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MANUEL BARRÍA
I) CONCEPTOS FUNDAMENTALES:
A) LA COSA: El código no lo define, la doctrina construye definiciones.
*Como punto inicial se puede afirmar que cosa es todo lo que ocupa un lugar en el espacio, es
decir, que tenga corporeidad. La dificultad de esta primera aproximación surge cuando se
pretende ampliar la noción de cosa a entidades que carecen de esta corporeidad material.
Si cosa es todo aquello que ocupa un lugar en el espacio, se trata sólo de cosas corporales, que
pueden percibirse por los sentidos. Por ende, otras cosas como las producciones del talento o del
ingenio (art. 584) o la energía no quedarían comprendidas, pese a que se pueden celebrar
contratos sobre ellas.
*También se ha intentado conceptualizar a la cosa como todo aquello que no es persona (ej:
derechos), lo cual es criticable del punto de vista de que no determina los límites del concepto.
Esto no es válido pues se pueden celebrar actos jurídicos y contratos que recaen sobre personas.
Por ejemplo, la donación de órganos.
*Se ha llegado a decir que cosa es todo aquello que tiene un contenido económico. El problema
es que se excluiría todo aquello que no tiene un contenido económico. Por ejemplo, una donación
a título gratuito.
LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN:
I) LA PROPIEDAD:
1) CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO.
*La propiedad aparece consagrada en la Constitu° en su art. 19 N° 21 al 25, y es regulada además
por el Libro II del CC (arts. 582 y ss.) y por leyes especiales, como lo son La ley de la Copropiedad
Inmobiliaria, o aquellas leyes que regulan la propiedad industrial el derecho de autor, etcétera.
DEFINCIÓN, ARTÍCULO 582 INCISO 1 del CC señala que “El dominio (que se llama
también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”
-Se califica la propiedad como un derecho real (arts. 577 y 582).
-Se enumeran sus atributos; goce (el cual implícitamente contiene el uso) y disposición.
-Se establecen sus restricciones genéricas; la ley y el derecho ajeno.
-El art. 583 establece que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.
2) CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE DOMINIO:
A) REAL:
*Es el derecho real por excelencia. El derecho de dominio se ejerce sobre una cosa sin respecto de
una determinada persona (arts. 577 y 582).
B) ABSOLUTO:
*Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias facultades (uso, goce
y disposición), de manera soberana, independiente e ilimitada. El Código señala que el propietario
puede ejercitar su derecho de dominio “arbitrariamente” (art.582).
*No obstante lo anterior, y en virtud de lo dispuesto en la Constitución, se ha alterado esta
arbitrariedad al introducírsele restricciones de variada naturaleza y magnitud, todas
fundamentadas en la genérica “función social de la propiedad” (establecida en el art. 19 N°24 CPR
y que comprende los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental), además de los límites
establecidos por el propio Código Civil, la ley y el derecho ajeno.
C) EXCLUSIVO:
*El derecho de dominio se radica en un solo titular, y no pueden existir dos o más propietarios con
iguales derechos sobre la totalidad de una misma cosa. Un ejemplo de manifestación de esta
exclusividad son las acciones de demarcación y cerramiento (arts. 842 “Todo dueño de un predio
tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a
los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes” y
844 “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de
las servidumbres constituidas a favor de otros predios”).
D) PERPETUO:
*Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa, no extinguiéndose por
el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho. La acción reivindicatoria tampoco
se extingue; al ser el derecho de dominio perpetuo, la acción protectora también tiene carácter
perpetuo.
*El derecho de dominio puede perderse cuando un tercero posee la cosa y llega a obtenerla por
prescripción adquisitiva, en aplicación de lo dispuesto por el art.2517 el cual dispone: “toda acción
por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.
*Por su parte, la Constitución en su art.19 n°24 inc.3 permite la privación del dominio sólo en
virtud de una expropiación por causa de utilidad pública con la respectiva indemnización.
Cualquier otra privación del derecho de propiedad que no sea mediante ley expropiatoria
constituirá un acto inconstitucional.
II) LA COPROPIEDAD:
*Hay copropiedad o condominio cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de
un mismo objeto. La copropiedad o condominio es la indivisión sobre especie o cuerpo cierto.
*Hay comunidad cuando dos o más sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre
la totalidad de un mismo objeto. La comunidad es la indivisión que recae sobre una universalidad
jurídica.
*El código regula la copropiedad y la denomina como un contrato en el art. 2034, aunque también
hay otras reglas, como los arts. 1317 y ss. relativos a la partición de los bienes, o el art. 1766 que
indica que al término de la sociedad conyugal se forma una comunidad respecto de los bienes
sociales entre marido y mujer. Asimismo, se forma una comunidad según el art. 15 del acuerdo de
unión civil si se hubiere pactado al momento de efectuarse el acuerdo. También puede producirse
una comunidad al extinguirse una sociedad civil o comercial, según el artículo 2115, y ésta se
genera en proporción a los derechos de cada socio.
A pesar de estas reglas, el legislador ha entendido que la comunidad tiene un carácter transitorio,
pues los principios con que se fundó el CC. eran principios de individualidad. De ahí que la acción
de partición es imprescriptible (art. 1317 inc. 1°).
1) CONCEPCIONES PARA EXPLICAR LA NATURALEZA DE LA COMUNIDAD:
A) LA DOCTRINA ROMANA:
*La doctrina romana considera a la comunidad como una modalidad del dominio, en virtud de la
cual cada comunero posee una cuota-parte de la cosa común, y además posee un derecho (no un
derecho de dominio) sobre su totalidad. Por ende, cada comunero tendría una cuota intelectual
abstracta, ya que la cosa sólo admite división intelectual.
*El comunero es dueño exclusivo de su cuota, y puede por lo tanto disponer de ella; enajenarla,
hipotecarla, celebrar cualquier tipo de negocio sobre su cuota.
*Sin embargo, el derecho de cada comunero sobre la cosa en su totalidad está limitado por el de
los demás. Así, ningún comunero puede celebrar actos o contratos sobre la totalidad de la cosa sin
la autorización de los demás. Cada uno tiene un derecho de veto, y las decisiones de esta índole
deben tomarse por unanimidad.
B) LA DOCTRINA GERMÁNICA:
*La concepción germánica abandona la noción de propiedad exclusiva de la cosa y adopta una
posición colectivista o comunitaria del derecho de propiedad, en virtud de la cual predomina el
derecho del grupo por sobre la del individuo, ya que a diferencia de la doctrina romana (que la
considera un estado transitorio), la doctrina germánica entiende a la comunidad como una
situación estable.
*La comunidad es una propiedad colectiva en la que todos los comuneros son considerados
colectivamente como un solo titular. En virtud de lo anterior, los comuneros no tienen derechos
sobre cuota, sino que todos tienen un derecho de goce sobre todo el objeto, cualitativamente
igual, pero parcial, ya que está limitado por el derecho de los demás.
*La toma de decisiones relacionadas con la disposición material y jurídica del bien se eligen por
mayoría.
*En Chile se sigue la doctrina romana. En varias disposiciones de hace referencia a la noción de
cuotas, que es propia de la teoría romana. Por ejemplo, el art. 2417 señala que la cuota se puede
hipotecar, es decir, enajenar. Por lo tanto, los comuneros pueden disponer de su cuota.
El gran problema que tiene Chile consiste en que la regulación de la copropiedad es limitada; nada
se dijo respecto del régimen de administración de la cosa común. Sólo se alude a los derechos y
deberes de los comuneros (como el derecho de veto).
Se han dado varias soluciones respecto de este tema, siendo la mejor la doctrina del mandato
tácito y recíproco. A partir de esta teoría, en el régimen de administración de bienes existiría un
mandato tácito (pues no se estableció en forma expresa) y recíproco (pues cada comunero lo tiene
de los demás) que permitiría celebrar negocios materiales (que no impliquen disposición de la
cosa) o de administración sobre la cosa común.
En cuanto a si se acepta o no esta doctrina en Chile, está discutido. Se ha señalado que se
aceptaría en virtud de los arts. 2081, 2078 y 2305. En contra se ha indicado que el art. 2305 no
podría ser aplicado respecto de los comuneros, pues en la sociedad existiría un vínculo voluntario
(affectio societatis) que justificaría el mandato, lo que no se daría respecto de la comunidad.
En la práctica, se suele nombrar un administrador. Éste puede ser nombrado por los comuneros
de común acuerdo, y de no haber uno se puede pedir a la justicia que lo nombre de acuerdo con
las reglas de partición.
2) CLASES DE COMUNIDADES:
SEGÚN EL OBJETO SOBRE EL CUAL RECAEN:
*Puede haber comunidad sobre una cosa singular o sobre una universalidad.
*En cuanto a la clase de universalidades sobre las cuales puede haber comunidad, no hay acuerdo:
-Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en las universalidades de hecho
(respecto de ellas no hay duda alguna) como en las universalidades de derecho (Ejemplo: La
herencia/ la comunidad post disolución sociedad conyugal, civil o comercial).
-La proposición anterior ha sido rechazada ya que se ha sostenido que un rasgo distintivo de las
universalidades de derecho es que tengan un pasivo, por lo que en Chile no puede haber
comunidad sobre este tipo de universalidades, principalmente porque en virtud del art. 1354 y
2306 del CC, habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre dividido entre los coparticipes
de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley. De ahí que no puede haber comunidad sobre el
pasivo; y por lo mismo no puede haber comunidad sobre una universalidad jurídica.
EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LA CUOTA:
*En Chile se sigue la teoría romana: cada comunero es titular de una cuota sobre el bien. Se
reconoce la noción de cuota en varias disposiciones; y ésta cuota se puede negociar.
*Tratándose de las cosas singulares, respecto de la enajenación o venta de la cuota, debe seguirse
el art. 580 CC. De ahí que la cuota será mueble o inmueble según lo sea el objeto sobre el que
recae, lo que determinará que si se trata de una cosa inmueble, la cuota será inmueble y su venta
se reputará perfecta mediante el otorgamiento de una escritura pública (1801 CC).
Así, hay una comunicabilidad de la cuota respecto del bien sobre el cual recae. La cuota se
comunica respecto del bien.
*Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge el problema de si existe o no
comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad. Aceptando que el Código
chileno ha seguido la concepción romana de la comunidad, sus características son:
-En la participación de la comunidad, se asigna a la adjudicación un efecto atributivo. Que se
confiera efecto atributivo a la adjudicación implica que cuando a un comunero se le adjudica un
bien, es dueño del objeto desde el momento de la partición y adjudicación del bien. La adjudicación
constituiría por lo tanto un título traslaticio de dominio, lo que se puede reafirmar con lo
establecido en el art. 2312 que establece las formas de ponerle término a la comunidad, siendo la
división del haber común una de ellas. Chile se alejó en este punto de la teoría romana, pues a la
adjudicación no se le asigna un efecto atributivo, sino declarativo, en virtud del cual se considera
por una ficción que cada comunero es dueño del objeto desde el día en que se originó la
comunidad (Ej: Apertura de la sucesión), confiriéndole al sujeto el dominio de la cosa adjudicada
con efecto retroactivo, pero al mismo tiempo asumiendo que nunca se tuvo derechos sobre los
bienes adjudicados a otros comuneros. Se entiende que en Chile la adjudicación tiene un efecto
declarativo en base a dos artículos: “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás
parte alguna en los otros efectos de la sucesión. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios
ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en
el caso de la venta de cosa ajena” (art. 1344). “Cada uno de los partícipes de una cosa que se
poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le
cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión” (art. 718).
-En cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, la concepción
romana los considera comunicados. Esta comunicación existe en dos sentidos. Por un lado,
significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la
integran y en cada parte de ellos (así, si en la comunidad existen un automóvil, una casa y un
fundo, cada comunero tiene una cuota en el automóvil, la casa y el fundo). Y, por otro, significa
que la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza
de ésta será la que tengan aquellos (así, con referencia a la distinción de bienes en muebles e
inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, es
inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta).
En este punto el Código chileno no expresó alternativa. Y he ahí el problema. Acogió o no la
comunicación entre la cuota y los bienes. Está discutido.
*Una opinión estima que no se produce la comunicación entre la cuota y los bienes que forman
parte de la universalidad. Según esta teoría, en este punto el CC no siguió la teoría romana, y por
lo mismo no hay comunicabilidad entre la cuota y el bien. El derecho de cada comunero recae
sobre el haber común, abstractamente considerado, y no sobre bienes determinados que forman
parte de la universalidad. Como argumentos de tal conclusión se ofrecen, principalmente: el art.
1909, por el cual el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes
determinados, sino sólo de su calidad de heredero (al ceder el derecho de herencia, se cede la
calidad de heredero y no bienes determinados); el art. 686, que al ordenar la inscripción del
dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona el derecho real
de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es inmueble (ni mueble);
el efecto declarativo de la adjudicación, establecido expresamente en el código (arts. 718 y 1344),
sería también contrario a la comunicación. Esto pues el efecto declarativo implica que nunca hubo
indivisión, porque cada uno de los comuneros fue titular del derecho sobre una cosa singular
desde el momento en que se originó la comunidad (como si nunca hubiese existido dicha
comunidad). Por esta ficción, nunca hubo comunidad ni cuota, y por lo mismo no puede haber
comunicabilidad.
*Pero también se ha sostenido por otra parte que hay comunicabilidad entre la cuota y los bienes
que integran la universalidad, siendo el primer argumento que en Chile se sigue la teoría romana.
Como respecto de este tema el código mantuvo silencio, se dice que por lo tanto en este punto
también se seguiría la teoría romana que acepta la comunicabilidad. Además, los arts. 951 inc. 2° y
580 demostrarían la orientación concreta del código respecto de la comunidad en cosa universal:
el art. 951 indica que “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El
título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos…”, es decir que lo que tienen los comuneros son derechos
en la cosa, o derechos en la comunidad o derechos en la universalidad, y no una mera abstracción
jurídica. A su vez, el art. 580 señala que “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe”. Por lo tanto, si la
universalidad está compuesta de bienes inmuebles, el derecho del comunero repercute sobre un
inmueble, o si en ella hay un mueble, el derecho repercute sobre el mueble. Se agrega que el
efecto declarativo de la partición no puede tenerse como argumento concluyente para rechazar la
comunicación, sobre todo teniendo presente que la partición no es el único medio de poner fin a
la comunidad. Así, puede también terminar por la reunión de las cuotas de todos los comuneros
en manos de un solo sujeto, y en tal situación, ciertamente no hay efecto declarativo. Si un
comunero enajena su cuota en un bien específico y después otra persona, comunero o extraño,
reúne en sí todas las cuotas, no se reputa dueño del todo desde el origen de la comunidad, pues
aquí no hubo división y por consiguiente no se aplican los arts. 718 y 1344. Por último, cuando se
está en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de
herencia, que sí recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia, y la comunidad de
dominio que se origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante (comunidad que
recae sobre una universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas están
divididas, según el art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de cada
comunero, como se ha dicho se comunica a cada bien de que se compone la comunidad.
Las consecuencias de cada alternativa tienen importancia. Si no se produce la comunicación, la
cuota no participa del carácter de los bienes que compone la comunidad. Con ello, escapa a la
clasificación de los bienes muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por
ejemplo: si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción conservatoria, ya que ella
está establecida para la enajenación de inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya inmuebles
en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradición para los
muebles del art. 684, que constituiría la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su
cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos.
Si se acepta la comunicabilidad, la cuota va a participar del carácter mueble o inmueble de los
bienes que forman parte de la universalidad. Por lo tanto, se le da aplicación al art. 580; y así, si la
cuota tiene naturaleza inmueble, la tradición de ésta se hará en virtud del art. 686, mediante su
inscripción en el registro conservatorio.
SEGÚN SU ORIGEN:
*La comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace
con la muerte del causante); de la voluntad de las partes (dos o más personas adquieren en común
un bien determinado, o un propietario enajena una cuota), o de la ley (como en las servidumbres
o en la copropiedad inmobiliaria).
SEGÚN SU DURACIÓN:
*Es temporal cuando está limitada a un transcurso de tiempo. Constituyen la regla general. Éstas a
su vez pueden ser determinadas o indeterminadas. Por regla general son indeterminadas en el
tiempo, aunque pueden tener duración determinada en virtud del denominado “pacto de
indivisión”, el cual está sujeto a ciertas limitaciones (puede durar cinco años como máximo, art.
1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la partición se puede pedir en
cualquier tiempo (la acción de partición es imprescriptible).
*Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más bien de la
naturaleza misma de las cosas (como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la copropiedad
inmobiliaria).
3) LA CUOTA:
*En Chile, en materia de copropiedad se siguió la tesis romana, y ésta descansa sobre la noción de
cuota. Ello implica que cada uno de los comuneros es titular de su cuota, y además tiene derechos
sobre la cosa en su totalidad.
*La cuota es la porción ideal determinada o determinable que cada comunero tiene sobre el objeto
de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales entre los comuneros, y a falta de
prueba en contrario, han de entenderse iguales pues es lo normal. Sin embargo, las partes o la ley
pueden establecer cuotas desiguales. (Ejemplo LEY: en la herencia, el cónyuge lleva el doble de lo
que lleva cada hijo).
*Sobre esa cuota se pueden celebrar negocios jurídicos; el comunero puede disponer libremente
de su cuota por acto entre vivos (art. 1812, según el cual se puede vender la cuota; art. 2417,
según el cual se puede hipotecar la cuota), por causa de muerte (art. 1110, en virtud del cual se
puede legar la cuota con tal de que esté determinada), se puede reivindicar la cuota (art. 892,
según el cual si alguien entra a detentar la cuota, se puede reivindicar la cuota pues de los
derechos nacen acciones), e incluso la cuota puede ser embargada (art. 524 C.P.C.).
4) LA COPOSESIÓN:
*La posesión es definida por el art. 700. Los elementos de ésta son el corpus y el animus.
*La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de dueño un mismo
objeto. El Código admite esta situación, tal y como se aprecia en los arts. 687 y 718.
*El ánimo de señor y dueño debe estar presente en todos los coposeedores, aunque no todos
ellos detenten materialmente la cosa en coposesión, puesto que basta con que uno de ellos la
posea o detente materialmente a nombre de todos.
A) CARACTERÍSTICAS:
1) Naturaleza jurídica: es una convención: Intervienen en la tradición dos partes: el
tradente “la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por el o a su
nombre”, y el adquirente “la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida
por el o a su nombre” (art. 641), de manera que se puede calificar como un negocio jurídico, una
convención. La tradición es un acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurídicas. Con
ella no se crean obligaciones –con lo que sería contrato-, sino que se extinguen obligaciones
contraídas en el título que les antecede. Con el contrato de compraventa, por ejemplo, no se
transfiere la respectiva cosa vendida, sino que se obliga al vendedor a transferirla, obligación que
se cumple al efectuar la tradición. Asimismo, el comprador paga el precio, extinguiéndose ambas
obligaciones respectivamente. Con la tradición se extingue la obligación del pago del precio, y por
lo mismo se ha indicado que la tradición es un verdadero pago; una prestación de lo que se debe.
2) Es un modo de adquirir derivativo: El adquiriente deriva su dominio del tradente,
considerando que nadie puede transferir más derechos que los que tiene (art.682 y 683). Este
modo no transfiere al adquiriente más derechos de los que tenía el tradente. Así, si el tradente era
dueño de la cosa, al efectuar la tradición, el adquirente queda en calidad de dueño (art. 682). Si el
tradente no era dueño, deja en posesión de la cosa al adquirente y este puede ganar el dominio
por prescripción adquisitiva (art. 683).
3) Es consecuencia de un título gratuito u oneroso: Se debe analizar el título para
determinar el carácter gratuito u oneroso. Ej: Si lo antecede una donación, el modo es a título
gratuito. Si el título es una compraventa, el modo es a título oneroso.
4) Permite adquirir tanto el dominio como otros derechos reales (art.670 inc.2) y
los derechos personales (art.699): En el primer caso, podemos indicar a modo de ejemplo
que para transferir un derecho de usufructo, se requiere de un título (ej: venta, donación) y de la
tradición. Ésta última se efectúa mediante la inscripción en el conservador de Bienes Raíces, en el
Libro de Hipoteca y Gravámenes. En el segundo caso, se puede adquirir un derecho personal
mediante la entrega del título hecha por el cedente al cesionario (ej: cesión de créditos).
5) Es consecuencia de un título traslaticio de dominio, y éste debe ser válido;
como el de la venta, donación, permuta (art. 675)
6) Se suele agregar que por regla general es un modo de adquirir a título singular :
Sin perjuicio de ciertas excepciones, como aquella de la tradición del derecho real de herencia del
heredero a un tercero (No del causante al heredero, pues el heredero adquiere del causante por el
modo sucesión por causa de muerte. Además, la tradición es un acto jurídico; si la efectuare el
causante al heredero, el primero estaría en vida, de modo que habría nulidad absoluta por objeto
ilícito al tratarse de un pacto sobre sucesión futura).
7) Es un modo de adquirir entre vivos
*ENTREGA Y TRADICIÓN: El elemento central, aquel que da consistencia a la tradición, es la
entrega del objeto tradido, que consiste en el traspaso material de una cosa de una persona a
manos de otra. No obstante, puedan darse situaciones de entrega material de una cosa sin que
llegue a configurarse jurídicamente la tradición (como en los casos de comodato o arrendamiento,
pues no hay intención de transferir el dominio). Esta intención se manifiesta en el título traslaticio
de domino del que la tradición es consecuencia. Si el título es traslaticio de dominio, la entrega
constituye tradición. Así, el adquirente quedará como dueño o como poseedor según el caso (si
queda como poseedor, puede adquirir por prescripción). Si el título no es traslaticio de dominio, el
adquirente quedará como mero tenedor, pues no tiene ánimo de señor o dueño; reconoce
dominio ajeno.
*En cuanto al cumplimiento de la obligación de entrega, tratándose de bienes raíces, debe
efectuarse mediante inscripción conservatoria, sin perjuicio que además debe entregarse desde
un punto de vista material. Es decir que la entrega, además de jurídica, debe ser material.
En caso de incumplimiento de esta obligación de entrega, tanto jurídica como material, se puede
demandar el cumplimiento forzado o la resolución de la compraventa.
*El legislador confunde en ciertas disposiciones los términos “entrega” y “tradición”, haciéndolos
sinónimos (1443, al definir el contrato real, señala que es aquel que no se perfecciona sino por la
tradición de la cosa, siendo que el comodato, la hipoteca y la prenda son contratos reales que se
perfeccionan por la entrega (no tradición); 2174, al definir el comodato, hay un empleo incorrecto
del concepto “tradición”, pues no hay realmente transferencia del dominio).
En otras disposiciones se emplean correctamente, como en el 2212 al definir el depósito con el
concepto de “entrega”, o al utilizar la noción de “tradición” en el art. 2197 para definir el mutuo.
B) REQUISITOS:
1) Presencia de dos personas: Tradente y adquiriente (art.671): El tradente es la
persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por el o a su nombre, y el
adquirente es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por el o a
su nombre.
*El tradente debe ser plenamente capaz. El art. 670 exige del tradente “facultad” para transferir y
del adquirente “capacidad” para adquirir, con lo que pudiera entenderse que no se le exige
capacidad al primero. Sin embargo, tratándose de una convención, el tradente debe ser
plenamente capaz, pues la capacidad es uno de los requisitos de validez del acto jurídico. La
sanción es la nulidad absoluta o relativa del acto, dependiendo de la incapacidad. El tradente
además, requiere del denominado “poder de disposición” o facultad de transferir el dominio, que
importa la idoneidad del sujeto para celebrar el acto. (Ej: Si en sociedad conyugal, el marido hace
la venta y tradición de un inmueble del haber social sin la autorización de la mujer, habrá nulidad
relativa del contrato según el art. 1756, pues si no cuenta con la autorización de la mujer, no tiene
poder de disposición). Esta idea se extrae también del art. 1575 inc. 2° (“Tampoco es válido el
pago en que se deba transferir la propiedad sino en cuanto el que pada tiene facultad para
enajenar.”) al ser la tradición un verdadero pago. El tradente debe ser también dueño de la cosa
que transfiere para cumplir con la finalidad de la tradición. Si no lo es, solo transfiere los derechos
que sobre la cosa tenía y no el dominio (aunque puede quedar como poseedor y adquirir por
prescripción).
*El adquiriente debe ser plenamente capaz por los motivos ya señalados. Además, el adquirente
tiene ciertas restricciones. Hay casos en los cuales no se le puede hacer una tradición o no puede
adquirir de determinada persona (Ej: Se prohíbe al empleado público comprar los bienes públicos
o particulares que por su ministerio se vendan, art. 1798).
2) Consentimiento de ambas partes: Es una convención, un negocio jurídico, y por ello
debe contar con todos los requisitos de existencia y validez de todo negocio jurídico (causa,
objeto, voluntad, solemnidades; causa lícita, objeto lícito, voluntad exenta de vicios, capacidad). Es
un acto jurídico bilateral, por lo que requiere del consentimiento tanto del tradente como del
adquirente (arts. 670, 672 y 673).
Además, la tradición está sujeta a las mismas restricciones y puede adolecer los mismos vicios
generales que todo negocio jurídico: error, fuerza y dolo.
En materia de tradición, el código estableció reglas especiales respecto del error, además de las
reglas generales.
-Error en la cosa tradida (art. 676): Se requiere para la validez de la tradición que no se padezca
error en cuanto a la identidad de la cosa específica tradida. Este es por lo tanto una clase de error
esencial. El art. 676 no establece la sanción a este tipo de error. Al estar ante un error esencial,
algunos señalan que no habría voluntad, y por lo tanto, al faltar un requisito de existencia, la
sanción sería la nulidad absoluta. Para aquellos que acogen la teoría de la inexistencia, la sanción
sería la inexistencia. También se discute por otros una tercera posibilidad; la nulidad relativa, por
la relación entre los artículos 1454 y 1453, y también porque al no establecer el art. 676 una
sanción específica, se recurriría a la regla general del artículo 1682 … «cualquier otro vicio genera
nulidad relativa».
-Error en la persona del adquirente al cual se le hace la entrega (art. 676): Se requiere también
para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la persona a quien se hace la
entrega. Esta clase de error se aleja de la regla general en materia de error en la persona que
establece el código, puesto que ésta última establece que el error en la persona por regla general
no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de la persona haya sido el principal motivo
para contratar y que ésto haya sido conocido por la otra parte. En la tradición, en cambio, cuando
hay error en la persona del adquirente, se produce siempre un vicio de la voluntad. Por lo mismo,
habría nulidad relativa.
Cabe destacar que la tradición constituye un verdadero pago; una forma de cumplir la obligación
que surge del título, y de acuerdo a las reglas generales del pago, éste último debe hacerse
siempre al acreedor. Sin embargo, existe una diferencia en cuanto al error en la persona entre el
pago y la tradición, pues si en materia de pago se le paga a la persona equivocada, hay un pago de
lo no debido. No se extingue la obligación del deudor que pagó, por lo que deberá pagarle al
verdadero acreedor. El pago de lo no debido no es sancionado en Chile con la nulidad; sino que se
le confiere al deudor una acción restitutoria en contra de la persona a quien se pagó. En cambio,
cuando hay un error en la persona en materia de tradición y ésta se efectúa a una persona
distinta, hay nulidad; en el pago no. Ésto constituye una regla de excepción con relación al pago.
-El error en el título de la tradición (art. 677): «El error en el título invalida la tradición, sea cuando
una sola de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene
el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de
donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero
diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.» El título antecede la
tradición por la dualidad título-modo a la que está sujeta nuestro sistema, con lo que la tradición
no es otra cosa que la forma de cumplir las obligaciones que surgen del título, porque en Chile el
contrato (que es el título) tiene un efecto personal; no transfiere el dominio, de el solo nacen
derechos y obligaciones. Estas obligaciones se extinguen mediante la tradición. En este caso, el
art. 677 contempla dos situaciones distintas. En primer lugar, que ambas partes consideran que
hay título traslaticio de dominio, pero yerran en la naturaleza del mismo (Ej : Una parte entendió
que había compraventa y la otra donación). La segunda hipótesis contenida en este artículo es que
una parte entendió que el título era traslaticio de dominio, y la otra entiende que es un título que
confiere la mera tenencia (Ej : Una parte entrega una cosa en donación, y la otra entiende que lo
recibe en comodato). En ambos casos hay nulidad.
Estas reglas se extiende a los mandatarios según el art. 678. «Si la tradición se hace por medio de
mandatarios o representantes legales, el error de éstos invalida la tradición.»
C) EFECTOS:
1) Si el tradente era dueño: Éste constituye el efecto normal de la tradición. Consiste en que
si el tradente es efectivamente dueño de la cosa, transfiere el dominio al adquirente. Esto se
desprende de diversas normas; arts. 670, 671 y 1575 «El pago en que se debe transferir la
propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el
consentimiento del dueño». Por lo tanto, el adquirente quedará en calidad de dueño. Esto no es
otra cosa que una consecuencia del carácter derivativo de la tradición; con lo que el adquirente
será titular de los mismos derechos que tenía el tradente sobre la cosa, lo que constituye en
efecto un beneficio para éste. Por otra parte, si el objeto estaba sometido a gravámenes reales, el
adquiriente obtendrá el objeto con las mismas cargas (Ej: Si sobre la cosa tradida recae una
hipoteca, el adquirente al recibir por tradición, adquiere la cosa con hipoteca. No se purifica el
bien si estaba gravado con hipoteca. De lo contrario, se podría perjudicar al acreedor (pues al
deudor le interesa que exista la garantía); y si el deudor no le paga, dirigirá su acción hipotecaria
en contra del actual dueño de la cosa hipotecada). Además, cuando se produce la tradición siendo
el tradente dueño de la cosa, el adquirente queda en calidad de poseedor puesto que adquiere
con ánimo de dueño; con lo que se cumplen los requisitos objetivos de la posesión (tenencia de la
cosa con ánimo de dueño). Así, el adquirente quedará en calidad de dueño y poseedor de la cosa.
La calidad de poseedor adquiere importancia en cuanto a ciertas acciones que se le otorgan.
2) Si el tradente no era dueño de la cosa, pero si tenía otros derechos: Art. 682 inc.
1°: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre
la cosa entregada.” (Dato freak: Mal empleado el término « transmisibles », debería decir
« transferibles »). En este caso, el tradente no es el dueño de la cosa; pero sí tiene sobre ésta otros
derechos distintos del dominio. (Ej: Felipe tiene un derecho de usufructo sobre un inmueble y
Pepe la nuda propiedad sobre éste. Por lo tanto Felipe es quien detenta la cosa; usa y goza de ella.
Un día llega Andrés y quiere comprarle la casa a Felipe, quien se la vende. Andrés logra inscribir la
casa a su nombre, aunque no queda como el dueño de la casa. Sin embargo, al tener Felipe sobre
la cosa un d° de usufructo, el era dueño de este derecho, pues según el art. 583 « sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad ». De esta forma, por el art. 682, Andrés queda
como titular de los derechos de los cuales era titular Felipe, el tradente. Queda así como
usufructuario y poseedor, y puede llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción).
*Ésta es la solución que da la ley, la cual ha sido sin embargo criticada, pues se le confiere la
calidad de titular de otros derechos distintos del dominio a alguien que compró para ser dueño, y
así se adquieren derechos en contra de su voluntad.
3) Si el tradente no era dueño de la cosa ni tampoco tiene otros derechos sobre
ella: Esto no es otra cosa que aplicación de la regla de la venta sobre cosa ajena; y en Chile la
venta sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño mientras no se
extingan por el transcurso del tiempo. Por lo tanto, si el tradente no es dueño de la cosa y no tiene
otros derechos sobre ella, el adquirente no queda en calidad de dueño, pues nadie puede
transferir más derechos de los que es titular. Sin embargo, de acuerdo con el art. 683 (“La
tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por
la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese
derecho”), si bien el adquirente no queda en calidad de dueño, quedará en calidad de poseedor.
*En este caso, puede ocurrir que el tradente sea poseedor regular, irregular o mero tenedor de la
cosa entregada. Sin embargo, en cualquiera de estas tres situaciones, los requisitos para la
adquisición del dominio por prescripción no hay que analizarlos en la persona del tradente; los que
se revisan son los del adquirente, pues la posesión constituye un hecho y no un derecho y por lo
mismo NO SE TRANSFIERE.
*Llegamos a esta conclusión por el art. 717 “Sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero
en tal caso se le apropia con sus calidades y vicios”.
OTROS ASPECTOS IMPORTANTES A DESTACAR:
-La retroactividad: Hay ciertas reglas relativas a la retroactividad en materia de tradición. Puede
ocurrir que el tradente al efectuar la tradición de la cosa, no haya sido el dueño de ésta. Así, el
adquirente no queda como dueño. Sin embargo, si con posterioridad el tradente adquiere el
dominio de la cosa, el art. 682 inc. 2° señala que «… se entenderá haberse éste transferido (al
adquirente) desde el momento de la tradición». Ésta misma idea la encontramos en materia de
venta sobre cosa ajena, en el art. 1819 «Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha
de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el
dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador». Si no existiere esta regla, durante
el tiempo intermedio el bien podría no pertenecer a nadie. De ahí que se establece esta ficción.
-Tiempo en el cual se puede pedir la tradición:
*Lo normal es que la tradición se tenga que efectuar de manera inmediata una vez que se generó
el título, pues en ese momento la obligación se hizo exigible; y ésta se cumple mediante la
tradición. Ésta idea se desprende del art. 681 “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario”.
*Sin embargo, en este artículo se hace referencia ciertas situaciones excepcionales. En primer
lugar, al plazo suspensivo, en virtud del cual la entrega de la cosa se hace exigible sólo a partir de
que se cumple el plazo. Lo mismo ocurre si la entrega está sujeta a una condición suspensiva; la
cosa se deberá entregar sólo una vez que se cumpla la condición. Estos casos no presentan ningún
inconveniente, pues se puede establecer que la obligación se cumpla con posterioridad a la
celebración del contrato en el caso en que la tradición, un acto jurídico, se sujete a modalidades.
Además, el artículo establece que se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba salvo
que intervenga decreto juducial en contrario. Si se celebra un contrato en virtud del cual la
obligación de entregar no se sujetó a modalidad alguna, ésta se puede hacer efectiva desde que se
celebró el contrato. Sin embargo, podría ocurrir que mientras esté pendiente la obligación de
entregar, un acreedor del tradente interponga una medida precautoria en contra del vendedor,
solicitando al tribunal que decrete la prohibición de celebrar actos y contratos con relación al bien
que se vendió y cuya entrega aún no se ha efectuado. Si el acreedor logra inscribir dicha
prohibición en el conservador de bienes raíces respectivo (tratándose de un inmueble), o esta
prohibición consta en una escritura pública (tratándose de un mueble) y el vendedor efectúa la
tradición al comprador, ésta no es válida, pues al ser la tradición un acto jurídico, habría objeto
ilícito por la aplicación del art. 1464 n°3, según el cual «hay objeto ilícito en la enajenación de las
cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello» (tomando en cuenta el término «embargo» en un sentido amplio; en el cual quedan
comprendidas las medidas precautorias que pudiesen recaer sobre el bien). Por lo demás, el art.
1578 indica que es nulo el pago hecho al acreedor si por el juez se ha embargado la deuda o
mandado retener su pago. Así, en esos caso, sólo se puede realizar la tradición validamente si el
juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello.
-Tradición sujeta a modalidades: Los efectos de la tradición pueden someterse a modalidades,
según permite el art. 680, estableciéndose éstas en el título respectivo.
*La tradición puede someterse a una condición con efecto suspensivo para el aquirente, según lo
reconoce el art. 680 inc. 2° “Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la
cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición”. Este artículo contiene lo que se
denomina cláusula de reserva de dominio; una eficaz garantía para el tradente en virtud del cual
éste mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de la condición. (Ej. Felipe, el
tradente, quien tenía el dominio sobre una cosa, le regala a Pepe un auto y se lo entrega, pero la
condición consiste en que sólo será dueño del auto una vez que contraiga matrimonio. Es decir, el
efecto de transferencia del dominio se produce sólo una vez que se cumple la condición. Por lo
mismo, se trata entonces de una eficaz garantía. Si la condición falla, Pepe debe restituirle el auto
a Felipe). Se produce sin embargo un problema en relación al art. 1874, según el cual “La cláusula
de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de
la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio,
subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre ella en el tiempo intermedio”. A su vez, el art. 1873 indica que “Si el comprador
estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá
derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”. Por lo
tanto, los artículos 680 y 1874 están en conflicto; ya que éste último indica que en el caso de la
compraventa, al entregarse la cosa se produjo transferencia del dominio. Si después no se paga el
precio, el tradente tiene la alternativa de pedir la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios.
*Se entiende que se prefiere la regla del artículo 1874, pues ésta es una regla de carácter especial
dada para la compraventa. Además presenta una utilidad más práctica pues un tercero que quiere
adquirir la cosa no sabrá cuál es efectivamente el dueño.
Puede someterse asimismo a una condición con efecto resolutorio para el adquirente: (Por
ejemplo, A dona B un automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo
restituirá si obtiene un título universitario). Esta condición también vale y debe constar en el
título; por lo tanto toda modificación que haya en el título se extiende a la tradición. El problema
se presenta por lo señalado en el art. 680 inc. 1° “La tradición puede transferir el dominio bajo
condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese”, pues esto quiere decir que la tradición
puede estar sujeta a una condición resolutoria, pero se ha planteado la controversia de si este
artículo también se aplica cuando opera la llamada condición resolutoria tácita (del 1489 “En los
contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado”). ¿Se puede extender esta situación de la tradición con efecto resolutorio
del adquirente a la condición resolutoria tácita? La dificultad, en definitiva, no merece plantearse,
pues es evidente que el efecto va a ser el mismo; pues si al incumplirse una obligación de las
contenidas en el título, se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolución del
contrato. Por la aplicación de los principios de la resolución quedará sin efecto la tradición y debe
restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto; prescindiéndose del art. 680, al resultado
de la resolución igualmente se llega por los efectos de la resolución.
Tradición sujeta a plazo: No lo establece en forma expresa la ley; pero aún así se podría establecer
un plazo para la entrega por la aplicación de las reglas generales en materia de acto jurídico.
3) TRADICIÓN DE CUOTAS:
No está regulado por la ley. Se distinguen la tradición de una cuota sobre una cosa singular y la
tradición de una cuota sobre una cosa universal.
I- SI SE TRATA DE UNA CUOTA SINGULAR:
*La regla a aplicar en esta materia se encuentra en el artículo 580 “Los derechos y acciones se
reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe”.
Así, cuando la cuota recae sobre una cosa singular, se entiende que ésta participa de la naturaleza
del bien sobre el cual recae. Por lo tanto, si se quiere transferir una cuota sobre un bien mueble, la
tradición debe efectuarse por alguna de las formas indicadas en el art. 684. Si la cuota recae sobre
un inmueble, la tradición requiere inscripción conservatoria, según lo dispone el art. 686.
II- SI SE TRATA DE UNA CUOTA UNIVERSAL:
A) En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica, depende si se acepta
o no la comunicabilidad de la cuota y los bienes que integran la universalidad:
*Si se niega la comunicabilidad entre la cuota y los bienes que integran la universalidad jurídica, la
cuota no puede calificarse de mueble o inmueble, pues se estima que la universalidad es
abstracta. Así, su tradición ha de efectuarse por las reglas generales, que están dadas por el art.
684, aunque hayan inmuebles en la universalidad.
*Si se acepta la teoría de la comunicabilidad entre la cuota y los bienes que integran la
universalidad, se concluye que la cuota participa del carácter mueble o inmueble de los bienes que
forman el activo de la comunidad. Así, la tradición de una cuota de la universalidad se efectúa
siguiendo la naturaleza de los bienes que la componen, es decir, si una universalidad está
compuesta por bienes muebles, su tradición se efectuará por las formas del 684; si está
compuesta por bienes inmuebles, deberá efectuarse por inscripción conservatoria; y si es mixta,
de ambas clases.
B) Respecto de universalidades de hecho:
*En este caso, nuevamente tiene lugar la aplicación del art. 580. Así, la cuota va a participar de la
naturaleza de los bienes que integran la universalidad de hecho. (Ejemplo: Si se quiere vender la
cuota de una biblioteca, la tradición se efectuará por las reglas del art. 684; si la universalidad está
constituida por bienes raíces, la tradición se efectúa por el art. 686).
2º. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructo,
uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución,
división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la
hipoteca.
“Art. 14. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de
inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo
apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor, el
Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha
puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación.
Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título”.
*En caso de negativa, el Conservador deberá devolver el título a la parte que lo presentó, y en ese
mismo título, dejar constancia de la negativa. También se debe dejar constancia de la negativa al
margen de la anotación en el Repertorio. Llegamos a esta conclusión por lo establecido en el art.
14 inc. 2° del Reglamento (“Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en
el mismo título”) en relación con el art. 25 del mismo (“Devolviendo el Conservador el Título por
alguna de las causas mencionadas en los arts. 13 y 14, se expresará al margen del Repertorio el
motivo de la devolución, dejando en blanco la quinta columna para designar el Registro parcial en
que debe inscribirse el título y darle el número que le corresponda a la fecha en que de nuevo se le
presente, caso de ordenarse por el juez la inscripción, según lo prevenido en el art. 29”). La persona
afectada puede reclamar de la negativa ante el juez de letras competente, el cual puede darle la
razón al Conservador o al requirente, ordenando en este último caso al Conservador a inscribir
(arts. 18 y 19).
e) La anotación en el repertorio es presuntiva y caduca (arts. 15, 16 y 17):
*Esto se desprende de tres disposiciones:
“Sin embargo, en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le
presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripción sea en
su concepto de efectos permanentes o transitorios y fáciles de subsanar. Las anotaciones de esta
clase caducarán a los dos meses de su fecha si no se convirtieren en inscripción” (art. 15).
“La anotación presuntiva de que habla el artículo anterior se convertirá en inscripción, cuando se
haga constar que se ha subsanado la causa que impedía su inscripción” (art. 16).
“Convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la
anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una
a la otra” (art. 17).
*El hecho de que convertida la anotación en inscripción, surta ésta todos los efectos de tal desde
la fecha de la anotación, tiene importancia en cuanto a la prescripción adquisitiva (Ejemplo: Si se
ejerce una acción reivindicatoria en contra de una persona que ha adquirido una cosa por
prescripción adquisitiva, se entenderá que la persona contra la cual se ejerce adquirió el bien no
desde la fecha de la inscripción, sino desde la anotación, debiendo rechazarse la acción
reivindicatoria en caso de haber transcurrido los plazos que se exigen para la adquisición del
dominio por prescripción por no ser el demandante el dueño de la cosa).
f) Obligación de inscribir y causales de negativa:
*Esta obligación de inscribir se encuentra consagrada en varias disposiciones (Ej: arts. 12 “El
Conservador inscribirá en el respectivo Registro los títulos que al efecto se le presenten”, 25 y 70
“Admitidos los títulos, el Conservador, conformándose a ellos, hará sin retardo la inscripción”).
*Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en el art. 13 y 14 del
Reglamento.
“Art. 13. El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante,
negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es
auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el
departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso
prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente,
o si no contiene las designaciones legales para la inscripción.”
*El artículo 13 se refiere a una causal genérica, que consiste en que la inscripción sea en algún
sentido legalmente inadmisible. La gran mayoría de estos ejemplos enunciados en el artículo se
refieren a defectos formales.
*En estos casos, el Conservador va a anotar en el repertorio pero se negará a inscribir. Lo más
probable es que el requirente subsane estos defectos, pues en su mayoría son formales, y
concurrirá ante el notario para hacerlo.
*En la práctica, existe una cláusula especial que otorga un mandato al abogado (quien
normalmente redacta estos contratos) para que subsane todos los efectos, errores u omisiones a
que de lugar el presente título. Subsanado el defecto, llevará el título dentro del plazo de dos
meses al Conservador para que lo inscriba.
*Si el defecto es de fondo, (por ejemplo, se omite un requisito de existencia o de validez en el
contrato que conlleva a la nulidad del contrato), no podría negarse tampoco a inscribir el
Conservador, pues el principio que se sigue es que la nulidad la declara el juez. Sin embargo, la
excepción a ello está establecida en el art 13; el juez puede negarse a inscribir por un defecto de
fondo “si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente” (falta de
voluntad, falta de objeto, falta de causa, falta de solemnidades, error esencial, objeto ilícito, causa
ilícita, fuerza física e incapacidad absoluta). Por lo tanto, deben concurrir dos elementos: que se
trate de un vicio o defecto que lo anule absolutamente y que éste sea visible en el título.
“Art. 14. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de
inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo
apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor, el
Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha
puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación.
Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título”.
g) Plazo para inscribir:
*La ley no establece plazo para efectuar la inscripción, pero la inscripción, que puede ser tradición,
depende de un título. Por lo tanto, lo normal es que se pueda requerir la inscripción una vez
suscrito u otorgado el título.
*Puede ocurrir, sin embargo, que la obligación de entrega esté sujeta a un plazo o a una condición,
lo que suspende la exigibilidad del derecho. Así, sólo podrá hacerse la tradición una vez que se
cumpla el plazo o la condición en caso que sean suspensivos.
h) La inscripción por avisos:
*Art. 693 CC “Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca
que no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador, constancia de haberse dado aviso de dicha
transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la
capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado,
durante quince días por lo menos, en la oficina del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Se
sujetarán a la misma regla la constitución o transferencia por acto entre vivos de los otros
derechos reales mencionados en los artículos precedentes, y que se refieren a inmuebles no
inscritos”. La misma regla se repite en el art. 58 de Reglamento.
*En este caso, estamos ante inmuebles que no figuran en el sistema registral, y por lo tanto,
alguien requerirá inscripción (Ej: Ocupación puede servir como título para poseer, y
posteriormente se gana por prescripción el bien). Se establece así un proceso especial para
incorporarlos al sistema registral.
i) Orden y forma en que se realizan las inscripciones:
*Hay diferentes disposiciones que se refieren al orden y forma de realizar las inscripciones. El art
73 indica que “Las partidas de inscripción, en cada Registro parcial, se colocarán bajo el número
que se les haya asignado en el Repertorio.”, 75 “Las inscripciones se escribirán entre dos márgenes,
y en tal orden de sucesión que entre una y otra no quede más de un renglón en blanco.”, 76
“Tendrá cada inscripción al principio, en el margen de la izquierda, una anotación que exprese la
naturaleza del título y el número que le corresponda en el Repertorio.”, 77 “Las sumas se escribirán
en guarismos y en letras, y no se usarán jamás de abreviaturas”.
j) Contenido de la inscripción:
*Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del título precedente.
*Las indicaciones que deba contener esta inscripción son diferentes según la naturaleza de la
inscripción que se exija, lo que está regulado en los arts. 690 y ss del CC “Para llevar a efecto la
inscripción, se exhibirá al Conservador copia auténtica del título respectivo, y del decreto judicial en
su caso. La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y fecha del
título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo ello
aparezca en el título; expresará además la oficina o archivo en que se guarde el título original; y
terminará por la firma del Conservador.”, 78 y ss del RCBR “La inscripción de títulos de propiedad y
de derechos reales, contendrá: 1º. La fecha de la inscripción; 2º. La naturaleza, fecha del título y la
oficina en que se guarda el original; 3º. Los nombres, apellidos y domicilios de las partes; 4º. El
nombre y linderos del fundo; 5º. La firma del Conservador. Si se pidiere la inscripción de un título
translaticio del dominio de un inmueble o de alguno de los derechos reales mencionados en el
artículo 52, número 1º; y en el título no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero
para hacer por sí solo el registro, será necesario además que las partes o sus representantes firmen
la anotación. En las transferencias que procedan de decretos judiciales no hay necesidad de que las
partes firmen las anotaciones”.
*Se destaca del art. 78, en caso que el título sea traslaticio de dominio, la exigencia de la firma de
ambas partes o sus representantes legales, pues al ser la tradición un negocio jurídico, se requiere
el consentimiento de ambas partes.
*En la práctica, en casi cualquier contrato de compraventa sobre un inmueble o un mutuo
hipotecario, la penúltima cláusula del contrato señala que “Se faculta al portador de copia
autorizada para requerir todas las inscripciones, subinscripciones y cancelaciones a que diere lugar
el presente contrato”. Así, cualquier persona que vaya a dejar la escritura al CBR puede requerir la
inscripción, y con eso se cumple la mención del art. 78. En cuanto a la naturaleza jurídica de esta
cláusula, se ha entendido que es un verdadero mandato a persona indeterminada; pues cualquiera
puede realizar la gestión y no se indica el nombre.
*La mención del título precedente.
Art 692: “Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la
precedente inscripción en la nueva”.
Art. 80: “Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo
de designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella”.
-Esto tiene utilidad para una mayor facilidad en cuanto al estudio de título.
-En la inscripción anterior, debe hacerse una inscripción marginal indicando la posterior
inscripción, con la finalidad de evitar el defecto de las inscripciones paralelas.
k) Subinscripciones:
*Se hace referencia a las subinscripciones en los arts. 88 , 89 y 91 del Reglamento.
-Art. 88. La rectificación de errores, omisiones o cualquiera otra modificación equivalente que el
Conservador, de oficio o a petición de parte, tuviere que hacer conforme al título inscrito, será
objeto de una subinscripción; y se verificará en el margen de la derecha de la inscripción respectiva,
al frente de la designación modificada.
-Art. 89. Pero si en la subinscripción se requiere una variación, en virtud de un título nuevo, se hará
una nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de referencia a la que los interesados
pretenden modificar, y en ésta, igual nota de referencia a aquélla. Si el nuevo documento que se
exhibe es una sentencia o decreto ejecutorios, cualquiera que sea la modificación que prescriban,
se hará al margen del Registro, como se ordena en el artículo anterior.
-Art. 91. Son igualmente objeto de subinscripción las cancelaciones, sean parciales o totales,
convencionales o decretadas por la justicia.
*Puede que en la inscripción conservatoria haya una omisión, un error u otro defecto (Ej : se anotó
mal el nombre del adquirente, o hubo un error en la anotación del deslinde o superficie del
inmueble), y éstos se pueden corregir mediante una subinscripción. Una subinscripción es una
anotación que se hace al margen derecho de la inscripción y que tiene por objeto alterar el valor o
alcance de la inscripción del centro.
*Esto tiene importancia pues si se trata de un error del mismo título, entonces la fecha de la
subinscripción es la de la inscripción; no se altera la fecha de la inscripción.
*Si la rectificación se funda en el mismo título, entonces debe efectuarse una subinscripción.
*Si la rectificación se funda en otro título, se requiere una nueva inscripción.
*Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o un decreto judicial ejecutoriado,
cualquiera sea la modificación, requiere de subinscripción.
l) Cancelaciones:
*Art. 728 CC (“Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa
a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.)
en relación con el art. 91 del Reglamento.
*Mediante una cancelación, se extingue o se deja sin efecto una inscripción en el Registro.
*Una cancelación se efectúa mediante una subinscripción, sea que se trate de una cancelación
total o de una cancelación parcial; sea que se trate de una cancelación convencional o decretada
por la justicia.
*El art. 728 indica que para que cese la posesión inscrita, es necesario que se cancele, sea por
voluntad de las partes o, por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro o por decreto judicial.
-Voluntad de las partes: Podemos señalar como ejemplo la reciliación de un contrato de
compraventa (se deja sin efecto de común acuerdo el contrato). El mismo art. 1567 inc 1° indica
que “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”. En este caso, llevarán el
contrato de compraventa CBR, y en virtud de esa reciliación, el conservador hará una
subinscripción indicando que se cancela la inscripción por cuanto se recilió el contrato de
compraventa. Así, revive la anterior inscripción, por lo que se deberá efectuar una anotación
marginal en la anterior inscripción.
-Decreto judicial: Podemos señalar como ejemplo el caso de una venta de cosa ajena (predio
inscrito a nombre de doña Herminda), en que un tercero ejerció una acción reivindicatoria en
contra del actual poseedor (doña Herminda), y se acogió la demanda de acción reivindicatoria,
declarando así la sentencia que don Manuel Barría era el verdadero dueño. Se deberá cancelar
entonces, dejar sin efecto la inscripción a nombre de doña Herminda, y debe inscribirse el decreto
judicial en favor del reivindicante.
-Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro: Por ejemplo,
si vende un inmueble, y se inscribe a nombre del comprador. En este caso se dice que hay una
denominada cancelación virtual, puesto que se entiende cancelada la inscripción en el momento
en que se efectúa la inscripción a nombre del comprador.
*LAS INSCRIPCIONES PARALELAS. LA INSCRIPCIÓN POR MINUTA:
*En Chile, puede ocurrir que hayan inscripciones paralelas, las que se producen cuando en
Registro aparecen dos o más inscripciones aparentemente vigentes, sin nota de cancelación al
margen, respecto de un mismo inmueble.
*Esto puede darse por no efectuar la anotación marginal. Así, podemos tener dos inscripciones:
una a nombre del nuevo adquirente, y otra a nombre del anterior. Por lo tanto, si un tercero
quiere comprar un inmueble al propietario anterior y revisa el título, aparecerá vigente al no haber
una anotación marginal. También pueden darse las inscripciones paralelas en el caso de la
denominada inscripción por aviso, y en el caso de la inscripción por minuta.
*Se dice que se da la razón a quien tenga la posesión material o a aquel acredite tener un mejor
derecho para poseer (puede ser quien tenga inscripción anterior, pues pudo haber ganado el
dominio por prescripción).
C.12) REINSCRIPCIONES:
*Una reinscripción consiste en volver a inscribir un título ya inscrito y sin cambiar de titular. Se ha
recurrido a las reinscripciones en las siguientes situaciones:
-En la llamada “fusión de inscripciones o títulos” en virtud de la cual un propietario de dos
inmuebles contiguos, inscritos cada uno a su nombre, funde ambos en una inscripción única. (Ej:
Pepe es dueño de una hectárea que colinda con la hectárea de su hermano. Pepe le compra a su
hermano su hectárea, y tiene ahora dos hectáreas inscritas a su nombre, y pide una reinscricpción
para unir los lotes, fundiendo ambos inmuebles en un lote único).
*La otra forma por la cual se podría reinscribir es en el caso en que un heredero enajena un
inmueble sin cumplir con las inscripciones del art. 688, y con posterioridad ese heredero realiza
tales inscripciones. En tal caso, el adquirente puede pedir una reinscricpción del inmueble para
mantener la cadena de títulos.
INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE (artículo 688):
*Esta disposición sólo se aplica en caso que al fallecer el causante, este tuviese bienes inmuebles.
La sucesión por causa de muerte opera de pleno derecho y por el solo fallecimiento del causante.
Así, para que los herederos sean dueños de ese inmueble hereditario, no requieren de inscripción
conservatoria. Ellos son dueños, siempre que acepten la herencia, desde el momento mismo de la
muerte del causante.
*Si un tercero quiere adquirir el bien, los herederos antes de poder disponer del inmueble
hereditario, deben cumplir con las inscripciones del art. 688. Éstas tienen por objeto mantener la
historia de la propiedad raíz y dar publicidad al acto, pero no constituye una forma de tradición.
*Art. 688 “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en
manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º La inscripción del decreto judicial o la
resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de
bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2º Las
inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en
virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y 3º La
inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”.
1. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas
en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas”.
*Existe un procedimiento para la obtención de la posesión efectiva; se trata de una resolución en
virtud de la cual se declara que una persona es heredera de otra que ha fallecido. La resolución
sólo declara que una persona es heredera de otra, pero quién establece quienes son herederos es
la ley.
*La posesión efectiva actualmente se encuentra regulada por la ley 19.903, y hoy ésta la pueden
conferir dos instituciones: el Registro Civil o los Tribunales de Justicia. De acuerdo a lo que se
establece art. 688 n°1, por quien se confiera va a depender de si la sucesión es testada o intestada.
Si la sucesión es intestada, la confiere el Registro Civil, y si es testada la confiere el juez (requiere
abogado habilitado para patrocinarla). Cuando la sucesión es intestada, esta resolución que
confiere la posesión efectiva por el Registro Civil además debe ser inscrita en el Registro Nacional
de Posesiones Efectivas. Cuando es testada, en cambio, la posesión efectiva se inscribe en el CBR
del lugar o comuna en que se decretó la posesión efectiva, en el Registro de Propiedad.
2. Inscripción del testamento en su caso: Si la sucesión es testada, además se debe inscribir el
testamento. Para inscribir el testamento, debe tenerse presente lo que establecen los arts. 691
“La inscripción de un testamento comprenderá la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y
domicilio del testador; los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que
solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas, o los respectivos legados.” y 79 del Reglamento
“La inscripción de un testamento comprenderá la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y
domicilio del testador; los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que
solicitasen la inscripción, expresando sus cuotas, o los respectivos legados”. Generalmente, los
testamentos se otorgan ante notario, y éste último tiene obligación de informar al Registro Civil
que se ha otorgado un testamento por determinada persona y la calidad de éste (abierto o
cerrado), debido a que el Registro Civil lleva un listado de testamentos.
3. Inscripción especial de herencia: “2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos
primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios”. El objetivo que persigue esta inscripción es poner los
inmuebles hereditarios individualmente considerados a nombre de todos los herederos. Una vez
efectuada esta inscripción, se puede disponer del inmueble hereditario de consuno (común
acuerdo). Así, el tercero podrá adquirir el inmueble hereditario por tradición, concurriendo todos
los herederos. Si hay un sólo heredero, se omite la inscripción siguiente.
4. Inscripción de la adjudicación: “3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no
podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido”, en relación con el art. 687 inc. 3° “Si por un acto de partición se adjudican a varias
personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de
partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro
Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble”. Una vez que se realiza la partición, se
debe inscribir la copia autorizada de la adjudicación (que consta en un solo
título, por regla general) en el CBR del inmueble respectivo. Efectuadas estas inscripciones, se
puede disponer del inmueble hereditario.
*Sanción por disponer de un inmueble hereditario sin cumplir con las inscripciones del art. 688:
-Primera opinión: El acto o título es nulo absolutamente, pues las normas del art. 688 son de
orden público, y por lo tanto constituyen verdaderas solemnidades. La sanción será la nulidad
absoluta por la aplicación 1682 al haberse omitido un requisito en consideración a la naturaleza
del acto o contrato.
-Segunda opinión: El art. 688 se establece para que los herederos puedan disponer de un
inmueble hereditario, y disponer es sinónimo de enajenar. Por lo tanto, el sólo acto que se celebra
es válido.
-Tercera opinión (parece ser la más convincente, pero no esta exenta de criticas): Dice que hay
que vincular el art. 688 con el art. 696 “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos
anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no
regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento
antedicho”. El tercero no adquiere derecho alguno mientras no se practiquen las inscripciones del
688. No hay un problema de nulidad. Así, si las inscripciones se realizan después de que alguno de
los herederos dispuso del bien sin cumplir con las inscripciones, sí se transfieren los derechos; se
convalida un acto. Esta opinión ha sido objeto de críticas; algunos han señalado que la sanción no
podría ser la del art. 696, puesto que mientras no se practiquen estas inscripciones, la
transferencia del inmueble está en suspenso, es decir que el contrato va a ser válido pero ineficaz,
y el tercero aún ni siquiera ha adquirido posesión del bien.
-Cuarta opinión: La sanción sería la nulidad relativa, puesto que ésta puede sanearse por el tiempo
o por la voluntad de las partes. Estas inscripciones son requisitos que la ley prescribe en
consideración a la persona o calidad del heredero, y por lo tanto su omisión acarrea la nulidad
relativa.
La inscripción de la prescripción adquisitiva: La sentencia que declara la prescripción adquisitiva
debe ser inscrita, de acuerdo a los arts. 689 (“Siempre que por una sentencia ejecutoriada se
reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos
mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el
respectivo Registro o Registros.”), 2513 (“La sentencia judicial que declara una prescripción hará
las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos
en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.”) y art. 52 Reglamento CBR.
Así, una vez que se declara la prescripción adquisitiva, la sentencia debe ser inscrita en el Registro
de Propiedad del CBR. Sin embargo, cuando se inscribe esta sentencia, no se está realizando
ninguna tradición; la función que cumple la inscripción conservatoria es sólo para mantener la
propiedad raíz y para dar publicidad de ese acto respecto de los terceros.
La adquisición y tradición de legados: Una persona puede suceder al causante como heredero o
legatario. Cuando lo sucede como heredero, lo sucede en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. En cambio, cuando lo sucede como legatario, lo sucede en bienes específicos,
singularizados. Debe tenerse claro que siempre el legado requiere de testamento. Cuando se
sucede a título universal como heredero, puede ser sucesión testada o intestada.
*El modo de adquirir un legado es sucesión por causa de muerte. Si bien el legado se adquiere de
esta forma, se hace una distinción entre qué es lo que efectivamente se adquiere mediante
sucesión por causa de muerte, si lo que se lega es una especie o cuerpo cierto o si es género:
-Diferencia entre uno u otro: Cuando hay un legado en especie o cuerpo cierto, el legatario va a
adquirir el bien legado por el modo “sucesión por causa de muerte”. Así, una vez que muere el
causante, por el sólo ministerio de la ley el legatario va a adquirir ese legado, pero aparentemente
se adquiere sólo por este modo, sin requerirse las inscripciones del art. 688, que se referirían
únicamente a la herencia. Sin embargo, sí es necesaria la inscripción del testamento en el Registro
Civil, debido a que el testamento es esencialmente revocable, y por lo tanto, de esta forma se
mantiene la historia de la propiedad raíz. Cuando se trata de un legado de género, la cuestión es
distinta, pues las cosas no están individualizadas (Ejemplo: se legan diez caballos). Así, lo que
adquiere el legatario por sucesión por causa de muerte es un derecho personal o crédito. Ese
derecho personal o crédito se puede hacer valer en contra de ciertas y determinadas personas (en
contra de los herederos). Así, los herederos tendrían que entregar los diez caballos en el ejemplo.
Los responsables del pago serán los mismos herederos, con lo cual se podría eventualmente pedir
un embargo en caso de no entregarse los diez caballos. Puede ocurrir que cuando se tenga que
pagar el crédito por parte de los herederos al legatario, éstos cumplan al legatario entregándole
los diez caballos: y el legatario adquiere por modo de adquirir tradición.
*Supongamos que tenemos un legatario de especie o cuerpo cierto y uno de género. Si operó el
modo de adquirir sucesión por causa de muerte, el legatario de especie o cuerpo cierto tiene un
derecho al legado, y por lo tanto puede disponer de la cosa legada a través de la tradición. En este
caso, la forma de efectuar la tradición dependerá de si se trata de bienes muebles (de acuerdo a
las reglas del art. 684) o inmuebles (inscripción conservatoria). El legatario de género también
tiene derecho al legado, y antes de que le entreguen los bienes en pago de su legado, puede
transferir su derecho, el cual es de carácter personal, aplicándose así las reglas de la tradición de
derechos personales.
2) LA POSESIÓN:
*Se encuentra regulada por el Código, en los arts. 700 y ss, y está definida en el artículo 700: “La
posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o
el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo”.
A) ESTRUCTURA:
1) Elementos constitutivos:
*En Chile se siguió una concepción subjetiva de la posesión, lo cual se puede detectar con los
elementos constitutivos de la posesión.
-A) LA TENENCIA O CORPUS: Es el elemento material de la posesión y consiste en la aprehensión o
contacto físico con la cosa, en cuya virtud se disponer materialmente de ella (destruyendo la cosa
o enajenándola).
-B) ANIMUS: Es el elemento intelectual o psicológico que consiste en tener la cosa como dueño,
entendiendo ser el propietario de ella. Lo que importa es que el tenedor se comporte como
dueño; lo que distingue a la posesión de la mera tenencia, pues el mero tenedor reconoce dominio
ajeno.
*Siguiendo la concepción objetiva de von Ihering, basta con el corpus, prescindiendo del elemento
intelectual.
2) NATURALEZA DE LA POSESIÓN:
*Lo que también se ha discutido es la naturaleza jurídica de la posesión:
a) Se ha sostenido que la posesión es un hecho, puesto que se funda principalmente en
circunstancias de carácter material. Esta circunstancia material es el corpus; sin el corpus no hay
posesión. Sin embargo, se ha sotenido por otra parte que la posesión se protege, y lo que suele
protegerse son los derechos.
b) Para esta segunta teoría, la posesión es un derecho, al ser un interés jurídicamente protegido.
Sería un derecho temporal a seguir poseyendo la cosa, pues un tercero podría ejercer una acción
respecto del actual poseedor, como la acción reivindicatoria, la cual puede ser acogida por el
tribunal, extinguiéndose así la posesión.
*En Chile, se entiende que la posesión es un hecho. Los argumentos que se dan para señalar esto
son los siguientes:
1) De ser un derecho, la posesión podría calificarse como un derecho real (porque se tiene sobre
una cosa sin respecto a determinada persona), y la ley no lo enumera como un derecho real en el
art. 577. Se debe considerar que la enumeración de derechos reales es taxativa, sólo son derechos
reales los que establece la ley, y por lo mismo, la posesión no se podría calificar como un derecho.
2) Por lo demás, cuando la ley define la posesión, no la califica como un derecho, mientras que
tanto el dominio como la prenda sí son definidos como derechos. La posesión, en cambio, se
define como una tenencia, y ésta última constituye una situación de hecho.
3) Además, el art. 717 señala que “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del
sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se
la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia
la de una serie no interrumpida de antecesores”. Esto significa que la posesión principia en el
mismo poseedor, y así, podría decirse que no admite transmisión. La posesión no deriva de nadie.
No deriva de un causante, pues al fallecer, no transmite la posesión. Esto tiene importancia, pues
en Chile, el heredero sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, siempre que sean
transmisibles. Esto quiere decir que sólo se transmiten los derechos, y no las situaciones de hecho.
De ahí que la posesión no pueda ser calificada como un derecho. Sin embargo, se ha señalado en
base a dos disposiciones que la posesión si admite transmisión (arts. 919 “El heredero tiene y está
sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese.” Y
2500 inc. 2° “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que
se entiende poseer a nombre del heredero”).
*En todo caso, podemos vincular la posesión al derecho de dominio, pues la ley reputa dueño al
poseedor. El dominio otorga las más amplias facultades de la cosa (usar, gozar, disponer), pero
para ejercerlas, es necesario que posea la cosa. Por lo tanto, el dueño de una cosa, además tiene
derecho a poseer la cosa. Así, lo lógico es que el dueño, a su vez, sea poseedor. Sin embargo,
puede ocurrir que un poseedor no sea dueño, y si no lo es, la posesión se considerará como una
figura autónoma respecto del dominio. Si separado del dominio la posesión es un hecho, no es
menos importante, puesto que la ley la protege jurídicamente. Por ello es que en algunas
ocasiones, el poseedor se puede hacer dueño de los frutos de la cosa. También puede adquirir el
dominio de la cosa por medio de prescripción.
*Art 714 “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o
a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el
derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo,
uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa
reconociendo dominio ajeno”. Por lo tanto, en el caso de la mera tenencia, una persona detenta
materialmente una cosa pero reconoce dominio ajeno (Ejemplos: arrendatario, usufructuario).
4) CLASES DE POSESIÓN:
*Se distingue entre posesión regular (art. 702) y la posesión irregular (art. 708).
*Se distingue entre la posesión viciosa y la no viciosa. A su vez, la posesión viciosa se subclasifica
en posesión violenta y clandestina.
A) POSESIÓN REGULAR:
*Artículo 702: “La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede
de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de
adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como
viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de
dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que
se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la
inscripción del título”.
B) POSESIÓN IRREGULAR:
*Según el artículo 708 del CC, “La posesión irregular es aquella que carece de uno o más de los
requisitos exigidos para la posesión regular por el art. 702” (justo título, buena fe, tradición).
*Aún así, se requiere que hayan corpus y animus, pues son elementos básicos y constitutivos de la
posesión.
1) POSESIONES VICIOSAS (art. 709):
“Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina”.
a) Posesión Violenta:
*“Es la posesión que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente” (art. 710).
Por lo tanto, puede consistir en una vía de hecho o en una simple amenaza. Así, la violencia debe
existir al momento de adquirir la posesión. No es viciosa si al adquirirse era pacífica, y con
posterioridad se utiliza la fuerza para mantener dicha posesión. Hay algunas reglas especiales en
los arts. 711 “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es
también poseedor violento.” y 712 “Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a
nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que
se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente”.
b) Posesión Clandestina:
*Es la posesión que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713).
Lo clandestino es así contrario a lo público. En todo caso, sólo será clandestina la posesión cuando
se ejerce ocultando la cosa a quienes tienen derecho para oponerse a dicha posesión. Así, es un
vicio de carácter relativo, pues puede ser clandestino respecto del interesado, pero no respecto de
otros. Además, esta posesión clandestina puede ser temporal, puesto que tiene el carácter de
clandestina mientras se ejerce ocultándola al interesado. Por lo tanto, aquí no importa la
clandestinidad al momento de iniciarse la posesión. Puede haberse iniciado la posesión sin ser
oculta, y luego transformarse en clandestina. También puede haberse iniciado clandestinamente y
luego ser pública.
Utilidad de la posesión viciosa:
*Tradicionalmente se ha dicho que la posesión viciosa es al mismo tiempo inútil; mientras que la
posesión no viciosa es al mismo tiempo útil. La utilidad o inutilidad de la posesión se traduce en
que al estar ante una posesión útil, se puede adquirir el dominio de una cosa mediante
prescripción, lo que no procede respecto de la posesión inútil.
- En Chile, dicen algunos que a esa conclusión se puede llegar por dos disposiciones: arts. 2510
regla 3° “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 3.a Pero la existencia de un
título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de
concurrir estas dos circunstancias: 1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los
últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción; 2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.” y 920 “Las acciones que tienen por
objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un
año completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido
violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya
cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos
717, 718 y 719, se aplican a las acciones posesorias”.
*También se ha entendido por otra parte de la doctrina –que es la actual- que la posesión viciosa
es compatible con una posesión útil. Por ejemplo, si el que adquiere una cosa ajena (y que es
poseedor regular, por concurrir los requisitos para la posesión regular) toma conocimiento
durante el transcurso de la posesión de que la cosa no pertenecía al tradente y la oculta del
verdadero dueño, será un poseedor vicioso por clandestinidad, pero su posesión será de carácter
útil en cuanto se le permite adquirir el dominio por prescripción.
La mera tenencia:
Art. 714 CC: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar
o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene
el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo
usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una
cosa reconociendo dominio ajeno”. De esta definición se desprende la principal diferencia con el
poseedor, puesto que el mero tenedor tiene el corpus al detentar la cosa, pero sin animus, ya que
reconoce dominio ajeno. No tiene intención de comportarse como dueño de la cosa. Así, no puede
ganar el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva, puesto que al no tener el ánimo, no tiene
posesión, por lo que falta uno de los requisitos de la prescripción.
*Situaciones jurídicas en que se encuentra el mero tenedor: Puede tener la mera tenencia de la
cosa en virtud de un derecho real sobre ella (como el usufructo, que da mera tenencia para el
usufructuario respecto de la cosa) o en virtud de un título personal que lo une con el dueño de la
cosa (caso del contrato de arrendamiento o de comodato).
*Características de la mera tenencia:
1) Es absoluta, puesto que se es mero tenedor no sólo respecto del dueño de la cosa, sino que
también respecto de terceros, de tal manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece de las
acciones posesorias.
2) Es perpetua. Por lo tanto, si el causante era mero tenedor, el heredero también lo será, salvo
que el heredero comience a detentar la cosa con ánimo de señor o dueño.
3) Por regla general, es inmutable, por lo que la mera tenencia no puede transformarse en
posesión (arts. 716 “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso
del artículo 2510, regla 3ª” y 719 inc. 2° “Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume
igualmente la continuación del mismo orden de cosas”).
- Se ha entendido que esta característica tiene dos excepciones, las que se señalan en los arts.
2510, regla 3° “3.a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no
dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.a Que el que se
pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o
tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2.a Que el que alega la prescripción
pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de
tiempo.” y 730 “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño
de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la
posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.
5) TRANSMISIÓN DE LA POSESIÓN:
*Los herederos son los continuadores de la persona del causante y le suceden y representan en
todos sus derechos y obligaciones de carácter transmisible, lo que se desprende del art. 1097. Así,
la posesión no se transmite, puesto que es un hecho, y los hechos no se transmiten del causante al
heredero. Además, no solamente debe tomarse en consideración la regla del art. 1097, sino
también otras, como los arts. 688 (“En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva
de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda…”), 722 “La
posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore.”, y 717 “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en
él”). Otro argumento que se da es el de la historia de la ley, puesto que en el proyecto de 1853 se
indicaba que la posesión se transmite (en una nota al margen del art. 722), y en el proyecto
definitivo se señala que la posesión de la herencia se adquiere. Hubo por lo tanto un cambio en el
pensamiento de Bello.
*La duda se puede plantear por lo que se establece en dos disposiciones: arts. 2500 inc. 2° “La
posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende
poseer a nombre del heredero.” y 919 “El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese”.
6) TRANSFERENCIA DE LA POSESIÓN:
*En el art. 717 (“Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia
en él…”), al establecer que la posesión del sucesor principia en él, sea que se suceda a título
singular, no se está distinguiendo si se trata de un acto entre vivos o un acto por causa de muerte,
y donde la ley no distingue, no le es lícito al intérprete distinguir. Luego, operaría tanto que se
suceda a través de legado o bien que se suceda por un acto entre vivos, y cuando se sucede por un
acto entre vivos estamos ante una enajenación o transferencia. Así, en virtud de esta disposición,
no es transferible la posesión cuando se trata de un acto entre vivos, puesto que la posesión del
sucesor siempre principia en él.
*Regla similar se establece en el art. 2500 “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin
interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del
sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717”. El hecho de que se puedan agregar posesiones no
implica transferencia de la posesión. Si se puede agregar la posesión del antecesor, tenemos dos
posesiones. En cambio, si la posesión fuese transferible, se trataría de una sola posesión que
continuaría.
*Otro argumento que se da es el artículo 683 “La tradición da al adquirente, en los casos y del
modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente
carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”. El derecho que se puede transmitir es el
dominio.
7) AGREGACIÓN DE LA POSESIÓN:
*La posesión no se transmite ni se transfiere. El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la
posesión de su antecesor o antecesores “Sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero
en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la
posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.
*El mismo principio de extrae de otras dos disposiciones: arts. 920 “Las acciones que tienen por
objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un
año completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido
violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya
cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos
717, 718 y 719, se aplican a las acciones posesorias.” y 2500 “Si una cosa ha sido poseída
sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no
agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717. La posesión principiada por
una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del
heredero”.
*Se ha llegado a admitir que si alguien tiene una posesión defectuosa (Por ejemplo: de mala fe) y
observa que la de su antecesor era regular y había completado el plazo de prescripción ordinaria,
puede “disociar” (separar) su posesión de la del antecesor y utilizar sólo la de éste, alegando
prescripción ordinaria basada en ella, lo que está discutido.
*La disolución del título: Se produce cuando en virtud de una sentencia judicial el título se
declara nulo o resuelto.
-Por ejemplo, si una persona adquiere por un título translaticio de dominio, pero el tradente era
menor de edad y el conservador no se negó a inscribir, y hay nulidad relativa declarada
posteriormente. El título nulo es injusto (art. 704 n°3), y por lo tanto va a dar una posesión de
carácter irregular.
-Otro caso es cuando no se cumple con una obligación del contrato (ej: si no se pagó el precio), por
lo que a pesar de ser plenamente válido, el tribunal puede declarar la resolución del mismo. Así,
vuelven las partes al estado anterior como si el contrato nunca se hubiese celebrado.
*Cuando estamos ante un título que se declaró nulo o resuelto, la persona sí podía ser calificada
como dueña desde el momento en que se produjo el inicio de la posesión (antes de la resolución o
la declaración de nulidad). Pero una vez declarada la nulidad o resuelto el contrato, esto va a tener
una especie de efecto retroactivo.
*¿Puede o no puede el adquirente beneficiarse con la agregación de posesiones, es decir,
beneficiarse del art. 717? El adquirente podría aprovecharse del derecho de agregar posesiones,
siempre y cuando lo haga con todas sus calidades y vicios. Además, llegamos a la misma
conclusión por lo dispuesto en los arts. 1687 “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto
o causa ilícita.” y 1487 “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su
determinación, si el deudor lo exigiere”. Finalmente, en cuanto a la agregación de posesiones,
debemos tener presente el art. 718 (establece una verdadera accesión de posesiones en caso de
que haya una comunidad) “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se
entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el
tiempo que duró la indivisión. Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las
enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya
gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen.
Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen
contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios”.
9) INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN:
*Es la transformación de la posesión en mera tenencia o bien la transformación de la mera
tenencia en posesión.
-Por ejemplo, hay casos en que se transforma la posesión en mera tenencia en los arts. 684 n°5:
“La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 5º Por
la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de
dominio.” (constituto posesorio) y 2494 “La prescripción puede ser renunciada expresa o
tácitamente; pero sólo después de cumplida. Renúnciase tácitamente, cuando el que puede
alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor….”).
-Por otra parte, para la transformación de la mera tenencia en posesión, debemos considerar el
art. 716 “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del
artículo 2510, regla 3ª.” A su vez, este artículo 2510 regla 3° indica lo siguiente: “El dominio de
cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 3.a Pero la existencia de un título de mera
tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos
circunstancias: 1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se
haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2.a Que el que
alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el
mismo espacio de tiempo”. Otra regla a tener en cuenta en relación a la transormación de la mera
tenencia en posesión es la del art 730: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la
usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene
la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.
-> La regla es que el sólo transcurso del tiempo no implica que una mera tenencia se transforme
en posesión, y se indicarían como excepción los arts. 730 y 2510 regla 3°. ¿Son realmente
excepciones? No lo son; en ambos casos se observa que es necesaria la ocurrencia de otros
antecentes que se sumen al transcurso del tiempo. En la primera situación, es el que recibe del
tenedor usurpador el que adquiere posesión, siendo necesario, pues, el acto de enajenación; y en
el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente de la conducta del
propietario y, sobre todo, del que era mero tenedor.
-> Por otra parte, puede perderse únicamente el elemento intencional, manteniéndose la tenencia
(Ej. Constituto posesorio, art. 684 n°5). También se dice, aunque es discutido, que otras dos
disposiciones se referirían a la pérdida del elemento intencional, pero manteniéndose el material
(arts. 726 “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla
suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.” y 730 inc. 1°, primera parte “Si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde
por una parte la posesión ni se adquiere por otra”).
*Indican que por medio del simple apoderamiento material, podría adqurirse la posesión de
inmuebles. Si el inmueble no está inscrito, se ha dicho que no sería necesaria la inscripción
conservatoria para comenzar a poseer dicho inmueble. Esto se desprende de los arts. 726 “Se deja
de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los
casos que las leyes expresamente exceptúan.” (artículo que no distingue entre bienes muebles e
inmuebles, por lo que se aplica a ambas clases de bienes) y 729 “Si alguien, pretendiéndose dueño,
se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la
posesión la pierde”.
*Señalan que no se le puede dar aquí aplicación al art. 724, y que éste sólo operaría tratándose de
inmuebles inscritos (art. 724: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción
en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”). Por
lo tanto, no obstante el tenor literal de esta dispsición, como aquí estamos ante un inmueble no
inscrito, para adquirir la posesión no se exige inscripción.
*Ahora, esta distinción entre ocupación y simple apoderamiento no tiene ninguna justificación,
pues la ocupación no opera como modo de adquirir el dominio, sino como un título para poseer,
ya que si acaso el inmueble no tuviese dueño, se adquiriría inmediatamente el dominio por
ocupación. Sin embargo, existe el art. 590, por lo cual ese inmueble tiene dueño, de lo que resulta
que no se puede adquirir el dominio de ese inmueble por ocupación. La ocupación puede
constituir un título para entrar en posesión de ese inmueble. Por lo demás, según la ley, el simple
apoderamiento no es un título constitutivo de dominio, y los títulos constitutivos de dominio son
taxativos. Así, la ocupación sí puede constituir un título para poseer.
*Lo que se exige aquí para comenzar a poseer es el corpus y animus, y se entiende que no se exige
inscripción conservatoria, (aun cuando algunos han señalado que sí se requeriría de ella). Por lo
tanto, no bastaría únicamente el simple apoderamiento material. El gran fundamento que se da es
que cuando una persona entra a ocupar un inmueble no inscrito, se tendría que inscribir puesto
que el legislador buscaba que todos los inmebles se encuentrasen inscritos a nombre de una
persona. Además se fundamentan en diversas disposciones legales: art. 686 “Se efectuará la
tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del
Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca”.
La misma idea se repite en los arts. 724, 796, 728 y 2505.
*En todo caso, si una persona adquiere la posesión de un bien raíz por ocupación, esa posesión es
irregular, puesto que por la presunción de conocimiento de la ley, el que entra a poseer ocupa una
cosa ajena teniendo conocimiento de ello. Se entiende así que el ocupante está de mala fe.
2) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA:
*Se ha estimado que aquí, la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles,
y se aplican los mismos principios. Por lo tanto, se pierde la posesión de un inmueble no inscrito
cuando se pierde el corpus, el animus o ambos. Las dos reglas que se aplicarían aquí serían los
arts. 726 y 729. Esto implica que su posesión se conserva al mantener el corpus y el animus, y se
pierde al faltar uno o ambos.
*Dicho lo anterior, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:
a) Cuando abandona el inmueble con ánimo de desprenderse de el, sin importar que otra persona
entre o no a detentar la cosa.
b) Cuando enajena el inmueble. El adquirente adquiere la posesión con o sin inscripción según la
tésis que se sigue.
c) Cuando alguien usurpa el inmueble no inscrito, disponiendo el que perdió la posesión de las
denominadas acciones posesorias para recuperar la cosa.
d) Cuando el mero tenedor de un inmueble no inscrito lo usurpa (art. 730), se da por dueño y lo
enajena. Si solo se da por dueño, el poseedor no pierde su calidad, pero si además de darse por
dueño, enajena el inmueble, sí se pone fin a la posesión original (el tercero entra a detentar la
cosa con ánimo de señor o dueño).
e) Si alguien obtiene un título translaticio que no emana del poseedor material (arts. 726 y 730).
C) EL FONDO DE LA CONTROVERSIA:
*Ya hemos indicado que la inscripción conservatoria cumple los roles de transferir el dominio de
los bienes raíces, dar publicidad a ciertos actos, mantener la historia de la propiedad raíz y que es
requisito, prueba y garantía de la posesión de bienes raíces. ¿Cuál es la doctrina que se sigue
respecto de la inscripción conservatoria? Podemos mencionar dos doctrinas principales:
1) Doctrina de la inscripción-ficción: Para esta doctrina, cuando estamos en presencia de
bienes raíces, la inscripción conservatoria es una ficción legal que representa los elementos
constitutivos de la posesión. Si hay inscripción conservatoria, la ficción consiste en que representa
la concurrencia del corpus y el animus. Tal ficción es invulnerable si la inscripción ha durado un
año completo (por el art. 924). Por lo tanto, para esta teoría, si no hay inscripción, no hay
posesión.
2) Doctrina de la inscripción-garantía: Para esta doctrina, sí puede haber posesión sin
inscripción, puesto que lo que importa es la concurrencia del corpus y el animus. Pero, la
inscripción conservatoria es garantía de la posesión; una solemnidad de la misma. Por lo tanto, si
hay una posesión sin inscripción, se trataría de una posesión vacía, pues no tendría como
acreditarse. En cambio, si hay un poseedor que tiene corpus y animus, pero además inscripción
conservatoria, tendrá acreditado el hecho de su posesión, y además estará amparado con la
prueba.
C) PRUEBA DE LA POSESIÓN:
*Al ser un hecho, la posesión requiere ser probada. Por lo tanto, si se quiere probar la posesión, se
deberá acreditar la concurrencia del corpus y del animus. Quien alega que está poseyendo, debe
probar. Sin embargo, la ley establece ciertas presunciones de posesión:
-Art. 719 “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se
presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. Si alguien prueba haber poseído
anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio”.
-Hay una ficción además en el art. 731 “El que recupera legalmente la posesión perdida, se
entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio”.
-Art. 2502 “La interrupción es natural: 1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se
ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada; 2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra
persona”.
*Ahora bien, como se está tratando de probar la posesión, y ésta es un hecho, se puede probar
mediante toda clase de pruebas, tanto desde aquellas establecidas en el art. 1698 CC, como por
las indicadas en el art. 341 CPC.
*La posesión de bienes raíces se prueba por inscripción conservatoria, pero existen dos reglas que
se refieren al tema:
-Art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta
subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión
con que se pretenda impugnarla”.
-Art. 925: “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da
derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesión”.
Existen a lo menos tres tesis o alternativas:
Primera tesis: Se ha sostenido que el art. 924 se aplica a la prueba de la posesión de todos
los derechos reales, salvo el dominio, pues el dominio es mucho más fácil de ejercer por
actos materiales, y por lo tanto se puede probar perfectamente por el art. 925. Con esta
tesis se le entrega menor valor a la inscripción conservatoria.
Segunda tesis: El 924 se aplica a la prueba de los derechos inscritos y el 925 a la de los no
inscritos (los que no han sido incorporados al sistema registral). Esta tesis se funda además
en otras disposiciones: arts. 686, 724, 728 y 729. (Tesis de los que aceptan la teoría de la
inscripción inscrita).
Tercera tesis: Señala que el 924 se aplica a la prueba de la posesión de derechos reales
inscritos distintos del dominio. Por su parte, el 925 se aplicaría a la prueba de la posesión
de inmuebles no inscritos. Si se quiere probar la posesión de un inmueble inscrito, se
requiere de las dos disposiciones (inscripción conservatoria y hechos materiales). Si sólo se
tiene inscripción y no se puede probar con hechos materiales, no se tendrá acreditada la
posesión.
3) LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA:
*La prescripción en Chile es dos clases: adquisitiva y extintiva.
DEFINICIÓN (artículo 2492 del Código Civil):
“La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.
*A pesar de que existan dos clases de prescripción, el CC estableció ciertas reglas comunes a toda
prescripción.
B) CARACTERÍSTICAS:
1) ES UN MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO:
*Puesto que la posesión principia en el poseedor y no se adquiere de ningún tradente. No
proviene de nadie, sino que inicia en el prescribiente.
2) MEDIANTE ESTE MODO SE PUEDEN ADQUIRIR TODOS LOS BIENES QUE SE
PUEDEN POSEER:
*Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes, puesto que estas no pueden poseerse.
*En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción derechos personales hay controversia, la
cual depende en gran medida de otra gran discusión: si hay o no posesión sobre esta clase se
derecho. Si se rechaza la posesión de derechos personales, necesariamente debe rechazarse su
prescripción adquisitiva, en cambio si se admite la posesión de estos derechos, deberá concluirse
que pueden ganarse por prescripción.
3) EN GENERAL, ES UN MODO DE ADQUIRIR A TÍTULO SINGULAR:
*La excepción es la aplicación de la prescripción a las universalidades, como la herencia (regulado
en el art. 2512).
4) ES UN MODO DE ADQUIRIR A TÍTULO GRATUITO:
*No implica un desembolso patrimonial para el adquirente.
5) ES UN MODO DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS:
*Puesto que no se requiere la muerte de una persona para adquirir por prescripción.
-> Tercera tesis: Indica que se acepta en forma excepcional la prescripción entre comuneros,
cuando hay un título que justifique la posesión exclusiva. Por ejemplo, si uno de los comuneros le
vende el bien en forma completa a un tercero este tercero adquiere la cuota que le corresponde al
comunero que le vendió, transformándose en comunero con los otros. Sin embargo, el tiene un
título que lo habilita para poseer el bien en forma exclusiva, con lo que podría ganarle por
prescripción a los demás comuneros.
2) POSESIÓN:
*Tiene que existir posesión; la detentación de una cosa con ánimo de señor y dueño. Por lo tanto,
no puede ganar por prescripción el mero tenedor, ni tampoco cuando se trata de actos de mera
facultad o de mera tolerancia (art. 2499 “La omisión de actos de mera facultad, y la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a
prescripción alguna. Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso
confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el
ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de este tránsito o pasto. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede
ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro”). Los actos de mera facultad o
tolerancia, por lo tanto, tampoco implican que pueda ganarse la cosa por prescripción.
3) PLAZO:
*Para llegar a ganar el dominio de una cosa por prescripción debe poseerse durante un
determinado lapso de tiempo, el cual dependerá de la naturaleza de la cosa y de la clase de
posesión de que se trate. Esto pues si se quiere adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria,
tratándose de muebles se exigen dos años y de inmuebles 5, y por prescripción extraordinaria
siempre se requerirán 10 años. Importante es recordar que siempre un poseedor podrá recurrir a
la figura de la agregación de posesiones.
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN:
*Es la pérdida del tiempo corrido para ganar la cosa por prescripción, en virtud del acaecimiento
de un hecho al que la ley le atribuye el mérito para interrumpir el plazo, el cual necesariamente
debe ocurrir antes de cumplido el lapso requerido. El caso típico que produce la interrupción de la
prescripción es el caso en que se ejerce una acción reivindicatoria en contra del poseedor. La
interrupción puede ser de dos clases:
*La interrupción natural (art. 2502): Es un hecho material, del hombre o de la naturaleza, que
hace perder la posesión de la cosa. En el mismo art. 2502 se disponen las situaciones y sus efectos:
-“1° Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho el imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha sido completamente inundado”. En este caso, se
produce el efecto que se establece en el art. 2502 inc° 2, el de descontarse su duración. Se debe
relacionar esta regla con la del art. 653 “Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por
las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños”. ¿Y si acaso el
poseedor tiene posesión inscrita, esta interrupción natural se aplica o no se aplica? Dependerá de
la importancia que se le de a la inscripción conservatoria. Si se le da una importancia total, se
concluirá que no se interrumpe. Otros indican que se aplica tanto respecto de la posesión inscrita
como no inscrita, puesto que, en primer lugar, la norma no hace ninguna distinción. Además, se
refiere a una interrupción que proviene de la naturaleza y no del hombre, que se traduce en la
imposibilidad de efectuar actos posesorios materiales, lo que ocurre estemos frente a inmuebles
inscritos como no inscritos. La interrupción se produce igual.
-“2° Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción
natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la
interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a
menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las
acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el
desposeído”. Todo esto va a depender de si acaso estamos ante inmuebles, y respecto del rol que
tenga la inscripción conservatoria. Esto pues si le damos una importancia absoluta a la posesión
inscrita, para que se pierda la posesión debe haber una nueva inscripción a nombre de otra
persona. Si se le da mayor importancia a la posesión material, deberá aplicarse el art. 726, que se
refiere al caso de si una persona entra a detentar una cosa con ánimo de señor y dueño, quien
tenía la posesión anterior, la pierde.
*La interrupción civil (art. 2503): “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. Sólo el que ha intentado este recurso
podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1.º Si la notificación de la demanda
no ha sido hecha en forma legal; 2.º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se
declaró abandonada la instancia; 3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución. En estos
tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda”.
*El ejemplo típico es la acción reivindicatoria. ¿Cuál es el hecho que produce la interrupción de la
prescripción de acuerdo con esta norma? Un recurso judicial. ¿Qué se entiende por recurso
judicial?
-> Se ha entendido que se debe vincular esta norma con el art. 2518 para entender el sentido que
se le da al término “recurso”. Este artículo señala que “La prescripción que extingue las acciones
ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente por el hecho de
reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. Se interrumpe civilmente por la
demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503”. Así, se ha entendido que la
expresión “recurso judicial” que utiliza el artículo 2503 debe vincularse con la demanda. Sin duda
alguna, la demanda judicial produce el efecto de interrumpir la prescripción. Así, no interrumpe
una simple gestión no contenciosa y extrajudicial (Ej: Si el verdadero dueño envía una carta al
poseedor, solicitándole que en 5 dias devuelva el bien).
-Según la jurisprudencia, la demanda presentada ante un tribunal incompetente también
interrumpe la prescripción, pues la persona del demandante, quien tiene derecho a ejercer su
acción, salió de su inactividad, y se ha entendido siempre que la prescripción tiene también por
objeto sancionar a la persona inactiva.
-Por la misma razón, también puede interrumpir la prescripción la interposición de una medida
precautoria (Ej: La solicitud que se hace al tribunal para prohibir la celebración de actos y
contratos respecto del deudor, que se asemeja al embargo).
-Si se vincula esta disposición con el mismo art. 2503 n° 1, se desprende que si no se notifica la
demanda judicialmente, no se produce el efecto de interrumpir la prescripción. ¿Cuándo se debe
notificar la demanda? ¿Necesariamente antes de que se cumpla el plazo? O bien ¿Podría
presentarse la demanda dentro de plazo y que se notifique después? “Las resoluciones judiciales
sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos
expresamente exceptuados por ella.”, art. 38 CPC. En base a esta disposición, algunos autores han
indicado que la demanda tiene que ser presentada dentro de plazo, y también la notificación debe
hacerse dentro del plazo. Esto porque las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de
notificación hecha con arreglo a la ley. Sólo se entendería por lo tanto interrumpida la prescripción
con la notificación. Por lo tanto, se ha entendido que la sola demanda no agrede.
-También se ha indicado una solución distinta. Lo que se exige es que la demanda sea presentada
en el plazo, aunque la notificación puede hacerse después. En primer lugar, por una razón de
texto, pues de acuerdo al art. 2503, el hecho que produce la interrupción civil es “todo recurso
judicial intentado por el verdadero dueño”. Así, la sola presentación de la demanda basta para salir
de su inactividad e interrumpir, vinculado sin perjuicio al n°1 que exige notificación, la cual puede
hacerse sin embargo con posterioridad. En segundo lugar, se señala que para efectuar la
notificación, debe entregarse al demandado la copia de la resolución y la copia de la demanda. Si
acaso un día se quiere notificar al demandado y no se le encuentra, no se le podrá notificar
personalmente ese día. Se le notificará en virtud del art. 44, lo que implica que si el receptor va
una tercera vez a notificar al demandado y no lo encuentra personalmente, el tribunal lo autoriza
para pegar un afiche en la puerta y dejar el sobre debajo de la puerta con la notificación. Si
aceptamos la primera tesis de que debe notificarse la demanda dentro de plazo, podría no
interrumpirse jamás la prescripción, puesto que la dificultad que tiene esta tesis es que se le resta
tiempo de prescripción a la persona que intenta la acción en los casos en que se intente notificar a
muchas personas, o cuando el demandado sea de difícil encuentro. Los plazos son legales y no
pueden depender de la voluntad de las partes, por lo que se ha entendido que por una cuestión de
justicia, debería aceptarse esta tesis.
EFECTOS DE LA INTERUPCIÓN:
*Tal y como señala el concepto, por la interrupción se pierde todo el tiempo que se llevaba
poseyendo, con la notable excepción del art. 2502 n°1. Respecto de la interrupción civil debe
tenerse presente que en ciertas situaciones, aun cuando hubo demanda, no queda interrumpida la
prescripción (art. 2503) “1.º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2.º Si
el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia; 3.º Si el
demandado obtuvo sentencia de absolución”.
*El art. 2504 establece una regla respecto de la interrupción entre los comuneros “Si la propiedad
pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de
ellas, la interrumpe también respecto de las otras”.
*Estas reglas sobre interrupción de la prescripción se interrupción se aplican tanto respecto de la
prescripción adquisitiva ordinaria y la extraordinaria.
1) PRESCRIPCIÓN ORDINARIA:
*Exige posesión regular (art. 702) durante un plazo de 2 años para los muebles, y durante 5 años
para los inmuebles (art. 2508 “El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para
los muebles y de cinco años para los bienes raíces”). Esto se vincula con los arts. 48, 49 y 50 que se
refieren al cómputo del plazo. Los plazos de años son completos.
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN:
*Es un beneficio establecido en la ley a favor de personas que se encuentran en una determinada
situación, y que consiste en la detención del tiempo que ha transcurrido para ganar una cosa por
prescripción (Ejemplo: Se compró un auto a un joven de 15 años de edad, y un tercero entra a
poseer ese auto cuando el joven tiene 16 años. El tercero dice que al cumplir los 18 años el joven,
adquirió por prescripción adquisitiva ordinaria el dominio). Por lo tanto, cuando cesa la causa de
suspensión, se inicia o continúa el plazo, sin que se haya perdido el tiempo transcurrido. El art.
2509 señala sus efectos y las personas en cuyo favor opera:
“La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la
suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1.º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2.º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3.º La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la
sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.
-Por otra parte, se ha entendido que sólo opera en la prescripción ordinaria. No podría aplicarse el
adagio « donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición », pues en realidad éste se
refiere a la institución de la analogía interpretativa o integradora. Así, no se puede aplicar por
analogía el art. 2509, pues la suspensión de la prescripción es una excepción, y las excepciones son
de interpretación restrictiva. Como la regla de la suspensión entre cónyuges está establecida en el
art. 2509 que se refiere a la prescripción ordinaria, sólo ahí opera (no se puede extender a la
extraordinaria). En segundo lugar, esta teoría señala que por la expresión “siempre”, se entiende
que la prescripción se suspende cualquiera sea el regimen matrimonial (sociedad conyugal,
participación en los gananciales, separación de bienes). En tercer lugar, señalan que se entiende
que no sólo se suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509, sino además a las
mencionadas (entre cónyuges está mencionado). Por último, señalan que la norma se encuentra
ubicada en la sección de prescripción ordinaria.
EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN:
*Se gana el dominio una vez que se ha cumplido el tiempo de la posesión. Se adquiere el dominio
de pleno derecho por el sólo transcurso del tiempo. Así, la sentencia que declara la prescripción
adquisitiva no es un requisito para ganar la cosa por prescripción adquisitiva. La sentencia es sólo
un requisito de eficacia.
*En este caso, la adquisición opera retroactivamente al día en que se inicio la posesión. Esto no
está señalado por la ley, pero se da como argumento el art. 1736 “La especie adquirida durante la
sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título
de la adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente: 1.º No pertenecerán a la sociedad las
especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o
transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella”.
Esta retroactividad origina varias consecuencias, como por ejemplo que el poseedor queda como
dueño de los frutos producidos durante la posesión (no está obligado a restituir, incluso si estaba
de mala fe), quedan firmes los gravámenes o cargas constituidas por el adquiriente durante ese
tiempo, y le han de ser inoponibles las que haya constituido el propietario prescribido durante la
misma época.
LA SENTENCIA:
*Esa sentencia debe ser inscrita en el RCBR si recae sobre un inmueble (art. 52 N° 1 Reglamento
CBR). El rol que juega en este caso la inscripción es dar publicidad a la prescripción y mantener la
historia de la propiedad raíz (art. 2513 “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las
veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”). Por lo tanto, con la inscripción
también se da protección a los terceros.
*La prescripción contra título inscrito: art. 2505 “Contra un título inscrito no tendrá lugar la
prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud
de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Así, si una
persona tiene inscripción conservatoria a su nombre, no le pueden ganar por prescripción dicho
inmueble por regla general, a menos que el prescribiente tenga título inscrito. El problema es aquí
determinar si esta regla se aplica sólo a la prescripción ordinaria o también a la extraordinaria.
-Si se acepta que se pudiese adquirir posesión irregular sin inscripción, se entiende que el 2505 no
se puede aplicar a la prescripción extraordinaria.
-En cambio, si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se exige siempre inscripción,
entonces se entiende que la regla se aplica a toda prescripción.
*Si en la constitución del fideicomiso hay silencio respecto del propietario fiduciario, es decir que
no se indica, se aplica la regla del art. 748 “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe
expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando
todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si
viviere, o sus herederos”. Si el propietario fiduciario falta, habiendo sido designado, se producen
las siguientes consecuencias: Puede faltar antes de que se le difiera el derecho, en cuyo caso es
necesario subdistinguir si el constituyente nombró substituto o no. Si se nombró, entonces la
propiedad fiduciaria pasa a él. Si no se ha designado substituto, se aplican las reglas generales en
materia hereditaria, con lo que puede tener lugar el denominado derecho de acrecimiento (art.
750 “Siendo dos o más los propietarios fiduciarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, según lo
dispuesto para el usufructo en el artículo 780, inciso 1º”, que debe entenderse en relación con el
art. 1147 “Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que
por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas”). Ahora bien, si el
propietario fiduciario falta una vez que se le ha deferido el fideicomiso, la propiedad fiduciaria se
transmite a los herederos, y éstos tendrán que pasarlo al fideicomisario si se cumple la condición.
La propiedad fiduciaria es por lo tanto transmisible.
c) Fideicomisario: Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien en caso
de que se cumpla la condición. Tiene una mera expectativa de llegar a ser dueño de la cosa una
vez que se cumpla la condición. Por lo tanto, el fideicomisario es un verdadero acreedor
condicional, un acreedor bajo condición suspensiva. No es necesario que el fideicomisario exista al
tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se expera que exista. Lo que si es necesario,
es que exista al momento de cumplirse la condición (arts. 737 “El fideicomisario puede ser persona
que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista.” y 738 “El
fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su
substituto, a la época de la restitución. A esta condición de existencia pueden agregarse otras
copulativa o disyuntivamente”).
*Los fideicomisarios pueden ser varias personas (art. 742 “El que constituye un fideicomiso, puede
nombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios” que se complementa
con el art. 746). Si son varios, pueden ser llamados en forma simultánea o en forma de substitutos.
Así se desprende del art. 743 “El constituyente puede dar al fideicomisario los substitutos que
quiera para en caso que deje de existir antes de la restitución, por fallecimiento u otra causa. Estas
substituciones pueden ser de diferentes grados, substituyéndose una persona al fideicomisario
nombrado en primer lugar, otra al primer substituto, otra al segundo, etc”.
*La ley no reguló el caso en que no se nombran fideicomisarios. Algunos indican que en este caso,
el fideicomiso sería nulo. También se ha sostenido que la solución sería aplicar por analogía el
artículo 748 “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o
cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición,
gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos”. Este
artículo se refiere a la falta del propietario fiduciario. Si se aplica por analogía este artículo, puede
configurarse una causal de extinción del fideicomiso que estaría comprendida en el artículo 763
n°6 “El fideicomiso se extingue: 6º Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de
único fiduciario”.
OBLIGACIONES:
A) Formar un inventario solemne (CPC) de lo que recibe (art. 775 “El usufructuario no podrá tener
la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de conservación y restitución, y sin previo
inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes.”), y en ciertos casos, puede
estar obligado a prestar caución (art. 755 “No es obligado a prestar caución de conservación y
restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria,
impetrada en conformidad al artículo 761”). También, se le puede imponer como carga la
obligación del art. 1251 “Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de
inventario”.
B) Conservar la cosa, para así poder restituirla si se cumple la condición resolutoria (art. 758 “Por
lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso,
y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor”). Dentro de esta obligación
queda incluida la de pagar las mejoras que se pudiesen haber producido.
C) Restituir la cosa si la condición impuesta por el constituyente se cumple (art. 733 “Se llama
propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este
nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translación de la propiedad
a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución”). Sin perjuicio de
ello, existen ciertos casos de excepciones a esta obligación, las que se visualizan en dos
disposiciones: arts. 749 “Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos
para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta,
el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de
los curadores de bienes.” y 760 inc. 2° “Si por la constitución del fideicomiso se concede
expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable
de ningún deterioro. Si se le concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario
tendrá sólo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución” (fideicomiso de
residuo).
B) Puede transferir su expectativa (art. 1813 “No es obligado a prestar caución de conservación y
restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria,
impetrada en conformidad al artículo 761”).
A) CARACTERÍSTICAS:
1° ES UN DERECHO REAL:
*El propio art. 764 lo define como tal. Además, está enumerado dentro de los derechos reales por
el art. 577.
*El usufructuario es titular de su derecho de usufructo (su dominio recae sobre un derecho, una
cosa incorporal, y sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad), y como es
propietario de éste, también se encuentra protegido por la acción reivindicatoria (art. 891 “Los
otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia”). Si la
cosa sobre la cual recae es un bien raíz, también tiene acciones posesorias, por lo que establece el
art. 916.
*El usufructo puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, y “Los derechos y acciones se
reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe”
(art. 580).
2° CONCURRE CON EL DERECHO DE DOMINIO:
*Cuando hay usufructo, encontramos dos titulares: el usufructuario, que va a tener la facultad
para usar y gozar de la cosa, y por otro lado el nudo propietario que sólo tiene la facultad de
disponer de la cosa. Así, el usufructo constituye un verdadero gravamen para el dueño (art. 765 “El
usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del
usufructuario”).
3° ES UN DERECHO REAL PRINCIPAL:
*No garantiza el cumplimiento de ninguna obligación. Este derecho subsiste por sí mismo, no
obstante constituir un gravamen.
4° ES UN DERECHO DE GOCE:
*Al titular se le confiere la facultad de usar y gozar de la cosa, y por lo tanto, se hace dueño de los
fruto. Esto es excepcional, porque la cosa produce para el dueño, y el dueño de la cosa es el nudo
propietario. Sin embargo, como el usufructuario es titular del derecho de usufructo, es dueño de
su derecho, y en esta calidad de dueño puede percibir los frutos y productos de la cosa.
5° CONFIERE LA MERA TENENCIA DE LA COSA:
*No obstante que el usufructuario es el titular del derecho de usufructo, respecto de la cosa
corporal es mero tenedor, puesto que reconoce dominio ajeno (el del nudo propietario).
6° ES TEMPORAL:
*Eso lo diferencia con el dominio, que es un derecho perpetuo. Que sea temporal significa que
tiene una duración limitada. Así, una vez que termina el usufructo, se consolida el usufructo con la
nuda propiedad, y la propiedad pasa a ser absoluta (arts. 765, 770, 771, 804).
7° ES UN DERECHO INTRANSMISIBLE:
*Al ser temporal (dura a lo más la vida del usufructuario), se entiende que es intransmisible por
causa de muerte (sea por testamento o abintestato). Llegamos a esta conclusión por lo señalado
en el art. 773 “La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa
de muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato”.
8° ES DIVISIBLE:
*Esto va a depender de la cosa y de la utilidad que la compone
B) ELEMENTOS:
1) COSA SUSCEPTIBLE DE USUFRUCTO:
*De acuerdo al art. 764, que es una disposición bastante amplia, el usufructo puede recaer sobre
cosas fungibles o no fungibles, y en esa clasificación quedan comprendidos los bienes muebles,
inmuebles, cosas corporales, incorporales, sobre una universalidad o una cuota de esa
universalidad, sobre una especie o cuerpo cierto o bien sobre una cuota de la especie o cuerpo
cierto. No obstante la amplitud de la norma, debemos señalar un detalle: la definición de
usufructo se refiere por una parte a cosas fungibles (al señalar que el usufructo es la facultad de
gozar de una cosa con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su
valor, si la cosa es fungible), y por otra, a cosas no fungibles (al señalar que el usufructo consiste
en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a
su dueño si la cosa no es fungible).
Esta clasificación respecto de la cosa sobre la cual recae, de si es fungible o no fungibles nos lleva a
hacer una distinción entre:
-Usufructo: Recae sobre una cosa no fungible (no consumible).
-Cuasiusufructo: Recae sobre una cosa fungible (consumible).
*Diferencias entre el Usufructo y el Cuasiusufructo:
a) Respecto de la cosa, cuando hay usufructo se confiere un título de mera tenencia. El
cuasiusufructo, en cambio, constituye un título traslaticio de dominio.
b) Llegada la época de restitución, el nudo propietario usufructuado puede ejercer la acción real
de dominio, mientras que en el cuasiusufructo el individuo sólo tiene un crédito respecto del
cuasiusufructuario, por lo que posee una acción personal para exigir la entrega de la cantidad
debida o valor.
c) En caso de pérdida fortuita de la cosa, se libera al usufructuario de la carga de responder, en
cambio el cuasiusufructuario aún así debe responder, puesto que el género no perece.
2° CONCURRENCIA DE TRES SUJETOS:
*Constituyente: Es la persona que crea el derecho de usufructo.
*Nudo propietario: Es la persona que conserva el derecho de dominio sobre la cosa, pero que
está desprovisto de la facultad de uso y goce sobre ella. Por lo tanto, sólo conserva el derecho de
disposición.
*Usufructuario: Es la persona titular del derecho real de ususfructo. Así, tiene el dominio sobre
el derecho de usufructo y tiene la facultad de usar y gozar de la cosa.
*Se dan distintas variables: Que el constituyente dueño de la cosa establezca en favor de un sujeto
la nuda propiedad, y en favor de otra un usufructo (en cuyo caso concurren tres personas
distintas); que el constituyente ceda el usufructo a otro y quede él como nudo propietario; o que
una persona le ceda la nuda propiedad a otra, quedando por lo tanto como usufructuario.
*No hay inconvenientes para que haya pluralidad de sujetos en cada categoría. Puede haber
pluralidad de nudos propietarios o de usufructuarios, y llegamos a esta conclusión por dos arts:
772 “Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas, que lo tengan
simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán en
este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, de cualquier modo que de común acuerdo
les pareciere.” y 780 “Siendo dos o más los usufructuarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, y
durará la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios.
Lo cual se entiende, si el constituyente no hubiere dispuesto que terminado un usufructo parcial se
consolide con la propiedad”. El art. 769 establece que “Se prohíbe constituir dos o más usufructos
sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se
considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer
usufructo”. Existen por lo menos dos titulares: el usufructuario y el nudo propietario, pero aún así
no hay comunidad entre ambos puesto que sus derechos son de distinta naturaleza (son dos
derechos exclusivos distintos): el nudo propietario tiene la facultad de disposición y el
usufructuario la de uso y goce sobre la cosa.
3° EL PLAZO:
*La regla la encontramos en el art. 770 inc. 1° del CC: “El usufructo podrá constituirse por tiempo
determinado o por toda la vida del usufructuario”. Hay varias disposiciones que se refieren tiempo
de duración del usufructo.
a) Art. 770 “El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del
usufructuario. Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración,
se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una
corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años”. El usufructo vitalicio es así un
elemento de la naturaleza del usufructo, puesto que si nada se dice, se entiende que se constituyó
por toda la vida del usufructuario. En todos los demás casos, el plazo o condición son elementos
accidentales.
b) Art. 771 “Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario,
según los artículos precedentes, podrá agregarse una condición, verificada la cual se consolide con
la propiedad. Si la condición no es cumplida antes de la expiración de dicho tiempo, o antes de la
muerte del usufructuario, según los casos, se mirará como no escrita”.
c) Art 773 “La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de
muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.
d) Art. 804 “El usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la
condición prefijados para su terminación. Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona
distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará sin embargo el
usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido”.
Reglas relativas al plazo que se desprenden de estas disposiciones:
1) El usufructo se puede constituir por toda la vida del usufructuario, o puede que no se diga nada
en la constitución del usufructo, en cuyo caso también se entiende constituido por toda la vida del
usufructuario.
2) Puede establecerse un plazo o una condición de duración del usufructo (Ejemplo: El usufructo
durará diez años, o hasta que el usufructuario se reciba de abogado). Encontrándose pendientes,
si fallece el usufructuario, se extingue el usufructo, puesto que este último puede durar a lo más
toda la vida del usufructuario, y es intransmisible por testamento o abintestato.
3) También es posible agregar una condición a un plazo preestablecido, a menos que pendiente el
plazo y la condición, hubiese fallecido el usufructuario (en cuyo caso se extingue el usufructo).
4) Si establece un usufructo a favor de una corporación o fundación, durará a lo más treinta años.
D) EFECTOS:
1) DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO:
A) Derecho a usar la cosa fructuaria (arts. 787 “El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho
de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla
sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que
provengan de su dolo o culpa.”, 782 “El usufructuario de una heredad goza de todas las
servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas
constituidas en ella.” y 785 “El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella
reciba por aluvión o por otras accesiones naturales”).
B) Derecho a gozar de la cosa fructuaria: El usufructuario se hace dueño de los frutos naturales y
civiles que produzca la cosa (arts. 781 “El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de
percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.
Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán
al propietario.” y 790 “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día”). Esta regla no se
refiere a lo productos, aunque excepcionalmente podría recaer sobre algunos productos; como los
bosques y arbolados de acuerdo a lo establecido en el art. 783; minas y canteras en actual laboreo,
de acuerdo al art. 784; y ganados y rebaños según el art. 788.
C) Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777 inc. final “El usufructuario podrá en todo
tiempo reclamar la administración prestando la caución a que es obligado”). Puede así en virtud de
la administración, por ejemplo, celebrar contratos de arrendamiento sobre el bien.
D) Derecho de hipotecar el usufructo (art. 2418 “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre
bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”). Lo que se hipoteca es el
derecho del usufructo. En este caso, el usufructuario sigue percibiendo los frutos, pero si paga la
obligación principal, el acreedor hipotecario del usufructo puede ejercer su acción hipotecaria en
contra del usufructuario, embargando el derecho de usufructo y rematando el mismo.
E) Derecho a arrendar y ceder el usufructo (art. 793 inc. 1° “El usufructuario puede dar en
arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o gratuito”).
F) Facultad de disponer de la cosa fructuaria (solo cuasiusufructo), pues adquiere el dominio de la
cosa dada en usufructo.
*Asimismo, el usufructuario dispone de la protección de la acción reivindicatoria. Así se extrae del
art. 891 “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.”, (el usufructo no está exceptuado y se reivindica como el dominio) y en caso de recaer
el usufructo sobre un bien raíz, dispone también de las acciones posesorias (art. 916 “Las acciones
posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos.” y 922 “El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de
habitación, son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a
conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El
propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al
efecto”). Se ha entendido también, aunque es discutible, que el ejercicio del derecho de usufructo
es inembargable.
B) CARACTERÍSTICAS:
1) PARA EL PREDIO SIRVIENTE:
*Para el predio sirviente la servidumbre significa un gravamen real.
2) PARA EL PREDIO DOMINANTE:
a) Es un derecho real (art. 577).
b) Es un derecho inmueble, puesto que la servidumbres sólo pueden recaer sobre predios, y de
acuerdo al art. 580, las acciones y derechos se reputan bienes muebles o inmuebles según la cosa
sobre la cual recaiga o se ejerza.
c) Es un derecho accesorio: La accesoriedad aquí no está establecida en el carácter de caución; no
se refiere a lo accesorio del art. 1442; no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de ninguna
obligación. La servidumbre es accesoria en cuanto no puede subsistir sin el predio sobre el cual
recae (art. 825 “Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente
pertenecen”).
d) Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los
predios de distinto dueño y se justifique el gravamen. No obstante, la servidumbre puede
extinguirse por su no uso, que es la gran excepción a la perpetuidad de los derechos reales (art.
885 n°5 “Las servidumbres se extinguen: 5º Por haberse dejado de gozar durante tres años”).
e) Es un derecho indivisible: esto implica que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse ni
perderse por partes (arts. 826 “Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba
constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía”; 827
“Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin
aumentar el gravamen del predio sirviente.”; y 886 “Si el predio dominante pertenece a muchos
proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de
ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno”).
C) CLASIFICACIÓN:
1) SEGÚN SU ORIGEN (art. 831):
*“Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales,
que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre”.
A) SERVIDUMBRES NATURALES:
*Están definidas en el art. 831, y son las que provienen de la natural situación de los lugares. La ley
sólo contempla una clase de servidumbre natural; la indicada en el art. 833, y a la cual se le
denomina “servidumbre de libre descenso o escurrimiento de aguas” (“El predio inferior está
sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la
mano del hombre contribuya a ello. No se puede por consiguiente dirigir un albañal o acequia
sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial”). Su regulación está en el
código de aguas. En esta clase de servidumbres, no hay derecho a indemnización. Sin embargo, lo
que podría hacerse es constuir un acueducto o canal para que pase por el predio sirviente. En tal
caso, dejaría de tratarse de una servidumbre natural, y pasaría a ser una servidumbre voluntaria,
respecto de la cual sí podría haber derecho a indemnización si los pactan las partes.
B) SERVIDUMBRES LEGALES (art. 839 a 879):
*Estas servidumbres son las impuestas por la ley (art. 831), y son de diversa clase. Se extraen del
art. 839 “Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la utilidad de los particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso público son: El uso de las riberas en cuanto necesario para
la navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas; Y las demás determinadas por los
reglamentos u ordenanzas respectivas”.
-La regla que se refiere al título es bastante amplia (art. 882 “Las servidumbres discontinuas de
todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un
título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres continuas y
aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años”).
-La ley no establece formalidad alguna expresa para la constitución de las servidumbres. Se podría
decir que el principio sería la consensualidad del título. Sin embargo, la servidumbre recae sobre
inmuebles, por lo que cobra relevancia que el sistema de transferencia de derechos reales en Chile
está sujeto a la dualidad título-modo. Por acto entre vivos, el título puede ser una compraventa
(oneroso), o donación (gratuito). En una compraventa sobre un bien raíz, el título se genera de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801 inc. 2° “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y
la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública”. Por lo tanto, cuando el título es compraventa en la servidumbre, es de
naturaleza solemne. En cuanto a la donación: art. 1400 “No valdrá la donación entre vivos de
cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el
competente Registro. Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma
especie de bienes”. Por lo tanto, las donaciones deben otorgarse por escritura pública. Por causa
de muerte, el título por el cual se consituye la servidumbre es el testamento, y de acuerdo al art.
999, el testamento es solemne. Así, concluimos que pese a no existir una norma expresa en la ley,
se deben cumplir con ciertas solemnidades.
-En cuanto al modo, la tradición de la servidumbre se hace por escritura (art. 698 “La tradición de
un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese
constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato”).
Tratándose de la inscripción en cuanto a las servidumbres, esta sólo cumple las funciones de
mantener la historia de la propiedad raíz y dar publicidad a terceros. La excepción es la
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, cuya tradición se hace por inscripción
conservatoria (no así la servidumbre de alcantarillado en predios rústicos).
2) Por sentencia judicial: Se refiere a ella el art. 880 inc. 2° “Las servidumbres de esta especie
pueden también adquirirse por sentencia de juez en los casos previstos por las leyes”. Podemos
hacer referencia a un caso de servidumbre establecida por sentencia en materia de partición de
bienes, indicado en el art. 1337 n°5 “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios
se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que
siguen: 5ª En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda
administración y goce”.
3) Por prescripción: Pueden adquirirse así las continuas y aparentes en un plazo de cinco años, de
acuerdo al art. 882 “Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por
prescripción de cinco años”. La misma regla se establece en el art. 2512 “Los derechos reales se
adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas
reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por
la prescripción extraordinaria de diez años. 2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el
artículo 882”.
4) Por destinación del padre de familia (art. 881 “Si el dueño de un predio establece un servicio
continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de
ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de
servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la
partición se haya establecido expresamente otra cosa”). Es un acto por el cual el dueño de dos
predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre
posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ello, o ambos a propietarios distintos. El
servicio que originará la servidumbre debe ser continuo y aparende según lo establece el mismo
artículo 881.