ETAPA PROBATORIA

La etapa probatoria, como su nombre lo indica, discurre en la actividad de las partes destinada
a acreditar que los hechos han ocurrido tal como los describieron en la etapa postulatoria.
También se dice que es la etapa donde las partes aportan los medios de prueba para sustentar
sus afirmaciones y desvirtuar las del contrario. Es en esta etapa en que se actúan los medios
probatorios encaminados a formar convicción en la mente del juez para impulsarlo a tomar
una decisión en uno u otro sentido.

Generalmente la etapa probatoria se ha desarrollado en dos momentos: a) del de ofrecimiento

de los medios probatorios y b) el de su actuación.

Aun cuando sea al paso, nótese el carácter dialéctico del proceso: las partes son oponentes
respecto de las tesis que plantean y también lo son en la afirmación simultánea de hechos
disímiles que, finalmente, desembocan en el intento de probar tales afirmaciones. Siendo así,
el proceso Judicial contiene una contradicción interna - una tesis y una antítesis - que lo
conduce inexorablemente a una síntesis, expresada por la decisión del Juez.

Es en esta etapa donde las partes y el juzgador realizan los actos tendentes a verificar los
hechos controvertidos, sobre los cuales se ha planteado el litigio. Esta etapa se desarrolla
normalmente a través de los actos de ofrecimiento o proposición de los medios de prueba, su
admisión o rechazo; la preparación de las pruebas admitidas, y la práctica, ejecución o
desahogo de los medios de prueba admitidos y preparados.

Su valoración se produce en la etapa decisoria; además, cuyo objeto de la etapa probatoria es

complementar la postulatoria siendo fundamental el valor de esta etapa por cuanto la sola
postulación no conduce a la victoria procesal en tanto que lo que se afirma en ella debe ser
objeto de probanza.

Es en esta etapa donde acreditan las pruebas que se pretende demostrar de acuerdo a la
pretensión, que se le plantea al juez, del mismo modo también hace valer su defensa y
excepciones el demandado. Las partes demuestran tienen que demostrar de una manera
fehaciente que las pruebas presentadas tienen la finalidad de crear certeza en el juez, puesto
de este modo el juez impartirá justicia, de acuerdo a la pretensión y de acuerdo con los
medios probatorios presentados; puesto que estos pueden ser típicos (documento,
testigos, declaración de parte, pericias e inspección judicial) y atípicos.

1. LA PRUEBA

1.1. CONCEPTO DE PRUEBA

La prueba, en sentido amplio, puede ser entendida como aquel medio útil para dar a conocer
algún hecho o circunstancia. A través de ella adquiere el Juez el conocimiento de la realidad
y no de las afirmaciones de las partes que bien puede en ser expresadas sin que estén
acompañadas de prueba alguna que las sustente.
Subjetivamente, la prueba puede ser definida atendiendo a consideraciones sobre su resultado
como el convencimiento o certeza generada con ella en el magistrado de la verdad de los
hechos que se exponen en juicio. Se asegura que un hecho está probado al haber quedado
demostrado con suficiencia como veraz.
Se advierte que permanecen ligados el concepto de prueba y los medios empleados para su
aporte al proceso, así como el objetivo o propósito de ella.
En sentido estricto, la prueba puede ser definida como aquellas razones extraídas de los
medios ofrecidos que, en su conjunto, dan a conocer los hechos o la realidad a efecto de
resolver la cuesti6n controvertida o el asunto ventilado en un proceso.

1.2. PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA

1.2.1. Principio de la imparcialidad del Juez en la dirección y apreciación de la

prueba
La dirección de la actividad de probanza supone a no dudar la objetividad en el
juzgador para el desarrollo de tal función, o sea un comportamiento indagatorio y de
búsqueda de la verdad, ya sea cuando dispone la actuación de una prueba de parte o
de oficio, o cuando valora la misma. Al averiguar la verdad (léase realidad) se estará
actuando imparcialmente.
La falta de objetividad del Juez en la dirección y apreciación de la prueba no se
advierte únicamente con un comportamiento activo sino que resulta ostensible si
adopta una conducta omisiva, como cuando declara infundada una demanda no
probada por el actor pudiendo haber dispuesto pruebas de oficio que esclarecieran la
materia controvertida, o cuando no hace las preguntas necesarias a los testigos y
peritos ofrecidos por los justiciables o a estos, si se trata de una declaración de parte.
La imparcialidad del juzgador da origen a los institutos procesales del impedimento,
recusaci6n, excusación y abstención de que trata o IX de la Sección Tercera
(Actividad procesal.) del Código Procesal Civil.

1.2.2. Principio de la pertinencia y conducencia o idoneidad de la prueba

El tiempo y la función del Órgano jurisdiccional no deben ser mal empleados en la
recepción de pruebas que no estén orientadas a alcanzar el fin, correspondientes y
sean en consecuencia inútiles e improcedentes. Constituye este principio un límite al
de la libertad de la prueba, pero evidentemente indispensable para la eficacia procesal
de la misma.
En los países que adoptan el sistema de libre valoración (como el nuestro), en
contraposición al sistema de la tarifa legal, los medios probatorios pueden ser
pertinentes, sin embargo, esto no significa que necesariamente sean idóneos. En los
países que siguen el último sistema no resulta extraña la presencia constante de
pruebas inconducentes o inidóneas. Una prueba puede ser pertinente por tener
relación con el hecho que se pretende acreditar, pero ello no implica que tenga un
pleno valor de convicción. Como sucede con la prueba idónea.

1.2.3. Principio de la contradicción de la prueba

EI sujeto procesal contra quien se dirige un medio probatorio cuenta con la
oportunidad de saber de él y contradecirlo. Eso significa que la prueba es incorporada
al proceso y de esta forma es conocida por quienes en él intervienen (mediante el acto
de la notificación).
Según este principio, la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de
oportunidad procesal para conocerla y discutirla, es decir, que debe llevarse a la causa
con conocimiento y audiencia de todas las partes (Echandia, 1984).
No existe la prueba reservada, así como tampoco es permisible el conocimiento
privado del Juez respecto de hechos que no obran en el expediente ni tienen la calidad
de notorios.
El principio contradictorio se vincula al de lealtad porque no podría estar presente
ésta de no caber la posibilidad de oponerse a la prueba del contrario.
La bilateralidad en la actividad probatoria naturalmente encuentra un límite en los
plazos procesales y el principio de preclusión, pues no puede estar sujeto por siempre
el desarrollo de un proceso a una cuestión probatoria.
El principio de contradicción en materia probatoria está dado por la prueba anticipada
cuando su actuación se practica sin citación de ja persona a la que se pretende
emplazar.
El segundo párrafo del artículo 287 del Código Procesal Civil permite la actuación de
esta clase de prueba sin citación, a pedido de parte y sustentada en razones de garantía
y seguridad, y habiéndose especificado el petitorio de la futura demanda, siempre que
sea ordenada por el Juez en resolución debidamente motivada.
Sobre el particular, creemos que la prueba anticipada ofrecida como prueba en un
determinado proceso debe ser apreciada con las reservas del caso cuando se ha
practicado sin citación a la parte emplazada; es más, si a dicha prueba se le confiere
calidad de verosímil por habérsele aplicado al demandado los apercibimientos del
reconocimiento ficto o de la declaración de parte ficta, entre otros (de que trata el
artículo 296 del Código Procesal Civil), somos de la opinión que pierde esa calidad
si no es ratificada por el demandado, vale decir, si apersonado éste al proceso
contradice oportunamente la prueba que fue objeto de actuación anticipada.

1.2.4. Principio de igualdad de oportunidad para la prueba

Para que haya igualdad de oportunidad para la prueba es necesaria la contradicción,
pero el principio en análisis va mucho más allá porque establece que las partes
cuenten con las mismas oportunidades para el ofrecimiento y actuación de los medios
probatorios, así como para la oposición a los ofrecidos, por el contrario.
Se aprecia que su contenido deriva de otro principio más amplio que gobierna no sólo
el proceso sino también el ordenamiento jurídico en general: el de igualdad de las
personas ante la ley.

La coincidencia de oportunidades con que cuentan los litigantes para acreditar un

hecho no significa que el demandante y el demandado deban probar
irremediablemente los hechos que alegan para ver satisfecha su pretensión, pues la
regla general sobre carga de la prueba (artículo 196 del Código Procesal Civil)
determina que la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su
pretensión, o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; en consecuencia, habrá
«desigualdad» en materia probatoria cuando se declare infundada la demanda al no
demostrar el actor sus afirmaciones, pese a no hacer lo propio el demandado (como
cuando suministra pruebas inútiles).

Como se aprecia, la igualdad de oportunidad para la prueba se centra exclusivamente

en su ofrecimiento y en su contradicción.

1.2.5. Principio de la carga de la prueba y de la autorresponsabilidad de las

partes por su inactividad

En virtud de este principio la carga de probar corresponda a uno de los justiciables

por haber alegados hechos a su favor, o porque de ellos se colige to que solicita, o por
contraponerse los hechos que afirma a otros presumidos legalmente o que son
notorios o que constituyen una negación indefinida.
De esto resulta el principio de la carga de la prueba, que contiene una regla de
conducta para el juzgador, en virtud de la cual, cuando falta la prueba del hecho que
sirve de presupuesto a la norma jurídica que una parte invoca a su favor, debe fallar
de fondo y en contra de esa parte (Echandia, 1984).
El principio de la carga de la prueba supone la autorresponsabilidad de los sujetos
procesales por la conducta que adopten en el juicio, de tal manera que, si no llega a
demostrarse la situación fáctica que las favorecen por no ofrecerse medios
probatorios o ser estos inidóneos, recaerá sobre ellos un fallo desfavorable.
Esto significa que el sentido de la resolución está supeditado, principalmente, a la
actividad o inactividad de las partes, siendo ellas responsables de las consecuencias
de su conducta procesal.
Los Jueces no pueden dejar de administrar justicia en virtud de los principios de la
economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional. En consecuencia, de no
probar las partes sus alegaciones, y en defecto de pruebas de oficio, el Juez de todas
maneras se pronunciará sobre el fondo declarando infundada la demanda, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 200 del C6digo Procesal Civil.

1.2.6. Principio de la inmaculación de la prueba

Tiene su fuente en el principio general de inmaculación del proceso que postula la
necesidad de la inexistencia de vicios que afecten los actos procesales.
El principio de inmaculación de la prueba requiere para su observancia la ausencia
de vicios en los medios probatorios como condición de su validez y eficacia
probatoria. Por obvias razones de economía procesal debe procurarse que los medios
allegados al proceso estén libres de vicios intrínsecos y extrínsecos que los hagan
ineficaces o nulos (Echandia, 1984).
Sobre el particular, hay que mencionar que el Código Procesal Civil sanciona la
nulidad sea por causas establecidas en la ley, sin embargo, puede declararse si el acto
procesal en cuestión careciera de los requisitos indispensables para la obtención de
su finalidad. Además, si la ley prescribe una determinada formalidad para la
realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo
ha cumplido su prop6sito (art. 171 del Código Procesal Civil).

1.2.7. Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el

conocimiento privado del Juez sobre los hechos

Este principio está referido a la exigencia de que los hechos materia de controversia
estén demostrados con medios probatorios aportados por las partes u ordenados por
el magistrado, no pudiendo este reemplazarlos con el solo conocimiento privado que
tenga sobre tales hechos. Salvo las decisiones sobre cuestiones de puro derecho o
sobre hechos exentos de prueba, las decisiones positivas de fondo, deben fundarse
con pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Lo contrario significaría
oponerse a la publicidad y al principio de contradicción que gobiernan los medios de
prueba y que inciden no solamente en su eficacia sino también en la garantía del
derecho de defensa de los justiciables. Como acertadamente indica Gómez (1985):
“el conocimiento privado de la juez contraria el principio de la publicidad y la
contradicción, impidiendo a la parte contradecir lo que el juez tiene en la mente”
(p.51). Una sentencia basada en el mérito del conocimiento privado del Juez dejaría
dudas sobre la imparcialidad con que debe el juzgar el caso de que se trate y traería
confusión acerca de su rol de director del proceso con el de una pretendida calidad de
testigo. Lo expresado no impide al Juez que emplee el conocimiento particular que
tenga sobre los hechos controvertidos a fin de disponer las pruebas de oficio
destinadas a comprobarlos.

1.2.8. Principio de la eficacia jurídica y legal de la prueba

Es ineficaz la prueba que carece, por mandato legal, de poder demostrativo para
acreditar ciertos hechos o actos, aun cuando sea pertinentes. Según este principio, no
solo debe ser necesaria la prueba, sino que además tiene que ser válida jurídicamente
para formar en el Juez convicción sobre los hechos debatidos en el proceso.
Esto quiere decir que en algunos casos no podrá considerarse una prueba (sabré todo
si no es oponible en forma consistente a otra que se hubiese aportado) si la
normatividad no le confiere la calidad de eficaz. Nos encontramos en este supuesto,
por ejemplo, cuando un hecho solo puede ser acreditado por determinado medio de
prueba. Así, el fallecimiento de una persona se demostrará con la correspondiente
partida de defunción o con la resoluci6n judicial que declare la muerte presunta, y no
con otro medio probatorio.
La ley debe reconocer a una prueba como válida para demostrar un hecho o por lo
menos no negarle dicha posibilidad. Esto no debe confundirse con el sistema legal de
valoración o de la prueba tasada por cuanto este gradúa la convicción del Juez,
mientras que el principio en análisis está referido a la eficacia jurídica de una prueba
en función a la propia ley. Puntualizamos que aun en los casos en que el Juez tenga
 libertad de apreciación no puede aquel pasar por alto cualquier impedimento legal
acerca de la prueba.
Al respecto, señala Allorio, (1972) que: el principio de la libertad de convicción del
Juez se aplica a las pruebas adquiridas al proceso dentro del respeto a la ley, no a
aquellas que, si se hubiese tributado a la ley la debida observancia, no habrán sido
nunca adquiridas al proceso (p. 147)
1.3. EL FIN DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA:

La finalidad de la actividad probatoria es descubrirse un determinado suceso ha ocurrido

realmente o en su defecto establecer si se ha producido en alguna forma.

Un proceso se organiza para llegar a conocer la realidad plena o verdad material en la medida
de lo posible. El alcanzar la verdad material es tan significativo que se le considera muchas
veces como un criterio substancial para solucionar las cuestiones relacionadas con la
indagación de los hechos.

Una prueba en juicio objetiva la reconstrucción de los hechos que interesan en el proceso. El
estado de los hechos amerita un esclarecimiento que tienda a obtener un resultado que llegue
hasta la verdad (realidad) misma. Los magistrados, haciendo una interpretación restrictiva de
la ley, pueden reducir la aplicación de normas que obstaculizan la comprobación de los
hechos o restarles fuerza de alguna otra manera (Como una persona impedida legalmente de
declarar pero que el juez permite que lo haga para conocer algún hecho). (Hinostroza, 2012).

El investigador judicial debe apreciar si existen puntos de apoyo suficientes para presumir
como ciertas determinadas circunstancias fácticas (aquellas que permiten concluir sobre la
verosimilitud de la declaración de un testigo o la certeza de un documento, por ejemplo) y,
de acuerdo a eso, tener la convicción de su realidad.

Rioja (2016), nos dice que:

En doctrina advertimos que el derecho a probar de las partes, tiene por finalidad
producir en el juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos
afirmados por estas en los actos postulatorios del proceso. Por ello, no solamente
constituye un derecho sino también un deber de quien afirma un hecho, que este sea
debidamente sustentado o corroborado mediante los medios probatorios regulados por
 la norma procesal, sin afectar los principios procesales y constitucionales que la
garantizan. (p.378).

Podemos señalar de modo pacífico que la prueba judicial desarrolla en el proceso una función
que denominaremos «demostrativa», entendiéndose consecuentemente por ello que la
función de la prueba, aquella dirigida a demostrar la verdad o falsedad de las afirmaciones
factuales, debe ser asumida al interior del proceso mediante el recurso a un procedimiento de
tipo racional. Y cuyos resultados, propiamente porque están fundados en un procedimiento
de este tipo, son controlables desde el exterior por todos los destinatarios de la decisión, esto
es, por el juez de la impugnación, y en general por todos los involucrados. Con idéntico
parecer, considera Taruffo (1997) que “la prueba judicial desarrolla una función
demostrativa, en cuanto provee un fundamento cognoscitivo y racional para la selección que
el juez realiza individualizando una versión atendible y verídica de los hechos relevantes de
la causa, y justificando racionalmente tal elección”. (p.573).

Con relación a nuestro ordenamiento procesal civil, la función demostrativa de la prueba

encuentra plena operatividad y no posee restricción alguna en su ejercicio, dado que esta se
condice con un sistema de admisión de medios de prueba abierto, y uno de valoración libre
o apreciación conjunta de los medios de prueba, como son los que poseemos en nuestra
normatividad procesal civil vigente. Todavía aún, así nos encontrásemos en un ordenamiento
procesal el cual estuviese regido por un sistema de admisión de medios de prueba cerrado,
junto a un sistema de apreciación tasado de los medios de prueba, podremos afirmar que, si
bien analizar la función demostrativa de la prueba en tal sistema procesal no es lo mismo que
analizarla en el nuestro, no existe en realidad una diferencia desde el punto de vista
epistemológico, en cuanto se debe reconocer que, en la lógica de la función demostrativa de
la prueba, la prueba tiene (debe tener) siempre y como quiera que sea un fundamento racional
sin importar el contexto en el cual es llamada a operar.

1.4. OBJETO, NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA:

El objeto de la prueba es el hecho que debe verificarse y sobre el cual el juez emite un
pronunciamiento. Es demostrar la verdad de los hechos propuestos por las partes al momento
de interponer la demanda (por parte del demandante) y al momento de contestar la misma
(por parte del demandado). Es todo aquello susceptible de demostración por las partes ante
el juez, sobre la verdad o existencia de un hecho, materia de las pretensiones propuestas,
pudiendo ser estos pasados, presentes o futuros.

Hasta aquí y con tal concepto, en principio todos los hechos serían pasibles de constituir
objeto de prueba, con lo cual se llegaría no sólo a un caos operativo, sino adicionalmente a
la imposibilidad práctica de llevar a cabo en muchos casos un efectivo proceso. Es por esta
razón, que resulta adecuado precisar cuales son los hechos que constituyen estrictamente el
objeto de la prueba, y en tal sentido, podemos afirmar que este último viene conformado por
los hechos controvertidos, esto es, por aquellos hechos sobre los cuales las partes no se
encuentran de acuerdo. Resultando ello consecuencia del principio de contradicción por el
que se rige el proceso civil, razón por la cual todo aquello que sea contradicho por alguna de
las partes esta necesitado de prueba, resultando este tipo de hechos aquellos que constituyen
el thema probandí. (Garcimartin, 1999).

Podemos entender por hecho admitido aquel alegado por una parte y cuya realidad es
aceptada por la contraria, con lo cual no sólo deja de constituir objeto de prueba sino que se
incorpora como premisa obligada de la sentencia a dictarse. Pudiendo observarse que es el
principio dispositivo el que en su aplicación veda la práctica de prueba sobre estos hechos,
dado que en el proceso civil regido por este principio, las partes deben disponer de sus
pretensiones y de los fundamentos de ellas, tanto jurídicas como fácticas. Y en virtud de este
principio, dichos hechos quedan fijados y de ellos ha de partir el Juez para dictar la sentencia,
no pudiendo modificarlos de modo alguno. Quedándonos claro así que el hecho admitido es
el resultado de la afirmación de un hecho por una parte frente a la otra, la cual manifiesta su
conformidad con aquel, aceptación que podrá ser expresa o implícita, produciéndose la
primera cuando una parte reconoce efectivamente el hecho aducido por la contraria, y la
segunda cuando la actividad defensiva adoptada por una parte frente a la que alega el hecho
presupone su aceptación. En relación al silencio, las respuestas evasivas y la negativa
genérica, estas podrán estimarse como admisión de los hechos a que se refieren. Tratándose
en estricto de una admisión presunta que no necesariamente exime a todos los hechos de
prueba, pues su estimación dependerá del criterio judicial.

1.5. DIFERENCIA ENTRE OBJETO Y FIN DE LA PRUEBA:

La prueba es e! instrumento que utilizan las partes desde hace siglos para demostrar la
veracidad de sus afirmaciones, y de! cual se sirve e! juez para decidir respecto a la verdad o
falsedad de los enunciados fácticos. En términos muy generales, se entiende como prueba
cualquier instrumento, método, persona, cosa o circunstancia que pueda proporcionar
información útil para resolver dicha incertidumbre. Según esta definición, son prueba tanto
los instrumentos para adquirir información que están expresamente regulados por la ley (las
denominadas pruebas típicas) como aquellos que la ley no regula expresamente (las
denominadas pruebas atipicas) pero que, sin embargo, pueden servir para fundar la decisión
sobre los hechos. Podemos agregar que, en términos generales, se pueden considerar como
racionalmente admisibles todas las pruebas, típicas o atípicas, que sean relevantes en la
medida que aporren informaciones útiles para formular esa decisión; se excluyen del proceso
sólo aquellas pruebas que, aún siendo relevantes, sean calificadas como inadmisibles por
alguna norma jurídica especifica (como por ejemplo, las pruebas ilícitas o aquéllas para cuya
adquisición habría que violar el secreto personal o profesional). Estas pruebas van a tener
como objeto a los hechos los cuales van a ayudar a cumplir con la finalidad de la prueba la
cual es demostrar si el hecho es real o ha sido creado de alguna forma para favorecer a algunas
de las partes. No se puede confundir entonces al fin de la prueba con su objeto; aunque estos
estén muy relacionados son totalmente distintos; uno va a ayudar a esclarecer la veracidad
del otro.

1.6. LA CARGA DE LA PRUEBA:

1.6.1. CONCEPTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

La carga de la prueba (o el onus probandi) es una especie del género carga procesal y
puede ser entendida como una noción procesal compleja que consiste en una regla de
juicio que contiene dos aspectos fundamentales, de un lado le indica al Juez como debe
sentenciar cuando no aparezcan en el proceso pruebas que le den certeza sobre los
hechos que deben sustentar su decisión y, de otro lado, a las partes la responsabilidad
que tienen para que los hechos que sirven de sustento de sus posiciones aparezcan
demostrados. (Monroy, 2010).
El sistema de la carga de la prueba posibilita que en cualquier supuesto, sea posible que
el juez civil se pronuncie sobre el mérito del debate. La resolución judicial dictada
sobre la base extrema del sistema (ninguna de las hipótesis fácticas aseveradas ha
logrado el aval de elementos de juicio suficientes para ser considerada “probada”) es
una decisión que goza de la misma jerarquía que la que cuenta la adoptada sobre el
funcionamiento de las bases de uso más corriente. Dicha decisión “extrema” es de
índole sustitutiva puesto que la regla de la carga de la prueba reemplaza a la
ponderación de las pruebas en el momento de resolver, pero ello, insistimos, no importa
demérito alguno.

Echandia (1997), señala que: “el funcionamiento del sistema de la carga de la prueba
se da no sólo respecto del pronunciamiento de mérito sino también en relación de
resoluciones interlocutorias que deban emitirse sobre la base de hechos probados” (p.
429).

Desde otro ángulo, cabe también memorar que el referido sistema puede funcionar
tanto en un proceso civil de corte dispositivo (lo usual) como en juicios civiles con
aspectos inquisitivos. Asimismo, se puede registrar su utilización, tanto en mecanismos
de valoraciones probatorias dominadas por las sanas críticas como en los regidos por
la tarifación legal. Finalmente, es preciso tener en cuenta que la regla de la carga de la
prueba es más bien una regla de juicio que una regla de prueba, poniéndose de
manifiesto su real importancia cuando no concurre prueba o ella es insuficiente porque
en tal caso se debe fallar contra la parte que corría el riesgo de no probar. Más que
distribuir la prueba, reparte las consecuencias de la falta de prueba o certeza, y las
normas que la regulan son de naturaleza procesal.

1.6.2. DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

Las normas de distribución de la carga de la prueba apuntan a determinar quién debía

probar determinado hecho, cuando lo correcto es decir que establecen cuál de las partes
corre el riesgo procesal de que cierto hecho no resulte probado o de que la prueba
colectada sea insuficiente. Es que la prueba en cuestión puede ser proporcionada por el
accionar oficioso del tribunal y aún por el proceder de la contraparte quien, por
ejemplo, puede admitir expresa o tácitamente cierta aseveración fáctica de su
contrincante.

En la actualidad, media un cierto consenso en que no tienden a conseguir una “verdad

formal” sino en lograr, como fuere y en cualquier supuesto, una declaración de certeza.
También hay acuerdo en que se trata de normas imperativas de las que el juez no se
puede desentender sin incurrir en violación de la ley y en causales casatorias de
impugnación. Igualmente, concurre el convencimiento –fundado en razones lógicas–
acerca de que, como regla, debe distribuirse la carga probatoria y no colocarse sobre
los hombros de una sola de las partes. (Carnelutti, 1955).

En el Derecho justinianeo apareció el principio que debía probar quien afirmaba la

existencia o inexistencia de un hecho como base de su acción o excepción, lo que fue
retomado en la Edad Media; época ésta en la cual cuando el demandado se limitaba a
negar que fueran ciertos los hechos afirmados por la actora estaba exento de probar esa
negativa. Las Partidas se mantuvieron fieles a esa verdadera regla áurea condensada en
la vieja máxima romana Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat que significa que
incumbe la prueba a la parte que formula la afirmación y no a la que niega. Bastante
después surgió la teoría chiovendiana de la partición de los hechos invocados en la
demanda y en la contestación (constitutivos por un lado; impeditivos, modificativos y
extintivos por el otro), que asigna la carga probatoria según fuere la calificación de los
hechos alegados. Más allá de la insuficiencia de ella para solucionar algunos casos
extremos, lo cierto es que también padece lunares derivados de que resulta difícil, a
veces, distinguir de cuál especie de hecho se trata y de que también en algunos
supuestos la actora puede alegar hechos impeditivos o extintivos. Como fuere, en
algunas jurisdicciones argentinas, a falta de normas legales expresas, la doctrina
judicial sigue echando mano a la vieja enseñanza chiovendiana, sin mayores
sobresaltos.

Afortunadamente, en cuestiones tan dominadas por visiones esclarecidas pero

pertenecientes a épocas diferentes a la que vivimos, han surgido ideas renovadoras.
Entre los sostenedores de ellas, destacan Taruffo y sus seguidores. Por influencia de
ellos es que ahora el núcleo de la polémica se ha desplazado un tanto desde el antiguo
 debate acerca de cuál de las partes debía correr el riesgo procesal de que faltara o fuera
insuficiente la prueba para demostrar la versión fáctica correspondiente, hasta el de
cuáles deben ser los criterios racionales utilizables para escoger entre hipótesis fácticas
opuestas o disímiles. Tal criterio racional es, según Taruffo, el de la “probabilidad
lógica prevaleciente” que debe usarse ante la concurrencia de hipótesis contradictorias
o incompatibles que posean valor de probabilidad lógica superior al límite mínimo de
probabilidad rotulado “aceptabilidad”. Dicha “aceptabilidad” de la hipótesis implica
un juicio que, por lo menos, debe proporcionar una posibilidad intermedia acerca de
que la hipótesis planteada es la verdadera, y ello dependerá del grado de confirmación
probatoria que alcance. Bien se ha expresado que: “el elemento clave aquí es el de la
suficiencia de los elementos de juicio. Para poder disponer de un criterio o un conjunto
de criterios que permitan juzgar la corrección de la decisión judicial, habrá que disponer
de una teoría acerca de la suficiencia de los elementos de juicio, esto es, una teoría que
nos diga cuándo o bajo qué condiciones los elementos de juicio disponibles son
suficientes para que resulte racional aceptar una proposición como verdadera en el
razonamiento decisorio.

1.7. CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS JUDICIALES

a) Pruebas Orales y Escritas:

 Pruebas orales: son aquellas que consisten en declaraciones hechas ante el

juez: por ejemplo, testigos, confesión judicial.

 Pruebas escritas: son aquellas que consisten en instrumentos que emanan de

las partes o de terceros.

b) Pruebas Pre-Constituidas y Pruebas A Posteriori o Simples.

 Pruebas pre-constituidas: son las que se crean de antemano, antes que haya
litigio: escritura pública, por ejemplo.

 Pruebas a posteriori o simples: son las que nacen durante el curso del juicio:
por ejemplo, prueba testifical.
 c) Prueba plena y prueba semiplena.

 Prueba plena: es la que basta por si sola para establecer la existencia de un

hecho: escritura pública, confesión judicial de parte, por ejemplo.

 Prueba semiplena: es la que por sí sola no basta para establecer la existencia

de un hecho: por ejemplo, prueba testifical.

1.8. PROCEDIMIENTO PROBATORIO

Consiste en saber cuáles son las formas que la ley establece y deben respetar las partes para
que la prueba producida se considere válida.

Al respecto Couture (1958) precisa que:

“En este sentido, el problema del procedimiento probatorio queda dividido en dos campos;
en uno se halla el conjunto de formas y de reglas comunes a todas las pruebas; en el otro, de
carácter especial, se señala el mecanismo de cada uno de los medios de prueba. Así, todo lo
relativo al ofrecimiento de la prueba, a la oportunidad para solicitarla y para recibirla, a la
oportunidad para solicitarla y para recibirla, a las formas de verificación comunes a todos los
medios de prueba, etc., constituye el tema general del procedimiento probatorio. Por otro
lado, el funcionamiento de cada medio de prueba, instrumentos, testigos, confesión,
inspección, etc., constituye el aspecto particular del problema” (p.248).

El procedimiento de la prueba no es sino una manifestación particular del contradictorio y

esta se realiza en la audiencia de pruebas que es fijada por el juez, la misma que es oral pero
queda materializada en el acta correspondiente. Para ello se tiene en cuenta algunas
características esenciales que serán desarrolladas oportunamente en este trabajo como lo son
la unidad de audiencia, la inmediación, la contradicción, la publicidad y el orden práctico.

Nuestro Código Procesal Civil, establece claramente el procedimiento que se debe tomar en
cuenta para la realización de la aportación de las pruebas la actuación de cada una de ellas y
la valoración por parte del juez.

1.9. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

Los tribunales “del fondo” (los de primera instancia y las Cortes de Apelaciones), aprecian
soberanamente la prueba, desde el momento en que fijan los hechos. Claro está que dicha
apreciación deben hacerla en conformidad a las disposiciones legales correspondientes.

La Corte Suprema, por su parte, desde el momento en que no puede modificar los hechos ya
establecidos en primera y segunda instancia, sólo puede, en lo que a la prueba se refiere,
controlar el cumplimiento de las leyes reguladoras de la prueba. Se ha entendido que hay
infracción de estas leyes cuando se admiten probanzas que la ley no permite, o al revés, se
rechazan medios probatorios que la ley autoriza; o en fin, cuando se violan algunas de las
leyes relativas al modo de pesar y valorar las pruebas en juicio.

2. DERECHO PROBATORIO

2.1. CONCEPTO

Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional peruano, “El derecho a probar es uno de

los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, pues, como ya lo ha
señalado este Tribunal en la sentencia recaída en el expediente N.° 010-2002-AI/TC,
constituye un elemento implícito de tal derecho. Por ello, es necesario que su protección sea
realizada a través de los procesos constitucionales.”

Constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los
hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero
legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria
con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa.

Así, por ejemplo, el artículo 188° del Código Procesal Civil establece que los medios
probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza
en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se trata de un
derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se
consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure
la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios
probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con
el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda
comprobar si dicho mérito ha sido adecuadamente realizado.

 En doctrina advertimos que el derecho a probar de las partes, tiene por

finalidad producir en el juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia
de los hechos afirmados por estas en los actos postulatorios del proceso. Por
ello, no solamente constituye un derecho sino también un deber de quien
afirma un hecho, que este sea debidamente sustentado o corroborado mediante
los medios probatorios regulados por la norma procesal, sin afectar los
principios procesales y constitucionales que la garantizan.

Respecto de la finalidad de la prueba judicial, se reconoce tres posiciones: a) establecer la

verdad, b) lograr la convicción del juez, y c) alcanzar la fijación formal de los hechos
procesales.

 Conforme lo señala el artículo 188° del Código Procesal Civil: “Los medios
probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones.” Por lo que consideramos, al igual que el autor
citado anteriormente, que esta constituye una posición híbrida por cuanto se
recoge las tres teorías. Más debe tenerse en cuenta que la valoración de los
medios probatorios aportados por las partes en el proceso y admitidos en la
audiencia correspondiente deben destinarse a despejar la incertidumbre
jurídica, en tal sentido la fijación de puntos controvertidos tiene entre sus
objetivos determinar qué puntos van a ser materia de prueba.

 Para la jurisprudencia nacional: “El derecho a la prueba tiene por finalidad

lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional, si éste no valora o toma
en consideración los citados resultados probatorios, está frustrando el aludido
derecho, convirtiéndose así en garantía ilusoria y meramente ritualista” (Cas.
N° 2558-2001, Puno. Publicado en el diario oficial El Peruano, 01-04-2004,
p. 8580).
El derecho probatorio, la ciencia que estudia la prueba en sus diversos aspectos y que no se
limita al conocimiento de la prueba de carácter judicial sino que abarca también a la
extraprocesal. Desde otro punto de vista es concebido también como la actividad procesal
destinada a convencer al magistrado respecto de las afirmaciones expresadas por las partes
en los autos postulatorios en relación con los hechos que sustentan sus respectivas
pretensiones y también podemos decir que es el conjunto de normas jurídica que regula la
promoción, oposición, admisión y evacuación de las pruebas en el proceso judicial.

El derecho probatorio es aquella rama del derecho procesal en general, que tiene por
objeto el estudio de las diversas normas que regula y estudia la institución jurídico
procesal denominada “prueba”, tanto en su producción, fijación, características,
modalidades, ofrecimiento, admisión y desahogo, dentro de un proceso de naturaleza
jurisdiccional (Hinostroza, 2012, p.50).

La denominación de “derecho probatorio” ha sido interpretada como una ciencia de la

prueba, sin embargo, es necesario afirmar, que más que una ciencia, es un parte de la teoría
del proceso y del derecho procesal, ya sea que se desee ver a la prueba desde un aspecto
científico o desde su existencia como figura jurídica positiva del proceso en general.

La prueba es aquel modo de cómo llegar a conseguir la prueba lo cual permita el lograr
esclarecer un hecho controvertido, una situación dudosa o un delito, en cuanto a su existencia,
o al modo en que se cometió, para encuadrarlo en la precisa figura delictiva. Por ello con los
medios de prueba podemos incorporar legalmente los elementos de prueba a un proceso
judicial, el cual sean idóneos para formar la convicción de quien tiene la alta responsabilidad
de juzga.

Es por ello que el derecho probatorio, la prueba y los medios probatorios, constituyen
aspectos que debemos definir bien para no tratarlos como si fueran lo mismo. De un lado, ya
hemos hecho referencia al derecho probatorio como la ciencia del derecho procesal que
estudia la prueba. De otro lado, la prueba es concebida como el conjunto de razones que
conducen al magistrado a adquirir certeza sobre los hechos propuestos por las partes en los
actos postulatorios; y, finalmente, los medios probatorios constituyen los instrumentos del
que hacen uso las partes o dispone el magistrado para lograr convencimiento a la decisión
del juez.
El derecho Probatorio tiene su base constitucional estipulada en el artículo 49, la prueba
judicial forma parte del debido proceso; en el procedimiento civil ordinario existe una fase
instructora de donde emana la prueba judicial y de esta forma se refleja en otros
procedimientos.

De acuerdo con Hinostroza (2012) "Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos
por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los
medios adecuados para ejercer su defensa". (p.54) es por ello que podemos decir que toda
persona tiene derecho de acceder a las pruebas, quiere decir que toda persona tiene derecho
de aportar las pruebas al proceso; y eso constituye una garantía constitucional que no puede
a nadie cercenarse; para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho que fundamentan su
acción o su excepción y en tal sentido:

 Toda persona tiene como garantía constitucional ofrecer al juez los medios
probatorios que se utilizarán para acreditar la versión de los hechos.
 Toda persona tiene derecho a contradecir u oponerse al medio de prueba
propuesto por su contraparte.
 Toda persona tiene derecho a que el juez de la causa le providencie o admita los
medios de prueba por él promovidos.
 Toda persona tiene derecho a evacuar los medios de prueba que le fueron
admitidos.
 Toda persona tiene derecho a ejercer el control de la evacuación de los medios de
prueba de su antagonista.
 Toda persona tiene derecho a que el juez de la causa le valore sus respectivas
pruebas.

2.1. NATURALEZA DEL DERECHO PROBATORIO

Antes de dar una noción del derecho probatorio hay que aportar varias ideas en relación
a su objeto de estudio, la prueba. Ésta última es un elemento esencial para el proceso. El
derecho probatorio es la disciplina que estudio las normas que regulan la actividad
demostrativa en el proceso.
De acuerdo con Gozaini (1997) Se puede clasificar en lo siguiente :

A) Derecho material

B) Naturaleza mixta

C) Naturaleza procesal

D) Sustancial y procesal.

En nuestra opinión la materia de la prueba en general y por lo tanto, el derecho probatorio

tendrían un claro carácter procesal, puesto que todos los medios servirían apenas para
producir la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos, aunque esa
convicción pueda llevarse fuera del proceso a personas que no tienen una investidura
jurisdiccional e inclusive que no sean funcionarios del Estado en ninguno de sus órganos.
Aceptamos la tesis sobre la existencia de dos clases de pruebas (procesales, materiales o
sustanciales) y por lo tanto, de dos ramas del derecho probatorio; la procesal conocida
como pruebas judiciales y la material o sustancial, ambas como especies del género que
puede denominarse derecho probatorio. Pero limitamos la segunda a esas normas que
establecen solemnidades para la validez del acto.

Con respecto a lo anteriormente mencionado la palabra prueba se utiliza para designar

los medios de prueba, es decir: “(…) los instrumentos con los que se pretende lograr el
cerciora miento del juzgador acerca de los hechos discutidos en el proceso. Así se habla
de “ofrecer pruebas”, de la “prueba confesional”, de la “prueba testimonial”, etcétera.
(Echandia, 1984, p. 45)

También se utiliza la palabra de “derecho probatorio” para referirse a la actividad

tendiente a lograr el cercioramiento, independientemente de que éste se logre o no. En
este caso la palabra prueba hacer referencia a la actividad probatoria. Por último, la
palabra prueba hace referencia al resultado positivo obtenido con la actividad probatoria.
Gozaini (1997) dice: “(…) la prueba es la obtención del cercioramiento del juzgador acerca
de los hechos discutidos y discutibles, cuyo esclarecimiento resulte necesario para la
resolución del conflicto sometido a proceso”. (p.20)
En sentido amplio sin embargo, la prueba comprende todas las actividades procesales que
se realizan a fin de obtener dicho cercioramento, independientemente de que éste se
obtenga o no.

2.2.IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

La prueba busca establecer la veracidad de un hecho que se pretende hacer valer en el

proceso y de esta manera determinar la decisión que puede tomar el juez. Desde el punto
de vista físico es objeto de prueba todo aquello que nace y perece. Desde el punto de vista
psíquico la prueba sirve para determinar algún hecho intangible. Desde el punto de vista
de la naturaleza la prueba se establece por obra natural o ajena a la actividad humana.
La importancia de los medios de prueba ya que permite el cercioramiento de hechos
supuestamente verdaderos, actividades, principio procesal, elemento o bien como
instrumento. Bien podrían desprenderse una amplia gama adicional de apreciaciones
sobre la prueba, pues tal parece que en la doctrina procesal, existe una obstinación
por aportar nuevas definiciones sobre la prueba, desestimando en algunos casos las
existentes, creando con esto un caos jurídico (Gozaini, 1997, p.34).

Así, por ejemplo, el artículo 188° del Código Procesal Civil establece que los medios
probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir
certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se
trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios
probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente
actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la
actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera
adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga
en la sentencia.
En doctrina advertimos que el derecho a probar de las partes, tiene por finalidad
producir en el juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos
afirmados por estas en los actos postulatorios del proceso. Por ello, no solamente
constituye un derecho sino también un deber de quien afirma un hecho, que este sea
debidamente sustentado o corroborado mediante los medios probatorios regulados
 por la norma procesal, sin afectar los principios procesales y constitucionales que la
garantizan (Gozaini, 1997, p. 65).

Finalmente el juez decidirá sobre la utilidad o pertinencia de las pruebas que propongan
las partes para su práctica en la vista. Una prueba ilícita o prohibida no podrá tenerse en
cuenta a la hora de valorar los hechos pues carecerán de efectos, debido a que vulnera un
derecho fundamental o, bien, se ha obtenido ilícitamente, lo que las invalida.

2.3.SUJETOS Y ÓRGANOS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

Se constituye en órgano de prueba, la persona física que porta una prueba o elemento de
prueba y concurre al proceso, constituyéndose así en intermediario entre el Juez y la
prueba, son órganos de prueba las personas que transmiten de modo directo el dato
objetivo (puede ser oral como el testimonio o por escrito, cómo los dictámenes
periciales).
El Juez no es órgano de prueba, ya que él no aporta pruebas al proceso, sino por el
contrario es el receptor de las mismas.
De acuerdo con Echandia (1984) define al órgano de prueba como: “la persona por medio
de la cual se adquiere en el proceso el objeto de la prueba, es decir por medio de la cual
dicho objeto llega al conocimiento del Juez y eventualmente de los demás sujetos
procesales”. (p.34)
Entre ellos debemos mencionar al testigo y al perito. La información que aportan al
proceso, el elemento probatorio, se realiza a través de un medio probatorio, con el testigo
se practica el testimonio mientras que el perito rinde el dictamen o informe pericial.

2.4.ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO A PROBAR.

Si bien el derecho a probar es un derecho subjetivo de carácter fundamental, inherente a

todo sujeto de derechos, resulta obvio que no podrá ser ejercido en tanto su titular no
esté inmerso en un proceso o procedimiento.

Su calidad de derecho fundamental implica que puede ser ejercido en cualquier orden
jurisdiccional, interno o internacional, en cualquier tipo de proceso o procedimiento así
sea este último: administrativo, militar, arbitral o particular, y su vulneración implicará
una afectación directa al orden constitucional e internacional.

En este contexto, al igual que todo derecho fundamental reconocido por la Constitución
(como se aprecia precedentemente), sea explícito o implícito, sea de naturaleza
sustancial o procesal; el derecho a la prueba tiene un contenido esencial o ámbito
constitucionalmente protegido comprendido o integrado como afirma Ferrer (2003)
afirma que: “Por aquellos elementos o derechos definitorios en que puede
descomponerse el derecho a la prueba” (p.28).

Asimismo, debemos señalar que se trata de un derecho de configuración o composición

eminentemente legal; dicho de otra manera, es el legislador quien interviene de manera
activa en la delimitación del contenido constitucionalmente protegido por este derecho;
por lo que necesariamente la acotación de su alcance debe encuadrarse dentro de la
legalidad. Por ello, su constitucionalización demanda de una interpretación flexible y
amplia de la legalidad en orden de favorecer su máxima vigencia.

Por lo tanto, al momento en que el legislador desarrolle normativamente su alcance o

contenido, de modo alguno debe ser motivo de afectación el hecho de que sea
considerado como un derecho implícito o no expreso, ya que el mismo Tribunal
Constitucional nacional en la STC Exp. N° 0010-2001-AI/TC, ha evidenciado que “La
exigencia del respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales no se deriva
de la existencia de una cláusula que, ex profeso, lo señale así, sino, básicamente, del
diverso nivel en el que opera el poder constituyente (que los reconoce en normas
constitucionales) y los poderes constituidos (que solo pueden limitarlos en virtud de
leyes cuya validez depende de su conformidad con la Norma Suprema del Estado)”

2.5. LIMITACIONES AL DERECHO A LA PRUEBA

Como sabemos, en nuestro sistema constitucional se ha acogido la doctrina del contenido

esencial de los derechos fundamentales, señalando que estos no son ilimitados, sino que,
por el contrario, es posible establecer restricciones a su ejercicio, siempre y cuando estas
no afecten su contenido esencial.
Este criterio se aprecia en la STC Exp. N° 7944-2005- PHC/TC, en la cual se señala que
“ningún derecho fundamental en efecto puede considerarse ilimitado en su ejercicio y
los límites que puede imponérsele son de dos tipos; intrínsecos y extrínsecos. Los
primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en
cuestión. Los segundos, en cambio, se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo
fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o
derechos constitucionales”.

Al igual que todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también se encuentra

sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean
armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia
naturaleza del derecho en cuestión.

En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados

principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de
pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios que informan la
actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto es,
derivados de la propia naturaleza del derecho.

En semejante sentido, el jurista español Pico I Junoy sistematiza los límites de esta
garantía constitucional de la siguiente manera: i) los intrínsecos, o inherentes a la
actividad probatoria; y ii) los extrínsecos, o debidos a los requisitos legales de
proposición. Además, sostiene que: “Dentro de los límites intrínsecos se encuentran
previsto legalmente y son la pertinencia, la utilidad y la licitud” (Picó, 1990, p. 44).

De nuestra parte, consideramos que desde una perspectiva de interpretación restrictiva

de los aspectos que limiten el derecho a la prueba, los más atinados, efectivos y únicos
límites que deben parametrar al derecho fundamental de la prueba, son exclusivamente
la pertinencia y la licitud; las que serán materia de un breve análisis a continuación.

2.5.1. PERTINENCIA

Como hemos expuesto al momento de analizar el contenido esencial del derecho a la

prueba, una de las principales limitaciones que afronta este derecho fundamental es,
sin duda, la denominada pertinencia (algunos prefieren usar la expresión: relevancia,
la que se presenta en la medida en que el medio de prueba presentado u ofrecido tenga
vinculación con el objeto del proceso y con lo que constituye thema decidendi para el
juzgador. De no suceder de esta manera, resulta completamente válido y
constitucional que el medio de prueba pueda ser declarado impertinente y, como tal,
sea rechazado por el juez y no incorporado al proceso.

En la doctrina nacional según Ariano (2003) ha interpretado a este límite con las
siguientes expresiones:

La pertinencia de un medio probatorio está determinada por lo que se

pretende acreditar con tal medio, y aquello que se pretende acreditar es el
denominado ‘tema de prueba’ (thema probandum), es decir, aquel conjunto
de hechos concretos que constituyen en un concreto proceso ‘objeto de
prueba. (p.170)

Por su parte, en la doctrina española Picó I Junoy al estudiar el derecho a la prueba

en el sistema constitucional español, ha señalado que “el límite de la pertinencia de
la prueba se halla en la propia literalidad del artículo 24 CE, cuando reconoce el
derecho fundamental a ‘utilizar los medios de prueba pertinentes. Asimismo, precisa
que “legalmente la pertinencia de una prueba se define como la relación que guarda
con los hechos objeto del proceso (art. 283.I LEC).

De igual manera, el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado en forma

reiterada sobre la pertinencia como límite del derecho a la prueba, por ejemplo en la
STC 71/2003, de 9 de abril, f. j. 3, señala lo siguiente: “Este derecho fundamental,
que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no
comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada
en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que
tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de
las que sean pertinentes”.
Bajo este contexto resultaría constitucional que un medio de prueba sea rechazado o
inadmitido por considerarse impertinente. Así, en la doctrina española, Muñoz Sabate
manifiesta que será impertinente un medio de prueba en los siguientes supuestos:

i) Cuando pretenda probar un hecho imposible.

ii) Cuando pretenda valerse de instrumentos totalmente desproporcionados para
la obtención del fin.
iii) Cuando sea superflua, puesto que recae sobre hechos notorios,
intrascendentes, hechos ya comprobados o hechos no controvertidos.
iv) Cuando pretenda un objetivo totalmente extraño al proceso; y v) cuando
carezca de base fáctica.

Los supuestos de pertinencia o en su defecto de impertinencia, según la redacción o

técnica legislativa que se elija, son establecidos o determinados legalmente; dicho de
otra manera, es el legislador quien tiene el deber de considerar racionalmente las
diversas hipótesis o supuestos normativos de impertinencia de los medios de prueba.
Por ejemplo, la aplicación de ello se ve reflejado en el artículo 190 del Código
Procesal Civil, que establece: “Los medios probatorios deben referirse a los hechos y
a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad,
serán declarados improcedentes por el juez”.

Además, la determinación de la pertinencia o impertinencia de la corresponde al

juzgador de primera instancia (a quo), quien en el momento establecido por la norma
procesal, tiene la oportunidad de determinar tal situación. Sin embargo, esta labor
también se puede hacer e nivel de segunda instancia (ad quem) al momento de realizar
la revisión de los casos.

2.5.2. LICITUD

El segundo límite reconocido en forma pacífica por la doctrina y jurisprudencia

constitucional es la licitud, en virtud del cual se resalta el hecho de que los medios de
prueba deben respetar o tutelar los derechos fundamentales, sea en la utilización,
admisión o actuación; es decir, si mediante el ejercicio del derecho a la prueba se
atenta, directa o indirectamente, contra otro derecho fundamental, la prueba utilizada
puede ser considerada como prueba ilícita y, por lo tanto, también ser pasible de
restricción y exclusión del proceso.

Así, el Tribunal Constitucional peruano, en la STC Exp. N° 6712- 2005-PHC/TC-

LIMA, al referirse a la licitud ha señalado que “No pueden admitirse medios
probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite
excluir supuestos de prueba prohibida”.

En la doctrina española, Picó (1996) manifesta que: “Otro límite del derecho a la
prueba lo constituye la licitud de la prueba” y lo describe indicando que “existe tal
licitud cuando la prueba ha sido obtenida o practicada sin infracción de los derechos
fundamentales” (p.45). Conviene diferenciar aquella prueba que ha llegado a
disposición de la parte que la utiliza en forma ilícita y aquella cuya admisión prohíbe
la ley expresamente por considerarse ilícita.

Al respecto, en la doctrina italiana Mauro Cappelletti, al analizar el doble aspecto del

problema planteado, explicaba lo siguiente: “El primer aspecto concierne a las
pruebas en sí y por sí admisibles (relevantes y eficaces) en juicio, las cuales, sin
embargo, han sido creadas, o han llegado al sujeto que las introduce en juicio, a través
de un acto ilegítimo.

Cabe pensar en el acto del hurto de documento. En esta, como en hipótesis análogas
siempre a título de ejemplo la confesión arrancada a personas públicas o privadas
mediante tortura o chantaje (...).

El segundo aspecto es en cambio, el de las pruebas respecto de las cuales la ley

prohíbe directamente la admisión en juicio. Ejemplos: testimonio recibido en contra
de las prohibiciones de los artículos 2721 y siguientes del Código Civil; inspecciones
efectuadas o exhibiciones dispuestas en oposición de los artículos 351 y 352 del
Código de Procedimientos Civiles (...)”. Así, en el modelo constitucional peruano, el
apartado “h” del inciso 24 del artículo 22 de la Constitución prescribe el derecho a
que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la
violencia en sentido lato.
Esta facultad tiene como finalidad enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones
o exposiciones alcanzadas mediante cuales quiera de las formas de agresión
anteriormente señaladas. Finalmente, es necesario considerar que la problemática de
la prueba ilícita como límite al derecho a la prueba se puede presentar en diversos
contextos, procesos jurisdiccionales ordinarios u constitucionales.

En efecto, si bien la dogmática procesal penal ha sido la que más ha profundizado y

explorado este tema, no es menos cierto que tal problemática se extiende también en
forma objetiva a otras disciplinas procesales, incluso las de tipo procesal civil. Sobre
el particular, Pico (1996) ha señalado que:

Si bien es cierto que la doctrina ha centrado el estudio de la misma en los procesos

penal y laboral, debido sin duda alguna a los peculiares intereses que en ellos se
debaten, la incidencia de la prueba ilícita en el proceso civil (...) es indiscutible y
plantea numerosos problemas a los que deben darse adecuadas respuestas. (p.110)
 CONCLUSIONES

1. Consideramos que es un derecho fundamental el de las partes ya que estas pueden acreditar
en el proceso los hechos propuestos en los actos postulatorios y si una de las partes no
sustenta los hechos difícilmente pueda ser ampara su pretensión por parte del Juez.
2. El derecho probatorio está amparado constitucionalmente y estudia las diversas normas que
regula y estudia en el proceso a la prueba, tanto en su producción, fijación, características,
modalidades, ofrecimiento, admisión y desahogo, y todo ello tiene la finalidad de convencer
al magistrado respecto de las afirmaciones expresadas por las partes en los autos postula
torios.
3. El carácter fundamental del derecho a probar implica también una nueva lectura de las
normas jurídicas, a fin de que sean interpretadas de la forma más favorable para la
efectividad de este derecho. No cabe duda que si una norma jurídica, pese a querer proteger
otro valor o principio fundamental, limita el derecho a probar en forma desproporcionada,
será inconstitucional.

4. El derecho probatorio es un derecho fundamental que tiene toda persona, pero al igual que
todo derecho, también tiene limitaciones tales como el de la licitud y la pertinencia, pues si
el derecho probatorio no cumple con estas limitaciones, dichas pruebas no serán valoradas,
puesto que, la ilicitud y la impertinencia vulnerarían derechos de la otra parte.
5. La prueba es aquel medio útil para dar a conocer algún hecho o circunstancia. A través de
ella adquiere el Juez el conocimiento de la realidad y no de las afirmaciones de las partes.
6. El principio general de inmaculación del proceso que postula la necesidad de la inexistencia
de vicios que afecten los actos procesales como condición de su validez y eficacia probatoria
7. En sentido estricto, la prueba puede ser definida como aquellas razones extraídas de los
medios ofrecidos que, en su conjunto, dan a conocer los hechos o la realidad a efecto de
resolver la cuesti6n controvertida o el asunto ventilado en un proceso.
8. El principio de igualdad de oportunidad de probar, viene a ser la coincidencia de
oportunidades con que cuentan los litigantes para acreditar un hecho.
 BIBLIOGRAFIA

Echandia, D. (1984). Compendio de pruebas judiciales. Santa Fe, México: Rubinzal-Culzoni.

Gozaini, A. (1997). La prueba en el Proceso Civil Peruano. Trujillo, Perú: Normas Legales.

Hinostroza, (2012). Derecho Procesal Civil. Lima: Perú.

Picó J. (1996). Las garantías constitucionales. Barcelona: Civitas.

Ariano E. (2003). El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil. Lima: Jurista.

Hinostroza, M. (2012). Derecho procesal civil. editorial: juristas editores. Lima.