DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Conjunto de disposiciones que determinan las normas aplicables a las relaciones

jurídicas cuyos elementos subjetivos u objetivos se encuentran sujetos a las normas de
varios Estados.

Puntos de conexión; Teoría de los estatutos.

Derecho Civil
«Conjunto de normas dirigidas a resolver los conflictos de derecho privado, que surgen
de la disparidad legislativa de los Estados».

Dicha diversidad legislativa y la existencia, entre ciudadanos de distintos estados, de

múltiples relaciones, sociales, económicas y, por ello, jurídicas, explica que, cada vez
con mayor frecuencia, surjan conflictos; conflictos entre los propios particulares, pero
también conflictos entre las normas de uno y otro estado en que aquéllos se amparan,
trascendiendo, pues, el derecho propio a la esfera internacional. El juez no puede
entonces limitarse a aplicar la propia ley, pues con ello no resuelve el conflicto, sino
que lo incrementa.

Se hace entonces necesario, aunque sea con entidad de excepción, aplicar la ley
extranjera. Lo que supone e implica el reconocimiento de una serie de normas o
criterios, que determinan cuál de las leyes, que entran en conflicto, debe aplicarse.
Porque una solución racional y razonada de los problemas de relación no puede
sustituirse por un capricho, más o menos racionalizado, acerca de la norma que se
considerará para solventar el choque de intereses.

Este conjunto de normas o criterios, denominado Derecho Internacional privado, quizá

sin gran exactitud (la expresión privado reduce su ámbito, sin tener en cuenta que los
mismos problemas pueden presentarse en otros órdenes jurídicos) responde a una
auténtica teoría de colisión de leyes y, más que de leyes, de ordenamientos jurídicos. Y
tiene por única finalidad, como se sabe, señalar qué ley y qué autoridad son
competentes para regular y actualizar una relación determinada.

Concebido como rama del derecho, el internacional privado ha provocado múltiples

discusiones entre los autores. No sólo su contenido, la delimitación de sus propias
normas, e incluso su denominación entran en constante diatriba, sino incluso su propio
carácter de derecho. En efecto, la falta de coercibilidad auténtica, la ausencia de un
máximo organismo legislador y hasta interpretador de las normas, cuanto menos la
ausencia de un eficaz imponer sus preceptos que sancione la posible transgresión,
llevan a muchos a negarle naturaleza jurídica. Se discute, así mismo, si es, en verdad,
un Derecho Internacional. Los defensores de una soberanía ya trasnochada niegan la
existencia sobre el estado de entidad alguna y limitan la eficacia de esta rama del
derecho al momento y hasta el momento en que se quiera acatar.
Realmente, parece difícil que el Derecho Internacional privado sea internacional, pues
sus normas no se dictan por entidades supraestatales, sino por los propios estados. Su
carácter de trascender las propias fronteras no oculta que, siendo los acuerdos
internacionales efectivos cuando se aceptan por el derecho interno, cuando el juez lo
aplica, aplica derecho propio. Lo que no significa, naturalmente, reconocer que es cada
vez mayor la tendencia a reconocerle un sitio en el Derecho Internacional, incluso a su
reconocimiento completo como rama del derecho. Como tampoco puede ocultar las
discusiones acerca de su inclusión sistemática, como derecho público o privado.

Respecto de sus fuentes, dos son las clases de origen del Derecho Internacional
privado: el tipo de normas puramente internas, o nacionales; y aquel otro de normas
nacidas más allá de las propias fronteras, o internacionales. Entre las segundas
destacan en importancia los convenios y tratados internacionales, la costumbre
internacional (supranacional, al menos) y, aunque con carácter un tanto incidental, la
jurisprudencia internacional (ya por medio de tribunales internacionales o
supranacionales, ya por laudos y arbitrajes previamente convenidos); igualmente, en
función de la autoridad reconocida, aunque sin carácter formal, la doctrina de los
autores, principalmente de los ya fallecidos.

Varios han sido los sistemas de conflictos conocidos en la historia.

En un pasado, Roma, si bien supo del conflicto de leyes, parece ser que se limitó a
aplicar las normas foráneas por pura cortesía, no aceptándose aplicar el propio
derecho a los extranjeros. Las relaciones entre ciudadanos y extranjeros fueron
resueltas por un nuevo derecho, el ius gentium. Además, las escasas noticias de los
inconexos textos del Digesto, tan siquiera permiten indagar un sistema de fuentes. La
tendencia excluyente y univesalista del propio ordenamiento romano hacía difícil la
existencia de normas conflicto.

La alta Edad Media, al facilitar la desaparición del derecho romano y la proliferación de

soberanías, da lugar a nuevas situaciones, que resuelven: a) de persona a persona,
por medio de particulares instituciones, cuales las profesiones iuris, por cuya virtud
cada parte invocaba a su derecho y a su señor; b) de ley a ley, bajo el denominado
principio de la personalidad, por cuya virtud la ley se aplicaba a todas las personas
nacidas o pertenecientes a la comunidad en que se dictó la ley. La atomización
legislativa, la proliferación de criterios dispares y contradictorios, facilitaría el paso
posterior a la teoría estatutaria.

Fue en los finales del siglo XII y comienzos del siglo XIII, que las ciudades de
Lombardía, independientes por el tratado de Constanza, afectadas por una enorme
pujanza comercial, cuyos problemas no podía resolver el criterio personalista, ni el
territorial de las leyes, afrontan la cuestión. En Bolonia surge entonces un sector de
juristas, que trabajan conscientemente en inventar criterios armónicos de solución,
dando lugar a la que conocemos como tesis estatutaria. Esfuerzo casi personal de
BARTOLO, la concepción estatutaria reconocía que: la capacidad de goce y ejercicio
se regulaba por el estatuto personal, o ley de origen de las personas; los derechos
referentes a la propiedad, por el estatuto real o ley del país en que se hallasen los
bienes, y los actos jurídicos, por sometimiento a las leyes del territorio en que se
celebrasen.

En tiempos más próximos a nosotros, y por consecuencia de la hegemonía larga y

absoluta del mundo inglés, se desarrollaba la teoría internacionalista anglosajona,
conforme con la cual el juez solamente aplica la ley de su soberano. Dulcificada un
tanto la rigidez de tal principio por el influjo de la escuela holandesa, se formuló por el
juez STORY (1779-1845) la excepción territorialista de la Comity, que no era una
admisión de cortesía del derecho extranjero, sino un deber del juez en interés de su
propia nación: el juez, ciertamente, no es libre para aplicar la regla al caso, porque en
esta función está sujeto a la ley de su estado; pero si no hay regla fija, sí puede y debe
proceder a la búsqueda de la norma, como hace en las demás situaciones
(LORENZEN). DICEY, en el mundo norteamericano, ablandaría el fuerte territorialismo
anglosajón, bajo la doctrina de los derechos adquiridos, aclarando que la aplicación de
la ley extranjera no significaba abrir el derecho propio al foráneo, sino aplicar solamente
la ley que regulaba la situación bajo la que surgió el derecho que se trata de proteger.
Naturalmente, el problema estribaba en determinar cuándo un derecho se consideraba
adquirido (en función de qué ley sí se reconocía), lo que llevó a BEALE a fundamentar
técnicamente la teoría, recurriendo a la estimación de la ley extranjera como hecho que
debe ser considerado por el juez, y su existencia puede ser un factor en un suceso que
la propia ley considere como condición de un nuevo derecho.

Por el contrario, en Europa, en donde el territorialismo no ha tenido tanto arraigo, se

pudo elaborar por SAVIGNY la tesis de la comunidad de derecho entre las naciones,
que permitía la búsqueda de la ley más apropiada de la situación por resolverse. La
búsqueda de la norma se realiza conforme a los criterios de personalidad, realidad y
situación; para las obligaciones, la ley del lugar de ejecución; para las relaciones de
familia, el domicilio del cabeza de la misma, y para las sucesiones, el domicilio del
causante.

Siguiendo en parte este criterio, a finales del siglo XIX, MANZINI formuló el principio de
identidad entre nación y estado, sustituyendo el estatuto domiciliario por el estatal y
aplicando la ley nacional como estatuto personal.

Nuestro Código Civil, fiel receptor de la tesis de MANZINI, dedica, en la nueva

redacción del título preliminar, los artículos 8 a 12 a las relaciones de Derecho
Internacional privado, en una reforma criticada por sustentar orientaciones totalmente
superadas, junto al enquistamiento de pretensiones progresistas mal plantadas, lo que
explica el juicio negativo referido a la reforma.

Los criterios generales que la configuran vienen señalado en los E. de M. del Decreto
de 31 de mayo de 1974, núm. 1.836, que ESPÍN CÁNOVAS clasifica así:
a) Ordenación de las reglas conforme a una preocupación que excede la del derecho
español, para fijar qué ordenamiento, si no propio o extraño, debe ser aplicable.
b) La nacionalidad es determinante de la ley personal, y en su defecto por la residencia
habitual.
c) Se sustenta el criterio de aplicar la ley nacional respecto de la persona y relaciones
jurídicas relativas a los derechos inherentes a aquélla.
d) Se innova al regular por vez primera la norma aplicable a las obligaciones
contractuales, sujetas a la autonomía privada, ley nacional común o, en último término,
la del lugar de celebración del negocio.
e) Respecto de los bienes, se fija la tradicional regla lex rei sitae, que se extiende a los
muebles.
f) Respecto de las solemnidades de los actos, la exclusividad de la regla locus regit
actum se comparte con las exigencias de la ley reguladora del contenido, y si ésta
reclama la forma como esencial, ha de observarse siempre.
g) Se regula como temática nueva la clasificación, reenvío, orden público y fraude de
ley, aplicando de oficio las normas conflictuales del derecho español y la prueba del
derecho extranjero (V. derecho interregional; nacionalidad).

Es el conjunto normativo, de muy variada procedencia en contraste con las demás

disciplinas del ordenamiento jurídico estatal, y el conjunto doctrinal que regulan los
problemas planteados cuando a una misma cuestión son aplicables normas de distintos
Estados. La diversidad legislativa de éstos y la imposibilidad de llevar a sus últimas
consecuencias el principio de soberanía según el cual el juez debería siempre aplicar la
legislación del país en que tenga jurisdicción y nunca una ley extranjera
(territorialismo), acarrea la necesidad de contar con unas normas que determinen la
competencia de las distintas leyes estatales cuando éstas concurren sobre una misma
cuestión excluyéndose entre sí. Tal es el fundamento del también llamado Derecho
interestatal. La denominación clásica, que es la epigrafiada, no es afortunada, ya que
las normas del Derecho internacional privado no son normas internacionales, ni son
tampoco exclusivamente de Derecho privado. En su mayoría, son normas estatales; y,
en buena parte, regulan materias de Derecho público.

A) es el que establece, de entre varias normas discordantes, pertenecientes a diversos

estados, cual es la aplicable a una relación jurídica que las pone en conflicto. Como
ejemplo, recordaremos el caso de la capacidad, que se plantea cuando un argentino de
21 años-mayor de edad según la ley argentina, pero menor según el código civil
paraguayo- se traslada al Paraguay y quiere comprar una casa.
El problema consiste en saber cual de las leyes en conflicto rige la capacidad, y la
norma que así lo determine es precisamente una norma de derecho internacional
privado. Pero, entiéndase bien, estas normas no resuelven directamente el caso (pues
ello se hará según la ley argentina o la paraguaya que se refiere a la capacidad-
derecho interno, según la expresión corriente-), sino que indican cual de las normas en
conflicto es la que ha de resolverlo. Ver Determinación de la ley aplicable.
Por esta razón, algunos autores lo califican de derecho indirecto, a diferencia del
derecho directo que comprendería no sólo el llamado derecho sustancial, sino también
el procesal o adjetivo.
El derecho internacional privado nace como consecuencia de la existencia de
relaciones y situaciones jurídicas, en las cuales entran en conflicto diferentes
legislaciones internas, que parecerian aplicables a dichas relaciones y situaciones.
Distintas expresiones se han empleado para designar esta rama del derecho: ciencia
de los conflictos de leyes, derecho privado del extranjero, derecho privado humano
(zevallos), teoría de los conflictos de las leyes privadas (despagnet), derecho
internacional privado, etcétera.

B) sistema de la comunidad del derecho: según Savigny (creador de este sistema, que
expuso en el T. VIII de su famoso sistema de derecho romano actual), en caso de
conflicto de leyes, debe.aplicarse de ley más conforme con la naturaleza de la relación
jurídica, prescindiendo de que sea Nacional o extranjera. Ahora, este principio general
no es absoluto y reconoce como excepción las instituciones de orden público, respecto
de las cuales solo debe aplicarse la ley territorial.

Este principio general- digamoslo ya- es una de las aportaciones fundamentales de

Savigny a esta materia.

En efecto, antes de el, predominaba la clásica división de los estatutos en reales y

personales, con efectos territoriales y extraterritoriales respectivamente; en cambio, el
jurista alemán sostuvo que debe partirse no de la ley, sino de la relación jurídica-
investigando su naturaleza-, para establecer después sobre esa base, la norma
aplicable. Es éste un genial acierto de Savigny, puesto que prácticamente todas las
doctrinas posteriores se han elaborado sobre esa base general.

Savigny sostiene que las naciones que forman parte de una misma cultura, participan
de una comunidad de derecho, de tal manera que cuando se hace aplicación de una
ley extranjera, no es por razones de cortesía internacional sino porque el respeto en
función de la naturaleza de la relación jurídica de que se trata, esa ley extranjera es la
que aparece abonada por razones científicas. Así cuando se trata del otorgamiento de
un testamento en país extranjero, para saber se el acto es válido en cuanto a sus
formas, ha de consultarse las disposiciones que regían contemporáneamente en ese
país. Y ello no por motivo alguno de cortesía internacional sino porque la ciencia del
derecho indica que cuando alguien debe celebrar un cierto acto jurídico ha de atenerse
a las formas vigentes en el lugar de celebración (lex loci celebrationis).

Para esa teoría, por razón de la comunidad de derecho existente entre las naciones
que integran una misma civilización, la ley no es de ordinario territorial, como en el
sistema de los estatutos, sino extraterritorial, porque ha de elegirse la que corresponde
a cada relación jurídica según su naturaleza, independientemente de que sea la ley
Nacional del país donde deba hacerse aplicación de ella. Con todo, la teoría admite
que pueda hacerse excepción de un cierto número de cuestiones, integrativas del
orden público, respecto de las cuales cada país no acepta sino la vigencia de su propia
legislación: se trata de una excepcional aplicación imperativa de la ley territorial.

C) sistema o teoría de la nacionalidad: a mediados del siglo XIX se difundió

rápidamente en Italia esta teoría originaria de giuseppe Mancini, la cual sostiene como
criterio primordial para determinar la ley aplicable, el de la nacionalidad de las personas
que han formado la relación jurídica: es así una renovación del sistema antiguo de la
personalidad de la ley para esta tesis, la Nación, o sea la colectividad formada por los
individuos de la misma raza, que hablan una misma lengua y que participan de una
misma cultura derivada de una historia y tradición comunes, constituye la verdadera
unidad social, y no el estado, que es una mera forma política, artificial y circunstancial.
De ahí que el individuo debe estar sujeto a la ley de su nacionalidad donde quiera se
encuentre, sin perjuicio de la aplicación de la ley territorial en materias consideradas de
orden público, o de la ley elegida por las partes cuando se haya pactado una cierta
jurisdicción por ellas.

Sin duda, por estar en pugna con esa realidad imponente de nuestro tiempo que es el
estado contemporáneo, nunca alcanzó esta teoría mayor aceptación. Resulta, por lo
demás, impracticable en países de inmigración como el nuestro, por cuanto convertiría
la legislación interna en un mosaico de legislaciones extranjeras. De ahí que no pueda
ser considerada esta teoría como base de un sistema general de derecho.

En realidad, solo sirve como criterio de determinación de la ley aplicable cuando se

deba atender a la ley estatuto personal, y aun entonces parece preferible el sistema del
domicilio que es el que en esos casos sigue la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos (Ver Gr., El código civil argentino).