Direito Administrativo

(Fernanda Marinela)

 Bibliografia: 1- Celso Antônio Bandeira de Mello. 2– José dos Santos Carvalho

Filho. 3- Fernanda Marinela (Livro digital pelo aplicativo Ebuki – no aplicativo é
possível grifar e fazer notas).
 Leitura obrigatória: Constituição.
 www.marinela.ma – material de estudo

Noções Introdutórias

 Direito: conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado e que

conduzem a vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos seres
humanos. Normas que estabelecem onde começa e termina o direito de cada
um.
 Direito posto: direito vigente num dado momento histórico, que será aplicado
num determinado momento social.
 Direito foi dividido em vários ramos para fins didáticos. Foi dividido em direito
público e privado.
 Direito público: se preocupa com a atuação do estado na satisfação do
interesse público. Direito administrativo está no ramo do direito público.

Questão de concurso: norma de direito público é sinônimo de norma de ordem

pública? Claro que não. Direito público não é sinônimo de ordem pública. O direito
público se preocupa com a atuação do estado na realização do interesse público, já
a norma de ordem pública é aquela imposta coativamente e inafastável pela vontade
das partes. Norma imperativa e inafastável. Não pode ser modificada pelas partes. A
norma de ordem pública está presente no direito público, mas também existem
normas de ordem pública no direito privado.

- Toda norma de direito público é de ordem pública (pois são inafastáveis pela vontade
das partes), mas nem toda norma de ordem pública é de direito público, pois existem
normas de ordem pública no direito privado. (es: regras de capacidade civil,
impedimentos para o casamentos, São inafastáveis pela vontade das partes). O
conceito de ordem pública é maior, mais amplo que o de direito público.

 Direito privado: cuida da satisfação do interesse privado, nas relações entre

particulares.
 O direito também foi dividido em interno (relações jurídicas vigentes no
território nacional) e internacional (relações entre outros estados).
 Direito administrativo é um ramo do direito público interno.
 Conceito de direito administrativo: Existem várias teorias acerca do conceito
e objeto do direito administrativo.
1. Escola Legalista: direito administrativo surgiu com a ideia da aplicação
do estudo das leis. Assim, foi criado na doutrina a escola legalista
(Direito administrativo é só um estudo de leis), também chamada escola
exegética/ empírica/ caótica. Essa teoria não prosperou pois o direito
administrativo não se esgota na interpretação e aplicação da lei.
2. Escola do serviço público: Em seguida a doutrina entendeu que o objeto
do direito administrativo abrangia leis e princípios. Escola do serviço
público, segundo a qual o direito administrativo estuda o serviço público
(entendido como toda atuação do estado). Essa teoria também é
equivocada, pois não considera que o estado também tem relações
privadas.
3. Critério do poder executivo: segundo essa teoria, o direito administrativo
estuda a atuação apenas do poder executivo. Direito administrativo,
nessa ótica, não se preocuparia com o poder legislativo e judiciário.
Esse conceito está errado pois o direito administrativo está também nos
outros poderes também, o legislativo e o judiciário também se
administram. O executivo administra como função principal, mas o
legislativo também tem uma função secundaria de administrar (faz
concursos, licitações, etc.). No direito administrativo estuda-se também
os outros poderes, desde que esteja em foco sua função de administrar.
Esse critério também não foi acolhido.
4. Critério das relações jurídicas: direito administrativo é um conjunto de
normas que rege as relações jurídicas entre a administração e o
administrado. Problema: se o direito administrativo se ocupa de todas
as relações entre administrado e administração, ele abrangeria todas as
relações de direito público. Esse conceito também é muito amplo pois
abrangeria o direito tributário também.
5. Critério teleológico: direito administrativo é um sistema de princípios
jurídicos que vai regular a atividade do Estado no cumprimento de seus
fins. Esse conceito é insuficiente pois não estabelece os limites do
sistema, dessa forma, segundo Oswaldo Aranha, era necessário um
complemento. Esse conceito foi aceito no brasil por Oswaldo Aranha
Bandeira de Melo, com a ressalva de que precisa de complementação.
A partir de então a doutrina busca melhorar esse conceito.
6. Critério residual/negativo: para essa teoria, o direito administrativo é
definido por exclusão. Retira-se as funções legislativas e jurisdicionais
e o que sobra cabe ao direito administrativo. Esse critério não está
errado, mas também não é suficiente. Foi aceito pela doutrina, que
ressaltou a necessidade de complementá-lo.
7. Critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado: Essa
teoria entende que o direito administrativo se preocupa com a atividade
 jurídica do estado, sendo que a atividade social (política pública, como
bolsa família, etc.) não é objeto do direito. Teoria também foi aceita no
brasil, mas também é insuficiente.
8. Critério da administração púbica: critério criado por Hely Lopes
Meireles. É o critério mais aceito no Brasil. A ideia era aproveitar os
conceitos anteriores, que eram corretos mas insuficientes. Segundo o
autor, o direito administrativo é um conjunto harmônico de regras e
princípios que compõem o regime jurídico administrativo. Esse conjunto
de regras regem órgãos, entidades, agentes no exercício da atividade
administrativa (não importa se esses órgãos e agentes são do poder
executivo, legislativo ou judiciário, o importante é que estejam em
atividade administrativa) tendentes a realizar de forma
concreta/direta/imediata os fins desejados pelo estado. (Quem define
os fins é o direito constitucional. No direito administrativo há apenas a
execução desses fins).

Obs.: Para entender o conceito de Hely Lopes: realizar algo de forma direita significa
independente de provocação. Exclui-se disso a função jurisdicional (no qual há
necessidade de provocação.)

- Forma concreta: com destinatário determinado e com efeitos concretos. Com isso
exclui-se do conceito a função legislativa, que faz normas abstratas e com destinatário
indeterminado.

- Forma imediata: oposto de mediata, que se relaciona com a função social. O direito
administrativo não se preocupa com o social (forma mediata) mas com a atividade
jurídica do estado (forma imediata).

 Fontes de direito administrativo:

1. Lei: Sentido amplo. Pode ser lei constitucional, ordinária, complementar,
medida provisória, qualquer espécie normativa. Nosso ordenamento
jurídico está organizado em uma estrutura escalonada/hierarquizada.
Com isso, existem normas superiores e inferiores. Lei é fonte primária
do direito administrativo, eis que as demais fontes estão a ela
subordinadas.

- Estrutura de pirâmide, sendo o topo a constituição, em seguida as leis e na base os

regulamentos. O STF entende que as normas no ordenamento guardam uma relação
de compatibilidade, de forma que uma norma inferior deve ser compatível com as
normas superiores. Ou seja, o regulamento deve ser compatível com a lei, que deve
ser compatível com a constituição. Isso é chamado de relação de compatibilidade
vertical, o que significa dizer que normas inferiores devem ser compatíveis com as
superiores, e todas elas compatíveis com a constituição.

2. Doutrina: resultado do trabalho dos estudiosos do direito. No direito

administrativo não há codificação, o que implica uma legislação
 fragmentada, produzida em momento históricos e contextos sociais
diferentes. Isso gera muitas divergências na doutrina.
3. Jurisprudência: Julgamentos reiterados do tribunal no mesmo sentido.
Quando o tribunal cristaliza o entendimento, cria súmulas que tinha o
condão de orientar o posicionamento. A partir da reforma do judiciário e
a EC 45 as súmulas ganharam a possibilidade de terem caráter
vinculante. No brasil existem dois tipos de súmula, as comuns que tem
o condão de orientar e as vinculantes. Das 32 súmulas vinculantes, 13
são na área de administrativo. Em razão da falta de codificação e das
divergências doutrinárias, muitas vezes cabe à jurisprudência resolver a
controvérsia. No direito administrativo a jurisprudência tem um papel
importantíssimo. Também tem notória importância os casos julgados em
regime de repercussão geral, que constitui o leading case.
4. Costumes: costume significa prática habitual acreditando ser ela
obrigatória. O direito costumeiro não cria e não exime obrigação. Serve
apenas de fonte, de tanto praticar um determinado ato, o legislador
decidiu transformar aquilo em lei. Não significa que a prática reiterada
exime da obrigação. Ex: se a pessoa tem o costume de não pagar
tributo, não significa que tem o direito de não pagar.
5. Princípios gerais do direito: São os alicerces do ordenamento jurídico,
regras que estão na base da ciência do direito. Princípios gerais podem
ser expressos ou implícitos. Ex: ninguém pode se valer da própria
torpeza.

Mecanismos de controle (sistemas administrativos)

 Praticado um ato administrativo, quem pode rever/controlar esses atos?

 No direito comparado existem dois sistemas:
1. Sistema do contencioso administrativo (sistema francês): praticado um
ato administrativo, o controle e a revisão desse ato será feito pela própria
administração. A administração pode rever seus próprios atos. Em
regra, o controle é feito pela própria administração. Mesmo para os
países que adotam o contencioso administrativo, excepcionalmente o
poder judiciário pode exercer esse controle. Nesse modelo, o poder
judiciário decide os casos comuns, enquanto as demandas que
envolvam interesses da administração são julgados por um conjunto de
órgãos administrativos encabeçados pelo Conselho de Estado. Esse
sistema não guarda qualquer correlação com o sistema adotado no
brasil atualmente, eis que aqui não há dualidade de jurisdição. A
constituição de 1967, pela EC7/77 chegou a prever a criação de
 contenciosos administrativos para decidir algumas questões, mas eles
nunca foram implementados.

Na frança, mesmo com essa dualidade de jurisdições existem causas que envolvem
interesses da administração e são julgados pelo judiciário. Exemplos de controle pelo
judiciário: pode controlar a atividade pública de caráter privado (atividade praticada
pelo poder público mas que está sujeita ao regime jurídico privado. Ex: quando o
estado realiza um contrato de locação, ainda que precedida de licitação). Ações
ligadas ao estado e capacidade das pessoas. Situações ligadas à propriedade
privada. Cabe ao judiciário decidir também quando é hipótese de repressão penal. =>
esse rol é meramente exemplificativo, não é exaustivo.

2. Jurisdição única (sistema inglês): quem decide é o poder judiciário. A

última instância é poder judiciário. Quem promove o controle é o
judiciário, a regra é que esse poder faz a revisão dos atos
administrativos. Nos países de jurisdição única, praticado um ato, a
própria administração poderá praticar e rever esses atos? Sim, mas
trata-se de um controle que pode ser revisto pelo jurdiciário. Significa
dizer que a administração pode rever, pode controlar, mas não é um
controle definitivo, mas revisível pelo judiciário. Sistema adotado no
Brasil. O Brasil sempre adotou esse sistema, com exceção da emenda
7 de 77, mas a regra era inoperante e nunca foi aplicada. O sistema uno,
no brasil, é consagrado no art.5, XXXV, que determina que a lei não
excluirá de apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.
Também é consagrado pelo princípio da separação dos poderes. Em
razão desse princípio ser clausula pétrea, não seria possível a
instauração do sistema contencioso por emenda constitucional pois
representaria uma diminuição das competências jurisdicionais do
judiciário.

- Questão de concurso: é possível a criação de um sistema misto de controle? Para

a doutrina, não há falar em sistema misto pois nosso regime já mistura as duas formas
de controle. O sistema de contencioso administrativo também tem controle pelo
judiciário e o sistema de jurisdição única também tem controle pela administração. O
que difere um sistema do outro é a predominância da forma de controle.

Estado ≠ Governo ≠ Administração

1- Estado: É uma pessoa jurídica, goza de personalidade jurídica, de forma que

tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. O estado é uma pessoa
jurídica de direito público.
Estado de direito: Estado politicamente organizado e que obedece as suas próprias
leis.

Observação: Nem sempre o estado foi considerado pessoa jurídica de direito público.
A antiga Teoria da Dupla Personalidade entendia que o estado podia assumir feição
de direito privado quando estava em uma relação de direito privado. Desde a edição
do novo código civil, esta teoria está superada.

Questão de concurso: a responsabilidade civil da administração está prevista no art.

37 § 6? O enunciado é falso. A responsabilidade civil não é da administração, é do
Estado. Quem responde é a pessoa jurídica, pois é a personalidade jurídica que dá
aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações.

- Elementos do Estado: São elementos do estado: o povo (componente humano); o

território (base física), governo, finalidades específicas.

 Poderes e funções do estado: Nosso estado tem funções típicas (principais) e

funções atípicas (secundárias).
a) Poder legislativo: Ex: função típica do poder legislativo: legislar (função
legiferante). Função atípica: administrar, pois o legislativo também precisa
administrar seus órgãos, fazer concursos, licitações. Também é função
secundária julgar, em caso de impeachment de presidente, por exemplo.

Quando o legislador está no exercício de sua atividade principal, ou seja, quando está
legislando, essa função tem quais características? – Na sua função, o legislador pode
inovar no ordenamento jurídico, tem atuação de forma abstrata (norma aplicada a
todos que estiverem na mesma situação), atuação geral (serve para todos).

b) Poder judiciário: A função típica jurisdicional é solucionar lides de forma

coativa. Mas o judiciário também tem função atípica de administrar. As
características do judiciário no exercício da função típica: a princípio não pode
inovar no ordenamento, mas em alguns casos (com sumulas vinculantes,
modulação de efeitos, etc) o judiciário parece estar inovando, como
consequência do ativismo judicial. Mas em regra o judiciário não pode inovar
no ordenamento. Função concreta: decide o caso concreto. Função indireta:
depende de provocação pois a jurisdição é inerte.

Intangibilidade jurídica: impossibilidade de mudança, efeitos da coisa julgada.

Somente a função jurisdicional tem a característica da imutabilidade. O poder
judiciário decide em definitivo.

c) Poder Executivo: A função típica do executivo é administrar, aplicar o

ordenamento, executar o que está previsto na lei. Função atípica: legislar. Ex:
presidente editando medida provisória. Características da função principal: não
inova o ordenamento jurídico. Função direta: independe de provocação.
Função concreta: tem destinatário determinada e produz efeitos concretos.
Função revisível pelo poder judiciário, pode ser controlada pelo poder
 judiciário. Não tem intangibilidade jurídica, não produz efeitos da coisa julgada.
Pode ser modificada.

Coisa julgada administrativa: embora a função administrativa não tenha

intangibilidade jurídica, existe coisa julgada administrativa, que significa
impossibilidade de mudança, mas somente para a via administrativa. A intangibilidade
só ocorre na via administrativa. Coisa julgada administrativa significa dizer que foram
esgotadas as vias administrativas, não cabe mais mudança na via administrativa,
embora seja possível a alteração pelo judiciário.

d) Função política: Presidente que declara guerra/estado de defesa/ estado de

sítio – qual a função? Questões como essa, e maior importância podem ser
consideradas como uma quarta função do estado. Decisões de cunho político,
com maior importância e caráter excepcional, que não podem ser encaixadas
nas funções normais do estado. O termo “função política” e essa quarta função
do estado foram conceitos trazidos por Celso Antonio Bandeira de Melo. Ex:
declarar estado de sítio, sanção e veto (não está efetivamente legislando)

2- Governo: Comando, direção do estado. Para que o estado seja independente,

é imprescindível que o governo seja soberano. Ser governo soberano significa
independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.
3- Administração: administração é o aparelhamento do estado, a máquina
administrativa preordenada a prestação de serviços públicos, poder de polícia,
etc. A expressão “administração pública” pode ter duas aplicações diversas.
a) Administração no aspecto formal/orgânico/ subjetivo: administração pública
enquanto estrutura estatal (órgãos, entidades). Em geral, nesse sentido, usa-
se o termo “Administração” com letra maiúscula.
b) Administração no aspecto material/objetivo: termo “administração” em letra
minúscula. Se refere à função administrativa propriamente dita.

Regime Jurídico Administrativo

 Conceito: regime jurídico administrativo é o conjunto harmônico e

sistematizado de princípios e regras que regem o direito administrativo.
Conjunto sistematizado de princípios que guardam entre si uma correlação
lógica. Há uma relação de coerência lógica entre os princípios, que estão
interligados. Esses princípios compõem um sistema uma unidade.

Como os princípios estão sempre conectados, é natural que em uma situação haja
relação entre vários princípios. Pode haver mais de um princípio aplicado ao caso
concreto.

 Teoria da ponderação dos interesses: nosso ordenamento é composto por

princípios e regras. Segundo a teoria da ponderação dos interesses, quando
 se observa uma situação concreta e verifica que mais de uma regra pode ser
aplicada aquela situação, utiliza-se o critério da exclusão. Trata-se da
aplicação de modo dijuntivo, uma regra será aplicada, e a outra cairá no plano
da nulidade, e não será aplicado. Isso só vale para as regras. No caso de
princípios, se há mais de um princípio aplicado ao caso concreto, é necessário
haver ponderação acerca de qual será aplicado. Um princípio terá prevalência
sobre o outro, mas não há exclusão ou plano de nulidade. Todos os princípios
são válidos, mas ora prevalece um, e ora prevalece o outro. Trata-se de uma
ponderação dos interesses no caso concreto, para determinar qual princípio é
mais relevante no caso.

Ex: Em 1988 a CR determinou que as contratações da administração só poderiam ser

feitas mediante concurso. Em 1989 um Estado contratou servidores sem concurso. O
STJ, 20 anos depois, analisando o caso concreto identificou um conflito entre os
princípios da legalidade (por ser o ato contrário a norma constitucional) e a segurança
jurídica (em razão de os servidores estarem no cargo há muitos anos) e a
razoabilidade. O STJ fez uma ponderação de interesses para concluir que embora a
importância de todos os princípios, nesse caso deveria prevalecer a razoabilidade e
segurança jurídica, para permitir a manutenção dos servidores no cargo. Não houve
exclusão de nenhum princípio, apenas prevalência de um sobre o outro.

 Conceito de princípio: princípio é proposição básica que está no alicerce do

ordenamento jurídico. O texto constitucional traz os princípios mínimos da
administração pública no art. 37 caput da CF: Legalidade, Impessoalidade,
Moralidade, Publicidade, Eficiência (LIMPE).

Celso Antônio Bandeira de Melo, ao falar de princípios utiliza a expressão “Pedra de

toque” para falar dos princípios mais importantes do direito administrativo. Para ele,
os dois princípios chamados pedra de toque são o princípio da supremacia e o da
indisponibilidade do interesse público.

 Conceito de interesse público: interesse público é aquele contrário ao

interesse privado. É o interesse do conjunto social, é o que a sociedade, em
sua totalidade busca. Para Celso Antônio o interesse público deve ser
conceituado como o conjunto dos interesses individuais considerados em sua
qualidade de membro da sociedade, é o que cada um quer enquanto membro
da sociedade. É o somatório dos interesses pessoais, mas considerando as
pessoas como membro de uma sociedade. O somatório deve representar a
maioria das pessoas enquanto membros da sociedade. O interesse público
tem duas formas:
a) Interesse público primário: também é chamado de interesse público
propriamente dito. É efetivamente o que querem os indivíduos em
sociedade.
b) Interesse público secundário: desejo do estado enquanto pessoa
jurídica. É importante que o interesse primário seja coincidente com o
 secundário (povo e estado buscando os mesmos objetivos). Se há conflito
entre estes, deve prevalecer o interesse primário.
 Dupla funcionalidade dos princípios:
a) Função hermenêutica: se o aplicador tem dúvida sobre determinada norma,
pode utilizar o princípio como ferramenta de esclarecimento do conteúdo.
b) Função integrativa: funciona com a finalidade de suprir lacunas,
instrumento para preenchimento de vazios normativos m caso de ausência
de expresso regramento

OBS: Para Robert Alexy, os princípios são mandamentos de otimização , regras que
exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades
jurídicas e fáticas existentes. Esse conceito não é compatível com o conceito de
princípio que se dá no direito brasileiro, notadamente no direito administrativo.

 Princípios:

1. Princípio da supremacia do interesse público: O princípio da

supremacia do interesse público determina um patamar de superioridade
do interesse público sobre o interesse particular. Sobreposição dos
interesses públicos sobre os privados. Não visa satisfazer o interesse do
Estado, não se trata da superioridade da máquina estatal, mas sim do
interesse do povo. Supremacia não é superioridade do administrador, é
superioridade da vontade do povo. Pressuposto do convívio social. Trata-
se de princípio implícito. Um exemplo de supremacia aplicada a situação
concreta é a auto-executoriedade dos atos administrativos, a faculdade de
o poder público fechar estabelecimentos que violam normas de segurança,
ou requisitar um imóvel para acomodar desabrigados da chuva. Outro
exemplo é a desapropriação, em nome da supremacia o poder público
pode desapropriar em nome de um interesse público. Em nome da
supremacia, a administração tem várias prerrogativas. Em nome da
supremacia a administração pode fazer várias coisas, mas não pode
comprometer nem dispor do interesse público. O limite da supremacia é o
limite da indisponibilidade do interesse público, pois apesar das
prerrogativas, não pode abrir mão do interesse público.

A supremacia do interesse público confere poderes especiais para a administração

que não são extensivos aos particulares. Em termos práticos, cria uma situação de
desigualdade jurídica entre a administração e os administrados. Só o interesse
público primário (vontade do povo) tem supremacia sobre o interesse privado. O
interesse secundário (vontade do estado como pessoa jurídica) não tem supremacia.

Há uma corrente doutrinária que entende que o princípio da supremacia legitima

ilegalidades, abusos e arbitrariedades praticados pelo administrador. Entendem ser
necessária a desconstrução do princípio. Trata-se de posição minoritário. Para a
maioria dos doutrinadores, não é preciso eliminar o princípio, basta aplica-lo de
maneira correta.

2. Princípio da indisponibilidade do interesse público: O interesse é do

povo e não do administrador. Dessa forma, o administrador não pode abrir
mão desse interesse. O administrador não tem liberdade e liberalidade
sobre esse interesse. O administrador é representante do interesse do
povo, o que significa que não pode dele dispor. O administrador exerce
função pública, exerce atividade em nome e no interesse do povo. Função
pública é encargo, obrigação, múnus público. O administrador não tem
autonomia, pois exerce a atividade em nove e no interesse do povo. O
interesse não é dele, é do povo, e por isso não pode dele dispor.

Aplicação do princípio: administrador que deveria fazer concurso para escolher os

melhores profissionais e não fez, está agindo em violação ao interesse público, que
é de contratar o melhor. Dessa forma, está dispondo do interesse público.

O administrador de hoje não pode criar entraves para o administrador de amanhã.

Assim se o administrador não licitou e contratou uma empresa por 30 anos e que
presta um serviço ruim, está comprometendo o futuro. Isso viola o interesse público.

OBS: o princípio da indisponibilidade, assim como todos os outros, não é absoluto, e

vem sendo flexibilizado. Exemplo disso é a possibilidade de a fazenda pública
conciliar e transigir nos juizados especiais federais e a utilização de arbitragem pelo
poder público.

3. Legalidade: o princípio da legalidade está na base de um estado de direito.

Estado de direito é aquele politicamente organizado e que obedece Às
suas próprias leis. A constituição repetiu o princípio da legalidade várias
vezes pois está expresso nos art. 5,II, Art.37 caput, art84 e art.150.

Enfoques do princípio da legalidade: O particular pode tudo, salvo o que estiver

vedado por lei, isso é o princípio da legalidade para o particular. É o critério de não
contradição à lei. Legalidade para o direito público significa que o administrador só
pode fazer o que está autorizado pela lei, não tem liberdade para criar ações que não
estão previstas em lei. Deve agir no limite do que a lei permite. Isso é o critério de
subordinação, pois o administrador está restrito a lei.

“Administrar é aplicar a lei de ofício.” – Frase de Seabra Fagundes. Isso significa que
o administrador só pode fazer o que é autorizado por lei. É a expressão do princípio
da legalidade.

O princípio da legalidade (na ótica da reserva legal) reforça o entendimento de que

somente a lei pode inovar no ordenamento jurídico. O ato administrativo não tem
poder jurídico de estabelecer deveres e proibições a particulares, cabendo-lhe apenas
aplicar a lei no caso concreto. Ato administrativo não pode criar deveres e obrigações
se estes não estiverem previstos na lei.
Controle de legalidade: o controle de legalidade atualmente é aplicado em sentido
amplo. Ou seja, é preciso verificar a compatibilidade de um ato com a lei, mas também
a compatibilidade com as regras e princípios constitucionais. Assim, controle de
legalidade é verificação de compatibilidade com a lei, com as regras e princípios
constitucionais. Antigamente o controle de legalidade era só a compatibilidade do ato
com a lei. Hoje é também com os princípios e regras (bloco de legalidade). Se o ato
viola a moralidade, por exemplo, não é legal.

Princípio da legalidade ≠ do princípio da reserva de lei: reserva de lei é a escolha de

uma espécie normativa, como quando a constituição determina que uma matéria será
tratada por lei complementar. Reserva de lei é a atribuição de determinada espécie
normativa para tratar de determinada matéria. Isso é muito menor do que o princípio
da legalidade. Legalidade é fazer o que a lei determina.

4. Princípio da impessoalidade: o administrador não pode buscar

interesses pessoais ou particulares, deve agir com ausência de
subjetividade. Exemplos da CF que representam o princípio da
impessoalidade: licitação, concurso público.

Obs: Concurso como modalidade de licitação ≠ concurso público. O objetivo do

concurso público é provimento de cargo. Na licitação é a escolha da melhor proposta
com contrapartida de prêmio ou remuneração.

O princípio da impessoalidade traduz a ideia de que o administrador deve tratar a

todos da mesma forma, sem tratamentos benéficos ou prejudiciais destinados alguma
pessoa, sem favoritismo ou perseguições. Esse é o conceito de Celso Antônio
Bandeira de Melo. A administração tem que tratar a todos sem discriminações
benéficas ou dentrimentosas, nem favoritismos nem perseguições são toleráveis.
Simpatias ou animosidades políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade
administrativa.

É importante perceber que o ato administrativo também deve ser impessoal. O ato
não é feito pelo servidor, mas pela pessoa jurídica que representa. A certidão não é
do servidor que a emitiu, é da pessoa jurídica que ele representa. O ato é impessoal,
não é feito pelo servidor (pessoa física), mas sim à pessoa jurídica. Quem responde
pelo ato administrativo é a pessoa jurídica. A responsabilidade pelo ato é sempre da
pessoa jurídica.

Antigamente, finalidade, impessoalidade e imparcialidade eram sinônimos. A partir da

CF/88 a doutrina moderna estabeleceu uma divergência entre esses princípios.

- Impessoalidade X finalidade: para a doutrina tradicional (Hely Lopes Meireles) o

princípio da impessoalidade era sinônimo de finalidade e imparcialidade. No entanto,
a doutrina moderna não tem a mesma orientação. Os princípios são autônomos e não
podem ser confundidos. Celso Antônio Bandeira de Melo entende que
impessoalidade é diferente de finalidade, são princípios que devem ser tratados em
separado. Para ele, o princípio da impessoalidade significa dizer que o administrador
não pode buscar interesses pessoais, trata-se de ausência de pessoalidade. A
finalidade significa dizer que o administrador deve buscar a vontade maior da lei, deve
perseguir o espírito da lei. Se na finalidade busca-se a vontade maior da lei, há uma
ligação com o princípio da legalidade, e não da impessoalidade. Há previsão legal no
sentido do posicionamento do CABM: Lei 9.784/99, Art. 2§ único. O referido artigo
cita vários princípios, inclusive da finalidade. O posicionamento da doutrina moderna,
notadamente de CABM é o que tem prevalecido hoje nos concursos.

5. Moralidade: o princípio traz a ideia de honestidade. Além disso, significa

obediência a princípios éticos, boa-fé, lealdade. O administrador deve ter
correção de atitudes, promover uma boa administração. O administrador
deve agir com probidade. É preciso distinguir a moral comum da moral
administrativa. A moral comum se refere a regras de convívio social, o que
é certo e errado dentro das regras de convívio. A moralidade administrativa
depende de correção de atitudes e da boa administração. Não basta agir
de forma correta, deve também promover uma boa administração. A moral
administrativa é mais rigorosa, mais exigente do que a moral comum. Não
basta agir de forma correta. Boa administração está ligada ao princípio da
eficiência.

A doutrina entende que o princípio da moralidade traz conceitos vagos e

indeterminados, e por isso, há dificuldades na aplicação desse princípio de forma
isolada. Por essa razão sempre vem atrelado a outros princípios.

Questão do MPMG: O princípio da impessoalidade está ligado a igualdade e isonomia

constitucional. Isso é verdadeiro ou falso? Verdadeiro, a partir do conceito de CSBM
de impessoalidade. O princípio da moralidade relaciona-se com lealdade e boa-fé.
Verdadeiro ou falso? Verdadeiro, de acordo com o conceito acima.

Nepotismo: A nomeação de parentes para cargos públicos fere algum princípio? O

nepotismo nunca foi visto com bons olhos na administração pública. Mas a proibição
ganhou força com a edição da Emenda Constitucional 45/2004, que trouxe a reforma
do poder judiciário e instituiu o CNJ e o CNMP (Conselho nacional do Ministério
Público). Esses órgãos foram criados para realizar controle administrativo sobre o
judiciário e o MP. Uma das primeiras medidas do CNJ foi publicar uma resolução
proibindo o nepotismo no judiciário (Resolução nº 7). Isso culminou na súmula
vinculante nº13.

Nesse momento o CNJ proibiu o parentesco no judiciário por meio da Resolução de

nº7. Da mesma forma, o CNMP editou a resolução de nº1 proibindo os parentes no
Ministério Público. Os tribunais resistiram ao cumprimento da norma, por entender
que o CNJ não poderia proibir isso por resolução e não tinha competência para tanto.
Entendiam que a resolução era inconstitucional. A matéria foi levada ao STF e foi
objeto de ação declaratória de constitucionalidade (ADC 12). O STF decidiu pela
constitucionalidade da Resolução nº 7 e entendeu que a proibição do parente na
administração já era implícita na constituição, ante a observância dos princípios da
moralidade, impessoalidade e da eficiência. Além disso a vedação do nepotismo
decorre do princípio da isonomia. A vedação já estava na CF pois tem respaldo em
vários princípios.

O STF entendeu que se a CF já proibia o nepotismo, por interpretação dos princípios,

não era necessário uma lei formal para vedar a conduta. O CNJ foi criado para fazer
controle administrativo, vedar o nepotismo é uma forma de controle administrativo, e
dessa forma, o CNJ tem competência para editar e resolução e proibir os parentes
na administração. O CNJ pode proibir os parentes mas não pode fazer leis, pois não
é órgão normativo, assim o instrumento para promover a vedação é a resolução.
Dessa forma entendeu que a resolução era constitucional pois tinha competência para
fazê-lo e o fez pelo mecanismo certo, pelo ato normativo adequado, qual seja, a
resolução.

As resoluções só proibiam o nepotismo no judiciário e no MP. Dessa forma ainda era

permitido no legislativo e executivo. Em razão disso, e por não poder o Supremo
legislar, editou a Súmula vinculante nº13.

Se os servidores parentes prestaram concurso, não há falar em proibição pelo

nepotismo. Essa proibição se refere apenas a servidores que não prestaram concurso
público.

A súmula vinculante 13 vedou a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em

linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive. Essas pessoas não
podem ter parentesco com a autoridade nomeante e também não podem ter
parentesco com servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento. O parente não pode exercer cargo de provimento em
comissão ou função gratificada na administração direta e indireta em qualquer poder.
Isso compreende também as nomeações recíprocas (nepotismo cruzado).

Interpretação da súmula 13: - não pode haver parentesco entre nomeante e

nomeado para cargo de provimento em comissão ou função gratificada.

-Também não é possível a nomeação se o nomeado para cargo em comissão ou

função gratificada é parente de servidor que ocupa cargo de direção, chefia ou
assessoramento, na mesma pessoa jurídica.

Também é vedado o ajuste mediante nomeações recíprocas (nepotismo cruzado).

- O cargo em comissão, (chamado até 88 de cargo de confiança) é baseado na

confiança e não exige concurso. O cargo é utilizado na administração pública para
cargos de direção, chefia e assessoramento. Qualquer pessoa pode ser nomeada,
desde que respeite condições mínimas da vida civil (maioridade, capacidade). Para
assegurar a continuidade do serviço público em caso de troca de diretor, determinou-
se a reserva de um número mínimo dos cargos em comissão que deve ser destinado
a servidores efetivos.

- Cargo em comissão ≠ função de confiança (função gratificada): ambas são

baseadas na confiança e não há necessidade de concurso público. A função
gratificada também serve para cargos de direção, chefia e assessoramento. No
entanto a função gratificada só pode ser atribuída a quem já tem cargo efetivo. Nesse
caso, o servidor receberá gratificação por função de confiança, receberá mais
dinheiro.

- É importante lembrar que a função de uma súmula vinculante é resolver grandes

controvérsias, ou seja é a última palavra sobre o assunto, e assim não pode depender
de interpretação. No entanto o enunciado da súmula vinculante 13 da margem a
interpretação. O próprio supremo faz interpretações sobre a súmula. Uma dessas
interpretações admitiu o nepotismo quando se tratar de agentes políticos. Ex:
prefeitos podem contratar seus filhos para o cargo de secretário. (Reclamação 6650,
reclamação 14497)

- O STF decidiu em regime de repercussão geral o tema 66 (RE 579951) e determinou

que não é preciso lei formal para proibir o nepotismo no brasil.

6. Publicidade: o princípio da publicidade significa dar conhecimento público,

dar ciência. Se o titular do poder é o povo, nada mais justo que tenha
ciência, conhecimento do que está acontecendo com seu poder.
Publicidade também significa início de produção de efeitos. O ato
administrativo começa a produzir efeitos quando de sua publicação. Início
de produção de efeitos significa condição de eficácia. Assim a publicidade
marca o início da produção de efeitos e da eficácia do ato. A publicidade
também representa início da contagem de prazo. O prazo para recorrer de
um ato administrativo é contado da data que a pessoa teve ciência, do dia
que o ato é publicado. A publicidade é também um mecanismo de controle
e fiscalização, pois se as pessoas tem ciência, tem mais facilidade de
realizar o controle. (Ex: contas municipais devem ficar à disposição da
população para controle e fiscalização.art.31 da CF).

Fundamentos constitucionais da publicidade: art. 37 caput, art.5,XXXIII (direito de

informação), art. 5ºXXXIV (direito de certidão), art.5 LXXII (habeas data).

Em regra o administrador tem dever de publicidade, mas, excepcionalmente essa

publicidade não acontecerá. A própria CF traz dispositivos que excetuam o princípio
da publicidade. Exceções: direito à intimidade – art.5 X, inviolabilidade do direito a
intimidade. Art.5XXXIII –quando a informação coloca em risco a segurança da
sociedade, não há princípio da publicidade. Art.5 LX – atos processuais que correm
em sigilo (sigilo em processo ético profissional, hipóteses de segredo de justiça).
  Questões de concurso: Na licitação modalidade convite há publicidade? Na
licitação modalidade convite, não há publicação de edital, os licitantes recebem
uma carta convite. Isso não significa que não há publicidade. Isso porque o
envio do convite e o afixamento deste no órgão público significa dar
publicidade. Há publicidade, só não há publicação de edital. Publicidade é
muito mais ampla do que publicação. A publicação no diário oficial é apenas
uma forma de dar publicidade.

- Qual o remédio constitucional cabível para obter informações de uma empresa com
a qual se deseja contratar? Não cabe habeas data nesse caso, pois habeas data só
cabe quando se trata de informações pessoais (seja para corrigir ou obter
informações). Se a informação se refere a terceiros, trata-se de direito líquido e certo
de informação. Assim, cabe mandado de segurança.

- Pode o prefeito colocar seu próprio nome em um bem público? Matéria expressa no
art.37§1º da CF. A publicidade de atos, obras e serviços deve ter caráter educativo,
informativo e de educação pessoal, não podendo conter nomes e imagens que
representem promoção pessoal. Isso está ligado ao princípio da impessoalidade. O
administrador que não publica seus atos está praticando ato de improbidade
administrativa (Art.11 da lei 8.429/92). O administrador deve publicar de forma
impessoal, não pode constar seu nome pois não pode haver promoção pessoal.

É possível que conste o nome do administrador em obra pública apenas em caráter

informativo: ex: obra construída ano X pelo prefeito Y. Só não é possível que haja
promoção pessoal em razão da obra.

Obs: ver lei da transparência – Lei complementar 131/2009 e Lei de acesso a

informação (lei 12.527/2011)

7. Princípio da eficiência: Existia de forma implícita na constituição. A partir

da EC 19/98 passou a ser expresso. A emenda 19 trouxe uma reforma
administrativa. Princípio da Eficiência se relaciona com
produtividade/rendimento funcional, ausência de desperdícios, agilidade,
economia. Para efetivar o princípio da eficiência, o constituinte criou vários
mecanismos, além da inserção do princípio no art. 37.

Consequências da roupagem expressa da eficiência: O constituinte, com a EC 19

alterou a estabilidade, de modo a atrelar esse instituto à eficiência. Para que o servidor
adquira estabilidade, deve ser eficiente. O constituinte condicionou a aquisição e
manutenção da estabilidade à eficiência. O servidor público, para adquirir a
estabilidade, além de passar no concurso e ter cargo efetivo, precisa ser aprovado na
avaliação especial de desempenho (art.41 da CF). A avaliação é requisito para a
aquisição de estabilidade. Não há normatização para como essa avaliação ocorrerá.
Para o servidor já estável, há a avaliação periódica de desempenho. Se não for
aprovado, pode perder a estabilidade. Avaliação periódica é para manutenção da
estabilidade. Também não há regulamentação de como será feita. Para regulamentar
a avaliação periódica e especial, é preciso uma lei complementar. O servidor deve ter
direito a ampla defesa.

A avaliação já existia antes da emenda 19, mas antes não tinha o condão de retirar a
estabilidade.

Em 1998 ocorreu ainda uma outra mudança relativa aos gastos com folha de
pagamento. Art. 169 da CF: racionalização da máquina administrativa: não é
possível gastar tudo que se arrecada dom despesas com pessoal. O artigo determina
que o gasto com pessoal não pode exceder os limites estabelecidos por lei
complementar. Essa lei já foi criada, é a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal (LC
101/00). Os limites foram definidos pelo art. 19 da LC101. Para a União, o limite é de
50% de sua receita corrente líquida. Para Estados e Municípios, o limite é de 60%.
Quando a lei foi criada, muitos entes políticos excediam esse limite e assim era
necessário haver corte de pessoal. Isso foi feito com a adoção das seguintes medidas:
1- a redução de cargos em comissão em pelo menos 20% (art,169§ 2º). 2-
exoneração de servidores não estáveis, primeiro os menos importantes. Essas
medidas deveriam ser feitas nessa ordem, que é obrigatória e não pode ser
desrespeitada. Só é possível passar para a categoria seguinte depois de esgotada a
anterior. Se ainda assim o limite não for atingido, seria possível o corte de servidores
estáveis, começando pelos de menor importância.

Nesses casos, o cargo será extinto e só poderá ser novamente criado depois de 4
anos. Isso é importante para que a racionalização da máquina não seja utilizada para
exonerar inimigos políticos. Naquela legislatura (4 anos) o administrador não pode
recriar o cargo com funções idênticas ou semelhantes. (art. 169§6)

Nos casos de exoneração por racionalização da máquina, os servidores estáveis, e

somente os estáveis, tem direito a indenização.

Importante: o instituto do corte de servidor é o da EXONERAÇÃO e não demissão.

Isso porque demissão é pena, sanção, em razão de falta grave.

Eficiência no serviço público: Eficiência não é gastar muito e obter resultado ótimo
nem gastar pouco e obter um resultado ruim. Eficiência é gastar pouco e obter um
bom resultado. Assim é preciso ter eficiência quanto aos meios e aos resultados.

8. Princípio da Isonomia: Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de

forma desigual na medida de sua desigualdade. É preciso verificar qual é
o fator de exclusão e o fator de discriminação e ver se esses fatores estão
de acordo com o objetivo da norma. Se o fator de discriminação está de
acordo com o objetivo da norma não há violação ao princípio da isonomia.
Se o fator discriminação não está de acordo com a finalidade da norma, há
violação ao princípio da isonomia.

Ex: norma que determina que deficientes físicos não poderão prestar determinado
concurso. É preciso ver se a norma que exclui o deficiente está ou não de acordo com
o princípio da isonomia. Se o concurso é para função administrativa que pode ser
desempenhada por um deficiente, a exclusão não está de acordo com a isonomia.
Mas se o concurso é para exercício da função de salva vidas, por exemplo, a exclusão
está de acordo com a isonomia, na medida que o deficiente não tem condições de
exercer a função.

- Outra questão relativa à isonomia é o limite de idade em concursos públicos. Para

a jurisprudência o limite é possível desde que esteja previsto na lei da carreira e que
a exigência seja compatível com as atribuições do cargo.

Sumula 683 do STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se

legitima em face do art. 7º, XXX, da CR, quando possa ser justificado pela natureza
das atribuições do cargo a ser preenchido.

Consolidado esse posicionamento, discute-se se o requisito de previsão do limite de

idade na lei da carreira deve ser feito por lei ou pode ser por outro instrumento
normativo. RE 600.885, em regime de repercussão geral. O Supremo entendeu que
é preciso lei formal para disciplinar essa exigência. Isso não pode ocorrer por outro
instrumento normativo, como resolução ou regulamento. Só a lei pode disciplinar o
limite de idade. A lei não pode delegar a regulamentação ao regulamento. Da mesma
forma, esse limite não pode estar apenas no edital

E os concursos que já foram realizados quando o limite de idade era determinado por
regulamento? O supremo modulou os efeitos da decisão para permitir que os
concursos já realizados fossem mantidos.

O exame psicotécnico, assim como o limite de idade, deve estar previsto na lei da
carreira, não basta que haja previsão no edital. É preciso garantir critérios objetivos
no exame e o direito de recurso.

Isonomia X teste físico: Há diversas ações discutindo a realização de testes físicos

em diferentes locais, com diferentes condições para candidatos do mesmo concurso.
Discute-se também o horário da prova, pois o candidato que faz um teste físico as 8
da manhã não tem as mesmas condições do que um que faz a prova meio dia.
Discute-se também o problema de subjetividade das provas orais, que pode violar a
isonomia.

9. Princípio do contraditório e ampla defesa: art.5º LV da CF Para haver

contraditório é preciso dar ciência da existência do processo. O
contraditório tem duas bases. A base lógica é que ao chamar a parte ao
processo, consagra-se a bilateralidade do processo, constituição de uma
relação jurídica bilateral. A outra é a base política, segundo a qual ninguém
pode ser julgado sem primeiro ser ouvido. A parte deve ter a chance de
falar no processo. Além de chamar a parte ao processo, é preciso dar a ela
o efetivo direito de se defender, assegurado pelo princípio da ampla
 defesa. Para que o direito de defesa se concretize não basta dar prazo
para se defender, é preciso cumprir algumas regras.

REQUISITOS:

Defesa prévia: A defesa precisa ser prévia, não adianta que seja feita após a
formação do convencimento do julgador. O julgamento deve se construir após o
exercício da ampla defesa.

Procedimento definido: O procedimento deve ser já definido e estabelecido, para

que haja previsibilidade e a parte saiba como e quando exercer sua defesa. Da
mesma forma, as sanções já devem ser pré-definidas. É preciso que a parte saiba o
que pode acontecer ao fim do processo, quais medidas podem ser aplicadas.

Informações do processo: Para que a parte se defenda, deve ter informações do

processo. Assim a ampla defesa pressupõe direito a informação e acesso ao
processo. O processo administrativo, na maioria das vezes, não podem sair da
repartição (não há direito de carga). Nesse caso, deve haver direito de fazer cópias
dos autos. A jurisprudência entende que a administração deve viabilizar as cópias,
sendo que as custas ficam a cargo do interessado.

O direito à defesa técnica também é importante para a ampla defesa. A presença

do advogado foi discutida na jurisprudência no que tange ao processo administrativo
disciplinar. A orientação que prevaleceu durante um tempo era que a presença do
advogado era facultativa. O STJ entendeu que o advogado contribuía para a
regularidade do processo administrativo e consolidou o entendimento segundo o qual
o advogado tem que estar presente em todas as fases do processo disciplinar. A
presença era obrigatória. Se o advogado não participou do processo, haveria
nulidade. Isso criou uma situação complicada pois o servidor que desviou dinheiro e
foi demitido, poderia ser reintegrado com direito as vantagens do período do
afastamento apenas em razão de o advogado não ter acompanho o processo. Em
razão disso o STF editou a Súmula vinculante nº5 que acabou com o entendimento
do STJ.

Súmula vinculante nº 5: A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.

Ficou firmado então o entendimento de que a presença do advogado no processo

administrativo disciplinar é facultativa. Apesar da presença do advogado não ser
obrigatória, o administrador deve viabilizar a defesa do advogado.

Direito a produção de provas: Deve ser viabilizada a produção de provas, sendo

que não basta a mera produção, é preciso que a prova seja avaliada, para que possa
formar o convencimento do administrador. Direito de produção e avaliação das
provas.
Garantia de recurso: A parte tem direito de ter as decisões de seu processo revistas
por uma outra autoridade, ainda que não haja previsão expressa. O direito de recurso
independe de previsão expressa. O recurso não pode ser condicionado a depósito ou
arrolamento prévio de dinheiro ou bens para sua admissibilidade. É o que dispõe a
súmula vinculante nº21. Não é possível atrelar o recurso à capacidade financeira da
parte.

- A partir da CF/88 foi consolidado o entendimento de que ninguém pode ser

processado sem participar do processo. Isso significa que deve ser assegurado a
defesa no âmbito do processo administrativo. Nos processos perante os Tribunais de
conta a parte que poderia ser atingida com o processo não era chamada para se
defender. (ex: processo contra prefeito que culmina na anulação de contrato que
prejudica empresa contratada. A empresa deve participar.). Em razão disso foi
editada a súmula vinculante nº3.

Súmula vinculante nº3: Nos processos perante o Tribunal de Contas

da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando
da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.

A súmula determina que durante o processo que tramita no TCU, se a decisão puder
prejudicar alguém, essa pessoa deve ser chamada para participar do processo.

A exceção contida na segunda parte da súmula não implica dizer que a parte não terá
direito a contraditório e ampla defesa. Apenas significa que a pessoa não poderá
participar desse processo no âmbito do TCU.

Ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão: são atos complexos

que dependem de duas manifestações de vontade em órgãos diferentes. O ato
depende de manifestação da administração e do tribunal de contas. A súmula apenas
diz que no tribunal de contas não haverá contraditório e ampla defesa, mas isso será
assegurado no âmbito administrativo.

O ato só se torna perfeito após a manifestação de ambos os órgãos. Se a

administração, após devido processo, entendeu que o servidor tem direito a
aposentadoria e o aposentou provisoriamente, e posteriormente o Tribunal de contas
entendeu que não havia direito a aposentadoria, a decisão não implica perda de nada,
pois a pessoa tinha apenas um direito provisório.

Para complementar a súmula vinculante nº 3, a jurisprudência tem entendido que não

é necessário ter contraditório e ampla defesa no TCU, mas, se o tribunal de contas
demorou mais de 5 anos para analisar o pedido, é necessário assegurar contraditório
e ampla defesa. Isso porque, o TCU precisa decidir em um tempo razoável, se não o
faz, há violação a segurança jurídica. A súmula não foi afastada, apenas flexibilizada.
 10. Razoabilidade e proporcionalidade: Esses princípios limitam a liberdade
do administrador público. Razoabilidade significa dizer que o administrador
deve agir de forma coerente, com lógica. Proíbe os excessos e proíbe que
o administrador aja de forma despropositada. O administrador deve
observar o padrão de razoabilidade para o padrão do homem médio.
Proporcionalidade: está embutido na razoabilidade. A proporcionalidade
exige que o administrador aja com equilíbrio. Deve haver equilíbrio entre
os atos e as medidas, entre os benefícios e prejuízos causados. O princípio
da razoabilidade e proporcionalidade são implícitos na constituição mas
explícitos na norma infraconstitucional (Lei 9.784/99).

O poder judiciário pode rever qualquer ato administrativo, seja vinculado ou

discricionário, desde que esse seja um controle de legalidade. Esse controle a
legalidade diz respeito a compatibilidade do ato com a lei, mas também com regras e
princípios constitucionais. Nesse particular, os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade são limites a discricionariedade do administrador público.

O poder judiciário pode fazer controle de legalidade do ato administrativo, mas não
pode rever seu mérito. Mérito= liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade.
O judiciário não pode rever a conveniência e oportunidade do ato.

Ex: Determinado município precisa muito de um hospital e uma escola, mas não tinha
dinheiro para isso. O administrador, com o juízo de valor determinou a construção de
um hospital. Nesse caso, a escolha do administrador está dentro da legalidade e
atende a proporcionalidade e razoabilidade. Assim o poder judiciário não pode rever
o mérito desse ato interferindo no juízo de valor e na conveniência.

Ex 2: Se em um município que precisa de uma escola e um hospital mas não tem

dinheiro para os dois, o administrador constrói uma praça, o ato não é razoável. Nesse
particular, o judiciário pode intervir e determinar a construção do hospital, tendo em
vista que o investimento na praça viola o razoável e o proporcional. Trata-se de um
controle de legalidade, relativo a observância dos princípios.

Com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, o administrador não tem

liberdade ampla e irrestrita. Está sujeito ao controle de legalidade na observância dos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

11. Princípio da Continuidade: O princípio da continuidade determina que o

serviço público não pode ser interrompido, deve ser prestado de forma
ininterrupta. A ideia de prestação contínua deriva da obrigatoriedade de
que tem o Estado de prestar a atividade administrativa. Se o estado tem
obrigação de prestar os serviços, deve fazê-lo de forma contínua.

Continuidade X Inadimplência: O serviço público pode ser interrompido? Usuário

inadimplente tem direito a continuidade? O art. 6 § 3º da Lei 8.987/95 (Lei dos serviços
públicos) determina que não se configura descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso quando por motivos de
ordem técnica ou inadimplemento do usuário.

Hipóteses de interrupção de serviço que não viola princípio da continuidade:

a) Emergência. Em caso de emergência não é preciso comunicar o usuário do

corte.
b) Desrespeito às normas técnicas ou de segurança. Nesse caso, o usuário deve
ser comunicado do corte. O intuito é preservar a segurança. Se o usuário não
cumpre as regras técnicas para utilização, pode haver corte.
c) Usuário inadimplente. Nesse caso também deve ser notificado.

No caso de usuário inadimplente, é possível a interrupção do serviço ainda que seja

essencial. Para a posição majoritária, se a prestadora de serviço for obrigada a
prestar o serviço a quem não paga a empresa irá a falência. Isso atrapalharia no
funcionamento da empresa e comprometeria os usuários pagantes. Assim cortar o
serviço dos inadimplentes se refere a supremacia do interesse público por preservr a
empresa e a continuidade dos serviços públicos. O corte serve para proteger a
coletividade, pois se a empresa presta serviço a quem não paga, pode falir e
prejudicar todos. Além disso, o corte atende ao princípio da isonomia, na medida que
trata os desiguais de forma desigual.

É possível cortar a energia até mesmo quando o estado é o usuário inadimplente.

A jurisprudência faz algumas ressalvas, não é possível cortar o serviço quando o

corte puder colocar em risco a vida ou segurança pública. Ex: não é possível cortar a
luz de hospital. Da mesma forma , não é possível cortar a iluminação de via pública.

Se o usuário depende de uma máquina para sobreviver, também não é possível cortar
a energia.

Direito de greve X continuidade: O servidor público tem direito de greve nos termos
da lei, art. 37,VII, mas esse direito será regulado por lei específica. Lei específica,
nesse caso, é ordinária. Se o constituinte quisesse lei complementar, teria falado. Até
a EC 19 era lei complementar. A emenda alterou esse dispositivo e hoje a hipótese é
de lei ordinária específica. A lei deve ser específica, só pode falar de greve. No
entanto essa lei ainda não foi editada. Assim, a norma constitucional é uma norma de
eficácia limitada.

Norma de eficácia plena é aquela na qual já se pode, desde já exercer o direito.

Norma de eficácia contida é aquele na qual é possível praticar o direito, que será
regulamentado no futuro. A norma de eficácia limitada é aquela na qual não se
pode exercer o direito enquanto não editada a lei.

Em tese, os servidores não poderiam fazer greve, pois não existe a lei
regulamentando. Mas os servidores fazem greve mesmo assim. Em razão de se tratar
de norma de eficácia limitada, por diversas vezes as greves de servidores são
declaradas ilegais.

Por várias vezes os servidores entraram com mandado de injunção e o Supremo

comunicou o Congresso da omissão na lei, mas o legislativo se manteve inerte. Em
razão disso, o Supremo resolveu dar aos mandados de injunção um efeito concreto.
Ou seja, enquanto não editada a lei da greve de servidor público, é aplicável a lei do
trabalhador comum, lei 7.783/89, no que couber. Isso foi resultado dos MI 670, 708 e
712. (LER EMENTAS) Com isso, era possível ao servidor fazer greve sem que fosse,
de pronto, considerada ilegal. A lei 7.783 não é aplicada de forma irrestrita ao
servidor, mas apenas no que cabe pois foi criada para a iniciativa privada, sendo que
a realidade do serviço público é muito diversa, notadamente pela essencialidade dos
serviços. Assim, ainda existem muitos problemas no que tange ao direito de greve
dos servidores.

Quando o Supremo decidiu isso em Mandado de Injunção (que via de regra produz
efeitos inter partes) imaginou-se que seriam impetrados vários outros. Para evitar que
vários servidores impetrassem MI com o mesmo objetivo, o Supremo deu efeito erga
omnes a esses MIs para que pudessem ser aproveitados para vários servidores.
(Repercussão Geral 531, 541 e 544).

Quanto aos militares, a constituição proíbe o direito de greve. (art. 142 §3º, IV).

No âmbito federal, foi publicado o decreto 7777/2012 que tratava da continuidade do

serviço público em período de greve. O decreto não resolve a questão pois isso
deveria ser tratado em lei.

12. Princípio da Autotutela: A administração pública pode rever seus

próprios atos quando eivados de vício de ilegalidade. Quando os atos são
ilegais, o instrumento é a anulação. Mas a administração pode rever seus
atos quando inconvenientes. Nesse caso, o instrumento apto a rever os
atos é a revogação. O princípio da autotutela está consagrado nas súmulas
346 e 473 do STJ. Essa previsão também está no ar. 53 da lei Lei 9.784/99.
Para alguns doutrinadores (Maria Silvia Zanela Dipietro) a autotutela, além
da possibilidade de revisão dos atos, também se relaciona ao dever da
administração de zelar pelos bens e patrimônio do Estado.

OBS: ato ilegal enseja anulação! Ato inconveniente enseja revogação.

13. Princípio da presunção de legitimidade: Os atos administrativos gozam

de presunção de legitimidade + legalidade + veracidade. Os atos
administrativos são presumidamente legítimos (estão de acordo com
normas morais), legais (estão de acordo com a lei) e gozam de veracidade
(são verdadeiros.) Essa presunção é relativa, ou seja, admite prova em
sentido contrário, pode ser contestada. É uma presunção juris tantum,
pode ser contestada e afastada.
Se a presunção é relativa, a quem cabe o ônus da prova? Via de regra quem contesta
é o administrado, e como o ônus da prova cabe a quem alega, cabe ao administrado
desconstituir essa presunção.

O ato administrativo é aplicável de imediato, pois goza de presunção de legitimidade.

O ato pode ser desde logo aplicado. É a consequência prática da presunção de
legitimidade. O ato é aplicável desde já, mas depois disso é possível contestar.
Enquanto o ato não é afastado pela ausência de legitimidade, deve ser aplicado.

14. Princípio da especialidade: Decorre do princípio da indisponibilidade e

legalidade. Quando a administração direta cria a indireta, deve fazê-lo por
intermédio de lei e deve definir sua finalidade específica. Quando a lei
autoriza a criação das pessoas jurídicas da AP indireta, deve estabelecer
suas finalidades específicas. O princípio da especialidade determina que
as pessoas jurídicas da administração indireta estão vinculadas a essa
finalidade específica. Se a pessoa jurídica foi criada para determinado
serviço público, está vinculada a ele, e só pode prestar esse serviço. Esse
raciocínio também é admitido nas situações na qual a administração
pública cria órgãos. O raciocínio foi ampliado para abranger também os
órgãos públicos.

Organização da administração

 Alguns serviços públicos são prestados pela própria administração. Outros são
delegados para serem prestados por terceiros. Para cumprir as competências
constitucionais, a administração dispõe de duas técnicas diferentes:
desconcentração e descentralização;
1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DA ADMINISTRAÇÃO:
a) Prestação centralizada: prestada pelo núcleo, centro da administração.
A administração centralizada é composta pela administração direta, entes
políticos, ou seja, União, Estados, municípios e DF.
b) Prestação descentralizada: retirada do núcleo. A prestação é passada
para outras pessoas, que podem ser da administração indireta ou
particulares. A administração indireta é composta pelas autarquias,
fundações públicas, empresas públicas, sociedade de economia mista. O
serviço sai do núcleo e é transferido para outras pessoas.
OBS: a descentralização tem natureza jurídica de princípio fundamental da
organização administrativa.

A descentralização ≠ desconcentração: desconcentração acontece quando um

serviço é distribuído ou deslocado dentro do mesmo núcleo. Transfere de um órgão
para o outro. Forma desconcentrada de serviço público.
Desconcentração: serviço é redistribuído dentro da mesma pessoa jurídica com
relação de hierarquia e subordinação. As atribuições são repartidas entre órgãos
públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica.Ex: presidente do órgão determina
mudança de um serviço de um setor para o outro. O conceito principal da
desconcentração é a noção de órgão público, que é um núcleo estatal de competência
sem personalidade jurídica própria. Por não ter personalidade jurídica, o órgão não
pode ser acionado na justiça, mas sim a pessoa jurídica a que pertence.

Vale lembrar que a doutrina e jurisprudência reconhecem casos raros de órgãos

públicos dotados de capacidade processual especial. É o caso da presidência da
república e da mesa do senado. Essa capacidade refere-se apenas a possibilidade
da defesa de suas prerrogativas por meio de mandado de segurança

Descentralização: se pressupõe uma nova pessoa. O serviço sai do centro e vai ser
transferido para uma nova pessoa, que pode ser física ou jurídica. Por se tratarem de
pessoas diferentes, nessa hipótese, não há hierarquia ou subordinação. Se a
atividade é deslocada entre entes políticos, isso é descentralização política. O objeto
aqui é a descentralização administrativa.

 Descentralização:
a) Descentralização por outorga: Transfere-se a titularidade e a execução
do serviço. A titularidade é “ser o proprietário do serviço”. Como será
transferido a própria titularidade, isso não pode ser feito a qualquer pessoa
e de qualquer maneira. A transferência por outorga só pode ser feita através
de lei. A titularidade não pode sair das mãos do poder público, assim, a
outorga só pode ser feita às pessoas da administração indireta de direito
público(há divergências acerca disso, mas essa é a posição majoritária).
Assim, em geral, a descentralização por outorga é direcionada a autarquias
e fundações, que são pessoas jurídicas da administração indireta. A
descentralização por outorga é a medida mais drástica.
b) Descentralização por delegação: a administração detém a titularidade e
vai transferir apenas a execução do serviço. A delegação pode ser feita por
meio de lei. Mas também pode ser feita por contrato administrativo ou por
ato administrativo. A delegação pode ser feita em favor de pessoas de
direito privado da administração indireta, quais sejam, empresas públicas,
sociedades de economia mista, fundações públicas de direito privado. A
delegação contratual pode ser utilizada para transferir o serviço para o
particular. São exemplos de delegação contratual a concessão e a
permissão (telefonia, transporte coletivo,etc). A delegação por ato
administrativo também ocorre na transferência ao particular. São hipóteses
de autorização de serviço: taxi e despachante. O serviço é delegado por
ato administrativo unilateral.

2. Relação entre o Estado e seus agentes.

a) Teoria da identidade: Afirmava que o órgão público e o agente formam uma
unidade inseparável, de modo que o órgão público é o próprio agente.
b) Teoria do mandato: Segundo esta teoria, existiria um contrato de mandato
entre o estado e seus agentes. Isso não seria viável pois o estado precisaria
de um agente para realizar o contrato, e quem assinaria esse contrato com o
primeiro agente? O Estado precisa do agente para manifestar sua vontade. A
teoria não ganhou força e foi superada no ordenamento jurídico brasileiro.
c) Teoria da representação: Para essa teoria, a relação do estado com seus
agentes se dava pela representação, como se fosse tutela ou curatela. No
entanto, na tutela e curatela, pressupõe-se incapacidade do representado.
Dessa forma não se pode falar em representação pois o Estado não é incapaz,
é sujeito capaz e responde por suas condutas. Assim não há falar em
representação, ou tutela e curatela. Essa teoria também não prosperou.
d) Teoria do órgão (teoria da imputação): segundo essa teoria, a relação do
estado e dos agentes é imputada por lei, decorre de disposição legal. O agente
age em nome do estado em razão de previsão legal. Segundo essa teoria, a
vontade do estado se confunde com a vontade do agente. O que quer o estado,
o agente exterioriza. E o que quer o agente é o que quer o estado. Por essa
razão, para ver se o agente tem competência para praticar determinado ato, é
preciso verificar se a lei lhe concedeu a autorização para tanto. Essa é a teoria
que prevalece. Compara o estado ao corpo humano, cada órgão estatal
funciona como um órgão humano. Em razão dessa teoria decorre a função de
fato: desde que provenha de um órgão não tem relevância o fato de ter sito
exercida por agente que não tenha investidura legítima. Bastam a aparência
de investidura e o exercício da atividade pelo órgão para que a conduta possa
ser imputada à pessoa jurídica.

3. Órgãos Públicos: Buscando maior eficiência dos serviços e melhor

organização, a administração criou vários órgãos públicos, com uma
especialidade e competência diferente. Órgão público é um núcleo
especializado de competência. São unidades abstratas. Os órgãos públicos
estão presentes na administração direta e indireta (art., 1 da lei 9.784). A
principal característica do órgão público é a ausência de personalidade jurídica.
Órgão público não tem personalidade jurídica, não pode ser sujeito de direitos
e obrigações. A jurisprudência tem entendido que via de regra o órgão público
não pode ir a juízo, mas excepcionalmente pode ir a juízo em busca de
prerrogativas funcionais e enquanto sujeito ativo.
Em caso de habeas data, mandado de injunção e mandado de segurança, a
situação é diversa, pois o polo passivo é ocupado pela autoridade que pertence
ao órgão, tendo a lei conferido a ela capacidade processual.

Se órgão público não tem personalidade, a responsabilidade por seus atos é da

pessoa jurídica a que pertence. Como não tem personalidade jurídica, o órgão não
pode celebrar contrato. O contrato deve ser celebrado pela pessoa jurídica. O
 órgão pode ser o gestor ou executor do contrato, mas quem o celebra é a pessoa
jurídica. O órgão pode licitar e gerir o contrato, mas não é parte contratada. A parte
contratada é a pessoa jurídica ao qual o órgão pertence.

Art. 37,§8 – Contrato de gestão entre órgãos. O entendimento que prevalece é que a
despeito do disposto nesse artigo, não é possível que os órgãos celebrem contratos.

Se o órgão público não tem personalidade jurídica, como pode ter CNPJ: O CNPJ é
apenas um cadastro, com o intuito de controlar e fiscalizar a saída e entrada de
dinheiro. Apesar de não ter personalidade, o órgão tem CNPJ, para fiscalizar e
controlar suas atividades e o fluxo do recurso. Órgãos com recursos orçamentários
tem CNPJ.

Órgão público pode ter procurador próprio (ex: procuradoria da assembleia)

Tanto a criação como a extinção do órgão público dependem de lei. A estruturação e

as atribuições podem ser feitas por decreto do chefe do executivo. O art. 61§1º,II, “e”
da CR determina que é iniciativa privativa do presidente (e por simetria dos demais
chefes do executivo) deflagrar o processo legislativo acerca da criação de órgãos
públicos.

4. Classificação dos órgãos públicos:

a) De acordo com a posição estatal

i. Órgãos independentes: órgãos que estão no topo dos poderes.
Está no comando, chefia de cada um dos poderes. Não sobre
qualquer relação de subordinação. Está sujeito a controle, mas
não é subordinado. Ex: presidência da republica, congresso
nacional. Em esfera Municipal, a prefeitura é órgão
independente.
ii. Órgãos autônomos : aquele que goza de autonomia, ou seja,
ampla liberdade e poder de decisão. Mas não é liberdade total
pois estão subordinados aos outros órgãos. Subordinados aos
órgãos independentes. Ex: procuradorias, MP, Tribunais de
conta, ministérios e secretarias de estado.
iii. Órgãos superiores: tem poder de decisão, mas é subordinado
aos órgãos independentes e autônomos. Ex: gabinetes,
departamentos, organizações internas.
iv. Órgãos subalternos: chamado de órgão de mera execução pois
não tem poder decisório, é subordinado aos anteriores. Ex: seção
de RH, almoxarifado.

Esses exemplos variam de acordo com o tamanho da organização. Assim não é bom
se apegar demais aos exemplos.

b) Classificação de acordo com a estrutura:

 i. Simples (unitário): o órgão existe sozinho, sem outros órgãos
agregados a sua estrutura. Não tem ramificações Ex: gabinetes.
ii. Composto: Aquele que tem ramificações, tem outros órgãos
agregados a sua estrutura. Ex: delegacia de ensino e as escolas
ligadas a ela.
c) Classificação quanto à atuação funcional:
i. Órgão singular (unipessoal): composto por um único agente.
A tomada de decisão é feita por uma única pessoa. Ex: juízo
monocrático, presidência da república, prefeitura.
ii. Órgão colegiado: tomada de decisão coletiva. Órgão composto
por mais de um agente. Ex: casas legislativas, tribunais. São
divididos em dois grupos: órgãos de representação unitária: a
exteriorização da vontade do dirigente do órgão é bastante para
consubstanciar a vontade do próprio órgão. ex. departamento
no qual a vontade é demonstrada pelo diretor. Órgãos de
representação plúrima: a exteriorização da vontade do órgão
emana da unanimidade ou da maioria das vontades dos agente
que o integram, normalmente através de votação.
d) Quanto à situação estrutural:
i. Diretivos: Detém função de comando e direção.
ii. Subordinados: Incumbidos de funções rotineiras de execução.

Administração Indireta

1. Conceito: Administração indireta é o conjunto de pessoas administrativas

que, vinculadas à respectiva administração direta tem o objetivo de
desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada.
Todas as entidades federativas podem ter sua administração indireta. É
composta de pessoas jurídicas, também denominadas entidades que
podem ser: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista
e fundações públicas.
2. Princípios da administração indireta: todos os princípios genéricos se
aplicam a administração direta. Mas existem 3 postulados que merecem
destaque.
a) Princípio da reserva legal: Todas as pessoas integrantes da
administração indireta só podem ser instituídas por lei. A necessidade
de lei para criação dessas pessoas jurídicas está expressa no art. 37,
XIX da CR. Por se tratar de matéria de caráter estritamente
organizacional da administração pública, a iniciativa da lei cabe ao
 poder executivo. O princípio da reserva legal se aplica também à
hipótese de instituição de pessoas subsidiárias das empresas públicas
e SEM. Não é necessário uma lei para cada subsidiária criada,
bastando uma lei que autorize sua criação.
b) Princípio da especialidade: Consagra a absoluta necessidade de ser
expressamente consignada na lei a atividade a ser exercida,
descentralizadamente pela entidade da administração indireta.
Nenhuma dessas entidades pode ser instituída com finalidades
genéricas, sem que se defina na lei o objeto preciso de atuação.
c) Princípio do controle: Toda pessoa da administração indireta é
submetida ao controle da administração direta.

3. Características comuns a todas as pessoas da API:

a) Personalidade jurídica própria: todas as pessoas da API tem

personalidade jurídica própria e podem ser sujeitos de direitos e
obrigações. A pessoa jurídica responde por seus atos. Para que
cumpra com suas obrigações, é preciso que tenha patrimônio e receita
própria. Não importa se o dinheiro vem da própria atividade da PJ ou
se vem de repasse da administração direta. O que importa é que tenha
patrimônio. Se tem patrimônio e receita, precisa de autonomia técnica,
administrativa e financeira. As pessoas jurídicas da administração
indireta não tem capacidade política, não tem poder de legislar. Só tem
o poder de cuidar de seu dinheiro e se administrar, mas não tem
autonomia política.
b) Não tem fins lucrativos: As pessoas jurídicas da administração
indireta não tem fins lucrativas. O lucro é possível, pode acontecer, mas
não é esse o propósito. Não são criadas para o lucro, embora o lucro
seja possível. Quando for imprescindível à segurança nacional e
interesse coletivo, as Empresas Públicas ou Sociedades de Economia
mista da ADI podem desenvolver atividades econômicas. (art. 173 da
CF) .As autarquias e fundações só desenvolvem serviços públicos.
c) Finalidade específica: Em atenção ao princípio da especialidade, as
PJs da API devem ter finalidade específica, e estão vinculadas a essa
finalidade. A finalidade é definida na lei de criação da PJ. O que a lei
determina, o administrador não modifica. Se a lei estabelece uma
finalidade X, não pode o administrador modifica-la para executar
finalidade. Só uma nova lei pode mudar a finalidade da PJ.
d) Não estão sujeitas a subordinação: Na API fala-se em
descentralização e dessa forma, não há hierarquia ou subordinação
entre as pessoas da API e da administração direta. Entra a APD e API
existe controle, mas não subordinação. Exemplos de controle: Tribunal
de contas, CPI, Supervisão ministerial (controle feito pelo ministério de
acordo com o ramo de atividade.). Esse controle pode envolver o
 cumprimento das finalidades (controle finalístico), receitas e despesas,
e pode fazer a nomeação do dirigentes da API. A APD pode nomear os
dirigentes da API.

Em caso de agência reguladora e Banco Central, a Administração direta não nomeia

dirigentes por si só, pois depende de autorização do senado.

e) Criação e extinção: Lei específica CRIA as autarquias. Lei específica

AUTORIZA a criação de SEM, empresa pública e da fundação. Trata-
se de lei ordinária e não complementar. É uma lei específica pois não
pode tratar de outros assuntos, e cada pessoa jurídica terá uma lei para
cria-la.

SEM e EP
Autoriza
criação
Fundação
Lei

Cria Autarquia.

Quando se diz que a lei cria a pessoa jurídica, isso significa dizer que basta a lei para
cria-la, nada mais é necessário. Nos casos em que a lei apenas autoriza a criação,
não basta a lei para criar a PJ, é preciso também que faça o registro. Apenas com o
registro a PJ passa a existir. Se tem natureza civil, a PJ é registrada no cartório, se
tem natureza empresarial, é registrada na junta comercial. A lei apenas autoriza a
criação, mas para que exista, é necessário o registro dos atos constitutivos.

Extinção: Por paralelismo de formas, da mesma maneira que a PJ é criada, é extinta.

Se é criada por autorização de lei, a lei também autorizará a extinção. Se a PJ é criada
por lei, também é extinta por lei.

A lei complementar definirá as possíveis finalidades das fundações criadas. Art.37,IV

4. Fundação: Fundação significa um patrimônio destacado por um fundador

para uma finalidade específica. Patrimônio personalizado. Fundação
também é chamado de “universitas bonorum”. A fundação pode ser pública
ou privada, a depender do fundador. Se a fundação é pública ou privada,
vai depender de que a constituiu. A fundação constituída pelo poder
público, é fundação pública. Se foi fundada por um particular, a fundação
é privada. A fundação privada está fora da administração pública, não tem
 relação com o direito administrativo. A fundação pública, por outro lado,
está dentro da administração indireta. As fundações não tem fins lucrativos
e devem ter objetivos sociais. Se houver valores que ultrapassem os
custos da execução, tais valores não se configurarão como lucro, mas
como superávit, a ser revestido à própria atividade. Os fins a que se
destinam as fundações são sempre de caráter social e suas atividades se
caracterizam como serviços públicos.

A fundação pública pode ter dois regimes diferentes: pode ser fundação pública de
direito público ou fundação pública de direito privado.

A fundação pública de direito público (também chamada autarquia fundacional) é

uma espécie de autarquia. Se a fundação está dentro do conceito de autarquia, a
fundação pública de direito público é CRIADA por lei, e não autorizada. É como se
fosse uma autarquia. Segue o mesmo regime da autarquia. Tem as mesmas
prerrogativas das autarquias.

Fundação pública de direito privado: também chamada de fundação

governamental. Não é espécie de nada, mas segue o mesmo regime de empresa
pública e de SEM. Como segue o mesmo regime da SEM e da EP, sua criação é
AUTORIZADA por lei. como a lei apenas autoriza e não cria, a personalidade dessas
fundações só é adquirida com a inscrição da escritura pública de sua constituição no
Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Dessa forma, depende de lei autorizadora +
registro. Apesar da aquisição de personalidade com o registro da escritura pública,
não são aplicáveis as demais disposições do CC concernentes às fundações. Assim,
possuem um regime híbrido, pois quanto à constituição e registro seguem as regras
do direito privado, e quanto ao resto, incidirão as regras de direito público. Quanto Às
prerrogativas processuais (prazo para recorrer e contestar – art. 188 do CPC, e
reexame necessário – art. 475) não incidem sobre as fundações públicas de direito
privado, mas tão somente às de direito público. Ambas as fundações fazem jus aos
privilégios tributários, como a imunidade recíproca.

Patrimônio: O patrimônio das fundações públicas de direito público, assim como o

das autarquias, é composto de bens públicos. Lado outro, o patrimônio das fundações
públicas de direito privado é composto por bens privados que devem ser
administrados pelos dirigentes.

Pessoal: Nas fundações de direito público, o regime dos servidores é o mesmo dos
servidores da administração direta e das autarquias. Há regime jurídico único. Já nas
fundações de direito privado, os trabalhadores estão sujeitos ao regime trabalhista
comum, da CLT. A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos empregados
algumas restrições de nível constitucional, com a vedação à acumulação de cargos
(art.37,XVII) e a necessidade de prévia aprovação em concurso público (art.37,II).

Controle: As fundações, seja qual for sua natureza, se sujeitam ao controle da

respectiva administração direta. O Controle pode ser político (com a indicação e
nomeação de dirigentes pela administração), administrativo (administração fiscaliza
se a fundação está desenvolvendo atividade compatível com seus fins) e controle
financeiro, exercido pelo tribunal de contas. O art. 66 do CC determina que cabe ao
Ministério Público zelar pelas fundações. Mas o controle do MP é finalístico, na
medida que visa apenas verificar se a fundação está cumprindo sua finalidade. Nas
fundações públicas (seja de direito público ou privado), esse controle já é exercido
pela administração, de forma que o controle pelo MP se torna dispensável. Quanto
ao controle judicial, em relação aos atos de direito privado das fundações, é exercido
pelas vias comuns. Quanto os atos da fundações são atos administrativos, o controle
pode ser exercido também por mandado de segurança e ações populares.

Contratos e atos: As fundações de direito público manifestam sua vontade por meio
de atos administrativos, em regra. Poderão, no entanto, praticar atos de direito
privado, hipótese na qual se sujeitarão as normas de direito civil. Seus contratos são
contratos administrativos, sujeitos a lei 8.666. as fundações publicas de direito privado
produzem, em regra, atos de direito privado. Só serão considerados atos
administrativos aqueles praticados no exercício de função delegada do poder público.
Quanto aos contratos, a lei 8.666 não fez distinção entre as fundações, de forma que
é aplicável também as fundações públicas de direito privado, que são obrigadas a
fazer licitação.

5. Autarquia: Pessoa jurídica de direito público. Presta atividades típicas de

estado. Presta serviços públicos próprios do estado, típicos da atividade
estatal. O regime jurídico da autarquia é semelhante ao das pessoas
jurídicas da administração direta. Conceito: pessoa jurídica de direito
público, integrante da administração indireta, criada por lei para
desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias
e típicas do estado.
a) Regime jurídico: autarquia é pessoa jurídica de direito público. Os atos
praticados pelas autarquias são atos administrativos, o que significa dizer que
estão sujeitos aos atributos, regras e formalidades do direito administrativo. Ou
seja, tem presunção de legitimidade, tem auto-executoriedde. É possível haver
atos de natureza privada, mas em regra, são atos administrativos. Os contratos
firmados pelas autarquias são contratos administrativos sujeitos a lei 8.666,
razão pela qual a autarquia está obrigada a licitar. Os contratos contém todas
as características do contrato administrativos, inclusive a presença de
cláusulas exorbitantes. Diversamente das pessoas jurídicas de direito civil, nas
quais a existência jurídica começa com o registro, nas pessoas jurídicas de
direito públicos criadas por lei, a personalidade tem início no momento em que
a lei entre em vigência.
b) Criação e extinção: Todas as autarquias devem ser criadas por lei. a lei de
criação deve ser de iniciativa privativa do chefe do executivo. Para a extinção
a lei também é o instrumento adequado, em homenagem ao princípio da
simetria das formas jurídicas, pelo qual a forma de nascimento dos
 instrumentos jurídicos deve ser o mesmo da extinção. A organização das
autarquias é delineada por ato administrativo normalmente do chefe do
executivo.
Cada pessoa federativa tem autonomia para criar suas respectivas autarquias,
que ficarão vinculadas à respectiva administração direta. Todavia, não serão
admitidas autarquias interestaduais ou intermunicipais. Se há interesses de
mais de um ente, é possível fazer convênios, mas não criar uma autarquia
vinculada a vários entes da administração direta.
c) Objeto: Execução de serviços públicos de natureza social e de atividades
administrativas, com a exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico
e mercantil.
d) Responsabilidade civil: Autarquia está sujeita ao art.337§6º, ou seja, a
responsabilidade civil segue a regra da responsabilidade civil do estado. Isso
significa dizer que a responsabilidade civil da autarquia, em regra, é objetiva.
Pode ocorrer a responsabilidade do estado pelos atos da autarquia, mas isso
ocorrerá em um segundo momento (responsabilidade subsidiária). O estado
só responde quando a autarquia não tem condições de arcar com o dano. A
responsabilidade do Estado, embora subsidiária é OBJETIVA.
e) Bem autárquico: é bem público, eis que bem público é bem pertencente a
pessoa jurídica de direito público. Em razão disso, ganha todo o tratamento
destinado aos bens públicos. Dessa forma, são inalienáveis como regra. A
inalienabilidade é relativa, em algumas situações é possível alienar. Pode-se
dizer que é alienável de forma condicionada, ou inalienável como regra. Os
bens públicos são impenhoráveis, não podem ser objeto de penhora, arresto
ou sequestro. (Penhora garante a execução, enquanto o arresto e sequestro
são cautelares típicas. O arresto é para bens indeterminados, enquanto o
sequestro é para bens determinados.). Para os bens públicos, aplica-se a
impossibilidade de oneração. Isso significa que não cabe direito real de
garantia. O bem público não pode ser objeto de direito real de garantia, não
pode ser objeto de penhor e hipoteca. Bem público não pode ser adquirido por
prescrição aquisitiva (usucapião). Bens públicos são imprescritíveis. A
administração pode adquirir bens por usucapião, mas seus bens não podem
ser usucapidos.
f) Débitos judiciais: serão pagos através do regime de precatório. Regime
previsto no art. 100 da CF. Precatórios constituídos até julho de um ano devem
ser pagos no exercício financeiro seguinte.
g) Prazo prescricional: a matéria foi objeto de muita discussão na doutrina e
jurisprudência, mas a posição que prevalece é que o prazo prescricional deve
respeitar o Decreto 20.910/ 32, sendo o prazo de 5 anos para a reparação civil.
A discussão ocorreu por ter o CC 2002 determinado que o prazo prescricional
para reparação civil é de 3 anos. O STJ passou a decidir que a reparação civil
prescreveria em 3 anos pois o art. 10 do decreto 20.910 determinava que o
prazo seria de 5 anos salvo se existir prazo mais benéfico. Como o prazo de 3
anos determinado pelo CC é mais benéfico, deveria ser aplicado este. No
 entanto esse posicionamento foi novamente alterado, sendo que hoje entende-
se que o prazo prescricional é de 5 anos. O STJ no Resp 1251993, em sede
de regime repetitivo, determinou que o prazo é de 5 anos. a conclusão é que
dívidas e direitos em favor de terceiros contra as autarquias prescrevem em
cinco anos.
h) Procedimentos financeiros: Autarquias estão sujeitas a contabilidade pública e
a lei de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Aplica-se a lei 4.620/64, que
cuida das regras de contabilidade pública.
i) Regime tributário: A autarquia tem privilégios tributários? Art. 150, VI a – trata
da imunidade tributária recíproca. Um ente político não poderá instituir imposto
para outro ente político. A imunidade tributária é apenas para os impostos, ou
seja, não atinge taxas e contribuições. Assim, é possível que um ente cobre
taxas e contribuições de outro ente político. O §2º do art. 150 estende a
imunidade às autarquias. Assim as autarquias estão imunes aos impostos, mas
devem pagar taxas e contribuições. Importante ressaltar que a autarquia só
goza de imunidade no exercício de sua atividade específica, estabelecida por
lei. É errado dizer que autarquia jamais pagará imposto. Isso porque, a
autarquia não pagará imposto em sua finalidade específica, mas se desenvolve
outra atividade, deve pagar imposto em relação a ela.
OBS: Os créditos autárquicos são inscritos em dívida ativa e podem ser
cobrados em execução fiscal.
j) Regime processual: autarquia tem tratamento de fazenda pública. Isso
significa dizer que possui um tratamento diferenciado no processo. Tem prazo
em dobro para recorrer e em quadruplo para contestar (art.188, CPC ).
Reexame necessário (art.475,CPC). Os processos que envolvem autarquias
dependem de reexame necessário. Em regra, há reexame necessário em
processos que envolvem autarquias. No entanto, o art. 475 traz algumas
exceções nas quais não há reexame. Assim, o reexame necessário em regra
deve acontecer, mas não é absoluto, em razão das exceções do art. 475. A
falta do reexame necessário impede o trânsito em julgado da sentença.

Súmula 483 do STJ: determina que o INSS goza dos privilégios da fazenda pública.

k) Regime de pessoal: Quem trabalha na autarquia é servidor público, tendo em

vista que a autarquia é pessoa jurídica de direito público. O servidor pode ser
estatutário ou celetista. O servidor hoje está sujeito a regime único, ou seja,
em determinada esfera política, todos os servidores pertencem a um único
regime. Ex: todos os servidores federais são estatutários.

Exemplos de autarquia: INSS, INCRA (Instituo nacional de colonização e reforma

agrária), Universidades Federais, Conselhos de Classe (autarquias profissionais).

Conselhos de classe: também chamado de autarquia profissional. Originariamente,

tem natureza de autarquia. Em 1998 tentaram modificar essa regra com a lei 9.649/98
dizendo que o conselho de classe seria PJ de direito privado. A matéria foi objeto da
ADI 1717 e o Supremo entendeu que conselho de classe exerce poder de polícia, e
assim não seria razoável dizer que um órgão que exerce poder de polícia tenha
natureza privada. Em nome da segurança jurídica, para não permitir que um particular
possa punir outro particular, o conselho de classe deve ter natureza de autarquia.

Regras do conselho: cobra anuidade, sendo que esta tem natureza tributária
(contribuição). Se o sujeito não paga, a cobrança deve ser feita via execução fiscal.
Nesse caso, como há dinheiro público deve haver controle pelo Tribunal de contais,
tendo em vista que a contabilidade é pública. Conselho de classe está sujeito a
concurso público.

OAB: O tratamento diferenciado surgiu a partir do próprio estatuto da ordem (lei

8.906). O estatuto determina expressamente que a cobrança da anuidade é feita por
execução comum. Em razão disso percebe-se que a anuidade não tem natureza
tributária. Assim, não há contabilidade pública e controle pelo Tribunal de contas. O
controle da OAB é feito dentro da própria ordem. Isso decorre da necessidade da
OAB de ter independência e liberdade para atuar.

Quem trabalha na OAB tem regime celetista, art. 79. O Procurador geral da república
pleiteou no Supremo fosse dada interpretação conforme ao artigo (ADI 3026) para
que os funcionários da OAB fossem concursados. O Supremo decidiu que a OAB
não é entidade de administração indireta, mas uma categoria impar nas
personalidades jurídicas brasileiras. Não está vinculada a administração e possui
finalidades institucionais, de forma que não se faz necessário o concurso público. O
regime de pessoal é trabalhista e não há necessidade de concurso público.

OAB é autarquia??? Embora não se inclua na administração indireta, entende-se que

a OAB é autarquia, mas com um tratamento diferenciado.

Território: Território não é ente político, mas tem personalidade jurídica. Assim se
fosse criado um território no Brasil, teria natureza de autarquia (autarquias territoriais).

Autarquias de regime especial: é utilizado hoje para definir as agências

reguladoras. Antigamente as universidades públicas também eram autarquias de
regime especial. Isso porque o dirigente era escolhido por eleição. Em razão dessa
liberdade e da autonomia pedagógica, o regime era chamado especial. Atualmente,
o termo é reservado para as agências reguladoras.

5.1. Agências reguladoras. As agências reguladoras são autarquias de

regime especial. Ou seja, seguem as regras das autarquias, mas tem
tratamento diferenciado em algumas situações. Com isso, seus bens
são públicos, está sujeita ao regime de precatório, goza das
prerrogativas da fazenda pública, etc.

Regime especial:
a) Função: Agência reguladora tem a função de normatizar, regular e controlar
determinados serviços. Antes o próprio Estado exercia esse controle, e com a
criação das agências, passou a ter uma pessoa jurídica específica para exercer
esse controle. A função não é nova, já era exercida pelo estado, a diferença é
que agora tem um órgão específico para isso. Em razão dessa função, as
agências reguladoras tem mais autonomia.
b) Prerrogativas: Poder normativo técnico, autonomia decisória, independência
administrativa e autonomia econômico financeira. Poder normativo técnico
significa que essas autarquias recebem das respectivas leis criadoras a
delegação para editar normas técnicas. Esse poder se submete a controle
administrativo e institucional. Esse fenômeno tem sido chamado de
delegalização pois a edição das normas se formaliza por atos administrativos
regulamentares em virtude de delegação legal. Não há transferência do poder
legiferante a órgãos da administração indireta mas somente o poder de
estabelecer regulamentação sobre matéria de ordem técnica.
Autonomia decisória significa que os conflitos se desencadeiam e se dirimem
através dos próprios órgãos da agencia. A competência decisória abrange
tanto os conflitos surgidos no âmbito das concessionárias e permissionárias
como decorrentes da relação entre tais pessoas e os usuários das atividades
executadas.
c) Investidura especial dos dirigentes: Antes da nomeação pelo presidente é
necessário aprovação pelo senado. Trata-se de ato complexo, pois depende
da aprovação por dois órgãos diferentes. O mandato tem prazo determinado,
fixo. No entanto o dirigente pode sair antes, em caso de renúncia ou
condenação. A lei da agência disciplina o prazo do mandato. Há uma lei
tendente a unificar o mandato em todas as agências para o prazo de 4 anos.
Encerrado o mandato, o dirigente está sujeito a uma quarentena, que impede
que trabalhe na iniciativa privada no mesmo ramo controlado pela agência. A
regra geral é que o prazo de quarentena é de 4 meses com remuneração. Mas
em algumas agencias esse prazo pode ser de até 12 meses.
d) Licitação: A lei da ANATEL (Lei 9472/97), além de criá-la, determinou que a
agência terá um procedimento específico de licitação, e não seguirá a lei 8.666.
além disso, essa lei determinou que cada agência reguladora criaria o seu
procedimento de licitação. Com isso as agências reguladoras ficaram fora da
lei 8.666 e não precisariam seguir as normas gerais de licitações e contratos.
Além disso, a lei determinou que as agências seguissem o pregão e a consulta.
Essa lei foi objeto de controle de constitucionalidade pelo supremo (ADI 1668).
O Supremo entendeu que por serem autarquias, as agências reguladoras
devem seguir a lei 8.666 e não podem criar seu próprio procedimento de
licitação. No que tange ao pregão e a consulta, o supremo declarou a
constitucionalidade, sendo que as agências podem adotar pregão e consulta,
desde que observem a lei 8.666. O pregão já possui regulamentação, mas a
consulta ainda não foi regulamentada. A consulta é modalidade específica da
 agência reguladora, mas não se sabe nada acerca de seu procedimento, ante
a ausência de regulamentação.
e) Regime de pessoal da agência reguladora: A lei 9986/00 foi a norma geral
das agências reguladoras. Essa lei determina que o pessoal da agência
reguladora será celetista e contratado temporariamente. Nessa época, era
possível o regime múltiplo, sendo aceitado tanto o regime celetista como
estatutário. No entanto, o regime celetista era permitido em hipóteses
excepcionais, para profissionais pouco qualificados, contratados para serviços
gerais. Esse perfil não era compatível com o pessoal das agências
reguladoras, que tinham profissionais qualificados para a função de
fiscalização. Na ADI 2310 o Supremo, discutindo a questão em sede de
cautelar, entendeu que a contratação não podia ser feita por contrato
temporário, eis que a demanda era permanente. Entendeu também que os
funcionários dependiam de qualificação especial, de forma que o regime
deveria ser estatutário, com a criação de cargos. Por segurança jurídica, os
contratos em andamento seguiram até o final e depois seriam substituídos por
cargos. Após essa declaração do Supremo, a lei 9986 foi alterada e a ADI
perdeu seu objeto e foi extinta sem julgamento de mérito. Com essa alteração,
promovida pela Medida provisória 155/03, convertida na lei 871/04, a lei criou
cargos com o regime estatutário. No entanto, os cargos criados foram
insuficientes para a demanda das agências, de forma que alguns contratos
temporários foram sendo prorrogados durante vários anos. A matéria foi
novamente submetida ao supremo na ADI 3678, que ainda não foi julgada.
f) Exemplos de agencia: ANEEL (Agência nacional de energia elétrica),
ANATEL (Agencia nacional de telecomunicações),ANVISA (Agência nacional
de vigilância sanitária), ANS (Agencia nacional de saúde), ANTT (Agencia
nacional de transportes terrestres), ANTAQ (Agencia nacional de transportes
aquaviários), ANAC (agencia nacional de aviação civil), ANP(Agencia nacional
de petróleo), ANA (Agencia nacional das águas), ANCINE(Agencia nacional de
cinema)
OBS: Nem tudo que tem nome de “agência” é uma agência reguladora. Para
determinar se é ou não, é preciso analisar a lei de criação.
OBS 2: Existe uma agência reguladora que não ganhou o nome de agência. É
a CVM (Comissão de valores mobiliários), que é uma agência reguladora,
apesar do nome.

5.2. Agências executivas: É uma autarquia ou fundação que está

sucateada e precisa de reformas para se tornar eficiente. Está prevista
na lei 9649/98. Essa velha fundação ou autarquia elabora um plano
estratégico de reestruturação para se tornar mais eficiente. Com isso,
celebram com a administração direta um contrato de gestão (Art.37,8º
da CR), que é um contrato celebrado entre a autarquia ineficiente com
a administração direta para implementar o plano estratégico. Esse
contrato traz para a autarquia/fundação mais autonomia e liberdade.
 Com o contrato, a autarquia/fundação ganha status temporário de
agência executiva, mas com o fim do contrato volta a ser uma autarquia
ou fundação comum. A doutrina critica muito a agência executiva, por
ser um prêmio para a ineficiência, eis que o contrato da mais liberdade
do que a própria lei que cria a autarquia ou fundação.
OBS: o art. 37,§8º traz três espécies de contratos de gestão: 1-Contrato
entre entes da administração, como ocorre com as agencias
executivas. 2- Contrato entre órgãos: é criticado pela doutrina pois
órgão não tem personalidade jurídica e não poderia firmar contrato. 3-
contrato entre administradores: criticado pois não seria uma
modalidade de contrato administrativo.

6. Empresas estatais: São aquelas que contam com a participação do

estado, mas nem toda empresa que o estado participa compõe a
administração pública. Só fazem parte da administração aquelas empresas
estatais que seguem o regime próprio das empresas públicas ou sociedade
de economia mista.
6.1. Empresa pública: É uma pessoa jurídica de direito privado que segue
um regime misto/híbrido, pois é em parte pública e em parte privada.
Em alguns casos se aproxima mais do regime privado e em outros do
regime público, conforme a atividade desenvolvida pela empresa. A
empresa pública pode ser prestadora de serviço público (hipótese na
qual o regime se aproxima mais do público) ou exploradora de atividade
econômica (regime se aproxima mais do privado). A empesa pública
tem capital exclusivamente público. Isso não significa que deve ser de
apenas um ente. Pode ser de uma autarquia e de um município, ou do
município e do estado etc, desde que seja toda pública. A empresa
pública pode ser constituída sob qualquer modalidade empresarial,
pode ser SA, pode ser sociedade limitada, etc. É criada por autorização
legal. Além disso, a empresa pública pode adotar qualquer
forma/modalidade empresarial, desde que o capital seja
exclusivamente público e é isso que importa.
6.2. Sociedade de economia mista: É uma pessoa jurídica de direito
privado que seque o regime híbrido/misto, parte público e parte privado.
Pode ser constituída com as mesmas finalidades da EP: prestação de
serviço público ou exploração de atividade econômica. O capital é
misto, parte público e parte privado, mas a maioria votante desse
capital deve estar nas mãos do poder público. A sociedade de
economia mista necessariamente deve ser constituída como
Sociedade Anônima. É criada por autorização legal.

Tanto a empresa pública quanto a sociedade são pessoas jurídicas de direito privado.
Ambas seguem regime híbrido/misto, a depender de sua finalidade. A empresa
pública e a sociedade de economia mista terão as mesmas finalidades: prestadoras
de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica.

Diferenças entre EM e SEM:

1ª) a empresa pública tem capital exclusivamente público, enquanto que a sociedade
de economia mista tem capital misto (parte pública e parte privada, mantendo a
maioria votante nas mãos do Poder Público).

2ª) A empresa pública pode ser de qualquer modalidade empresarial, mas a

sociedade de economista mista deve seguir o regime de sociedade anônima.

3ª) Competência para julgar as ações que tem como parte a empresa pública e a
sociedade de economia mista? A resposta consta do artigo 109 da Constituição, que
determina que, se tivermos uma empresa pública federal, a competência será da
justiça comum federal. De outro lado, a sociedade de economia mista federal não
consta da lista do artigo 109, e como se sabe, a competência residual será da justiça
comum estadual. Aliás, tem-se as súmulas 517 e 556 do STF.

No entanto, sendo uma empresa pública estadual ou sociedade de economia mista,

não há diferença na competência, e as ações que as tiverem como parte deverão
tramitar na justiça comum estadual, salvo se tiver interesse da União que pode puxar
o processo para a justiça federal.

Enfim, a diferença só acontece quando se trata de empresas públicas federais e

sociedades de economia mista federais. Quando forem estaduais, ambas terão ações
tramitando na justiça comum estadual, salvo se houver interesse da União que pode
fazer com que o processo passe a tramitar na justiça comum federal.

A) Licitação

Como vimos, as empresas públicas e as sociedades de economia mista só podem ter

duas finalidades: prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividade
econômica. Quando prestar serviço público, seu regime se aproximará do regime de
direito público (mais público que privado), ao passo que se tiver como finalidade a
exploração de atividade econômica seu regime se aproximará do regime privado
(mais privado do que público). Lembrando que, como vimos, as empresas públicas e
as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado com regime
misto/híbrido.

É importante frisar que quando se fala em exploração de atividade econômica,

devemos nos lembrar do disposto no artigo 173 da Constituição, segundo o qual o
Estado não intervirá na atividade econômica, salvo por meio das empresas públicas
e sociedades de economia mista, quando for imprescindível para a segurança
nacional ou ao interesse coletivo. Assim, só pode entrar na atividade econômica
quando envolver segurança nacional ou interesse coletivo.

Além disso, o §1º do artigo 173 determina que tais empresas terão um regime próprio
previsto em lei específica. Fala em estatuto próprio previsto em lei específica.

CRFB/88, art. 173. “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição,

a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da

sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela

sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,

inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,

observados os princípios da administração pública; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração

e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos

administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista é

praticamente o mesmo, variando conforme a finalidade, sendo ora mais público ora
mais privado.Vejamos os principais aspectos desse regime jurídico.

Tais empresas estatais devem licitar? Os contratos que elas firmam são contratos
administrativos, estado, portanto, sujeitas à lei 8666/93? Empresa pública e
sociedade de economia mista, quando celebram contratos, são contratos
administrativos, estando em regra sujeitas à licitação. Quando tem por finalidade a
prestação de serviço público, o regime será mias público, não havendo dúvidas de
que a empresa estatal deverá licitar. Aliás, a própria lei 8666/93, no seu artigo 1º,
estabelece a exigência aos entes componentes da Administração Indireta de licitar.
Além disso, o artigo 37, inciso XXI, da CRFB/881, também aponta tal necessidade de
licitação às empresas estatais. Mas e as empresas públicas e sociedades de
economia mista, também estão obrigadas a licitar? Vale lembrar o artigo 173, §1º, III
da Constituição. Até hoje não se promulgou a lei das empresas públicas e sociedades
de economia mista, não havendo ainda seu estatuto próprio, e, por isso, seguirá a
regra geral, ou seja, a lei 8666/93, lembrando que o artigo 1º desta Lei nada diferencia
entre as sociedades de economia mista e empresas públicas prestadoras de serviço
público ou exploradoras de atividade econômica.

Se estão sujeitas à licitação, por que na prática muitas vezes elas não licitam? A regra
geral é que devem licitar, valendo a Lei 8666/93 (regra geral) enquanto não advir
estatuto próprio. Mas a própria Lei 8666/93 traz dispensas e inexigibilidades que
acabam permitindo que elas escapem da licitação. Vejamos dois exemplos, um de
dispensa e outro de inexigibilidade: artigo 24, §1º da Lei 8666/93 – sendo de pequeno
valor, haverá dispensa de licitação (será valor pequeno e configurará dispensa de
licitação quando o valor do contrato equivaler a 10% do convite = R$15.000,00 para
obras e serviços de engenharia e para outros bens e serviços R$8.000,00). Nessa
linha, o §1º do artigo 24 determina que no caso da empresa pública e sociedade de
economia mista, bem como alguns outros entes, o limite máximo para se configurar
pequeno valor é dobrado, ou seja, para obras e serviços de engenharia será de
R$30.000,00 e para outros bens e serviços R$16.000,00.

Lei 8666/93, art. 24, §1º. “§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I

e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras,
obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de
economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela
Lei nº 12.715, de 2012)”

Também há hipótese de inexigibilidade em relação à atividade fim. As hipóteses de

inexigibilidade estão previstas no artigo 25 da Lei 8666/93, que prevê um rol
exemplificativo (numerus apertus), tendo entre suas hipóteses quando houver
inviabilidade de competição.

Ademais, qual o objetivo da licitação? É proteger o interesse público. Se, por alguma
razão, a licitação prejudicar o interesse que ela deveria proteger, tornar-se-á inviável.
A licitação não é um fim em si mesma, mas tem um objetivo maior que é proteger o

1
CRFB/88, art. 37, XXI. “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)”
interesse público; ao prejudicar o que deveria proteger, está tornando inviável o
procedimento licitatório.

Nesse contexto, as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem ter

duas finalidades (prestação de serviço público e exploração de atividade econômica,
nesta última por imperativos da segurança nacional ou à relevante interesse coletivo).
Independente de sua finalidade, estará sempre perseguindo uma razão de interesse
público. Então a atividade fim da empresa pública ou sociedade de economia mista
será sempre o interesse público. E, portanto, se promover a licitação prejudicar a
atividade fim, estará prejudicando o interesse público, o que fará com que a
competição se torne inviável. Lembrando que o rol do artigo 25, que prevê
inexigibilidade de licitação, é exemplificativo, norteando-se pela inviabilidade de
competição. Prejudicando a atividade fim prejudica o interesse público que, por sua
vez, torna inviável a competição, acarretando a inexigibilidade de licitação.

Na atividade meio precisa licitar, mas na atividade fim tornar-se inexigível quando
prejudicar a atividade fim da empresa.

B) Criação e extinção: Nos termos do art. 37, XIX, a lei AUTORIZARÁ a criação
das empresas públicas e sociedades de economia mista. Pelo princípio da
simetria, a extinção também reclama lei autorizadora. É possível também a
criação de subsidiárias. Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e
gestão das atividades são atribuídos à EP ou SEM diretamente criadas pelo
estado. Ou seja, o estado cria e controla uma EP ou SEM e esta passa a gerir
uma sociedade mista. É chamada também de sociedade ou empresa de
segundo grau. As subsidiárias não são controladas diretamente pela entidade
política. Sua criação não é livre e também depende de autorização legislativa.
No entanto, não é preciso autorização específica para a criação de cada
subsidiária. A lei disciplinadora da entidade primária pode autorizar, desde
logo, a posterior instituição de subsidiárias.

C) Objeto: O objeto das EP e SEM é o desempenho de atividades de caráter

econômico, incluído nesse conceito os serviços públicos. No entanto, há uma
limitação desse objeto para evitar que o estado interfira demais na economia,
competindo com empresas privadas. Só é admitido a realização de atividades
sob impacto de motivos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
Da mesma forma, os serviços públicos que podem ser realizados por essas
empresas são aqueles que não s~~ao próprios do estado.

D) Bens: Os bens dessas empresas provêm da pessoa federativa instituidora, e

enquanto pertenciam a esta, eram bens públicos. A partir do momento em que
são transferidos para a EP ou SEM, passam a ser privados. Ou seja, os bens
de empresa pública e de sociedade de economia mista são, em regra, bens
 privados, que também significa que são, em regra, bens penhoráveis. Mas
essa regra não é absoluta: os bens da empresa pública e da sociedade de
economia mista seguem o regime de direito público quando estiverem
diretamente ligados à prestação de serviço público, albergando o princípio da
continuidade da prestação dos serviços públicos, que devem ser ininterruptos.
Assim, em regra bens de empresa pública podem ser penhorados, ainda que
sua atividade fim seja a prestação de serviço público; porém, não poderá
penhorar os bens ligados de forma direta à prestação do serviço público, de
modo a manter-se a continuidade do serviço público.

Exceção: PERGUNTA: como juiz federal, pedido de penhora de bicicleta da empresa

de correios e telégrafos. Deferiria? A ECT tem uma peculiaridade: todos os seus bens
são impenhoráveis. A ECT tem exclusividade no serviço postal, que foi reconhecida
pela ADPF 46; em razão dessa exclusividade, a ECT ganhou tratamento de Fazenda
Pública, o que abarca várias regras especiais, entre elas a impenhorabilidade de
bens, não importando se estão ou não diretamente ligados ao serviço público
prestado. Portanto, a ECT é uma empresa pública que tem um tratamento
diferenciado, em razão da exclusividade da prestação do serviço postal, e seus bens
não podem ser penhorados.

E) Responsabilidade Civil: A responsabilidade civil da empresa pública e da

sociedade de economia mista é subjetiva ou objetiva? Está sujeita ao artigo
37, §6º da Constituição? Ao pensar em responsabilidade civil, devemos
considerar as duas finalidades possíveis às empresas públicas ou sociedades
de economia mista. Nesse sentido,

CRFB/88, art. 37, §6º. “§ 6º - As pessoas jurídicas de direito

público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Quando fala em pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público é

dizer que a empresa pública e sociedade de economia mista que prestam serviço
público estarão sujeitas à regra do artigo 37, §6º da Constituição. Assim, nesse caso,
a responsabilidade será objetiva.

Sem prejuízo, serviço público é obrigação do Estado, e ele não pode descentralizar o
serviço público e se eximir da responsabilidade por sua prestação. Nessa linha, a
responsabilidade do Estado em relação às empresas estatais é subsidiária,
respondendo subsidiariamente por ato dessas empresas.

Assim, é responsabilidade objetiva, valendo o artigo 37, §6º da Constituição, porém o

Estado responde subsidiariamente.
Por outro lado, e se a empresa estatal tiver como atividade fim a exploração de
atividade econômica? Nesse caso, aplicam-se as regras do Direito Civil, pois não se
encaixa no artigo 37, §6º da Constituição. Assim, a responsabilidade será subjetiva e
o Estado não responde. Entretanto, esse entendimento, que é o da maioria da
doutrina e da jurisprudência, encontra divergência.

F) Falência

Empresa pública e sociedade de economia mista estão sujeitas ao regime falimentar?

A posição que prevalece atualmente é a de que empresa pública e sociedade de

economia mista não estão sujeitas ao regime falimentar. Mas e quanto à empresa
pública ou sociedade de economia mista que explora atividade econômica? Hoje, a
lei não faz nenhuma distinção, não separando se é prestação de serviço público ou
exploração de atividade econômica.

Enfim, pela Lei 11.101/05, não se sujeitarão à falência (art.2º,I). Mas há divergência
doutrinária, que encontra amparo especialmente em Celso Antônio Bandeira de Melo,
para quem é necessária a distinção no que tange à finalidade da empresa estatal. Se
presta serviço público, de fato não terá falência, mas se explora atividade econômica,
estaria sim sujeita ao regime falimentar. Mas essa não é a posição que prevalece no
que diz respeito ao regime falimentar. Para a maioria, não se sujeita ao regime
falimentar, independente de sua finalidade.

G) Regime Tributário

A empresa pública ou a sociedade de economia mista gozam de algum privilégio

quanto ao regime tributário?

Nesse ponto, lembraremos do artigo 173, §2º da Constituição, o qual afirma que
quando a empresa estatal explorar atividade econômica, não terá privilégios
tributários que também não forem extensíveis à iniciativa privada.

CRFB/88, art. 173, §2º. “§ 2º - As empresas públicas e as

sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios
fiscais não extensivos às do setor privado.”

O dispositivo fala em duas regras negativas: não tem privilégios não extensíveis á
iniciativa privada. Tirando qualquer “não”, a assertiva será falsa. O que for dado ao
particular deve ser dado à empresa pública ou sociedade de economia mista
exploradoras de atividade econômica.

Por outro lado, se a empresa pública ou sociedade de economia mista for prestadora
de serviço público com exclusividade, a jurisprudência (tanto no STF quanto nos
demais tribunais) reconheceu que, em razão da exclusividade, gozam de imunidade
tributária recíproca, aquela prevista na CRFB/88, art. 150, VI, “a”, que fala de
imunidade para os impostos. Essa posição começou para a ECT, mas já está
construída para outras empresas públicas e sociedades de economia mista que
prestam serviço público com exclusividade. Nesse sentido, o tema com repercussão
geral 115, envolvendo o RE 580.264, e o tema com repercussão geral 235,
envolvendo o RE 601.392, bem como o tema 412, envolvendo o ARE 638.315. O
assunto ainda tem algumas ações pendentes para alguns tributos, mas a ideia é que
se aplica a imunidade recíproca no que tange à finalidade da empresa (atividade fim)
quando prestar serviço público com exclusividade.

Noutro giro, quando a empresa pública ou sociedade de economia mista presta

serviço público sem exclusividade, não podemos nos esquecer do artigo 150, §3º da
Constituição:

CRFB/88, art. 150, §3º. “§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e

do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e
aos serviços, relacionados com exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou
pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o
promitente comprador da obrigação de pagar imposto
relativamente ao bem imóvel.”

Esse dispositivo envolve usuário de serviço que paga preço ou tarifa. Se o encargo
tributário estiver embutido nesse preço ou tarifa, a empresa não tem privilégios.
Assim, não terá privilégios tributários quando o valor do tributo for repassado no
preço/tarifa do serviço ao usuário.

A regra é que não tem privilégios tributários.

Na última aula estávamos estudando empresas estatais. Vimos que nem todas as
empresas estatais são empresas públicas e sociedades de economia mista, e nem
todas integram a Administração Pública.

Empresa pública é pessoa jurídica de direito privado, de capital exclusivamente

público, podendo assumir qualquer forma societária. A competência para julgar
processos envolvendo a empresa pública federal é a justiça federal.

Sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, por sua vez, de
capital misto, desde que tenha maioria votante nas mãos do Poder Público, podendo
assumir apenas a forma de sociedade anônima. A competência para julgar processos
envolvendo sociedade de economia mista federal é da justiça estadual, salvo se
houver interesse da União.

...
Privilégios tributários – atividade econômica tem privilégios extensíveis à iniciativa
privada, lembrando do artigo 173, §2º.

Prestação de serviço público tem imunidade recíproca se prestar serviço com

exclusividade.

170,§3º: se o encargo tributário é repassado ao usuário, não terá privilégio.

F) Regime de Pessoal

Quem trabalha na empresa pública ou na sociedade de economia mista é celetista ou

estatutário? O regime de pessoal, necessariamente, será celetista; portanto, seus
trabalhadores serão titulares de emprego, sendo denominados empregados, ou,
como dito por parte da doutrina, servidores de entes governamentais de direito
privado. Tais empregados não são servidores públicos, mas apesar disso, igualam-
se aos servidores públicos em algumas questões.

Nesse contexto, tais empregados serão equiparados aos servidores públicos nas
seguintes situações:

1) Concurso público: os empregados estão sujeitos à contratação mediante

concurso público;
2) A regra no Brasil é de que não é possível a cumulação, que será possível
apenas excepcionalmente. O regime de não acumulação também se aplica às
empresas públicas/sociedades de economia mista, estando proibidos de
acumular;
3) Se a empresa pública ou sociedade de economia mista vive do próprio
dinheiro, não precisando de repasse da Administração Direta para seu custeio,
não precisará observar o teto remuneratório. Assim, em regra está sujeita ao
teto, mas se for uma atividade rentável o suficiente para dispensar repasse de
verbas públicas por parte da Administração Direta, poderá ultrapassar o teto
remuneratório. Se depender de repasse da Administração Direta para custeio
deverá observar o teto remuneratório, caso contrário estará liberada de
observar o teto remuneratório. “Enquanto depender do dinheiro do pai, segue
as regras dele”;
4) Seus empregados sujeitam-se à Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade
Administrativa). Improbidade Administrativa é tema do intensivo II, mas a
professora recomenda sua leitura;
5) Também se equiparam aos servidores públicos no que toca à lei penal,
conforme determina o artigo 327 do Código Penal2;

2
CP, art. 327. “Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a
funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para
empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração
 6) Também se equiparam aos servidores públicos quanto aos remédios
constitucionais (mandado de segurança, por exemplo). De acordo com a lei do
MS de 2009, o entendimento jurisprudencial que prevalece é o de que se o
agente está em uma empresa pública que presta serviço público, poderá ser
questionado via mandado de segurança, mas essa mesma possibilidade não
existe se a empresa estiver explorando atividade econômica;

No que se refere à hipótese de dispensa, os empregados diferem dos servidores

públicos. Normalmente, para dispensar o servidor público, deverá fazer um processo,
com decisão motivada e fundamentada. Já os empregados da empresa pública ou da
sociedade de economia mista, conforme orientação que prevalece no TST,
consignado na súmula 390 do TST, é o de que o empregado de empresa publica ou
sociedade de economia mista não tem a estabilidade prevista no artigo 41 da
Constituição. Mas o TST tem a OJ 247, segundo a qual, se os empregados não tem
estabilidade do artigo 41 da Constituição, consequentemente sua dispensa poderá
ser imotivada, não precisando motivar ou fundamentar, pois não possuem a
estabilidade do artigo 41. Essa é a posição que se consolida no Brasil no que diz
respeito aos empregados da empresa pública ou sociedade de economia mista. Mas
a professora não concorda com essa regra. Ademais, a OJ 247 teve uma ressalva
recente, para ressalvar a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) que, conforme
visto na última aula, possui tratamento diferenciado.

A discussão sobre a ECT chegou ao STF, que julgou o assunto em sede de

repercussão geral (RE 589.998). Nessa decisão, o STF reafirma que empregado da
ECT não tem a estabilidade do artigo 41, entretanto, o STF confirma o que o TST já
vinha dizendo, no sentido de que a dispensa deverá ser motivada. Assim, embora
não tenha a estabilidade do artigo 41, sua dispensa deverá ser motivada. O tema
dessa repercussão geral é o 131.

Para as demais empresas públicas e sociedades de economia mista, a dispensa

poderá ser imotivada.

Antes de finalizar, duas empresas estatais merecem destaque: ECT e Petrobrás.

Empresa de Correios e Telégrafos

Tem natureza jurídica de empresa pública, mas teve reconhecida no STF a

exclusividade na prestação do serviço postal (ADI 46). Tal qual ressaltado pelo STF
nessa decisão, exclusividade é diferente de monopólio, não são sinônimos: monopólio

Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000). § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores
dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação
instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)”
se aplica à atividade econômica, já exclusividade se aplica à prestação de serviço
público.

Por força do reconhecimento da exclusividade na prestação do serviço público, a

empresa pública ECT recebeu tratamento de Fazenda Pública, tendo um tratamento
muito próximo e semelhante às Autarquias, que é pessoa jurídica de direito público.

Nesse diapasão, em razão desse reconhecimento, os bens da ECT seguirão o regime

público, isto é, serão impenhoráveis; a ECT estará sujeita ao regime de precatórios
(já que os bens serão impenhoráveis, é necessário uma garantia/certeza de
pagamento, que é consubstanciada no regime de precatórios); à ECT aplica-se a
imunidade recíproca, a qual não vale para todos os tributos, apenas para os impostos;
a dispensa dos empregados deverá ser motivada, ainda que não se lhes aplique a
estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição.

Petrobrás

A grande discussão no que tange à Petrobrás diz respeito à licitação. Em razão da

Lei 9478/97, que, além de instituir a ANP, em seu artigo 67 determinou que a
Petrobrás tivesse um procedimento simplificado de licitação, a ser definido pelo
Presidente da República mediante decreto, o qual já foi editado: Decreto 2.745/98.

O Tribunal de Contas interveio na questão sendo contrário ao procedimento

simplificado para licitação: uma lei não poderia dar para apenas uma empresa um
procedimento simplificado fixado mediante simples decreto. Até poderá ter
procedimento simplificado, mas deve ser definido por uma lei específica, que também
dará a todas as empresas estatais um procedimento diferenciado. Assim, no acórdão
39 de 2008, o TCU entendeu que o procedimento simplificado de licitação previsto no
Decreto para a Petrobrás seria inconstitucional, determinando então a suspensão do
procedimento.

Irresignada, a Petrobrás levou a questão ao STF, que, no MS 25.888, em sede de

liminar, decidiu que reconhece a validade da súmula 347 do STF3: que diz que o
Tribunal de Contas pode até dizer que determinado ato normativo é inconstitucional,
mas a questão é que não pode substituir o STF no controle concentrado de
constitucionalidade; portanto, o STF concedeu a liminar para que a Petrobrás possa
continuar com seu procedimento simplificado até ulterior decisão de mérito. A decisão
do STF foi apenas em sede de liminar e foi uma decisão formal, que não analisou de
fato a constitucionalidade do procedimento simplificado. Não pode fazer o controle
concentrado de constitucionalidade, e o assunto não tem desfecho com uma decisão
de mérito: são inúmeros Mandados de Segurança (ato do TCU cabe MS no STF),

3
STF, súmula 347. “O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES, PODE APRECIAR A
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PÚBLICO.”
pois o TCU suspende, a Petrobrás impetra MS e o STF concede liminar para retirar a
suspensão.

Consórcios Públicos

Trataremos não de qualquer consórcio público, mas aqueles previstos na Lei

11.107/05.

A Lei 11.107/05 cria uma nova pessoa jurídica para compor a Administração, que é
denominada de Associação Pública. Mais especificamente, a Lei 11.107/05 trata da
reunião de entes políticos (União, estados, municípios e Distrito Federal) em busca
de uma finalidade comum, ou seja, em razão de interesses convergentes, celebrando
então um contrato de consórcio. Do contrato de consórcio público surge uma nova
pessoa jurídica, chamada de Associação. Essa Associação compõe a Administração
Indireta, nascendo da reunião de entes políticos na busca por uma finalidade comum
(convergência de interesses).

A natureza jurídica do consórcio é de negócio jurídico plurilateral de direito público,

com conteúdo de cooperação mútua entre os entes. O consórcio se constituirá por
contrato comum de todos. Embora as partes tenha direitos e obrigações, não estão
em posições postas, como nos contratos de direito civil, mas em posições colaterais,
em que todos buscam um interesse comum. O objeto dos consórcios é a realização
de atividades e metas de pessoas federativas consorciadas, de forma que é
verdadeiro instrumento de federalismo cooperativo. A formalização do consórcio
apresenta uma peculiaridade: ajustadas as partes, devem elas constituir uma pessoa
jurídica sob a forma de associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.

A Associação Pública pode ter dois regimes diferentes: uma Associação Pública de
regime de direito público, mas pode também ser uma Associação Pública de regime
de direito privado. Caso a Associação Pública siga o regime de direito público, a
doutrina diz que seria uma espécie de autarquia, e tudo o que for dito para as
autarquias também servirá às Associações Públicas com regime de direito público.
De outro lado, sendo a Associação Pública com regime de direito privado significará
que seguirá, em verdade, um regime híbrido, que não é verdadeiramente privado,
sendo semelhante ao da empresa pública/sociedade de economia mista.

PERGUNTA: “Compõem a Administração Pública Indireta as autarquias, empresas

públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e consórcios públicos”.
Falso? Sim, consórcio público nada mais é do que um contrato, e o que compõe a
Administração indireta é a Associação que advém do consórcio público. Assim,
consórcio público é apenas uma espécie de contrato, não tendo personalidade
jurídica e não comporá a Administração Indireta.

Os consórcios públicos foram criados pensando-se em gestão cooperativa, como

para promover a proteção ambiental. Mas há uma grande preocupação em relação a
desvio de verbas públicas, gerando críticas. Os entes políticos criam uma Associação
que compõem a Administração Indireta: como pode de um contrato de gestão nascer
uma associação, que é uma espécie de autarquia, mas uma autarquia deve ser criada
por lei, como pode o consórcio criar a Associação Pública que comporá a
Administração Indireta? O tema, enfim, será estudado no Intensivo II, valendo apenas
a ressalva.

Para a formação do consórcio é preciso que haver prévia subscrição do protocolo de

intenções e em seguida este deve ser ratificado por lei. Assim, a formação do
consórcio depende da participação do executivo e do legislativo.

Na disciplina externa, os consórcios observarão as disposições do código civil

relativas às associações civis. Quanto à disciplina interna, deverá ser observado o
estatuto.

Seja de direito público ou privado, a entidade representativa do consórcio público se

incluirá na administração descentralizada dos entes federativos.

As associações decorrentes dos consórcios podem ser contratadas pelos entes

envolvidos para prestar serviços, sem que para tanto seja exigida licitação.

ENTES DE COOPERAÇÃO

São também chamados de Terceiro Setor, de Entes Paraestatais ou de Organizações

Não Governamentais.

Os entes de cooperação são pessoas jurídica que estão fora da Administração, mas
como o próprio nome diz, são pessoas que cooperam com o Estado. Toda ONG é
ente de cooperação? A resposta é negativa: somente será ente de cooperação a
organização não governamental que de alguma maneira está colaborando com o
Estado.

Terceiro Setor. O que significa Terceiro Setor? É terminologia pertinente à ciência da

Economia. No Primeiro Setor estaria o Estado; no Segundo Setor, estaria a iniciativa
privada e o mercado; o Terceiro Setor os entes de cooperação; e hoje ainda é
reconhecido o Quarto Setor, que nada mais é do que o resultado da economia
informal aliada à pirataria no Brasil.

Paraestatal é aquilo que está ao lado do Estado, colaborando com o Estado. Os Entes
de Cooperação são pessoas jurídicas de direito privado, que não integram a
Administração Pública. Tais entes prestam atividade de interesse coletivo,
desenvolvem atividade de interesse coletivo. Mas, embora prestem atividade de
interesse coletivo, elas não prestam serviço público propriamente dito; fala-se que
prestam, em verdade, serviços sociais. Além disso, os entes de cooperação não
possuem fins lucrativos.

Os entes de cooperação compreendem: Serviços Sociais Autônomos, Entidades de

Apoio, Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.

Os entres de cooperação tem natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado,

embora no exercício de atividade que produz benefícios para grupos sociais ou
categorias profissionais.

Serviços Sociais Autônomos

É o ente de cooperação ou entidade paraestatal que mais cai em concursos públicos.

Como visto alhures, o serviço social autônomo é uma pessoa jurídica de direito
privado que está fora da Administração Pública (integram, portanto, a iniciativa
privada). Os serviços sociais autônomos é também denominado de “Sistema S”
(SESI, SEBRAE, SENAI, SENAC etc.).

A) Finalidade

A finalidade do “Sistema S” é fomentar as diversas categorias profissionais. Seu papel

não é a prestação de serviço público, mas sim a prestação de serviços sociais (com
assistência ou ensino a determinadas categorias profissionais). Não se trata de
delegação de serviços públicos, até porque, como dito, o Sistema S não presta
serviços públicos propriamente ditos.

Os serviços sociais autônomos apoiam as categorias profissionais, mas não

representam delegação de serviço público. É diferente do que acontece com as
concessionárias e permissionárias, pois na delegação, concessão e permissão as
empresas privadas assumem efetivamente um serviço público, sendo responsáveis
pela prestação de serviço público. Aqui, são serviços de apoio ao Estado, mas não
assumem o serviço público, que é obrigação do Estado. É diferente de delegação de
serviço público; na concessão e na delegação de serviços públicos, as empresas
serão efetivamente responsáveis pelos serviços prestados.

B) Criação

Dependem de autorização legislativa, mas a criação é feita pela Confederação

nacional respectiva. Cada serviço social será criado pela confederação respectiva
(lembrando: organizações sindicais: sindicato – federação – confederação).

A remuneração do serviço social autônomo pode decorrer de duas fontes:

- é possível que sobreviva de dotação orçamentária, isto é, que tenha sua atividade
custeada por repasse de dinheiro público diretamente do orçamento;
- mas essa não é a principal fonte de receita. Os serviços sociais autônomos são
beneficiários da parafiscalidade, ou seja, podem receber contribuição parafiscal.
Lembrando: no direito tributário, tem-se a distinção entre competência tributária e
capacidade tributária: competência tributária é a aptidão para instituir tributos
conferida pela Constituição, sendo indelegável/intransferível, e quem tem
competência tributária são os entes políticos; já a capacidade tributária é a aptidão
para arrecadar/cobrar tributos, que pode ser delegada/transferida. A parafiscalidade
nada mais é do que a delegação/transferência da capacidade tributária. Assim, o
serviço social autônomo pode ser beneficiário da parafiscalidade, podendo então
cobrar tributos. No caso, o tributo é a contribuição parafiscal, que está prevista no
artigo 149 da Constituição.

A parafiscalidade pode ser conferida a qualquer pessoa? A resposta é negativa.

Somente aquelas que persigam ou tenham como objetivo o interesse público podem
ser beneficiárias da parafiscalidade.

Noutro giro, o Tribunal de Contas tem que controlar a atividade dos beneficiários da
parafiscalidade? A resposta é positiva: onde tem dinheiro público tem controle pelo
Tribunal de Contas.

Sem prejuízo, os serviços sociais autônomos estão sujeitos à licitação? O artigo 1º

da Lei 8666/93 aduz que estarão sujeitos às suas normas os entes controlados direta
ou indiretamente pelo Poder Público e, portanto, os serviços sociais autônomos estão
sujeitos à licitação, por serem controlados pelo Tribunal de Contas.

Lei 8666/93, artigo 1º, par. único. “Parágrafo único. Subordinam-

se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações
públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”

Mas há uma orientação no TCU de que o serviço social autônomo pode utilizar um
procedimento simplificado de licitação, definido em regulamento. Esse regulamento
foi publicado pelo TCU no acórdão 001.620/98-3. Admite-se então a adoção de um
regulamento próprio para contratações e licitações, que deverá ser aprovado pelo
Tribunal de Contas, não estando sujeitos aos estritos termos e limites da Lei 8666/93.

As pessoas de cooperação não possuem finalidade lucrativa, de forma que eventual

superávit deve ser investido na própria atividade.

Por outro lado, os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios

administrativos, fiscais ou processuais, salvo os que a lei expressamente garantir. O
entendimento majoritário é que gozam de imunidade tributária.

Interessante destacar ainda que o regime de pessoal será o celetista, sendo titulares
de emprego privado. É possível que o serviço social autônomo contrate seus
empregados por meio de um processo seletivo, mas não precisa ser concurso público.
Ademais, os empregados dos serviços sociais autônomos são passíveis de Mandado
de Segurança ou Ação Popular e respondem por Improbidade Administrativa, já que
tem dinheiro público envolvido (Lei 8429/92, artigo 1º, par. único). Além disso, para
fins de responsabilização penal, equiparam-se aos servidores públicos, embora
evidentemente não sejam servidores públicos, mas empregados do regime privado.

Por fim, a competência de processamento e julgamento de ações envolvendo os

serviços sociais autônomos será da justiça comum estadual.

Exemplos:

SESI (serviço social da indústria);

SENAC (serviço nacional de aprendizagem comercial);

SEBRAE (serviço brasileiro de apoio às micro e pequenas empresas);

SEST (serviço social do transporte);

SESC (serviço social do comércio);

SENAI (serviço nacional de aprendizagem industrial);

SENAR (serviço nacional de aprendizagem rural);

SENAT (serviço nacional de aprendizagem do transporte).

Falaremos agora da segunda categoria de entes de cooperação ou entidades

paraestatais: as entidades de apoio.

ENTIDADES DE APOIO
A entidade de apoio também é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos. A entidade de apoio é muito comum dentro de universidades e hospitais
públicos. Em razão da dura realidade das universidades públicas brasileiras, surge a
entidade de apoio, constituída pelos próprios servidores da universidade, tendo
personalidade jurídica própria, mas que funciona dentro da própria universidade.
Paga-se a pós-graduação à entidade de apoio, que terá maior flexibilidade na
utilização dessa receita.

Não necessariamente será falcatrua. Muitas vezes financiam pesquisas importantes

da universidade pública, bolsas de pós-graduação por exemplo. Infelizmente, o ideal
não era esse. O ideal era que o próprio Estado bancasse a universidade, mas a
precária situação brasileira exigiu essa alternativa; as entidades de apoio surgem do
sucateamento das universidades públicas.

A entidade de apoio se mistura com a universidade pública, o que acontece até

porque funciona no mesmo prédio; mas são duas pessoas jurídicas diferentes, apesar
da aparente confusão, até porque a universidade é uma autarquia.

Também surgem em hospitais públicos, com o objetivo de financiar pesquisas.

São instituídas por servidores públicos em nome próprio (“eles mesmos fundam a
entidade”), podendo ter a natureza jurídica, isto é, podem assumir a forma de
fundação (mais comum), de associação e de cooperativa. Exercerá suas atividades
dentro da universidade. Para que a entidade de apoio possa utilizar os espaços da
universidade e receba a ratificação e chancela da universidade, será formalizado um
convênio, que concretizará o vínculo jurídico entre a entidade de apoio e a
universidade.

Finalidades. A entidade de apoio tem como finalidade uma atividade social; a ideia é
de serviço social (que não são serviços públicos propriamente ditos, não sendo
serviços públicos exclusivos do Estado). Normalmente, as entidades de apoio
relacionam-se com a ciência, pesquisa, saúde e educação, estando geralmente
conveniadas aos hospitais públicos e às universidades públicas.

Privilégios.

1) As entidades de apoio podem receber dotação orçamentária, consistindo em

regra que preocupa muito, pois é pessoa jurídica de direito privado que está
fora da Administração. Aliás, a respeito, vale lembrar da FINATEC, entidade
de apoio que funcionava dentro da UNB: houve um escândalo quanto à
utilização “pouco criterioso” do dinheiro público recebido (cinzeiro de
R$1.000,00). Assim, as entidades de apoio têm o privilégio de receberem
dotação orçamentária.
2) A entidade de apoio, pessoa jurídica de direito privado, funciona dentro da
universidade, e normalmente quem trabalha nela são servidores públicos da
universidade. Assim, tem o privilégio de receber cessão de servidores públicos.
3) Além disso, tem o privilégio da utilização especial de bem público, que
normalmente ocorre mediante permissão de uso de bem público. Isto costuma
já constar do convênio.

Críticas à entidade de apoio: vale observar que não seguem o regime de direito
público, o que significa que não precisam licitar nem fazer concurso público.
Entretanto, recebem dotação orçamentária, servidores e bens públicos. A entidade
de apoio e a universidade acabam se confundindo.

No que se refere à universidade pública, a Lei 8.958/94 regulamenta as entidades de

apoio nas universidades públicas federais. Mas segundo a professora tem pouca
aplicação na prática.
 Exemplos:

- FUNDEPES (ligada à UFAL - Alagoas);

- FAPEX (ligada à UFBA - Bahia);

- FCFP (ligada à UFCE - Ceará);

- FINATEC (ligada à UNB);

- FUNDEP (ligada à UFMG);

- CERTI (ligada à UFSC);

- FUSP (ligada à USP)

Tem universidade federal com mais de uma entidade de apoio.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

É muito comum usar a abreviatura ”OS”. Prevista na Lei 9.637/98. A organização

social é pessoa jurídica de direito privado, criada por particulares e, portanto, não
integra a Administração Pública. Não tem fins lucrativos, embora o lucro seja possível.

Prestam serviços sociais, ou seja, serviços públicos não exclusivos do Estado. A Lei
9.637/98 estabelece as organizações sociais de âmbito nacional, mas também são
possíveis no âmbito estadual e municipal, criadas por leis próprias.

A criação das organizações sociais decorre da extinção de estruturas da

Administração Pública. Nasce da extinção de estruturas da Administração Pública. O
que o órgão da administração pública fazia é passado ao particular, e tudo que o
órgão tinha é dado ao particular, que é criado sem necessidade de ter experiência
anterior. É criada por contrato de gestão, nasce do contrato de gestão, mas ora, como
ela assina o contrato se ainda não existe, uma entidade fantasma celebrando contrato
de gestão?

Assim, para criar a OS: inicialmente, extinguem-se estruturas da Administração

Pública, e as atividades ali desenvolvidas são transferidas para uma pessoa privada
por meio de um contrato de gestão. Com a celebração do contrato de gestão, nasce
a organização social. O contrato de gestão, além de criar a OS, é o vínculo jurídico
do ente de cooperação com o Estado. O contrato de gestão é previsto no artigo 5º da
Lei 9.637/98. Formalizado o contrato de gestão, este deverá ser registrado no órgão
competente, sendo que esse registro é condicionado ao cumprimento dos requisitos
e à aprovação pelo Ministro do ramo de atividade (decisão totalmente discricionária)
e do Ministro do Planejamento****. A pessoa jurídica privada escolhida não precisa
existir anteriormente e não precisa ter experiência no ramo de atividade. O Conselho
de Administração da OS é composto por administradores (representantes do Estado)
e particulares.

A professora tem a impressão de que tudo é maquinado/combinado, equivalendo a

fraudes.

Finalidades. A organização social pode estar ligada ao ensino, à pesquisa científica,

ao desenvolvimento tecnológico, ao meio ambiente, à cultura e à saúde. São somente
estas as finalidades previstas em lei, não podendo ter outras finalidades que não
estas. Em regra, desenvolvem atividades de natureza privada. Não podemos nos
esquecer que muitas vezes na extinção do órgão público acaba levando atividade
pública junto. “Normalmente, o que estava no órgão público vai junto”.

Privilégios:

a) Podem receber dotação orçamentária específica;

b) Bens públicos, por meio da permissão de uso (sem a obrigação de licitação);
c) Cessão de servidores;

O entendimento que prevalece é o de que por receberem dotação orçamentária

devem ser controladas pelo Tribunal de Contas (professora colocou como um dos
privilégios)

d) Artigo 24, XXIV, da Lei 8666/93: dispensa nos contratos decorrentes do

contrato de gestão. Então tudo que for decorrente do contrato de gestão terá
dispensa de licitação.

A Lei 9.637/98 está sendo discutida em Ação Direta de Inconstitucionalidade, mais

especificamente na ADI 1923, que ainda não tem julgamento definitivo, apenas liminar
negada.

Exemplos:

Instituto de Desenvolvimento Sustentável Mamirauá

Centro de Estudos e Gestão Estratégicos

Instituto de Matemática Pura e Aplicada

Centro de Gestão e Estudos Estratégicos

Associação Rede Nacional de Ensino e Pesquisa

ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

É abreviada como OSCIP. Foi regulamentada pela Lei 9.790/99. Trata-se de pessoa
jurídica de direito privado, que não integra a Administração Pública e não tem fins
lucrativos. Prestam serviços sociais (ou seja, serviços não exclusivos do Estado e,
portanto, não é o serviço público propriamente dito).
Imagine que um órgão público precisa de uma modernização de informática. A
Administração Pública então faz um projeto de modernização, vai à OSCIP e celebra
com ela um termo de parceria destinado à execução desse projeto determinado.

A ideia da OSCIP é boa. Porém, os administradores falsificam um projeto, utilizando

a OSCIP para suprir mão de obra do Estado: ao invés de fazer concurso público,
trazem a OSCIP para suprir a mão de obra, e com esse trabalhador o Estado não tem
vínculo, não tem que pagar verbas trabalhistas ou obrigações trabalhistas, porque ele
vem da OSCIP. Mas teoricamente não deveria estar na administração; a OSCIP é
destinada a execução de um projeto específico. O MPT tem pegado pesado com esse
tipo de situação, que na verdade são fraudes de contratações. Embora não possam
levar familiares para a Administração Pública, a OSCIP pode consistir em um meio
de burlar essa regra e favorecer familiares: trabalham na administração e são pagos
pela OSCIP, além de contratar aqueles que não podem ser contratados pela via
normal e legítima. A ideia é boa, mas o problema são as fraudes.

Enfim, o vínculo jurídico da OSCIP é o termo de parceria, que não tem a mesma força
que o contrato de gestão da OS: não confere dotação orçamentária nem permite
cessão de servidores ou bens públicos. O termo de parceria é destinado à execução
de um projeto específico de reestruturação da Administração Pública.

Noutro giro, a OSCIP pode ter as seguintes finalidades:

Desenvolver trabalhos ligados à assistência social, à cultura, ao patrimônio histórico

e artístico, ao meio ambiente, ao desenvolvimento econômico e social e à contenção
de pobreza. Portanto, situações específicas.

De toda forma, a OSCIP tem requisitos: deve existir previamente no mercado, ou seja,
não pode ser uma entidade nova, não nascendo do contrato. Deve ter a experiência
de pelo menos 1 ano no ramo de atividade. Além disso, não tem interferência de
representantes do Estado (não há interferência de administradores).

Nota-se a diferença com a OS, que nasce do contrato de gestão enquanto a OSCIP
já existe no mercado, com experiência de pelo menos 1 ano; na OS vem a dotação
orçamentária, bens e servidores, enquanto na OSCIP a situação é toda com recurso
público, pagando pelo serviço prestado pela OSCIP; a OS tem interferência de
representantes do Estado no Conselho de Administração, o que não acontece na
OSCIP, pessoa privada gerida por particulares; a OS é criada por contrato de gestão
e a OSCIP tem seu vínculo formalizado por termo de parceria.

Fechamos então entes de cooperação. Professora ressalta que não cai em todos os
concursos, sendo interessante olhar o edital para ver se cai. Próximo tema será
“Poderes Administrativos”.
 Poderes da administração

1. Conceito: Os poderes da administração são instrumentos, prerrogativas que

tem o estado para a busca do interesse público. Poderes da administração é
diferente de poder do estado, eis que poderes do estado (executivo, legislativo,
judiciário) são elementos estruturais.
2. Características:
a) Exercício obrigatório: O poder é de exercício obrigatório. Trata-se de um
dever do administrador. Poder-dever. O administrador tem obrigação de
exercer os poderes da administração. Celso Antônio Bandeira de Melo
chama de “dever-poder” pois se trata de uma obrigação. Em razão do
exercício obrigatório, verifica-se que são ilegais as omissões específicas do
agente. O mesmo não ocorre quanto as omissões genéricas. O
administrador poderá ser responsabilizado civil, penal e
administrativamente. Pode, inclusive ser punido por desídia nos termos do
estatuto funcional.
b) Irrenunciável: o administrador não pode abrir mão dos poderes
administrativos. O poder é irrenunciável. Se o administrador tem o dever de
agir, não pode dispor disso. A irrenunciabilidade dos poderes da
administração está ligada ao princípio da indisponibilidade do interesse
público. O administrador exerce função pública, ou seja, o
direito/interesse/poder é do povo, o que significa que o administrador não
pode dele dispor. A irrenunciabilidade também está ligada ao princípio geral
de que o administrador de hoje não pode criar entraves para o futuro.
c) Limites previstos em lei: os poderes da administração não são ilimitados.
O administrador, no exercício dos poderes da administração, deve observar
os limites previstos em lei. A medida deve ser trinômia: necessidade +
proporcionalidade + adequação (eficiência). Além dos limites estabelecidos
pelo trinômio citado, há limitação em razão da competência. A autoridade
precisa ser competente para praticar o ato. Vale lembrar que a regra de
competência decorre de lei, em atenção ao princípio da legalidade. É a lei
que estabelece a competência para prática de determinado ato.
d) Responsabilização: se a autoridade excede os limites previstos na lei
pode ser responsabilizada. Cabe responsabilização tanto pela ação quanto
pela omissão.

Abuso de poder: ultrapassar os limites previstos em lei para a prática do ato.

Modalidades:

I- Excesso de poder: O abuso de poder pode ocorrer por excesso de poder:

situação na qual a autoridade tem competência para agir mas ultrapassa o
limite de seu poder.Ex: blitz da polícia na qual o policial agride a pessoa.
II- Desvio de finalidade ou desvio de poder: é diferente do excesso de poder.
Nessa situação há vício ideológico ou vício subjetivo, por ser um defeito na
vontade. Autoridade pratica o ato com outro objetivo. Ex: delegado deixa
para prender alguém no momento de sua posse em um cargo, por ser seu
inimigo pessoal. O desvio de finalidade tem um conjunto probatório difícil
pois é difícil provar o vício ideológico. O ato praticado com desvio de
finalidade tem cara de legalidade, pois, em tese poderia ser praticado mas
os motivos pelo qual é feito possuem vícios ideológicos.
Efeitos: Todo ato praticado com abuso de poder se reveste de ilegalidade.
O ato abusivo pode ser invalidado na esfera administrativa ou através de
ação judicial. O abuso pode também configurar um ilícito penal, a depender
do caso concreto.
3. Classificação: CABM critica a classificação quanto ao grau de liberdade
(divisão do poder em discricionário ou vinculado) pois entende que o ato
praticado pelo poder é discricionário ou vinculado e não o poder propriamente
dito. O poder aparece ora como vinculado ora como discricionário, nenhum
poder é puramente vinculado ou discricionário.
a) Poder vinculado: aquele no qual o administrador não tem liberdade, não
exerce juízo de valor. Não há falar em conveniência ou oportunidade.
Preenchidos os requisitos legais, a autoridade deve praticar o ato. A execução
do ato fica inteira definida em lei. EX: licença para dirigir. Se a pessoa cumpre
os requisitos, o poder público não pode se recusar a conceder a licença.
Também é exemplo disso o ato de concessão de aposentadoria.
b) Poder discricionário: Há certa liberdade na atuação do administrador. Há
juízo de conveniência e oportunidade. A autoridade analisa o caso concreto
para concluir se, determinada conduta, entre várias outras, é conveniente e
oportuno. Discricionariedade significa liberdade nos limites da lei, não há
liberdade absoluta. Discricionário ≠ arbitrário pois a discricionariedade é
praticada nos limites da lei, enquanto o ato arbitrário desrespeita os limites da
lei. Ex: permissão de uso de bem público (colocação de mesas na calçada.
Pode ser permitido ou não, de acordo com análise do caso concreto e juízo de
conveniência e oportunidade). É errado dizer que o judiciário não pode revisar
o ato discricionário. O judiciário pode controlar a legalidade do ato, mas não os
critérios adotados pelo administrador para constatar se havia interesse e
discricionariedade.

4. Espécies:
4.1. Poder regulamentar: Para Maria Silvia Zanela Dipietro, o correto é chamar
de poder normativo que é gênero, sendo o regulamento uma espécie do
poder normativo. Conceito: ferramenta ou instrumento que permite ao
estado regulamentar, normatizar e disciplinar, definindo normas
complementares à previsão legal buscando sua fiel execução. O poder
regulamentar complementa previsão legal buscando sua exata aplicação.
Ex: regulamento que define quais são as substancias ilícitas para fins de
 aplicação da lei de tráfico de entorpecentes. O poder regulamentar pode se
expressar por decretos regulamentares, portarias, instruções, resoluções,
deliberações, regimentos.
a) Decretos regulamentares: Decreto é diferente de regulamento pois decreto é
forma, regulamento é o conteúdo. Nem todo decreto tem em seu conteúdo um
regulamento. Pode existir decreto que não regulamenta.

Lei ≠ regulamento: a lei vem de uma casa legislativa, representada por todos os
grupos sociais enquanto o regulamento vem de órgão singular, unipessoal. O
processo legislativo é rigoroso, depende de deliberação legislativa e do executivo. O
regulamento, por outro lado pode ser feito pelo presidente e publicado logo em
seguida, não há formalidade, não há procedimento de elaboração rigoroso. Assim a
lei é mais segura e mais representativa que o regulamento. O poder regulamentar
deve ser exercido secundum legem e não pode contrariar a lei.

Tipos de decretos regulamentares:

 Executivo: complementa a lei buscando sua fiel execução. Depende de lei

anterior eis que tem o condão de apenas complementa-la. Está previsto no art.
84, IV da CR. Tem seu fundamento legal na lei.

Constituição
Lei

Regulamento executivo.

 Autônomo: inova no ordenamento jurídico e exerce papel da lei. Tem

fundamento direto na constituição e não depende de lei anterior. Serve para
regulamentar a própria constituição.

Constituição

Regulamento

Embora haja divergencia nesse ponto, a doutrina majoritária e o STJ entendem

que a partir da Emenda Constitucional 32/01, que modificou o art., 84,VI, é
possível a edição de decreto autônomo no Brasil. No entanto, trata-se de
hipótese excepcional, possível somente quando expressamente autorizado
pela constituição federal. O decreto autônomo é possível diane da autorização
do art. 84, VI. Alguns autores entendem ser possível em matéria ambiental,
mas isso não é pacífico.
Discute-se se isso seria possível no âmbito estadual e municipal. O
entendimento majoritário é de que não é possível ao prefeito e governador
editarem decretos autônomos pois a CF autoriza apenas o presidente.
 Celso Antônio Bandeira de Melo critica o decreto autônomo pois entende que
dar poderes ao presidente é extremamente perigoso em uma democracia
ainda frágil.

Controle pelo poder judiciário: Ato regulamentar está sujeito a controle pelo
poder judiciário? Sim, o poder judiciário pode controlar a legalidade do ato
regulamentar. Trata-se de controle de legalidade em sentido amplo, ou seja
verificar se o ato é compatível com a lei e com regras e princípios
constitucionais. Se o ato regulamentar, todavia, ofender diretamente a
constituição, sem que haja lei a que deva subordinar-see, terá a qualificação
de ato autônomo e nessa hipótese poderá sofrer controle de
constitucionalidade pela via direta. Para haver controle de constitucionalidade
direto (ADI) é preciso que o ato seja autônomo. Cabe também ADPF sobre
qualquer ato regulamentar, mesmo que derivado de lei.

Controle pelo poder legislativo: art. 49,V: o poder legislativo pode sustar os
atos normativos que exorbitem o poder regulamentar.

4.2. Poder hierárquico: Construção, estabelecimento de hierarquia.

Instrumento que da ao administrador a possibilidade de
escalonar/hierarquizar/ estruturar seus quadros. Estabelecer relações de
subordinação, estabelecer quem manda e quem obedece. CABM chama
de poder do hierarca.

Faculdades: dar ordens, fiscalizar e controlar o cumprimento das ordens. É possível

ao chefe rever os atos dos subordinados. Também é possível a avocação(puxar para
seu núcleo de atribuições o que não era seu) e delegação de atribuições. O poder
hierárquico também permite a aplicação de sanções e penalidades. A aplicação de
sanções é ao mesmo tempo aplicação de poder hierárquico e disciplinar. O poder
disciplinar é decorrente do poder hierárquico.

Subordinação X vinculação: A subordinação tem caráter interno e se estabelece entre

órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. A
vinculação, ao contrário, possui caráter externo e resulta do controle que pessoas
federativas exercem sobre pessoas pertencentes à administração indireta.

A hierarquia é cabível apenas no ambito da função administrativa. Não existe

hierarquia entre agentes que exercem função jurisdicional ou legislativa. Ex: não há
hierarquia entre um juiz federal e estadual, pois são independentes e atuam com base
no livre convencimento do juiz. Também não há hierarquia entre membros do
legislativo, em razão do princípio da partilha das competências constitucionais. Cada
um tem sua competência, de forma que um não interfere nas ações do outro.

4.3. Poder disciplinar: instrumento/prerrogativa do estado de aplicar sanção

em razão da prática de infrações funcionais. O poder disciplinar não atinge
 qualquer particular, mas apenas aqueles que estão na intimidade da
administração pública, ou seja, aqueles que exercem função pública.
Decorre da hierarquia.

O poder disciplinar, para a doutrina tradicional (Hely Lopes Meireles) é em regra

discricionário.

Para a doutrina moderna, o chefe deve instaurar o processo administrativo disciplinar

diante do conhecimento da infração. Trata-se de um dever da autoridade. Ou seja a
instauração do processo é atividade vinculada. Diante da infração o chefe tem
obrigação de instaurar o processo e isso não está sujeito a conveniência e
oportunidade. Também não há liberdade na escolha da pena. Só há
discricionariedade em definir o conceito de infração. Definida a infração a lei é
expressa quanto a pena, não há juízo de valor. A decisão é vinculada. A
discricionariedade no poder disciplinar é restrita, reservada apenas para a
definição/reconhecimento da infração.

Qualquer que seja a punição funcional, ainda que de natureza leve, pressupõe a
instauração de processo administrativo que respeite o devido processo legal e no
âmbito do qual seja assegurada a ampla defesa e o contraditório.

No caso dos Tribunais, como não há hierarquia entre juízes e desembargadores, no

caso de infração funcional de juiz, o poder disciplinar é exercido pela corregedoria do
tribunal.

No que tange a possibilidade de o CNJ processar e julgar magistrados, a matéria

gerou grande conflito com as corregedorias. O tema foi objeto do mandado de
segurança n 28.801 no Supremo que decidiu que não obstante as corregedorias
tenham competência para processar e julgar magistrados, essa competência também
é do CNJ, que deve exercê-la em caráter subsidiário.

4.4. Poder de Polícia: permite ao poder público restringir e limitar a atuação do

particular em nome do interesse público. É preciso compatibilizar o
interesse público com o interesse particular para viabilizar o bem estar
social. Ex: limitação da velocidade em uma avenida, limitação de número
de andares de prédio. O poder de polícia não retira direitos do particular,
apenas define a forma e a maneira de se exercitar esse direito. Dessa forma
, se o poder de polícia não retira o direito de ninguém, não há falar em
indenização pelo exercício do poder de polícia.

Regras:

a) O poder de polícia atinge basicamente a liberdade e a propriedade, mas não

retira esses direitos. Define a forma como será exercido. Não há obrigação de
indenizar pelo exercício do poder de polícia.
b) Forma preventiva: em um primeiro momento o poder de polícia é exercido de
forma preventiva, para prevenir danos ao interesse público. Mas existe
 também o poder de polícia fiscalizador, que tem o escopo de verificar o
cumprimento da ordem. Ex: radar para verificar velocidade em avenida. O
poder de polícia também pode ser repressivo quando aplica sanções pelo
descumprimento da ordem.
c) O poder de política pode ser exercido pela edição de atos normativos com o
condão de restringir e liminar a atividade do particular. A edição de ato
normativo pode representar o poder regulamentar quando complementa lei ou
poder de polícia quando limita a atividade do particular.

O poder de polícia também pode ser exercido por atos punitivos nos casos em que
o particular deixa de cumprir a norma. Ex: determinar demolição de prédio construído
em desacordo com as normas do local.

d) Possibilidade de cobrança de taxa de polícia: taxa de polícia é um tributo

vinculado à contraprestação estatal. É cobrado o quanto é gasto na diligencia
do serviço. Art.78 do CTN. Para cobrar a taxa é preciso que o poder público
exerça efetivamente o poder de polícia.
e) O poder de polícia é em regra negativo. Isso porque geralmente traz uma
obrigação de não fazer, uma abstenção.
f) A autoridade que exerce o poder de polícia deve ser competente para o ato. A
competência depende da órbita do interesse. Se o interesse é nacional, o
interesse é da união. Se o interesse é regional, competência é do estado.
Quando há interesse local, a competência é do município.
g) Delegação do poder de polícia: o STF julgando a ADI 1717 decidiu que o poder
de polícia não pode ser delegado ao particular, em nome da segurança jurídica.
O supremo entendeu que seria possível delegar não o poder de polícia, mas o
atos materiais (instrumentais e preparatórios) em seu exercício. O particular
não pode aplicar multa de transito, mas o poder público pode contratar
particular para instalar e controlar radares pois isso é ato preparatório para o
exercício do poder de polícia.
h) Fundamento: o fundamento do poder de polícia é o exercício de supremacia
geral. Supremacia geral é a atuação do poder público que independe de
qualquer vínculo anterior. Não depende de uma relação jurídica anterior. Se há
vinculo anterior, a supremacia é especial e não há poder de polícia.. Ex: aluno
explode objeto em escola. Havia vinculo anterior pois o aluno estava
matriculado na escola, assim não é poder de polícia. A pena de suspensão
decorre do vínculo.
i) Atributos importantes: o poder de polícia é, em regra, discricionário. A definição
do limite de velocidade, por exemplo, é discricionária. Essa regra é não é
absoluta, pois existem hipóteses de poder de polícia vinculado. Ex: licenças
=poder de polícia vinculado. Autorização = poder de polícia discricionário.
j) Poder de polícia em regra goza de autoexecutoriedade, pode ser executado
independentemente do poder judiciário. Não depende de autorização ou
controle prévio do poder judiciário. A autoexecutoriedade tem dois enfoques
 diferentes: exigibilidade e executoriedade. Exigibilidade é decidir sem o poder
judiciário, meio de coerção indireta, isso todo ato tem. A executoriedade
significa executar sem o poder judiciário, trata-se de meio de coerção direta.
Isso só é possível nas situações previstas em lei, e em situações urgentes.

Nem sempre o ato decorrente do poder de polícia tem autoexecutoriedade. Isso

porque, embora sempre tenha exigibilidade, nem sempre tem executoriedade.
Existem atos que dependem do judiciário para serem executados. Ex: sanção
pecuniária. Se a parte não paga, o poder público deve ir ao judiciário para cobrar.

k) Coercibilidade: fixa uma obrigação e assim o ato é dotado de imperatividade

l) Polícia administrativa ≠ polícia judiciária: na polícia administrativa, o que se
busca é bem estar social, é exercida por vários órgãos, tem diversos campos
de atuação. Na judiciária se busca a contenção de crimes, aplicação por
apenas um órgão.
m) Poder de polícia derivado X originário: O poder de polícia originário é atribuído
às pessoas políticas da federação, a quem cabe editar as próprias leis
limitativas. Já o poder de polícia derivado é aquele executado por pessoas
administrativas vinculadas ao estado. Inexiste qualquer vedação constitucional
para que pessoas administrativas de direito privado possam exercer o poder
de polícia em sua modalidade fiscalizatória. Para o exercício do poder de
polícia derivado, existem três requisitos: a pessoa jurídica deve integrar a
estrutura da administração indireta; a competência delegada deve ter sido
conferida por lei; o poder de polícia há de se restringir à prática de atos de
natureza fiscalizatória.
n) Atos normativos e concretos: O exercício do poder de polícia se da por meio
de atos normativos e concretos. Os atos normativos tem conteúdo genérico,
abstrato e impessoal. São restrições perpetradas por meio de decretos,
regulamentos, etc. já os atos concretos, são preordenados a determinados
indivíduos plenamente identificados. Ex: aplicação de multa, concessão de
licença.

Atos administrativos

1. Conceito: Ato diz respeito a manifestação de vontade, fato é acontecimento.

Ato administrativo é manifestação de vontade que atinge a órbita jurídica no
direito administrativo. Essa manifestação é exteriorizada pelo estado ou por
quem lhe faça as vezes. O ato atinge o mundo jurídico, com a criação,
modificação ou extinção de um direito. Tem por finalidade a satisfação do
interesse público. Ato administrativo está sujeito a regime jurídico de direito
 público. O ato administrativo é complementar e inferior a lei. Está sujeito a
controle de legalidade pelo poder judiciário.

Hely Lopes Meireles faz uma distinção entre ato administrativo em sentido estrito e
em sentido amplo. O ato administrativo em sentido estrito, além das características
citadas, deve ser concreto e unilateral. O ato em sentido amplo é exatamente o
conceito supra. O ato em sentido estrito tem duas características a mais: ser concreto
e unilateral. Assim, dos atos administrativos em sentido estrito estão excluídos os
contratos, por exemplo.

2. Ato administrativo ≠ ato da administração: se o ato é praticado pela

administração, é chamado ato da administração. O regime do ato da
administração pode ser público ou privado. Quando o ato da administração é
de regime público, é chamado de ato administrativo. Existem atos que estão
fora da administração mas que também são regidos pelo regime público (ex:
atos praticados por permissionárias ou concessionárias).Esses atos também
são chamados atos administrativos. Assim, existem atos administrativos dentro
e fora da administração. Ato administrativo não é sinônimo de ato da
administração. Ato administrativo existe dentro e fora da administração pública.
3. Tipos de atos:
3.1. Atos da administração: quem praticou o ato foi a administração. Podem
seguir o regime privado. Não são atos administrativos, mas só atos da
administração.
3.2. Atos da administração + atos administrativos: são atos praticados pela
administração, mas que sequem o regime público. Assim, são atos da
administração e atos administrativos ao mesmo tempo.
3.3. (só) Atos administrativos: Atos que estão fora da administração. São
aqueles que não são praticados pela AP. Podem ser praticados por
concessionárias, permissionárias, etc. Obedecem o regime público, e
por isso, são atos administrativos.
4. Elementos/ requisitos do ato administrativos: A doutrina majoritária, ao
tratar dos elementos do ato administrativo, utiliza os elementos tratados na lei
4.717/85 que trata da ação popular. Celso Antônio Bandeira de Melo adota
uma posição diferente no que tange a arrumação dos elementos.
Para Celso Antônio os pressupostos são divididos em pressuposto de
existência e de validade. O pressuposto de existência é a condição para que
exista o ato. O objeto, por exemplo, é pressuposto de existência, pois se o
objeto (assunto) do ato não se relaciona com o direito administrativo, não se
trata de ato administrativo.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, esse título é mais bem definido da
seguinte maneira: o termo elemento sugere a ideia de parte componente de
um todo, “são realidades intrínsecas do ato”, entretanto, alguns dos elementos
indicados pela maioria da doutrina não podem ser considerados partes do ato
administrativo, porque são exteriores a ele. Visando a identificar esses
 aspectos exteriores ao ato, o autor preferiu a terminologia pressupostos, que
foram divididos em pressupostos de existência e pressupostos de validade.
Ou seja, o que a maioria da doutrina chama de elementos do ato, CABM os
divide em elementos, pressupostos de existência e de validade.

Elementos para a doutrna majoritária:

a) Competência: alguns autores chamam de competência e outros de sujeito

competente. É preciso analisar quem pode ser sujeito do ato, quem pode
praticar o ato administrativo.O podutor/sujeito do ato, deve ser um agente
público. Agente público é o conceito mais agrangente, inclui todo aquele que
exerce função pública. Pode exercer função pública de forma temporária ou
permanente, com ou sem remuneração, independentemente do tipo de vícunlo
(nomeção, designação, contratação). A competência tem como fonte a lei ou
a constituição federal. A relação entre os estados e seus agentes depende de
disposição legal (teoria da imputação ou teoria do órgão). É a lei que vai
 distribuir a competência. Competência administrativa não se presume, é a lei
que determina.

Características da competência: competência administrativa é de competência

obrigatória. Se um sujeito é competente para praticar determinado ato, é obrigado a
praticá-lo. A competência não é uma faculdade, é dever do administrador. Em razão
disso, é irrenunciável. A competência não pode ser objeto de transação. É
imodificável, não pode ser modificada pela vontade do administrador, pois que
estabelece é a lei. O que a lei faz o administrador não pode alterar. É imprescritível,
o não exercício da competência por um determinado período não implica sua perda.
Mesmo que não exercida por um determinado período, permanece a competência do
sujeito para a prática do ato. A competência é improrrogável. Se a autoridade é
competente e ninguém alega, ela continua incompetente. Não há prorrogação de
competência, como acontece com a incompetência relativa no processo civil.

Excepcionalmente, a competência pode ser delegada (pertence a um órgão que

transfere para outro) e avocada (superior puxa a competência que não lhe pertence).
Isso pode ocorrer apenas em caráter excepcional e devidamente justificado. Ler
artigos de 11 a 15 da lei 9.784/99.

A lei estabelece 3 situações nas quais não é possível delegar a competência, são
elas: 1- competência exclusiva (privativa pode ser delegada), 2- competência para
atos normativos. 3- competência para decisão em recurso administrativo.

Elementos definidores: Competência em razão da matéria, território, hierarquia,

tempo.

b) Forma do ato administrativo: O ato administativo deve seguir a forma

prescrita em lei. A vontade manifestada precisa ser exteriorizada, caso
contrário não há ato administrativo. Essa exteriorização deve atender a
algumas formalidades especificas. O ato deve cumprir as formalidades
previstas na lei. Independentemente de previsão legal, o ato deve ser por
escrito. A regra geral é que seja escrito, mas excepcionalmente pode ter outra
forma quando a lei assim autorizar. Para os atos administrativos, aplica-se o
princípio da solanidade e não do informalismo, tendo em vista que deve cumpir
a forma prevista em lei.

O silêncio administrativo é nada jurídico, não significa nem que sim nem que não. Não
produz efeitos, salvo quando a lei estabelecer. Do silêncio administrativo cabe MS em
razão do direito líquido e certo de obter resposta. Direito de petição (direito de pedir
e obter resposta). Para a maioria dos autores, o judiciário não pode substituir o
administrador em seu silêncio, e pode apenas determinar que o administrador
apresente uma resposta.
CABM, em posição minoritária, entende que se o ato é estritamente vinculado (aquele
que tem mera conferência de requisitos) o juiz pode decidir pelo administrador, pois
basta checar os requisitos do ato para deferi-lo ou não.

Vício de forma: Pode ser uma mera irregularidade, defeito de padronização (ex:
mandaram escrever de caneta preta e foi escrito de azul). Não compromete a validade
do ato.

Vício sanável: existem defeitos de forma que podem ser corrigidos. São atos
anuláveis, mas passíveis de convalidação.

Vício insanável: defeitos de forma tão graves que não podem ser corrigidos. Nesse
caso, o ato é nulo.

A realização de um processo administrativo prévio é condição de forma da realização

de um ato administrativo. Isso porque o ato não ocorre isoladamente, mas sim dentro
de um processo. O processo vai legitimar e fundamentar a prática do ato
administrativo. O processo administrativo deve atender ao modelo constitucional,
significa dizer que deve observar o contraditório e a ampla defesa.

Também é condição de forma do ato a necessidade de motivação (fundamentação).

Motivação é a relação lógica entre os elementos do ato e a lei. Para a maioria dos
autores a motivação é obrigatória, esse também é o entendimento dos tribunais
superiores. Os fundamentos da obrigatoriedade da motivação estão no art. 1º§ único
da CF pois se o poder emana do povo, eles são titulares do poder e devem ter ciência
dos atos e seus motivos. Da mesma forma, o art. 1º,I que trata do direito a cidadania
justifica essa posição, pois o cidadão tem direito de saber o que acontece na
administração. O direito a informação consagrado no art.5, XXXIII também justifica a
motivação pois motivar é informar. Conhecer as razões do ato também é fundamental
para levar ao judiciário a lesão ou ameaça de lesão.

O art. 93,X determina que os atos administrativos praticados pelo judiciário devem ser
motivados. No entanto é preciso considerar que o judiciário pratica atos
administrativos como função secundária, atípica. Se na função atípica precisa
motivar, quem exerce ato administrativa como função primária, tem obrigação ainda
maior de motivar.

A motivação deve acontecer antes o durante a prática do ato. Não é possível a

motivação posterior ao ato.

José dos Santos Carvalho Filho, em posição minoritária, entende que a motivação é
facultativa, pois quando o constituinte quis obrigar a motivar, o fez expressamente
(art.93,X da CF e art.50 da lei 9784/99), sendo que nas demais hipóteses a motivação
é facultativa.

c) Motivo: motivo não é sinônimo de motivação. O motivo é o fato e fundamento

jurídica que levam a prática de um ato. Ex: pratica-se o ato de demissão de um
 servidor em razão de ter praticado uma irregularidade. A motivação vai além
do motivo, trata-se de uma relação entre os elementos do ato e a lei.

Legalidade do motivo: para que o motivo seja legal, deve ter materialidade, deve ser
verdadeiro. Se o administrador alega motivo falso, o motivo é ilegal e isso
compromete o ato. Ex: demitir servidor por rivalidade pessoal alegando que vai reduzir
os gastos.

O motivo declarado deve ser compatível com o motivo descrito em lei. Ex: se servidor
pratica infração leve e a pena prevista em lei é advertência, não pode administrador
aplicar pena de demissão.

Teoria dos motivos determinantes: uma vez declarado o motivo, esse motivo deve
ser cumprido. A teoria dos motivos determinantes vincula o administrador ao motivo
do ato. Ex: se desapropria para construir a escola, deve construir. O administrador
está vinculado ao motivo declarado, o que significa dizer que esse motivo deve ser
verdadeiro, legal e tem que ser cumprido.

Mesmo em caso de exoneração ad nutum (sem motivos), que é o caso da exoneração

de servidor que ocupa cargo em comissão, é preciso ser fiel ao motivo. O
administrador não é obrigado a motivar, nesse caso, mas se motivar, está vinculado
ao motivo.

Tredestinação: constitui exceção à vinculação aos motivos. A tredestinação é uma

mudança permitida dos motivos. É possível na desapropriação quando mantida uma
razão de interesse público. Se desapropria para fazer um hospital pode mudar e fazer
uma escola, pois ambos os motivos são de interesse público.

d) Objeto: Resultado da prática do ato administrativo. Ato considerado em si

mesmo. Para CABM o objeto é o efeito jurídico imediato.

Requisitos: O objeto do ato administrativo precisa ser lícito, possível e determinado.

Objeto lícito é aquele que está previsto na lei, autorizado por ela. Objeto possível é
aquele faticamente possível (ex: não é faticamente possível a promoção de servidor
morto). O objeto deve ser determinado ou determinável no decorrer do processo.

e) Finalidade: Bem da vida que se pretende proteger. Bem jurídico objetivado

pelo ato. Todo ato administrativo deve ser praticado por uma razão de
interesse público. Se o ato é praticado por um interesse diferente do público, o
ato está viciado, com um defeito chamado “desvio de finalidade”. Desvio de
finalidade é um vício no elemento finalidade, relativo à vontade. Muitas vezes
o desvio de finalidade também gera vício de motivo. Nesse caso, o motivo é
inexistente.

5. Ato vinculado: Ato vinculado é aquele que não tem liberdade, juízo de valor,
conveniência ou oportunidade. Alguns autores chamam de ato regrado. Não
há liberdade no ato vinculado, preenchidos os requisitos legais, a autoridade é
 obrigada a praticá-lo. Ex: aposentadoria de servidor público: se o servidor
preencheu todos os requisitos legais, o administrador é obrigado a conceder a
aposentadoria. Licença para dirigir, para construir.
6. Ato discricionário: ato no qual o administrador tem liberdade. Há juízo de
valor, e análise de conveniência e oportunidade. Liberdade não significa fazer
de qualquer maneira, e sim liberdade nos limites da lei. Se a lei da alternativas
à prática do ato, há discricionariedade. Se a lei utiliza conceito vago ou
indeterminado, há necessidade de preencher esse conteúdo, de forma que há
discricionariedade. Hipóteses de discricionariedade
a) Lei estabelece a competência para o ato, mas não fiz a maneira de
execução.
b) Quando a lei apresenta alternativas.
c) Diante de conceitos vagos e indeterminados.

Ex: Autorização para pesca amadora, autorização de uso de bem público.

Quem estabelece a competência é a lei.

Ato vinculado Ato Discricionário

Competência Vinculado Vinculado

Forma Vinculado Vinculado

Motivo Vinculado Discricionário

Objeto Vinculado Discricionário

Finalidade Vinculado Vinculado

Com base na tabela supra, percebe-se que no ato vinculado, todos seus elementos
são vinculados. Já o ato discricionário, possui competência, forma e finalidade
vinculados e motivo e objeto discricionários. A discricionariedade do ato discricionário
se encontra no motivo e no objeto. A margem de liberdade está nesses dois
elementos.

Posição divergente: CABM entende que a forma e a finalidade são, em regra

vinculadas, mas a lei pode, expressamente, dar alternativas, e nesse caso, esses
elementos podem ser discricionários.

Mérito do ato administrativo: O motivo e o objeto, elementos discricionários do ato

discricionário, é o que chamamos de mérito do ato administrativo. Mérito é a margem
de liberdade do ato, a parte que faz juízo de valor e análise de conveniência e
oportunidade. O mérito do ato administrativo se encontra no motivo e no objeto.
O poder judiciário pode rever QUALQUER ato administrativo, seja vinculado ou
discricionário. No entanto, o controle se limita à legalidade. Essa legalidade é em
sentido amplo, ou seja, compatibilidade com a lei + regras e princípios constitucionais.
O poder judiciário não pode rever o mérito do ato administrativo, em sede de controle
judicial. Se o controle for administrativo, ou seja, se estiver revendo seu próprio ato,
pode fazer controle do mérito. Assim, é errado dizer que o juciciário nunca poderá
rever o mérito, eis que pode rever o mérito de seus próprios atos, em controle
administrativo.

7. Atributos/características do ato administrativo.

a) Presunção de legitimidade: Os atos administrativos são presumidamente

legais e legítimos, até que se prove o contrário. Há presunção de
legitimidade (obediência às regras morais), legalidade (obediência a lei) e
veracidade (estão de acordo com a verdade). Não se trata de presunção
absoluta. A presunção é relativa, presunção “juris tantum”, pode ser
contestada, admite prova em sentido contrário. O ônus da prova cabe a
quem alega, quem contesta a presunção deve afastá-la. Em geral, quem
contesta é o administrado.
b) Autoexecutoriedade: O ato pode ser praticado sem controle prévio do
judiciário. O ato independe de autorização do poder judiciário para gerar
efeitos. Ex: o embargo de uma obra, fechamento de um restaurante pela
vigilância sanitária, independe de autorização do judiciário. O próprio
administrador executa o ato, sem autorização do judiciário. A
autoexecutoriedade não impede que a parte recorra ao judiciário. A
Autoexecutoriedade também não afasta o formalismo, embora dispense o
controle prévio do judiciário, isso não significa dizer que pode ser feita de
qualquer forma, eis que deve observar o formalismo.

A autoexecutoriedade tem dois enfoques diferentes. A doutrina diverge quanto a

esses enforques. Para a maioria dos autores há autoexecutoriedade-exigibilidade:
que constitui um meio indireto de coerção. É o poder que tem o estado de decidir sem
o judiciário. Todo ato administrativo tem exigibilidade. O estado sempre pode decidir
sem autorização judicial.

O segundo enfoque é a executoriedade: executar sem a intervenção do judiciário.

trata-se de um meio direto de coerção. Nesse caso, nem todo ato administrativo tem
executoriedade. Esta só está presente nas hipóteses previstas em lei ou quando a
situação for urgente.

Ex: a multa tem exigibilidade, mas não tem executoriedade. Isso porque, embora
possa o poder público aplicar e exigir a multa, não pode executar, não pode expropriar
bens do devedor. Precisa, para tanto, recorrer à via judicial.
Nem todo ato administrativo tem autoexecutoriedade. Todo ato administrativo tem
exigibilidade, mas nem todos tem executoriedde. Para ter autoexecutoriedade precisa
ter os dois elementos: executoriedade e exigibilidade.

c) Imperatividade/coercibilidade: os atos administrativos são, em regra

coercitivos, obrigatórios. Mas nem todo ato é coercitivo/imperativo. Esta
característica está presente nos atos administrativos que instituem
obrigações. Se o ato não estabelece obrigação, não há falar em
obrigatoriedade.
d) Tipicidade: Cada ato administrativo tem sua aplicação determinada. Cada
ato corresponde a uma figura definida.

8. Classificação:

a) Quanto ao grau de liberdade: Ato vinculado e discricionário.

b) De acordo com seus destinatários:
i. Ato geral: Atinge a coletividade como um todo. Ato abstrato,
impessoal.
ii. Atos individuais/especiais: Atos com destinatário determinado.
Destinatário já definido quando da prática do ato. Ex: nomeação de
servidor. O ato individual pode ser individual singular, quando tem
apenas um destinatário. Ou pode ser individual plúrimo: quando tem
vários destinatários determinados. Ex: nomeação de vários
servidores.
c) Quanto ao alcance do ato:
i. Atos internos: Aquele que produz efeito dentro da repartição, órgão
público. Ex: regra que define o uniforme dos servidores.
ii. Atos externos: Produz efeitos dentro e fora da administração
pública. A produção de efeitos é para fora, mas atinge a
administração internamente. Ex: mudança de horário de
funcionamento. É direcionado para fora, mas atinge os funcionários
também.
d) Quanto a formação:
i. Ato simples: Só precisa de uma manifestação de vontade para sua
formação.
ii. Ato composto: dependem de duas manifestações de vontade para
sua formação. As manifestações de vontade estão em um mesmo
órgão, mas em patamar de desigualdade. A primeira manifestação é
a principal e a outra é secundária.
iii. Ato complexo: Também depende de duas manifestações de
vontade. Mas essas manifestações estão em órgãos diferentes, mas
em patamar de igualdade. Ex: nomeação de dirigente de agencia
reguladora. Depende de manifestação de órgãos diferentes.
 9. Formação, validade e eficácia do ato: Um ato administrativo é perfeito
quando percorre seu ciclo de formação. É válido quando preencheu todos os
requisitos legais. Validade diz respeito ao cumprimento das exigências legais.
Eficácia diz respeito à produção de efeitos. O ato eficaz é aquele que está
pronto para produzir efeitos.

Para a doutrina majoritária, o ato já formado não deixa de ser perfeito. No entanto,
o ato pode perder sua validade ou sua eficácia.

- O ato pode ser perfeito, válido, mas ineficaz. Ex; contrato administrativo não
publicado. Sua formação percorreu todo o ciclo, atendeu todos os requisitos mas não
foi publicado e a publicação é condição de eficácia.

Ato perfeito + Inválido + eficaz: o ato inválido (que não preencheu todos os requisitos
legais) produz todos os efeitos como se válido fosse, até que seja reconhecida sua
invalidade, momento a partir do qual perde a eficácia.

Ato perfeito + inválido + ineficaz: ex: contrato administrativo firmado com fraude na
licitação (inválido) e que não foi publicado (ineficaz).

10. Efeitos típicos e atípicos: O ato pode produzir efeitos típicos/próprios

(desejados) ou efeitos atípicos/impróprios, que não eram desejados, mas
ocorreram mesmo assim, são efeitos secundários. Ex: nomeação de servidor.
O efeito típico é o preenchimento do cargo.

O efeito atípico se divide em duas categorias: efeito reflexo e efeito preliminar.

Efeito reflexo: Efeito secundário que atinge terceiros estranhos à prática do ato. Ex;
ato administrativo que desapropria terreno de José. Maria havia alugado o terreno.
Dessa forma, há um efeito reflexo do ato, que atinge Maria.

Efeito atípico preliminar: Efeito que aparece nos atos administrativos que dependem
de duas manifestações de vontade. Ou seja, o efeito atípico preliminar ocorre nos
atos complexos ou compostos. Esse efeito atípico se configura com o dever da
segunda autoridade se manifestar após a manifestação da primeira. É um efeito
anterior à formação do ato. É um efeito secundário que vem antes do aperfeiçoamento
do ato. Ex: nomeação de dirigente de agencia reguladora: depende de ato do
presidente e do senado. A perfeição só ocorre após manifestação das duas
autoridades. Quando a primeira se manifesta, surge para a segunda o dever de
manifestação. O efeito típico é ocupar o cargo. O efeito atípico preliminar é o dever
de manifestação. CABM chama o efeito preliminar de PRODRÔMICO.

11. Extinção dos atos administrativos:

 a) Cumprimento dos seus efeitos: O ato pode se extinguir pelo cumprimento
dos seus efeitos.
b) Desaparecimento do sujeito ou objeto: O ato pode ser extinto também
pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto. Ex: nomeação de servidor
que faleceu. O ato de nomeação se extingue pelo desaparecimento do
sujeito. Ex2: tombamento quando o prédio caiu. O tombamento se extingue
pelo desaparecimento do objeto quando o prédio tombado desabou.
c) Renúncia: O ato pode ser extinto pela renúncia do sujeito.
d) Retirada do ato pelo poder público: Poder público decide retirar o ato do
ordenamento jurídico. A retirada do ato pelo poder público pode acontecer
por: anulação, revogação, cassação, caducidade, e a contraposição.

I. Anulação: é a retirada de um ato administrativo ilegal. A

retirada do ato ilegal pode ser feita pela administração ou
pelo judiciário. Isso porque, é permitido ao poder judiciário
fazer controle de legalidade. O poder que tem o estado e
rever seus próprios atos é a autotutela (Súmulas 346, 473 do
STF). A administração tem o prazo de 5 anos para rever os
atos ilegais quando estes produzirem efeitos favoráveis.(Art.
54 da 9784/99). A anulação de ato administrativo pressupõe
processo administrativo, como ampla defesa e contraditório.

Efeitos da anulação: Para a doutrina majoritária, a anulação produz efeitos ex tunc,

ou seja, retroativos. O ato é anulado desde a sua origem. No entanto, CABM, em
posição minoritária, entende que a anulação produz efeitos ex tunc apenas se isso
for mais benéfico para o interessado. Para o doutrinador, a parte interessada, que
não deu causa a ilegalidade, não pode ser prejudicada pela anulação ex tunc do ato.
Se for mais benéfico para o interessado, a retirada do ato é ex nunc.

Ex: ato que defere ao servidor uma gratificação e aumenta seu salário. Se esse ato é
ilegal e ocorre sua anulação, esta anulação é restritiva do direito do interessado que
deixará de ganhar. Por ser o segundo ato (que promoveu a anulação) restritivo do
direito do interessado, tem efeitos ex nunc. O que ganhou não será devolvido, pois a
anulação só terá efeitos a partir de então.

Ex2: ato que indefere gratificação. Esse ato era ilegal e foi anulado pelo ato 2. Dessa
forma, o segundo ato é ampliativo, pois amplia os direitos do interessado, que passará
a ganhar a gratificação. Para CABM, nesse caso, o ato terá efeitos ex tunc, e será
anulado desde seu nascedouro, podendo o servidor receber a gratificação retroativa.

Se o ato possui vício sanável (que em geral é vicio de forma ou de competência), é

anulável, no entanto, é possível sanar o vício e promover a convalidação do ato. Se
o ato possui vício insanável, o ato é nulo. Se é nulo, deve haver sua anulação.
Anulação é cumprimento do princípio da legalidade. Anular ato ilegal é dar
cumprimento a esse princípio. No entanto, o princípio da legalidade não é mais
importante que os demais princípios. Assim se a anulação fere outros princípios
importantes, e causa mais prejuízos do que a manutenção do ato, é preferível não
anular. É a chama estabilização dos efeitos do ato: manter os efeitos do ato pois
sua retirada causa amis prejuízos do que sua manutenção. Para o STJ, passados 5
anos, é melhor estabilizar o ato, em nome da segurança jurídica, do que fazer a
anulação.

II. Revogação: Retirada de um ato administrativo em razão de

ser inconveniente e inoportuno. Só quem pode revogar ato
administrativo é a administração. O poder judiciário não pode
revogar atos administrativos em sede de controle judicial. (Só
pode revogar seus próprios atos). A revogação produz efeitos
ex nunc, não retroage, só produz efeitos para frente. Até
então era conveniente, e deixa de ser a partir da revogação.
Não há limite temporal para a revogação. Não há prazo para
que a administração revogue os atos. No entanto, tem limite
material, limite de conteúdo. Não é possível revogar ato
vinculado e ato que já produziu direito adquirido. Também
não é possível a revogação de ato administrativo que já
exauriu seus efeitos, e nem atos que não estão mais na órbita
de competência.
III. Cassação: retirada de um ato administrativo pelo
descumprimento das condições inicialmente impostas.
IV. Caducidade: retirada do ato administrativo pela
superveniência de uma norma jurídica que é com ele
incompatível. Ex; permissão para uso de terreno para
instalação de circo. Superveniência de plano diretor
estabelecendo que no local passará uma rua. O ato da
permissão é retirado por caducidade.
V. Contraposição: Existem dois atos administrativos que
decorrem de competências diferentes, sendo que o segundo
elimina os efeitos do primeiro. O segundo ato apaga os
efeitos do primeiro.

Licitação
1. Conceito: Procedimento administrativo direcionado a escolher a melhor
proposta para a administração. A proposta mais vantajosa não é
necessariamente a mais barata. O procedimento por ter por critério o menor
 preço, mas também pode ser a escolha de melhor técnica. O objetivo é
celebrar o melhor contrato possível. A licitação permite que qualquer um que
preencha as regras do edital, possa ser contratado pelo poder público. Evita
favorecimento de determinadas empresas. Viabiliza a aplicação do princípio
da impessoalidade e da isonomia. A licitação também tem o escopo de
proporcionar o desenvolvimento nacional eis que traz um grande poder de
compra do estado e envolve um fluxo muito grande de recursos.
2. Sujeitos à licitação: O art.1º da lei 8.666 traz uma lista daqueles que são
obrigados a licitar. São eles: administração direta (União, estados DF,
municípios), administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e SEM). Também estão sujeitos a licitação os fundos especiais e os
entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público.

As empresas públicas e SEM podem ser prestadoras de serviço público ou

exploradoras da atividade econômica, podem ter duas finalidades. Se prestam serviço
público, tem um regime mais público do que privado, e está sujeito ao art.37,XXI da
CF e à lei 8.666, de forma que está sujeita a licitação.

No entanto, se as empresas exploram atividade econômica, seu regime se aproxima

mais do privado do que do público. Se é mais privado do que público, se aplica o art.
173, §1,III que determina que estas empresas poderão ter estatuto próprio. Como
este estatuto ainda não foi aprovado, as empresas estão submetidas à norma geral,
de forma que se sujeitam a lei 8.666.

Na prática, muitas vezes essas empresas não fazem a licitação em razão as causas
de dispensa e inexigibilidade previstas na própria lei

Fundo especial: A lei não precisava tratar dos fundos especiais em separado. Isso
porque o fundo especial pode ter natureza fundacional ou de órgão da administração
direta. Nos dois casos, por sua natureza, era necessário licitar.

Entes controlados: são os entes de cooperação, serviços sociais autônomos como

OS, OSCIP. Serviço social autônomo= Sistema S (Sesi, senai, etc). No caso do
Sistema S, TCU entendeu que está sujeito à um procedimento simplificado próprio
do sistema S. No caso da OS, a lei 8666, no art. 24, XXIV, traz uma hipótese de
dispensa de licitação para contratos decorrentes do contrato de gestão.

3. Competência legislativa: A competência para legislar sobre licitação, nos

termos do art. 22, XXVII, é privativa da união. A competência da união é para
legislar sobre normas gerais de contratos e licitação. Isso já foi feito na lei 8666
e 10.520. As leis editadas sob competência privativa união para tratar de
contratos e licitação são leis nacionais (aplicadas para dos os entes). Quando
a união legisla em norma geral, está fazendo uma lei de âmbito nacional.
Se a união legisla sobre normas gerais, quem irá legislar no que tange a
normas específicas? Quem legisla sobre norma específica é o próprio ente, de
forma que a lei será aplicada apenas a ele. Ex: estado de minas gerais legisla
 sobre uma norma específica, que é aplicável apenas a ele. Quando a união
legisla sobre norma específica, a lei é de âmbito federal (só é aplicável à
União).

O art. 17 trata da alienação de bem único. Em alguma de suas alíneas, a discussão

foi levada ao supremo ao argumento segundo o qual o detalhamento do artigo traduz
norma específica, que não poderia ter sido editada pela união. Trata-se da ADI 927.
O Supremo reconheceu que o art. 17 vai além de norma geral. O artigo não foi dito
inconstitucional, mas sofreu interpretação conforme. Entendeu-se que alguns incisos
tratam de norma específica, aplicáveis apenas à união.

4. Princípios que regem a licitação: Além dos princípios gerais já estudados e

que são aplicáveis a todo ato administrativo, existem princípios específicos da
licitação, dispostos no art. 3º da lei 8666 e outros.
4.1. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Art.41 da lei
8.666). O procedimento licitatório está vinculado ao edital. O edital é a
lei do certame, tudo que for relevante e interessar ao procedimento
licitatório, deve estar previsto no edital. O administrador não pode exigir
nem mais e nem menos do que está no edital. Se há uma exigência no
edital, não pode o administrador, no momento da licitação, dispensá-la
pois isso violaria a isonomia e impessoalidade, tendo em vista que
algumas empresas podem ter desistido do procedimento por causa
disso. É possível, excepcionalmente, a alteração do edital, mas nesse
caso, a administração deve reiniciar o procedimento.
4.2. Princípio do julgamento objetivo: O edital tem que definir de forma
clara e precisa qual será o critério do julgamento, é preciso que seja um
julgamento objetivo. Os licitantes devem saber exatamente como será
o procedimento e o critério para a escolha.
O edital deve definir qual é o tipo de licitação. Tipos de licitação(art. 45):
melhor preço, melhor técnica ou técnica e preço. O licitante deve saber
qual é o tipo de licitação, para que possa formular sua melhor proposta.
O administrador não pode levar em consideração situações e elementos
estranhos ao edital. Se não está no edital, não pode ser considerado.
EX: se o critério é menor preço, não pode ganhar a licitação a empresa
que tem o segundo melhor preço só porque ofereceu um produto
banhado a ouro com parcelamento em 10 vezes, se essas qualidades
não estavam no edital.
4.3. Princípio do procedimento formal: A licitação é um procedimento
formal, vinculado. O administrador deve atender a todas as
formalidades do edital. O administrador não tem liberdade. Não se pode
observar a formalidade apenas como um fim em si mesmo. Se a
formalidade não causa prejuízo a ninguém, não é preciso atender a
exigência. Só é preciso atender a formalidade necessária, que se não
exercida causa prejuízo as partes.
 4.4. Princípio do sigilo de proposta: As propostas são sigilosas e devem
ser entregue em envelope lacrado. Só podem ser abertas no momento
em que for designado sessão pública para apresentação das propostas.
A fraude no sigilo das propostas configura crime na licitação (art. 93 e
94 da lei 8.666) e improbidade administrativa (Art. 10, VIII da LIA). A
exceção ao sigilo de proposta é o leilão, eis que os lances são feitos de
forma oral. Nas demais modalidades de licitação, há sigilo.

5. Contratação direta: A contratação direta ocorre sem procedimento licitatório.

A contratação direta por ocorrer em duas situações: dispensa ou inexigibilidade
de licitação. As hipóteses de dispensa são aquelas nas quais a competição é
viável, possível, mas por alguma razão o legislador a dispensa. O rol de
hipóteses de dispensa é taxativo. A dispensa de licitação se divide em licitação
dispensada e dispensável.
5.1. Licitação dispensada: a competição é possível e viável, mas a lei diz
que não precisa licitar. A licitação já está dispensada, de forma que,
ainda que o administrador queira licitar, não é possível. O administrador
não pode escolher, não há juízo de valor. Essas hipóteses estão no art.
17 da lei 8.666.
5.2. Licitação dispensável: A competição é viável, mas a lei dispensou a
exigência. Nesse caso, a licitação é apenas dispensável, de forma que
o administrador, por um juízo de valor, pode escolher por fazer ou não
a licitação. A licitação dispensável está no rol do art. 24 da lei 8.666. Ex:
valor pequeno, situação emergencial.
5.3. Inexigibilidade: Casos nos quais a competição não é possível ou é
inviável. Ex: Quando há apenas uma empresa que fornece o serviço. As
hipóteses estão previstas no art. 25 da lei 8.666. Sempre que a
competição não for possível, há inexigibilidade de licitação. O art. 25
prevê um rol exemplificativo, na medida que há inexigibilidade para
outros casos em que não é possível a competição.

Requisitos para a viabilidade da competição: Para que a competição seja viável é

preciso a observância de 3 requisitos cumulativos:

a) Pressuposto lógico: Pluralidade (mais de um) de fornecedores e de objeto. Não

é possível haver competição se há apenas uma empresa apta a prestar o
serviço. Quando há ofertante singular, a competição é inviável. Da mesma
forma, se o objeto é singular (só existe aquele) não é possível fazer licitação.
O objeto pode ser singular em seu caráter absoluto: só foi fabricado um, não
existe outro no mercado. Objeto especial: existem mais de um, mas só um
participou de um momento específico. Ex: capacete do Airton Sena. O objeto
pode ser singular em razão do caráter pessoal. Ex: pintura ou escultura. Se o
objeto é singular, falta pluralidade e não é possível licitar. Para que o serviço
singular leve à contratação direta, não basta que a empresa afirme que o
 serviço é melhor que os demais, e por isso é diferente. O serviço singular que
justifica a contratação direta precisa estar na lista do art. 13 da lei 8.666 (ex:
serviços advocatícios.) Mas isso não basta. Além de estar nesta lista, o
profissional deve ter notória especialização. Além disso, a administração deve
precisar de um serviço especializado. Quando o mercado diverge e há mais de
um profissional que atende a essas qualidades, há certo subjetivismo do
administrador, que pode escolher.
b) Pressuposto jurídico: A licitação deve proteger o interesse público. Se a
licitação prejudicará o interesse público, está contrária ao seu propósito. Se a
licitação prejudica a atividade fim da empresa, é inviável. Nesse caso, é
inexigível por falta de pressuposto jurídico.
Concurso: Por que a empresa pública não precisa realizar licitação em seu
objeto fim? Se a empresa faz licitação para promover sua atividade fim, isso
inviabiliza o próprio desenvolvimento da atividade, o que é contrário ao
interesse público. Nesse caso, não há pressuposto jurídico para licitar.
c) Pressuposto fático: Para ter licitação, é preciso que o mercado tenha interesse
no objeto.

A contratação direta é uma exceção, por isso, deve ser devidamente fundamentada
e explicada. Para tanto, é necessário o PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAÇÃO,
previsto no art. 26 da lei 8.666.

Modalidades de licitação

Em regra a escolha da modalidade de licitação é feita com base no valor da

contratação. Mas, em alguns casos, para escolher a modalidade de licitação, é
necessário observar a natureza do objeto.

As modalidades de licitação estão previstas no art. 23 da lei 8.666.

1. Concorrência: A concorrência pode ser escolhida em razão do valor ou das

qualidades do objeto.
1.1. Concorrência em razão do valor:
a) Para obras e serviços de engenharia acima de R$1.500.000,00.
b) Outros bens e serviços acima de R$ 650.000,00.
1.2. Concorrência em razão das qualidades do objeto:
a) Quando se trata de bem imóvel, tanto na aquisição ou alienação. O
Art. 19 traz uma exceção. Quando se trata de imóvel decorrente d
decisão judicial ou dação em pagamento, é possível utilizar
concorrência ou leilão.
 b) Quando se trata de concessão, seja de direito real de uso ou de
serviço. Excepcionalmente, quando o serviço estiver previsto na
política nacional de desestatização, a modalidade também pode ser
leilão.
c) Licitação internacional. Licitação internacional é aquela que tem a
participação de empresas estrangeiras. A regra geral para licitações
internacionais é a concorrência. No entanto, existem duas exceções.
Quando o valor do contrato se enquadra no valor da tomada de
preços e há cadastros de empresas estrangeiras (banco de dados
de empresas estrangeiras), é possível que a modalidade da licitação
seja tomada de preços. Nesse caso, ambos os requisitos devem
estar presentes. Também é possível utilizar, excepcionalmente, a
modalidade convite, quando o valor atende ao limite do convite e
não existe fornecedor no Brasil.

Obs: Toda modalidade licitatória tem um prazo de intervalo mínimo, que vai desde a
publicação do edital até a entrega dos envelopes. Esse prazo é o que tem o licitante
para preparar os documentos e se organizar Na concorrência, se a licitação for do
tipo técnica ou técnica + preço o intervalo mínimo será de 45 dias. Se o critério for
somente de preço, esse prazo será de 30 dias. Se a lei não fala nada, se refere a
dias corridos. Serão considerados apenas os dias úteis se a lei assim estabelecer. Na
omissão, conta-se dias corridos.

2. Tomada de preços: Também é escolhida de acordo com o valor da

contratação. A tomada de preços é utilizada para valor médio.
a) É utilizada para obras e serviços de engenharia nos valores acima de
R$150.000,00 até R$ 1.500.000,00.
b) Outros bens e serviços de acima de R$80.000,00 e até R$ 650.000,00.

2.1. Quem pode participar da tomada de preços:

a) Licitantes cadastrados – aquele licitante que participa do
cadastramento. O cadastramento é um banco de dados que existe
na administração. Funciona como se fosse uma habilitação prévia.
Se o licitante já fez o cadastramento, recebe um certificado de
registro cadastral, que substitui a habilitação.
b) Licitantes que apesar de não estarem cadastrados, preencham os
requisitos para o cadastramento até o terceiro dia anterior a entrega
dos envelopes. Nesse caso, o licitante deve fazer um requerimento
no qual juntará todos os documentos que comprovem que preenche
os requisitos.
2.2. Intervalo mínimo: O intervalo mínimo na tomada de preços quando a
licitação é do tipo técnica ou técnica + preço é de 30 dias corridos. Se o
tipo é melhor preço, o intervalo é de 15 dias.
 3. Convite: O convite, assim como a tomada de preço, é uma modalidade
licitatória escolhida com base no valor.
a) Obras e serviços de engenharia até RS 150.000,00
b) Outros bens e serviços até R$ 80.000,00.

Se o valor for pequeno, nos termos da lei, a licitação é dispensável. Nesse

caso, há discricionariedade do administrador, que pode ou não licitar. Caso
opte pela licitação, deverá fazê-lo pela modalidade convite.

3.1. Quem pode participar do convite:

a) Licitantes convidados. Serão convidados pelo menos 3 empresas,
sejam elas cadastradas ou não.
b) Os licitantes que, apesar de não terem sido convidados, são
cadastrados. Essas empresas devem manifestar interesse com 24
horas de antecedência. O prazo é para o já cadastrado manifestar
interesse. Quem não está cadastrado, não pode participar.
3.2. Intervalo mínimo: O intervalo mínimo é de 5 dias ÚTEIS.
3.3. Instrumento convocatório: No convite, o instrumento convocatório não é
o edital, mas sim uma carta convite. O convite é feito pelo
encaminhamento da carta convite para o endereço dos convidados.
Esta carta fica afixada no átrio da repartição. Não há publicação, como
no caso do edital. Trata-se apenas de fixação da carta.
3.4. Comissão de licitação: As regras sobre a comissão de licitação estão
previstas no art. 51 da lei 8.666. Normalmente, a comissão é composta
por até três membros. No caso do convite, há uma ressalva. Se a
repartição for pequena e selecionar 3 membros comprometerá o
andamento, é possível que a comissão seja integrada por apenas 1
servidor.

Obs: Se a lei determina para certo valor que a modalidade será convite, é possível
fazer concorrência ou tomada. É sempre possível utilizar a modalidade mais rigorosa.
Só não é possível utilizar a mais simples quando o valor superar o limite desta
modalidade. Assim, na escolha da licitação, é bom ter uma margem no valor, caso
seja necessário, posteriormente, fazer uma alteração superveniente. Isso porque, o
TCU entende que as alterações devem sempre estar dentro do valor da modalidade.
Ex: se o valor do contrato de engenharia é de 140.000 reais, é mais recomendável
fazer tomada de preço, não obstante o valor atenda ao convite. Isso porque, nesse
caso, se fosse realizado convite, não seria possível promover alterações no contrato.

OBs: Dispensa de licitação: É dispensável a licitação quando o objeto tem o valor

de 10% do valor limite do convite. O art., 24§1º da Lei 8.666 traz uma exceção. Terá
limite dobrado (20%) quando se tratar de autarquias ou fundações, SEM, Empresas
públicas e consórcios públicos.
 Art..23§8º: Os valores serão dobrados se o consórcio tiver até 3 entes. Se o
consórcio for formado por mais de 3 entes, o valor será triplicado.

4. Leilão: Utilizado para alienação.

a) Imóvel decorrente de decisão judicial ou dação em pagamento (art. 19)
b) Bens móveis inservíveis, apreendidos e penhorados. Não obstante o
legislador fale em bem penhorado, trata-se, na verdade de bem
empenhado. Isso porque, o leilão de bens penhorados ocorre nos termos
do CPC. O leilão da lei 8.666 trata de bens empenhados, ou seja, objeto de
penhor.
c) Art. 17 §6º - Alienação de bens móveis com valor isolado ou global até o
valor de R$ 650.000.

4.1. Prazo de intervalo mínimo: O intervalo mínimo entre a publicação do

edital e o dia do evento será de 15 dias corridos.
4.2. Procedimento: quem faz o leilão é o leiloeiro. A lei 8.666 não detalha
como será o procedimento do leilão. No entanto, o leilão segue a praxe
administrativa.

5. Concurso: Em regra, o concurso tem por objetivo o provimento de cargo

público. No entanto o concurso da lei 8.666 o concurso serve para a escolha
de trabalho artístico, científico ou técnico. A contrapartida é um prêmio ou uma
remuneração. Não há ideia de preenchimento de cargo. Ex: concurso para
escolher artista que fará monumento em praça.
5.1. Intervalo mínimo: 45 dias corridos.
5.2. Procedimento: é diferente das demais modalidades de licitação. O
procedimento está previsto em regulamento próprio. As regras são
previstas no regulamento do próprio concurso.
5.3. Comissão: Em regras, as comissões de concurso são formadas por 3
servidores públicos. A comissão do concurso, no entanto não precisa
ser composta por servidor público. Trata-se de comissão especial. Deve
ser formada por pessoas idôneas e com conhecimento na área.

6. Pregão: Foi introduzido pela lei 10.520/2002. O pregão necessariamente é

modalidade utilizada para aquisição. Não se vende nada por pregão. Serve
para a aquisição de bens e serviços comuns. O bem comum é aquele que pode
ser definido no edital com expressão usual de mercado. O que interessa é a
qualidade do objeto. Não importa o valor.
6.1. Intervalo mínimo: 8 dias ÚTEIS.
6.2. Procedimento: Enquanto nas modalidades normais há habilitação e
depois proposta, no pregão, há inversão das etapas. Primeiro ocorre a
parte técnica e depois a habilitação.
6.3. O pregão pode ser presencial ou eletrônico. O procedimento do pregão
eletrônico é semelhante ao presencial. A diferença é que os lances
acontecem pela internet. O pregão eletrônico é disciplinado pelo decreto
5.450/2005 e pelo decreto 5.504/05. Este último estabelece que no
âmbito federal a preferência é para realização de pregão eletrônico.

Procedimento da licitação (concorrência, convite

e tomada de preços)

O procedimento licitatório é realizado em duas grandes etapas: fase

interna (preparação do processo) e fase externa (a partir da publicação
do edital).

1. Fase interna do procedimento:

Etapas:

1.1. Formalização do processo:

a) Autuação do processo: colocar na capa, dar um
número, numerar as folhas.
b) Autuado o processo, a primeira página é a
demonstração de uma necessidade (ex: requisição de
compra de algo).
c) Demonstração do recurso orçamentário.
d) Nomeação da comissão de licitação (art. 51 da lei
6.666). A comissão não precisa ter formação jurídica.
e) Elaboração do edital pela comissão. O art. 40 da lei
8.666 estabelece o que deve conter no edital. O edital
tem como parte anexa o contrato.
f) Parecer jurídico: o edital deve ser submetido à análise
jurídica. Deve ser elaborado um parecer jurídico sobre
o edital Se há um assessor jurídico na estrutura
administrativa, ele pode elaborar o parecer. Caso
contrário, pode ser encaminhado para a procuradoria
do órgão.
g) Após a análise do edital, é encaminhado para a
autoridade superior, que autorizará a deflagração do
processo licitatório.

2. Fase externa:

2.1. Começa com a publicação do edital. O edital deverá ser

publicado de acordo com as regras do art. 21. Não é
 possível cobrar pelo edital. Ele deve estar disponível. Só
é possível que a administração cobre pelos custos da
cópia do edital. É vedado a venda de edital. Também não
é possível condicionar a participação à compra do edital.
Para que o licitante participe, basta que conheça as regras
do edital, independente do meio pelo qual teve acesso a
ele.

O edital pode ser impugnado, nos termos do art. 41 da lei 8.666. Qualquer cidadão
pode impugnar o edital (não é qualquer pessoa, é qualquer cidadão).O cidadão tem
o prazo de 5 dias úteis de antecedência da data marcada para a entrega dos
envelopes. A comissão tem 3 dias úteis para julgar a impugnação

O potencial licitante também pode impugnar o edital. O licitante tem o prazo de até 2
dias úteis antes da entrega dos envelopes. No entanto, decairá do direito de fazê-lo
se não o fizer nesse prazo.

A impugnação não tem natureza de recurso, e por isso, não tem efeito suspensivo. O
processo não para.

A comissão de licitação pode alterar o edital, nos termos do art. 21§4º da lei 8.666.
Somente nesta hora, antes da entrega dos envelopes, o edital pode ser alterado. A
alteração é feita por aditamento, que deve ser publicado da mesma forma que o edital.
Não é preciso publicar o edital inteiro outra vez. Basta publicar o aditamento.

Se a alteração modificar as obrigações do edital, é necessário reabrir o prazo de

intervalo mínimo.

2.2. Recebimento dos envelopes: Se a licitação é do tipo preço

ou do tipo técnica, serão dois envelopes: um com os
documentos da empresa e outro com o da proposta. Se a
licitação for do tipo técnica + preço, serão 3 envelopes: um
com os documentos, um com proposta técnica e outro
com a proposta de preço. Os envelopes devem estar
devidamente lacrados até o momento da sessão pública
de abertura dos envelopes.
O licitante não precisa entregar o envelope pessoalmente,
basta que a documentação esteja lá tempestivamente.
2.3. Fase de habilitação/ qualificação: Requisitos previstos no
art. 27 e seguintes da lei 8.666. O art. 27 traz um rol
taxativo, não é possível sua ampliação. A comissão deve
rubricar todos os envelopes. E os licitantes e membros da
comissão devem assinar todos os documentos constantes
no envelope no momento da abertura, para assegurar que
nada será substituído posteriormente. Os licitantes que
preencherem os requisitos estarão
 habilitados/qualificados e os que não preencheram,
estarão inabilitados/desqualificados.

Se todos os licitantes foram inabilitados, é possível fazer a diligência do art. 48§3º

que concede aos licitantes um prazo de 8 dias úteis para complementar os
documentos (no caso do convite, serão 3 dias úteis). Se ainda assim, nenhuma
empresa preenche os requisitos, é preciso realizar uma nova licitação.

Do julgamento da habilitação, abre-se a oportunidade do recurso, que trem as regras

previstas no art. 109 da lei 8.666. O recurso deve ser apresentado no prazo de 5 dias
úteis. Trata-se de recurso com efeito suspensivo. Ou seja, o processo para até o
julgamento do recurso.

2.4. Classificação e julgamento: Só passa a essa fase os

licitantes habilitados na etapa anterior. Nesse momento,
haverá a abertura dos envelopes com as propostas.
Analisar-se-á, de início, se as propostas estão de acordo
com as formalidades previstas no edital. Essa etapa
divide-se em sub-etapas:

a) Classificar- verificar se as propostas cumpriram as

formalidades do edital
b) Verificar se as propostas tem preço compatível com
aquele praticado no mercado.

Licitação deserta: Ocorre quando não aparece nenhum interessado na licitação. A

lei determina que nos casos em que realizar novo procedimento licitatório causaria
prejuízo para o poder público, é possível fazer contratação direta.

Inabilitação de todos: Se todas os licitantes forem inabilitados, é preciso realizar a

diligência do art. 48§3º e abrir prazo para a complementação dos documentos. Se
ainda assim todos continuarem inabilitados, é preciso realizar nova licitação.

Licitação fracassada (desclassificação de todos): Se os licitantes, embora

habilitados, foram desclassificados em razão de sua proposta não atender ao
requerido, utiliza-se a diligência do art. 48. Se ainda assim permanecerem
desclassificados, é possível haver dispensa de licitação.

2.5. Julgamento: Etapa destinada à escolha da melhor

proposta. Se há empate, é necessário que a comissão
promova o desempate, com base no art. 3º §2º. A lei
estabelece três regras de preferência: bem produzido no
pais, bem produzido por empresa brasileira, bem
produzido por empresa que investe em pesquisa no país.
 Se, ainda assim, permitir o empate, o art. 45§2º determina
que será utilizado uma forma de sorteio.
2.6. Nova classificação: Estabelecer nova classificação após
o julgamento, colocando as demais empresas em ordem
de classificação. Determinar qual é a segunda, terceira,
quarta empresa.
2.7. Recurso: após a nova classificação, abre-se a
oportunidade de apresentação de recurso, que deve ser
apresentado em 5 dias úteis e tem efeito suspensivo. Se
a modalidade de licitação for o convite, esse prazo será de
dois dias úteis.
2.8. Homologação: Homologar significa verificar a
regularidade do processo. Se o procedimento tiver alguma
ilegalidade ou defeito, a autoridade deve promover sua
anulação. Cabe à autoridade superior, no momento da
homologação, verificar a regularidade do processo, sendo
que, em caso de ilegalidade, deve promover a anulação
do processo. Da homologação também cabe recurso, que
também deve ser interposto no prazo de 5 dias úteis e
normalmente não tem efeito suspensivo. A autoridade
pode, excepcionalmente, conceder efeito suspensivo ao
recurso.
2.9. Adjudicação: Ocorre após a homologação e consiste na
assinatura do contrato. Vale dizer que o licitante vencedor
não tem direito subjetivo a assinar o contrato, tem apenas
a garantia de não ser preterido. Se o poder público quiser
assinar o contrato, deve contratar com o licitante. Mas, se
não quiser contratar com ninguém, tem esse direito. O
licitante tem mera expectativa de direito.
Lado outro, o licitante se obriga a proposta no prazo de 60
dias (salvo se o edital estabelecer outro prazo). Ou seja,
no prazo de 60 dias após a abertura dos envelopes, está
obrigado a assinar o contrato. Se não assinar, a
administração pode aplicar uma sanção. Caso tenha
passado mais de 60 dias da data em que os envelopes
foram entregues, a empresa não tem mais a obrigação de
manter sua proposta e assinar o contrato. Vinculação a
proposta (art. 64§3º). Pode sofrer as sanções do art. 87 da
lei 8.666.
Se o licitante vencedor não quis contratar a administração
pode fazer novo procedimento ou chamar o segundo
colocado. Nessa hipótese, convoca-se o segundo
colocado para ver se aceita fazer o serviço pelo preço que
 o licitante vencedor ofereceu. Os licitantes classificados
serão chamados para atender a proposta vencedora.

3. Procedimento no pregão.
3.1. Formalização do processo
3.2. Publicação do edital
3.3. Recebimento dos envelopes
3.4. Classificação/julgamento: No pregão, há uma inversão
nesse momento. Enquanto nas outras modalidades é
analisado a qualificação e depois a classificação das
propostas, no pregão, primeiro ocorre a classificação e
julgamento, para depois ocorrer a habilitação. Primeiro
analisa as propostas escritas e depois as verbais.
3.5. Habilitação: não são analisados os documentos de todas
as empresas, mas apenas o da empresa vencedora.
Nesse momento, abre-se a oportunidade de recurso, para
impugnar tanto a classificação quanto a habilitação. A
manifestação da vontade de recorrer deve ser
apresentada na hora, e as razões do recurso podem ser
apresentadas no prazo de 3 dias.
3.6. Adjudicação: Aqui ocorre outra inversão. Enquanto nas
outras modalidades há homologação e depois a
adjudicação, no pregão primeiro ocorre a adjudicação
para depois o certame ser homologado. Na prática a
administração já adjudica e homologa, de forma
concomitante.

Assim, o procedimento do pregão possui duas inversões, uma no que tange a

classificação e habilitação (primeiro ocorre a classificação para depois ocorrer a
habilitação) e a segunda na homologação e adjudicação (primeiro ocorre a
adjudicação para depois ocorrer a homologação).

Contratos administrativos

1. Conceito: Vínculo jurídico em que um sujeito ativo e um sujeito passivo se

comprometem a uma prestação e contraprestação. Visa satisfazer um
interesse público e é marcado pela presença do Estado. Está sujeito ao regime
jurídico administrativo. Contrato administrativo é uma espécie do gênero
contratos, de forma que são aplicáveis algumas normas básicas do direito civil.
2. Características:
a) Presença do poder público.
 b) Contrato formal: A lei prevê várias formalidades para o contrato
administrativo.
c) Contrato consensual: manifestação bilateral. Contrato se aperfeiçoa no
momento em que a vontade é manifestada. O contrato administrativo é
consensual pois se torna perfeito no momento em que se manifesta a
vontade. O resto é a fase de execução do contrato. O contrato real, por
outro lado, só passa a existir quando há a entrega do bem (ex: empréstimo).
d) Contrato comutativo: Contrato comutativo é aquele que tem prestação e
contraprestação equivalentes que já estão previamente estabelecidas.
e) Contrato personalíssimo: Leva em consideração as qualidades das
partes. Apesar de o contrato ser personalíssimo, a lei 8.666 determina que
a subcontratação não autorizada implica rescisão. Pela redação da lei,
percebe-se que são admitidas subcontratações autorizadas. Para haver
subcontratação, a administração deve anuir. Para que autorize, existem
dois requisitos criados pela doutrina: 1- a empresa subcontratada deve
reencher as mesmas exigências da licitação. 2- Além disso, não é possível
subcontratar todo o objeto do contrato, mas apenas de partes dele.
f) Contrato de adesão: não é possível discutir as cláusulas do contrato.

3. Formalidades:
a) Depende de procedimento administrativo prévio: Para a formalização
do contrato é necessário que haja um procedimento prévio, que pode ser a
licitação ou a justificação do art. 26 (em caso de dispensa ou
inexigibilidade).
b) Forma escrita: A regra geral é que o contrato administrativo deve ser feito
por escrito. O contrato verbal é nulo e de nenhum efeito. Excepcionalmente,
o contrato administrativo pode ser verbal, nos termos do art. 60 parágrafo
único da 8.666, se for contrato de pronta entrega, de pronto pagamento e
com valor inferior a R$4.000,00.
c) Publicação: Art. 61 parágrafo único. O contrato administrativo deve ser
publicado, mas não é necessário que seja publicado na íntegra. Basta a
publicação do extrato (resumo) do contrato. A publicação é um dever da
administração. A publicação é condição de eficácia do contrato. O contrato
não produzirá efeitos enquanto não for publicado. Sem a publicação, o
contrato é válido, mas não é eficaz. A administração tem o prazo de 20 dias,
contados da assinatura do contrato, para promover a publicação. A
publicação não pode ultrapassar o 5º dia útil do mês seguinte ao da
assinatura.
d) Instrumento de contrato: Art. 62 da lei 8.666. Instrumento de contrato é o
documento que definirá os parâmetros da contratação, suas regras. Em
algumas situações o instrumento é obrigatório, e em outras, é facultativo.
O instrumento de contrato é obrigatório quando o valor do contrato for
 correspondente ao da concorrência ou tomada de preços. Ainda que haja
dispensa ou inexigibilidade, o que interessa para fins de aferir a
obrigatoriedade do instrumento, é o valor do contrato. É obrigatório, ainda
que haja contratação direta, o instrumento quando o valor do contrato é o
valor da concorrência ou tomada de preços.
Se o valor for o do convite e o contrato puder ser feito de outra maneira ou
outra forma, o instrumento é facultativo. São necessários os dois requisitos:
valor do convite + possibilidade de fazer de outra forma. Outra forma, nesse
caso, pode ser nota de serviço, nota de empenho, carta-contrato.

4. Cláusulas necessárias: São aquelas que deve estar presentes no contrato.

Art. 55 da lei 8.666. São várias, sendo as mais importantes:
a) Garantia: Está listada no art. 55, mas os detalhes estão no art. 56. A lei diz
que a administração “pode” exigir garantia. No entanto, entende-se que se
trata de um poder-dever, de forma que é uma obrigação da administração
exigir garantia. Não é uma faculdade! O poder público apenas determina a
obrigatoriedade de garantia, mas a forma pela qual se dará a garantia é
escolha do contratado.
A forma pode ser caução em dinheiro, títulos da dívida pública, fiança
bancária (garantia fidejussória), seguro garantia (contrato de seguro do
contrato principal). A garantia é prestada no valor de até 5% do valor do
contrato. Excepcionalmente, a garantia pode ter um valor maior, chegando
em até 10% do valor do contrato. Isso ocorre no caso de contrato de grande
vulto ou alta complexidade ou risco financeiro para a administração.
b) Duração do contrato: Art. 57 da lei 8.666. O contrato só pode durar o prazo
do crédito orçamentário, que por sua vez, tem duração de um ano. Todo
contrato administrativo necessariamente deve ter prazo determinado e pré-
estabelecido. Não é possível contrato administrativo ad eternum.
Excepcionalmente é possível que o contrato dure mais de um ano.
- É possível que tenha duração maior quando o objeto está previsto no
Plano Plurianual (PPA) que dura quatro anos. Se o objeto está no PPA, é
possível que o contrato dure 4 anos, pois está previsto no orçamento
plurianual.
- Em contratos de prestação contínua, quanto maios o prazo, melhor o
preço. Assim, se for contrato de prestação contínua, é possível que o
contrato dure até 60 meses. Ex: serviço de segurança. Em caso de
excepcional interesse público nos contratos de prestação contínua, é
possível a prorrogação por mais 12 meses.
- Aluguel de equipamentos e programas de informática: o prazo pode ser
de até 48 meses.
- Contratos com dispensa de licitação previstos no art. 24, IX, XIX, XXVIII,
XXXI. Esses contratos podem ter duração de até 120 meses.
 - Se o contrato é de concessão ou permissão de serviço público, o prazo
está previsto na lei do serviço, e não na 8.666. ex: telefonia, transporte
coletivo.
- Também pode ter prazo maior os contratos realizados sem desembolso
de dinheiro pela administração. Ainda assim deve ter prazo determinado.

5. Cláusulas exorbitantes. Enumeradas no art.58 da lei 8.666. Cláusulas

exorbitantes são aquelas que extrapolam o comum dos contratos para
conceder à administração algumas prerrogativas. Dá a administração uma
condição privilegiada. Se a cláusula exorbitante estivesse prevista em contrato
comum, seria cláusula não lida, eis que estabelece a desigualdade entre as
partes.
a) Alteração unilateral do contrato: está prevista no art. 58, mas tem
detalhamento no art. 65. Existem duas formas de alteração: bilateral e
unilateral. Só é clausula exorbitante a alteração unilateral.
Só é possível fazer dois tipos de alterações: 1-Alterar as especificações do
projeto (alteração qualitativa); 2- alterar o valor do contrato (alteração
quantitativa).
Não é possível alterar a natureza do objeto (ex: não é possível alterar o
contrato de telefonia para transporte). A natureza do objeto é imutável.
A alteração quantitativa tem um limite. Só é possível alterar até um limite
de 25% para os acréscimos os supressões. Em caso de reforma, os
acréscimos podem chegar até 50%.
b) Rescisão unilateral do contrato:
c) Fiscalização. Art. 67. A administração tem obrigação de fiscalizar o
contrato.
d) Aplicação de penalidades: Art. 87. É possível a aplicação de advertência,
multa (depende de previsão contratual), suspensão de contratar com o
poder público pelo prazo de até 2 anos, declaração de inidoneidade.
A pena de suspensão de contratar só impede que a empresa contrate com
o ente que aplicou a penalidade. Assim, se a pena foi aplicada pelo Estado
de Minas gerais, a proibição não atinge o estado do RJ, por exemplo.
Na declaração de inidoneidade, por outro lado, a empresa ficará
impossibilitada de contratar com todos os entes, e não só com quem aplicou
a sanção. O poder público só pode contratar com empresa idônea. Para
voltar a contratar com o poder público, a empresa deve se reabilitar. Para
tanto, é necessário que a empresa aguarde o prazo de 2 anos e indenize
os prejuízos causados. São requisitos cumulativos.
Cabe ao administrador escolher qual penalidade será aplicada, de acordo
com a gravidade da conduta praticada.
e) Ocupação provisória dos bens da contratada: O estado pode, enquanto
estiver em andamento o processo que discute a rescisão do contrato,
assumir o serviço e para prestá-lo, ocupar provisoriamente os bens da
contratada.
 Reversão: Os bens ocupados provisoriamente podem ser adquiridos pelo
estado através da reversão, com o intuito de garantir a continuidade do
serviço. Tanto a ocupação provisória quanto a reversão são passíveis de
indenização, a depender do que está previsto no contrato.

6. Alteração bilateral: No caso da alteração bilateral, é possível as seguintes

alterações:
a) no regime de execução
b) na forma de pagamento (vale lembrar que na administração não existe
pagamento antecipado)
c) substituição da garantia,
d) modificação para promover a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato.
A alteração para manutenção do equilíbrio pode ocorrer em razão da aplicação
da teoria da imprevisão, que consiste em fato novo imprevisto e imprevisível e
que onera demais o contrato para uma das partes. Nesse caso, é possível
alterar o contrato para restabelecer o equilíbrio. Pode ocorrer teoria da
imprevisão nos seguintes casos:
I. Fato do Príncipe: atuação do poder público de forma geral e abstrata.
Atinge o contrato de forma indireta ou reflexa. Ex: alteração de alíquota de
tributo.
II. Fato da administração: atuação específica do poder público que atinge
diretamente o contrato. Ex: negativa de desapropriação de imóvel relevante
para execução do contrato.
III. Caso fortuito e força maior: também permite a alteração para promover o
reequilíbrio econômico.
7. Extinção
7.1. Rescisão administrativa: Ocorre quando a administração
unilateralmente decide rescindir o contrato. Isso é possível em duas
hipóteses:
a) Razões de interesse público
b) Descumprimento de cláusula contratual pelo contratado.

7.2. Rescisão amigável ou consensual

7.3. Rescisão judicial: Ocorre quando o contratado não deseja mais manter
o contrato, caso em que deve recorrer ao judiciário.
7.4. Rescisão de pelo direito: Decorre de situação estranha à vontade das
partes. Ex: falecimento, incapacidade civil.
7.5. Anulação: ocorre quando o contrato for ilegal.

Serviços públicos
1. Conceito: Serviço público é uma utilidade ou comodidade material
destinada a satisfação da coletividade como um todo (demanda coletiva),
sendo fruível singularmente, pois cada um utiliza do serviço de uma forma.
Serviço público está sempre relacionado a uma demanda coletiva que o
estado assume como sua obrigação. Só é serviço público se a coletividade
precisar do serviço. Serviço público é dever do estado, mas pode ser
prestado de forma direta, com a própria estrutura do estado, ou de forma
indireta, quando o estado transfere esse serviço para outras pessoas. Isso
não significa dizer que o estado não tem o dever de prestar o serviço. Quem
tem responsabilidade é o estado.
2. Princípios que regem o serviço público: A lei 8.987/95, que disciplina a
concessão de serviço público, em seu art. 6º conceitua o que é um serviço
adequado e estabelece uma série de regras a serem observadas na
prestação do serviço público.
2.1. Princípio da continuidade: O serviço público deve ser prestado de
forma contínua, ininterrupta. O dever do estado de prestar o serviço
deve acontecer sempre, de forma ininterrupta. O art. 6º§3º
estabelece hipóteses nas quais é possível a interrupção do serviço
público sem que isso caracteriza violação ao princípio da
continuidade. É possível a interrupção:
a) Em caso de emergência;
b) Por descumprimento às normas técnicas, desde que haja aviso
prévio;
c) Por inadimplemento do usuário. Mesmo em caso de serviço
essencial, em nome da supremacia do interesse público, é
possível promover o corte. O corte do serviço ao inadimplente é
uma garantia de continuidade para quem paga o serviço, pois
permitir a inadimplência poderia prejudicar a atividade da
prestadora de serviço. Além disso, é preciso observar a isonomia
material, usuário pagador não pode ter o mesmo tratamento do
usuário que não paga, é preciso dar tratamento desigual aos
desiguais. O corte deve ser feito com base da razoabilidade, em
alguns casos não é possível a interrupção do serviço. Ex: se um
hospital deixa de pagar a conta, não é possível promover o corte,
pois isso poderia prejudicar a vida dos pacientes.
2.2. Princípio da segurança: Os serviços públicos devem ser prestados
de forma segura, não podem comprometer a segurança, vida e
integridade das pessoas.
2.3. Princípio da generalidade (universalidade): O serviço deve ser
prestado para todos.
2.4. Princípio da atualização (modernização/adaptabilidade): O
serviço deve ser prestado de acordo com o estado da técnica. Ou
seja, deve ser prestado de acordo com as técnicas mais modernas.
 2.5. Princípio da modicidade: O serviço deve ser prestado com tarifas
módicas, as mais baratas possíveis.
2.6. Princípio da cortesia: O serviço deve ser prestado com urbanidade,
com cortesia.
2.7. Princípio da eficiência: O serviço público deve ser prestado com
eficiência.
3. Repartição de competência: A constituição faz uma repartição de
competência dos serviços públicos, que está prevista nos artigos 21, 23, 25
e 30. No entanto, é preciso lembrar que o rol constitucional é meramente
exemplificativo e não esgotam todos os serviços que existem. Essa
competência é distribuída de acordo com o interesse. Se um serviço é de
interesse nacional, que assume sua prestação é a União. Se o interesse é
regional, o serviço é prestado pelo estado e se o interesse é local, deve ser
prestado pelo município. No caso dos serviços que não estão na
constituição, a divisão ocorrerá de acordo com os interesses.
Hipóteses de serviços:
a) Serviços de prestação obrigatória de forma exclusiva: O estado é
obrigado a prestar o serviço e não pode transferir para particulares. Ex:
serviços de segurança nacional. O estado presta o serviço com
exclusividade.
Obs: O serviço postal foi amplamente discutido na ADPF46. A
constituição não fala nada a respeito da delegação nesse caso. Por isso
entendia-se que a prestação era exclusiva do estado. No entanto, quem
presta esse serviço no brasil é a Empresa de Correios e Telégrafos. Em
razão disso, foi realizada uma construção doutrinária e no ordenamento
para permitir isso. Considerou-se que a ECT possui tratamento
diferenciado, de fazenda pública, por prestar um serviço essencial de
forma exclusiva. O Supremo entendeu que o serviço postal oficial
(correspondência pessoal) é de exclusividade da ECT. Fedex, Tam
express e outras empresas só podem entregar cargas maiores, que não
correspondência pessoal. Trata-se de exclusividade e não monopólio
(monopólio é para atividade econômica, enquanto exclusividade se
refere a serviço público).
OBS 2: A dispensa de empregados de empresas públicas que prestam
serviço público deve ser motivada.
b) Serviços de prestação obrigatória que o estado tem obrigação de
transferir: O estado tem que promover a prestação do serviço que deve
ser obrigatoriamente outorgada a um terceiro. Tratam-se dos serviços
de rádio e tv (art. 223 da CF). O estado tem a obrigação de fazer esse
serviço acontecer, mas não pode reter sua prestação, é obrigado a
transferir. O brasil não pode ter apenas TV e rádio públicos, é preciso
ter redes de comunicação privadas, sob pena de haver monopólio na
imprensa. A informação deve ser divulgada de forma imparcial, razão
pela qual o serviço não pode ser prestado exclusivamente pelo estado.
 c) Serviço nos quais a titularidade é do estado e do particular: tanto o
estado quanto o particular podem prestar o serviço. O particular, nesse
caso, não presta o serviço em razão da transferência, mas sim porque
a constituição assim permitiu. Não é preciso firmar contrato entre o
estado e particular pois o particular, por disposição constitucional, é
titular do serviço. Não é um caso de delegação, mas de titularidade do
particular conferida pela CF. Ex: Saúde e ensino. O estado presta
serviços de saúde e educação, mas se um particular quiser abrir
instituição de ensino, não precisa de delegação do estado. O estado
controla e fiscaliza a atividade, mas não tem sua titularidade exclusiva.
É diferente do que ocorre no transporte público, serviço no qual a
titularidade é do estado, que transfere a prestação a particular, por
contrato administrativo.
OBS: é em razão de ser serviço público que é possível a impetração de
mandado de segurança em face de diretor de universidade ou de
hospital particulares, pois embora privados, prestam serviços públicos.
Serviços de utilidade pública, secundários/não essenciais (impróprios)
podem ser transferidos.

d) Serviços públicos de prestação obrigatória pelo estado mas que podem

ser transferidos: Nesse caso, o estado PODE (não é obrigado) transferir
o serviço público que é obrigado a prestar, direta ou indiretamente. São
hipóteses de concessão e permissão de serviço público. Ex: transporte
público e serviços de telefonia.
4. Classificação:
4.1. Quanto a essencialidade:
a) Serviços próprios (essenciais): Não podem ser delegados, são serviços
essenciais. Ex: segurança pública.
b) Serviços secundários/não essenciais (impróprios): podem ser
transferidos. Ex: transporte público, telefonia. A classificação é antiga,
feita por Heli Lopes Meireles e já foi superada, pois existem vários
serviços essenciais que foram transferidos.

4.2. Quanto ao destinatário:

a) Serviços gerais: Serviço prestado à coletividade como um todo.
Não é possível medir e calcular o quanto cada um utiliza. É um
serviço indivisível. Ex: iluminação pública, pavimentação. O
serviço geral, teoricamente, deve ser mantido pela receita geral
do estado, que é basicamente a arrecadação dos impostos.
Taxa de iluminação: O Supremo entendeu ser inconstitucional a
taxa de iluminação pública, por ser serviço indivisível. Com isso
o texto constitucional foi alterado e a iluminação passou a ser
cobrada com o nome de “contribuição de iluminação pública”. No
entanto, isso também é inconstitucional, pois a contribuição,
 assim como a taxa, é tributo vinculado a atividade do estado, e
se não é possível determinar o quanto cada um utilizou, não é
possível a cobrança de taxa ou contribuição. No entanto, o
Supremo ainda não reconheceu a inconstitucionalidade da
contribuição. O certo seria que a iluminação pública fosse
custeada com a receita geral do estado, eis que indivisível.
Serviço de bombeiro: O serviço de bombeiro também é indivisível
e geral pois não é possível saber o quanto cada um utiliza. Assim
também é inconstitucional a cobrança de taxa de bombeiro. Esse
serviço também deve ser mantido pela receita geral do estado.
Taxa de buraco: Em alguns estados há cobrança de taxa de
buraco quando da cobrança do IPVA. Trata-se de taxa
inconstitucional pois é um serviço geral e indivisível.
b) Serviços individuais: Serviço divisível. É possível medir e
calcular o quanto cada um utiliza. Ex: energia domiciliar,
transporte público. O usuário paga de acordo com a utilização do
serviço, se não utilizar não paga. Os serviços individuais são
divididos em duas categorias:
i. Serviço específico compulsório: É obrigatório o
pagamento. O usuário paga pelo fato de o serviço estar a
disposição. O serviço compulsório é aquele que o
indivíduo não pode se esquivar de pagar, não pode
recusar. São cobrados por taxa. Ex: taxa de saneamento
básico. Ainda que a pessoa não utilize, deve pagar.
ii. Serviço específico facultativo: Só é preciso pagar se a
pessoa utilizar o serviço. Em geral é o serviço que foi
delegado, que é prestado por empresa privada. A
cobrança, nesse caso, é feita por tarifa. Se o serviço é
transferido para empresa privada, a regra é que seja
cobrado por tarifa. Quando o serviço é prestado pelo
estado, em regra é cobrado por taxa.

OBS: natureza jurídica da cobrança do serviço de água e esgoto

prestada por particular: não tem caráter tributário, por isso é tem
natureza de tarifa e não de taxa.

5. Delegação de serviço público: A atividade administrativa pode ser

prestada de forma centralizada (pelo núcleo da administração) ou de forma
descentralizada (por outorga ou delegação). Na outorga a administração
transfere a titularidade e a execução. Na delegação a administração
transfere apenas a execução do serviço, retendo a titularidade para si. A
transferência por delegação tem fundamento no art. 175 da CF. Divide-se
em concessão, permissão e autorização de serviço público.
5.1. Concessão: Existem duas formas de concessão: a concessão
comum prevista na lei 8987/95 e a concessão especial prevista na
lei 11.079 que surgiu com a criação das Parcerias Público Privadas.
a) Concessão comum: Nos termos da lei 8.987, concessão de
serviço é uma delegação (transferência só da execução. A
administração retém a titularidade) feita pelo poder concedente à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas. O poder concedente
é aquele que tem a competência do serviço. Só é possível fazer
concessão à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, não é
possível que seja concedida a pessoa física. Para conceder um
serviço público é preciso fazer licitação, na modalidade
concorrência. No entanto, excepcionalmente, é preciso utilizar o
leilão, se o serviço estiver previsto na política nacional de
desestatização. Ex: aeroportos brasileiros- foram delegados
através de leilão. A concorrência na concessão pode ter como
critério: técnica, técnica e preço, melhor preço, ou melhor tarifa
para o usuário. Ou seja, tem as regras gerais da 8.666, mas
alguns parâmetros diferenciados no que concerne a tarifa. A
concorrência na concessão pode ter procedimento invertido
(primeiro olha classificação para depois analisar habilitação) e a
possibilidade de lances verbais.
Autorização legislativa: Para que haja concessão é preciso de
autorização legislativa. Em geral, a lei que disciplina o serviço já
diz se pode ou não ter delegação.
Para formalizar a concessão é preciso realizar contrato
administrativo de concessão de serviço público. Importante
lembrar que todo contrato administrativo deve ter prazo
determinado. O prazo está determinado na lei que disciplina o
serviço. A prorrogação é possível desde que esteja dentro do
prazo estabelecido pela lei.
Remuneração: A remuneração das concessionárias é feita,
principalmente pela tarifa. A política tarifária é estabelecida no
momento da licitação. Quando o serviço é muito caro, se o
serviço for remunerado apenas pelo usuário, a tarifa não será
módica. Em razão disso é possível que o estado custeie parte do
serviço com recursos públicos. No entanto, isso é facultativo. O
estado não é obrigado a custear uma parte do serviço, o recurso
público pode ou não estar presente na concessão do serviço.
Também é possível haver receitas alternativas, que é uma
cobrança autorizada pelo contrato que permite a manutenção da
tarifa baixa. Ex: propaganda em ônibus. É alternativa pois não se
relaciona com a prestação do serviço diretamente.
Responsabilidade da concessão: A concessionária assume o
serviço por sua conta e risco. A responsabilidade é da
 concessionária do serviço. Se algo der errado, é a
concessionária que arca com os prejuízos. A responsabilidade
da concessionária é objetiva (art. 37§6º CR). A responsabilidade
é objetiva tanto em relação ao usuário quanto ao não usuário (RE
591874). O estado tem responsabilidade subsidiária, pois se a
concessionária não tiver recursos para arcar os prejuízos
decorrentes de seus atos, o estado deve pagar.
Extinção da concessão:
i. Avento do termo contratual: A extinção pode se dar pelo
fim do prazo estipulado, avento do termo contratual.
ii. Encampação: Também pode ocorrer a rescisão
administrativa/unilateral, por razões de interesse público,
quando a administração não tem mais interesse no
contrato. Essa hipótese é chamada de encampação.
Nesse caso, a administração deve indenizar os prejuízos
causados a empresa, que cumpriu regularmente o
contrato até o momento. Para que o estado promova a
encampação, é necessário autorização legislativa.
iii. Caducidade: é a rescisão unilateral do contrato pela
administração em razão do descumprimento de cláusula
contratual pela empresa. Nesse caso, é necessário
processo administrativo. Aqui, a responsabilidade de
indenizar é da concessionária, que não cumpriu o contrato
como deveria.
iv. Rescisão judicial: Se a concessionária não tem mais
interesse no contrato e objetiva a rescisão, deve ingressar
no judiciário.
v. Rescisão consensual: Ocorre quando as duas partes
chegam a um acordo amigável para promover a rescisão,
que é de interesse de ambas.
vi. Anulação: Ocorre a anulação quando a administração
constata alguma ilegalidade no contrato.
vii. Falência/extinção de PJ/morte do concessionário: São
hipóteses de extinção de pleno direito, decorrem de
situações alheias à vontade das partes.
b) Concessão especial (Parceria público privada): Também é
uma delegação de serviço, com a transferência apenas da
execução. Segue o mesmo procedimento da concessão comum,
com algumas peculiaridades. Está prevista na lei 11.079/2004. O
estado vivia um problema de falta de verba para investir em
empreendimentos. Em razão disso, resolveu buscar na iniciativa
privada o investimento para realizar o serviço. A ideia é utilizar o
investimento privado e dar ao particular a exploração do serviço.
Buscava-se além do investimento, a eficiência do setor privado.
Inicialmente, o parceiro privado não aderiu ao sistema, em razão
da falta de credibilidade do poder público no cumprimento do
contrato e por serem os investimentos realizados a longo prazo.
Objetivos: Em razão da falta de disponibilidade de recursos do
estado, um dos objetivos da PPP era buscar financiamento
privado. O segundo objetivo era buscar a eficiência do setor
privado.
Conceito: A PPP é uma concessão de serviço, delegação
(transferência da execução do serviço), mas é uma concessão
na qual se busca o financiamento privado e a transferência da
gestão para o particular. Trata-se de concessão com regras
próprias, especiais. O nome parceria público privada sofreu
várias críticas pois na “parceria” ambas as partes reúnem
esforços por um interesse comum. Na PPP as partes tem
finalidades diversas, a concessionária quer obter lucro e o estado
só quer que o serviço seja prestado.
Modalidades: existem duas modalidades de PPP, são elas:
i. Concessão patrocinada: é como uma concessão comum,
mas nessa categoria o recurso público é obrigatório (na
concessão comum o recurso público é facultativo). O
estado deve pagar uma parte do serviço. Em geral ocorre
quando o investimento é muito alto, sendo inviável
determinar que a concessionária arque com todo o valor.
Para que a empresa recupere o investimento com a tarifa
do usuário, demoraria muito tempo, de forma que não
compensaria o investimento. Em razão disso, o estado
paga um pouco desta despesas. Ex: construção do metro.
ii. Concessão administrativa: Nesse caso, o usuário do
serviço é a própria administração. A administração pode
ser usuária de forma direta ou indireta do serviço. Ex:
Presídio: quem utiliza de forma direta é o preso, no entanto
a administração é usuária indireta, pois deve prestar esse
tipo de atividade. A concessão administrativa é
semelhante a um contrato comum de obra ou serviço, mas
nesse hipótese há financiamento privado. A idealização é
um pouco diferente, pois como a administração é usuária,
é ela que paga a conta, não há tarifa de usuário.

Características:

i. Financiamento do setor privado.

ii. Compartilhamento dos riscos do negócio. Se o negócio
der errado, o estado paga uma parte o investidor privado
 outra. Há, em razão disso, o compromisso de escolher
bem o serviço e o parceiro, para evitar prejuízo.
iii. Pluralidade compensatória: O estado pode pagar o
parceiro de diversas maneiras. Há uma forma de
pagamento facilitada. O estado pode pagar em dinheiro,
com cessão de direitos, utilização de bens públicos,
transferência de créditos não tributários. A pluralidade
compensatória exige uma fiscalização maior, para evitar
que haja o pagamento parcial sem a compensação.

Vedações:

i. O contrato não ode ter valor inferior a 20 milhões.

ii. O contrato não pode ter prazo inferior a 5 anos ou superior
a 35 anos.
iii. O objeto não pode ser simples, deve haver pelo menos
dois elementos (obra+ serviço ou obra+ fornecimento, ou
fornecimento + serviço).

Controle: A partir do momento no qual é firmada a parceria, (após

a celebração da licitação) é criada a Sociedade de propósito
específico, que tem como objetivo controlar, implantar e gerir a
parceria. É composta pelo estado e pelo parceiro privado. A lei
estabelece que será criada após a licitação.

No resto, são aplicáveis as normas da concessão comum.

5.2. Permissão de serviço público: A permissão está prevista nos art.2,

IV e art. 40 da lei 8.987/95. O art. 2 conceitua o que é permissão.
Nos termos da lei, a permissão é uma delegação de serviço
(transferência só da execução) pelo poder concedente a PESSOA
FÍSICA OU JURÌDICA. O concedente é a pessoa da administração
direta que tem competência sobre o serviço. Nesse ponto a
permissão é diferente da concessão, pois na concessão só é
possível delegar a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, ao
passo que na permissão é possível transferir o serviço para pessoa
física.
Existem duas categorias de permissão: permissão de serviço e
permissão de utilização de bens. Em seu surgimento, a permissão
era ato unilateral. O estado, unilateralmente transferia a utilização do
bem ou serviço. Com a lei 8987, a lei passou a exigir um contrato
para a permissão do serviço, que deixou de ser unilateral. No
entanto, a lei foi omissa no que tange a permissão de uso de bem,
de forma que esta continuou a ser unilateral.
 O supremo entende que a permissão de serviço tem a mesma
natureza jurídica da concessão, ou seja, as duas tem natureza
contratual. Não se está dizendo que os institutos são iguais, apenas
que tem a mesma natureza jurídica, qual seja, contratual.
Formalização: Para a formalização do contrato é necessário fazer
licitação. Mas a lei não prevê qual modalidade de licitação será
adotado, devendo observar os valores que a lei 8.666 prevê para
cada modalidade. Também não há exigência de autorização
legislativa.
Por ser contrato administrativo, deve ter prazo determinado, que
será estipulado pela lei que disciplina o serviço.
Precariedade: Antigamente, quando a permissão era ato unilateral,
era precário, podia ser desfeito a qualquer tempo sem necessidade
de indenizar. Atualmente, a doutrina e jurisprudência entendem que
apesar de ser precário, por ser constituído por contrato a
precariedade deve ser mitigada. Hoje a precariedade quer dizer que
é possível retomar a qualquer tempo, mas com o dever de indenizar.
A mitigação acontece em razão da formalização do contrato, que
impede que o contrato seja desfeito de qualquer jeito, se
indenização.
Regras da concessão: No mais, a permissão segue as normas da
concessão.
5.3. Autorização de serviço público: No brasil a autorização é aceita,
apesar de críticas doutrinárias, para pequenos serviços ou situações
urgentes. Ex: serviço de despachante, taxi. A autorização é realizada
através de um ato administrativo unilateral, discricionário (de acordo
com a conveniência e oportunidade) e precário (pode ser desfeito a
qualquer tempo sem indenização). A lei não fala de autorização, é
uma construção doutrinária. No que couber, aplicam-se as regras da
concessão.

Agentes públicos

1. Conceito: O conceito de agente público é todo aquele que exerce função

público, seja efetivo, comissionado, de forma temporária ou permanente, com
ou sem remuneração. Se exerceu função pública é agente público,
independentemente do tipo de vínculo. Até os convocados para trabalhar na
eleição são agentes públicos (no dia que trabalhou).
2. Classificação:
2.1. Agentes políticos: É aquele que representa a vontade do estado, que
está no comando de cada um dos poderes. Ex: presidente, governador,
prefeito, auxiliares imediatos do poder executivo (ministros, secretários
de estado, secretários municipais), senadores, deputados e vereadores.
A doutrina majoritária e o Supremo entendem que magistrados e
membros do MP também são agentes políticos, pois ainda que não haja
escolha política, representam a vontade do estado. Também são
agentes políticos os ministros e conselheiros dos tribunais de contas.
Agente político é titular de cargo ou de emprego? Agente político é titular
de cargo, o que significa dizer que estão sujeitos a um regime jurídico
administrativo, estatutário. É diferente do emprego, que tem seus
direitos previstos na CLT e no contrato de emprego. Se o agente é titular
de cargo, o regime é legal/estatutário, chamado de regime jurídico
administrativo. O cargo só existe em pessoa jurídica de direito público,
o emprego, por outro lado, pode existir em PJ de direito público ou
privado.
2.2. Servidores estatais: É todo aquele que não está no comando ou
direção mas atua no estado (lato sensu), seja na administração direta
ou indireta. O servidor estatal se divide em duas categorias: se atua em
pessoa jurídica de direito público, é chamado de servidor público. Se o
servidor estatal está em pessoa jurídica de direito privado (empresa
pública, SEM, fundação de direito privado) é chamado de servidor de
ente governamental de direito privado.
a) Servidor público: É aquele que atua em pessoa jurídica de direito
público (administração direta +autarquias e fundações de direito
público). Antigamente a constituição estabelecia o regime jurídico
único, em determinada PJ ou todos seriam estatutários ou seguiriam
a CLT. Na época predominou o regime de cargos. Em 1998 veio a
emenda constitucional 19 que alterou o art. 39 da CR e a partir de
então passou a vigorar o regime múltiplo. Com isso, no mesmo ente
poderia ter tanto ocupante de cargo quanto de emprego. Quem
definia ser era cargo ou emprego era a lei que criava o
cargo/emprego. No entanto, essa emenda, neste artigo, a matéria foi
objeto de controle de constitucionalidade (ADI 2135) por conter vício
formal. O supremo reconheceu em sede de cautelar (o mérito ainda
não foi julgado) a inconstitucionalidade formal da emenda 19 no que
tange ao regime múltiplo. A decisão cautelar produz efeitos ex nunc.
Assim, não é possível mais misturar o regime, sendo que os efeitos
relativos aos entes que já adotaram o regime múltiplo ainda serão
analisados quando do julgamento do mérito. Atualmente, vale a
regra do regime jurídico único.

Obs: a expressão funcionário público não existe mais. Foi substituída

pela expressão “servidor público titular de cargo ou emprego” depois da
 CR 88. Antigamente essa expressão se referia a servidor titular de
cargo.

b) Servidor de ente governamental de direito privado: Não é

servidor público, é empregado e está sujeito a CLT. Trabalha nas PJ
de direito privado, EP, SEM e fundação de direito privado. Não são
servidores públicos, mas se equiparam à eles em algumas
situações. Apesar de serem empregados, são obrigados a prestar
concurso público. No brasil, vale o regime da não acumulação de
cargos, ao qual esses empregados estão sujeitos. Também estão
sujeitos ao teto remuneratório, no entanto, há uma exceção na
constituição. Se a empresa não depende do repasse da
administração direta para seu custeio, não precisa cumprir o teto
remuneratório. Se a empresa depende do repasse da administração
direta, deve cumprir o teto remuneratório. O empregado também se
iguala ao servidor público no que se refere a lei de improbidade
administrativa. O empregado pode responder por improbidade como
se servidor fosse. Da mesma forma, é considerado, para fins de
aplicação do código penal, servidor público (art. 327 do CP). O
empregado também está sujeito aos remédios constitucionais, pode
figurar no polo passivo de MS, por exemplo.
Dispensa: Nos termos da súmula 390 do TST, esses empregados
não gozavam da estabilidade do art. 41 da constituição. Com isso a
dispensa poderia ser imotivada, nos termos da OJ 247 do TST. No
entanto, é preciso considerar que esses empregados prestaram
concurso público, sendo que não seria razoável que, depois de ser
submetido a concurso, pudesse o empregado ser dispensado a
critério da empresa. Em razão disso a jurisprudência firmou o
entendimento segundo o qual os empregados da empresa de
correios e telégrafos não poderiam ser dispensados de forma
imotivada, pois a ECT presta serviço público, e seu regime se
aproxima mais do público do que o privado. Assim, entendeu-se que
se esses funcionários prestam serviços públicos e o empregado
prestou concurso público, a dispensa deve ser motivada. O supremo
não conferiu estabilidade a esses empregados, apenas entendeu
que a dispensa deveria ser motivada. Isso serve não só para a ECT
mas para qualquer prestadora de serviço público. (Tema 131 da
Repercussão geral – RE 589998). Vale lembrar que se a empresa
pratica atividade econômica, o regime é mais privado do que público.
Por essa razão entende-se que, nesses casos, a dispensa pode ser
imotivada.
2.3. Particulares em colaboração: É o particular que não perde sua
condição de particular, mas que em um dado momento exerce uma
função pública. O particular não presta concurso, mas em determinado
 momento exerce função pública. Ex: mesário, jurado no tribunal do júri,
serviço militar obrigatório. O particular em colaboração pode ser
subdividido em:
a) Convocado/requisitado: É obrigado a prestar o serviço. Ex:
mesário, jurado, serviço militar obrigatório.
b) Voluntários (particular em sponte própria ou agentes honoríficos):
Não são obrigados a prestar o serviço, participam de forma livre. Ex:
amigos da escola, médicos que prestam serviço em hospital público,
dirigentes em órgãos de classe (presidente da oab, do conselho de
medicina).
c) Concessionários/permissionários de serviço público:
funcionários que trabalham em concessionárias ou permissionárias
de serviços públicos. Ex: quem presta serviço de transporte público.
d) Delegados de função: Art. 236 da CF. São as pessoas que prestam
serviços notariais. O oficial do cartório é um particular que teve um
serviço público delegado. O concurso público promove a delegação
da função. O titular da serventia é um particular em colaboração, não
perde a condição de particular.
e) Particular que pratica ato oficial: Está em dois serviços
específicos, quais sejam, serviço de saúde e de ensino. Quem presta
serviço de ensino ou de saúde é um particular em colaboração,
tendo em vista que saúde e ensino são serviços públicos. Essas
pessoas são particulares que prestam serviços públicos. É por essas
razão que diretores de universidades privadas e dirigentes de
hospitais privados podem figurar no polo passivo de mandados de
segurança. Essas pessoas são agentes públicos, na categoria
particulares em colaboração.
3. Acessibilidade: A acessibilidade no brasil é ampla, o que significa dizer que
brasileiros e estrangeiros podem ser servidores públicos. No entanto, o
estrangeiro pode ser servidor na forma da lei, não é qualquer estrangeiro e
nem para qualquer cargo. A condição para ser servidor público é o concurso
público. A acessibilidade é ampla, mas a condição é a aprovação em concurso
público. Trata-se de um processo seletivo, uma escolha meritória, eis que
passam os melhores candidatos. O concurso consagra a impessoalidade e a
isonomia.
3.1. Exceções ao concurso: Excepcionalmente, não será realizado concurso
público. Isso ocorre nas seguintes hipóteses:
a) Exercício de mandatos eletivos. Não são escolhidos por concurso
mas por eleição política.
b) Cargos em comissão: cargos baseados na confiança. Serve para
funções de direção, chefia e assessoramento. O cargo pode ser
exercido por qualquer pessoa, desde que cumpra critérios mínimos.
c) Contratos temporários: Hipóteses de excepcional interesse público.
Trata-se de uma situação de anormalidade. (art. 37,IX da CR).
 d) Hipóteses expressas na constituição federal: Ministro do STF
(escolha política), alguns cargos de tribunais superiores, regra do
quinto constitucional (art. 94, CR), ministros e conselheiros dos
tribunais de contas, agente comunitário de saúde e agente de
combate a endemia(art. 198 da CR). Esses últimos são submetidos
a processo seletivo simplificado.
3.2. Regras importantes do concurso público:
a) Requisitos do edital: O edital só pode conter requisitos que são
compatíveis com as atribuições do cargo. Os requisitos precisam
estar previstos na lei da carreira. Só podem ser exigidos requisitos
que estão no edital.
b) Validade do concurso: O prazo de validade do concurso é de até
dois anos. Pode ser menos do que isso. Para haver prorrogação,
deve haver previsão no edital. Se o edital é omisso, não é possível
prorrogar. Se há previsão editalícia, é possível prorrogar por uma
única vez e por igual período. A prorrogação deve ocorrer dentro do
prazo de validade do concurso. Se já venceu o prazo, não é possível
mais prorrogar. Se o edital prevê possibilidade de prorrogação, é
faculdade do administrador prorrogar, não é obrigação. A
prorrogação é decisão discricionária do administrador, de acordo
com a conveniência e oportunidade do interesse público.
c) Direito à nomeação: A regra geral é que o candidato aprovado no
concurso tem não tem direito à nomeação, mas mera expectativa de
direito. No entanto, a jurisprudência reconhece que, em alguns
casos, há direito subjetivo à nomeação. Há direito subjetivo à
nomeação quando:
i. Quando o candidato é preterido. Há preterição quando
nomeia-se candidato em posição posterior em relação a
quem foi aprovado em classificação melhor (súmula 15 do
STF).
ii. Vínculo precário: Há direito subjetivo à nomeação quando,
não obstante a existência de concurso público a
administração deixa de nomear os aprovados e contrata
pessoas com vínculo precário, como contrato temporário,
designação ad hoc. Se há concurso público com candidatos
aprovados e a administração faz contratos de vínculo
precário, está assumindo que tem dinheiro e que precisa da
mão de obra, de forma que deve nomear os aprovados. Esse
é o entendimento da jurisprudência do STF e STJ.
iii. Candidatos aprovados dentro do número de vagas: no
entendimento do STF (tema 161 da repercussão geral- RE
598099) tem direito subjetivo a nomeação. Quando o
administrador elabora o edital, tem liberdade, trata-se de
conduta discricionária. No entanto, a partir do momento que
 publicou o edital, está vinculado a ele e deve cumprir suas
disposições. Se o edital prevê 20 vagas, deve nomear 20
pessoas. O cadastro de reserva é um meio de o administrador
não dizer o número de vagas e não se vincular a ele. Por
enquanto, é tido como constitucional, embora seja objeto de
críticas.
4. Estabilidade: Está prevista no art. 41, que foi alterado pela EC 19/98. O
primeiro requisito é a nomeação para cargo efetivo. Após, deve ter 3 anos de
serviço, com aprovação em avaliação especial de desempenho. Assim, deve
cumprir 3 requisitos para aquisição da estabilidade:
a) Nomeação para cargo efetivo, que pressupõe a aprovação em concurso
público.
b) 3 anos de exercício.
c) Aprovação na avaliação especial de desempenho. A avaliação vai
depender da lei da carreira. A maioria das leis de carreira nada dispõe a
respeito da avaliação.

Na sua redação original, a constituição trazia como requisitos para estabilidade

apenas a aprovação em concurso e 2 anos de exercício, mas não exigia que
o cargo fosse efetivo. Assim, era possível a estabilidade de empregado de
pessoa jurídica pública (Súmula 390 do TST). O empregado de pessoa jurídica
de direito privado não tinha estabilidade. No entanto, o art. 41 foi modificado
pela EC 19, que passou a exigir o exercício de cargo efetivo, 3 anos de
exercício e aprovação na avaliação especial para adquirir estabilidade. Com
isso, a partir de 1998, o empregado público não pode mais ter estabilidade, a
súmula 390 foi superada.

4.1. Perda estabilidade: Só pode ocorrer nas seguintes hipóteses:

a) Processo administrativo com contraditório e ampla defesa. (art. 41
da CR)
b) Decisão judicial transitada em julgado.(Art. 41 da CR)
c) Avaliação periódica de desempenho. Antigamente, a avaliação
existia, mas não retirava a estabilidade. Com a emenda 19/98, a
avaliação passou a ter o condão de retirar a estabilidade. A forma
como será feita depende de regulamentação da lei da carreira, que
ainda não foi feita. Art. 41 da CR)
d) Racionalização da máquina administrativa. (art. 169) Hipótese já
estudada. Trata-se de caso em que o administrador precisa reduzir
os gastos com folha de pagamento. Inicia exonerando servidores de
cargo em comissão, depois servidores não estáveis e se não for
suficiente, exonera servidores estáveis.
5. Estágio probatório: A constituição em sua redação original determinada que
para a estabilidade era preciso 2 anos de exercício. A lei 8112/90, em seu art.
20, determinava o prazo de estágio probatório de 24 meses. O prazo coincidia
 com o prazo de estabilidade da constituição. Em 1998, com a emenda 19, a
constituição estabeleceu que para aquisição da estabilidade, o prazo era de 3
anos. Ai surgiu a polêmica pois se o prazo da estabilidade passou a ser de 3
anos, como ficaria o estágio probatório? Estágio probatório e estabilidade são
institutos dependentes? Se são institutos independentes, é possível terem
prazos diferentes, de forma que o art. 20 da lei 8112 foi recepcionado pela
nova norma constitucional. Mas se assim fosse, o servidor acabaria o estágio
probatório mas não seria estável. Essa posição não é a adotada pela
jurisprudência e doutrina. A posição majoritária é que são institutos
dependentes e precisam ter o mesmo prazo, de modo que ao fim do estágio o
servidor adquira a estabilidade. Assim, a estabilidade no brasil hoje é de 3 anos
sendo o mesmo prazo aplicado ao estágio probatório. Em razão disso, o art.
20 da lei 8112 não foi recepcionado pela nova regra constitucional.
6. Sistema remuneratório:
6.1. Também sofreu alterações pela EC 19 no que tange as modalidades
remuneratórias. Existem servidores que recebem remuneração e
servidores que recebem subsídio.
a) Remuneração (vencimentos): Remuneração é composta de duas
parcelas, sendo uma fixa, chamada de salário base ou vencimento (no
singular). Essa parcela fixa é acrescida de uma parcela variável que
depende das condições pessoais do servidor, tais como tempo de serviço,
escolaridade, etc. Durante muitos anos, essa foi a remuneração do
servidor. O problema desse sistema é que quando o servidor se aposentava
havia dúvida do que seria incorporado, se a parcela variável seria contada
na inatividade. Isso gerava grande instabilidade. Da mesma forma, quando
havia aumento percentual, discutia-se se esse aumento tinha como base
de cálculo a parcela fixa ou ambas.
b) Subsídio: Em razão dos problemas da remuneração, a emenda 19 criou
uma outra modalidade, qual seja, o subsídio. Não foi extinta a remuneração,
mas passou a ser admitido o subsídio. Subsídio é a remuneração paga em
parcela única que contém a base mais a parcela variável. Recebem
subsídios no brasil hoje os chefes do poder executivo e seus vices,
auxiliares imediatos do poder executivo (ministros e secretários), membros
do poder legislativo, magistrados e membros do MP, ministros e
conselheiros dos tribunais de contas, membros da AGU, procuradores e
defensores públicos e policiais. A constituição determina que também
podem receber subsídios os demais “cargos de carreira”. Cargos de
carreira são aqueles para os quais há plano de carreira, de ascensão
funcional.
Existem apenas duas verbas que podem ser pagas fora do subsídio, são
elas: verbas indenizatórias e os direitos previstos no art. 39§3º, que trata
dos direitos do trabalhador (13, férias, jornada extraordinária).
6.2. Fixação: A remuneração só pode ser fixada por lei, não pode ser por
decreto nem portaria, só lei. Essa lei é de iniciativa privativa de quem
 arcará com as despesas do salário. Se o funcionário é do executivo, a
iniciativa da lei que fixa a remuneração é do poder executivo.
Exceções: Remunerações que não são fixadas por lei:
a) Será fixada pelo congresso nacional, por decreto legislativo (não é
submetida a sanção e veto do presidente. Na há deliberação
executiva. Só passa pela câmara e senado) a remuneração do
presidente e vice. Fixa também a remuneração dos ministros dos
estados, dos senadores e dos deputados federais.
b) Será fixado pela câmara municipal, também por decreto legislativo,
a remuneração dos vereadores.

OBS: a remuneração de deputado estadual, governador, prefeito é

fixada por lei! Não há exceção nesses casos. As hipóteses de exceção
são apenas as citadas.

7. Teto remuneratório: Atualmente, no serviço público, ninguém pode receber

mais do que ministro do STF. É o chamado teto geral, estabelecido pela EC
19/98. Além do teto geral, a EC 41/2003, criou o chamado subteto. A partir de
então, além do teto geral foram estabelecidas as seguintes regras:
a) União: Ninguém pode receber mais do que ministro do STF.
b) Estado: Se o servidor é do executivo estadual, não pode ganhar mais do
que o governador. Se é do legislativo estadual, não pode receber mais do
que o deputado estadual. Se autua no judiciário, o servidor não pode
receber mais do que o salário de desembargador. O teto remuneratório do
judiciário (salário de desembargados) também serve para membros do MP,
procuradores, defensores públicos.
Obs: O teto do judiciário só é aplicável para membros do MP, defensores,
etc, o que significa dizer que analistas do ministério público, técnicos da
defensoria e outros cargos não listados acima terão como teto o salário do
governador. Todo o quadro do MP, procuradoria, Defensoria, que não os
defensores, promotores e procuradores, terão como teto o salário do
governador.
Obs 2: O desembargador receberá até 90,25% do ministro do STF.esse é
o limite da remuneração enquanto desembargador. Na ADI 3854 o supremo
fez interpretação conforme para entender que 90,25% é a remuneração do
desembargador enquanto desembargador. Se exercer outro cargo, como
de professor, pode ultrapassar esse limite.
c) Município: No âmbito municipal o teto remuneratório é o salário do prefeito.

8. Acumulação: A regra geral é o regime da não acumulação. Esse regime é

aplicável para administração direta e indireta. Excepcionalmente, a
constituição autorizou algumas hipóteses de acumulação. Essa orientação
está no art. 37,XVI e XVII e art. 38:
a) Se o servidor está em atividade em dois cargos não pode ultrapassar o teto
remuneratório e deve haver compatibilidade de horários. Pode acumular,
desde que cumpridos esses requisitos, nas seguintes hipóteses:
i. Dois cargos de professor.
ii. Um cargo de professor e um cargo técnico.
iii. Dois cargos na área da saúde. (ex: médico do estado e do
município).
b) Servidor aposentado nos dois cargos. Nesse caso o servidor pode receber
os dois proventos, desde que seja nas hipóteses em que é permitida a
cumulação na atividade.
c) Servidor aposentado em um cargo e na atividade em outro: é possível
desde que o segundo cargo seja um mandato eletivo. E não pode
ultrapassar o teto, sob pena de abate. Também é possível que o
aposentado em um cargo trabalhe na ativa em outro cargo, desde que seja
compatível com as hipóteses da atividade (dois cargos de professor, um de
técnico e um de professor, ou dois da saúde). Assim, é possível que um
professor da universidade federal aposentado exerça o cargo de professor
estadual. Também é possível que o servidor aposentado exerça cargo em
comissão.
Antes da emenda 20/98 era possível aposentar em dois cargos (ex: juiz que
aposentou e virou promotor) independente das hipóteses excepcionais de
cumulação. Isso foi preservado em razão do direito adquirido. Mas
atualmente não é mais possível.
d) Servidor em atividade nos dois cargos sendo o segundo um mandato
eletivo: nesse caso é preciso observar o art. 38 da CR. Se o mandato eletivo
é federal, estadual ou distrital não pode ser acumulado com outro cargo em
atividade (se estiver aposentado pode). Nesse caso, o servidor se afasta
de seu cargo e passa a receber a remuneração do mandato eletivo. Ganha
apenas a remuneração do mandato eletivo, não pode escolher entre o que
ganhava antes e o que ganha no mandato eletivo.
Se o mandato for de prefeito, também não é possível acumular. O servidor
se afasta, mas nesse caso pode escolher entre a remuneração do cargo
anterior ou de prefeito.
No caso de vereador, se o horário for compatível, pode acumular as duas
remunerações e cargos. Se o horário não for compatível, o servidor se
afasta e escolha a remuneração (segue a mesma regra do prefeito). Ou
seja, só é possível acumular no caso de vereador com horário compatível.

Intensivo II
 Bens púbicos

1. Domínio público
1.1. Domínio público em sentido amplo: É o poder de dominação
ou de regulação que o estado exerce sobre todos os bens, sejam
eles bens públicos, privados ou insuscetíveis de apropriação.
1.2. Domínio público em sentido estrito: São bens que estão a
disposição do povo. Estão destinados à utilização pública, à
coletividade.
2. Conceito de bem público: É um bem que pertence a uma pessoa
jurídica de direito público (entes políticos, autarquias, fundação pública
de direito público). Também seguirão o regime de bens públicos os bens
pertencentes a pessoa privada mas que estão diretamente ligados a
prestação de serviço público. Ideia é dar proteção ao bem para garantir
a continuidade do serviço. Trata-se daquele bem que, se retirado, pode
comprometer a prestação do serviço público. Essa proteção é dada para
pessoa privada que presta serviço público (empresas públicas,
sociedade de economia mista que prestam serviço público). O art. 28
da lei 8987/95 determina que quando essas empresas firmam contratos
de financiamento, não podem dar em garantia bens que comprometam
a prestação do serviço público. Esse artigo se refere as concessionárias
e permissionárias de serviço público. Esse conceito revela a posição
majoritária, defendida por Celso Antônio, Maria Silvia Zanela Dipietro e
pelo STJ.
2.1. Conceito para doutrina minoritária: Para a doutrina minoritária,
entre eles, José dos Santos Carvalho Filho, só é bem público
aquele bem pertencente a pessoa jurídica de direito público. José
dos Santos afasta o regime de bens públicos dos bens
pertencentes a pessoas privadas.
 Questão de concurso: Bem de empresa pública é penhorável? Empresa
pública segue o regime privado, e, dessa forma, seus bens não possuem a
proteção dada aos bens públicos. Assim, em regras são penhoráveis. No
entanto, é preciso considerar que as empresas públicas e SEM podem ter duas
finalidades: podem ser prestadoras de serviços públicos ou exploradora de
atividade econômica. Se a empresa explora atividade econômica, o bem é
penhorável. Da mesma forma, se é prestadora de serviço público, em regra,
os bens também são penhoráveis. No entanto, aqueles bens essenciais para
a prestação do serviço, bens sem os quais o serviço não pode ser prestado,
tem a proteção dos bens públicos. Assim, no caso da SEM e EP, só tem a
proteção de bens públicos aqueles bens que estiverem diretamente ligados ao
serviço.
 Empresa de correios e telégrafos: É possível penhorar a bicicleta utilizada
na entrega de correspondências? No caso da ECT, trata-se de empresa
pública, mas que tem tratamento de fazenda pública. Isso porque, tem a
exclusividade do serviço postal, o que lhe conferiu tratamento diferenciado.
Essa questão foi discutida na ADPF 46, na qual o Supremo reconheceu que a
ECT tem exclusividade no serviço postal, de forma que merece tratamento
diferenciado, de fazenda pública. Isso significa, dentre outras coisas, a
impenhorabilidade de seus bens, estejam eles ligados ou não ao serviço
público.
Obs: Na ADPF 46 o Supremo esclareceu que quando se trata de serviço
público, dizemos que há “exclusividade”, mas quando há exploração de
atividade econômica, há “monopólio”. Por isso, é incorreto dizer que a ECT tem
o monopólio, eis que por se tratar de serviço público, ela tem exclusividade.

3. Classificação:
3.1. Quanto à titularidade:
a) Bens federais: Art. 20 da CRFB. O artigo 20 trata dos bens
da união. Os bens federais estão listados na CF, mas esse rol
é meramente exemplificativo. Isso significa dizer que é
possível encontrar bens da união que não estão elencados no
art. 20 da CRFB.
b) Bens Estaduais: Art. 26 da CRFB. O rol do art. 26 também é
exemplificativo, de forma que existem outros bens estaduais
além daqueles.
c) Bens Distritais: O DF tem competência somatória, ou seja,
pode o que pode o estado e o município. O que nos demais é
bem do estado, pode ser bem do DF e o que é do município
também pode ser do DF.
d) Bens municipais: Os bens municipais não participam da
partilha constitucional, não estão enumerados na CRFB.
Podem estar listados em lei ordinária ou até na lei orgânica
do município.

3.2. Quando à destinação:

a) Bens de uso comum do povo: Também é chamado de bem
de domínio público. São bens que estão à disposição do povo,
da coletividade. São bens que se destinam a utilização geral.
Utilização geral é aquela feita sem distinção, sem
discriminação. Está para todos sem qualquer distinção. O
bem de uso comum do povo, para sua utilização normal, não
depende de autorização. Ex: praias, praças, ruas. Apesar de
estar a disposição do povo, é possível que o poder público
regulamente o uso. Ex: pode fechar uma praça pública depois
de 10h para garantir a segurança.
Obs: Como conciliar o art.5,XVI que trata do direito de reunião
com a utilização livre dos bens públicos? O direito de reunião
 está garantido na CRFB, mas não se pode impedir, com isso,
a utilização do bem público. Assim, o poder público pode
impedir que a reunião ocorra naquele local e horário para não
atrapalhar a utilização por outras pessoas. Mas, nesse caso,
deve apontar outro lugar para que a reunião ocorra.
b) Bens de uso especial; Também chamados de bens do
patrimônio administrativo. São os bens que se destinam à
prestação de serviço público. São chamados de instrumentos
ou aparelhamento material do estado. Ex: veículos oficiais do
estado, hospital, prédios de repartições públicas, escolas
públicas, cemitérios, aeroportos, terras indígenas.
c) Bens dominicais: São definidos por exclusão. Bem
dominical é aquele que não é de uso comum do povo e nem
de uso especial. Bem dominical é aquele que não tem
destinação/finalidade pública. Ex: uma repartição pública
abandonada, dívida ativa, terras devolutas, bens inservíveis
para a administração.
Para a maioria, Bem dominial = bem dominical, são
sinônimos. No entanto, para Cretella Jr., dominical não é
sinônimo de dominial. Para ele, dominial é gênero indicativo
de todos os bens sob o domínio do estado. Dominical é
espécie, e são os bens que não tem finalidade pública.

4. Regime jurídico dos bens públicos:

4.1. Inalienabilidade: Os bens públicos, em regra, são inalienáveis.
Essa inalienabilidade é relativa, o que significa dizer que, se o
bem é de uso comum do povo ou bem especial, não pode ser
livremente alienado. No entanto, se o bem é dominical, é
alienável. O bens públicos são alienáveis de forma condicionada.
Ou seja, ele pode ser alienado em determinadas condições.
É possível modificar a condição de inalienabilidade? Um bem
inalienável pode se tornar alienável? Sim, é possível que um
bem dominical passe a ter uma finalidade e se torne de uso
comum ou de uso especial. O contrário também é possível.
 Afetação ou desafetação (consagração/desconsagração):
Afetação é ganhar finalidade pública. Já a desafetação ocorre quando
o bem perde sua finalidade pública. Para que ocorra a afetação, não é
necessário nenhuma formalidade, o simples uso afeta o bem. Não é
necessário ato administrativo ou lei. Segundo a doutrina majoritária, a
desafateção ocorre de forma mais rigorosa. Para que o bem deixe de
ser de uso comum ou de uso especial para ser dominical (desafetação)
é necessário lei ou ato administrativo autorizado por lei. O não uso não
é suficiente para desafetar o bem. A desafetação só pode ocorrer por
lei, ato administrativo ou ato da natureza
 Requisitos para alienação (art. 17 d lei 8666):
a) Bens imóveis:
Desafetação
Se o bem é imóvel e é de pessoa jurídica de direito público é
necessário autorização legislativa para a venda.
Demonstração de interesse público A alienação só poderá ocorrer
se existir uma razão de interesse público.
Avaliação prévia
Licitação prévia na modalidade concorrência. Excepcionalmente,
quando o bem for decorrente de decisão judicial ou dação em
pagamento, é possível utilizar leilão. Embora a regra seja a
licitação, o art. 17 prevê a dispensa de licitação. Uma licitação
dispensada é aquela que o administrador não tem escolha em licitar
ou não.
b) Bens móveis:
Interesse público.
Avaliação prévia.
Licitação prévia. Se for bem móvel até o limite de R$650.000,00,
utiliza-se o leilão. Acima desse valor, utiliza-se concorrência.
Também há hipóteses de licitação dispensada no art. 17. Da lei
8.666.
Na ADI 927: A União tem competência para legislar sobre normas
gerais de licitação e contratos, nos termos do art. 22, XXVII da CF.
quando a União legisla de forma geral a lei serve para todos os
entes. A união e os estados podem legislar sobre normas
específicas. Nesse último caso, a norma servirá penas para o ente
que legislou. Na ADI o Supremo discutiu o art. 17 da lei 8666. Nela
o STF fez interpretação conforme do artigo e entendeu que era uma
norma específica da União. Com isso, os estados poderiam
disciplinar alguns incisos do art. 17. O artigo é constitucional, mas
há interpretação conforme para determinar que é norma específica
da união.

4.2. Impenhorabilidade: A penhora nada mais é do que uma

garantia que acontece dentro de uma ação de execução. O bem
público não pode ser objeto de arresto nem sequestro. O arresto
e sequestro são cautelares típicas, sendo que o arresto é para
proteger bens indeterminados. O sequestro é voltado para bens
determinados. O bem público, por ser inalienável ao final do
processo, não pode ser objeto de arresto, sequestro ou penhora.
A fazenda pública pagará a obrigação pelo regime de
precatórios, previsto no art. 100 da constituição federal, de
acordo com a disponibilidade orçamentária e ordem cronológica
de apresentação.
 4.3. Impossibilidade de oneração: Bem públkico não pode ser
objeto de direito real de gatantia.
a) Penhor: Bem móvel- oneração fora do juízo
b) Hipoteca: Bem imóvel. Oneração fora do juízo
c) Anticrese: exploração de um bem.

OBS: bem objeto de penhor é bem empenhado.

4.4. Imprescritibilidade: Bem público é imprescritível, não pode ser

objeto de prescrição aquisitiva. Isso significa fizer que não cabe
usucapião. Os bens públicos não podem ser usucapidos,
independentemente da posse exercida por particular. (art. 191
paragrafo único da CF, art. 183§3º da CF, art.102 do CC e
súmula 340 do CTF)
 RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PELA PROFESSORA

PROVA DO TJCE/2014

 Súmula 340 do STF: bens públicos não podem ser usucapidos. Imprescritibilidade é
característica dos bens de uso comum do povo/domínio público e dos bens de uso
especial.
 Terras devolutas são, normalmente, bens dominicais. Mas, pela preservação
ambiental, poderão não ser bens dominicais.
 Bens de Conselhos Federais e Regionais de Fiscalização significam autarquias, cujos
bens são públicos e protegidos da impenhorabilidade, não podendo ser constritos
para pagamentos de dívidas dessas entidades.
 Bens de representação diplomáticas de Estados Estrangeiros e de Organismos
Internacionais, conforme previsão do artigo 98 do Código Civil, não são bens públicos.
O artigo 98 diz que são bens públicos “os bens de domínio nacional...”:

Lei nº 10.406/2002, artigo 98. “São públicos os bens do domínio

nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno;
todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem.”

 Bens de sociedades de economia mista, como Petrobrás, são, em regra, bens privados,
salvo quando diretamente ligados ao serviço público.

NÃO IDENTIFIQUEI A PROVA

 Bens pertencentes a autarquias são impenhoráveis, mesmo para satisfação de

obrigações decorrentes de contrato de trabalho regido pela Consolidação da
Legislação Trabalhista.
  Bens pertencentes às entidades da Administração indireta podem ser privados ou
públicos. Privados se for empresa pública e sociedade de economia mista, fora isso
serão bens públicos.
 Súmula 340 do STF: a imprescritibilidade atinge também os bens dominicais.
 Os bens públicos não podem ser penhorados para satisfação de débitos reconhecidos
pela legislação trabalhista.
 A imprescritibilidade é para todos os casos, para todos os bens, seja ele de uso comum
do povo, de uso especial ou dominical. É imprescritível, não se lhes aplicando qualquer
tipo de usucapião.

MPE – AC – 2014

 São bens públicos as florestas, naturais ou plantadas, localizadas nos entes públicos e
nas entidades da administração indireta, excetuadas as que estejam sob o domínio
das sociedades de economia mista. --- assertiva falsa. O “excetuadas” está falso,
servindo para todos da administração indireta. Lei 11.284/06, artigo 5º.

5. Aquisição de bens públicos:

a) Compra
b) Usucapião: O bem púbico não pode ser usucapido, mas o poder
público pode usucapir patrimônio particular. Pode adquirir pela
prescrição aquisitiva mas não pode perder pela prescrição.
c) Doação: É possível que o estado receba bens em doação de um
particular.
d) Permuta: O estado pode trocar um bem com um particular, mas
essa troca deve ser favorável para o estado, deve atender ao
interesse público.
e) Dação em pagamento: Dação em pagamento é pagar de outra
maneira que não a estipulada. Pode-se pagar com um bem uma
obrigação que deveria ser paga em direito. É o que acontece com os
tributos: em regra se paga em dinheiro, mas se a lei autorizar e a
fazenda pública aceitar, pode ser pago com um bem.
f) Direito hereditário: Testamento: É possível que o autor da herança
faça testamento para deixar bens ao estado. Vale lembrar que só é
possível ao de cujus dispor, tendo herdeiros necessários, da parte
disponível.
Herança jacente: Quando o falecido não tem herdeiros e não deixou
testamento, há herança jacente. Nesse caso, o estado adquire esses
bens.
g) Ação de execução: Na ação de execução, o estado pode adjudicar
o bem penhorado. Assim a adjudicação é uma forma de aquisição.
Também pode adquirir por meio da arrematação.
 h) Parcelamento de solo urbano: Loteamento. Quando se faz um
loteamento, é preciso registrar as áreas públicas do loteamento
(praças, ruas) que se tornam bens do estado.
i) Pena de perdimento de bens: Art. 71 do CP e art. 12 da lei de
improbidade. Ocorre o perdimento de bens quando é objeto de um
crime e o dono não aparece. Ex: carro roubado que não foi
reclamado pelo dono. Os bens objeto de crimes são adquiridos pelo
estado. O bem que foi objeto do ato de improbidade administrativa
também está sujeito a pena de perdimento e pode ser transferido ao
estado.
j) Reversão: Ocorre em caso de descumprimento de contrato
administrativo, quando o estado assume o serviço prestado ante a
ineficiência da empresa contratada. Nesse caso, o estado pode
ocupar provisoriamente os bens da contratada enquanto perdura o
processo administrativo para rescisão do contrato. Se rescindir o
contrato ao final do processo administrativo, esses bens podem ser
adquiridos pelo estado mediante o instituto da reversão. São sempre
os bens essenciais a continuidade do serviço. Isso se fundamenta
no princípio da continuidade do serviço público.
k) Abandono: art.1275 do CC. Se o bem é abandonado e o estado
tenta diligenciar para localizar o bem, de forma infrutífera, o estado
pode adquiri-lo. É preciso que haja o ânimo de abandonar.
l) Acessão natural: Pode ocorrer por aluvião, avulsão e alveo
abandonado.
Alveo abandonado: Ocorre quando um rio seca, e o terreno onde
fluía é dividido entre os imóveis lindeiros.
Aluvião: é a aquisição de bens quando pequenas quantidades de
terra saem dos imóveis superiores e se fixam nos imóveis inferiores
através das águas.
Avulsão: Avulsão é quando um bloco perceptível se desloca de um
imóvel superior e vai para um imóvel inferior. Nesse caso, deve
haver a devolução ou indenização.
m) Desapropriação: Há aquisição originária também por
desapropriação. Isso ocorre independente da vontade do
proprietário, mas deve haver indenização.

6. Gestão de bens públicos: Gestão de bens públicos trata das formas

de utilização do bem público. Quanto a forma de uso é possível dividir
nas seguintes classificações:
6.1. Quanto aos fins naturais:
a) Uso normal: Se o bem é utilizado dentro da normalidade,
para aquilo que se destina, não é necessário autorização. O
uso pode ocorrer sem o consentimento. Nesse caso o bem é
 utilizado de forma normal. Ex: utilizar rua para transitar, usar
a praia para nadar.
b) Uso anormal: Ocorre quando o bem é utilizado de outra
forma, que não a destinação natural do bem. Nesse caso, é
necessário autorização do estado. Ex: utilizar praia para fazer
luau, fechar a rua para uma festa, fazer quermesse na praça.
6.2. Quanto à generalidade do uso:
a) Utilização comum: Generalidade do uso, o bem está para
todos, há uma generalidade na utilização do bem, que está a
disposição da coletividade. É uma utilização indistinta e sem
ônus.
b) Utilização especial: Tem a utilização sujeita a regras
específicas. Nesse caso, o bem não está a disposição da
coletividade, seu uso se dá com consentimento do estado.
Muitas vezes há incidência de obrigação de pagar. A
utilização especial pode ser remunerada ou privativa. Um
exemplo de uso especial remunerado é o pedágio, museu no
qual se paga para entrar. Só pode utilizar o bem aquele que
tem dinheiro para pagar. Uso especial privativo: O uso
especial privativo dá o direito de usar o bem como se dono
fosse. Ex: utilização de praia para evento privado, colocar
mesas na calçada. É necessário a autorização do estado,
mas concedida a autorização, o particular pode utilizar como
se dono fosse.
c) Utilização compartilhada: Ocorre quando o bem pode ser
utilizado tanto por um particular quanto pelo povo. Ex:
telefone público, o bem é explorado por um particular e
utilizado pelo povo.

7. Formas de transferência do uso privativo;

7.1. Autorização: Essa autorização é um ato unilateral, discricionário
e precário. Ou seja, é feita de acordo com a conveniência e
oportunidade e pode ser desfeita a qualquer tempo sem direito
de indenização. Ex: se o estado autoriza realização de micareta
na praia, no ano seguinte pode não autorizar.
7.2. Permissão: É concedida com base no interesse público e
privado. A permissão se relaciona a situações mais constantes,
mas que podem ser desfeitas com facilidade. A permissão
nasceu como ato unilateral, administrativo, discricionário e
precário. Com a lei 8987/95 foi determinado que a permissão de
serviço público é contrato. Já a permissão de uso de bem,
continua sendo ato unilateral, precário e discricionário.
 7.3. Concessão: Ocorre em situações permanentes e que atendam
ao interesse público. Deve ser formalizada por meio de contrato.
Como depende de contrato, é necessário realizar prévia licitação.
7.4. Outras formas: É possível a utilização de institutos privados,
como a locação, comodato, cessão de uso, arrendamento,
concessão de direito real de uso. No entanto, o mais comum é
que se faça por permissão, concessão ou autorização.
8. Bens públicos em espécie:
8.1. Bens da união: art. 20 da CRFB
a) Bens que atualmente pertençam a união ou que sejam a ela
atribuídos. (inciso I)
b) Terras devolutas indispensáveis para segurança nacional :
São terras que não possuem donos, que não foram
demarcadas ou discriminadas. Esse instituto surgiu com a
falência do sistema de capitanias hereditárias. Só é terra
devoluta enquanto não demarcada. No Brasil, como regra
geral, a terra devoluta é do estado membro.
Excepcionalmente, é da união, nos casos de terra devoluta
fronteiriça ou que é indispensável para a segurança nacional.
Cada estado membro pode dar a terra devoluta a destinação
que quiser. A súmula 477 do Supremo determina que as
concessões de terra devolutas de faixa de fronteira só podem
envolver a posse, de forma que o domínio permanece com a
união. Trata-se de concessão de uso. (Inciso II)
c) Lagos, rios e qualquer corrente de agua em terreno de seu
domínio ou que banhem mais de um estado, que sirvam como
limite entre países ou que provenham ou se estendam a outro
país. Também são terrenos da união os terrenos marginais
ou praias fluviais. (inciso III). Terreno marginal é uma faixa de
15 metros da média ordinária de enchente.
d) Ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros
países, as paias marítimas, ilhas oceânicas e costeiras,
excluídas destas as que contenham sede de município,
exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e as áreas
referidas no art. 26,II. Esse artigo resguarda propriedades
anteriores a constituição, ou seja, se a ilha era privada antes
da CF, assim permanece. (Inciso IV do art. 20)
e) Os recursos naturais da plataforma continental (terra que está
debaixo da água) e da zona econômica exclusiva (inciso V)
OBs: Zona contígua: não é bem de domínio da união, não há
soberania, mas a união exerce poder de polícia. Área
compreendida entre 12 e 24 milhas. Os recursos naturais que
estão na zona econômica exclusiva também são bens da
união. Essa zona vai até 200 milhas.
 f) Mar territorial: área compreendida entre a margem e 12
milhas para o mar. (inciso VI)
g) Os terrenos de marinha e seus acrescidos (inciso VII): área
compreendida entre 33 metros a contar da preamar média. A
utilização desse espaço é feita por enfiteuse.
h) Os potenciais de energia hidráulica (inciso VIII).
i) Os recursos minerais, inclusive os de subsolo (inciso IX). É
como se o recurso mineral fosse separado do solo. O terreno
é do particular, mas o mineral do subsolo é da união. O
proprietário pode receber uma renda pela exploração.
j) Cavidades naturais subterrâneas, sítios arqueológicos e pré-
históricos. (inciso X)
k) As terras tradicionalmente ocupadas por índios. Súmula 650
STF. O bem só é da união enquanto permanece o aldeamento
indígena. Se não é mais ocupado por índios, deixa de ser da
união. (inciso XI)

O §2º do art. 20 determina que a faixa de até 150 km da fronteira

terrestre designada como faixa de fronteira, é considerada
fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e
utilização serão reguladas em lei. Isso não significa dizer que a
propriedade é da união. O bem pode ser de particular, mas seu
uso é regulado pela união.

Intervenção na propriedade
Direito de propriedade: Direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem com
quem quer que ele esteja. Art. 5º XXII e XIII, da Constituição.

O direito de propriedade possui três características::

 Exclusivo: uso privativo do dono, do proprietário e de quem ele permita.

 Absoluto: liberdade sobre o bem
 Perpétuo: a propriedade pertence ao dono enquanto ele quiser.

Na intervenção na propriedade, o estado afetará uma das características acima

descritas.

Poder de polícia: Alguns autores entendem que a intervenção na propriedade tem

como fundamento o exercício do poder de polícia. Poder de polícia significa a
compatibilização de interesses em busca do bem estar social. Para a maioria da
doutrina, o poder de polícia serve como fundamento para todas as formas de
intervenção, salvo na desapropriação. Isso porque, nesta modalidade, o estado retira
a propriedade e não apenas limita sua utilização. Hely Lopes Meireles entende que o
poder de policia é fundamento apenas da limitação administrativa e não serve de
justificativa para ouras modalidades.

Formas de intervenção: O estado pode interferir na propriedade de duas maneiras.

a) Intervenção restritiva: Pode fazer uma intervenção sem retirar a propriedade.

Isso é chamado de intervenção restritiva e ocorre com a servidão, limitação
administrativa, tombamento, requisição, ocupação.
b) Intervenção supressiva:Existe também a forma supressiva de intervenção,
que é aquela na qual o estado toma a propriedade, como é o caso da
desapropriação. A desapropriação é chamada por Celso Antonio de sacrifício
de direito, eis que o dono perde sua propriedade. Em razão disso, deve haver
um procedimento específico e indenização. Em algumas situações, o estado
simula uma forma restritiva, quando na verdade, está tomando a propriedade.
É o que acontece com formas extremas de servidão ou intervenção nas quais
o proprietário fica impossibilitado de usar seu imóvel. É como se o estado
desapropriasse sem o devido procedimento. É a chamada desapropriação
indireta.

Modalidades de intervenção:

1. Limitação administrativa: Trata-se de exercício do poder de polícia. É uma

atuação do poder público em caráter geral que atinge proprietário
indeterminado e que vai atingir sua propriedade no que diz respeito ao caráter
absoluto. A limitação serve para todos, é geral, não importa quem é o dono. A
limitação é direcionada a proprietário indeterminado. Ex: limitação de andares
de um prédio: determinação de que prédio em determinada região só pode ter
5 andares. A limitação administrativa, por si só, não gera obrigação de
indenizar. O poder judiciário não pode rever a limitação administrativa, só pode
fazer controle de legalidade. Não pode adentrar na análise de conveniência e
oportunidade. Se não há ilegalidade, não pode rever o ato.
Área de preservação ambiental: Em geral, as áreas de preservação ambiental
são uma forma de limitação administrativa. Isso ocorre quando há limitações
de determinadas ações naquela área. Há uma restrição da liberdade, mas
ainda é possível utilizar o bem, morar no terreno. No entanto, se não é possível
utilizar a área de nenhuma forma, pode ser o caso de desapropriação indireta.
Limitação civil; Não se pode confundir a limitação administrativa com a
limitação civil. O que justifica a limitação administrativa é o poder de polícia, o
bem estar social, interesse público. A limitação administrativa é um instituto do
direito administrativo. Já a limitação civil (como o direito de vizinhança) trata de
interesses privados.
2. Servidão administrativa: É uma forma de intervenção na qual o estado utiliza
a propriedade para prestar um serviço público. Ex: estado utiliza um terreno
para passar rede de energia, tubulação de saneamento básico. É uma forma
restritiva de intervenção, eis que o estado utiliza o bem mas o dono não perde
 a propriedade. A servidão é um direito real sobre coisa alheia. Se a servidão é
um direito real, é construída de forma perpétua, enquanto esta for a vontade
do estado. Como é direito real, assim como o direito de propriedade, a servidão
deve ser averbada na matrícula do imóvel. A finalidade da servidão é a
prestação de um serviço público. O estado utiliza o imóvel junto com o
proprietário, quem mantém sua propriedade. Com isso, a restrição incide sobre
o caráter exclusivo da propriedade.
A simples passagem da rede de energia elétrica ou da rede de saneamento
básico não gera direito de indenização. Mas a parir do momento que há um
dano efetivo, deve haver indenização.
Relação de dominação: Existe na servidão administrativa uma relação de
dominação. A dominação é de um serviço o outro bem.
Forma de constituição: A servidão pode ser oriunda de uma lei, por ordem
judicial ou que a servidão aconteça por acordo entre as partes.
A servidão acompanha o bem, de forma que o novo adquirente também deve
se sujeitar a ela. Para proteger o terceiro adquirente, a servidão deve estar
registrada na matrícula do imóvel. O registro serve para dar publicidade. No
caso da servidão que decorre de lei, não é necessário o registro, pois a lei já
serve para dar publicidade. Quando ocorre por acordo ou por decisão judicial,
o registro é obrigatório.
Servidão administrativa X servidão civil: São diferentes na relação de
dominação. Na administrativa a dominação é de um serviço sobre um bem,
enquanto na civil é de um bem sobre outro bem. A segunda diferença é o
interesse. Na administrativa, o interesse é público, eis que se destina a
prestação de um serviço. Na servidão civil, tudo acontece por interesse
privado.
Servidão administrativa X limitação administrativa; A limitação é geral e
abstrata, não é um ônus real, afeta o caráter absoluto da propriedade, não tem
relação de dominação. Não há indenização e se refere a uma obrigação de
não fazer. Já a servidão administrativa é específica, atinge bem determinado.
Trata-se de um ônus real que impõe uma obrigação de suportar.
Torres de alta tensão: A jurisprudência entende que em caso de implantação
de torres de alta tensão, que inviabilizam o uso da propriedade, deveria ser
feito desapropriação.

3. Requisição: Está previsto no art. 5º,XXV da CR. É reservado para as

situações de iminente perigo. É uma intervenção na forma restritiva, eis que a
propriedade permanece com o particular. Ex: requisição de um galpão para
acomodar desabrigados da chuva. Afeta a exclusividade da propriedade, eis
que o estado utiliza o bem junto com o particular. A requisição pode incidir
sobre bens móveis, imóveis e serviços. A requisição pode ocorrer em tempo
de paz ou em tempo de guerra.
Indenização: Em regra, se não é causado nenhum dano ao bem requisitado,
não há indenização. Mas, se houver dano, pode caber indenização. A
 indenização é possível, mas é ulterior, só ocorre após a utilização e se
constatado dano. Na prática, muitas vezes a situação se resolve na via judicial
pois o estado não devolve o bem. A indenização muitas vezes também é
discutida na via judicial, quando não há concordância em relação ao valor na
via administrativa.
Questão de concurso: O poder público decidiu requisitar roupas de uma fábrica
e frangos de um frigorífico para socorrer desabrigados. Qual instituto é esse?
Tanto a roupa quanto o frango serão utilizados e não é possível a devolução,
de forma que o proprietário perde a propriedade. Embora pareça
desapropriação, trata-se de requisição, eis que fundamentada em iminente
perigo. A doutrina endente que quando se tratar de bens móveis e fungíveis, é
uma requisição e não desapropriação, eis que o estado pode devolver outros
bens de igual valor e qualidade.
Se o bem for de caráter infungível, não se trata de requisição, mas sim de
desapropriação, pois o bem não pode ser devolvido. Como é insubstituível,
não é possível devolver outro na mesma qualidade. É o que acontece com a
roupa de um indivíduo específico, eis que dotada de pessoalidade, valor
sentimental.
Requisição X servidão: A requisição é temporária, enquanto a servidão é direito
real perpétuo. Na requisição não há relação de dominação, ao passo que na
servidão há. A requisição se justifica pelo perigo, e a servidão ocorre
independentemente dele.
Requisição X limitação: A limitação é geral e abstrata, com proprietário
indeterminado e afeta o caráter absoluto da propriedade. Não se justifica pelo
perigo. Já a requisição é uma atuação específica sobre proprietário
determinado, afeta o caráter exclusivo da propriedade e se justifica no perigo.

4. Ocupação temporária: Pode ocorrer em duas hipóteses: a) terreno não

edificado vizinho à obra pública com o objetivo de guardar materiais, b)
pesquisa de minério ou pesquisa arqueológica. Nesse segundo caso, a ideia é
evitar a desapropriação desnecessária. Primeiro o estado procura, e se
encontrar minério, desapropria. Só há indenização se houver dano. O dano
pode ser tanto aquele causado ao terreno quanto a perda de uma
oportunidade. Ex: se a pessoa alugaria o terreno naquele período, mas não
pode alugar. Afeta o caráter exclusivo da propriedade, pois o estado usa o
terreno junto com o particular.
Limitação administrativa X ocupação: A limitação é geral e abstrata, sobre
propriedade indeterminada e afeta o caráter absoluto do imóvel Na ocupação,
é atuação específica sobre proprietário determinado, afeta o caráter exclusivo.
Requisição X ocupação: São muito semelhantes, mas a requisição só pode
ocorrer em caso de iminente perigo.
Servidão X ocupação; Servidão é perpétua e tem relação de dominação. A
ocupação é temporária e não há dominação
5. Tombamento: O tombamento tem como fundamento a preservação do
bem.(Decreto lei 25/1937). Tombamento é um instituto para a conservação do
patrimônio artístico, paisagístico e cultural. Se refere a conservação da
identidade de um povo. Pode ser tombado o patrimônio histórico, artístico,
cultural, paisagístico. O tombamento é uma intervenção restritiva da
propriedade privada. É possível utilizar o bem, sem alterar suas
características. O tombamento pode atingir tento o interior quanto o exterior do
imóvel. No tombamento, o proprietário pode continuar utilizando o bem. Se a
conservação impossibilita o uso (como quando o imóvel é transformado em
museu) deve ocorrer desapropriação, e não tombamento. O tombamento deve
impor uma restrição parcial da propriedade.
O tombamento afeta o caráter absoluto da propriedade, eis que retira um pouco
da liberdade que o proprietário tem sobre o bem. O tombamento é constituído
em benefício do interesse coletivo.
Instrumentos para proteger o patrimônio tombado: O cidadão pode se valer da
ação popular para proteger o patrimônio tombado. Também é possível buscar
a proteção por meio da ação civil pública. A ação civil pública tem legitimidade
e objeto diversos da ação popular, eis que a ACP tem um caráter sancionador.
Livro do tombo: O tombamento é formalizado pela inscrição em livro específico,
o livro do tombo. Para realizar essa inscrição é preciso, antes, realizar um
procedimento específico de tombamento. Após o procedimento, o tombamento
é registrado no livro do tombo. Existem quatro tipos de tombo: tombo histórico,
artístico, cultural e paisagístico. O tombamento também deve ser inscrito na
matrícula do imóvel.
Indenização: O tombamento, em regra, não gera a obrigação e indenizar. No
entanto, se o tombamento instituir uma obrigação de fazer (obrigação de
restaurar o imóvel por exemplo), deve haver indenização. A indenização
decorre da obrigação de fazer, e não do tombamento pura e simplesmente.
Competência: A competência legislativa está prevista no art. 24,VII da CR.
Trata-se de competência concorrente. A união legisla sobre normas gerais e o
estado sobre normas específicas.
Já a competência material, para fazer o tombamento, está no art. 23,III da CR.
Trata-se de competência comum, ou seja, todos os entes podem fazer o
tombamento. O tombamento tem como regra o interesse. Se o patrimônio é de
interesse nacional, a competência para tombar deve ser da união. Se o
interesse é regional, é do estado. E se o interesse é local, cabe ao município
promover o tombamento. Se todos tem interesse, todos podem tombar. Quem
decide em primeiro lugar é a união, depois estado e município.
Obrigações: Há obrigações que nascem com o tombamento
a) Conservação: Trata-se da principal obrigação decorrente do tombamento.
Se o proprietário não tem recursos para conservá-lo, deve comunicar ao
poder público responsável pelo tombamento. Em caso de omissão do
proprietário, será ele responsável por eventual dano ocasionado ao bem. É
necessário, ainda que o poder público autorize medidas tomadas pelo
 proprietário para conservação. Ex reforma. É necessário autorização prévia
para realizar reforma. Se o proprietário faz a reforma sem autorização
prévia, pode ser responsabilizado por crime de dano (art.165 do Cp). Isso
porque, tem o dever de não danificar, não demolir e não destruir. Se não
tiver meios para a conservação, deve comunicar a autoridade sob pena de
multa.
b) Direito de preferência: O proprietário do bem tombado pode aliená-lo, mas
os entes públicos que realizaram o tombamento tem preferência na
aquisição, sob pena de nulidade do negócio jurídico, sequestro do bem e
multa. Se o bem for tombado por todos os entes, deve ser oferecido
primeiro para a União.
c) Inalienabilidade do bem: Se um bem público foi tombado, se torna
inalienável.
d) Patrimônio extraviado: Em caso de furto ou extravio o proprietário deve
comunicar às autoridades no prazo de 5 dias.
e) Exportação: É vedada a exportação do bem. Se o proprietário exporta ou
tenta exportar, responde por crime + multa + sequestro.
f) Retirada do país: É possível a retirada do bem do país por curto espaço de
tempo. O objetivo é o intercâmbio. Ex: retirada de quadro para ser exposto
em museu na França.
g) Fiscalização: O proprietário é obrigado a suportar a fiscalização.
h) Vizinho: O vizinho do patrimônio tombado não pode colocar placas ou
cartazes que prejudique a visibilidade do patrimônio tombado.

Modalidades do tombamento:

5.1. Quando à constituição:

a) Tombamento voluntário: Ocorre quando o proprietário requer o
tombamento ou quando concorda com ele.
b) Tombamento de ofício: É aquele que não conta com a anuência do
proprietário. O tombamento ocorre independente da autorização do
proprietário.
5.2. Quanto à eficácia:
a) Tombamento provisório: Ocorre antes de terminar o processo de
tombamento. O procedimento é instaurado e o poder público faz o
tombamento provisório, para evitar que o bem seja deteriorado enquanto
dura o processo. a obrigação de conservar surge com a instauração do
procedimento de tombamento.
b) Tombamento definitivo: Encerrado o processo, há o tombamento
definitivo, com a inscrição no livro do tombo.
5.3. Quanto ao destinatário:
a) Tombamento geral: Atinge uma rua toda, ou um bairro todo.
b) Tombamento individual: Atinge um imóvel específico.
Vale lembrar que o tombamento pode incidir sobre bens públicos ou privados. Para a
maioria da doutrina, não há restrição para o tombamento de bem público. Jose
carvalho dos Santos diverge.

 ANOTAÇÕES DAS RESOLUÇÕES DE QUESTÕES

TRF1ª região, juiz.

“As limitações administrativas são determinações por meio das quais o Estado impõe ao
proprietário obrigações de caráter positivo, que implicam o dever de fazer algo em prol do
interesse público”. A assertiva está errada – por exemplo, a limitação de não poder construir
prédio com mais de 04 andares. A limitação administrativa traz basicamente uma obrigação
de não fazer (não construir, não plantar etc.)

“A passagem subterrânea, por determinado terreno particular, de dutos para o transporte de

gás configura exemplo de limitação administrativa”. A assertiva é falsa. A limitação
administrativa é ato geral e abstrato, envolvendo proprietário indeterminado e nada mais
sendo do que poder de polícia; não interessa quem é o dono. Em verdade, a assertiva trata
do instituto da servidão administrativa.

CESPE – AGU

“Determinado município deferiu a um empreendedor alvará para construção de um hotel de

vinte andares. Entretanto, antes do início da obra, sobrevieram normas de caráter geral,
limitando a apenas quinze andares as construções no local. Foi então solicitado parecer
jurídico sobre a legalidade de se revogar o primeiro alvará, para o devido cumprimento das
novas regras urbanísticas”. Com base nessa situação hipotética e na jurisprudência do STF
acerca do tema, julgue os itens que se seguem:

“A norma que limitou a quinze o número de andares dos prédios a serem construídos na
localidade constitui limitação administrativa que, dotada de caráter geral, se distingue das
demais formas de intervenção estatal na propriedade, não caracterizando, via de regra,
situação passível de indenização”. A assertiva é verdadeira. Para o STJ, pode revogar a licença
para construir concedida antes da posterior limitação administrativa. Todavia, a revogação é
a retirada de um ato pela conveniência e oportunidade. Mas a licença é ato vinculado; sendo
ato vinculado, como poderá revogar por falta de conveniência e oportunidade? Embora o STJ
entenda que a revogação é pertinente, a professora não concorda com isso, citando em seu
favor o entendimento de CABM. CABM, aliás, diz que o que seria cabível é a desapropriação,
com a consequente indenização.

CESPE – 2013 – TJES

“A limitação administrativa é imposição de ordem geral que gera o dever de indenizar”. A

assertiva é falsa. A limitação administrativa não gera o dever de indenizar.
CESPE 2013 – STM – juiz.

“A limitação administrativa, mesmo que advinda de normas gerais e abstratas, decorre do

poder de polícia propriamente dito”. A assertiva é verdadeira.

CESPE – 2013 – TRF 1 – Juiz

“A requisição é modalidade de intervenção por meio da qual o Estado, em face de perigo

iminente, utiliza serviços, mas não bens, de particulares”. A assertiva é falsa, pois a requisição
pode envolver bens móveis e imóveis, além de serviços.

CESPE – 2013 – TJMA

Acerca da intervenção do Estado na propriedade, era para assinalar a assertiva correta.

a) Requisição pode ser sobre bens móveis, imóveis e serviços. ESSA ERA A LETRA CORRETA

b) a requisição é indenizável, e a indenização é ulterior - se houver dano.

c) a servidão administrativa não enseja a perda da propriedade do bem imóvel pelo particular.
A servidão afeta o caráter exclusivo. Só na desapropriação que perde a propriedade. Servidão
administrativa é forma restritiva de intervenção, e não supressiva, como é o caso da
desapropriação.

d) na servidão administrativa, forma restritiva de intervenção do Estado na propriedade

privada, somente ensejará indenização se houver dano. A indenização se medirá pelo dano
sofrido.

6. Desapropriação: A desapropriação é um forma de intervenção supressiva,

eis que o Estado adquire o bem. CABM chama essa intervenção de sacrifício
de direito, pois nesse caso, o estado toma a propriedade. A desapropriação é
uma forma de aquisição originária da propriedade. Na aquisição originária, o
adquirente obtém o imóvel independentemente da vontade do proprietário, ou
seja, independe de vínculo com o proprietário. Na desapropriação, o caráter
perpétuo da propriedade é atacado, eis que o proprietário perde o bem.
Competência: A competência legislativa é da União. Compete a união legislar
privativamente sobre desapropriação (art. 22, II da CR). A competência
material (competência para desapropriar) é inicialmente da administração
direta (entes políticos). Os entes políticos podem realizar todas as etapas da
desapropriação. Ou seja, podem fazer a parte declaratória e a parte executiva.
O decreto 3365/41, em seu art. 3º, determina que os “delegados” também
podem desapropriar. Em 1941 o conceito de delegação era um pouco diferente
do atual. Por “delegados” entende-se autarquias, SEM, EP, concessionárias,
permissionárias, ou seja, a administração indireta + concessionárias e
permissionárias. Esses delegados, na hipótese do art. 3º não podem realizar
 todo o procedimento da desapropriação. Só podem realizar a fase executiva.
Isso significa que não podem declarar a desapropriação. Para que os
delegados possam desapropriar, é preciso que a administração direta declare
a desapropriação, para então poderem executá-la.
Elementos da desapropriação:
a) Objeto: Pode ser objeto de desapropriação tanto bem móvel como imóvel.
Também é possível que o estado desaproprie bens corpóreos ou
incorpóreos (ex: ações de uma empresa). Também é possível desapropriar
bens públicos e bens privados. No caso dos bens públicos, há uma certa
ordem a ser observada. Também é possível a desapropriação do espaço
aéreo o do subsolo. O bem púbico pode ser objeto de desapropriação, mas
o art. 2º§2º do decreto lei 3365/41 faz uma ressalva: se o bem é público
deve ser observada a seguinte ordem: a união pode desapropriar bens dos
estados e dos municípios. Os estados só podem desapropriar os bens dos
SEUS municípios. Já os municípios, só podem desapropriar propriedade
privada. Se um município desapropria bem da união, essa desapropriação
tem defeito de objeto. Não é um vício de competência, eis que o município
tem competência para desapropriar, o vício é no objeto, eis que é vedado
ao município desapropriar bem da união.
Alguns bens não podem ser objeto de desapropriação: direitos da
personalidade, direito à vida, direito à imagem, direitos autorais e direitos
à alimentos.
b) Sujeito ativo (competência)
c) Pressupostos (fundamento).
d) Forma de indenizar.
e) Aspecto formal (procedimento): A desapropriação pode se resolver
completamente na via administrativa, mas em alguns casos, é necessário
a via judicial. A via judicial deveria ser excepcional, mas na prática não é
assim.
 Modalidades de desapropriação (de acordo com a forma de indenizar)
6.1. Desapropriação comum/ordinária/geral: esta hipótese está prevista
no art. 5º XXIV da CR. O estado poderá, por necessidade pública,
utilidade pública ou interesse social desapropriar o bem de particular.
Os fundamentos são necessidade pública, utilidade, ou interesse social.
Desapropriação por utilidade ou necessidade: A desapropriação por
necessidade pública tem amparo no art. 5º do decreto 3365/41.
Necessidade e utilidade tem uma única lista no art. 5º, o que diferencia
as duas é uma situação de emergência. Se há urgência, fala-se em
necessidade, se não há, fala-se em utilidade pública. o legislador não
distinguiu, eis que faz uma lista no art. 5 para necessidade e utilidade.
A distinção é construída pela doutrina. Necessidade sempre se refere a
situação de urgência. Necessidade/utilidade é diferente de interesse
social, a lista de hipóteses de interesse social é outra.
 Interesse social: O interesse social está previsto na lei 4132/62, em seu
art. 2º. Em geral, esta hipótese está ligada a melhoria para as camadas
mais pobres, o objetivo principal é a redução da desigualdade social.
Quando o poder público desapropria por interesse social, os bens
desapropriados podem ter uma destinação específica. Ex;
desapropriação por zona ou desapropriação extensiva: poder público
desapropria uma área para fazer uma obra. Com a obra há valorização
das áreas próximas. Poderia o estado, em razão das obras realizadas,
cobrar contribuição de melhoria, mas como é difícil sua instituição, o
estado tem outra opção: pode desapropriar as áreas valorizadas e
alienar, para ganhar um dinheiro em razão dessa valorização. A ideia é
ganhar com a valorização da obra, substituindo a contribuição de
melhoria. (art. 4º do Decreto 4.132).A desapropriação para
industrialização ou urbanização (art. 2 do decreto 3365) também é
hipótese de desapropriação por interesse social. Ex: desapropria-se
uma casa para depois alienar para alguém que construirá no local uma
indústria. Quando da desapropriação já é preciso consignar que o bem
será posteriormente alienado.
Competência: A desapropriação comum (por necessidade/utilidade/
interesse) é de competência de todos os entes. Qualquer ente político
pode fazer a desapropriação comum.
Objeto: Todos os bens passíveis de desapropriação podem ser objeto
da desapropriação comum.
Indenização: Nesse caso, a indenização deve ser prévia, justa e em
dinheiro. O problema é que nunca há consenso entre o que o estado
quer pagar e o proprietário quer receber. Por isso as desapropriações,
em geral, acabam na via judicial.
6.2. Desapropriação extraordinária/sancionatória: Tem natureza de
sanção. Existem duas hipóteses de desapropriação extraordinária:
Descumprimento da função social da propriedade (art. 5º XXII e XXIII
da CR): Todos tem direito a propriedade, mas devem cumprir sua
função social. O descumprimento de regras ambientais, por exemplo,
implica descumprimento da função social. Se a propriedade é rural, o
estado desapropria e investe na reforma agrária. Se a propriedade é
urbana, o estado desapropria para cumprir o plano diretor.
a) Desapropriação rural ou para reforma agrária (art. 191 e 184 da
CR): Está prevista na lei 8629/63, Lei complementar 76/93 e LC
88/96. Exemplos de função social da propriedade (lei 8629/93):
aproveitamento adequado, utilização adequada dos recursos
naturais com preservação do meio ambiente, respeito as relações
de trabalho, exploração que favorece o bem estar dos proprietários
e trabalhadores.
Competência: Só a união pode realizar esse tipo de desapropriação.
Objeto: a desapropriação só pode ser de imóvel rural.
 Indenização: Como a desapropriação é pena, sua indenização não
é em dinheiro, mas em Título da Dívida Agrária (TDA) resgatáveis
em até 20 anos. Importante: é indenizado em TDA apenas a terra
nua. As benfeitorias serão indenizadas em dinheiro.
Vedação: Essa desapropriação está vetada em caso de pequena e
média propriedade se o proprietário não tiver outra. Também está
vetada em caso de propriedade produtiva.
b) Desapropriação urbana ou para o plano diretor (art. 182,§4º da
CR, Lei 10.257/2001 – estatuto da cidade). Ocorre em caso de
imóvel urbano que descumpre o plano diretor. Nesse caso, não é
possível que o estado, diante do descumprimento do plano diretor,
desaproprie diretamente. Deve usar medidas gradativas até chegar
na desapropriação. A primeira medida a ser tomada contra quem
não cumpre o plano diretor é o parcelamento ou edificação
compulsória. Nesse caso, o poder público determina ao proprietário
que construa ou parcela aquele imóvel. O proprietário tem 1 ano para
apresentar o projeto e 2 anos para iniciar a obra. A segunda medida
a ser tomada, caso descumprida a primeira, é a alíquota progressiva
do IPTU. A alíquota vai crescendo a cada ano que o proprietário
descumpre as medidas e pode chegar em até 15%. O IPTU é
aumentado progressivamente por 5 anos, período que o proprietário
tem para construir. Se ainda assim, não cumprir as medidas, há a
desapropriação.
Competência: A competência para fazer essa modalidade de
desapropriação é do município ou do DF (tem competência
somatória, pode o que pode os estados e municípios).
Objeto: A desapropriação deve ser de imóvel urbano.
Indenização: trata-se de desapropriação sancionatória, e por isso, a
indenização será feita em Título da Dívida Pública (TDP) que é
resgatável em até 10 anos.

Obs: o estado pode desapropriar o imóvel rural para reforma agrária ou o urbano para
cumprimento do plano diretor sem atribuir caráter sancionatório. Isso acontece nos
casos em que não há descumprimento da função social, e a desapropriação é
fundada no interesse social (art. 2º da lei 4132/62). Nesse caso, por não ter caráter
de pena, a indenização pode ser em dinheiro pois é hipótese de desapropriação
comum/ordinária, cujo fundamento é o interesse social na reforma agrária.

6.3. Desapropriação confiscatória (confisco): Está prevista no art. 243 da

CR, que foi alterado pela EC81/14. Essa desapropriação tinha como
base o tráfico de entorpecentes. Atualmente, o art. 243 ganhou um
segundo foco, que fiz respeito a exploração do trabalho escravo. Assim,
a desapropriação pode ocorrer em duas situações: tráfico ilícito de
entorpecentes e trabalho escravo. Além disso, a emenda também
 modificou a destinação dos bens desapropriados. Pode ser utilizada em
três hipóteses diferentes:
a) Propriedade rural ou urbana utilizada para a plantação de
psicotrópico proibido (o texto antigo falava apenas em terreno rural).
A área será destinada a reforma agrária e programas de habitação
(o texto antigo só falava em reforma agrária).
b) Bem de valor econômico utilizado para o tráfico ilícito de
entorpecentes. Ex: carro ou avião utilizado para distribuição de
drogas. Essa hipótese já existia na anterior redação do artigo. Pelo
texto anterior, o bem poderia ser revertido para fiscalização ou
utilizado em casas de recuperação. O texto atual determina que o
bem será revertido a um fundo especial com destinação específica
na forma da lei. Essa lei ainda não foi criada.
c) Propriedade rural ou urbana utilizada para exploração do trabalho
escravo. Trata-se de hipótese nova introduzida pela emenda. A área
será destinada à reforma agrária ou aos programas de habitação.
Antigamente, o trabalho escravo ensejava a desapropriação
sancionatória para reforma agrária, e o proprietário recebia
indenização por TDA. Com a alteração, a desapropriação por
trabalho escravo passou a ser confiscatória, que não gera
indenização.
Indenização: Nas desapropriações confiscatórias não há
indenização.
Competência: Nesses casos, a competência é da união.

7. Desapropriação indireta: Ocorre quando o estado, em razão de alguma

intervenção na propriedade, acaba por retirá-la do particular, sem realizar o
devido procedimento de desapropriação. Está prevista no art. 35 do decreto lei
3365/41. Trata-se de uma tomada de bens pelo poder público. É uma retirada
sem a observância do procedimento formal. Alguns autores a chamam de
“apossamento irregular”, que é um comportamento irregular do estado. Como
é desapropriação, é uma intervenção supressiva.
 Requisitos (EResp 922786):
a) Apossamento do bem pelo estado sem prévia observância do
procedimento legal.
b) Afetação do bem, ou seja, destiná-lo à utilização púbica.
c) Irreversibilidade da situação fática a tornar ineficaz a tutela judicial
específica.
d) A jurisprudência também reconhece a desapropriação indireta quando há
total desvalorização do bem, esvaziamento econômico. A ideia é que ocorra
a desapropriação para recompor o valor econômico perdido.
 Medidas judiciais: O proprietário pode adotar medidas preventivas para
resguardar seu direito de propriedade. Se o particular toma ciência que há
 possibilidade de o estado entrar na propriedade, pode ajuizar ação possessória
preventiva.
a) Interdito proibitório: Se há ameaça de esbulho, o particular pode ajuizar
ação de interdito proibitório.
b) Ação de manutenção de posse: Se há turbação (ex: estado entra no terreno
para medir, etc) é possível ajuizar a ação de manutenção e posse, também
preventiva:
c) Ação de reintegração de posse: Se há esbulho, e o estado realmente se
apossa do bem, é possível ajuizar ação de reintegração de posse. Até esse
momento, ainda é possível reaver o bem.
d) Desapropriação indireta: Se há esbulho com incorporação e afetação, não
é mais possível reaver o bem, e só é possível ajuizar a ação de
desapropriação. A partir do momento em que o bem é afetado, não é mais
possível sua devolução e só é possível haver desapropriação indireta.
Nesse caso, a indenização será paga por precatório, eis que a ação gerará
um débito judicial, que é pago pela via do precatório.
 Ação judicial:
a) Natureza jurídica: Para a maioria dos autores, a ação de desapropriação
tem natureza de direito real (STJ CC 46771)
b) Competência para julgar: Por ser direito real, a competência para julgar a
ação é do juízo da situação do imóvel. (Art. 95 do CPC)
c) Indenização: Na desapropriação comum, a indenização é prévia, primeiro
o estado paga e depois entra no bem. Já na desapropriação indireta não
há falar em indenização prévia pois primeiro o estado entre no terreno e
depois o particular busca a indenização. Por se tratar de uma ação judicial,
que gera débito judicial, que deve ser pago por precatório (art. 100 da CR).
O pagamento acontece depois da posse.
d) Prazo prescricional: Art. 10, parágrafo único do Decreto 3365/41. A medida
provisória 2183 alterou esse artigo e determinou que o prazo prescricional
seria de 5 anos. Na ADI 2260 Supremo suspendeu a eficácia do dispositivo
em sede de cautelar. No entanto, essa medida provisória foi objeto de
várias alterações e a ADI foi extinta por perda do objeto. A súmula 119 do
STJ determinava que o prazo prescricional seria de 20 anos. Com a entrada
em vigor do novo código, houve alteração no prazo prescricional para a
usucapião extraordinária que também alterou o prazo prescricional da
desapropriação. O STJ entende, hoje, em sede de recurso especial
repetitivo (Resp 1300442) que no contexto do CC/16 o prazo prescricional
é de 20 anos. no contexto do CC/2002 o prazo prescricional é de 10 anos.

Se o prazo para a ação de desapropriação indireta já se expirou, o estado

pode ajuizar ação de usucapião e adquirir a propriedade sem indenização.

Procedimento administrativo da desapropriação:

a) Fase declaratória: Fase declaratória: O instrumento mais comum utilizado para
se declarar a desapropriação é o decreto expropriatório (feito pelo chefe do poder
executivo). Não se pode ignorar, no entanto, o conteúdo do art. 6º e 8º do DL 3365,
segundo os quais pode ser decretada a desapropriação por meio de uma lei com
efeitos concretos. É chamada de “lei de efeitos concretos” porque incide sobre
situação especifica.
Conteúdo do decreto expropriatório: O decreto deve fazer menção especifica ao
fundamento legal da desapropriação (não pode ser genérico), bem como identificar
o bem. A identificação do bem é necessária porque o proprietário tem direito a
indenização pelas benfeitorias necessárias e uteis realizadas até o decreto
expropriatório. É necessário estabelecer, ainda, a destinação do bem e o sujeito
passivo da desapropriação. Por fim, é necessário identificar o recurso orçamentário
que vai justificar a desapropriação.

Aula online – continuidade:

Efeitos da fase declaratória:

 Bem submetido à força do Estado: Com o decreto expropriatório, o bem passa
a ser do comando do Estado.
 Direito de entrar no bem: O Estado só poderá entrar na posse do bem depois
de pagar a indenização. A indenização na desapropriação é prévia. No entanto,
terá direito a entrar de maneira moderada. Ex. poderá entrar na posse para tirar
medida, analisar o terreno, calcular seu valor.
 Indenização: Serão indenizadas as benfeitorias necessárias e as úteis
autorizadas pelo poder público. As benfeitorias voluptuárias não serão
indenizadas.
 Prazo de caducidade: No momento em que o bem é decretado desapropriado
inicia-se o prazo de caducidade. O prazo vai entre a decretação e a fase executiva
(pagamento e entrada do Estado na posse do bem).
Se a desapropriação for do tipo necessidade e utilidade pública tem como prazo
de caducidade o prazo de 5 anos. É o prazo que o Estado tem para pagar e imitir
na posse do bem. Passados 5 anos sem pagamento por parte do Estado ocorrerá
a caducidade e a desapropriação perde o efeito. O Estado poderá redecretar a
desapropriação após 1 ano (prazo de carência).
Na desapropriação na modalidade interesse social o prazo de caducidade é de 2
anos e não poderá haver nova decretação.

b) Fase executiva: A fase executiva inicia-se com o pagamento. A indenização deve ser
prévia, justa e em dinheiro. Feito o pagamento o Estado pode entrar no bem. Havendo
acordo/consenso quanto ao valor haverá uma fase executiva amigável. Se houver
discordância quanto ao valor a ser pago a título de indenização o Estado precisará
resolver a questão na via judicial.
Se há dúvida quanto ao proprietário ou em caso de proprietário desconhecido a
questão também será resolvida judicialmente. São as duas hipóteses de fase
executiva judicial.
 Procedimento judicial: A ação de desapropriação é um procedimento especial
(segue a base do procedimento ordinário, mas tem regras próprias), regulado pelo
Decreto-Lei 3365/41.

 Características do procedimento especial da desapropriação:

 Antecipação da prova pericial: é necessária para saber do valor da indenização.
Sem ela não seria possível ao Juiz decidir sobre o processo. Se a instrução
ocorresse apenas depois da contestação e da réplica atrasaria muito o processo.
A prova pericial, portanto, é feita no inicio do processo.
Obs. Se cair uma petição inicial de desapropriação em concurso deve-se requerer
ao Juiz a produção da prova pericial de forma antecipada. É necessário também
formular os quesitos da perícia. Nessa ocasião deve-se, ainda, indicar o assistente
técnico para acompanhar os trabalhos periciais.
 Só se discute o valor e o vício processual (formalidades no processo): Não é
possível discutir a destinação, fundamento ou impossibilidade da desapropriação
(que, se for o caso, será discutido em ação própria).
 Imissão provisória na posse: o Juiz poderá autorizar que o Estado entre no bem
no curso da desapropriação. Só é possível a imissão provisória se atendido 2
requisitos cumulativos: o primeiro é a situação de urgência e o segundo o
deposito do valor (o valor será aquele que o Estado quer pagar). Para que o
proprietário não fique no prejuízo total até que se finde a discussão relativa ao
valor da indenização, a lei permite que o proprietário levante 80% do valor
depositado.
 Quais são os valores inseridos para se calcular a indenização?
 Valor do bem mercado (benfeitorias necessárias + benfeitorias úteis autorizadas
pelo poder público);
 Lucros emergentes (o que o proprietário perdeu);
 Lucros cessantes (se, por exemplo, no terreno era desenvolvida uma atividade
comercial);
 Juros compensatórios: tem como objetivo compensar a entrada do estado no bem
de forma antecipada, quando da imissão provisória na posse. O percentual é de
12% ao ano. Se o proprietário demorar para receber o valor realmente devido em
10 anos, por exemplo, terá direito a compensação do prejuízo. Ex. O Estado
oferece 100 mil, deposita o valor e é imitido na posse. O proprietário fica sem o
bem e apenas recebe o valor de 80 mil reais, correspondente aos 80% do valor
ofertado pelo Município. Se após 10 anos de discussão judicial o Juiz reconhecer
que o valor da indenização em verdade é de 400 mil reais, o proprietário terá a
compensação do valor que deixou de ganhar em todos os anos de discussão por
meio dos juros compensatórios.
Obs. O STJ, no âmbito do Resp. 1116364, em sede de recursos repetitivos, já
decidiu que os juros compensatórios são devidos mesmo em caso de propriedade
improdutiva (tema 280).
Obs. A seguir falaremos mais de juros compensatórios.
 Juros moratórios;
 Correção monetária;
 Despesas processuais;
 Honorários advocatícios: os honorários serão calculados com base na diferença
entre o valor concedido pelo Juiz e o ofertado pelo Estado. Ex. O Estado oferta
 100 mil, o proprietário aponta como devido 500 mil, e o Juiz fixa a indenização de
400 mil. A diferença é de 300 mil.
Obs. Os dois últimos valores só serão incluídos no caso de ação judicial.
Obs. O proprietário só receberá em dinheiro aquele valor ofertado pelo poder público.
O restante, fixado em decisão judicial, será recebido via regime de precatório.

Fique por dentro: Lei 13.004/2014 – Altera a Lei de Ação Civil Pública (alteração no
art.1º, 4º e 5º da Lei 7.34/85 – Entrou em vigor no dia 24 de agosto de 2014. Ela incluiu
no rol a possibilidade de se proteger o patrimônio público. A orientação da
jurisprudência já era no sentido de que a ação civil pública poderia ser ajuizada pelo
MP para proteger o patrimônio público (Art.129 CF, súmula 329 do STJ). Embora a
súmula e o artigo só se referissem à legitimidade do MP, o entendimento da
jurisprudência era no sentido que os demais legitimados para ajuizar ação civil pública
também poderiam fazê-lo na proteção do patrimônio público. Não havia previsão legal
nesse sentido. Atualmente, o rol foi aumentado e há previsão legal.

Aula online 2/2: continuidade (...)

Histórico sobre os juros compensatórios: Inicialmente os juros compensatórios

eram de 12% ao ano, o que era previsto na súmula 618 do STF segundo “na
desapropriação direta ou indireta, a taxa de juros compensatórios é de 12 % ao ano.”
Em 1997 foi aprovada a Medida Provisória 1.557 (hoje MP 2.183/01 de 24.08.2001)
que introduziu o art.15A do DL 3365/41, disciplinando o assunto, fixando o juros
compensatórios de ATÉ 6% ao ano.
A regra da MP 1557 foi levada ao STF e foi objeto de controle de constitucionalidade
através da ADI 2332. Em sede de cautelar o STF suspendeu a eficácia do percentual
de 6% e restabeleceu o entendimento da súmula 618 do STF. Em regra, cautelar em
ADI tem efeitos ex nunc (sem retroagir).
Para evitar dúvidas surgiu a sumula 408 do STJ: Nas ações de desapropriação, os
juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/06/1997,
devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano,
na forma da Súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal. Rel. Min. Luiz Fux, em
28/10/2009.

Em 13.09.2001 o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade da lei e, por isso, os

juros de 6% ao ano só vale até esta data.

 Qual o valor base para se calcular o percentual dos juros compensatórios (12%
ao ano)? A base de cálculo, em um primeiro momento (MP 2183), era incidente sobre
a diferença entre o valor apontado na sentença e o valor ofertado pelo Estado. Ex. Se
o Estado ofertou 100 mil, e o Juiz fixou 400 mil, a base de cálculo seria 300 mil.
A base de cálculo, no entanto, não correspondia a todo o prejuízo sofrido pelo
proprietário, pois o proprietário apenas recebia 80% do valor ofertado pelo Estado e
não 100%. No exemplo acima, o proprietário só recebeu 80 mil e, assim, seu prejuízo
foi, na verdade, de 320 mil.
A matéria foi objeto de controle de constitucionalidade pela ADI 2332. O STF entendeu
a regra como constitucional, desde que interpretada conforme a Constituição Federal.
O STF faz a interpretação conforme, segundo a qual os juros compensatórios
 incidiriam sobre a diferença entre o valor fixado em sentença e o valor levantado pelo
proprietário. No exemplo, seriam os 320 reais, pois o Juiz fixou 400 mil a título de
indenização e o proprietário só tinha levantado 80 mil (400 mil – 80 mil = 320 mil).
 Período de incidência: Os juros compensatórios incidem desde a data da imissão na
posse (data em que o proprietário perdeu o bem e começou a ter prejuízos) até a
expedição do precatório (art. 100, §12, CF com EC 62/2009). Este foi o entendimento
do STJ em sede de recursos repetitivos (REsp.1118103).
Nesse ponto, o art. 100 CF, alterado pela EC 62/09 (emenda do calote). Esta emenda
foi levada ao Supremo e foi objeto de duas ADI´s (4357 e a 4425). Nessas ADI´s
houve a declaração de inconstitucionalidade parcial da emenda. O Supremo está para
decidir a modulação dos efeitos da declaração parcial de inconstitucionalidade e o
art.100, §12º foi declarado inconstitucional em uma parte. No entanto, não foi alterado
o entendimento acima exposto, pois a parte considerada inconstitucional não foi
aquela relativa ao período de incidência dos juros compensatórios. O período de
incidência, assim, continua sendo da imissão na posse até a expedição do precatório.
 Resolvido o valor, e expedido o precatório, o que acontece se o Estado atrasar
o pagamento? Atrasado o pagamento, o poder público fica em mora. Os juros
moratórios servem para compensar o atraso no pagamento da indenização (a mora
do Estado). O percentual de juros moratórios é de 6% ao ano. Os juros moratórios
foram definidos no DL em seu art.15B, incluido pela MP 1577 (que atualmente é a MP
2183).

 Incidência dos juros moratórios: Originalmente, os juros moratórios incidiam a partir

do transito em julgado da sentença (Súmula 70 do STJ).
A regra foi alterada por medida provisória (MP 1577) que inseriu o art. 15B no DL
3365/41, que prevê que os juros moratórios devem incidir a partir do dia 1º de janeiro
do exercício financeiro seguinte àquele em que o precatório deveria ter sido pago,
conforme o art. 100, CF.
Ex. Se o precatório foi expedido em julho de 2014 (1º semestre do ano), o Estado tem
para pagar todo o ano de 2015, conforme previsão constitucional. Se o Estado não
pagar em 2015, no ano de 2016 haverá incidência de juros moratórios, pois a partir
do dia 1º de janeiro de 2016 o poder público estará em mora.
Ex.2. Se o precatório foi constituído no segundo semestre de 2014, o Estado terá todo
ano de 2016 para pagar, conforme previsão constitucional, sem que esteja em mora.
A partir do dia 1º de janeiro de 2017 o poder público estará em mora e aí passará a
incidir os juros moratórios.

 Incidência cumulativa (juros compensatórios + juros moratórios): Atualmente

não é possível cumular os dois tipos de juros, conforme entendimento do STJ em sede
de recursos repetitivos (REsp.1118103 – tema 211). Os juros aparecem em momentos
distintos. Os juros compensatórios são pagos desde a imissão na posse pelo Estado
até a expedição do precatório e os juros moratórios somente se o poder público ficar
em mora após o prazo previsto constitucionalmente para a expedição do precatório.
Obs. A cumulação era possível antes da reforma do art. 100 da CF, em 2009 pela
emenda 62.

Dois conceitos importantes em desapropriação:

 Tredestinação legal: Em regra, o poder administrativo tem que seguir a teoria dos
motivos determinantes. No entanto, a tredestinação é uma exceção legal a teoria dos
motivos determinantes. A mudança de motivo é autorizada por lei. Deve-se manter o
interesse público. Ex. O administrador iria construir uma escola, mas constrói um hospital.
 Retrocessão: É o direito que o proprietário tem de ter oferecido o bem de volta caso o
poder público não dê a destinação que motivou a desapropriação. A retrocessão, no
entanto, gera discussão quando a sua natureza jurídica. Três correntes aparecem para
explica-la:
 1ª Corrente: Alguns autores entendem se tratar de direito real. Para eles o
proprietário terá direito de pedir o bem de volta;
 2ª Corrente: Alguns entendem se tratar de bem pessoal. O proprietário, neste
caso, não terá o bem de volta, mas receberá perdas e danos.
 3ª Corrente: Maria Sylvia Zanella de Pietro adota uma teoria segundo a qual a
natureza da retrocessão é mista. O proprietário pode ter o bem de volta ou a
questão pode ser resolvida em perdas e danos.

Obs. Para o STJ se o Estado não deu a destinação ao bem ou não fez a tredestinação lícita
terá que devolver o bem, pois é um direito real do proprietário (1ª Corrente). A retrocessão,
portanto, é possível na tredestinação ilícita.

Controle administrativo

1. Conceito: Conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos para

fiscalização e revisão de toda a atividade administrativa. É uma faculdade de
vigilância, orientação e correção que um poder exerce. Trata-se de mecanismo
de ajustamento. A abrangência do controle é bem ampla, alcança toda a
atividade administrativa e todas as esferas de todos os poderes. É um
importante instrumento democrático. Sua ausência pode gerar desperdícios e
mau uso dos recursos públicos, facilitando, inclusive, a corrupção e os desvios,
obrigando a sociedade a arcar com custos maiores.
1.1. Controle político X controle administrativo: O controle da
administração é diferente do controle político. No controle político há um
sistema de freios e contrapesos, é um controle de um poder sobre o
outro. O controle é exercido pelo poder executivo, legislativo e judiciário.
ex: sanção e veto de uma lei: é forma de controle do executivo sobre o
judiciário. Controle das contas: o legislativo, assistido pelo tribunal de
contas, controla as contas dos outros poderes.
 Lado outro, o controle administrativo controla a função administrativa do
estado, está direcionado às instituições administrativas, podendo se
consumar de vários modos.
2. Evolução histórica: O controle remonta a idade antiga, à Índia antiga do
século XIII ou XII a.c. No brasil várias foram as iniciativas na idade moderna,
visando criar um órgão para o controle da despesa pública. Em 1826 foi criado
um Tribunal de Revisão de Contas. Mas o Tribunal de Contas se efetivou
efetivamente quando da proclamação da república. As demais constituições
passaram a disciplinar esse controle externo, cada vez de forma mais ampla,
o que também ocorreu na CR/88, que ampliou de forma extremamente
significativa o controle do tribunal de contas.
No entanto, para os estudiosos, a forma de controle mais importante na
república é o controle feito pelo povo. Ex: poderia ser feito controle por
audiências públicas, mas no brasil isso não funciona muito bem. A consulta
pública também é instrumento de controle popular, sobretudo para controlar as
parcerias públicas. Os contratos de parceria são muito longos, de forma que,
se não for exercido um controle eficaz, os prejuízos advindos do contrato se
prolongam por muito tempo. As contas municipais devem ficar a disposição do
povo por 60 dias durante o ano, para que o povo possa exercer controle.

3. Momento do controle: A administração serve para cumprir os fins do estado,

e por isso, deve estar sujeita a controle sob toda sua atividade. A atividade de
controle deve ser permanente, desenvolvida prévia, concomitantemente e
posteriormente à prática do ato, acompanhando toda sua extensão e ocupar a
atenção de toda a sociedade para afastar a ideia de omissão e impunidade.
4. Pilares do controle:
4.1. Princípio da legalidade: A legalidade, para o direito público significa
fazer o que a lei autoriza. O administrador só pode fazer o que está
previsto na lei, está subordinado à lei. É preciso exercer controle de
legalidade sobre os atos do administrador para verificar se está
praticando algum ato que não está autorizado em lei. O administrador
tem liberdade dentro dos limites da lei, tem poder discricionário, pode
analisar a conveniência e oportunidade, mas sempre dentro da lei. o
poder discricionário não é absoluto, eis que a liberdade do administrador
encontra limites na lei.
4.2. Escolha de políticas públicas: A jurisprudência entendia que o
judiciário não poderia interferir no mérito da administração para
controlar as políticas públicas, sob pena de violação ao princípio da
separação dos poderes. No entanto, esse cenário mudou com a ADPF
45. No âmbito desta, o judiciário reconheceu que não pode entrar no
mérito do ato administrativo, mas pode fazer controle de legalidade em
sentido amplo, inclusive quanto as políticas públicas. Ao rever uma
política pública por não ser proporcional, por exemplo, o poder judiciário
está exercendo controle de legalidade. O controle de legalidade não é
 só controle de obediência a lei, mas a verificação de compatibilidade
com a lei, regras e princípios constitucionais.
4.3. Princípio da reserva do possível X mínimo existencial: O estado tem
o dever de prestar serviços, dentro do possível, mas deve garantir o
mínimo existencial.
5. Classificação do controle:
5.1. Quanto ao órgão controlador:
a) Controle legislativo: Ocorre quando o poder legislativo controla os
diversos atos da administração. O poder legislativo pode exercer
dois tipos de controle. Pode ser controle direto quando o próprio
legislador o exerce. Pode ser indireto quando é exercido por outro
órgão, como ocorre com o controle exercido pelo Tribunal de Contas.
Exemplos de controle: julgamento anual das contas. As CPIs
também são uma forma de controle pelo legislativo. A CPI não tem
poder para aplicar penalidades, deve encaminhar o resultado da
investigação para as autoridades competentes. Ex: encaminha para
o MP para propositura de ação penal ou ação de improbidade. O
tribunal de contas também é uma forma de controle legislativo. O TC
analisa as contas e faz um parecer, mas quem decide sobre sua
aprovação é a casa legislativa. Vale lembrar que a punição por ato
de improbidade administrativa independe de aprovação das contas
pelo Tribunal de Contas. Ou seja, ainda que as contas tenham sido
aprovadas, é possível haver condenação por ato de improbidade. O
TC aprova as contas por amostragem e não analisa todos os
contratos e todas as contas. Assim pode ser que aprova as contas,
mas deixe passar algum ato ilegal.
O art. 49,V da CR determina que o congresso nacional poderá sustar
os atos normativos que exorbitem o poder regulamentar.
b) Controle judicial: O poder judiciário controla a atividade
administrativa dos demais administradores. O poder judiciário só
pode realizar o controle de legalidade. Deve fazer verificação de
compatibilidade com a lei, regras e princípios constitucionais. Trata-
se de um controle de legalidade em sentido amplo. O controle pode
ser exercido por meio de mandado de segurança, ação popular,
ação civil pública, mandado de injunção.
Obs: o silêncio administrativo não significa nem que sim nem que
não, salvo se a lei estabelecer um efeito. A falta de resposta só
produz efeito se a lei assim determinar. Caso contrário, é um nada
jurídico.
O art. 5º XXXIV, que trata do direito de petição se refere também a
obtenção de uma resposta. Não basta existir o direito de pedir, quem
pede deve também obter uma resposta. O art. 48 da lei 9784/99
determina que é dever do administrador responder as solicitações.
As solicitações devem ser respondidas em prazo razoável, em razão
 da razoável duração do processo. Se não há resposta, é possível
que a parte vá ao judiciário, por meio do mandado de segurança,
pedir uma resposta. Isso também é uma forma de controle de ato
administrativo pelo judiciário. A ideia não é de substituir o
administrador, mas sim de o judiciário determinar que o
administrador apresente uma resposta.
c) Controle administrativo: é a própria administração revendo seus
atos. Decorre do princípio da auto tutela. As súmulas 346 e 473 do
STF determinam que a administração pode rever seus atos quando
ilegais (administração faz o controle via anulação) ou inconvenientes
(pode revogar o ato).
Obs: Se o judiciário revê os atos de outros poderes, é controle
judicial, mas se revê seus próprios atos, é controle administrativo. O
poder judiciário não pode revogar ato administrativo em sede de
controle judicial. Isso porque, no controle judicial, só pode rever a
legalidade e a revogação diz respeito a conveniência e
oportunidade. O judiciário só pode revogar seus próprios atos, pois
nesse caso é controle administrativo.
O CNJ e o CNMP realizam controle administrativo. O CNJ realiza
controle administrativo no judiciário e o CNMP no Ministério Público.
Controlam apenas a atividade exercida por esse órgãos. O ato
normativo do CNJ é a resolução. Eles tem composição heterogênea,
uma vez que são compostos por várias categorias (membros do MP,
da advocacia, da câmara, senado, etc). O presidente do Supremo é
o presidente do CNJ. Já o corregedor nacional é um ministro do STJ.
O CNJ exerceu uma função muito importante no nepotismo, por meio
da resolução 7. A matéria foi discutida no STF e o Supremo decidiu
que o CNJ tem a competência para editar ato normativo proibindo o
nepotismo. Outro papel importante foi relativo a análise de
processos disciplinares. Os magistrados eram punidos pela
corregedoria do próprio tribunal. Pouco se punia, uma vez que a
corregedoria tinha proximidade com os magistrados. O CNJ puxou
para si a responsabilidade de punir os magistrados. Diante da
discussão, o STF entendeu que tanto a corregedoria local quanto o
CNJ em a competência para punir os magistrados, O CNJ exerce
esse papel de maneira relevante e os magistrados passaram a ser
punidos de forma mais severa. O CNJ também exerce importante
papel no controle sobre concursos públicos.

5.2. Quando à extensão do controle:

a) Controle interno: É aquele realizado pelo órgão que exerce e
controla a atividade. O órgão que pratica o ato exerce o controle.
Formas de controle interno: cumprimento de metas, controle de
resultados, acompanhamento da eficiência, gestão orçamentária,
 financeira e patrimonial. O controle interno serve de base para o
controle externo.
b) Controle externo: é aquele realizado por órgão estranho à atividade
controlada.
c) Controle externo popular: É aquele controle realizado pelo povo.

5.3. Quanto à oportunidade:

a) Controle preventivo ou prévio: Ocorre antes da prática do ato.
b) Controle concomitante ou sucessivo: É o controle que ocorre
durante a prática do ato. Ex: auditoria, prestação de contas durante
o contrato.
c) Controle subsequente ou corretivo: Acontece após a prática do
ato.ex: homologação de licitação, todas as etapas do procedimento
são realizadas e se não houver vício, é homologado.
5.4. Quando à natureza:
a) Controle de legalidade: O controle de legalidade pode ser realizado
pelo judiciário e pela administração. Trata-se de controle em sentido
amplo (lei, regra e princípio constitucional). Se o ato é ilegal, o
resultado é a anulação. Quando o ato ilegal produzir efeitos
favoráveis, para sua anulação é preciso processo administrativo com
ampla defesa e contraditório. A administração pública tem o prazo
de 5 anos para rever esses atos (art. 54 da lei 9784/99).
b) Controle de mérito: Mérito é a liberdade, é o juízo e valor,
discricionariedade. O mérito está no motivo do ato. A revogação não
tem prazo, pode acontecer a qualquer momento. No entanto,
embora não tenha limite temporal, tem limite material. Não é possível
revogar ato administrativo vinculado, que não tem juízo de valor.
Também não é possível revogar atos que geraram direitos
adquiridos, ou que já esgotaram seus efeitos.
5.5. Quanto à hierarquia:
a) Controle hierárquico: Controle exercido com base na hierarquia. É
aquele exercido pelo chefe sobre seus subordinados.
b) Controle finalístico: Controle sem hierarquia. É o controle do
cumprimento das finalidades. É aquele que ocorre entre a
administração direta e indireta. Ex: controle da união sobre suas
autarquias. Esse controle ocorrer por uma ferramenta chamada
“supervisão ministerial.” Supervisão ministerial é o controle
exercido sobre a receita da administração indireta, nomeação de
seus dirigentes, objetivos, etc.
Responsabilidade Civil do Estado

1. INTRODUÇÃO E FUNDAMENTO
Hodiernamente, no Brasil e no mundo, o Estado responde por seus atos. Aliás, essa
responsabilidade é mais rigorosa/exigente que a responsabilidade privada. Em razão disso,
possui regras e princípios próprios.

O Estado é sujeito de direito, é sujeito responsável. Responsabilidade civil do Estado é mais

rigorosa que a responsabilidade privada. Afinal, a atuação estatal é impositiva, não há como
recusar e pode causar danos mais intensos.

Qual é o fundamento teórico da responsabilidade civil do Estado? A ordem jurídica é UNA:

todos se sujeitam à mesma ordenação jurídica e, portanto, todos respondem pelos
comportamentos violadores do direito alheio, inclusive o Estado.

Além disso, o princípio que fundamenta/justifica a responsabilidade civil do Estado por ato
ilícito é o princípio da legalidade. Ele justificará o dever de indenizar a partir de uma conduta
ilícita (exemplo: delegado cumpriu uma ordem de prisão. Depois, agrediu fisicamente o
preso. A agressão é ato ilegal). Por outro lado, tratando-se de uma conduta lícita, é o princípio
da isonomia que fundamenta/justifica a responsabilidade civil do Estado (exemplo: cemitério
construído do lado da minha casa; é ruim pra mim e bom para a cidade. Ou viaduto Minhocão
em SP). Assim:

condutas ilícitas ---------->>> princípio da legalidade

condutas lícitas ---------->>> princípio da isonomia

2. HISTÓRICO

PRIMEIRA FASE: nas monarquias, vigorava a regra da irresponsabilidade, sendo característica

a noção de que “the king can do no wrong”. Ou seja, vigia a Teoria da Irresponsabilidade,
segundo a qual o Estado não respondia por seus atos, afinal, o rei ditava o que era certo e o
que era errado.

SEGUNDA FASE: nela, o Estado passa a ser sujeito responsável, mas em situações pontuais e
específicas. Posteriormente, a responsabilidade civil do Estado evolui para se respaldar na
Teoria da Responsabilidade Subjetiva, mais ampla que a anterior.

Teoria Subjetiva: passa a ser aplicada desde o CC/16. Nessa fase, o Estado somente respondia
por condutas ilícitas. Nessa linha, são elementos da responsabilidade subjetiva, os quais
devem ser demonstrados pela vítima para ter direito à indenização:

- conduta lesiva;

- dano (se o dano não existe, qualquer indenização seria enriquecimento ilícito);

- nexo causal;

- elemento subjetivo (dolo ou culpa).

No começo, a vítima deveria comprovar a culpa do agente, ou seja, deveria apontar
concretamente o agente responsável. Mas isso gerava uma dificuldade probatória enorme
para a vítima, que restava prejudicada. Isto é, o elemento subjetivo era pertinente ao agente,
o que era difícil de ser provado pela vítima.

Mas esse conceito evolui da culpa do agente para a culpa do serviço. A culpa do serviço foi
uma teoria criada na França (“faute du service”). Não precisava indicar o agente que teve
culpa e ainda provar essa culpa; bastava à vítima demonstrar que o serviço não foi prestado,
ou foi prestado de forma ineficiente ou de forma atrasada.

“Culpa anônima” é expressão atinente à adoção do conceito de culpa do serviço; é dizer que
não precisa apontar a pessoa culpada, bastando indicar a culpa do serviço. (não tem “nome”)

“Para excluir a responsabilidade subjetiva basta excluir a culpa ou dolo.” É verdadeiro? Sim.
Basta afastar apenas um de seus quatro elementos que se afasta a responsabilidade subjetiva.

Não obstante, a regência da responsabilidade civil do Estado evolui mais uma vez, para passar
a adotar a responsabilidade objetiva do Estado – protegendo mais a vítima de determinada
atuação estatal.

A Teoria Objetiva passou a ser adotada a partir da CF/46. Com essa teoria, o Estado passa a
ser sujeito responsável tanto para as condutas ilícitas como lícitas.

São três os seus elementos:

- conduta lesiva;

- dano (sem dano, haveria enriquecimento ilícito);

- nexo causal

Veja que não precisa se preocupar com culpa ou dolo.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Indeniza apenas condutas ilícitas; Indeniza condutas ilícitas e lícitas;
Elementos: Elementos:
a) Conduta lesiva; a) Conduta lesiva;
b) Dano; b) Dano;
c) Nexo causal; c) Nexo causal.
d) Elemento subjetivo (dolo ou
culpa).
O elemento subjetivo inicialmente era
ligado ao agente.
Posteriormente, vigeu a culpa do serviço.
 Excludentes: Excludentes:
Basta afastar qualquer um dos elementos. Basta afastar qualquer um dos elementos.
Teoria do Risco Administrativo.

EXCLUDENTES DA TEORIA OBJETIVA

Duas teorias foram criadas ou idealizadas: falava-se em teoria do risco integral e teoria do
risco administrativo.

A teoria do risco integral preconiza que não se admite excludentes, não sendo possível excluir
a responsabilidade do Estado.

Já na teoria do risco administrativo se admite excludentes, sendo possível excluir a

responsabilidade civil do Estado: bastaria excluir qualquer um de seus três elementos.

O Brasil adota, como regra, a teoria do risco administrativo, a qual é excepcionada em casos
específicos pela teoria do risco integral. Tais exceções seriam para material bélico, substâncias
nucleares e dano ambiental, segundo a doutrina majoritária (CABM acha que nunca caberia
o risco integral).

“A responsabilidade objetiva é excluída quando se afasta o nexo causal.” É verdadeiro? Sim.

Basta afastar qualquer um de seus três elementos para se afastar a responsabilidade objetiva.

O caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima são exemplos de fatos que afastam
a responsabilidade objetiva – para a professora, estar-se-ia excluindo a conduta estatal.

E a culpa concorrente? Ela não exclui a responsabilidade objetiva, apenas influencia na

indenização devida, que será mensurada de acordo com a contribuição causal dos envolvidos.
Nessa hipótese, a jurisprudência determina que caso não se consiga aferir a parcela de
participação, a responsabilidade será dividida em 50% para cada um dos responsáveis (divisão
dos prejuízos).

[FIQUE POR DENTRO: LC 147/2014. Altera a LC 123/06 (cuida do estatuto das micro e
pequenas empresas). O grande foco dessa nova LC foi a introdução do SUPERSIMPLES,
que tem como objetivo alavancar o desenvolvimento nacional, simplificando e
amenizando as empresas que atuam na informalidade.

Mas ela modificou também a lei 8666/93:

- artigos 3º e 5º, que tratam da preferência para micro e epp: não mais “poderá”, mas
“deverá” dar preferência, passando a frente de todas as outras em caso de empate.
Empate é quando houver valor/proposta igual ou com diferença de até 10%. No caso
 do pregão, considera-se empatado a empresa que tem o valor igual e não superior a
5% da proposta;

- artigo 43, no §1º: traz flexibilidade para documentação para micro e epp, devendo
comparecer com seus documentos mesmo que não esteja regular no aspecto fiscal.
Declarado o vencedor, a micro ou epp terá o prazo de 05 dias para regularizar seus
documentos. Ou seja, não fica inabilitada e, se declarado vencedora ou com empate,
terá 5 dias úteis para regularizar os seus documentos. Esse prazo é prorrogável por
igual período a critério da Administração;

- artigo 47: dará preferência a micro e epp nos estados e municípios, enquanto não
vier a lei do respectivo ente, ou seja, enquanto não for aprovada a lei do
estado/município, a micro e epp terá a preferência com base na aplicação da lei
federal;

- artigo 48: de “poderá” passa a ser “deverá”. Não é mais faculdade. Facilitou a
subcontratação para a contratação delas e cotas (25%) para epp e micro quando o
objeto for divisível;

- artigo 49: na contratação direta, com dispensa ou inexigibilidade, em regra, não se

aplica a preferência, exceto no caso de contratação por dispensa por valor pequeno,
caso em que deverá ser contratada a microempresa e a epp.]

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL

Atualmente, a responsabilidade civil extracontratual do Estado está prevista no artigo 37, §6º
da CRFB/88.

Responsabilidade decorrente de contrato verifica-se na Lei nº 8.666/93 quais as

consequências. A responsabilidade ora estudada é a extracontratual.

3.1. Sujeitos

Pessoa jurídica de direito público: Administração Direta (entes políticos); também da

Administração Indireta (autarquia e fundação de direito público).

Pessoa jurídica de direito privado: apenas aquelas prestadoras de serviço público (empresas
públicas, sociedades de economia mista, concessionárias, permissionárias...)

PERGUNTA: o Estado responde pelo dano causado pelos agentes públicos de outra pessoa
jurídica?
Motorista de autarquia, dirigindo carro de autarquia, atropela uma pessoa, e essa pessoa
quer indenização. De quem ela cobrará? A autarquia tem personalidade própria e, portanto,
também patrimônio próprio. Portanto, cobrará a indenização da autarquia, que responderá
por ato de seu agente: por isso se diz que se trata de responsabilidade primária.

Na hipótese de a autarquia não tiver dinheiro, a vítima pode pleitear essa indenização do
Estado? Sim. DICA: sempre que se pensar em responsabilidade civil do Estado, pense que
serviço público é obrigação do Estado; caso transfira ou descentralize ou delegue esse serviço,
continua sendo responsável pela prestação desse serviço. O Estado não pode lavar as mãos.
Portanto, pode pleitear do Estado sim, mas sua responsabilidade nesse caso é subsidiária.

Nesse contexto, o Estado pode responder de duas maneiras:

- por responsabilidade primária, respondendo por ato de agente próprio;

- por responsabilidade subsidiária, respondendo por ato de agente de outra pessoa

jurídica.

PERGUNTA: a vítima precisa ser usuária do serviço? Motorista do ônibus bateu no carro do
particular. Os passageiros que estavam dentro do ônibus (usuários) se machucaram. Os
passageiros do carro do particular também se machucaram. A concessionária será
responsável nos termos do artigo 37, §6º, independente de as vítimas serem ou não usuárias
do serviço? A posição que prevalece, inclusive por força de repercussão geral, é de que não
importa se a vítima é usuária ou não do serviço prestado pela empresa, sendo aplicado o
artigo 37, §6º indistintamente. A regra é a teoria objetiva, pouco importando se a vítima é ou
não usuária do serviço, apenas que a pessoa jurídica prestadora de serviço público estava
prestando serviço público. É o que constou a partir do tema 130, proferido com base no RE
591.874.

3.2. Conduta lesiva

A conduta do Estado pode ser:

a) Conduta comissiva

Sempre que se tratar de uma ação do Estado, aplicar-se-á a teoria objetiva (responsabilidade
objetiva). Lembrando que na teoria objetiva a responsabilidade se verificará tanto nas
condutas ilícitas como lícitas.

Para as condutas ilícitas, o fundamento é o princípio da legalidade.

Para as condutas lícitas, o fundamento é o princípio da isonomia.

 b) Conduta omissiva

A prestação de serviço público é um dever do Estado.

A omissão estatal gerará responsabilidade civil subjetiva, conforme entendimento

prevalente. Mas estamos numa caminhada para mudança de posição, encontrando-se
julgados nos tribunais superiores em sentido contrário, isto é, adotando a teoria objetiva. De
qualquer forma, hoje, prevalece a responsabilidade subjetiva para as condutas omissivas do
Estado.

Sendo teoria subjetiva, aplicar-se-á apenas às condutas ilícitas. A ilicitude se verificaria no

descumprimento de dever legal. Precisa haver o descumprimento de dever legal para
configurar a ilicitude e, enfim, a responsabilidade civil subjetiva. Tinha a obrigação de agir,
mas não agiu.

Furto do meu carro. Houve descumprimento do dever legal de garantir segurança. Há

responsabilidade civil do Estado? Depende: se o Estado poderia ter evitado e não evitou,
haverá responsabilidade. Tendo prestado o serviço público no padrão normal, podendo evitar
o dano, mas não evitou, poderá haver responsabilidade (exemplo: dois policiais perto que
não fizeram nada). Em todo caso, deve ser respeitada a reserva do possível: fará dentro do
que é possível. Se o serviço é ruim, mas está sendo feito dentro do que é possível, o Estado
não responde.

Ou seja, padrão normal + dano evitável: Estado poderá responder. O padrão normal deve
observar sempre o princípio da reserva do possível combinado com o mínimo existencial. Ler
ADPF 45.

PERGUNTA: preso praticou suicídio com os lençóis do presídio. Estado responde? O preso
está sob tutela do Estado – portanto, o suicídio envolve um descumprimento do dever legal.
Mas é necessário mais: o serviço foi prestado dentro de um padrão normal, e o dano era
evitável? Praticado o suicídio com as roupas do colega ou os lençóis, significa que praticaria
o suicídio de qualquer jeito, consistindo em dano inevitável – só se o agente penitenciário
andasse de braços dados com o preso.

E se o preso tiver praticado o suicídio com arma que chegou a ele por meio de um bolo de
visita? Nesse caso, o suicídio poderia ser impedido se a arma não tivesse entrado, e o dano é
evitável, configurando responsabilidade do Estado.

Defeito do semáforo/sinal: estava verde para os dois lados, o que provocou acidente entre
dois automóveis. Nessa hipótese, é preciso considerar: se o Estado cria uma situação de risco
(como também quando coloca presídio no centro de uma cidade, preso foge, mata pessoa e
leva carro), consiste numa ação estatal, e o Estado responderá nos termos da teoria objetiva,
portanto.
E o preso que foge de presídio e a 500 km pratica a mesma conduta, o Estado responderá?
Nesse caso, não há que se falar em risco criado pelo Estado. 500 km quebrou o risco. Mas,
mesmo que não se trate de risco criado pelo Estado, estamos diante de uma omissão estatal
que ensejou descumprimento de dever legal. Se o dano for evitável (agente penitenciário
perdeu chave da cela), responderá pela teoria subjetiva – padrão normal + dano evitável. Mas
se for um dano inevitável, não haverá responsabilidade civil subjetiva do Estado: precisa ter
padrão normal + dano evitável para que responda.

Mergulhou no tanque da usina nuclear e morreu. O entendimento é que haverá

responsabilidade objetiva – criou o risco.

Preso matou outro em presídio. Estado responde? Nesse caso, a jurisprudência reconhece
situação de risco, em razão da notória superlotação de presídios, aplicando-se a teoria
objetiva.

Enfim, a definição da responsabilidade civil do Estado dependerá das peculiaridades do caso

concreto.

3.3. Dano

Sem dano haverá enriquecimento ilícito.

Dano jurídico: somente se falará em responsabilidade civil do Estado se existir dano jurídico,
que consiste na lesão a um direito. Se não houver lesão a direito, não haveria que se falar em
responsabilidade.

Mudar museu de local gerará a quebra dos estabelecimentos que se constituíram ao seu
redor. Tais estabelecimentos tinham direito à manutenção do museu naquele local? Não, e
os estabelecimentos sofrerão apenas dano econômico e não jurídico, o que significa que não
gerará responsabilidade civil do Estado.

A responsabilidade civil do Estado exige que haja dano jurídico. Além de jurídico, o dano deve
ser certo. Certo é o dano determinado ou determinável.

Dano jurídico e dano certo para as condutas ilícitas.

Já para as condutas lícitas, o dano deve ser:

- jurídico;

- certo;

- especial, ou seja, aquele dano particularizado, cuja vítima é sabida;

- anormal (trânsito em cidade grande é fato normal)

4. AÇÃO JUDICIAL

Conforme orientação do STF, a vítima ajuizará a ação contra o Estado diante da

responsabilidade objetiva.

Se o Estado for condenado a indenizar a vítima, poderá promover ação regressiva em face de
seu agente. Mas a Constituição determina que o agente só responde se tiver agido com culpa
ou dolo, ou seja, vale a responsabilidade subjetiva na ação regressiva.

A vítima poderia ajuizar a ação diretamente contra o agente? O STF entende que não, dada
a Teoria da Dupla Garantia, que preceitua que a vítima deve cobrar do Estado primeiro para
proteger o agente e segundo para proteger a própria vítima (cobrar do agente significa teoria
subjetiva e cobrar do Estado significa teoria objetiva). É o que restou consignado no RE
228.977.

Sem prejuízo, o agente poderia ser denunciado à lide pelo Estado? A doutrina diz que não,
pois atrasará o processo, pelas diligências adicionais e por trazer a discussão da teoria
subjetiva. No entanto, essa não é a posição que prevalece na jurisprudência, que admite a
denunciação da lide, a qual seria, aliás, aconselhável, por representar economia e celeridade
processual. Mas denunciar à lide é escolha do Estado e, quando o faz, estará assumindo que
o agente é culpado e reconhecendo sua própria responsabilidade. E isso é facultativo ao
Estado, que decide se assumirá ou não. Ademais, se decidir por não denunciar, não
prejudicará que seja proposta ação de regresso posteriormente.

Noutras palavras, segundo o STJ, a denunciação da lide é aconselhável, representando

economia e celeridade processual. Mas fazê-la é decisão do Estado, ou seja, é facultativa. E
se decidir por não denunciar, não gerará nulidade nem comprometerá o direito de regresso
do Estado.

PERGUNTA: qual o prazo prescricional aplicável? Tratando-se de Fazenda Pública, aplica-se o

Decreto 20.910/32, que prevê prazo prescricional de 05 anos. É a posição que prevalece
atualmente, sendo superada a divergência ensejada pela vigência do CC/02 que
supostamente previa o prazo prescricional de 03 anos. Assim, o STJ, inclusive em sede de
repetitivos, já pacificou o entendimento de que é aplicável o prazo de 05 anos do Decreto
20.910/32, cf. REsp. 1.251.993.

No que tange à ação regressiva do Estado, a regra é a imprescritibilidade, dada a previsão do

artigo 37, §5º da Constituição. Mas esse assunto está afetado com repercussão geral no tema
666 – discute-se se a imprescritibilidade não seria uma “pena perpétua”.
- Responsabilidade civil por ato praticado por preso foragido: tema 362 da Repercussão Geral,
aguardando julgamento.

- Responsabilidade civil por morte de preso: tema 592 da Repercussão Geral, aguardando
julgamento.

ANOTAÇÕES DAS QUESTÕES

Notários – SP – 2014

“Há responsabilidade do Estado, ou de quem exerce em seu nome uma função pública,
mesmo diante de atos lícitos, desde que o dano causado não afete indistintamente a toda
sociedade, e sim a uma pessoa ou a um grupo determinável, e que o prejuízo reclamado não
se possa qualificar como razoável pelo convívio em sociedade.” ASSERTIVA CORRETA – temos
aí os conceitos de dano especial e dano anormal.

TCE/PB – PROCURADOR – 2014 (adaptada)

“As teorias subjetivas e objetivas da responsabilidade patrimonial do Estado sempre

caminharam paralelamente e, no Brasil, a partir da Constituição de 1946 prevalecem as
teorias objetivas.” CORRETO.

“A CF inovou em relação às constituições anteriores ao prever a possibilidade de

responsabilização de forma objetiva das pessoas jurídicas de direito privado que prestem
serviço público.” CORRETO

“As teorias acerca da responsabilidade patrimonial do Estado sempre estiveram pautadas na

necessidade de a Administração Pública rever seus atos e se responsabilizar por eles.”
ERRADO – afinal, houve a teoria da irresponsabilidade das monarquias.

Improbidade Administrativa
1. Conceito: Designativo técnico para falar de corrupção administrativa, revelando-
se na forma de obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do
erário; pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos; pelo “tráfico de
influência” nas esferas da administração pública e pelo favorecimento de poucos
em detrimento dos interesses da sociedade. É aquele administrador que não
segue os princípios da administração pública (LIMPE), e atua sem probidade.
2. Previsão Legal: A Constituição trata do assunto em, ao menos, 4 dispositivos:
 Art.14, §9º da CF: Trata de improbidade no período eleitoral e possui caráter
preventivo, pois procura impedir tais atitudes.
 Art.15, inc. V da CF: Veda a cassação e autoriza a suspensão de direitos políticos.
É possível suspender (e não cassar) direitos políticos por ato de improbidade.
 Art.85, V, CF: Crimes de responsabilidade do Presidente da República, dentre
estes a improbidade. Ato de improbidade do presidente configura crime de
responsabilidade.
 Art.37, §4º CF: São medidas de improbidade: sanções de ressarcimento dos
prejuízos, indisponibilidade de bens, suspensão de direitos políticos e perda da
função, além das medidas penais cabíveis.

3. Competência legislativa: A quem cabe legislar sobre o assunto? Não há previsão

legal expressa acerca da competência para legislar sobre improbidade, sendo o
posicionamento meramente doutrinário. Segundo a doutrina, se é competência da
União legislar sobre ressarcimento dos prejuízos, indisponibilidade de bens,
suspensão de direitos políticos e perda e função, é também dela a competência
para legislar sobre improbidade administrativa (art. 22, I, da CF).
Nesse sentido, a Lei foi criada pela União em âmbito nacional (Lei 8.429/92).
Embora a Lei tenha sido criada no ano de 1992, ficou ela suspensa por muitos
anos, tendo em vista que se discutia sua inconstitucionalidade. Assim, na
realidade, sua aplicação é muito recente (aproximadamente 6 anos), motivo pelo
qual é bastante cobrada em concursos.
A ADI 2182, na qual se discutia primordialmente a inconstitucionalidade formal da
lei, foi julgada improcedente e extinta pelo STF.
A ADI 4295, que não gerou a suspensão da Lei, questiona principalmente a
inconstitucionalidade material da Lei (em seu conteúdo). Não se trata de vício de
procedimento, tal como na ADI anterior, já extinta pelo Supremo.

4. Natureza jurídica: Conforme já decidido pelo STF (ADI 2797), um ato de

improbidade é ilícito civil, e não de crime, motivo pelo qual o art.37, §4º da CF a
separa dos ilícitos penais (“além das sanções penais cabíveis”). Ajuíza-se,
portanto, uma ação de improbidade.

Um ato de improbidade administrativa pode configurar também ilícito penal,

previsto no CP, e que pode dar origem a uma ação penal, e de ilícito
administrativo. Neste último caso, será iniciado um PAD (Processo Administrativo
Disciplinar) em razão de infração funcional por violação ao Estatuto dos servidores
(Lei 8.112). Nota-se, portanto, que uma mesma conduta pode gerar 3 processos
distintos, que ocasionarão sanções distintas.
É possível que sejam proferidas decisões diferentes em cada processo? Sim, em
razão da independência das instâncias. Excepcionalmente, haverá comunicação
das instâncias:
a) Absolvição penal: Quando vier a absolvição penal por inexistência de fato ou
negativa de autoria, haverá comunicação das instâncias. As demais hipóteses
de absolvição não geram necessariamente a absolvição nas demais
instâncias. Essa informação esta prevista no art. 126, Lei 8.112; no art. 66 CPP
e no art. 935 do CC.
b) Excludente penal: A absolvição penal por excludente penal não significa
absolvição geral, ou seja, nas demais instâncias. Mas, faz coisa julgada no
 processo civil. Assim, não será necessário produzir mais provas sobre o
assunto (art. 65 do CPP).

Obs. O crime de responsabilidade traz medida de sanção política. É possível

processar o agente por crime de responsabilidade e por improbidade
administrativa? A ação de improbidade gera sanções de natureza política, por
este motivo alguns doutrinadores entendiam pela impossibilidade de se
cumular duas ações. Atualmente, a questão está pacificada. Não há bis in
idem, uma vez que a ação de improbidade tem natureza civil e ação por crime
de responsabilidade natureza política.

5. Elementos definidores da Improbidade

5.1. Sujeito passivo do ato de improbidade: O sujeito passivo do ato é aquele

que sofreu o ato de improbidade (art.1º da Lei 8429). São eles: a
administração direita (U/E/Mun., DF), a administração indireta (Fundação
Pública, EP, SEM) ou fundacional (em 1992 discutia-se muito a natureza
da fundação, o que hoje não ocorre, ela está incluída na Adm. Indireta), da
União, dos Estados, do DF, dos municípios, de território (hoje, não existe
territórios, mas se passar a existir serão incluídos na Lei de Improbidade)
ou de empresa incorporada ao patrimônio público ou, ainda, de entidade
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais
de 50% do patrimônio ou receita anual. Estão sujeitos também sujeitos a
Lei, os atos praticados contra o patrimônio de entidade que receba
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público
bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido
ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual,
limitando-se nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito
sobre a contribuição dos cofres públicos.

Por meio dos artigos, percebe-se que, para haver improbidade, é preciso
que haja dinheiro público e interesse público. Em resumo, são sujeitos
passivos de ato de improbidade, segundo o art. 1º da Lei de Improbidade:

a) Administração Direta;
b) Administração Indireta;
c) Territórios;
d) Empresa incorporada ao patrimônio público;
e) Pessoas jurídicas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido
ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou receita anual.
 § único: A ação de improbidade, nos casos seguintes, é limitada a
repercussão do ato aos cofres públicos:
a) Pessoa jurídica cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual.
b) Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou
creditício, de órgão público.
  Hipóteses do § único:
- Beneficiárias, que recebem benefícios fiscais, creditícios ou
incentivos.
- Partido Político: Partido político pode sofrer improbidade, uma vez que
pode receber o fundo partidário (dinheiro público).
- Sindicato: Sindicato recebe contribuição sindical, muito embora se
trate de pessoa privada. A contribuição sindical é dinheiro público.
Como beneficiário da parafiscalidade, os sindicatos podem sofrer
improbidade administrativa.
- Conselhos de Classe: Tem natureza de autarquia e estão sujeitos a
improbidade.
- Entes de cooperação: Recebem recursos públicos e, portanto, estão
sujeitas a improbidade. Ex. Sistema “s”, OSCIP, OS, entidade de apoio.

 Ação popular x Ação de improbidade: Os objetivos são distintos, mas as entidades são
praticamente as mesmas. Na ação popular (art.11 e 12 da Lei 4717/65) objetiva-se a
anulação do ato + perdas e danos. Na ação de improbidade, por outro lado, tem-se a
aplicação de penalidades/sanções (art.1º da Lei 8492/92).

5.2. Sujeito ativo: Aquele que praticou o ato, que desviou o dinheiro. O autor
do ato vira o réu no processo de improbidade. Por sua vez, o sujeito passivo
do ato (estudado no tópico anterior) é sujeito ativo da ação.

Segundo o art. 1º da Lei de Improbidade prevê que pratica ato de improbidade o

agente publico. O conceito de agente público encontra-se previsto no art.2º da
mesma lei, segundo o qual “reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo
anterior.”

O conceito dado no art.2º da Lei é muito amplo e independe do vinculo jurídico com
a administração. Pode ser, portanto, servidor titular de cargo, emprego, função,
cargo em comissão, etc.

Segundo art.3º, as disposições da lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo
não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou
dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

O terceiro, portanto, também pratica ato de improbidade, quando induza ou concorra

com sua prática.

 Polêmicas:
 Agente político responde por improbidade? A dúvida estava no fato de que os
agentes políticos já respondem por crime de responsabilidade. Muito se
perguntava se a punição por ato de improbidade constituiria bis in idem, pois,
embora constitua ilícito civil, também atinge a seara política. Como os crimes
de responsabilidade atingem a seara política, condena-lo por ato de
 improbidade não seria puni-lo duas vezes pelo mesmo ato? Prevalece o
entendimento de que o agente político responde por ato de improbidade na
primeira instância, salvo o presidente da república (art. 85 da CF). O art.85, V
diz expressamente que, para o presidente, a improbidade é crime de
responsabilidade, estando ele fora da Lei 8429/92. Os demais agentes políticos
responderão tanto por improbidade quanto por crime de responsabilidade.

 Haveria foro privilegiado ou os agentes políticos seriam julgados na primeira

instância? Embora haja divergência sobre o assunto, prevalece a orientação
(posição majoritária) de competência da primeira instância (ADI 2860 e 2797).

 No que tange ao prefeito, por ter lei específica de crime de responsabilidade foi
declarada repercussão geral (Tema 576). O mérito ainda não foi julgado.

 O herdeiro responde pelas sanções do ato de improbidade? Se o agente

improbo falece, o herdeiro responde nos limites da herança e está limitado as
sanções de natureza patrimonial. Ninguém sofre sanções de natureza política
por ato de terceiros.

 A introdução da lei anticorrupção traz novidade relativa à possibilidade de

desconsideração automática da personalidade jurídica, o que provavelmente
será copiado para a lei de improbidade. Isso ocorre porque, em regra, os sócios
se escondem atrás da pessoa jurídica.

5.3. Ato de improbidade: Para ser ato de improbidade, não é necessário que se
trate de ato administrativo. Ex. O servidor que furta materiais da administração
não pratica ato administrativo, mas pratica ato de improbidade.
É necessário dano aos cofres públicos para configurar ato de improbidade? A
hipótese está prevista no art. 21 da Lei 8429/92, que diz que ato de
improbidade independe do dano efetivo ao patrimônio público. Ou seja, o
agente pode ser responsabilidade por simples violação aos princípios da
administração pública. Neste caso, só não há de se falar em ressarcimento ao
erário público, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. Serão,
assim, aplicadas sanções de natureza política.
Obs. O ato de improbidade independe da aprovação das contas pelo Tribunal
de Contas, muito embora a rejeição das contas pelo Tribunal seja indicio de
ato de improbidade. No entanto, ainda que as contas do agente tenham sido
aprovadas, pode ser ele responsabilizado por ato de improbidade. Isso ocorre
porque o Tribunal de Contas confere as contas por amostragem (não confere
todas as contas, mas o faz por sorteio).

5.3.1. Modalidades de ato de improbidade: As hipóteses dos art. 9º, 10º e 11º são
exemplificativas. As condutas do caput já são, por si só, atos de improbidade.
a) Atos que importam enriquecimento ilícito (art.9º): Estão previstos os atos
mais graves.
b) Atos que causam lesão ao patrimônio público (art.10º)
c) Atos que causam violação a princípio da administração pública (art.11):
São os atos mais leves que geram sanções menos graves.
 Obs. O que define o ato de improbidade é a ação do agente, não
importando o que o terceiro fez. Primeiro deve ser observado se houve
enriquecimento ilícito, em segundo se houve dano e, por fim, se houve
violação aos princípios da administração público. Tenta-se, portanto,
sempre o ato mais grave.

Exemplos que mais caem em concurso:

- Fraude à licitação: Pode ser enquadrada em qualquer dos artigos acima
citados. Depende se houve enriquecimento, dano ou apenas violação aos
princípios.
- Favores e presentes constituem atos de improbidade, dependendo do
caso específico.
- Evolução patrimonial incompatível (art.13): É um ponto de alerta. Se a
evolução é muito superior ao valor que o agente recebe, já é indício de ato
de improbidade. No site da transparência é possível observar o
crescimento patrimonial de agente político e agente público.
- Doação de bens públicos sem as exigências legais: A doação indevida
de bens públicos causa dano ao erário público e é enquadrada no art. 10
da Lei de Improbidade. Observar art.17 da Lei 8.666).
- Agente que não fiscaliza o pagamento de tributos: A negligência na
fiscalização dos contratos administrativos e na arrecadação gera danos ao
patrimônio público e configura ato de improbidade. A negligência na
arrecadação também configura crime segundo Lei 8.137/90.
- Promoção pessoal: Pode ser improbidade pelo art.10 (utilização de
dinheiro público para propaganda indevida) ou pelo art.11 (violação aos
princípios).
- Desvio de finalidade
- Não publicação dos atos do agente: O art. 37, §1º da CF traz o dever de
publicar, a finalidade da publicação e a impossibilidade de promoção
pessoal.
- Contratação sem concurso público, fraude e favorecimento em concurso
público configuram ato de improbidade.

5.3.2. Elemento subjetivo: É necessário elemento doloso ou basta conduta

culposa para configuração de ato de improbidade? Para o art.10 a lei é
expressa. Pode ser tanto por culpa quanto por dolo. Como não há previsão
expressa para os atos do art. 9 e 11, só são possíveis na forma dolosa,
conforme entendimento prevalecente. O MP diversas vezes tentou a
aplicação da forma culposa do art.11, porque o agente publico tem dever
de seguir os princípios da administração pública. Para o art. 10 (dano ao
patrimônio público) há previsão expressa de que este ato pode ser
configurado em razão de culpa ou de dolo. No caso do art. 9
(enriquecimento) e do art. 11 (violação a princípios) a lei não estabelece
nada. A interpretação que se dá ante a omissão legal é que só é possível
a configuração do ato se houver dolo. O STJ tem aplicado o dolo
 genérico, ou seja, não é preciso comprovar a conduta de forma
subjetiva, basta fazê-lo de forma genérica.

6. Sanções: O art. 12 ampliou o rol de sanções estabelecidas na constituição. O

art. 12 traz uma lista de medidas para cada modalidade de ato de improbidade.
6.1. Atos quem importem enriquecimento ilícito (art.9º): Perda dos bens
e valores acrescidos indevidamente; perda da função pública;
ressarcimento integral do dano, quando houver; suspensão dos direitos
políticos de 8 a 10 anos; multa civil de até 3 vezes o valor acrescido;
proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios e
incentivos fiscais.
6.2. Atos que importem dano ao erário: Perda dos bens e valores
acrescidos indevidamente; perda da função pública; ressarcimento
integral do dano, quando houver; suspensão dos direitos políticos de 5
a 8 anos; multa civil de até 2 vezes o valor do dano; proibição de
contratar com o poder público ou receber benefícios e incentivos fiscais.
6.3. Atos que violem princípios da administração: Perda da função
pública; ressarcimento integral do dano, quando houver; suspensão dos
direitos políticos de 3 a 5 anos; multa civil de até 100 vezes o valor da
remuneração do agente; proibição de contratar com o poder público e
receber benefícios e incentivos fiscais.

O juiz pode optar por aplicar uma, alguma ou todas as penalidades. Só não pode
aplicar penalidades que não estão previstas nesta lista.

Penalidade em bloco: Antigamente, o MP defendia a aplicação de pena em bloco,

ou seja, reconhecido o ato administrativo, o juiz deveria aplicar todas as penalidades
da lista supra. O entendimento que prevalece na jurisprudência é que não é
obrigatória a aplicação de pena em bloco e o juiz pode escolher qual pena quer
aplicar. Se o ato é do art. 10, não pode aplicar pena do art. 11, deve observar a lista
do art. 12.

As pensa de perda de função e suspensão de direitos políticos só podem ser

aplicadas com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Para definir a conduta de improbidade, é preciso olhar para a conduta do agente. Ou

seja, se o agente não enriqueceu, ainda que o terceiro tenha enriquecido, o ato não
é o do art. 9, mas sim do art. 10, eis que causou dano. Isso é importante para a fixação
das sanções.

7. Ação de improbidade
7.1. Natureza jurídica: Para a maioria dos autores, a ação de improbidade
administrativa tem natureza de ação civil pública. Essa ação civil pública
pode ou não se precedida de um inquérito civil para a colheita de provas.
 7.2. Legitimidade: São legitimados o MP e a pessoa jurídica lesada. O MP
tem presença obrigatória, de forma que se a ação é ajuizada pela
pessoa jurídica lesada, é necessário chamar o MP a lide. Se o MP ajuíza
a ação é obrigatório chamar a pessoa jurídica lesada, que pode ou não
atuar no processo. A pessoa jurídica lesada pode ficar silente. A pessoa
jurídica lesada não pode fazer prova a favor do agente improbo, apenas
contra ele. Ex: prefeito atual, representando a PJ prejudicada ajuda a
fazer provas contra o prefeito anterior, que é réu da ação de
improbidade.
7.3. Vedações: Nas ações de improbidade é vedado acordo, composição e
transação.
7.4. Competência: A competência para processar e julgar a ação de
improbidade é da primeira instância. A lei 10628/02 alterou a lei e
autorizou o foro privilegiado para a ação de improbidade. A ação por
improbidade deveria ser julgada por quem tem a competência para
julgar o crime comum. A matéria foi levada ao STF que entendeu que
se não há previsão constitucional, o legislador ordinário não pode
conceder esse privilégio. Assim, entendeu-se que para a ação de
improbidade administrativa não há foro privilegiado, de forma que
deverá ser feito na primeira instância.
8. Medidas cautelares:
8.1. Afastamento preventivo do agente: O agente pode ser afastado
quando isso for necessário para a investigação. A lei não disciplinou um
prazo para esse afastamento. O afastamento ocorre sem prazo e sem
prejuízo da remuneração. Ou seja, o agente é afastado mas continua
recebendo.
8.2. Indisponibilidade de bens: Tem o condão de evitar a dilapidação do
patrimônio.
8.3. Sequestro
8.4. Investigação e bloqueio de bens e contas bancárias

9. Prescrição:
8.1. Mandato eletivo ou cargo em comissão: O prazo prescricional é de 5
anos a contar da data em que o agente deixa o cargo.
8.2. Demais servidores: O prazo será o mesmo prazo da demissão do
serviço público (estatuto). Na maioria dos estatutos, o prazo é de 5 anos.
mas aqui, é contado do conhecimento do fato.
8.3. Reparação civil: o entendimento atual é que só há prescrição para a
aplicação da penalidade por atos de improbidade administrativa. A
reparação civil é imprescritível, de forma que a qualquer momento o
agente pode ser condenado a reparar os danos. O STF reconheceu a
repercussão geral do tema da imprescritibilidade da reparação civil (RE
669069), mas ainda não julgou o mérito.
 Convênios e consórcios

1. Fundamentos: art.241 da CR e art. 116 da lei 8.666: “aplicam-se as

disposições desta lei, no que couber, aos acordos, convênios, consórcios
celebrados por órgãos e entidades da administração.” No entanto, a lei 8666
não é a mais adequada para regular os convênios e consórcios, pois
regulamentam contratos, nos quais prevalecem interesses divergentes, o que
não se coaduna com o conceito/objetivo dos convênios e consórcios.
2. Conceito:
2.1. Convenio: Representa um acordo firmado por entidades políticas de
qualquer espécie, ou entre essas entidades e os particulares para a
realização de objetivos em caráter comum, buscando sempre interesses
recíprocos, convergentes.
2.2. Consórcio: Consiste em um acordo de vontades firmado entre
entidades estatais da mesma espécie para a realização de objetivos de
interesses comuns, por exemplo, consórcios entre dois municípios.
3. Características:
3.1. Descentralização administrativa: Representam um instrumento de
descentralização administrativa, consistindo numa forma de fomento em
que os interesses perseguidos são convergentes, comuns a todos os
participantes, que recebem, em razão disso, o nome de partícipes.
3.2. Difere do contrato administrativo, tendo em vista que neste, os
interesses perseguidos são divergentes.
3.3. Cada entre colabora de acordo com suas possibilidades.
3.4. A responsabilidade incide sobre todos, conforme a participação de cada
um.
3.5. Forma-se uma cooperação associativa que não adquire personalidade
jurídica.
3.6. A celebração desses atos depende de um plano de trabalho, que é
proposto pela organização interessada e aprovado previamente pelos
partícipes.
3.7. Autorização legislativa para a celebração de convênios e consórcios.
Apesar dessa regra estar prevista em lei, o STF entende que esta
exigência é inconstitucional por ferir o princípio da separação dos
poderes. (ADI 342, ADI 1857, ADI 177)
4. Plano de trabalho: art. 116§1º da lei 8.666. O plano de trabalho deve conter:
a) A identificação do objeto executado.
b) As metas a serem atingidas.
c) As etapas ou fases de execução
d) Plano de aplicação dos recursos financeiros
e) Cronograma de desembolso.
f) A previsão de início e fim de cada etapa da execução total do objeto.
 g) Se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de
que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão
devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair
sobre a entidade ou órgão descentralizador.
5. Controle: As receitas decorrentes dos convênios estão sujeitos a controle
pelos órgãos específicos, inclusive pelo tribunal de contas.
Liberação de parcelas: As parcelas do convênio serão liberadas em estrita
conformidade com o plano de aplicação aprovado, podendo ser retidas em
caso de problemas tais como:
a) Não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela
anteriormente recebida.
b) Verificado o desvio de finalidade
c) Atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas
d) Práticas atentatórias aos princípios da administração pública nas
contratações.
e) O executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo
partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema
de controle interno.

Saldos: enquanto não utilizados, os valores serão obrigatoriamente depositados em

poupança. Se a verba não for utilizada no plano de trabalho, deve ser devolvida.

6. Consórcios públicos: Art. 241 e lei 11.107. O decreto 6.017/2007 traz

normas gerais de contratação de consórcios públicos, regulamentando a lei
11.107 para viabilizar sua execução.
6.1. Conceito: Consórcio público da lei 11. 107 é uma forma de colaboração
entre diversos entres políticos, para a gestão associada de serviços
públicos e atividades públicas de interesses comuns. Trata-se de uma
gestão associada na prestação de serviços, que representa uma forma
jurídica segura e estável. Para a maioria da doutrina, o consórcio público
tem natureza jurídica de contrato, mas desse contrato nasce uma
pessoa jurídica (associação) que faz parte da administração indireta. A
associação pode ter dois regimes diferentes, pode ser PJ de direito
público ou PJ de direito privado. Se é de direito público, a associação é
uma espécie de autarquia. A associação de direito privado possuirá um
regime misto/híbrido, tal qual a Empresa pública ou sociedade de
economia mista.
6.2. O consórcio pode:
a) Firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza
b) Receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou
econômicas de outras entidades e órgãos do governo
c) Promover desapropriações e instituir servidões.
d) Ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da
federação consorciados, sendo neste caso, dispensada a licitação
 e) Emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação
de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou
pelo uso ou outorga de uso de bens públicos.
f) Outorgar a concessão, permissão ou autorização de obras ou
serviços públicos
g) Fazer cessão de servidores entre eles
6.3. Protocolo de intenções:
Cláusulas necessárias:
a) Denominação, finalidade, prazo de duração e sede do consórcio.
b) Identificação dos entes da federação consorciados
c) Indicação da área de atuação do consórcio.
d) Previsão de que o consórcio publico é uma associação pública ou
pessoa jurídica de direito privado, sem fins econômicos.
e) Os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o
consórcio público a representar os entes consorciados perante
outras esferas de governo.
f) As normas de convocação e funcionamento da assembleia geral,
inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos
do consórcio público. A assembleia geral é a instância máxima do
consórcio, é quem manda.
g) A previsão de que a assembleia geral é a instância máxima do
consórcio público, e o número de votos para suas deliberações.
h) O número, as formas de provimento e a remuneração dos
empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo
determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público.
i) As condições para que o consórcio público celebre contrato de
gestão ou termo de parceria.
j) A autorização para a gestão associada de serviços públicos,
explicitando: as competências, cujo exercício se transferiu ao
consórcio publico, os serviços públicos, objeto da gestão associada
e a área em que serão prestados, a autorização para licitar ou
outorgar concessão, permissão autorização, etc.
6.4. Novos contratos: Surgiram com a lei 11.107
a) Contrato de consórcio público (espécie de contrato novo)
b) Contrato de rateio. Surgiu no sentido de distribuir a despesa.
Determinar como será distribuída a receita e as despesas.
c) Contrato de programa: acontece quando a associação celebra um
contrato com um ente da federação.
6.5. Regras para licitação:
a) Art. 24 §1º da Lei 8.666: dispensa pelo valor de 20% do convite.
b) Art. 24, XXVI da lei 8.666
c) Art. 23 §8º da 8.666.
 Lei 8.112/90 – Estatuto dos servidores públicos

1. Agente público: É todo aquele que exerce função pública, seja de forma
temporária ou permanente, independente do tipo de vínculo. Pode ser por
designação, nomeação, contrato, etc. Pode ser com ou sem remuneração.
Esse é o conceito mais abrangente de agente público.
Categorias:
1.1. Agente político: É aquele que está no comando de cada um dos
poderes. Chefe do legislativo, executivo e judiciário. Também são
agentes políticos os membros do legislativo, magistrados, membros do
MP, ministros do tribunal de contas. ex: prefeitos, governadores,
presidente, secretários de estado. Esses agentes políticos são titulares
de cargos. Os direitos desses agentes políticos estão na constituição e
em leis próprias, como a lei orgânica da magistratura, do MP. esses
agentes seguem o regime jurídico administrativo, mas não se submetem
a lei 8.112, eis que seus direitos estão consagrados na CR e em lei
específica.
1.2. Servidor estatal: Servidor público que atua no estado, seja na
administração direta ou indireta. Os servidores estatais se dividem em
duas categorias:
a) Servidor público: O servidor público é aquele que necessariamente
trabalha em pessoa jurídica de direito público: União, Estados e
municípios ou autarquias e fundações de direito público. O servidor
público está sujeito ao regime jurídico único. Ou seja, naquela ordem
política, todos os servidores devem seguir o mesmo regime. Ou
todos serão estatutários ou todos serão celetistas. No âmbito
federal, foi adotado o regime estatutário (legal) e assim veio a lei
8.112. Antigamente, eram chamados de funcionários públicos, mas
a CR/88 alterou essa denominação e passou a falar em servidor
público titular de cargo e servidor titular de emprego a lei 8.112 é
aplicável apenas aos servidores titulares de cargo, que estão
sujeitos ao regime jurídico administrativo.
b) Servidor de ente governamental de direito privado. O servidor de
ente governamental de direito privado e aquele que trabalha nas EP
e SEM e são titulares de emprego, pelo regime celetista. A lei 8.112
só é aplicável aos titulares de cargo, de forma que não será aplicável
aos servidores de ente governamental de direito privado.
1.3. Particulares em colaboração: É aquele que não perde a qualidade de
particular, mas em um dado momento exerce uma função pública. ex:
jurado, mesário. Não é titular de cargo, é apenas um particular que
 coopera com o estado em determinado momento. A lei 811.2 não é
aplicável aos particulares em colaboração. Exemplos: requisitados,
voluntários, pessoas que trabalham em concessionárias e
permissionárias.

 Cargo público: É a mais simples e indivisível unidade de competência

expressada por um agente. O cargo tem regime estatutário ou institucional,
não contratual. O cargo deve ser criado e definido por lei. Essa lei já estabelece
quantos cargos serão criados e sua denominação própria. O cargo é aquele
que está presente nas pessoas jurídicas de direito público, seja na
administração direta ou indireta. O titular do cargo é um servidor público. A
regra é que o cargo será criado por lei. A exceção é para serviços auxiliares do
poder legislativo, hipótese na qual o cargo poderá ser criado por resolução da
própria casa. Essa regra está prevista no art. 51,IV e art. 52 XIII da CR. Apesar
de o cargo de auxiliar do legislativo não precisar ser criado por lei, sua
remuneração depende de lei.
 Função pública: São plexos unitários de atribuições, ou seja, é o conjunto de
atribuições que o servidor tem. Essa função pública também deve ser criada
por lei. O pagamento da função pública é feito por gratificação. A única função
pública que existe no brasil é a função de confiança, que só pode ser exercida
por titular de cargo efetivo. Assim, sempre que se falar em função pública,
significa que a pessoa é ocupante de cargo efetivo e exerce função de
confiança. A função de confiança serve para direção, chefia ou
assessoramento.
 Emprego: Núcleo de encargos de trabalho permanente, sendo que essa
relação é trabalhista, celetista. É preenchido por agentes contratados, há um
contrato de trabalho. Há influencias do direito público, como por exemplo, a
exigência de concurso público, teto remuneratório, não acumulação. Em
algumas situações, são equiparados aos servidores públicos.

2. Classificação dos cargos públicos:

2.1. Quanto à posição estatal:
a) Cargo isolado: Cargo isolado é aquele que não tem plano de
crescimento ou ascensão funcional.
b) Cargo de carreira: É o cargo para o qual há plano de crescimento.
É organizado em classes, estruturas escalonadas. O servidor
continua no mesmo cargo, mas com classe diversa. Ex: juiz
substituto, juiz de primeira entrância, entrância especial – ascende
na carreira, mas continua sendo juiz.

2.2. Quanto à garantia/vocação de permanência/ retenção:

 a) Cargo em comissão: É o cargo de livre nomeação e exoneração. É
baseado na confiança. Não há garantia de permanência. Pode
ocorrer exoneração ad nutum (sem precisar explicar os motivos).
b) Cargo efetivo: Pressupõe a realização de concurso público. O
servidor aprovado em concurso tem a chance de adquirir
estabilidade. Se o servidor é estável, só pode ser dispensado por
meio de processo administrativo ou judicial.
c) Cargo vitalício: A dispensa só pode ocorrer por processo judicial. É
o caso da magistratura, MP, conselheiros do tribunal de contas.

Obs: Função de confiança X cargo em comissão: Cargo é um conjunto de

atribuições, responsabilidade e um posto na administração. O cargo em comissão é
baseado na confiança, tanto que era chamado de cargo de confiança. Serve para
direção, chefia e assessoramento. O sujeito que ocupa o cargo em comissão não
precisa ser dos quadros da administração. Qualquer pessoa pode exercer o cargo em
comissão, não precisa ser servidor efetivo. Basta cumprir os requisitos mínimos, como
capacidade civil, idoneidade, etc. O ocupante de cargo em comissão recebe
remuneração. Para não ter risco à continuidade do serviço público (em razão do risco
de sempre trocar os servidores) o constituinte determinou que uma parte desses
cargos em comissão deve ser ocupado por servidores efetivos. Assim, há um mínimo
previsto em lei para servidores de carreira (efetivos). Tudo isso é diferente da função
de confiança. A função significa o conjunto de atribuições e responsabilidades. A
função não tem um lugar no quadro da administração, não há um posto. Dentro de
todo cargo (atribuição + responsabilidade + posto) há sempre uma função (atribuição
+ responsabilidade). A função também serve para chefia, direção e assessoramento,
mas só pode ser atribuída a quem já tem cargo efetivo. Nesse caso, o sujeito já tem
um cargo efetivo (que lhe da atribuição, responsabilidade, posto e remuneração) e
ganha uma função (+ atribuição + responsabilidade + gratificação). O ocupante de
função de confiança ganha gratificação por exercício de função de confiança, que se
justifica por ter mais responsabilidades e atribuições do que aquele que só ocupa o
cargo efetivo.

3. Provimento: Atribuir um cargo a um servidor,

3.1. Provimento originário: Ocorre quando o servidor ingressa na carreira.
Pode ser que nunca tenha sido servidor na vida, ou que estava em outra
carreira e prestou novo concurso. Ex: analista que prestou concurso
para juiz. O provimento é originário, pois entrou pela primeira vez na
carreira de juiz. A única forma de provimento originário é a nomeação.
Nomeação é atribuição de cargo a determinado servidor. A posse é a
aceitação do cargo, momento no qual o servidor assume um
compromisso de sem servir. Investidura é a formação da relação
jurídica. O prazo para tomar posse é de 30 dias após a nomeação. Se
a servidora não tomar posse no prazo de 30 dias, a nomeação ficará
 sem efeito, em razão da não aceitação. Nesse momento, ainda não se
formou a relação jurídica, o que só ocorre com a investidura. Exercício
já é quando o servidor começa a trabalhar. Após a posse, o servidor tem
15 dias para entrar em exercício. Se em quinze dias não entrar em
exercício, ocorre a desinvestidura. Essa desinvestiura não tem natureza
de pena, é apenas uma exoneração. Essas regras estão no art. 13 da
lei 8.112/90.
Segundo a súmula 16 do Supremo, o servidor que é nomeado tem
direito subjetivo à posse.
Excepcionalmente, é possível prorrogar esses prazos.

3.2. Provimento derivado: O provimento derivado ocorre no caso do

servidor que já está na carreira e assume cargo diverso. O cargo é
diverso, mas pertence a mesma carreira do anterior. Ex: juiz de primeira
entrância é promovido para comarca de segunda entrância. O
provimento é derivado pois passou a ocupar cargo diferente na mesma
carreira. O provimento derivado se divide em 3 categorias:
a) Provimento derivado vertical: A única forma de provimento
derivado vertical é a promoção. O servidor vai ascendendo na
carreira. Preenche um novo cargo na mesma carreira. Nesse caso
há elevação/ascensão funcional. Antigamente existia a transposição
e acesso que permitia a mudança entre carreiras. Isso não existe
mais. É inconstitucional qualquer ascensão que mude de carreira
sem prévia provação em concurso para aquela carreira (súmula 685
do STF). É inconstitucional mudar de carreira sem concurso público.
Ex: o escrivão não pode nunca ser promovido a delegado, pois são
carreiras diferentes. Só é possível a ascensão dentro de uma mesma
carreira.
b) Provimento derivado horizontal: A única modalidade de
provimento derivado horizontal é a readaptação. A mudança de
cargo também ocorre na mesma carreira. Mas, nesse caso, não há
elevação na carreira. Há preenchimento de cargo diverso na mesma
carreira e sem elevação. A readaptação está prevista no art. 24 da
lei 8112. É uma espécie de transferência do servidor para resolver
uma limitação física que possui. Há um novo provimento na mesma
carreira em razão de uma necessidade física. Ex: telefonista que
ficou surda. Isso é diferente da aposentadoria por invalidez, pois no
caso da invalidez, não é possível colocar o servidor em nenhuma
outra função. Na readaptação há apenas uma limitação para
determinada função, sendo que o servidor pode fazer outras coisas.
Se a doença o torna inválido de forma permanente, deve ser
aposentado. Para que seja possível a readaptação, deve haver
inspeção médica. Hoje não existe mais a transferência, que
antigamente era modalidade de provimento derivado horizontal.
c) Provimento derivado por reingresso: Acontece no caso em que o
servidor é retirado e por alguma razão retorna ao serviço público.
Existem quatro hipóteses de provimento derivado por reingresso:
i. Reintegração: Está prevista no art. 28 da lei 8112. Trata-se
do retorno do servidor que foi desligado deforma ilegal. O
servidor terá direito de retornar quando reconhecida a
ilegalidade da demissão/exoneração. Reintegrar significa
retornar para o cargo de origem. O servidor tem o direito de
voltar para o cargo que ocupava antes. Se o cargo foi
transformado, deve voltar para o cargo resultante da
transformação. O servidor reintegrado tem direito ao
recebimento de todas as vantagens referentes ao período no
qual esteve afastado. Deve receber as férias, salários, e
promoções referentes a esse período. Esse direito de
reintegração só é conferido ao servidor estável. Se o servidor
ainda não adquiriu estabilidade, não tem direito a
reintegração.
ii. Recondução: Ocorre no caso em que um servidor estava no
lugar do outro (que foi afastado) e o outro retorna para seu
cargo. Da ao servidor o direito de retornar ao cargo de origem.
Mas só volta para o cargo de origem se estiver vago. Se o
cargo de origem estiver ocupado, ele pode ir para um
equivalente vago. Se não houver equivalente vago, o servidor
fica em disponibilidade. A recondução está prevista no art. 29
da lei 8112 e pode acontecer em duas hipóteses:
Reintegração do antigo ocupante: A ocupava o cargo e saiu
por alguma razão ilegal. Nesse período, B ocupou o cargo.
Quando A é reintegrado, B tem direito de voltar ao seu cargo
de origem (recondução).
Inabilitação em estágio probatório para outro cargo: Ex:
sujeito era servidor estável no cargo de escrivão e foi
aprovado no concurso para o cargo de delegado. Se ele foi
inabilitado no estágio probatório no cargo de delegado, pode
ser reconduzido para o cargo de escrivão.
Na recondução o servidor retorna para o cargo de origem se
estiver vago. Se não estiver vago, retornará para um
equivalente vago. Se não houver equivalente vago, fica em
disponibilidade (fica em casa mas recebe proporcional ao
tempo de serviço).
A recondução é direito apenas do servidor estável.
iii. Reversão: Em alguns estatutos é chamada de readmissão.
Está prevista no art. 25 da lei 8112. A reversão também
admite duas situações, sempre pensando no aposentado que
volta a trabalhar.
 Aposentado por invalidez: Ocorre quando o servidor foi
aposentado por invalidez mas, posteriormente, foi
comprovado por junta médica que tem condições de voltar ao
trabalho. Trata-se do retorno do inativo quando a junta médica
reconhece insubsistentes os motivos da aposentadoria por
invalidez.
À pedido do servidor, mas no interesse da administração:
Trata-se de hipótese voluntária. Ocorre quando os servidor
aposentado quer voltar para a ativa. Isso depende de análise
de conveniência e oportunidade pela administração. Nesse
caso, há discricionariedade da administração, que pode ou
não aceitar o servidor de volta.
iv. Aproveitamento: Ocorre no caso do servidor que está em
disponibilidade. Está previsto no art. 30 a 32 da lei 8112.
Também é uma garantia do servidor estável. É o retorno do
servidor que estava em disponibilidade. O aproveitamento
deve ser em cargo equivalente, com atribuições equivalentes
e vencimentos compatíveis.

4. Formas de deslocamento:
4.1. Remoção: está prevista no art. 36 da lei 8112. É uma forma de
deslocamento no âmbito do mesmo quadro com ou sem mudança de
sede. A remoção pode acontecer por necessidade do serviço ou a
pedido do servidor.
4.2. Redistribuição: Está prevista no art. 37 da lei 8112. Isso ocorre diante
da necessidade de reacomodar os quadros. É o deslocamento que
surge em razão da extinção de um órgão ou de sua redução ou
reorganização. Ex: fecha uma escola rural e o professor é redistribuído
para outra escola. Normalmente essas pessoas são acomodadas de
acordo com a necessidade da administração.
4.3. Substituição: Está prevista nos art. 38 e 39 e é feita por determinação
do chefe. Os servidores investidos em cargos de chefia, direção ou
cargo de natureza especial terão seus substitutos definidos pelo
regimento. Em caso de omissão do regimento, a chefia imediata deve
definir o substituto.
5. Desinvestidura: é a quebra da relação jurídica.
5.1. Desinvestidura pena (demissão): Trata-se de sanção em razão de
falta grave. A demissão é pena, está no art. 132.
5.2. Exoneração: Exoneração não é pena. Pode decorrer da vontade do
servidor de sair. A exoneração pode ocorrer a pedido do servidor ou
quando o servidor toma posse, mas não entra em exercício no prazo de
15 dias. Também pode haver a exoneração do ocupante de cargo em
comissão (exoneração ad nutum). Pode haver exoneração também
quando o servidor for inabilitado no estágio probatório. A exoneração
 também pode ocorrer em razão do desempenho ruim na avaliação
periódica. Por fim, há exoneração no caso do art. 169 da CR que trata
do corte de despesas com pessoal.

Após a desinvestidura ocorre a vacância (art. 33 da lei 8112) e o cargo ficará vago.

6. Vacância: A vacância é o cargo desocupado (art. 33 da lei 8112). Ocorrerá em

caso de exoneração, readaptação, demissão, aposentadoria, falecimento,
promoção e posse em outro cargo.
7. Direitos e vantagens do servidor:
7.1. Remuneração: No brasil existem duas modalidades remuneratórias:
alguns servidores recebem remuneração e outros recebem subsídio:
a) Remuneração ou vencimentoS: Retribuição dada ao servidor
composta de duas parcelas: parcela fixa + parcela variável. A
parcela fixa é o que chamamos de vencimento (no singular) ou
salário base. A parcela variável são os abonos, gratificações, etc.
b) Subsídio: A partir da emenda 19 foi introduzido uma nova
modalidade, que é o subsídio. O subsídio é pago em parcela única,
que abrange tanto o que era parcela fixa quanto variável. A ideia do
subsídio era acabar com a dúvida que o servidor sempre tinha de
quais verbas seriam mantidas na aposentadoria. A ideia era dar mais
segurança para o servidor e para o estado.
Quem recebe subsídio no brasil hoje? Subsídio, no latim, significa
ajuda de sobrevivência. No brasil, recebem subsídio os chefes do
executivo (presidente, vice, governador, prefeitos), auxiliares
imediatos do executivo (ministros, secretários estaduais e
municipais, membros do legislativo, juízes e membros do MP, AGU
(procuradores e defensores), ministros e conselheiros do tribunal de
contas, policiais. A constituição fala também que poderão receber
subsídios os demais cargos de carreira (aquele que tem plano de
crescimento).
Vale lembrar que subsídio é para o alto escalão.
Existem duas verbas que podem ser pagas além do subsídio: verbas
indenizatórias (ex: diária, ajuda de custo) e verbas do art. 39 §3º da
CR. ex: adicional noturno, hora extra, décimo terceiro.

Regras importantes:

 Irredutibilidade: A remuneração do servidor, seja por

remuneração/vencimentos ou subsídio é irredutível, salvo se for para se
adequar ao teto. Se a remuneração ultrapassa o teto, é possível haver
redução. A previsão está na constituição (art. 37,XV da CR).
 Vedação de vinculação e equiparação: É proibido pelo texto constitucional
haver vinculação e equiparação da remuneração do servidor. Não é possível
amarrar a remuneração de uma carreira na outra, ou seja, não é possível dizer
 que um analista ganhará o mesmo tanto que o juiz. Não é possível vincular a
remuneração de um servidor a do outro, pois não se pode equiparar as
carreiras. Também não é possível vincular a remuneração do servidor ao
salário mínimo. Assim não é possível dizer que o servidor X ganhará 3 salários
mínimos, eis que eventual aumento do salário mínimo implicaria um aumento
automático da remuneração. Não é possível vincular nem ao salário mínimo
nem a qualquer outro indexador.
 Descontos permitidos pela lei:
a) Faltas injustificadas: as faltas sem justificativas podem ser descontadas na
renumeração do servidor.
b) Faltas justificadas: é possível descontar ou compensar com o trabalho em
outro dia.
c) Atrasos: é possível descontar os salários, mas nesse caso o desconto deve
ser proporcional. Não pode descontar o dia todo se o servidor chegou 30
minutos atrasado.
 Consignação em folha de pagamento: É o desconto que ocorre direto em
folha de pagamento. Deve ocorrer a critério do administrador mas autorizada
pelo servidor. Ex: pensão alimentícia, empréstimo feito pelo servidor.
 Penhora, arresto, sequestro: Remuneração é verba alimentar, de forma que
não cabe penhora, arresto e nem sequestro de remuneração de servidor.
 Servidor em débito: O servidor exonerado ou demitido que tem débito com a
administração tem 60 dias para pagar o débito sob pena de inscrição em dívida
ativa e ajuizamento da ação de execução.

7.2. Vantagens/indenização: Indenização serve para compensar alguma

despesa que o servidor teve. As formas indenizatórias previstas na lei
se dividem em 4 formas: ajuda de custo, transporte, diárias e auxílio
moradia. Esses valores não se incorporam, ou seja, não gera ao
servidor o direito de receber aquela verba todo mês. O servidor só
recebe no mês que teve o gasto a ser compensado. Se em determinado
mês não houve aquela despesa, não há valar em indenização. Trata-se
e situação momentânea, que não se incorpora. Os valores da
indenização não estão na lei 8112, dependem de regulamento próprio.
Espécies:
a) Ajuda de custo: é uma verba remuneratória, vantagem do servidor,
para que possa compensar as despesas que terá com remoção para
outra cidade por interesse da administração. Serve para a instalação
do servidor, que, no interesse do serviço, passa a ter exercício em
nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente. Só
há ajuda de custo se a mudança for em caráter permanente. Não
serve para aquele servidor que ficará apenas um dia na semana em
outra localidade.
 É vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no
caso de o cônjuge servidor vier a ter exercício na mesma sede. Ou
seja, se duas pessoas casadas são servidoras e um deles é
transferido e após o outro o acompanha para a mesma cidade, não
há dupla indenização, apenas um deles deve receber.
Não é concedido no caso de remoção a pedido do servidor, só há
auxílio se a remoção se deu por interesse da administração.
O auxílio não poderá exceder 3 meses da remuneração do servidor.
b) Diária: É o pagamento que serve para compensar o afastamento em
caráter eventual ou transitório para outro ponto do território nacional
ou para o exterior. Ex: servidor vai fazer um curso em outra cidade
ou trabalha um dia na semana em outra cidade. A diária serve para
indenizar as despesas extraordinárias com pousada, alimentação,
locomoção, etc.
c) Transporte: Serve para compensar as despesas com a utilização
de meio próprio de locomoção para a execução de serviços
externos, por força das atribuições próprias do cargo. Não se trata
daquela verba utilizada para pagar o transporte de ida e volta para o
trabalho. Mas sim da utilização do meio próprio para execução de
serviço externo. Ex: oficial de justiça que se desloca em seu veículo
particular para fazer as intimações. O valor a ser pago depende de
regulamento.
d) Auxílio moradia: Serve para compensar despesas
comprovadamente realizadas pelo servidor com aluguel de moradia
ou hospedagem em hotel. Tem que atender aos requisitos da lei
8112 (art. 60- B). A matéria foi alterada pela lei 12. 998/2014.
O valor é limitado a 25% do valor do cargo em comissão, função
comissionada ou cargo de ministro de estado ocupado.
Ocorrendo o falecimento, exoneração, colocação de imóvel
funcional a disposição do servidor que morava em hotel ou aquisição
de imóvel, o auxílio moradia continuará sendo pago por um mês.

7.3. Gratificações e adicionais: Como regra, incorporam-se aos

vencimentos, salvo nos casos ressalvados pela lei. São adicionais e
gratificações previstos na lei 8112:
a) Gratificação por função de direção, chefia e assessoramento: é
destinado ao servidor que exerce função de confiança. O servidor
já tem um cargo efetivo e ganha um valor a mais pelo exercício de
cargo de confiança. É a lei específica da carreira que cria a função
e detalha o valor da gratificação.
b) Gratificação natalina: É o décimo terceiro. Corresponde a 1/12 da
remuneração por mês trabalhado. Deve ser pago até o dia 20 de
dezembro de cada ano.
 c) Adicional noturno: é a hora trabalhada entre 22h e 5h. A hora
noturna dura 52 minutos e 30 segundos. A hora noturna é acrescida
de 25% do valor da hora normal.
d) Gratificação pro encargo de curso ou concurso: Art. 76-A da lei
8112. É destinado ao servidor que da cursos para outros servidores.
Essa gratificação também é concedida ao servidor que participa de
banca de concurso e banca de análise de currículo. A ideia é
estimular o servidor a participar dessas atividades.
e) Adicional por atividade insalubre, perigosa ou penosa: Trata-se
do servidor que trabalha com habitualidade, de forma permanente
em local insalubre, perigoso ou penoso. O contato com essa
atividade deve ser permanente. Não basta que o servidor se
exponha a essa situação apenas de forma esporádica. O valor
depende de lei específica. Os valores são calculados de forma
diferente a depender da exposição do servidor a essas situações.
f) Adicional por serviço extraordinário: É a chamada hora extra. A
hora extra não pode ser uma constante, não pode ocorrer todo dia.
A hora é paga com valor acrescido de 50%. Ex: se a hora do servidor
custa 10 reais, deve receber 15 reais pela hora extra. O limite é de
no máximo 2 horas extras por dia.
g) Adicional de férias: Corresponde a 1/3 da remuneração das férias.
O servidor recebe o adicional antes de gozar as férias
h) Outras vantagens relativas ao local ou natureza do trabalho.

7.4. Férias: O servidor tem direito a 30 dias de férias, podendo ser

acumulado até no máximo dois perídios. O primeiro período aquisitivo
de férias é de 12 meses. O período aquisitivo é de 12 meses e o estado
tem mais 12 meses para conceder as férias. O servidor deve tirar as
primeiras férias antes de adquirir a segunda. Não é possível acumular.
Em caso de servidor que trabalha com raio X ou substância radioativas,
o período de férias é de 20 dias por semestre, vedada a acumulação.
Isso ocorre em razão do risco de contaminação.
O pagamento das férias deve ocorrer até dois dias antes do gozo das
férias.
As férias podem ser parceladas em até 3 etapas, ou seja, o servidor
pode tirar 3 períodos de 10 dias. O parcelamento deve ser requerido
pelo servidor e deferida no interesse da administração.
Se o servidor é exonerado de um cargo efetivo ou em comissão, deve
ter direito a indenização pelas férias. A indenização se refere tanto às
férias completas quanto às proporcionais.
Interrupção: O servidor de férias pode ser convocado a voltar a trabalhar
em caso de calamidade pública, comoção interna, convocação para júri,
 serviço militar ou eleitoral ou por necessidade do serviço. Após o
período de interrupção, o servidor pode tirar o período restante das
férias.

7.5. Licenças: A licença concedida dentro de 60 dias do término da outra

de mesma espécie será considerada como prorrogação. A licença pode
ser licença direito e vantagem ou licença para seguridade social.
Modalidades de licença direito/vantagem:
a) Doença em pessoa da família: É concedida por doença de membro
da família. Para a concessão da licença, a pessoa doente deve ser:
cônjuge ou companheiro, pais, filhos, padrasto ou madrasta,
enteado e dependente que viva às expensas do servidor. Essa
licença depende de comprovação por perícia médica oficial. Poderá
ser concedida a cada 12 meses (incluídas as prorrogações): i- por
até 60 dias consecutivos ou não com remuneração; ii- por 90 dias,
consecutivos ou não, sem remuneração.
Os 12 meses são contados da última licença tirada.
Vale lembrar que esta licença é uma licença de direito/vantagem. Se
a doença é do servidor, a licença é da seguridade social e possui
outras regras.
b) Afastamento do cônjuge ou companheiro: Ocorre quando o
cônjuge foi removido. Serve para acompanhar cônjuge ou
companheiro que foi deslocado para outro ponto do território
nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos
poderes executivo e legislativo. A licença será por prazo
indeterminado e sem remuneração. É possível, a depender da
situação concreta, que o servidor possa fazer um exercício
provisório em órgão ou entidade da administração federal direta,
autárquica ou fundacional, desde que a atividade seja compatível
com seu cargo.
c) Serviço militar: Ocorre quando o servidor deixa seu cargo para
exercício de serviço militar. Concluído o serviço militar, o servidor
terá ainda até 30 dias sem remuneração para reassumir o exercício
do cargo.
d) Atividade política: São duas licenças, concedidas em momentos
diversos. A primeira é concedida no período entre a sua escolha em
convenção partidária como candidato a cargo eletivo até a véspera
do registro de sua candidatura perante a justiça eleitoral (prevista na
lei 8112). Essa licença é sem remuneração.
A segunda licença não é prevista pela lei 8112, mas sim pelo código
eleitoral: Registrada a candidatura, há uma segunda licença, que
vai do registro até 10 dias após o pleito. Essa licença do código
eleitoral é com remuneração.
 e) Capacitação: A cada 5 anos o servidor poderá afastar-se do
exercício do cargo efetivo, com respectiva remuneração, por até 3
meses, para participar de curso de capacitação profissional.
f) Interesses particulares: Poderão ser concedidas ao servidor
ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio
probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo
de até 3 anos consecutivos sem remuneração. É chamada de
licença sem vencimento. Nesse caso, o servidor não recebe
remuneração e fica afastado, mas tem vínculo com o estado. Ou
seja, nesse período não pode acumular funções ou exercer outro
cargo. A licença por interesse particular no gera vacância.
g) Mandato classista: Foi alterado pela lei 12.998/2014. A licença é
para o desempenho de mandato em confederação, federação,
associação de classe de âmbito nacional, sindicato representativo
da categoria ou entidade fiscalizadora da profissão, ou, ainda, para
participar de gerência ou administração em sociedade cooperativa
constituída por servidores públicos para prestar serviços a seus
membros. (a parte sublinhada foi acrescentada pela lei
12.998/2014). Essa licença é feita sem remuneração e terá a
duração do mandato, podendo ser renovada em caso de reeleição.
7.6. Afastamento:
a) Para servir em outro órgão ou entidade: Ocorre quando o servidor
vai exercer cargo em comissão ou função de confiança em outro
órgão ou em casos previstos em leis específicas. Se o servidor é da
união e vai exercer outro cargo na união, o ônus da remuneração é
da união. Se o servidor vai exercer cargo em órgão ou entidade do
Estado, município ou DF, o ônus da remuneração será do órgão ou
entidade cessionária (que passou a receber o serviço), mantido o
ônus para o cedente nos demais casos.
Se o servidor for trabalhar em EP ou SEM pode optar pela
remuneração do cargo de origem exercido na união. Nesse caso, a
unidade cessionária deve efetuar o reembolso das despesas. Ou
seja, o servidor recebe da união e a EP repassa o dinheiro para
união.
b) Mandato eletivo: Quando vedada a acumulação (art. 38 da CR e 94
da RJU) o servidor deve se afastar para exercer mandato eletivo se
o mandato for federal, estadual ou distrital, não escolhe a
remuneração, deve ganhar a remuneração do cargo eletivo. Se o
mandato for de prefeito, pode escolher entre a remuneração do
cargo efetivo ou eletivo. Se for vereador, pode cumular.
c) Participação em programa de pós graduação stricto sensu no
pais (mestrado e doutorado): Serve para mestrado, doutorado e
pós doutorado. É um ato discricionário da administração. Ocorre
quando o servidor não pode conciliar os estudos com o cargo. O
 afastamento será feito com remuneração e exige-se que o servidor
seja efetivo há 3 anos para mestrado e 4 para doutorado e pós
doutorado (computado o estágio probatório). Não pode ter licença
para assuntos particulares, licença capacitação ou para pos
graduação nos últimos 2 anos.
Após o retorno o servidor deve cumprir o mesmo período em suas
funções. Ou seja, se ficou 2 anos afastado, deve voltar e trabalhar
amis dois anos.
Deverá ressarcir o estado se solicitar exoneração ou aposentadoria
ou se não obtiver título ou grau, salvo se comprovado força maior.
d) Estudo ou missão no exterior: Precisa de autorização do
presidente de cada poder (poder executivo, legislativo ou judiciário).
não excederá 4 anos e somente decorrido igual período será
permitida nova ausência. Não será concedida exoneração ou licença
para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual
ao do afastamento, ressalvada a hipótese de ressarcimento da
despesa havida em seu afastamento.
O afastamento de servidor para servir em organismo internacional
de que o brasil participe ou com o qual coopere dar-se-á com perda
total da remuneração (art. 96).

7.7. Concessões:
a) Doação de sangue: 1 dia de folga.
b) Alistamento eleitoral: Pelo período comprovadamente necessário
para alistamento ou recadastramento eleitoral, limitado, em qualquer
caso, a 2 dias (lei 12.998/2014).
c) Casamento: 8 dias de folga.
d) Falecimento: Falecimento do cônjuge, companheiro, madrasta,
padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos. 8
dias de folga.
e) Matrícula em instituição de ensino congênere: Para servidor
estudante que mudar de sede no interesse da administração, em
qualquer época, independentemente de vaga (estende-se ao
cônjuge, companheiro e filhos, enteados e menor sob guarda). Ex:
servidor que mora e estuda na universidade federal em maceió e é
transferido para BH. Nesse caso, será assegurada uma vaga na
UFMG. A vaga é em instituição congênere. Ou seja, se estuda em
particular, terá vaga em outra particular na cidade; se estuda em
federal, terá vaga em outra federal na cidade para a qual foi
transferido.
f) Horário especial: Pode ser concedida nas seguintes situações:
i. Para estudante: com compensação de horário. Pode sair uma
hora mais cedo desde que chegue uma hora mais cedo, por
exemplo.
 ii. Para portador de deficiência. Pode trabalhar em horário
especial, sem compensação.
iii. Para servidor que tem cônjuge, filho ou dependente portador
de deficiência física. Nesse caso, deve haver compensação
de horário.
iv. Servidor que desempenha atividade prevista nos incisos I e II
do art. 76-A (servidor que é instrutor ou trabalha em banca
examinadora de concurso)

7.8. Tempo de serviço: art. 102 e art. 103 da lei 8112. Nos casos do art.
102, a apuração do tempo serve para todos os efeitos. A cada 365 dias
conta-se um ano. O art. 103 traz o tempo para aposentadoria e
disponibilidade.
7.9. Direito de petição: É o direito de pedir e de obter resposta. Para fins
de prescrição, o prazo prescricional é a ciência. Ex: para receber uma
gratificação que tenha direito, o prazo se inicia a partir da ciência de que
tinha direito da gratificação.
O prazo é de 5 anos quando o assunto é demissão, cassação ou direitos
patrimoniais e créditos referentes ao trabalho.
Prazo prescricional de 120 dia para qualquer outro direito.
7.10. Seguridade social: Têm-se os direitos do servidor e do dependente do
servidor.

Processos Administrativos - online

Sobre o tema é importante fazer a leitura da Lei 9.784/99.

1. Processo x Procedimento: A lei fala de processo e procedimento como

sinônimos, embora a doutrina os diferencie.

1.1. Processo: É a sucessão formal de atos que são realizados, por determinação
legal, ou em atendimento a princípios sacramentados pela ciência jurídica com
vistas a dar sustentação à edição do ato administrativo. É o conjunto de atos
que levará ao provimento final. Na via judicial o processo resultará em um
provimento jurisdicional (sentença). Na via administrativa, o provimento final é
um ato administrativo. O ato administrativo, portanto, é o resultado de um
processo.

1.2. Procedimento: É a maneira/forma de se realizar os atos do processo. É o

conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos
atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se
desenvolve dentro de um processo administrativo.
2. Objetivos do processo:
 Serve para contar a história da Administração Pública. O administrador vai
embora, mas a administração fica.
 Forma de documentação dos seus atos. Não há como retirar um servidor da
administração sem produzir provas e documentar o ato administrativo.
 É por meio do processo que se legitimará uma conduta da administração.
 Deve proceder todo ato final para instrui-lo prepara-lo e fundamenta-lo. O
processo é requisito forma do ato administrativo, ou seja, é condição de forma
do ato administrativo.
 Resguardar os administrados contra atitudes arbitrárias. É uma garantia do
servidor contra atitudes abusivas. Não se pode demitir um servidor por razões
pessoais do administrador. Deverá ser comprovada a falta funcional do
servidor por meios de provas e ele terá oportunidade de se defender.
 Mecanismo de defesa
 Mecanismo de controle
 Visa dar transparência e clarividade.

3. Princípios que devem ser observados:

3.1. Princípio do devido processo legal (art.5º, LIV, CF): O processo deve seguir
o procedimento previsto em lei. É um super princípio norteador de todo
ordenamento jurídico. Ele garante que o processo de tomada de decisão pelo
poder público não seja um procedimento arbitrário, mas um meio de afirmação
da própria legitimidade e de afirmação perante o indivíduo.
A ideia do processo é que as relações sejam participativas e igualitárias. As
partes devem ter a oportunidade de se interagir, com participação e tratamento
igualitário.

3.2. Princípio do contraditório e da ampla defesa (art.5º, LV da CF): Os

processos administrativos e judiciais estão sujeitos ao contraditório e a ampla
defesa. Nem sempre o processo administrativo teve que respeitar esses
princípios. Muitos processos administrativos são anulados na via judicial por
ilegalidade. A maioria das ilegalidades praticadas são relacionadas ao
descumprimento do contraditório e da ampla defesa.
O contraditório é a comunicação da parte da existência do processo (é a
ciência/conhecimento da parte contrária). Neste momento, constitui-se a
bilateralidade da relação processual.
Em um estado democrático de direito o princípio do contraditório é essencial.
É inadmissível uma condenação, sem oportunidade de defesa. Ninguém pode
ser julgado sem antes ser ouvido.
Atrelado ao conhecimento do processo, é necessário dar a parte a
oportunidade de defesa. A ampla defesa não se limita a garantia do prazo de
defesa, mas inclui também outras exigências:
a) Defesa prévia: Obviamente, a defesa deve anteceder ao julgamento.
 A parte deve conhecer o procedimento, “as regras do jogo”. Há, inclusive,
meios de defesa que se relacionam ao procedimento, e não ao mérito
propriamente dito. Com o conhecimento do procedimento, a parte pode se
valer de estratégias processuais.
É também importante que a parte conheça as sanções aplicáveis ao final
do processo, as penas devem ser previamente estabelecidas, pois este
fator influenciará nos meios e intensidade da defesa.
Da mesma forma um sujeito que não foi chamado ao processo não pode
ser condenado. Ex. Uma testemunha não pode ser condenada no bojo
daquele processo ainda que se descubra sua relação com o fato imputado
ao réu.
b) Direito à informação: O sujeito acusado deve ter acesso às informações
do processo para se defender. Deve saber as provas que fundamentam a
acusação e os argumentos utilizados para acusa-lo. Em processo de
licitação a situação é critica, pois em regra os licitantes não tem acesso ao
processo. A situação é dificultada também porque na maioria dos
processos administrativos é vedada a carga (não é possível retirar o
processo da repartição). É possível tirar cópia dos autos? A administração
tem o dever de disponibilizar cópias do processo, mas não precisa pagar
pelos custos. Quem arca com as despesas da cópia do processo
administrativo é o interessado.
c) Direito de Defesa Técnica: Segundo a art.156 da Lei 8.112/90 a presença
do advogado é facultativa. No entanto, o STJ construiu a jurisprudência no
sentido de que a figura do advogado é essencial para contribuir com a
regularidade do processo administrativo. Esse entendimento deu origem a
súmula nº 343 do STJ, segundo a qual a presença do advogado é
obrigatória em todas as fases do Processo Administrativo Disciplinar.
Ocorre que, em decorrência da súmula, os processos administrativos
disciplinares que não contavam com advogado passaram a conter vício de
legalidade, o que gerava a nulidade do processo e, consequentemente, a
reintegração do servidor com todas as vantagens que deixou de receber.
A consequência, portanto, foi a “premiação” do servidor que havia sido
demitido. Para resolver a questão o STJ editou a súmula vinculante nº 5:
“a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo
disciplinar não ofende a Constituição.”
A súmula vinculante acabou por “matar” o conteúdo da súmula anterior e,
em verdade, afirmou que a presença do advogado é facultativa. Segundo
Marinela, a súmula vinculante não foi uma boa alternativa do STJ, bastava
que o Tribunal Superior modelasse os efeitos da súmula 343, de modo que
a presença do advogado só seria necessária a partir de sua edição. A
defesa técnica, portanto, é facultativa. A administração deve, no entanto,
viabilizar sua presença.
d) Direito a produção de provas: O direito a produção de provas contempla
também a avaliação das provas.
Em processo administrativo são proibidas provas ilícitas.
 E-mail institucional pode ser utilizado como prova? O poder público pode
utilizar o e-mail institucional como instrumento de prova, pois é banco de
dados do Estado.
e) Direito de recurso: É preciso a garantia de recurso e reexame por outra
autoridade. Segundo a súmula vinculante 21, ainda, “é inconstitucional a
exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para
admissibilidade de recurso administrativo.” O direito de recurso não pode
ser atrelado à disponibilidade financeira do recorrente.
O direito de recurso tem relação com a motivação das decisões
administrativas. Sem motivação o direito de recurso é inviabilizado, pois o
sujeito não saberá quais argumentos utilizar.

 Análise súmula vinculante nº 3 do STF:

"Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o

contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação
ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada
a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão."

Se o processo tramita pelo TCU e puder atingir o interessado, deve-se dar a ele o direito de
contraditório e ampla defesa. O ato de aposentadoria, reforma e pensão, no entanto, é
complexo, pois precisa de duas manifestações de vontade: uma da administração e outra do
Tribunal de Contas. Mas em se tratando de apenas um ato, não é necessário que haja
contraditório e ampla defesa também no TCU, pois o interessado já teve oportunidade de se
manifestar no âmbito do processo administrativo. O ato, portanto, tem contraditório e ampla
defesa, mas em momento anterior.

A jurisprudência mais recente, entretanto, entende que se o TCU demora mais de 5 anos
para decidir o ato já decidido pela administração tem que conceder novamente o contraditório
e a ampla defesa. Isso acontece em razão da segurança jurídica. Não é razoável que após 5
anos se reconheça a inexistência de um direito antes reconhecido pela administração. Sobre
o tema, há um vídeo no site do LFG chamado “temperando a vinculante nº 3”.

Na repercussão geral de tema 138, mais especificamente no RE 594.296, o STF decidiu que
a anulação de ato administrativo pela administração, com reflexo em interesses individuais,
sem a instauração de procedimento administrativo não é valida. Ou seja, é necessário um
processo administrativo com contraditório e ampla defesa para anular eventual direito
reconhecido em momento anterior.

Fique por dentro: Tema 737 da Repercussão Geral (RE 759.518, Relatoria Gilmar Mendes).
A Constituição do Estado de Alagoas determinava a vinculação dos proventos e pensões de
servidores públicos aposentados que ocupavam cargos efetivos ao cargo de agentes
políticos, mais especificamente de secretários de estado. A equiparação foi dita
inconstitucional. A constituição veda equiparação e vinculação (art.37, XIII da CF). E no caso,
fala-se em vinculação de cargos e carreiras distintas, o que não é admissível.
Continuação princípios:

3.3. Princípio da verdade real: No processo administrativo há uma orientação no

sentido de se buscar a verdade real ou material. O PAD, por ser punitivo, se
aproxima do processo penal. E se no processo penal busca-se a verdade real, ela
também deve ser buscada no processo administrativo.
Na realidade, a doutrina moderna entende que nem a verdade real e nem a
verdade formal são adequadas. Atualmente, acredita-se que precisamos da
verossimilhança, ou seja, a maior aproximação da verdade possível. A dicotomia
entre verdade real para o direito penal e verdade formal para o direito civil já foi
superada.
Ainda assim, em concurso público deve-se marcar verdade real para processo
administrativo.

3.4. Princípio da Oficialidade: A administração deve sempre ir em busca do interesse

público. O processo administrativo, diferentemente do judicial, não fica parado,
pois a administração tem obrigação de perseguir o interesse público e, portanto,
deve impulsionar o processo administrativo, independentemente de requerimento
das partes.
A oficialidade acarreta as seguintes consequências jurídicas:
a) Impulso oficial: o processo andará, ainda que não haja impulso pelas partes;
b) Busca da verdade real/material, não se limitando a verdade formal;
c) Prerrogativas de iniciativa investigatória por parte da autoridade conducente
do procedimento;
d) Informalismo em favor do administrado: para o cidadão/administrado o que
vale é o informalismo. Já para a administração prevalece o formalismo.

3.5. Princípio da Celeridade: O art. 5º, LXXVIII da CF, inserido pela EC 45, prevê que
o processo deve durar o prazo razoável, ou seja, o menor tempo possível. As leis
que trazem prazos contribuem para a aplicação do princípio. O que é praticado
fora do prazo concedido na legislação não é razoável.

4. Lei 9.784/99:
 Objeto: A lei dispõe sobre normas básicas para o processo administrativo no
âmbito da administração pública Federal Direta e Indireta É uma norma geral
no âmbito federal e que DEVE ser bem estudada para concurso público.
 Objetivo: A Lei visa a proteção dos direitos dos administrados e o melhor
cumprimento dos fins da administração (interesse público).
 Lei subsidiária: Conforme disposto no art. 69, trata-se de Lei de aplicação
subsidiária. Os processos específicos devem reger-se por leis próprias.
Apenas no silêncio da lei específica que será adotada a Lei 9.784/99. Ex. Se
há um processo administrativo licitatório será aplicada a lei de licitações; se
há um processo de transito, será aplicado o Código de Transito; se há um
processo administrativo sobre tributo, será aplicado o CTN. Apenas se estas
leis não tratarem do assunto a Lei 9.784 será aplicada.
Obs. Dificilmente cai prazo em processo administrativo, pois cada processo
tem seu prazo específico.
5. Processo Administrativo:
5.1. Observações iniciais:
 Competência para legislar sobre processo disciplinar: Cada ente da
federação tem competência para legislar sobre PA. Cada ente terá sua lei,
embora muitos até hoje não tenham legislado sobre o tema. Não havendo lei
aplica-se a Lei 9784.
 Publicidade: Em regra, os processos administrativos são públicos,
ressalvadas as hipóteses de sigilo na Constituição. Ex. Não há publicidade
quando comprometer a intimidade, vida privada, imagem, segurança do
estado etc.
 Cobrança de despesas processuais: Em processo administrativo, não se
cobra despesas processuais, ressalvadas as legais. Em regra, portanto, não
há custas processuais.
 Prazos: Contam-se como prazos processuais e estes não se suspendem,
salvo por motivo de força maior. Não se contabiliza o dia do começo, mas é
contabilizado o dia do final. A contagem dos prazos não se inicia e não se finda
em dia não útil. Nesses casos, prorroga-se para o primeiro dia útil seguinte.
Obs. Para direito administrativo é dia útil aquele dia que a repartição funciona.
Não é dia útil sábado, domingo, feriados ou até mesmo dias de ponto
facultativo, pois neles a repartição pública não funciona efetivamente.
Obs. No silêncio da lei quanto aos prazos, aplica-se o prazo de 5 dias para a
manifestação do interessado.
 Provas ilícitas: São inadmissíveis provas ilícitas em processo administrativo.

5.2. Atos processuais (forma, lugar e tempo): Os atos do processo não dependem
de forma determinada, salvo quando previsto em lei. Devem realizar-se, no
entanto, em dias úteis, no horário de funcionamento da repartição, só sendo
concluídos depois do horário normal quando o adiamento prejudique o curso
regular do procedimento ou cause dano.
 Intimação: O legislador não faz diferença entre intimação, citação ou
notificação. No processo administrativo estes termos se equivalem. É certo
que a intimação deve atender a formalidade da lei, no entanto, nossa
legislação não traz a maneira como devem ser praticada as intimações. Assim,
a intimação pode ser realizada por todas as formas permitidas em lei (correio,
diário oficial, intimação pessoal, etc.).
Em caso de dever formal de comparecimento do interessado, a intimação deve
chegar com 3 dias úteis de antecedência.
O desatendimento da intimação não importa no reconhecimento da verdade
dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

5.3. Fases do processo administrativo em geral:

a) Instauração: O processo administrativo pode ser instaurado de ofício pela
administração (ex. um auto de infração lavrado por fiscal para apurar
sonegação de impostos que dará inicio a um processo administrativo tributário;
uma portaria que instaura um PAD para apurar desvio de dinheiro por um
servidor) ou a requerimento do interessado (ex. pedido de licença que dá inicio
a um processo administrativo).
b) Instrução do processo: Momento em que serão produzidas as provas. São
permitidas todas as provas autorizadas em lei (ex. depoimento, prova pericial,
etc.).
c) Defesa: Segundo a Lei 9.784 o prazo de defesa é de 10 dias. Esse prazo só
será observado se não disposto outro prazo em lei específica.

d) Relatório: Não é só um resumo do processo, deve ser conclusivo, propor um

resultado (é pra condenar ou absolver).

Obs. Diferentemente do processo judicial no qual o Juiz é responsável por todas

as fases do processo e pelo julgamento, no processo administrativo quem
participa dessas três fases (b,c e d) não é o julgador.

O processo administrativo, em regra, funciona da seguinte forma: uma autoridade

instaura o processo e nomeia uma comissão processante que será responsável
por instruir, receber a defesa e formular o relatório. Em se falando de PAD o
trabalho da comissão processante é chamado de inquérito administrativo, que
é composto pela instrução, defesa e relatório.

Como a comissão processante que participou da fase instrutória, o relatório deve

ser conclusivo.

e) Decisão: Quem julga o processo administrativo não é a comissão

processante, mas a autoridade que instaurou o processo, ou seja, a autoridade
superior.

Obs. No PAD, a autoridade julgadora só pode julgar de forma contrária ao relatório

formulado pela comissão processante se o relatório estiver contrário às provas
dos autos. Em PAD, portanto, o relatório é vinculante.

f) Recurso: Proferida a decisão, abre-se a oportunidade de recurso.

Inicialmente, pede-se a autoridade que reconsidere a decisão. Em não sendo
caso de reconsideração, deve-se requerer a conversão da petição em recurso
hierárquico e a remessa dos autos a autoridade superior. Se o superior estiver
no mesmo órgão, o recurso é chamado de recurso hierárquico próprio. Se
estiver em órgão distinto, trata-se de recurso hierárquico impróprio.
Um recurso administrativo pode chegar em até 3 instâncias, mas nem sempre
terá essa possibilidade, depende de cada estrutura da administração.

Em recurso administrativo é possível a reformatio in pejus (reforma para pior).

Obs. Se não cabe mais recurso no âmbito administrativo, fala-se em coisa
julgada administrativa.
Se após a coisa julgada administrativa surgir fato novo, é possível utilizar-se o
instrumento da revisão, que equivale à ação rescisória no processo judicial.
Não há prazo para revisão, que pode ser interposta a qualquer tempo. E na
revisão não é cabível reformatio in pejus.

Atenção: Cabe reformatio in pejus em recurso administrativo. Em revisão (que

depende de fato novo e pode ser interposta a qualquer tempo) NÃO cabe.
O recurso não será conhecido se:
 Interposto fora do prazo;
 Autoridade incompetente: o recurso deve ser endereçado a autoridade
que instaurou e julgou o processo, em razão do pedido de
reconsideração.
 Por quem não seja legitimado;
 Após exaurida a esfera administrativa (coisa julgada administrativa).

O prazo para interposição de recurso é de 10 dias, com 30 dias para decisão,

segundo a Lei 9784. As leis específicas podem dispor de maneira distinta.
Normalmente o recurso não tem efeito suspensivo. Excepcionalmente, se a lei
assim estipular, ele poderá ter efeito suspensivo.