¿ACTIVISMO O METAMORFOSIS DE LA FUNCION JUDICIAL?

Orlando J. Gallo1

Paradojalmente el judicial que, en los principios del

constitucionalismo moderno era el más débil de los tres poderes, ha tenido en virtud de
la dinámica de la vida jurídica, un destino similar al de la célebre Cenicienta de Perrault.

El constitucionalismo de raíz iluminista, nace con el objetivo de

consagrar la defensa de la libertad. En el Siglo XVIII se proclamó como supremo valor
a defender el de la libertad de un hombre abstracto, imaginado a la medida del
pensamiento de la época. Un hombre asocial que, liberado de las trabas antinaturales
que le imponía la sociedad en que vivía, iba a poder ser libre y feliz. Para ello a la
sociedad había que reconstruirla lo que, una vez logrado, el hombre ejercería sin
limitaciones esa libertad que se habría gozado en el perdido estado de naturaleza.

Para asegurar ese objetivo los hombres del Siglo XVIII planearon
organizar el aparato estatal con garantías internas que dificultaran o impidieran su
violación. Dieron origen a las constituciones que García Pelayo, en conocida
clasificación, ha llamado racional-normativas2. La definición de su contenido se
encuentra sucintamente expresada en el art. 16 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté
asegurada, ni determinada la separación de poderes, carece de constitución”. Conforme
a dicha expresión los derechos y libertades debían ser consagrados expresamente,
siendo la división de poderes el resguardo para impedir o dificultar que fuesen
violados.

Para esos objetivos eran necesarias transformaciones radicales, para

las cuales no se podía esperar las que produce la lenta transformación histórica. El modo
de hacer esos cambios revolucionarios en forma racional clara e inmediata, era la norma

1
Presidente del Centro de Derecho Constitucional(UCA). Profesor Titular Ordinario de grado, posgrado y
doctorado (UCA). Director del Posgrado de Especialización en Derecho Constitucional (UCA). Doctor en
Derecho (Univ.Complutense de Madrid). Miembro del Inst. de D. Constitucional de la Academia Nac. de
Derecho.
2
Derecho Constitucional Comparado. Ed. Revista de Occidente. 7ma. Ed. Madrid 1964. pág. 34 y sgtes.

1
escrita3. A fines del siglo XVIII se consagra una especie de culto al positivismo, que
perdura durante todo el siglo XIX y gran parte del XX.

En el campo del derecho importa la sujeción a la ley escrita. La

norma escrita permitiría reformar revolucionariamente formas de gobierno y siglos de
tradiciones y derecho consuetudinario. Ello podía hacerse solamente y de un modo casi
instantáneo, mediante la ley, a la que se rendía culto como creadora y limitante del
poder del Estado, focalizándose en ella toda la preocupación constitucional.

Para el racionalismo, solo la ley hace al derecho; todo lo que es ley

es derecho, por lo que no hay derecho contra la ley. El único creador de la ley era la
Asamblea o Parlamento, donde estaban agrupados los representantes del pueblo, de
modo que la ley, emanada del pueblo era garantía de libertad. Era difícil pensar que el
pueblo que creaba la ley, fuese quien atentara contra propia su libertad. Las otras
fuentes del derecho, como la costumbre, se consideraban el resabio de épocas anteriores
y oscuras que había que superar4.

La ley, creada por el Estado, agotaba casi toda la preocupación por

el poder. Ella era la que diseñaba el poder del Estado que, aunque estuviese en manos
del pueblo, era ilimitado y tenía necesidad de control. Si se fraccionaba la tarea de
creación, ejecución e interpretación de la ley, se hacía muy difícil el abuso de poder,
porque entre los tres operadores de la ley existiría un mutuo control que habría de
impedirlo.

La determinación de las funciones jurídicas del poder es

racionalmente clara, pero la adjudicación de la titularidad de ellas puede hacerse
tomando distintos caminos. Los hombres del constitucionalismo adoptaron un criterio
axiológico: dividir el poder para asegurar la libertad, siendo el más importante el que
3
Edmond Burke transcribe el elocuente discurso del pastor de Saint Etienne: “Todas las instituciones de
Francia coronan la desdicha del pueblo; para hacerlo feliz hay que renovarlo todo; cambiar sus ideas,
cambiar sus leyes, cambiar sus costumbres, (…) cambiar los hombres, cambiar las cosas; cambiar las
palabras (…) destruirlo todo, sí destruirlo todo, puesto que todo debe hacerse de nuevo” (Reflexiones
sobre la Revolución Francesa. Ed. Dictio. Bs.As. 1980. p.262, nota 91)
4
Si bien se mira, la voluntad popular está indudablemente manifestada en la costumbre. El derecho
costumbrista refleja el acatamiento de la comunidad durante un tiempo prolongado, al punto tal que el uso
inveterado es el que la torna obligatoria. Vázquez de Mella calificaba a la tradición como “el sufragio
universal de los pueblos”. (Citado por Osvaldo Lira en “Nostalgia de Vázquez de Mella”. Ed. Difusión.
Santiago de Chile 1942. pág. 79)

2
hacía la ley, asignándose su titularidad al pueblo. Los antiguos, desde los griegos en
adelante, adoptaron criterios funcionales para el buen gobierno; encaminaban su
encargo a quienes consideraban más eficaces o adecuados para realizar la tarea ya que,
muy distinto es el temperamento de quien gobierna, de quien legisla y de quien juzga.
Cada una de esas funciones requiere criterios prudenciales distintos.5

Con ese criterio axiológico lo formulan los autores de los siglos

XVII y XVIII. Así lo hace Locke inspirándose en la observación de la constitución
inglesa que acababa de tomar perfiles definitivos. Montesquieu lo toma también del
paisaje político inglés, efectuando una construcción racional tomada de la
contemplación de esa realidad empírica que fue elaborándose en Inglaterra, con
intervalos, durante algunos siglos.

El modo en que se ha divulgado por los constitucionalistas la teoría

de la división de poderes no responde del todo al modelo tomado como base, sino que
tiene una impronta ideológica inspirada en el pensamiento de la época que se ha hecho
carne históricamente en el constitucionalismo.6

La función judicial y la división de poderes: En la división de

poderes diseñada por los teóricos, el poder judicial ha sido el menos definido, el más
difuso y el más frágil de los tres poderes7. Sagüés llega a decir que, si se lo compara con
sus pares, ha padecido una debilidad congénita que se suma a una crisis de identidad8.

Efectivamente: el poder judicial es el que ostentaba mayor orfandad

de orígenes. El ejecutivo heredaba el poder y prestigio de los monarcas a quienes
sucedía, el legislativo, el de los cuerpos colegiados que le precedieron, a los que
agregaba como refuerzo y novedad la representación del pueblo soberano; el judicial, en
5
En este sentido Aristóteles en la Política pone de manifiesto las características de cada magistratura y el
temperamento de quienes deben ejercerlas. Ed. Instituto de Estudios Políticos. Madrid 1970. Libro VI,
cap. 14 en a. En ed. Espasa-Calpe, colección Austral cap. 11 en a. Asimismo Platon en la República
divide las funciones conforme los temperamentos y el tipo de vida entre artesanos, guerreros y filósofos-
gobernantes. Libro V.-
6
En efecto, ni entonces ni siquiera hoy, el sistema constitucional inglés exhibe la división de poderes que
construyeron los autores que se inspiraron en él, aunque en grandes líneas dio motivo a la construcción
que se divulgara.
7
Hamilton dice que “…es, sin comparación el más débil de los tres departamentos del poder; que nunca
podrá atacar con éxito a ninguno de los otros dos, y que son precisas toda suerte de preocupaciones para
capacitarlo a fin que pueda defenderse de los ataques de aquéllos.” El Federalista nº 78)
8
El Tercer Poder. Ed. Lexis-Nexis. Bs.As. 2005. pág 3.

3
cambio, se encontraba huérfano o debía buscar su herencia y prestigio en el lejano
pretor romano.

Su definición y la atribución de sus funciones tampoco aparecen

con mucha riqueza en quienes formularon la doctrina. Locke mismo ni siquiera parece
enunciarlo expresamente entre los poderes que despliega en su obra9. Ello tiene además
un justificativo histórico; Locke es protagonista de la Gloriosa Revolución, que
consagra el triunfo del Parlamento sobre el Rey, de modo que esos momentos no eran
propicios para exaltar demasiado a un órgano judicial que podría frenar la actividad del
Parlamento, como ya había ocurrido con anterioridad con los fallos del Juez Sir Edward
Coke.10Montesquieu, con algo más de precisión habla de “…la potencia ejecutora de
aquellas (cosas) que dependen del derecho civil… se llamará a esta última la potencia
de juzgar…”11

Por otra parte la realidad social hizo que la organización judicial en

Europa, fuese también la menos importante en la realidad política. En Inglaterra,
inspiradora de todo el sistema, el Parlamento que estrenaba su triunfo sobre la
Monarquía, no quería dejar margen para que esa conquista fuese empañada con el
control de los jueces sobre el propio Parlamento12.

Distinta característica pero el mismo efecto produjo la realidad

política en la Francia revolucionaria. Se desconfió de los jueces, a quienes se consideró
un apéndice del antiguo régimen. La Asamblea, representante de la soberanía popular
no podía admitir que la toga, cultural y socialmente vinculada a la Corona no sólo
controlara, sino que desestimara la aplicación las leyes que sancionaba el pueblo a
través de las Asambleas. Luego de la revolución, el primer tribunal de casación fue la
propia Asamblea; ella hacía la ley y podía revocar las interpretaciones judiciales que
consideraba contrarias a su espíritu.13
9
Ensayo sobre el Gobierno Civil. Ed Aguilar 4ta. Reimpresión. Madrid 1960. Caps. XII y XIV. Allí se
refiere a los poderes legislativo, ejecutivo, federativo y de prerrogativa.
10
Ver. Linares Quintana. Tratado de la Ciencia del D. Constitucional. 1ra. Ed. Bs.As. 1953. T.II p.255 y
sgtes.
11
El espíritu de las leyes. L. XI. Cap VI.
12
Es de destacar que hasta el día de hoy no se encuentra institucionalizado el control de
constitucionalidad en el Reino Unido.
13
V.: Merryman, John Henry. La Tradición Jurídica romano-canónica. F.C.E. Méjico EE.VV. Cap. III.
Allí efectúa interesantes reflexiones sobre la consideración de la magistratura judicial y su distinta
consideración en el sistema de derecho continental y el de common law.

4
 Fue en la república norteamericana donde a la administración de
justicia se le dio un rol verdaderamente preponderante, al punto tal que el judicial
mereció verdaderamente el nombre de poder, a través de la estructuración con ese rango
y de la posterior creación por el chief justice Marshall del sistema de control de
constitucionalidad.

La creación de Marshall fue obra de la coyuntura política 14, pero

resultó una importantísima creación, con trascendencia hasta nuestros días. Es probable
que Marshall no hubiese tomado real conciencia de la trascendencia universal de la
difícil decisión que inspiró en su momento, pero ella marcó un hito en la historia del
constitucionalismo moderno15. Cierto es que la creación del sistema de control de
constitucionalidad rigió solamente en el sistema norteamericano y en quienes se
inspiraron en él, como ocurrió originalmente en casi todos los estados
hispanoamericanos pero, de cualquier manera, el poder judicial adquirió otra dimensión.

El control judicial no se estableció en la constitución, nació en el

sistema norteamericano como facultad implícita de los jueces. Si la constitución es la
ley suprema, iba de suyo que no se podían aplicar las leyes que fueran inferiores a la
constitución cuando aquellas la contradijeran. Esa atribución estaba en el pensamiento
de Hamilton quien así lo explícito en una de sus notas de El Federalista.16.
Fueron los propios jueces quienes se atribuyeron esa facultad tanto
en los Estados Unidos como en la Argentina, sin aludir, en su ejercicio, que eran
atribuciones implícitas las que estaban ejerciendo. En realidad todos los departamentos
del Estado tienen facultades implícitas aunque en la Constitución argentina tan sólo se
refieren las del Congreso (art 75 inc 32). Nuestra Corte Suprema las ha invocado
expresamente más de un siglo después de los primeros fallos dictados en tal sentido.17.

14
En cuanto a la cuestión coyuntural planteada y el razonamiento de Marshall vide: Bidegain, Carlos
María. Curso de Derecho Constitucional. Ed. Abeledo-Perrot. 1ra. ed. Bs.As. 1994. T. I. pág. 125 y sgtes.
15
Muchas veces grandes creaciones históricas, se hacen por obra de circunstancias coyunturales y
operadores geniales, pero sin real conciencia de la trascendencia , entidad y dimensión de lo que se esta
creando. Ello ocurrió también con la creación constitucional norteamericana de la forma federal de
gobierno. Los mismos norteamericanos dirimieron con la sangre de más de medio millón de muertos, en
la guerra de secesión, el real alcance de su creación. Fue la Corte Norteamericana en “Texas vs. White”
quien definiera en una frase breve, lúcida y clásica, las características del federalismo.
16
Op. Cit. Capítulo 76.
17
Así por ejemplo en “Pérez de Smith” ( Fallos 297:340; y 300:1286; también en “Berrueta” (Fallos
301:205).

5
 Dichas facultades las ha ejercido también por vía de
reglamentación o creación de normas procesales. Así lo ha hecho con el recurso
extraordinario, tanto en la diagramación de sus requisitos como en la creación de vías
procesales para superar impedimentos en su procedencia como es el caso de las
sentencias arbitrarias o el de gravedad institucional. Más aún también en la creación de
vías procesales autónomas como es el caso de la creación pretoriana del amparo o más
contemporáneamente el diseño de las acciones de clase .

Estas atribuciones implícitas ejercidas por la administración

judicial si bien fueron creciendo en un lento proceso a lo largo de dos siglos 18, fueron
también los propios tribunales quienes establecieron sus límites; así los tribunales
norteamericanos a través del denominado “self restraint” llamadas en nuestro sistema
jurídico “cuestiones políticas no justiciables” o con más precisión “atribuciones
privativas de los otros poderes”.

En el continente la función de los jueces era similar en la letra

constitucional a la de los jueces norteamericanos, pero existían vallas culturales muy
intensas que impidieron un sistema de jurisdicción constitucional y advirtieran los
jueces sus atribuciones implícitas.

El derecho público europeo siguió resistiéndose durante más de un

siglo, a pesar que autores de la envergadura de Sieyès y Constant habían advertido,
desde la teoría, la necesidad de tomar precauciones ante la eventual violación de la
norma constitucional. Siéyes hablaba de un órgano o Tribunal Constitucionario y
Constant, de un poder moderador que evitara los conflictos constitucionales. Sin
embargo hasta la constitución de la IV República Francesa no hubo órganos judiciales
que tuviesen la facultad de anular un acto legislativo contrario a la constitución19

La resistencia de los europeos tenía raíces ideológicas, como todo

su constitucionalismo; La administración de justicia es el menos democrático de los tres
18
El caso “Marbury vs. Madison” cumplió en el año 2003 su segundo centenario, el que pasó casi sin
trascendencia, o por lo menos sin la trascendencia que mereciera por su importancia.
19
Más aún, la legislación penal francesa penaba con pena de prisión hasta la III República al juez que se
negara a aplicar una ley, so pretexto de ser contraria a la constitución. (Vide Vanossi, Jorge. Teoría
Constitucional. ed.. Depalma. 1ra. ed. Bs.As. 1976, T.II. pág. 77.

6
departamentos; enfocado desde esa perspectiva, aparece como repugnante que un
organismo técnico pudiese impedir la tarea del parlamento, representante y depositario
de la soberanía popular.

En Europa fue Kelsen, en el primer cuarto del Siglo XX, quien

diseñó para la constitución austríaca la creación de un Tribunal Constitucional, sistema
distinto al norteamericano, pero que controla al legislador por sus excesos respecto de
los planes constitucionales. Dicha creación no tuvo prácticamente vigencia, aunque sí
ejemplaridad.

Fue después de la segunda guerra mundial, por la influencia de los

juristas europeos que estudiaron en su exilio el sistema norteamericano, sumado al
horror por los crímenes producidos por la guerra que florecieron los Tribunales
Constitucionales con procedimientos próximos al diseño kelseniano. También tuvo
importancia la presión de los Estados Unidos, transformado en primera potencia
mundial y constituido en policía de Europa , ocupada en su parte occidental por sus
fuerzas.20

Dos talantes constitucionales, dos senderos: A pesar de tener

aparentemente el mismo discurso, el constitucionalismo continental europeo tuvo otro
desarrollo que el constitucionalismo anglosajón. A ello está relacionado el diferente
papel que ha tenido el poder judicial en la segunda mitad del siglo XX y los inicios de
este siglo.

El constitucionalismo inglés tuvo un lento desarrollo y el mismo no

fue uniforme. La insularidad de Inglaterra, su especial temperamento y una serie de
circunstancias históricas hicieron que su desenvolvimiento, más que fruto de la
ideología, lo fue del pragmatismo. Primero los nobles frenaron el poder real, luego los
señores locales, que constituían una segunda línea y la nueva burguesía salida de la

20
Es una característica del pensamiento norteamericano tener por ejemplar su sistema jurídico político y
la incomprensión respecto de los que carezcan de características semejantes. Así ha ocurrido respecto de
nuestro país con la presión para la implementación del juicio oral en materia penal y más tarde para la
instauración del sistema de jurados, cosa que hasta ahora no ha tenido acogida, pero para el que se
presentan continuamente proyectos de ley. En Europa influyeron para el establecimiento del control de
constitucionalidad, con la autoridad propia de quienes se consideraban sus liberadores y aseguraban su
libertad manteniendo en ella sus fuerzas.

7
Reforma, con la confiscación de los bienes de la Iglesia, llevaron a un enfrentamiento de
esos intereses con el poder real. Ello termina en la llamada Gloriosa Revolución.

En cambio, las revoluciones en el continente, de la época del

racionalismo, tuvieron su legitimidad en principios derivados fundamentalmente de la
razón, tratando de destruir el orden existente para crear uno nuevo. Los brotánicos,
legitimaron y justificaron su revolución al modo tradicional, es decir, invocaron la
intención de restaurar un antiguo orden, que había sido quebrantado por el Monarca y
sus colaboradores21. Reivindicaron las viejas tradiciones y mantuvieron las instituciones,
adecuándolas, no destruyéndolas como hicieron los franceses. Desempolvaron la Carta
Magna y revaloraron un proceso que hacen arrancar desde principios del Siglo XIII y
que culmina en el Siglo XVII.

Este modo de proceder, amén de la virtualidad de sus instituciones,

les dio ejemplaridad como para transformarse para el derecho público moderno, en lo
que son los romanos para el derecho privado. Así por ejemplo, el único contrapoder
triunfante en las largas luchas que dieron origen a la modernidad: el parlamento inglés,
fue quien sirvió de modelo a los revolucionarios de los tiempos nuevos que habían
destruído las instituciones heredadas.

En los Estados Unidos, el proceso tampoco fue fundamentalmente

ideológico, sino que primaron las necesidades concretas y el dinamismo de los hechos.
Nació su población huyendo de la persecución religiosa y construyendo su sociedad
mediante pactos o convenios.22 Pero además hay otra circunstancia que conviene
resaltar: debido a la forma de colonización y al espíritu de refugio que inspiró a sus
primeros habitantes, las organizaciones sociales tomaron un ritmo natural que incidió en
todas sus posteriores instituciones. La comuna fue fundada antes que el condado, el
condado antes que los Estados y los Estados antes que la Unión. Ella nace cuando es
21
Conf. García Pelayo. Op. Cit. Pág. 252.
22
Por ejemplo: los padres peregrinos en el año 1620 firmaron antes de desembarcar en las costas de
Nueva Inglaterra una especie de contrato de sociedad que fue su base: “Nosotros….que, por la gloria de
Dios, el desarrollo de la fe cristiana y el honor de nuestra patria, hemos emprendido el establecimiento de
la primera colonia en estas remotas orillas, convenimos en estas presentes, por consentimiento mutuo y
solemne y, delante de Dios, formarnos en cuerpo de sociedad política, con el fin de gobernarnos, y de
trabajar para la realización de nuestros designios; y en virtud de este contrato, convenimos en promulgar
leyes, actas, ordenanza y en instituir según las necesidades magistrados a los que prometemos sumisión y
obediencia” (Vide: Alexis de Tocqueville. La Democracia en América. F.C.E. 2da. ed. México 1963. pág.
58.)

8
sancionada la Constitución que es, para los norteamericanos, una especie de contrato
social que da nacimiento a su existencia.

Los Estados Unidos nacen como entidad y como unidad por su

constitución. En los tiempos previos a la independencia, las trece colonias tenían más
contacto con la metrópoli que entre sí. Cuando se desata el conflicto que conduce a la
independencia23, se reúnen en lo que llaman pomposamente el Primer Congreso
Continental (1774), en el cual deciden aunar esfuerzos para enfrentar las tropas inglesas
ante la desobediencia civil que sostenían los más radicalizados. El Segundo Congreso
Continental de 1776 declaró la independencia y promulga los “Artículos de
Confederación y Unión Perpetua”, recién después que cedieran los más conservadores
que querían solamente una alianza ofensiva-defensiva entre estados independientes. Ese
poder coordinador que crearon, tenía poderes severamente limitados y no podía
establecer impuestos.

Finalmente en 1787 se convoca el Congreso de Filadelfia en el cual

los representantes de la mayoría de los Estados, que eran los llamados del plan New
Jersey, no quería profundizar la Unión sino tan solo efectuar leves reformas a los
Artículos de la Confederación. Los del denominado plan Virginia, que eran minoría,
querían crear un gobierno central. Lo lograron gracias a la habilidad de Hamilton y la
autoridad de Washington. Dictaron la Constitución poniendo como condición que debía
ratificarse por las legislaturas de dos tercios de los Estados (los más renuentes querían
que fuese por la totalidad de los Estados).

Grande fue la resistencia a la ratificación, lo que originó una acción

de propaganda en uno y otro sentido. Los federalistas tuvieron como voceros a
Hamilton, Madison y Jay, quienes publicaron en periódicos ochenta y cinco artículos
bajo el seudónimo de Publius, los que fueron recopilados en El Federalista. Quienes no
querían la ratificación fueron más numerosos y publicaron gran cantidad de artículos
con seudónimos como Centinel, Cato, Brutus, Federal Farmer, etc.

23
La iniciación del conflicto fue de neto corte local y republicano: se aplicaban mayores impuestos a esas
regiones, que no se encontraban representadas en el Parlamento.

9
 Llevó dos años la ratificación de la Constitución, lo que se logró
con grandes dificultades y gracias a la habilidad política de Hamilton y sus partidarios.24

Los Estados Unidos nacen por la concepción estratégica de algunos

patriotas y el temor ante la potencialidad de Inglaterra que podía derrotar el movimiento
independentista.25 Es la Constitución lo que da nacimiento a los Estados Unidos; ella se
afianza y se constituye en el símbolo de su unidad, al punto tal que la Constitución se
transforma en objeto de culto político26.

No ocurrió lo mismo en Francia y las naciones de Europa

continental donde su unidad se debió históricamente, a monarquías fundadoras y a una
diversidad de otras causas. El constitucionalismo fue allí, un movimiento de tipo
ideológico que pretendía modificar las instituciones y cambiar de un modo
revolucionario todo el derecho.

Una vez producido el cambio, la constitución no gozó de la misma

autoridad ni veneración que en los Estados Unidos. Veneración que es compartida en
Inglaterra, con un derecho e instituciones fruto de una lenta evolución sin aparente
solución de continuidad, a diferencia de lo ocurrido en el continente. Esa singularidad
histórica alimenta el culto que rinden a sus instituciones, a su historia y a su derecho de
raíz costumbrista que comportan un cuerpo constitucional del que formalmente
carecen.27

La Constitución para los franceses fue, hasta la segunda guerra

mundial una norma que funcionaba como símbolo institucional y como organizadora
del estado, pero los jueces no podían invocarla para dejar de aplicar las leyes. 28 Lo
mismo ocurría en el resto de Europa. Además, el sucesivo cambio constitucional ante
importantes circunstancias políticas, no contribuía a que fuese objeto de veneración.

24
Un detallado relato de la cuestión entre federalistas y antifederalistas se encuentra en Benegas Lynch y
Carlota Jackish. Límites al Poder. Los papeles antifederalistas. Ed. Lumière Bs.As. 2004.-
25
Inglaterra había vencido unos años antes a Francia e incorpora Canadá a sus dominios, de modo que
tenía en forma permanente la posibilidad de invasión desde el norte.
26
Bandieri, Luis M. destaca que la norteamericana y la francesa son dos concepciones enfrentadas que
arrancan desde la idea misma del poder constituyente y que se refleja en la polémica entre Sieyès y
Lafayette (El poder Constituyente: su sentido y alcance actual. EDCO 2007-232).
27
Dicen los autores ingleses que existen dos clase de constituciones: la de los ingleses y todas las demás.
28
Ver lo expresado “ut supra” con cita de nota 19.

10
Así: los franceses tuvieron varias constituciones a partir de la primera de 1791, España
no le anduvo en zaga y las otras naciones de Europa siguieron, en su mayoría, el mismo
camino.

Para los europeos siempre hubo una primacía de la ley, que era el
derecho aplicable de un modo insoslayable; las constituciones eran tan sólo guías de
conducta para dictar la ley, mandatos para las Asambleas o Parlamentos, pero lo
supremo era la ley. Para los europeos el derecho es la ley.

De allí viene el concepto de Estado de Derecho, formulado por los

alemanes, pero que predominó en toda Europa. En cambio para los ingleses la guía
rectora es el “rule of law” que es el derecho que corresponde a quien lo invoca según la
razón natural y el derecho tradicional (common law). 29 Los norteamericanos hacen, en
su especial modo de interpretar el derecho, una combinación entre el rule of law y la
constitución, la cual es obedecida y controlada a través del sistema creado por Marshall.

La diferencia entre los dos constitucionalismos contribuye a marcar

el sendero que en nuestros días lleva al paradigma del “estado constitucional de
derecho” y su consecuencia: el activismo judicial integrante del neoconstitucionalismo.
Los europeos del continente descubren la constitución como suprema norma jurídica
mucho más tarde que los anglosajones, pero una vez descubierta, le asignan a sus
principios un carácter fundante y expansivo, esos principios son aplicados por los jueces
quienes, en definitiva, terminan creando derecho.30

La metamorfosis de la función judicial: En el sistema de control

judicial difuso creado en los Estados Unidos los jueces debían mantenerse dentro de sus
esferas consistentes, sea en interpretar las normas o en desestimarlas cuando, en el caso
concreto ellas fuesen contrarias a la constitución.

29
Para le análisis y diferencia entre ambos ver: Pereira Menaut, Carlos: Rule of Law o Estado de
Derecho. Ed. Marcial Pons. Colección Prudencia Iuris. Madrid 2003. Gustavo Zagrebelsky marca
asimismo las diferencias (El derecho dúctil. Ed. Trotta. 9na. Ed. Madrid 2009. pág. 24 y sgtes. También
analiza el tema Bianchi, Alberto: Dinámica del Estado de Derecho. Ed. Abaco. Bs.As. 1996. pág. 81 y
sgtes.
30
Paradojalmente, quienes se horrorizaban del “gobierno de los jueces”, terminaron favoreciéndolo.

11
 En el caso de los tribunales constitucionales europeos, instalados
luego de la posguerra; si bien su intervención se encontraría más restringida, una vez
incitada su actuación, sus facultades son constitucionalmente más amplias, como las de
anular la ley o bien impedir el inicio de su vigencia.

Como anota Bianchi, todo el sistema de control de

constitucionalidad descansa en la interpretación del texto constitucional, pues el
ejercicio del control es, de suyo, un acto de interpretación. Se establece la
constitucionalidad o no de una ley luego de desentrañar el alcance de la norma superior
y su relación con la inferior que se controla. Los jueces pueden, en el caso adoptar dos
actitudes diferentes: o se restringen (self restraint) tratando, en lo posible, respetar la ley
o las decisiones de los poderes políticos; o el llamado “activismo judicial” cambiando
por esa vía todo lo que legislativamente consideran errado, de acuerdo a lo que estiman
contenidos constitucionales.31

Es evidente que, en el tiempo, la actitud que tomarán los jueces

dependerá de su formación intelectual y de su tendencia en las ideas; los conservadores
se restringirán y los liberales o progresistas, serán más propensos a encontrar en la
constitución elementos que contradigan las normas o actos adversos a su estima32.

En un principio, sobre todo, en el sistema de control constitucional

norteamericano los jueces se mantuvieron con cierta estrictez dentro de los cánones
iniciales, absteniéndose de intervenir en todas aquellas cuestiones que afectaran actos de
gobierno o atribuciones privativas de los otros poderes. Asimismo también se abstenían
de efectuar el control constitucional de oficio, salvo cuando afectase la competencia del
propio tribunal.

Estas abstenciones basadas sea en un estricto respeto de la división

de poderes, sea en razones de prudencia judicial, no tardó en ser criticada por buena
parte de la doctrina con argumentos que, si bien son de peso, creaban el riesgo de una

31
Conf.: Bianchi, Alberto B. Control de Constitucionalidad. Ed. Abaco. Bs. As. 1992. T.I pág. 228.-
32
Esa era la razón de la desconfianza, de los europeos continentales, respecto de los jueces, en las épocas
revolucionarias. Eran magistrados formados en el derecho y costumbres que querían cambiar.

12
invasión en otras competencias, que podían hacer desbordar todo el sistema
constitucional.33

En los Estados Unidos, a mediados del siglo XX muchas veces,

dejando de lado el “self restraint”, la Corte Suprema resolvió algunos casos sobre las
llamadas cuestiones políticas No lo hizo tanto por cuestiones ideológicas o doctrinarias
exclusivamente, sino atendiendo, a la vez a graves cuestiones, a veces en auxilio a los
poderes políticos, otras en defensa del sistema republicano. Así ocurrió para favorecer la
integración racial en el caso “Brown vs. Board of Education “ mediante el que la Corte
Suprema colaboró con el poder ejecutivo estadounidense para lograr la integración
racial en los estados del sur y en “Baker vs. Carr”, para la corrección de la distribución
arbitraria de los distritos electorales.

Lo mismo ocurrió en fallos que no son citados como activismo

judicial como es el caso “New York Times vs. Sullivan” que consagra la “real malicia”
en materia de libertad de prensa, lo que importó una interpretación bastante restrictiva
de la misma, inspirada también en el ánimo de favorecer la integración racial en el
estado de Alabama. Lo mismo puede decirse de los fallos que generaron el criterio de
desestimación de la prueba ilegítimamente obtenida en el proceso penal, conocida como
“el fruto del árbol venenoso”. Es que esa prueba indebidamente procurada en general
afectaba a las minorías negras e hispanas de los Estados Unidos, a las cuales las policías
estaduales no siempre aplicaban a su respecto las normas del debido proceso, lo cual
creaba gravísimas situaciones de conmoción social.34

De cualquier manera aún cuando pueden citarse casos discutibles

conforme con la interpretación que aquí se hace, como es el de “Roe vs. Wade” fallado
en 1973, las invasiones de la corte norteamericana fueron puntuales y, efectuando

33
En nuestro país, seguidor del sistema norteamericano el liderazgo de esas posturas lo tuvo Germán
Bidart Campos, quien sostenía con singular fuerza, la inexistencia de cuestiones no justiciables,
propiciaba también el control de constitucionalidad por omisión y sostenía la pertinencia del control de
constitucional de oficio. Esa postura, fue también seguida por muchos constitucionalistas.
34
No ha seguido el mismo criterio cuando los intereses de los Estados Unidos se encontraban afectados en
un sentido distinto, como es el caso de la puesta en prisión del presidente de Panamá General Noriega, o
la investigación y enjuiciamiento de terroristas luego de los sucesos del “11. S.”. Ver. Sofía Sagüés.
“Justicia para el terrorismo. El actual desafío de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América”. En
Debates de Actualidad” Asoc. Arg. De Derecho Constitucional. Año XIX. Nº 192. pág. 19. y “Frente y
perfil de una decisión controvertida: ¿Ha asegurado la Suprema Corte de los Estados Unidos el respeto al
debido proceso de los detenidos en la base naval de “Guantánamo Bay” El Dial 22/9/2006 (DC9C9)

13
interpretaciones jurídicas discutibles pero dentro de la economía de su propia
constitución y sin desconocerla.35

Otra cosa ha ocurrido en el caso del constitucionalismo europeo,

basado en un positivismo normativo de fundamento revolucionario. Al establecerse el
control de constitucionalidad se magnificó la supremacía constitucional y los principios
imperados por esa norma, lo que condujo a un incremento de las funciones del poder
judicial so color del cumplimiento de los fines inspiradores. Dicho de otra manera: las
ideas fundantes superaron a las normas. Lo mismo terminó aconteciendo en nuestro
país, que mantuvo la formalidad constitucional inspirada en el derecho norteamericano,
pero su mentalidad jurídica es la de los países continentales de Europa.

La jurisprudencia de nuestra corte se mantuvo en un andarivel

semejante al norteamericano hasta el año 1986. En esa fecha, en el caso “Sejean” 36
encuentra que la ley de matrimonio civil de vigencia centenaria, viola derechos
constitucionales en tanto no contemplaba el divorcio vincular y por ello no satisfacía el
derecho a la dignidad humana amparado innominadamente en el art. 33 de la
Constitución Nacional. En esta situación, si bien la Corte se mantiene en el análisis
dentro del ámbito del derecho vigente en Argentina, la singularidad de una situación en
la que se decide, mediante una sentencia desestimatoria, no aplicar una ley que regulaba
una institución sustancial para la sociedad luego de un siglo de su vigencia, mueve a no
dudar que es un caso de activismo que abre un camino de imprevisible desarrollo.

En 1995 en el caso “Priebke”37 se concede la extradición de un

imputado requerido por Italia, dejando de lado lo establecido por las leyes Argentinas,
el propio tratado internacional de extradición firmado con el estado requirente y la
Constitución Nacional, apoyando el razonamiento en el “Jus cogens”. Ya el sendero
abierto con anterioridad varía de rumbo.

35
Alfonso Santiago (h), considera a los fallos de la Corte Norteamericana antes citados, como expresión
de activismo judicial (La Corte Suprema y el control político. Ed. Abaco. Bs.As. 1999. Cap. XII). He
preferido adoptar el criterio de considerar activismo, más que interpretaciones amplias de normas
constitucionales o la creación de medios procesales para posibilitar la defensa de normas constitucionales
sustanciales, a los fallos que directamente contradicen normas legales o constitucionales o utilizan
criterios que importan considerar tratados, derecho internacional o interpretaciones de los mismos por
encima de las normas o invadir claramente esferas de los otros poderes.
36
Fallos 308: 2268.-
37
Fallos 318:2148.-

14
 Ese rumbo toma cuerpo a partir de los primeros años del siglo XXI,
con una nueva integración de la Corte Suprema. en los casos “Arancibia Clavel” 38,con
relación al atentado que le costara la vida al general chileno Carlos Prats; “Lariz
Iriondo”39, respecto del pedido de extradición de un terrorista vasco, “Simon” 40, con
relación a la validez constitucional de las leyes de “punto final” y “obediencia debida”,
que habían implicado una suerte de amnistía parcial de ciertos hechos; y
“Mazzeo”,41.en el declara la nulidad de los indultos dictados por el Poder Ejecutivo de
acuerdo a textos constitucionales expresos.. En estos fallos la Corte no sólo se basa en el
“Jus Cogens” para calificar de lesa humanidad e imprescriptibles a ciertos hechos, sino
que también desconoce decisiones anteriores de la propia Corte, aunque parcialmente
compuesta por otros jueces.

Amen de la aplicación del “jus cogens”, el desconocimiento de la

aplicación de la ley más benigna, de la prohibición del doble juzgamiento (“ne bis in
idem”), invoca convenciones firmadas por nuestro país en tiempos posteriores a los
hechos en juzgamiento y jurisprudencia de la Corte Interamericana aplicando la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Utilizar dicha argumentación para
desconocer normas constitucionales de la primera parte de la Constitución, implica
desconocer también las disposiciones del art. 75 inc. 22 de la misma, que al dar a las
convenciones jerarquía constitucional establece que “…no derogan artículo alguno de la
primera parte de ésta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías por ella reconocida.”

Este avance del Poder Judicial sobre la ley y la propia constitución

responde a una dinámica impresa en el mismo origen del Derecho Constitucional
continental europeo. Si bien, formalmente, nuestra constitución tiene origen en el
constitucionalismo norteamericano, de un talante distinto y que reconoce como valla la
letra constitucional; el espíritu de nuestro derecho responde en su interpretación a los
criterios del llamado “Romano-Canónico” y no del “Common Law”.

38
Fallos 327:3294 (año 2004).-
39
Fallos 328:1268 (año 2005).-
40
Fallos 328:2056 (año 2005).-
41
Fallos 330:3248 (año 2007).-

15
 Nuestro país en su origen provenía de un derecho de base
continental (romano-canónica), pero al dictarse una constitución escrita, lo hizo
siguiendo al modelo de la constitución norteamericana42. Esta exhibía, hacia mediados
del siglo XIX, el ejemplo más digno de ser imitado dentro de las constituciones escritas.
Las anteriormente sancionadas en Europa o no regían o no habían solucionado y, a
veces hasta habían agravado el estado de convulsión o anarquía en el que se
encontraban algunos de esos estados.43

Nuestra constitución de factura en gran parte norteamericana,

insertada en medio de un derecho de espíritu francés es la que ha llegado con sus
contradicciones en su aplicación hasta nuestros días. El espíritu continental europeo de
nuestro derecho común, que también ha dado impronta a nuestra interpretación
constitucional, es lo que ha hecho florecer en nuestro país muchos trabajos doctrinarios
y también una jurisprudencia que responde a un pensamiento ya no estadual
constitucional, sino a un derecho globalizado supra-estatal que tiene como “leiv motiv”
la defensa de los Derechos Humanos.

En realidad este desarrollo estaba en su génesis en el mismo talante

del constitucionalismo continental. En efecto: así como en el constitucionalismo
anglosajón y sobre todo el norteamericano tuvo como dinámica la necesidad y la unión
para defensa de su identidad; el constitucionalismo continental y, sobre todo el francés,
tuvo, como ya se dijo, una concepción racional que buscaba cambiar el Estado para
satisfacer a una nueva concepción del hombre.

Podríamos decir que el movimiento de ideas que hace la revolución

Francesa produce “la invención del hombre” como idea abstracta relativa a la especie.
Un hombre asocial, desvinculado de lazos previos con otros cuerpos sociales y que
42
El mismo prestigio de la constitución norteamericana ha tenido su Corte Suprema a la que han seguido
los tribunales argentinos, a veces de modo inconveniente. En efecto: los juristas del common law, tienen
criterios distintos en la interpretación y aplicación del derecho que los del sistema romano-canónico al
que pertenecemos culturalmente.
43
La Argentina tenía, antes de su constitución escrita, una constitución de naturaleza confederal y de
origen costumbrista basada en el pacto federal de 1831; pero esa constitución no satisfacía a la
intelectualidad cultivada en los doctrinarios franceses y los liberales de la ex metrópoli. Se quería una
constitución escrita al estilo racional positivista francés. Como Francia, que ya había cambiado no menos
de cuatro constituciones, no constituía un modelo ejemplar a seguir, se adoptó como molde a la
constitución norteamericana atemperada por la realidad histórica ha través de la influencia de las Bases de
“Alberdi” y otros antecedentes nacionales.

16
ingresaba a la sociedad motorizado por su superior espíritu 44. Ese hombre reclamaba
para sí una libertad indeterminada cuyo único límite no era su naturaleza, a la cual el
nominalismo imperante consideraba imposible de conocer. El fin de la sociedad, ya no
será el bien común sino la libertad del individuo.

Las constituciones de fines del siglo XVII y las decimonónicas

consagran libertades de las llamadas negativas o sea lo que se procuraba era la
abstención del Estado en su interferencia sobre los derechos individuales. 45 Esos
derechos previos a la existencia de la sociedad, no reconocían límites.

Se desarrolló una nueva concepción del derecho natural, no

teniendo como punto de partida a la naturaleza humana, que los nominalistas del
racionalismo desconocían, sino a un imaginario e ideal estado de naturaleza pre-social.
Esa concepción es la que dio base a los derechos consagrados por el constitucionalismo
europeo decimonónico.

Si bien la revolución iluminista era radical en las ideas, su

implementación tenía freno en la realidad social construída a través de siglos de cultura
y costumbres.46 Es así que los derechos legislados inicialmente, según este esquema
conceptual, no fueron distintos en su inicial formulación a los de la escuela clásica de
los derechos naturales, aunque sí divergían en su aplicación e interpretación. Implicaron
una variación en el derecho y la vida cultural, pero llevó cierto tiempo para que se
vieran todas sus consecuencias.47

44
Según palabras de Saint Just el hombre de la revolución “…es sencillo sin hacer ostentación del lujo de
la falsa modestia; es el enemigo irreconciliable de toda mentira, de toda indulgencia, de toda afectación…
es intratable para los malvados pero es sensible; se siente tan celoso de la gloria de su patria que corre al
combate, persigue a los culpables y defiende a la inocencia ante los tribunales” Cit. Por Hubeñak,
Florencio en “Historia Integral de Occidente” ed. EDUCA. Bs.As. 2007.p.247.nota 181.-
45
Conf. Castellano, Danilo: Racionalismo y Derechos Humanos. Sobre la anti-filosofía político-jurídica
de la modernidad. Ed. Marcial Pons. Madrid-Barcelona 2004. 153 págs.
46
Efectivamente: los hombres del siglo XVIII obraban con las ideas nuevas, pero llevaban sobre sí, las
costumbres, los valores y las conductas asentadas en los siglos anteriores. Fueron necesarios casi dos
siglos para que esas ideas se reflejaran en los valores, las costumbres y la moral.
47
Doscientos años después de la vulgarización de esas concepciones se proclama el derecho a la plenitud
sexual, el de la mujer a destruir antes que nazca al hijo que ha concebido, a cambiar de sexo, a tener igual
protección social las uniones del mismo sexo que las heterosexuales, el de consumir estupefacientes, etc.
Es que si se niega la existencia de una naturaleza humana cuya degradación trae consecuencias, el hombre
puede construir su naturaleza como le place y sus deseos transformarlos en derechos.

17
 La concepción del hombre como ser asocial, lleva inexorablemente
a establecer una antinomia entre el hombre y la sociedad en la que está inserto. Así: si la
sociedad no es imprescindible para la plenitud y felicidad humanas, la tensión entre
ambos va a resolverse a favor de quien es primero en el orden del ser, ya que los fines
sociales no serán prevalentes, dado que la sociedad no es un ser sustancial.

Siguiendo el razonamiento, si los fines sociales no se consideran

referidos a la plenitud del hombre, y los intereses sociales no satisfacen el deseo del
hombre concreto, ceden ante éste. Esto ha dado, en el orden del derecho, a una
proyección exagerada del principio “pro homine”, que es atrayente en su formulación,
pero que seguido ad infinitum” lleva al debilitamiento y hasta la destrucción de la
sociedad.48

Los deseos del hombre prevalecerán, entonces, sobre la sociedad,

quien no podrá limitarlos salvo que viole groseramente derechos de otro hombre.
Además, como se tiene como idea subyacente que el hombre nace con bondad natural,
cuando desordena gravemente el orden social, la sociedad sería también responsable,
pues, de algún modo lo ha excluído de los beneficios del pacto social, lo que ha hecho
que adquiera su conducta desvaliosa. Su falta de adecuación a las normas sociales, será
entonces, consecuencia de la exclusión o vulnerabilidad que sufre a consecuencia de la
injusticia o abandono que padece.49

Es que sentada una concepción del hombre y de la sociedad, ella

lleva inexorablemente, en su desarrollo hasta las últimas consecuencias; ello lo estamos
viendo en estos tiempos. Al negarse la posibilidad de conocimiento de la naturaleza
humana y de la esencia de las cosas existentes, se desemboca en el tiempo, en el campo

48
Filosóficamente el error es privación de ser, de modo que el error total sería la nada; estas
formulaciones filosóficamente desacertadas, encierran una parte de verdad, habida cuenta el carácter de
ser esencial que es el hombre y el carácter de ser accidental de la sociedad. El principio “pro homine”
tiene de verdadero que pone de resalto la dignidad humana, y de falso que llevado al extremo, por
concepciones que desestiman la sociabilidad del hombre, llega al extremo de ir contra el bien común y el
orden social. Por ello, siendo en su dinamismo peligroso, es inicialmente atrayente. (“los errores
prosperan por la parte de verdad que tienen”).
49
Así lo consideran modernas escuelas penales basadas en esa concepción. Un detallado desarrollo y
crítica de las mismas se efectúa por Héctor Hernández (compilador). Fines de la Pena, abolicionismo,
impunidad. Ed. Cáthedra Jurídica. Bs.As. 2010.-

18
de lo social a que los deseos se transformen en derechos que pueden ser exigidos y al
constructivismo de la propia existencia humana y al de la sociedad.50

Si no existe un orden necesario conforme a la naturaleza de las

cosas, ni existe una naturaleza humana, tengo derecho a construir mi propia naturaleza,
a elegir mi sexo, a ordenar la sociedad conforme a mis caprichos, a disponer el
momento de mi muerte o el de los que me rodeen, siempre que lo justifique
demostrando que estoy haciendo su conveniencia. También puedo sostener que todavía
no es persona el embrión que habita dentro del vientre de una mujer y eliminarlo;
asimismo puedo hacer experimentos que conduzcan a satisfacer mis deseos por
caprichosos que parezcan, como obtener un clon, ser arrendatario o inquilino de
vientres; en la fertilización humana extra-corpórea fecundar innúmeros embriones y
seleccionar los más perfectos o lo que prometan mayor perfección física, etc. etc.

Ello ha llevado a dar un carácter inmediato y operativo a los

denominados derechos programáticos. Así el derecho a trabajar o a la igualdad en la
remuneración del constitucionalismo social puede llegar a ser considerado a la
obligación del estado a procurarlo en cualquier circunstancia o a satisfacer las
necesidades de quien no lo tiene. El derecho a la vivienda digna puede llevar a que el
Estado tenga la obligación de proveer esa vivienda de inmediato, de algún modo, a
quien se encuentra en situación de necesidad.51 También puede llevar a quien no la tiene
y el estado no se la procura, a ocupar una vivienda ajena o bien a ocupar un espacio
ajeno para luego reclamar que se le ayude allí a construir su vivienda52.

50
Ver: Segovia, Juan Fernando. “Derechos Humanos y constitucionalismo. Ed. Marcial Pons. Madrid
2004. 98 págs. Asimismo. Dip, Ricardo. Los derechos humanos y el derecho natural. Ed. Marcial Pons.
Madrid 2009. 147.pags.
51
Ello no significa que esos derechos no deban ser reconocidos según las circunstancias y evaluando el
esfuerzo y responsabilidad de quien lo reclama. Diríamos, parafraseando a Chesterton, que hoy, más que
nunca, los viejos derechos y libertades inspirados en el cristianismo se han vuelto locos.
52
Al escribirse esta nota acaba de realizarse en la Corte Suprema de Justicia la audiencia pública en autos:
“Quisberth Castro Sonia c/ Gobierno de la C.A.B.A s/amparo” en el que una mujer de nacionalidad
Boliviana que tiene un hijo discapacitado, presenta esa acción para que la ciudad le entregue una
vivienda. Es de destacar que la peticionante recibía cinco subsidios, si bien no muy abultados. La
peticionante había obtenido un resultado favorable en primera y segunda instancia, pero el Tribunal
Superior de la C.A.B.A. revocó esa decisión. Actualmente se encuentra pendiente de la decisión de la
Suprema Corte de Justicia.

19
 La metamorfosis del derecho: Esa concepción del hombre basada
en una postura filosófica que niega reconocer la realidad objetiva encerraba en su propio
dinamismo la necesidad de superar los estrechos límites que ponía el positivismo.

Ello ocurrió en Europa superando la concepción del “estado de

derecho” fundado en la exclusividad de la ley; dando relevancia luego de la segunda
guerra mundial a una progresiva creación de derecho, al costado de las previsiones
originarias del constitucionalismo construído a partir del siglo XVIII.

En este momento es cuando para el derecho constitucional europeo

la constitución toma otro carácter. Ya no es, como para los anglosajones, el marco y
límite para el desarrollo de los derechos sino el fundamento para su construcción y
expansión.

Esta idea estaba embrionariamente en el constitucionalismo de raíz

ideológica nacido en los siglos anteriores pero, con la dinámica de los acontecimientos,
las formulaciones positivas se transformaron en insuficientes y fue necesario
proyectarlas sobre todo el derecho. La Constitución dejó de ser límite para
transformarse en principio. Ya no se podía hablar de “Estado de Derecho”, el que tenía
como marco la constitución y como derecho la ley; se habla ahora de “Estado
Constitucional de Derecho” que tiene a la constitución como guía y principio, pero que
es desarrollado más allá de la constitución.

Naturalmente que, sobre la realidad europea, sobrevolaban

circunstancias insoslayables de su historia inmediata. Dos crueles guerras dejaron
secuelas de horror que procuraron no se repitieran y tuvieran remedio y castigo. Para
ello no era suficiente la concepción del Estado de Derecho, porque quienes habían
cometido los agravios obraban conforme al derecho estatal dentro del cual estaban
insertos. No se podía juzgarlos conforme a los criterios del Estado de Derecho, porque
habían obrado según las leyes vigentes. Había que juzgarlos conforme a principios, no
conforme a normas positivas.

20
 Fue necesario implementar otra ejemplaridad jurídica que,
inicialmente juzgó los crímenes de guerra, pero luego se proyectó sobre todo el derecho.
La historia de esta nueva concepción nace con los juicios de Nuremberg y Tokio.

Cierto es que la idea fue motorizada por los anglosajones; pero

ellos aunque invocaron valores, se manejaron con criterios prácticos, como lo hicieron
en toda su historia constitucional. Eran los vencedores de la guerra y tenían que castigar
a los vencidos para nunca más tener que volver a hacer el esfuerzo de liberar a Europa. 53
Empezó con el juzgamiento de los máximos responsables de la guerra, pero se sentó un
principio que, como todos los principios se iba a desarrollar hasta las últimas
consecuencias. Así después, se continuó con el juzgamiento de otros responsables y de
sujetos menores como ocurrió con el caso conocido de los “Guardianes del Muro”54.

Este cambio en la concepción del derecho necesitó también un

fundamento ideológico: la sacralización de los “Derechos Humanos”. Así como los
derechos del constitucionalismo dieciochesco tuvieron como fundamento “la invención
del hombre”; la de este nuevo paradigma tiene como origen la “invención de la
humanidad”. Una humanidad deificada que llevará mediante la paz y el entendimiento
universal al paraíso que las religiones históricas prometían al hombre después de la
muerte.
La nueva idea de “Humanidad” sustituye a la concepción de “Bien
Común” de la filosofía política realista. Así como no hay derechos particulares que sean
superiores al Bien Común, por cuanto no hay nada más beneficioso para el bien
personal que el bien común. Del mismo modo, en esta nueva concepción, no hay nada
mejor para los “Derechos del Hombre” que el bien de la “Humanidad”. Ante el bien de
la humanidad, cuando éste el violentado, cae el principio “pro homine”. Los enemigos
de la humanidad son de merecedores de excepciones al “derecho común”; no les
corresponden las normas del debido proceso ni la gracia estatal.

Por ello los atentados contra la humanidad no tienen perdón ni

caduca la oportunidad para su juzgamiento. Son delitos de “lesa humanidad”; agravios

53
Ver: Danilo Zolo. “La justicia de los vencedores”. Ed. Edhasa. 1ª ed. Buenos Aires 2007. pág. 36 y
sgtes.
54
El fallo del Tribunal Constitucional alemán y su comentario se encuentran en E.D. T.213 pág. 549 y
sgtes.

21
contra esa humanidad “Prometeica” que sustituye al concepto clásico de bien común.
Importa un concepto escatológico de humanidad en el cual desemboca un hombre
abstracto e ideal. Los enemigos de esa humanidad son privados de la condición humana
y arrojados a las tinieblas exteriores.55

En cuanto a la producción jurídica de este nuevo derecho, a partir

de la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada en las Naciones Unidas en
1948, proliferaron una enorme serie de convenciones y tratados a nivel regional y
mundial; y se crearon numerosos fueros internacionales que afianzaron y completaron
ese derecho.56

Desde la filosofía jurídica se proclamaron “derechos estructurados

en forma abierta e indeterminada para poder subsumir en ellos todas las biografías
verificables en un país de distintos”, que tenían como presupuesto la consideración de
las normas constitucionales como operativas e inmediatamente aplicables; la
argumentación y la ponderación como elemento fundamental para justificar las
decisiones judiciales, más allá de la estricta descripción legal.57

La validez de una norma no tiene su fundamento en su existencia y

conformidad con un determinado ordenamiento como había imaginado el formalismo
Kelseniano, sino con su significado; con “vínculos de sustancia y no de forma que
condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo
tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado
constitucional de derecho”.58 El derecho es “…un incesante hacerse donde confluyen
múltiples exigencias planteadas por numerosos y a veces contradictorios principios que
pretenden venir realizados con el contacto con la realidad viva de las experiencias
sociales”59.

55
Ver: Bandieri, Luis M. “El poder constituyente… cit. pag.245.-
56
Ver: Bandieri, Luis M. Ojeada sobre el globalismo jurídico. EDCO. 2009 pág. 343/350. Asimismo:
Palazzo, Eugenio L. Los fueros internacionales y la protección de los derechos. EDCO. 2010 pág. 655 y
sgtes.
57
Conf. Gil Domínguez, Andrés. El Estado constitucional de derecho, psicoanálisis y sexualidad. Ed.
Ediar. Bs.As. 2011. pág. 88 y sgtes.
58
Conf: Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. Le ley del más débil. Ed. Trotta. 7ma. Ed. Madrid 2010.
pág.`22.-
59
Conf. Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Cit. Pág. 122 y sgtes.

22
 Se prefieren los principios a las normas; éstas prohíben o permiten
algo en forma definitiva, principios, en cambio, son mandatos de optimización; la
medida del cumplimiento de un principio se encuentra en relación con la ponderación
respecto de un principio opuesto. Los principios son más convenientes para el derecho
que las normas por cuanto las normas exigen para su aplicación la subsunción a su
mandato, en cambio el principio requiere argumentación y ponderación para su
aplicación respecto de un principio distinto.60

Para la aplicación de las normas abiertas y de los principios de

optimización es necesaria la existencia de operadores. Los intérpretes del nuevo derecho
son los máximos tribunales estatales y, en definitiva, Tribunales Internacionales; ellos
optimizan los principios incluídos en los Tratados Internacionales y en las
constituciones.

En definitiva se está creando un nuevo derecho positivo, no ya

basado en los Parlamentos representantes de la soberanía popular, sino en una
aristocracia de expertos que interpretan las aspiraciones de la humanidad que se
encuentran lábilmente escritas en tratados internacionales, en normas constitucionales y
en la invocada costumbre internacional.

Ya no es el estado el creador del derecho, sino que son fuentes

periféricas que prevalecen sobre el mismo a través de una espesa red normativa
planetaria que prescinde progresivamente de las singularidades nacionales61.

Por otra parte nada escapará al control jurisdiccional que pueda

directa o indirectamente afectar a la humanidad, sea el crucifijo que preside un lugar
público 62, la exhibición de un film que conforme a las singularidades nacionales afecte
las bases culturales de una nación, pero su prohibición pueda considerarse restrictiva de

60
Conf. Alexy, Robert. La construcción de los derechos fundamentales. Ed. Ad-Hoc. 1ra. ed. Buenos
Aires 2010. pág. 20 y sgtes.
61
Ver Alejandro Ordoñez La ideología neoconstitucionalista y las transformaciones del derecho en
VERBO Nº 463-464. Madrid, Marzo-abril 2008
62
Es significativo el plenario de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso “Lautsi”. Invocaba la
madre de una estudiante que la existencia de un crucifijo al frente del aula violentaba la conciencia de su
hija menor. Ver comentario y reflexiones de Débora Ranieri de Cechini en E.D. 242:590.

23
la libertad de prensa, 63o bien una declaración de solidaridad contra el terrorismo que
pueda poner en riesgo la neutralidad de un estado64.

Esta metamorfosis del derecho tiene como máximo pontífice a una

“aristocracia togada” que se presume prestigiosa y equidistante de los intereses. Es decir
un poder indiscutible e incontrolable. Los poderes políticos, sobre todo el ejecutivo
tienen, históricamente, una cierta presunción de arbitrariedad. Por el contrario, los
jueces tienen la presunción contraria; la de expresar la voluntad de “Themis” con sus
ojos vendados y la balanza de la imparcialidad.

Pero esta situación asume, por el momento, otro riesgo. Si sus

decisiones alteran la concordia social, el equilibrio económico o generan el caos
político, los togados no padecen las consecuencias, porque no es su competencia el
resguardo del orden. Es un gobierno de los jueces que no gobiernan. En definitiva, son
irresponsables, en el sentido estricto del término.

Hablar de activismo judicial ya es casi un concepto que muere con

el siglo XX cuando todavía la constitución era el marco del derecho dentro del Estado.
Cuando el límite de los jueces era, al menos como principio, el detenerse ante “las
cuestiones políticas” y abstenerse de crear derecho, por lo menos el derecho de fondo.

Hoy ya no es activismo, es metamorfosis del derecho y de la

función judicial que no parece tener límites ni control y es funcionalmente irresponsable
del eventual caos social que produzca.

Este comportamiento de los tribunales de más alto rango

internacional, ha producido un derrame de similares actitudes en los de rango inferior,
quienes con menor fundamento, pero con mayor audacia y temeridad intervienen,

63
Conocido como el caso “La última tentación de Cristo”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
dictó un fallo que originó la reforma de un texto de la constitución chilena. (“Olmedo Bustos y otros
c/Chile”. L.L. 2001-C-134 y sgtes.)
64
Ver comentario de Néstor Sagues al fallo pronunciado 08/09/2004 por la Sala constitucional de Costa
Rica que declara la inconstitucionalidad de un acto de su gobierno de solidaridad en la lucha contra el
terrorismo islámico, porque podría originar actos de tipo bélico en contradicción con el valor “Paz” que
estaría implícito en el art. 12 de ls constitución de Costa Rica. “El tercer poder”. Cit nota 8. pág 296 y
siguientes.

24
resuelven y crean derecho sobre todas las cuestiones posibles que se plantean en el
universo mundo65

Jueces sin límites y derecho superador del Estado. Más que un neo-
constitucionalismo, indican la aparición de un post-constitucionalismo, cuyo nombre
definitivo está todavía por formularse.

65
Los ejemplos son infinitos pero baste nombrar la jurisdicción universal que se ha atribuído el juez
español Baltasar Garzón hasta, en el otro extremo, los jueces de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
que desestimaron la aplicación del Código Civil en materia matrimonial y que interpretan operativa y
expansivamente los derechos económico-sociales.

25