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RELEITURA

compilação de textos para discussão


Centro de Estudos da Consultoria do Senado

Senado Federal - Subsecretaria de Edições Técnicas | Ano 1 - no 2 - julho/dezembro de 2010


SENADO FEDERAL

CONSULTORIA LEGISLATIVA
Bruno Dantas – Consultor Geral

CONSULTORIA DE ORÇAMENTOS
Orlando de Sá Cavalcante Neto – Consultor Geral

Centro de Estudos da
Consultoria do Senado

Criado pelo Ato da Comissão Diretora no 09, de 2007,


o Centro de Estudos da Consultoria do Senado Federal tem
por objetivo aprofundar o entendimento de
temas relevantes para a ação parlamentar.

CENTRO DE ESTUDOS
Fernando B. Meneguin – Diretor

CONSELHO CIENTÍFICO
Caetano Ernesto Pereira de Araujo
Fernando B. Meneguin
Luís Otávio Barroso da Graça
Luiz Renato Vieira
Paulo Springer de Freitas
Raphael Borges Leal de Souza

Contato:
conlegestudos@senado.gov.br

URL:
http://www.senado.gov.br/conleg/centroaltosestudos1.html

Releitura : compilação de textos para discussão / Senado Federal,


Subsecretaria de Edições Técnicas – Ano 1, n.1 (jan./jun. 2010)- . –
Brasília : Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2010- .
v. : il.

Semestral.
ISSN 2179-3158

1. Legislação - Periódicos. 2. Política pública - Periódicos. I. Brasil.


Congresso. Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas.

CDD 320
O conteúdo deste trabalho é de responsabilidade dos autores e não representa posicionamento
oficial do Senado Federal. É permitida a reprodução deste texto e dos dados contidos, desde que
citada a fonte. Reproduções para fins comerciais são proibidas.
A coleção que o Senado da República entrega à sociedade brasileira
nesta ocasião, por intermédio das Consultorias Legislativa e de Orçamentos
e da Secretaria Especial de Editoração e Publicações, traz em seus dois
volumes inaugurais uma seleção de 20 Textos para Discussão elaborados
no âmbito do Centro de Altos Estudos da Consultoria no biênio 2009-2010.

O Centro de Altos Estudos da Consultoria do Senado Federal tem por


objetivo identificar e aprofundar o entendimento de temas relevantes
para a ação parlamentar, ora mapeando oportunidades de intervenção
legislativa, ora consolidando previamente massa crítica sobre temas
sensíveis que exigirão o posicionamento das Casas do Congresso Nacional.

A produção do Centro de Estudos tem sido significativa.

Nos dois primeiros anos que se seguiram à sua criação, em 2007,


foram feitas pesquisas em assuntos tão diversos quanto os interesses
parlamentares. Apenas para citar alguns exemplos, foram elaborados
estudos na área de mercado de cartões de crédito, licenciamento ambiental,
tarifas de energia, investimento público em infraestrutura, judicialização
das políticas públicas de saúde, regulação do setor aéreo, marco regulatório
do petróleo e gastos do Parlamento.

Nesta coletânea, o leitor terá a oportunidade de conhecer parte da


produção técnica do Senado, reveladora da excelência dos especialistas
que compõem os seus quadros funcionais, e que, a par da produção e
disseminação de conhecimento, demonstra que a sociedade brasileira
pode contar com profissionais preparados e comprometidos em bem servi-
la, fornecendo aos senhores parlamentares os melhores insumos para a
tomada de decisões estratégicas para o futuro do País.

Estão, portanto, de parabéns o Senado Federal e a sociedade


brasileira.

Bruno Dantas
Consultor-Geral Legislativo do Senado Federal
Projeto Gráfico:
Secretaria Especial de Comunicação Social
Subsecretaria de Projetos Especiais - SUPRES

Formatação:
Subsecretaria de Edições Técnicas

Impressão:
Secretaria Especial de Editoração e Publicações
SUMÁRIO
Impacto de tributos, encargos e subsídios setoriais sobre as
contas de luz dos consumidores
Edmundo Montalvão    07
Avaliação da proposta para o marco regulatório do Pré-Sal
Carlos Jacques Vieira Gomes, Francisco Eduardo Carrilho Chaves,
Paulo Roberto Alonso Viegas e Paulo Springer de Freitas    109
Dinamismo do Direito Internacional Penal após o Estatuto de Roma:
da sudan room à situação em Darfur, Sudão
Tarciso Dal Maso Jardim    193
Transformações recentes da matriz brasileira de geração
de energia elétrica – causas e impactos principais
Omar Alves Abbud e Marcio Tancredi    213
Avaliação de impacto legislativo no Brasil
Fernando B. Meneguin    263
Rateio do FPE: análise e simulações
C. Alexandre A. Rocha    279

A institucionalização da Advocacia do Senado Federal como


salvaguarda das competências constitucionais do Congresso Nacional
Edvaldo Fernandes    327
A utilização de óleo vegetal refinado como combustível – aspectos legais,
técnicos, econômicos, ambientais e tributários
Ivan Dutra Faria, Marcus Peixoto, Paulo de Morais e Raphael Borges Leal de Souza    345
Prêmios de seguros de vida no Brasil: indícios de falhas
de mercado e ineficiências
Marcos Köhler    403
Apropriação da agenda do legislativo: como aferir esse fenômeno?
Rafael Silveira e Silva e Suely Mara Vaz Guimarães de Araújo    421
Contas de Luz
IMPACTO DE TRIBUTOS, ENCARGOS E
SUBSÍDIOS SETORIAIS SOBRE AS CONTAS DE
LUZ DOS CONSUMIDORES
Por:
Edmundo Montalvão1

Sumário executivo
Entre 2008 e 2009 avolumaram-se manifestações indignadas de
representantes dos consumidores contra os aumentos na conta
de luz. As reações concentraram-se na Agência Nacional de Ener-
gia Elétrica (ANEEL) e nas concessionárias, que têm sido chama-
das em diversos Estados da Federação e no Congresso Nacional
para explicarem esses aumentos bem acima da inflação.

A questão do custo da energia é bem mais complexa do que pode


parecer à primeira vista, e o seu correto entendimento é funda-
mental para que as ações mitigadoras da conta de luz surtam o
efeito desejado. A incorreta identificação das responsabilidades
pelos aumentos dificulta a solução estrutural do problema.

Há um bom tempo, especialistas vêm alertando a sociedade


para o crescente e excessivo peso dos subsídios, encargos e tri-
butos na conta de luz. A complexidade do arcabouço jurídico
da indústria da eletricidade contribui para dificultar a correta
percepção desse peso.

O presente Estudo se propõe a dar um pouco mais de clareza ao


arcabouço jurídico do setor elétrico, a chamar a atenção para
o conjunto de encargos, subsídios e tributos que vêm pesando
cada vez mais na conta de luz, e a individualizar as responsabi-
lidades pela pressão altista no custo da energia para o consumi-
dor. O foco do texto é o consumidor.

Os tributos são necessários para financiar os gastos dos gover-


nos em benefício da sociedade. O setor elétrico, como qualquer
setor da economia, não foge da tributação. Incidem na conta de
luz o ICMS, o PIS/PASEP e COFINS e a CIP (iluminação pública).
Ressalte-se, contudo, a falta de isonomia entre o contribuinte-

1
E-mail: edmundom@senado.gov.br

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Contas de Luz

consumidor de energia elétrica e o que são suportados pelos consumi-


contribuinte de outros segmentos da dores, os chamados “subsídios cruza-
economia. Aquele paga, proporcio- dos”. Essa forma de correção de falha
nalmente, muito mais do que este, de mercado perturba o funcionamen-
o que pressiona a conta de luz para to eficiente da economia. A correção
cima. É preciso dar um tratamento para essa ineficiência passa por trans-
mais isonômico ao contribuinte-con- ferir ao contribuinte os subsídios atu-
sumidor em relação aos outros con- almente suportados pelo consumidor
tribuintes. de energia elétrica, o que pode redu-
zir apreciavelmente a conta de luz.
Os subsídios são um instrumento ne-
cessário à correção do que se deno- Mas há também pressões altistas in-
mina “falha de mercado”, situação na ternas ao setor elétrico de natureza
qual o funcionamento autônomo das estrutural. Desde a década de 1990, a
economias de mercado não consegue indústria da eletricidade foi desmem-
levar à eficiência. Os governos devem brada em três segmentos: geração,
intervir para corrigir essas falhas. transmissão e distribuição. Em cada
Exemplos delas são a má distribui- um desses segmentos, é possível en-
ção de renda e os impactos (externa- vidar esforços para se evitarem essas
lidades) negativos que determinadas pressões.
atividades econômicas têm sobre o
meio ambiente. Mas a correção des- No segmento de geração, deve-se
sas externalidades negativas, median- buscar a expansão ao menor custo de
te subsídios, deve ser suportada pelos geração de energia. E o menor custo
governos, vale dizer, pelos contribuin- está nas usinas hidroelétricas (UHE)
tes, de modo a não perturbar o fun- com reservatórios. Os preços de ven-
cionamento eficiente da economia. da da energia podem variar enorme-
mente em função da fonte escolhida,
Entretanto, não é isso que ocorre no conforme se depreende da tabela
setor elétrico, onde vicejam subsídios abaixo.

Fonte Preço em R$/MWh


Usina Hidroelétrica de Grande Porte 75,00
Usina Hidroelétrica de Médio Porte 115,00
Usina Termonuclear 150,00
Usina Térmica a Gás Natural 210,00
Usina Eólica 270,00
Usina Térmica a Carvão 277,00
Usina Térmica a Óleo Combustível 643,00
Usina Térmica a Óleo Diesel 772,00
Usina Solar Fotovoltaica 1.827,00

8 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

O impacto do tipo de fonte de ge- a tal ponto que, atualmente, é muito


ração sobre a conta de luz pode ser mais fácil obter o licenciamento am-
enorme. Uma simulação hipotética biental de termoelétricas – estas sim,
dessas mesmas fontes, tomadas iso- vilãs do aquecimento global – do que
ladamente, teria o seguinte impacto o de uma hidroelétrica, fonte renová-
sobre o valor médio da conta de luz vel e com emissões de efeito estufa
no Brasil. O mix atual tem várias fon- irrelevantes.
tes operando juntas. A tabela mostra
que, com exceção das hidroelétricas, Não se pode negar que as hidroelétri-
todas as outras fontes provocam pres- cas provocam impactos ambientais,
são altista na conta de luz média. como qualquer atividade antrópica.

Fonte Conta de luz em R$/MWh


Mix Atual R$ 336,71
Usina Hidroelétrica de Grande Porte R$ 288,47
Usina Hidroelétrica de Médio Porte R$ 338,93
Usina Termonuclear R$ 389,39
Usina Térmica a Gás Natural R$ 475,84
Usina Eólica R$ 561,27
Usina Térmica a Carvão R$ 572,57
Usina Térmica a Óleo Combustível R$ 1.099,57
Usina Térmica a Óleo Diesel R$ 1.285,82
Usina Solar Fotovoltaica R$ 2.807,34

O Brasil está muito bem aquinhoado Mas elas estão muito longe de se-
pela natureza, pois possui enormes rem vilãs do meio ambiente, como
potenciais (cerca de 67%) de energia apregoam seus críticos. Seria mui-
hidráulica ainda por explorar. É uma to importante para o Brasil e para o
fonte renovável, muito barata, e de consumidor que hidroelétricas com
grande importância estratégica para o reservatório voltassem a ser constru-
País. Infelizmente para o consumidor, ídas. O segmento de geração respon-
está cada vez mais difícil construir de por 48% dos custos totais dos três
hidroelétricas, em face de resistên- segmentos, excluídos tributos, encar-
cias cada vez mais fortes contra elas. gos e subsídios.
Essas resistências fundamentam-se
em argumentos pseudocientíficos, O segmento de transmissão respon-
a grande maioria já desqualificados de por 9% dos custos totais dos três
pela experiência, mas que continu- segmentos. Tem peso relativamente
am a ser repetidos à exaustão pelos pequeno. Mas, em passado recente,
críticos das hidroelétricas, a ponto representava apenas cerca de 5%. O
de assumirem status de verdade ir- crescimento da participação da trans-
refutável junto a uma opinião públi- missão no custo total tem relação com
ca compreensivelmente preocupada a necessidade de se dotar o Sistema
com a preservação do meio ambien- Elétrico Nacional Interligado (SIN) de
te. Essa percepção distorcida chegou maior confiabilidade, para se evitarem

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Contas de Luz

desligamentos em cascata (blecautes). pouco participa dessas audiências,


Entretanto, há sinais de que a confiabi- e, quando o fazem, não abordam as
lidade do sistema aumentou acima do questões de seu interesse com a pro-
necessário, com linhas ociosas em vá- fundidade técnica que o assunto exi-
rias partes do sistema. Ademais, as li- ge. Questões como as perdas técnicas
citações de novas linhas de longas dis- e comerciais da concessão e suas tra-
tâncias têm priorizado a tecnologia em jetórias de queda anual, a estrutura
corrente contínua – cara e pouco flexí- de capital e o custo de oportunidade
vel – em detrimento da tecnologia em do setor de distribuição de energia,
corrente alternada – mais barata e bem discutidas no processo de revisão po-
mais flexível. No mínimo, deve-se dar deriam ensejar uma redução maior
a ambas as tecnologias oportunidades na tarifa de energia elétrica. Uma
iguais para que, no processo concor- solução possível seria dotar os Con-
rencial, o consumidor possa se benefi- selhos de Consumidores de autono-
ciar da redução dos preços finais. mia administrativa e independência
financeira, para que eles se articulas-
O segmento de distribuição respon- sem em nível nacional independen-
de por 43% dos custos totais dos três temente das concessionárias de dis-
segmentos. Esse segmento passa por tribuição. Hoje, esses Conselhos são
processos de reajuste anual das tari- sustentados pelas concessionárias
fas, nos quais o equilíbrio econômico- onde atuam.
financeiro do contrato de concessão é
restabelecido com base no IGP-M. E, a Outra questão relacionada às perdas
cada quatro anos (em média) os con- são as chamadas perdas irrecuperá-
tratos submetem-se a um processo de veis, repassadas para as tarifas. Elas
revisão tarifária, por meio do qual as são decorrentes principalmente de
tarifas são reposicionadas num pata- inadimplências duradouras de órgãos
mar que captura, para o consumidor, públicos que terminam sendo repas-
os ganhos de eficiência operacional sadas para os outros consumidores.
das concessionárias. Ademais, faz par- Defende-se que, no processo de re-
te do processo revisional a definição de visão, elas sejam repassadas para o
um fator de redução do IGP-M (Fator contribuinte. Sugere-se, ainda, que o
X) nos reajustes futuros, que é função índice de reajuste dos serviços de dis-
do ganho de escala do mercado. Pro- tribuição seja alterado de IGP-M para
messas de investimentos futuros das IPCA.
concessionárias podem ser conside-
radas durante o processo, e podem Conjunturalmente, há um assunto
reduzir o Fator X. Processos de revisões de enorme relevância para o con-
incluem a realização de audiências pú- sumidor e para os agentes públicos
blicas nas quais os agentes podem de- preocupados com o aumento da con-
fender seus pontos de vista. ta de luz. Trata-se do vencimento de
concessões de geração, transmissão
Ao contrário de outros agentes, bem e distribuição, que já começaram a
articulados, o consumidor cativo ocorrer, mas que se concentrarão em

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Contas de Luz

2015. A legislação admite interpreta- midores de alguns Estados vão pagar a


ções quanto à possibilidade de essas conta, e ela pode ser alta.
concessões serem prorrogadas para o
atual concessionário. O Estudo conclui que a redução da
conta de luz é uma tarefa a ser empre-
Muitos defendem que a legislação endida a várias mãos, e sugere onze
veda tal possibilidade, o que ensejaria ações nessa direção, a serem adotadas
a extinção da concessão, sua reversão pelos consumidores e agentes públi-
para o Poder Concedente e a sua li- cos preocupados com o assunto:
citação, onerosa ou não. A licitação
onerosa poderia ensejar a captação 1. Os Agentes Públicos deveriam de-
de recursos superiores a R$ 200 bi- fender uma tributação equilibrada e
lhões só com a outorga de concessões maior transparência na apresentação
de geração vincendas. Mas, as contas da carga tributária a que a conta de
de luz, nesse caso, dariam um enorme luz está submetida e uma distribui-
salto. Outros defendem a prorrogação ção mais equitativa da carga tributá-
das concessões, com o compromisso ria com outros contribuintes. A PIS/
de o concessionário reduzir a recei- COFINS poderia voltar a ser cobrada
ta requerida, com vistas a contribuir pelo sistema cumulativo, e o ICMS
para a modicidade tarifária. O Poder poderia ser cobrado com alíquota tal
Executivo acaba de iniciar a prorro- que produzisse receita equivalente a
gação das concessões vencidas sem uma cobrança ”por fora”.
redução de receita requerida, com o
entendimento jurídico que a prorro- 2. Os Agentes Públicos deveriam de-
gação é legal. fender a transferência, para o contri-
buinte, dos subsídios hoje pagos pelo
Qualquer que seja a decisão, é funda- consumidor de energia elétrica.
mental que ela favoreça a modicida-
de tarifária, para impedir que a conta 3. O consumidor deve apoiar firme-
de luz suba a valores muito maiores mente a construção de usinas hidro-
do que os atuais. elétricas com reservatório, pois essa
é a fonte de geração e a forma de ar-
Outro ponto discutido são as mais mazenamento de energia mais bara-
recentes cortesias feitas à custa do tos que existem. Paralelamente, deve
consumidor. A Medida Provisória no apoiar também as justas compen-
466, de 2009, que trata da transição sações socioambientais pelos danos
dos Sistemas Isolados para ao Siste- decorrentes da construção das hi-
ma Elétrico Nacional Interligado é droelétricas. O aproveitamento pleno
um exemplo disso. Mais uma vez, o dos potenciais hidráulicos brasileiros
consumidor é chamado a pagar uma terá impacto benéfico duradouro
conta com perfil típico de uma despe- sobre a modicidade tarifária. E reci-
sa fiscal. Outro exemplo é a alteração procamente: se o potencial hidráuli-
no Tratado de Itaipu para acomodar co remanescente não for realizado, a
reclamações do Paraguai. Os consu- conta de luz sofrerá pesado impacto

RELEITURA | jul./dez. 2010 11


Contas de Luz

devido à construção de caras usinas jam presentes em todas as discussões


termoelétricas. técnicas junto ao Poder Executivo,
com respaldo de assessoria técnica
4. Os Agentes Públicos deveriam so- própria.
licitar do Governo Federal um prog-
nóstico dos reais impactos das deci- 9. O consumidor deve ficar atento ao
sões que provoquem aumento nas comportamento do Fator X de sua
tarifas de energia elétrica. concessionária na próxima revisão
periódica, e cobrar da Aneel uma mu-
5. O consumidor deve analisar deti- dança de metodologia, se ficar prova-
damente o Plano Decenal de Expan- do que os ganhos de eficiência estão
são preparado pela EPE, verificando, sendo consumidos por declaração de
em relação às linhas de transmissão, investimentos de sua concessionária
se o Plano está garantindo um nível que não foram realizados.
razoável (mas não excessivo) de con-
fiabilidade do sistema, e se as opções 10. Os Agentes Públicos e os consu-
escolhidas estão suficientemente es- midores devem acompanhar atenta-
tudadas. mente as discussões sobre a extinção
e reversão das concessões do setor
6. O consumidor deve ficar de olho elétrico, e lutar para que os recursos
nas perdas – técnicas e comerciais – sejam aplicados dentro do setor, pre-
e suas trajetórias, no momento das ferencialmente visando à modicidade
audiências públicas convocadas para tarifária.
a discussão das revisões periódicas
da sua concessionária. É importante 11. Os Agentes Públicos deveriam
questionar a Aneel quanto à trajetó- diligenciar para que, nos novos con-
ria de queda, e se ela está aderente ao tratos de concessão, resultantes da li-
“benchmark” do setor. citação/prorrogação das concessões,
fosse adotado o IPCA como índice de
7. Os Agentes Públicos das diversas reposição de perdas inflacionárias.
esferas devem atuar para que as per-
das irrecuperáveis por motivações Algumas dessas sugestões, se adota-
sociais e as inadimplências de órgãos das, reduziriam de imediato a pres-
públicos sejam suportados pelos con- são sobre a conta de luz. Outras não
tribuintes. se traduziriam em redução imediata
das tarifas, mas poderiam contribuir
8. A União poderia dar autonomia estruturalmente para a modicidade
financeira e independência adminis- tarifária. Estima-se que, se adotadas
trativa aos Conselhos de Consumi- as duas primeiras sugestões, a conta
dores, mediante criação de encargo de luz poderia cair, de imediato, cerca
específico, e criar uma confederação de 16,6%.
nacional de conselhos, de modo a
propiciar condições para que os re-
presentantes dos consumidores este-

12 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

Glossário de termos e geração de energia pelo uso dos po-


tenciais de energia hidráulica. É in-
siglas cluído no preço de venda da energia.
ANEEL (Agência Nacional de Energia COMPONENTES FINANCEIROS –
Elétrica) – Autarquia responsável pela Parcela da receita da concessionária
regulação e pela fiscalização do setor de serviços de distribuição que incor-
elétrico brasileiro. pora as variações nos custos não-ge-
renciáveis, nos encargos e subsídios
AP (Autoprodutor) – gerador de ener-
pagos pelos seus consumidores – para
gia elétrica que produz energia para o
mais ou para menos – entre duas da-
seu próprio consumo.
tas de reajuste.
BAIXA RENDA – subclasse residen-
CONSUMIDOR CATIVO – consumi-
cial que usufrui de descontos na ta-
dor que só pode comprar energia da
rifa de energia elétrica. Os descontos
variam por concessionária e por nível concessionária dos serviços de distri-
de consumo. buição.

CCC-ISOL (Conta de Consumo de CONSUMIDOR LIVRE – consumidor


Combustíveis para os Sistemas Iso- com carga acima de 3.000 kW que
lados) – subsídio cruzado destinado pode comprar energia de qualquer
a subvencionar a geração de energia fornecedor.
por fontes térmicas nos sistemas iso-
lados. É gerido pelas Centrais Elétri- CONTA DE LUZ – valor em R$ equiva-
cas Brasileiras – ELETROBRÁS. lente ao montante de energia utiliza-
do pelo consumidor ao longo de um
CDE (Conta de Desenvolvimento mês, dado (em kWh), multiplicado
Energético) – subsídio cruzado desti- pela tarifa de energia, acrescidos os
nado a prover recursos para i) o de- tributos. Na conta de luz incluem-se
senvolvimento energético dos Esta- os custos de geração, transmissão,
dos; ii) a competitividade da energia distribuição, os encargos e os subsí-
produzida a partir de fontes eólica, dios, além dos tributos federal, esta-
pequenas centrais hidroelétricas, bio- dual e municipal. Não é equivalente
massa, gás natural e carvão mineral, ao conceito de TARIFA DE ENERGIA
nas áreas atendidas pelo Sistema Elé- ELÉTRICA (ver definição abaixo).
trico Nacional Interligado (SIN); iii) a
universalização do serviço de energia ESS (Encargo de Serviços de Siste-
elétrica em todo o território nacional ma mais Encargo de Energia de Re-
e, iv) subsídio ao consumidor da sub- serva) – encargo setorial destinado à
classe residencial baixa-renda. cobertura dos custos pela prestação
de serviços auxiliares à operação do
CFURH (Compensação Financeira Sistema Elétrico Nacional Interligado
pela Utilização de Recursos Hídricos) (SIN), tais como reatores, capacitores,
– valor pago pelas concessionárias de geração despachada independente-

RELEITURA | jul./dez. 2010 13


Contas de Luz

mente da ordem de mérito, reserva de PARCELA A – parcela da tarifa de


potência, restrições de transmissão, energia composta por todos os cus-
regulação de tensão. tos que não são gerenciáveis pelas
concessionárias de distribuição, tais
FATOR X – valor percentual represen- como: energia comprada, serviços de
tativo dos ganhos futuros de escala e transmissão, encargos do setor elé-
produtividade da concessionária de trico (CCC-ISOL, TFSEE, ONS, CDE,
distribuição, que é subtraído do IGP- RGR, PROINFA). Todas as alterações
M nos processos de reajustes anuais. nesses custos são repassadas para o
consumidor.
FONTE INCENTIVADA – Geradores
de fontes solar, eólica, biomassa, além PARCELA B – parcela da tarifa de ener-
de pequenas centrais hidroelétricas gia composta pelos custos gerenciá-
(PCH) de até 30 MW, e consumidores veis pela concessionária de distribui-
com carga igual ou superior a 500 kW ção, tais como: depreciação, operação,
que podem negociar diretamente a manutenção, pessoal, remuneração
compra e venda de energia entre si, à do capital. Anualmente, na data do
margem da concessionária de distri- reajuste tarifário, essa parcela é corri-
buição. Tanto os geradores quanto os gida anualmente pelo IGP-M menos o
consumidores fazem jus a um subsí- Fator X (ver definição acima).
dio de, no mínimo, 50% sobre a Tarifa
de Uso dos Sistemas de Distribuição P&D (Pesquisa e Desenvolvimento
de Energia Elétrica (TUSD) e sobre a e Eficiência Energética) – concessio-
Tarifa de Uso dos Sistemas de Trans- nárias, permissionárias e autorizatá-
missão de Energia Elétrica (TUST). rias de serviços públicos de geração,
transmissão e distribuição de ener-
IRT– Índice de Reajuste Tarifário. É gia elétrica ficam obrigadas a aplicar,
o aumento ou diminuição na tarifa anualmente, o montante de, no míni-
de energia decorrente das variações mo, 0,75% de sua receita operacional
anuais na Parcela A (ver definição líquida em pesquisa e desenvolvi-
abaixo), da aplicação do IGP-M na mento do setor elétrico e, no mínimo,
Parcela B (ver definição abaixo) e dos 0,25% em programas de eficiência
Componentes Financeiros (ver defi- energética no uso final.  Estão isentas
nição acima). as empresas que gerem energia exclu-
sivamente a partir de instalações eóli-
ONS (Operador Nacional do Sistema ca, solar, biomassa, pequenas centrais
Elétrico) – entidade de direito priva- hidrelétricas e cogeração qualificada.
do, sem fins lucrativos, responsável Dos recursos de pesquisa e desenvol-
pela coordenação e controle da ope- vimento, 20% são destinados a finan-
ração das instalações de geração e ciar os custos da Empresa de Pesquisa
transmissão de energia elétrica no Energética (EPE).
Sistema Elétrico Nacional Interligado
(SIN), sob a fiscalização e regulação PCH - Pequena Central Hidroelétrica,
da Aneel. aproveitamento hidroelétrico entre 1

14 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

MW e 30 MW de potência instalada com o SIN. Esses Sistemas existem


e que inunde até 3 km2. Excepcional- essencialmente na Região Norte do
mente, a área inundada pode chegar País.
a 13 km2.
TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA - é
PIE (Produtor Independente de Ener- o preço público (em R$/kWh) pago
gia) – agente que investe, por sua pelo consumidor por cada 1 kW con-
conta e risco, em empreendimentos sumido durante uma hora.
de geração de energia elétrica, para
venda no mercado de energia – regu- TFSEE (Taxa de Fiscalização dos Ser-
lado ou livre. viços de Energia Elétrica) – valor co-
brado de todos os agentes do setor
PROINFA (Programa de Incentivos elétrico para cobrir os custos com a
às Fontes Alternativas de Energia regulação e a fiscalização do setor
Elétrica) – encargo setorial que visa elétrico, incorridos pela Aneel.
a aumentar a participação de fontes
alternativas renováveis na produção TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de
de energia elétrica no país, tais como: Distribuição de Energia Elétrica) – ta-
energia eólica (ventos), biomassa e rifa estabelecida pela Aneel destinada
pequenas centrais hidrelétricas. É ge- ao pagamento dos serviços de distri-
rido pela Eletrobrás. buição de energia elétrica.
RGR (Reserva Global de Reversão) –
TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas de
encargo criado com a finalidade de
Transmissão de Energia Elétrica) – ta-
prover recursos para reversão e/ou
rifa estabelecida pela Aneel destinada
encampação dos serviços públicos de
ao pagamento dos serviços de trans-
energia elétrica, como também para
missão de energia elétrica.
financiar a expansão e melhoria des-
ses serviços. Seu valor anual equivale a
UHE – usina(s) hidroelétrica(s).
2,5% dos investimentos efetuados pela
concessionária em ativos vinculados à
UTE – usina(s) termoelétrica(s).
prestação do serviço de eletricidade e
limitado a 3,0% de sua receita anual.
Sua gestão fica a cargo da  Eletrobrás.
1. Introdução
SIN (Sistema Elétrico Interligado Na-
cional) – conjunto de todos os equi- Ao longo de 2008 e 2009 surgiram si-
pamentos e instalações envolvidas nais de insatisfação decorrentes de
no suprimento de energia elétrica a aumentos na conta de luz bem aci-
todas as regiões eletricamente interli- ma da inflação. Muitos setores da
gadas. O SIN interliga as cinco regiões sociedade organizada fizeram duras
do País. críticas às concessionárias e à Ane-
el, reputando-as responsáveis pelo
SI (Sistemas Isolados) – sistemas elé- crescimento exorbitante das tarifas.
tricos que não têm conexão elétrica Alguns dos seguintes fatos ilustram a

RELEITURA | jul./dez. 2010 15


Contas de Luz

escalada de reações contra os aumen- rurais e as classes “residencial de


tos considerados abusivos: baixíssimo consumo” e “residen-
cial baixa-renda”, mas exigiu que
• Em setembro de 2008, a Assembléia a Companhia Energética do Ceará
Legislativa da Paraíba discutiu com (COELCE) mantivesse o nível de
órgãos de defesa do consumidor o arrecadação do ICMS. A Aneel de-
reajuste de 15,77% dado à Energisa cidiu repor o desembolso imposto
Paraíba. Houve iniciativas para a pelo Fisco Estadual à Coelce, me-
criação de uma CPI para investigar diante aumento na tarifa. O Fórum
a Aneel e a Energisa Paraíba, além sustenta que o consumidor cearen-
de ação popular contra ambas. se não deve pagar a conta do ICMS.
À revisão extraordinária, somou-se
• Em setembro de 2008, o Deputado o reajuste anual a que a concessio-
Federal Vital do Rego Filho enviou nária tem direito.
ao Tribunal de Contas da União
uma proposta de fiscalização e Diante disso, o Deputado Federal Chi-
controle para que a Egrégia Corte co Lopes e o Deputado Estadual Lula
investigue reajustes anunciados da Morais entraram com ação popular
Companhia Energética do Mara- contra a Coelce e a Aneel, alegando
nhão (CEMAR), Companhia Ener- que o reajuste tarifário não pode con-
gética da Paraíba (CEPISA), Compa- ter parcela referente ao ICMS.
nhia Energética de Alagoas (CEAL)
e Energisa Paraíba (EPB). Ainda em face desses fatos, a Assem-
bléia Legislativa do Ceará decidiu
• Em dezembro de 2008, Parlamen- criar a Comissão Parlamentar de In-
tares de Roraima foram à Aneel quérito (CPI) do Aumento da Con-
questionar os reajustes de 17,01% e ta de Luz. O autor do requerimento
24,48%, respectivamente para a Boa da CPI alega que, nos últimos dez
Vista Energia e para a Companhia anos, a tarifa da Coelce teve aumen-
Energética de Roraima (CER). to de 274%, enquanto o IGP-M variou
194%, e a inflação (IPCA) foi de ape-
• Em fevereiro de 2009, houve reunião nas 109%.
do Fórum de Defesa do Consumi-
dor com representantes da socie- Em abril de 2009, a Comissão de De-
dade civil organizada do Ceará para fesa dos Direitos do Consumidor da
questionar a Aneel quanto à revisão Assembléia Legislativa de Mato Gros-
extraordinária de 8% na tarifa de so do Sul questionou o reajuste de
energia elétrica do consumidor ce- 16% na tarifa de energia, concedido à
arense além parcela temporária de Enersul. Deputados defenderam rea-
1,4% anual, durante os próximos juste zero.
três anos. Essa revisão extraordi-
nária é decorrente de alteração no Em maio de 2009 foi criada CPI na Câ-
regulamento do ICMS do Estado mara dos Deputados para investigar
do Ceará, que isentou produtores as tarifas de energia e os procedimen-

16 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

tos usados pela Aneel para autorizar elaborada ao longo de décadas. E os


reajustes. tributos têm aumentado a sua carga
sobre o fluxo de riqueza do País, me-
O consumidor de energia tem o direi- diante um contínuo aumento de suas
to de saber o porquê desses aumen- alíquotas, por decisão dos Agentes
tos acima da inflação. Parlamentares Políticos da União, dos Estados e dos
e entidades representativas dos inte- Municípios.
resses dos consumidores, ao se mo-
bilizarem para questionar a dimen- O consumidor de energia não costu-
são dos recentes reajustes, cumprem ma reagir perceptivelmente a cada
com rigor o papel, atribuído pelos novo encargo ou subsídio criado ou a
eleitores e pelos associados dessas cada mudança incremental de alíquo-
entidades, de defender os interesses ta dos tributos, visto que o impacto
dos seus representados e, em última costuma ser pequeno em relação aos
instância, da sociedade brasileira. índices anuais de reajuste tarifário.
Comparações entre a conta de luz no Por outro lado, eventuais saltos nas
Brasil e em outros países sinalizam tarifas de energia em patamares bem
que a energia aqui está cara. acima da inflação, por razões que se-
rão abordadas no presente estudo,
Mas a questão do custo da energia é costumam despertar viva indignação
bem mais complexa do que pode pa- nos consumidores. E ela costuma ser
recer à primeira vista, e os caminhos dirigida contra quem não deu causa a
tomados para solucionar o problema, esses saltos. Tal equívoco na identifi-
até agora, parecem não ser aqueles cação das responsabilidades dificulta
que levarão à solução estrutural do a solução estrutural do problema.
problema. Na realidade, vários espe-
cialistas já vêm alertando a sociedade, Um fato importante explica essa per-
há um bom tempo, para o crescente e cepção equivocada: a reconhecida
excessivo peso dos subsídios, encargos complexidade do arcabouço jurídico
e dos tributos na conta de luz2 paga e regulatório da indústria da eletrici-
pelos consumidores de todo o País. dade. Construído ao longo de déca-
das, esse arcabouço é uma intricada
Os encargos e subsídios não surgiram rede de regulamentos baseados em
repentinamente; são o resultado de nomenclatura técnica de difícil com-
uma gradual construção legislativa preensão para os leigos, e até para
especialistas, o que impede uma ava-
2
Deve-se, desde já, fazer a distinção entre “tarifa de liação clara e precisa dos impactos
energia elétrica” e a “conta de luz”. A tarifa de energia é de cada novo encargo ou subsídio
o preço público (em R$/kWh) pago pelo consumidor
por cada 1 kW (o consumo de dez lâmpadas de 100 criado, de cada aumento da carga tri-
W, por exemplo) consumido durante uma hora. Já a butária, ou do aumento do custo do
conta de luz (em R$) é o montante de energia utiliza-
do pelo consumidor ao longo de um mês, dado (em serviço prestado.
kWh), multiplicado pela tarifa de energia, acrescidos
os tributos. Portanto, na conta de luz incluem-se os
custos de geração, transmissão e distribuição de ener- A intenção do presente Estudo é dar
gia, os encargos setoriais e os subsídios, além dos tri-
butos federal, estadual e municipal. ao leitor um pouco mais de clareza

RELEITURA | jul./dez. 2010 17


Contas de Luz

no arcabouço jurídico e regulatório guir, descrever-se-á a estrutura tarifá-


do setor elétrico e, com isso, chamar ria do setor elétrico vigente no Brasil
a sua atenção para o conjunto de e todos os encargos setoriais, numa
encargos e subsídios que subjazem perspectiva histórica. Far-se-á o ma-
nas tarifas de energia elétrica, e para peamento do conjunto de encargos
o peso dos tributos sobre a conta de e subsídios vigentes, e dos tributos,
luz. Sobretudo, o propósito do estudo e, para cada concessionária de ener-
é o de individualizar as responsabili- gia elétrica, apresentar-se-á a real
dades pelo tamanho da conta de luz dimensão dos encargos, subsídios e
de todos os brasileiros. O foco do tex- dos tributos pagos pelos seus con-
to será o consumidor de energia elé- sumidores. Finalmente, aduzir-se-ão
trica, que, além de pagar pelo servi- conclusões sobre o diagnóstico apre-
ço prestado pela sua concessionária, sentado, e recomendações para uma
também paga os encargos, os subsí- eventual correção de rumos.
dios e os tributos. Pretende-se que,
ao final do texto, o leitor-consumidor
possa analisar a sua conta de luz com 2. Por que tributar
mais compreensão.
Os tributos são tão antigos quanto a
O estudo será pontuado por suges- própria existência das organizações
tões, para o consumidor e para os governamentais. Eles servem para
Agentes Públicos, sobre o que deve financiar os gastos dos governos em
ser feito para reduzir a sua conta de benefício da própria sociedade. A
luz, ou, no mínimo, para se evitarem existência de um governo organi-
aumentos. Elas serão destacadas em zado torna necessária e inevitável a
itálico. Ao longo do texto, serão cita- cobrança de tributos. A Constituição
dos órgãos e entidades como sendo Federal define as seguintes espécies
responsáveis por um ou outro aspec- do gênero “tributo”: impostos, taxas e
to que pressiona a conta de luz para contribuições de melhoria, além dos
cima. Tais citações não devem ser empréstimos compulsórios e as con-
vistas como um libelo acusatório e tribuições especiais. Para o presente
têm como único propósito identificar estudo, interessam-nos as três espé-
os caminhos que podem levar a uma cies descritas a seguir.
conta de luz módica.
Os impostos, que se caracterizam por
O texto iniciará com uma descrição ter aplicação não-vinculada: o produ-
dos tributos pagos pelo consumidor- to da sua arrecadação não está vincu-
contribuinte3. Também se aduzirá o lado a nenhuma aplicação específica.
conceito de subsídio, mostrando sob Exemplo de imposto: Imposto Sobre
que condições um subsídio é aceitá- a Circulação de Mercadorias e Sobre
vel e quem deve arcar com ele. A se- Prestação de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de
3
É o consumidor de energia elétrica que, na condição Comunicação (ICMS), de competên-
de contribuinte, paga tributos à União, aos Estados e
aos Municípios. cia estadual ou distrital.

18 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

As taxas, que são vinculadas. Elas são setor elétrico, cabe às concessioná-
criadas para um propósito específico, rias pagá-las, e o custo é repassado ao
e sua arrecadação só pode ser apli- consumidor. Todas as contribuições
cada para a finalidade para a qual foi citadas são explicitadas na conta de
criada; o seu excesso deve ser devol- luz. A CIP é um tributo de competên-
vido para o contribuinte da própria cia municipal ou distrital. Já o PIS, o
taxa. Elas têm como fato gerador o PASEP e a COFINS são de competên-
exercício regular do poder de polí- cia federal.
cia ou a utilização de serviço público
específico prestado ao contribuinte. Sobre a CIP, alguns comentários me-
Exemplo de taxa: Taxa de Fiscaliza- recem ser aduzidos. Essa contribuição
ção dos Serviços de Energia Elétrica tem como fato gerador o consumo de
(TFSEE), cobrada de todos os agentes energia elétrica da unidade consumi-
do setor elétrico, cujo custo é natural- dora. Qual a relação entre o consumo
mente, repassado aos consumidores de uma família e o valor que ela deve-
de energia. A TFSEE é a receita que ria pagar pelo serviço de iluminação
custeia o funcionamento da Aneel. É pública? Nenhuma, a nosso ver. Mas
um tributo de competência federal. é assim que as legislações municipais
(e a distrital) têm definido. Cada mu-
As contribuições, de caráter vinculado, nicípio (e o Distrito Federal) define
custeiam atividades estatais em prol sua forma de cobrança. À Aneel cabe
do contribuinte. Exemplo de contri- apenas definir a tarifa de iluminação
buição: Contribuição para Custeio do pública para os municípios que ain-
Serviço de Iluminação Pública (CIP), da utilizam recursos fiscais para o
Contribuições para o Programa de In- seu financiamento. As empresas res-
tegração Social (PIS) e para o Progra- ponsáveis pela prestação do serviço
ma de Formação do Patrimônio do fazem uma previsão anual de receita,
Servidor Público (PASEP) e a Contri- com base na média do consumo da
buição para o Financiamento da Se- unidade consumidora, e cobra a CIP
guridade Social (COFINS). A primeira autorizada pelo poder legislativo lo-
contribuição é devida pelo consumi- cal em parcelas iguais. Por exemplo, a
dor de energia elétrica4. As outras são Câmara Municipal de Novo Hambur-
devidas pelas pessoas jurídicas. No go (RS) definiu os seguintes critérios
de cobrança: consumos de pequena
4
O assunto “financiamento da iluminação pública”
monta (até 100 kWh/mês) são isentos
foi motivo de fortes controvérsias na década de 1990, do pagamento; valor fixo para con-
em razão de a legislação cobrar o tributo sob a for-
ma de taxa, o que foi considerado inconstitucional. A sumos acima de 20.000 kWh/mês.
celeuma foi aparentemente pacificada pela Emenda As alíquotas variam de acordo com
Constitucional no 32, de 2002, que criou a CIP sob a
forma de contribuição. Mas, recente decisão do Tribu- a classe e com a faixa de consumo.
nal de Justiça do Rio Grande do Sul declarou inconsti- Já a Câmara Legislativa Distrital defi-
tucional a própria CIP na forma como foi criada, pois
ela teria as características de imposto, e não de con- niu que a cobrança da CIP é em R$/
tribuição. O assunto certamente chegará ao Supremo
Tribunal Federal para nova pacificação. Enquanto mês, sem isenção, e variando em fun-
isso não ocorre, cada Ente municipal vem criando sua ção da faixa de consumo e da classe
contribuição, de modo ratear o custo do serviço de
iluminação pública. de consumidor, com cobrança até o

RELEITURA | jul./dez. 2010 19


Contas de Luz

limite de consumo médio de 10.000 tor elétrico, essa mudança implicou


kWh/mês, calculado durante o ano aumento de carga tributária. A Tabe-
legal anterior ao da cobrança. A CIP la 1, abaixo, mostra esse efeito6. Vale
é fixa ao longo do ano, mesmo que o lembrar que o setor de telecomunica-
consumo varie. ções manteve-se no sistema cumula-
tivo, evitando assim um aumento da
Em relação aos tributos federais, é conta de telefone dos usuários.
preciso fazer também um esclareci-
mento. A legislação do PIS, do PASEP e Os tributos afetam o comportamento
da COFINS (doravante denominados da economia. Pelo lado do consumo,
conjuntamente apenas PIS/COFINS) os tributos reduzem o poder de com-
foi recentemente alterada5 para trans- pra dos indivíduos, pois aumentam
formar o sistema de cobrança cumu- os preços de venda dos diferentes
lativo (com alíquotas de 0,65% para bens. Pelo lado da indústria, os tribu-
o PIS/PASEP e 3,00% para a COFINS) tos aumentam os custos de produção,
para o sistema não-cumulativo (com encarecendo o preço final dos produ-
alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectiva- tos e reduzindo a capacidade de auto-
mente). A diferença entre eles é que, financiamento do parque produtivo.
no sistema cumulativo, a alíquota in-
cide sobre a receita bruta, sem direito Como já ressaltado anteriormente, os
a redução, ao passo que, no sistema tributos são necessários e inevitáveis,
não-cumulativo, a alíquota incide e esses efeitos indesejáveis devem ser
sobre a receita líquida (receita bruta absorvidos por toda a economia, em
menos custos e despesas). Para o se- nome da organização da sociedade.

TABELA 1 – EFEITO DA MUDANÇA DA LEGISLAÇÃO DO PIS/COFINS SOBRE A CONTA DE LUZ


Sistema anterior (cumulativo): Sistema atual (não cumulativo):
Alíquotas Alíquotas
PIS – 0,65% / COFINS – 3,00% PIS – 1,65% / COFINS – 7,60%
Exemplo – cumulativo Exemplo – não cumulativo
Faturamento Bruto R$ 10.000,00 Faturamento Bruto R$ 10.000,00
PIS R$ 65,00 PIS R$ 165,00
COFINS R$ 300,00 COFINS R$ 760,00
1- PIS/COFINS a débito R$ 925,00
PIS/COFINS a pagar R$ 365,00
Custos e/ou Despesas R$ 4.000,00

2 - PIS/COFINS a crédito (incidente


R$ 370,00
sobre os custos e despesas)

PIS/COFINS a pagar (1-2) R$ 555,00


Alíquota média 3,65% Alíquota média 5,55%
6
Ver www.lightempresas.com.br/web/atendimento/
5
Ver Lei no 10.637, de 2002, Lei no 10.833, de 2003 e Lei tarifas/teicms.asp?mid=868794297228722672287232,
no 10.865, de 2004. acessado em 15/07/2009.

20 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

Entretanto, o aumento indiscrimi- butos apresentados “por dentro” ao


nado e exagerado da carga tributária contribuinte, estão o ICMS e o PIS/
resulta em perda acentuada de efici- COFINS.
ência econômica, elimina empregos,
pressiona a inflação e reduz a ativida- Na realidade, para o Estado, o que im-
de produtiva. É preciso saber dosar a porta no ato de tributar não é tanto a
carga tributária para que o benefício alíquota do tributo, mas o montante
da organização social não oblitere em reais a ser arrecadado, pois os or-
a eficiência econômica, com efeitos çamentos dos entes federativos são
crescentemente negativos para a pró- em reais e não em percentuais. As alí-
pria sociedade. quotas são definidas para se obter uma
determinada meta de arrecadação em
Exemplo recente dado pelo Gover- reais. Nesse sentido, para o Estado, é
no Federal mostra como a redução irrelevante se o tributo é cobrado “por
da carga tributária pode ser benéfica dentro” ou “por fora”. Essa forma de
para a sociedade. A redução tempo- apresentação termina sendo apenas
rária de IPI para veículos automo- um artifício para iludir o contribuinte.
tores e outros produtos ensejou um
aquecimento das vendas, reduzindo Mas para os segmentos da econo-
substancialmente os impactos da mia que lutam para reduzir o peso
crise financeira internacional sobre dos tributos na atividade produtiva,
a economia nacional. É fato que hou- as alíquotas são muito relevantes. As
ve uma redução da arrecadação. Mas alíquotas “por fora” contribuem para
houve compensações: muitos em- mostrar para a sociedade o real peso
pregos foram mantidos e a atividade da “mão” arrecadadora do Estado,
econômica manteve-se em patamar principalmente quando se compara
acima das previsões. com outros segmentos da economia.
Nesse sentido, o setor elétrico é um
No Brasil, alguns tributos têm uma dos segmentos mais tributados da
característica particularmente injus- cadeia produtiva. Juntamente com
ta com o consumidor, ou, no mínimo, o setor de telefonia, respondem por
pouco transparente: eles são calcula- cerca de 25% do total de arrecadação
dos “por dentro”. Isso significa que o de ICMS de todos os estados.
próprio tributo é incluído na sua base
de cálculo, ou seja, a alíquota que re- No caso do setor elétrico a redução de
almente incide sobre a transação é tributos traria benefícios estruturais
maior do que a declarada pelo Esta- importantes. A energia elétrica é insu-
do. O mais justo e transparente com mo presente na estrutura de custos da
o consumidor seria a cobrança “por grande maioria dos bens produzidos
fora”. No presente estudo, em nome no País. A redução do preço da ener-
da transparência, esses tributos serão
apresentados “por fora”7. Entre os tri- apresenta-se a fórmula para a conversão da alíquota
“por dentro” – pouco transparente – para a alíquota
“por fora” – mais transparente com o consumidor. Ela
7
O Anexo 1 apresenta um pouco mais de detalhes foi utilizada no presente estudo para mostrar ao leitor
sobre o assunto. Para os mais afeitos aos cálculos, o real peso dos tributos na conta de luz.

RELEITURA | jul./dez. 2010 21


Contas de Luz

gia impactaria positivamente toda a funcionamento do mercado. A busca


cadeia produtiva nacional, aumen- dos empreendedores por lucros leva
tando a competitividade da indústria8 à busca de meios mais eficientes de
e até mesmo a expansão produtiva, produção e de novos bens e serviços
permitindo a recuperação da arreca- que mais bem sirvam às necessidades
dação mais adiante. Não se defende das famílias. O  Governo não precisa
aqui um preço baixo de energia, mas decidir se um bem ou serviço deve ou
um preço justo (módico). O preço não ser produzido, basta que a von-
baixo também causa distorções, pois tade das famílias por pagar supere
não dá o sinal adequado ao consumi- os custos de produção das empresas;
dor, reduz o interesse pela eficiência ademais, cada produtor tem incenti-
energética e pelo uso racional dos vos para ser eficiente, pois, com isso,
recursos energéticos. O conceito de aumenta sua margem de lucro.
preço justo será visto mais adiante.
É fato largamente aceito que as forças
Surge aqui a primeira sugestão aos concorrenciais levam o mercado a
agentes públicos preocupados com o um alto grau de eficiência e à inova-
preço da energia: defender uma tribu- ção. Em condições ideais de concor-
tação equilibrada e maior transparên- rência (inúmeras empresas e milhões
cia na apresentação da carga tributá- de famílias, incapazes de influenciar
ria a que a conta de luz está submetida. individualmente os preços), a econo-
Em particular, defender uma distri- mia opera na máxima eficiência10. O
buição mais equitativa da carga tribu- funcionamento eficiente do mercado
tária com outros contribuintes, já que pressupõe o respeito aos direitos de
o contribuinte-consumidor de energia propriedade e aos contratos. A con-
elétrica está sobrecarregado. A PIS/CO- quista dessa eficiência traz enormes
FINS poderia voltar a ser cobrada pelo benefícios para o mercado e, em úl-
sistema cumulativo, e o ICMS poderia tima instância, para toda a sociedade,
ser cobrado com alíquota tal que pro- e deve ser buscada sempre que pos-
duzisse receita equivalente a uma co- sível.
brança “por fora”.
Contudo, também é fato que, em algu-
mas situações, o mercado não funcio-
3. Por que subsidiar9 na perfeitamente e falha em oferecer
resultados eficientes, gerando insatis-
A existência de subsídios é justifica- fações. Sua correção requer interven-
da pelas imperfeições existentes no
10
Eficiência ou ótimo de Pareto – ocorre quando não
8
Para a indústria e para o comércio, há uma busca in- for mais possível melhorar a situação de um agente
cessante pela redução de custos, imposta pelas forças econômico sem degradar a situação de qualquer ou-
da concorrência. A redução nos tributos daria uma tro agente econômico. Um ótimo de Pareto não tem
forte contribuição a esse esforço. Tal busca ainda não necessariamente um aspecto socialmente benéfico
é fato para o consumidor residencial, pelo menos na ou aceitável. Por exemplo, a concentração de rendi-
forma atual de tarifação, pois seu consumo não é tão mentos ou recursos num único agente pode ser ótima
sensível ao preço. Em relação a esse aspecto, a crise de no sentido de Pareto, mas certamente não é uma si-
energia de 2001 mostrou que a demanda do consumi- tuação ótima do ponto de vista social. Nesse sentido,
dor residencial pode, sim, ser sensível ao preço. pode ser preferível alocações subótimas do ponto de
9
Esta seção foi baseada em Joseph E. Siglitz – Econo- vista social a algumas alocações ótimas no sentido de
mics of Public Sector, Third Edition. Pareto.

22 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

ção dos governos. Há seis falhas de ser implícito, quando ele decorre da
mercado reconhecidas na literatura própria estrutura tarifária, ou explíci-
econômica, e estão descritas no Ane- to, quando é decorrente da legislação.
xo 2. São elas que justificam a criação
de intervenções por parte dos gover- Subsídios cruzados, como regra, não
nos, entre elas, a criação de subsídios. devem ser usados, pois incentivam
a ineficiência. O seguinte exemplo
O termo subsídio é definido como ilustra como eles podem dar sinal
o fornecimento de fundos monetá- equivocado aos interessados: os con-
rios a famílias ou empresas, visando domínios em prédios residências ar-
a baratear o preço pago por um bem recadam a taxa condominial com vis-
ou serviço. Seu objetivo pode ser, tas a fazerem frente a gastos coletivos,
por exemplo, permitir acesso a bens tais como consumo de energia elétrica
e serviços a preços compatíveis com das áreas comuns, salários de funcio-
sua renda, aumentar a competitivi- nários, consumo de água para uso em
dade dos produtos no mercado na- área comum e de água de uso privati-
cional ou internacional, estimular o vo nos apartamentos. O Código Civil
consumo de bem ou serviço que seja determina que essas taxas sejam ra-
benéfico para a sociedade (educação, teadas na proporção da área privativa
vacinação, proteção ambiental). O das unidades residenciais. Essa forma
subsídio é direto quando a subvenção de rateio, ainda que de fácil aplicação,
é pecuniária; ele é indireto, quando a não parece ser o critério mais justo,
subvenção ocorre por redução de car- pois configura um subsídio cruzado
ga tributária ou por oferta de recursos entre pessoas de mesmo poder aqui-
a juros abaixo do mercado. sitivo. Tome-se como exemplo a água
para consumo privativo. Os prédios
Um ponto relevante da questão do mais antigos não têm hidrômetros
subsídio é quem o banca. Dada sua instalados nas unidades residenciais,
origem nas falhas de mercado, classi- e o único consumo faturável é a soma
camente, são os governos – vale dizer, dos consumos de todas as unidades
os contribuintes11 – os responsáveis em residenciais. Uma vez que o indivíduo
prover os recursos ou renunciar a eles. não paga o seu consumo individual, a
Mas nem sempre é assim, particular- tendência é gastar perdulariamente,
mente em serviços públicos ou de uti- pois o seu gasto ineficiente será ratea-
lidade pública. Nesses casos, uma ou do por todos os condôminos. O consu-
mais classe de usuários de determi- mo global cresce e, consequentemen-
nado serviço público banca outra(s) te, cresce a conta do condomínio.
classe(s). A isso se denomina subsídio
cruzado. Ou seja, um consumidor sub- No mesmo exemplo, outra situação
sidia o outro. O subsídio cruzado pode injusta é o de um apartamento de área
maior, habitado por uma única pes-
11
O termo “contribuinte”, quando usado em sentido
geral no presente Estudo, refere-se ao conjunto da
soa, que pagará proporcionalmente
sociedade, que financia as contas públicas por meio mais pela água do que um aparta-
do pagamento de tributos. Nesse sentido, os governos
representam os contribuintes. mento menor, habitado por várias

RELEITURA | jul./dez. 2010 23


Contas de Luz

pessoas. Em ambas as situações, os quesito, não há como justificar – seja


sinais econômicos traduzidos na taxa do ponto de vista de equidade e, prin-
condominial não favorecem a eficiên- cipalmente, de eficiência econômica
cia. Para garantir maior racionalidade – que o subsídio seja cruzado. Mas é
no uso da água, a legislação passou a o que ocorre no setor elétrico brasi-
exigir que os novos prédios tenham leiro, que tem uma estrutura tarifária
hidrômetros individualizados e que os afastada do realismo tarifário e sobre-
prédios mais antigos individualizem o carregada de subsídios cruzados.
consumo de água. Os resultados mos-
tram que, na maioria dos casos, a in- Por isso, surge a segunda sugestão aos
dividualização leva o consumo global agentes públicos comprometidos com
a cair significativamente. a redução do preço da energia: defen-
der a transferência, para o contribuin-
O exemplo aplica-se apenas indireta- te, dos subsídios hoje pagos pelo con-
mente ao setor elétrico, porque não sumidor de energia elétrica.
há um rateio do consumo global; cada
consumidor paga o seu consumo. Nos próximos itens, enumerar-se-ão
Mesmo assim, idealmente, a busca da todos os tributos, subsídios e encargos
eficiência econômica em um setor de vigentes no setor elétrico brasileiro, e
prestação de serviços públicos regu- discutir-se-á a sua pertinência. Para
lado requer o realismo tarifário; em mais bem contextualizar os subsídios
outras palavras, o consumidor deve e encargos, far-se-á preliminarmente
pagar o real custo do serviço presta- uma abordagem da história recente
do, levando ao conceito de funciona- do setor elétrico do Brasil. O assunto
mento eficiente da economia. do próximo item, conquanto árido, é
fundamental para se entender todos
Entretanto, a estrutura tarifária e o ar- os encargos, os subsídios e a estrutura
cabouço jurídico de um determinado tarifária do setor elétrico. Os termos
setor podem quebrar essa eficiência, mais utilizados estão definidos no iní-
via subsídio, justificado pela existên- cio do texto para eventual consulta.
cia de falhas de mercado ou pela ne-
cessidade de se reduzirem assimetrias
sociais ou econômicas. Conquanto, História recente do setor
nesses casos, os subsídios possam elétrico12, 13, 14
ser justos, o fato é que eles afastam
o funcionamento econômico de seu Na década de 1970, o setor elétrico
ótimo, gerando ineficiências no setor. era essencialmente monopólio esta-
E, mesmo havendo justificativa para
12
O. A. Abbud e E. Montalvão – A Crise de Energia de
sua criação, qualquer subsídio deve 2001 Deveu-se à Reestruturação do Setor elétrico?
ser temporário. Para Onde Seguir após a Crise? – Revista de Informa-
ção Legislativa no 157 – janeiro/março de 2003. Sena-
do Federal.
Nesse ponto, o leitor deve atentar 13
C. S. Faria Júnior – A Revisão Institucional do Setor
Elétrico – REVISE – Tese de Mestrado em Ciências
para um ponto importante. Uma coi- Políticas pela Universidade de Brasília, novembro de
sa é ser justificável o subsídio. Outra 1997.
14
N. J. de Castro, G. A. Dantas, J. N. Fonseca, V. J. F.
discussão é como financiá-lo. Nesse Gomes – A Busca da Eficiência Versus Assimetria Ta-

24 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

tal verticalizado. Em outras palavras, Essa Lei também traz para a esfe-
as empresas eram, na sua grande ra legal a Reserva Global de Reversão
maioria, controladas pela União, Es- (RGR), arrecadação mensal recolhida
tados ou Municípios e atuavam tanto das concessionárias (vale dizer, dos
na geração, na transmissão e/ou na consumidores), tendo como base 3%
distribuição de energia elétrica. Data do valor dos ativos reversíveis17. A
dessa época a criação de uma série de RGR foi criada pelo Decreto no 41.019,
encargos, subsídios e modificações de 1957, a fim de a União dispor de re-
da estrutura tarifária que pautaram a cursos para promover a reversão dos
história recente do setor elétrico na- bens não amortizados ou na hipótese
cional, mediante os diplomas legais de retomada unilateral da concessão,
descritos a seguir. Destaca-se que al- bem como para promover emprésti-
guns desses encargos foram extintos, mos destinados à expansão dos servi-
ao passo que outros ainda vigem. ços. Na prática, a RGR nunca foi usada
em reversão ou retomada unilateral, e
1. A Lei no 5.655, de 1971 impôs à tem sido adotada, ao longo do tempo,
União a responsabilidade de garantir como fonte de recursos para financiar
a remuneração a todas as concessio- o setor elétrico.
nárias de energia, entre 10% e 12%,
determinando uma regulação15 de ta- 2. A Lei no 5.899, de 1973, também
rifas pelo custo do serviço. As diferen- chamada Lei de Itaipu, obriga as
ças entre a remuneração legal e a re- empresas estatais federais do setor
muneração real eram contabilizadas elétrico e seus clientes – as distribui-
na Conta de Resultados a Compensar doras do Sudeste, Centro-Oeste e Sul
(CRC). A idéia original é que caso as –, a comprarem energia de Itaipu ao
concessionárias viessem a ter renta- preço estabelecido no Tratado18, 19 ;
bilidade real superior a 12%, o resul-
tado excedente seria aportado à CRC;
sendo tais recursos usados para finan- contas de US$ 26 bilhões, que correspondia a cerca de
¼ da dívida externa da época.
ciar o montante que a União teria que 17
Bens diretamente ligados à prestação dos serviços,
pagar para concessionárias com ren- excluídos os demais ativos não vinculados à ativida-
de-fim, como, por exemplo, prédios administrativos.
tabilidade inferior a 10%. O controle Esses bens, ao final do período da concessão, rever-
tarifário nas décadas de 1970 e 1980, tem sem ônus para o patrimônio da União, e a con-
cessionária é indenizada pelos investimentos ainda
praticado pela política de controle in- não amortizados.
18
Nos primeiros dez anos de operação de Itaipu, a
flacionário, fez ruir essa idéia.16 energia chegava a custar mais do que o dobro do
preço médio da energia gerada pelas outras hidroe-
létricas operando no País. Os consumidores brasilei-
rifária no Regime de Concessões de Distribuição no ros viabilizaram Itaipu, principalmente no início de
Brasil. Disponível em http://www.nuca.ie.ufrj.br/ sua operação, quando as tarifas eram irreais e muito
gesel/biblioteca/0811_CastroEtAl_Assimetria.pdf , acima do custo marginal de expansão da época. As
acessado em 11/05/2009. concessionárias reclamavam fortemente da obrigato-
15
Regulação: são as restrições impostas às concessio- riedade legal de se comprar energia tão cara. Atual-
nárias pelo Poder Concedente, que é o definidor da ta- mente, quase trinta anos após o início de sua opera-
rifa pela prestação do serviço. Na regulação pelo custo ção, a energia de Itaipu ainda é mais cara do que a de
do serviço, o Poder Concedente autoriza a concessio- usinas recentemente licitadas, como as do Complexo
nária a praticar tarifas que levem a uma receita global de Rio Madeira.
igual ao custo apresentado pela concessionária, no 19
P. E. Strazzi - Relação entre Tarifas e Investimen-
qual está embutida a remuneração dos investimentos. tos no Setor Elétrico: um Estudo de Caso, a CESP
16
Em 1993, a União pagou às concessionárias, a titulo – Tese de Mestrado – Unicamp, 1998 – disponível
de CRC, o passivo líquido resultante do encontro de no endereço eletrônico http://libdigi.unicamp.

RELEITURA | jul./dez. 2010 25


Contas de Luz

ademais, a Lei cria o conceito de Sis- nismo de transferência de recursos


tema Interligado Nacional (SIN), ope- das concessionárias rentáveis para
ração integrada do sistema elétrico, concessionárias cujo custo de serviço
em que tanto os ônus20 quanto os bô- fosse superior à receita obtida com
nus21 da operação conjunta das usi- uma tarifa que não remunerasse seus
nas hidroelétricas são rateados entre investimentos. Esse mecanismo tam-
as distribuidoras. É bom que se diga bém garantia às concessionárias dos
que a interligação dos sistemas elétri- sistemas isolados22 a manutenção das
cos traz racionalidade e eficiência à caras usinas termoelétricas. Poste-
operação do sistema elétrico. Essa Lei riormente, o Decreto-Lei no 2.432, de
criou também a Conta de Consumo 1988, substituiria a RGG pela Reserva
de Combustíveis (CCC) para ratear Nacional de Compensação de Remu-
entre as concessionárias (em última neração (RENCOR).
instância, entre os consumidores) os
custos de eventual operação de usi- É fato sobejamente conhecido dos
nas termoelétricas do SIN. economistas que o afastamento do
realismo tarifário afasta um setor
3. O Decreto-Lei no 1.383, de 1974 de- regulado do seu funcionamento efi-
terminou a equalização tarifária para ciente. A história recente do setor
todo o País, mantidas diferenças ape- elétrico mostra isso de forma cabal. A
nas entre classes de consumo. Por- garantia de remuneração via CRC não
tanto, a tarifa de energia passou a ser estimulava a busca da eficiência pelas
única para todos os consumidores do empresas do setor, pois as empresas
País de uma determinada classe. Esse que tivessem rentabilidade superior a
diploma legal também criou a Re- 12% teriam que abrir mão dessa par-
serva Global de Garantia (RGG), me- te dos lucros, enquanto aquelas que
diante outra alíquota de 2% sobre os tivessem rentabilidade inferior a 10%
ativos reversíveis, para garantir que não precisariam se preocupar com
não houvesse desequilíbrio econô- sua sobrevivência, pois receberiam
mico-financeiro das concessões com subvenção para atingir a taxa mínima
a equalização. A RGG era um meca- de rentabilidade. Ademais, durante
anos, o Governo Federal manipulou
tarifas para reduzir artificialmente a
br/document/?code=vtls000376264, acessado em
14/05/2009. inflação. E o Departamento Nacional
20
Por exemplo, em períodos de condições hidroló- de Águas e Energia Elétrica (DNAEE),
gicas críticas, as concessionárias (vale dizer, os con-
sumidores) assumem o ônus de pagar a operação de órgão responsável pela fiscalização e
caras usinas térmicas. Elas também bancam os inves-
timentos em confiabilidade do sistema. regulação das tarifas, não tinha força
21
Por exemplo, em períodos de reservatórios cheios, para se impor sobre empresas esta-
há um ganho estimado de até 30% na capacidade de
geração de energia devido à diversidade de ciclos hi- tais politicamente fortes; ademais, o
drológicos entre bacias, o que permite a postergação seu quadro de pessoal era formado
de investimentos em novas hidroelétricas e, conse-
quentemente, tarifas mais baixas. Para isso, é funda- por funcionários das empresas fisca-
mental que as hidroelétricas tenham reservatórios
com grande capacidade de armazenamento de água,
que será transformada em eletricidade no momento 22
Esses sistemas são aqueles que não estão integrados
oportuno e transferida, pelo sistema interligado, para ao SIN e concentram-se na Região Norte. Sua base de
outra região com eventual dificuldade hidrológica. geração é fundamentalmente térmica.

26 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

lizadas, em um típico caso de conflito prescindíveis para novos investimen-


de interesses. Assim, as empresas não tos. O resultado foi uma crescente
se preocupavam em gastar eficiente- ciranda de inadimplência entre con-
mente, porque, ao final, os gastos não cessionárias, já na década de 1980:
eram auditados e a remuneração era distribuidoras não pagavam a energia
garantida23. Como já dito, a conta des- comprada, fornecedores, tributos; as
sa ineficiência e do achatamento de geradoras não pagavam fornecedo-
tarifas foi paga em 1993, e gerou um res, tributos nem outras geradoras.
encontro de contas de US$ 26 bilhões Essa ciranda explodiu na década de
em CRC. O passivo líquido, coube ao 1990.
contribuinte pagar.
Outra fonte de ineficiência que con-
Uma ressalva deve ser feita aqui. O tribuiu indiretamente para engordar
contribuinte federal pagou esse pas- a conta da CRC foi a equalização ta-
sivo líquido, que, na verdade, era do rifária. A equalização foi um meca-
consumidor de energia elétrica. A nismo de proteção dos consumidores
CRC havia sido criada numa perspec- das regiões menos desenvolvidas do
tiva de ser uma mera caixa de com- País. Há uma motivação social nesse
pensação, que não ultrapassaria um mecanismo que certamente é meri-
valor módico, e o Governo Federal tória. Entretanto, do ponto de vista
(vale dizer, o contribuinte) assumiria das concessionárias, esse mecanismo
eventuais desequilíbrios. A Conta fu- desestimulou a eficiência financeira
giu do controle porque os Governos e operacional, já que a RGG garantia
Estaduais, acionistas majoritários de o equilíbrio econômico-financeiro da
empresas distribuidoras, geriram-nas concessão, independentemente do
ineficientemente (por falta de incen- seu desempenho empresarial.
tivos à eficiência), e, principalmente,
porque o Governo Federal praticou A Constituição Federal de 1988 criou
uma equivocada política de achata- as condições para a reformulação
mento das tarifas para controle da do setor elétrico. Essa reforma era
inflação. A combinação desses dois necessária e urgente, pois no final
equívocos reduziu drasticamente o da década de 1980 estava instalada
caixa das concessionárias, fazendo uma ciranda de inadimplência entre
inflar os créditos de cada uma delas as empresas do setor que ameaçava
junto à CRC e minguar recursos im- o futuro da indústria da eletricidade
no Brasil. Elas estavam fortemente
23
Esse é o chamado efeito Averch-Johnson, segundo o
descapitalizadas e endividadas. O
qual é compensador para as concessionárias sobrein- Estado estava com sérios problemas
vestirem, por meio de projetos intensivos em capital,
já que a remuneração sempre será superior ao seu financeiros e não mais podia bancar
custo, engordando os seus lucros. Embora, em alguns os investimentos no setor elétrico.
investimentos do setor elétrico da época, até possa ter
havido eficiência produtiva, ou seja, o investimento Urgia, portanto, reformular o arca-
ser feito dentro das melhores técnicas de engenharia
e de administração, não houve eficiência alocativa,
bouço jurídico para que o capital pri-
porque houve um gasto excessivo do ponto de vista vado pudesse aumentar fortemente
social: para a sociedade teria mais proveitoso alocar
os recursos em outras atividades. sua participação no setor e liberar o

RELEITURA | jul./dez. 2010 27


Contas de Luz

Estado para investir em outros bens por grupo tarifário (alta tensão (AT)
públicos. Entre as premissas para a ou baixa tensão (BT)):
reformulação destacam-se:
• Nordeste – 90% (AT) ou 73% (BT);
• Desequalização tarifária e realismo
tarifário quando possível; • Norte, Centro-Oeste de Minas Ge-
rais – 80% (AT);
• Concorrência onde possível, regula-
ção onde necessária; • Demais estados: 70% (AT) ou 60%
(BT).
• Regulação pelo preço, com incenti-
vos à eficiência das concessionárias 3. Lei no 8.631, de 1993 – extingue a re-
e garantia de equilíbrio econômico- muneração garantida (CRC) e a equa-
financeiro dos contratos de conces- lização tarifária (RENCOR); mantém
são; a CCC-SIN e cria a CCC dos sistemas
isolados CCC-ISOL24 (Conta de Con-
• Desverticalização do setor em seg- sumo de Combustíveis, respectiva-
mentos de geração, transmissão e mente, do Sistema Interligado Na-
distribuição; cional e dos Sistemas Isolados). Para
compensar a extinção da RENCOR,
A reestruturação do setor, concomi- a Lei altera a forma de cálculo da
tantemente à criação de novos encar- RGR; introduz a regulação pelo pre-
gos, foi feita ao longo das décadas de ço; permite que a concessionária de
1990 e 2000, com os seguintes diplo- distribuição ajuste a tarifa das clas-
mas legais: ses de tensão, desde que a tarifa mé-
dia da concessão se mantenha; cria
1. Lei no 7.990, de 1989 – regulamenta o Conselho de Consumidores, órgão
a compensação financeira pela utili- sustentado pelas concessionárias, de
zação de recursos hídricos (CFURH), caráter consultivo, composto por re-
encargo pago pelo concessionário de presentantes das principais classes
usina hidroelétrica para a União, os de consumo (industrial, comercial,
Estados e Municípios afetados pelo residencial, rural).
reservatório, no montante de 6,75%
da receita com a venda da energia; 4. Lei no 8.880, de 1994 – Lei do Pla-
no Real, determina que um contrato
2. Portaria MINF no 45, de 1992 – es-
tabelece descontos especiais na ta-
24
A CCC também sempre foi fonte de ineficiências,
principalmente por parte das concessionárias dos
rifa de consumo de energia elétrica sistemas isolados, pois não foram criados, na origem,
estímulos para a substituição das caras e ineficientes
para irrigação a consumidores rurais fontes de geração termoelétrica por hidroelétricas
e cooperativas de eletrificação rural, nos sistemas isolados. Ademais, a frouxa fiscalização
dos gastos com compra de combustíveis, de respon-
exclusivamente entre 23h e 5h. Eles sabilidade da Eletrobrás, abriu espaço para todo tipo
de abusos à custa do consumidor de energia, como se
são custeados por todos os outros pode depreender do Relatório de Auditoria Operacio-
consumidores da concessão. Os des- nal sobre a Conta de Consumo de Combustíveis Fós-
seis (CCC), de 25 de fevereiro de 2005, do TRIBUNAL
contos são diferenciados por região e DE CONTAS DA UNIÃO.

28 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

não pode sofrer reajuste com período Ademais, cada concessionária passou
inferior a um ano, salvo deliberação a ter um critério próprio para definir
contrária do Ministro de Estado da os seus consumidores da subclasse
Fazenda. residencial baixa renda, com base no
perfil do mercado consumidor.
5. Lei no 8.987, de 1995 – Lei de Con-
cessões, regulamenta o art. 175 da 7. Lei 9.074, de 1995 – cria a figura
Constituição, que determina a neces- do produtor independente de ener-
sidade de licitação para a outorga de gia (PIE), aquele que gera energia
concessões de serviços públicos; ga- por sua conta e risco para venda no
rante às concessionárias o direito ao mercado; cria a figura do consumidor
equilíbrio econômico-financeiro do livre, consumidor de tensão igual ou
contrato de concessão; estabelece as superior a 69 kV e com carga igual
condições para a retomada da con- ou superior a 3.000 kW, que pode li-
cessão pelo Poder Concedente. vremente escolher o fornecedor de
energia; garante o livre acesso às re-
6. Portaria MF no 267, de 1995 – au- des de transmissão e de distribuição
toriza o Ministério de Minas e Ener- (a decisão de acesso é do interessado
gia a alterar o regime de descontos e não do proprietário da rede), me-
na classe residencial. As alterações diante o pagamento de tarifa de uso
levaram à divisão da classe residen- do sistema de transmissão (TUST) e
cial em duas subclasses: subclasse tarifa de uso do sistema de distribui-
residencial e subclasse residencial ção (TUSD), ambas reguladas pela
baixa renda. Ademais, excluiu o cri- agência reguladora; cria a rede bá-
tério de desconto em cascata25 para sica, formada por linhas do SIN de
o consumidor da subclasse residen- interesse regional de tensão igual ou
cial com nível de consumo acima de superior a 230 kV, distintas das linhas
200 kWh, que passou a pagar a tari- de interesse restrito dos geradores ou
fa plena, sem desconto progressivo. das distribuidoras;
Incidia, portanto, um alto desconto
sobre as primeiras faixas de consu- 8. Lei no 9.427, de 1996 – Cria a Agência
mo. Após as alterações, manteve-se o Nacional de Energia Elétrica (ANEEL)
desconto apenas para a primeira fai- agência reguladora do setor elétrico;
xa, e excluiu-se o conceito de faixa de cria a Taxa de Fiscalização de Serviços
consumo para os maiores consumos. de Energia Elétrica (TFSEE), destina-
da à sustentação da ANEEL; cria o
25
Num exemplo fictício a seguir, a conta de energia regime de autorização para a outorga
era dividida em faixas: na primeira faixa (digamos, en-
tre 0 e 100 kWh), o consumidor pagava menos (diga- de pequenas centrais hidroelétricas
mos, R$ 10) e tinha desconto elevado (digamos, 70%), (PCH – até 3026 MW de potência ins-
igual para todos os consumidores; a segunda faixa (di-
gamos, entre 101 e 200 kWh) pagava um pouco mais talada e, em regra, até 3 km2 de área
(R$ 20), e tinha um desconto menor (digamos, 30%); inundada); cria subsídios para PCH
a terceira faixa não tinha descontos e pagava a tarifa
plena (digamos, R$ 30). Um consumidor fictício que e para geração de energia com base
consumisse 300 kWh/mês, pagaria a tarifa 10*(1-70%)
+ 20*(1-30%) + 30 = R$ 47. Após a edição da Portaria,
esse mesmo consumidor passaria a pagar R$ 10 + R$ 26
A Lei no 11.943, de 25 de maio de 2009, ampliou o
20 + R$ 30 = R$ 70. regime de autorização para usinas com até 50 MW.

RELEITURA | jul./dez. 2010 29


Contas de Luz

em fontes eólica, solar e biomassa, da certame quem oferecer o maior UBP;


seguinte forma: desconto de, no mí- determina que a RGR seja extinta em
nimo, 50% na TUSD e na TUST, des- 2010, em benefício do consumidor;
conto esse aplicado tanto para o ge- passa a ser de livre negociação a com-
rador quanto para o consumidor que pra e venda de energia, num ambiente
dele comprar a energia; abre exceção de mercado atacadista; limita o bene-
na figura do consumidor livre, ao fício da CCC no SIN às termoelétricas
permitir que PCHs e geradores com que estavam em operação até 6 de fe-
base em fontes eólica, solar e bio- vereiro de 1998, e mesmo assim, elas
massa vendam energia diretamente ficam sujeitas a uma regra de transi-
para consumidor com carga igual ou ção, com extinção da CCC-SIN em
maior que 500 kW. 2005; mantém até 2.022 a CCC-ISOL,
mas determinando à ANEEL que, na
Uma novidade relevante introduzida regulamentação, sejam previstos me-
por essa Lei é que a Aneel deve pro- canismos que induzam à eficiência
ceder a audiências públicas antes de econômica e energética; cria a figura
qualquer processo decisório que im- da sub-rogação da CCC, instrumento
plicar afetação de direitos dos agentes de incentivo à redução das ineficien-
econômicos ou dos consumidores. tes termoelétricas dos sistemas isola-
dos, mediante o qual PCHs, e fontes
9. Lei no 9.478, de 1997 – Também cha- eólicas, solar, biomassa ou gás natural
mada Lei do Petróleo, criou a Agência recebem da CCC, a fundo perdido, no
Nacional de Petróleo, Gás Natural e mesmo montante que houver substi-
Biocombustíveis e o marco regulató- tuído, durante até sete anos.
rio para o petróleo. Criou o Conse-
lho Nacional de Política Energética 11. Decreto no 2.655, de 1998 – re-
(CNPE), órgão de assessoramento do gulamenta a Lei no 9.648, de 1998, e
Presidente da República, com pode- cria o Mercado Atacadista de Energia
res para ditar a política energética do (MAE), ambiente de livre negociação
País. pactuado entre os agentes; prevê a
criação de regras de mercado no âm-
10. Lei no 9.648, de 1998 – determina bito do MAE, inclusive os encargos de
a desverticalização do sistema elé- serviços de sistema (ESS) 27, gastos ne-
trico, mediante a transparência nos cessários ao funcionamento do SIN, e
valores da TUST e TUSD, separados de interesse de todos os consumido-
dos preços de compra de energia; cria res. Quem paga esse encargo são os
o Operador Nacional do Sistema Elé- consumidores
trico (ONS), responsável pela coorde-
nação e controle da operação do SIN; 27
ESS é a cobertura de serviços de interesse coletivo
determina que a concessão de usinas de todos os usuários do SIN, mediante a instalação,
operação e manutenção de vários equipamentos:
hidroelétricas, necessariamente lici- compensadores síncronos, compensadores estáticos,
tadas, seja outorgada a título onero- bancos de capacitores, reatores, unidades geradores
de reserva e gastos com combustíveis fósseis usados
so, mediante o pagamento pelo uso em termoelétricas para situações de hidrologia adver-
sa ou de restrição de transmissão. Esses serviços man-
do bem público (UBP), vencendo o têm a confiabilidade e a estabilidade elétrica do SIN.

30 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

12. Lei no 9.991, de 2000 – obriga as residencial baixa renda; cria o Progra-
concessionárias e permissionárias ma de Incentivo às Fontes Alternativas
(distribuidores, transmissores e gera- de Energia Elétrica (PROINFA), des-
dores) a aplicarem, anualmente, um tinado aumentar a participação, no
por cento da sua receita operacional SIN, da geração com base em fontes
líquida em programas de pesquisa e eólica, PCH e biomassa, com cobran-
desenvolvimento (P&D) e em eficiên- ça do encargo dos consumidores do
cia energética; dos recursos de P&D. SIN; cria a Conta de Desenvolvimento
Energético (CDE), visando:
Até 2001, a comercialização de ener-
gia era feita diretamente entre os 8.1. cobrir custos de instalações de
PIEs, (Produtores Independentes de transporte de gás natural em esta-
Energia) de um lado, e as concessio- dos que não tinham gasodutos em
nárias de distribuição ou consumido- 200229;
res livres, do outro lado, sem a partici-
pação do Estado. Apenas era exigido 8.2. pagar aos geradores do PROINFA
que pelo menos 85% do mercado dos a diferença entre os caros preços des-
consumidores cativos28 estivessem sas tecnologias e o valor econômico
respaldados em contratos de longo de uma fonte competitiva;
prazo. O restante poderia ser adqui-
rido no mercado de curto prazo, ou 8.3. promover a universalização do
mercado spot. serviço de energia elétrica em todo o
território nacional;
Em 2001, houve a crise de energia,
causada por insuficiência de inves- 8.4. subsidiar a subclasse residencial
timentos em geração e atrasos na baixa renda.
construção das linhas de transmis-
são. As licitações foram paralisadas. A fonte dos recursos da CDE são os
Esse evento reabriu a discussão sobre pagamentos anuais do UBP (Uso de
os pilares do modelo do setor elétrico Bem Público), as multas aplicadas
instituído na década de 1990, e o de- pela Aneel aos agentes30, e as cotas
bate culminou com a aprovação das anuais de CDE pagas por quem co-
seguintes leis: mercializa energia com consumidor
final31 do SIN. Essas substituem, em
13. Lei no 10.433, de 2002 – trouxe para idêntico valor de 2001, as cotas de
a esfera legal o Mercado Atacadista de CCC-SIN (vide Lei no 9.648, de 1998),
Energia (MAE), ambiente de negócios
da indústria da energia elétrica; 29
São doze unidades da Federação: GO, DF, TO, PI,
MA, PA, AP, RR, AM, AC, RO e MT.
30
UBP e multas devem ser aplicados exclusivamente
14. Lei no 10.438, de 2002 – alça para na universalização do serviço público de energia elé-
a esfera legal a definição de subclasse trica. UBP é receita do contribuinte, aplicada na redu-
ção de assimetria social no setor elétrico.
31
Exemplo de quem paga a CDE: concessionária de
28
São aqueles que não podem escolher o seu fornece- distribuição, PIE que vende energia diretamente a um
dor de energia, sendo atendidos exclusivamente pela consumidor livre. Exemplo de quem não paga: agente
concessionária que detém a concessão dos serviços de transmissão de energia e PIE que vende para con-
de energia elétrica de sua cidade. cessionária de distribuição.

RELEITURA | jul./dez. 2010 31


Contas de Luz

e são reajustadas anualmente pelo se-á um resumo do funcionamento


crescimento do mercado e atualiza- dos três segmentos desverticalizados
das monetariamente pelo IPC-A. A (geração, transmissão e distribuição,
CDE vigorará até 2.027; municípios ou G, T e D) constituintes da cadeia
com índice de atendimento a domi- produtiva da energia elétrica.
cílios inferior a 85% poderão receber
subsídios diretos com recursos a fun-
do perdido da RGR e da CDE. 5. Segmento de geração32
A lei ainda estende os descontos na Antes de explicar o funcionamento
irrigação previstos na Portaria MINF desse segmento, é interessante aduzir
no 45, de 1992, para a atividade de alguns conceitos sobre energia elétri-
aquicultura e aumenta o período do ca para quem não conhece o assun-
dia em que os descontos podem ser to, bem como sobre a operação do
aplicados para entre 21h30 e 6h00. Sistema Elétrico Interligado Nacional
(SIN).
15. Lei no 10.847, de 2002 – cria a Em-
presa de Pesquisa Energética (EPE),
destinada a elaborar estudos e pes- 5.1. Alguns conceitos sobre
quisas destinados a subsidiar o pla- energia elétrica33
nejamento do setor energético.
A unidade Megawatt (MW) é uma
16. Lei no 10.848, de 2002 – obriga as medida de potência (ou demanda).
concessionárias de distribuição a par- Um Watt (W) é a potência de um sis-
ticiparem de leilões para compra de tema energético que fornece ou rece-
energia mediante contratos de longo be uma energia de um joule durante
prazo no ambiente de contratação re- um segundo. Um MW corresponde
gulada (ACR); obriga os investidores a 1.000 kW ou 1.000.000 W. Normal-
de geração a venderem energia ao mente, a potência de uma unidade
mercado regulado somente através de produtora de energia elétrica é dada
leilão; cria o ambiente de contratação em MW. Por exemplo: a Usina Hidro-
livre (ACL), onde PIE e consumidores elétrica (UHE) de Itaipu tem potência
livres podem negociar livremente a nominal (ou capacidade nominal)
energia; transforma o MAE (ver Lei de 14.000 MW. Todo equipamento
no 10.433, de 2002) em Câmara de elétrico, no qual uma potência flui,
Comercialização de Energia Elétrica sofre um aquecimento. O termo no-
(CCEE); destina 3% da RGR e 20% dos minal designa a potência máxima
recursos de P&D (vide Lei no 9.991, de que qualquer equipamento (gerador,
2000) para a EPE. linha de transmissão, motor, etc.)
pode suportar continuamente sem
Basicamente, esse é o arcabouço ju-
rídico que conforma o setor elétrico, 32
E. Montalvão; “O Setor Elétrico e o Horário de Ve-
apresentado numa perspectiva tem- rão”, disponível no endereço eletrônico: http://www.
senado.gov.br/conleg/textos_discussao.htm
poral. Nos próximos itens, apresentar- 33
Uma hora tem 3.600 segundos.

32 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

se aquecer ao nível de deterioração nal à vazão que está passando pelas


do equipamento. turbinas, e só é produzida se houver,
ao mesmo tempo, uma potência sen-
Já o Megawatt-hora (MWh) é uma do consumida em alguma parte do
medida de energia. Um Watt-hora sistema elétrico. Portanto, à medida
(Wh) é a potência fornecida ou con- que uma maior potência é demanda-
sumida durante uma hora (1 Wh = 1 da, mecanismos de controle da usina
(Joule/seg) x 3600 seg = 3.600 Joules). fazem com que uma maior a vazão
É mais cômodo apresentar a medida seja turbinada. Mas há um limite para
de energia em MWh do que em Joules. essa vazão, dado pela potência nomi-
Por exemplo: se a UHE de Itaipu pro- nal do gerador.
duzir toda a sua capacidade duran-
te uma hora, terá produzido 14.000 Já a energia é proporcional, não à va-
MWh de energia. Outra maneira de zão, mas ao volume (m3) total de água
informar a produção ou o consumo que passou pelas turbinas na produ-
de energia é integralizá-la ao longo ção da energia elétrica no intervalo de
do ano. Por exemplo: um ano tem tempo considerado. A energia gerada
8.760 horas (24 horas x 365 dias). Se está associada a um evento continu-
Itaipu gerasse toda a sua potência ado, que é o consumo de potência
nominal ininterruptamente durante em algum lugar do sistema elétrico
um ano, produziria 122.640 milhões durante um intervalo de tempo; mas,
de MWh-ano, ou 122,64 TWh-ano. Na ao contrário da potência, que é uma
realidade, Itaipu produziu 93,43 TWh- grandeza instantânea, a energia pode
ano em 2008. Para dar uma idéia do estar associada a um evento futuro,
que isso representa, o Brasil produziu que pode ser a capacidade de se uti-
pouco mais de 448 TWh-ano ao longo lizar futuramente a água armazenada
de 2008. de um reservatório de uma usina hi-
droelétrica.
A medição de demanda também se
dá na unidade Megawatt-hora/hora Por essa razão, duas usinas hidroe-
(MWh/h), que significa, na prática do létricas de mesma potência nominal
setor elétrico, a média da demanda podem não ter a mesma capacidade
num intervalo de 15 minutos. de geração de energia. Esta é função
do tamanho do seu reservatório. Para
“Energia elétrica” é expressão genéri- se proceder a uma comparação ade-
ca que tanto pode ser entendida em quada entre hidroelétricas, utiliza-se
termos de potência quanto em ter- também o conceito de fator de capa-
mos de energia. A potência que uma cidade. Uma usina sem reservatório
usina hidroelétrica gera é propor- tem sua capacidade de gerar limitada
cional à queda (m) e à vazão d’água pela sua potencia nominal e pela va-
(m3/seg) que passa nas turbinas. A zão do rio. No período de cheia, pode
queda é fixa, mas a vazão é variável. gerar sua potência nominal, mas no
A potência gerada é uma grandeza período de seca a geração é limitada
instantânea, diretamente proporcio- pela vazão do rio. Por outro lado, uma

RELEITURA | jul./dez. 2010 33


Contas de Luz

usina que tenha reservatório gerará nhas de transmissão. Por exemplo, se


proporcionalmente à vazão do rio e as usinas de uma bacia necessitarem
à água armazenada que for turbina- economizar água escassa, pode-se
da. O fator de capacidade é a energia enviar energia de outra bacia, onde a
efetivamente gerada ao longo do ano água está sobrando, por meio das li-
(MWhano) dividida pela energia po- nhas de transmissão, para atender as
tencialmente gerável (potência no- cargas localizadas na bacia submeti-
minal x 8760 h). É uma medida da da à escassez. É a chamada “otimiza-
limitação da usina na sua capacidade ção hidroenergética”.
de gerar energia.
Várias usinas hidroelétricas espalha-
À medida que a capacidade de ar- das pelo País já operam com essa oti-
mazenamento do reservatório vai mização hidroenergética. E, se hidro-
aumentando, a água armazenada se elétricas da bacia amazônica forem
soma à vazão do rio para aumentar incorporadas ao SIN, essa otimização
a capacidade de geração e, conse- será grandemente aumentada. Tome-
qUentemente, aumentar o fator de se o exemplo de um rio da margem
capacidade. Além do tamanho do direita do rio Amazonas. O regime
reservatório, a capacidade de gerar hidrológico do rio Xingu é deslocado
energia é limitada pela indisponibili- cerca de dois meses em relação aos
dade de geradores que se encontram rios das regiões Sudeste, Centro-Oes-
em manutenção. O fator de capaci- te e Nordeste. O período chuvoso dos
dade médio das usinas hidroelétricas rios dessas três regiões concentra-se
brasileiras é inferior a 0,6, com ten- no trimestre janeiro-março, enquan-
dência declinante pelo fato de novas to que, no rio Xingu, as maiores va-
usinas hidroelétricas estarem sendo zões ocorrem dois meses mais tarde,
construídas sem reservatório. Já as no trimestre março-maio. As citadas
centrais termoelétricas têm fator de três regiões ainda têm uma diversi-
capacidade próximo a 0,8. dade hidrológica de cerca de um mês
com relação à região Sul, onde as
chuvas se concentram nos meses de
5.2. Características da dezembro a fevereiro.
operação integrada de usinas
hidroelétricas Quando o Complexo Hidroelétri-
co de Belo Monte for construído, no
A característica hidráulica das fontes rio Xingu, cuja licitação está prevista
de geração deu ao Brasil uma van- para este ano, essa defasagem de dois
tagem comparativa em relação aos meses permitirá um melhor aprovei-
outros países. A capacidade de ar- tamento dos recursos hídricos, com
mazenamento de água (vale dizer, consequente otimização energética.
armazenamento de energia) em re- Isso porque o excesso de água de Belo
servatórios e a diversidade de ciclos Monte poderia produzir grandes blo-
pluviométricos permitem a troca de cos de energia, particularmente no
energia entre bacias, por meio das li- primeiro semestre do ano, para o res-

34 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

tante do Sistema Interligado Nacio- vatórios era suficiente para atender a


nal (SIN), permitindo que usinas das demanda por energia para o ano vi-
outras regiões do País armazenem gente e o seguinte, mesmo após perí-
água para uso no período seco (se- odo de baixa precipitação de chuvas.
gundo semestre). Em contrapartida, Desde a década de 1990, o SIN perdeu
nos meses de dezembro a fevereiro, essa capacidade, em razão do cresci-
o fluxo de energia poderia ser inver- mento do mercado sem a contrapar-
tido, garantindo a complementação tida de implantação de novas usinas
de energia que uma usina do rio Xin- hidroelétricas com reservatórios.
gu, isoladamente, não poderia suprir Uma usina sem capacidade de arma-
às cargas de sua bacia, como Belém, zenar água, por falta de reservatório, é
Manaus e Macapá. Ganha o sistema denominada “usina a fio d’água”, para
elétrico como um todo, e, obviamen- caracterizar que só a água que flui no
te, o País. leito do rio contribui para a geração
de energia.
Se hidroelétricas construídas nos rios
da margem esquerda do rio Amazo- Perdida a capacidade plurianual, hoje
nas e, principalmente as hidroelétri- se devem gerenciar ano a ano os esto-
cas da Venezuela, fossem interligadas ques de água nas usinas hidroelétri-
com o SIN, a otimização seria máxi- cas. Portanto, a cada ano, o ritmo de
ma, porque os ciclos hidrológicos são construção de novas usinas e a pro-
defasados de seis meses. Esse é só um babilidade de ocorrência de períodos
exemplo dos potenciais benefícios da críticos de precipitação de chuvas são
otimização energética. os fatores determinantes para o cál-
culo do risco de falta de energia.
A operação interligada, entre outras
vantagens, permite postergar a cons- A construção de novas usinas é um
trução de novas usinas (hidroelétricas evento controlável, mas o nível de
ou não) e minimiza os impactos am- precipitação de chuvas é um evento
bientais futuros. Atualmente, estima- probabilístico. Portanto, ao planeja-
se que a otimização energética do SIN mento da expansão do sistema elé-
pode garantir um excedente de 30% trico brasileiro, de base predominan-
de energia, que não seria aproveitado temente hidráulica, sempre estará
caso as usinas operassem de modo associado um risco de insuficiência
isolado. Esse é um ganho que resulta de chuvas que leve a uma diminuição
de o SIN incorporar o princípio de so- das vazões dos rios abaixo das quais
lidariedade, na forma de cooperação pode haver carência de energia. É o
e compartilhamento de ônus e bônus chamado “risco de déficit”34. O déficit
entre os estados. Esse princípio cons- de energia ocorre quando a geração
ta do art. 3o da Constituição Federal. de energia elétrica é insuficiente para

No passado, o SIN tinha capacidade 34


O assunto pode ser visto com um pouco mais de de-
de armazenamento plurianual, ou talhes em E. Montalvão; “O Setor Elétrico e o Horário
de Verão”, pág. 31, disponível em: http://www.senado.
seja, a água armazenada nos reser- gov.br/conleg/textos_discussao.htm.

RELEITURA | jul./dez. 2010 35


Contas de Luz

atender o consumo. É uma situação Entretanto, essa participação deve ser


indesejável, como a vivida em 2001, minimizada para não onerar a conta
e esforços devem ser empreendidos de luz, porque as termoelétricas são
para evitá-la, em razão dos seus im- caras.
pactos deletérios para a sociedade.
Em face dos problemas enfrentados
com a crise de energia, houve alte- 5.3. Expansão da Geração
rações na forma de contratação da
energia, visando à expansão do par- Como um dos requisitos para estimu-
que gerador. lar a expansão da geração no País, a
reestruturação do setor elétrico na
Deve-se deixar claro, desde já, que a década de 1990 estabeleceu a desver-
matriz de energia predominantemen- ticalização em três segmentos: gera-
te hidroelétrica não pode prescindir ção, transmissão e distribuição (dora-
de uma complementação por outra vante denominados simplesmente G,
fonte cuja operação seja totalmente T e D) e ensejou a necessidade de se
controlável, ou seja, capaz de gerar assinarem novos contratos de com-
sempre que for necessário. UHE, e as pra e venda de energia. Os contratos
fontes eólicas, solar e biomassa não de energia, em vigor na década de
têm essa característica, pois os seus 1990, também chamados “contratos
“combustíveis” (água, vento, sol e iniciais”, passariam por um proces-
massa verde) não estão disponíveis a so de lenta descontratação, a partir
qualquer instante que o sistema elé- de 2003, à razão de 25% ao ano, até a
trico demandar. As UTE convencio- total descontratação em 2007. A ex-
nais têm a grande vantagem de serem tinção gradual desses contratos daria
totalmente controláveis, desde que, lugar a outros contratos de compra e
obviamente, a cadeia de fornecimen- venda de energia, num ambiente de
to do combustível fóssil esteja insta- concorrência pela venda, no mercado
lada. atacadista.

A matriz ideal para o Brasil é aquela A crise de energia evidenciou a tar-


que agregue as fontes renováveis e dia retomada dos investimentos em
que tenham o menor custo marginal geração e levou a um debate sobre a
de expansão. Fazem parte das fontes necessidade de se alterar o modelo
com essas características as UHE com do setor de forma a estimular mais in-
reservatórios, as fontes a biomassa e vestimentos em geração. O resultado
as fontes eólicas. Um ajuste final deve foi a edição da Lei no 10.848, de 2004,
ser feito para garantir o casamento que, fundamentalmente, alterou a
entre a oferta segura de energia e o forma de contratação da energia.
consumo a qualquer tempo. E esse
ajuste final deve vir de fontes contro- Inicialmente, a Lei tratou da ener-
láveis, ou seja, das UTE. Assim sendo, gia dos contratos iniciais (também
as UTE são imprescindíveis para ga- denominada “energia velha”, para
rantir a segurança energética do SIN. caracterizar uma energia produzida

36 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

por ativos depreciados) e que não os leilões de energia nova mostraram


contribuíam para a expansão da ge- uma tendência preocupante para
ração. Foram criados os “leilões de o consumidor: pouquíssimas UHE
energia velha” para a recontratação foram contratadas, abrindo espaço
dessa energia. Os contratos eram de para uma crescente participação de
oito anos. O primeiro leilão foi em de- UTE na matriz de energia. Outrora
zembro de 2004. Portanto, essa ener- dominante (com 90%) na matriz de
gia estará novamente descontratada energia elétrica, a UHE, em 2009, re-
a partir de dezembro de 2012. duziu sua dominância para 75% da
potência instalada, e com tendência
Criaram-se dois ambientes de con- decrescente.
tratação da geração: um ambiente
de contratação regulada (ACR) e um De fato, as enormes dificuldades para
ambiente de contratação livre (ACL). se construírem novas UHE têm leva-
O ACL se manteve basicamente nos do se optar por usinas termoelétricas
mesmos moldes já estabelecidos an- (UTE), seja para complementarem o
teriormente: consumidores livres e conjunto de hidroelétricas existentes
PIE transacionam por sua conta e ris- (também chamadas UTE flexíveis),
co no ACL. A novidade ficou por con- seja para gerarem permanentemente
ta do ACR. (também chamadas UTE inflexíveis).
E a redução do tamanho dos reserva-
No ACR, a energia tem que ser aquela tórios das poucas UHE que estão sen-
necessária a atender 100% do merca- do construídas tem levado à constru-
do regulado – ambiente que atende ção de UTE para estarem à disposição
os consumidores cativos. A energia do SIN quando essas novas UHE, no
velha é contratada no ACR. Se a ener- período seco, tiverem pouca água
gia contratada for destinada ao cresci- para gerar energia e só restar a aflu-
mento do mercado, ela é denominada ência natural do rio. Em outras pala-
“energia nova”35. À energia nova tran- vras, para cada UHE que se constrói
sacionada no ACR corresponde um com reservatório pequeno, uma UTE
contrato de longo prazo (trinta anos tem que ser construída para ficar dis-
para UHE e quinze anos para usinas ponível, esperando o início do esva-
termoelétricas (UTE)), firmado entre ziamento do reservatório para iniciar
as geradoras e as concessionárias de a efetiva operação (são os chamados
distribuição. contratos por disponibilidade, refe-
rentes a UTE flexíveis).
Apesar de a modicidade tarifária ser
um dos pilares das alterações intro- Por que o consumidor está perdendo
duzidas pela Lei no 10.848, de 2004, com isso? A título de exemplo, a Ta-
bela 2 apresenta alguns números que
35
Do ponto de vista econômico, não há nenhum sen- reforçam a preocupação com a po-
tido separar a energia em “velha” e “nova”. Mas é um
artifício usado para impor a modicidade tarifária, já
tencial explosão de tarifas (e, conse-
que ativos depreciados podem vender energia a pre- quentemente, da conta de luz), pela
ços bem inferiores ao custo marginal de expansão. O
consumidor se beneficia desse artifício. renúncia às UHE com reservatório.

RELEITURA | jul./dez. 2010 37


Contas de Luz

TABELA 2 – PREÇO MÉDIO DA ENERGIA POR TIPO DE FONTE


FONTE PREÇO (R$/MWh) EXTRAÍDO DE
UHE energia velha 81,70 Leilões CCEE
UHE grande energia nova 75,00 Leilões CCEE
UHE média energia nova 115,00 Leilões CCEE
UHE pequena (PCH) energia nova 150,00 Leilões CCEE
UTE a gás natural (disponibilidade) 83,07 Leilões CCEE
UTE a gás natural (inflexível) 209,95 Leilões CCEE
UTE a carvão (disponibilidade) 141,16 Leilões CCEE
UTE a carvão (inflexível) 277,05 Leilões CCEE
UTE a óleo combustível (disponibilidade) 66,67 Leilões CCEE
UTE a óleo combustível (inflexível) 642,55 Leilões CCEE
UTE a óleo diesel (disponibilidade) 62,67 Leilões CCEE
UTE a óleo diesel (inflexível) 771,73 Leilões CCEE
UTN (Termonuclear) 150,00 Estimativa*
EOL (eólica) 269,21 Leilões CCEE
Solar Fotovoltaica 1827,00 Estimativa #
Biomassa (disponibilidade) 88,31 Leilões CCEE
Biomassa (inflexível) 206,16 Leilões CCEE
* http://www.eletronuclear.gov.br/downloads/39/33.pdf, acessado em 5 de junho de 2009.
# http://www.cepel.br/~per/download/snpteeam99.pdf , acessado em 5 de junho de 2009.

Os preços de UTE sofrem alterações uma única UHE, considerada “gran-


anuais com base em variados índices. de” que venda energia a R$ 75/MWh,
A parcela fixa que não é combustível valor médio obtido no Complexo de
e os custos variáveis de O&M são atu- Rio Madeira (UHE Santo Antonio e
alizados anualmente pelo IPC-A. Já UHE Jirau, rede de conexão inclusa)36,
os custos com combustível são atua- 37, 38
. Essa complementação deve ser a
lizados anualmente por índices inter-
36
Ver Tabela 4.
nacionais dolarizados, que refletem 37
Os leilões de UTE têm mostrado lances da ordem de
o custo do combustível no mercado R$ 130/MWh. É um resultado que pode ser enganoso,
pois a energia térmica pode custar bem mais do que
internacional, mesmo que o combus- isso no futuro. Na realidade, esse lance é o chamado
tível seja comprado no Brasil. “Índice Custo Benefício (ICB)” que é a base de com-
paração entre ofertantes de combustíveis distintos.
Esse valor é a soma dos custos fixos mais um custo
Deve-se lembrar que, ao preço mos- variável anual estimado, simulado pela EPE a partir
de informações dos interessados, com base num ce-
trado na Tabela 2 de uma UHE deve- nário de hidraulicidade provável no curto prazo. Se a
realidade futura mostrar um ano hidraulicidade mais
se somar um preço médio de uma baixa que o cenário adotado, o custo variável acumu-
fonte (normalmente uma UTE fle- lado no ano pode subir muito. Isso ocorreu em 2008.
Os valores apresentados na Tabela 2 são reais, publi-
xível) que complemente a UHE nos cados pela CCEE, com base em pagamentos efetua-
períodos de seca. Para avaliar esse dos às concessionárias de geração.
38
Deve-se ressaltar o papel relevante do MME e da
acréscimo, é preciso analisar o tama- EPE na obtenção desse valor surpreendentemente
baixo (R$ 78,87/MWh para Santo Antonio e R$ 71,37/
nho do reservatório. Veja o seguinte MWh para Jirau). A licitação estava preparada com
exemplo: suponha que o País tivesse preços-teto de R$ 122/MWh (Santo Antonio) e R$ 91/
MWh (Jirau). Só um consórcio havia demonstrado in-

38 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

potência máxima que a UHE gera no que o excesso de água das UHE de
período de cheia menos a energia ge- uma bacia seja usado para socorrer
rada quando o reservatório está vazio as UHE de outra bacia com carência
e só resta a afluência natural do rio. de água. Usinas eólicas e usinas a bio-
Se o reservatório é grande, a fonte massa são inflexíveis e geram sempre
complementar só precisa ser usada que tiverem “combustível” disponível,
em curto período. Se o reservatório permitindo poupar água dos reserva-
previsto for pequeno, o período de tórios e evitar a geração de energia por
uso da fonte complementar aumenta termoelétricas. Se os reservatórios,
consideravelmente. Se a complemen- ao esvaziarem, estiverem acima das
tação for feita com uma UTE (a gás, curvas de Aversão ao Risco (CAR)39 de
por exemplo), o consumidor pagará cada região, não é necessário acionar
um valor fixo de R$ 83,07/MWh, só UTE, ou o acionamento é pontual.
para ficar disponível o ano todo. O Caso contrário, as UTE convencionais
preço da venda da energia já subiria são despachadas. O setor elétrico não
para R$ 158,07/MWh (R$ 75/MWh + faz a conta do custo da geração térmi-
R$ 83,07/MWh). Quando essa UTE ca complementar a cada UHE, mas,
tivesse que gerar, porque acabou a se fosse o caso, bastaria contabilizar
água armazenada durante o período os custos pela disponibilidade e pela
seco, o preço da energia subiria para operação dessas UTE e rateá-los, ca-
R$ 285,00/MWh (R$ 75,00/MWh mais bendo a cada UHE uma parcela tanto
R$ 210,00/MWh da UTE inflexível). Se menor quanto mais capacidade de
ela tivesse reservatório (fator de capa- armazenamento de água tiver o seu
cidade alto) poderia guardar água. E o reservatório. Essa conta mostraria o
preço de venda do MWh certamente quanto as UTE estariam pressionan-
seria menor. do para cima o preço da energia.

Essas contas para a UHE do exemplo Em regra, o ONS programa o despa-


são uma simplificação que visa ape- cho (ou geração) de térmicas por or-
nas mostrar uma tendência ao leitor dem de mérito (ou seja, a ordem de
e não expressa a realidade. De fato, despacho é das usinas mais baratas
as UHE são analisadas em conjunto e para as mais caras); as usinas que
não individualmente. Mesmo duran- operam “na base” estão sempre ge-
te o período seco, as UHE continuam rando, quando há “combustível” (ou
gerando, ainda que num montante seja, são inflexíveis). Estão na base
que pode ser muito menor do que du- as UHE, as de biomassa, as eólicas e
rante o período úmido. Usualmente, as termonucleares. Mas, se, no perí-
a operação do SIN procura assegurar 39
Curvas bienais (armazenamento x mês), que servem
de parâmetro para o ONS iniciar a operação térmica
teresse na licitação, e, naturalmente, daria o lance no sempre que os reservatórios estiverem com arma-
preço-teto. O MME e a EPE se esforçaram para viabi- zenamentos próximos da CAR. Em outras palavras,
lizar a participação de outro consórcio. Com a viabili- para garantir o atendimento do mercado e assegurar
zação da concorrência, houve um deságio enorme em a capacidade de recuperação dos reservatórios, os
relação ao preço-teto, em benefício do consumidor. níveis de armazenamento do reservatório equivalen-
Quando se estimula a efetiva concorrência, as forças te de uma região devem ser mantidos sempre acima
do mercado são, realmente, poderosos instrumentos da Curva de Aversão ao Risco ao longo dos dois anos.
de redução de preços. (www.ons.org.br).

RELEITURA | jul./dez. 2010 39


Contas de Luz

odo de chuvas a precipitação estiver propondo até imputar ao Governo o


baixa, e houver risco de faltar água pagamento da conta.
no período seco, o ONS pode alterar
a ordem de mérito preventivamente Uma palavra adicional deve ser dita
e operar térmicas, visando poupar acerca das fontes alternativas. O
água para o período seco. mapa eólico do Brasil aponta que o
Nordeste tem um ciclo de ventos fir-
O leitor agora tem condições de en- mes, capazes de impulsionar grandes
tender uma das principais razões aerogeradores. Esses ventos firmes
para o acentuado aumento tarifário têm como característica ocorrerem
ao longo do ano de 2008. O ano de durante o período seco das bacias
2007 terminou com os reservatórios do Sudeste e Centro-Oeste, onde se
vazios e perspectivas de pouca chu- concentra a maior parte das UHE
va no período molhado do ano. Era construídas no Brasil. Isso significa
grande a probabilidade de uma crise que as fontes eólicas do Nordeste têm
de energia. Na ocasião, a Aneel aler- uma forte complementaridade com a
tou para um risco de crise de energia. matriz hidroelétrica do SIN. O mes-
O MME contestou a Aneel. O CNPE40 mo ocorre com as fontes a biomassa
determinou que as UTE fossem des- ligadas à indústria sucroalcooleira. A
pachadas fora da ordem de mérito, safra ocorre no fim do período úmido
para reduzir o risco de racionamento. do Sudeste e Centro-Oeste, tornan-
Essa situação perdurou apesar de, ao do o bagaço de cana disponível para
final de janeiro de 2008, a chuva ter gerar energia no período seco, e isso
caído em abundância. dura seis meses, exatamente quan-
do se reinicia o período de chuvas.
De fato, não houve crise de energia. Portanto, durante o período seco, é
Mas a conta do despacho fora da or- possível usar eólicas e biomassa para
dem de mérito foi de R$ 2,3 bilhões só poupar água. Essa complementarida-
em 2008, pagos pelos consumidores de tem mostrado uma oportunidade
de todo o SIN. Entidades ligadas ao estratégica para o País, pois permite
setor elétrico consideraram esse um substituir, em grande medida, as ca-
esforço desnecessário, e questiona- ras UTE por fontes renováveis e a pre-
ram o Governo Federal quanto à sua ços bastante competitivos em relação
responsabilidade nesse episódio41, às UTE (ver Tabela 2).

40
Resolução CNPE no 8, de 20 de dezembro de 2007. Dito isso, deve-se ressaltar que a op-
41
Estudo do Instituto Acende Brasil afirma que o va-
lor pago é excessivamente alto, pois a energia estava
ção mais barata, para o consumidor,
sobrando. Para este ano ainda estão previstos gastos ainda continua sendo a construção
de R$ 800 milhões, mesmo com baixo risco de racio-
namento. O estudo reclama da falta de transparência de UHE com reservatório, que permi-
do Governo Federal e revela que nunca se divulgou o tiria retardar a construção de eólicas
quanto a segurança foi melhorada com essa medida
extrema. Em nenhum momento isso ficou claro. Estu- (até 260% mais caras) e biomassa (até
dos posteriores do Instituto mostram que, na realida-
de, não houve melhora da segurança: o consumidor
175% mais caras). Vale lembrar tam-
teria pago a conta à toa. http://www.acendebrasil. bém as UTE continuam sendo ne-
com.br/archives/files/20090623_Setorial.pdf, acessa-
do em 30/06/2009. cessárias em qualquer cenário, pela

40 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

sua característica de controlabilidade voráveis e contrários à sua implan-


(gerar a qualquer momento que for tação. Até aqui, procurou-se mostrar
necessário), imprescindíveis para ga- que, do ponto de vista do setor elétri-
rantir a segurança energética numa co, as UHE são fundamentais para a
matriz cujo predomínio é de fontes manutenção das tarifas em patama-
que não conseguem gerar a totalida- res competitivos. Há também outras
de da carga a qualquer momento. vantagens ainda não enumeradas.
Por outro lado, restam as questões so-
Em face da situação descrita, e das re- cioambientais, que vêm, na verdade,
clamações quanto aos aumentos na pautando as discussões, relegando
conta de luz, apresenta-se a terceira a um segundo plano os argumentos
sugestão: deve-se apoiar a construção técnicos do setor elétrico favoráveis
de UHE com reservatório, pois essa é a a elas.
fonte de geração e de armazenamento
de energia mais baratos que existe. Pa- Na verdade, há boas razões para a ex-
ralelamente, devem-se apoiar também ploração dos potenciais hidráulicos
as justas compensações socioambien- remanescentes no Brasil:
tais pelos danos decorrentes da cons-
trução das UHE. A plena execução dos • Enorme importância dessa fonte de
potenciais hidráulicos brasileiros terá geração para o sistema brasileiro de
impacto benéfico duradouro sobre energia elétrica, por permitir arma-
a modicidade tarifária. E reciproca- zenar energia sob a forma de água
mente: se o potencial hidráulico rema- nos reservatórios, e usá-los no pe-
nescente não for realizado, a conta de ríodo seco;
luz sofrerá impacto crescente devido à
construção de caras UTE. • É fonte renovável;

E, a quarta sugestão: é importante que • É a mais barata dentre todas as op-


o Governo Federal dê prévio prognósti- ções de geração e armazenamento
co sobre os reais impactos das decisões de energia;
que provoquem aumento nas tarifas
de energia elétrica. • Permite a regulação de vazões e o
controle de enchentes;

5.4. Argumentos Favoráveis e • Alavanca a produção de alimentos e


Contrários às Hidroelétricas42 a pesca;

A questão da construção de barra- • Alavanca o turismo;


gens é tema suficientemente contro-
verso para justificar uma digressão • Pode viabilizar o transporte hidrovi-
sobre os principais argumentos fa- ário;

• Viabiliza o saneamento das cidades


Item baseado da Nota Informativa no 3.129, de 2009,
42

de autoria do Consultor Legislativo Ivan Dutra Faria. próximas.

RELEITURA | jul./dez. 2010 41


Contas de Luz

Os potenciais hidráulicos são um pa- ambiental pela construção das hidro-


trimônio cuja relação benefício/custo elétricas.
é altíssima para o País. O Brasil domi-
na o ciclo de construção de hidroelé- Deve-se destacar que mesmo impac-
tricas, mas tem que importar os caros tos negativos podem se transformar
equipamentos de termoelétricas - se- em verdadeiro benefício para as po-
jam as convencionais, sejam as ter- pulações afetadas. Exemplo disso é
monucleares – e de eólicas. a realocação de comunidades ribei-
rinhas, carentes, submetidas muitas
Não se deve esquecer que os países vezes a condições de vida degradan-
desenvolvidos aquinhoados com tes, e que são transferidas para novos
potenciais de energia hidráulica já bairros, com condições dignas, em
aproveitaram totalmente os seus po- decorrência de medidas compensa-
tenciais e, agora que não dispõem de tórias previstas na legislação. O em-
energia barata, lutam para manter preendedor do setor elétrico adqui-
sua energia a preços competitivos, riu, ao longo do tempo, uma enorme
mediante subsídios indiretos e ou- consciência ambiental, e é o primeiro
tros incentivos, como manter o preço a propor medidas mitigadoras e com-
das suas usinas depreciadas em valo- pensatórias aos impactos antrópicos.
res bem abaixo do custo marginal de
expansão. É interessante para esses Entretanto, o que se vê no processo
que seus concorrentes globais não te- de licenciamento ambiental de hi-
nham energia barata disponível. droelétricas é a recusa dogmática dos
opositores desses empreendimentos
Nenhum defensor de hidroelétrica em aceitar qualquer ação mitigadora
nega a existência de impactos am- dos impactos ambientais. Na susten-
bientais negativos associados à sua tação dessa recusa, apresentam argu-
construção. Eles existem e podem ser mentos de consistência científica du-
de grande significância, abrangência vidosa. Pior, apesar de a maioria dos
e magnitude. Dentre eles, citam-se argumentos empíricos contrários às
o deslocamento de comunidades, hidroelétricas já terem sido desmen-
a destruição de ecossistemas natu- tidos pelos fatos e por estudos cien-
rais, a mudança da fauna aquática e tíficos consistentes, eles continuam a
a inundação de sítios de grande valor ser repetidos à exaustão, dando-lhes
histórico ou antropológico. Mas eles uma aura de verdade, perante a opi-
são perfeitamente mitigáveis. nião pública, que os torna virtual-
mente imunes a questionamento.
A avaliação desses impactos ambien-
tais, com base nos conhecimentos A Tabela 3, a seguir, mostra uma sín-
científicos disponíveis é um necessá- tese desses argumentos e por que eles
rio desafio a ser enfrentado. Para isso, são inconsistentes. Nela há exemplos
há mecanismos legais e infralegais concretos de empreendimentos dis-
consolidados, que permitem com- tantes entre si, no tempo, mas que ti-
pensações de natureza financeira e veram que conviver com forte oposi-

42 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

TABELA 3 – ARGUMENTOS CONTRÁRIOS ÀS HIDROELÉTRICAS E SUAS INCONSISTÊNCIAS


ARGUMENTOS CONTRÁRIOS
INCONSISTÊNCIAS DESSES ARGUMENTOS
ÀS HIDROELÉTRICAS
Quando o Lago Paranoá (UHE Paranoá) Os fatos:
estava para ser implantado, na década • O lago manteve seu nível dentro dos limites previstos; •
de 1950, os ambientalistas da época afir-
mavam que: • Tem fauna própria e os peixes proliferam no lago;

• A água retida infiltraria pela terra; • Integra a vida da Capital Federal, com usos múltiplos a
garante energia de emergência na Praça dos Três Pode-
• Não haveria chuva suficiente para en- res.
cher o reservatório;
• Os peixes não sobreviveriam no reser-
vatório por conta da baixa qualidade da
água.

Em relação à UHE Tucuruí, desde sua cons- Os fatos:


trução, os ambientalistas sustentam que: • A vegetação não apodreceu. Ao contrário, as madeiras
• Os empreendedores não desmataram a adquiriram características físico-químicas melhores, apri-
área inundada pelo reservatório; morando sua qualidade e valor comercial;
• A inundação faria a vegetação nativa • A Eletronorte, concessionária de Tucuruí, iniciou programa
apodrecer e resultar na emissão de tone- de exploração da floresta submersa, incrementando ativi-
ladas de gases de efeito estufa; dades extrativistas locais. Isso diminuiu a pressão sobre as
• Os troncos submersos prejudicariam a florestas que seriam utilizadas para a retirada da madeira
navegação; com valor comercial, em quantidade equivalente;
• As árvores apodrecidas acidificariam a • Tucuruí aguarda apenas a construção das eclusas para
água e danificariam as turbinas; iniciar navegação fluvial;
• O acelerado represamento do rio acar- • As águas não sofreram acidificação, e as turbinas não
retaria uma catástrofe sem precedentes sofreram qualquer dano, após vinte e cinco anos de fun-
sobre a economia e o meio ambiente cionamento ininterrupto;
locais; • Tucuruí não provocou salinização das fontes de água po-
• Tucuruí seria uma fábrica de metano, tável de Belém;
um dos mais agressivos gases de efeito • Os seguranças da usina, ainda hoje, afastam incautos
estufa; • pescadores que arriscam suas vidas no remanso da casa
A barragem de Tucuruí provocaria a sa- de força em busca de cardumes abundantes.
linização das fontes de água potável de • A vegetação submersa transformou-se em refúgio para
Belém; • a ictiofauna do reservatório, criando condições para o au-
Os peixes morreriam. mento da população de peixes.
• Não houve catástrofe, nem ambiental nem social; Tucu-
ruí trouxe renda para os municípios afetados pela represa,
com pagamento de compensações financeiras;
• O Projeto Balanço de Carbono nos Reservatórios, desen-
volvido durante vários anos por Furnas Centrais Elétricas
mostrou que os lagos formados por hidroelétricas “jovens”
(com até 10 anos de operação) pouco contribuem para o
efeito estufa. A emissão é cem vezes menor que a de uma
termoelétrica de igual potência. O gás metano é uma par-
cela pequena dessa emissão. E os reservatórios mais anti-
gos funcionam como verdadeiros sumidouros de carbono.

RELEITURA | jul./dez. 2010 43


Contas de Luz

ARGUMENTOS CONTRÁRIOS
INCONSISTÊNCIAS DESSES ARGUMENTOS
ÀS HIDROELÉTRICAS
Em 07/09/2004, o jornalista Larry Os fatos:
Rohter, correspondente do Jornal The • O jornalista ressuscita velhos argumentos já desmentidos
New York Times, assina matéria rea- pelos (até então) 20 anos de experiência de Tucuruí;
firmando todos os argumentos catas-
trofistas da época da construção de • A Eletronorte só suspendeu a remoção das árvores submer-
Tucuruí, escrevendo, entre outras coi- sas a pedido a pedido da Secretaria de Ciência, Tecnologia e
sas, que a inundação de vegetação em Meio Ambiente do Estado do Pará (SECTAM), por colocar em
Tucuruí provocou impactos ambientais risco a atividade pesqueira de cerca de 10 mil pescadores da
permanentes e irreversíveis, a saber: região, porque as árvores tornaram-se habitat profícuo para
a ictiofauna;
• Árvores submersas emitem gases,
acidificam a água e danificam turbi- • Segue a campanha internacional contra a construção de
nas; hidroelétricas na Amazônia, apesar dos fatos desmentirem
as afirmações.
• A Eletronorte ordenou a suspensão
do corte de árvores submersas;
• Tucuruí é uma fábrica de metano;
• Tucuruí é uma história de um erro, e
o Governo brasileiro planeja construir
mais 70 projetos de hidroelétricas na
Amazônia.
Em relação a Usina de Belo Monte, a Opinião dos defensores da Usina:
ser licitada possivelmente este ano, • Esses conflitos têm raízes em convicções pré-estabelecidas
observam-se: sobre os impactos socioambientais;
• Um recrudescimento de conflitos so- • Os embates são de cunho estritamente político-ideológico,
cioambientais em torno da sua cons- muitas vezes de caráter político-partidário, passando ao lar-
trução; go do debate científico da questão;
• Posições radicais, opiniões exacerba- • A região de Altamira, onde se localiza o potencial hidráulico,
das, tensões, ameaças físicas aos de- acumula uma longa história de embates envolvendo índios,
fensores da hidroelétrica; madeireiros, latifundiários, grileiros, pequenos agricultores, um
• Judicialização do conflito ao longo do grande e explosivo caldeirão político, econômico, ambiental e
licenciamento ambiental. social, no qual a hidroelétrica é apenas mais um elemento;
• Defesa do Princípio da Precaução: • Os opositores de Belo Monte continuam divulgando infor-
sempre que uma atividade represente mações não validadas por mecanismos científicos confiáveis,
risco de danos ao meio ambiente ou à usando o inexistente “desastre” ambiental de Tucuruí como
saúde humana, ela deve ser evitada. exemplo. Entre os detratores de Belo Monte, há uma combi-
nação nefasta da falta de embasamento científico dos argu-
mentos levantados e com a negação de se aprender com a
experiência bem-sucedida de outros empreendimentos.
• O Princípio da Precaução é um pressuposto justo, e deve
ser considerado em qualquer questão ambiental. Entretanto,
esse Princípio estabelece que, mesmo se algumas relações
de causa e efeito não puderem ser plenamente estabeleci-
das pela ciência, essas medidas devem ser tomadas. Mas
o que tem ocorrido, é que esse Princípio tem sido utilizado
de forma não científica, como moeda de troca ou fator de
pressão no jogo de interesses que compõe o conflito socio-
ambiental. Levado ao limite, o Princípio da Precaução em
sido distorcido para justificar a negativa de implantação de
empreendimentos estratégicos para o País.

44 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

ção durante sua construção e mesmo Segundo a Empresa de Pesquisa


após. Energética, apenas 0,22% do bioma
amazônico é ocupado por usinas hi-
Outro argumento costumeiramente droelétricas existentes; e, no futuro,
desfraldado para combater a idéia não mais do que 0,03% do bioma será
de construção de hidroelétricas na inundado. Portanto, associar hidroe-
Amazônia, é o impacto desses em- létricas a desmatamento e ao efeito
preendimentos sobre os índices de estufa é, no mínimo, sinal de desco-
desmatamento da floresta. A Amazô- nhecimento dos fatos.
nia é um patrimônio inestimável para
os brasileiros e para o mundo, e sua
preservação é vivamente apoiada por 5.5. Considerações Finais
toda a sociedade. Os que defendem a sobre o Segmento de Geração
construção de hidroelétricas na Ama-
zônia também se unem a esse apoio. Antes de seguir adiante, chama-se a
atenção para dois eventos que pode-
No Brasil, o desmatamento está inti- rão impactar diretamente a conta de
mamente vinculado ao aquecimento luz nos próximos anos:
global, em razão das queimadas e do
corte de vegetação que captura CO2. • A energia velha foi contratada por
A preocupação com o desmatamento oito anos, a partir de dezembro de
desse patrimônio mundial é legítima 2004, num montante aproximado
e deve mesmo ser objeto de criterio- de 9.000 MW, para atender exclu-
sa análise. O que não é legítimo nem sivamente o mercado cativo. Logo,
cientificamente consistente é acusar em dezembro de 2012, ela estará
as hidroelétricas de causarem des- descontratada. Dependendo do
matamento do bioma amazônico. As processo de recontratação dessa
emissões brasileiras decorrentes do energia (hoje na faixa de R$ 81,70/
desmatamento respondem por mais MWh, conforme mostra Tabela 4
de 80% do total; o setor elétrico res- abaixo), pode haver uma pressão
ponde por apenas 1,5%. forte sobre as tarifas.

TABELA 4 – PREÇO MÉDIO DA ENERGIA VELHA EM AGOSTO DE 2009


Valor em
Produto Data-base R$ / MWh Montante por ano (MWh)
AGO/09
1o leilão 2005 (por 8 anos) jan.05 57,51 71,30 79.313.040
1o leilão 2006 (por 8 anos) jan.05 67,33 83,48 59.410.320
1o leilão 2007 (por 8 anos) jan.05 75,46 93,56 10.266.720
2o leilão 2008 (por 8 anos) abr.05 83,13 100,38 11.607.000
3o leilão 2006 (por 3 anos) out.05 62,95 já encerrado em 2008
4o leilão 2009 (por 8 anos) out.05 94,91 112,35 10.221.156
5o leilão 2007 (por 8 anos) dez.06 104,74 119,13 1.788.264
172.606.500
Preço médio ago/09 81,70

RELEITURA | jul./dez. 2010 45


Contas de Luz

• Várias concessões estão vencendo péssima, pois cria um foco de pressão


nos próximos anos, com ênfase no altista na conta de luz.
ano de 2015 (ver Anexo 6). A solu-
ção para esse evento tanto pode ser
a prorrogação da concessão para os 6. Segmento de
atuais concessionários como a lici-
transmissão
tação da concessão para outro inte-
ressado. Esse evento também pode A transmissão é um segmento impor-
implicar pressão sobre as tarifas. tante na operação do SIN. A existência
de uma rede de linhas de transmissão
• Várias concessionárias vêem no é garantia de transferência de energia
descasamento entre a recontrata- de um ponto a outro do Sistema. É a
ção da energia velha e o vencimen- rede de transmissão que permite a
to das suas concessões de geração otimização hidrotérmica. A parte da
um risco que não querem correr: rede que interessa a todos os usuários
como firmar contratos de longo do SIN denomina-se “rede básica”. É
prazo com energia velha, apenas constituída por linhas de transmis-
três anos antes do vencimento de são, transformadores, reatores, su-
suas concessões, se elas não têm bestações, e outros equipamentos de
certeza de que terão as concessões interesse comum.
prorrogadas? Essa foi a razão do in-
sucesso do leilão de venda da CESP, Desde a década de 1990, com a rees-
pelo Governo de São Paulo. Esses truturação do setor elétrico, as linhas
dois eventos serão discutidos mais de transmissão têm sido outorgadas
adiante. mediante leilão. O vencedor é aque-
le que aceita receber a menor receita
Em relação à energia velha, observa- pela prestação do serviço. A soma de
se que a Lei no 10.848, de 2004, obriga todas as receitas a serem auferidas
as concessionárias de distribuição a pelos agentes de transmissão, rateada
comprarem no ACR mediante leilão, pelos consumidores, tem o nome de
mas as concessionárias de geração “TUST” (Tarifa de Uso do Sistema de
não têm a mesma obrigação. Para Transmissão). Essa é uma modalidade
estas, a liberdade de vender tanto no licitatória de sucesso. Não há leilões
ACR quanto no ACL é bom, pois cria desertos, e tem havido uma redução
uma oportunidade de maximizar da receita vencedora, em relação à
suas receitas com a venda da energia. receita máxima permitida pelo Poder
Quando da descontratação da ener- Concedente. O sucesso desse modelo
gia velha, seria bom para geradores e de licitação levou à sua adoção tam-
consumidores livres que ela vá para bém para a licitação de energia.
o ACL, pois, nesse ambiente, a ener-
gia já está sendo contratada ao custo Desde a reestruturação, a TUST vem
marginal de expansão, na faixa de R$ crescendo paulatinamente. A TUST,
130/MWh. Entretanto, para o consu- inicialmente, correspondia a cerca de
midor cativo, essa liberdade pode ser 5% da soma dos três segmentos (G, T

46 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

e D). Atualmente, ela participa com A tecnologia de corrente alternada


9,05%. Há questionamentos quanto (CA), totalmente dominada no País,
à necessidade de se licitarem tantas com vários fabricantes disponíveis
linhas de transmissão. De um lado, a no mercado, garantidora de empre-
construção continuada de linhas de gos no País, foi preterida.43
transmissão aumenta a confiabilida-
de do sistema elétrico, evitando-se O lance vencedor do leilão implicará
“apagões”. De outro lado, há agentes investimentos de R$ 7,2 bilhões na
reclamando que a EPE tem recomen- tecnologia CC. Segundo o engenheiro
dado contratar mais linhas de trans- José Ezequiel Ramos44, do Sindicato
missão do que o necessário para a dos Engenheiros de Rondônia, uma
confiabilidade. Os sinais estão apare- comparação justa entre as alternati-
cendo no nível de energia que circula vas CA e CC mostra que a alternativa
na rede de transmissão, em alguns CA teria sido “20% mais barata”. Isso
casos, não mais do que 30% do que corresponderia a uma redução nos
a linha pode transportar, e nas linhas investimentos da ordem R$ 1,5 bi-
que precisam ser desligadas na ma- lhão. Mas o MME e a EPE afiançam
drugada para evitar dificuldades ope- que a opção CC é a mais barata.
racionais.
Pode até ser que, se a alternativa CA
Outra questão a ser observada é estivesse presente no leilão, ela não
quanto às opções estudadas, disponí- fosse a vencedora. Mas, sua partici-
veis para irem a leilão. Recentemente, pação certamente teria aumentado
a mídia noticiou uma luta vã de en- a concorrência, e provocado uma re-
tidades representativas da sociedade dução nos preços. O consumidor tem
de Rondônia pela opção em corrente o direito de ver a concorrência maxi-
alternada no sistema de transmis-
são que levará energia do Complexo 43
Em carta aberta à sociedade, em novembro de 2008,
logo após o leilão para a contratação do serviço de
de Rio Madeira (em Rondônia) até o transmissão que interligará o Complexo de Rio Madei-
Sudeste. No Congresso Nacional, re- ra ao Sudeste, o ‘Fórum LTCA (Linha de Transmissão
em Corrente Alternada) Já!’, constituído por entidades
presentantes de Rondônia abraçaram representativas de profissionais de Rondônia, assim
se manifestou: “Num empreendimento desse porte ...
a causa, posicionando-se contraria- os fundamentos básicos da boa engenharia mandam
mente à opção em corrente contínua. que todo estudo seja iniciado e detalhado com uma
alternativa em Corrente Alternada – CA, que é a for-
Essa luta era do interesse de todos os ma de transmissão usual. E isso, definitivamente, não
consumidores do País. Segundo os foi feito pela Empresa de Pesquisa Energética - EPE. A
EPE estudou e detalhou a alternativa de transmissão
críticos rondonienses, a tecnologia de em Corrente Contínua - CC. As demais alternativas,
uma chamada de Híbrida – HB (parte corrente con-
transmissão corrente contínua (CC) é tínua e parte corrente alternada) e outra chamada
mais cara, importada, pouco usada Corrente Alternada pura - CA, foram relegadas a aná-
lises superficiais pelo órgão de planejamento. Nesse
no mundo, gera muitos empregos contexto, as empresas participantes do leilão não
no exterior e poucos no País, e não apresentaram lance para um dos lotes da alternativa
híbrida. Aproveitou-se de uma falha nos mecanismos
permite atendimento intermediário do leilão para se tirar proveito comercial de um baixo
deságio e dividiu-se entre os interessados os lotes da
a comunidades próximas do siste- alternativa em corrente contínua”.
ma de transmissão. Apesar disso, foi 44
Entrevista ao “Jornal do Engenheiro” no 129, de fe-
vereiro de 2009, publicado pelo Sindicato dos Enge-
a única opção apresentada pela EPE. nheiros no Estado do Rio de Janeiro (SENGE-RJ).

RELEITURA | jul./dez. 2010 47


Contas de Luz

mizada, como forma de controle das planejamento do setor de energia. É


margens de lucros dos empreende- fato largamente aceito que os maio-
dores, sejam eles estatais ou privados. res ganhos em projetos são obtidos
Nesse aspecto, o MME e a EPE, que na fase de planejamento. Por isso, é
tiveram atuação proativa nos leilões fundamental investir tempo e dinhei-
das usinas de Rio Madeira, não tive- ro em estudos de planejamento, pois
ram a mesma postura em relação ao esses investimentos costumam ter
sistema de transmissão associado. custos irrisórios em face dos enormes
ganhos obtidos com uma opção bem
A discussão, sob o prisma do con- escolhida.
sumidor, quanto à maior ou menor
conveniência da alternativa CC no Concluindo sobre a TUST, apesar de
Complexo de Rio Madeira, é extem- essa tarifa representar uma parcela
porânea, pois a decisão já foi tomada. menor no custo do serviço, o consu-
Entretanto, a lembrança dessa ques- midor deve questionar o seu valor.
tão serve para chamar a atenção do
consumidor para o seguinte ponto: Quinta sugestão: os interessados em ter
decisões de hoje, se tomadas sem a uma conta de luz módica devem ana-
devida profundidade, poderão pres- lisar detidamente o Plano Decenal de
sionar as tarifas futuras mais do que Expansão (PDE) preparado pela EPE,
o necessário. O consumidor tem a verificando, em relação às linhas de
chance de questionar o Plano Dece- transmissão, se o Plano está garantindo
nal de Expansão (PDE), que é uma um nível razoável (mas não excessivo)
publicação anual da EPE. Entre janei- de confiabilidade do sistema, e se as op-
ro e fevereiro de cada ano, esse Plano ções escolhidas estão suficientemente
é publicado em sua página eletrônica estudadas.
e na do MME, para a colheita de su-
gestões e comentários.
7. Segmento de distribuição
Por isso, é importante o consumidor
ser um ativo participante nos estudos O funcionamento do segmento de
que a EPE está fazendo. Por exemplo, distribuição será detalhado a seguir.
o (PDE) 2008-201745 prevê a adição de Normalmente, é impopular defender
mais 7.000 km de linhas CC, além do o ponto de vista das concessionárias
trecho recém-licitado. Será que a EPE de distribuição, vistas como as vilãs
fez estudos de alternativa CA a essa das altas tarifas. Os próximos itens
previsão? pretendem abordar o assunto de for-
ma neutra, para que o leitor possa
A EPE tem um papel relevante para o analisá-lo também da mesma forma.
bom funcionamento do setor elétrico Serão mostrados os limites de res-
brasileiro. É a entidade responsável, ponsabilidade das concessionárias
dentre outras competências, pelo de distribuição e os da Aneel nos au-
mentos da conta de luz. Para alcançar
45
Disponível em http://www.epe.gov.br/
PDEE/20081223_9c.pdf, acessado em 30/06/2009. esse intento, retomar-se-á um pouco

48 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

da história recente do setor elétrico. não ser imediata, mas é inexorável. Que
Esse segmento atende, essencialmen- o digam, por exemplo, os consumido-
te, os consumidores cativos. res da Light e da Cerj no início de 1998,
logo após a privatização, quando ainda
não houvera tempo para os novos in-
7.1. A Regulação e a vestimentos melhorarem a qualidade
Estrutura Tarifária do serviço, extremamente deteriorada
após vários anos de insuficiência tari-
As mudanças introduzidas pela Lei no fária e de gestão ineficiente.
8.631, de 1993, (desequalização tarifá-
ria e regulação pelo preço) produziram A aplicação da citada Portaria criou
efeitos em pouco tempo. A Portaria condições para a recuperação do
MF no 267, de 1995, aumentou a con- equilíbrio econômico-financeiro das
ta de luz dos consumidores residen- empresas do setor elétrico. A partir de
ciais, mediante a retirada simples de 1995, o Governo Federal e vários Go-
descontos em cascata. O reverso dessa vernos Estaduais iniciaram o proces-
moeda foi a recuperação das receitas so de privatização das concessioná-
das distribuidoras. rias de distribuição sob seu controle
acionário. Todas as concessionárias
Deve-se lembrar que as empresas do País, inclusive as que não foram
tinham suas tarifas achatadas, e os privatizadas, assinaram, em curto pe-
consumidores não pagavam uma ríodo, os contratos de concessão, para
tarifa justa. Conceitualmente, uma atender o disposto na Lei de Conces-
tarifa justa é o valor suficiente para sões. Os contratos foram assinados
assegurar o pagamento dos custos pela União com o reconhecimento
operacionais eficientes da conces- dos acionistas de que a concessão
sionária, a remuneração adequada se encontrava em equilíbrio econô-
dos investimentos necessários à ex- mico-financeiro no momento de sua
pansão da rede, e a boa qualidade do assinatura. Essa Lei garante também
atendimento. As palavras-chave de às concessionárias a manutenção
uma tarifa justa são, por um lado, a do equilíbrio econômico-financeiro
eficiência na prestação dos serviços e, (EEF) do contrato ao longo do tempo.
por outro lado a eficiência na regula- Os contratos de concessão também
ção, que garante uma tarifa módica - garantem o direito das concessioná-
menor tarifa possível, sem ser baixa. rias ao EEF, explicitando a garantia de
repasse, para as tarifas, da variação de
Uma tarifa é considerada baixa quan- quaisquer tributos ou custos que não
do é insuficiente para sustentar o ser- são gerenciáveis por elas.
viço, ainda que prestado com eficiên-
cia. Com o tempo, uma tarifa baixa Até 1995, em função da equalização,
inevitavelmente levará o consumidor todas as concessionárias do País ain-
a ficar insatisfeito, pois inviabiliza in- da tinham tarifas iguais por classe de
vestimentos na rede. A deterioração da consumo. A partir de então as tarifas
qualidade do serviço, nesse caso, pode de cada concessionária evoluíram de

RELEITURA | jul./dez. 2010 49


Contas de Luz

forma distinta, criando o que se está aumentará seus lucros. Os contratos


denominando assimetria tarifária: há prevêem dois processos de alteração
um distanciamento entre as tarifas de tarifária: reajuste anual para recupe-
uma mesma classe de consumo de rar as perdas inflacionárias na sua re-
diferentes estados46. O Anexo 4 apre- ceita ou alterações supervenientes no
senta as tarifas da classe residencial equilíbrio econômico-financeiro, e
B1 de cada uma das concessionárias revisão periódica, para que os ganhos
do País, em ordem crescente de va- de eficiência sejam repartidos com o
lor47, excluídos os tributos. consumidor. O período entre revisões
varia de três anos (ex. Escelsa) a cinco
A nova regulação introduzida pela Lei anos (ex. Light), mas a grande maioria
no 8.631, de 1993, tem como base o in- das concessionárias passa por uma
centivo à eficiência. A gestão das con- revisão a cada quatro anos. No ano
cessionárias não sofre ingerência do em que há revisão periódica, não há
Poder Concedente. Todos os ganhos reajuste anual. A seguir, detalham-se
de eficiência na gestão são tempora- os dois processos48.
riamente absorvidos pela empresa:
durante um período, a parcela da tarifa
que remunera a distribuidora se man- 7.2. Reajuste Anual
tém, de forma que, se a concessioná-
ria conseguir reduzir os seus custos, O contrato de concessão garante à
concessionária que ela só responda
46
Muitos técnicos do setor consideram a assimetria ta- pelos custos que ela gerencia. Os que
rifária um problema grave a ser corrigido. Deve-se pon-
derar, contudo, que a assimetria tarifária apenas reflete ela não gerencia, o consumidor deve
diferenças nas vantagens comparativas, e não há por
que eliminá-las. Não há sentido, por exemplo, de uma
ressarci-la, via tarifa, sempre que eles
fábrica de alumínio, eletrointensiva, instalar-se em um aumentarem; reciprocamente a con-
estado onde o custo da energia é comparativamente
alto. Nem é sensato nivelar os custos artificialmente. cessionária ressarcirá o consumidor
Não se deve fazer política regional com preços de ener- se esses custos forem reduzidos ao
gia. Se o governo entende que determinado setor me-
rece ser subsidiado, então que o faça diretamente, por longo do ano49. Por exemplo, se o Con-
exemplo, via fundos constitucionais, e não via tarifas
de energia. Suponha que o Governo queira incentivar
gresso Nacional aumenta um tributo
indústrias no Nordeste, onde o preço da energia não é ou encargo que incide sobre a tarifa,
o menor. Nesse caso, é mais eficiente aplicar uma polí-
tica regional de incentivos diferenciados às indústrias ela será reajustada no montante ne-
em geral, mantendo a estrutura tarifária vigente, de cessário para a concessionária fazer
forma que, naturalmente, irão instalar-se no Nordeste
as indústrias menos intensivas em energia. Quanto aos frente ao aumento de custo; por ou-
consumidores, o correto é olhar somente para renda:
não é razoável o consumidor de classe baixa do Sul
tro lado, se o tributo ou encargo dimi-
subsidiar a conta de luz do consumidor de classe alta nuir, a tarifa terá que ser reduzida na
do Norte e Nordeste. E aí, mais uma vez, subsídios a
uma classe de tensão devem vir diretamente do con- mesma medida. O mesmo vale para
tribuinte, e não de outros consumidores. a criação ou extinção de encargos e
47
Disponível em “Tarifas residenciais” no link http://
www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=91&idPerfil=2,
acessado em 25/05/2009. Destaca-se as empresas
CELG e CEA, em atendimento ao art. 10 da Lei no 48
Perguntas e Respostas sobre Tarifas das Distribui-
8.631, de 1993, não têm podido aplicar reajustes ou doras de Energia Elétrica – disponível no endereço
revisões tarifárias aos seus consumidores, por esta- http://www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=623, aces-
rem inadimplentes com suas obrigações financeiras sado em 20 de maio de 2009.
com o setor elétrico. Tão logo honrem seus compro- 49
A Lei do Plano Real impede que alterações de custos
missos, poderão aplicar os reajustes e revisões já au- – para mais ou para menos – sejam repassadas para
torizados, vedados efeitos retroativos. tarifas públicas em intervalo inferior a 12meses.

50 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

subsídios. Esses custos denominam- A tarifa é a soma dos custos, gerenci-


se custos não-gerenciáveis. áveis e não-gerenciáveis, incorridos
por todos os componentes da indús-
Por outro lado, há os custos cujo tria da eletricidade: geração, trans-
controle está nas mãos dos admi- porte (transmissão e distribuição) e
nistradores da concessionária, tais comercialização da energia elétrica,
como custos operacionais (pessoal, mais os encargos e os subsídios. Os
material, operação, manutenção), re- tributos ICMS, PIS/COFINS e CIP não
muneração do capital e reposição de fazem parte da tarifa e são acrescidos
ativos. Esses custos denominam-se a ela apenas na conta de luz. A Figura
custos gerenciáveis. 1 a seguir mostra esquematicamente

FIGURA 1 – PARCELAS CONSTITUINTES DA CONTA DE LUZ

RELEITURA | jul./dez. 2010 51


Contas de Luz

a estrutura pormenorizada da conta vesse participantes nos leilões, dado


de luz50. que na década de 1990, o risco-país
era alto, e os investidores preferiam
O reajuste tarifário anual das conces- um índice que fosse mais aderente
sionárias de distribuição trata esses ao dólar, no caso, o IGP-M.
custos diferentemente:
O reajuste anual de cada concessio-
• Tributos e Parcela A: as oscilações nária segue um procedimento-pa-
nesses custos ocorridos entre duas drão previsto nos contratos de con-
datas de aniversário do contrato de cessão. A metodologia baseia-se nas
concessão51, para mais ou para me- definições e nas fórmulas seguintes.
nos, são repassadas integralmente Suponha que hoje seja a data de ani-
para a tarifa. versário do contrato de uma conces-
sionária. O entendimento da meto-
• Parcela B: essa parcela, na data de dologia pressupõe que se olhe para
aniversário do contrato de conces- antes e para depois da data de hoje,
são, sofre um reajuste com base no conforme mostrado no esquema de
Índice Geral de Preços do Mercado linha de tempo abaixo, seguida das
(IGP-M) acumulado nos doze meses definições dos termos utilizados:
anteriores. A escolha do IGP-M pelo
Governo Federal tem razões históri- • Índice de Reajuste Tarifário (IRT) –
cas: na época da privatização, a es- índice que será aplicado nas tarifas

colha desse índice, e não do IPC, foi


condição sine qua non para que hou- do ano anterior e que definirá o ní-
vel tarifário durante os doze meses
50
As concessionárias são obrigadas a divulgar na
conta de luz quanto o consumidor está pagando pela
que sucederem o aniversário do
energia, pelo serviço de transmissão, pelo serviço de contrato.
distribuição, pelos encargos setoriais e pelos tributos
(Resolução Aneel no 166, de 2005).
51
Cada concessionária assinou o contrato de conces- • Receita Faturada (RA0) – É a recei-
são numa data diferente (ver Anexo 4). Nessas datas,
ocorre o aniversário do contrato, quando cada con- ta auferida pela concessionária ao
cessionária tem direito ao reajuste anual. Salvo casos longo dos doze meses que sucede-
excepcionais definidos conjuntamente pelo Ministé-
rio da Fazenda e pelo Ministério de Minas e Energia, a ram o aniversário (do contrato) do
Lei do Plano Real impede o reajuste com periodicida-
de inferior a um ano. ano anterior.

52 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

• Receita Futura (RA1) – É a receita es- também, quando a parcela A pratica-


timada que a concessionária deverá mente não oscilou, e as tarifas subi-
receber ao longo dos próximos doze ram menos do que a inflação.
meses que sucedem a data de ani-
versário (do contrato) do ano atual. Ainda que, em cada reajuste, as con-
cessionárias se apropriem de eventu-
O IRT é calculado pelos seguintes ais ganhos de eficiência financeira em
passos: decorrência da redução de custos, em
contrapartida, elas são obrigadas pela
1) Calcula-se a Parcela B do ano ante- Aneel a aumentarem a eficiência ope-
rior com base no faturamento efeti- racional, seguindo uma tendência de
vamente realizado pela concessio- melhoria dos índices de qualidade dos
nária: serviços, sob pena de serem multadas
PARCELA B (ANO 0) = RA0 – PARCELA em até 1% do seu faturamento. Os ín-
A (ANO 0) dices de qualidade constam da conta
de luz de todos os consumidores52.
2) Atualiza-se os custos gerenciáveis
(Parcela B (ANO 1)) para a data de
HOJE: 7.3. Revisão Periódica
PARCELA B (ANO 1) = (1+IGP-
M)*PARCELA B (ANO 0) Esse é um dos momentos mais im-
portantes do sistema de regulação
3) Somam-se os custos não-gerenciá- pelo preço adotado no Brasil, pois é
veis (PARCELA A (ANO 1)) e gerenciá- quando a Agência Reguladora cap-
veis na data de HOJE resultando na tura os ganhos de eficiência obtidos
Receita Futura (RA1): no passado e o aumento futuro de
RA1 = PARCELA A (ANO 1) + PARCELA escala do seu mercado, previstos para
B (ANO 1) o período compreendido entre duas
revisões periódicas, e os compartilha
4)O IRT pode ser então calculado: com o consumidor. A regulação pelo
IRT = RA1/RA0 preço está prevista na Lei de Conces-
sões (art. 23, IV).
Obviamente, se a parcela A tiver osci-
lações muito grandes de um ano para Na revisão, a Parcela A é tratada da
o outro, o IRT pode ser muito maior mesma forma que no reajuste, mas a
do que a inflação. Isso ocorreu, por
exemplo, após a crise de câmbio de 52
As concessionárias são obrigadas a informar ao con-
sumidor, na sua conta de luz, os seguintes índices de
1999. Dado que os preços da energia qualidade, bem como os valores máximos admitidos
de Itaipu e dos combustíveis fósseis (Resolução Aneel no 24, de 2000):
• DIC (Duração de Interrupção por Unidade Consu-
estão atrelados ao câmbio, houve um midora) – quantas horas a unidade consumidora fi-
cou sem energia no mês;
impacto enorme sobre os custos não- • FIC (Frequência de Interrupção por Unidade Consu-
gerenciáveis (parcela A) e isso levou midora) – quantas vezes a unidade consumidora ficou
sem energia no mês;
as tarifas a subirem bem mais do que • DMIC (Duração Máxima de Interrupção por Uni-
a inflação. Mas já ocorreu o contrário dade Consumidora) – a interrupção que durou mais
tempo, em horas.

RELEITURA | jul./dez. 2010 53


Contas de Luz

Parcela B não é reajustada pelo IGP- • Depreciação: é o valor necessário


M. Ela é reposicionada num novo para a formação dos recursos finan-
patamar que leva em conta uma ceiros que recomporão os ativos
completa análise dos custos opera- vinculados à prestação do serviço. A
cionais incorridos eficientemente e cota de depreciação é a base de re-
da remuneração do capital investido muneração multiplicada pela taxa
prudentemente. O consumidor não de depreciação definida no Plano
remunerará o capital investido teme- de Contas do Setor Elétrico.
rariamente, nem os custos incorridos
ineficientemente. A soma desses três itens resulta na
Parcela B da revisão tarifária. Quando
A regulação é uma atividade caracte- se divide essa soma pelo mercado da
rizada pelo que se conhece por “assi- concessionária, encontra-se o novo
metria de informação”. Uma agência patamar da tarifa que será corrigida
reguladora, por mais que fiscalize pelo IGP-M nos próximos reajustes
uma concessionária, jamais terá o tarifários.
mesmo nível de informação que a
própria concessionária. Para fugir da Trata-se de um modelo que incenti-
dependência por informações for- va a eficiência das concessionárias. A
necidas pela concessionária, a Aneel empresa de referência simula a pres-
criou a metodologia da Empresa de tação do serviço eficiente nas mesmas
Referência, um modelo que represen- condições da concessionária, numa
ta uma empresa fictícia, com as mes- competição virtual entre as duas. Se
mas características da concessionária a concessionária for mais eficiente do
que a Empresa de Referência, ela (a
sob revisão. Com isso, as informações
concessionária) se apropria do ganho
do custo real dessa empresa virtual
até a próxima revisão (quatro anos
não dependem da concessionária sob
em média). Por outro lado, se ela for
revisão. Três itens são analisados:
menos eficiente, o consumidor paga-
rá apenas pelo serviço eficiente espe-
• Custos operacionais: são aqueles
lhado pela empresa de referência, e a
estimados para a concessionária
perda fica com a concessionária.
virtual e refletem uma eficiência
média do setor;
Cabe aqui um comentário sobre a re-
muneração dos investimentos da con-
• Base de Remuneração: é o conjunto
cessionária: é a Base de Remuneração
dos ativos vinculados à atividade-
multiplicada pela taxa de retorno,
fim, tais como redes de distribuição
que, aqui é o custo de oportunidade
e subestações, resultado dos inves-
timentos do acionista na concessão. capital representa o valor associado à melhor alterna-
Esses ativos são remunerados com tiva não escolhida por ele. Ao fazer determinada esco-
lha, ele deixa de lado as demais possibilidades, pois
base no custo de oportunidade53 do são excludentes. O empreendedor (estatal ou priva-
setor de distribuição. do) que escolheu investir em distribuição de energia,
recusou as outras. Necessariamente, o investidor só
permanecerá no segmento de distribuição se o seu
53
O empreendedor tem várias opções para escolher capital for remunerado pelo menos ao custo de opor-
onde investir seu capital. O custo de oportunidade do tunidade. É razoável que assim seja.

54 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

do segmento de distribuição. O ciclo 7.4. Perdas Técnicas


de revisão tarifária é de quatro anos,
e Comerciais e Perdas
e, durante esse período, definem-se
regras que vigorarão por todo o ciclo. Irrecuperáveis
Para este segundo ciclo, as regras fo-
ram preliminarmente definidas pela As perdas são a diferença entre a
Aneel54 e submetidas a audiência energia comprada dos geradores e a
pública com a participação aberta a energia vendida aos consumidores.
todos os interessados55. As contribui- Elas sempre existirão, porque as re-
ções foram analisadas e consolidadas des que transportam e distribuem
mediante nova resolução56. energia consomem parte da energia
sob a forma de calor. São as chama-
Uma vez reposicionada a tarifa, o pro- das perdas técnicas. Mas há outro tipo
cesso de revisão continua com o cál- de perda que não é inevitável. São as
culo do chamado Fator X. Trata-se de chamadas perdas comerciais, nome
um redutor no IGP-M, que corrige a dado à energia que é consumida, mas
parcela B nos futuros processos de re- pela qual a concessionária não rece-
ajuste, contribuindo para a modicida- be, normalmente em razão de liga-
de tarifária. Esse Fator é calculado em ções clandestinas ou fraudes em me-
função de futuros ganhos de escala do didor. Há também as inadimplências,
mercado da concessionária, decor- que se tornam perdas irrecuperáveis
rentes do crescimento do número de quando não são pagas.
unidades consumidoras e do aumen-
to do consumo do mercado existente, Nos primórdios da atuação da Aneel,
além da diferença entre os custos com as perdas comerciais e inadimplên-
pessoal, que é reajustado pelo IPC, e o cias eram consideradas gerenciáveis
IGP-M. Essa diferença explica por que pela concessionária na sua atuação
o Fator X não é constante ao longo do comercial. A Agência fixava um limite
período entre revisões. acima do qual a concessionária assu-
mia as perdas. Entretanto, as conces-
Concluído o reposicionamento tari- sionárias contestaram essa decisão,
fário e calculado o Fator X, está con- alegando que não se tratava de gestão
cluída a revisão tarifária. Os reajustes ineficiente, pois, na maioria dos ca-
seguintes à revisão seguirão a seguin- sos, eram vítimas de duas situações
te fórmula: fora de seu controle:

RECEITA ANUAL FUTURA = • seus funcionários sofrem ameaças


PARCELA A + PARCELA B* de morte por tentarem desligar liga-
(IGPM-FATOR X) ções clandestinas em regiões onde
o Estado está ausente. Segundo as
54
Ver Resolução Normativa Aneel no 234, de 2006. concessionárias, as perdas comer-
55
Ver Ata da Audiência Pública no 52, de 2007, dis-
ponível no sítio: http://www.aneel.gov.br/aplica- ciais dessas regiões são um proble-
coes/audiencia/ arquivo/2007/052/resultado/ata_ ma eminentemente social, que foge
ap_052_2007_final_sic_internet.pdf
56
Ver Resolução Normativa Aneel no 338, de 2008. de sua alçada.

RELEITURA | jul./dez. 2010 55


Contas de Luz

• há perdas consideradas irrecupe- lidadas em nível Brasil têm os custos


ráveis, em face das pequenas pos- distribuídos na proporção mostrada
sibilidades de a concessionária ter na Tabela 5 abaixo. Os tributos, es-
sucesso na sua cobrança; elas estão pecificamente para essa análise, são
concentradas em órgãos e entida- apresentados “por dentro”, porque a
des públicos, tais como prefeituras comparação precisa ser feita em rela-
e câmaras de vereadores, e presta- ção ao montante total da receita:
doras de serviços essenciais. Alegam
as concessionárias que sua capaci- TABELA 5
dade de cobrar desses órgãos e enti- CUSTOS DAS CONTAS DE LUZ
CONSOLIDADOS PARA O BRASIL
dades é bastante reduzida. Quem já
tentou receber um precatório sabe ITEM PERCENTUAL DA CONTA DE LUZ
o quanto a legislação protege os TRIBUTOS 30,12%
entes federativos do pagamento de PARCELA A 43,06%
dívidas. Ademais, cortar energia de PARCELA B 26,82%
um órgão público não é tarefa fácil,
mesmo legislação tenha dado esse É preciso ressaltar que as conces-
poder às concessionárias. sionárias de distribuição arrecadam
todos esses itens dos consumido-
Em face dessa ponderação, e com res- res, mas são meras repassadoras de
paldo no Decreto no 4.562, de 2002, a 73,18% do que arrecadam: elas repas-
Aneel decidiu acatar parcialmente a sam integralmente os tributos para os
solicitação das concessionárias e au- fiscos municipal, estadual e federal, e
mentar o limite de repasse das perdas repassam integralmente a Parcela A
comerciais para as tarifas, ao mesmo para os agentes de geração, agentes
tempo em que traça uma trajetória de transmissão e para os as entidades
de redução anual após cada revisão gestoras dos encargos e subsídios.
periódica. Ademais, as perdas irre- Elas ficam com os 26,82%, relativos
cuperáveis passaram a ser cobertas à Parcela B. Se a perda comercial da
pela Parcela B, no limite estabelecido hipotética concessionária-Brasil da
no processo de revisão. Atualmente, a Tabela 5 resultasse numa perda de,
empresa de referência repassa para a por exemplo, 10%, da receita global,
Parcela B as perdas irrecuperáveis até após os repasses sobraria para ela
os limites de 0,2%, 0,6% ou 0,9%, de- 16,82%57. De fato, a efetiva receita da
pendendo das características da área concessionária-Brasil teria caído para
de atuação da concessionária. Mas, a 62,7% (16,82/26,82) da sua receita au-
rigor, essas perdas não deveriam ser torizada pela Aneel. Não há negócio
suportadas pelo consumidor. – regulado ou não – que, mantidos os
custos, sobreviva a tamanha perda de
Há uma ponderação a fazer quanto receita, sem a devida reposição.
vulnerabilidade das concessionárias
57
Não são 10% de perdas comerciais, mas 10% de
a essa questão das perdas. Anteci- perda de receita decorrente de perdas comerciais. As
pando dados que serão apresentados perdas comerciais não são faturadas e, portanto, não
incide sobre elas os tributos. No exemplo, as perdas
mais adiante, as contas de luz conso- comerciais seriam maiores do que 10%.

56 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

As perdas técnicas, apesar de inevitá- Sexta sugestão: o consumidor deve ficar


veis, também podem ser reduzidas. de olho nas perdas – técnicas e comer-
Os cabos elétricos das redes conso- ciais – e suas trajetórias, no momento
mem tanto mais energia quanto mais das audiências públicas convocadas
finos eles forem. Seria razoável, por- para a discussão das revisões periódi-
tanto, construir redes com os cabos cas da sua concessionária. Questione
os mais grossos possíveis. Entretanto, a Aneel quanto à trajetória de queda,
quanto mais grossos, mais caros e e se ela está aderente ao “benchmark”
mais pesados, encarecendo também do setor.
a estrutura que os suporta, e, conse-
quentemente o investimento inicial. Sétima sugestão aos agentes públicos
Existem estudos econômicos que tra- preocupados com o custo da energia:
zem a valor presente as perdas (em que as perdas irrecuperáveis por mo-
R$) e o investimento inicial para vá- tivações sociais e as inadimplências
rias opções de redes. A comparação de órgãos públicos sejam suportados
entre valores presentes define qual é pelos contribuintes.
a opção mais vantajosa.

A questão que se coloca é: se a con- 7.5. Participação do


cessionária repassar todas as per- Consumidor nas Discussões
das para o consumidor, ela não tem Técnicas
incentivo a investir na redução das
perdas e o benefício da redução não Diferentemente do reajuste tarifário,
se realiza. Por isso, a cada revisão, a onde o grau de discricionariedade é
Aneel também define uma trajetória praticamente inexistente, a revisão
de redução anual das perdas comer- tarifária contém decisões de caráter
ciais, acima da qual a concessionária discricionário, como se depreende do
assume, forçando-a a investir nesse Anexo 3. A Agência Reguladora pro-
quesito. O consumidor termina por cura reduzir a discricionariedade, ao
se beneficiar do processo. basear suas escolhas nas práticas in-
ternacionais e adaptá-las à realidade
A Lei de Concessões garante à con- do País. Mesmo assim, a discriciona-
cessionária o direito ao equilíbrio riedade é inevitável.
econômico-financeiro (EEF) do con-
trato. Por outro lado, a concessionária A revisão tarifária é do interesse di-
não pode esperar o ressarcimento de reto das concessionárias. Mas, in-
todas as perdas sob alegação de recu- diretamente, interessa – e muito – o
perar o EEF. Pelo contrário, ele deve consumidor, pois impacta as tarifas
atuar no sentido de reduzir as perdas nos quatro anos seguintes. Mas, o
comerciais e as perdas irrecuperáveis que se observa nesse processo é a
e minimizar as perdas técnicas. baixa participação do consumidor.
As audiências públicas para a discus-
Em face do exposto, sugerem-se as são das regras da revisão têm poucos
seguintes iniciativas: representantes dos consumidores, e

RELEITURA | jul./dez. 2010 57


Contas de Luz

os poucos que delas participam não administrativa aos Conselhos de Con-


discutem itens com relevante impac- sumidores, mediante criação de encar-
to tarifário, como, por exemplo, o ní- go específico, e criar uma confederação
vel de remuneração dos investimen- nacional de conselhos, de modo a pro-
tos. Em valores nominais, o capital piciar condições para que os represen-
próprio está sendo remunerado em tantes dos consumidores cativos este-
16,70% ao ano, percentual que será jam presentes em todas as discussões
mantido até a próxima revisão. Certa- técnicas junto ao Poder Executivo, com
mente, há espaço para se reduzir essa respaldo de assessoria técnica própria.
remuneração sem imputar perdas ao
investidor, principalmente porque,
nos próximos anos, há uma tendên- 7.6. Comentários Finais sobre
cia decrescente do custo do capital a Revisão Tarifária
e dos riscos sistêmicos. Ademais, as
regras da Aneel poderiam ser adapta- A regulação pelo preço é também co-
tivas, propiciando um ajuste anual da nhecida como “regulação por incen-
estrutura de capital e da sua remune- tivos” ou “price-cap”. O resultado dos
ração, e não quadrienal como é hoje. processos de reajuste e revisão com
preço-teto é que as concessionárias
A Lei no 8.631, de 1993, criou o Conse- são continuamente incentivadas a
lho de Consumidores, órgão vincula- aumentar sua produtividade. A cria-
do a cada concessionária de distribui- ção de uma empresa de referência
ção. Mas esses órgãos não têm uma tem o condão de estimular as conces-
atuação proativa e pouco participam sionárias a buscarem “benchmarks”
dos grandes debates de interesse dos cada vez mais desafiadores, simu-
seus representados. Eles são banca- lando uma concorrência virtual num
dos pelas próprias concessionárias. O monopólio natural real. Em tese, isso
ideal seria dar autonomia financeira deve levar a um círculo virtuoso que
e administrativa a esses conselhos e sustente a modicidade tarifária.
criar uma confederação de cunho na-
cional, com recursos de um encargo a Deve-se ressaltar que o problema da
ser criado, de modo que uma confe- assimetria tarifária, citado anterior-
deração de Conselhos de Consumido- mente, não decorre da regulação por
res pudesse estar presente em todas incentivos. Esse regime de regulação
as discussões de interesse dos seus tem sido muito bem sucedido, pois
representados, além de contratar téc- tem alcançado o intento de compar-
nicos ou consultoria para se capacitar tilhar ganhos de produtividade com o
às complexas discussões técnicas. consumidor, e, por isso, deve ser pre-
servado. A Tabela 6 a seguir apresenta
Diante do exposto, apresentam-se alguns dos maiores valores do Fator X
outras três sugestões ao consumidor: resultantes da mais recente revisão.

Oitava sugestão: A União poderia dar Em face dos valores apresentados, se


autonomia financeira e independência o IGP-M fosse, por exemplo, de 3%, o

58 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

TABELA 6 – FATOR X DE ALGUMAS CONCESSIONÁRIAS BRASILEIRAS


CONCESSIONÁRIA FATOR X
CEAL (AL) -5,56%
CELPA (PA) -4,94%
CEMAR (MA) -5,22%
CEPISA (PI) -4,86%
ELEKTRO (SP) -4,36%
ESCELSA (ES) -5,13%
MUXFELDT (RS) -4,49%
ELETROPAULO (SP) -4,30%
ELETROACRE (AC) -3,35%
CELG (GO) -3,72%

índice de reajuste (IGP-M + FATOR X) Não é demais lembrar que, como


seria negativo, significando que essas mostra a fórmula acima, o IGP-M e o
concessionárias teriam, de fato redu- fator X incidem apenas sobre a Parce-
ção na Parcela B. A Aneel tem zerado la B, ao passo que o índice de reajuste
o Fator X, quando os cálculos levam a tarifário engloba a Parcela A e a Par-
um valor positivo, o que, em tese, au- cela B.
mentaria o índice de reajuste da par-
cela B, acima do IGP-M. Nona sugestão: o consumidor cativo
deve ficar atento ao comportamento
Recentemente, a Aneel mudou as do Fator X de sua concessionária na
regras de cálculo do Fator X, autori- próxima revisão periódica, e cobrar da
zando as concessionárias a incluírem Aneel uma mudança de metodologia,
suas previsões de investimento como se ficar provado que os ganhos de efici-
fator de amortecimento do Fator X. ência estão sendo consumidos por de-
Se a empresa investir muito, o Fator claração de investimentos de sua con-
X pode cair até a zero. Em outras pa- cessionária que não foram realizados.
lavras, a redução do índice de reajus-
te na Parcela B pode ser menor – ou
nenhuma - caso a concessionária se 8. Encargos e subsídios no
comprometa a investir mais. Na hipó- setor elétrico
tese de os investimentos não se reali-
zarem, o amortecimento será retirado Tendo analisado os três segmentos
na revisão seguinte. Em tese, a idéia – G, T e D – abordar-se-ão agora os
é estimular investimentos, mas essa encargos e subsídios existentes na
medida pode virtualmente pulverizar estrutura tarifária do setor de ener-
o ganho periódico obtido com o Fa- gia elétrica. Há encargos que são, de
tor X, postergando ou até zerando o fato, subsídios cruzados; há subsídios
repasse dos ganhos de eficiência para cruzados que não aparecem expli-
o consumidor. citamente para o consumidor. Isso

RELEITURA | jul./dez. 2010 59


Contas de Luz

dificulta a compreensão do fluxo de subsídio cruzado travestido de encar-


recursos no setor elétrico e da com- go. Permite reduzir a conta de luz dos
posição das tarifas ao consumidor consumidores dos sistemas isolados,
final. que, de outra forma, pagariam uma
tarifa exorbitante. Esse subsídio será
Para uma melhor compreensão da extinto em 2022, ou antes, quando os
questão, a seguir far-se-á um descri- sistemas isolados forem incorpora-
tivo de cada um deles, seguido de um dos ao SIN. Os sistemas isolados dos
comentário. Basicamente, para cada estados do Acre e de Rondônia serão
encargo ou subsídio abordado, o co- incorporados em 2009 e os sistemas
mentário responderá a duas pergun- de Manaus, Amapá, em 2011. Isso de-
tas: O subsídio é pertinente ao setor verá reduzir drasticamente esse sub-
elétrico? Quem deveria pagar por ele? sídio. Restarão pequenas cidades ele-
tricamente isoladas da Região Norte
e Centro-Oeste, de impacto marginal
8.1. Encargos sobre as tarifas.

i. Reserva Global de Reversão (RGR) Muita atenção deve ser dada à ques-
– na origem, era um encargo destina- tão da ineficiência das concessio-
do a prover recursos para a reversão nárias de distribuição dos Sistemas
das concessões e para financiar a ex- Isolados. As perdas são altíssimas em
pansão do sistema elétrico. Entretan- comparação com as perdas do SIN e
to, a partir da Lei no 10.762, de 2003, são pagas pela CCC.
tornou-se também um subsídio para
subvencionar a universalização dos Comentário: esse subsídio deveria
ser repassado para o contribuinte.
serviços de energia elétrica (Progra-
ma Luz para Todos). Esse encargo/ iii. Taxa de Fiscalização de Serviços de
subsídio está previsto para ser extinto Energia Elétrica (TFSEE) – destinada
em 2010; a suportar as despesas da Aneel. É
inerente ao modelo de regulação ado-
Comentário: a RGR nunca foi utiliza- tado a partir da década de 1990;
da para o pagamento de qualquer re-
versão. Ela deveria ser mesmo extinta Comentário: a TFSEE é imprescindí-
em 2010, e os seus recursos, devolvidos vel ao funcionamento do modelo de
ao consumidor, pois foi ele que arcou regulação adotado pela União, pois
com esse encargo. Em 2008, a Eletro- constitui a integralidade da receita da
brás arrecadou R$ 1,436 bilhões, a tí- Aneel. Entretanto, as sobras de recur-
tulo de RGR. É um fundo com 50 anos sos não utilizados deveriam ser devol-
de existência, que só empresta o que vidas ao consumidor no ano seguinte,
arrecada, a juros de 5% ao ano, e tem pois uma taxa deve suportar apenas
poucas saídas a fundo perdido. o custo para o qual foi criada. Entre-
tanto, não tem sido assim. O Governo
ii. Conta de Consumo de Combustíveis Federal tem contingenciado os recur-
dos Sistemas Isolados (CCC-ISOL) – sos da Aneel (na verdade, de todas as

60 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

agências reguladoras), e utilizado as não está suficientemente esclarecida


sobras para fazer superávit primário. quanto aos enormes benefícios que as
Com isso, a Aneel tem tido sua atua- UHE com reservatório trazem para o
ção limitada, fiscalizando menos do País. Um esclarecimento mais minu-
que deveria. cioso teria o condão de mostrar à so-
ciedade que a relação benefício/custo
iv. Programa de Incentivos às Fon- é altamente favorável à construção de
tes Alternativas de Energia Elétri- UHE com reservatórios. A falta dessa
ca (PROINFA) – pago por todos os percepção realista tem levado à sua
consumidores do SIN. É destinado a rejeição e à incorporação prematura
aumentar a participação da energia de fontes alternativas mais caras na
elétrica produzida por fontes eólica, matriz de energia elétrica.
biomassa e pequenas centrais hidro-
elétricas no SIN. Divide-se em duas O PROINFA e os leilões de fontes al-
etapas, a primeira delas, já concluída. ternativas têm levado o custo margi-
Será extinto em 2022. nal de expansão a patamares mais
altos, principalmente em função das
Comentário: As fontes alternativas es- fontes eólicas, pressionando prema-
tão sendo introduzidas na matriz de turamente as tarifas de energia elé-
energia elétrica brasileira principal- trica. Por outro lado, se for inevitável
mente porque evitam impactos (ou complementar as hidroelétricas pela
externalidades, ver Anexo 2) negativos ausência de reservatórios, é preferível
sobre o meio ambiente produzidos por fazê-lo majoritariamente com fontes
fontes não renováveis. É um exemplo
alternativas, mais baratas que as ter-
típico de atuação estatal para corre-
moelétricas e ambientalmente limpas.
ção de uma falha de mercado. Mas o
Como o legislador já decidiu pela sua
Brasil, diferentemente dos países onde
inclusão na matriz de energia, ao me-
as fontes alternativas vêm se desenvol-
nos seria justo com o consumidor que
vendo mais, pode evitar essa externali-
a cadeia produtiva de fontes eólica,
dade negativa mediante a construção
biomassa e PCH fosse fortemente de-
de usinas hidroelétricas com reserva-
sonerada dos tributos, como forma de
tório, a fonte renovável de geração e
o contribuinte compensar o consumi-
armazenamento de energia mais ba-
dor pela assunção prematura do ônus
rata que existe, mesmo internalizando
os custos ambientais. As hidroelétricas da correção de uma falha de mercado.
têm sofrido críticas injustas do ponto O REIDI58 é um começo, mas é destina-
de vista de seu impacto ambiental, do a qualquer obra de infraestrutura
e constituem, de fato, uma riqueza do Programa de Aceleração do Cresci-
à qual o País não pode renunciar. O mento (PAC). Muito mais pode ser fei-
Brasil só explorou 33% do seu poten- to para desonerar especificamente as
cial hidráulico. fontes alternativas.

Há uma percepção de técnicos do se- 58


Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvi-
mento de Infraestrutura, criado pela Lei no 11.488, de
tor elétrico de que a sociedade ainda 2007.

RELEITURA | jul./dez. 2010 61


Contas de Luz

Poder-se-ia alegar, contrapondo-se sumidores da própria concessioná-


a esse argumento, que a externalida- ria, mediante subsídio cruzado. Com
de é causada, não pelo contribuinte, a criação da CDE, o subsídio cruzado
mas pelo consumidor, que necessita de passou a ser, primordialmente, entre
energia, e é para o provimento dessa consumidores do SIN. Será extinto
necessidade que as fontes alternativas em 2027.
estão sendo adicionadas à matriz de
energia elétrica. O fato é que, se fosse Comentário: Não há sentido em o con-
dado ao consumidor o direito de esco- sumidor de energia elétrica subsidiar
lha da fonte de geração de energia e o o consumidor de gás natural; nem se
devido esclarecimento, ele certamente deveria imputar a esse consumidor o
escolheria a fonte renovável a mais ba- ônus da correção – necessária – de de-
rata: a hidroelétrica. A verdade é que sigualdades sociais. Universalização e
poucos consumidores assumiriam vo- subsídio ao consumidor Baixa Renda
luntariamente a decisão de pagar bem são políticas de correção de falhas de
mais por uma energia alternativa, em mercado com as quais cabe ao con-
detrimento de uma fonte renovável tribuinte arcar. No Reino Unido, por
bem mais barata. exemplo, esse último subsídio é impu-
tado ao contribuinte.
No Brasil, ao consumidor não é dado
esse direito de escolha, e, quem escolhe vi. Compensação Financeira pela
a fonte de energia é o Governo Federal. Utilização de Recursos Hídricos
E o Governo até tem lutado para licitar (CFURH) benefício econômico pago
hidroelétricas. Mas não tem consegui- por todas as usinas hidroelétricas (ex-
do, premido por pressões de segmentos ceto as PCHs) para a União, os Esta-
da sociedade, que têm se mobilizado dos e Municípios atingidos pelas bar-
contra elas. A solução tem sido licitar ragens. Na grande maioria dos casos,
termoelétricas, que sofrem, surpreen- esse encargo já está embutido na ta-
dentemente, muito menos pressões rifa de venda da energia e não é con-
contrárias, ainda que tenham impac- tabilizado na tarifa. Apenas em raros
to ambiental negativo mais intenso e casos, onde a concessionária de dis-
custo muito mais elevado. tribuição tem, entre seus ativos, usi-
nas hidroelétricas, é que esse encargo
v. Conta de Desenvolvimento Energé- é cobrado explicitamente na tarifa de
tico (CDE) – Pago por todos os con- energia. Só para esses últimos casos é
sumidores do SIN. É destinado a sub- que esse encargo é explicitado na es-
vencionar o transporte de gás natural trutura tarifária.
para alguns estados, e a viabilizar a
segunda etapa do Proinfa. Subven- Comentário: encargo de origem cons-
ciona também a universalização e a titucional, que cumpre papel impor-
Subclasse Residencial Baixa Renda de tante na compensação de entes fede-
todo o País. Antes da Lei no 10.438, de rativos impactados pela construção
2002, o consumidor Baixa Renda era de usinas hidroelétricas. Apenas deve-
subsidiado apenas pelos outros con- se atentar para o fato de que, qualquer

62 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

aumento promovido pelo Congresso sidade de expansão da oferta. Vários


Nacional, nas alíquotas pagas pelos países desenvolvidos têm conseguido
concessionários de geração hidroelé- evitar a expansão da oferta de ener-
trica pressionará para cima as contas gia, apenas com esforços em eficiência
de luz dos consumidores. energética.

vii. Encargos de Serviços de Sistema ix. Operador Nacional do Sistema Elé-


(ESS) – encargo necessário à cobran- trico (ONS) – encargo destinado a su-
ça de despesas operacionais de rateio portar as despesas do ONS. É ineren-
comum entre os agentes do SIN. É te ao modelo de operação integrada
necessário para a adequada operação adotado a partir da década de 1990.
integrada, pois há equipamentos e
serviços que servem a todo o sistema Comentário: encargo necessário à ges-
e não apenas a uma concessionária. tão operacional do SIN.
Nesse encargo está embutida tam-
bém a cobrança pela usinas térmicas Em relação à universalização, deve-
que serão despachadas fora da ordem se aduzir que a Lei no 10.438, de 2002,
de mérito, por razões de segurança (que estabeleceu a política de uni-
energética. versalização, em sua versão original)
foi regulamentada pelas Resoluções
Comentário: encargo necessário ao Aneel no 223, de 2003, e no 52, de 2004.
adequado funcionamento do SIN. Ele Esses regulamentos estabeleceram
será fortemente impactado sempre condições gerais para a elaboração
que houver períodos de baixa preci- dos Planos de Universalização. Como
pitação de chuvas nas bacias hidro- a legislação não tratou do prazo para
gráficas onde estão as usinas hidro- implantação da universalização, a
elétricas, porque a conta da geração Aneel definiu-as. As datas para a con-
termoelétrica fora da ordem de mérito secução das metas variavam entre
recairá nesse encargo. concessionárias. Algumas alcança-
riam a meta já no ano de 2006, ou-
viii. Pesquisa e Desenvolvimento tras não a atingiriam antes de 2015.
(P&D) – encargo destinado ao finan- O critério da Aneel para a escolha das
ciamento da Empresa de Pesquisa datas foi que não houvesse impacto
Energética e a atividades de P&D do tarifário para os consumidores.
setor elétrico. É inerente ao modelo
do setor elétrico adotado a partir da Paralelamente à implantação da po-
década de 1990. lítica de universalização prevista em
lei e iniciada pela Aneel, o Governo
Comentário: encargo necessário ao se- Federal lançou o Programa Luz Para
tor elétrico, pois financia atividades de Todos, que visava acelerar a universa-
P&D no setor elétrico, os esforços pela lização em todo o País. O lançamento
eficiência energética e a EPE. A eficiên- se deu por meio de Decreto, em razão
cia energética reduz perdas técnicas de do qual se criou uma incompatibili-
energia e, consequentemente, a neces- dade entre as metas da Agência, ges-

RELEITURA | jul./dez. 2010 63


Contas de Luz

tora dos Planos de Universalização de à antecipação de metas. A Tabela 7 a


Energia Elétrica, e o Ministério, gestor seguir dimensiona esse impacto.
do Programa Luz Para Todos. Em vista
disso, ainda em 2004, o MME firmou Decidiu-se então que não poderia
Termos de Compromisso com os Es- haver impacto tarifário superior a 8%
tados e as concessionárias visando a para os consumidores da concessio-
antecipar as metas inicialmente pro- nária. Ou seja, a concessionária inves-
postas nos Planos de Universalização te, e recupera seus investimentos via
de Energia Elétrica (firmados com a tarifa, na Parcela B. Deve-se lembrar
Aneel), tornando-as compatíveis com que a Parcela B é constituída pela re-
as do Programa Luz para Todos. muneração do investimento, pela de-
preciação dos ativos e pelas despesas
A antecipação de metas de universali- com operação e manutenção (O&M).
zação para 2010 está sendo feita com
impacto sobre as tarifas, limitado a Caso a universalização dos serviços
8% de aumento em relação às tarifas exija recursos que pressionem a tari-
vigentes, e deverá ser absorvido pelos fa acima de 8%, o Estado interessado
consumidores da concessão. A pres- entra com uma parte dos recursos, e
são sobre as tarifas foi dimensionada o restante é pago, a fundo perdido,
pelo Grupo de Trabalho constituído pelos consumidores do SIN, via CDE,
pela Portaria MME no 297, de 24 de ju- e pelos consumidores de todo o País,
lho de 2005, e consta do relatório que via RGR (transferida para a CDE). A
instruiu a aprovação da Resolução União não participa dessa subvenção.
Normativa no 175, de 28 de novembro
de 2005, que estabelece as condições Os ativos construídos com recursos do
para a revisão dos Planos de Univer- programa de universalização só rece-
salização de Energia Elétrica, visando bem remuneração pelos custos com

TABELA 7 – IMPACTO DO PROGRAMA LUZ PARA TODOS NAS TARIFAS DAS CONCESSIONÁRIAS

64 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

O&M. O investimento e a deprecia- timativo do montante vale para todos


ção não são remunerados e, portanto os outros subsídios que compõem os
não vão para a tarifa do consumidor. “componentes financeiros”. Isso ex-
Deve-se lembrar que o custo de O&M plica por que, ora a soma dos com-
desses novos ativos pode demandar ponentes financeiros pode ser tanto
muitos recursos, particularmente nas positiva, quanto negativa.
concessões da Região Norte.
Comentário: subsídio que deveria ser
A universalização do serviço nas áre- suportado pelo contribuinte, e não
as urbanas foi concluída em todo o pelo consumidor, pois, à semelhança
País neste ano. Da meta inicial de três do PROINFA, visa a mitigar falha de
milhões de unidades consumidoras mercado decorrente de externalidade
para concluir a universalização, cerca negativa sobre meio ambiente.
de dois milhões já foram conectadas.
Faltam cerca 510 mil, em 2009, e 580 ii. Aquicultura e Irrigação: desconto
mil, em 2010, todos consumidores da para essas atividades, quando prati-
área rural. cadas entre 21h30min e 6h00. O des-
conto varia entre 60% e 90%, depen-
dendo da região onde a atividade é
8.2. Subsídios cruzados praticada. Está explicitado nos “com-
ponentes financeiros”.
explícitos
Comentário: é uma política de incen-
São aqueles previstos em lei. Além
tivos a atividades estratégicas para o
daqueles subsídios explícitos inde- País, que não deveriam ser suportadas
vidamente denominados “encargos” pelo consumidor de energia elétrica,
(CCC, parte da RGR, parte da CDE), a mas pelo contribuinte.
legislação prevê os seguintes:
iii. Baixa Renda: parcela desse sub-
i. Fontes incentivadas: desconto pre- sídio cruzado que é suportado pelos
visto para geração e consumo de outros consumidores da própria con-
energias solar, eólica, de biomassa e cessão. Está explicitado nos “compo-
de PCHs, que têm desconto de pelo nentes financeiros”.
menos 50% na TUST e na TUSD. Esse
subsídio está explicitado numa par- Comentário: política de redução de
cela da tarifa denominada “compo- desigualdades sociais que deveria ser
nentes financeiros”, parte integrante suportada pelo contribuinte, não pelo
da Parcela B. O montante a ser sub- consumidor de energia elétrica.
sidiado é previsto na data do reajuste.
Ao final do período de 12 meses entre iv. Luz Para Todos: parcela desse sub-
reajustes, as diferenças entre a previ- sídio cruzado que é suportado pelos
são e o efetivamente verificado, para outros consumidores da própria con-
mais ou para menos, são compensa- cessão. Está explicitado nos “compo-
das no reajuste seguinte. O caráter es- nentes financeiros”.

RELEITURA | jul./dez. 2010 65


Contas de Luz

Comentário: política de redução de de luz não está quantificado. A quan-


desigualdades sociais que deveria ser tificação ajuda a corrigir eventuais
suportada pelo contribuinte, não pelo distorções. Exemplo disso foi o reali-
consumidor de energia elétrica. nhamento tarifário: de início, a dese-
qualização e a recuperação tarifárias,
v. Concessionárias Supridas: descon- ocorridas na década de 1990, não cor-
to de 100% na TUSD-fio B59, previsto rigiram o desequilíbrio, implícito, en-
em lei, destinado a evitar exagerado tre a tarifa da classe industrial e as das
crescimento nas tarifas das pequenas outras classes, até porque não estava
concessionárias, cujo negócio não claro que isso estava ocorrendo. Esse
tem escala, e que são supridas por subsídio cruzado só foi identificado
concessionárias maiores. Esse subsí- quando se decidiu pela desvertica-
dio é suportado pelos consumidores lização, ou seja, pela separação dos
das concessionárias que fornecem custos de geração, de transmissão e
energia60. A TUSD-fio B representa, de distribuição. Só então ficou explí-
em média, mais de 50% da TUSD. cito que a classe industrial estava pa-
Está explicitado nos “componentes gando menos pela energia comprada
financeiros”. do que as outras classes de consumo.

Comentário: o ideal é que as peque- Em razão disso, o Governo Federal


nas concessionárias e permissioná- mediante o Decreto no 4.667, de 2003,
rias fossem absorvidas pelas conces- determinou um realinhamento tarifá-
sionárias supridoras. Ganhariam os rio, de forma que, entre 2003 e 2008,
consumidores de ambas as concessio- os índices de reajustes tarifários da
nárias, pois aumentaria a escala da baixa tensão foram menores do que os
concessão. As supridas poderiam ser da alta tensão, até que fosse zerado o
regiamente indenizadas ou passar à subsídio cruzado na compra de ener-
condição de acionistas das supridoras. gia. As tarifas industriais continuam
Tal intervenção exigiria aprovação do mais baixas do que as comerciais e re-
Congresso Nacional, como prevê a Lei sidenciais, mas a distância diminuiu,
de Concessões. refletindo maior realismo tarifário.

Entretanto, ainda perduram dois ou-


8.3. Subsídios cruzados tros subsídios implícitos. São eles:
implícitos
i. Consumidores Rurais – gozam de
São os subsídios inerentes à estrutu- desconto de 10%, se forem conecta-
ra tarifária, e cujo peso sobre a conta dos na alta tensão. Os consumidores
rurais da baixa tensão também têm
desconto tarifário, variável de acordo
59
A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição é com-
posta por oito parcelas: TUSDfio B, TUSDfio A, TUSD- com a concessionária. O atendimen-
Encargos (RGR, TFSEE, P&D e ONS), TUSDperdas téc- to rural custa muito mais caro que o
nicas, TUSDperdas comerciais, TUSDccc, TUSDcde e
TUSDproinfa. (Ver Resolução Aneel no 166, de 2005). urbano e, no entanto, paga menos do
60
O Anexo 5 apresenta a lista das concessionárias su-
pridas e suas respectivas concessionárias supridoras. que os consumidores urbanos.

66 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

Comentário: essa política de incentivo reações mais acaloradas quanto aos


a uma área estratégica para o País, que aumentos nas tarifas.
se projeta no mundo como uma potên-
cia agrícola, deveria ser suportado pelo As informações relevantes de cada
contribuinte, e não pelo consumidor. concessionária poderão ser obtidas a
partir da interface disponível na ver-
ii. Água, Esgoto e Saneamento – Con- são eletrônica deste Estudo62. Deve-
cessionárias desses serviços gozam se ressaltar que os índices de reajuste,
de desconto de 15% nas tarifas. É o tarifas e contas de luz apresentadas
consumidor de energia elétrica sub- pela interface são valores médios para
sidiando consumidores de outro gê- a concessionária analisada, deixando
nero de serviço. claro que os números podem variar
por classe de consumidor. Isso expli-
Comentário: não é justo que o consu- ca por que os valores apresentados
midor de energia elétrica subsidie o aqui podem diferir daqueles apre-
consumidor dos serviços de água, es- sentados na introdução e no Anexo 4.
goto e saneamento. Esse subsídio, se Essas informações são apresentadas
necessário, deveria ser suportado pelo após a escolha da concessionária e do
contribuinte. aspecto que se pretende considerar.
A interface pode ser dividida em seis
aspectos.
9. A conta de luz
No primeiro aspecto, apresentado
desnudada na Figura 2 a seguir, os quatro gru-
pos constituintes da conta de luz são
A partir deste ponto, com os esclare-
apresentados em valores percentuais,
cimentos feitos, é possível dar maior
tomando-se como base a soma dos
clareza aos números embutidos nas
segmentos de geração, transmissão e
tarifas, mediante quantificação do
distribuição (inclusive os componen-
peso relativo dos tributos, encargos,
tes financeiros). Ao lado da tabela,
subsídios e serviços na conta de luz.
a interface apresenta um gráfico de
Para essa finalidade, levantaram-
barras (não apresentado na Figura 2)
se informações das 65 empresas de
no qual se mostram os quatro grupos
serviços de distribuição, que foram
mais a soma das contas de luz numa
consolidadas para o Brasil. O levan-
escala proporcional. Escolheu-se,
tamento dessas informações foi feito
para exemplo, a concessionária Ce-
a partir de informações públicas for-
mig Distribuição.
necidas pela Aneel, apresentadas em
audiências públicas, e compreendem
A Tabela denominada “Grupos” mos-
o período entre maio de 2008 e maio
tra a estrutura tarifária em base per-
de 200961, durante o qual houve as
para junho e julho. Essa transição, posta em prática a
61
As concessionárias CFLO e Cooperaliança são ex- partir deste ano, impõe que os seus dados remontem
ceção a esse período, porque, em 2008, mudaram a ao início de 2008.
data de aniversário dos seus contratos de concessão, 62
Texto Para Discussão no 62, disponível em http://
respectivamente, de janeiro e fevereiro de cada ano www.senado.gov.br/conleg/textos_discussao.htm

RELEITURA | jul./dez. 2010 67


Contas de Luz

FIGURA 2

Grupos
Grupo Percentual
Encargos 14,29
Segmentos G, T e D (inclusive CF) Somados 100,00
Subsídios dentro dos CF (Componentes Financeiros) 3,20
Tributos 45,03
Soma das Contas de Luz 159,32
Clique em algum grupo para visualizar os seus componentes.

centual. Para isso, tomou-se como elétrico. Também se destacaram da


base de cálculo apenas as despesas base de cálculo os componentes fi-
com geração, transmissão e distribui- nanceiros, parte integrante da Parce-
ção, que são os segmentos básicos do la B, mas que carregam os subsídios
setor elétrico, em atendimento à pre- cruzados explícitos. Os subsídios in-
missa de cálculo “por fora” dos fatores diretos (consumidores rurais e sane-
que pressionam as tarifas para cima. amento) ainda não foram destacados
Rigorosamente, a base de cálculo de- da estrutura tarifária, e fazem parte
veria incluir também alguns encargos da Parcela B. Mas a Aneel já demons-
(ONS, TFSEE, ESS) que constituem trou a intenção de destacá-los em fu-
custos imprescindíveis ao funciona- turo próximo.
mento adequado do sistema elétrico.
Preferiu-se, contudo, explicitar todos O segundo aspecto é o detalhamento
os tributos, encargos e subsídios para de cada Grupo, através de seus com-
dimensionar a sua participação em ponentes. Eles estão apresentados
relação aos três segmentos do setor numa tabela mostrada na Figura 3,

FIGURA 3
Componentes
Grupo Componente Percentual
Encargos RGR (Anual e Ajuste) 0,96
Encargos CCC 3,35
Encargos TFSEE 0,32
Encargos CDE 4,87
Encargos CFURH 0,00
Encargos ESS/EER 1,52
Encargos PROINFA 2,22
Encargos P&D 1,04
Encargos ONS 0,00

68 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

a seguir. Essa tabela aparece sem- de inflação (IPCA e IGP-M acumu-


pre que se clica sobre a linha de um lados no período, para comparação
Grupo da tabela da Figura 2. Ao seu entre eles), o Fator X que foi subtraí-
lado, um gráfico de barras (não apre- do do IGP-M no reajuste, e o efetivo
sentado na Figura 3) mostra os com- reajuste aplicado à Parcela B da con-
ponentes numa escala proporcional. cessionária sob análise. A segunda
No exemplo da Figura 3, escolheu-se tabela apresenta as perdas técnicas
o Grupo “Encargos”. e comerciais, informação importante
para que o consumidor saiba o nível
O terceiro aspecto detalha, em duas de eficiência da sua concessionária.
tabelas na Figura 4, as informações Essas tabelas estão localizadas à di-
associadas ao reajuste ou à revisão reita daquela que é objeto do quarto
tarifária a que a concessionária se aspecto, a ser tratado a seguir.
submeteu no final do período consi-
derado. Na primeira delas, apresen- Na Figura 5, apresenta-se o quarto
tam-se, sucessivamente, o período de aspecto, que se refere aos fatores que
vigência da tarifa anterior, os índices contribuíram para o Índice de Rea-

FIGURA 4 – Índices de Inflação e de Reajuste

Índice Percentual
ABR/08 A MAR/09 ABR/08 A MAR/09
IPCA no Período 5.68
IGP-M Parcela B 6.27
Fator X Parcela B -0.33
Reajuste na Parcela B 5.94
Perda Percentual
Perdas Técnicas (%) 16,40
Perdas Comerciais (%) 4,60

FIGURA 5 – Fatores que influenciaram o reajuste tarifário


Componentes do IRT Contribuição ao IRT % do IRT
RGR 0,04 0,19
CCC -0,82 -3,96
TFSEE -0,03 -0,13
CDE 0,79 3,80
CFURH 0,00 0,00
ESS 1,61 7,75
PROINFA 1,04 4,99
P&D 0,17 0,82
ONS 0,00 0,00
TOTAL ENCARGOS 2,80 13,47
Energia 9,01 43,31
Transmissão 0,69 3,31
Parcela A 12,51 60,09
Parcela B + Diferido 2,50 12,03
FINANCEIRO 5,80 27,88
TOTAL IRT/REVISÃO 20,81 100,00

RELEITURA | jul./dez. 2010 69


Contas de Luz

juste tarifário (IRT). Na coluna “con- O quinto aspecto, apresentado na


tribuição ao IRT”, a soma dos compo- Figura 6, mostra a estrutura tarifária
nentes resulta no Total IRT. Compare da concessionária de distribuição.
esse Total com os valores com o IPCA, De fato, trata-se do primeiro e do se-
o IGP-M e o reajuste na Parcela B, gundo aspectos consolidados numa
objetos do terceiro aspecto. Deve- só tabela, e apresentado em reais.
se lembrar que o IRT não é apenas o Representa o total arrecadado pela
reajuste na Parcela B, mas também concessionária de distribuição ao
a soma de encargos, da compra de longo de um ano, inclusive tributos. A
energia e dos custos com transmis- tabela apresentada na Figura 6, está à
são. A coluna da direita apresenta o direita de outra tabela, que será des-
peso relativo de cada componente crita a seguir e que representa o sexto
do IRT. Valores negativos de encargos e último aspecto.
significam que, no ano anterior, a ar-
recadação foi maior do que o neces- Finalmente, o sexto aspecto é mostra-
sário, o valor a maior sendo devolvido do na Figura 7. Ele resume uma simu-
para o consumidor. Essa tabela não lação de como ficariam as contas de
aparecerá para as concessionárias luz se a energia fosse fornecida apenas
que passaram pelo processo de revi- por uma determinada fonte. Trata-se
são tarifária. de uma simulação meramente didá-

FIGURA 6 – Estrutura Tarifária (Valor Anual)

Componente Valor anual


ENCARGOS R$ 1.008.341.482,20
RGR (Anual e Ajuste) R$ 67.831.016,76
CCC R$ 236.207.872,62
TFSEE R$ 22.491.583,24
CDE R$ 343.895.014,18
CFURH R$ 0,00
ESS/EER R$ 107.377.860,47
PROINFA R$ 156.857.078,41
P&D R$ 73.437.316,36
ONS R$ 243.740,16
SEGMENTOS G,T e D SOMADOS R$ 6.614.460.627,31
Segmento Geração R$ 3.105.148.681,19
Segmento Transmissão R$ 549.313.111,57
Segmento Distribuição (inclusive CF) R$ 2.959.998.834,54
Componentes Financeiros R$ 442.300.746,37
Subsídios (dentro dos CF) R$ 226.060.987,43
Irrigação e Aqüicultura R$ 30.549.872,24
Fonte Incentivada Consumo R$ 44.331.133,51
Fonte Incentivada Geração R$ 5.463.939,77
Baixa Renda R$ 143.320.720,25
Cooperativas R$ 0,00
Luz para Todos R$ 0,00
TUSD Fio B Suprida R$ 2.395.321,67
TRIBUTOS R$ 3.177.650.525,22
CIP R$ 806.510.285,59
ICMS R$ 1.814.648.142,57
PIS R$ 556.492.097,06
SOMA CONTAS DE LUZ R$ 11.242.753.381,09

70 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

FIGURA 7

Fonte Preço Médio Projetado (R$/MWh)


Mix Atual R$ 380,41
Hidroelétrica Grande R$ 321,86
Hidroelétrica Média R$ 370,65
Hidroelétrica Pequena R$ 419,44
Nuclear R$ 419,44
Biomassa R$ 497,72
Termoelétrica a Gás Natural R$ 503,02
Termoelétrica a Carvão Natural R$ 596,54
Termoelétrica a Óleo Combustível R$ 1.106,06
Termoelétrica a Óleo Diesel R$ 1.286,14
Eólica R$ 585,62
Fotovoltaica R$ 2.757,18

tica, sem correlação com a operação face experimente-a para várias con-
do sistema elétrico. O seu propósito é cessionárias.
tão-somente mostrar o potencial de
cada fonte de energia para pressionar Apresentam-se a seguir, em reais, os
a conta de luz. A tabela da Figura 7 itens constituintes da conta de luz
apresenta, na primeira linha, o valor desdobrados. Consolidado em nível
real que o consumidor da concessio- Brasil, as concessionárias arrecada-
nária pagou pela energia no período ram cerca de R$ 115,1 bilhões entre
considerado, incluídos tributos. O maio de 2008 e maio de 2009, assim
valor é um “mix” de várias fontes de distribuídos:
energia, incluindo PCH, UTE, eóli-
cas, nucleares, UHE e, em alguns ca- • Tributos: R$ 35,3 bilhões, sendo
sos, Itaipu. A simulação consiste em ○○ ICMS: R$ 21,7 bilhões
substituir o “mix” pelo custo de cada ○○ PIS/COFINS: R$ 5,6 bilhões
fonte apresentada na Tabela 2 do Es- ○○ CIP: 8,0 bilhões
tudo. Com isso, nas linhas seguintes,
pode-se mapear o potencial de cada • Tarifas: R$ 79,8 bilhões, sendo
fonte para pressionar a conta de luz ○○Segmento Geração: R$ 34,2 bi-
para cima. lhões
○○ Segmento Transmissão: R$ 6,5 bi-
Os comentários que se seguem serão lhões
feitos para as informações consoli- ○○ Segmento Distribuição (Parcela
dadas do Brasil. Eles são apenas uma B): R$ 27,5 bilhões
amostra dos dados que podem ser ○○ Componentes Financeiros: R$ 3,1
obtidos pelo uso da interface, e ser- bilhões
vem principalmente para o leitor que ○○ Encargos: R$ 8,5 bilhões
tiver preferido imprimir o texto e/ou
não tenha acesso à internet, onde a Cabe aqui um esclarecimento sobre a
interface estará disponível. O ideal é CIP e como os valores foram gerados.
que o leitor que tenha acesso à inter- A CIP foi apenas estimada. É virtual-

RELEITURA | jul./dez. 2010 71


Contas de Luz

mente impossível saber o montante estimado da receita global de cada


exato da CIP cobrada por cada um concessionária. Esse percentual foi
dos 5.561 municípios brasileiros (in- calculado com base em dados reais da
cluído o Distrito Federal). Na realida- CEB Distribuição (CEB), que atende o
de, a criação da CIP é uma possibili- Distrito Federal. Esses dados são de
dade e não uma obrigação. mais fácil obtenção, pois a CEB presta
serviço de iluminação pública a ape-
Na prática, muitos municípios brasi- nas um Ente da Federação (diferente-
leiros ainda não implantaram e, tal- mente das outras concessionárias) e
vez, nem implantem essa Contribui- tem suas informações disponíveis no
ção, por dificuldades políticas em se mercado de ações.
imputar mais um tributo ao seu mu-
nícipe. Vários prefeitos têm preferido A CIP arrecadada pela CEB, em 2008,
manter o financiamento do serviço foi de R$ 91 milhões, ao passo que a
de iluminação pública com recursos arrecadação da Companhia, sem tri-
do IPTU. Nesses municípios, é o con- butos, foi de R$ 911 milhões. Isso dá
tribuinte – e não o consumidor – que aproximadamente 10% da receita
paga pelo serviço de iluminação pú- bruta da CEB. Tal percentual foi es-
blica. A Prefeitura paga pelo consumo tendido para todas as concessioná-
da energia elétrica para fins de ilumi- rias do País.
nação pública, com base em tarifa
definida pela Aneel. Essa tarifa não Esse cálculo estimado é passível de
cobre a integralidade dos custos do erros, posto que os custos com ilumi-
serviço, e a parcela não coberta é re- nação pública podem variar aprecia-
cuperada indiretamente na tarifa dos velmente entre municípios. Entretan-
consumidores. Em outras palavras, to, é melhor do que não ter nenhuma
mesmo nesses casos, os consumi- estimativa. O percentual serve como
dores continuam subsidiando uma um parâmetro para que o consumi-
parte da iluminação pública. E, nos dor esteja atento aos custos da CIP (se
municípios onde há inadimplência, tiver sido criada) em seu município,
o serviço de iluminação pública ter- anualmente aprovados nas câmaras
mina sendo pago integralmente pelos de vereadores, e que pressionam para
consumidores de energia elétrica, sob cima a sua conta de luz.
a forma de perdas irrecuperáveis.
Os encargos e subsídios (embutidos
Apesar de a CIP não estar implantada nos Componentes Financeiros (CF))
em todos os municípios do País, para totalizaram R$ 11,5 bilhões, distribuí-
o propósito deste Estudo, é preciso dos conforme Tabela 8.
avaliar hipoteticamente o montan-
te que seria arrecadado se todos os Componentes Financeiros negativos
municípios regulamentassem o art. significa que, no ciclo anterior, arre-
149-A da Constituição Federal, que cadou-se do consumidor mais do que
criou esse tributo. Por essa razão, cal- o necessário, e ele está recebendo de
culou-se a CIP como um percentual volta no atual ciclo.

72 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

TABELA 8 – MONTANTE DE ENCARGOS E SUBSÍDIOS ARRECADADOS NAS CONTAS DE LUZ


DE TODO O BRASIL ENTRE MAIO DE 2008 E MAIO DE 2009
ENCARGO*/SUBSÍDIO VALOR ARRECADADO
RGR R$ 715,7 milhões
CCC R$ 2.537,3 milhões
TFSEE R$ 170,3 milhões
CDE R$ 2.478,3 milhões
CFURH R$ 7,4 milhões
ESS R$ 887,6 milhões
PROINFA R$ 1.053,7 milhões
P&D R$ 722,6 milhões
NOS R$ 3,2 milhões
CCC dentro da CF R$ 529,5 milhões
PROINFA dentro da CF R$ 143,0 milhões
CDE dentro da CF R$ 42,2 milhões
ESS dentro da CF R$ 865,7 milhões
Subsídio na TUSD para AP e PIE R$ 151,1 milhões
Subsídio Irrigação e Aqüicultura R$ 177,1 milhões
Subsídio Fontes Incentivadas R$ 440,5 milhões
Subsídio Baixa Renda R$ 351,8 milhões
Subsídio Luz Para Todos R$ 165,4 milhões
Subsídio Suprida R$ 43,0 milhões
TOTAL R$ 11.485,4 milhões
* Esses valores, arrecadados entre junho de 2008 e maio de 2009, são os valores que o consumidor pagou de for-
ma explicitada na sua tarifa. Eles não incluem os encargos pagos pelos outros agentes do setor elétrico, quando
aplicáveis: geradores, transmissores, PIE, AP, comercializadores, e que já estão embutidos no custo dos serviços
de geração, transmissão e comercialização repassado na Parcela A paga pela concessionária de distribuição.

A estrutura tarifária do Brasil em base ços por fonte contidos na Tabela 2 do


percentual é a seguinte (Tabela 9). Estudo sobre a conta de luz de cada
Observa-se que a soma dos subsídios concessionária. A Tabela 10, a seguir,
dentro dos CF mais os encargos que mostra os números consolidados
deveriam ser suportados pelo contri- para o Brasil.
buinte ou ser extintos é de 12,03%.
A única fonte com potencial para re-
Outra informação importante para duzir a conta de luz é a hidroelétrica
uso do consumidor são as perdas téc- de grande porte. A inclusão de outras
nicas e comerciais. Elas aparecem na fontes na matriz de energia elétrica
Tabela “Perdas”. Em nível Brasil, as pressiona para cima a conta de luz,
perdas técnicas somam 10,9% e as ainda de forma diferenciada.
perdas comerciais, 7,0%.
Note-se que as termoelétricas aqui
Finalmente, apresenta-se uma im- são consideradas inflexíveis, apenas
portante simulação do impacto do para efeito de análise. Normalmen-
custo da geração sobre a conta de luz. te, o seu custo médio é bem menor,
A Tabela “Sensibilidade das Contas de porque a maioria delas entra no mix
Luz ao Custo de Geração por Fonte” apenas para complementar as hidro-
é o resultado da aplicação dos pre- elétricas. Mas, se o enorme potencial

RELEITURA | jul./dez. 2010 73


Contas de Luz

TABELA 9 – ESTRUTURA TARIFÁRIA CONSOLIDADA PARA TODO O BRASIL


EM VALORES PERCENTUAIS DA SOMA DAS PARCELAS G, T e D
ITEM PESO PERCENTUAL DO ITEM
ENCARGOS 12,04%
RGR (Anual e Ajuste) 1,00%
CCC 3,56%
TFSEE 0,24%
CDE 3,48%
CFURH 0,01%
ESS 1,25%
PROINFA 1,48%
P&D 1,01%
ONS 0,01%
SEGMENTOS G, T e D SOMADOS 100,00%
SEGMENTO GERAÇÃO 47,95%
SEGMENTO TRANSMISSÃO 9,05%
SEGMENTO DISTRIBUIÇÃO 38,63%
COMPONENTES FINANCEIROS (CF) 4,37%
SUBSÍDIOS DENTRO DOS CF 2,51%
IRRIGAÇÃO E AQÜICULTURA 0,25%
FONTE INCENTIVADA 0,62%
BAIXA RENDA 0,86%
COOPERATIVAS 0,49%
LUZ PARA TODOS 0,23%
TUSD FIO B SUPRIDA 0,06%
TRIBUTOS 49,50%
CIP 11,20%
ICMS 30,49%
PIS/COFINS 7,81%
SOMA DAS CONTAS DE LUZ 161,54%

TABELA 10 – SENSIBILIDADE DAS CONTAS DE LUZ AO CUSTO DE CADA FONTE DE GERAÇÃO


CONTA DELUZ PROJETADA VARIAÇÃO NA CONTA DE LUZ
FONTE CONSIDERADA
(R$/MWh) EM RELAÇÃO AO MIX ATUAL
MIX ATUAL (COM CCC, PROINFA E ESS) R$ 336,71 -
HIDROELÉTRICA GRANDE R$ 288,47 -14,3%
HIDROELÉTRICA MÉDIA R$ 338,93 +0,7%
HIDROELÉTRICA PEQUENA R$ 389,39 +15,6%
NUCLEAR R$ 389,39 +15,6%
BIOMASSA R$ 470,36 +39,7%
TERMOELÉTRICA A GÁS NATURAL R$ 475,84 +41,3%
TERMOELÉTRICA A CARVÃO NACIONAL R$ 572,57 +70,1%
TERMOELÉTRICA A ÓLEO COMBUSTÍVEL R$ 1.099,57 +226,6%
TERMOELÉTRICA A ÓLEO DIESEL R$ 1.285,82 +281,9%
EÓLICA R$ 561,27 +66,7%
FOTOVOLTAICA R$ 2.807,34 +733,8%

74 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

hidráulico do País deixar ser aprovei- sarcimento só deverá ocorrer para as


tado, fatalmente as termoelétricas te- concessões de distribuição, cujo flu-
rão que ser contratadas para operar xo de investimento é continuado. Os
de forma inflexível, forçando um au- ativos das concessões de geração e de
mento acentuado na conta de luz. A transmissão, por terem fluxo de in-
contratação de térmicas a óleo com- vestimentos essencialmente na fase
bustível para operar de forma inflexí- pré-operacional, já terão sido amorti-
vel seria uma catástrofe para o con- zados completamente ao término da
sumidor. Fontes eólicas, conquanto concessão, e voltarão ao Poder Con-
renováveis, ainda são muito caras e cedente sem ônus.
também pressionam acentuadamen-
te a conta de luz para cima. O tratamento a ser dado a essas con-
cessões ainda não está definido. Mas
Um último ponto deve ser ressaltado. o problema já existe. Basta olhar a lis-
O mix de geração atual contém uma ta de concessões de geração (Tabela
grande parcela de hidroelétricas já de- A5.3) para verificar que há cinco con-
preciadas, a chamada “energia velha”. cessões de geração vencidas e duas
Se a recontratação da energia velha, a por vencer neste ano. O Poder Conce-
partir de 2012 se der ao custo marginal dente, representado pelo MME, ain-
de expansão (cerca de R$ 130/MWh), a da não decidiu como tratar esses ca-
conta de luz subirá acentuadamente. sos. Enquanto isso, o concessionário
Deve-se lembrar que as concessioná- continua operando os ativos. Duas
rias de geração não estão obrigadas a soluções se colocam, ambas com im-
participar do leilão no ACR, o que su- plicações para o consumidor, ambas
gere a tendência de que, efetivamente, passíveis de acalorados debates jurí-
elas só queiram vender essa energia dicos63:
no custo marginal de expansão.
• Prorrogação da concessão, e outor-
ga ao mesmo concessionário;
10. O consumidor e o
vencimento das concessões • Licitação da concessão.

Anteriormente, levantou-se a ques- Ambas as soluções podem ser apli-


tão do vencimento das concessões de cadas a título oneroso, ou mediante
geração. Na realidade, as concessões desconto nas tarifas. Sendo a título
vincendas estão nos três segmentos: oneroso, o Poder Concedente arre-
geração, transmissão e distribuição. cadaria recursos vultosos. Se for me-
O Anexo 6 lista todas elas, inclusive diante desconto, a modicidade tarifá-
com a data de vencimento. Elas serão ria seria uma consequência natural.
extintas e revertidas ao Poder Con-
cedente, que só ressarcirá ao con- 63
Batista, R. O. – “Debate sobre uma Segunda Pror-
rogação de Concessões no Setor Elétrico (Sem Li-
cessionário os investimentos ainda citação): Verdades, Meias-Verdades e Pontos para
não amortizados, mediante procedi- Reflexão”, disponível no endereço eletrônico: http://
www.aneel.gov.br/biblioteca/trabalhos/trabalhos/
mento ainda não definido. Esse res- Artigo_Romario.pdf, acessado em 30/06/2009.

RELEITURA | jul./dez. 2010 75


Contas de Luz

Os números apresentados anterior- cerão a partir de 2030. No segmento


mente mostram que a conta de luz de geração, desde 2007, e até 2020,
poderá sofrer uma forte alta, se a so- há pelo menos uma concessão expi-
lução preconizada for a título onero- rando por ano. Ao todo, expirarão 114
so. Nesse caso, seria fundamental que concessões, das quais, 67 só em 2015.
os recursos assim arrecadados sejam
aplicados no próprio setor elétrico, O montante envolvido é vultoso. Só a
visando à modicidade tarifária. título de exemplo, em 2015, serão ex-
tintas concessões de geração em mon-
Entre as 65 concessionárias de distri- tante de 18.000 MW médios64. A Tabela
buição, há 36 contratos que vencerão 11, a seguir, apresenta o potencial de
em 2014 e 2015, dois vencerão em arrecadação, se houver a licitação e se
2016 e um, em 2017. Outros 22 con- for a título oneroso. Os cálculos foram
tratos expirarão a partir de 2020, e três feitos variando-se a taxa de desconto

TABELA 11 – LICITAÇÃO DE 18.000 MW MÉDIOS RELATIVOS A


CONCESSÕES DE GERAÇÃO QUE SERÃO EXTINTAS EM 2015
TARIFA (R$/ TAXA DE
VALOR PRESENTE
MWh) DESCONTO
70 8% R$ 128,64 BILHÕES
70 9% R$ 116,63 BILHÕES
70 10% R$ 106,45 BILHÕES
80 8% R$ 147,02 BILHÕES
80 9% R$ 133,29 BILHÕES
80 10% R$ 121,66 BILHÕES
90 8% R$ 165,39 BILHÕES
90 9% R$ 149,96 BILHÕES
90 10% R$ 136,86 BILHÕES
100 8% R$ 183,77 BILHÕES
100 9% R$ 166,62 BILHÕES
100 10% R$ 152,07 BILHÕES
110 8% R$ 202,15 BILHÕES
110 9% R$ 183,28 BILHÕES
110 10% R$ 167,28 BILHÕES
120 8% R$ 220,52 BILHÕES
120 9% R$ 199,94 BILHÕES
120 10% R$ 182,48 BILHÕES
130 8% R$ 238,90 BILHÕES
130 9% R$ 216,60 BILHÕES
130 10% R$ 197,69 BILHÕES

64
Workshop sobre Concessões no Setor Elétrico, pro-
concessionárias ainda não assinaram movido pela Confederação Nacional da Indústria
(CNI). Apresentação: “A Visão dos Agentes Setoriais”
contrato de concessão. No segmento – Paulo Pedrosa – ABRACEEL. www.cni.org.br/portal/
de transmissão, nove concessões ex- main.jsp?lumpageid=40288097122de18801122f29b2
bc0aab&lumitemid=8a9015d02140351001215faa3e5
pirarão em 2015, enquanto 21 ven- a0397. Acessado em 30/06/2009.

76 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

e o preço de venda do MWh, para o Entretanto, as notícias não são alvis-


período de 35 anos de concessão. sareiras para o consumidor. O MME
acaba de prorrogar as concessões de
Observa-se que um processo licitatório hidroelétricas, por meio da Porta-
poderá arrecadar para o Poder Conce- ria no 331, de 2 de setembro de 2009,
dente entre R$ 106 bilhões e R$ 238 bi- conforme Tabela 12 a seguir.
lhões só com as usinas cuja concessão

TABELA 12 – CONCESSÕES RECÉM-PRORROGADAS


CONTRATO PRORROGADO PRAZO PRORROGAÇÃO DATA VALIDADE
UHE Segredo (COPEL) 20 ANOS 16/11/2009
UHE Derivação (COPEL) 20 ANOS 16/11/2009
UHE Salto Caxias (COPEL) 20 ANOS 05/05/2010
UHE Cavernoso (COPEL) 20 ANOS 08/11/2011

expirará em 2015. Esse valor pode ser Na hipótese de essa recente decisão
até maior, se a taxa de desconto acom- não ser a tendência para todas as con-
panhar a queda da Selic. Faltam ain- cessões, a reversão poderá vir a ser
da as concessões que vencem antes e praticada, mediante indenização aos
depois dessa data, que a Tabela 11 não concessionários. Nesse caso, a RGR é
incluiu. E nem se falou aqui do poten- o encargo cuja finalidade principal é
cial de arrecadação das licitações das a de indenizar os concessionários por
concessões de transmissão e de distri- investimentos ainda não amortizados
buição. Isso mostra a proporção que na data da extinção das concessões.
essa discussão assume. Provavelmente, só as concessões de
distribuição fariam jus a indenizações.
Por outro lado, há agentes que se Enquanto isso não ocorre, os recursos
mostram preocupados com a licita- são aplicados no setor elétrico.
ção onerosa, pois poderia retirar dos
agentes (estatais ou privados) a capa- A Eletrobrás remunera a RGR, pelos
cidade de investimento em energia recursos utilizados, com juros anuais
nova. Esses agentes defendem uma de 5%. Em 31 de dezembro de 2008,
licitação não onerosa ou pouco one- o saldo dos recursos sacados junto ao
rosa, privilegiando a modicidade ta- fundo, utilizados em diversos investi-
rifária. mentos totaliza R$ 7,2 bilhões65. Esse
montante pode ser insuficiente para
Parece que a melhor solução para o indenizar os concessionários no mo-
consumidor seria a licitação onerosa mento da reversão. Não está equacio-
associada uma tarifa módica, definida nado o problema dessa eventual falta
pelo Poder Concedente. O processo de recursos.
concorrencial tem o condão de maxi-
mizar os recursos arrecadados ao tem- 65
Relatório Anual da Eletrobrás do ano de 2008. pág.
po em que mantém as tarifas em valo- 167. Disponível em http://www.eletrobras.com/elb/
data/Pages/LUMISD8C71604PTBRIE.htm, acessado
res razoáveis. em 24 de julho de 2009.

RELEITURA | jul./dez. 2010 77


Contas de Luz

Um último aspecto da discussão so- Décima sugestão: acompanhar aten-


bre a renovação das concessões diz tamente as discussões sobre a extin-
respeito aos índices de reajuste dos ção e reversão das concessões do setor
contratos. O IGP-M, índice que rea- elétrico, e lutar para que os recursos
justa a maioria dos contratos, é forte- sejam aplicados dentro do setor, pre-
mente sensível ao câmbio. As razões ferencialmente visando à modicidade
para sua adoção foram citadas ante- tarifária.
riormente. O Governo tem tentado
mudar paulatinamente o índice para Décima-primeira sugestão: nos novos
o IPCA, mais bem comportado. contratos de concessão, resultantes da
licitação/prorrogação das concessões,
Há quem defenda que possíveis di- recomenda-se adotar o IPC-A como
ferenças entre os dois índices ten- índice de reposição de perdas inflacio-
dem a desaparecer no médio prazo, o nárias.
que tornaria indiferente a adoção de
um ou de outro. Entretanto, não foi
isso que ocorreu nos últimos quinze 11. Recentes cortesias à
anos. Desde a adoção do Plano Real,
enquanto o IPCA subiu 246,24%, o custa do consumidor
IGP-M subiu 340,83%66. Em face desse
fato, seria interessante, para o consu- As mais recentes ações dos Agentes
midor, que, no momento da renova- Públicos continuam sendo em des-
ção das concessões, os novos contra- favor do consumidor. A Medida Pro-
tos adotassem o IPCA como índice de visória no 466, de 2009, ora em tra-
atualização contratual. É um índice mitação, é uma iniciativa oportuna e
mais previsível, e comparável com os necessária para disciplinar a transição
preços de vários produtos. dos sistemas isolados (SI) para o SIN,
que se iniciará neste ano. O regime de
Em face do exposto, apresentam-se funcionamento dos SI difere técnica e
aos consumidores e Agentes Públicos legalmente do regime do SIN. Na Ta-
comprometidos com a redução da bela 13 abaixo, destacam-se algumas
conta de luz: diferenças entre ambos os regimes.

TABELA 13 – ALGUMAS DIFERENÇAS ENTRE SIN E SI


SISTEMA INTERLIGADO SISTEMAS ISOLADOS
Tem mercado de compra e venda de energia Não tem mercado de compra e venda.
Paga Proinfa e CDE Não paga Proinfa nem CDE
Paga CCC-Isol mas não recebe seus recursos Paga CCC-Isol e recebe seus recursos
Matriz de energia elétrica predominantemente Matriz de energia elétrica predominantemente
hidráulica, mais barata térmica, mais cara

Em face das diferenças expressas na


Tabela 13, fica claro que a transição
66
Ver http://economia.uol.com.br/financas/ é necessária, porque os SI passarão
investimentos/2009/07/01/ult5346u195.jhtm, aces-
sado em 10 de julho de 2009. a fazer parte do SIN e é preciso com-

78 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

patibilizar essas diferenças mediante valente hidráulico, definido anual-


alteração da lei. Há três grandes siste- mente pela Aneel, e que, para 2009,
mas isolados no Norte do País − Acre- está em R$ 73,37/MWh. A idéia é
Rondônia, Manaus e Amapá − que ab- que o consumidor dos SI só pague
sorvem a maior parte dos recursos da uma tarifa próxima de uma usina
CCC-Isol; além desses, há os sistemas hidroelétrica típica;
isolados de menor porte: Amazonas
(interior) e Roraima (interior). O pri- • A diferença R$ 272,26/MWh
meiro grande sistema isolado será in- (345,63-73,37) é então multipli-
terligado em 2009; Manaus e Amapá, cada pela energia gerada no ano
em 2011. Os dois últimos, de peque- para se achar o valor da CCC-Isol
no porte, permanecem isolados. Até a (272,26*8.725.332). O valor resultan-
edição da MP no 466, de 2009, a CCC- te (Para 2009, R$ 2.375.558.890,32) é
Isol era calculada seguindo os passos a cota da CCC-Isol69 a ser cobrada
abaixo, efetuados pela Eletrobrás67, e de todos os consumidores do País,
ajustados pela Aneel, após audiência rateada segundo o consumo de
pública68: cada um.

• Previsão do montante de energia • No consumo de combustíveis pago


que será gerada no ano seguinte pela CCC-Isol estão incluídas as
em todos os Sistemas Isolados. Para perdas – técnicas e comerciais. Elas
2009, a previsão é de um montante são altas nos SI, conforme se depre-
de 8.725.332 MWh-ano; ende da Tabela 14 abaixo, em face
da média do SIN (18%).
• Previsão do consumo de combus-
tíveis para gerar esse montante e TABELA 14
NÍVEL DE PERDAS NOS SISTEMAS ISOLADOS
previsão do preço médio dos com-
bustíveis no ano (preço CIF e sem SISTEMA ISOLADO NÍVEL DE PERDAS
ICMS), resultando no montante to- ACRE 27,2%
RONDÔNIA 33,5%
tal a ser pago. Para 2009, o valor au- AMAZONAS 38,8%
torizado é de R$ 3.015.736.549,43, AMAPÁ 38,4%
ante um valor solicitado de R$ RORAIMA 55,8%
4.325.876.892,73. Dividindo esse
valor autorizado pelo montante de Para os consumidores de todo o País,
energia, resulta num custo médio a contribuição para a geração térmica
de combustível de R$ 345,63/MWh;
69
Ainda se somam a esse valor eventuais saldos (cre-
• Uma parte desse valor (R$ dores ou devedores) da CCC-Isol do ano anterior e
a sub-rogação da CCC, instrumento de incentivo
640.177.608,84) é pago pelos consu- à geração limpa e à redução da CCC, por meio do
midores dos SI. É o chamado equi- qual fontes renováveis que substituam geração tér-
mica em SI podem utilizar recursos da CCC a fundo
perdido, por um período. Em 2008, o saldo foi deve-
dor em R$ 395.256.019,47 e a sub-rogação foi de R$
67
Ver http://www.eletrobras.com/elb/data/Pages/ 95.418.358,33, resultando em cota da CCC-Isol de R$
LUMIS59C70657PTBRIE.htm, acessado em 30/06/09. 2.470.977.298,92) para o ano de 2009. Para o presente
68
Nota Técnica no 11/2009-SRG-SRE/ANEEL, de 16 de Estudo, não se consideraram esses dois itens adicio-
março de 2009. nais.

RELEITURA | jul./dez. 2010 79


Contas de Luz

nos SI terminava aí. Mas não para os midores de todo o País têm a ver com
consumidores da própria concessão. essa perda de arrecadação? Nada.
A concessionária de distribuição do Não bastasse o encargo que, desde a
Sistema Isolado assinava um contra- década de 1970 o consumidor paga
to de fornecimento de energia com os para mitigar a tarifa do consumidor
geradores no qual estão embutidos os do Norte, ainda terá que compensar
custos de combustível (assumidos em a perda de arrecadação dos Estados.
grande parte pela CCC-Isol), mais os Sem entrar no mérito da compensa-
custos de O&M, amortização dos in- ção, o fato é que não é o consumidor
vestimentos e ICMS (assumidos pela que deveria que arcar com ela, e sim
concessionária). Havia um limite70 de o contribuinte.
repasse, acima do qual a concessio-
nária assumia o custo. Dependendo Mas a MP no 466, de 2009, ainda pro-
da fonte geradora e da sua potência, o põe uma alteração pouco perceptí-
limite variava entre R$ 75/MWh (gás vel aos leigos na forma de cálculo da
natural) e R$ 272/MWh (diesel de pe- CCC-Isol. Até sua edição, esse encargo
queno porte). Esse valor se somava ao cobria o custo do combustível, como
equivalente hidráulico. mostrado acima. Agora, cobrirá todo
o contrato. Vale dizer que os consu-
Se, por um lado, a geração térmica midores de todo o País absorverão os
é cara e ambientalmente suja, sua custos totais dos contratos (combus-
existência nos SI beneficia enorme- tível, ICMS, O&M e amortização de
mente o caixa dos Estados. É que o investimentos, além da logística de
combustível vendido para as usinas geração de energia em locais remotos
termoelétricas alavanca a arrecada- e esparsos), o que poderá aumentar
ção do ICMS. Quando os SI forem enormemente a CCC-Isol. Ademais,
interligados ao SIN, naturalmente, substitui-se o conceito de equivalen-
essa geração térmica entrará numa te hidráulico pelo conceito de “custo
ordem de mérito, e poderá funcionar médio da potência e energia comer-
apenas esporadicamente. Isso im- cializadas no Ambiente de Contrata-
porá uma perda de arrecadação aos ção Regulada (ACR) do Sistema Inter-
Estados recém-interligados, que vêm ligado Nacional (SIN)” (estimado em
se mostrando inconformados com torno de R$ 100/MWh).
ela. A solução para esse impasse, pro-
posta na MP no 466, de 2009, é, mais Em outras palavras, o consumidor do
uma vez, injusta com o consumidor: SI deixará de pagar entre R$ 148/MWh
aumentar o encargo P&D em 30%, e e R$ 345/MWh (soma do equivalen-
utilizar esse recurso para compensar te hidráulico e do limite de repasse)
a perda de arrecadação de ICMS dos para pagar cerca de R$ 100/MWh, re-
Estados. Pergunta-se: o que os consu- duzindo sua tarifa. Por outro lado, os
consumidores do País assumirão essa
70
Ver Resolução Aneel no 335, de 2008. Esse Regula-
diferença. Isso é injusto. Políticas re-
mento buscava imputar limites à ineficiência históri- gionais não devem ser feitas via tarifa
ca dos Sistemas Isolados. Com a publicação da MP no
466, de 2009, esses limites serão desconsiderados. de energia.

80 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

Outro fantasma que está assustando o no Brasil, e Ande, no Paraguai), e não


consumidor mais esclarecido vem da são objeto de nenhuma controvérsia.
política externa e decorre do recente Os itens b) e c) são pagos aos credores
acordo entre o Governo Federal e o brasileiros e também não são ques-
Governo do Paraguai para pôr fim ao tionados pelos paraguaios. O item f)
contencioso entre os dois Países em quantifica a obrigação de o Paraguai
relação ao Tratado de Itaipu. O consu- vender para o Brasil o restante da me-
midor, mais uma vez, deverá assumir tade da energia de Itaipu a que ele tem
a conta, e ela pode ser bem salgada. direito e que a Ande não consome. A
Eletrobrás compra essa energia ao pre-
Para entender um pouco melhor a ço estabelecido no Tratado, incluindo
questão, deve-se voltar um pouco no o adicional previsto nesse item.
tempo. O Governo Federal fez recen-
temente uma concessão ao Paraguai, Recentemente, por meio de Notas Di-
por meio da Lei no 11.480, de 2007, plomáticas trocadas entre os dois Pa-
que autorizou retirar o fator anual de íses, acordou-se introduzir um fator
ajuste – a correção monetária previs- multiplicativo de 4 sobre os itens d)
ta no Tratado de Itaipu – da tarifa dos e e), e 5,1 sobre o item f), resultando
consumidores do Paraguai. Essa con- nos seguintes valores, assumido pelos
cessão foi assumida pelo Tesouro do consumidores:
Brasil, em face de reclamações para-
guaias quanto aos termos do Tratado d) Custos administrativos (US$ 0,20/
de Itaipu. Para entender o que está por MWh, após Notas Diplomáticas);
trás dessa Lei, é preciso lembrar que o e) Royalties (US$ 2,60/MWh, após
Tratado prevê uma tarifa fixada anual- Notas Diplomáticas);
mente com base nos seguintes custos: f) Cessão da energia do Paraguai (US$
1,53/MWh, após Notas Diplomáti-
a. Custo de exploração da Usina, apu- cas);
rado anualmente em dólar ameri-
cano; O Governo brasileiro ainda está pro-
b. Juros da dívida, apurado anual- pondo aumentar o item f) por um
mente conforme contratos; fator multiplicativo de 3, resultando
c. Principal da dívida, apurado anual- num preço de cessão de US$ 4,59/
mente conforme contratos; MWh. O Tratado prevê que, sobre os
d. Custos administrativos (US$ 0,05/ empréstimos, incide também uma
MWh, dólar de 1986); correção monetária em dólar, para
e. Royalties (US$ 0,65/MWh, dólar de recuperar eventual desvalorização
1986); da moeda americana ao longo dos
f. Cessão da energia do Paraguai (US$ 50 anos de duração da dívida; mais
0,30/MWh, dólar de 1986); recentemente, o Paraguai passou a
questionar essa correção.
Os itens a) e d) são pagos, respectiva-
mente, para cobrir os custos da Usina Em face disso, o Governo Federal
e das comercializadoras (Eletrobrás, concordou em retirar essa correção

RELEITURA | jul./dez. 2010 81


Contas de Luz

monetária da parcela da energia ven- Itaipu fica menor, e a Eletrobrás Co-


dida ao Paraguai e, para isso, editou mercializadora (que vende a energia
medida provisória, que se converteu de Itaipu no Brasil) cobra menos do
na Lei no 11.480, de 2007. Pela Lei e consumidor. Por outro lado, a Lei
regulamentos71, estabeleceu-se: garante que o ativo regulatório será
amortizado mediante fluxo finan-
• Retirar o fator de reajuste da infla- ceiro a ser incluído como nova par-
ção americana dos contratos de cela na tarifa. Para o consumidor, o
financiamento firmados entre Ele- resultado dessa mudança contábil
trobrás e Itaipu bem como dos cré- ainda é neutra.
ditos que o Tesouro Nacional detém
junto a Itaipu; desde dezembro de • A diferença entre o VSD e o ativo re-
2007, essa retirada já reduziu a dí- gulatório é o montante a ser amor-
vida de Itaipu com o Brasil em US$ tizado via tarifa (para 2009, US$
2.067.005.124,19, que está conta- 214.989.310,98). Esse montante é
bilizada numa rubrica denomina- repassado para Eletrobrás (para
da VSD (Valor da Diferença entre 2009, US$ 108.298.737,69) e para o
Saldos Devedores). As diferenças, Tesouro Nacional (para 2009, US$
calculadas anualmente, serão acu- 106.690.573,29).
muladas no VSD, até 2023, data da
extinção da dívida de Itaipu. Do Um detalhe da Lei, pouco claro, é
VSD, já está deduzida a parcela de que, se a retirada do fator de ajuste
reajuste do consumo paraguaio, a incidente sobre todo o crescimento
que o Tesouro renunciou, no limite do consumo paraguaio da energia
de 6%. de Itaipu imputar perda ao Tesouro
Nacional acima de 6%, o excesso será
• Todo ano, amortizar o VSD median- absorvido pelo consumidor brasileiro
te recursos oriundos da tarifa paga e não pelo Tesouro Nacional (contri-
pelos consumidores brasileiros. buinte). Qual será o impacto? Não
O saldo não amortizado, denomi- há clareza quanto a isso. Mas os con-
nado ativo regulatório, é crédito sumidores brasileiros arcarão com
que a Eletrobrás detém junto aos ele, não os de todo o País, só aqueles
consumidores brasileiros a ser re- atendidos pelas concessionárias que
cebido futuramente. Para 2009, detêm cotas de Itaipu73.
o ativo regulatório acumulado
desde 2007 corresponde72 a US$ O grande fantasma os consumidores
1.845.446.124,19. Desde a Lei no da energia de Itaipu, entretanto, não
11.480, de 2007, Itaipu deixou de está nesse provável impacto futuro.
pagar esse valor ao credor Eletro-
brás; consequentemente, a tarifa de 73
Pela Lei de Itaipu, as trinta concessionárias seguin-
tes são obrigadas a comprar energia de Itaipu, cotada
em dólar americano e convertida para reais: AES-Sul,
RGE, Light, Ampla, Bandeirante, Caiuá, Cemat, Ce-
71
Ver Decreto no 6.265, de 2007, Portaria MME/MF no lesc, CNEE, CEB, Celg, Cemig, CEEE, EMG, CLFM,
313, de 2007, e Portaria MME/MF no 318, de 2007. CJE, CLFSC, CPEE, CPFL-Paulista, CPFL-Piratininga,
72
Ver Portaria Interministerial MME/MF no 298, de CSPE, Copel, DMEPC, Elektro, Eletropaulo, EDEVP,
2008. EEB, Enersul, Escelsa e Ienergia.

82 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

Está no recente acordo firmado entre Lei no 10.480, de 2007. A amortização


o Governo Brasileiro e o Governo Para- do ativo regulatório, hoje, é cobrada
guaio. Pelo Acordo, a energia exceden- sobre a comercialização de 94% da
te do Paraguai deixa de ser repassada energia de Itaipu (6% são assumidos
para a Eletrobrás Comercializadora, pelo Tesouro Nacional). Desses 94%,
e o Paraguai a negociará diretamente exatos 50% pertencem ao Brasil e ou-
no mercado brasileiro. Isso representa tros 44% são energia do Paraguai ven-
cerca de 38.000.000 MWh, ou 17% da didas no Brasil pela Eletrobrás Co-
energia consumida pelas concessio- mercializadora. Quando o Paraguai
nárias detentoras das cotas de Itaipu. passar a comercializar os 44% da sua
A tarifa atual de Itaipu é de cerca de energia diretamente no Brasil, estará
US$ 53,3/MWh74, ou cerca de R$ 100/ desobrigado de pagar o ativo regula-
MWh. Por quanto o Paraguai venderá tório, que só existe para a Eletrobrás.
essa energia no Brasil? Estima-se que Nesse caso, o ativo regulatório passa-
poderá alcançar o custo marginal de rá a ser amortizado sobre os 50% da
expansão, cerca R$ 130/MWh, cau- energia que pertence ao Brasil, cuja
sando um aumento imediato de até comercialização permencerá sob
30% no valor pago pela mesma ener- responsabilidade da Eletrobrás Co-
gia que o consumidor da energia de mercializadora. Haverá um aumento
Itaipu já tem contratada. automático na tarifa de Itaipu vendi-
da às trinta concessionárias de dis-
Outro problema para o consumidor tribuição, com impactos financeiros
da energia de Itaipu é que o Paraguai imediatos na tarifa.
pode querer vender essa energia no
mercado livre, deixando os consu-
midores cativos a descoberto. Nesse 12. Conclusões
caso, o mercado cativo teria que se su-
prir mediante leilões de energia nova, O caminho da justiça costuma não ser
o que pode encarecer ainda mais sua o mais fácil, mas nem por isso, deve
tarifa, pois é grande a chance de se deixar de ser trilhado. O presente
ter que contratar caras termoelétricas Estudo procurou mostrar que, sob o
para substituir a energia hidroelétrica prisma do consumidor, a conta de luz
de Itaipu. O Governo brasileiro afir- é injusta, pois é eivada de itens que
ma, entretanto, que só a energia exce- não deveriam estar sendo cobrados,
dente é que seria vendida ao mercado ou cuja dose está muito elevada. O
livre. Se isso se verificar, é menos gra- contribuinte deveria arcar com eles, e
ve para o consumidor cativo. não o consumidor.

Outro impacto importante é o efeito A assunção, pelo contribuinte, de en-


desse Acordo sobre a aplicação da cargos e subsídios oriundos de polí-
ticas públicas, teria de se submeter
74
Soma dos custos da energia cedida (US$ 43,80/ ao processo legislativo previsto na
MWh), ativo regulatório (US$ 3,00/MWh), cessão de Constituição Federal. Há três peças
energia (US$ 1,70/MWh) e transmissão de Itaipu (US$
6,5/MWh) que direcionam as despesas orça-

RELEITURA | jul./dez. 2010 83


Contas de Luz

mentárias de cada Ente Federativo: dades políticas. É muito difícil para os


o Plano Plurianual (PPA), com quatro Poderes Executivos tomarem inicia-
anos de vigência, e que condiciona as tivas que reduzam sua arrecadação.
outras duas peças; a Lei de Diretrizes Mas é viável, pelo menos, distribuir
Orçamentárias (LDO), aprovada no com mais equidade o peso dos tribu-
primeiro semestre de cada ano; e a tos com outros contribuintes, man-
Lei Orçamentária Anual (LOA), apro- tendo o nível de arrecadação.
vada no segundo semestre de cada
ano, para viger no ano seguinte. Para O conceito de justiça, aqui, se associa
qualquer despesa orçamentária, im- ao conceito de eficiência, e ultrapas-
põe-se a previsão da origem da recei- sa as fronteiras do setor elétrico. Os
ta que a suportará. Os orçamentos da países com visão estratégica acurada
União, dos Estados e dos Municípios e de longo prazo lutam para manter
são de iniciativa privativa dos respec- o custo da energia em níveis baixos,
tivos Poderes Executivos, cabendo ainda que artificialmente, mediante
aos Poderes Legislativos a aprovação, subsídios externos ao setor. A energia
com pouca margem de ajuste. Esse é insumo fundamental e item impor-
ritual anual tem a enorme vantagem tante na planilha de custos de qual-
de tornar transparente, para a socie- quer processo produtivo. A redução
dade, qualquer despesa com recursos dos preços atuais da energia causa-
públicos. ria impacto positivo em toda a eco-
nomia, com efeitos benéficos para a
O ritual para a criação de um encargo produção, o nível de empregos e até
ou subsídio na conta de luz do con- para a arrecadação.
sumidor é menos trabalhoso. Basta
a aprovação de uma lei – de iniciati- O Brasil possui recursos energéticos
va parlamentar ou do Presidente da capazes de manter o preço da energia
República – com essa previsão. Não em valores muito competitivos em
é preciso prever receita orçamentá- comparação com seus concorrentes
ria, pois ela virá automaticamente do mundiais. Infelizmente, a conta de luz
consumidor. Não é necessário discu- tem estado acima desse nível compe-
tir anualmente o assunto: uma vez titivo, por força de uma tributação
aprovado, o encargo ou subsídio é exagerada e da adição de custos exó-
perenizado na conta de luz. Esse ritu- genos ao setor elétrico, resultantes de
al simplificado torna a imputação de políticas públicas que deveriam ser
novas despesas ao consumidor um arcadas pelo contribuinte. Os Agen-
caminho mais fácil e tentador para tes Públicos e os consumidores que
se praticarem políticas públicas. Mas, vêm questionando a conta de luz têm
como o Estudo procurou mostrar, razão em empreender essa cruzada.
além de pouco transparente, não é o
mais justo. Como se depreende dos diversos as-
pectos levantados ao longo do pre-
Em relação à redução do peso dos tri- sente Estudo, a conta de luz é uma
butos sobre a conta de luz, há dificul- construção de várias mãos. Se ela está

84 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

alta, isso se deve a um conjunto de fa- devido à construção de caras usinas


tores cuja responsabilidade deve ser termoelétricas.
distribuída entre vários atores. Ha-
vendo vontade política para enfrentar 4. Os Agentes Públicos deveriam so-
as reconhecidas dificuldades, é possí- licitar do Governo Federal um prog-
vel fazer muito para reduzir substan- nóstico dos reais impactos das deci-
cialmente a conta de luz. A seguir, sões que provoquem aumento nas
relembram-se as onze sugestões que tarifas de energia elétrica.
foram exaradas ao longo do Estudo:
5. O consumidor deve analisar deti-
1. Os Agentes Públicos deveriam de- damente o Plano Decenal de Expan-
fender uma tributação equilibrada e são preparado pela EPE, verificando,
maior transparência na apresentação em relação às linhas de transmissão,
da carga tributária a que a conta de luz se o Plano está garantindo um nível
está submetida. Em particular, defen- razoável (mas não excessivo) de con-
der uma distribuição mais equitativa fiabilidade do sistema, e se as opções
da carga tributária com outros contri- escolhidas estão suficientemente es-
buintes. A PIS/COFINS poderia voltar tudadas.
a ser cobrada pelo sistema cumulativo,
e o ICMS poderia ser cobrado com alí- 6. O consumidor deve ficar de olho
quota tal que produzisse receita equi- nas perdas – técnicas e comerciais –
valente a uma cobrança ”por fora”. e suas trajetórias, no momento das
audiências públicas convocadas para
2. Os Agentes Públicos deveriam de- a discussão das revisões periódicas
fender a transferência, para o contri- da sua concessionária. É importante
buinte, dos subsídios hoje pagos pelo questionar a Aneel quanto à trajetó-
consumidor de energia elétrica. ria de queda, e se ela está aderente ao
“benchmark” do setor.
3. O consumidor deve apoiar firme-
mente a construção de usinas hidro- 7. Os Agentes Públicos das diversas
elétricas com reservatório, pois essa esferas devem atuar para que as per-
é a fonte de geração e a forma de ar- das irrecuperáveis por motivações
mazenamento de energia mais bara- sociais e as inadimplências de órgãos
tos que existem. Paralelamente, deve públicos sejam suportados pelos con-
apoiar também as justas compen- tribuintes.
sações socioambientais pelos danos
decorrentes da construção das hi- 8. A União poderia dar autonomia fi-
droelétricas. O aproveitamento pleno nanceira e independência administra-
dos potenciais hidráulicos brasileiros tiva aos Conselhos de Consumidores,
terá impacto benéfico duradouro mediante criação de encargo especí-
sobre a modicidade tarifária. E reci- fico, e criar uma confederação nacio-
procamente: se o potencial hidráuli- nal de conselhos, de modo a propiciar
co remanescente não for realizado, a condições para que os representantes
conta de luz sofrerá pesado impacto dos consumidores estejam presentes

RELEITURA | jul./dez. 2010 85


Contas de Luz

em todas as discussões técnicas junto atuais 161,54%75 (em relação à soma


ao Poder Executivo, com respaldo de de G, T e D), para abaixo de 144,19%76
assessoria técnica própria. (mediante a retirada de 9,52% de en-
cargos e 2,51% de subsídios). A re-
9. O consumidor deve ficar atento ao dução de tributos poderia contribuir
comportamento do Fator X de sua com uma queda adicional, também
concessionária na próxima revisão imediata, de 7% (2% com PIS/COFINS
periódica, e cobrar da Aneel uma mu- e 5% com ICMS), trazendo a conta de
dança de metodologia, se ficar prova- luz média para abaixo de 134,76% (em
do que os ganhos de eficiência estão relação à soma de G, T e D). Trata-se
sendo consumidos por declaração de de uma queda substancial, cerca de
investimentos de sua concessionária 16,6% (134,76/161,54), no valor da
que não foram realizados. conta de luz média do País.

10. Os Agentes Públicos e os consu- Mas a conta de luz poderia cair ainda
midores devem acompanhar atenta- mais, com o acompanhamento contí-
mente as discussões sobre a extinção nuo sobre os outros itens, que fazem
e reversão das concessões do setor parte da estrutura tarifária (G, T e D).
elétrico, e lutar para que os recursos Para isso, devem-se envidar esforços
sejam aplicados dentro do setor, pre- pela construção de hidroelétricas
ferencialmente visando à modicidade com reservatório, pela redução das
tarifária. perdas nos sistemas de distribuição,
pela vigilância sobre o Fator X, pela
11. Os Agentes Públicos deveriam razoabilidade no retorno sobre o ca-
diligenciar para que, nos novos con- pital próprio das concessionárias,
tratos de concessão, resultantes da li- pelo investimento em estudos que
citação/prorrogação das concessões, embasam o Plano Decenal de Expan-
fosse adotado o IPC-A como índice de são e pela construção de um mode-
reposição de perdas inflacionárias. lo de renovação das concessões que
beneficie o consumidor. Todos esses
Algumas dessas sugestões, se adota- itens, se adequadamente ajustados,
das, reduziriam a pressão sobre a con- podem ter um impacto em longo pra-
ta de luz. Outras não se traduziriam zo positivo sobre a base de calculo
em redução imediata das tarifas, mas (G, T e D), contribuindo para mitigar
poderiam contribuir estruturalmente a tendência ao crescimento do custo
para a modicidade tarifária. A Tabela marginal de expansão.
15, a seguir, resume esses principais
focos de pressão, quem é o responsá- 75
Nesse valor está incluída a CIP, estimada com base
vel por eles, e que solução se propõe em dados efetivos da CEB-Distribuição. Contudo, não
para se reduzir a pressão. há dados efetivos sobre essa Contribuição. Sua exclu-
são levaria a conta de luz média do Brasil ao patamar
de 150,34%.
76
Não estão incluídos, nesse número, os encargos e
Se adotadas, as medidas propostas têm subsídios pagos pelos segmentos de Geração e Trans-
o potencial para reduzir imediatamen- missão, por estarem embutidos no preço de venda da
energia e na TUST. A retirada desses encargos e subsí-
te a conta de luz média no Brasil, dos dios pode reduzir ainda mais a conta de luz.

86 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

TABELA 15 – FOCOS DE PRESSÃO SOBRE A CONTA DE LUZ


FOCO DE PRESSÃO RESPONSÁVEL SOLUÇÃO PROPOSTA
Poderes Executivo e No setor elétrico, retornar a cobrança do PIS/COFINS ao
PIS/COFINS
Legislativo Federais sistema cumulativo;
Reduzir a alíquota de tal forma que o valor efetivo de
Poderes Executivo e
ICMS cobrança “por fora” se iguale ao valor declarado ao
Legislativo Estaduais;
consumidor;
Poderes Executivo e Não criar a CIP e continuar financiando a iluminação
CIP
Legislativo Municipais; pública com IPTU;
Poder
RGR Extinguir a RGR em 2010;
LegislativoFederal
Acelerar a interligação dos sistemas isolados ao SIN;
Poderes Executivo e
CCC transferir para o contribuinte o pagamento das cotas da
Legislativo Federais
CCC;
Poder Executivo Não contingenciar esses recursos e devolver o eventual
TFSEE
Federal excesso da arrecadação anual aos consumidores;
Poderes Executivo e Reduzir fortemente a tributação incidente na cadeia
PROINFA
Legislativo Federais produtiva das fontes participantes do Programa;
Poderes Executivo e Transferir para o contribuinte o pagamento pelas cotas
CDE
Legislativo Federais da CDE;
IRRIGAÇÃO E Poderes Executivo e Transferir para o contribuinte o pagamento desse
AQUICULTURA Legislativo Federais subsídio;
Poderes Executivo e Transferir para o contribuinte o pagamento desse
BAIXA RENDA
Legislativo Federais subsídio;
Poderes Executivo e Transferir para o contribuinte o pagamento desse
COOPERATIVAS
Legislativo Federais subsídio;
FONTES Poderes Executivo e Transferir para o contribuinte o pagamento desse
INCENTIVADAS Legislativo Federais subsídio;
Poderes Executivo e Transferir para o contribuinte o pagamento desse
UNIVERSALIZAÇÃO
Legislativo Federais subsídio;
CONSUMIDORES Poderes Executivo e Transferir para o contribuinte o pagamento desse
RURAIS Legislativo Federais subsídio;
ÁGUA, ESGOTO E Poderes Executivo e Transferir para o contribuinte estadual o pagamento
SANEAMENTO Legislativo Federais desse subsídio;
VETO A Poderes Executivos
Convencer-se da importância de se construírem essas
HIDROELÉTRICAS Federal e Estaduais e
obras, e acelerar o outorga de licenças ambientais;
COM RESERVATÓRIO Poder Judiciário
Aprofundar os estudos do Plano Decenal de Expansão,
para não exagerar o nível de confiabilidade da rede de
CRESCIMENTO DA Poder Executivo
transmissão e para oferecer mais de uma opção de um
TUST Federal (EPE e MME)
mesmo empreendimento de transmissão a ser licitado,
com vistas a fomentar a concorrência;
REMUNERAÇÃO
DO CAPITAL
Poder Executivo Tornar anual o cálculo do custo de oportunidade e a
PRÓPRIO DAS
Federal (Aneel) estrutura de capital, em cada ciclo de revisão periódica;
CONCESSIONÁRIAS
DE DISTRIBUIÇÃO
Poder Executivo
PERDAS TÉCNICAS E Federal (Aneel) e Estabelecer metas mais rígidas para as concessionárias
NÃO-TÉCNICAS Concessionárias de reduzirem as perdas técnicas e não-técnicas;
Distribuição
Poderes Executivo e Transferir para o contribuinte o ônus das perdas não-
PERDAS TÉCNICAS E
Legislativo Federais e técnicas por motivações sociais e por inadimplências de
NÃO-TÉCNICAS
Estaduais órgãos públicos
Mudar metodologia de cálculo do Fator X, se ficar
Poder Executivo evidente que os ganhos de eficiência estão sendo
FATOR X
Federal (Aneel) consumidos por declaração de investimentos das
concessionárias excessivos ou que não se materializam;
VENCIMENTO DE Poderes Executivo e Recursos arrecadados com prorrogação ou licitação de
CONCESSÕES Legislativo Federais concessões deveriam permanecer no setor elétrico;

RELEITURA | jul./dez. 2010 87


Contas de Luz

A luta pela modicidade tarifária deve Especialização em Tecnologia Digital (UnB), 1994;
Especialização em Direito Legislativo (UFMS), 2004;
ser permanente e sem tréguas. E não Doutorado em Proteção de Sistemas de Potência
(Université de Paris XI), 1984.
é uma luta para um só ator. O consu- Engenheiro Junior da Eletronorte (1978-1980);
midor, principal interessado, também Professor Adjunto do Departamento de Engenharia
Elétrica da UnB (1984-1987);
se deve capacitar, através dos seus Sub-chefe do Departamento de Engenharia Elétrica
órgãos de defesa, para acompanhar da UnB (1985-1986);
Engenheiro Senior da Main Engenharia (1988-1989);
pari passu todas as decisões de seu Engenheiro Senior da Eletronorte 1989-1998;
Chefe de Gabinete do Diretor-Geral da ANEEL 1998-
interesse nesse tema de alta comple- 2002.
xidade técnica, em todas as esferas de
poder, orientando os formuladores de
Publicações
política sobre os caminhos mais efi-
cientes para o País. E esses caminhos P.BORNARD, M.CARVALLO, E.MONTALVÃO,
certamente passam por uma conta de M.PAVARD., “Digital Relaying Applied to EHV
luz módica. Transmission Lines Algoritms and Architecture
of Arithmetic and Logic Processors”. Proceed-
ings of Eighth Power Systems Computation
Conference. Helsinki, 19 a 24 agosto de 1984.
Agradecimentos
L.Morhy, a. Baltar, D.C. Leininger, E. Montal-
Agradeço aos Consultores Legisla- vão, P. A. C. Sena. “O Vestibular na UnB” - lo
tivos Marcos José Mendes de Paulo Seminário sobre o Vestibular na UnB. Brasília,
Springer de Freitas, da Consultoria dezembro de 1985.
Legislativa do Senado Federal, pelas
J. Daldegan Jr., G. L. C. Nicola e E. Montalvão.
sugestões oferecidas ao longo do de- “Otimização de Projetos de Sistemas Integra-
senvolvimento desse trabalho e pelas dos de Aterramento de Subestações e Linhas
revisões do texto. Agradeço à Aneel, de Transmissão”. VIII Seminário Nacional de
por disponibilizar as informações so- Produção e Transmissão de Energia Elétrica -
bre todas as concessionárias do País. SNPTEE, 1986.
Em particular agradeço a Flávia Lis
F. D. Freitas, E. Montalvão et all. “Implantação
Pederneiras, Especialista em Regu- de uma Proteção Digital de Distância”. X SNP-
lação, pela paciência e boa vontade TEE, 1989.
em dirimir as dúvidas. Finalmente,
agradeço a Ailton Oliveira de Almei- J. G. Tannuri, E. Montalvão et. All. “Contrôle Su-
da, Analista da Secretaria Especial de pplémentaire Discret pour Assurer la Stabilité
Informática do Senado Federal (PRO- du Résau d’Eletronorte – Une Application du
Relais R-Rpoint pour le Déclenchement de la
DASEN), que preparou a interface Production sur l’Interconexion N-NE” – Sessão
amigável para consulta do banco de Bienal da CIGRÉ – Paris, setembro de 1990.
dados com informações de todas as
concessionárias do País. M. J. Maia, E. Montalvao et. All. “Transmissão
da Amazônia: Avaliação da Transmissão em
Edmundo Montalvão Sistemas Hexafásicos”. XI SNPTEE, 1991.
Consultor Legislativo do Senado Federal desde 2002
Engenheiro Eletricista (UnB), 1977; A. d’Ajuz, E. Montalvão et. All. “Linhas de Trans-
Especialização em Sistemas de Potência (UnB), 1980; missão com Cabos Pára-Raios Energizados –
Especialização em Energia Elétrica (Ecole Superieure
d´Electricité, Paris), 1981; Uma Solução Econômica para o Suprimento a
MBA em Gestão (Fundação Dom Cabral), 2.000; Comunidades Isoladas”. XII SNPTEE, 1993.

88 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

A. d’Ajuz, E. Montalvão et. All. “Implantação produto fosse R$ 100,00. O ICMS a ser
de Cabos Pára-Raios Energizados em Linhas cobrado seria, então, R$ 20,00, certo?
de 230 kV no Sistema Rondônia”. XIII SNPTEE,
1995.
Errado! Seria R$ 20,00 se a forma de
cobrança do ICMS fosse “por fora”, ou
E. Montalvão, A. d’Ajuz et all. “Estudos de Pro- seja, se o próprio imposto não inte-
teção de Pára-Raios Energizados (PRE): Um grasse a sua base de cálculo. Mas não
Sistema Pioneiro no Brasil”. V Seminário Técni- é isso que a legislação determina. A Lei
co de Proteção e Controle – STPC, 1995. Complementar no 87, de 1996, que re-
gulamenta o art. 155 da Constituição,
O. A. Abbud, E. Montalvão - “A Crise de Energia
de 2001 Deveu-se à Reestruturação do Setor
que trata do ICMS, determina que:
Elétrico? Para Onde Seguir Após a Crise?” - Re-
vista de Informação Legislativa no 157, janeiro- Art. 1o Compete aos Estados e ao
março de 2003. Distrito Federal instituir o im-
posto sobre operações relativas
E. Montalvão – “O Setor Elétrico e o Horário de à circulação de mercadorias e
Verão”. Texto Para Discussão n° 19 da Consul- sobre prestações de serviços de
toria Legislativa do Senado Federal, disponível transporte interestadual e inter-
em http://www.senado.gov.br/conleg/textos_ municipal e de comunicação,
discussao.htm. ainda que as operações e as pres-
tações se iniciem no exterior.
E. Montalvão – “Impacto De Tributos, Encargos
Art. 2o O imposto incide sobre:
E Subsídios Setoriais Sobre As Contas De Luz
Dos Consumidores”. Texto Para Discussão no 62 ....................................................
da Consultoria Legislativa do Senado Federal, ....................................................
disponível em http://www.senado.gov.br/con-
leg/textos_discussao.htm. Art. 13 A base de cálculo do im-
posto é:
....................................................
ANEXO 1 ....................................................
§ 1o Integra a base de cálculo do
imposto:
COMO TRANSFORMAR AS I – o montante do próprio im-
ALÍQUOTAS “POR DENTRO” posto, constituindo o respectivo
DE ICMS E DO PIS/COFINS, destaque mera indicação para
fins de controle; (grifo nosso)
INCIDENTES SOBRE A CONTA
§ 2o Não integra a base de cál-
DE LUZ, PARA AS RESPECTIVAS culo do imposto o montante do
ALÍQUOTAS “POR FORA” Imposto sobre Produtos Indus-
trializados, quando a operação,
Para exemplificar a diferença entre a realizada entre contribuintes e
tributação “por dentro” e a tributação relativa a produto destinado à
“por fora”, suponha que a alíquota do industrialização ou à comercia-
ICMS seja de 20%, incidente sobre a lização, configurar fato gerador
venda de um produto qualquer; su- de ambos os impostos.
ponha ainda que a receita do comer- ....................................................
ciante, sem o ICMS, com a venda do ....................................................

RELEITURA | jul./dez. 2010 89


Contas de Luz

Diz-se que um imposto é calculado elétrica. Assim, o consumidor-contri-


“por dentro” quando o próprio impos- buinte de energia elétrica paga apenas
to integra sua base de cálculo, como esse imposto. Por outro lado, contri-
determina a Lei Complementar para buições não devem fazer parte da base
o ICMS. Desse modo, a base de calcu- de cálculo do ICMS. Conforme estabe-
lo do ICMS é a receita do comerciante lece a Lei no 10.833, de 2003, o contri-
mais o próprio ICMS. Em outras pala- buinte do PIS/COFINS são as pessoas
vras, os R$ 100,00 correspondem ape- jurídicas (vale dizer, as concessioná-
nas a 80% da base de cálculo do ICMS. rias de serviços distribuição de energia
Os outros 20% são o próprio ICMS. En- elétrica) e que a sua base de cálculo é
tão, uma regra de três simples mostra a receita bruta das concessionárias. A
que a base de cálculo será R$ 125,00 (R$ alíquota é aplicada “por dentro”. Des-
100,00/80%), e, consequentemente, a se modo, conquanto o consumidor de
alíquota do ICMS de 20% aplicável so- energia elétrica não seja contribuinte
bre R$ 125,00 corresponde a R$ 25,00. direto dessas contribuições, elas são
Se esses mesmos R$ 25,00 fossem co- repassadas a ele, por força da legisla-
brados “por fora”, corresponderiam ção. Por isso, essas contribuições são
a uma alíquota de 25%, e não de 20% destacadas na conta de luz e não inte-
como é apresentada ao consumidor. gram a base de cálculo do ICMS.

Compreensivelmente, o consumi- Em função disso, o cálculo para trans-


dor tem dificuldade de acompanhar formação dos tributos “por dentro”
esse raciocínio, já que a cobrança para tributos “por fora” inclui tanto o
“por dentro” é um método complica- ICMS como o PIS/COFINS. Adotando
do, pouco transparente de cobrança a seguinte nomenclatura para os da-
de tributo, pois leva o consumidor a dos conhecidos:
acreditar que a alíquota publicada é
a que está sendo cobrada dele, o que R  – receita bruta da concessionária
não é verdade. A maneira justa de em reais;
apresentar a alíquota ao contribuin- I  – ICMS em reais;
te é “por fora”, pois permite a ele ter P  – PIS/COFINS em reais;
uma percepção direta de quanto está
pagando de tributos. C  – conta de luz em reais;
i  – alíquota do ICMS em % “por
No presente estudo, todos os cálculos dentro” ( = I/C);
são feitos “por fora”, razão pela qual p  – alíquota do PIS/COFINS em %
se apresentará a maneira de trans- “por dentro” ( = P/C).
formar a alíquota “por dentro”, apre-
sentada nas contas de luz, para a sua Transformar alíquotas “por dentro”
equivalente alíquota “por fora”. do ICMS e do PIS/COFINS para alí-
quotas “por fora” é o mesmo que cal-
O art. 155, § 3o, da Constituição deter- cular o valor de I/R (alíquota do ICMS
mina que apenas o ICMS incide sobre em relação à receita bruta da conces-
operações internas relativas a energia sionária) e de P/R (alíquota do PIS/

90 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

COFINS em relação à receita bruta da Simplificando a equação (8), obtém-


concessionária). se, finalmente, a alíquota do ICMS
“por fora”, a partir das alíquotas de
A relação entre a conta, a receita e os ICMS “por dentro” e do PIS/COFINS
tributos é dada, em reais, por: “por dentro”:

C = R + I + P (1) Cálculo da alíquota do PIS/COFINS


“por fora”:
Sabe-se também que as alíquotas i e
p valem:
I/R = i/(1 – i – p) (9)
i = I/C (2)
Da equação (1), pode-se escrever:
p = P/C (3)
R + P = C – I, ou
Cálculo da Alíquota do ICMS “por
(R + P)/R = (C – I)/R , ou
fora”:
1+ P/R = (C – I)/R
A partir da equação (1), pode-se chegar
à alíquota do ICMS “por fora” (I/R): Logo,

R+I=C–P P/R = (C – I)/R – 1 = [(1 – I/C)/(R/C)]


– 1 (10)
(R + I)/R = (C – P)/R
1 + I/R = (C – P)/R Substituindo as equações (2) e (7) em
I/R = (C – P)/R – 1 = [C(1 – P/C)]/R – 1 (10), obtém-se:
I/R = [(1 – P/C)/(R/C)] – 1 (4)
P/R = [(1 – i)/(1- i – p)] – 1 (11)
Por outro lado, da equação (1), pode-
se escrever: Finalmente, simplificando a equação
(11), obtém-se a alíquota do PIS/CO-
R = C – I – P (5) FINS “por fora”, a partir das alíquotas
de ICMS “por dentro” e do PIS/CO-
Dividindo a equação (5) por C, tem-se: FINS “por dentro”:

R/C = 1 – I/C – P/C (6)


P/R = p/(1 – i – p) (12)
Aplicando (2) e (3) em (6), obtém-se:
A tabela A1.1 a seguir mostra uma
R/C = 1 – i – p (7) transformação parametrizada de alí-
quotas “por dentro” de ICMS e PIS/
Substituindo as equações (3) e (7) na COFINS para alíquotas “por fora”, com
equação (4): base nas equações (9) e (12). Destaca-
se o efeito combinado de ambas as
I/R = [(1 – p)/(1 – i – p)] – 1 (8) alíquotas “por dentro” sobre o resul-

RELEITURA | jul./dez. 2010 91


Contas de Luz

TABELA A1.1 – EXEMPLO DE CONVERSÃO DE ALÍQUOTAS


“POR DENTRO” PARA ALÍQUOTAS “POR FORA”
ALÍQUOTAS-EQUIVALENTES
ALÍQUOTAS POR DENTRO
POR FORA
ICMS PIS/COFINS ICMS PIS/COFINS
15% 5% 18,75% 6,25%
15% 10% 20,00% 13,33%
20% 5% 26,67% 6,67%
20% 10% 28,57% 14,29%
25% 5% 35,71% 7,14%
25% 10% 38,46% 15,38%
30% 5% 46,15% 7,69%
30% 10% 50,00% 16,67%

tado final das alíquotas “por fora”, evi- atividades onde se requer uma rede,
denciado pela observação das citadas como é o caso das redes de distribui-
equações. ção do sistema elétrico: não é possí-
vel que duas empresas distribuidoras
concorram pelo atendimento de uma
ANEXO 2 rua, por exemplo, pois a menos efi-
ciente inevitavelmente irá à falência.
Insatisfações quanto ao preço do pro-
FALHAS DE MERCADO duto ou do serviço costumam ocorrer,
nesses casos, se forem ditados pela
A abordagem das falhas de mercado empresa monopolista. Agências regu-
se tornou muito popular desde os ladoras e entidades de defesa da con-
anos 1960, e tem justificado muitos corrência são criadas para regular e
programas governamentais. Seis são fiscalizar os mercados com essa falha.
as principais situações em que ocor-
rem falhas de mercado: 2. Bens Públicos – bens e serviços que
não são oferecidos pelo mercado, ou
1. Falha na concorrência – quando o são de forma insuficiente. Exemplos
há poucos agentes compartilhando disso é a atividade de defesa nacional,
o mercado, caracteriza-se um mono- ou a iluminação pública. Insatisfa-
pólio ou um oligopólio, no qual a(s) ções ocorrem pela ausência desses
empresa(s) dominante(s) dita(m) os serviços. Essas atividades normal-
preços, e não mais o mercado. Pode mente são providas pelo Governo.
ocorrer também que, em determina-
das atividades, uma única empresa 3. Externalidades – são ações de in-
produz um bem ou um serviço de for- divíduos ou empresas que impactam
ma mais eficiente do que várias em- outros indivíduos ou outras empre-
presas. A essa situação se denomina sas. Se o impacto se reflete em custo
monopólio natural. É o que ocorre em para terceiros, trata-se de uma exter-

92 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

nalidade negativa. Exemplo disso é a sumidores estão dispostos a pagar;


poluição do ar produzida por termo- entretanto, o mercado não consegue
elétricas, que contribui para o efeito- provê-los no volume demandado. A
estufa e a chuva ácida. Outro exemplo isso se denomina mercado incomple-
é a construção de hidroelétricas, que to. Exemplo disso são os mercados de
deslocam proprietários de suas terras seguros e empréstimos. Essa situação
e afeta a biodiversidade local. Mas se o costuma justificar a participação de
impacto se reflete em benefícios para governos nessas áreas. Exemplos dis-
terceiros, trata-se de uma externalida- so são as garantias legais para apli-
de positiva. O mesmo exemplo pode cações financeiras contra quebra de
ser usado, pois usinas de energia elé- bancos, empréstimos a estudantes
trica também beneficiam a popula- universitários.
ção; no caso de usinas hidroelétricas, o
lago propicia a garantia de atendimen- 5. Falhas de informação – a eficiência
to duradouro da população com água econômica requer que a informação
potável, ou o lazer das famílias no lago seja livremente acessível. Entretanto,
formado pela barragem. Insatisfações a realidade é que a informação a que
podem ocorrer de ambos os lados: se consumidores têm acesso é incom-
o agente fomentador da externalidade pleta e que o próprio mercado provê
negativa não for penalizado, ele ten- pouca informação. É isso que motiva
de a produzir acima do socialmente a participação dos governos no esfor-
ótimo, pois seus custos privados são ço para divulgar informações. Esse es-
mais baixos que os custos sociais, ge- forço pode vir por meio da legislação,
rando maior insatisfação entre os que que obrigue as empresas a prover in-
são prejudicados; por outro lado, se o formação mais completa, a participar
agente fomentador da externalidade de atividades de pesquisa e desenvol-
positiva não puder ser recompensado vimento (P&D), ou então por meio de
por isso, ele não se sentirá incentiva- participação direta dos governos em
do a sustentar a atividade e produzirá atividades, tais como a meteorologia.
menos que o socialmente ótimo, pois
os benefícios privados (ou seja, o lu- 6. Desemprego, inflação e desequilí-
cro) serão menores que os benefícios brio – esses são sintomas de que algo
sociais. A ausência de intervenção do não está funcionando bem no merca-
Governo em ambas as situações le- do, uma falha do mercado. Governos
vam a uma ineficiência na alocação costumam remediar a falha com po-
dos recursos pelo mercado. A legisla- líticas fiscal e monetária específicas,
ção deve ser formatada com vistas a visando a superá-los.
reduzir essa ineficiência mediante a
intervenção governamental. Essas falhas de mercado afastam o fun-
cionamento da economia do ótimo de
4. Mercados incompletos – há serviços Pareto, e são necessárias intervenções
e bens que, em tese, podem ser provi- governamentais para aproximar a
dos pelo mercado, pois os seus custos economia do seu funcionamento efi-
são inferiores ao preço que os con- ciente. Esse ótimo, ainda que teórico,

RELEITURA | jul./dez. 2010 93


Contas de Luz

é importante para delinear com clare- de retorno escolhidos77. Cada conces-


za o papel dos governos na economia. sionária tem sua estrutura de capital
Entretanto, há situações em que os (relação entre o capital de terceiros e
governos intervêm no mercado, mes- o capital próprio), e ela é função das
mo em condições de ótimo de Pareto. escolhas dos seus gestores. Uns prefe-
Um dos mais importantes papéis dos rem manter a empresa com alto grau
governos em qualquer economia é a de alavancagem financeira (relação
redistribuição da renda. Mesmo que o entre capital de terceiros e capital
mercado esteja funcionando de forma total). Por exemplo, em 2005, 91,36%
eficiente no sentido de Pareto, como já do capital total da CEEE provinha de
dito, isso não garante a distribuição de terceiros. Outros, preferem manter
renda. Por essa razão, são necessárias um grau de alavancagem financeira
aplicações temporárias de recursos baixo. Por exemplo, a concessionária
– normalmente orçamentários - em Demei mantinha, em 2005, apenas
saúde e educação para os mais pobres 15,21% do capital total captado de
e políticas temporárias de distribuição terceiros.
de renda, como o bolsa-família, o vale-
gás, e as subvenções para o consumi- A Agência Reguladora escolhe uma
dor de energia elétrica de baixa renda. única estrutura de capital e a aplica
a todas as concessionárias durante o
Outra razão pela qual os governos in- ciclo de revisão. Essa escolha se faz
tervêm num mercado eficiente é que por meio de pesquisa das práticas
nem sempre as decisões dos indivídu- mundiais do setor de distribuição de
os vão ao encontro do seu bem-estar energia elétrica e comparação com as
e o dos seus próximos. Exemplo des- estruturas praticadas no Brasil. Ini-
sas decisões são os indivíduos que cialmente, pesquisa-se uma faixa na
fumam, que usam drogas, que não qual se inserem todas as estruturas
usam cinto de segurança nos veículos, de capital do Brasil e do exterior. Es-
concessionárias que não zelam pela colhida a faixa, o valor médio da faixa
qualidade do serviço prestado. Tal é escolhido como a estrutura ótima
comportamento justifica a edição de de capital. Para o ciclo 2006/2010, a
legislação coercitiva dessas decisões.
estrutura ótima escolhida foi 56,95%
de capital de terceiros (CT) e 43,05%
de capital próprio (CP).
ANEXO 3
A escolha da estrutura de capital tem
impacto sobre a rentabilidade média
CÁLCULO DO CUSTO DE do capital total. É sabido que os juros
OPORTUNIDADE DO SEGMENTO pagos pela captação do capital de ter-
DE DISTRIBUIÇÃO ceiros entram como despesas, redu-

A remuneração total do capital (pró- 77


Nota Técnica SER/ANEEL no 68, de 2007, dispo-
prio e de terceiros) depende da defi- nível no sítio: http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/
audiencia/arquivo/2006/008/resultado/nota_tecni-
nição da estrutura de capital e da taxa ca_no_68-2007_wacc.pdf

94 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

zindo o lucro contábil, e, consequen- Descontando a inflação americana


temente, os tributos (T) sobre a renda no período, o valor real escolhido pela
de pessoa jurídica. Essa redução pode Aneel para o custo do capital próprio
ser interpretada como uma redução foi 13,75%. Abordagem similar é ado-
do custo do capital de terceiros. Isso tada para se calcular o custo do capital
reduz o custo médio do capital, da se- de terceiros, pela soma dos seguintes
guinte forma: itens, que, no ciclo atual, resultou em
um valor nominal de 14,97% (12,06%
(% CP) x CUSTO DO CAPITAL em valor real, quando se desconta a
PRÓPRIO inflação americana):

+ • Taxa livre de risco: 5,32%

(% CT) X (1-T) x CUSTO DO CAPI- • Prêmio de risco-Brasil: 4,91%


TAL DE TERCEIROS
• Prêmio de risco cambial: 1,78%
=
• Prêmio de risco de crédito: 2,96%
CUSTO MÉDIO PONDERADO
DO CAPITAL (WACC)78 A partir dos resultados apresentados,
e considerando os tributos (T) sobre
Definida a estrutura de capital, a a renda somam 34%, o custo de opor-
Agência Reguladora escolhe os custos tunidade do segmento de distribui-
(juros) do capital próprio (rP) e o de ção adotado no ciclo de revisão é de
terceiros (rT), e, com isso, estabelece o 9,95% real.
WACC, que é o custo de oportunidade
para o segmento de distribuição. Essa A Parcela B é influenciada por essas
escolha é feita com base em práticas escolhas, porque a remuneração do
de mercado e análises de risco. A taxa investimento é a base de remune-
de juros sobre o capital próprio é a ração é multiplicada pelo custo de
soma dos seguintes itens, que, no ci- oportunidade. Os gestores das con-
clo atual, resultou em num valor no- cessionárias podem aumentar esse
minal de 16,70%: ganho, se, por exemplo, conseguirem
obter recursos de terceiros a uma taxa
• Taxa livre de risco (títulos do Tesou- inferior aos 14,97% nominais. Pode
ro Americano): 5,32% também aumentar a alavancagem fi-
nanceira e, com isso, aumentar a ren-
• Prêmio de risco do negócio: 4,70% tabilidade do capital próprio. Mas,
essa tendência é contrabalançada
• Prêmio de risco-Brasil: 4,91% pela percepção de risco do empres-
tador, que vê na alavancagem finan-
• Prêmio de risco cambial: 1,78% ceira uma fonte de risco do negócio
e pode querer aumentar o prêmio de
78
Em inglês, Weighted Average Capital Cost (WACC). risco, mediante um aumento na taxa
É o método mais utilizado para determinar a taxa de
retorno de um empreendimento. de juros cobrada.

RELEITURA | jul./dez. 2010 95


Contas de Luz

ANEXO 4 – TARIFAS DAS CONCESSSIONÁRIAS DE DISTRIBUIÇÃO DE


ENERGIA ELÉTRICA POR ORDEM CRESCENTE, EXCLUÍDOS OS TRIBUTOS

Residencial DATA
Sigla Concessionária UF
(R$/kWh) REAJUSTE
 CEA   Companhia de Eletricidade do Amapá AP 0,19729  30/11
 CEB-DIS   CEB Distribuição S/A DF 0,24341  26/08
 COPEL-DIS   Copel Distribuição S/A PR 0,26067  24/06
 CAIUÁ-D   Caiuá Distribuição de Energia S/A SP 0,26615  10/05
 Eletropaulo Metropolitana Eletricidade
 ELETROPAULO  SP 0,26729  04/07
de São Paulo
 CJE   Companhia Jaguari de Energia SP 0,27438  03/02
 CELESC-DIS   Celesc Distribuição S.A. SC 0,27836  07/08
 CNEE   Companhia Nacional de Energia Elétrica SP 0,27937  10/05
 EBO   Energisa Borborema Distribuidora de Energia PB 0,28331  04/02
 JARI   Jari Celulose S/A PA 0,28408  15/07
 COCEL   Companhia Campolarguense de Energia PR 0,28972  24/06
 CELG-D   Celg Distribuição S.A. GO 0,29353  12/09
 COSERN   Companhia Energética do Rio Grande do Norte RN 0,29877  22/04
 AES-SUL   AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia RS 0,30011  19/04
 BANDEIRANTE   Bandeirante Energia S/A. SP 0,30047  23/10
 ESE   Energisa Sergipe - Distribuidora de Energia SE 0,30199  22/04
 EFLUL   Empresa Força e Luz Urussanga Ltda SC 0,30380  30/03
 CPFL- Piratininga   Companhia Piratininga de Força e Luz SP 0,30430  23/10
 Companhia Estadual de Distribuição de
 CEEE-D  RS 0,30642  25/10
Energia Elétrica
 ESCELSA   Espírito Santo Centrais Elétricas ES 0,30929  07/08
 LIGHT   Light Serviços de Eletricidade RJ 0,31172  07/11
 Empresa de Distribuição de Energia
 EDEVP  SP 0,31473  10/05
Vale Paranapanema
 MESA   Manaus Energia AM 0,31516  01/11
 Departamento Municipal de Eletricidade
 DMEPC  MG 0,31641  28/06
de Poços de Caldas
 CELPA   Centrais Elétricas do Pará PA 0,31936  07/08
 ELEKTRO   Elektro Eletricidade e Serviços SP 0,32393  27/08
 ENF   Energisa Nova Friburgo - Distribuidora de Energia RJ 0,32434  18/06
 COELBA   Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia BA 0,32656  22/04
 CPFL-Paulista   Companhia Paulista de Força e Luz SP 0,33220  08/04
 CEAM   Companhia Energética do Amazonas AM 0,33291  01/11
 IENERGIA   Iguaçu Distribuidora de Energia Elétrica Ltda SC 0,33589  07/08
 EEB   Empresa Elétrica Bragantina S/A. SP 0,34309  10/05
 FORCEL   Força e Luz Coronel Vivida Ltda PR 0,34674  26/08
 MUX-Energia   Muxfeldt Marin & Cia. Ltda RS 0,34943  29/06
 ELFSM   Empresa Luz e Força Santa Maria S/A. ES 0,34951  07/02
 CELPE   Companhia Energética de Pernambuco PE 0,35033  29/04
 CER   Companhia Energética de Roraima RR 0,35038  01/11
 CSPE   Companhia Sul Paulista de Energia SP 0,35261  03/02
 BOA VISTA   Boa Vista Energia S/A RR 0,35499  01/11
 ELETROCAR   Centrais Elétricas de Carazinho S/A. RS 0,35717  29/06
 CLFSC   Companhia Luz e Força Santa Cruz SP 0,35990  03/02
 CEMAT   Centrais Elétricas Matogrossenses S/A. MT 0,36332  08/04
 RGE   Rio Grande Energia S/A. RS 0,36642  19/04
 ENERSUL   Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A. MS 0,36768  08/04
 ELETROACRE   Companhia de Eletricidade do Acre AC 0,37081  30/11
 SULGIPE   Companhia Sul Sergipana de Eletricidade SE 0,37090  14/12
 DEMEI   Departamento Municipal de Energia de Ijuí RS 0,37217  29/06
 EFLJC   Empresa Força e Luz João Cesa Ltda SC 0,37328  30/03

96 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

UF Residencial DATA
Sigla Concessionária
(R$/kWh) REAJUSTE
 CEMIG-D   CEMIG Distribuição S/A MG 0,37652  08/04
 CLFM   Companhia Luz e Força Mococa SP 0,37669  03/02
 COELCE   Companhia Energética do Ceará CE 0,37962  22/04
 CPEE   Companhia Paulista de Energia Elétrica SP 0,38225  03/02
 HIDROPAN  Hidroelétrica Panambi S/A. RS 0,38419  29/06
 CEPISA  Companhia Energética do Piauí PI 0,38723  28/08
 CEAL  Companhia Energética de Alagoas AL 0,38747  28/08
 AMPLA  Ampla Energia e Serviços S/A RJ 0,39397  15/03
 EPB  Energisa Paraíba - Distribuidora de Energia PB 0,39459  28/08
 EMG  Energisa Minas Gerais - Distribuidora de Energia MG 0,39565  18/06
 CERON  Centrais Elétricas de Rondônia S/A. RO 0,39743  30/11
 CHESP  Companhia Hidroelétrica São Patrício GO 0,40609  12/09
Companhia de Energia Elétrica do Estado do
 CELTINS  TO 0,41057  04/07
Tocantins
 UHENPAL  Usina Hidro Elétrica Nova Palma Ltda. RS 0,41397  19/04
 CEMAR  Companhia Energética do Maranhão MA 0,41852  28/08
* Tarifas com vigência válida em 25/05/2009

ANEXO 5 – CONCESSIONÁRIAS COM MERCADO ATÉ 500 GWh/ANO


A Tabela A5.1, abaixo, apresenta a lista de todas as concessionárias com merca-
do pequeno e suas respectivas concessionárias supridoras. As concessionárias
TABELA A5.1 – CONCESSIONÁRIAS DE PEQUENO MERCADO
E SUAS RESPECTIVAS CONCESSIONÁRIAS SUPRIDORAS
CONCESSIONÁRIA
UF CONCESSIONÁRIA SUPRIDORA UF
SUPRIDA
ELETROCAR RS RGE RS
COCEL PR COPEL PR
CFLO SP COPEL PR
CHESP GO CELG GO
COOPERALIANÇA SC CELESC SC
SULGIPE SE ENERGIPE SE
DMEPC MG CEMIG MG
DEMEI RS RGE RS
ELFSM ES ESCELSA ES
EFLJC SC CELESC SC
EFLUL SC CELESC SC
FORCEL PR COPEL PR
IGUAÇU SC CELESC SC
HIDROPAN RS RGE RS
MUXFELDT RS RGE RS
UHENPAL RS AES SUL RS
CENF RJ AMPLA RJ
DMEPC MG CESP SP
SULGIPE SE CHESF NE
MOCOCA SP CESP SP
CPEE SP CESP SP
CSPE SP CESP SP
NACIONAL SP AES TIETÊ SP
CJE SP CESP SP

RELEITURA | jul./dez. 2010 97


Contas de Luz

com mercado pequeno, considera- de Distribuição (CUSD) com a con-


do na legislação até 500 GWh/ano, e cessionária supridora. Já as conces-
que são supridas por outras conces- sionárias com mercado pequeno su-
sionárias de distribuição, fazem jus a prida por concessionárias geradoras
desconto na tarifa de uso do sistema (mostradas em itálico na tabela) não
de distribuição (parcela-fio). Elas as- fazem jus a desconto, por já estarem
sinam Contrato de Uso do Sistema conectadas à rede básica.

ANEXO 6 – DATA DE VENCIMENTO DE CONCESSÕES DE GERAÇÃO,


TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO
TABELA A6.1 – VENCIMENTO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO
DAS CONCESSIONÁRIAS DE DISTRIBUIÇÃO
1 Hidroelétrica Panambí S/A 23/04/2014
2 Boa Vista Energia S/A - Boa Vista 07/07/2015
3 Caiuá - Serviços de Eletricidade S/A - CAIUÁ 07/07/2015
4 CELESC Distribuição S/A 07/07/2015
5 CELG Ditribuição S/A 07/07/2015
6 Centrais Elétricas de Carazinho - ELETROCAR 07/07/2015
7 Centrais Elétricas de Rondônia S/A - CERON 07/07/2015
8 Cia Campolarguense de Energia - COCEL 07/07/2015
9 Cia de Eletricidade do Acre - ELETROACRE 07/07/2015
10 Cia Energética de Alagoas - CEAL 07/07/2015
11 Cia Energética de Brasília - CEB 07/07/2015
12 Cia Energética do Piauí - CEPISA 07/07/2015
13 Cia Estadual de Energia Elétrica - CEEE 07/07/2015
14 Cia Força e Luz do Oeste - CFLO 07/07/2015
15 Cia Hidroelétrica São Patrício - CHESP 07/07/2015
16 Cia Jaguari de Energia - CJE 07/07/2015
17 Cia Luz e Força Mococa - CLFM 07/07/2015
18 Cia Luz e Força Santa Cruz - CLFSC 07/07/2015
19 Cia Nacional de Energia Elétrica - CNEE 07/07/2015
20 Cia Paulista de Energia Elétrica -CPEE 07/07/2015
21 Cia Sul Paulista de Energia - SUL PAULISTA 07/07/2015
22 Cia Sul Sergipana de Eletricidade - SULGIPE 07/07/2015
23 Cooperativa Aliança - COOPERALIANÇA 07/07/2015
24 COPEL Distribuição S/A 07/07/2015
Departamento Municipal de Eletricidade de
25 07/07/2015
Poços de Caldas - DMEPC

98 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

26 Empresa de Eletricidade Vale Paranapanema S/A - EEVP 07/07/2015


27 Empresa Elétrica Bragantina S/A. - EEB 07/07/2015
28 Empresa Força e Luz João Cesa Ltda. - JOÃO CESA 07/07/2015
29 Empresa Força e Luz Urussanga Ltda.- EFLUL 07/07/2015
30 Empresa Luz e Força Santa Maria S/A - ELFSM 07/07/2015
31 ENERGISA Minas Gerais -Distribuidora de Energia S/A 07/07/2015
32 ENERGISA Nova Friburgo-Distribuidora de Energia S/A 07/07/2015
33 Força e Luz Coronel Vivida Ltda. - FORCEL 07/07/2015
34 Iguaçu Distribuidora de Energia Elétrica Ltda. 07/07/2015
35 Manaus Energia S/A. - MANAUS ENERGIA 07/07/2015
36 Usina Hidroelétrica Nova Palma Ltda. 07/07/2015
37 CEMIG Distribuição S/A 18/02/2016
38 Departamento Municipal de Ijuí - DEMEI 08/05/2016
39 Muxfeldt, Marin & Cia Ltda. - MUXFELDT 20/04/2017
40 Cia de Energia Elétrica do Estado do Tocantins - CELTINS 30/01/2020
41 Espiríto Santo Centrais Elétricas S/A - ESCELSA 17/07/2025
42 LIGHT Serviços de Eletricidade S/A 04/06/2026
43 AMPLA Energia e Serviços S/A 09/12/2026
44 Cia de Eletricidade do Estado da Bahia - COELBA 08/08/2027
45 AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia S/A 06/11/2027
46 Rio Grande Energia S/A - RGE 06/11/2027
47 Cia Paulista de Força e Luz - CPFL 20/11/2027
48 ENERSUL- Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A 04/12/2027
49 Centrais Elétricas Matogrossenses S/A - CEMAT 11/12/2027
50 ENERGISA Sergipe - Distribuidora de Energia S/A 24/12/2027
51 Cia Energética do Rio Grande do Norte - COSERN 31/12/2027
52 REDE CELPA ENERGIA S.A. 28/02/2028
53 Cia Energética do Ceará - COELCE 13/05/2028
54 ELETROPAULO Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A 15/07/2028
55 ELEKTRO Eletricidade e Serviços S/A 27/08/2028
56 Bandeirante Energia S/A 23/10/2028
57 Cia Piratininga de Força e Luz 23/10/2028
58 ENERGISA Boborema-Distribuidora de Energia S/A 04/02/2030
59 Cia Energética de Pernambuco - CELPE 30/03/2030
60 Cia Energética do Maranhão - CEMAR 11/08/2030
61 ENERGISA Paraíba - Distribuidora de Energia S/A 21/03/2031

RELEITURA | jul./dez. 2010 99


Contas de Luz

62 Companhia Energética do Amapá S/A - CEA SEM CONTRATO

63 Companhia Energética do Amazonas S/A – CEAM (*) SEM CONTRATO

64 Companhia Energética de Roraima S/A – CER SEM CONTRATO

65 Jarí Celulose S/A – JARI SEM CONTRATO


(*) A CEAM foi incorporada pela Manaus Energia e, doravante, as Concessionárias resultante da incorporação
passará a se chamar Amazonas Energia.

TABELA A6.2 – VENCIMENTO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO


DAS CONCESSIONÁRIAS DE TRANSMISSÃO
Nº CONCESSIONÁRIA OUTORGA ATÉ
1 Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG 08/07/2015
2 Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - ELETRONORTE 07/08/2015
3 Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista - CTEEP 07/08/2015
4 Companhia Energética de Goiás - CELG 07/08/2015
5 Companhia Estadual de Energia Elétrica - CEEE 07/08/2015
6 Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF 07/08/2015
7 COPEL Transmissora S.A. 07/08/2015
8 ELETROSUL Centrais Elétricas S.A. 07/08/2015
9 FURNAS - Centrais Elétricas S.A. 07/08/2015
10 ETEO - Empresa de Transmissão de Energia do Oeste Ltda. 12/05/2030
11 Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG 04/10/2030
12 ECTE - Empresa Catarinense de Transmissão de Energia S.A. 01/11/2030
13 Expansion - Transmissão de Energia Elétrica S.A. 20/12/2030
14 Novatrans Energia S.A. 20/12/2030
15 TSN - Transmissora Sudeste Nordeste S.A. 20/12/2030
16 FURNAS - Centrais Elétricas S.A. 09/05/2031
17 Empresa Amazonense de Transmissão de Energia S.A. - EATE 12/06/2031
18 Empresa Paraense de Transmissão de Energia S.A. - ETEP 12/06/2031
19 Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista - CTEEP 17/08/2031
20 Companhia Paranaense de Energia - COPEL 17/08/2031
21 Goiana Transmissora de Energia S.A. - GTESA 21/01/2032
22 NTE - Nordeste Transmissora de Energia S.A. 21/01/2032
23 Cachoeira Paulista Transmissora de Energia Ltda. 10/12/2032
24 Empresa Norte de Transmissão de Energia S.A. 11/12/2032
25 Empresa Regional de Transmissão de Energia S.A. - ERTE 11/12/2032
26 Paraíso-Açu Transmissora de Energia S.A. 11/12/2032
27 Companhia Estadual de Energia Elétrica - CEEE 18/12/2032
28 Empresa de Transmissão do Alto Uruguai S.A. - ETAU 18/12/2032
29 STE - Sul Transmissora de Energia Ltda. 19/12/2032
30 EXPANSION - Transmissão Itumbiara Marimbondo Ltda. 20/12/2032

100 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

TABELA A6.3 – VENCIMENTO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO


DAS CONCESSIONÁRIAS DE GERAÇÃO

Potência
Nº Usina Hidrelétrica Concessionária Outorga Até Outorgada
(kW)

1 UTE Campos Furnas Centrais Elétricas S.A 27/07/2007 114.150

2 UTE São Gonçalo Furnas Centrais Elétricas S.A 27/07/2007 210.800

Companhia Hidro Elétrica do São


3 UTE Camaçari 10/08/2007 346.803
Francisco

4 PCH Neblina Zona da Mata Geração S.A 03/08/2008 6.468


5 PCH Sinceridade Zona da Mata Geração S.A 03/08/2008 1.416

PCH Derivação do Rio


6 Copel Geração S.A 15/11/2009 6.500
Jordão

7 UHE Segredo Copel Geração S.A 15/11/2009 1.260.000

Departamento Municipal de
8 UHE Antas II 13/03/2009 16.500
Eletricidade de Poços de Caldas

9 UHE Salto Caxias Copel Geração S.A 05/05/2010 1.240.000

PCH Cachoeira do
10 Companhia Hidrelétrica São Patrício 17/03/2011 3.010
Lavrinha

11 PCH Cavernoso Copel Geração S.A 07/01/2011 1.300


12 UHE São Domingos Celg Geração e Transmissão S.A 24/05/2011 12.000
13 UHE Três Irmãos Companhia Energética de São Paulo 18/11/2011 1.292.000

14 Serra da Mesa Furnas Centrais Elétricas S.A 07/05/2011 1.275.000


Empresa Metropolitana de Águas e
15 UHE Isabel 30/11/2012 2.640
Energia S.A
Empresa Metropolitana de Águas e
16 UHE Rasgão 30/11/2012 22.000
Energia S.A
Empresa Metropolitana de Águas e
17 UHE Henry Borden 30/11/2012 889.000
Energia S.A

Empresa Metropolitana de Águas e


18 UHE Edgard de Souza 30/11/2012 11.000
Energia S.A

Empresa Metropolitana de Águas e


19 UHE Porto Góes 30/11/2012 24.800
Energia S.A

20 UHE Jaguara CEMIG Geração e Transmissão S.A 28/08/2013 424.000

RELEITURA | jul./dez. 2010 101


Contas de Luz

21 PCH Rio dos Patos Copel Geração S.A 14/02/2014 1.720


22 UHE Corumbá I Furnas Centrais Elétricas S.A 29/11/2014 375.000

23 UHE São Simão CEMIG Geração e Transmissão S.A 11/01/2015 1.710.000

24 UHE Piau CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 18.012

25 UHE Três Marias CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 396.000

26 PCH Cajuru CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 7.200

27 UHE Joasal CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 8.400

28 PCH Marmelos CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 4.000

29 PCH Paciência CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 4.080

30 PCH Santa Marta CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 1.000

31 PCH Tronqueiras CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 8.500

32 PCH Anil CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 2.080

33 PCH Sumidouro CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 2.120

34 UHE Gafanhoto CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 14.000

35 PCH Poquim CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 1.408

36 PCH Martins CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 7.700

37 PCH Peti CEMIG Geração e Transmissão S.A 08/07/2015 9.400

38 PCH Quatiara Quatiara Energia S.A 07/07/2015 2.600


39 PCH Pari Vale Energética S.A 07/07/2015 1.344
40 PCH Macaco Branco Companhia Jaguari de Energia 07/07/2015 2.363

102 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

Companhia Paulista de Energia


41 UHE Rio do Peixe 07/07/2015 18.060
Elétrica
42 UHE Paranapanema Santa Cruz Geração de Energia S.A 07/07/2015 31.500
43 PCH Rio Novo Santa Cruz Geração de Energia S.A 07/07/2015 1.280
44 PCH Cel. Domiciano Zona da Mata Geração S.A 07/07/2015 5.040
45 PCH Maurício Zona da Mata Geração S.A 07/07/2015 1.280
46 PCH Ervália Zona da Mata Geração S.A 07/07/2015 6.970
Companhia de Eletricidade Nova
47 PCH Xavier 07/07/2015 5.280
Friburgo
Companhia de Eletricidade Nova
48 PCH Catete 07/07/2015 1.940
Friburgo
UHE Gov. Parigot de
49 Copel Geração S.A 07/07/2015 260.000
Souza
50 PCH Mourão I Copel Geração S.A 07/07/2015 8.200
51 PCH Chopim I Copel Geração S.A 07/07/2015 1.980
Departamento Municipal de
52 PCH Antas I 07/07/2015 8.780
Eletricidade de Poços de Caldas
53 PCH Ivo Silveira Celesc Geração S.A 07/07/2015 2.500
54 UTE Brasília CEB Geração S.A 07/07/2015 10.000
Companhia Estadual de Energia
55 UHE Canastra 07/07/2015 44.800
Elétrica
Companhia Estadual de Energia
56 UHE Bugres 07/07/2015 19.200
Elétrica
Companhia Estadual de Energia
57 PCH Ernestina 16/11/2015 4.960
Elétrica
Companhia Estadual de Energia
58 PCH Capigui 16/11/2015 4.470
Elétrica
Companhia Estadual de Energia
59 PCH Guarita 16/11/2015 1.760
Elétrica
Companhia Estadual de Energia
60 PCH Herval 16/11/2015 1.520
Elétrica
Companhia Estadual de Energia
61 PCH Santa Rosa 16/11/2015 1.528
Elétrica
Companhia Estadual de Energia
62 PCH Passo do Inferno 16/11/2015 1.490
Elétrica
Companhia Estadual de Energia
63 PCH Ijuizinho 16/11/2015 1.118
Elétrica
Companhia Estadual de Energia
64 PCH Forquilha 16/11/2015 1.118
Elétrica
Companhia Estadual de Energia
65 PCH Toca 07/07/2015 1.000
Elétrica
Companhia Estadual de Energia
66 UHE Jacuí 16/11/2015 180.000
Elétrica
Companhia Estadual de Energia
67 UHE Passo Real 16/11/2015 158.000
Elétrica
68 UHE Rochedo Celg Geração e Transmissão S.A 07/07/2015 4.000
UTE Presidente Companhia de Geração Térmica de
69 07/07/2015 796.000
Médici Energia Elétrica
Companhia de Geração Térmica de
70 UTE Nutepa 07/07/2015 24.000
Energia Elétrica

RELEITURA | jul./dez. 2010 103


Contas de Luz

Companhia de Geração Térmica de


71 UTE São Jerônimo 07/07/2015 20.000
Energia Elétrica

72 UTE Piratininga Baixada Santista Energia S.A 07/07/2015 470.000

73 UHE Ilha Solteira Companhia Energética de São Paulo 07/072015 3.444.000

UHE Jupiá (Engº


74 Companhia Energética de São Paulo 07/07/2015 1.551.200
Souza Dias)

75 UHE Estreito Furnas Centrais Elétricas S.A 07/07/2015 1.050.000

76 UHE Funil Furnas Centrais Elétricas S.A 07/07/2015 216.000


77 UHE Furnas Furnas Centrais Elétricas S.A 07/07/2015 1.216.000
78 UTE Santa Cruz Furnas Centrais Elétricas S.A 07/07/2015 1.000.000
Companhia Hidroelétrica do São
79 UHE Boa Esperança 10/10/2015 237.300
Francisco
Companhia Hidroelétrica do São
80 UHE L Itaparica 03/10/2015 1.479.600
Francisco
Companhia Hidroelétrica do São
81 UHE Moxotó 02/10/2015 400.000
Francisco
Companhia Hidroelétrica do São
82 UHE Paulo Afonso I 02/10/2015 180.001
Francisco

Companhia Hidroelétrica do São


83 UHE Paulo Afonso II 02/10/2015 443.000
Francisco
Companhia Hidroelétrica do São
84 UHE Paulo Afonso III 02/10/2015 794.200
Francisco
Companhia Hidroelétrica do São
85 UHE Paulo Afonso IV 02/10/2015 2.462.400
Francisco
Companhia Hidroelétrica do São
86 UHE Xingó 02/10/2015 3.162.000
Francisco
Companhia Hidroelétrica do São
87 UHE Funil 07/07/2015 30.000
Francisco
Companhia Hidroelétrica do São
88 UHE Pedra 07/07/2015 20.007
Francisco
Companhia Hidroelétrica do São
89 PCH Araras 07/07/2015 4.000
Francisco
Companhia Hidroelétrica do São
90 PCH Piloto 07/07/2015 2.000
Francisco
91 UHE Miranda CEMIG Geração e Transmissão S.A 23/12/2016 408.000

UHE São Francisco da


92 CEMIG Geração e Transmissão S.A 15/04/2016 477
Glória
93 UHE Palmeiras Celesc Geração S.A 07/11/2016 24.400
94 UHE Bracinho Celesc Geração S.A 07/11/2016 16.500
95 PCH Garcia Celesc Geração S.A 07/11/2016 8.600

104 RELEITURA | ano 1 número 2


Contas de Luz

96 PCH Cedros Celesc Geração S.A 07/11/2016 7.400


97 PCH Salto Celesc Geração S.A 07/11/2016 6.280
98 PCH Piraí Celesc Geração S.A 07/11/2016 1.350
Departamento Municipal de Energia
99 UHE Passo Ajuricaba 11/05/2016 6.200
de ijuí
100 UHE Volta Grande CEMIG Geração e Trasmissão S.A 23/02/2017 380.000

101 UHE Agro-Trafo Socibe Energia S.A 12/07/2017 14.040


102 PCH Pery Celesc Geração S.A 09/072017 4.400
103 UHE Marimbondo Furnas Centrais Elétricas S.A 07/03/2017 1.440.000
104 UHE Porto Colômbia Furnas Centrais Elétricas S.A 16/032017 320.000

105 PCH Caveiras Celesc Geração S.A 10/07/2018 4.290


106 UTE Figueira Copel Geração S.A 26/03/2019 160.250
107 UHE Paranoá CEB Geração S.A 29/10/2019 30.000
108 UHE Isamu Ikeda Isamu Ikeda Energia S.A 30/01/2020 27.600
109 PCH Lajes Alvorada Energia S.A 30/01/2020 2.060
110 PCH Taguatinga Alvorada Energia S.A 30/01/2020 1.800

EDP Lajeado Energia S.A, Investco


111 PCH Lajeado S.A, Paulista Lajeado Energia S.A, 30/01/2020 902.500
Rede Lajeado Energia S.A

112 UHE Jaguari Companhia Energética de São Paulo 20/05/2020 27.600

113 UHE Itumbiara Furnas Centrais Elétricas S.A 26/02/2020 2.082.000


114 PCH Salto Morais CEMIG Geração e Trasmissão S.A 30/06/2020 2.394
TOTAL (kW) 35.403.937

RELEITURA | jul./dez. 2010 105


Contas de Luz

TABELA A6.4 – PERFIL DAS CONCESSÕES DE GERAÇÃO A SEREM EXTINTAS

CONTROLE FONTE

ANO VENCIMENTO kW INSTALADO


ESTATAL PRIVADO UHE UTE

2007 671.753 671. 0 0 671.753


2008 7.884 0 7.884 7.884 0
2009 1.283.000 1.283.000 0 1.283.000 0
2010 1.240.000 1.240.000 0 1.240.000 0
2011 2.583.310 2.580.300 3.010 2.583.310 0

2012 949.440 949.440 0 949.440 0

2013 424.000 424.000 0 424.000 0


2014 376.720 376.720 0 376.720 0
2015 21.989.689 21.442.032 547.657 19.669.689 2.320.000
2016 479.207 479.207 0 479.207 0
2017 2.158.440 2.144.400 14.040 2.158.440 0
2018 4.290 4.290 0 4.290 0
2019 190.250 190.250 0 30.000 160.250
2020 3.043.560 0 3.043.560 3.043.560 0
TOTAL GERAL 33.438.906 29.830.639 3.608.267 30.958.656 2.480.250

106 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL
AVALIAÇÃO DA PROPOSTA PARA O MARCO
REGULATÓRIO DO PRÉ-SAL
Por:
Carlos Jacques Vieira Gomes
Francisco Eduardo Carrilho Chaves
Paulo Roberto Alonso Viegas
Paulo Springer de Freitas1

Resumo
Este trabalho compreende um estudo sobre os projetos de lei
(PL’s) encaminhados pelo Poder Executivo à Câmara dos De-
putados, que tratam do marco regulatório da exploração de
petróleo na camada de pré-sal. As respectivas proposições, a
seguir relacionadas, estão aqui identificadas pela numeração
que receberam na Câmara dos Deputados (CD), onde ainda se
encontram em discussão. São elas:

1a) PL no 5.938, de 2009, que dispõe sobre a exploração e a pro-


dução de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos
fluidos sob o regime de partilha de produção, em áreas do pré-
sal e em áreas estratégicas, altera dispositivos da Lei no 9.478,
de 6 de agosto de 1997, e dá outras providências;

2a) PL no 5.939, de 2009, que autoriza o Poder Executivo a criar


a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Adminis-
tração de Petróleo e Gás Natural S.A. – PETRO-SAL, e dá outras
providências;

3a) PL no 5.940, de 2009, que cria o Fundo Social do Pré-sal, e dá


outras providências;

4a) PL no 5.941, de 2009, que autoriza a União a ceder onerosa-


mente à Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS o exercício das
atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de
outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art.
177 da Constituição, e dá outras providências.

1
Consultores Legislativos do Senado Federal. Os autores agradecem os comentários de
Marcos José Mendes e de Edmundo Montalvão, eximindo-os de responsabilidades pelos
erros remanescentes.

RELEITURA | jul./dez. 2010 109


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

O estudo está dividido em duas par- as declaradas estratégicas3 pelo Go-


tes, além do Sumário Executivo e das verno Federal;
Considerações Finais. A Parte I resu-
me os projetos e aborda as questões ii) conceder à Petrobras o monopólio
de natureza econômica e tecnológica, de operação4 de todos os blocos5
enquanto a Parte II dedica-se a ana- contratados sob o regime de par-
lisar os aspectos jurídicos das propo- tilha de produção – que alcançará
sições. as áreas do pré-sal e as declaradas
estratégicas pelo Governo Federal
De forma geral, os conteúdos de cada -, bem como o de pré-exploração
Parte são auto-contidos, de forma que e comercialização do petróleo da
o leitor pode se dedicar à leitura de so- União;
mente uma delas, sem prejuízo para
a compreensão do texto. Assumindo iii) em decorrência dos contratos de
o custo de tornar o conjunto do tra- partilha, garantir para a União a
balho às vezes repetitivo, justamente propriedade do óleo extraído, que
para permitir a leitura independente será repartido com o contratado
dos capítulos, alguns conceitos fun- que fizer a sua exploração, confor-
damentais – como custo e exceden- me regras definidas nos editais de
te em óleo, royalties e participação licitação;
especial – são apresentados mais de
uma vez no decorrer do texto. iv) permitir a participação de outras
empresas na exploração e produção
de petróleo, desde que a Petrobras
Sumário Executivo participe com, no mínimo, 30% do
consórcio a ser formado, em todos
Este sumário apresenta os principais os blocos contratados sob o regime
pontos polêmicos, em relação ao mé- de partilha de produção;
rito e a aspectos diversos - econômi-
cos, jurídicos, legais e constitucionais v) definir atribuições da empresa pú-
- de cada projeto de lei. blica que irá gerir os contratos de

Sobre o PL no 5.938, de 2009, que dis- e produção e, em caso de descoberta comercial.


3
As chamadas “áreas estratégicas” correspondem às
põe sobre o regime de partilha regiões de interesse para o desenvolvimento nacional,
delimitada em ato do Poder Executivo, caracterizada
pelo baixo risco exploratório e elevado potencial de
As principais propostas do PL no produção de petróleo, de gás natural e de outros hi-
drocarbonetos fluidos.
5.938, de 2009, são: 4
A “operação” abrange a condução e a execução, di-
reta ou indireta, de todas as atividades de exploração,
avaliação, desenvolvimento, produção e desativação
i) introduzir o contrato de partilha de das instalações de exploração e produção.
produção2 para as áreas do pré-sal e 5
Blocos equivalem aos objetos das licitações de ex-
ploração de petróleo. Segundo a Lei no 9.478, de 1998,
correspondem às partes de uma bacia sedimentar,
2
Partilha de Produção é o regime de exploração e pro- formadas por um prisma vertical de profundidade in-
dução de petróleo, gás natural e outros hidrocarbone- determinada, com superfície poligonal definida pelas
tos fluidos, no qual o contratado para fazer a operação coordenadas geográficas de seus vértices, onde são
do bloco exploratório exerce, por sua conta e risco, as desenvolvidas atividades de exploração ou produção
atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento de petróleo e gás natural;

110 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

partilha de produção, com destaque Ainda, para controlar o uso do óleo


para o poder de indicar metade dos extraído, não é necessário que o go-
membros dos conselhos operacio- verno seja proprietário desse óleo.
nais, que serão responsáveis pela Um sistema adequado de tributação e
administração dos consórcios; subsídios é capaz de gerar os mesmos
resultados, porém com maior trans-
vi) alterar as regras de leilões para parência e menores custos de transa-
definir o direito de exploração, ção. Corre-se o risco de a propriedade
que passam a se basear na parcela do óleo, pela União, transformar-se
do excedente de óleo que caberá à em instrumento escamoteado de po-
União; lítica industrial: a União revenderia o
óleo a preços abaixo dos de mercado
vii) definir novas regras para indivi- para setores que entendesse serem
dualização da produção. merecedores de benefícios.

Analisando essas propostas, cabe Os principais pontos controversos do


destacar, inicialmente, que os argu- PL são:
mentos utilizados a favor da partilha
– maior participação e controle do i) a série de vantagens concedidas à
governo – são um tanto frágeis, ou Petrobras, que passa a: ser operado-
parcialmente incorretos. Regimes de ra exclusiva de toda a área do pré-
concessão e de partilha podem gerar sal e da que venha a ser declarada
receitas semelhantes para o governo estratégica; ter participação míni-
- tudo depende das alíquotas esti- ma de 30% em qualquer consórcio
puladas para as participações gover- formado; ter exclusividade nas ati-
namentais (royalties, participações vidades de avaliação de potencial
especiais, ou outras modalidades de de campos e comercialização do
pagamento ao governo – “Govern- óleo pertencente à União;
ment Take”).
ii) a participação da Petro-Sal na ges-
Quanto ao controle, pode-se entendê- tão dos consórcios. A Petro-Sal, ape-
lo de duas formas: auditoria das em- sar de não incorrer em riscos e nem
presas, e controle sobre o destino do aportar capital, terá o poder de indi-
óleo extraído. Em relação à auditoria, car metade dos membros, incluindo
ambos os sistemas permitem ter se- o presidente, dos comitês operacio-
melhante grau de controle, bastando nais, que serão responsáveis pela
haver uma agência reguladora forte, administração dos consórcios;
capaz de regular e fiscalizar adequa-
damente o setor6. iii) o contrato de partilha não tem
previsão constitucional. De acordo
6
A afirmação é de que é possível se ter uma agência com o art. 176 de nossa Carta Mag-
forte, não obstante se entenda que o mecanismo de na, a pesquisa e a lavra de nossos
funcionamento das agências pode, também, ser falho,
sofrendo a influência de interesses pessoais de seus
gestores – eles podem buscar uma aproximação com
os agentes controlados, tendo a intenção de obter uma posição futura em seus quadros.

RELEITURA | jul./dez. 2010 111


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

recursos minerais somente poderão direitos e obrigações civis, comer-


ser efetuadas mediante autorização ciais, trabalhistas e tributários.
ou concessão da União, garantindo
ao concessionário o produto da la- • o princípio constitucional da livre
vra. Já o contrato de partilha prevê concorrência (art. 170, inc. IV).
que o produto da lavra pertencerá
à União; A principal conseqüência das altera-
ções descritas nos itens i e ii acima,
iv) Além dos problemas de méri- referente ao marco regulatório atual,
to, o privilégio dado à Petrobras é será desestimular a entrada do capi-
­flagrantemente inconstitucional, tal privado no setor. Isso não quer di-
pois violam: zer que as empresas privadas neces-
sariamente deixarão de participar da
• o valor social da livre iniciativa, um exploração do pré-sal. Mas serão, pro-
dos fundamentos de nossa Repú- vavelmente, em número inferior ao
blica – adoção do sistema capitalis- que ocorreria em um ambiente mais
ta (art. 1o, IV); amigável. Certamente, essas empre-
sas farão propostas mais tímidas nos
• a valorização da livre iniciativa, leilões de licitação, fazendo com que
como um dos fundamentos da or- a arrecadação do governo diminua.
dem econômica – promoção do em-
preendedorismo (art. 170, caput); As principais inovações positivas con-
tidas no PL são: definição de regras
• dois princípios da ordem econômi- para individualização de campos,
ca: propriedade privada e livre ini- quando parte da área envolvida não
ciativa (incisos II e IV do art. 170); estiver licitada; e alteração das regras
dos leilões, fazendo com que o licitan-
• o direito assegurado a todos, de exer- te vencedor seja o que oferecer maior
cer livremente qualquer atividade percentual do excedente de óleo.
econômica, independentemente de Destaca-se que, com as devidas adap-
autorização de órgãos públicos, sal- tações, essas inovações podem ser es-
vo nos casos previstos em lei, que, tendidas para o marco regulatório atu-
inapelavelmente, deve obedecer à al, baseado no regime de concessões.
Constituição (parágrafo único do
art. 170); De uma forma geral, os regimes de
partilha e de concessão podem gerar
o art. 173, inciso II, que sujeita a em- resultados semelhantes, tanto no que
presa pública, a sociedade de eco- diz respeito à arrecadação, quanto ao
nomia mista e suas subsidiárias controle por parte do governo. Não há,
que explorem atividade econômica portanto, por que excluir um ou outro,
de produção ou comercialização de de forma que o PL poderia introduzir
bens ou de prestação de serviços ao a possibilidade de criação de regime
regime jurídico próprio das empre- de partilha, sem extinguir a possibili-
sas privadas, inclusive quanto aos dade de concessões para as áreas do

112 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

pré-sal e as consideradas estratégicas. Sob o aspecto formal, do ponto de


O ideal, contudo, é que blocos dentro vista dos direitos constitucional e ad-
de um mesmo campo sejam licitados ministrativo, não se identificaram in-
sob o mesmo regime. Isso facilita acor- constitucionalidades e antijuridicida-
dos de individualização e reduz a pro- des no PL no 5.939, de 2009. O debate
babilidade de litigância de má fé por deve se concentrar sobre o mérito do
parte das empresas, que poderiam ir projeto, que envolve duas questões
ao judiciário requerer isonomia de interconectadas, porém distintas. A
tratamento sempre que um regime primeira questiona se é necessário
se mostrasse, ainda que temporaria- criar uma nova estrutura – e todos os
mente, mais vantajoso que outro. custos dela decorrente – para atingir
os objetivos propostos. A segunda é
Destaca-se ainda que, caso o regime se a Petro-Sal conseguirá, de fato, im-
de partilha venha a prosperar, seria plementar os objetivos propostos.
adequado alterar o projeto de lei de
forma a estipular, em lei, parcela mí- A Petro-Sal terá como objetivos pri-
nima de excedente em óleo destinado mordiais fiscalizar as empresas que
à União, um teto para o custo em óleo, exploram o pré-sal e controlar a pro-
dução e comercialização do petróleo
e maior detalhamento sobre quais os
pertencente à União. O regime de par-
custos elegíveis – e sua velocidade de
tilha requer maior fiscalização porque
apropriação – a serem incorporados
a União é remunerada por parcela do
no cálculo do custo em óleo.
óleo excedente, que se constitui no
volume de óleo extraído, descontada
parte entregue ao contratado para
Sobre o PL no 5.939, de ressarci-lo dos custos de operação.
2009, que cria a Petro-Sal Na ausência de fiscalização rigorosa,
o contratado tem incentivo de inflar
O Projeto de Lei (PL) no 5.939, de 2009, indevidamente seus custos e, com
autoriza o Poder Executivo a criar a isso, absorver maior parcela do óleo
Petro-Sal. Trata-se de uma empresa produzido. Entretanto, controle simi-
pública, constituída sob a forma de lar já é feito pela Agência Nacional de
sociedade anônima e vinculada ao Petróleo, Gás Natural e Biocombus-
Ministério de Minas e Energia, que tíveis (ANP), que realiza, inclusive,
terá por objetivos a gestão dos con- auditorias nos custos das empresas.
tratos de partilha de produção e a Pode-se questionar se uma adapta-
gestão de contratos de comercializa- ção nas atividades de fiscalização da
ção do petróleo pertencente à União7. ANP não resolveria adequadamente
A Petro-Sal deverá atuar como repre- o problema, a custos inferiores, em
sentante e defensora dos direitos da particular, se fiscais da agência pas-
União nos consórcios formados para sassem a atuar diretamente dentro
a execução da partilha de produção. das empresas petroleiras.

Em relação aos controles sobre o vo-


7
No regime de partilha de produção, a União, em vez
de receber sua participação em reais, recebe em óleo. lume de produção e sobre a comercia-

RELEITURA | jul./dez. 2010 113


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

lização, se considerados oportunos, 6o, parágrafo único, do PL no 5.938, de


eles podem ser materializados por 2009. Nesse caso, o Estado deverá re-
meio de outros instrumentos que não alizar sua parceria com o contratado
a criação da Petro-Sal. Entre os instru- privado, necessariamente, por meio
mentos, destacam-se: impostos sobre de uma empresa estatal, a qual pode-
exportações, imposição de cotas de rá ser a Petrobras, não sendo necessá-
exportação ou criação de subsídios ria a criação de uma nova estatal.
para executar uma política industrial.
Em conclusão quanto a esse ponto,
Caso, entretanto, o Estado resolva co- não há necessidade, conveniência e
mercializar ou estocar o petróleo, será mesmo constitucionalidade, por au-
necessário utilizar os serviços de uma sência de relevante interesse coletivo,
empresa estatal. Isso porque tais ati- na criação da Petro-Sal8.
vidades constituem-se em atividades
econômicas, as quais, nos termos dos Há dúvidas quanto à capacidade de
arts. 170, parágrafo único, e 173, § 1o, a Petro-Sal implementar as políti-
da Constituição, somente podem ser cas propostas. Existe a possibilidade
exercidas por empresas privadas ou de ela ser politicamente loteada, o
por empresas estatais, que são pesso- que vai tirar a sua capacidade técni-
as jurídicas de direito privado. ca de atuação. Outra possibilidade é
a Petro-Sal vir a ser capturada pelos
Como a ANP não é uma empresa esta- interesses da Petrobras, que não só
tal e sim uma agência reguladora, não será muito poderosa no novo mode-
se admite, do ponto de vista jurídico- lo, como também é a entidade que
constitucional, que ela realize, direta- formou a quase totalidade dos pro-
mente, a comercialização ou estoca- fissionais aptos a atuar na direção e
gem do petróleo de propriedade da operação da Petro-Sal. Como a Petro-
União. Ainda assim, a comercializa- bras será operadora e sócia de todos
ção do petróleo poderia ser feita por os consórcios, ela terá todo incentivo
meio da Petrobras; ou, ainda, a União para sonegar informações à Petro-
poderia promover licitação para que Sal, de modo a aumentar seu lucro e
uma empresa privada comercialize o reduzir os repasses ao governo.
petróleo do Estado. Essa empresa pri-
vada poderia ser o próprio explorador
do campo de petróleo. Dessa forma, a Sobre o PL no 5.940, de
criação de uma nova estatal é apenas 2009, que cria o Fundo
uma opção. Social
Outra questão a ser colocada reside na O Fundo Social (FS) terá como obje-
possibilidade de o Estado arcar com tivos constituir poupança pública de
custos de investimento, pesquisa e
exploração do campo de petróleo, no
8
Observe-se que a inconstitucionalidade decorrente
da ausência de interesse público não é inconsistente
modelo de partilha de produção cha- com a conclusão anteriormente apresentada de que
os aspectos formais do projeto atendem aos preceitos
mado joint venture, previsto no art. constitucionais.

114 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

longo prazo, e oferecer fonte regular farão jus a qualquer forma de remu-
de recursos para projetos e progra- neração.
mas nas áreas de combate à pobreza
e de desenvolvimento da educação, Salvo melhor juízo, não se verifica-
da cultura, da ciência e tecnologia e ram inconstitucionalidades ou injuri-
da sustentabilidade ambiental. O FS dicidades na proposição, ressalvada a
tem também como objetivo mitigar sua estreita vinculação com o modelo
as flutuações de renda e de preços na preconizado no PL no 5.938, de 2009,
economia nacional, decorrentes das cujos problemas já foram evidencia-
variações na renda gerada pelas ati- dos.
vidades de produção e exploração de
petróleo (cujo preço no mercado in- A proposta de se criar um fundo com
ternacional é bastante variável). recursos oriundos da exploração do
petróleo é mais do que meritória. A
Quanto à política de aplicação de re- prática é adotada em quase todos os
cursos, o projeto de lei prevê como países que dispõem de reservas abun-
objetivos a busca de rentabilidade, dantes de algum recurso mineral, não
segurança e liquidez das aplicações, e necessariamente petróleo. Esses fun-
assegurar sua sustentabilidade finan- dos podem ter como objetivo acu-
ceira. Essa política será realizada pelo mular poupança, de forma a permitir
Comitê de Gestão Financeira do Fun- que gerações futuras usufruam dos
do Social – CGFFS, cuja composição benefícios gerados pela extração do
e funcionamento serão estabelecidos petróleo; ou estabilizar a economia,
por ato do Poder Executivo. O proje- de forma a mitigar os impactos da vo-
to dispõe, ainda, que os membros do latilidade do preço do petróleo sobre
CGFFS não farão jus à percepção de o nível de atividade.
qualquer remuneração pelo desem-
penho de suas funções, e as respec- Ao que parece, o FS terá a função pri-
tivas despesas de operacionalização mordial de ser um fundo de poupan-
serão custeadas pelo próprio FS. ça, apesar de o PL estabelecer que o
FS terá também o objetivo de mitigar
A gestão do Fundo caberá a dois ór- os efeitos das variações de preços do
gãos. O Comitê de Gestão Financeira petróleo sobre a economia nacional.
do Fundo Social (CGFFS) estabele- É preferível que o FS seja, de fato,
cerá as diretrizes referentes às apli- um fundo de poupança. Em primei-
cações dos recursos. Já o Conselho ro lugar, o Brasil é uma economia
Deliberativo do Fundo Social (CDFS), bastante diversificada, de forma que
que contará com participação de re- oscilações do preço do petróleo não
presentantes da sociedade civil e da deverão impactar tão severamente
administração pública federal, será as receitas governamentais no futu-
responsável por estabelecer a priori- ro. Adicionalmente, em comparação
dade e a destinação dos recursos res- com os fundos de estabilização, fun-
gatados do FS. Assim como no caso dos de poupança dificultam (embora
do CGFFS, os membros do CDFS não não impeçam) atitudes fiscais irres-

RELEITURA | jul./dez. 2010 115


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

ponsáveis. Por fim, o Brasil possui holandesa no Brasil. Simetricamente,


diversas carências estruturais, que, canalizar recursos para erradicação
para serem sanadas, vão requerer da pobreza aumenta a probabilidade
investimentos contínuos e de longo de ocorrência da doença holandesa
prazo, independentemente dos ciclos no País, pois estimula o consumo de
econômicos. Os fundos de poupança bens não-comercializáveis (basica-
são mais adequados para financiar mente serviços), o que gera elevação
esses dispêndios, justamente por ofe- interna de preços e conseqüente va-
recerem um fluxo regular, e de longo lorização do câmbio real.
prazo, de recursos.
Sobre os pontos polêmicos do PL,
Cabe discutir, entretanto, o mérito de questiona-se o excesso de poder
aplicar os recursos do FS em diversas dado ao Comitê Gestor. O PL deveria
áreas, como combate à pobreza, edu- estabelecer parâmetros mínimos re-
cação, ciência e tecnologia e susten- ferentes à aplicação de recursos, bem
tabilidade ambiental. Ao permitir a como a política de saques. Deveria
dispersão do uso, aumenta-se a pro- haver maior participação do Congres-
babilidade de mudanças de orien- so Nacional nas definições de metas
tação de gastos, gerando problemas de aplicação e resgate de recursos do
similares ao de obras paradas. Fundo Social.

Discute-se muito a possibilidade de O projeto de lei prevê a possibilidade


o pré-sal vir a provocar, no Brasil, de contratação de instituições finan-
aquilo que se denomina por “doença ceiras federais para a aplicação de
holandesa”, que corresponde à desin- recursos financeiros do Fundo Social.
dustrialização e menor diversificação Não há por que restringir a contra-
de economias que se tornam grandes tação aos bancos federais. A contra-
exportadoras de recursos minerais. tação dos serviços bancários deveria
A  doença holandesa ocorre porque ser feita mediante licitação.
o fluxo intenso de divisas decorrente
das exportações provoca uma apre- De acordo com o projeto de lei, o Fun-
ciação da taxa de câmbio, que faz do será subordinado à Presidência
com que a indústria local perca com- da República, o que lhe confere um
petitividade. volume substancial de recursos que
poderá ser usado para barganhas po-
Para evitar (ou pelo menos atenuar) líticas, concentrando mais poder em
a doença holandesa, deve-se investir suas competências. Isso reforça ain-
em aumento de produtividade dos se- da mais a necessidade de a Lei prever,
tores exportadores (ou que competem com maior precisão, os critérios de
com importações) não ligados ao pe- saques e de aplicações dos fundos.
tróleo. Por isso, o uso dos recursos em
educação, desenvolvimento tecnoló- Deve-se questionar, também, a proi-
gico e infra-estrutura podem contri- bição de remunerar os membros do
buir fortemente para evitar a doença Comitê Gestor e do Conselho Delibe-

116 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

rativo. Presume-se que é necessário 3) Como resultado, a Petrobras teria


algum tipo de capacitação para par- a garantia de uma área de alto po-
ticipar desses órgãos e que os mem- tencial produtivo para ser explora-
bros terão de dedicar tempo para as da, sem que isso tenha exigido que
atividades, analisando relatórios, a empresa buscasse recursos pró-
participando de reuniões, propondo prios ou empréstimos no mercado
sugestões, etc. Não há por que ser um para adquirir tal direito. Se todas
trabalho não-remunerado. Isso au- as operações forem corretamente
menta a probabilidade de indivíduos precificadas, o Tesouro, não terá
incompetentes ou mal-intencionados sua situação alterada: os títulos que
se dedicarem às atividades. emitiu são cancelados, e a maior
quantidade de ações da Petrobras
É importante ficar atento para possí- de que agora dispõe compensa o
vel inconsistência em relação ao novo fato de a União ter aberto mão de
fundo previsto nos artigos 9o e 10, que direitos sobre os 5 bilhões de barris
terá por finalidade promover a aplica- de petróleo.
ção em ativos no Brasil e no exterior.
Provavelmente, trata-se do fundo Sob o prisma da constitucionalidade,
previsto no art. 6o de Projeto de Lei no o projeto, ao autorizar a cessão one-
5.938, de 2009, que regula o contrato rosa, sem licitação, dos direitos de
de partilha, destinado a fazer inves- exploração de até cinco bilhões de
timentos na área do pré-sal. O PL no barris, promove injustificado favore-
5.938 estabelece que tal fundo será cimento da Petrobras. Aproveitam-se
criado por lei, enquanto o fundo pre- integralmente os argumentos apre-
visto nos artigos 9o e 10 do PL no 5.940, sentados quando da análise do PL no
de 2009, será criado por ato da União. 5.938, de 2009, relativos à concessão
de tratamento diferenciado em prol
da Estatal e, na outra ponta, em me-
Sobre o PL no 5.941, de noscabo das empresas particulares
2009, que dispõe sobre a que concorrem ou possam querer
capitalização da Petrobras concorrer com ela no mercado.

O Projeto de Lei em questão procura Além da ausência de licitação, o PL


estruturar e autorizar a seguinte ope- não estabelece parâmetros mínimos
ração financeira: para a precificação da cessão onerosa.
Há o receio, assim, de que essa avalia-
1) O Tesouro Nacional emite títulos ção possa ser excessivamente favorá-
públicos e, com eles, integraliza ca- vel ou desfavorável aos acionistas da
pital da Petrobras. Petrobras, dependendo do valor que
será efetivamente pago pela cessão
2) A Petrobras compra, da União, o di- de direitos. No primeiro caso, o fato
reito de explorar 5 bilhões de barris, representará uma transferência de ri-
pagando com títulos públicos (títu- queza, da União para os acionistas da
los do Tesouro). estatal, dos quais, mais de 60% são do

RELEITURA | jul./dez. 2010 117


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

setor privado. No segundo caso, have- o direito de exploração à Petrobras.


rá prejuízo para esses acionistas. Caso isso não ocorra, haverá então
somente a capitalização da empresa,
Os títulos públicos usados na capita- ou toda a operação será revertida? Em
lização da Petrobras poderão ser usa- princípio, o projeto de lei não vincula
dos, segundo o projeto de lei, para que a capitalização à cessão onerosa. Mas
a empresa adquira o direito de explo- a capitalização da Petrobras pura e
ração de até cinco bilhões de barris simples, sem a cessão onerosa, trará
de petróleo. Dependendo do período impactos substanciais para a dívida
transcorrido entre a capitalização pública mobiliária, tendo em vista
da Petrobras e a efetivação da cessão que, em algum momento, a empresa
onerosa do direito de exploração, o venderá os títulos para financiar seus
valor de mercado dos títulos pode va- investimentos.
riar substancialmente, o que, por sua
vez, pode implicar perdas ou ganhos Caso venha a utilizar todos os recur-
para a empresa. Destaca-se que o sos provenientes da capitalização
Projeto de Lei nada dispõe sobre esse para a aquisição de direitos de ex-
período. ploração, a Petrobras continuará sem
capital para enfrentar os custos de
O Projeto de Lei silencia quanto à explorar e operar campos em toda a
cobrança de participação especial, área do pré-sal. É verdade que poderá
gerando dúvidas se essa participação atrair mais empréstimos, por se tratar
governamental será cobrada, ou não, de um devedor com maior capacida-
na respectiva exploração de petróleo. de de pagamentos. Mas isso pode ser
O projeto é igualmente omisso com insuficiente.
relação a outras receitas governa-
mentais, como o bônus de assinatura Como é praticamente impossível de-
e a chamada “parcela de óleo exce- limitar uma área que contenha exata-
dente”. De acordo com o PL no 5.938, mente a quantidade de barris estipu-
de 2009, todas as áreas sujeitas à par- lada, o projeto deveria prever como
tilha estão sujeitas ao pagamento de ocorrerá a exploração no caso de o
participação especial, bônus de assi- campo possuir mais de cinco bilhões
natura e parcela de óleo excedente. de barris. Essa exploração se dará por
É cabível a interpretação de que o PL regime de partilha? Quais as receitas
no 5.941, caso venha a ser sancionado governamentais devidas? A Petrobras
por último, implicitamente revoga os deverá pagar um bônus de assinatura
dispositivos do PL no 5.938 referentes para explorar o petróleo excedente?
às participações governamentais nas São pontos importantes que o projeto
áreas em que houve cessão onerosa deveria incorporar.
do direito de exploração.

O Projeto de Lei limita em 12 meses,


a contar da publicação da lei, o prazo
para que a União ceda onerosamente

118 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

Parte I – Aspectos em seu sentido mais estrito, explicita-


remos que a referência não abrange
econômicos relacionados os demais hidrocarbonetos fluidos.
aos Projetos do Pré-sal
Em relação à técnica legislativa, reco-
mendamos a tramitação conjunta de
1. Introdução todos os projetos, ou, pelo menos, dos
PL nos 5.938, 5.939 e 5.941. A tramita-
Esta Parte analisará, separadamente, ção conjunta permitiria a elaboração
os aspectos econômicos e técnicos de de um texto mais harmonizado e evi-
cada um dos quatro projetos envia- taria a aprovação de leis que pudes-
dos no início de setembro pelo Poder sem se tornar inócuas. É possível, por
Executivo para dispor sobre o marco exemplo, que o PL no 5.939 seja apro-
vado, criando a Petro-Sal, mas que o
regulatório da exploração na camada
PL no 5.938 seja rejeitado, fazendo com
do pré-sal.
que não seja introduzido o regime de
partilha. O PL no 5.941 prevê que a Pe-
Além desta Introdução, esta Parte está
trobras pagará somente os royalties
dividida em cinco capítulos, auto-con-
sobre o petróleo extraído nas áreas
tidos, que podem ser lidos indepen-
em que ocorreu a cessão onerosa. Já
dentemente dos demais. O próximo
o PL no 5.938 prevê que todo contrato
capítulo descreve o regime de partilha
de partilha deverá pagar, para o go-
de forma genérica, mostrando os di-
verno, bônus de assinatura, royalties,
ferentes arranjos existentes para essa
participação especial e parcela do
modalidade de contrato e comparan-
óleo excedente. O que efetivamente
do-a com regimes de concessão. O
será pago dependerá, portanto, da or-
Capítulo 3 trata do modelo de partilha dem de publicação das eventuais leis
de produção que se quer implemen- que venham a ser criadas, dado que
tar no Brasil, nos termos do Projeto de a lei de publicação posterior revogará
Lei no 5.938, de 2009. Os outros capí- tacitamente o conteúdo da outra que
tulos analisam os demais projetos de com ela esteja em desacordo.
lei. Antes de iniciá-los, gostaríamos de
fazer dois comentários. Ainda em relação à técnica legisla-
tiva, o ideal seria incluir o conteúdo
O primeiro, referente aos termos uti- dos projetos – caso se entenda mere-
lizados. Os quatro projetos dispõem çam ser aprovados – na Lei no 9.478,
sobre a exploração e produção de de 1997, conhecida como Lei do Pe-
petróleo, gás natural e de outros hi- tróleo. Isso porque os projetos tratam
drocarbonetos fluidos. Entretanto, de uma série de providências que
com o objetivo de facilitar a leitura, têm forte interseção com o disposto
utilizaremos os termos “petróleo” ou na Lei do Petróleo, como a regulação
“óleo” para nos referirmos ao conjun- de individualização de campos ou a
to de hidrocarbonetos objeto do PL, definição de atribuições para a ANP e
incluindo o gás. Quando houver ne- para o Conselho Nacional de Política
cessidade de utilizar o termo petróleo Energética (CNPE).

RELEITURA | jul./dez. 2010 119


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

2. Os contratos de partilha explorado não seja comerciável. Tais


custos e riscos são assumidos pelo
de produção contratado em troca de uma partilha
da produção resultante.
2.1. Aspectos gerais
Ao assinar o contrato, o contratado
submete ao Estado o cronograma de
2.1.1. Origem histórica do trabalho e o orçamento do projeto
contrato de partilha de (as despesas), o qual deve refletir um
produção mínimo de esforço exploratório a ser
desempenhado pelo contratado.
A primeira aplicação do contrato de
partilha de produção, nos moldes É admissível o pagamento de bônus
que possui na atualidade, remonta à de assinatura na partilha de produ-
Venezuela, que o adotou nos anos 60. ção, mas a prática mais comum é
O formato mais refinado e moderno não pagar bônus: vence a licitação o
desse modelo contratual foi desen- contratado que conferir uma maior
volvido na Indonésia, em 1966. participação, em favor do Estado, no
volume de petróleo produzido.
A partilha de produção foi originaria-
mente concebida como resposta na- O contratado assume, ainda, o con-
cionalista ao modelo de concessão. trole gerencial do projeto de explo-
ração e produção de petróleo, sendo
de sua propriedade os equipamentos
2.1.2. Definição do utilizados na exploração e produção
contrato de partilha de de petróleo, os quais passarão a ser
produção de propriedade do Estado quando o
contratado for, integralmente, ressar-
Pelo contrato de partilha de produ- cido pelos custos incorridos (o art. 32,
ção, a propriedade do petróleo extraí- § 2o, do Projeto prevê a reversão de
do é exclusiva do Estado, em contraste bens em favor da União, findo o con-
com a propriedade exclusiva do con-
trato de partilha de produção).
cessionário, no caso da concessão.
Cabe ao contratado explorar e extrair
A parte da produção que cabe ao Es-
o petróleo, às suas expensas, em troca
de uma parte do petróleo extraído. As tado é retida e vendida ou armazena-
reservas não extraídas permanecem da por ele próprio, mas o Estado po-
na propriedade do Estado. derá se valer de uma empresa estatal
para gerenciar a comercialização de
O contratado assume todos os custos seu petróleo ou mesmo poderá con-
e riscos da exploração, bem como é tratar o próprio explorador (o contra-
o único que opera a exploração, não tado) do campo para administrar e
possuindo qualquer direito de inde- comercializar o petróleo de sua pro-
nização contra o Estado caso o campo priedade.

120 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

2.1.3. O custo em óleo os a ofertar uma parcela maior ou me-


(cost oil) e o excedente em nor ao Estado, quando da efetivação
óleo (profit oil) dos seus lances. Como anotado acima,
deve o Projeto ser emendado para es-
A partilha da produção é realizada da tabelecer um piso percentual de exce-
seguinte maneira: uma parte da pro- dente em óleo a ser entregue à União,
dução é retida pelo contratado a fim o qual não poderá ser inferior a 40% do
de recompensar seus custos de ex- excedente em óleo, seja o contratado a
ploração, desenvolvimento e produ- Petrobras ou empresa privada.
ção. Essa parcela é chamada de cost
oil ou custo em óleo. De acordo com Em certos contratos de partilha de
a experiência internacional, gastos a produção, conhecidos como “modelo
título de depreciação normalmen- egípcio”, a parte de cost oil não utili-
te não são admitidos, isto é, não são zada para cobrir custos (é o que ocor-
considerados custos do contratado. re se os custos efetivos forem meno-
Quando admitidos, possuem prazos res do que os estimados), chamada de
diferidos para o lançamento, o que unused cost oil, é reclassificada para
aumenta o retorno do Estado e es- profit oil e, então, partilhada entre
timula a companhia a produzir por contratado e Estado como profit oil.
longos períodos, a fim de que possa Este ponto também não está esclare-
lançar as depreciações ocorridas. cido no Projeto.

A parcela restante de petróleo é cha- Há também outro tipo de contrato


mada de profit oil ou excedente em de partilha de produção, conhecido
óleo, a qual é dividida entre Estado como “modelo peruano”, em que a
e contratado por uma fórmula esta- parte devida ao contratado é calcu-
belecida no contrato, a qual pode ser lada sobre o volume total de produ-
fixa ou progressiva, em caso de eleva- ção, sem que o petróleo, portanto,
dos níveis de volume de produção. seja dividido em cost oil e profit oil.
Este modelo foi rechaçado pelo Pro-
O excedente em óleo, em regra, costu- jeto, o qual expressamente dividiu o
ma ser dividido à razão de 60% para o petróleo produzido em óleo de custo,
Estado e 40% para o contratado. Mas royalties e excedente em óleo.
tal fração pode variar, em atenção aos
seguintes aspectos: a) o volume de
produção, capaz de fomentar a adoção 2.1.4. Rentabilidade estatal
de uma fração progressiva em favor do no contrato de partilha de
Estado; b) o preço do petróleo, o qual, produção
se maior, favorece a adoção de uma fra-
ção mais favorável ao Estado; c) a taxa Não há uma vantagem intrínseca no
de retorno esperada pelo investimento, contrato de partilha de produção,
tema esse que pode ser levado em con- quando comparado ao modelo de
sideração pelos licitantes quando da concessão, no que se refere à rentabi-
oferta deduzida no leilão, induzindo- lidade assegurada ao Estado.

RELEITURA | jul./dez. 2010 121


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

Ambos podem convergir para a mes- Isso porque os custos não recupera-
ma rentabilidade, conforme os crité- dos pelo contratado em certo ano,
rios estabelecidos. Segue tabela ilus- hipótese mais comum no início de
trativa, que contempla três cenários: execução do contrato, podem ser
baixo, médio e alto risco explorató- carregados para os anos seguintes,
rio9: o que impede o Estado de auferir re-

Tipo de
Alto risco Risco médio Baixo risco
contrato
Royalties e tributação Royalties, tributação convencional
Concessão Royalties convencional (imposto de e participação especial em lucros
renda) extraordinários
Royalties ou teto de Royalties ou teto de recuperação
Royalties
recuperação de custos e de custos, tributação convencional
Partilha de ou teto de
tributação convencional sobre sobre a parcela de profit oil do
produção recuperação
a parcela de profit oil do contratado e parcela progressiva
de custos
contratado do Estado na partilha do profit oil

2.1.5. Renda estatal ex ceitas no início de execução do con-


ante e ex post trato.

Um ponto importante a ser observa- Tais custos não recuperados são lan-
do, mas pouco explorado pela mídia çados nos anos seguintes, mas o são
brasileira, reside no momento em em valores corrigidos monetaria-
que o Estado recebe sua parcela de mente até a data da efetiva dedução,
petróleo: se no início do contrato, se a fim de evitar prejuízos derivados de
no final do contrato ou mesmo se há atrasos na recuperação de custos.
equilíbrio, ao longo do contrato, no
pagamento das receitas estatais. E, como os primeiros volumes de pe-
tróleo produzidos irão, em regra10,
A despeito de admitir todas as hipó- compor a parcela do cost oil, a partilha
teses em sua pactuação, o contrato de de produção acelera a recuperação de
partilha de produção costuma garan- custos incorridos pelo contratado11.
tir, ao contratado, receitas no início
da execução contratual; ao Estado Por consequência, tal sistema não
cabe, em consequência, receitas mais propicia renda ao Estado no início do
expressivas ao final do contrato. contrato, situação essa que se inver-
10
O contrato de partilha de produção pode prever
9
SUNLEY, Emil, BAUNSGAARD, Thomas and SI- pactuação diversa, o que seria interessante para o
MARD, Dominique. Revenue from the oil gás sector: Estado no que respeita ao momento de partilha das
issues and country experience, in DAVIS, J.M., OS- receitas.
SOWSKI, R, and FEDELINO, A. Fiscal Policy Formula- 11
Se comparado ao regime de concessão, a recupera-
tion and Implementation in Oil-Producing Countries. ção dos custos incorridos pelo contratado é bem mais
Washington, D.C, 2003. rápida no contrato de partilha de produção.

122 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

te ao final do contrato, momento em dente a desnecessidade de uma em-


que a fatia do Estado poderá aumen- presa estatal.
tar significativamente, em boa parte
devido ao mecanismo de limitação Caso, entretanto, queira o Estado re-
de recuperação de custos, de modo a ceber sua parcela de petróleo in natu-
compensar a ausência de ganhos no ra, necessariamente caberá ao Estado
início do contrato. o ônus de comercializar (exportar ou
vendê-la às refinarias) ou estocar tal
Diz-se, assim, que a partilha de pro- petróleo. No caso do Brasil, conforme
dução gera, para o Estado, receitas ex será discutido na Seção 2.2 da Parte
post. Tais ganhos podem até compen- II, a Constituição Federal exige que a
sar a ausência de receita ao Estado no comercialização do petróleo, por ser
início do contrato, mas será desafian- uma atividade de cunho estritamente
te incentivar a companhia petrolífera econômico, tem de ser feita por em-
a continuar produzindo até o exauri- presa privada ou estatal.
mento do campo de petróleo. Como
Outra questão a ser colocada reside na
mecanismo de incentivo ao contra-
possibilidade de o Estado arcar com
tado, tem-se como exemplo o lança-
custos de investimento, pesquisa e
mento diferido das depreciações.
exploração do campo de petróleo, no
modelo de partilha de produção cha-
mado joint venture, descrito adiante
2.1.6. O contrato de
(Seção 2.1.11) e previsto no art. 6o, pa-
partilha de produção exige rágrafo único, do PL no 5.938, de 2009.
uma nova empresa estatal?
Nesse caso, o Estado deverá realizar
Foi amplamente divulgado pela mídia sua parceria com o contratado pri-
brasileira que o contrato de partilha vado, necessariamente, por meio de
de produção exige a criação de uma uma empresa estatal.
nova empresa estatal. Ocorre que, de
um ponto de vista estritamente jurí-
dico, trata-se de uma afirmação falsa. 2.1.7. Introdução de
Explica-se. royalties no contrato de
partilha de produção
Como o Estado, na partilha de pro-
dução, é proprietário de parte do É admissível a introdução de royalties
petróleo extraído, deve o contratado na partilha de produção, o qual seria
entregar o petróleo in natura ao Es- pago em petróleo, antes de se proce-
tado ou pagar ao Estado o valor desse der às divisões entre cost oil e profit
petróleo em dinheiro. As duas hipó- oil. O PL no 5.938, de 2009, prevê esse
teses são possíveis na partilha de pro- pagamento nos arts. 2o, inc. XIII e 42,
dução. inc. I e § 1o.

Caso o Estado opte por receber sua Como alternativa aos royalties, e de
parte de petróleo em dinheiro, é evi- uso mais comum no contrato de

RELEITURA | jul./dez. 2010 123


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

partilha, está a limitação do valor de se o excedente em óleo pertencente à


custos recuperáveis pelo contratado, empresa não for tributado.
fixado, em regra, entre 40% e 60% do
petróleo produzido, alíquota essa que O regime tributário brasileiro não foi
varia muito de país para país, meca- alterado pelo Projeto. Deste modo, tal
nismo capaz de garantir, sempre, a cláusula de estabilidade fiscal não é
existência de uma parcela de profit prevista no modelo brasileiro o que,
oil. em princípio, não prejudica o inte-
resse da União, salvo se o modelo não
Trata-se de uma cláusula interessante atrair investidores em razão da au-
para o Estado, em especial se o pro- sência desse mecanismo.
jeto for de baixa lucratividade, e que
põe um limite à possibilidade de o
contratado superfaturar seus custos. 2.1.9. Expertise
para negociação e
monitoramento do contrato
2.1.8. Imposto de renda de partilha
O contratado paga imposto de renda Se comparado a um contrato padrão
sobre sua parcela no profit oil. O pa- de concessão, o contrato de partilha,
gamento pode ser realizado em petró- normalmente, exige mais experiência
leo ou em dinheiro. Uma cláusula de dos agentes do Estado em negociar o
estabilidade fiscal pode ser acordada contrato de exploração e produção de
entre o Estado e o contratado: se a alí- petróleo. Isso porque se trata de um
quota do imposto de renda aumentar contrato mais complexo e, nessas cir-
durante a exploração, o desenvolvi- cunstâncias, as companhias petrolífe-
mento ou a produção do petróleo, ras possuem uma facilidade maior, se
automaticamente aumenta-se a fra- comparadas ao Estado, em identificar
ção de profit oil devida ao contratado, o verdadeiro conteúdo econômico (o
a fim de compensar os efeitos do im- valor real) do contrato firmado.
posto de renda majorado. Trata-se de
incentivo ao investimento, em espe- Essa facilidade decorre do maior vo-
cial de empresas estrangeiras, dado lume de informações disponível em
que o mecanismo afasta o risco fiscal favor da companhia, em especial no
(risco de elevação das alíquotas de que se refere à exata compreensão
imposto de renda ao longo da explo- dos custos envolvidos no projeto de
ração do contrato). exploração e produção de petróleo.

Outro aspecto do contrato de partilha Como a partilha ocorre sobre a par-


é que este modelo contratual pode cela do óleo excedente, o contrata-
facilitar a leitura, pelo contratado, do do tem incentivos para exagerar os
regime fiscal adotado no país, quan- custos reportados (por exemplo, ao
do todas essas regras estiverem no inflar o custo de transporte pago à
contrato de partilha, notadamente empresa do mesmo grupo econômi-

124 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

co) ou mesmo simulando preços arti- te importante da renda do petróleo


ficiais de venda a empresas coligadas provém das participações especiais,
(subsidiárias, por exemplo), prática que incidem sobre o faturamento do
conhecida como transferência de campo, deduzido de alguns custos de
preços. Dessa forma, conseguem re- produção. Ainda assim, a participa-
duzir o montante de óleo a ser com- ção especial constitui somente parte
partilhado com o governo. Por isso, os das receitas no regime de concessão
esforços de monitoramento contábil brasileiro, o grau de expertise reque-
pelo Estado são consideráveis. rido é menor do que em um regime
tradicional de partilha, em que a qua-
Se a opção for gerenciar o contrato de se totalidade da receita é baseada na
partilha de produção por meio de uma partilha do óleo excedente.
entidade integralmente estatal (uma
empresa pública), restará ampliada a
estrutura burocrática do Estado. A ex- 2.1.10. Possibilidade de
periência internacional recomenda, contestação judicial dos
ainda, que o Estado contrate serviços contratos
de contabilidade de alto padrão, a fim
de monitorar, com eficiência, os gastos Outro aspecto do contrato de partilha
do contratado. Os ganhos derivados de produção reside na possibilidade
da fiscalização, na hipótese, superam jurídica de sua revisão ou contesta-
em larga escala os custos incorridos ção judicial de suas cláusulas. Como
com o serviço de contabilidade. a maior parte do regramento está no
contrato, e não em leis, a posição jurí-
Seja qual for a opção adotada, os dica do contratado é fortalecida dian-
agentes do Estado devem conhecer te do Estado, dado que o contratado
tanto quanto − ou até mais do que se considera legitimado a discutir
− as empresas exploradoras, os deta- cláusulas de um contrato em igual-
lhes sobre riscos do negócio, custos dade de posição jurídica frente ao
de exploração, tecnologias envolvi- Estado. Na concessão, como a maior
das, qualidade do petróleo produzido parte das regras está prevista em lei, o
etc. Em suma, quando comparado ao contratado não possui a mesma van-
modelo de concessão, o contrato de tagem jurídica, já que a inserção da
partilha de produção exige mais in- regra em lei confere maior força vin-
formações ex ante sobre a real lucrati- culante ao comando normativo.
vidade do campo de petróleo.

Contratos de concessão mais sofis- 2.1.11. Partilha de


ticados, em que o governo aufere re- produção e joint venture
ceitas incidentes sobre alguma forma entre Estado e contratado
de lucro, em oposição a receitas sobre
o faturamento, também requerem Um caminho alternativo para o Es-
maior expertise do Estado. Isso ocor- tado, mas dentro do modelo geral de
re no caso brasileiro, em que par- partilha de produção, é o seu enga-

RELEITURA | jul./dez. 2010 125


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

jamento como sócio do contratado porque tal união acaba por partilhar
na assunção de custos e partilha de culturas diferentes, as quais geram
lucros na exploração e no desenvolvi- impacto negativo na eficiência produ-
mento do projeto e, também, embora tiva. Mas são inegáveis as vantagens
raro, na fase de produção. financeiras da joint venture, porque o
Estado possui mais recursos para in-
É a chamada joint venture ou, ainda, vestir do que as empresas, bem como
State Equity e tem por objetivo, para consegue captar empréstimos a taxas
o Estado: a)  fomentar o sentimen- bem menores do que as empresas;
to de nacionalismo na condução da dessa forma, a capacidade de produ-
exploração de petróleo; b) facilitar a ção de petróleo resultante tende a ser
transferência de tecnologia, segredos maior.
industriais, habilidades comerciais e
know-how do contratado para o Esta- O uso da joint venture não é tão co-
do; e, c) obter maior controle sobre o mum na experiência internacional,
desenvolvimento do projeto. mas todos os países resguardam para
si o direito de iniciar uma joint ventu-
Há casos de países ricos que assumem re por cláusula expressa no contrato
integralmente o custo do projeto e de partilha de produção.
contratam o explorador de petróleo
tão-somente para transferir tecnologia Nas joint ventures em operação, o
e know-how ao Estado. Estado, na maioria dos casos: a) par-
ticipa com trinta por cento do investi-
A joint venture, entretanto, impõe ad-
mento; b) concentra sua participação
versidades ao Estado, tais como: a) o
na fase de exploração; c) não partici-
custo de investimento estatal, muitas
pa na fase de produção; d) promove o
vezes de valor vultoso e de pagamen-
ressarcimento de parte dos custos do
to vinculado no tempo (as entradas
concessionário, inclusive de custos
estatais), acarretará constrição orça-
realizados antes do ingresso do Esta-
mentária para o Estado, especialmen-
do no projeto (custos passados); e e)
te se for pago em dinheiro; b) como o
Estado arca com parte do custo, ha- paga a sua parte ao concessionário
verá o risco de prejuízos para ele se em dinheiro, em partilha de produ-
o projeto não for lucrativo; c) podem ção ou em benefícios fiscais.
existir conflitos de interesse entre o
Estado regulador e o Estado-empre-
sário, sócio na joint venture, especial- 2.1.12. Partilha de
mente quanto ao impacto ambiental produção e maturidade
e social do projeto; e d) a experiência institucional
demonstra que a ação estatal como
regulador costuma ser mais eficaz do A adoção do contrato de partilha de
que na condição de sócio. produção é mais comum nos paí-
ses com pouco desenvolvimento de
As companhias petrolíferas não apre- instituições, incapazes de assegurar
ciam, em regra, as joint ventures, um regime fiscal-tributário estável e

126 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

amadurecido. Isso justifica a incidên- os contratos – a Petro-Sal – terão no


cia comum desse contrato na África, novo marco regulatório.
na Ásia, no Oriente Médio e nos paí-
ses caribenhos. A Seção 3.3 discute os pontos positi-
vos do PL, quais sejam, a alteração da
Países com projetos de extração de sistemática do leilão, para privilegiar
petróleo mal-sucedidos possuem di- a proposta que oferece maior partici-
ficuldades em iniciar novos projetos pação da União; e a definição de re-
por meio do contrato de partilha de gras para casos de individualização de
produção. O mais comum, na hipóte- campos produtores limítrofes a áreas
se, será a adoção do modelo de con- não concedidas ou não licitadas.
cessão.
A Seção 3.4, a mais extensa, discute os
principais pontos polêmicos. São es-
3. O Projeto de Lei no 5.938, ses: os benefícios concedidos à Petro-
bras; a participação da Petro-Sal nos
de 2009, que dispõe sobre a processos decisórios; a exigência de
partilha de produção conteúdo nacional; o pagamento da
participação governamental em óleo,
e não em dinheiro; a eventual per-
3.1. Introdução da de poder da agência reguladora,
a Agência Nacional do Petróleo, Gás
O Projeto de Lei (PL) no 5.938, de Natural e Biocombustíveis (ANP); e a
2009, dispõe sobre a exploração e própria mudança de regime, de con-
produção de hidrocabornetos, em cessão para partilha.
especial, petróleo e gás, sob o regime
de partilha de produção em áreas do Finalmente, a Seção 3.5 apresenta
pré-sal e estratégicas. Também altera enumera características de contratos
a Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997, de partilha que deveriam ser explici-
conhecida como Lei do Petróleo, e tados na Lei que regulamenta o regi-
dá outras providências, como definir me.
atribuições para órgãos do Poder Exe-
cutivo responsáveis pela formulação, Sintetizando as principais conclusões
implementação e execução da políti- deste Capítulo, não há vantagem cla-
ca energética e dispor sobre partici- ra em mudar de regime, de concessão
pações governamentais. para partilha. Os argumentos utiliza-
dos a favor da partilha – maior parti-
Este Capítulo está organizado em cipação e controle do governo – são
mais quatro seções, além desta In- frágeis ou incorretos.
trodução. Na Seção 3.2 apresentamos
um resumo do projeto, explicando o Como visto na Seção 2.1.4, regimes de
regime de partilha proposto e quais concessão e de partilha podem gerar
os papeis que a Petrobras e a nova a mesma receita para o governo, tudo
empresa pública criada para gerir depende das alíquotas estipuladas.

RELEITURA | jul./dez. 2010 127


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

Quanto ao controle, pode-se enten- tado perde os investimentos realiza-


dê-lo em dois níveis: auditoria das dos, sem direito a qualquer compen-
empresas, e controle sobre o destino sação por parte da União. Quando
do óleo extraído. Em relação à audito- for possível a exploração comercial,
ria, um regime de concessão também o contratado tem o direito de restitui-
permite tanto controle quanto um de ção do custo em óleo e de parcela do
partilha, bastando haver uma agên- excedente em óleo.
cia reguladora forte, capaz de regular
e fiscalizar adequadamente o setor. E O custo em óleo corresponde à parce-
para controlar o uso do óleo extraído, la da produção de petróleo destinada
não é necessário que o governo seja a ressarcir o contratado pelos custos
proprietário desse óleo. Um sistema e investimentos realizados para exe-
adequado de tributação e subsídios é cutar as atividades de exploração,
capaz de gerar os mesmos resultados, avaliação, desenvolvimento, produ-
com maior transparência e menores ção e desativação das instalações. O
custos de transação. Por esses moti- contrato de partilha deverá prever
vos, não há porque excluir, a priori, a limites, prazos e condições para o
possibilidade de manter o regime de cálculo desse custo. O excedente em
concessão para áreas do pré-sal. óleo corresponde à parcela da produ-
ção que será repartida entre a União
e o contratado, depois de deduzidas
3.2. Resumo as parcelas relativas ao custo em óleo
e algumas outras despesas especifica-
O PL no 5.938, de 2009, introduz a das.
modalidade de partilha de produção
para exploração das jazidas de petró- A parcela que caberá à União será de-
leo localizadas na área do pré-sal ou finida pelo Conselho Nacional de Po-
em áreas que venham a ser conside- lítica Energética (CNPE), no caso de
radas estratégicas, ambas delimita- contratações diretas com a Petrobras,
das por ato do Poder Executivo. O PL conforme explicado adiante, ou em
também prevê que a Petrobras tenha leilão, no caso de licitação. Observe-
maior participação no mercado, con- se que a União será proprietária do
forme descrição mais abaixo, e esta- óleo extraído, e sua comercialização
belece atribuições importantes para poderá ser feita pela Petrobras, dis-
a Petro-Sal, como participação no co- pensada licitação. No atual modelo
mitê operacional, que administrará o de concessão, a participação gover-
consórcio vencedor. namental é paga em dinheiro, e não
em óleo: o óleo extraído pertence ao
No regime de partilha, conforme de- contratado.
finição do inciso I do art. 2o, o contra-
tado exerce, por sua conta e risco, as A cessão dos blocos ocorrerá de duas
atividades de exploração, avaliação, formas: via contratação direta, em
desenvolvimento e produção. Caso o que o contrato de exploração é feito
bloco se revele improdutivo, o contra- diretamente entre a União e a Pe-

128 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

trobras, sem licitação; ou mediante teve o direito por contratação direta,


licitação na modalidade leilão, cujo seja porque venceu a licitação, ela
vencedor será o licitante que oferecer também deverá se consorciar com a
maior parcela do óleo excedente para Petro-Sal, que, como nos demais ca-
a União. sos, não assumirá nenhum risco ou
incorrerá em quaisquer gastos de in-
Em todos os casos, de contratação di- vestimento.
reta ou de licitação, a Petrobras será a
operadora, que é o agente responsá- O consórcio formado pela Petrobras e
vel por conduzir a execução, direta ou Petro-Sal ou pela vencedora da licita-
indiretamente, de todas as atividades ção, Petrobras e Petro-Sal, será admi-
de exploração, avaliação, desenvolvi- nistrado por um comitê operacional,
mento, produção e desativação das cujas atribuições, dentre outras, se-
instalações de exploração e produ- rão: definir os planos de exploração;
ção. estabelecer os programas anuais de
trabalho e de produção; analisar e
Quando houver licitação, o vencedor aprovar os orçamentos; supervisionar
deverá formar um consórcio com a as operações; e definir os termos de
Petrobras, que terá participação mí- acordos de individualização. Metade
nima de 30%, e com a Petro-Sal. O dos membros do comitê será indica-
texto do projeto não deixa claro se da pela Petro-Sal, inclusive seu presi-
o consórcio é feito após a licitação, dente, que terá o voto de qualidade e
ou se é feito antes. Se for feito após poder de veto. Isso implica uma par-
a licitação, não ficou definido como ticipação máxima de 35% para um li-
será a participação da Petrobras. Isso citante vencedor (exceto a Petrobras)
porque o PL prevê que o edital de lici- no comitê operacional, e de 50% para
tação deverá conter somente a parti- a Petrobras.
cipação mínima da Petrobras, não es-
tabelecendo qual o percentual exato Em relação às participações governa-
entre esse mínimo e 100% que caberá mentais, além da parcela do óleo ex-
à estatal. O PL não menciona se, den- cedente, introduzida no projeto, o PL
tro dessa faixa de valores, o percentu- no 5.938, de 2009, mantém o bônus
al exato será definido pela Petrobras, de assinatura, os royalties e, tempo-
pelo licitante vencedor ou pelo órgão rariamente, a participação especial,
regulador. todos presentes no marco regulatório
atual12. A participação especial será
Ao contrário da Petrobras, que terá exigida enquanto não for aprovada
direitos e obrigações proporcionais lei sobre participação no resultado da
à sua participação no consórcio, a produção do petróleo ou compensa-
Petro-Sal não assumirá nenhum risco ção financeira, conforme prevê o § 1o
e tampouco efetuará quaisquer dis- do art. 20 da Constituição Federal. O
pêndios para exploração e extração bônus de assinatura passará a ter um
do petróleo. Quando a Petrobras for
12
Para os casos de exploração em terra, é devido tam-
a única contratada, seja porque ob- bém pagamento de até 1% para seu proprietário.

RELEITURA | jul./dez. 2010 129


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

valor predeterminado, definido pelo excedente para a União. O segundo


CNPE e estabelecido em contrato. é tratar da individualização dos po-
Atualmente, o bônus de assinatura é ços para as situações em que a jazida
definido em leilão, constituindo-se abrange áreas não concedidas ou não
no critério de definição do licitante partilhadas.
vencedor.

Outro tema importante tratado no 3.3.1. Alteração no critério


projeto é a individualização. Quando de vencedor dos leilões,
uma jazida se estende além do bloco de maior lance para bônus
concedido ou partilhado, é necessá- de assinatura, para maior
rio estabelecer regras para individu- parcela do governo no óleo
alização da produção. Atualmente, excedente
a Lei do Petróleo prevê que, em caso
de jazidas que se estendem por áreas O bônus de assinatura é um paga-
concedidas, os concessionários de- mento antecipado, feito uma única
verão chegar a um acordo e, se não o vez, pelo direito de exploração. Na le-
fizerem, a ANP definirá as condições gislação atual, o direito de exploração
de individualização. O PL no 5.938, de é concedido ao licitante que oferecer
2009, mantém procedimento análogo maior bônus de assinatura. Já no PL
para áreas já concedidas ou partilha- no 5.938, de 2009, conforme já ex-
das, mas inova ao dispor sobre jazi- plicado, o direito de exploração será
das que se estendem por áreas ainda concedido ao licitante que oferecer
não concedidas ou não partilhadas. maior parcela de óleo excedente para
Nesse caso, a Petro-Sal irá represen- a União.
tar a União. A ANP forneceria à Petro-
Sal as informações necessárias para As principais vantagens do bônus de
a realização do acordo junto ao con- assinatura são garantir uma receita
sórcio responsável pela exploração da antecipada à União e impedir que
área. Caso a ANP não possa recolher empresas com pouca capacidade
diretamente as informações necessá- participem da licitação. Isso porque,
rias (o que é muito provável, por não uma vez pago o bônus de assinatu-
possuir corpo técnico para tal), deve- ra, o vencedor do leilão terá todo o
rá contratar a Petrobras para avaliar interesse em explorar a área, para
as jazidas a serem individualizadas. recuperar o gasto inicial com o pa-
gamento do bônus. Um sistema que
não obriga um investimento inicial
3.3. Pontos positivos pode estimular a participação de lici-
tantes que não estejam tão interessa-
O PL no 5.938, de 2009, inova em dois dos em explorar a área. Por exemplo,
pontos que consideramos muito po- um sistema em que o concessionário
sitivos. O primeiro é mudar o critério é obrigado a pagar somente parte (em
de vencedor do leilão, passando a ser unidades monetárias ou em óleo) de
o que oferece maior parcela de óleo sua produção para o governo pode

130 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

induzir empresas não interessadas que privilegiam receitas baseadas na


em produzir a participarem do leilão produção (ou na produção deduzida
e oferecerem participações governa- de alguns custos) são contratos em
mentais extremamente altas, com o que há maior divisão de riscos entre a
único objetivo de impedir que seus União e contratadas. Já contratos que
concorrentes ganhem participação privilegiam bônus de assinatura (ou
no mercado. Para desestimular esse outra forma de pagamento que inde-
tipo de comportamento, é importante pende do volume produzido, como
manter o bônus de assinatura, como aluguel de retenção de área) tende
faz o PL sob análise. Conforme já co- a transferir o risco para as empresas
locado, o bônus de assinatura passa a contratadas.
ser fixado, deixando de ser determina-
do em leilão. Observe-se que na legislação atual, os
royalties e a participação especial são
Em um mundo onde as informações receitas auferidas pelo governo com
fossem completas e perfeitamente base na produção. No caso da parti-
simétricas, não houvesse incertezas, cipação especial, a base de incidência
nem imperfeições no mercado de consiste na produção, deduzida de
capitais, e onde as empresas operas- alguns custos relacionados à explora-
sem em um regime de concorrência ção do campo. Assemelha-se, assim,
perfeita, seria indiferente o governo ao pagamento feito na forma de par-
ter suas receitas com base em bônus cela de óleo excedente.
de assinatura ou com base na pro-
dução (como é o caso na partilha). O Pode-se interpretar a participação es-
bônus de assinatura corresponderia pecial (ou a parcela de óleo excedente
exatamente ao valor presente do flu- transferida para a União) como uma
xo futuro das parcelas do óleo exce- tributação sobre valor adicionado.
dente transferidas para a União. Mas Nesse sentido, geram menos distor-
as hipóteses acima claramente não se ções do que os royalties, que, do ponto
verificam e, o mais provável, é que o de vista econômico, equivalem a uma
bônus de assinatura, mesmo em um tributação sobre faturamento. Além
leilão competitivo, gere menos recei- disso, a participação especial e a par-
ta para o governo. Basta lembrar que tilha reduzem o risco dos operadores
existe incerteza, tanto em relação à quando há forte incerteza em relação
quantidade de petróleo que se encon- aos custos de exploração. A vantagem
tra no fundo do mar como em relação dos royalties em relação à participa-
aos custos de produção. Nesse caso, ção especial (e parcela do lucro exce-
sob a hipótese razoável de que as dente) é que o órgão arrecadador não
empresas não gostam de incorrer em precisa dispor de tantas informações
riscos desnecessários, elas tenderão a respeito da estrutura de custos da
a oferecer lances mais baixos nos lei- empresa. Além disso, royalties ge-
lões de bônus de assinatura, compa- ram menos incentivos a dispêndios
rativamente a leilões de participação excessivos por parte da empresa ex-
na produção. Isso porque contratos ploradora (se ela é autorizada a dedu-

RELEITURA | jul./dez. 2010 131


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

zir seus custos na hora de calcular a ao sistema de alíquota única, o sis-


parcela a ser entregue ao governo, ela tema de alíquota progressiva reduz
terá incentivos para inflar tais custos o risco do operador, pois quanto me-
e, conseqüentemente, reduzir a par- nos rentável for o poço, menor será a
cela entregue ao governo). alíquota incidente. Simetricamente,
o risco da União aumenta. O melhor
Destaca-se que nada impede que sistema depende dos riscos que se
existam regimes de concessão em deseja incorrer.
que o critério de outorga seja baseado
na alíquota oferecida pelo licitante. O mais provável é que o sistema de
Ou seja, mediante alterações na lei, é alíquotas progressivas seja o mais
possível manter o regime de conces- interessante para ambas as partes –
são e passar a conceder o bloco para União e operadores. O operador deve
o licitante que oferecer maior partici- estar mais preocupado em garan-
pação especial ou maior royalty, em tir uma rentabilidade mínima. Já o
vez de maior bônus de assinatura. maior receio da União deve ser arre-
cadar pouco em um poço que se mos-
Cabe agora comparar participações tre excessivamente rentável.
especiais (usadas no atual sistema de
concessão) com parcela do lucro ex- Há, contudo, uma vantagem opera-
cedente (proposto para o modelo de cional no modelo de alíquota única:
partilha). São duas as principais dife- facilita leilões em que o vencedor é
renças entre os dois sistemas: aquele que oferece alíquotas mais
altas. Quando as alíquotas são pro-
i) o sistema de partilha proposto pelo gressivas, pode ser mais difícil com-
PL implica alíquota única, ao passo parar propostas. Por exemplo, como
que a participação especial, confor- comparar uma proposta que ofereça
me a Lei do Petróleo e o Decreto no participação governamental de 30%
2.705, de 1998, baseia-se em um sis- para produção até X unidades, e de
tema de alíquotas progressivas; 60% para produções maiores, com
outra proposta que ofereça 35% para
ii) no sistema de partilha, o óleo da produção de até X unidades e de 57%
parcela excedente pertence à União, para produções maiores? A compara-
enquanto que na participação es- ção torna-se ainda mais complicada
pecial, a União tem direito somen- se um licitante propuser mudança de
te ao pagamento correspondente. alíquota para produções acima de X
Esse tema será tratado em seção unidades, e outro licitante propuser
separada. mudança de alíquota para produções
acima de Y unidades. Entretanto, alí-
Em relação às alíquotas, não há nada quotas progressivas podem dificultar,
que impeça um regime de partilha mas não impedir leilões. Uma possi-
com alíquotas progressivas ou um bilidade simples é propor uma tabela
regime de participação especial com de alíquotas como base e o leilão se
alíquota única. Comparativamente dar em pontos percentuais acima des-

132 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

sa tabela. Outra possibilidade seria a diretamente as informações necessá-


criação de um sistema de ponderação rias, deverá contratar a Petrobras para
para cada faixa de alíquota. avaliar as jazidas a serem individuali-
zadas. Assim, a avaliação feita pela
Petrobras servirá de base para cele-
3.3.2. Individualização de bração de contrato com a própria Pe-
campos vizinhos a campos trobras (no caso dos campos partilha-
não licitados ou partilhados dos e nas concessões de que a estatal
participa – quase todas), o que cria
Conforme explicado na Seção 3.2, um óbvio conflito de interesses e vanta-
dos temas mais importantes tratados gem de informação para a Petrobras.
pelo projeto de lei é a questão da in- O ideal seria que a avaliação fosse rea-
dividualização das jazidas, necessária lizada por empresa independente.
quando a jazida se estende por vários
blocos. A lei atual é silente para os
casos em que uma jazida se estende 3.4. Questões controversas
além de um bloco concedido, para
área não licitada. Nesse caso, o ope-
rador do bloco pode extrair livremen- 3.4.1. Benefícios
te o petróleo que encontrar, inclusive concedidos à Petrobras
sob a área não licitada, deixando de
pagar à União pelos direitos de explo- Acreditamos que o principal ponto de
ração. Seria como se o concessionário controvérsia no novo marco regulató-
adquirisse uma área sem pagar pelo rio do pré-sal não seja a mudança do
bônus de assinatura. Adicionalmente, regime de contratação, de concessão
e talvez até mais importante13, a au- para partilha, mas a participação da
sência de regulamentação pode levar Petro-Sal no comitê operacional (pró-
à redução de produtividade, no caso ximo item a ser discutido) e os benefí-
de haver uma extração predatória, cios concedidos à Petrobras. De acor-
que comprometeria os dois blocos. do com a proposta contida no PL no
5.938, de 2009, a Petrobras passa a ter
O PL no 5.938, de 2009, prevê que, nas os seguintes direitos14:
situações em que a área contígua ao
bloco não tiver sido concedida ou i) contratar diretamente com a União,
partilhada, o consórcio terá de ne- dispensada a licitação, o direito de
gociar com a Petro-Sal. O problema explorar blocos delimitados pelo
é que a ANP, se não puder recolher CNPE;

13
Os pagamentos de royalties e participações especiais ii) ser a única operadora de todos os
não seriam afetados, pois dependem da quantidade blocos do pré-sal, mesmo tendo
de petróleo extraído, independentemente se esse pe-
tróleo é proveniente do campo licitado ou não. Como
os bônus de assinatura, que deixam de ser pagos na
ausência de individualização, representam parcela 14
Além das benesses previstas neste PL, o PL no 5.941,
pequena das receitas governamentais, o impacto da de 2009, a ser discutido em outro capítulo deste Estu-
não individualização sobre a arrecadação da União é do, prevê a cessão onerosa para a estatal, sem licita-
relativamente modesto. ção, do direito de exploração de 5 bilhões de barris.

RELEITURA | jul./dez. 2010 133


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

participação minoritária nos con- tamente os benefícios concedidos à


sórcios; Petrobras. Apenas falou da importân-
cia de o País ter maior controle sobre
iii) garantia de ter participação míni- a produção, mencionou a capacidade
ma de 30% nos consórcios que ven- técnica da empresa e argumentou que
cerem a licitação; sua participação nos consórcios não
poderia ser inferior a 30% em “virtude
iv) ser a única empresa autorizada a das responsabilidades e encargos a
realizar estudos exploratórios neces- serem assumidos [...] na condição de
sários para avaliação do potencial operadora de todos os contratos de
das áreas do pré-sal e estratégicas; partilha de produção, observando-se,
assim, o mesmo critério atualmente
v) ser a única empresa autorizada a
adotado pela ANP nas licitações para
levantar dados sobre jazidas que se
a outorga de concessões”. É razoável
estendem além dos blocos conce-
que a participação do operador no
didos ou partilhados, para informar
consórcio não seja insignificante, de
à ANP, com objetivo de instruir os
forma que o operador tenha interesse
contratos de individualização;
em minimizar custos e garantir maior
vi) ser a única empresa autorizada a rentabilidade para o campo explora-
comercializar o petróleo da União do. Mas isso, de forma alguma, justifi-
recebido na forma de parcela do caria a Petrobras ser operadora exclu-
óleo excedente. siva de toda a área do pré-sal.

Cabe esclarecer que, de acordo com o Tendo em vista a ausência de explica-


Projeto, as atividades previstas em iv ções na exposição de motivos, apre-
e v poderão ser desenvolvidas direta- sentamos os seguintes argumentos
mente pela ANP, enquanto a atividade que justificariam as benesses conce-
prevista em vi poderá ser conduzida didas, expostos em declarações in-
diretamente pela Petro-Sal. Contudo, formais de autoridades e em artigos
tendo em vista que nem a ANP e nem veiculados na mídia:
a Petro-Sal possuem corpo técnico e
equipamentos em número suficiente i) garantir maior participação da Pe-
para desenvolvê-las, o mais provável trobras na exploração do pré-sal é
é que essas atividades sejam, de fato, uma forma de garantir que os inte-
entregues à Petrobras. Além dos ób- resses nacionais sejam preservados;
vios benefícios comerciais decorren-
tes dos itens i a iii e vi, a Petrobras ii) a Petrobras foi a empresa que des-
passa a ter também vantagens infor- cobriu o pré-sal, sendo portanto jus-
macionais significativas (itens iv e to, como forma de reconhecimento,
v), o que também lhe confere óbvias conceder a ela condições privilegia-
vantagens comerciais. das de exploração no local;

A exposição de motivos que acom- iii) a empresa é líder mundial em


panhou o PL não justificou explici- tecnologia de exploração de águas

134 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

profundas, tanto é que participa – entregar o monopólio da produção a


mesmo que na condição de sócia empresas estatais: o que importa são
minoritária – da grande maioria das órgãos reguladores fortes, que deve-
áreas já concedidas no pós-sal. riam obrigar as empresas – estatais
ou não – a atuarem de forma a aten-
São argumentos, em nossa opinião, der os anseios da nação. No caso, a
falaciosos. A Petrobras, apesar de ser produção de diesel com alto teor de
uma empresa estatal, não se confun- enxofre decorre da fragilidade do Co-
de com a União, de forma que os ob- nama, e não da origem do capital da
jetivos de uma e outra não são neces- empresa que produz o diesel, se esta-
sariamente os mesmos. A Petrobras tal, privada ou multinacional.
possui objetivos próprios, que po-
dem ser a maximização do lucro ou O argumento de que a Petrobras me-
uma maior participação no mercado, rece ser retribuída por ter descoberto
como ocorre em qualquer empresa o petróleo do pré-sal é igualmente fa-
comercial. Pode ainda servir a inte- lacioso. Quando a Petrobras, em con-
resses menos nobres, sejam pessoais, trato com a ANP, pesquisa o potencial
sejam da corporação. Sem concor- geológico de áreas, recebe para execu-
rência, aumenta consideravelmente tar a atividade. E, no caso de áreas já
a probabilidade de a Petrobras pas- concedidas, o custo incorrido na pes-
sar a privilegiar seu corpo funcional quisa será mais do que compensado
ou determinados fornecedores, sem com o direito de exploração do bloco.
a devida contrapartida em termos de Em outras palavras, a Petrobras já foi
produtividade ou qualidade do insu- paga, ou será paga (via maiores rendi-
mo oferecido. É fácil imaginar um ce- mentos) por ter descoberto o pré-sal,
nário em que a Petrobras, como úni- não sendo devidas outras compen-
ca compradora, utilize seu poder de sações. Seria equivalente a dizer, em
monopsônio de forma a deprimir os uma comparação caricatural, que um
preços dos fornecedores, a ponto de funcionário que participou da cons-
desestimular investimentos em pes- trução de um prédio tenha direito a
quisa e desenvolvimento. ganhar um apartamento desse pré-
dio. Isso não faz sentido, pois ele já
Um exemplo recente de dissociação recebeu salários em pagamento do
de interesses da Petrobras e do País é seu trabalho.
o debate em torno do teor de enxofre
no diesel produzido pela empresa, Quanto à capacidade tecnológica da
bem acima do limite estabelecido pela Petrobras, isso não é posto em dúvida.
Resolução no 315, de 2002, do Conse- São vários os exemplos de sucesso da
lho Nacional do Meio Ambiente (Co- empresa. Mas esse sucesso não justifi-
nama). A Petrobras, para não reduzir ca as benesses. Em tendo capacidade
seus lucros, não investiu na produção tecnológica, e considerando sua van-
de um diesel ecologicamente correto, tagem informacional (que já possui
porém de maior custo. Esse exemplo em função de sua longa experiência no
também mostra que não é preciso País) é natural que a empresa venha a

RELEITURA | jul./dez. 2010 135


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

ganhar parte significativa dos leilões v) alguns dos benefícios, como a par-
que tenha interesse em participar. A ticipação mínima em consórcios,
empresa deter o direito de explora- podem vir a prejudicar a própria
ção porque competiu é totalmente Petrobras.
diferente de ela adquirir esse mesmo
direito por meio de privilégios. Mes- Quando a lei dispensa a Petrobras de
mo reconhecendo a competência da licitação, ou lhe garante participação
empresa, deve-se lembrar que ela não mínima em consórcios, ou lhe dá ou-
é a única capaz de explorar o pré-sal. tras vantagens comerciais ou opera-
Não há evidências de que a Petrobras cionais, está reduzindo a receita da
seja atualmente a mais capaz para União. Isso ocorre porque a União
operar todos os campos do pré-sal, o deixa de receber o que arrecadaria em
que justificaria a proposta do PL. Há uma licitação ou porque a exploração
ainda menos evidências de que a Pe- de petróleo se torna menos atraente
trobras será a mais capaz para operar para o setor privado, que, em conse-
todos os campos. qüência, fará lances menos ousados
nos leilões. Dessa forma, o PL prevê,
Como visto, os argumentos favoráveis de fato, uma transferência de riqueza
à concessão de benefícios à Petrobras da União para a Petrobras.
são frágeis. Já os argumentos contrários
são bem mais contundentes, como os Independentemente do problema
a seguir listados, não necessariamente anteriormente colocado de não iden-
em ordem de importância: tidade de interesses entre União e
Petrobras, não se pode esquecer que
i) a proposta do PL no 5938, de 2009, a União detém menos de 40% das
terá como conseqüência uma ações da Petrobras. Assim, mais de
transferência de riqueza indevida 60% de toda a riqueza transferida da
da União para parte do setor priva- União para a Petrobras significa, de
do (os acionistas privados da Petro- fato, uma transferência injustificada
bras e sua corporação); para o setor privado.

ii) o ambiente competitivo na área de Em princípio, uma empresa que ope-


extração do petróleo beneficiou o ra em regime de monopólio tende a
Brasil e a própria Petrobras; perder quando o mercado se abre.
Mas não necessariamente, e esse
iii) os benefícios concedidos aumen- parece ter sido o caso da Petrobras.
tam a probabilidade de não haver Somente após a aprovação da Lei do
financiamento suficiente para ex- Petróleo, em 1997, que levou ao au-
plorar da forma desejada as reser- mento da competição e à possibilida-
vas do pré-sal; de de selar parcerias internacionais, é
que a Petrobras passou a desenvolver
iv) a responsabilidade da Petrobras com maior velocidade a extração de
fica diluída no marco regulatório petróleo, ampliou sua participação
proposto; internacional e se tornou uma das

136 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

empresas líderes do setor no mundo. O debate político a respeito desse tema


É fácil de entender por que isso ocor- tem se dado em termos extremos: os
re. Em um regime de baixa competi- investidores estrangeiros virão (dizem
ção, a Estatal pode se dar ao luxo de os defensores do projeto) ou não virão
aplicar ineficientemente seus recur- (afirmam os críticos). Mas o mais pro-
sos, oferecendo uma política salarial vável é que tais investidores venham
incompatível com a do setor privado (aparentemente dando razão aos de-
ou dedicando-se a projetos com baixa fensores do projeto), porém aportan-
probabilidade de sucesso. Quando a do volume menor de capital e dando
competição aumenta, a Estatal é obri- lances menos ousados nos leilões (o
gada a canalizar os recursos para au- que daria razão aos críticos).
mentar a produtividade. Além disso,
a presença de empresas estrangeiras Em certa medida, o modelo propos-
no País permite troca de tecnologias, to é pior do que aquele que vigorava
incentiva a formação de pessoal e in- antes da Lei do Petróleo, quando a
duz maior oferta de mão-de-obra es- Petrobras possuía monopólio de ex-
pecializada. tração. Isso porque, se aprovado em
sua forma atual, o PL reintroduzirá,
Estima-se que os investimentos para na prática, o monopólio da Petrobras.
explorar a área do pré-sal podem Afinal, a empresa terá exclusividade
chegar a US$ 500 bilhões, valor muito na operação dos blocos e no direito
superior à capacidade de investimen- de exploração, caso o setor privado
to da Petrobras. Pode-se argumentar não se sinta suficientemente estimu-
que esses recursos viriam de empre- lado a investir. Mas o PL mantém uma
sas interessadas em formar alianças série de órgãos – como a ANP, CNPE e
com a Petrobras. Mas, da forma como Petro-Sal –, justificáveis em um am-
o PL propõe, é pouco provável que biente de competição, mas que di-
isso ocorra. Basta imaginar que difi- luem a responsabilidade da Petrobras
cilmente uma empresa aceitaria ter em um ambiente de monopólio.
participação, digamos, de 70%, em
um consórcio em que não pudes- Antes da Lei do Petróleo, os proble-
se operar. Adicionalmente, o comitê mas que havia no setor – em espe-
operacional, responsável pela admi- cial, a baixa produção – podiam ser
nistração do consórcio, terá 50% dos facilmente atribuídos à Petrobras.
integrantes indicados pela empresa Com a aprovação da Lei do Petróleo,
pública responsável por gerenciar os os órgãos reguladores e formuladores
contratos – a Petro-Sal. Ou seja, no da política energética passaram a ter
desenho que se propõe, o investidor maior responsabilidade no desempe-
não teria ingerência sobre os custos nho da indústria petroleira do País e,
de produção, nem sobre as técnicas justamente por isso, estimularam a
utilizadas. É pouco provável que esse competição no setor. Se o projeto for
modelo seja capaz de atrair interessa- aprovado da forma como se encon-
dos no volume necessário para viabi- tra, a Petrobras, diante de eventuais
lizar toda a exploração. fracassos, poderá facilmente transfe-

RELEITURA | jul./dez. 2010 137


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

rir a responsabilidade para aqueles presa pública responsável pela gestão


órgãos. dos contratos. De acordo com o PL no
5.939, de 2009, essa empresa será a
Por fim, a garantia de que participará Empresa Brasileira de Administração
com pelo menos 30% dos consórcios de Petróleo e Gás Natural S.A. – Petro-
pode vir a prejudicar a Petrobras em Sal.
determinadas situações. Por exemplo,
suponha um licitante que avalie um A gestão dos contratos de partilha se
bloco pelo valor “x + y”, e a Petrobras dará, entre outras formas, pela forma-
acredita que vale somente ”x”. Ain- ção de consórcios entre a Petro-Sal e a
da assim, a Petrobras será obrigada a Petrobras, quando esta for contratada
se consorciar, arcando com os custos diretamente ou vencedora isolada da
proporcionais a “x + y” unidades ofere- licitação, ou entre a Petro-Sal e o con-
cidas pelo licitante. Adicionalmente, o sórcio formado pelo vencedor da licita-
requerimento de participação mínima ção e a Petrobras. Em ambos os casos,
de 30% nos consórcios implica que a a Petro-Sal não aportará recursos para
Petrobras será obrigada a desembolsar, investimentos ou assumirá quaisquer
no mínimo, 30% dos investimentos ne- riscos. Mas terá o poder de indicar me-
cessários para explorar o pré-sal (sem tade dos membros do comitê opera-
contar eventuais áreas que venham a cional, incluindo o presidente, a quem
ser declaradas estratégicas). Como não caberá a administração do consórcio.
se sabe ainda a extensão do reservató- O presidente do comitê terá poder de
rio, o PL está criando uma obrigação veto e voto de qualidade.
pecuniária para a Petrobras sem que
se tenha a mínima idéia de qual seja o Entre outras atribuições, caberá ao
limite dessa obrigação; embora, mui- comitê operacional definir os planos
to provavelmente, já se possa projetar de exploração; definir os programas
que tal obrigação excederá a capacida- anuais de trabalho e de produção;
de de investimento da empresa. Quan- analisar e aprovar os orçamentos; su-
do essa capacidade se exaurir, o PL não pervisionar as operações e aprovar a
contabilização dos custos realizados;
deixa claro o que ocorrerá, mas, para
e definir os termos do acordo de indi-
obedecer aos seus dispositivos, novas
vidualização.
áreas não poderão ser licitadas, já que
não será possível formar o consórcio
Conforme já colocado, a participação
requerido, com participação mínima
da Petro-Sal no comitê operacional é
de 30% da Petrobras. um dos aspectos mais controversos
da legislação proposta. De acordo
com a exposição de motivos, a Petro-
3.4.2. A participação da Sal será indispensável para a constru-
Petro-Sal nos comitês ção do novo marco institucional, em-
operacionais bora não explicitem o motivo.

O PL no 5.938, de 2009, menciona, por Cabe então perguntar por que a Pe-
diversas vezes, a criação de uma em- tro-Sal seria indispensável. Em parti-

138 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

cular, por que é necessário que a Pe- tor mundial, o controle da produção
tro-Sal indique metade dos membros poderá impactar o preço mundial a
do comitê operacional, incluindo o nosso favor.
presidente? Na ausência de justifica-
tivas oficiais, podemos observar, por Nenhum dos argumentos é suficien-
declarações informais de autorida- temente forte para justificar o dese-
des e por comentários da mídia, que nho proposto, em que a Petro-Sal in-
o desenho proposto permitiria maior dica metade dos membros do comitê
controle de custos e do ritmo de pro- operacional.
dução.
No que diz respeito ao controle dos
Controlar os custos é essencial em custos, reconhecemos que é provável
um marco regulatório em que a maior que a presença da Petro-Sal no comi-
parte das receitas governamentais tê operacional reduza a possibilidade
será calculada com base na diferen- de o consórcio inflar custos. Mas, se
ça entre produção e custos. Afinal, o o objetivo é fiscalizar, bastaria garan-
consórcio responsável pela explora- tir a presença de indicados da Petro-
ção do campo tem todo o incentivo Sal no comitê, com direito a voz, mas
de inflar as despesas (seja falsifican- sem direito a voto. Em caso de opera-
do números, seja gastando mais que ções suspeitas, esses fiscais da Petro-
o necessário) para que se reduza a Sal enviariam relatório para a ANP,
parcela a ser dividida com o governo. responsável pela fiscalização das
Destaca-se que, atualmente, as cha- atividades. Em vez de indicados da
madas participações especiais tam- Petro-Sal, poderia ser mais eficiente
bém têm como base de incidência a manter a presença de fiscais da ANP
diferença entre produção e custos. A nesses conselhos.
ANP, agência responsável pela fisca-
lização do setor, já expediu diversas Também não entendemos por que
portarias estabelecendo normas para o objetivo de controlar a produção
padronizar as informações dos con- justificaria a participação, com direi-
cessionários e promove auditorias to a voto, de indicados da Petro-Sal
para fiscalizar as contas apresenta- no comitê operacional. Em primeiro
das. lugar, porque o controle do volume
de produção pode não ser desejável.
A necessidade de controlar o ritmo Como ocorre com o preço de qual-
de produção já é um ponto mais con- quer ativo, é muito fácil dizer, ex-post,
trovertido. Uma justificativa para o se o preço do petróleo estava baixo
controle é permitir melhor aproveita- ou alto no passado. Mas, ex-ante, não
mento dos preços mundiais, fazendo é algo trivial. Não se pode esquecer
com que a produção se acelerasse em também que o custo fixo para ex-
períodos de preços elevados, e caísse ploração na área do pré-sal é muito
quando os preços estivessem baixos. elevado. Uma empresa que paralise
Outra justificativa é que, caso o Brasil a produção (ou que reduza seu ritmo
venha a se tornar importante produ- substancialmente) irá incorrer em

RELEITURA | jul./dez. 2010 139


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

custos elevados, como pagamento Petro-Sal. O PL já dá à ANP o poder de


de juros, aluguel de sondas ou manu- aprovar os planos de exploração, bem
tenção de pessoal mínimo em plata- como os programas de produção.
formas. Esses custos podem mais do Dessa forma, se houver interesse em
que compensar eventuais benefícios controlar o volume de produção, isso
futuros referentes a um melhor preço ocorrerá independentemente de ha-
do petróleo. Destaca-se que diver- ver indicados da Petro-Sal no comitê
sos estudos econométricos ratificam operacional. Destaca-se que, se for
a hipótese de que o melhor preditor conveniente, o controle de produção
para o preço futuro do petróleo é seu deve ocorrer no nível agregado, e não
preço corrente. Dessa forma, em mé- no nível do consórcio, loccus de ação
dia, na metade das vezes, previsões dos comitês operacionais.
de aumento (ou de queda) de preços
se revelarão incorretas. Resumidamente, os argumentos fa-
voráveis à participação da Petro-Sal
Poder-se-ia contra-argumentar, di- nos comitês operacionais justificam,
zendo que a preocupação da Petro- no máximo, que essa participação, se
Sal é defender os interesses da União necessária, ocorra sem direito a voto.
e que eventuais reduções ou paradas
na produção iriam afetar somente o Já os argumentos contrários ao me-
contratado. De acordo com esse ra- canismo proposto são bem mais con-
ciocínio, quando houver prejuízos, a tundentes. Ao longo de toda a expo-
União (exceto por sua participação sição de motivos que acompanha o
acionária na Petrobras) não incorre- PL, levantou-se a necessidade de se
ria em perdas, e, quando houver lu- desenhar um novo marco regulatório
cros (nos supostos cenários com pre- que permitisse maior participação do
ços mais altos), a União arrecadaria governo nas rendas do petróleo. De
mais. Mas é ingênuo acreditar nisso. fato, não há por que o governo não
A participação governamental, ofere- tentar maximizar sua receita, ou pelo
cida nos leilões, depende da perspec- menos aumentá-la substancialmen-
tiva de lucro por parte das empresas. te. Aumentar a participação gover-
O esquema proposto certamente tor- namental é equivalente, em termos
nará os licitantes menos dispostos a econômicos, a aumentar a tributa-
fazer ofertas elevadas nos leilões que ção15 sobre a atividade. Ao contrário
definirão a parcela do óleo excedente do que ocorre com a maioria das ati-
que se destinará à União. vidades econômicas, em que maiores
tributos desestimulam a produção,
Quanto à capacidade de o Brasil vir a na extração do petróleo, onde a oferta
influenciar os preços no mercado in- do mineral é relativamente inelástica,
ternacional, trata-se de algo possível uma tributação mais alta, desde que
e que poderia, em tese, justificar uma
intervenção na produção. Mas para 15
Embora, em termos jurídicos, as participações go-
isso não é necessário que metade do vernamentais na renda do petróleo não sejam consi-
deradas tributos, e sim, receita patrimonial do Esta-
comitê operacional seja indicada pela do.

140 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

não excessiva, terá um impacto so- Um problema não analisado até aqui
mente marginal no nível de produção é se a Petro-Sal terá, de fato, a capa-
e permitirá aumento da arrecadação cidade de controlar custos e a pro-
do governo. dução. E há grande probabilidade de
não conseguir fazê-lo. Em primeiro
Mas quais são os efeitos de se ins- lugar, porque a Petro-Sal pode vir a
tituírem comitês operacionais, em ser politicamente loteada, o que re-
que metade dos membros, inclusi- tirará sua capacidade técnica de atu-
ve o presidente, seja indicada pela ação. Em segundo lugar, porque há a
Petro-Sal? A primeira conseqüência possibilidade de ela ser capturada pe-
é um desestímulo ao capital privado. los interesses da Petrobras, que não
Poucos agentes arriscariam a investir só será muito poderosa no novo mo-
em um negócio em que não tivessem delo, como também é a entidade que
controle dos custos e nem do nível de formou a quase totalidade dos pro-
produção, ainda mais quando meta- fissionais aptos a atuar na direção e
de do comitê representa uma empre- operação da Petro-Sal. Como a Petro-
sa que não participa financeiramente bras será operadora e sócia de todos
do projeto e que, portanto, não tem os consórcios, ela terá todo incentivo
qualquer interesse em torná-lo lucra- para sonegar informações à Petro-
tivo. O desenho proposto, dessa for- Sal, de modo a aumentar seu lucro e
ma, teria por conseqüência a redu- reduzir os repasses ao governo.
ção do interesse do setor privado na
exploração do petróleo. Isso implica A própria Ministra Dilma Roussef, em
menor produção (tendo em vista que entrevista ao jornal Valor Econômico,
a Petrobras não dispõe de recursos de 3 de setembro de 2009, enxerga
para, sozinha, explorar toda a região esse perigo:
do pré-sal), e conseqüente redução
dos valores arrecadados a título de Valor: A ANP perderá força?
participação governamental.
Dilma: A ANP continuará fazendo o
Na melhor das hipóteses, as empre- que já faz. Hoje, o consórcio se re-
sas privadas continuariam a investir úne, aprova um plano de investi-
no País (principalmente se for verda- mentos e o leva para a ANP. Isso está
de que o pré-sal é das poucas áreas mantido. No novo modelo, a Petro-
ainda disponíveis para exploração16). sal é obrigada, inclusive, a pegar
Mas, certamente, irão oferecer par- informações dos consórcios e re-
ticipações menores do que estariam passá-las à ANP. Isso é importante,
dispostas caso tivessem maior con- porque, no modelo, a Petro-sal está
trole sobre sua atividade, deprimin- no nível dos agentes participantes
do, assim, a arrecadação do governo. dos consórcios. Não há o risco de a
Petro-sal influenciar. Na verdade, o
16
Diversas declarações de autoridades enfatizam esse risco que corremos é o de a Petro-
ponto. Não se pode esquecer, contudo, que o pré-sal
se estende além do mar territorial brasileiro, podendo sal ser influenciada pelos agentes.
chegar até a costa africana. Adicionalmente, há pers-
pectivas promissoras de exploração no Ártico. (grifo nosso)

RELEITURA | jul./dez. 2010 141


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

Valor: A senhora acha que pode haver que, nesse último, o governo é dono
risco de captura? do petróleo extraído. Conforme co-
locado na exposição de motivos que
Dilma: É óbvio. A assimetria de infor- acompanha o PL no 5.938, de 2009,
mações é imensa. A força não é da “[t]rata-se de modalidade de contra-
Petro-sal. O conhecimento e o poder tação [...] nos quais o Estado mantém
da União, vis-à-vis ao das empresas, a propriedade do petróleo e gás pro-
é completamente assimétrico. Hoje, duzidos, assegurando-se ao contrata-
já o é em relação à Petrobras. É por do, para a realização das atividades,
isso que a Petro-sal tem que ser uma parcela dessa produção, deduzidos os
empresa altamente qualificada. custos da atividades realizadas”.
Resumidamente, não há justificativa Deve-se atentar para o fato que, ao
para que a Petro-Sal participe com contrário do colocado na exposição
direito a voto nos comitês operacio- de motivos, o novo marco regulatório
nais. Se o objetivo é aumentar a fisca- (subentende-se o regime de partilha)
lização, isso pode ser feito por meio
não necessariamente permite maior
de participação somente com direito
participação nos resultados. É igual-
a voz. Se o objetivo é garantir que a
mente incorreto o argumento de que
produção se dê a um ritmo desejado,
o regime de partilha é o mais adequa-
não é sequer necessária a participa-
do em um contexto de baixo risco ge-
ção de indicados da estatal nos comi-
ológico.
tês, tendo em vista que a ANP é quem
deve aprovar os planos de produção
Sobre a participação do Estado nas
do consórcio.
rendas do petróleo, não é o fato de ela
Cabe, por fim, questionar por que é ser entregue em óleo (como no regime
necessária a criação de uma empresa de partilha) ou em reais (como no regi-
estatal para gerir os contratos e a co- me de concessão) que a tornará maior,
mercialização do petróleo extraído na conforme já colocado na Seção 2.1.4.
área do pré-sal. Ao que tudo indica, as Tudo dependerá do resultado dos lei-
atribuições da Petro-Sal poderiam ser lões e das alíquotas estipuladas. Na Se-
exercidas por um departamento do ção 3.3.1 explicamos que um leilão em
Ministério de Minas e Energia. A cria- torno da participação especial, ou da
ção de uma estatal abre mais espaço parcela do óleo excedente destinada à
para negociações políticas e empre- União, tende a gerar maior arrecada-
guismo no setor público. ção para o Estado do que um leilão em
que as ofertas são feitas com base no
bônus de assinatura. Mas nada impe-
3.4.3. O petróleo extraído de que o leilão em um regime de con-
passa a ser propriedade do cessão se faça com lances de royalties
governo ou participações especiais.

A principal diferença entre um con- No que diz respeito ao risco geológico,


trato de concessão e de partilha é conforme expusemos naquela mes-

142 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

ma Seção, o argumento apresentado tes quantitativos sobre a exportação


na exposição de motivos constitui-se, do óleo cru.
na verdade, em contra-argumento.
Quanto menor o risco geológico, mais Outra possibilidade é o governo ofe-
se aproxima a arrecadação do gover- recer o óleo a um preço abaixo do de
no obtida em um leilão de bônus de mercado para as refinarias e petro-
assinatura daquela obtida a partir de químicas. Trata-se, assim, de um sub-
leilões de parcela do óleo excedente. sídio implícito. O mais transparente
No limite, na ausência total de incer- seria então o governo vender o óleo e,
teza e com mercados funcionando com o resultado da venda, e via orça-
perfeitamente, as duas formas de lei- mento, alocar os recursos que consi-
lão produziriam a mesma arrecada- derar justos, a título de subsídio.
ção para o Estado.
O governo poderia também optar por
Da exposição de motivos depreende- não vender o óleo e passar a formar
se também que a partilha (e a conse- estoques, com o intuito de regular o
qüente transferência do óleo para o preço no mercado doméstico ou para
governo) dará maior controle do pro- garantir o abastecimento doméstico
cesso de gestão à União. Sem questio- em situações de emergência. Mas,
nar o mérito desse controle, não é a para tanto, não é necessário ser pro-
partilha que irá permiti-lo, mas, sim, prietário do óleo. Basta comprar do
o direito de a Petro-Sal indicar meta- produtor a quantidade desejada para
de dos membros dos comitês opera- compor o estoque que achar necessá-
cionais. A propriedade do óleo garan- rio.
te somente maior controle sobre esse
óleo possuído, e não sobre a velocida- Até o momento apresentamos argu-
de ou a forma como foi extraído. mentos mostrando que não é neces-
sário ser proprietário do óleo para
Ainda de acordo com a exposição de que se atinjam os (questionáveis) ob-
motivos, a propriedade do óleo asse- jetivos de direcionar a produção do
gurará melhores condições para o de- mercado externo para o doméstico;
senvolvimento da indústria de refino de subsidiar as refinarias e a indústria
e petroquímica no País. O nexo cau- petroquímica local; ou de formar es-
sal, entretanto, não ficou claro. toques reguladores. Mas, em princí-
pio, o fato de se atingirem os mesmos
Pode ser que se esteja pensando que, objetivos por outros meios não torna
por ser proprietário do óleo, a União inferior a proposta de garantir à União
deixe de exportá-lo, comercializando a propriedade do óleo. Para tanto, são
somente para refinarias e petroquí- necessários outros argumentos, como
micas domésticas. Não cabe aqui dis- os apresentados a seguir.
cutir problemas de mérito com uma
política de limitação de exportações. Em primeiro lugar, há custos de tran-
Se a intenção é limitá-las, bastaria o sação. Ou a Petro-Sal terá de alocar
governo impor um imposto ou limi- recursos para comercializar o petró-

RELEITURA | jul./dez. 2010 143


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

leo, ou remunerará a Petrobras pela 3.4.4. Papel da ANP no


comercialização. Se a União recebes- novo marco regulatório
se suas participações em dinheiro,
bastaria à ANP imputar o preço do Observa-se na imprensa e nos deba-
barril com base na qualidade do óleo tes uma preocupação de a agência re-
extraído. É esse o procedimento que guladora – a ANP – perder espaço no
vigora atualmente para formar a base novo marco regulatório. Em termos
de cálculo dos royalties e participação relativos, certamente a ANP perderá
especial. espaço para a Petro-Sal. Mas não é
muito claro se haverá transferência
Em segundo lugar, pode ser que o de atribuições ou se os dois órgãos
óleo produzido na área do pré-sal passarão a atuar concorrentemente.
não seja o adequado para nossas re-
finarias. Assim, o governo não pode- Em relação à execução da política
ria abastecê-las diretamente, ou seria energética, o PL no 5.938, de 2009,
necessário um investimento adicio- apenas torna mais explícito o papel da
nal em novas refinarias, aumentando ANP. Assim, passa a dizer que a ANP
a necessidade de capital por parte da elaborará a minuta dos editais, como
Petrobras. já ocorre na prática, e não os editais,
como consta na Lei do Petróleo, em vi-
Em terceiro lugar, existe o problema gor. O PL também explicita que com-
de transparência. Conforme já dito, pete ao CNPE o ritmo de contratação
é melhor explicitar, no orçamento, dos blocos, bem como os parâmetros
eventuais subsídios concedidos às re- técnicos e econômicos dos contratos,
finarias ou à indústria petroquímica. o que também já ocorre na prática.
Adicionalmente, nada impede que a
remuneração da Petrobras pelo ser- O PL no 5.938, de 2009, prevê que a
viço de comercialização venha a se ANP irá regular e fiscalizar as ativida-
tornar uma forma não-transparente des realizadas sob o regime de par-
de transferência de recursos da União tilha (art. 11, VI), e também “aprovar
para a Estatal. os planos de exploração, de avaliação
e de desenvolvimento da produção,
Deve-se reconhecer, entretanto, que bem como os programas anuas de
no caso de a União desejar formar es- trabalho e de produção relativos aos
toques reguladores – o que não ocor- contratos de partilha de produção”
re na prática –, os contratos que lhe (art. 11, V).
garantem a propriedade do óleo são
mais vantajosos, por reduzirem os Eventual conflito de competências
custos de transação. Para abranger surge em outro projeto, o PL no 5.939,
esses eventos (extremamente raros), de 2009, que cria a Petro-Sal. Em seu
uma solução seria inserir nos contra- art. 4o, estabelece, entre as competên-
tos de partilha (ou de concessão) uma cias da nova estatal, as de monitorar
cláusula que desse a opção de com- e auditar a execução dos projetos de
pra do óleo pela União. exploração, avaliação, desenvolvi-

144 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

mento e produção, além dos custos ao longo do tempo. Desde a sétima


e investimentos relacionados aos rodada, os licitantes devem observar
contratos de partilha de produção. um limite mínimo e máximo de con-
Obviamente, monitoramento e au- teúdo local.
ditoria são atividades integrantes da
tarefa de fiscalização. Suponhamos O PL no 5.938, de 2009, mantém a
que o PL no 5.939, de 2009, venha a obrigatoriedade de conteúdo local
ser sancionado depois do PL no 5.938. mínimo, que será proposto pelo Mi-
Isso implicaria revogação implícita nistério de Minas e Energia ao CNPE.
dos dispositivos que atribuem à ANP Cada edital de licitação apresentará o
a competência de fiscalizar o setor, conteúdo local mínimo referente ao
pelo menos no que diz respeito aos campo a ser licitado.
contratos de partilha?
A história brasileira é pródiga em
Pode-se questionar também, com exemplos fracassados de proteção à
base na discussão da Seção 4.3.1, se é, indústria nacional por meio de reser-
de fato, necessário que a Petro-Sal in- va de mercado. O desenho institucio-
dique membros para o conselho ope- nal que ora se delineia poderá contri-
racional. Resultados equivalentes (no buir decisivamente para o aumento
que diz respeito à fiscalização) pode- dessa coleção.
riam ser obtidos se a ANP mantivesse
fiscais, sem direito a voto, participan- Os argumentos a favor da proteção
do das reuniões dos comitês. Isso se da indústria nacional são velhos co-
for, de fato, necessária a presença de nhecidos. É necessário proteger uma
fiscais. Pode ser que as auditorias que indústria nascente, até que ela ganhe
a ANP realiza atualmente já sejam su- musculatura e possa competir em
ficientes para garantir um nível ade- condições de igualdade com aquelas
quado de fiscalização. oriundas de países desenvolvidos. Os
argumentos contrários são igualmen-
te conhecidos: proteção não leva a
3.4.5. Requerimentos de maior competitividade, mas sim a lu-
conteúdo local cros extraordinários que os respecti-
vos empresários passam a auferir, em
Desde a primeira rodada de licita- função do cartório de que dispõem.
ções sob o marco regulatório atual,
em 1999, os contratos de concessão Pode-se sofisticar o argumento a fa-
previam cláusulas de conteúdo mí- vor da proteção, alegando que o setor
nimo local. Nos primeiros contratos, que fornece insumos para a indústria
os concorrentes podiam ofertar livre- petrolífera requer alta tecnologia, que
mente os valores dos bens e serviços pode ser difundida para o restan-
a serem adquiridos de empresas bra- te da economia. Esses fornecedores
sileiras para atividades de exploração gerariam externalidades positivas,
e desenvolvimento da produção. Es- ou seja, benefícios para o restante
sas cláusulas foram se modificando da economia sem receber nada em

RELEITURA | jul./dez. 2010 145


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

troca. Nesse caso, faz sentido serem 3.4.6. Necessidade de


compensados por tais benefícios. expertise por parte do
Estado
Mesmo aceitando a hipótese de que
o desenvolvimento da indústria for-
A Seção 2.1.9 mostrou que contratos
necedora de insumos e equipamen-
de partilha usualmente requerem
tos mereça algum tipo de apoio, seja
maior conhecimento do Estado. Nos
porque gera externalidades positi-
regimes de partilha, a principal fonte
vas, seja com base no argumento da
de receita provém da parcela do óleo
indústria nascente, cabe pensar em
outras formas de proteção que não o excedente que é direcionada para a
requerimento de conteúdo mínimo. União. Como esse óleo é computado
Isso porque o modelo de conteúdo deduzindo, da produção total, a par-
mínimo tende a gerar problemas cela do custo em óleo, o contratado
cartoriais, como lucros extraordiná- tem incentivos para inflar esse custo
rios e pouco desenvolvimento tecno- e, com isso, reduzir a parcela que será
lógico. partilhada com a União.

O ideal seria um sistema de subsí- Vide, a respeito, a estrutura monta-


dios porque, uma vez concedidos, da pelo Projeto para administrar a
a empresa tem maior incentivo em exploração do bloco, o chamado co-
concorrer via preço e qualidade17. O mitê operacional (art. 24), que possui
problema dos subsídios é a pressão estrutura complexa e prevê poder de
que exerce sobre as contas públicas, veto e voto de qualidade para o presi-
já que é o governo quem arca com os dente do comitê.
custos da proteção. Outra opção se-
ria conceder uma vantagem aos for- É importante lembrar que, no atual
necedores nacionais nas licitações. marco regulatório, parte significativa
Por exemplo, permitindo-lhes ofertar das receitas governamentais advém
preços até, digamos, 20% acima do da participação especial, que corres-
oferecido pelo concorrente interna- ponde a uma espécie de faturamento
cional. Nesse caso, como ocorre com líquido da empresa exploradora. Des-
o requerimento de conteúdo mínimo, sa forma, já existe no marco atual um
é a empresa petrolífera (por exemplo, incentivo para as empresas inflarem
a Petrobras) que arca com o custo da artificialmente os custos e, conse-
proteção. A vantagem é que tal proce- quentemente, a necessidade de um
dimento estabelece um limite para o aparato estatal bem preparado. Mas
ganho dos fornecedores, e deixa claro não resta dúvida que, caso venha a
para a sociedade qual é o custo da po- ser implementado, o regime de parti-
lítica de incentivos18. lha irá requerer ainda mais conheci-
mento.
17
Os subsídios também podem gerar distorções, se fo-
rem excessivos em relação às externalidades geradas
pela firma.
18
O sistema de requerimento de conteúdo mínimo o fornecedor local pode contar um diferencial infinito
pode ser interpretado como equivalente a um em que de preços nas licitações.

146 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

3.4.7. Formação de joint sultados dos leilões. De certa forma,


ventures quanto maior for o controle exercido
pelo governo, menos atraentes serão
A Seção 2.1.11. mostra que há casos as oportunidades de se investir no
em que o Estado atua como sócio do pré-sal e, portanto, menores tenderão
contratado na assunção de custos e a ser as ofertas dos licitantes.
partilha de lucros na exploração e de-
senvolvimento do projeto. Já o mode- No que diz respeito ao controle, o con-
lo adotado pelo Projeto prevê, como trato de partilha garante unicamente
regra geral, joint venture na adminis- que a União será proprietária de par-
tração das explorações de petróleo cela do óleo produzido. Mas eventu-
nos blocos do pré-sal, mas a União ais vantagens decorrentes dessa pro-
não assume riscos exploratórios (art. priedade – garantia de fornecimento
2o, inc. I, e art. 5o). Um problema ób- para refinarias locais, garantia de su-
vio desse desenho é a ausência de in- primento para o mercado doméstico
centivos para exploração eficiente por e desestímulo à exportação –, podem
parte dos representantes da União. ser obtidas por meio de um sistema
de tributação e subsídios, com custos
A União poderá, entretanto, participar de transação significativamente me-
dos investimentos – assumindo riscos nores e maior transparência. O PL, se
e partilhando lucros – nas atividades aprovado na forma como se encontra,
de exploração, avaliação, desenvol- permitirá, de fato, que a União dete-
vimento e produção de petróleo por nha maior controle sobre a produção,
meio de fundo específico, conforme o que não é necessariamente positi-
previsto no parágrafo único do art. 6o. vo. Mas isso se deve à criação do cha-
Essa participação se dará na fase da mado comitê operacional, cuja meta-
produção, ao contrário do que ocorre de dos membros será indicada pela
na maioria dos países, onde o Estado Petro-Sal, e à necessidade de aprova-
participa majoritariamente da fase de ção de planos de trabalho anuais pela
exploração. ANP. Ou seja, são arranjos que inde-
pendem do sistema de partilha.

3.4.8. Alteração do regime Outra diferença importante entre o


de concessão para o de sistema de concessões e partilha é
partilha que, no primeiro, os leilões se dão por
lances para bônus de assinatura, en-
Na exposição de motivos que acom- quanto que, no segundo, pela parcela
panha o PL no 5.938, de 2009, o regi- de óleo excedente a ser destinada para
me de partilha possibilitaria maior a União. Nada impede (obviamente,
arrecadação e maior controle por com as devidas alterações na legisla-
parte do governo. Conforme explica- ção), contudo, que leilões para definir
mos nas seções anteriores, isso não áreas a serem concedidas sejam feitos
é necessariamente correto. A arreca- com base na melhor proposta para
dação do governo dependerá dos re- royalties ou participações especiais.

RELEITURA | jul./dez. 2010 147


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

De uma forma geral, portanto, regimes O projeto não especifica, por exem-
de partilha e de concessão podem ge- plo, se o custo em óleo poderá ou não
rar resultados idênticos, tanto no que incluir a depreciação e, em caso afir-
diz respeito à arrecadação, quanto ao mativo, qual sua taxa anual. O Projeto
controle por parte do governo. Não há, delegou a definição dos critérios para
portanto, por que excluir um ou outro. o contrato de partilha, inclusive para
O ideal seria que o PL introduzisse a o cálculo do custo em óleo, ao Con-
possibilidade de criação de regime de selho Nacional de Política Energética
partilha, sem extinguir a possibilidade (CNPE) (art. 9o, inc. IV), que, por sua
de concessões para as áreas do pré-sal vez, poderá receber propostas do Mi-
e consideradas estratégicas. nistério de Minas e Energia (art. 10,
inc. III, do Projeto).
Em apresentação da Casa Civil sobre
o novo marco regulatório, comentou- Outra falha grave do Projeto, o qual
se que países com grandes reservató- deveria, como ocorre no regime de
rios tendem a apresentar um regime concessão detalhado na Lei do Petró-
de partilha. Por exemplo, Arábia Sau- leo, prever os percentuais máximos de
dita, Irã, México, Venezuela, Emirados petróleo a ser entregue ao contratado
Árabes, China e Angola. Países com a título de custo em óleo, bem como o
menores reservatórios, como Estados percentual mínimo de excedente em
Unidos, Canadá, Reino Unido e No- óleo a ser entregue à União. A outorga
ruega, adotam regimes de concessão. de plenos poderes ao Poder Executivo
Pela lista de países, o determinante do (CNPE) para estabelecer tais critérios
tipo de regime, contudo, pode não ser esvazia a competência do Poder Le-
o tamanho das reservas, mas o grau gislativo e permite que sejam nego-
de amadurecimento das instituições. ciados contratos abusivamente pre-
A Seção 2.1.12 discute porque países judiciais à União.
com instituições mais fracas, como
vários dos citados anteriormente, Seria de extrema importância fixar o
optaram por contratos de partilha, teto para os custos recuperáveis (e,
enquanto países mais democráticos e
consequentemente, para o custo em
transparentes adotaram o regime de
óleo), que não deveria ser superior
concessão.
a 60% de todo o petróleo extraído.
Não há empecilho, ademais, ao con-
vívio desta regra-teto com o regime
3.5. Aspectos do regime de de royalties na partilha de produção.
partilha que deveriam estar A alternativa, caso não se queira fixar
previstos em lei, e não em um teto para o custo em óleo, seria de-
contratos finir alíquotas maiores para os royal-
ties, em patamares, por exemplo, que
Há aspectos importantes do contrato poderiam variar entre 15% e 30%.
de partilha que o PL no 5.938, de 2009,
deixa para regulamentação infra-le- O projeto tampouco define o crono-
gal. grama de pagamentos para o governo.

148 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

Como se sabe, a maior parte do custo do que este PL, per se, não apresenta
é incorrida na fase de exploração, an- tantos pontos controversos, tendo em
tes de se iniciar a produção. Depen- vista que a atuação da Petro-Sal no re-
dendo se o custo é descontado com gime de partilha – maior problema do
maior ou menor velocidade, a receita marco regulatório, a nosso ver – está
governamental terá um caráter mais detalhado no PL no 5.938, de 2009.
ex-ante ou ex-post. O projeto limita-
se a afirmar que o Ministério de Mi-
nas e Energia poderá propor ao CNPE 4.2. Resumo
“critérios e percentuais máximos da
produção anual destinada ao paga- O Projeto de Lei (PL) no 5.939, de 2009,
mento do custo em óleo” (art. 10, inc. autoriza o Poder Executivo a criar a
III, alínea d), tema também previsto Petro-Sal. Trata-se de uma empresa
no edital de licitação (art. 15, inc. V) pública, constituída sob a forma de
e nas cláusulas essenciais do contrato sociedade anônima e vinculada ao Mi-
de partilha (art. 29, inc. V). nistério de Minas e Energia, que terá
por objetivos a gestão dos contratos
O projeto tampouco especifica se o de partilha de produção e a gestão de
custo a ser descontado refere-se ao contratos de comercialização do pe-
do poço, do bloco ou de toda a área
tróleo pertencente à União19. A Petro-
do pré-sal. Por exemplo, se o consór-
Sal deverá atuar como representante
cio perfurar uma área e não encontrar
e defensora dos direitos da União nos
petróleo, poderão ser deduzidos os
consórcios formados para a execução
custos incorridos nessa área do pe-
da partilha de produção.
tróleo encontrado em outra?
O PL no 5.939, de 2009 trata de dois
temas relevantes: os objetivos da Pe-
4. Sobre o PL no 5.939, de tro-Sal (arts.  2o, 4o e 5o) e a estrutura
2009, que cria a Petro-Sal organizacional da empresa (demais
dispositivos). O mais relevante do
ponto de vista de marco regulatório
4.1. Introdução para o pré-sal, é, obviamente, a dis-
cussão sobre os objetivos da Petro-
Este Capítulo discute o Projeto de Lei Sal.
(PL) no 5.939, de 2009, que autoriza
o Poder Executivo a criar a Empresa Para gerir os contratos de partilha,
Brasileira de Administração de Petró- competirá à Petro-Sal, entre outras
leo e Gás Natural S.A. – Petro-Sal. atividades, avaliar, técnica e econo-
micamente, os planos de exploração,
Além desta Introdução, o estudo con- de avaliação e desenvolvimento e de
tém mais quatro seções. Na próxima, produção; monitorar e auditar a sua
apresentamos um resumo do PL. Na
Seção 4.3 comentamos seus princi- 19
No regime de partilha de produção, a União, em vez
pais pontos controversos, mostran- de receber sua participação em reais, recebe em óleo.

RELEITURA | jul./dez. 2010 149


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DO PRÉ-SAL

execução; fazer cumprir as exigências de outras fontes que usualmente são


contratuais referentes ao conteúdo previstas quando se instituem fun-
local; e monitorar e auditar os cus- dos ou empresas estatais, como ren-
tos e investimentos relacionados aos dimentos de aplicações financeiras,
contratos de partilha de produção. alienação de bens patrimoniais e doa-
ções. O PL não estabelece se é a União
Quanto à gestão dos contratos de co- quem pagará a Petro-Sal pela gestão
mercialização, o PL prevê que a Petro- dos contratos ou se será o contratado,
Sal monitore e audite as operações, a Petrobras ou o consórcio que adqui-
custos e preços de venda do petróleo, riu o direito de exploração.
bem como verifique o cumprimento
da política de comercialização do pe- A contratação de pessoal será feita
tróleo e gás da União resultantes dos pelo regime da Consolidação das Leis
contratos de partilha de produção. do Trabalho, sendo necessária a apro-
vação em concurso público de pro-
Parte importante das atribuições da vas ou de provas e títulos. A Petro-Sal
Petro-Sal encontra-se no PL no 5.938, poderá patrocinar entidade fechada
de 2009, que dispõe sobre o regime de de previdência complementar. Tem-
partilha. Trata-se do poder da nova porariamente, em até quatro anos a
estatal de indicar metade dos mem- contar da instalação da empresa, a
bros, incluindo o presidente, dos co- Petro-Sal poderá contratar mão-de-
mitês operacionais. Esses comitês obra temporária, sem concurso de
serão responsáveis pela administra- provas. Enquanto a empresa não es-
ção dos consórcios contratados sob tiver operando, suas atribuições se-
o regime de partilha, e terão as atri- rão exercidas pela ANP20. Os órgãos
buições, dentre outras, de definir os de administração e de fiscalização da
planos de exploração, os programas empresa serão o Conselho de Admi-
anuais de trabalho, analisar e apro- nistração, a Diretoria Executiva e o
var os orçamentos e supervisionar as Conselho Fiscal.
operações.
Diversos aspectos importantes na
O PL no 5.938 também prevê que a área administrativa serão definidos
Petro-Sal deverá representar a União no Estatuto da empresa, que será
nos contratos de individualização de aprovado por ato do Poder Executi-
campos que se estendam para áreas vo. O Estatuto deverá, entre outros
não licitadas ou não partilhadas. assuntos, fixar o número máximo de
empregados, o número de funções e
No que diz respeito aos aspectos ad- de cargos de livre provimento, o fun-
ministrativos, a Petro-Sal será uma cionamento e as atribuições do Con-
empresa pública de natureza priva- selho de Administração, da Diretoria
da, cujo único acionista será a União. Executiva e do Conselho Fiscal.
Seus recursos serão provenientes da
gestão dos contratos, inclusive de 20
Esse dispositivo encontra-se no PL no 5.938, de
parcela dos bônus de assinatura, e 2009.

150 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

4.3. Pontos controversos sórcio, uma vez que, nos termos do


projeto que regulamenta o regime de
partilha de produção, a Petro-Sal in-
4.3.1. Há necessidade de se dicará metade dos componentes do
criar uma nova estatal? comitê operacional, órgão responsá-
vel pela administração do consórcio
De acordo com a exposição de motivos que explora a jazida.
que acompanha o PL no 5.939, de 2009,
Duas questões se colocam: i) para se
a criação da Petro-Sal é necessária para
ter uma fiscalização mais eficiente, é,
a implementação do regime de partilha
de fato, necessário manter fiscais atu-
de produção. Nesse regime, a União é
ando permanentemente dentro da
remunerada por parcela do óleo exce-
empresa, ou as auditorias que são re-
dente, que se constitui no volume de
alizadas hoje já seriam suficientes? ii)
óleo extraído, descontada parte entre-
caso se concorde com a necessidade
gue ao contratado para ressarci-lo dos
de se manterem fiscais dentro da es-
custos de operação. Na ausência de
trutura dos consórcios, é necessário
fiscalização rigorosa, o contratado tem
criar uma empresa estatal para isso?
incentivo para inflar indevidamente
Não seria o caso de a ANP alocar fun-
seus custos e, com isso, receber maior
cionários para realizar tal tarefa?
parcela do óleo produzido.
A defesa dos interesses da União – ob-
Destaque-se que o papel de controle
jetivo primordial da Petro-Sal – pode
já é necessário atualmente. A partici-
ir além da questão da fiscalização.
pação especial, uma das espécies de
Apesar de não ser explícita, a exposi-
participação governamental, é cal-
ção de motivos sugere que o governo
culada de forma semelhante ao óleo
poderá utilizar o óleo que possui para
excedente: sobre o total produzido,
implementar uma política industrial,
deduz-se uma parcela referente ao de fortalecimento da cadeia de petró-
custo de exploração. A diferença é leo, ou para controlar as exportações,
que, no modelo de concessão, os cál- o que garantiria o abastecimento do-
culos são feitos com base em valores méstico e, eventualmente, a manipu-
monetários, e no modelo de partilha, lação de preços no mercado interna-
o cálculo é feito com base em volu- cional, a nosso favor.
me de petróleo. A ANP já fiscaliza as
concessionárias, promovendo regu- Ocorre que todos esses objetivos po-
larmente auditorias para avaliar a ve- dem ser atingidos por meio de outros
racidade das informações prestadas instrumentos. Por exemplo, é possível
referentes à produção e aos custos. limitar as vendas para o exterior alte-
rando a alíquota do imposto de expor-
De acordo com depoimentos infor- tação; ou o estímulo à indústria nacio-
mais de funcionários da ANP, as audi- nal pode vir por meio de subsídios21.
torias são basicamente externas. Com
a criação da Petro-Sal, a fiscalização 21
Em sendo proprietária do óleo, a União pode imple-
mentar política industrial vendendo o petróleo a um
poderá ser feita de dentro do con- preço abaixo do de mercado para refinarias e petro-

RELEITURA | jul./dez. 2010 151


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

Aqueles que não vêem necessidade entidade que formou a quase totalida-
na criação da estatal podem se valer de dos profissionais aptos a atuar na
ainda do argumento tradicionalmen- direção e operação da Petro-Sal. Como
te feito contra a criação de empresas a Petrobras será operadora e sócia de
pelo Estado: mesmo que criadas com todos os consórcios, ela terá todo in-
objetivos nobres, as estatais podem, centivo para sonegar informações à
ao longo do tempo, se transformar Petro-Sal, de modo a aumentar seu lu-
em objeto de barganha política ou cro e reduzir os repasses ao governo.
fonte de empreguismo, deixando de
servir adequadamente a sociedade e Outra atribuição da Petro-Sal seria
pressionando as contas públicas. controlar o ritmo da produção. Dado
que a Petro-Sal deterá o poder de de-
cisão nos comitês operacionais dos
4.3.2. A Petro-Sal consórcios, ela poderá exigir que o
será capaz de exercer ritmo de produção seja reduzido ou
adequadamente suas acelerado, de acordo com a oscilação
atividades? do preço do petróleo. Ela também
poderá interferir na política de venda
Conforme já explicado, uma das mais (exportação ou venda interna), arma-
importantes atribuições da Petro-Sal zenamento e conluio de preços com
é verificar se as empresas integrantes outros produtores.
do consórcio de exploração (Petro-
bras, inclusive) não estão superfatu- Em entrevista concedida ao Jornal Va-
rando os custos de exploração para lor Econômico, em 3 de setembro de
reduzir a parcela de óleo que é entre- 2009, a Ministra Dilma Roussef afir-
gue ao governo. Idealmente a Petro- mou:
Sal seria um ente com muita informa-
ção técnica, para viabilizar o melhor A diferença entre concessão e par-
monitoramento possível da execução tilha é que, na concessão, eu não
do contrato. Mas aí surge a questão: a acesso a renda petrolífera, a não ser
Petro-Sal vai conseguir fazer isso? com imposto e participação espe-
cial e, ao fazê-lo, não controlo mi-
Há a possibilidade de ela ser politi- nha produção; na partilha, acesso
camente loteada, o que vai tirar a sua o grosso da renda petrolífera e, ao
capacidade técnica de atuação. Outra fazê-lo, controlo o ritmo de produ-
possibilidade é a Petro-Sal vir a ser ção e posso utilizar isso para fazer
capturada pelos interesses da Petro- uma política de alianças internacio-
bras, que não só será muito poderosa nais, considerando o papel geopolí-
no novo modelo, como também é a tico do petróleo. (Grifos nossos)

químicas, fornecendo-lhes, assim, um subsídio im- Mas essa possível vantagem também
plícito. O mesmo resultado – porém, com muito mais
transparência – pode ser obtido com a União venden- fica muito limitada quando conside-
do o óleo no mercado e transferindo, explicitamente, ramos o alto custo fixo das instalações
com consignação orçamentária, o valor do subsídio
para refinarias ou petroquímicas. do pré-sal. Uma coisa é a Arábia Sau-

152 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

dita dizer que vai tampar um buraco trole direto, como a tributação sobre
no chão e parar de produzir petróleo. exportações ou imposição de cotas.
Outra coisa é dizer que o investimento E corre-se sempre o risco de o corte
bilionário feito para explorar e trans- de produção ser exagerado, de forma
portar o petróleo do pré-sal vai ficar que, se o aumento de preços não for
parado, esperando o preço subir ou suficiente, as receitas governamen-
coisa parecida. O custo da ociosidade tais acabarem sendo reduzidas.
do equipamento será muito alto para
viabilizar essa manipulação do ritmo A posteriori é muito fácil saber se o pre-
de produção. A Petro-sal até pode di- ço, já ocorrido, estava alto ou baixo. O
tar um ritmo de produção diferente difícil é tentar adivinhar o preço futu-
daquele que seria preferido pelas em- ro do petróleo. Estudos econométri-
presas exploradoras, mas isso gerará cos não descartam a hipótese de que
custos tanto para as empresas quanto o melhor preditor para o preço futuro
para o Estado, que receberá uma ren- do petróleo, tal como ocorre com di-
da menor. Poderia até haver um en- versos ativos financeiros, seja o preço
tendimento jurídico de que esse custo atual22. Em sendo verdade, previsões
fixo acumulado dos dias de produção de que o preço irá subir (ou de que irá
atípica seriam imputados só para o cair) estarão erradas na metade das
Estado, que deu causa à paralisação vezes. Se não é possível prever o preço
ou à redução da produção. futuro, não há por que aumentar ou
retardar o ritmo de produção.
Outro ponto a ser discutido é a efi-
cácia do controle de produção. O Mesmo que seja possível prever o
controle da produção pode ter dois preço futuro, os produtores têm tan-
objetivos: manipular o preço inter- to interesse quanto o governo em
nacional do petróleo ou racionalizar ajustar a produção ao ciclo de preços
o fluxo de produção, de forma a ade- e, provavelmente, maior competên-
quá-la ao ciclo de preços. Sobre a ma- cia em fazê-lo (principalmente se a
nipulação de preços internacionais, hipótese de a Petro-Sal ser loteada
se o Brasil vier a se tornar, de fato, um politicamente se revelar verdadeira).
grande produtor, pode vir a influen- No longo prazo, é ainda mais difícil
ciar o preço internacional via contro- predizer o que ocorrerá com o preço
le de produção. No longo prazo, esse do óleo. Por um lado, o esgotamento
tipo de controle pode vir a se reve- de reservas tenderá a forçar seu preço
lar ineficaz, uma vez que o aumento para cima. Mas, à medida que o preço
de preços decorrente torna viável a aumentar, maior é o estímulo para o
produção em outras áreas, ou o uso desenvolvimento de novas fontes de
de outras fontes de energia. Mas, no energia, que podem vir a suplantar
curto prazo, de fato, é possível o País o petróleo como fonte primordial de
auferir ganhos via cortes da produ- energia no planeta.
ção. Cabe lembrar que esse corte de
produção pode ser atingido por meio 22
Em termos técnicos, isso significa dizer que o preço
de instrumentos diferentes do con- do petróleo segue um caminho aleatório.

RELEITURA | jul./dez. 2010 153


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DO PRÉ-SAL

5. Sobre o PL no 5.940, de para projetos e programas nas áreas


de combate à pobreza e de desenvol-
2009, que cria o Fundo vimento da educação, da cultura, da
Social ciência e tecnologia e da sustenta-
bilidade ambiental. Tais programas
e projetos deverão observar o Plano
5.1. Introdução Plurianual – PPA, a Lei de Diretrizes
Orçamentárias – LDO e as respectivas
Este Capítulo analisará o Projeto de dotações consignadas na Lei Orça-
Lei (PL) no 5.940, de 2009, que cria o mentária Anual – LOA. Também, o FS
Fundo Social (FS). Conterá, além des- tem como objetivo mitigar as flutua-
ta Introdução, outras duas seções. Na ções de renda e de preços na econo-
Seção 5.2 apresentamos um resumo mia nacional, decorrentes das varia-
do PL e, na Seção 5.3, analisamos seus ções na renda gerada pelas atividades
aspectos positivos e negativos. de produção e exploração de petróleo
e de outros recursos não renováveis.
Em linhas gerais, julgamos positiva a
idéia de criar um fundo para acumu- Ao Fundo Social será vedada a con-
lar parte dos recursos arrecadados cessão de garantias, direta ou indire-
com a exploração do petróleo. Há tamente, e está previsto que ele terá
alguns pontos, entretanto, que de- como fonte de receitas a parcela do va-
veriam ser aprimorados no projeto. lor do bônus de assinatura que lhe for
Como exemplos, o PL deveria estabe- destinada pelos contratos de partilha
lecer parâmetros mínimos referentes de produção, a parcela dos royalties
à movimentação de recursos finan- que cabe à União, deduzidas as desti-
ceiros e à realização de investimentos nadas a seus órgãos, a receita oriunda
em ativos; bem como definir as con- da comercialização de petróleo, de
dições de sustentabilidade financeira gás natural e de outros hidrocarbone-
do Fundo. tos fluidos da União, e os resultados
de aplicações financeiras sobre suas
disponibilidades. Destaca-se que a
5.2. Resumo receita oriunda da comercialização
de petróleo, gás natural e de outros
O projeto de lei em análise trata da hidrocarbonetos fluidos da União
criação de um fundo de natureza equivale a todo o valor do petróleo a
contábil e financeira, denominado que a União fará jus nos contratos de
Fundo Social – FS, vinculado à Presi- partilha de produção. Esse item deve-
dência da República, com a finalida- rá, assim, ser a mais importante fonte
de de promover o desenvolvimento de receita do Fundo proposto.
social no país.
Quanto à política de aplicação de re-
O FS terá como objetivos constituir cursos, o projeto de lei prevê como
poupança pública de longo prazo, objetivos a busca de rentabilidade,
e oferecer fonte regular de recursos segurança e liquidez das aplicações, e

154 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

sua sustentabilidade financeira. Essa verá ser constituído por instituição


política será realizada pelo Comitê de financeira federal.
Gestão Financeira do Fundo Social
– CGFFS, cuja composição e funcio- O CGFFS será responsável pelas dire-
namento serão estabelecidos por ato trizes referentes às aplicações do fun-
do Poder Executivo. O projeto dispõe, do. Para definir os dispêndios do FS,
ainda, que os membros do CGFFS não será criado o Conselho Deliberativo
farão jus à percepção de qualquer re- do Fundo Social (CDFS), que contará
muneração pelo desempenho de suas com participação de representantes
funções, e as respectivas despesas de da sociedade civil e da administração
operacionalização serão custeadas pública federal. Assim como no caso
pelo próprio FS. do CGFFS, os membros do CDFS não
farão jus a qualquer forma de remune-
O CGFFS terá como competências ração.
definir: o montante a ser anualmen-
te resgatado do FS, assegurada a sua Sem prejuízo dos mecanismos tra-
sustentabilidade financeira; a renta- dicionais de prestação de contas, o
bilidade mínima esperada; o tipo e o projeto de lei prevê que o Ministério
nível de risco que poderão ser assu- da Fazenda encaminhará, trimestral-
midos na realização dos investimen- mente, relatório sobre o desempenho
tos; os percentuais, mínimo e máxi- do Fundo ao Congresso Nacional.
mo, de recursos a serem investidos
no País e no exterior; os percentuais,
mínimo e máximo, de recursos a se- 5.3. Análise
rem investidos por setor, ou atividade
econômica; e a capitalização míni- O Projeto de Lei em questão apresen-
ma a ser atingida antes de qualquer ta alguns pontos que geram dúvidas
transferência para as finalidades e ob- ou controvérsias, que serão destaca-
jetivos do FS. O projeto de lei também dos a seguir:
dispõe que o FS, a critério do CGFFS,
poderá, diretamente pelo Ministério
da Fazenda, adquirir ativos no Brasil 5.3.1. Sobre o mérito de se
ou no exterior. instituir um fundo

Finalmente, o projeto de lei dispõe A proposta de se criar um fundo com


que a União, a critério do CGFFS, recursos oriundos da exploração do
poderá contratar instituições finan- petróleo é mais do que meritória. A
ceiras federais para atuarem como prática é adotada em quase todos
agentes operadores do FS, cabendo os países que dispõem de reservas
a elas remuneração pelos serviços. O abundantes de algum recurso mine-
projeto também prevê que a União, ral, não necessariamente petróleo.
mediante recursos do FS, poderá par- Esses fundos, denominados de fun-
ticipar, como cotista única, de fundo dos soberanos, possuem dois objeti-
de investimento específico, que de- vos principais:

RELEITURA | jul./dez. 2010 155


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

i) acumular poupança, de forma a tura, da ciência e da tecnologia e da


permitir que gerações futuras usu- sustentabilidade ambiental.
fruam dos benefícios gerados pela
extração do recurso mineral; É preferível que o FS seja, de fato, um
fundo de poupança. Em primeiro lu-
ii) estabilizar a economia. Isso é par- gar, o Brasil é uma economia bastan-
ticularmente importante quando a te diversificada. Assim, oscilações do
receita gerada pelo setor exportador preço do petróleo, ainda que venham
constitui-se em parcela significativa a impactar de forma não trivial as re-
das receitas do governo. Nos fundos ceitas governamentais no futuro, di-
de estabilização, o governo aporta ficilmente terão a mesma influência
recursos quando o preço do recurso que exercem em países que se espe-
mineral estiver elevado, e saca re- cializaram na produção do óleo, como
cursos quando os preços estão de- Arábia Saudita, Kuwait ou Venezuela.
primidos. Dessa forma, pretende-se
estabilizar os gastos do governo ao Adicionalmente, fundos de poupan-
longo do ciclo econômico e, conse- ça dificultam (embora não impeçam)
qüentemente, estabilizar a deman- atitudes fiscais irresponsáveis, pois,
da agregada da economia. em princípio, toda a receita do petró-
leo é aportada no fundo e os saques
Nada impede que um fundo tenha são baseados no rendimento das apli-
ambos objetivos. Mas sua adminis- cações. Já nos fundos de estabilização,
tração dependerá de qual objetivo é os saques ocorrem quando o preço
primordial. Por exemplo, fundos de do petróleo estiver baixo. Porém, é di-
estabilização devem concentrar suas fícil definir o que seja preço baixo. Na
aplicações em ativos de curto prazo e ausência de regras específicas, o con-
no exterior. Já fundos de poupança po- ceito de baixo pode ser conveniente-
dem ter aplicações de prazo mais lon- mente ajustado para permitir saques
go e investir no próprio país (sem pre- exagerados do fundo.
juízo de aplicações internacionais).
Por fim, o Brasil possui diversas ca-
Apesar de o PL no 5.940, de 2009, es- rências estruturais, que, para serem
tabelecer que o FS terá também o sanadas, irão requer investimentos
objetivo de mitigar os efeitos das va- contínuos e de longo prazo, indepen-
riações de preços do petróleo sobre a dentemente dos ciclos econômicos. Os
economia nacional (art. 2o, III), ao que fundos de poupança são mais adequa-
parece, o FS terá a função primordial dos para financiar esses dispêndios,
de ser um fundo de poupança. Essa justamente por oferecerem um fluxo
interpretação pode ser depreendida regular, e de longo prazo, de recursos.
do art. 1o, que prevê que o FS deverá
se constituir em fonte regular de re- Cabe discutir, entretanto, o mérito
cursos para projetos e programas nas de se aplicarem os recursos do FS em
áreas de combate à pobreza e de de- diversas áreas, como combate a po-
senvolvimento da educação, da cul- breza, educação, ciência e tecnologia

156 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

e sustentabilidade ambiental. Ao per- ligado ao petróleo (ou do setor produ-


mitir a dispersão do uso, aumenta- tor de bens domésticos que compita
se a probabilidade de mudanças de com importados) cresça mais rapida-
orientação de gastos, seja em função mente que a produtividade do setor
das preferências dos gestores, ou por petrolífero. Canalizar recursos para
critérios puramente políticos, geran- erradicação da pobreza, ao estimular a
do problemas similares ao de obras demanda por serviços ou de alimentos
paradas. Por exemplo, em determi- produzidos para subsistência, aumen-
nado período, o Conselho do FS de- tará a probabilidade de ocorrência da
cide priorizar, digamos, educação. doença holandesa no País.
Investe-se então na construção de
laboratórios, escolas, qualificação de
professores, etc. Em um período pos- 5.3.2. Características do
terior, o Conselho decide priorizar Fundo Social
meio ambiente, e todo o investimento
feito em educação pode ser perdido. O projeto de lei dispõe que o Fundo
Social – FS corresponde a um fundo
Uma das maiores preocupações com de natureza contábil e financeira. Na
um eventual excesso de divisas oriun- literatura que trata da temática de fi-
dos da exploração do petróleo é uma nanças públicas, alguns conceitos do
apreciação substancial do real, com significado do termo “fundos” podem
conseqüências negativas sobre o setor ser destacados.
industrial não vinculado à indústria
de petróleo, ou sobre o setor exporta- Na obra Curso de Direito Financeiro
dor não agrícola. É o que a literatura (2008), de Regis Fernandes de Olivei-
descreve como doença holandesa, ra, é possível verificar algumas posi-
em decorrência da desindustrializa- ções sobre o tema, como a definição
ção por que passou a Holanda após de Hely Lopes Meirelles acerca do
a descoberta de importantes reservas significado da terminologia “fundo”:
de gás no final dos anos 60. “fundo financeiro é toda reserva de
receita para a aplicação determinada
Há duas formas de tentar evitar a do- em lei”. Cretella Junior, por sua vez,
ença holandesa. Uma é investir em afirma que “é a reserva, em dinheiro,
ativos no exterior, de forma a conter o ou o patrimônio líquido, constituído
impacto das exportações do petróleo de dinheiro, bens ou ações, afetado
sobre o câmbio. Outra é aumentar a pelo Estado, a determinado fim”. A Lei
produtividade dos setores exportado- no 4.320, de 1964, que cuida de nor-
res não ligados à indústria de petróleo. mas gerais de direito financeiro, em
Por isso, o uso dos recursos em educa- seu art. 71, define fundo como “o pro-
ção, desenvolvimento tecnológico e duto de receitas especificadas que,
infra-estrutura podem contribuir for- por lei, se vinculam à realização de
temente para evitar a doença holan- determinados objetivos ou serviços,
desa no Brasil, se fizerem com que a facultada a adoção de normas pecu-
produtividade do setor exportador não liares de aplicação”.

RELEITURA | jul./dez. 2010 157


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

Ainda de acordo com a obra de Regis que dispõe o inciso II do § 9o do art.


Fernandes de Oliveira (2008), é possí- 165 da Constituição Federal:
vel encontrar referência à posição de
Ezequiel Antônio Ribeiro Balthazar. O Art. 165. ................................................
autor defende haver dois significados ............................................................
para o vocábulo “fundo”, no âmbito § 9o Cabe à lei complementar:
do direito financeiro: o de vinculação ............................................................
de receitas para aplicação em deter- II – estabelecer normas de gestão fi-
minada finalidade (classificado por nanceira e patrimonial da adminis-
ele como “fundo de destinação”); e o tração direta e indireta, bem como
de reserva de recursos para distribui- condições para a instituição e fun-
ção a pessoas jurídicas determinadas cionamento de fundos.
(classificado por ele como “fundo de ............................................................
participação”). A regulação quanto à operacionali-
zação de fundos é prevista na Lei no
O autor alega que o Fundo de Desti- 4.320, que tem status de Lei Com-
nação se fundamenta constitucional- plementar. Essa lei impõe requisitos
mente no inciso II do § 9o do art. 165 ao funcionamento dos fundos, além
da Constituição Federal, e que cabe à de dispor sobre tópicos como a vin-
lei complementar regular a sua insti- culação da aplicação das respectivas
tuição e funcionamento, competência receitas ao que estiver estipulado na
essa atendida pelas disposições da Lei Lei Orçamentária Anual, sobre a for-
no 4.320, de 1964. De modo distinto, ma de controle e a prestação de con-
os chamados Fundos de Participação tas. Contudo, o projeto de lei do FS
têm caráter tributário, sendo previs- remete a realização da sua política de
to nos arts. 157 a 162 da Constituição aplicação de recursos ao CGFFS, não
Federal. São exemplos dessa classifi- fazendo qualquer referência às dispo-
cação de fundos o Fundo de Partici- sições da Lei no 4.320, de 1964. Surge,
pação dos Estados – FPE e o Fundo de então, a questão: a atuação regula-
Participação dos Municípios – FPM. dora do CGFFS, relativamente ao FS,
está plenamente vinculada aos dis-
Considerando que o Fundo Social, positivos da Lei 4.320, de 1964?
segundo o projeto de lei que o cria,
apresenta destinações de receitas es- Outra questão relevante é a de que,
pecíficas, aplicadas a determinadas segundo o projeto de lei, o fundo terá
finalidades – como projetos e progra- natureza contábil e financeira. Tendo
mas de combate à pobreza e de de- natureza contábil, o fundo terá conta-
senvolvimento da educação, da cultu- bilidade específica, separada da con-
ra etc –, e não de reserva de recursos tabilidade do órgão a que o fundo esti-
para distribuição a pessoas jurídicas ver administrativamente subordinado.
determinadas, inferimos que o FS te- Nessas situações, os recursos são mo-
nha mais características de um fundo vimentados a partir da Conta Única do
de destinação do que de um fundo de Tesouro Nacional – todas as entradas
participação, estando relacionado ao e saídas dos respectivos recursos são

158 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

realizadas a partir dessa conta, em como Lei do Petróleo. Se os contratos


nome do Fundo. O gerenciamento de partilha especificarem destinações
do fluxo de valores é feito a partir da diferentes daquelas previstas na Lei
autorização orçamentária e da pro- do Petróleo, o governo federal pode
gramação de desembolso financeiro vir a enfrentar ações na Justiça.
firmada com o Ministério da Fazenda.
Contudo, o projeto de lei do FS dispõe Por outro lado, se a distribuição dos
que poderão ser aplicados recursos royalties não se alterar, somente po-
do Fundo no exterior, e na aquisição derá caber ao FS a parcela de recursos
de ativos, ficando o CGFFS responsá- destinada ao Fundo Especial (os de-
vel pela política de aplicação desses mais recursos são destinados a Minis-
recursos. O problema é que o projeto térios, ou seja, a órgãos específicos da
de lei não deixa muito evidente até União), que distribui os recursos para
onde vai a competência do CGFFS na estados e municípios, utilizando os
decisão de aplicação de recursos do mesmos critérios de rateio previstos
FS e qual o poder de interferência do nos Fundos de Participação dos Es-
Tesouro Nacional na alocação dos re- tados e dos Municípios (FPE e FPM).
cursos. Preocupa-nos não haver pre- Esse Fundo arrecada, atualmente,
visão de limites legais mínimos, im- cerca de 8,5% dos royalties.
postos aos gestores do Fundo quanto
à movimentação de recursos finan- Em suma, o Poder Executivo optou
ceiros e à realização de investimentos por enviar ao Congresso a regula-
em ativos. Pelo texto atual, tais limites mentação da exploração da camada
deverão ser regulados, tão somente, pré-sal sem alterar a atual legislação
pelo estatuto do fundo. de distribuição de royalties. Porém,
no projeto em análise, o abasteci-
mento do Fundo Social com recursos
5.3.3. O uso da arrecadação provenientes dos royalties depende
de royalties como fonte de da redefinição desta partilha.
receitas do Fundo Social

O projeto de lei prevê que constituem 5.3.4. Necessidade


recursos do FS a parcela dos royalties de poupança e
que cabe à União, deduzidas aquelas sustentabilidade do fundo
destinadas aos seus órgãos específi- versus perfil “gastador” do
cos, conforme estabelecido nos con- governo
tratos de partilha de produção (grifo
nosso). Subentende-se, assim, que O projeto de lei enfatiza a necessida-
os contratos de partilha de produção de de se pouparem recursos do fundo
definirão a forma como os royalties para que sejam utilizados no hori-
serão repartidos. Mas os royalties, zonte de longo prazo, perseguindo-se
atualmente, contam com destinações a sustentabilidade do fundo. Remete
especificadas em lei – em especial, boa parte dessa responsabilidade ao
na Lei no 9.478, de 1997, conhecida CGFFS, que terá como competências,

RELEITURA | jul./dez. 2010 159


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

por exemplo, definir o montante a ser, das receitas), a Lei que cria o FS pode-
anualmente, resgatado, bem como a ria ser mais explícita, estabelecendo,
rentabilidade mínima esperada. no mínimo, que os saques do fundo
não possam superar a rentabilidade
Contudo, não haveria muitas restri- nominal das aplicações financeiras. O
ções para que a gestão do fundo flexi- ideal seria permitir que fosse preserva-
bilizasse o alcance desses compromis- da a rentabilidade real das aplicações.
sos, usando mais recursos financeiros Há problemas operacionais, contudo,
do que o previsto, sem a participação em definir rentabilidade real. Além
do Congresso Nacional. Assim, pare- disso, é comum haver longos períodos
ce-nos importante a participação do (como o atual) em que a rentabilidade
Congresso Nacional nas definições real de aplicações financeiras nos paí-
de metas de aplicação de recursos do ses desenvolvidos é negativa.
Fundo Social, o que não está previsto
no atual texto do projeto de lei. Por fim, para permitir maior suaviza-
ção de gastos, pode-se pensar em in-
Reconhecemos que o inciso I do art. 6o troduzir mecanismos prevendo que o
prevê que o CGFFS irá definir o mon- critério de comparação entre retirada
tante a ser resgatado do FS, assegurada e rentabilidade seja feito com base no
a sua sustentabilidade financeira (gri- observado em um passado recente,
fo nosso). O termo “sustentabilidade digamos, nos últimos três anos.
financeira”, contudo, não está definido.
Significa, por exemplo, que os saques
não poderão superar o rendimento 5.3.5. Contratação de
das aplicações? Ou que os saques não instituições financeiras
poderão superar a variação de ativos federais e participação em
do fundo (lembrando que, principal- fundo de investimento
mente nos primeiros anos, essa va- específico
riação será fortemente influenciada
pelos aportes da União decorrentes da O projeto de lei prevê a possibilidade
comercialização do petróleo). A com- de contratação de instituições finan-
paração entre saques e rentabilidade ceiras federais para a aplicação de
(ou variação de ativos) será feita con- recursos financeiros do Fundo Social,
siderando os valores do ano corrente, bem como a participação da União,
da média, digamos, dos três anos mais como cotista única, de fundo de in-
recentes, ou de uma expectativa de vestimento específico, que deverá ser
rentabilidade (ou de variação de ati- constituído por instituição financeira
vos) para os anos seguintes? federal. Não ficou muito claro se as
instituições financeiras nacionais po-
Para que se garanta que a fruição dos deriam aplicar os recursos do FS so-
recursos do petróleo não se concentre mente em títulos emitidos por agen-
na geração atual (ou, equivalentemen- tes domésticos ou internacionais, ou
te, que o governo não se sinta tentado a se poderiam também aplicar em fun-
gastar, de imediato, parte significativa dos de investimento. A redação do PL

160 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

menciona somente o termo “ativos”, da República, o que lhe confere um


que abrange tanto títulos quanto co- volume substancial de recursos que
tas em fundos, imóveis ou indústrias. poderá ser usado para barganhas po-
líticas, concentrando mais poder em
Não há porque restringir a contrata- suas competências. Isso reforça ain-
ção aos bancos federais. O objetivo da mais a necessidade de a Lei prever
do FS é que a população usufrua ao com maior precisão os critérios de sa-
máximo os benefícios gerados pela ques e de aplicações dos fundos.
arrecadação do petróleo. Os custos
de administração dos fundos podem
cair substancialmente se houver con- 5.3.7. Engessamento dos
corrência entre as instituições finan- gastos
ceiras para disputar quem oferecerá o
serviço. Vale lembrar os elevados cus- Analisando a questão sob enfoque
tos de administração que são pagos à distinto, os fundos são usados para
Caixa Econômica Federal e ao Banco garantir recursos a determinadas
do Nordeste para administrar fundos finalidades. Por outro lado, eles en-
públicos, o que representa, ao mes- gessam a administração quanto à
mo tempo, um desestímulo à efici- flexibilidade de alocação de recur-
ência dessas empresas públicas (que sos disponíveis. Engessam, também,
têm receita certa e garantida, sem es- o espaço de ação do Legislativo, por
forço) e um gasto pouco produtivo de imporem restrições à alocação dos
recursos públicos. recursos que o fomentam.
No caso de a União administrar o Fun-
Todavia, dada a relevância das fina-
do por conta própria, sem contratar
lidades do Fundo Social, sua criação
instituição financeira, o Erário entra
parece conter mais virtudes do que
num negócio que envolve riscos em
pontos fracos. O problema é se as
operações de mercado financeiro.
regras que o criam vierem a ser pos-
Em ambas as situações, a aprovação teriormente distorcidas ou alteradas,
do projeto de lei pelo Congresso Na- (tal como ocorreu com outras vincu-
cional parece conferir amplos poderes lações de recursos públicos) desvian-
ao Executivo para lidar com assuntos do das finalidades originais os recur-
polêmicos e que podem colocar em sos do fundo.
risco a administração de recursos pú-
blicos realizada pelo Governo Federal.
5.3.8. Ausência de
remuneração para membro
5.3.6. Concentração de do Conselho do Fundo
recursos na Presidência da Social
República
Há preocupações quanto à ausência
De acordo com o projeto de lei, o fun- da remuneração dos membros do
do será subordinado à Presidência Conselho Deliberativo do FS. Normal-

RELEITURA | jul./dez. 2010 161


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

mente, trabalhos de natureza “volun- de exploração. Dependendo de como


tária” tendem a aumentar a probabi- for fixado, esse preço significará uma
lidade de desvios de comportamento transferência indevida de riqueza
e a incentivar o comportamento de da União para a Petrobras (e,  conse-
não-alinhamento com os objetivos quentemente, seus acionistas) ou um
do trabalho. Uma pessoa com inten- prejuízo para os acionistas minoritá-
ções sérias dificilmente aceitaria par- rios da empresa. O PL deixa dúvidas
ticipar de um conselho deliberativo em relação a aspectos importantes,
“de graça”, sem remuneração, ainda por exemplo, quais serão as receitas
mais sabendo dos vários problemas governamentais devidas; a individu-
de ordem jurídica a que poderão es- alização de poços quando a jazida se
tar expostos. Assim, cremos que a re- estender por áreas não concedidas e
muneração do conselheiro parece ser não partilhadas; e o que ocorrerá se a
uma opção superior à que consta do cessão onerosa não ocorrer no prazo
projeto de lei em análise. máximo de doze meses.

6. Do PL no 5.941, de 2009, 6.2. Resumo


que trata da capitalização O projeto de lei em análise trata, num
da Petrobras primeiro plano, da concessão não-
onerosa das atividades de pesquisa e
lavra de petróleo, gás natural e outros
6.1. Introdução hidrocarbonetos fluidos, em áreas
não concedidas, para a Petrobras.
O Projeto de Lei (PL) no 5.941, de
2009, autoriza a União a ceder one- O projeto de lei prevê que a cessão seja
rosamente para a Petrobras o direi- intransferível e realizada com dispen-
to de explorar o equivalente a cinco sa de licitação, além de ser limitada a
bilhões de barris. A União aportará um volume máximo de extração de
capital na Petrobras, sob a forma de cinco bilhões de barris equivalentes
títulos públicos. Esses mesmos títulos de petróleo.
serão utilizados para a Estatal pagar à
União pelo direito de exploração dos O projeto dispõe, ainda, que a empre-
cinco bilhões de barris. sa poderá pagar ao Estado pela ces-
são mediante títulos da dívida públi-
Este capítulo está estruturado em ca mobiliária federal, precificados a
duas seções, além desta Introdução. valor de mercado, sob condições para
Na próxima seção é feito um resumo pagamento fixadas em ato do Minis-
do projeto de lei. E, na Seção 6.3, dis- tro de Estado da Fazenda. Para essa
cutimos os principais pontos polêmi- finalidade, dispõe o projeto de lei que
cos. Em especial, critica-se o fato de o a União fica autorizada a subscrever
projeto estabelecer poucos parâme- ações do capital social da Petrobras
tros em relação ao preço do direito e a integralizá-las com títulos da dí-

162 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

vida pública federal. O projeto de lei pré-sal serão realizadas pela Petro-
autoriza, ainda, que a União venha bras, por sua exclusiva conta e risco.
a emitir os correspondentes títulos,
precificados a valor de mercado e sob Há previsão de que, sobre o produto
a forma de colocação direta. da lavra, incidirão royalties, cujos re-
cursos serão distribuídos de acordo
A cessão à Petrobras, dispõe o proje- com as disposições da Lei no 9.478,
to de lei, será formalizada por instru- de 1997 (Lei do Petróleo). Além disso,
mento contratual, que deverá conter está prevista a aplicação, às respec-
as seguintes cláusulas: a identificação tivas atividades de pesquisa e lavra,
e a delimitação geográfica das respec- dos regimes aduaneiros especiais e
tivas áreas de extração; os respectivos dos incentivos fiscais aplicáveis à in-
volumes de barris equivalentes de pe- dústria do petróleo no Brasil
tróleo, observado o limite de 5 bilhões
de barris equivalentes de petróleo; a
proporção mínima entre o valor dos 6.3. Análise
bens produzidos e dos serviços pres-
tados no País para execução das ati- O Projeto de Lei em questão procura
vidades de pesquisa e lavra referidas estruturar e autorizar a seguinte ope-
no caput do art. 1o e o valor total dos ração financeira:
bens utilizados e dos serviços presta-
1) O Tesouro Nacional emite títulos
dos para essa finalidade; o valor e as
públicos e, com eles, integraliza
condições do pagamento pela cessão;
capital da Petrobras. Isso significa
e as condições para a revisão da ces-
que, no balanço do Tesouro, eleva-
são, considerando-se, entre outras, os se o passivo (mais dívida pública)
preços de mercado e a especificação e o ativo (mais ações da Petrobras);
do produto da lavra. enquanto no balanço da Petrobras
elevam-se o ativo (títulos do Tesou-
Os laudos técnicos de avaliação ne- ro) e o capital social.
cessários ao cumprimento das dispo-
sições competirão à ANP, órgão que 2) A Petrobras compra, da União, o di-
também se incumbirá da regulação reito de explorar 5 bilhões de barris,
e da fiscalização das atividades dis- pagando com títulos do Tesouro. Tal
postas no projeto de lei, alcançando, operação provoca uma redução no
inclusive, os termos de acordos de in- passivo do Tesouro (diminui a dívi-
dividualização da produção a serem da pública) e uma redução no seu
assinados entre a Petrobras e outros ativo (pela alienação dos direitos de
concessionários de blocos localiza- exploração de petróleo). No balanço
dos na área do pré-sal. da Petrobras há uma mutação no
ativo, saem títulos públicos e entram
O art. 4o do Projeto de Lei prevê, tam- direitos de exploração de petróleo.
bém, que as atividades de pesquisa e
lavra de petróleo, gás natural e outros 3) Como resultado, a Petrobras teria a
hidrocarbonetos fluidos nas áreas do garantia de uma área de alto poten-

RELEITURA | jul./dez. 2010 163


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

cial produtivo para ser explorada, pectivo preço de forma pouco trans-
sem que isso tenha exigido que a parente. Com a aprovação do Projeto
empresa buscasse recursos próprios de Lei, o Executivo terá a autorização
ou empréstimos no mercado para do Congresso Nacional para realizar a
adquirir tal direito. O Tesouro, por cessão tempestivamente, que estará
sua vez, não tem sua situação alte- sujeita a critérios de avaliação por ele
rada: os títulos que emitiu são can- definidos e não largamente discutidos
celados, e a maior quantidade de com a sociedade. Uma vez concreti-
ações da Petrobras de que agora dis- zada a operação, o custo de revisão da
põe compensam o fato de a União cessão poderá ser alto, a tal ponto de
ter aberto mão de direitos sobre os 5 que se tornaria inviável desfazê-la.
bilhões de barris de petróleo.
Há o receio, assim, de que essa avalia-
Porém, o PL apresenta alguns pontos ção possa ser excessivamente favorá-
que geram dúvidas ou controvérsias, vel ou desfavorável aos acionistas da
que serão destacados a seguir: Petrobras, dependendo do valor que
será efetivamente pago pela cessão
de direitos.
6.3.1. O preço dos direitos
de exploração cedidos à Definir quanto vale o direito de ex-
Petrobras ploração é uma tarefa complicada e,
qualquer que seja a metodologia ado-
O projeto prevê a cessão onerosa, à tada, sujeita a críticas. Se não houves-
Petrobras, de direitos de exploração se incertezas, nem quaisquer tipos de
de petróleo na área do pré-sal, em até restrições nos mercados, o direito de
cinco bilhões de barris equivalentes exploração do petróleo equivaleria à
de petróleo, o que será feito sem li- diferença entre o preço de venda do
citação e sem prévia precificação do petróleo e o custo de extração, am-
volume compreendido na cessão de bos cotados em valores presentes.
direitos. Por exemplo, se o preço do petróleo
no mercado internacional for de US$
A falta de precificação23 dá margem a 70,00 e o custo de extração (já incluí-
questionamentos, uma vez que o Po- da uma taxa de lucro considerada jus-
der Executivo, mediante a atuação de ta para o consórcio responsável pela
seus órgãos, poderá estabelecer o res- exploração) for de US$ 30,00, o direi-
to de exploração seria de US$ 40,00 (=
23
O Projeto de Lei dispõe apenas, em seu art. 3o, que US$ 70 – US$ 30).
“os volumes de barris equivalentes de petróleo de que
o § 1o do art. 1o, bem como os seus respectivos valores
econômicos, serão determinados a partir de laudos Para entender por que chegamos a
técnicos elaborados por entidades certificadoras, ob- esse valor, imagine que o governo
servadas as melhores práticas da indústria do petró-
leo”. O parágrafo único desse artigo dispõe, ainda, que venda o direito de exploração por US$
“caberá à Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis - ANP obter o laudo técnico de ava- 35,00 a uma empresa “A”. Essa empre-
liação das áreas que subsidiará a União nas negocia- sa teria, então, um lucro extraordiná-
ções com a PETROBRAS sobre os valores e volumes
referidos no caput”. rio de US$ 5,00 por barril (= US$ 70,00

164 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

– US$ 35,00 – US$ 30,00). O lucro de de exploração, avaliações favoráveis


US$ 5,00 é chamado de extraordiná- ou desfavoráveis à Petrobras poderão
rio porque os US$ 30,00 referentes ensejar ações na Justiça. Na primei-
ao custo de extração já incluem uma ra hipótese, que implica transferên-
taxa de lucro considerada normal. cia de valor do Estado aos acionistas
privados da Petrobras, o Ministério
Uma empresa “B” teria interesse em Público poderia abrir uma represen-
oferecer à União a quantia de US$ tação na Justiça. No segundo caso, a
36,00 pelo direito de explorar o petró- operação levaria os acionistas priva-
leo, pois, dessa forma, obteria um lucro dos, minoritários, a reclamarem di-
extraordinário de US$ 4,00 por barril (e reitos na Justiça.
se ela não adquirir o direito de explora-
ção, seu lucro extraordinário seria US$ Uma forma de contornar esse pro-
0,00). Enquanto houver lucro extra- blema seria a realização de leilões
ordinário, haverá empresas interes- para conceder o direito de explora-
sadas em oferecer maior valor pelo ção dos 5 bilhões de barris em ques-
direito de exploração. A competição tão. A União poderia, então, capitali-
entre empresas, que poderia ser obti- zar a Petrobras utilizando os recursos
da mediante o processo de licitação, auferidos nesses leilões. O problema
faria com que o preço do direito de dessa alternativa é que ela é incon-
exploração atingisse US$ 40,00. sistente com o viés estatizante do
modelo de exploração proposto para
Todavia, no mundo real, não há com-
o pré-sal.
petição perfeita e, especialmente na
indústria de petróleo, há significati-
vas fontes de incerteza. Por exemplo,
6.3.2. O pagamento pela
uma empresa capaz de explorar com
custos menores tem interesse em ofe- cessão onerosa de direitos
recer um valor mais alto pelo direito de exploração
de exploração. Há incerteza quanto
ao preço futuro do petróleo, outro O Projeto de Lei prevê que a Petrobras
parâmetro importante para definição poderá pagar pelos direitos de explo-
do preço do direito de exploração. ração, objeto da cessão onerosa, com
o uso de títulos públicos da dívida
Dessa forma, há vários parâmetros mobiliária federal, precificados pelo
envolvidos para estimar o valor do valor de mercado.
direito de exploração. Os especialis-
tas divergem sobre os diversos parâ- Os títulos públicos usados na capi-
metros que determinarão o preço do talização da Petrobras poderão ser
direito de exploração: o preço futuro usados, segundo o projeto de lei, para
do petróleo; o custo de produção; a que a empresa adquira o direito de
trajetória da taxa de juros etc. exploração de até cinco bilhões de
barris de petróleo. Dependendo do
Como não é possível definir univo- período transcorrido entre a capitali-
camente o preço correto do direito zação da Petrobras e a efetivação da

RELEITURA | jul./dez. 2010 165


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

cessão onerosa do direito de explo- de 2009, for sancionado após o PL no


ração, o valor de mercado dos títulos 5.941, de 2009, então parece claro que
pode variar substancialmente, o que, a Petrobras ficará sujeita ao pagamen-
por sua vez, pode implicar perdas ou to de todas essas formas de participa-
ganhos de valor significativo para a ção governamental. Mas se a ordem
empresa. Destaca-se que o Projeto de de sanção for inversa, pode-se levar
Lei nada dispõe sobre esse período. à interpretação de que o art. 5o do PL
no 5.941, de 2009, que prevê somente
o pagamento de royalties, revoga, im-
6.3.3. A cobrança plicitamente, os dispositivos do PL no
de participações 5.938, de 2009, referentes às demais
governamentais participações governamentais.

O art. 5o do Projeto de Lei prevê o pa-


gamento de royalties sobre o produto 6.3.4. A regulação dos
da lavra das áreas no pré-sal, com a acordos de individualização
distribuição seguindo as disposições da produção
da Lei no 9.478, de 6 de agosto de
1997. O Projeto de Lei dispõe que a regu-
lação e a fiscalização das atividades
Entretanto, o Projeto de Lei silencia de exploração na área adquirida pela
quanto à cobrança de participação Petrobras abrangerão, ainda, os ter-
especial, gerando dúvidas se essa par- mos dos acordos de individualização
ticipação governamental será cobra- da produção a serem assinados entre
da, ou não, na respectiva exploração a Petrobras e os concessionários de
de petróleo. O projeto é igualmente blocos localizados na área do pré-sal.
omisso com relação a outras receitas
governamentais, como o bônus de Todavia, o projeto de lei silencia so-
assinatura e a chamada “parcela de bre as hipóteses da necessidade de
óleo excedente”. individualização de produção que
eventualmente possa existir entre a
A dúvida se torna ainda maior quan- Petrobras e uma área, ou bloco, ainda
do incorporamos à análise os dispo- não licitados. Nesse caso, prevalece-
sitivos constantes do PL no 5.938, de rá o que estabelece o art. 36 do PL no
2009, que dispõe sobre o regime de 5.938, de 2009, que prevê que a União,
partilha de produção. Em seu art. 48, representada pela Petro-Sal (empre-
o PL prevê o pagamento da participa- sa pública criada pelo PL no 5.939, de
ção especial para todas as áreas que 2009, para gerir os contratos de explo-
tenham sido contratadas sob o regi- ração e comercialização do petróleo),
me de partilha. Já os arts. 29, VII e 42 celebrará o acordo com os interessa-
prevêem que o contratado também dos. As informações necessárias para
deverá remunerar a União com par- celebrar o acordo (por exemplo, a ex-
cela do óleo excedente, além de pagar tensão da jazida) deverão ser forneci-
bônus de assinatura. Se o PL no 5.938, das pela ANP. O problema é que a ANP,

166 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

se não puder realizar as atividades de tulos para financiar seus investimen-


avaliação das jazidas, o que é prová- tos.
vel, diante da escassez de seu quadro
de pessoal e da falta de equipamen-
tos, poderá contratar a Petrobras, e 6.3.6. A subscrição de
somente a Petrobras, para realizar ações da Petrobras
os estudos. Cria-se, assim, um óbvio
conflito de interesses, em que a Pe- O art. 9o do Projeto de Lei prevê que
trobras fornecerá à ANP estudos que a União fica autorizada a “subscrever
servirão de base para acordos a serem ações do capital social da PETRO-
celebrados com a própria empresa. BRAS e a integralizá-las com títulos
da dívida pública mobiliária federal”,
o que provoca aumento do passivo
6.3.5. Prazo para a União oneroso da União.
ceder onerosamente à
Petrobras o direito de Quanto ao procedimento de aumen-
exploração to de capital de uma empresa como a
Petrobras, há previsão na Lei no 6.404,
O art. 8o do Projeto de Lei limita em 12 de 1976, que trata das sociedades por
meses, a contar da publicação da lei, ações, e a mera autorização para a
o prazo para que a União ceda onero- subscrição e integralização do capital
samente o direito de exploração à Pe- não incorre, assim, em ilegalidade.
trobras. Tendo em vista que o projeto
veio do Poder Executivo, o prazo exí- Analisando a situação sob uma abor-
guo sugere que a União já conhece as dagem diversa, percebe-se que, se,
áreas em que ocorrerá a cessão onero- por um lado, a União aumenta o seu
sa e já tem pré-estimativas do valor da endividamento, emitindo títulos da
cessão. Do contrário, o prazo parece dívida pública, por outro, ela man-
ser insuficiente para delimitar a área, tém, ou até aumenta a sua participa-
estimar o volume de petróleo existen- ção no Capital da Petrobras – o que
te e precificar a cessão onerosa. dependerá do acompanhamento da
subscrição pelos demais sócios da
Caso a União não transfira o direito empresa. De qualquer forma, a União
para a Petrobras no prazo estipulado, passará a ter uma posição maior em
ocorrerá então somente a capitaliza- ativos da empresa.
ção da empresa ou toda a operação
será revertida? Em princípio, o proje- Quanto à Petrobras, após ser capita-
to de lei não vincula a capitalização à lizada, ela terá seu ativo fortalecido,
cessão onerosa. Mas a capitalização que permitirá a ela realizar fatos per-
da Petrobras pura e simples, sem a mutativos (troca de ativos por outro
cessão onerosa, trará impactos subs- ativos), como pagar à própria União
tanciais para a dívida pública mobi- pela cessão onerosa de direitos ex-
liária, tendo em vista que, em algum ploratórios ou realizar investimentos
momento, a empresa venderá os tí- produtivos.

RELEITURA | jul./dez. 2010 167


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

Considerando a primeira situação, Cabe ressaltar, por fim, que se utiliza-


chama a atenção o fato da possibili- rem todos os recursos provenientes
dade de haver ganhos ou perdas de- da capitalização para a aquisição de
correntes da intertemporalidade que direitos de exploração, a Petrobras
possa existir entre o momento da continuará sem capital para enfrentar
capitalização e o momento de paga- os custos de explorar e operar campos
mento à União pelos direitos explora- em toda a área do pré-sal.
tórios de óleo, com o uso de títulos da
dívida da União.

168 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

Parte II – Aspectos de Em 10 de novembro de 1995, foi pu-


blicada no Diário Oficial da União
cunho eminentemente (DOU) a Emenda Constitucional (EC)
jurídico relacionados aos no 9, que alterou o art. 177 da Consti-
projetos do pré-sal tuição Federal, autorizando à União
contratar empresas estatais ou pri-
vadas para atuarem em áreas antes
exclusivas da Petrobras. Na prática,
1. Introdução essa emenda significou a quebra do
monopólio da estatal. Referida altera-
Esta Parte analisa as proposições, ini-
ção constitucional, entretanto, reme-
cialmente, sob os aspectos da consti-
teu à lei ordinária o disciplinamento
tucionalidade e juridicidade das cor-
da matéria.
respondentes matérias.
O art. 37 da Constituição Federal de
Em razão dos projetos estarem em
1988 estabelece princípios a serem
tramitação na Câmara dos Deputados
obedecidos pela administração pú-
e, portanto, sujeitos a alterações, não
blica direta e indireta de qualquer
se está analisando individualmente
dos Poderes da União, dos Estados,
cada um dos comandos das propo-
do Distrito Federal e dos Municípios,
sições. Focam-se nos dispositivos
além de trazer outras determinações.
essenciais para a aferição das suas O caput do art. 37 e o seu inciso XXI
constitucionalidade e juridicidade. têm as seguintes redações:

Art. 37. A administração pública di-


2. Análise reta e indireta de qualquer dos Po-
deres da União, dos Estados, do
Sob o aspecto da legitimidade para Distrito Federal e dos Municípios
iniciar o processo legislativo, as ma- obedecerá aos princípios de legali-
térias de todos os projetos de lei estão dade, impessoalidade, moralidade,
no âmbito de propositura do Presi- publicidade e eficiência e, também,
dente da República. Sendo assim, por ao seguinte:
esse ângulo, os projetos são constitu- ............................................................
cionais e jurídicos. XXI – ressalvados os casos espe-
cificados na legislação, as obras,
Para proceder ao estudo dos outros ­serviços, compras e alienações se-
aspectos da constitucionalidade e rão contratados mediante processo
da juridicidade das proposições, ne- de licitação pública que assegure
cessário é que se abordem, em preli- igualdade de condições a todos os
minar, as disciplinas constitucionais concorrentes, com cláusulas que
acerca de licitações e do monopólio estabeleçam obrigações de paga-
da pesquisa e a lavra das jazidas de mento, mantidas as condições efeti-
petróleo e gás natural e outros hidro- vas da proposta, nos termos da lei,
carbonetos fluidos. o qual somente permitirá as exigên-

RELEITURA | jul./dez. 2010 169


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

cias de qualificação técnica e eco- A competência para legislar sobre


nômica indispensáveis à garantia normas gerais referentes a licitações
do cumprimento das obrigações. e contratos é privativa da União, e,
.................................. (grifos nossos) no que é afeto à esfera federal, a com-
petência legislativa é plena. Não há
A EC no 19 alterou a Constituição para qualquer celeuma doutrinária ou ju-
dispor sobre princípios e normas da risprudencial quanto a isso. A já refe-
administração pública, servidores e rida EC no 9 havia modificado a reda-
agentes políticos, controle de despesas ção do art. 177, alterando o seu § 1o
e finanças públicas e custeio de ativi- e acrescentando o § 2o. O texto desse
dades a cargo do Distrito Federal, além artigo permanece até hoje na forma
de dar outras providências. No que é da EC no 9:
afeto a este trabalho, interessam espe-
cialmente as modificações processa- Art. 177. Constituem monopólio da
das no inciso XXVII do art. 22 e no art. União:
173 e parágrafos. A emenda inovou ao
definir que normas gerais de licitação I – a pesquisa e a lavra das jazidas de
e contratação para as empresas públi- petróleo e gás natural e outros hi-
cas, das ­sociedades de economia mis- drocarbonetos fluidos;
ta e de suas subsidiárias que explorem II – a refinação do petróleo nacional
atividade econômica de produção ou ou estrangeiro;
comercialização de bens ou de pres- III – a importação e exportação dos
tação de serviços seriam definidos em produtos e derivados básicos resul-
estatuto jurídico próprio, sob a forma tantes das atividades previstas nos
de lei ordinária, a qual disporá (por- incisos anteriores;
que ainda não foi editada) sobre: sua IV – o transporte marítimo do petró-
função social e formas de fiscalização leo bruto de origem nacional ou de
pelo Estado e pela sociedade; a sujei- derivados básicos de petróleo pro-
ção ao regime jurídico próprio das duzidos no País, bem assim o trans-
empresas privadas, inclusive quanto porte, por meio de conduto, de pe-
aos direitos e obrigações civis, comer- tróleo bruto, seus derivados e gás
ciais, trabalhistas e tributários; licita- natural de qualquer origem;
ção e contratação de obras, serviços, V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimen-
compras e alienações, observados os to, o reprocessamento, a industriali-
princípios da administração pública; zação e o comércio de minérios e mi-
a constituição e o funcionamento dos nerais nucleares e seus derivados.
conselhos de administração e ­fiscal, § 1o A União poderá contratar com
com a participação de acionistas mi- empresas estatais ou privadas a
noritários; e os mandatos, a avaliação realização das atividades previstas
de desempenho e a responsabilidade nos incisos I a IV deste artigo, ob-
dos administradores. Doravante, po- servadas as condições estabeleci-
derão ser feitas referências a essa lei, das em lei.
que ainda não existe, utilizando-se § 2o A lei a que se refere o § 1o disporá
apenas o termo estatuto. sobre:

170 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

I – a garantia do fornecimento dos de- em lavra ou não, e demais recursos


rivados de petróleo em todo o terri- minerais e os potenciais de energia
tório nacional; hidráulica, consoante o art. 176 caput
II – as condições de contratação; e § 1o (abaixo):
III – a estrutura e atribuições do ór-
gão regulador do monopólio da Art. 176. As jazidas, em lavra ou não,
União; e demais recursos minerais e os
§ 3o A lei disporá sobre o transporte potenciais de energia hidráulica
e a utilização de materiais radioati- constituem propriedade distinta da
vos no território nacional; (realces do solo, para efeito de exploração
nossos) ou aproveitamento, e pertencem à
União, garantida ao concessioná-
Pela técnica de redação legislativa, é rio a propriedade do produto da
correto afirmar que dois parágrafos lavra.
de um mesmo artigo tratam de mes- § 1o A pesquisa e a lavra de recursos
ma matéria ou de matéria relaciona- minerais e o aproveitamento dos
da, ainda mais quando, explicitamen- potenciais a que se refere o caput
te, há referências diretas de um para deste artigo somente poderão ser
o outro. É o caso dos §§ 1o e 2o do art. efetuados mediante autorização
177. ou concessão da União, no inte-
resse nacional, por ­brasileiros ou
O § 1o determina que “a União pode- empresa constituída sob as leis
rá contratar com empresas estatais brasileiras e que tenha sua sede e
ou privadas a realização das ativida- Administração no País, na forma da
des previstas nos incisos I a IV deste lei, que estabelecerá as condições
artigo, observadas as condições es- específicas quando essas atividades
tabelecidas em lei”. No § 2o, em lista se desenvolverem em faixa de fron-
exaustiva (numerus clausus), diz que teira ou terras indígenas.
a lei referida no § 1o disporá, entre .................................. (grifos nossos)
outras matérias, sobre as condições
de contratação. Feitas essas considerações prelimina-
res, analisemos cada uma das propo-
Logicamente, para que sejam feitas sições.
essas contratações, deverão ser obe-
decidas as condições previstas em lei,
que disporá especificamente sobre 2.1. O Projeto de Lei no 5.938,
elas. O texto evidencia que as contra- de 2009, que dispõe sobre o
tações a que se refere são as conces- regime de partilha
sões e autorizações para o exercício
daquelas atividades, porque con- O PL no 5.938, de 2009, dispõe sobre a
cessões e autorizações são os únicos exploração e a produção de petróleo,
instrumentos constitucionalmente de gás natural e de outros hidrocarbo-
definidos para que seja possível a ex- netos fluidos sob o regime de partilha
ploração, por particulares, de jazidas, de produção, em áreas do pré-sal e em

RELEITURA | jul./dez. 2010 171


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

áreas estratégicas, altera dispositivos explora, avalia, desenvolve e produz,


da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997, em caso de descoberta comercial-
e dá outras providências. mente viável, apenas adquire o di-
reito à restituição do custo em óleo,
bem como a parcela do excedente
2.1.1. A instituição do em óleo, na proporção, condições e
sistema de partilha de prazos estabelecidos em contrato.
produção
Na partilha de produção, aquele que
É produtivo, além de esclarecedor, explora, avalia e produz, em caso de
que se inicie a análise pelo art. 2o, que descoberta comercialmente viável,
traz as definições de termos utiliza- apenas adquire o direito à restitui-
dos no projeto de lei. O inciso I define ção do custo em óleo, bem como à
“partilha de produção” como sendo parcela do excedente em óleo, na
proporção e prazos estabelecidos em
regime de exploração e produção de contrato.
petróleo, de gás natural e de outros
hidrocarbonetos fluidos no qual o Custo em óleo representa a parcela
contratado exerce, por sua conta da produção de petróleo, de gás natu-
e risco, as atividades de explora- ral e de outros hidrocarbonetos flui-
ção, avaliação, desenvolvimento e dos, exigível unicamente em caso de
produção e, em caso de descober- descoberta comercial, corresponden-
ta comercial, adquire o direito à te aos custos e aos investimentos rea-
restituição do custo em óleo, bem lizados pelo contratado na execução
como a parcela do excedente em das atividades de exploração, avalia-
óleo, na proporção, condições e ção, desenvolvimento, produção e
prazos estabelecidos em contrato. desativação das instalações, sujeita a
(grifamos) limites, prazos e condições estabele-
cidos em contrato.
Evidentemente, partilha de produ-
ção difere da autorização e da con- Denomina-se excedente em óleo a
cessão, as únicas formas admitidas parcela da produção de petróleo, de
pela Constituição Federal (CF) para gás natural e de outros hidrocarbo-
que a União transfira ao particular a netos fluidos a ser repartida entre a
pesquisa e a lavra de recursos mine- União e o contratado, segundo crité-
rais, quaisquer que sejam (art. 176, rios definidos em contrato, resultante
caput e § 1o, da CF). da diferença entre o volume total da
produção e as parcelas relativas ao
No regime de concessão, por deter- custo em óleo, aos royalties e, quando
minação constitucional (art. 176, ca- exigível, à participação de que trata o
put, da CF), é garantida ao concessio- art. 43 do projeto de lei.
nário a propriedade do produto da
lavra. Na partilha de produção, que Ainda sobre a propriedade do produ-
está sendo criada por lei, aquele que to da lavra, merece registro, a doutri-

172 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

na francesa, para a qual a concessão de Política Energética e a Agência Na-


mineral confere o direito de pesquisa cional do Petróleo e dá outras provi-
e de exploração ao particular sob a dências, está perfeitamente alinhada
forma de um conjunto de prerrogati- com a Constituição.
vas e obrigações que constitui o que
denomina de estatuto do concessio- Seu art. 5o estabelece que a pesqui-
nário. Essa escola doutrinária susten- sa e lavra das jazidas de petróleo e
ta que a concessão cria, ao mesmo gás natural e outros hidrocarbonetos
tempo, uma nova entidade jurídica – fluidos serão reguladas e fiscalizadas
a mina – uma vez que, anteriormente, pela União e poderão ser exercidas,
nada mais existia do que um simples mediante concessão ou autorização,
elemento material de condição ju- por empresas constituídas sob as leis
rídica incerta, ou seja, a jazida. Por brasileiras, com sede e administração
isso, o ato institucional da concessão no País. Por seu turno, o art. 23 da re-
tem o efeito de criar um novo bem, ferida lei estatui que as atividades de
distinto daqueles já pertencentes ao exploração, desenvolvimento e pro-
concessionário e ao proprietário dos dução de petróleo e de gás natural
recursos minerais do subsolo. serão exercidas mediante contratos
de concessão, precedidos de licita-
O § 1o do art. 177 estatui que “a União ção, na forma nela estabelecida.
poderá contratar com empresas es-
tatais ou privadas a realização das O art. 47 da proposição pretende alte-
atividades previstas nos incisos I a IV rar a redação do art. 5o da Lei no 9.478,
deste artigo, observadas as condições de 1997, da seguinte forma:
estabelecidas em lei”. Tais atividades
constituem monopólio da União. O Art.  5o As atividades econômicas
inciso I refere-se à pesquisa e à lavra de que trata o art. 4o desta Lei serão
das jazidas de petróleo e gás natural reguladas e fiscalizadas pela União
e outros hidrocarbonetos fluidos. A e poderão ser exercidas, mediante
interpretação da Constituição é fei- concessão, autorização ou contra-
ta de forma sistêmica e integrada. A tação sob o regime de partilha de
União não é obrigada a contratar com produção, por empresas constituí-
empresas estatais ou privadas a rea- das sob as leis brasileiras, com sede
lização das referidas atividades, con- e administração no País. (NR)
tudo, se optar por contratar, deverá
ser sob regime de autorização ou de Dúvida não há de que o concessioná-
concessão, por força das disposições rio difere do contratado sob o regime
do art. 176 da Lei Maior. de partilha de produção.

A propósito, a Lei no 9.478, de 6 de Ademais, o § 1o do art. 33 do PL no


agosto de 1997, que dispõe sobre a 5.938, de 2009, estabelece que “o con-
política energética nacional, as ativi- cessionário ou o contratado sob o
dades relativas ao monopólio do pe- regime de partilha de produção de-
tróleo, institui o Conselho Nacional verá informar à Agência Nacional de

RELEITURA | jul./dez. 2010 173


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

Petróleo, Gás Natural e Biocombus- informar claramente que os regimes


tíveis (ANP) que a jazida será objeto de concessão ou autorização são im-
de acordo de individualização da pro- postos pela Carta Magna, não pela lei.
dução”. A mesma distinção é feita no
art. 36 e no parágrafo único do art. 40 4. Portanto, considerando o novo
do projeto. É de uma clareza solar que contexto, mostrou-se evidente que
o regime de partilha de produção é o atual marco regulatório firmado
um novo modelo que se pretende pela Lei no 9.478, de 6 de agosto de
criar por lei. O pecado original dessa 1997 – Lei do Petróleo – não é sufi-
pretensão reside em que, para os fins ciente para permitir, em vários sen-
a que se propõe, a criação teria que tidos, o adequado aproveitamento
se dar por meio de uma proposta de das reservas descobertas na nova
emenda à Constituição. província petrolífera do Pré-Sal.
O marco regulatório vigente, que
De plano, percebe-se que o regime de dispõe sobre a política energética
partilha de produção é um novo mo- nacional, as atividades relativas ao
delo para pesquisa e lavra de recursos monopólio do petróleo e institui
minerais que está sendo criado por o Conselho Nacional de Política
meio da legislação infraconstitucio- Energética e a Agência Nacional
nal24, específico para a exploração e a do Petróleo, foi fundamentado nas
produção de petróleo, de gás natural premissas que levaram à promul-
e de outros hidrocarbonetos fluidos gação da Emenda Constitucional no
sob o regime de partilha de produção, 9, de 1995. Assim, disciplinou-se a
em áreas do pré-sal e em áreas estra- possibilidade de a União contratar
tégicas. Todavia, essa criação não tem as atividades de pesquisa e lavra
amparo na Carta Política. das jazidas de petróleo e gás natural
e outros hidrocarbonetos fluidos,
A justificativa trazida na Exposição de existentes no território nacional,
Motivos E.M.I. no 00038 – MME/MF/ por meio de concessão, a serem
MDIC/MP/CCIVIL, 31 de agosto de desenvolvidas por empresas consti-
2009, assinada pelos ministros Edson tuídas sob as leis brasileiras e com
Lobão, Guido Mantega, Miguel Jorge, sede e administração no País.
Paulo Bernardo Silva e Dilma Rousse- 5. O referido marco legal foi con-
ff, reconhece o regime de concessão cebido de modo a contemplar as
como o único aplicável à matéria (por condições vigentes àquela época,
opção do legislador ordinário – Lei quando o País tinha produção rela-
no 9.478, de 6 de agosto de 1997 – Lei tivamente pequena, o barril de pe-
do Petróleo), ao defender a criação tróleo era cotado em torno de deze-
do regime de partilha da produção. nove dólares e o risco exploratório
Esquecem-se os ministros, porém, de era considerado elevado.
6. Ocorre que a legislação atual-
24
É de notar que o PL no 5.938, de 2009, a despeito de
pretender a criação de um modelo diferente do de mente vigente não prevê outras
concessão, faz uso do instituto da reversão de bens, possibilidades de contratação das
típico do regime concessório, em dois dispositivos:
art. 29, XV, e art. 32, § 2o. atividades de pesquisa e lavra de hi-

174 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

drocarbonetos de forma diversa do VI – operador: a Petróleo Brasileiro


modelo de concessão. De acordo S.A.  -  Petrobras, responsável pela
com este modelo, o concessionário condução e execução, direta ou
exerce, por sua conta e risco, as ati- indireta, de todas as atividades de
vidades de exploração e produção exploração, avaliação, desenvolvi-
de petróleo e gás natural, adquirin- mento, produção e desativação das
do, após a extração, a propriedade instalações de exploração e produ-
de todos os hidrocarbonetos pro- ção;
duzidos. Em compensação, paga VII – contratado: a Petrobras [sem-
ao poder concedente bônus de as- pre] ou, quando for o caso, o con-
sinatura, royalties e participações sórcio por ela constituído com o
especiais, cujos valores, nos dois úl- vencedor da licitação para a explo-
timos casos, dependem, em regra, ração e produção de petróleo, de
do volume de produção do petróleo gás natural e de outros hidrocarbo-
e do gás natural extraídos. netos fluidos em regime de partilha
................................................................ de produção; (grifos do Consultor)
18. A inexistência, no plano legal,
de regramento para o uso de outras Não resta dúvida de que a Petrobras,
modalidades de contratação além pessoa jurídica de direito privado,
da concessão já prevista na Lei do sociedade de economia mista explo-
Petróleo limita, portanto, as opções radora de atividade econômica em
à disposição da União para melhor regime concorrencial, está recebendo
atendimento ao interesse público e tratamento diferenciado e privile-
o direcionamento dessas riquezas giado em relação às demais pessoas
para os objetivos do desenvolvi- jurídicas de direito privado que com
mento nacional. Assim sendo, a in- ela disputam o mercado.
trodução do regime de contratação
via partilha de produção traz como Compete somente à Petrobras con-
vantagem principal maior controle duzir e executar todas as atividades
do processo de gestão, desde a ex- de exploração, avaliação, desenvol-
ploração até a comercialização, das vimento, produção e desativação das
reservas de petróleo e gás. instalações de exploração e produ-
ção. Se for de seu interesse, a Estatal
poderá contratar essas atividades
2.1.2. O tratamento com terceiros (“... condução e execu-
diferenciado concedido à ção, direta ou indireta...”). O favoreci-
Petrobras, em detrimento mento dado à Estatal brasileira sole-
dos agentes econômicos nemente ignora que outras empresas
que com ela disputam o constituídas sob as leis brasileiras e
mercado que tenham sua sede e administração
no País estejam capacitadas ou que
Continuando, avaliamos igualmente possam se capacitar para cumprir
importantes de conhecer as defini- essas tarefas. O privilégio dado à Pe-
ções dos incisos VI e VII do art. 2o: trobras é flagrantemente inconstitu-

RELEITURA | jul./dez. 2010 175


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

cional, conforme demonstraremos. inapelavelmente, deve obedecer à


Materialmente, o projeto ressuscita Constituição (parágrafo único do
o monopólio da empresa, quebrado art. 170);
pela EC no 9. • o art. 173, inciso II, que sujeita a
empresa pública, a sociedade de
A Petrobras será SEMPRE contrata- economia mista e suas subsidiárias
da pela União para explorar e produ- que explorem atividade econômica
zir petróleo, gás natural e outros hi- de produção ou comercialização de
drocarbonetos fluidos em regime de bens ou de prestação de serviços ao
partilha de produção. A contratação regime jurídico próprio das empre-
poderá ser feita isoladamente com sas privadas, inclusive quanto aos
a Estatal ou com o consórcio por ela direitos e obrigações civis, comer-
constituído com o vencedor da lici- ciais, trabalhistas e tributários.
tação promovida para a contratação • o princípio constitucional da livre
sob o regime de partilha de produção, concorrência (art. 170, inc. IV), vez
na qual, aí sim, poderão as outras em- que a reserva de mercado que o
presas disputar. Ressalta-se que, nes- projeto confere à Petrobras (partici-
se consórcio, a Petrobras, no mínimo, pação compulsória da empresa na
terá participação de trinta por cento pesquisa e lavra de petróleo e gás
(art. 10, III, c, do PL no 5.938, de 2009). natural em todas as áreas do pré-
Não há respaldo na Lei Magna para sal) reforça, sobremaneira, a posi-
esse favorecimento. Pelo contrário. ção dominante da Petrobras, não
apenas no mercado de pesquisa e
Os simplórios incisos VI e VII do art. lavra de petróleo, como também
2o do PL no 5.938, de 2009, afrontam, nos mercados verticalmente inte-
de uma só vez, inúmeros comandos grados de toda a cadeia produtiva,
constitucionais. Viola(m)-se: em especial no refino e transporte
marítimo e por meio de dutos, de
• o valor social da livre iniciativa, um petróleo e gás natural, o que con-
dos fundamentos de nossa Repúbli- tribuirá para a probabilidade futu-
ca – opção pelo sistema capitalista ra de exercício de atos abusivos do
(art. 1o, IV); poder econômico pela Petrobras
• a valorização da livre iniciativa, em todos os mercados do petróleo
como um dos fundamentos da or- e do gás natural, em evidente pre-
dem econômica – incentivo ao em- juízo para a livre concorrência en-
preendedorismo (art. 170, caput); tre prestadores públicos e privados
• dois princípios da ordem econômi- que deve existir no setor.
ca: propriedade privada e livre ini-
ciativa (incisos II e IV do art. 170); Não se deve compreender que as ati-
• o direito a todos assegurado de exer- vidades previstas no art. 177, que trata
cer livremente qualquer atividade do monopólio da União, estão excep-
econômica, independentemente de cionadas da observância do princípio
autorização de órgãos públicos, sal- constitucional da livre concorrên-
vo nos casos previstos em lei, que, cia. E isso porque: a) o princípio da

176 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

livre concorrência está previsto no obstáculos impostos pelos outros


art. 170 da Constitucional e informa, agentes econômicos (privados).
portanto, toda a Ordem Econômica
constitucional; b) o monopólio a que Eros Grau (A ordem econômica na
se refere o caput do art. 177 refere-se Constituição de 1988, pp. 240-6) de-
apenas à titularidade das atividades fine o princípio da livre concorrência
descritas, que sempre será da União, (art. 170, inc. IV) como “liberdade de
e não à prestação de tais atividades; concorrência, desdobrada em liber-
c) nos termos do § 1o do art. 177 da dades privadas e liberdades públi-
Constituição, a União não presta tais cas”, assim definidas: (a) faculdade
atividades: poderá contratar empre- de conquistar a clientela, desde que
sas públicas ou privadas para a exe- não através de concorrência desleal
cução das atividades. E, ao contratar (liberdade privada); (b) proibição de
tanto empresa pública (Petrobras) formas de atuação que deteriam a
como empresas privadas (que hoje concorrência (liberdade privada); e
ultrapassam sessenta, apenas no (c) neutralidade do Estado diante do
mercado de pesquisa e lavra de pe- fenômeno concorrencial, em igual-
tróleo e gás natural), nos termos da dade de condições dos concorrentes
Lei do Petróleo em vigor (Lei no 9.478, (liberdade pública).
de 6 de agosto de 1997), a União deve
manter sua neutralidade no jogo con- Nesse contexto, insere-se na tutela da
correncial, a fim de não inviabilizar as livre concorrência a garantia à isono-
atividades exercidas pelas empresas mia de atuação entre ente estatal e
privadas nos mercados de petróleo e ente privado, como previsto nos §§
gás natural. 1o e 2o do art. 173 da Constituição de
1988.
A proteção da livre concorrência deve
ser entendida, assim, como liberdade Como anota Manoel Jorge e Silva
para exercer a luta econômica sem NETO (Direito constitucional econô-
a interferência do Estado25 e sem os mico. São Paulo: LTr, 2001, p. 154): “As-
sim, tanto o § 1o, II, como o § 2o do art.
25
Uma das modalidades mais comuns de interferência
estatal prejudicial à manutenção da isonomia em matéria 173 buscam localizar no mesmo plano
de concorrência constitui a ajuda estatal a determinadas o Estado-empresário e os entes priva-
empresas, procedida por meio de isenções tributárias ou
crédito subsidiado. No regime da Comunidade Econô- dos, certamente por ter concluído o
mica Européia, toda ajuda estatal deve ser comunicada
à Comissão Européia, com o fito de se analisar os efei- constituinte originário que, em um
tos provocados sobre a concorrência. A este respeito,
assinala Luís Cabral de MONCADA (Direito econômico.
2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p. 440) que: “A origem dos produtos, (b) auxílios destinados a remediar
orientação geral das normas comunitárias a este respei- os estragos causados por calamidades ou por outros
to consagra o princípio da incompatibilidade das ajudas acontecimentos extraordinários e (c) os auxílios atribu-
dos Estados com o mercado comum, no pressuposto de ídos à República Federal Alemã na medida necessária
que as ajudas e subsídios dos Estados às empresas nacio- para compensar as desvantagens causadas pela divisão
nais as vão favorecer artificialmente na concorrência que do país. Sobre o tema, é relevante ressaltar o precedente
elas têm de enfrentar tanto interna como externamente”. do CADE que reconheceu ser a guerra fiscal travada en-
Ressalva o Autor (op. cit., p. 341), entretanto, a existência tre Estados-membros do Brasil um instrumento capaz de
das seguintes exceções, a maioria delas relacionadas à causar efeitos lesivos sobre a concorrência (Consulta no
justiça social: (a) auxílios de natureza social atribuídos a 38/99, sendo consulente o PNBE, Pensamento Nacional
consumidores individuais, com a condição de serem con- das Bases Empresariais e Relator o Conselheiro Marcelo
cedidos sem qualquer discriminação relacionada com a Calliari, julgado em 22/03/2000).

RELEITURA | jul./dez. 2010 177


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

sistema capitalista governado pela re- A lei está conferindo à Petrobras pri-
gra do livre mercado, seria inaceitável vilégios que são expressamente veda-
a concessão de privilégios às empre- dos pela Constituição. Também frente
sas públicas e sociedades de econo- à letra do § 2o do art. 173, percebe-se
mia mista, posto que vulnerar-se-iam, como a proposição está afrontando o
a um só tempo, os princípios consti- texto constitucional. O comando de-
tucionais econômicos da liberdade de termina que as empresas públicas e
iniciativa e da livre concorrência”. as sociedades de economia mista não
poderão gozar de privilégios fiscais
Por fim, salienta Pierre DELVOLVÉ não extensivos às do setor privado.
(Droit public de l’économie. Paris:
Dalloz, 1998, p. 119) o conteúdo do Privilégios fiscais não se resumem a
princípio da igualdade de tratamento direitos e obrigações de natureza tri-
concorrencial entre agentes públicos butária. O termo “fiscal” é muito mais
e privados: amplo do que “tributário”, estando
associado à atuação do Estado na
Moins radicalement consecução de seus objetivos. Para fi-
l’interdiction d’exercer des ac- carmos apenas em um exemplo dessa
tivités publiques concurrençant distinção, cita-se o art. 165, § 5o, I, da
les entreprises privées impose
seulement l’égale concurrence Carta da República:
entre opérateurs publics et opé-
rateurs privés. Elle n’exclut pas Art. 165. ............................................
l’exercise d’activités publiques ...............................................................
concurrençant les entreprises § 5o A lei orçamentária anual com-
privées mais elle oblige à exer- preenderá:
cer ces activités publiques dans I – o orçamento fiscal referente aos
les mêmes conditions que celles
Poderes da União, seus fundos, ór-
des entreprises privées.
gãos e entidades da administração
Por sua vez, a exegese do art. 173, direta e indireta, inclusive funda-
inciso II, da Constituição é de que, ções instituídas e mantidas pelo
no que tange à sua atuação como poder público;
agentes econômicos em regime de ............................................................
concorrência de mercado, aqueles
entes da Administração Pública não O orçamento fiscal não se resume a
podem ser discriminados, quer po- receitas tributárias. Essas são apenas
sitiva quer negativamente. Destarte, uma parte do orçamento fiscal, que
sua condição deve ser de isonomia contém a previsão da receita (tribu-
com os seus concorrentes totalmente tária e não tributária) e a fixação da
privados, tanto em direitos quanto despesa dos Poderes da União, seus
em obrigações – todos, a despeito de fundos, órgãos e entidades da admi-
o legislador constituinte ter optado nistração direta e indireta.
por ressaltar, em lista exemplificativa
os civis, comerciais, trabalhistas e tri- Certo é que as sinecuras que o Esta-
butários. do pretende conferir à Petrobras por

178 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

meio do PL no 5.938, de 2009, não são tratamento parificado, sendo certo,


extensivas às empresas do setor pri- ainda, que ao próprio ditame legal é
vado, que estão sendo colocadas em interdito deferir disciplinas diver-
situação de menosprezo em relação sas para situações equivalentes.
à Petrobras. Vêem-se, portanto, alija- (MELLO. Celso Antônio Bandeira
das, por um ato do Poder Público que de. Conteúdo Jurídico do Princí-
viola a Constituição, da possibilidade pio da Igualdade. 3a ed. Malheiros,
de competir em pé de igualdade com a 2005, pp. 9/10) (grifos nossos)
estatal. Inopinadamente, consideran-
do que envolvem o alcance dos obje- Diante da imanência do princípio da
tivos estatais, as benesses em favor da igualdade, que permeia toda a Cons-
Petrobras são inconstitucionais. tituição e, obrigatoriamente, informa
as alterações promovidas pelo consti-
Proveitoso trazer o escólio de Celso tuinte derivado, a produção legislati-
Antônio Bandeira de Mello, na pe- va e a aplicação das normas jurídicas,
quena, porém densa, obra Conteúdo o que importa conhecer são os limi-
Jurídico do Princípio da Igualdade. tes dentro dos quais se admite o esta-
Mello lembra que o caput do art. 5o belecimento de um discriminen, para
da Lei Magna estabelece o princípio que se mantenha o respeito também
da igualdade, segundo o qual todos ao princípio da isonomia e, no limite,
são iguais perante a lei, sem distin- à própria Carta Política. No caso em
ção de qualquer natureza, com os análise, o tratamento diferenciado
temperamentos previstos no próprio concedido à Petrobras é, além de
texto constitucional ou em lei, desde contrário à norma constitucional
que não haja violação de direitos e expressa, violador do princípio da
garantias fundamentais. No caso da igualdade. O diploma constitucional
produção legislativa e na aplicação da (art. 173, inciso II e § 2o), expressa-
lei, ainda que seja óbvio, acrescenta- mente, coloca as empresas públicas,
mos que não pode haver violação da as sociedades de economia mista e
Constituição. Nesse sentido: suas subsidiárias que explorem ati-
vidade econômica de produção ou
O preceito magno da igualdade, comercialização de bens ou de pres-
como já tem sido assinalado, é nor- tação de serviços – no que se enqua-
ma voltada quer para o aplicador dra a Petrobras –, em situação de iso-
da lei quer para o próprio legisla- nomia e igualdade com as empresas
dor. Deveras, não só perante a nor- privadas. A lei não pode mudar isso.
ma posta se nivelam os indivíduos,
mas, a própria edição dela se sujei- Para finalizar, o projeto de lei obriga
ta ao dever de dispensar tratamen- empresas privadas, e mesmo a Petro-
to equânime às pessoas. bras, a formar vínculos associativos
............................................................ compulsórios (art. 20 do PLC). Nada
Em suma: dúvida não padece que, mais ofensivo à livre iniciativa. Uma
ao se cumprir uma lei, todos os coisa é dar a uma empresa a opção
abrangidos por ela hão de receber de concorrer à possibilidade de ex-

RELEITURA | jul./dez. 2010 179


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

plorar jazidas minerais em consórcio também constituirá consórcio com


com entes estatais, outra é obrigá-la a Petro-Sal. E, ainda, a sociedade de
à associação, sob pena de alijá-la por economia mista poderá entrar na dis-
completo dessa atividade econômica, puta por contratar no regime de par-
impedindo-a de cumprir seus fins so- tilha da produção em consórcio com
cietários. alguma outra empresa (única pos-
sibilidade que essa tem atuar nesse
Não bastasse estarem na contingência mercado), sendo garantido à Petro-
de formar consórcios, as empresas pri- bras o mínimo de trinta por cento de
vadas não podem sequer escolher com participação. Esse quinhão mínimo
quem se consorciar. Deverão formar pode ser ampliado, de acordo com re-
consórcios, SEMPRE, com a Petrobras gulamentação infralegal, pois caberá
e com a Petro-Sal. Diga-se de passa- ao MME propor ao CNPE essa parti-
gem, sem qualquer possibilidade de cipação (art. 10, III, c, da proposição).
ter voz ativa na condução do negócio, A lei garantirá o mínimo, mas o máxi-
considerando que a participação dos mo ficará ao alvitre da Administração.
parceiros privados no comitê opera- Mais uma mazela do projeto.
cional que gerenciará o consórcio será
sempre minoritária. De acordo com o Apenas a título de exemplo, se o blo-
art. 23 da proposição, a empresa públi- co a ser licitado para fins do contrato
ca de que trata o § 1o do art. 8o do PLC, de partilha de produção possuir boas
que vem sendo denominada de Petro- perspectivas exploratórias e produti-
Sal, indicará a metade dos integrantes vas, nada impede que a Administra-
desse comitê, inclusive o seu presiden- ção defina, no edital de licitação, o
te, cabendo aos demais consorciados percentual de noventa e nove por cen-
a indicação dos outros integrantes. A to de participação para a Petrobras.
Petrobras figurará, obrigatoriamente, É óbvio que o exemplo é exagerado,
entre os demais consorciados, com mas nada impedirá que se determine
uma participação mínima de trinta participação de setenta ou de oiten-
por cento (art. 10, III, c, do projeto). ta por cento. Tudo isso ao bel prazer
Sem muito esforço, nota-se que quem da máquina administrativa estatal.
comandará as ações do consórcio é a Percebe-se, novamente, indisfarçado
sua parte estatal. favorecimento à sociedade de econo-
mia mista na proposição, associado a
Para a Petrobras a situação é bem um desproporcional agigantamento
diferente. Pretende-se dar a ela, sem do Estado frente ao particular. Con-
concorrer com ninguém, alguns con- soante os argumentos apresentados
tratos no regime de partilha da pro- neste trabalho, pode-se dizer até que
dução, para os quais deverá formar há um indisfarçado apadrinhamento
consórcio com a Petro-Sal. Além dis- da Petrobras, o que é absolutamente
so, lhe será permitida a opção de con- inconstitucional.
correr sozinha em licitação ao direito
de firmar contratos no regime de par- Pode-se alegar que uma estipulação
tilha da produção. Hipótese em que de participação mínima tão alta po-

180 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

derá afugentar eventuais interessados outros dispositivos do projeto conta-


privados, o que não seria do interesse minados pela pecha da inconstitucio-
do Estado, e, por essa razão, tal não nalidade.
ocorreria. Contudo, o outro lado da
moeda também é uma possibilidade. Diante do exposto, consideramos o
Da forma como se está protegendo e PL no 5.938, de 2009, inconstitucional
privilegiando a Petrobras, a empresa e antijurídico.
pode se tornar forte a ponto de até
atuar no sentido de afastar potenciais
concorrentes. Não aparecendo inte- 2.2. O projeto de lei no 5.939,
ressados, continuará sendo possível de 2009, que cria a petro-sal
que, em nova decisão administrativa,
o bloco seja enquadrado entre os dos
contratos de partilha de produção 2.2.1. Constitucionalidade,
destinados exclusivamente à Petro- conveniência e
bras. No exemplo, se já havia incons- oportunidade da criação da
titucionalidade no favorecimento, Petro-Sal
por vias administrativas transversas,
pode-se chegar ao aniquilamento de Nos termos do art. 37, XIX, da Consti-
vários princípios constitucionais. Fi- tuição, lei específica deve autorizar a
camos em apenas quatro: interesse instituição de empresa pública.
público (que não se confunde com o
interesse estatal), igualdade, isono- No caso específico da Petro-Sal, em
mia e livre iniciativa. razão dos fins a que se destina, é pre-
ciso perquirir a possibilidade de sua
instituição. Boa parte da análise foi
feita preambularmente, nas Seções 1
Conclusões e 2.1 desta Parte. Contudo, reserva-
mos para este subitem responder a
Conclui-se afirmando que o PL no
uma questão que exige interpretar o
5.938, de 2009, é eivado de inconsti-
art. 177 da Lei Maior.
tucionalidades, cujas principais raí-
zes estão no art. 2o. Essas raízes de tal
A questão é a seguinte:
modo estão entranhadas na inspira-
ção do proponente, que permeiam A contratação com empresas esta-
todo o projeto, tornando inviável tais ou privadas da pesquisa e da
procurar sanear as inconstituciona- lavra das jazidas de petróleo e gás
lidades. natural e de outros hidrocarbone-
tos fluidos pode ser feita pela União
Em razão de os fundamentos para ar- e por interposta pessoa em seu
guir as afrontas à Lei da República se- nome, ou somente pela União?
rem combinações dos elementos até
aqui apresentados, julgamos oportu- Voltemos ao texto do art. 177 da Cons-
no, no momento, não dar destaque a tituição:

RELEITURA | jul./dez. 2010 181


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

Art. 177. Constituem monopólio da outras matérias, sobre as condições


União: de contratação. Salvo melhor juízo, o
I – a pesquisa e a lavra das jazidas legislador constituinte deferiu ao le-
de petróleo e gás natural e outros gislador infraconstitucional a possi-
hidrocarbonetos fluidos; bilidade de definir, inclusive, se a con-
............................................................ tratação seria feita diretamente pela
§ 1o A União poderá contratar com União ou por alguém em seu nome.
empresas estatais ou privadas a rea- Portanto, em primeiro momento, não
lização das atividades previstas nos se divisaria violação da ordem jurídi-
incisos I a IV deste artigo, observa- ca na instituição de uma empresa pú-
das as condições estabelecidas em blica (Petro-Sal), para, em nome da
lei. União, contratar com empresas esta-
§ 2o A lei a que se refere o § 1o dispo- tais ou privadas a pesquisa e a lavra
rá sobre: das jazidas de petróleo e gás natural e
............................................................ outros hidrocarbonetos fluidos.
II – as condições de contratação;
III – a estrutura e atribuições do Sendo assim, sob o aspecto estrita-
órgão regulador do monopólio da mente formal, aparentemente, não se
União; identificariam inconstitucionalida-
............................................................ des e antijuridicidades no PL no 5.939,
de 2009.
O § 1o determina que “a União poderá
contratar com empresas estatais ou Há que se considerar, porém, a dispo-
privadas a realização das atividades sição do caput do art. 173 da Consti-
previstas nos incisos I a IV deste arti- tuição, pelo qual a exploração direta
go, observadas as condições estabele- de atividade econômica pelo Estado
cidas em lei”. só é permitida quando necessária
aos imperativos da segurança nacio-
Questiona-se se o constituinte pos- nal ou a relevante interesse coletivo,
sibilita apenas à União, e a mais ne- ressalvados os casos previstos na pró-
nhum outro ente, mesmo que pessoa pria Lei Magna. O Estado somente
jurídica de direito público ou empre- participa do mercado por meio das
sa controlada direta ou indiretamen- empresas públicas e das sociedades
te por ela, a contratar determinadas de economia mista que desenvolvem
atividades, que são monopólio dela atividade econômica.
União, seguindo condições a serem
definidas em lei. Ou se não há veda- A discussão mais relevante é quanto
ção para que essas contratações se- à conveniência e oportunidade de se
jam feitas por meio de outros entes. criar mais uma empresa estatal, vis-
to que suas atribuições poderiam ser
Consideramos que o § 2o responde à adequadamente desempenhadas pelo
questão. Em lista exaustiva (numerus Ministério das Minas e Energia e pela
clausus), o dispositivo estabelece que Agência Nacional do Petróleo, Gás Na-
a lei referida no § 1o disporá, entre tural e Biocombustíveis (ANP), desde

182 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

que lhe fossem garantidos os mesmos Ora, se a Petro-Sal não irá explorar a
instrumentos e meios que se quer co- indústria e o comércio do petróleo,
locar à disposição da Petro-Sal. não há relevante interesse coletivo
para a sua criação, como exige o art.
De toda sorte, a criação da Petro-Sal 173, caput, da Constituição, o que
está umbilicalmente vinculada à mu- torna o Projeto inconstitucional nes-
dança de paradigma da exploração e se aspecto.
comercialização das jazidas de petró-
leo e gás natural e outros hidrocarbo- De fato, o que se quis foi esvaziar as
netos fluidos, cujos problemas foram competências da Agência Nacional
levantados na Seção 2.1. do Petróleo, Gás Natural e Biocom-
bustíveis (ANP), ao se transferir para a
Continuando a discussão acerca da Petro-Sal a gestão e a fiscalização dos
constitucionalidade e da conveniência contratos de partilha de produção na
e oportunidade do Projeto no 5.939, de área do pré-sal.
2009, seguem algumas considerações
O art. 4o também reforça a tese de
adicionais. A proposição é dividida em
que a Petro-Sal é um órgão regulador
dezoito artigos, dos quais merecem
camuflado de empresa estatal, ao in-
atenção os arts. 1o, 2o, 4o, 5o, 6o, 17.
cluir entre as competências da futura
estatal as de: a) defender os interesses
O art. 1o considera que a Petro-Sal é
da União na gestão dos contratos de
uma empresa pública que adotará a
partilha; b) avaliar os planos de ex-
forma de sociedade anônima. Terá
ploração, avaliação, desenvolvimento
um único acionista, a União.
e produção de petróleo e gás natural;
c) fazer cumprir as exigências contra-
O art. 2o atribui dois objetivos sociais
tuais referentes ao conteúdo local; d)
à Petro-Sal: a) primeiro, terá de gerir monitorar e auditar a execução dos
os contratos de partilha de produção; projetos de exploração, avaliação, de-
b) segundo, terá de gerir os contratos senvolvimento e produção de petróleo
de comercialização de petróleo e gás e gás natural; e) monitorar a auditar os
natural. custos e investimentos relacionados
aos contratos de partilha de produção;
Aqui reside o ponto não-meritório f) celebrar contratos com agentes co-
do projeto: gestão de contratos não é mercializadores e fiscalizar a conduta
função de empresa estatal; é função destes quanto ao cumprimento da po-
de órgão regulador. lítica de comercialização de petróleo e
gás natural, bem como monitorar as
Essa impressão é confirmada pelo operações, custos e preços de venda
parágrafo único do art. 2o, ao afirmar de petróleo e gás natural; e g) repre-
que a Petro-Sal não será responsável sentar a União nos procedimentos de
pela execução, direta ou indireta, das individualização da produção.
atividades de exploração, desenvolvi-
mento, produção e comercialização de As atividades descritas nas alíneas a,
petróleo e gás natural. f e g podem ser desempenhadas pelo

RELEITURA | jul./dez. 2010 183


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DO PRÉ-SAL

Ministério de Minas e Energia. As de- petróleo extraído, deve o contratado


mais atividades podem ser desempe- entregar o petróleo in natura ao Es-
nhadas pela ANP. tado ou pagar ao Estado o valor desse
petróleo em dinheiro. As duas hipó-
O tratamento legal da Petro-Sal como teses são possíveis na partilha de pro-
ente regulador é evidenciado, ainda, dução.
no art. 48 do Projeto no 5.938, de 2009,
o qual considera que, enquanto não Caso o Estado opte por receber sua
for criada a Petro-Sal, suas compe- parte de petróleo em dinheiro, é evi-
tências serão exercidas pela União, dente a desnecessidade de uma em-
por intermédio da ANP, podendo ain- presa estatal.
da ser delegadas por meio de ato do
Poder Executivo. Caso, entretanto, queira o Estado re-
ceber sua parcela de petróleo in natu-
Esse Projeto também exige que a Pe- ra, necessariamente caberá ao Estado
tro-Sal integre todos os consórcios for- o ônus de comercializar (exportar ou
mados para a exploração de petróleo vendê-la às refinarias) ou estocar tal
e gás natural na área do pré-sal (arts. petróleo.
19 e 20), bem como atribui à Petro-Sal
o direito de indicar metade dos inte- Isso constitui atividade econômica,
grantes, inclusive o presidente, do co- a qual, nos termos dos arts. 170, pa-
mitê operacional que irá administrar rágrafo único, e 173, § 1o, da Consti-
os blocos outorgados para exploração tuição, somente por ser exercida por
na área do pré-sal (art.  23, parágrafo empresas privadas ou por empresas
único, do Projeto no 5.938, de 2009). estatais, que são pessoas jurídicas de
Essas são as únicas atribuições real- direito privado.
mente empresariais da Petro-Sal. Mas
é evidente que a fiscalização dos blo- Como a ANP não é uma empresa es-
cos pode ser realizada pela ANP, e a tatal e sim uma agência reguladora,
administração de tais blocos, pela Pe- não se admite, do ponto de vista ju-
trobras, o que torna a Petro-Sal des- rídico-constitucional, que ela realize,
necessária e inconveniente. diretamente, a comercialização ou
estocagem do petróleo de proprieda-
A criação da Petro-Sal está relaciona- de da União.
da à compreensão de que o contrato
de partilha exige a presença de uma Essa restrição constitucional pos-
empresa estatal. Isso foi amplamente sui justificativa jurídico-econômica:
divulgado pela mídia brasileira. Ocor- como pessoa jurídica de direito pú-
re que, de um ponto de vista estrita- blico que é, a Agência está imune do
mente jurídico, trata-se de uma afir- pagamento de impostos sobre seu
mação falsa. Explica-se. patrimônio, renda ou serviços. O
exercício de atividade econômica (no
Como o Estado, na partilha de pro- caso, comercialização de petróleo)
dução, é proprietário de parte do por uma agência reguladora criaria,

184 RELEITURA | ano 1 número 2


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DO PRÉ-SAL

assim, uma forte e inconstitucional Em arremate quanto a esse ponto,


distorção competitiva, dado que a não há necessidade, conveniência e
Agência, ao não pagar impostos, po- mesmo constitucionalidade, por au-
deria vender seu petróleo para as re- sência de relevante interesse coletivo,
finarias em valores muito abaixo do na criação da Petro-Sal.
praticado pelas empresas, públicas
ou privadas, as quais devem suportar Por fim, caso a Petro-Sal acabe sendo
toda a carga tributária. criada, sugere-se emendar o art. 5o da
proposição, pelo qual é dispensada
Como a ANP não poderia receber o de licitação a contratação da Petro-
petróleo in natura, resta ao Estado Sal pela União, a fim de se compati-
duas alternativas: comercializar o pe- bilizá-lo com o art. 3o, que prevê iso-
tróleo por uma empresa estatal, seja a nomia entre a Petro-Sal e as empresas
Petrobras, seja uma nova estatal; ou, privadas.
ainda, promover licitação para que
uma empresa privada comercialize o
petróleo do Estado. Essa empresa pri- 2.3. O Projeto de Lei no 5.940,
vada poderia ser o próprio explorador de 2009, que cria o Fundo
do campo de petróleo. Social

2.2.2. Conclusões 2.3.1. Aspecto formal


constitucional da criação do
Percebe-se, em conclusão, que a cria- Fundo Social
ção de uma nova estatal é apenas
uma opção, a se concretizar caso o A Constituição veda a instituição de
Estado prefira não atribuir tal função fundos de qualquer natureza, sem
à Petrobras nem queira contratar em- prévia autorização legislativa (art.
presa privada para realizar o encargo 167, IX). O PL no 5.940, de 2009, sub-
de comercializar o petróleo de pro- mete ao Poder Legislativo a criação
priedade estatal. do Fundo Social  (FS), de natureza
contábil e financeira, vinculado à Pre-
Outra questão a ser colocada reside na sidência da República, cuja finalidade
possibilidade de o Estado arcar com é constituir fonte regular de recursos
custos de investimento, pesquisa e para a realização de projetos e progra-
exploração do campo de petróleo, no mas nas áreas de combate à pobreza
modelo de partilha de produção cha- e de desenvolvimento da educação,
mado joint venture, previsto no art. da cultura, da ciência e tecnologia e
6o, parágrafo único, do PL no 5.938, de da sustentabilidade ambiental.
2009. Nesse caso, o Estado deverá re-
alizar sua parceria com o contratado A principal fonte de recursos do FS
privado, necessariamente, por meio advém da exploração das jazidas do
de uma empresa estatal, a qual pode- pré-sal. Dessa maneira, a criação do
rá ser a Petrobras. fundo igualmente é indissociável do

RELEITURA | jul./dez. 2010 185


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

novo modelo de exploração de petró- mete ao Fundo as receitas advindas


leo, gás natural e outros hidrocarbo- dos bônus de assinatura derivados do
netos fluidos naqueles campos. contrato de partilha de produção.

Salvo melhor juízo, não se verificam No caso previsto no item c, a comer-


inconstitucionalidades ou injuridici- cialização será feita por agentes co-
dades na proposição, ressalvada a sua mercializadores contratados pela Pe-
estreita vinculação com o modelo pre- tro-Sal e os recursos obtidos formarão
conizado no PL no 5.938, de 2009, cujos receita para o Fundo Social, mas nos
problemas já foram evidenciados. termos definidos em lei, como anota
o inc. III do art. 3o do Projeto, o que
significa que apenas parte dessa re-
2.3.2. Outros aspectos ceita será destinada ao Fundo Social.
relevantes do Projeto de
O art. 9o permite que outra destina-
Lei
ção seja dada aos recursos do Fundo,
que não a social. Tal dispositivo per-
Alguns comentários adicionais sobre
mite que a União crie outro fundo,
o PL no 5.940, de 2009, merecem ser
totalmente específico, com recursos
anotados.
do Fundo Social. O art. 10 relata, em
seu § 2o, que tal fundo terá por finali-
A proposição é dividida em quinze ar-
dade promover a aplicação em ativos
tigos, dos quais merecem atenção os
no Brasil e no exterior. Muito abran-
arts. 3o, 9o, 10 e 12.
gente, portanto. Mas é no parágrafo
único do art. 6o de Projeto de Lei no
O art. 3o define as receitas (recursos)
5.938, de 2009, que regula o contrato
do Fundo Social. Estão incluídos os
de partilha, que se revela a principal
valores referentes a: a) bônus de as-
destinação de tal fundo específico, in
sinatura pagos pelos contratos de
verbis:
partilha de produção; b) royalties que
couber à União, exceto os montantes A União, por intermédio de fundo es-
destinados aos seus órgãos específi- pecífico criado por lei, poderá partici-
cos; e c) a receita advinda da comer- par dos investimentos nas atividades
cialização do petróleo e/ou do gás de exploração, avaliação, desenvolvi-
natural que, in natura, for entregue mento e produção na área do pré-sal
pelo contratado à União em razão do e em áreas estratégicas, caso em que
contrato de partilha de produção. assumirá os riscos correspondentes à
sua participação, nos termos do res-
Na hipótese do item b acima, seria pectivo contrato.
importante mencionar que os royal-
ties da União que integrarão o Fundo Nesse ponto, três pontos devem ser
Social são aqueles derivados apenas observados.
do contrato de partilha de produção.
Dessa forma, seria mantida a coerên- Primeiro, o dispositivo acima citado
cia com o disposto no item a, que re- fala em fundo específico criado por

186 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

lei; mas o fundo específico previsto 2.4. O projeto de lei no 5.941,


no art. 9o do Projeto de Lei no 5.940,
de 2009, que dispõe sobre a
de 2009, que trata do Fundo Social,
não será criado por lei, mas por ato capitalização da Petrobras
da União e constituído por institui-
ção financeira federal. Há, portanto,
uma inconsistência redacional, deri-
2.4.1. Constitucionalidade
vada do fato de que o fundo previsto do Projeto de Lei
em um Projeto não faz referência ao
O PL no 5.941, de 2009, autoriza a
outro fundo, previsto no outro Proje-
União a ceder onerosamente à Petró-
to.
leo Brasileiro S.A.  –  Petrobras o exercí-
cio das atividades de pesquisa e lavra
Segundo, há que se esclarecer se o
de petróleo, de gás natural e de outros
intuito do fundo específico é investir
hidrocarbonetos fluidos de que trata o
em qualquer tipo de ativos ou apenas
inciso I do art. 177 da Constituição, e dá
em ativos relacionados à indústria do
outras providências.
petróleo em exploração na área do
pré-sal. Sob o prisma da constitucionalidade
da proposição, novamente promove-
O terceiro ponto reside na oportuni-
se injustificado favorecimento da Pe-
dade e conveniência de se permitir a trobras. Aproveitam-se integralmente
criação desse fundo específico para os argumentos apresentados quando
investimento em ativos e exploração da análise do PL no 5.938, de 2009,
de petróleo, dado que a União, ne- relativos à concessão de tratamento
cessariamente ao assim proceder, es- diferenciado em prol da estatal e, na
tará assumindo riscos exploratórios outra ponta, em menoscabo das em-
correspondentes à sua participação, presas particulares que concorrem ou
como anota, expressamente, o pará- possam querer concorrer com ela no
grafo único do art. 6o do Projeto de Lei mercado. Consoante demonstrado,
no 5.938, de 2009. tal apadrinhamento confronta prin-
cípios sensíveis e disposições expres-
Por fim, o art. 12 do Projeto de Lei sas da Lei da República.
no 5.940, de 2009, que regula o Fun-
do Social, delega ao Poder Executivo Deste modo, o PL no 5.941, de 2009, in
Federal, em seu § 1o, o direito de ele- totum, merece a pecha de inconstitu-
ger os membros do respectivo Con- cional.
selho Deliberativo, órgão incumbido
de deliberar sobre a propriedade e a
destinação dos recursos resgatados 2.4.2. Outros aspectos
do Fundo Social. O ponto a ser obser- relevantes do Projeto de
vado, aqui, está na possibilidade de o Lei
Projeto definir os assentos do Conse-
lho, vinculando-os a órgãos e entida- Algumas considerações adicionais
des do setor público e/ou privado. merecem ser feitas. O Projeto no

RELEITURA | jul./dez. 2010 187


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

5.941, de 2009, cuida de dois temas: 4o do Projeto), será a ela permitido re-
a) a cessão onerosa da atividade de tirar, para além dos cinco bilhões de
exploração e de volume de petróleo e barris de óleo objeto da cessão (art.
gás natural; e b) a subscrição de ações 1o, § 1o, combinado com o art. 4o, pa-
da Petrobras pela União, em operação rágrafo único), outros tantos barris de
de aumento de capital. petróleo a título de ressarcimento pe-
los custos incorridos na exploração,
O tema referente à “cessão onerosa” o chamado custo em óleo?; e c) caso
traz três questões. a resposta do item “b” seja negativa,
a quem caberá o volume de petróleo
Primeira, trata-se de atribuição, à Pe- excedente a cinco bilhões de barris,
trobras, de autorização para explorar porventura extraído pela Petrobras?
pesquisa e lavra de petróleo, gás na- À Petrobras, integralmente? À União,
tural e outros hidrocarbonetos fluidos integralmente? Haverá partilha desse
em áreas não concedidas localizadas petróleo excedente? Se houver, quem
no pré-sal. Como se trata de cessão definirá os critérios e quais serão es-
onerosa, deverá a Petrobras pagar à tes critérios?
União bônus de assinatura pela ex-
ploração em si. Nada disso está respondido no Pro-
jeto. Até se poderia imaginar que a
Mas o Projeto não fala em pagamento Petrobras, ao alcançar a extração de
de bônus de assinatura. Diz apenas, exatos cinco bilhões de barris, deve-
no § 2o ao art. 1o, que a Petrobras pa- rá paralisar totalmente a atividade de
gará pela cessão de que trata o caput. exploração do bloco, o que seria um
Seria melhor, portanto, esclarecer contra-senso evidentemente antieco-
que se trata de bônus de assinatura nômico.
pela “exploração em si”.
Terceira, se considerado for que o pe-
Segunda, o Projeto, a despeito de re- tróleo em subsolo pertence à União
latar que a exploração se dará em área e que tal petróleo será cedido onero-
de pré-sal, não qualifica a titularida- samente à Petrobras antes mesmo de
de da Petrobras sobre tal exploração, ser extraído, dado que a cessão deverá
isto é, se a hipótese se trata de con- ocorrer em até um ano, deve ser ob-
cessão ou de partilha de produção servado que: a) a dispensa de licita-
ou, ainda, de um tipo especial de par- ção, na hipótese, além de conter vício
tilha de produção. Essa omissão do de constitucionalidade, não atende
Projeto traz as seguintes confusões aos interesses da União, porque a
interpretativas: a) quando o art. 5o co- Petrobras poderá adquirir o petróleo
menta que a Petrobras deve royalties por valor inferior ao que seria obti-
à União, nada mais será devido? Por do em futura venda, após a extração;
exemplo, não será devido também à deve-se observar, ainda, que dado
União uma fração do excedente em que a propriedade da lavra somente é
óleo?; b) se é a Petrobras quem explo- adquirida pelo explorador após a sua
rará o bloco, por sua conta e risco (art. extração (art. 176 da Constituição) e

188 RELEITURA | ano 1 número 2


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

não enquanto estiver no subsolo; b) Segunda, deverá ser assegurado di-


trata-se de negócio antieconômico reito de preferência na subscrição de
para a União, porque venderá à Pe- ações, em favor dos acionistas mi-
trobras petróleo a preço muito baixo noritários, nos termos do que define
(em torno de dez dólares por barril, o estatuto social da Petrobras (arts.
especula-se), transferindo-se para a 171 e 172 da Lei no 6.404, de 1976), os
Petrobras volume expressivo de ri- quais poderão oferecer em integrali-
queza e de expectativa de ganhos zação títulos da dívida pública mobi-
pertencente à União. O ideal para a liária federal semelhantes aos oferta-
União seria primeiro extrair o petró- dos pela União.
leo e, no futuro, vendê-lo a preço de
mercado, pactuando-se contrato de
partilha de produção com fração, do Considerações finais
excedente em óleo, expressiva e favo-
rável à União; e c) o art. 4°, parágrafo Analisou-se o conjunto de projetos
único, do Projeto no 5.941 confere à de lei que dispõe sobre a exploração
Petrobras a titularidade do petróleo e e a produção de petróleo, de gás na-
gás natural de que trata o art. 1o, § 1o, tural e de outros hidrocarbonetos
mas tal titularidade depende do fato fluidos sob o regime de partilha de
de a União realizar a cessão onerosa produção, em áreas do pré-sal e em
prevista no art. 1o; trata-se de disposi- áreas estratégicas, e sobre matérias
tivo, portanto, que antecipa a cessão, diretamente relacionadas à criação
por ora apenas autorizada pelo art. 1o desse novo regime. É inconteste que
do Projeto. o PL no 5.938, de 2009, se trata do nú-
cleo central das proposições. Todas
O tema referente à subscrição das as outras gravitam ao seu redor e dele
ações da Petrobras merece, também, dependem.
duas observações.
O PL no 5.938, de 2009, pilar de susten-
Primeira, a de que a Lei de Socieda- tação de todo o sistema engendrado
des por Ações permite o pagamento nos projetos encaminhados contém
das ações com títulos da dívida pú- uma miríade de inconstitucionali-
blica mobiliária federal, créditos que dades, conforme demonstrado neste
são, equiparados a bens suscetíveis trabalho. Em parte, elas se repetem
de avaliação em dinheiro (art. 7o da no PL no 5.941, de 2009, por conta do
Lei no 6.404, de 1976). Mas tais títulos inconstitucional favorecimento à Pe-
deverão ser avaliados por 3 (três) pe- trobras.
ritos ou por empresa especializada,
nomeados em assembléia-geral dos O enfrentamento pelo Congresso Na-
subscritores. E a assembléia de acio- cional, notadamente, das questões
nistas subscritores deverá aprovar que maculam os PLs nos 5.938 e 5.941,
os valores avaliados (art. 8o da Lei no de 2009, são cruciais para o deslinde
6.404, de 1976). Esse ponto deve ser do trâmite legislativo das proposições
mencionado no Projeto. apresentadas pelo Poder Executivo.

RELEITURA | jul./dez. 2010 189


MARCO REGULATÓRIO
DO PRÉ-SAL

No mérito, o regime de partilha, per O desenho proposto desestimulará


se, não traz problemas. Em princí- fortemente a participação do setor
pio, o regime de partilha permite um privado na exploração do pré-sal, o
maior controle direto sobre a produ- que certamente reduzirá a produtivi-
ção e destino do petróleo. Mas pode- dade do setor e levará a um nível de
se chegar aos mesmos resultados com produção aquém do socialmente óti-
um regime de concessão, por meio de mo.
uso adequado de instrumentos de
tributação, subsídios e cotas. No que Esperando termos atendido satisfato-
diz respeito às receitas governamen- riamente a demanda desta Liderança,
tais, ambos regimes podem produzir colocamo-nos à disposição para es-
resultados equivalentes. A grande clarecimentos adicionais que se fize-
crítica que se faz aos projetos, em es- rem necessários.
pecial, ao PL no 5.938, de 2009, são os
benefícios concedidos à Petrobras e
a participação excessiva da Petro-Sal
nos comitês operacionais.

190 RELEITURA | ano 1 número 2


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL
DINAMISMO DO DIREITO INTERNACIONAL
PENAL APÓS O ESTATUTO DE ROMA: DA
SUDAN ROOM À SITUAÇÃO EM DARFUR,
SUDÃO
Por:
Tarciso Dal Maso Jardim1

Resumo
O direito internacional penal, após longo desenvolvimento
desde o séc. XIX, teve sua expressão mais significativa no esta-
belecimento do tribunal penal internacional permanente, em
1998, mediante a aprovação do Estatuto de Roma. Entretanto,
este evento não significou a estabilidade ou a homogeneidade
desse ramo do direito internacional. De um lado, as condições
da sociedade internacional que permitiram a aprovação deste
tratado impuseram vários limites de competência ao tribunal,
não cessando, portanto, as iniciativas de justiça ad hoc, no caso
internacionalizadas, destinadas a julgar responsáveis por cri-
mes internacionais não submetidos àquela jurisdição. De outro
lado, o próprio Estatuto de Roma é aberto a várias possibilida-
des de desenvolvimento e interpretação. Isso posto, longe de
representar um ponto de chegada, este tratado abriu o direito
internacional a um dinamismo sem precedentes, que o presen-
te texto pretende dimensionar.

Introdução
Há cerca de uma década, em Roma, no 3o andar do edifício B da
Organização das Nações Unidas para a Alimentação e a Agricul-
tura (F.A.O.), na Sudan room, mais de uma centena de organiza-
ções não-governamentais (ONGs) instalaram sua estrutura para
acompanhar a Conferência diplomática sobre o estabelecimento
de um tribunal penal internacional permanente. Apesar de sua
limitada condição de observadora, a forte representação da so-
1
Consultor legislativo do Senado Federal, observador internacional na Conferência diplo-
mática (Roma) e nas reuniões (sede das Nações Unidas) constitutivas do Tribunal Penal
Internacional, membro da delegação brasileira na primeira conferência de revisão do Esta-
tuto de Roma (Uganda), mestre em relações internacionais (UnB), doutorando em direito
internacional (Univ. Paris X – Nanterre).

RELEITURA | jul./dez. 2010 193


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

ciedade civil a discutir tema interna- zavam o substrato das negociações


cional tão importante seria impensá- travadas na Conferência de Roma.
vel outrora, já que o poder e o humor De um lado, os tribunais então recém
dos Estados soberanos reinavam qua- criados pelo Conselho de Segurança
se sós. Eram outros tempos, afinal os das Nações Unidas para a Ex-Iugos-
anos 90 foram marcados por grandes lávia (TPIY) e para Ruanda (TPIR)
conferências internacionais sobre te- haviam gerado precedentes organi-
mas sociais2, impulsionadas por atores zacionais e jurisprudência. De outro
estatais e não-estatais no aberto cená- lado, dispunha-se de farto material
rio internacional pós-Guerra Fria. normativo acumulado desde as con-
ferências de paz da Haia (1899 e 1907)
A marcante pluralidade dos negocia- e aprimorado no esforço onusiano de
dores é o primeiro elemento a ser des- codificação do direito internacional,
tacado, a fim de delinear o ambiente consagrado como ius cogens ou como
da Conferência de Roma de 1998 que obrigações erga omnes.
inaugurou novo direito internacional
penal. Tal pluralidade de atores não é Esse estado de espírito e tal nível orga-
reduzida a ONGs e Estados, pois inclui nizacional e normativo da sociedade
organizações intergovernamentais, o internacional não existiam em outros
Comitê Internacional da Cruz Verme- períodos históricos em que se cogitou
lha, agências especializadas e fundos a formação de instituições penais in-
das Nações Unidas3. Porém, o mais im- ternacionais permanentes. Nomea-
portante era o fato dessa composição
damente, no final do século XIX, em
estar acompanhada de dose de coesão
tentativas de impor sanções penais
internacional necessária para o esta-
às violações da Convenção de Gene-
belecimento de um regime penal, aqui
bra de 1864 para a melhoria da sorte
simbolizada pelo nome da sala onde as
dos militares feridos nos exércitos em
ONGs se instalaram, que curiosamen-
campanha; no período entre guerras,
te era homônima de país hoje centro
em vários projetos que sucederam a
das atenções humanitárias e do TPI: a
Grande Guerra, animados pelas pre-
República do Sudão (Sudan).
visões de julgamentos internacionais
Adicionais ao elemento de compo- ad hoc dos tratados de Versalhes e de
sição mencionado, dois fatores bali- Sèvres, posteriormente não executa-
das4; ou na bipolar Guerra-Fria, espe-
2
Entre as quais, a Conferência das Nações Unidas so-
bre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio de Janei- 4
O art. 227 do tratado de Versalhes de 1919 previu o
ro, 1992); a Conferência Mundial sobre Direitos Hu- julgamento do imperador alemão Wilhelm II “por
manos (Viena, 1993); a Conferência sobre População ofensa suprema contra a moral internacional e a
e Desenvolvimento (Cairo, 1994); a Cúpula sobre o autoridade sagrada dos tratados” e os arts. 228-9 do
Desenvolvimento Social (Copenhague, 1995), a Con- mesmo tratado previa a responsabilização do pessoal
ferência sobre a Mulher (Beijing, 1995) e a segunda militar alemão acusado por crimes de guerra a serem
conferência sobre Assentamentos Humanos - Habitat julgados por tribunais militares aliados mistos ou por
II (Istambul, 1996). LINDGREN ALVES, José Augusto. tribunais militares nacionais dos Aliados. O impera-
Relações internacionais e temas sociais: a década das dor foi asilado nos Países Baixos e os demais acusados
conferências. Brasília: FUNAG/IBRI, 2001. foram deixados pelos Aliados à sorte dos tribunais
3
Oficialmente 160 Estados participaram das negocia- alemães, que somente julgaram doze deles nos co-
ções, 17 organizações intergovernamentais, 14 agên- nhecidos processos de Leipzig. Já o tratado de Sèvres
cias especializadas e fundos das Nações Unidas e 124 de 1920 previa o julgamento dos “jovens turcos” por
ONGs, que poderiam ser multiplicadas, pois havia crimes contra a humanidade contra os armênios.
entre elas coalizões e federações de ONGs. Esse tratado não entrou em vigor e posteriormente

194 RELEITURA | ano 1 número 2


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

cialmente em trabalho da Comissão de criar sanções penais internacionais


Direito Internacional das Nações Uni- para os violadores da Convenção. O
das, inviabilizado mesmo à sombra principal articulador dessa segunda
dos tribunais internacionais militares opção para executar a Convenção de
de Nuremberg e de Tóquio e da Con- 1864 veio a ser Gustave Moynier8, que
venção para a prevenção e a repressão cogitou uma revisão desse tratado
do crime de genocídio de 19485. a fim de instalar jurisdição automá-
tica a cada conflito, crente que com
Para contrastar e dimensionar a am- um tratado geral inédito de caráter
biência do TPI, retrocederemos para humanitário a instalação de uma jus-
analisar as dificuldades enfrentadas tiça internacional seria alcançável.
pela primeira concepção de jurisdi- Até mesmo um país, a Itália, vejam
ção internacional penal, sucessiva à só, predispunha-se a apoiar tal idéia,
Convenção de Genebra de 1864. Essa talvez impulsionada pelas posições
convenção inaugura o direito inter- do pioneiro médico e parlamentar
nacional humanitário escrito e com Palasciano. Apesar de alguns apoios,
vocação universal, gerando muito en- a maioria desencorajava tal projeto, a
tusiasmo à época. Entre as expectati- incluir Lieber, autor do célebre códi-
vas, inicialmente, acreditava-se que go de conduta de 1863, feito para as
os Estados membros tipificassem as tropas engajadas na guerra de Seces-
condutas contrárias a ela e as repri- são, sob encomenda do presidente
missem, sendo marcante nesse sen- dos Estados Unidos Abrahan Lincoln,
tido a proposta de 2 de dezembro de e que é considerado um modelo de
1868 feita por Ferdinando Palasciano regras para o direito internacional
para tipificar as condutas proibidas humanitário.
pela Convenção na oportunidade de
reforma do código penal marítimo do Um de seus críticos, Rolin-Jaeque-
reino da Itália6. A ausência desse com- myns9, ao invés de jurisdição inter-
portamento estatal reforçou idéia até nacional penal, proporia a formação
então excêntrica, a de Brodrück7, de de uma instância internacional de
foi substituído pelo tratado de Lausanne de 1923, que realmente aperfeiçoa a primeira idéia, mas estranha-
anistiava os responsáveis em anexo oculto. BASSIOU- mente ignoram o reconhecimento deste mesmo autor
NI, Cherif. « L’éxperience des premières juridictions à originalidade de Brodrück. Sobre o tema ver: HALL
pénales internationales ». In ASCENSIO, Hervé; DE- Christopher Keith, « Première proposition de création
CAUX, Emmanuel; PELLET, Alain. Droit International d’une cour criminelle internationale permanente »,
Pénal. Paris : Editions Pedone, 2000, pp. 635-59 ; RA- Revue internationale de la Croix-Rouge, no 829, 1998,
CINE Jean-Baptiste. Le Génocide des Arméniens: ori- p.59-78 ; DUMAS Jacques. Responsabilité internatio-
gine et permanence du crime contre l’humanité. Paris : nale des États à raison de crimes ou de délits commis
Editions Dalloz, 2006. sur leur territoire au préjudice d’étrangers. Paris : Si-
5
O art. VI da Convenção de Genocídio prevê a possi- rey, 1930, pp. 492-3 ; MOYNIER Gustave. Etude sur la
bilidade de julgamento dos acusados desse crime em Convention de Genève. Op. cit.
corte internacional penal competente. 8
MOYNIER Gustave, « Note sur la création d’une insti-
6
MOYNIER Gustave. Etude sur la Convention de Ge- tution judiciaire internationale propre à prévenir et à
nève. Paris: Librairie de Joël Cherbuliez,1870, pp. 309- réprimer les infractions à la Convention de Genève »,
310. Bulletin international des sociétés de secours aux mili-
7
O militar e cavaleiro Brodrück foi negociador da taires blessés, no 11, 1872, pp. 122-131.
Convenção de 1864 pelo grã-ducado de Hesse e pos- 9
ROLIN-JAEQUEMYNS Gustave, « Convention de Ge-
teriormente sugeriu cinco novos artigos para sancio- nève : Note sur le projet de M. Moynier, relatif à l’éta-
nar seus violadores, fato esquecido nos séculos XX blissement d’une institution judiciaire internationale,
e XXI, mesmo por autores renomados. No máximo protectrice de la convention », Revue de droit interna-
apresentam Gustave Moynier como pioneiro, que tional et de législation comparée, 1872, pp. 325-346.

RELEITURA | jul./dez. 2010 195


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

inquérito, idéia a qual se associaria o volvimentos do direito internacional


próprio Moynier posteriormente, na penal em comparação ao posto pelo
esperança de progredir suas propos- Estatuto de Roma (“II. Para além do
tas, sempre em vão. Desolado pela Estatuto de Roma”), com o objetivo
falta de apoio para impor sanções pe- de especular sobre os rumos do direi-
nais aos violadores da Convenção de to internacional penal e do TPI.
1864, Moynier consolava-se no impé-
rio das transformações (l’empire des
changements) para vislumbrar que I. Para além do TPI
suas idéias um dia prosperassem10. O
tempo passou, as conferências da paz O Estatuto de Roma estabeleceu uma
de 1899 e 1907 dariam outro alento, corte afirmada, de um lado, em com-
porém nem o tratado de corte inter- petência sobre crimes cometidos
nacional de presas previsto nesta úl- após sua entrada em vigor, sem res-
tima conferência seria ratificado, pois ponsabilizar penalmente pessoas por
reinava a visão realista de uma ordem condutas anteriores11, o que permi-
jurídica interestatal resistente à for- tiu a negociação de um tratado geral
mação de instituições internacionais. descontextualizado dos problemas
Então, milhões de vítimas de guerras passados pelos Estados negociado-
mundiais sucederam-se e emergi- res. Entretanto, pelo fato de não estar
ram organizações e normas interna- apto a julgar crimes internacionais
cionais, mas não foram capazes de ocorridos antes da entrada em vigor
conciliar a grande divisão doutriná- de seu Estatuto, o TPI nasceu incom-
ria estabelecida entre os favoráveis à petente para resolver vários casos de
justiça penal internacional e os esta- grande preocupação internacional,
tocêntricos. Portanto, o Estatuto de como os do Khmer Rouge (Camboja).
Roma, que criou o TPI, é um marco
nessa história e um possível conci- De outro lado, o Estatuto de Roma é
liador de princípios, embora o direi- fundado sob o princípio da comple-
to internacional penal siga seu curso mentaridade12, que reconhece às ju-
e seus enfrentamentos, a buscar sua risdições nacionais a obrigação pri-
função nas relações internacionais. mária pela investigação e julgamento
de acusado de crime internacional.
Nesse breve e espontâneo texto serão Isso significa que a vocação do TPI
pontuados alguns desenvolvimentos
pós-Roma, sempre a utilizar a espi- 11
Arts. 11 e 24 do Estatuto de Roma. SALAND, Per.
“International Criminal Law Principles”. In LEE, Roy.
ral história das idéias. Essas reflexões The International Criminal Court: the making of the
serão divididas em duas partes, a pri- Rome Statute. Haia: Kluwer Law International, 1999,
pp. 189-216.
meira dedicada às instituições judici- 12
Preâmbulo, arts. 1o e 17 do Estatuto de Roma. HOL-
árias criadas após o TPI (“I. Para além MES, John T. “The principle of complementarity”. In
LEE, Roy. The International Criminal Court: the mak-
do TPI”) e a segunda a alguns desen- ing of the Rome Statute. Loc. Cit., pp.41-78; BENVE-
NUTI, Paulo. “Complementarity of the International
Criminal Court to National Criminal Jurisdictions”. In
10
MOYNIER Gustave. Considérations sur la sanction pé- LATANZI, Flavia; SCHABAS, William A. Essays on the
nale a donner à la Convention de Genève. Lausanne : Impri- Rome Statute of the International Criminal Court. Fag-
merie F. Regamet, 1893, p.8. nano Alto, AQ: Editrice il Sirente, 1999, pp. 21-50.

196 RELEITURA | ano 1 número 2


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

é agir diante a incapacidade ou in- pós-Roma se diferenciam das jurisdi-


disposição de investigar e processar ções penais internacionais fundadas
por parte do Estado com competên- pelo Conselho de Segurança das Na-
cia primária para tal, ou no caso de ções Unidas, nomeadamente o TPIY e
o Estado investigar e processar sem o TPIR, o que pode ser explicado por
garantias judiciais definidas pelo di- vários motivos. Primeiramente, esses
reito internacional. Entretanto, mes- dois tribunais se revelaram demasia-
mo nessas situações, o TPI só admi- damente onerosos14. Adicionalmente,
tirá os casos graves à sua jurisdição. o princípio da complementaridade do
Portanto, a jurisdição internacional Estatuto de Roma, os movimentos de
penal permanente tem funções bem “justiça de transição”15 e a própria ex-
restritas e tal condição abriu o direito periência desses dois tribunais apon-
internacional penal para outras expe- tavam para a valorização de formas
riências, influenciadas pelo Estatuto domésticas de justiça, a repensar a
de Roma certamente, mas que pode- primazia da jurisdição internacional
rão, ao inverso, influenciar o trabalho sobre a qual foram fundados 16.
do TPI.
O ideal da justiça local frente a crimes
internacionais, contudo, enfrenta um
A. Jurisdições penais empecilho natural, que é justamente
internacionalizadas foi assinado acordo entre as Nações Unidas e o gover-
no serra-leonês para a criação da Corte Especial para
Serra Leoa. Sobre os tribunais de Kosovo e Bósnia-
O Estatuto de Roma entrou em vigor Herzegovina ver nota 16.
em julho de 2002, quatro anos após 14
HELFER , Laurence R.; SLAUGHTER , Anne-Marie.
“Why States Create International Tribunals: A Re-
a Conferência de Roma, o que é um sponse to Professors Posner and Yoo”, California Law
tempo curto para tratado dessa en- Review, vol. 93, 2005, pp. 1-58 ; MARTINEAU, Anne-
Cherlotte. Les Juridictions pénales internationalisées :
vergadura alcançar o quorum míni- un nouveau modèle de justice hybride ? Paris: Editions
Pedone, 2007.
mo por ele exigido de sessenta rati- 15
TEITEL, Ruti. Transitional Justice. New York: Oxford
ficações. Pois mesmo nesse pequeno University Press, 2000; ELSTER, Jon. Closing the books:
transitional justice in historical perspective. Cambridge:
intervalo de tempo foram criadas Cambridge University Press, 2004; DRUMBL, Mark A.
várias jurisdições penais internacio- Atrocity, Punishment, and International Law. Cambrid-
ge: Cambridge University Press, 2007.
nalizadas para resolver casos passa- 16
Dois tribunais internacionalizados foram criados
no território da Ex-Iugoslávia, um para o Kosovo e
dos não absorvidos pelo Estatuto de outro para a Bósnia-Herzegovina, em parte porque o
Roma, a combinar estruturas, nor- TPIY. tomou a decisão de julgar somente os principais
autores e de preparar a finalização de seus trabalhos.
mas e recursos humanos nacionais e A administração das Nações Unidas em Kosovo gra-
internacionais13. Os modelos criados dativamente iniciou experiência de utilizar juízes e
procuradores estrangeiros e internacionalizar ca-
sos (ver regulamentos da missão das Nações Unidas
13
O Regulamento 2000/11 (A.T.N.U.T.O.) promulgado no Kosovo – M.I.N.U.K. – números 2000/6, 2000/34,
em 6 de março de 2000 pelo representante onusiano 2000/64 e 2001/1). Já na Bósnia-Herzegovina, que
Sérgio Vieira de Mello criara as câmaras especiais para desde o acordo de Roma de 18 de fevereiro de 1996 vi-
crimes graves do Timor-Leste, vinculadas à Corte de nha julgando subalternos sob aval da procuradoria do
Dili. Lei cambojana de 10 de agosto de 2001 cria câ- TPIY., aumenta suas funções ao criar câmara especial
maras extraordinárias internas para julgar crimes para crimes de guerra em Sarajevo, em 6 de janeiro
ocorridos no período do Kampuchea democrático, de 2005. Essa câmara fora consentida pelo TPIY., pelo
posteriormente adaptada por aprovação em outubro Conselho de Segurança (res. 1503/2003 e 1534/2004)
de 2004 de acordo de cooperação com as Nações Uni- e por acordo de 1o de dezembro de 2004 entre o Alto-
das, celebrado em 17 de junho de 2003 e em vigor a representante das Nações Unidas local e o governo de
partir de 29 de abril de 2005. Em 16 de janeiro de 2002 Bósnia-Herzegovina.

RELEITURA | jul./dez. 2010 197


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

o fato de as demandas internacionais dois juízes, enquanto a Secretaria-


por justiça existirem devido à inca- Geral das Nações Unidas nomeia dois
pacidade estrutural ou política de os para a primeira e três para a segunda
Estados a realizarem. Portanto, a in- instância. O direito aplicado pode ser
ternacionalização dessas jurisdições o direito interno, como é o caso de
especiais depende das realidades Kosovo, a excluir o que contraria pa-
concretas a serem enfrentadas em drões internacionais de direitos hu-
cada país. Adaptadas caso a caso, es- manos, ou ser majoritariamente o di-
sas jurisdições não se repetem, mas reito internacional, com admissão de
podem ser agrupadas por nível de alguns tipos penais internos, como é
internacionalização, a distinguir a o de Serra Leoa.
natureza dos atos constitutivos dos
tribunais, sua composição e o direito Os tribunais internacionalizados,
por eles aplicáveis17. como os de Serra Leoa, Bósnia-Her-
zegovina, Kosovo, Camboja e Timor-
A constituição dos tribunais tem sido Leste, servirão para o TPI, por exem-
feita mediante tratado das Nações plo, para mensurar o uso do direito
Unidas com os Estados, como é o caso interno como fonte18 e a definir rela-
da Corte Especial para Serra Leoa, ou cionamentos da justiça internacio-
por ato unilateral de representante nal penal e a interna19. O julgamento
especial do Secretário-Geral das Na- somente de casos graves, dos grandes
ções Unidas, a exemplo do Timor- responsáveis por crimes internacio-
Leste. As composições dos tribunais nais, caracteriza o TPI como dedi-
variam quanto à predominância de cado à macrocriminalidade política
juízes internacionais em comparação e, portanto, exige-lhe sensibilidade
aos juízes locais, mas todos possuem para detectar os “interesses da justi-
mais de um juiz ligado ao Estado ça” internacional20. Para tanto, a con-
onde os fatos criminosos ocorreram. vivência com outras formas de justi-
A desconfiança sobre a imparcialida-
de do nacional para julgar seus pares 18
Art. 21, § 1o, c, do Estatuto de Roma.
por um crime internacional cede es- 19
Como afirmou Garapon “Ce parcours à travers la
justice pénale internationale nous a entraîné dans un
paço para a valorização do juiz natu- bien curieux voyage : en partant du crime de guerre, il
ral, que é igualmente endossada pelo nous a rapproché des violences civiles ; en partant de
l’international, il nous a ramené vers la politique inté-
principio da complementaridade do rieure ; en partant d’une option pénale, il nous a sen-
TPI. O mais internacionalizado desses sibilisé à une perspective reconstructive ; en partant
du droit, il nous a rappelé à la politique ; parti de l’uni-
tribunais é o da Serra Leoa, que para versalité de la loi, il nous a vanté la nécessité d’une
fonction ; en partant de l’idée d’une justice en sur-
a primeira instância nomeia um juiz plomb, il a montré ses préférences pour une référence
e para a segunda instância nomeia triangulatrice ; en partant de l’idée abstraite d’huma-
nité, il nous a rapatrié vers la nécessité concrète de vi-
vre bien ensemble » (GARAPON, Antoine. Des Crimes
qu’on ne peut ni punir ni pardonner. Paris : Editions
17
KOLB, Robert. «Le degré d’internationalisation des Odile Jacob, 2002, p. 343).
Tribunaux pénaux internationalisés ». In ASCENSIO 20
O art. 53 do Estatuto de Roma determina que para
Hervé, LAMBERT-ABDELGAWAD Elisabeth, SOREL a abertura do inquérito o procurador considere, entre
Jean-Marc (sous la direction de). Les juridictions pé- outros fatores, se este servirá aos interesses da justiça,
nales internationalisées (Cambodge, Kosovo, Sierra a considerar a gravidade do crime, os interesses das
Leone, Timor Leste). Paris : Société de législation com- vítimas e a idade ou o estado de saúde do presumível
parée, 2006, pp. 47-68. autor e o grau de participação no alegado crime.

198 RELEITURA | ano 1 número 2


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

ça, como as comissões de verdade e tipos penais internacionais, entre-


reconciliação existentes no Timor- tanto, é vasto na história do direito
Leste e em Serra Leoa, precisam ser internacional penal, especialmente
assimiladas e valorizadas reciproca- porque associado à competência ex-
mente, o que tornam as jurisdições traterritorial dos Estados, a exemplo
internacionalizadas um balão de en- da pirataria e do tráfico de pessoas23.
saio para o TPI21. Sem adentrar na reconstrução da
idéia de crime internacional, importa
ressaltar que alguns crimes existentes
B. Do julgamento em tratados internacionais não foram
internacional do “terrorismo” incluídos no Estatuto, como é o caso
e o Tribunal Especial para o guarida à possibilidade de um Estado parte não acei-
Líbano tar essa emenda e de um Estado não Parte não ser
objeto de julgamento pelo TPI. Ademais, condicionou
a entrada em vigor da emenda a um ano após trinta
Outra limitação do Estatuto de Roma ratificações e a decisão a ser tomada em conferência
de Estados Partes a partir de 2017. A emenda permi-
diz respeito à sua competência ma- te o envio de um caso não somente pelo Conselho de
Segurança, mas também pelo Estado Parte e pelo pro-
terial, que é reduzida aos crimes de motor, sendo que os filtros externos ao TPI não foram
guerra, aos crimes contra a humani- consagrados. Se há uma resolução do Conselho de
Segurança constatando o ato de agressão, o procura-
dade, ao crime de genocídio e ao cri- dor pode investigar. Se não houver essa resolução em
me de agressão22. O rol de propostos seis meses após notificação do procurador, ele pode
investigar após permissão da Câmara de instrução.
Entendo que uma exótica resolução desqualificando
21
STAHN, Carsten. “Accommodating Individual Crim- o ato como agressão não impedirá a ação do promo-
inal Responsibility and National Reconciliation: The tor. Contudo, se a emenda do crime de agressão não
UN Truth Commission for East Timor”, The American ampliou os poderes do Conselho de Segurança além
Journal of International Law, vol. 95, no 4, Out. 2001, do já existente poder de suspender um processo (art.
pp. 952-966; ÐUKIC, Drazˇan. “Transitional justice 16 do ER), ela de certa maneira admitiu a exigência do
and the International Criminal Court in ‘‘the interests consentimento do Estado agressor como pré-requisi-
of justice’’?, Revue Internationale de la Croix-Rouge, to ao exercício jurisdicional. Primeiro, porque um Es-
vol. 89, no 867, set. 2007, pp. 691-718; DRUMBL, Mark tado Parte do Estatuto de Roma pode não fazer uma
A. “Toward a Criminology of International Crime”, declaração de aceitação dessa competência e, assim,
Ohio State Journal on Dispute Resolution, vol. 19, no 1, deixar seus nacionais imunes à jurisdição do TPI (art.
2003, pp. 263-282. 15 bis, § 6), como França e Reino Unido já se manifes-
22
A Conferência de Revisão de Campala, ocorrida en- taram nesse sentido em Campala. Segundo, porque o
tre os dias 31 de maio e 11 de junho de 2010, emendou TPI não tem competência sobre o crime de agressão
o Estatuto de Roma e tipificou o crime de agressão na cometido por nacionais ou no território dos Estados
jurisdição do Tribunal Penal Internacional. Essa tipifi- não Partes do Estatuto de Roma, a exemplo de Rússia,
cação foi produto entre os que pretendiam com enge- Estados Unidos, China e Israel (art. 15 bis, § 5). Esses
nharia legislativa manter a independência do TPI e os pontos tornam a ratificação dessa emenda sobre o
que defendiam o poder de o Conselho de Segurança crime de agressão indesejável, já que um Estado ade-
controlar o TPI nessa matéria. Na frente da batalha ju- rente pode ser atacado, em seu território, e o TPI não
rídica, escolhia-se entre regrar a emenda pelo § 4o ou ter competência em matéria de agressão, ao contrário
pelo § 5o do art. 121 do Estatuto de Roma. Em outros do que ocorreria em caso de genocídio, crimes contra
termos, disputava-se entre as opções de as regras que a humanidade e crimes de guerra. Como positivo, te-
condicionam o exercício da jurisdição do TPI sobre o mos a histórica tipificação do crime de agressão, que
crime de agressão entrarem em vigor (art. 121, § 4o) traz ao mundo penal o conceito ínsito na resolução
após ratificação destas por 7/8 dos Estados Membros 3314 da Assembleia Geral da ONU, de 1974. Generi-
com extensão automática da jurisdição ao 1/8 restan- camente, é o emprego por um Estado Parte de suas
te, ou (art. 121, § 5o) após cada ratificação, excluindo forças armadas para atentar a soberania, a integri-
os que não a ratificassem. Por trás dessa discussão dade territorial ou a independência política de outro
técnica, estavam os que defendiam a prevalência do Estado. Esse conceito inclui o envio a outro Estado de
Conselho de Segurança em autorizar ou impedir o grupos privados, irregulares ou de mercenários para
exercício da jurisdição do TPI e, igualmente, os que cumprir o ato de agressão; e exclui formas modernas
o condicionavam ao consentimento do Estado agres- de interpretar abusivamente a Carta da ONU, a fim de
sor. A Conferência de Campala optou por incluir to- justificar a ingerência em outro país.
das as emendas sobre o crime de agressão (inclusive 23
DUMAS, Jacques. “Y a-t-il des crimes internatio-
o art. 15 bis e ter), e não somente o tipo penal (art. naux?”, Revue de Droit International e de Législation
8 bis), na opção do art. 121, § 5o, o que permitiu dar Comparée, no 4, 1932, pp. 721-41.

RELEITURA | jul./dez. 2010 199


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

do crime de terrorismo e do crime de assassinatos do rei Alexandre I da Iu-


tráfico internacional de entorpecen- goslávia e do chanceler francês Louis
tes. Entre outras razões, eles não fo- Barthou, entre outros, no tumultua-
ram inclusos no Estatuto para não so- do 9 de outubro de 1934 em Marse-
brecarregarem a competência do TPI, lha, devido a fogo cruzado gerado por
por serem de definição controversa atentado de um membro de organi-
no direito internacional e por serem zação nacionalista macedônica30.
condutas melhor reprimidas pela co- Diante esse fato, a Iugoslávia31 acio-
operação interestatal24. na a Sociedade das Nações, que aca-
ba por gerar caso contra a Hungria
Quanto ao crime de terrorismo es- por possível apoio aos mentores do
pecificadamente, contudo, há que atentado, que incluiria a Oustacha32.
se reconhecer que sua inclusão em O complicado cenário que antecedia
projetos de jurisdição penal inter- a Segunda Guerra Mundial tornava
nacional é antiga e foi amplamente difícil atribuir responsabilidades a
defendida no período entre guerras. um só lado, mas o que surpreendeu
Muitos doutrinadores colaboraram não foi o engenho diplomático da
para o desenvolvimento do direito resolução da Sociedade das Nações,
internacional penal nesse período, mas sim seu item IV, que indicava a
individualmente, como Vespasien elaboração de projetos de convenção
Pella25, Politis26, Calloyani27, Sal- internacional contra o terrorismo e
daña28, Donnedieu de Vabres29, ou de tribunal penal internacional para
coletivamente, como os projetos de
julgá-lo33. Adotados em 16 de novem-
1920 da Comissão de juristas da Haia
bro de 1937, esses instrumentos nun-
ou da International Law Association.
ca entrariam em vigor, porém impor-
Entretanto, o que provocou a discus-
ta registrar que como ato terrorista
são sobre a repressão do terrorismo
a convenção considerava os atenta-
na Sociedade das Nações foram os
dos contra os chefes de Estado, seus
24
HEBEL, Herman von; ROBINSON, Darryl. “Crimes próximos e equivalentes, bem como
within the Juridiction of the Court”. In LEE, Roy. The a destruição de bens públicos e atos
International Criminal Court: the making of the Rome
Statute. Loc. Cit., p. 81. que colocavam em perigo geral vidas
25
PELLA, Vespasien. Projet de statut d’une cour de
justice criminelle internationale, précédé d’une intro-
humanas34.
duction de M. le conseilleer Megalos A. Caloyanni et
du rapport de M. Vespasien V. Pella. Paris : Librairie
des Juris-classeurs / Editions Godde, 1928( ?) ; PELLA, 30
Morto igualmente, Veliko Kerin pertencia a uma or-
Vespasien. La criminalidad colectiva de los Estados y el ganização revolucionária macedônica (VMRO - Vans-
derecho penal del porvenir. Madrid: Aguilar, 1931. na Makedonska Revolutiona Organizacija).
26
POLITIS, Nicolas. La Justice Internationale. Paris : 31
Lançou mão do art. 11, segundo parágrafo, do Trata-
Librairie Hachette, 1924. do de Versalhes de 1919.
27
CALOYANNI, Mégalos A. “La Justice Pénale Inter- 32
Partido croata dos direitos, que se radicalizara (Us-
nationale”, Revue Pénitentiaire de Pologne, vol. IV, nos tasa Hrvatska Revolucionarna Organizacija).
3/8, 1929. 33
EUSTATHIADES, « La Cour pénale internationale
28
SALDAÑA, Quintiliano. « La Justice Pénale Interna- pour la répression du terrorisme et le problème de la
tionale », Recueil des cours, vol. 10, 1925-V. responsabilité internationale des Etats », Revue géné-
29
VABRES, Donnedieu de. Introduction à l’étude du rale de droit international public, 1936, t. 43, nos 1-6,
droit pénal international. Paris : Sirey, 1922 ; VABRES, pp. 385-411.
Donnedieu de. « La Cour permanente de Justice In- 34
KOVACS Peter. « Le grand précédent: la Société des
ternationale et sa vocation en matière criminelle”, Nations et son action après l’attentat contre Alexan-
Revue internationale de droit pénal, nos 3-4, 1924, pp. dre, roi de Yougoslavie », European Integration Stu-
175-201. dies, n. 1, 2002, pp. 30-40.

200 RELEITURA | ano 1 número 2


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

É exatamente essa tradição que é população civil, um tipo consagrado


resgatada pelo Tribunal Especial de crime contra a humanidade. Con-
para o Líbano, criado pelo Conse- trariamente, a tipificação libanesa de
lho de Segurança das Nações Unidas terrorismo e os demais tipos penais
pela resolução 1664, de 29 de março mencionados não fazem nenhuma
de 2006. Segundo seu estatuto (art. referência ao direito internacional35.
1o), esse tribunal tem competência
para julgar responsáveis pelos “cri- O Tribunal Especial para o Líbano é
mes terroristas” que provocaram a internacionalizado por seu ato cons-
morte do antigo primeiro-ministro titutivo, um acordo do Estado com as
libanês Rafic Hariri e de outras pes- Nações Unidas, pela composição do
soas, ou feridos, entre 1o de outubro tribunal, que envolve juízes e procu-
de 2004 e 12 de dezembro de 2005, rador internacionais, mas o conteúdo
ou data posterior a acordar, se for o internacional do direito aplicado diz
caso. A comparar todas as demais respeito a garantias penais36, não à
jurisdições penais internacionais ou competência material. Entretanto, a
internacionalizadas, muitos afirma- menção ao terrorismo na constituição
riam que o Tribunal Especial para o desse tribunal não somente resgata a
Líbano possui competência mate- mencionada iniciativa da década de
rial heterodoxa. O direito aplicado 30 do séc. XX, mas abre precedente
é interno, especificadamente, o có- para a inclusão do crime de terro-
digo penal libanês, no que se refere rismo no Estatuto de Roma, embora
ao crime de terrorismo, de crimes e não tenha sido sequer discutida na
delitos contra a vida e a integridade Conferência de Revisão de Campala
física das pessoas, de associação ilí- de 2010. A inserção na competência
cita, entre outras normas, bem como material do Estatuto de Roma do cri-
os arts. 6 e 7 da lei libanesa do 11 de me de terrorismo, apesar de não con-
janeiro de 1958, que agrava penas tar com espaço na agenda atual e dos
para a sedição, a guerra civil e a luta próximos anos, não terá precisamen-
confessional. Não se trata de aplicar te no Estatuto do Tribunal Especial do
leis de incorporação de tratados in- Líbano um porto seguro para superar
ternacionais, sequer parcialmente, as profundas divergências de seus
como ocorre em outros tribunais termos conceituais37.
internacionalizados. Apesar de co-
gitados por relatório do Secretário- 35
O art. 314 do código penal libanês considera atos de
Geral das Nações Unidas sobre esse terrorismo todos os fatos cujo objetivo é criar estado
de alerta, que teriam sido cometidos por meios sus-
tribunal, de 15 de novembro de 2006, cetíveis de produzir perigo comum, como agentes ex-
os crimes contra a humanidade não plosivos, materiais inflamáveis, produtos tóxicos ou
corrosivos, agentes infecciosos ou microbianos.
foram incluídos na sua competência, 36
Por exemplo, não serão aplicadas penas de traba-
lhos forçados e de morte previstas no direito libanês.
pré-qualificando os fatos lá ocorri- 37
A principal dificuldade em definir o crime de terro-
dos, já que os assassinatos levados a rismo tem sido as lutas de libertação e a potencialida-
de de politizar o TPI. Mesmo assim, muitos o consi-
termo no Líbano poderiam ser con- deram um crime internacional: ARMSTRONG, David;
siderados como parte de ataque sis- FARREL, Theo; LAMBERT, Hélène. International Law
and International Relations. Cambridge: Cambridge
temático ou generalizado contra a University Press, 2007, pp.190-1.

RELEITURA | jul./dez. 2010 201


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

II. Para além do Estatuto ter crime de guerra não for manifes-
tamente ilegal e o acusado não tiver
de Roma conhecimento de sua ilegalidade, ele
pode ser isento de responsabilidade
O Estatuto de Roma é um instru-
penal por obedecer a decisões gover-
mento internacional dinâmico, pois
namentais ou de superior hierárqui-
criou mais que um tribunal, fundou
co aos quais por lei estivesse obrigado
uma organização intergovernamen-
a obedecer39.
tal. Uma de suas características é a
de que sua reforma ou emenda é ca- O artigo 33 foi apontado como sen-
pitaneada pela Assembleia dos Es-
do de inspiração francesa40, porém
tados Partes ou por Conferência de
o bloco formado por Canadá e Esta-
Revisão, para as quais o Estatuto dota
dos Unidos foi decisivo para viabili-
o sistema com ampla gama de proce-
zar sua aprovação, principalmente
dimentos38. Essa abertura torna o Es-
mediante colaboração do professor
tatuto apto a absorver tendências das
Theodor Meron41. A razão de o § 2o,
demais instituições, como as sobre
do art. 33, não presumir os crimes de
temas aqui escolhidos: a obediência à
guerra como manifestamente ilegais
ordem superior e a anistia.
e lhe conferir tratamento distinto ao
dos demais crimes internacionais
não é evidente. Primeiro, os crimes
A. Da ordem superior como de guerra compõem os tipos penais
mitigação da pena internacionais mais antigos, como os
projetos que sucederam à Convenção
O patamar jurídico do Estatuto de de Genebra de 1864 o comprovam,
Roma representou largo consenso sendo em tese mais manifesta a ilega-
em 1998, a considerar os tratados lidade da decisão de cometê-los. Se-
pré-existentes, o ius cogens e as obri-
gundo, porque a competência do TPI
gações erga omnes. Contudo, à parte
dar-se-á em particular quando esses
o direito posto, houve admissão de
crimes sejam cometidos como parte
fórmulas novas. Entre elas, algumas
de plano ou política ou em grande es-
não representaram evolução do di-
cala42, em que pese o fato dessa con-
reito internacional, como é o caso do
dição não ser obrigatória. Em tese,
tema da obediência hierárquica.
se comparado aos crimes contra a
humanidade, essa cláusula não taxa-
O art. 33, § 2o, do Estatuto de Roma,
tiva poderia justificar o tratamento
pressupõe que toda decisão de co-
diferenciado deferido aos crimes de
meter genocídio ou crimes contra a
guerra em matéria de obediência a
humanidade será considerada como
ordens superiores, já que aqueles são
manifestamente ilegal, porém não
confere o mesmo tratamento aos cri- 39
Art. 33, § 1o, do Estatuto de Roma.
mes de guerra. Se a decisão de come- 40
BOURDON, William. La Cour Pénale Internationale.
Paris : Éditions du Seuil, 2000, p. 131.
41
DUFOUR, Geneviève. Loc. Cit., p. 987.
38
Ver arts. 121-3 do Estatuto de Roma. 42
Art. 8o, § 1o, do Estatuto de Roma.

202 RELEITURA | ano 1 número 2


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

caracterizados pelo Estatuto43 sempre conformidade com instruções de seu


quando cometidos como parte de um governo ou de superior hierárquico
ataque generalizado ou sistemático não o isenta de culpa, mas poderá ser
contra uma população civil e com co- considerado como motivo para dimi-
nhecimento desse ataque. Entretan- nuição de pena. Já o quarto princípio
to, se de um lado o crime de genocí- de Nuremberg, consagrado pela Re-
dio igualmente não requer condição solução 95(I), de 1946, da Assembleia
similar à posta para crimes contra Geral das Nações Unidas, dispõe que
a humanidade, de outro lado todos o fato de ter agido sob ordem de um
os casos a serem analisados pelo TPI governo ou de superior hierárquico,
serão de gravidade equivalente, pois não isenta a responsabilidade do au-
uma das regras de triagem de casos é tor conferida pelo direito internacio-
a exigência destes serem de suficien- nal se este teve moralmente a facul-
te gravidade44. Essa última caracterís- dade de escolher46.
tica pode ser acentuada pelo fato de a
tipificação de alguns crimes de guer- Posteriormente, os Estatutos do TPIY
ra ser semelhante a de certos crimes e do TPIR47 dispõem que o fato de o
contra a humanidade45. Por fim, a di- acusado ter atuado em cumprimento
ferenciação de tratamento aos crimes de uma ordem oriunda de um gover-
de guerra dada pelo Estatuto de Roma no ou superior não o eximirá de res-
aqui analisada retrocede a priori o ponsabilidade penal, mas poderá ser
disposto pelos tribunais penais inter- considerado como circunstância ate-
nacionais ad hoc precedentes ao TPI, nuante se o Tribunal determinar que
como veremos. assim exija a equidade. No caso Er-
demovic48, do TPIY, foi decidido que
Do ponto de vista histórico, importa para a ordem superior servir como
reconhecer que o tratado sobre o uso atenuante deve haver influência sobre
de submarinos e gases nocivos em o comportamento ilegal, não incidin-
guerra de 1922 não entra em vigor do se o acusado estava predisposto a
em razão de a França rejeitar cláusula executá-la. Portanto, é preciso exami-
que não admite a defesa das ordens nar se o acusado estava em condições
superiores. Adicionalmente, nada de resistir, se possuía escolha moral
consta a respeito da obediência hie- de fazê-lo ou tentar fazê-lo49.
rárquica nas Convenções de Genebra 46
DUFOUR, Geneviève. La défense d’ordres supé-
de 1949, nem em seus Protocolos Adi- rieurs existe-t-elle vraiment?, Revue Internationale
cionais de 1977, instrumentos guias de la Croix-Rouge, december 2000, vol. 82, no 840, pp.
970-979.
em matéria de definição de crimes de 47
Art. 7, § 4o, do Estatuto do TPIY. e art. 6, § 4o, do
TPIR.
guerra. No entanto, o art. 8o do Esta- 48
TPIY, procurador c/ Drazen Erdemovic, primeira
tuto do Tribunal de Nuremberg deter- instância, sentença de 29 de novembro de 1996, § 19.
49
Sobre jurisprudência anterior acerca da mitigação
mina que o fato de o acusado agir em da pena por obediência hierárquica, ver os casos
julgados na Suprema Corte de Leipzig de Empire c.
Dithmar and Boldt (“Llandovery Castle”) e c. Karl
43
Art. 7o, § 1o, do Estatuto de Roma. Neumann (“Dover Castle”), de 1921; e o caso Peleus,
44
Art. 7o, § 1o, d, do Estatuto de Roma. julgado em Hamburgo pela British Military Court for
45
Por exemplo, os crimes de índole sexual (arts.7, § 1o, the Trial of war criminals held at the War Criminals
g; 8, § 2o, b, xxii, e 8, § 2o, e, vi, do Estatuto de Roma). Court, em outubro de 1945.

RELEITURA | jul./dez. 2010 203


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

Os tribunais internacionais espe- tamente ilegais e, excepcionalmente,


ciais que sucederam o Estatuto de admita defesa para atenuar a pena,
Roma também não repetem o mo- sem a confundir com a coação irresis-
delo do TPI. A Corte Especial para tível, quando ao subordinado não era
Serra Leoa50, as câmaras especiais da possível negar a cumprir a ordem55.
Bósnia-Herzegovina51 e o Tribunal
Especial para o Líbano52 não isentam
os acusados de sua responsabilidade B. Da vedação da anistia para
penal por obedecerem a ordens su- crimes internacionais
periores, mas admitem a mitigação
da pena nesses casos. Já as câmaras A anistia tem sido vista sob dois ângu-
extraordinárias do Camboja53 optam los antagônicos pelo direito interna-
simplesmente por não isentar de res- cional penal. Primeiro, ela favoreceria
ponsabilidade penal o acusado que a reconciliação nacional e a manu-
agiu sob ordens do governo democrá- tenção da paz, especialmente após
tico de Kampuchea. conflitos ou regimes autoritários in-
ternos. Nesse sentido, o art. 6o, § 5o, do
Todos esses exemplos seguiram a li- Protocolo Adicional II, de 1977, sobre
nha criada pelo tribunal militar in- conflitos armados de caráter não-in-
ternacional de Nuremberg, que fora ternacional determina: “Ao cessarem
concebido para os grandes responsá- as hostilidades, as autoridades no
veis pelos crimes de guerra, o que tor- poder procurarão conceder a anistia
na improcedente ou enfraquecida a mais ampla possível às pessoas que
defesa por obediência hierárquica, já tenham tomado parte no conflito ar-
que os acusados eram em grande me- mado ou que se encontrem privadas
dida superiores e não subordinados. de liberdade, internadas ou detidas,
O fato de o TPI somente estar apto a por motivos relacionados com o con-
julgar casos de suficiente gravidade flito armado.”
não o coloca em posição distinta de
todos esses exemplos para justificar o A recomendação do Protocolo Adi-
supramencionado art. 33, § 254. Espe- cional II às Convenções de Genebra
ra-se, portanto, que a jurisprudência de 1949 não é, contudo, absoluta.
do TPI parta do pressuposto geral que Essa possibilidade de anistia é a “mais
os crimes de guerra sejam manifes- ampla possível”, pois não é total e ir-
restrita. Ao estabelecê-la, os Estados
50
Art. 6, § 4o, do Estatuto da Corte Especial para Serra
Leoa.
51
Art. 180, § 3o, do Código penal da Bósnia-Herzego- 55
Na discussão sobre a obediência devida há con-
vina. fusões em relação à coação irresistível, necessidade
52
Art. 3, § 3o, do acordo entre as Nações Unidas e a Re- militar, erro de fato ou de direito. Sobre coação irre-
pública libanesa sobre o estabelecimento de Tribunal sistível, confunde-se ordem superior com coação.
Especial para o Líbano, S/RES/1757 (2007). Evidentemente, se houver ordem manifestamente
53
Art. 29 da Lei sobre o estabelecimento das câmaras ilegal recusada pelo subordinado e ocorrer por parte
extraordinárias, com as emendas promulgadas em 27 do superior ameaça à sua vida ou à sua integridade,
de outubro de 2004 (NS/RKM/1004/006). está-se diante situação de coação irresistível. CASS-
54
Contra: MCCOUBREY, Hilaire. “From Nuremberg to ESE, Antonio. International Criminal Law. New York:
Rome: Restoring the Defence of Superior Orders”, The Oxford University Press, 2003, p. 241; AMBOS, Kai.
International and Comparative Law Quarterly, vol. 50, Nuevo Derecho Penal Internacional. México: Instituto
no 2, Abr. 2001, pp. 386 -394. Nacional de Ciencias Penales, 2002, p. 400-401.

204 RELEITURA | ano 1 número 2


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

devem se prender a formas fundadas a humanidade, sejam onde forem


em princípios e, mesmo assim, em ge- cometidos, devem ser investigados,
ral não possuem efeitos extraterrito- e as pessoas contra as quais recaiam
riais, nem comprometem obrigações provas de serem responsáveis por tais
convencionais ou consuetudinárias condutas devem ser localizadas, pre-
de reprimir crimes de guerra56. Por sas, julgadas e, se culpadas, condena-
exemplo, poderia ser concedida anis- das. Portanto, mesmo se o Conselho
tia a pessoas que seriam condenadas de Segurança das Nações Unidas de-
por atentarem a segurança nacional sejar, em nome da paz e segurança
pelo simples fato de terem participa- internacionais, sustentar política in-
do de conflito armado interno57 ou terna de anistia, este não pode para
terem se manifestado contra regime tal contrariar os objetivos e princípios
autoritário. Nesse espírito, a Divisão ínsitos na Carta da ONU e no direito
jurídica do Comitê Internacional da internacional59, como o de reprimir
Cruz Vermelha enviou uma carta ao os criminosos internacionais.
Procurador do TPIY, de 24 de novem-
bro de 1995, pela qual ela interpreta o O segundo ângulo visto pelo direito
referido artigo somente como a pos- internacional é justamente o de que a
sibilidade de aplicar a “imunidade do anistia é um mecanismo de impuni-
combatente” nos conflitos armados dade60. Neste prisma, as instituições
não internacionais. Em outras pala- regionais de direitos humanos têm
vras, seria conveniente, sobretudo, reiteradas vezes declarado como nu-
anistiar os membros de grupos arma- las as leis de anistia para responsáveis
dos organizados que participaram de por violações graves aos direitos hu-
um conflito interno e por esse único manos61. Somente para ficarmos com
motivo ou por crimes de menor po- o sistema interamericano, importa
tencial foram incriminados. citar que a Corte Interamericana de
Direitos Humanos (CorteIDH), ain-
Inversamente, os responsáveis por da que não seja um tribunal penal e
crimes internacionais não são pro- tenha por função a atribuição de res-
tegidos, o que é assente na ordem ponsabilidade internacional do Es-
internacional inclusive antes da ela- tado, tem desconsiderado a anistia e
boração dos Protocolos de 1977. Por declarado a obrigação de investigar e
exemplo, a resolução 3074 (XXVIII)58 punir os responsáveis pelas violações
da Assembleia Geral da ONU, de de- aos direitos humanos, especialmente
zembro de 1973, definiu como princí- quando estas são graves 62. No caso
pio de cooperação penal internacio-
nal que crimes de guerra ou contra 59
NAQVI, Yasmin. Op. cit., p. 591.
60
SADAT, Leila Nadya. “Exile, Amnesty and Interna-
tional Law”, The Notre Dame Law Review, vol. 81, no 3,
56
NAQVI, Yasmin. “Amnesty for war crimes: defining 2006, pp. 955-1036.
the limits of international recognition”, Revue Interna- 61
CASSESE, Antonio. International Criminal Law. New
tionale de La Croix-Rouge, Set. 2003, vol. 85, no 851, York: Oxford University Press, 2003, p. 313; RAMÍREZ,
p.588. Sergio García. La Jurisdicción Internacional: derechos
57 NAQVI, Yasmin. Op. cit., p. 604. humanos y la justicia penal. México: Editorial Porrúa,
58
Definiu princípios para detenção, prisão, extradi- 2003, p. 258-267.
ção e punição de pessoas responsáveis por crimes de 62
Entre outros, ver CorteIDH, Barrios Altos c. Peru,
guerra e crimes contra a humanidade. 14 de março de 2001, § 41, e 3 de setembro de 2001,

RELEITURA | jul./dez. 2010 205


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

Almonacid Arellano y otros c. Chile, a podemos concluir que elas não evita-
CorteIDH associa as violações graves riam processos se o Estado autor da
de direitos humanos ao crime contra anistia a tenha promulgado sem an-
a humanidade e declara que os Esta- teriormente investigar e processar os
dos não podem se abster de investi- responsáveis ou o tenha feito somente
gar, buscar e reprimir os responsáveis para falsear a justiça. Em nome desse
por crimes contra a humanidade, in- princípio de complementaridade do
cluindo o genocídio, mediante edição TPI às jurisdições internas, o Estado
de anistias ou outro tipo de norma é obrigado ao menos a investigar e re-
interna. De acordo com a CorteIDH, parar para obter justiça, o que poderia
anistiar os responsáveis de crimes legitimar certos processos de anistia
contra a humanidade é incompatível como o levado a termo pela África do
com a CADH63. Sul65, que é consequência de processo
de investigação e de confissão públi-
Quanto ao Estatuto de Roma, não há ca de crimes. Para isso, entretanto, é
menções sobre anistias. Ressalta-se necessário compreender a justiça em
que a Conferência de Roma de 1998 sentido amplo e apostar em política
recusou proposta da Bélgica e de Por- compreensiva do procurador do TPI,
tugal, que propunham expressamen- que pode deixar de denunciar se não
te recusar a graça, embora algumas for do interesse da justiça66. Entretan-
traduções apontassem que se tratava to, essa postura de não denunciar do
de anistias64. De qualquer maneira, as procurador tem limites, quando as
anistias não teriam o condão de evi- situações envolverem violações gra-
tar tout court processos frente ao TPI. ves, como a tortura. O Tribunal penal
De acordo com o art. 17 do Estatuto internacional para a Ex-Iugoslávia
(TPIY), por exemplo, estimou que a
§§17-18; Bulacio c. Argentina, 18 de setembro de 2003,
§ 116; CorteIDH, Blanco Romero y otros c. Venezuela, tortura tornou-se uma norma impe-
28 de novembro de 2005, § 98. rativa ou jus cogens e que « … seria
63
CorteIDH, Almonacid Arellano y otros c. Chile, 26 de
setembro de 2006, §§114-116, 171 – ponto resolutivo absurdo afirmar, de uma parte, que
3; CorteIDH, La Cantuta c. Peru, 29 de novembro de
2006, §§ 168-169.
visto o valor do jus cogens de interdi-
64
A versão francesa de proposta de artigo 19 permitia ção da tortura, os tratados ou regras
ao TPI receber um caso se « une décision manifeste-
ment non fondée concernant la suspension de l’ap- costumeiras que prevejam a tortura
plication d’une peine ou une grâce, une libération sejam nulos e não válidos ab initio e,
conditionnelle ou une commutation de peine exclut
l’application de tout type de peine approprié » (doc. de outra parte, deixar que os Estados
A/conf. 183/2/Add.1, 14 avril 1998, p. 46), e na inglesa,
se “a manifestly unfounded decision on the suspen-
tomem medidas nacionais autorizan-
sion of the enforcement of a sentence or on a pardon, do ou tolerando a prática da tortura
a parole or a commutation of the sentence excludes
the application of any appropriate form of penalty” ou anistiando seus autores»67.
(Doc. A/conf. 183/2/Add.1, de 14 de abril de 1998, p.
46). Entretanto, se a versão francesa desse documento
menciona a grâce e a inglesa o pardon, a versão es- 65
ZYL, Paul van. Dilemmas of Transitional Justice: the
panhola os traduz por amnistía. As versões francesa case of South Africa’s Truth and Reconciliation Com-
e inglesa são mais precisas no que diz respeito ao ob- mission, Journal of International Affairs, New York,
jetivo do artigo 19 não aprovado, pois é a graça que Spring 1999, 52, no 2, p. 647-667.
dispensa um condenado da aplicação de sua pena, e 66
CRYER, Robert; FRIMAN, Hakan; ROBINSON, Dar-
não a anistia, que faz desaparecer a condenação. De ryl; WILMSHURST, Elizabeth. An introduction to in-
qualquer forma, o Estatuto do TPI não menciona nem ternational criminal Law and procedure. Cambridge:
a graça, nem a anistia, o que engendra certa ambigui- Cambridge University Press, 2007, p. 131-2.
dade. 67
TPIY., Le Procureur c. Anto Furundzija, 10 décembre

206 RELEITURA | ano 1 número 2


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

Também deve ser ressaltado que o ofensas graves do direito internacio-


recente Estatuto da Corte Especial nal humanitário. Terceiro, o artigo 10
para Serra Leoa (TSSL)68, em seu art. do Estatuto do TSSL permite a anistia
10, não reconhece anistia para crimes aos responsáveis pelos crimes previs-
contra a humanidade, violações ao tos em seu artigo 5, que são os crimes
art. 3o comum às quatro Convenções referentes ao direito interno serra-
de Genebra de 1949 e ao seu Protoco- leonês e fazem parte da competência
lo Adicional II de 1977, e outras vio- do T.S.S.L69.
lações graves ao direito internacional
humanitário. Os termos do artigo 10 Por fim, importa ressaltar que o art.
do Estatuo do TSSL são emblemáti- 11 do Acordo entre as Nações Unidas
cos, primeiro, porque a competência e o Camboja estabeleceu que o Go-
dos artigos 2 a 4 do Estatuto inclui os verno real cambojano não solicitará
crimes contra a humanidade e as vio- a anistia nem a graça de ninguém
lações graves do direito internacional passível de investigação ou reco-
humanitário cometidos durante os nhecido como culpado em razão de
conflitos armados não internacio- crimes considerados nesse Acordo,
nais, incluindo as violações graves referente à criação das Câmaras ex-
ao Protocolo II de 1977, que permite traordinárias no seio dos tribunais
a anistia limitada no seu artigo 6 (5), cambojanos (CETC) para julgar os
nos termos que nós já analisamos. crimes do Khmer vermelho. Entre-
Portanto, o artigo 10 reforça a inter- tanto, distintamente do art. 10 do Es-
pretação que o artigo 6(5) não permite tatuto do TSSL, esse Acordo confere
a anistia às violações graves do direi- competência às Câmaras extraordi-
to internacional humanitário. Segun- nárias para decidir sobre o âmbito de
do, o Estatuto do TSSL foi criado por aplicação das anistias ou graças, que
um acordo entre as Nações Unidas e puderem ser acordadas antes da en-
o Governo serra-leonês, conforme a trada em vigor das leis cambojanas
resolução 1315 (2000) do Conselho de que as estabeleceram. Apesar disso,
Segurança, e expressamente recusou, no caso contra Sary IENG, as CETC
em relação aos crimes de competên- estimaram que nem a graça nem a
cia do TSSL, a anistia prevista no arti-
go IX do acordo de paz de Lomé entre 69
A jurisprudência do TSSL consolida a perspectiva
pela qual o acordo de Lomé não é um instrumento de
o Governo e o Front revolucionário direito internacional, mesmo se ele representa uma
situação factual de restauração da paz observada pelo
unido serra-leonês, de 7 de julho de Conselho de Segurança e que sua violação conduza
1999. Assim, a graça e a anistia em este a agir sob o capítulo VII da Carta das Nações Uni-
das. Além disso, esse acordo não gera efeitos quanto à
nome da reconciliação nacional não possibilidade de julgamento de crimes contra o direito
podem beneficiar os responsáveis pe- internacional submetidos à jurisdição universal, nem
ele é capaz de privar o TSSL de exercer sua competên-
los crimes contra a humanidade e as cia ínsita nos artigos 2 ao 4 de seu Estatuto. O Estado
não pode pretender introduzir no esquecimento geral
o que outros Estados devem julgar devido a uma obri-
1998 no IT-95-17/1-T, § 155. gação erga omnes de proteger a dignidade humana,
68
MEISENBERG, Simon. “Legality of amnesties in que é uma norma imperativa (Chambre d’appel, 13
international humanitarian law: the Lomé Amnesty de março de 2004, Procurador c. M. KALLON (no SCSL-
Decision of the Special Court for Sierra Leone”, Revue 2004-15-AR72(E)) e B. B. KAMARA (no SCSL-2004-16-
Internationale de la Croix-Rouge, dez. 2004, vol. 86, no AR72(E)), Decision on challenge to jurisdiction: Lomé
856, p. 837-851. Accord Amnesty, §§ 42, 67, 71, 86 e 88).

RELEITURA | jul./dez. 2010 207


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

anistia são suscetíveis de constituir, a ciência penal é crítica sobre as po-


atualmente, entraves a processos tencialidades da função preventiva
frente as CETC pertinentes a crimes da pena, que evitariam a comissão de
internacionais contra ele atribuí- crimes pelo próprio acusado ou por
dos70. terceiros, no caso dos crimes de mas-
sa a interrupção do curso criminoso
Os tribunais penais internacionali- deve ser vista sob outra perspectiva.
zados, como o TSSL e as CETC, for- De um lado, o próprio condenado
necem um dado conciliador entre as internacional raramente reincidirá
duas posições antagônicas sobre a no seu crime, pois para isso necessi-
anistia. O TPI poderia tolerar proces- taria de poder político ou funcional
sos investigativos que resultem em do qual possivelmente não disporá.
anistias, mas não para os grandes res- Porém, de outro lado, a prevenção
ponsáveis pelos crimes internacio- de atrocidades a serem cometidas
nais. Estes devem ser julgados e con- por terceiros não nos é garantida em
denados, sempre conferindo papel grau satisfatório. Afirmamos isso não
de destaque às vítimas71. Para tratar somente em razão da impossibilida-
melhor desse assunto, há quem pro- de lógica da prevenção geral absolu-
ponha protocolo adicional ao Estatu- ta, mas porque mesmo a prevenção
to de Roma72, porém, sem desprezar a possível encontra obstáculos na atual
iniciativa, cremos que o Estatuto pos- estrutura da justiça penal interna-
sui as bases para evoluir sua jurispru- cional e das relações internacionais.
dência sobre o tema das anistias. Pensamos, sobretudo, na dificuldade
de impor justiça a potências hege-
mônicas e os propósitos limitados de
Considerações finais: o justiça autônoma, não geminada com
funções executivas73.
caso Darfur
Além disso, ao discutirmos a função
O direito internacional penal poderia do direito internacional penal e da
ser acusado de ser somente aplicado pena para criminosos internacio-
após as guerras, os regimes autoritá- nais, devemos analisar o impacto da
rios e genocidas, sem condições de justiça sobre os processos de paz74. A
uso imediato, e assim ter diminuídas origem do direito internacional penal
as funções do regime penal de inter- está associada à busca de padrões hu-
romper crimes e prevenir outros. Se
73
AKHAVAN, Pavan. “Beyond Impunity: Can Inter-
70
CETC, Procureur c. Sary IENG, Ordonnance de pla- national Criminal Justice Prevent Future Atrocities?”,
cement en détention provisoire, 14 de novembro de American Journal of International Law, vol. 95, no 7,
2007, §§11-14. 2001, pp. 7-31.
71
Ver DELMAS-MARTY, Mireille. « La responsabilité 74
KNOOPS, Geert-Jan Alexander. “International and
pénale en échec (prescription, amnistie, immunités) Internationalized Criminal courts: the new face of
». In CASSESE, Antonio; DELMAS-MARTY, Mireille. international peace and security?”, International
Juridictions nationales et crimes internationaux. Paris: Criminal Law Review, vol. 4, 2004, pp. 527–547; BLU-
Presses Universitaires de France, 2002, pp. 626-637. MENSON, Eric. “The Challenge of a Global Standard
72
O’SHEA, Andreas. Amnesty for Crime in Interna- of Justice: Peace, Pluralism, and Punishment at the
tional Law and Practice. Leiden: Kluwer Law Interna- International Criminal Court”, Columbia Journal of
tional, 2002. Transnational Law, vol. 44, no 3, 2006, pp. 801-74.

208 RELEITURA | ano 1 número 2


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

manitários, porém suas experiências mente, os atos das câmaras especiais


foram construídas sobre a diploma- de Kosovo, da Bósnia-Herzegovina e
cia da paz e da segurança internacio- do Timor-Leste são oponíveis a ter-
nais. A paz é um valor a duras penas ceiros Estados, pois são criados por
universalizado pela Carta das Nações representantes das Nações Unidas
Unidas e a justiça internacional pode sob a égide de resoluções do Conse-
ser considerada como um meio de lho de Segurança. Entretanto, esse
alcançá-la, embora nem sempre te- não é o caso de tribunais criados por
nha sido essa a interpretação políti- acordos bilaterais, como o de Serra
ca. Julgar ou não penalmente presi- Leoa, que contarão com cooperação
dente, primeiro-ministro, monarca, de outros Estados somente median-
comandante militar, chefe miliciano te celebração de tratados ou por vo-
ou rebelde, líder político, e seus su- luntarismo77. Já o TPI é nutrido pela
bordinados, tem sido sopesado pela cooperação especial de seus Estados-
diplomacia em relação ao esforço de Partes, atualmente em número de
manter a paz e a segurança interna- 113, e mantém relação especial com
cionais e a diverso jogo de poder. A as Nações Unidas.
criação pelo Conselho de Segurança
das Nações Unidas do TPIY e do TPIR Sobre este último tema, em razão da
e a obtenção de cooperação para de- atuação do Conselho de Segurança
ter acusados podem ser lidos dessa das Nações Unidas em busca da paz
forma, basta para confirmar isso se- e segurança ser um fim básico da so-
guir os traços que levaram à prisão de ciedade internacional, em seu nome o
Milosevic e de Karadzic75. Paradoxal- art. 16 do Estatuto de Roma pode ser
mente, as instituições internacionais utilizado para suspender o processo
penais sempre estão em choque com penal por 12 meses, prorrogáveis por
certas políticas de não responsabi- igual período. Entretanto, a partir da
lização penal, porém, sem poder de entrada em vigor do Estatuto de Roma
polícia, ao mesmo tempo devem sua esse mecanismo foi utilizado irregu-
existência à colaboração estatal. larmente por dois anos, a fim de imu-
nizar de maneira preventiva o pesso-
O TPIY e o TPIR foram criados por re- al de Estados não-Partes do Estatuto
soluções do Conselho de Segurança que participa de operações de paz das
e, portanto, contam em tese76 com o Nações Unidas. As resoluções do Con-
dever de cooperação de todos os Es- selho de Segurança que asseguraram
tados por força da Carta das Nações essa política assinalavam difícil convi-
Unidas, além de disporem do poder vência desse órgão com o TPI. Porém,
de polícia do próprio Conselho. Igual- essas resoluções78 não foram mais

75
HARTMANN, Florence. Paix et Châtiment: les guer- 77
LAMBERT-ABDELGAWAD Elisabeth. «Quelques
res secrètes de la politique et de la justice internationa- brèves réflexions sur les actes créateurs des Tribunaux
les. Paris: Flammarion, 2007. pénaux internationalisés». In ASCENSIO Hervé, LAM-
76
PESKIN, Victor. International Justice in Rwanda and BERT-ABDELGAWAD Elisabeth, SOREL Jean-Marc
the Balkans : virtual trials and the struggle for state (sous la direction de). Op. cit., pp. 42-3.
cooperation. Cambridge: Cambridge University Press, 78
Resoluções 1422, de 12 de julho de 2002, e 1487, de
2008. 12 de junho de 2003.

RELEITURA | jul./dez. 2010 209


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

reeditadas e, surpreendentemente, çará a paz local, como já foi suscitado


o Conselho de Segurança remete a pela Liga Árabe; outros reclamarão a
situação Darfur ao TPI79, em uso de suspensão do processo pelo Conse-
faculdade que somente lhe cabe, a de lho de Segurança e ainda alguns sim-
submeter caso mesmo se os crimes plesmente dirão que o TPI não obterá
foram cometidos por nacionais de Es- a necessária cooperação para execu-
tado não-Parte em território de Esta- tar essa decisão. Muito está em jogo
do não-Parte, no caso, o Sudão. nesse leading case. A prisão de quem
utiliza o aparelho de Estado na qua-
Muitos diriam que fora um falso pre- lidade de líder máximo para cometer
sente, pois as Nações Unidas não ar- crimes internacionais interromperá e
cavam com os custos do processo e evitará novos crimes, ao menos sob
mantinham as imunidades dos mem- sua orientação e de seus principais
bros de operações de paz no Sudão aliados, se igualmente detidos. Seu
nacionais de Estados não-membros. regime político será considerado cri-
Ademais, teria o TPI força para execu- minoso e politicamente enfraqueci-
tar suas decisões em Estado não-Parte do e, embora haja possibilidade de
em convulsão e que mantém partíci- irromperem movimentos de violên-
pes das ações criminosas no governo, cia associados a essas prisões, pro-
a incluir ex-ministro do interior e atu- vavelmente não será um quadro pior
al ministro de assuntos humanitários, do existente. Especialmente, se a so-
Ahmad Muhammad Harun e o pró- ciedade internacional se conscienti-
prio presidente? Mesmo sob o ampa- zar que não há paz sem justiça nem
ro do Conselho de Segurança, a falta justiça sem paz e, ao invés de garantir
de cooperação era esperada e inevi- a impunidade de autor de crime de
tável. Mesmo assim, em 2 de maio de massa, promova projeto desenvol-
2008, o TPI expede mandato de pri- vimentista no Sudão. Essas funções
são por crimes contra a humanidade executivas não podem ser cobradas
e de guerra contra Harun e vai além da justiça internacional penal, que é
ao expedir mandado de prisão contra um complemento das justiças inter-
Omar Hassan Ahmad al-Bachir, nada nas, não de seus executivos.
menos que o presidente da República
do Sudão. Pela primeira vez na histó- Quanto ao TPI, caberá julgar os gran-
ria um chefe de governo em exercício des responsáveis pelos crimes inter-
é acusado por crimes internacionais, nacionais, não reconhecendo anistias
no caso crime de genocídio contra as ou defesa por obediência hierárqui-
etnias four, masalit e zaghawa, cri- ca, bem como desencadear processo
mes contra a humanidade e crimes reparatório às vitimas e nutrir-se de
de guerra. novas experiências de justiça inter-
nacional, especialmente as que acen-
Muitos argumentarão que o julga- tuam o valor da memória coletiva80.
mento do presidente do Sudão amea- 80
HENHAM, Ralph. “International Sentencing in the
Context of Collective Violence”, International Crimi-
79
Resolução 1593, de 31 de março de 2005. nal Law Review, n. 7, 2007, pp. 449–468.

210 RELEITURA | ano 1 número 2


TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

Outros pesados desafios virão, como no Afeganistão e na Geórgia. A nosso


enfrentar forças hegemônicas, o que favor? L’empire des changements de
poderá ocorrer num momento pró- Moynier, que possui o tempo e a re-
ximo com os dossiês da procuradoria flexão histórica como aliados.
do TPI sobre as situações no Iraque,

RELEITURA | jul./dez. 2010 211


ENERGIA ELÉTRICA
TRANSFORMAÇÕES RECENTES DA MATRIZ
BRASILEIRA DE GERAÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA – CAUSAS E IMPACTOS PRINCIPAIS
Por:
Omar Alves Abbud1
Marcio Tancredi2

Resumo
O Brasil tem o maior potencial hidrelétrico do mundo, metade
do qual ainda por aproveitar. Entretanto, essa imensa reserva –
barata e ambientalmente segura – está sendo cada vez menos
utilizada, passando o abastecimento a depender cada vez mais
de fontes térmicas, caras e poluentes. O esforço feito a partir
de 1995 para abrir o setor elétrico ao investimento privado, no
geral bem sucedido, sofreu significativa solução de continuida-
de entre 2003 e 2006, função do processo relativamente longo
de revisão do modelo setorial empreendido pelo Governo. Na
retomada, contudo, ficou evidente que as estratégias dos va-
riados setores contrários à solução hidrelétrica conseguiram,
na prática, estabelecer um “veto branco”, se não às usinas, ao
menos à construção de reservatórios, aos quais foram impos-
tas severas restrições. Com isso, perde o País qualidade e efi-
ciência em seu sistema de geração de energia elétrica; perdem
as atividades econômicas ribeirinhas por não ver regularizado
o fluxo dos rios; perdem os consumidores, que estão pagando
mais pela energia; e perde o meio ambiente, em função da cres-
cente dependência da termeletricidade. Urge discutir esse vir-
tual “veto branco” feito às hidrelétricas e aos seus reservatórios,
registrando em corpo normativo apropriado as definições por
fim alcançadas, após percorridos os caminhos regulares de to-
mada de decisão no âmbito do Estado.

Resumo Executivo
O Brasil tem o maior potencial hidrelétrico do mundo, do qual
a metade ainda está por aproveitar, o que lhe confere uma van-
tagem comparativa excepcional. Entretanto, essa imensa reser-
1
Jornalista e Consultor Legislativo do Senado Federal.
2
Engenheiro, Bacharel em Filosofia, Pós-Graduado em Gestão Empresarial e Consultor
Legislativo do Senado Federal.

RELEITURA | jul./dez. 2010 213


ENERGIA ELÉTRICA

va, de caráter renovável, está sendo mentada, também por essa época, a
utilizada cada vez menos, enquanto venda das estatais do setor, objeto de
o abastecimento de energia elétrica intensa polêmica. A primeira emprei-
passa a depender cada vez mais de tada teve êxito; a segunda, nem tanto,
fontes térmicas, mais caras e mais como se sabe.
poluentes.
No total, entre 1996 e 2002, foram li-
Este trabalho é uma tentativa de en- citados ou leiloados aproveitamentos
tender por que isso está ocorrendo, hidrelétricos que somavam 12.144,6
com base em fatos e dados, sempre MW – uma média de 1.734 MW por
que possível, oriundos de fontes ofi- ano. Nesse mesmo período entraram
ciais. Para isso, foi necessário docu- em operação 12.319 MW oriundos de
mentar e analisar a transformação novas usinas hidrelétricas, aí incluí-
que está ocorrendo na matriz de ge- das, naturalmente, as que se encon-
ração de energia elétrica brasileira, a travam em obras antes de 1996, numa
partir de 2003, bem como examinar média de 1.759,9 MW por ano. Desse
as políticas públicas que norteiam esforço resultou que entre 1996 e 2002
o setor elétrico e seu impacto sobre – incluída a energia de empreendi-
essa mudança. mentos cujas obras já estavam em an-
damento em 1996 – entraram em ope-
A falta de recursos interrompeu os ração 20.576 MW, o que representa
investimentos governamentais no se- uma média de 2.939,42 MW por ano.
tor já na década de 1980. Além disso,
entre 1988, quando a Constituição Nesse mesmo período, começaram a
abriu a possibilidade de concessão ser igualmente licitadas novas linhas
de serviços públicos, e 1995, quando de transmissão e estações de transfor-
foram aprovadas as Leis nos. 8.987 e mação destinadas a ampliar e reforçar
9.074, nenhuma concessão nova para a Rede Básica de Transmissão. Entre
empreendimento de geração de ener- 1996 e 2002, considerando-se as obras
gia elétrica no País foi outorgada por que já vinham em andamento ante-
falta de legislação que regulamentas- riormente a esse período, foram agre-
se o dispositivo constitucional. Esta- gados novos 11.144 quilômetros de
vam lançadas as sementes da crise de linhas à Rede, o que contribuiu para
abastecimento que se abateria sobre aumentar a segurança do sistema.
o País em 2001.
O Governo do Presidente Luiz Inácio
Em 1995, foi finalmente aprovada a Lula da Silva assumiu em 2003 com
regulamentação que assumiu como algumas preocupações fundamen-
um de seus objetivos principais per- tais: garantir o abastecimento do País,
mitir a participação da iniciativa a universalização do serviço de ener-
privada no setor elétrico brasileiro, gia elétrica e a modicidade tarifária,
mecanismo considerado necessário além de corrigir o que entendia como
para financiar a expansão da capaci- deficiências existentes no setor elétri-
dade de geração nacional. Foi imple- co, algumas delas diagnosticadas pela

214 RELEITURA | ano 1 número 2


ENERGIA ELÉTRICA

Câmara de Gestão da Crise de Energia tação de aproveitamentos hidrelétri-


Elétrica, instituída em 2001. Mas as cos foi o despacho da geração fora da
autoridades sabiam que prec