CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

sula compromisoria puede no contener designación de árbitro.

Así, por ejemplo, en la cláusula no puede haber vicio del consen-
timiento por error en la persona del árbitro, puesto que las partes
generalmente no convienen acerca de ese punto.

271. La cláusula compromisoria es contrato consensual. Por otra

parte, no estando regida por el art. 234 del COT, es inaplicable a
la cláusula compromisoria la solemnidad de contar por escrito
que ese precepto establece para el nombramiento de árbitros.
De este modo, mientras el compromiso es un acto solemne, la
cláusula compromisoria es un contrato consensual.690

272. Prueba de la cláusula compromisoria. Puede acreditarse por

cualquier medio probatorio, pero está sujeta a la limitación de la
prueba testimonial que establecen los arts. 1708 y 1709 del CC, ya
que contiene una promesa condicional de entrega de la cosa liti-
giosa. No se contradice este aserto con nuestra opinión de que el
compromiso y la cláusula compromisoria no importan acto de dis-
posición de los objetos materia del arbitraje, porque el art. 1709 no
habla de “dación” o “tradición”, sino simplemente de “entrega”.

§ 4º. Contenido

273. Principio general. La cláusula compromisoria debe conte-

ner, esencialmente, un acuerdo de voluntades destinado a sujetar
a las partes a jurisdicción arbitral.
Pueden distinguirse en la cláusula compromisoria, de igual
manera que en el compromiso, estipulaciones esenciales, de la
naturaleza y accidentales (CC, art. 1444).

274. a) Cláusulas esenciales. Son estipulaciones esenciales de la

cláusula compromisoria: la individualización de las partes, el so-
metimiento de las mismas a la jurisdicción arbitral y la determina-
ción del asunto que se compromete.

690 Quienes consideran a la cláusula compromisoria como una promesa de

contrato la sujetan a la regla del art. 1554 del CC, según la cual, entre otros
requisitos, debe cumplir la solemnidad de hacerse por escrito (Véase, VARGAS,
ob. cit., Nos 36 y 38.)

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 EL JUICIO ARBITRAL

Estas tres enunciaciones son comunes a la cláusula compromi-

soria y al compromiso. Reiteramos aquí, en cuanto a ellas, todo lo
que a su respecto dijimos al tratar de este último (Nos 206, 207,
212 y 213).

275. La cláusula compromisoria no requiere la designacion de

árbitro. Por ella las partes acuerdan que las controversias, actua-
les o eventuales, a que se refieren, sean resueltas mediante arbi-
traje en vez de serlo por los tribunales ordinarios. Esto es lo esencial
de la cláusula compromisoria: la voluntad de los compromitentes
de someter sus diferencias a jurisdicción arbitral. A diferencia de
lo que ocurre en el compromiso, el nombre de los árbitros no es
esencial, porque en la cláusula compromisoria la decisión de so-
meterse a juicio arbitral no está vinculada, como en aquél, a la
persona de un determinado árbitro.
Pero como el arbitraje no puede llevarse a efecto sin la consti-
tución previa del tribunal arbitral, por la cláusula las partes con-
traen, aunque no lo expresen, la obligación de nombrar árbitros
cuando sea necesario para el desempeño del arbitraje estipulado.

276. Caso en que se pacta en general arbitraje y además se desig-

nan árbitros. La circunstancia de que la cláusula compromisoria
no deba contener el nombramiento de árbitros no significa que
en ella las partes no puedan designar árbitros para el efecto del
arbitraje convenido.
Ocurre, a veces, que se estipula que todas las dificultades que
se produzcan entre las partes con motivo de un contrato sean
resueltas por un árbitro y, acto seguido, en el mismo documento,
se designan uno o más compromisarios. Cabe preguntarse, en
estos casos, cuál fue la voluntad de las partes: si quisieron some-
terse únicamente al arbitraje de las personas que designaron, en
cuyo caso habría un compromiso, o si su intención fue someterse
a juicio arbitral de modo absoluto, sin atender a la persona del
árbitro y el nombramiento que hicieron tuvo sólo por objeto dar
desde luego un titular a la jurisdicción arbitral, en cuyo caso
habría una cláusula compromisoria.
En las circunstancias y antecedentes de la convención deberá
buscarse, en cada caso, la verdadera voluntad de las partes. Así, si
expresan de manera categórica que renuncian a toda acción ante
los tribunales ordinarios y el nombramiento de árbitro lo hacen
en una cláusula distinta del contrato, declarando efectuarlo “para

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 CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

los efectos de cumplir el acuerdo de arbitraje”, parece lícito resol-

ver que en la especie han querido celebrar no sólo un compromi-
so, sino también una cláusula compromisoria.691
Pero en ausencia de antecedentes bastantes para fundar esta
interpretación, es preciso aceptar el acto como un mero compro-
miso, pues siendo el arbitraje una institución jurídica de excep-
ción, los convenios en que se estipula deben ser interpretados
restrictivamente. Los efectos del compromiso son menos extensos
y graves que los de la cláusula compromisoria y no apareciendo
claro que las partes quisieron lo más, sólo puede obligárselas a lo
que inequívocamente consintieron.

277. Caso en que se designa árbitro indicando una función o

cargo. Es frecuente que en un contrato se estipule el arbitraje de
alguien que no se designa por su nombre y apellido, sino por la
función que desempeña. Como ya se dijo, considerada como com-
promiso tal estipulación es nula, porque no cumple la exigencia
del art. 234 Nº 2 del COT.692 Cabe preguntarse, sin embargo, cuál
fue la intención de las partes: ¿someterse al arbitraje de la perso-
na que en el momento en que contrataron desempeñaba la fun-
ción que se indica, o precisar una calidad que debiera reunir el
árbitro cuando fuera designado?
La cuestión fue resuelta en el caso de Cía. de Navegación de
Chile con Kupfer Hnos., en que se discutió la validez de la si-
guiente cláusula: “Cualquier dificultad que se produzca con moti-
vo de la mala interpretación o ejecución de dicho contrato será
resuelta en calidad de arbitrador por el Presidente de la Cámara
de Comercio de Santiago, quien conocerá y fallará los asuntos
que se sometan a su arbitraje sin forma de juicio y en única

691 La C. de Santiago ha resuelto que “atendiendo a la intención de las

partes, según se desprende de la letra y antecedentes del contrato, debe calificar-

se de cláusula compromisoria aquella en que se conviene que ‘cualquiera difi-
cultad que se presente durante el cumplimiento o la terminación del contrato,
será resuelta por un árbitro arbitrador, sin ulterior recurso, que resolviendo en
equidad procederá breve y sumariamente’, sin que modifique esta calificación la
circunstancia de haberse designado en la cláusula siguiente dos árbitros, uno en
defecto de otro, porque esta cláusula es independiente de la anterior y no altera
su sentido, toda vez que de su propio texto se infiere que estas designaciones
son para el arbitraje ya creado, de modo que si las personas nombradas llegan a
faltar, la institución establecida queda subsistente”. Revista, t. XLIV, sec. 2ª, p. 33.
692 Véase Nº 209.

311
 EL JUICIO ARBITRAL

instancia; a falta de este señor, por un miembro de la misma

Cámara nombrado por el Presidente de ella con las mismas atri-
buciones”.
La Corte de Apelaciones de Santiago consideró que esa cláusula,
atendida la forma en que se hallaba redactada, no importaba una
designación de árbitro, e invocando el art. 1562 del CC –según el
cual “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto
deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno”–, aceptó su validez como “pacto celebrado por las partes
para someter a compromiso ciertas cuestiones” eventuales, que a su
juicio contenía “la promesa de celebrar el contrato de nombramien-
to de un compromisario determinado”. La Corte Suprema –ejerci-
tando la función propia de juez de los hechos de interpretar la
voluntad de las partes– estimó que en el caso había un nombramien-
to de árbitros, porque la circunstancia de que en la cláusula se die-
ran al compromisario facultades de arbitrador y se le autorizara para
fallar sin forma de juicio y en única instancia, le pareció sintomática
de un acto que se otorga en consideración a la persona designada.
Consecuencialmente, declaró nula la referida cláusula.693
Comentando esta sentencia, el profesor Varela critica –con
sólidos fundamentos– el sentido que la Corte Suprema atribuyó al
art. 1562 del CC y opina que “resulta más conforme con la razón
entender que las partes quisieron tan sólo señalar la calidad que
debiera reunir la persona llamada a desempeñar las funciones de
árbitro. Porque si su intención hubiera sido referirse a la persona
determinada que en el momento de contratar desempeñaba el
cargo que en el convenio se indica, la habrían designado por su
nombre y apellido, que es la manera usual de distinguir a unos
individuos de otros”.694
Creemos que la interpretación que, en ese caso concreto, hizo
la Corte Suprema acerca del alcance de la cláusula discutida, no
se conforma con sus términos, porque si bien es cierto que las
amplias facultades que la estipulación otorgaba a los árbitros in-
ducían a estimarla como un acto celebrado en atención a la per-
sona del compromisario, no es menos cierto que la hipótesis con-
templada y resuelta en la misma de que a falta del Presidente de
la Cámara de Comercio ejercería iguales atribuciones un miem-

693 Revista, t. XXXI, sec. 1ª, p. 178.

694 VARELA, nota citada, Revista, t. XXXI, sec. 1ª, p. 178.

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 CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

bro de dicha Cámara nombrado por el Presidente, desvanecía esa

creencia y revelaba que la consideración de la persona del árbitro
no había sido algo fundamental en el ánimo de los contratantes.
El alcance que en cada caso haya de darse a una estipulación
como la referida dependerá de su contenido y circunstancias.
Varias cosas nos parecen claras:
a) No se puede, en estos casos, atribuir valor como cláusula
compromisoria a un compromiso que es nulo por defecto en el
nombramiento de los árbitros; eso sería falsear la voluntad cierta
de las partes que no convinieron un arbitraje de cualquier com-
promisario, sino que consintieron únicamente en someterse al
juicio de determinado árbitro de su confianza;
b) Por regla general, el acuerdo de las partes de someterse al
arbitraje de personas que designan por una función o cargo y no
por su nombre y apellidos, demuestra la intención de que el
árbitro sea quien desempeñe esa función o cargo al tiempo en
que se suscite la controversia. Si, llegado el caso, esa persona no
acepta el cargo, no puede obligarse a las partes a someterse de
todos modos a arbitraje, designando otro árbitro, pues su confian-
za la depositaron únicamente en quien desempeña ese cargo. Lo
que demuestra que, en tal evento, no hay cláusula compromiso-
ria, sino un compromiso en que el nombramiento del árbitro no
se ajusta a la exigencia de nuestra ley;695
c) Si del texto aparece que la referencia a función o cargo sólo
tiene por objeto indicar una calidad que deba cumplir el árbitro –por
ejemplo, abogado integrante de la Corte Suprema, consejero de un
Colegio Profesional–, tal estipulación es perfectamente válida: se está
en presencia de una cláusula compromisoria, pero sólo podrá desig-
narse un árbitro que cumpla ese requisito, y
d) Cuando la referencia a un cargo no limite el desempeño
de la función arbitral a una persona, sino que la deje abierta a
quien sea designado del modo que se estipule –por ejemplo, el
que sea nombrado por el Presidente de un Colegio Profesional–,
habrá una cláusula compromisoria, plenamente válida, en que las
partes han conferido poder a la autoridad o funcionario que indi-
can para nombrar al árbitro en su representación.

695 Se ha fallado que carece de jurisdicción arbitral, porque no ha sido

asignado en la forma dispuesta por la ley, el gerente de un banco que acepta un

nombramiento de árbitro notificado previamente a otro que no aceptó. Corte
Suprema, Revista, t. LXV, sec. 1ª, p. 107.

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 EL JUICIO ARBITRAL

278. b) Cláusulas de la naturaleza. Son estipulaciones de la natu-

raleza de la cláusula compromisoria, que se subentienden en ella
sin necesidad de pacto alguno, pero que pueden ser modificadas
por acuerdo expreso de las partes, las mismas que tienen este
carácter en el compromiso: los árbitros deberán ser de derecho,
funcionar en el lugar en que se efectúa el nombramiento y des-
empeñar el cargo en el término de dos años contados desde su
aceptación. Nos remitimos a lo expresado al respecto con ocasión
del compromiso (Nº 215).

279. c) Cláusulas accidentales. En la cláusula compromisoria pue-

den insertarse las mismas estipulaciones accidentales que en el
compromiso,696 referentes a las facultades de los árbitros, a su
número, al lugar y plazo en que deben cumplir su encargo, al
procedimiento que emplearán en la tramitación, a renuncia o
reserva de recursos, solución de discordias, etc. Rigen en esta
materia todas las reglas que anotamos al tratar del compromiso
(Nos 216 a 237 inclusive).
Caben, además, en la cláusula compromisoria, otras estipulacio-
nes accidentales propias de ella. Así, pueden las partes determinar
las condiciones que deba reunir el árbitro, la forma cómo se hará
su nombramiento, o convenir cualesquiera otras menciones relati-
vas a la obligación que contraen de designar compromisario.

280. Mención acerca de las condiciones del árbitro. Por la cláusula

compromisoria los contratantes se obligan a designar árbitros y el
nombramiento que en virtud de ella deben hacer puede recaer en
cualquiera persona que sea capaz y hábil para desempeñar estas fun-
ciones. Pero bien pueden las partes, por una estipulación expresa,
restringir su libertad para fijar la persona del árbitro, disponiendo que
éste sea un individuo que, además de las condiciones exigidas por la
ley, cumpla con otras que ellas mismas acuerden, por ejemplo, la de
ser comerciante en un determinado ramo, o técnico en ciertas mate-
rias.697 Hemos visto que este sentido puede y debe, por lo general,
atribuirse a los convenios en que se acuerda el arbitraje del presidente
o del gerente de una determinada institución, o se indica la persona
del árbitro por la simple expresión de cierto cargo o función.698

696 BERNARD, ob. cit.

697 MATTIROLO, ob. cit.
698 Véase Nº 277.

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 CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

281. Acuerdo sobre el nombramiento del árbitro. En la cláusula

compromisoria las partes pueden convenir la forma cómo cumpli-
rán su obligación de nombrar árbitros, alterando las normas lega-
les que rigen la materia. Pueden estipular que los árbitros deberán
ser designados de común acuerdo y que si el acuerdo no se pro-
duce, quedará sin efecto el arbitraje; pueden convenir que cada
parte designará un árbitro,699 y que el tercero será designado de
común acuerdo por las propias partes o por los árbitros designa-
dos; pueden encargar el nombramiento de los árbitros a un terce-
ro700 o a varios terceros conjuntamente o unos en subsidio de
otros. Las partes tienen en la materia la más amplia libertad, pero
creemos que no es lícito que una de ellas autorice a la otra para
hacer por sí sola la designación de compromisario.

§ 5º. Efectos

282. Enunciación. La cláusula compromisoria causa un doble efec-

to. Por una parte, deroga la jurisdicción de los tribunales ordina-
rios respecto de los asuntos comprometidos en ella. Por otra parte,
determina en cuanto a estas materias la competencia exclusiva de
tribunales arbitrales y crea para sus estipulantes la obligación de
nombrar árbitros cuando sea necesario.
Son efectos análogos a los del compromiso, con la diferencia
de que éste se pacta considerando la persona del compromisario,
cuyo nombramiento se efectúa, de modo que la jurisdicción arbi-
tral nace con un titular determinado, único e insustituible, y las
partes no contraen, por consiguiente, la obligación de nombrar
árbitros, mientras que la cláusula compromisoria se conviene sin
tomar especialmente en cuenta la persona que ejercerá las fun-
ciones arbitrales, por lo cual las partes quedan obligadas a deter-
minarla en el momento oportuno.

283. Primer efecto. Deroga las jurisdicciones ordinarias. Por la

cláusula compromisoria las partes acuerdan que el modo de resol-
ver ciertos asuntos entre ellas sea el juicio arbitral, renunciando
así tácitamente a someter esos negocios a los tribunales ordina-

699 Véase Nº 210.

700 GLASSON, TESSIER et MOREL, ob. cit., t. V, Nº 1817; BERNARD , ob. cit.,
Nº 261.

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