EL DELITO DE PECULADO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

COMO DELITO DE INFRACCION DE DEBER

Para explicar metodológicamente el delito de peculado en el contexto de nuestro
ordenamiento penal, consideramos necesario precisar que, a diferencia de otras
investigaciones sobre la materia existentes en donde la citas bibliográficas de
autores extranjeros es abundante, en el tratamiento del tema nos vamos a referir
fundamentalmente a la doctrina y jurisprudencia peruana, toda vez que la redacción
del tipo penal 387º del Código Penal es diferente a los tipos penales de los códigos
penales foráneos. Así, por ejemplo, en el Perú los verbos rectores del tipo penal son
apropiarse y utilizar, en tanto que en el Código Penal de Argentina el verbo rector
es sustraer. Igual, el artículo 432º del Código Penal español utiliza el verbo rector
sustrajere. De ese modo, el Código Penal español de 1995 tipifica el delito de
peculado indicando que comete este delito “la autoridad o funcionario público que,
con ánimo de lucro sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo de lucro,
sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus
funciones
Sin embargo, ello no significa que no tomemos interés ni se conozca la doctrina
extranjera. Esta siempre es importante para conocer la concepción doctrinal que
inspira y fundamenta nuestro sistema penal y conocer cómo está legislado en otros
países el tema que se trate y orientar el conocimiento del Derecho penal a la
universalización de sus conceptos centrales. Pero en tanto ello no llegue, debemos
tener bastante cuidado al momento de interpretar y aplicar la norma penal a la
realidad peruana. En ese orden de ideas y como cultura general en Derecho penal,
resulta trascendente indicar que el término “peculado” proviene de dos latinazgos:
pecus que significa ganado y latus que significa hurto. En consecuencia,
etimológicamente significa “hurto de ganado”. En Roma, cuando el ganado era el
bien más preciado junto a la tierra, servía como medio de cambio comercial y definía
el estatus socioeconómico de los ciudadanos. En la República ya se utilizó el
término peculado para indicar el hurto de cosas de valor. Es en el Imperio romano
donde se llega a utilizar la frase criminis peculatus que hace referencia al hurto de
dinero o bienes públicos. Esta última definición es la que ha prevalecido hasta
nuestros días.
Finalmente, se discutirá la calidad de funcionario público que se le otorga al sujeto
activo en el ámbito penal y cuál es la condición para que este funcionario público
cometa el delito de Peculado. Para ello es necesario remitirse al artículo 425 del
Código Penal. Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de gestión,
entendiéndose que los primeros son los de mayor nivel en la jerarquía y poseen
facultades de “imperium” o mando sobre los demás. Los de procuración son los que
representan al Estado en la defensa de sus intereses, los de administración son los
que gerencian o dirigen técnicamente y están repartidos en todas las instancias del
Estado y los de gestión son los que contratan a nombre del Estado.
I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES
La Administración Pública y Derecho Penal La administración pública, entendida
dinámica e institucionalmente es la forma organizada más extendida del poder
público que en las sociedades contemporáneas exhibe (debe necesariamente
poseer) atributos de calificación, competencia, tecnificación, infraestructura de
medios, racionalidad y contenido ético-teleológico bien definidos. Su existencia en
tanto sistemas preconfigurados y/o unidades burocráticas (de funcionarios y
servidores), es y ha significado históricamente una necesidad para los fines del
Estado, comprendidos éstos tanto al interior de los países o comunidades de países
como al exterior del mismo. La administración pública vista desde fuera es el poder
articulado en niveles y competencias que se diferencian nítidamente de la
ciudadanía o sectores privados de destino, a los que sirve (debe de servir para
legitimar socialmente su existencia), pero sobre los cuales ejerce poder. Desde
dentro, la administración
La administración pública, desde una perspectiva objetiva y teleológica viene a
constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formas
y el contenido humano de los países. Su existencia jurídica, en dicha perspectiva,
sólo cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos y
destino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estándares de igualdad,
eficacia, sometimiento al ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los
seres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad,
así como de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que
potencien su condición existencial y eleven su calidad de vida. Ahora bien, el Estado
tiene sus propios órganos contralores y se halla dotado de reglamentos y
procedimientos específicos internos y externos para proteger a la administración
pública -con niveles más o menos optimizados- de los comportamientos de sus
agentes que violando sus deberes infringen los reglamentos y pautas orgánicas.

El concepto y función de la administración pública

Habiendo expuesto los fundamentos de la creación y funcionamiento del Estado en
un Estado social de Derecho, podemos sostener que la administración pública
aparece como institución creada por el Estado -algunos dirían que es su concreción-
para servir de mecanismo de conexión entre la sociedad civil y el Estado. El Estado,
como ente abstracto, cumple sus fines sociales, antes indicados, a través de la
administración pública. La administración pública posibilita que el Estado cumpla
sus fines prestacionales.
Ahora, el definir “administración pública” no es tarea fácil, pues ella presenta
múltiples dimensiones. Como bien sostiene Gómez Díaz de León, administración
pública puede ser entendida en tres sentidos: como “estructura”, como “función” o
“como disciplina científica”. Nos interesa aquí, a efectos de nuestro estudio, abordar
las dos primeras definiciones, que son las que desde nuestro punto de vista
coadyuvan a entender la intervención penal en estos casos. Respecto a la primera
definición, esto es la administración pública como “estructura”, esta es entendida en
sentido formal u subjetivo, es decir, como el aparato administrativo gubernamental
o como el conjunto de organismos y funcionarios que realizan los fines del Estado.
Por otro lado, la administración pública como “función”, es entendida en sentido
dinámico u objetivo, es decir como el conjunto de conductas humanas o actividades
que determinan como se distribuye y ejerce el poder público. Desde esta
concepción, la administración pública se identifica con la propia función pública de
la Administración. Precisamente, lo que diferencia a la administración pública (en
sentido dinámico) de cualquier otra institución u organización privada es que detenta
el monopolio de la coerción o coacción estatal.

La protección penal en el ámbito de los delitos contra la administración pública

Luego de exponer de manera abreviada los fundamentos de la intervención del
Derecho Penal, pasaremos a identificar el bien jurídico genérico protegido por todos
los delitos contra la administración pública.

El Derecho Penal como mecanismo de protección limitado de bienes

jurídicos
El Derecho penal en tanto instrumento jurídico de mayor estigmatización contra la
persona, encontrará legitimidad en función a sus fines preventivos (que propugnan
por una expansión de la intervención punitiva del Estado) y garantistas (que
propugnan por la reducción de la propia violencia estatal. Ambos tipos de fines,
aunque en constante conflicto, van de la mano y se complementan entre sí a fin de
que la intervención penal resulte constitucionalmente razonable. Efectivamente, a
nuestro juicio, el Derecho penal, en un Estado Constitucional de Derecho, no puede
limitarse a retribuir un mal creado por el delincuente. En esta medida, deben
descartarse las “teorías absolutas” de la pena, según las cuales, la pena no tendría
ningún fin que pueda ser socialmente útil, sino que sería una simple retribución por
un hecho delictivo. Bajo la lógica de estas teorías (sea en sus vertientes subjetivas
u objetivas, la justificación de la pena.

EL FUNCIONARIO PÚBLICO DE PECULADO

El funcionario público es el agente más importante de la estructura jurídica estatal
de un país que ocupa determinados estatus institucionales y tiene asignados
específicos roles que debe desempeñar y con relación a los cuales responde tanto
positiva o negativamente. En el primer caso con la aprobación y reconocimiento de
la Nación y la ciudadanía; en el segundo frente a los órganos de control del Estado.
De acuerdo a las diversas legislaciones de los países asume distintos nombres o
se halla confundido en una denominación común. Funcionario Público es aquella
persona física que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada
a éste (por nombramiento, delegación o elección popular) y que premunido de poder
de decisión determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo
de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de interés social o estatal. En
una concepción amplia “funcionario público” es todo aquel que en virtud de
designación especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y condiciones
determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y
expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando éste se dirige a la realización de
un fin público pero la gran heterogeneidad de funcionarios públicos y de funciones
que muestran las administraciones contemporáneas no permiten, o dificultan en
gran modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante y de consenso
de funcionario
Clases de Funcionarios
El servidor público: Servidor público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad
de significado con la frase empleado público usado anteriormente. Tanto el
funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines.
Las diferencias están, según opinión mayoritaria, en el hecho de que el servidor no
representa al Estado, trabaja para él pero no expresa su voluntad; el servidor se
relaciona con la administración estatal mediante contratación voluntaria (en el caso
del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el empleado o servidor público
es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos, profesionales o para
profesionales para tareas o misiones de integración y facilitador de la de los
funcionarios públicos. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla
en situación de subordinación en relación a los funcionarios.

La autoridad: Toda autoridad por definición es un funcionario público, sólo que

dotado de mando y jurisdicción, ya sea a título personal o institucional, es decir, de
un especial poder de decisión que lo sitúa en una relación de supremacía en
relación a otros funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coerción, dar
órdenes y exigir obediencia en base a normas de derecho público en un contexto
territorial
Trabajador Público : El término “trabajador público” puede comprender tanto a todos
los que intervienen o participan en asuntos del Estado, desde los funcionarios,
pasando por los empleados y asesores, hasta el personal de mantenimiento; en
sentido restrictivo puede abarcar sólo a estos últimos, es decir, a los operarios y
obreros al servicio del Estado. Puede ocurrir también que, como se desprende del
artículo 39 de la Constitución Política de 1993, incluya a los servidores o empleados
públicos y al personal de menor rango más no a los funcionarios. El Código Penal,
felizmente, ha desestimado el uso de una construcción lingüística tan imprecisa y
sujeta a ambiguas interpretaciones

Los asesores: Son asesores todas aquellas personas calificadas por su técnica,
ciencia o profesionalismo que contribuyen a formar decisiones con sus informes,
consejos especializados, diseños, proyectos, planes, etc. Un asesor, en estricto, por
naturaleza no es funcionario público, al carecer de la titulación e investidura al
respecto; su marco de actuación, luego de su contratación, se halla claramente
delimitado al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal
capacidad de disposición del que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos
públicos. El hecho que existan asesores que toman decisiones por sobre o por los
funcionarios, es obviamente una situación irregular y anómala. En el Perú se da una
situación especial cuando un asesor de alta dirección (gobierno central, ministerios,
instituciones autónomas, etc.) es designado vía Resolución Suprema y resulta
asimilado a la calidad de funcionario, pudiendo ser este asesor un empleado de
carrera o un tercero ajeno a la entidad pública.

Modalidades del delito de peculado doloso

Las modalidades por las cuales el agente puede cometer el delito de peculado con
dolo dependen del o los verbos rectores que se indican en el tipo penal. De ese
modo, siendo los verbos rectores el “apropiarse” y “utilizar”, se concluye que existen
dos formas de materializar el hecho punible de peculado doloso, por apropiación y
por uso o utilización.

 Peculado por apropiación

 Peculado por utilización
 Perjuicio patrimonial
