Правни факултет Универзитета УНИОН у Београду

АРБИТРАЖНО ПРАВО – скрипта (проф. др Душан Китић)

1. ПОЈАМ И КАРАКТЕРИСТИКЕ АРБИТРАЖЕ

Не постоји универзална дефиниција арбитраже као облика приватног
решавања спорова, па је појам арбитраже лакше дефинисати кроз њене четири
основне карактеристике:
– арбитража је алтернатива државном судовању: Свако ко жели потврду неког свог
субјективног права, може се у ту сврху обратити државним судовима. Судови су ту да
одлучују кад год неки спор спада у њихову надлежност.
Арбитража представља алтернативу редовном начину решавања спорова.
Уместо одласка пред редовни суд, странке у спору могу уговорити да о њиховим
правима и дужностима одлучи арбитража;
– арбитража је приватни начин решавања спорова: Када странке износе свој спор
пред судове, износе га пред очи јавности, тј. пред органе који доносе одлуке у име
народа.
Насупрот томе, арбитражни начин решавања спорова је приватан. До одлуке
се долази након што се странке за решење обрате недржавном трибуналу, те цео
поступак остаје ван видокруга државних органа и јавности;
– арбитража је у великој мери творевина странака у спору: У судском поступку, ток и
начин одвијања спора зависе од одредаба поступка које је држава прописала.
У арбитражи, странке су те које поступак обликују, почев од одређивања места
арбитраже, броја арбитара, а у међународним арбитражама и језика, меродавног
права и других аспеката одлучивања;
– исход арбитраже јесте коначна и обавезујућа одлука, по дејствима слична судској:
Против одлуке арбитраже, по правилу, нема жалбе вишој арбитражној инстанци, а
пред државним судовима може се оспоравати само у ретким случајевима.

2. ПРЕДНОСТИ И МАНЕ АРБИТРАЖНОГ РЕШАВАЊА СПОРОВА

Иако је арбитража популарна због тога што представља ефикаснији начин
решавања спорова, судови и даље одлучују у приватноправним споровима. Разлог је
тај што се арбитража углавном мора уговорити унапред, док судови своју
надлежност не везују за сагласност странака. Други разлог огледа се у томе да
предности арбитраже нису апсолутног карактера – да ли нека одлика арбитраже
представља њену предност или ману, зависи од контекста односа за који се планира
њено уговарање.
– неутралност: У контексту међународног пословања (у коме је арбитража и
доживела свој процват и пуну афирмацију), као једна од главних предности наводи
се то да је арбитража неутрална, непристраснија од националних, државних судова;
– флексибилност и неформалност: Друга предност арбитраже јесте флексибилна и
релативно неформална процедура. Поступак пред државним судовима одвија се у
складу са Законом о парничном поступку, те странке не могу утицати на његов
оквир.
Насупрот томе, у арбитражи процесни оквир је флексибилан и у потпуности
под контролом странака – уз минимална ограничења, углавном процесног аспекта
јавног поретка.
– стручност арбитара: Арбитрирање у неком специфичном случају може бити
поверено експертима – било правницима који се годинама баве правним заступањем
у специфичним гранама индустрије (нпр. грађевинарству), било особама које немају
правничко, али поседују неко стручно образовање (нпр. дипломирани инжењери
грађевине);
– нејавност: Суд доноси одлуке у име народа, а сама одлука и поступак у коме је
донесена, по правилу су јавни. Ова јавност често може штетити пословној репутацији
странака и пословним тајнама, те привредници углавном прибегавају арбитражи,
јер је спор који се води пред арбитражом нејаван – не открива се идентитет странака,
рочишта се одржавају иза затворених врата, а одлука се не објављује;
– брзина одлучивања: На парницу се гледа као на поступак без краја због
дилаторне тактике странака, неефикасности судова и затрпаности предметима,
опструкције достављања и каснијих поступака по редовним правним лековима.
Арбитража је једностепена, поступак достављања поједностављен, а често и
саме институције које нуде арбитражне услуге својим правилницима одређују
максималну дужину периода у коме се поступак мора привести крају;
– трошкови: Судске таксе и трошкови адвоката чине парничење скупим. Међутим, у
новцу изражени трошкови само су део губитка који парница доноси – чак и када се
назире крај, виши суд може укинути пресуду нижег и предмет вратити на поновно
одлучивање – а изгубљено време је изгубљен новац.
Трошкови у арбитражном поступку су предвидљиви – нема жалби и
евентуалног поновног суђења о истој ствари;
– олакшано признање и извршење: Одлуке арбитража лакше се признају ван
земље порекла него што је то случај са одлукама националних судова. Листа сметњи
признању арбитражних одлука знатно је ужа, а услов реципроцитета је готово
нестао након што је огроман број земаља приступио Њујоршкој конвенцији о
признању и извршењу арбитражних одлука;
– ограничења овлашћења: Надлежност арбитраже ограничена је домашајем
арбитражног споразума, тако да арбитражни трибунал (или појединац) имају
овлашћење да одлучују само у спору између лица која су споразум закључила.
Трибунал није овлашћен да користи средства принуде. Док суд може да
наложи привођење сведока, донесе привремену меру обавезујућу за трећа лица,
арбитража то не може.
Арбитража је пожељна у наредним случајевима:
– ако спор има међународни карактер, односно странке су из различитих држава;
– особености спора захтевају посебне вештине и знања особа које одлучују;
– странке имају седишта у државама (држави) у којој спорови, по правилу, дуго трају;
– постоје велики изгледи да ће бити потребно признање и извршење одлуке у једној
или више земаља.

3. ВРСТЕ АРБИТРАЖА
У теорији и пракси јављају се различити критеријуми за класификовање
арбитража. Разлике се углавном праве са обзиром на карактер странака које
учествују у спору, (не)постојање међународног елемента, сталност (односно
привременост) организације и структуре арбитраже, као и у погледу отворености
арбитраже за решавање спорова које пред њу изнесу странке које нису чланице
удружења при којем арбитража делује.

4. AD HOC И ИНСТИТУЦИОНАЛНА АРБИТРАЖА

Ad hoc арбитража се формира за једнократну употребу – рађа се и престаје да
постоји са конкретним спором. На странкама је да формирају трибунал који ће им
одлучивати и да одлуче по којим ће правилима он то чинити. Ако странке не одреде
правила по којима ће се одвијати поступак, то ће учинити арбитри.
У последње време приметан је тренд институционализације ad hoc арбитража,
са намером да се ублаже највеће мане ad hoc начина решавања спорова, а то су
потреба стварања или одређивања правила поступка и питање логистике.
Комисија УН за међународно трговинско право саставила је UNCITRAL
Арбитражна правила, скуп правила прилагођених ad hoc арбитражама, које странке
могу brevitatis causa уговорити уместо да се договарају о сваком процесном правилу
посебно.
Институционалне арбитраже су оне у чијем администрирању учествује нека
од институција која пружа арбитражне услуге. Ове институције постоје и пре него
што спор настане и након што се донесе одлука – њихово постојање је невезано за
постојање конкретног арбитражног спора. Оне имају своја стална арбитражна
правила, и сматра се да су странке избором институционалне арбитраже прихватиле
и институционална правила као процесни оквир у коме ће се одлучивати.
Најпознатија арбитражна институција је Арбитража Међународне трговинске
коморе, са седиштем у Паризу (International Court of Arbitration of the International
Chamber of Commerce – ICC).
Њени главни ривали су Међународна арбитража при Циришкој трговинској
комори, Лондонски међународни арбитражни суд, Америчка арбитражна
асоцијација, Немачки арбитражни институт и Арбитражни институт Стокхолмске
трговинске коморе.
 У Републици Србији, арбитражне услуге пружа Спољнотрговинска арбитража
при Привредној комори Србије, а за спорове без међународног елемента то је Стални
изабрани суд при Привредној комори Србије.

5. УНУТРАШЊА И МЕЂУНАРОДНА АРБИТРАЖА

У једном броју земаља не прави се разлика између чисто унутрашњих
арбитража и оних које се сматрају међународним. Усвајањем новог Закона о
арбитражи (25. маја 2006. године), наша земља се сврстала у круг оних које
разликују унутрашњу и међународну арбитражу.
Међународна арбитража је она која за предмет има спорове из међународних
пословних односа, а затим, примера ради, набраја четири случаја, комбинујући
различите критеријуме.
– Први критеријум је субјективан – арбитража се сматра међународном ако странке
у време закључења арбитражног споразума имају седиште у различитим државама;
– Други критеријум је објективан – чак и ако обе странке имају своје седиште у истој
земљи, арбитража ће бити међународна ако у иностранству треба извршити битан
део обавеза, или је у иностранству место са којим је предмет спора најуже повезан;
– Трећи критеријум је објективно – волунтаристички: без обзира на то што
странке имају седиште у истој земљи, арбитража је међународна ако су оне
уговориле да је седиште арбитраже у некој трећој земљи;
– Четврти критеријум је потпуно волунтаристички – све што је потребно, јесте да се
странке изричито договоре да је предмет споразума о арбитражи везан за више
држава.
Ове критеријуме Закон о арбитражи преузео је из UNCITRAL Модела закона о
међународној трговинској арбитражи. Ако је арбитража међународна, може се
уговорити страно меродавно процесно и материјално право.

6. ДОМАЋА, СТРАНА И АНАЦИОНАЛНА АРБИТРАЖА

Домаћа је она арбитража коју сматрамо нашом, чија одлука по свом дејству
аутоматски бива изједначена са одлуком нашег суда и над којом супервизију врше
наши судови.
Стране арбитраже су све оне које нису домаће. Њихове одлуке немају
аутоматски дејство једнако нашим судским одлукама – оне претходно морају да
прођу поступак признања, а супервизију над таквим одлукама препуштамо страним
судовима.
Два главна критеријума за одређивање да ли је арбитража домаћа или страна
јесу процесни и територијални. Процесни критеријум националност арбитраже и
донесене одлуке одређује на основу процесног права које је примењивано пред
арбитражом. Територијални принцип као одлучујућу чињеницу узима седиште
арбитраже или место где је арбитража донела одлуку.
7. ТРГОВИНСКА И ГРАЂАНСКА АРБИТРАЖА
Понекад се прави разлика између арбитраже као општег појма и трговинске
арбитраже. Арбитража се развијала на два фронта: као арбитража јавног права,
односно, међународна арбитража (international arbitration) и арбитража међу
пословним субјектима, као прикладнији начин решавања пословних, трговинских
спорова (international commercial arbitration). Трговински, пословни односи често су
специфично регулисани, тако да мање ограничавају слободу уговарања него ако су
актери, нпр. потрошачи, запослени, послодавци и слично.
Многа национална законодавства, међународне конвенције и арбитражна
правила говоре само о арбитражама у трговинском контексту. Примера ради,
француски Нови законик о грађанском поступку ограничава арбитражу на
арбитрирање о међународним трговинским интересима. Њујоршка конвенција о
признању и извршењу арбитражних одлука олакшава признање арбитражних
одлука, али оних за које чланице сматрају да су донете у трговинским стварима.
Европска конвенција о међународној трговинској арбитражи такође се примењује на
трговинске арбитраже.
Наш Закон о арбитражи посебно третира међународне трговинске арбитраже,
што је видљиво у члану 3. који гласи – међународне могу бити само арбитраже из
међународних пословних односа.

8. УЧЕШЋЕ ДРЖАВЕ КАО СТРАНКЕ У СПОРУ

Највећи број арбитража одвија се између правних лица која већински или
потпуно контролишу лица приватног права. Међутим, арбитражни начин решавања
спорова показао се изузетно популарним и у случајевима када је једна од странака
држава, или предузеће које контролише држава.
Први талас арбитража у којима се држава појавила као актер водио се пред ad
hoc трибуналима и решавао је углавном о последицама национализација нафтних
постројења. 1965. године Вашингтонском конвенцијом, под окриљем Светске банке,
основан је Међународни центар за решавање инвестиционих спорова. Инвеститори
су тиме добили могућност да директно туже земљу у којој су инвестирали.
Предуслов је био тај да су и земља инвеститора, и земља у којој је инвестирано
потписнице Вашингтонске конвенције, и да су се инвеститор и земља у којој је
инвестирано сагласиле да спор изнесу пред Арбитражу Међународног центра за
решавање инвестиционих спорова.
Поред Међународног центра за решавање инвестиционих спорова, споровима
између појединаца и државе бави се и Стални арбитражни суд у Хагу.

9. ПРАВНА ПРИРОДА АРБИТРАЖЕ

– Јурисдикциона теорија: Смисао и сврха арбитраже је судовање. Арбитраже смеју да
суде јер им држава делегира судску функцију, и на основу споразума странака.
Држава контролише рад арбитража, и ту функцију врше управо државни судови.
Арбитражна одлука је по свом дејству изједначена са судском;
– Уговорна теорија: Суштина арбитраже је споразум странака. Поред тога што
ствара арбитражу, путем њега може се обликовати поступак, бирати арбитри и
меродавно право. Арбитражна одлука није исто што и судска, него се очекује да је
странке добровољно испуне;
– Мешовита (хибридна) теорија: Мешовита теорија покушава да помири уговорну и
јурисдикциону теорију, тако што констатује да арбитража садржи и јавноправне и
приватноправне елементе, да њен почетак јесте споразум, али да исход представља
арбитражна одлука једнака судској;
– Аутономна (sui iuris) теорија: Признаје да арбитража има и јурисдикционе и
уговорне елементе, али их сматра небитним у односу на функцију коју арбитража
обавља. Арбитража је sui iuris инструмент задовољења потреба модерне пословне
заједнице за приватном правдом.

10. ИЗВОРИ АРБИТРАЖНОГ ПРАВА

– Аутономија воље странака: У великој мери утиче на начин одвијања арбитражног
поступка, састав арбитражног већа, примену меродавног права, место где ће се
арбитража одвијати – али странке морају водити рачуна о оквирима које постављају
национални прописи и међународни инструменти;
– Институционална и модел правила: Ако се странке определе за институционалну
арбитражу, оне бирањем институције бирају и правила по којима ће се поступак
одвијати. Ad hoc арбитраже немају своје правилнике, али се понекад ослањају на тзв.
модел правила. Таква правила сачињена су 1976. године под окриљем Комисије УН
за међународно трговинско право.
У Републици Србији, Спољнотрговинска арбитража и Стални изабрани суд при
Привредној комори Србије имају своје правилнике, чије су последње верзије
ступиле на снагу 2007. године;
– Национални извори: Први закон о арбитражи донет је у Енглеској 1698. године, а
1808. године арбитража је регулисана и у француском Законику о грађанском
поступку. У Републици Србији, одређена питања арбитражног поступка, положаја
арбитраже и поништаја арбитражне одлуке регулисао је стари Закон о парничном
поступку из 1974. године, док је материја признања страних арбитражних одлука
била регулисана Законом о међународном приватном праву. Доношењем Закона о
арбитражи 2006. године, наша земља је по први пут целовито регулисала ову
материју;
– Међународни извори: Прва два међународна уговора која су регулисала
пуноважност арбитражних клаузула и питање признања страних арбитражних
одлука јесу Женевски протокол о арбитражним клаузулама из 1923. године и
Женевска конвенција о извршењу страних одлука из 1927. године. Њих је потпуно
заменила Њујоршка конвенција о признању и извршењу страних арбитражних
одлука из 1958. године, којој су до августа 2008. године приступиле 142 државе
(међу њима, и Србија).
 1961. године закључена је и Европска конвенција о међународној трговинској
арбитражи, која тренутно има 31 чланицу (између осталих чланица је и Србија), и
она регулише способности државе и државних органа да уговарају арбитражу,
питања својстава арбитара, начин организовања арбитражног поступка и
одређивања меродавног права, као и одређене аспекте поништаја одлуке.
1965. године сачињена је и Вашингтонска конвенција, која се бави решавањем
инвестиционих спорова између држава чланица ВК, са једне стране, и држављана
других држава чланица Конвенције, са друге стране. До маја 2008. године потписана
је од стране 155 земаља, међу којима је и Србија;
– Судска и арбитражна пракса: Арбитражна пракса нигде није формално извор права,
али јој се придаје све већа пажња, из више разлога: у арбитражним трибуналима, а
нарочито у арбитражним трибуналима најпознатијих светских арбитражних
институција, седе чувени правници, а мултимилионски спорови које расправљају
често изискују одговоре на веома компликована правна питања.
Од 1976. године одлуке арбитражних трибунала и одлуке судова који се баве
арбитражом, објављују се у Годишњаку међународне трговинске арбитраже.

11. АРБИТРАЖНИ СПОРАЗУМ (ПОЈАМ И ВРСТЕ)

Арбитражно решавање спорова постоји искључиво када га странке уговоре.
Сагласност воља странака неопходан је предуслов да арбитража поступа – својом
страначком аутономијом оне одлучују да неки будући, или већ постојећи, спор
изузму из делокруга одлучивања редовног судовања и повере недржавном телу.
Арбитражна одлука која није донета на основу ваљаног арбитражног споразума,
безвредна је.
Постоје два појавна облика арбитражних споразума: арбитражна клаузула и
арбитражни компромис.
Арбитражна, или компромисорна клаузула је чешћи и практичнији начин
уговарања арбитраже. Закључујући уговор, странке у њега укључују и одредбу којом
предвиђају да се спорови који из уговора евентуално настану у будућности,
поверавају арбитражи. Арбитражна клаузула углавном се налази на самом крају
споразума, одмах до евентуалне одредбе о меродавном праву.
Арбитражни компромис представља ex post договор странака да неки већ
постојећи спор повере арбитражи. Пошто је спор већ настао, странке су у могућности
да у потпуности сагледају све аспекте његовог будућег решавања и да унапред
утаначе разна процесна и материјалноправна питања. За разлику од арбитражне
клаузуле, компромисом се може уредити доста широк круг питања – именовање
арбитара који ће спор решити, начин финансирања трошкова арбитраже, таксативно
набрајање спорних питања, начин размене поднесака и слично.
У последње време као све чешћи облик заснивања надлежности арбитража по
инвестиционим споровима, јављају се и тзв. дијагоналне клаузуле. Оне су део
билатералних инвестиционих споразума, којима се државе једна према другој
обавезују да ће пружити заштиту улагачима који долазе из државе сауговорнице.
Њима обе државе потписнице билатералног међународног споразума пристају на то
да их незадовољни инвеститори из друге државе туже пред одређеним арбитражним
институцијама или пред ad hoc трибуналом.

12. ФОРМА АРБИТРАЖНОГ СПОРАЗУМА

Да би арбитражни споразум био пуноважан, мора да испуњава три услова:
– формални услов односи се на форму арбитражног споразума;
– материјални услов односи се на садржину арбитражног споразума;
– способност странака да споразум закључе.
Један од традиционалних предуслова пуноважности арбитражног споразума
јесте писмена форма. Већина националних законодавстава и међународних
конвенција поставља овај услов.
Постоје два разлога због којих се захтева писмена форма – прво, уговарањем
арбитраже странке одступају од судовања као гарантованог и уобичајеног начина
решавања својих спорова. Писмена форма уговарања арбитраже још једном скреће
пажњу странкама да са терена националног судског система ступају у домен
приватног решавања спорова.
Друга функција арбитражног споразума је ad probationem – њоме се олакшава
доказивање постојања и садржине арбитражног споразума.
Споразум по Њујоршкој конвенцији о признању и извршењу страних
арбитражних одлука треба да буде закључен у писменој форми, потписан од обе
стране, или садржан у размењеним писмима, телеграмима или комуникацији
телепринтером.
Закон о арбитражи РС предвиђа четири различита алтернативна начина да
арбитражни споразум буде формално пуноважан:
1) споразум садржан у исправама које су странке потписале;
2) споразум закључен разменом порука путем средстава комуникације које
омогућују писмени доказ, при чему потписи нису нужни;
3) споразум који се позива на друго писмено које садржи арбитражни споразум, ако
је циљ тог позивања да се инкорпорира арбитражни споразум;
4) тужилац писменим путем покрене арбитражни спор, а тужени изричито прихвати
арбитражу и са тим се сагласи у писменој форми или у изјави на записнику на
рочишту.
Такође, споразум постоји ако тужени узме учешће у арбитражном поступку и
до упуштања у расправљање о предмету спора не истакне приговор да не постоји
споразум о арбитражи, односно не оспори надлежност арбитражног суда.

13. МАТЕРИЈАЛНА ПУНОВАЖНОСТ АРБИТРАЖНОГ СПОРАЗУМА

 Да би арбитражни споразум био пуноважан, неопходно је да су се странке
сагласиле о битним елементима споразума, и да су то учиниле у границама које је
допустио законодавац.
– Забрана генералне клаузуле: Признају се само они арбитражни споразуми који се
закључују у погледу одређених правних односа, без обзира на то да ли се ради о
уговорним или вануговорним односима;
– Непаран број арбитара: Број арбитара мора бити непаран (арбитар појединац или
трочлано веће), како не би дошло до парализе одлучивања. У супротном, споразум о
арбитражи је ништав;
– Арбитрабилност: Арбитражни споразум је пуноважан, ако је њиме предвиђено
решавање спора који је, према мишљењу националног законодавца, подобан за
решавање арбитражним путем.
У српском праву, арбитрабилан је само онај спор који се тиче имовинског
спора о правима којима странке могу слободно располагати, и спорови који су у
искључивој надлежности судова не могу се изнети пред арбитражу.
– Мане воље: Закон о арбитражи предвиђа да је један од разлога ништавости
арбитражног споразума и то што је закључен под утицајем принуде, претње, преваре
или заблуде.
Последњи услов за пуноважност споразума о арбитражи је тај да странке
имају правну и пословну, односно страначку и парничну способност.
Арбитражу може уговорити и држава, државни органи, установе и предузећа
у којима држава има својинско учешће. (члан 5. Закона о арбитражи РС)

14. АУТОНОМИЈА АРБИТРАЖНОГ СПОРАЗУМА

Једини основ надлежности на основу којег арбитража може постојати јесте
пуноважан арбитражни споразум. Тужени се може определити за саботажу
арбитражног поступка, тако што би тврдио да је главни уговор ништав, те да је
самим тим и арбитражна клаузула ништава.
Проста тврдња да уговора нема, да је ништав или раскинут имала би фаталне
последице по постојање арбитражног споразума и његово дејство.
Доктрином аутономије арбитражног споразума овај проблем се превазилази.
Према њој, судбине главног споразума и арбитражне клаузуле разматрају се
независно једна од друге. Третирају се као два одвојена споразума и њихова правна
судбина није нужно иста. Ништавост главног уговора не значи аутоматски и
ништавост арбитражне клаузуле.
Српски Закон о арбитражи прецизира следеће:
Ако је споразум о арбитражи закључен као арбитражна клаузула, она се, приликом
одлучивања о приговору о постојању или пуноважности споразума о арбитражи,
сматра независном од осталих одредаба уговора.
Одлука арбитражног тела о проглашавању ништавим уговора који садржи
арбитражну клаузулу, не повлачи ништавост те клаузуле.

15. МЕРОДАВНО ПРАВО ЗА АРБИТРАЖНИ СПОРАЗУМ

Основно начело међународног приватног права је да правни односи треба да
буду регулисани правом које је са односом у најближој вези. Како применити овај
принцип на арбитражни споразум?
Ако је реч о арбитражном компромису, њега су странке закључиле након
што је спор већ избио. Компромис је детаљан документ који се обично пажљиво
саставља и у коме није незамисливо да странке експлицитно стипулирају право
које ће бити меродавно за компромис.
Са друге стране, у арбитражној клаузули готово никада не стоји одредба из
које би се могло закључити којем праву је клаузула подвргнута. У великом броју
случајева, арбитража се уговара арбитражном клаузулом, а у самој клаузули не
постоји експлицитан избор меродавног права. Међутим, сам уговор у којем је
клаузула садржана, често садржи избор меродавног права.
Преовлађујући став данашње арбитражне праксе, јуриспруденције и
законских текстова јесте да је арбитражни споразум најближе везан са правним
системом земље у којој се налази седиште арбитраже. Седиште арбитраже јесте
центар њених активности, центар њене правне гравитације, и правни систем те
земље даје арбитражи правну снагу и контролише њен рад. Меродавно право за
арбитражни споразум јесте, дакле, lex loci arbitri.

16. ДОМАШАЈ АРБИТРАЖНОГ СПОРАЗУМА

Наиме, прекорачење овлашћења трибунала један је од разлога за поништај
арбитражне одлуке или одбијање њеног признања и извршења. Домашај споразума
о арбитражи има своју субјективну и објективну страну. Субјективни домашај
арбитражног споразума простире се на странке које су арбитражни споразум
закључиле, и он делује inter partes. Објективни домашај арбитражног споразума
простире се на односе у вези са којима је арбитражни споразум закључен.
– Субјективни домашај арбитражног споразума: Арбитражни споразум обавезује оне
који су га потписали. То су углавном два правна лица и логично је да незадовољна
страна покрене арбитражу против супотписника споразума.
Међутим, тужбу је идеално поднети против ентитета који има новца да плати
пресуду. Тај ентитет често није онај који се јавља као потписник арбитражног
споразума, него је економска моћ концентрисана у неком другом правном лицу које
чини део исте економске групације. Оправдано је сматрати да споразум о
арбитражи обавезује и онај правни ентитет који припада истој групи компанија као
и ентитет који се јавља као потписник споразума, ако све те компаније чине једну и
нераскидиву економску целину.
 Постоје и други начини да се арбитражни споразум примени на лице које га
није иницијално потписало – прво, могуће је да уступањем на место једног лица у
уговорни однос ступи друго. Други начин јесте да, на пример, дође до универзалне
сукцесије правног субјекта, углавном путем преузимања;
– Објективни домашај арбитражног споразума: Формулација арбитражне клаузуле –
Главно оруђе при одређивању објективног домашаја арбитражног споразума јесте
његова језичка интерпретација. Формулација која се углавном користи, гласи да се
арбитражи подвргавају сви спорови који проистекну из уговора или настану у вези
са уговором.
Противтужба и компензациони приговор: За разлику од сличне ситуације пред
судом, пред арбитражом противтужба може бити поднета само уколико потпада
под објективни домашај арбитражне клаузуле. Пракса и теорија су јединствени у
оцени да нема проблема у случајевима када се противтужба односи на исти правни
однос као и тужба.
Компензациони приговор је за туженог бољи утолико што се при његовом
истицању углавном не поставља питање објективног домашаја арбитражног
споразума. Пошто компензациона изјава може имати ефекта и мимо арбитраже,
задатак трибунала је само да провери да ли се угасило потраживање тужиоца, ако је
та чињеница спорна.
Са друге стране, озбиљно ограничење компензационог приговора као
средства пред арбитражом представља чињеница да је лимитиран висином
тужбеног захтева. Такође, за разлику од компензационог приговора, трибунал ће се
изјаснити о противтужби и када је тужба повучена.

17. ЕЛЕМЕНТИ АРБИТРАЖНОГ СПОРАЗУМА

Француски правник Ајземан идентификовао је четири кључне функције
арбитражног споразума:
– да веже уговорне стране;
– да искључи судско одлучивање, бар до момента доношења арбитражне одлуке;
– да овласти арбитре да одлуче о споровима који могу искрснути међу уговорним
странама;
– да омогући ефикасну арбитражну процедуру чији ће резултат бити одлука која ће
касније бити подобна за извршење.
Споразум мора створити јасну обавезу за странке. Странке морају одлучити да
ли желе ad hoc или институционалну арбитражу.
Споразум мора јасно определити арбитражу као једини начин решавања
спорова између странака.
Споразум мора идентификовати круг питања која улазе у објективни домашај
споразума о арбитражи.
Мора бити јасно да се арбитражи поверава да спор коначно реши.
 Поред ових неопходних елемената арбитражног споразума, у литератури се
набрајају и додатни елементи које арбитражна клаузула може имати:
– ако су се странке одлучиле за институционалну арбитражу, онда је нужно и
идентификовање арбитражне институције којој поверавају спор;
– одабир седишта арбитраже;
– странке понекад прецизирају састав трибунала, да ли о спору одлучује појединац
или трочлани трибунал;
– арбитражна клаузула понекад садржи и одредбу о језику арбитраже, као и одредбу
о меродавном материјалном праву;
– ако се уговара ad hoc арбитража, странке могу прецизирати и орган именовања.

18. ПАТОЛОШКЕ АРБИТРАЖНЕ КЛАУЗУЛЕ

Модел клаузуле, као и оне које су коректно састављене, у приличној мери личе
једне на друге. Међутим, постоји много начина да клаузула буде састављена лоше.
Дејвис дели дефектне клаузуле према нивоу патологије на оне у којима је патологија
релативно лакшег и тежег степена.
Код лакших облика патологије, један од проблема јесте недовољно јасна воља
странака да спор повере арбитражи.
Пример: Ако странке предвиде да за спор из уговора или у вези са уговором
МОЖЕ бити надлежна арбитража.
Други извор патологије јесте покушај да се уговори институционална
арбитража, али да се њено седиште измести из града у коме се институционална
арбитража налази и пресели на неко друго место.
Последњи облик лакше патологије постоји када се назив институционалне
арбитраже мање или више погрешно унесе у клаузулу.
Пример: У једном случају, странке су спор повериле Званичној трговинској
комори у Паризу, уместо Међународној трговинској комори у Паризу.
Тежи облици патологије: Свака арбитража мора се одвијати по неким
процесним правилима. Међутим, то мора бити један једини сет правила, и било
каква нејасноћа у погледу процесног окружења будуће арбитраже биће фатална.
Једнако кобна може бити и комбинација судског и арбитражног поступка.
Патолошке арбитражне клаузуле могу одрадити свој посао како треба, ако
тужени не прибегне оспоравању постојања и смисла споразума о арбитражи. Странке
могу и накнадним споразумом исправити дефектну клаузулу.
Уколико је дефектни део клаузуле споредног карактера, клаузула ће опстати,
али ако је реч о нечему што су странке схватиле као суштински део своје погодбе,
клаузула неће остати на снази.

19. НАДЛЕЖНОСТ ЗА ОДЛУЧИВАЊЕ О АРБИТРАЖНОЈ НАДЛЕЖНОСТИ

 Неопходни услов за одлучивање о меритуму јесте постојање надлежности.
Арбитража може мериторно да одлучи само ако је спор арбитрабилан, ако нађе да
постоји споразум странака да се спор повери арбитражи, да арбитражни споразум
обухвата управо странке у поступку и да су тужбени захтеви унутар објективног
домашаја арбитражног споразума.
Оспоравање арбитражне надлежности може се јавити у два облика:
– Делимичним оспоравањем тврди се да арбитража нема надлежност да расправља
о неким од захтева странака, јер та питања не потпадају под домашај споразума о
арбитражи;
– Потпуним оспоравањем надлежности тврди се да је споразум о арбитражи
ништав, да га је закључио неко други (а не тужена странка), или се ради о спору који
није арбитрабилан.
Потпуно оспоравање надлежности повлачи за собом нека питања – прва
дилема јесте да ли ништавост главног уговора нужно повлачи и ништавост
споразума о арбитражи: њихове правне судбине третирају се одвојено; друга дилема
јесте ко треба да одлучује о надлежности: ако је надлежност оспорена тиме што се
тврди да арбитражног споразума уопште и нема, како трибунал може о томе да
одлучује? Доктрина Kompetenz – Kompetenz представља корисну правну фикцију по
којој је трибунал увек надлежан да одлучи о својој надлежности. Упркос томе што
арбитри имају Kompetenz – Kompetenz, реч о надлежности арбитраже, пре или
касније, имају и судови, јер су они незаобилазни фактор одлучивања о надлежности.
Постоји неколико евентуалних сценарија оспоравања арбитраже:
– након покретања арбитражног поступка, надлежност се оспорава пред самом
арбитражом. Приговор ненадлежности може се поднети најкасније у одговору на
тужбу, а чињеница да је тужени именовао арбитра не значи и да је аутоматски
признао надлежност трибунала;
– други начин јесте да се странка која споразум сматра ништавим или непостојећим,
одмах обрати суду. Може деклараторном тужбом захтевати да суд утврди да је
споразум о арбитражи ништав или да није ни закључен. Странка може и да истакне
тужбени захтев пред судом, ако не жели да то учини пред арбитражом јер сматра да
је арбитражни споразум мањкав;
– последњи начин да се покрене преиспитивање надлежности арбитраже, активира
се након што је арбитражна одлука донесена, и служи као средство за издејствовање
поништаја одлуке или као брана њеном признању и извршењу ван јурисдикције у
којој је донета.

20. МЕХАНИЗАМ ОДЛУЧИВАЊА О НАДЛЕЖНОСТИ АРБИТРАЖЕ

Ако се надлежност оспорава пред самом арбитражом, начин одлучивања о
приговору разликује се у зависности од тога да ли је у питању институционална или
ad hoc арбитража. Уколико је реч о ad hoc арбитражи, о томе одлучује трибунал или
арбитар појединац. О надлежности се одлучује као о претходном питању, и о томе се
одмах доноси посебна одлука. Странке могу ову одлуку изнети пред суд, и одлука
суда по том питању је коначна – даље жалбе нема. Рок за ову интервенцију суда је
тридесет дана. Одлуку суда, по правилу, поштује и арбитража.
Ако се надлежност оспорава пред институционалном арбитражом, у неким
правилницима предвиђено је да сама институција врши претходну контролу
постојања арбитражне клаузуле. Примера ради, у поступку пред Спољнотрговинском
арбитражом при Привредној комори Србије, Председништво врши претходну
контролу постојања арбитражне клаузуле. У случају да клаузуле нема, СТА позива
туженог да се изјасни да ли прихвата надлежност – ако он не одговори или
надлежност изричито одбије, тужба се одбацује.

21. ОДНОС СУДСКИХ И АРБИТРАЖНИХ ОДЛУКА О НАДЛЕЖНОСТИ

Задатак судске контроле јесте да спречи прекорачење надлежности, а не да
нужно утврди њене тачне границе. Ако се арбитража огласи ненадлежном, суд не
може ту одлуку да преиспита и наложи арбитражи да ипак поступа. Према томе, суду
се можемо обратити искључиво ако је арбитража претходно констатовала да има
надлежност.
Ако суд утврди да надлежности нема и пре него што је арбитража започела,
или док је арбитражни поступак у току, арбитражна одлука ће бити поништена у
случају да буде донесена упркос судској одлуци о ненадлежности која је res judicata
на територији државе у којој арбитража има седиште. Одлука поништена у земљи
порекла нема готово никакве шансе да било где буде призната и извршена.

22. БРОЈ АРБИТАРА

У начелу, избор арбитара своди се на то да ли ће о спору одлучити арбитар
појединац или трочлани трибунал. Петочлани трибунали обично се бирају у
међудржавним арбитражама, али веома су ретки у контексту арбитража између
приватних субјеката, нарочито у контексту међународних пословних односа.
У земљама common law система странке се углавном одлучују за арбитра
појединца, док континентални правници преферирају трочлана арбитражна већа.
Арбитар појединац ће бити целисходније и ефикасније решење када је у питању
спор мање вредности. Арбитражни поступак ће бити јефтинији, јер је ангажована
једна особа.
Са друге стране, нешто скупље трочлано веће има својих предности:
– мања је шанса да се тројици арбитара поткраде грешка него што би то био случај са
појединцем;
– бројнији трибунал спремнији је да квалитетно претресе све аспекте случаја,
нарочито ако је реч о компликованом проблему;
– трочлана структура омогућава да се комбинују арбитри чија експертиза одражава
евентуално сложену природу проблема.
Уколико странке нису унапред (у арбитражној клаузули) одлучиле о броју
арбитара, нити о томе касније постигле договор, дилему разрешава
институционални правилник, ако су странке оптирале институционалну
арбитражу.
Правилник Спољнотрговинске арбитраже из 2007. године предвиђа да ће, ако
се странке нису договориле унапред, спор решити појединац ако је вредност спора
испод 70.000 америчких долара. За спорове веће вредности, биће надлежно трочлано
веће.
Ако су странке оптирале за ad hoc арбитражу, а нису одредиле број арбитара,
решење зависи од националних закона. Наш Закон о арбитражи предвиђа да ће
одлуку о томе да ли да одлучује појединац или трочлано веће донети суд, односно
орган именовања, ако су га странке уговориле.

23. ИЗБОР АРБИТАРА

За арбитре се углавном бирају правници – адвокати, правници запослени у
предузећима и професори права. Ако спор решава арбитар појединац, то је готово
увек правник. Разлог томе је да је на арбитру појединцу задатак да не само одлучи о
меритуму, него и да води поступак у складу са одговарајућим правилима поступка.
Чак и у случају када о спору одлучује трочлано веће, за арбитре ће готово увек бити
именовани правници.
Ипак, у неким врстама спорова, а нарочито у грађевинским и поморским
споровима, развила се пракса да се у трибунале именују арбитри који нису правници,
али поседују релевантно знање које ће користити решавању спора (нпр.
дипломирани инжењери грађевине). Међутим, у трочлано веће увек се, поред
неправника, бирају и правници.

24. ПОСТУПАК ИМЕНОВАЊА АРБИТАРА

Уколико су странке закључиле арбитражни компромис након избијања спора,
имена арбитара обично се наводе у компромису. Ако је арбитража уговорена
клаузулом, постоје два сценарија: у случају да је спор поверен арбитру појединцу,
њега бирају обе стране заједно; ако је уговорен трочлани трибунал, свака странка
бира по једног арбитра и тако изабрани арбитри бирају трећег, председника већа.
Именовање арбитра појединца: Очекује се да арбитра појединца заједнички
именују странке. Уколико постоји, рок за именовање почиње да тече од момента
достављања тужбе туженом. Тужилац обично у тужби предложи арбитра појединца
који би требало да реши спор.
Код институционалне арбитраже, у случају да дође до опструкције поступка,
институција именује арбитра о коме није могао бити постигнут договор. Код ad hoc
арбитраже, у тој ситуацији улогу институције преузима орган именовања. Странке у
свом арбитражном споразуму могу саме одредити орган именовања – то може бити
арбитражна институција, председник неке арбитражне институције, судија или
приватно лице.
 Именовање трочланог већа: Предуслов потпуног формирања трибунала јесте
да обе странке именују по једног арбитра, те да тако изабрани арбитри касније
одреде трећег, председника већа. Уколико тужени не именује арбитра, код ad hoc
арбитража то чини орган именовања (или суд, ако странке нису изабрале орган
именовања), а код институционалних арбитража на сцену ступа сама институција.
Вишестраначка арбитража носи са собом многе правне проблеме, а у погледу
именовања арбитара тај проблем се јавља као потенцијално нарушавање принципа
равноправности. Примера ради, Правилник Привредне коморе Србије предвиђа да
ће, ако има више тужилаца или тужених, они морати да заједнички именују свог
арбитра. Ако то не учине, то ће уместо њих урадити Председник Спољнотрговинске
арбитраже.

25. RECEPTUM ARBITRI

Када странка именује арбитра, поступак се одвија у три фазе:
– контакт и распитивање да ли је арбитар вољан да се прихвати задатка;
– пристанак арбитра, чиме је уговор практично закључен;
– обавештавање друге стране о именовању арбитра.
Уговор који се закључује између странака и арбитра, квалификује се као
уговор sui generis, неименовани уговор који личи на уговор о налогу, или уговор о
пружању услуга. Сматра се да се овај уговор може закључити изричито и прећутно,
као и да са арбитром уговор закључују обе стране у спору, а не само она која га је
именовала.
Хонорар арбитара: Странке су дужне да арбитрима плате хонорар за рад. Ако
је уговорена институционална арбитража, странке овај износ дају институцији која
га даље прослеђује арбитрима. Износ хонорара зависи од времена утрошеног на
решавању спора, или од вредности самог спора.
Обавезе арбитара: Арбитри су дужни да свој посао обављају савесно и
ефикасно. Прецизније речено, имају наредне обавезе:
– да се спор реши;
– да буду независни и непристрасни у свом поступању;
– да се поступак води на фер и ефикасан начин;
– да свој мандат одраде до краја;
– арбитри странкама дугују тајност поступка. Не смеју да објаве идентитет странака
којима суде, нити детаље спора, уколико немају њихову сагласност.

26. НЕЗАВИСНОСТ И НЕПРИСТРАСНОСТ АРБИТАРА

Сваком је гарантовано право на независно суђење, тј. гарантована је
могућност да о његовим правима и обавезама одлучи независни трибунал.
 Репутација арбитраже се стога брани захтевом да арбитри буду непристрасни
и независни. У ту сврху се установљава обавеза арбитара да при прихватању
дужности наведу све околности које могу бити од значаја за оцену њихове
непристрасности и независности, а странкама се ставља на располагање механизам
за изузимање арбитара у чију објективност сумњају.
Концепт ''непристрасности и независности''
Независност је објективно стање, однос у коме се арбитар налази у односу на
странке, тј. (не)постојање пословних, комерцијалних и других интереса између
странке и именованог арбитра.
Наиме, арбитар може објективно бити независан од странака, а да ипак у свом
одлучивању буде пристрасан из разлога који немају везе са интересима или
претходним пословним односима. Пристрасност је субјективна категорија и могу је
проузроковати сасвим личне преференце онога који одлучује.
Обавеза саопштавања околности које могу бити релевантне за оцену
независности и непристрасности арбитара
Наш Закон о арбитражи налаже предложеном арбитру да саопшти чињенице
које могу оправдано изазвати сумњу у његову непристрасност или независност.
Међународна адвокатска комора (International Bar Association – IBA) донела је
Упутства о сукобу интереса у међународној трговинској арбитражи. Она садрже
четири илустративне категорије ситуација у којима арбитар може да се нађе у сукобу
интереса:
а) non – waivable црвена листа у којој се увек мора одустати од именовања: нпр.
арбитар има значајан финансијски интерес у једној од странака или је веома
заинтересован за исход спора;
б) waivable црвена листа која потенцијално води дисквалификацији, али странке то
не морају учинити: нпр. арбитар поседује удео (или акције) у правном лицу које је
странка у спору;
в) наранџаста листа: нпр. два арбитра у трибуналу раде у истој адвокатској фирми;
г) зелена листа ситуација које се углавном не морају пријавити: нпр. арбитар је
раније био коарбитар са заступником једне од странака.
Када при прихватању дужности арбитар наведе околности за које сматра да
могу изазвати сумњу у његову независност и непристрасност, тиме отвара
могућност странкама у спору да ставе примедбу на његово именовање. Према
Правилнику СТА, ова примедба може се ставити у року од 15 дана, и о њој одлучује
Председништво Арбитраже у ужем саставу.

27. ПРЕСТАНАК ДУЖНОСТИ АРБИТРА

Постоји неколико начина да престане дужност арбитра:
– изузеће: Оно што је општеприхваћени разлог за тражење изузећа, јесте оправдана
сумња у непристрасност или независност арбитра. Овакав разлог предвиђа и наш
Закон о арбитражи, као и Правилник Спољнотрговинске арбитраже при ПКС.
Нешто ужи круг прописа као разлог за тражење изузећа предвиђа и то да
арбитар нема квалификације које су странке споразумно утврдиле.
Ако обе странке затраже изузеће након што су сазнале за одређену околност,
или странка уложи очигледно оправдан приговор на именовање, арбитар
дефинитивно треба да се повуче.
Код ad hoc арбитраже, о изузећу ће прво одлучити само арбитражно веће (ако
је већ конституисано), али се касније накнадно и пред судом може поднети захтев за
изузеће. Према српском Закону о арбитражи, пред судом се захтев може поднети у
року од 15 дана од дана када је странка сазнала за именовање арбитра или за разлог
за његово изузеће. Против одлуке суда може се уложити жалба.
Код институционалне арбитраже, о изузећу одлучује сама институција.
Закон о арбитражи РС не предвиђа могућност улагања жалбе на одлуку о
одбијању захтева за изузеће арбитра – о изузећу ће одлучити арбитражна
институција и њена одлука о томе биће коначна;
– повлачење арбитра са дужности: Обављање дужности арбитра је функција коју
арбитар добровољно преузима путем RECEPTUM ARBITRI. Иако тиме за њега настаје
обавеза да спор реши на савестан и ефикасан начин, он ту обавезу не мора извршити
по сваку цену;
– опозив по заједничком захтеву странака: Како је воља странака основ арбитраже,
било би бесмислено да арбитрира особа коју обе странке сматрају неподобном и
неподесном да обавља ту дужност. Када странке постигну договор о опозиву
арбитра, није потребно да се о њему било ко више изјашњава – ни арбитражна
институција, нити суд;
– опозив на захтев једне странке: Пошто у овом случају нема сагласности странака, о
томе одлуку мора да донесе неко трећи – арбитражна институција или суд.
Замена арбитра
Уколико арбитар престане да обавља своју дужност, наредни логичан корак је
именовање арбитра који ће га заменити. Већина националних законодавстава, па и
наше, предвиђа да се нов арбитар именује на исти начин како је био именован и онај
који је отишао са функције.

28. МЕРОДАВНО ПРОЦЕСНО ПРАВО ПРЕД АРБИТРАЖОМ

Када приступају решавању спорова, национални судови имају барем један
известан ослонац: поступак пред судом одвија се по националним процесним
правилима.
У арбитражи је ситуација нешто другачија. Са обзиром на то да арбитража није
формално део правосудног система и да се као њен основни покретач јавља
аутономија воље странака, логично је претпоставити и да се процесни оквир у коме
арбитража делује може разликовати од оквира у којем би се одвијао процес пред
судом.
Пред судом је увек меродавно процесно право lex fori, тј. право земље суда. На
питање које је процесно право меродавно за арбитражни поступак, одговор је нешто
компликованији.

29. ПРОЦЕСНА АУТОНОМИЈА ВОЉЕ У АРБИТРАЖНОМ ПОСТУПКУ

Сви арбитражни закони имају једну заједничку карактеристику: допуштају да
странке саме обликују поступак онако како желе. Слободна воља странака може се
манифестовати на различите начине: оне могу уговорити институционалну или ad
hoc арбитражу, могу бирати да им суди арбитар појединац или више арбитара, да ли
ће се поступак одвијати на српском, енглеском или неком другом језику.
Као што могу бирати процесна правила, странке могу бирати и меродавно
процесно право по коме ће се арбитража одвијати. Странке у својој арбитражној
клаузули могу експлицитно навести да ће за арбитражни поступак бити меродавно
процесно право нпр. Републике Србије, а арбитри који ће поступак водити, морају
поштовати овакву вољу, као и остале манифестације аутономије воље странака.
Међутим, овакав избор се готово никада не чини, а и када бива учињен,
обично се бира право земље у којој арбитража има седиште – lex loci arbitri. Разлог је
једноставан: иако арбитража нема свој lex fori, и иако странке могу уговорити
процесна правила која ће се примењивати пред арбитражом, правно окружење у
коме арбитража делује јесте lex loci arbitri.

30. LEX ARBITRI И МЕРОДАВНО ПРОЦЕСНО ПРАВО

Арбитража постоји искључиво због тога што је неко право дозвољава. Стога се
и моћ коју арбитар добија да пресуди у неком спору црпи из права државе у којој се
налази седиште арбитраже (locus arbitri). Право државе седишта представља
својеврсни lex fori арбитраже и назива се lex arbitri (право арбитраже).
Нису све норме које уређују арбитражу процесног карактера. Примера ради,
питање арбитрабилности патентног спора није процесног карактера, нити на њега
може дати одговор неки закон о грађанском поступку. Коначни суд о овом питању
даје право арбитраже – lex arbitri.
У свом процесноправном аспекту, lex arbitri представља процесни оквир у
коме странке могу исказати своју аутономију воље: он одређује границе у оквиру
којих се може обликовати поступак пред арбитражом, начела поступка у случају да
странке ништа не прецизирају, као и скуп екстерних правила која контролишу и
помажу арбитражни поступак (нпр. правила о изузећу арбитара).
Надзорну и помоћну функцију врше национални судови. Међутим, контрола
коју lex arbitri врши над арбитражом шира је од чисто процесних аспеката.
Одабир одређене земље за седиште арбитраже за своју последицу аутоматски
има и примену права те земље као lex arbitri. У одсуству експлицитног избора неког
страног процесног права као меродавног, трибунал ће применити процесне норме
lex arbitri, а то је право земље у којој трибунал има седиште (locus arbitri).

31. ХИЈЕРАРХИЈА ИЗВОРА ПРОЦЕСНИХ НОРМИ

Основно правило је да аутономија воље странака не може да иде против
императивних норми земље у којој се налази седиште арбитраже, и чије је право lex
arbitri. Обим ових императивних норми одређује спољне границе аутономије воље
странака и дискреције арбитара.
Ако је уговорена ad hoc арбитража, хијерархија је наредна:
– најпре се примењују сва правила о којима су се странке договориле, уколико су
уговорене одредбе у складу са императивним одредбама lex arbitri;
– ако се странке нису договориле о процесним правилима, обликовање поступка
препушта се арбитрима – једини услов је да такав поступак буде у складу са
одредбама lex arbitri.
Уколико је уговорена институционална арбитража, узима се да је референца
на институционалну арбитражу истовремено и референца на њен правилник. И
обратно, избор институционалног правилника истовремено значи и избор
институције. Најпре се примењује правилник институционалне арбитраже пред коју
се спор износи.
У случају да институционални правилник не регулише неко питање, постоје
различити начини да се та празнина попуни. Нпр. пред нашом Спољнотрговинском
арбитражом, примениће се најцелисходније процесно правило – оно о коме се странке
договоре. Когентне норме lex arbitri остају као коначни рам у коме се поступак
одвија.

32. ДЕЛОКАЛИЗАЦИЈА АРБИТРАЖЕ

Идеја делокализације има две главне тачке: прва је да се процедура може
спровести не узимајући у обзир прописе lex arbitri, а друга да над тако донесеном
одлуком судови земље седишта неће вршити контролу, него ће се она евентуално
обавити тек касније, у поступку признања и извршења.
Иако је у једном моменту стекла наклоност одређеног броја правника, идеја
делокализације је данас углавном напуштена.
Од широко прихваћеног гледишта да арбитража увек потпада под процесну
контролу неког националног законодавства ипак постоји изузетак – Арбитража
Међународног центра за решавање инвестиционих спорова при Светској банци у
Вашингтону. Основана је Вашингтонском конвенцијом из 1965. године, и цела
структура поступка и механизам извршења одлука одвојени су од националних
закона. Арбитража је заиста делокализована и међународна. Lex arbitri овде је
замењен заокруженим и херметичним системом међународне правде. Судови земље
у којој је седиште арбитраже, немају никакву супервизорску улогу.
33. НАЧЕЛА АРБИТРАЖНОГ ПОСТУПКА
Начела арбитражног поступка су наредна:
– начело диспозиције: Спор пред арбитражом покреће се тужбом, и арбитри могу
одлучивати само о ономе што је тужбом захтевано. Странкама је допуштено да утичу
на одабир процесних правила и да их саме креирају;
– начело контрадикторности: Странке морају имати могућност да се изјасне о
захтевима и наводима друге странке, сведока и вештака;
– начело економичности: Арбитража је дужна да поступак спроведе без
одуговлачења, а ефикасност арбитраже у доброј мери ослања се на готово извесно
одсуство жалбе као редовног правног лека;
– расправно начело: Пред арбитражом је овај принцип ограниченог домета –
арбитражне странке јесу господари поступка и на њима јесте да изнесу чињенице и
доказе који им иду у корист – ипак, арбитража је дужна да утврди стварно стање
ствари;
– начело усмености: Арбитража није дужна да усмену расправу одржи у сваком
поједином случају, нарочито ако оцени да одлука може бити донесена и без усмене
расправе;
– начело непосредности: У арбитражном поступку, очекује се да одлуку донесу
арбитри који су ток поступка пратили у целости.

34. ПОКРЕТАЊЕ АРБИТРАЖНОГ ПОСТУПКА

Моменат за који се везује отпочињање арбитраже, зависи од тога да ли је реч о
институционалној или ad hoc арбитражи. Код институционалне арбитраже, то је
тренутак у коме институционална арбитража прими захтев за арбитражу или тужбу.
Код ad hoc арбитраже, за моменат отпочињања арбитраже обично се узима дан када
тужени прими захтев за арбитражу или тужбу, и обавештење да је тужилац предузео
кораке за конституисање арбитражног трибунала, тј. именовање арбитра појединца.
У пракси обично наилазимо на две врсте писмена којима се може иницирати
арбитража: једно је захтев за арбитражу, а друго тужба.
Захтев за арбитражу садржи само идентификацију странака, доказ о
постојању арбитражног споразума и предлог за именовање арбитра. Иницирање
арбитраже захтевом даје туженом додатно време за прикупљање грађе за тужбу.
Тужба се подноси накнадно, и ако то не буде учињено у одговарајућем року, поступак
се обуставља.
Арбитражна тужба кореспондира тужби која се упућује суду – у њој се описује
спор, истиче тужбени захтев, чињенице и докази на којима се заснива тужбени
захтев.
Достављање: Закон о арбитражи и Правилник Спољнотрговинске арбитраже
садрже сличне одредбе о достави. Арбитража директно доставља писмена странкама
и за то не мора користити суд, нити је потребно да користи дипломатске канале
достављања ако се тужени налази у иностранству.
 Достава се сматра уредном ако је писмено упућено на поштанску адресу
примаоца, путем препоручене поште или на неки други начин који обезбеђује доказ
да је писмено упућено. Поштанска адреса је адреса на коју прималац редовно прима
пошту. Реч је о адреси пословног седишта правног лица или његовог огранка,
односно адреси редовног боравишта физичког лица или адреси наведеној у
споразуму о арбитражи.

35. СПРОВОЂЕЊЕ АРБИТРАЖНОГ ПОСТУПКА (обухвата лекције из књиге од 35. до

39. испитног питања)

36. ВРЕМЕНСКИ ОКВИР АРБИТРАЖНОГ ПОСТУПКА

Максимални рок за окончање арбитражног поступка рачуна се од различитих
процесних момената: тако Правилник Спољнотрговинске арбитраже предвиђа да се
поступак има окончати у року од годину дана од конституисања арбитражног
трибунала, а Правилник Међународне трговинске коморе у Паризу да се одлука мора
донети у року од шест месеци од када је последњи пут коригован план одвијања
арбитражног поступка.
Ови рокови могу се продужити из оправданих разлога, а њихово прекорачење
за собом не повлачи било какву јасну санкцију (осим нарушене репутације арбитара
који отежу са одлучивањем).

37. УСМЕНА РАСПРАВА И ПИСМЕНИ ПОДНЕСЦИ У АРБИТРАЖНОМ ПОСТУПКУ

Странка која жели усмену расправу пред арбитражом ће исту и добити. Иако је
могуће да се одлука донесе и без усмене расправе, само на основу поднесака,
трибунал је дужан да закаже расправу ако то затражи барем једна од странака, а не
постоји претходни договор странака да усмене расправе не буде.
Правилно сачињени поднесци обично наводе:
– захтеве странака;
– чињенице на којима се заснива тужба, одговор на тужбу, противтужба и слично;
– став о (не)надлежности арбитраже;
– став у погледу меродавних права;
– детаљну спецификацију износа накнаде штете;
– захтев за надокнаду арбитражних трошкова и трошкова заступања.

38. ПОСТУПАК ДОКАЗИВАЊА ПРЕД АРБИТРАЖОМ

Доказна средства пред арбитражом у начелу кореспондирају средствима која
се користе пред државним судовима: сведоци, вештаци, исправе и слично. Међутим,
оно што веома разликује арбитражу од судског поступка јесте начин на који се
докази презентују, динамика презентације и флексибилност целог процеса.
 Пред арбитражом се углавном јављају четири врсте средстава доказивања:
– исправе су често најефикаснији начин да се нешто докаже, како пред судом, тако и
пред арбитражом;
– сведочење је важан начин презентовања доказа. Понекад се усмено сведочење
замењује достављањем писменог сведочења, а сведок се позива на рочиште ради
испитивања само ако то тражи једна од странака;
– вештачења у арбитражама, нарочито у комплексним споровима, имају огроман
значај. Вештачење долази пред арбитражу у облику писменог извештаја или
сведочења, евентуално комбинације оба метода;
– правилници арбитража спомињу и преглед (инспекцију) неког предмета или
локације, нпр. грађевинског објекта или каквог другог објекта у изградњи или
експлоатацији.

39. ЈЕЗИК У АРБИТРАЖНОМ ПОСТУПКУ

У арбитражи, странке имају потпуну слободу да уреде питање језика
арбитраже. Уколико се бира институционална арбитража, може се догодити да
правилник институције сужава избор на неколико могућих језика. Наша
Спољнотрговинска арбитража не ограничава избор странака у овом погледу.
У случају да је уговорена ad hoc арбитража или институционална арбитража
која у правилнику не предвиђа начин супституције избора странака, језик арбитраже
одредиће сами арбитри. Избор мора узети у обзир место арбитраже и језик који су
странке до тада користиле у свом правном односу.

40. УЛОГА ДРЖАВНИХ СУДОВА У АРБИТРАЖНОМ ПОСТУПКУ

Према Закону о арбитражи, до доношења арбитражне одлуке за национални
суд је резервисан наредни делокруг:
– може да одлучи о привременим мерама које затражи странка у поступку;
– углавном у ad hoc арбитражама, помаже при конституисању трибунала: ако
странке нису постигле споразум о броју арбитара или је дошло до застоја у
именовању арбитара, то ће учинити суд;
– опет превасходно у ad hoc арбитражама, судови ће одлучивати о изузећу и опозиву
арбитара;
– ако арбитража о својој надлежности одлучи као о претходном питању, на захтев
једне од странака коначну одлуку о томе донеће суд;
– буде ли потребна помоћ у извођењу доказа, арбитража може затражити да се они
изведу пред судом;
– депоновање арбитражне одлуке пред судом места арбитраже није нужно, али то
странке могу уговорити.
 Након што је одлука донета, судови могу да врше њену контролу. Контрола
одлука донетих у Србији врши се ако једна од странака покрене поступак за
поништај. Закон о арбитражи изричито предвиђа да се о поништају арбитражне
одлуке одлучује по правилима парничног поступка.

41. ПРИВРЕМЕНЕ МЕРЕ У АРБИТРАЖНОМ ПОСТУПКУ

У континенталном праву, преовлађивао је став да арбитри немају, нити треба
да имају, овлашћење да доносе привремене мере. Разлог томе јесте што се мере
осигурања остварују у извршном поступку, а арбитражом се дерогира само парнична,
а не и ванпарнична надлежност судова.
Доношењем новог Закона о арбитражи, настала је могућност да странка
затражи одређивање привремене мере било од арбитраже, било од суда.
Снага и слабост арбитраже лежи у арбитражном споразуму: из њега трибунал
црпи надлежност, али истовремено мора поштовати и ограничења која проистичу из
таквог мандата насталог intuitu personae. Надлежност дају странке, али се заузврат
она и простире само на странке у поступку. Стога је арбитража немоћна према
трећим лицима и доношење привремених мера којима се нпр. налаже банци да
блокира рачун туженог, за банку није обавезујуће.
Чак и кад јесте надлежан да доноси привремене мере, арбитражни трибунал
то може да учини тек након што се конституише. За разлику од суда, арбитража нема
апарат силе којим би осигурала спровођење привремених мера.
Потребне су три процесне претпоставке да би арбитражни трибунал донео
привремену меру: њено доношење треба да затражи странка, да трибунал има
надлежност и да се одлука донесе након саслушања обе странке.
Услови за издавање привремених мера су наредни:
– привремена мера треба да спречи настанак ненадокнадиве штете;
– привремена мера не треба да прејудицира исход спора;
– мера треба да буде пропорционална, тј. њом не треба да се задире у права онога
против кога је управљена више него што је то нужно, нити да се исцрпљује тужбени
захтев.

42. АРБИТРАЖНА ОДЛУКА (ПОЈАМ И ВРСТЕ)

Оно што је у парници за суд пресуда, за арбитражу је коначна одлука. Коначна
арбитражна одлука решава спор у меритуму и по снази се изједначава са
правоснажном судском одлуком. Њоме се тужбени захтев усваја у потпуности, усваја
делимично или одбија, а попут пресуда, и арбитражне одлуке могу бити
кондемнаторне, деклараторне или конститутивне.
Као и суд, и арбитража може да донесе делимичну одлуку или међуодлуку.
Делимичном одлуком се коначно решава о основи и висини неких постављених
тужбених захтева, или о делу тужбеног захтева који је квантитативно дељив.
Међуодлуком се, међутим, одлучује само о основу, али не и о висини тужбеног
захтева.
Спор се може окончати и поравнањем које бива преточено у арбитражну
одлуку. Оваква одлука на основу поравнања доноси се кад год то странке од
трибунала затраже, осим ако је диспонирање у супротности са јавним поретком. Она
има једнаку правну снагу као и судска нагодба.
Ако арбитража пропусти да одлучи о појединим захтевима изнетим у току
поступка, накнадно се о томе може донети допунска одлука. Таква одлука
представља саставни део одлуке коју допуњује, и правила институционалних
арбитража и арбитражних закона често налажу да се таква одлука мора донети у
року од 30 дана.

43. ИЗБОР МЕРОДАВНОГ МАТЕРИЈАЛНОГ ПРАВА ПРЕД АРБИТРАЖОМ

У уговорном односу са елементом иностраности странке су у начелу слободне
да изаберу било које право, без обзира на то која је и каква веза тог права са
конкретним односом. Може се уговорити и примена више права на један уговорни
однос, тзв. цепање уговора.
Када је реч о арбитражи, аутономија странака да одреде материјалноправни
оквир спора још је шира. Велики број модерних арбитражних закона и правилника
избор странака више не ограничава на право, него странке могу одредити и
меродавна правна правила.
Одабир се може извршити на класичан начин, тако што се изабере право неке
државе као меродавно (нпр. право Републике Србије). Други начин је да се изаберу
правила – део националног права или нека правила међународног или недржавног
карактера (нпр. Конвенција УН о међународној продаји робе – Бечка конвенција).
Готово сви арбитражни закони и институционални правилници омогућавају
да се уговори решавање по правичности (ex aequo et bono). Овакав мандат ослобађа
арбитре обавезе да одлуку донесу у троуглу који омеђују изабрано право, одредбе
уговора и обичаји. У нашем праву, одлучивање по правичности не значи и потпуно
одрешене руке у занемаривању или чак прекрајању уговорних обавеза странака. Чак
и када одлучују по правичности, арбитри су дужни да примене одредбе уговора и
трговинске обичаје.
Избор меродавног права у одсуству аутономије воље странака
– До меродавног права арбитражни трибунал може да дође путем колизионих норми
које сматра прикладним – колизионе норме неког националног права, колизионо
решење одређене међународне конвенције и слично;
– У кумулативном приступу арбитри истовремено примењују колизионе норме
земаља које су блиско повезане са случајем. Саме колизионе норме не морају бити
идентичне, али ако воде ка истом меродавном праву, арбитри ће применити управо
то право;
– Код директног избора, арбитри по свом нахођењу бирају и право и правила која
сматрају прикладним. У нешто рестриктивнијој варијанти арбитражни трибунал
може применити само национални закон који сматра прикладним;
– У неким националним законодавствима арбитрима је наложено да спор реше у
складу са правом са којим је спор у најближој вези.

44. ПРИМЕНА LEX MERCATORIA И ТРАНСНАЦИОНАЛНИХ ПРАВИЛА

Главни заступници концепта lex mercatoria појавили су се прво у Француској,
шездесетих година прошлог века. Један од главних заступника, професор Голдман, је
истицао да је реч о правилима која су настала спонтано и која почивају на три основа
– међународне трговинске конвенције, међународни трговински обичаји и општа
правна начела.
Постоје две ситуације у којима арбитри примењују lex mercatoria и сродне
принципе:
– када странке путем свог субјективног права да бирају не само систем националног
права, него и правила, одаберу да се на њихов уговор примени lex mercatoria или
транснационална правила;
– када lex mercatoria бива примењена по иницијативи самих арбитара, дакле, онда
када странке пропусте да одреде меродавно право.

45. ОГРАНИЧЕЊА ПРИМЕНЕ МЕРОДАВНОГ ПРАВА

Када државни суд решава спор са елементом иностраности, он поред
колизионих норми сопственог права увек примењује и одређене корективе. Два
најзначајнија коректива колизионе технике су јавни поредак и норме непосредне
примене.
Као коректив примене страног меродавног права, јавни поредак земље суда
делује тако што отклања примену норме чија су мериторна дејства неприхватљива –
у случају нашег права та дејства треба да буду супротна Уставом утврђеним
основама друштвеног уређења.
Практични разлози налажу узимање у обзир јавног поретка lex arbitri, са
обзиром на то да судови земље седишта касније врше контролу одлуке у поступку
поништаја, а један од разлога за поништај по правилу је и повреда јавног поретка.
Са друге стране, ваљана одлука је и она која се може признати и извршити у
некој другој земљи, те је због тога потребно и обратити пажњу на међународни јавни
поредак.
Норме непосредне примене понекад се називају позитивним аспектом јавног
поретка: реч је о прописима на граници између јавног и приватног, којима држава
обично покушава да врши снажнији уплив у економско – социјалну сферу. Оне су
садржане у антимонополским прописима, девизној и царинској регулативи, као и
прописима о трговини хартијама од вредности. Постоји више схватања о методи
њихове употребе: по једном се оне примењују мимо колизионе технике и претходе
примени колизионе норме, по другом је реч о материјалним нормама које у себи
садрже једнострану колизиону норму.

46. УТВРЂИВАЊЕ САДРЖИНЕ МЕРОДАВНОГ ПРАВА У АРБИТРАЖНОМ ПОСТУПКУ

Сазнање и примена меродавног права
За арбитражу су сви материјални прописи подједнако страни, тако да је
сазнање било које материјалне норме заправо сазнање стране норме. Странке по
правилу, а нарочито у међународној трговинској арбитражи, надугачко развијају
своје правне аргументе, тако што подносе трибуналу на увид све доказе о садржају
и дејству прописа на које се позивају, што укључује и мишљења експерата које
ангажују за ту прилику.
Ипак, не постоји формални терет доказивања који лежи на странкама.
Арбитри ће и сами предузети кораке да сазнају садржину прописа на које се странке
позивају – проверити кредибилитет навода, укључујући и експертска мишљења, те
затражити додатне информације ако то сматрају неопходним. Нарочито је важно
знање трибунала који евентуално долази из земље чије је право меродавно.

47. БЕЧКА КОНВЕНЦИЈА И АРБИТРАЖА

Материја међународне купопродаје унификована је Конвенцијом УН о
уговорима о међународној продаји робе, коју је до сада ратификовала седамдесет
и једна држава.
Да би до њене примене дошло, потребно је да буду испуњени одређени услови
– треба да је реч о продаји робе која има међународни карактер.
Прва група уговора на коју се Бечка конвенција не примењује су потрошачки
уговори, односно уговори где је роба купљена за личне потребе или потребе
домаћинства.
Друга група искључена је из примене БК због природе предмета продаје, нпр.
продаја бродова, ваздухоплова и електричне енергије.
Последња врста искључења врши се у погледу начина на који је предмет
продат, нпр. продаје учињене на јавној аукцији или у оквиру принудне продаје.
Бечка конвенција примењује се за уговоре о продаји робе закључене између
страна које имају своја места пословања на територијама различитих држава:
а) кад су те државе – државе уговорнице, или
б) кад правила међународног приватног права упућују на примену права државе
уговорнице.
Ако релевантан спор дође пред арбитражу, постоји неколико варијанти у
којима Конвенцију треба применити:
– ако продавац и купац као меродавно право изаберу право земље чланице БК, треба
првенствено применити Конвенцију, а тек супсидијарно националне прописе;
– ако ни продавац, ни купац не изаберу меродавно право, а имају место пословања у
земљама чланицама БК, на њихов уговор треба применити БК;
– ако странке не изаберу меродавно право, а при томе барем једна од странака нема
своје место пословања у земљи чланици БК, Бечка конвенција ће се применити само
у случају да је трибуналу допуштено да одреди најприкладнија правила.

48. ДОНОШЕЊЕ АРБИТРАЖНЕ ОДЛУКЕ

Од арбитраже се очекује да одлуку донесе нешто брже него суд, са обзиром на
то да је управо брзина једна од главних предности којима се арбитража рекламира.
Примера ради, арбитри пред нашом Спољнотрговинском арбитражом дужни су да
одлуку израде у року од два месеца од последње усмене расправе (ако је одлучивао
појединац) или последње нејавне седнице арбитражног трибунала.
Специфичност институционалне арбитраже је у томе што институција обично
врши неку врсту контроле квалитета пре него што одлука ступи на снагу. На
пример, Председништво СТА у ужем саставу разматра одлуку пре него што она буде
потписана и указује арбитрима на евентуалне формалне недостатке, нарочито ако
они могу представљати довољан основ за поништај одлуке.
Једногласност и већина
Уколико два арбитра које су странке именовале, имају различито мишљење
о томе како спор треба да се реши, улога председника већа постаје кључна и он
почиње да зарађује свој већи хонорар.
У идеалној ситуацији трибунал заузима јединствен став и једногласно доноси
одлуку. Консултације о судбини спора почињу одмах након окончања последње
усмене расправе, на нејавној седници арбитражног трибунала којој евентуално
присуствује и записничар. У случају да нема једногласности, постоје две варијанте да
се одлука донесе:
– прегласавањем, тако што одлуку доноси већина чланова арбитражног трибунала,
а глас председника вреди једнако као и глас арбитара које су именовале странке;
– ако нема једногласја, нити већине, коначну одлуку доноси председник већа.

49. ФОРМА АРБИТРАЖНЕ ОДЛУКЕ

Арбитражна одлука доноси се на званичном језику арбитраже и садржи увод,
датум и место доношења, изреку о предмету спора, одлуку о трошковима арбитраже
и образложење.
Увод садржи податке о арбитрима и странкама, назив арбитраже, податке о
пуномоћницима странака, датум и место доношења одлуке.
Изрека садржи одлуку арбитраже о појединим тужбеним захтевима странака,
евентуалним компензационим приговорима, као и одлуку о трошковима.
На одлуку донету у оквиру институционалне арбитраже клаузулу извршности
ставља сама институција. Са обзиром на то да одлуку ad hoc арбитраже није нужно
депоновати код суда, ad hoc арбитража која има седиште у Србији треба сама да
стави клаузулу извршности.
Како седиште арбитраже одређује припадност арбитраже и арбитражне
одлуке, и како судови могу поништавати само домаће арбитражне одлуке, ознака
места у коме је одлука донесена, одређује и земљу у којој се против ње може
покренути поступак поништаја.
Законом је углавном прописано да је неопходан део арбитражне одлуке и
образложење. Не постоји листа елемената које образложење мора да садржи, али се у
њима обично налазе: опис спора, тужбени захтеви странака, процесна хронологија,
основ надлежности арбитраже, утврђено чињенично стање и оцена поднетих доказа,
као и начин на који су утврђена материјална правила која треба применити на
случај.
Арбитри потписују арбитражну одлуку, како изворник, тако и све њене копије.

50. ИЗДВОЈЕНО МИШЉЕЊЕ АРБИТРА

Евентуална размимоилажења до којих дође у арбитражном трибуналу током
одлучивања, могу се касније предочити паралелно са донетом одлуком. Несагласје
може бити различитог степена:
– трибунал може бити подељен по питању исхода спора и два арбитра у том случају
могу формирати већину и надгласати трећег;
– може се десити да се унутар трибунала постигне сагласност о исходу спора, али не
и о образложењу које треба да прати изреку;
– последња варијанта била би да по питању исхода спора дође до прегласавања, али
и да у оквиру формиране већине постоји сагласност само о исходу спора, али не и о
образложењу одлуке.
Наши арбитражни извори су међу реткима који издвајање мишљења изричито
дозвољавају. Закон о арбитражи допушта арбитрима да мишљење издвоје како у
погледу изреке, тако и у погледу образложења одлуке.

51. ПОСТУПАК НАКОН ДОНОШЕЊА ОДЛУКЕ

Достављање: Након што се одлука донесе, она се мора доставити странкама.
Према Закону о арбитражи, ако је реч о институционалној арбитражи, одлуку
странкама доставља институција, а ако је одлуку донела ad hoc арбитража, одлуку
ће доставити ad hoc трибунал.
Депоновање: Свака институционална арбитража чува не само изворнике
својих арбитражних одлука, него и комплетне списе предмета. Закон о арбитражи не
предвиђа обавезу да се одлука доставља преко суда, нити обавезу да се одлука ad hoc
арбитраже депонује код суда.
Исправке, тумачења и допуна одлуке: Странка може исправити или допунити
одлуку у року од тридесет дана од дана када је одлуку примила. Према Закону о
арбитражи, трибунал грешку исправља на захтев странке, док Правилник СТА
предвиђа да арбитри то чине и по службеној дужности. Услов је да се ради о
евидентним и ненамерним грешкама чије исправљање не мења накнадно садржај и
смисао одлуке.
Уколико трибунал пропусти да одлучи о неким од захтева који су пред њега
изнети, многи закони и прописи, па и Закон о арбитражи РС и Правилник СТА,
предвиђају да арбитри могу, на захтев странака, донети допунску одлуку.

52. КОНТРОЛА АРБИТРАЖНЕ ОДЛУКЕ (ПОЈАМ И ВРСТЕ)

Контролу арбитражне одлуке врше државни судови у жалбеном поступку. Они
имају два супротстављена циља која треба да испуне: да што пре дођу до коначног
решења и да то решење буде фер. Увођењем жалбе као редовног лека осигурава се
исправност решења, а ограничењем броја жалбених инстанци покушава да се
избегне развлачење спора у недоглед.
Данас је у свету арбитраже постигнут консензус о основним питањима –
судска контрола арбитражне одлуке треба да постоји, и она се врши на два начина:
– против арбитражне одлуке се у земљи њеног порекла може покренути поступак
поништаја. Успешан поништај у земљи порекла по правилу значи да се одлука не
може извршити ни у земљи порекла, ни у другим јурисдикцијама;
– други начин борбе против одлуке односи се на то када добитничка страна жели да
дејство одлуке прошири ван граница земље њеног порекла. У том случају поверилац
покушава да издејствује признање и извршење одлуке у једној или више земаља, а на
судовима тих земаља је да у поступку признања оцене да ли желе ту арбитражну
одлуку да признају као res judicata и изједначе је са националном судском одлуком.

53. ДОМАЋА И СТРАНА АРБИТРАЖНА ОДЛУКА (члан 64 Закона о арбитражи)

Домаћа арбитражна одлука има снагу домаће правноснажне судске одлуке и
извршава се у складу са одредбама закона који уређује извршни поступак.
Страна арбитражна одлука има снагу домаће правноснажне судске одлуке
пошто је призна надлежни суд Републике Србије.
Страна арбитражна одлука је одлука коју је донео арбитражни суд чије је
место ван Републике Србије, као и одлука коју је донео арбитражни суд у Републици
Србији ако је на арбитражни поступак примењено страно право.

54. ПОНИШТАЈ АРБИТРАЖНЕ ОДЛУКЕ (ПОЈАМ И ПРЕТПОСТАВКЕ)

Против коначне одлуке арбитраже може се изјавити само једно средство –
тужба за поништај арбитражне одлуке, која по својој природи представља ванредно
правно средство. Може се изјавити у року од три месеца од дана када је одлука
достављена странци која тражи поништај.
 Суд може поништити само домаћу арбитражну одлуку – стране одлуке
контролишу се у поступку признања, а не у поступку поништаја.
Према територијалном критеријуму, домаћом одлуком сматра се она која је
донета на домаћој територији.
Према процесном критеријуму, одлука има националност оне земље чије је
процесно право примењено пред арбитражом.
Закон о арбитражи предвидео је да се тужба за поништај арбитражне одлуке
не подноси највишој инстанци, него је за поништај месно надлежан суд места
седишта арбитраже. Иако је против арбитражне одлуке једино дозвољено средство
тужба за поништај, одлука суда по тужби за поништај може се касније нападати
редовним и ванредним правним средствима. Поништај арбитражне одлуке тражи се
у парничном поступку.

55. РАЗЛОЗИ ЗА ПОНИШТАЈ АРБИТРАЖНЕ ОДЛУКЕ

UNCITRAL Модел закона о међународној трговинској арбитражи промовисао је
шест разлога за поништај и они одговарају садржини и формулацији сметњи које
Њујоршка конвенција о признању и извршењу страних арбитражних одлука предвиђа
за признање и извршење арбитражних одлука.
Разликујемо разлоге на које суд пази само по захтеву странке и разлоге на које
суд пази по службеној дужности. У прву групу спадају наредни разлози:
– ништавост арбитражног споразума: Основ арбитраже лежи у споразуму странака.
Ако споразума није ни било, или није пуноважан по праву којем су га странке
подвргле, одлука се поништава;
– повреда начела контрадикторности: Основ фер поступка јесте да странка буде
обавештена о његовом покретању и да јој се пружи прилика да изнесе своје
аргументе. Ако странка не буде обавештена о именовању арбитра, или о покретању
арбитражног поступка, одлука се поништава;
– прекорачење надлежности: Са обзиром на то да је споразум странака једини основ
надлежности арбитраже, свако прекорачење и одлучивање ван граница споразума о
арбитражи или преко границе захтева странака представља разлог за поништај;
– састав трибунала и поступак: Састав арбитражног суда или арбитражни поступак
мора бити у складу са уговореним процесним оквиром: арбитражним споразумом,
институционалним правилима и императивним одредбама Закона о арбитражи;
– уколико се накнадно испостави да је арбитражна одлука заснована на одређеним
кривичним делима: лажном исказу сведока или вештака, фалсификованој исправи
или је до одлуке дошло услед кривичног дела арбитра или странке, то представља
разлог за поништај.
Разлози на које суд пази по службеној дужности су наредни:
– арбитрабилност: Суд ће увек поништити арбитражну одлуку ако констатује да је
она донета у материји која није подобна за арбитражно решавање. Закон о
арбитражи као објективно арбитрабилне одређује имовинске спорове којима
странке слободно располажу и за које није предвиђена искључива надлежност суда;
– јавни поредак: Јавни поредак је последња брана да се национални правни систем
заштити од постојања пресуде чија су дејства неприхватљива.

56. ДЕЈСТВА ПОНИШТАЈА АРБИТРАЖНЕ ОДЛУКЕ

У српском праву, где су за поништај надлежни основни и виши судови,
једностепеност у одлучивању не постоји. Одлука првостепеног суда по тужби за
поништај отворена је за редовне и ванредне правне лекове.
Поништена одлука у земљи порекла нема никакво правно дејство, нити се
њено признање и извршење може издејствовати у некој другој јурисдикцији.
Ако је суд поништио арбитражну одлуку из разлога који се не односе на
постојање и пуноважност споразума о арбитражи у коме нису била наведена имена
арбитара, тај споразум и даље обавезује странке, док се оне друкчије не споразумеју.
Уколико суд поништи одлуку из разлога непостојања или непуноважности
арбитражног споразума, странке спор могу да изнесу само пред суд или да, ако то
желе, закључе нови арбитражни споразум пошто старог није ни било или их више не
обавезује.

57. ПРИЗНАЊЕ И ИЗВРШЕЊЕ АРБИТРАЖНЕ ОДЛУКЕ (ПОЈАМ И ЗНАЧАЈ)

Пословно окружење лакше трпи и опрашта нечије финансијске неприлике,
него трајно нарушавање репутације и поверења. Не извршити одлуку угледне
арбитраже понекад значи доспевање на неформалну црну листу, јер избегавање
извршења одлуке трибунала коме се компанија добровољно подвргла и у чијем је
избору и сама учествовала оставља доста лош утисак.
Домаћа арбитражна одлука изједначена је по својој снази са судском, а у
извршном поступку представља извршну исправу. У нашем праву се поступак
извршења арбитражне одлуке нимало не разликује у односу на извршење судске и
не претходе му додатне формалности.
Често је неопходно да се са извршењем одлуке покуша и ван граница земље у
којој је донесена – тамо где се пронађе имовина дужника. Да би нека одлука стекла
својство извршне исправе ван земље порекла, она мора претходно бити призната,
изједначена у статусу са одлукама земље у којој се признање и извршење тражи.

58. ПРАВНИ ОКВИР РЕЖИМА ПРИЗНАЊА И ИЗВРШЕЊА АРБИТРАЖНИХ ОДЛУКА

Међународна трговинска арбитража свој успех у огромној мери дугује
Њујоршкој конвенцији о признању и извршењу страних арбитражних одлука, јер су
одредбе овог правног инструмента унификовале прописе о признању одлука на
светском нивоу и извршиле пресудан утицај на начин развитка националних
арбитражних законодавстава.
 Као ратификовани међународни уговор, Њујоршка конвенција је највиши
извор права у Србији у погледу режима признања одлука. Међутим, сама Конвенција
експлицитно дозвољава да се на признање примени и евентуално повољније право
садржано у неком другом међународном уговору или националном пропису.
Примера ради, у нашем случају у Европској конвенцији о међународној трговинској
арбитражи може да се нађе повољнији режим у неким аспектима.
Домаће одлуке контролишу се у поступку поништаја, а стране у поступку
признања. У складу са Законом о арбитражи, домаће одлуке су оне које су донесене у
Србији, а стране оне које је донела арбитража са седиштем у иностранству.

59. ПОСТУПАК ПРИЗНАЊА И ИЗВРШЕЊА СТРАНИХ АРБИТРАЖНИХ ОДЛУКА

Иако се редовно говори о признању и извршењу арбитражних одлука, то могу
бити и одвојени поступци. Признање се може јавити као главно питање, али и као
претходно. Закон о арбитражи је експлицитно предвидео да се признање као
претходно питање може јавити у извршном поступку.
Уколико се о признању арбитражне одлуке одлучује као о главној ствари,
расправља се по правилима ванпарничног поступка, који почиње захтевом за
признање. Надлежност је подељена између привредних и виших судова, при чему је
месно надлежан суд на чијем подручју треба касније спровести извршење.
Уз захтев, странка мора приложити:
– изворну арбитражну одлуку или њен оверени препис;
– споразум о арбитражи или документ о њеном прихватању у изворнику или
овереном препису;
– оверен превод стране арбитражне одлуке и споразума о арбитражи на језик који је
у службеној употреби пред надлежним судом.
Одлука о захтеву мора бити образложена и против ње се може уложити
жалба у року од 30 дана. Решење о признању има дејство erga omnes и изједначава
страну арбитражну одлуку са домаћом – она стиче снагу домаће правоснажне судске
одлуке. Њено извршење даље се спроводи у складу са одредбама закона који уређује
извршни поступак – Закона о извршењу и обезбеђењу Републике Србије.

60. РАЗЛОЗИ ЗА ОДБИЈАЊЕ ПРИЗНАЊА И ИЗВРШЕЊА СТРАНИХ АРБИТРАЖНИХ ОДЛУКА

Разликујемо разлоге које суд цени по службеној дужности и оне које суд цени
на захтев странке против које се признање тражи. Разлози који се цене по службеној
дужности су АРБИТРАБИЛНОСТ и ЈАВНИ ПОРЕДАК.
Странка која се противи признању, може да истакне пет додатних разлога за
одбијање признања:
– да странке нису имале способност да закључе арбитражни споразум, односно да
арбитражни споразум није пуноважан по праву коме је подвргнут или по праву
земље у којој је одлука донета;
– да странка против које се признање тражи није била уредно обавештена о
именовању арбитра или о вођењу арбитражног поступка, те није могла да изнесе
своје аргументе;
– да су арбитри прекорачили јурисдикцију, било због тога што споразума није ни
било или што су прекорачили његове границе при одлучивању;
– да састав арбитраже или поступак нису били у складу са споразумом о арбитражи
или ако споразумом та питања нису регулисана у складу са правом државе у којој је
место арбитраже;
– да је одлуку поништио или обуставио од извршења суд државе у којој је донета или
на основу чијег процесног права је донета.

61. ПРИЗНАЊЕ АРБИТРАЖНЕ ОДЛУКЕ ПОНИШТЕНЕ У ЗЕМЉИ ПОРЕКЛА

Са становишта ефикасности контроле одлука, логично би било да поништај
одлуке у земљи порекла значи и њену смрт. У огромном броју случајева судови који
примењују Њујоршку конвенцију о признању и извршењу страних арбитражних одлука,
готово аутоматски одбијају признање одлуке за коју нађу да је поништена у
релевантној јурисдикцији.
Смрт арбитражне одлуке не наступа увек – правни оквир међународне
трговинске арбитраже пружа неколико могућности да такве одлуке оживе и ван
граница земље у којој су поништене:
– прва ситуација је она у којој обе арбитражне странке имају редовна боравишта у
земљама чланицама Европске конвенције о међународној трговинској арбитражи, и
одлука у њиховом трговинском спору буде поништена у земљи чланици ЕК. Дакле,
ако би наш суд поништио одлуку због тога што је заснована на лажном сведочењу,
вређа наш јавни поредак или је донета у спору који не сматрамо арбитрабилним –
такав наш поништај сам по себи не би могао бити разлог одбијања признања одлуке
у другој земљи чланици ЕК;
– друга ситуација односи се на то да Њујоршка конвенција експлицитно дозвољава да
се странка која захтева признање може позвати не само на повољније прописе
садржане у другим међународним конвенцијама, него и на повољније унутрашње
право државе признања. Нпр. у Француској, поништај одлуке у земљи порекла није
разлог за одбијање признања;
– последњи начин оживљавања поништених одлука заснован је на формулацији коју
користе Њујоршка конвенција и закони базирани на UNCITRAL Моделу закона о
међународној трговинској арбитражи – Признање и извршење стране арбитражне
одлуке може се одбити – чиме се указује на то да одбијање признања поништених
одлука јесте опција, али не и императив за суд који поступа.
У српском праву, када је у иностранству покренут поступак поништаја одлуке,
али о томе још није донета одлука, суду је допуштено да процени да ли је потребно
да се застане са признањем док се поступак поништаја не оконча.