Contratos entre Cónyuges en el marco de las Sociedades de Familia:

I.- Introducción:

Sabemos que nuestro Régimen Patrimonial del Matrimonio, que el Código Civil
designa como “Sociedad Conyugal”1, surge de un complejo entramado
normativo, cuyo eje central, paradójicamente, se ubica en el sector de los
contratos, más precisamente en el Libro Segundo (“De los Derechos
Personales en las Relaciones Civiles”), Sección Tercera (“De las Obligaciones
que nacen de los contratos”), Título Segundo (“De la Sociedad Conyugal”), arts.
1.217 a 1.322, dividido en ocho Capítulos [I “De las Convenciones
Matrimoniales”; II “De las Donaciones a la mujer”; III “Del dote de la mujer”; IV
“Principio de la sociedad, capital de los cónyuges y haber de la sociedad”; V
“Cargas de la Sociedad”; VI “Administración de la sociedad”; VII “De la
disolución de la sociedad”; VIII “De la restitución de los bienes dotales”]; sin
perjuicio de integrarse, además, con ciertas disposiciones aisladas ubicadas en
otros sectores del mismo Código (ej. arts. 236, 3.969, etc.), y otras normas
situadas en Leyes especiales, algunas incorporadas a dicho Código (Ley 11.357:
arts. 5 y 6; Ley 14.394: arts. 34 a 50) y otras no (Ley 19.550, arts. 27 y 29, etc.);
dando lugar, así, a un micro sistema normativo que nuestra doctrina califica,
hoy unánimemente, como: Régimen legal Imperativo o de Orden Público2, en

1 FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo: “Sociedad Conyugal”, ed. Astrea, Bs.As., 1.977; t. I, p.
74.
2 No ignoro que existe importante discrepancia doctrinal respecto de la distinción o
equiparación entre normas imperativas y orden público (por la identificación, nuestro
maestro: BORDA, Guillermo: “Tratado de Derecho Civil”. “Parte General”, ed. Perrot, Bs.As.,
1.991; t. 1, p. 78; por la distinción, entre otros: LLAMBÍAS, Jorge: “Tratado de Derecho Civil”.
“Parte General”; ed. Perrot, Bs.As., 1.982; t. I, p. 162), como tampoco se me escapa la
enorme dificultad que siempre ha provocado la conceptualización del “orden público”
(ZABALLA, Pablo: “Estudio sobre el Orden Público en el art. 21 del Código Civil Argentino”,
Tesis Doctoral, ed. del autor, Bs.As., 1.946; RISOLÍA, Marcos: “Orden Público y Derecho
Privado positivo” en: AAVV “Estudios en homenaje al Prof. Martínez Paz”; Bs.As., 1.957;
principio Único e Inmutable de Comunidad diferida de Gananciales de Gestión
Separada con División de Deudas.

Huelga aclarar que la temática inherente a la contratación entre cónyuges,

siendo una cuestión de contenido innegablemente patrimonial, debe ubicarse
ante todo en este particular sub-sistema normativo; pero como el tema sub
estudio, además, pretende enmarcarse en el ámbito de las llamadas
“sociedades de familia”, deberemos luego integrar este sub-sistema con las
normas propias de otro “sub-sistema”, no menos complejo por cierto, que es el
propio del Derecho Societario, topándonos entonces con una tremenda
dificultad que ya ha sido –reiteradamente- puesta de resalto por la doctrina
especializada3.

II.- Matrimonio y Contrato:

Pare2ce que hoy, tal vez por la influencia de los clásicos autores, cuyas obras
fueron la base de la formación universitaria de casi todas las generaciones que
actualmente están en actividad jurídica, se cree o, mejor dicho, se sigue
creyendo que “matrimonio” y “contrato” son institutos jurídicos bastante
alejados entre sí.

CARDINI, Eugenio: “Orden Público”, ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1.959; de la FUENTE,
Horacio: “Orden Público”, ed. Astrea, Bs.As., 2.003); sin perjuicio de todo lo cual, preferimos
no desviar el centro de atención de nuestro estudio, de por sí, sumamente complejo.
3 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis: “La sucesión por causa de muerte y la empresa
mercantil”; en: Revista de Derecho Mercantil, Vol. XXXIX, n° 96 abril-junio, 1.965, Madrid;
también en AAVV: “Problemática jurídica actual de la empresa”, Valencia, 1.965 y en DIEZ –
PICAZO: “Estudios de Derecho Privado”, ed. Civitas, Madrid, 1.980, Tomo 1, p. 315.
Esta concepción que separa tajante y nítidamente a tales figuras jurídicas,
puede encontrar su punto paradigmático e irradiante, en la Constitución
Francesa post-revolucionaria, de 1.791, cuyo Título II, art. 7, disponía: “la loi
ne considère le mariage que comme un contrat civil”. Es sobre esta base de
enorme abolengo que los sistemas positivos que siguieron las huellas del
Derecho Francés, como la abrumadora mayoría de los grandes autores
decimonónicos del llamado “Derecho Civil continental” se negaron a ver en el
“matrimonio-acto” un contrato4, y si bien, paradójicamente, el Derecho
Canónico, siempre –hasta la fecha- lo ha considerado un “contrato”, debe
tenerse presente que el contenido conceptual que los canonistas dan a tal
término, difiere sustancialmente del concepto jurídico laico de contrato.

Sin perjuicio de ello, nadie duda, por cierto, que el “matrimonio-acto” es un

“acto o negocio jurídico” (art. 944 C.Civ.Arg.) que en el devenir de los estudios
doctrinarios, se lo fue especificando, como una particular categoría, a la que se
ha denominado: “acto o negocio jurídico familiar”5. Ahora bien, dentro de esta
especial categoría, también -como en su género- se encuentran algunos que
son unilaterales (reconocimiento voluntario de hijo extramatrimonial: art. 247

4 Así lo entendió también nuestro Vélez, quien en “Nota” al título del Matrimonio, del
original Código Civil señalaba que “Un hecho de la importancia y resultado del matrimonio
no podría descender a las condiciones de una estipulación cualquiera. La sociedad no
marcharía a la par de las leyes: serían necesarias tantas excepciones al contrato, que vendría
a quedar sin ninguno de los principios que sirven de base a las convenciones particulares”.
5 Sobre el desarrollo de la Teoría del “Acto Jurídico Familiar”, ha sido sumamente relevante el
aporte del maestro DÍAZ de GUIJARRO, Enrique: “El acto jurídico de emplazamiento en el
Estado de Familia”, JA 1955-IV-12; “Introducción al estudio del Acto Jurídico Familiar”, JA
1.956-IV-108; “Concepto y Naturaleza del Acto Jurídico Familiar”, JA 1.966-IV-17; “Naturaleza
de la voluntad en el Acto Jurídico Familiar” en AAVV “Estudios de Derecho Civil en homenaje
al Dr. Héctor Lafaille, ed. Depalma, Bs.As., 1.968, p. 257; “Carácter personalísimo de la
voluntad humana creadora del acto jurídico filial”, JA 1.975- t. 29, p. 570.
CCArg.) y otros que son bilaterales, especie ésta última en donde gran parte de
la doctrina6 ubica al “matrimonio – acto”.

Tradicionalmente, dos han sido los criterios generales en base a los cuales se ha
procurado distinguir al “matrimonio acto” del “contrato”. Veamos:

En primer lugar se ha sostenido que mientras el contrato tiene un contenido

esencialmente patrimonial, el matrimonio-acto, por el contrario, lo tiene
extrapatrimonial7 o, si se prefiere, posee un contenido que “trasciende la órbita
patrimonial”8.

En segundo término, se afirma que mientras en materia de “contratos” reina el

Principio de la autonomía de la voluntad (art. 1.197 CCArg.), a la par que las
normas imperativas cumplen una función meramente delimitadora de aquella9;
en el ámbito propio del matrimonio-acto, la relación es exactamente inversa,
pues allí campean principalmente las normas de naturaleza imperativa o de
orden público10, quedando la autonomía negocial, sino directamente excluida,
sí sumamente limitada11, a tal punto que (por esta y otras razones vinculadas a
otros aspectos) destacadísima doctrina (Jellinek) llegó a sostener que el

6 BELLUSCIO, Augusto: “Manual de Derecho de Familia”, ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 2.011, p.

153.
7 GALGANO, Francesco: “El Negocio Jurídico”, trad. por Blasco Gascó, Francisco y Prats
Albentosa, Lorenzo, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1.992, p. 510.
8 FASSI, Carlos Santiago: “Estudios de Derecho de Familia”, ed. Platense, La Plata, 1.962, p.
136.
9 FERRI, Luigi: “L2a Autonomía Privada”; traducción y notas de Derecho Español por SANCHO
MENDIZÁBAL, Luis, ed. Comares, Granada, 2.003.
10 RÉBORA, Juan Carlos: “Instituciones de la Familia”, ed. Kraft, Bs.As., 1.946, t. II, p. 15 y 21.
11 SALVAT, Raymundo: “Tratado de Derecho Civil Argentino”, ed. La Ley, Bs.As., 1.949, t. XI
“Derecho de Familia”, p. 12. LAFAILLE, Héctor: “Curso de Derecho Civil – Derecho de Familia”,
compilado por Pedro Frutos e Isauro Argüello (h), ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Bs.As.,
1.930, p. 36.
Derecho de Familia pertenecía al Derecho Público12 o, a un tertum genus, ni
público ni privado13 .

Sin embargo en la actualidad se advierte una evolución de ambas figuras, en lo

que podríamos denominar, un sentido inverso.

Así, en lo atinente a la cuestión de la patrimonialidad o extrapatrimonialidad,

puede apreciarse, por una parte, que en el ámbito del matrimonio, la cuestión
patrimonial ha ido adquiriendo una relevancia, sino normativa, sí al menos,
social, que algunas décadas atrás no la tenía o, al menos no de manera tan
descubierta como en la actualidad. Y digo esto de la manera “descubierta”
porque mientras los juristas llenaban extensas páginas sobre la no
patrimonialidad del matrimonio, la literatura, que es y siempre ha sido uno de
los mejores reflejos de la realidad social, no mostraba el mismo panorama y
baste con recordar el famosísimo “Contrat de mariage” del gran Balzac. Por
otra parte y en sentido inverso, en materia contractual nos encontramos con los
ya famosos “deberes accesorios de conducta”, muchos de los cuales, siendo de
contenido netamente extrapatrimonial, ocupan en la vida misma del contrato,
un rol de semejante importancia al de los aspectos patrimoniales14.

12 Citado por BELLUSCIO, Augusto: op. cit., p. 24.

13 CICU, Antonio: “El Derecho de Familia”, trad. por Santiago Sentís Melendo, ed. Ediar,
Bs.As. 1.947. Aunque debe tenerse presente que el gran maestro italiano, unos años
después, cambió de opinión, sosteniendo que era parte una parte autónoma del Derecho
Privado: “Principii generali del dirittto di familia”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile”, 1.955; citado por BELLUSCIO, Augusto: op. cit. p. 27.
14 ALTERINI, Atilio: “Contratos”, ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1.999, p. 62; MOSSET
ITURRASPE, Jorge: “Justicia Contractual”, ed. Ediar, 1.977; MORELLO, Augusto: “Dinámica
Contractual”, ed. Platense, La Plata, 1.985; OSSOLA, Federico y VALLESPINOS, Gustavo: “La
Obligación de Informar”, ed. Advocatus, Córdoba, 2.001; LLOBET AGUADO, Josep: “El deber
de información en la formación de los contratos”, ed. Marcial Pons, Madrid, 1.996; etc.
En cuanto a la dicotomía o enfrentamiento autonomía de la voluntad vs.
normas imperativas, se observa sin dificultad que la gran mayoría de los
contratos se celebran en el marco del fenómeno económico - social
denominado sistemas de contratación en masa, dando lugar así a los ya –
también- famosos: “contratos celebrados en base a condiciones generales”15,
“contratos por adhesión”16 o “con cláusulas predispuestas”17, etc., donde el
margen de negociación es directamente nulo. Por otra parte, como
contrapartida a ello, fue paulatinamente surgiendo y desarrollándose el
llamado derecho protectorio de usuarios y consumidores, que ha llegado a
adquirir carta de ciudanía constitucional (art. 42 CN18) asumiendo en nuestros
días, un rol que va mucho más allá de un mero sub-sistema normativo especial,
pues verdaderamente se integra al sistema de derecho privado patrimonial19
(Ley 26.361, art. 3°), habiendo desempeñado, en ello, un rol relevante nuestra
jurisprudencia20, con lo cual, el marco legal imperativo ha crecido
considerablemente en materia contractual21.

15 GARCÍA-AMIGO, M: “Condiciones generales de los contratos”, ed. Rev.Dcho. Privado,

Madrid, 1.969; BALLESTEROS GARRIDO, José: “Las condiciones generales de los contratos y
el Principio de Autonomía de la voluntad”, ed. Bosch, Barcelona, 1.999.
16 VALLESPINOS, Carlos: “El contrato por adhesión a condiciones generales”, ed. Universidad,
Bs.As., 1.984; STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel: “Contratos por adhesión, cláusulas
abusivas y protección al consumidor”; ed. Depalma, Bs.As., 1.985.
17 REZZÓNICO, Juan Carlos: “Contratos con cláusulas predispuestas”, ed. Astrea, 1.987.
18 BIDART CAMPOS, Germán: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional”, ed. Ediar,
Bs.As., 1.995, T. IV “La Reforma Constitucional de 1.994”, p. 305.
19 FARINA, Juan: “Defensa del consumidor y del usuario”, ed. Astrea, Bs.As., 1.995, p. 21;
MOSSET ITURRASPE, Jorge: “Del micro al macro sistema y viceversa. El diálogo de las
fuentes”, Rev.Dcho.Priv. y Com., n° 2.009-1, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2.009, p. 7.
20 Un completo estudio de nuestra jurisprudencia sobre la materia, puede consultarse con
provecho en: GHERSI, Carlos y WEINGARTEN, Celia: “Defensa del Consumidor. Tratado
Jurisprudencial y Doctrinario”, ed. La Ley, Bs.As., 2.011.
21 POLO, Eduardo: “Protección del contratante débil y condiciones generales de los
contratos”, ed. Civitas, Madrid, 1.990, p. 52.
Paralelamente a ello, vemos que el elemento convencional ha crecido
sustancialmente en el ámbito matrimonial, lo que puede advertirse,
principalmente en dos instituciones: Ante todo el divorcio vincular de mutuo
acuerdo, figura que, si bien como tal no existe en nuestro Derecho, su
particularidad se verifica igualmente, sea por la práctica en que se concreta el
“divorcio por presentación conjunta” (art. 215 CCArg.), sea por el “divorcio
fundado en separación de hecho sin voluntad de unirse” (art. 214, inc. 2°
CCArg). Se percibe así que para la existencia del matrimonio-estado no basta
con el consentimiento inicial, sino que el mismo debe permanente, pues
bastará con el disenso de una de las partes para que, directa o indirectamente
se provoque la disolución del vínculo jurídico. O sea que las partes de este acto
jurídico, no sólo tienen la facultad resolutoria por incumplimiento de la otra
parte (causales subjetivas: art. 214 inc. 1° CCArg), sino también la facultad
rescisoria unilateral, retirando su voluntad o acuerdo de mantener la vida
conyugal.

En segundo lugar, vemos que, si bien la llamada “autoridad marital” nunca

estuvo regulada en nuestro Derecho, no –al menos- al modo en que lo estuvo
en el Código Napoleón (art. 213), rigió entre nosotros, no obstante, una suerte
de jefatura de la familia, que se avisoraba en varias instituciones22, ninguna de
las cuales ha subsistido a la fecha, por efecto de las Leyes 11.357 (del año
1.926), 17.711 (1.968), 23.515 (1.987) y, finalmente la Ley 25.781 (del año
2.003), que eliminó el último bastión diferencial, al disponer que la

22 La facultad del marido de fijar la residencia conyugal (art. 53 LMC Arg.); 2) una facultad
marital un tanto discutida: la de controlar la correspondencia y fiscalizar las amistades de la
mujer casada; 3) la incapacidad de hecho relativa de la mujer casada (arts. 55 y 57 inc. 4
LMC Arg); 4) la consiguiente facultad del marido de administrar los bienes de su mujer
(1.276 CC Vélez y 52 LMC Arg.).
administración y disposición de los bienes cuya calificación fuere dificultosa o
su prueba dudosa, corresponde a ambos cónyuges conjuntamente (art. 1.276
CCArg.). Este nuevo plano igualitario entre cónyuges muestra a las claras que la
voluntad o el mensaje que el ordenamiento jurídico envía a los cónyuges, es
el del ACUERDO o consenso.

Nos decía en una charla privada un gran jurista argentino: “no es que en el
régimen anterior al año 1.987 la ley argentina renegara del acuerdo o
consenso, ¡de ninguna manera!, ¡todo lo contrario!, en verdad se lo presuponía,
pero si luego de que, razonablemente, se hubieran agotado las instancias
tendientes a llegar a un acuerdo, y el mismo no se hubiera alcanzado, entonces
decidía el marido quien no podía hacerlo abusivamente, pues el art. 1.071
también regía para esta facultad marital; en cambio, después de 1.987, si ese
acuerdo no se alcanza decidirá el juez, tanto para fijar el hogar conyugal, como
–ahora- para administrar o disponer de los llamados bienes de calificación
dudosa, como inclusive para elegir el nombre de los hijos o para decidir a qué
colegio van a concurrir; o sea, se ha metido al Estado en la órbita más privada
de la vida humana y, dicho sea de paso, muchas veces se lo colocará en
situaciones difíciles de resolver y no sería nada raro, por ejemplo, que ante la
total carencia de criterios jurídicos objetivos, se termine resolviendo dar al niño
el nombre del propio juez interviniente, o uno que a él le agrade. Si tan grave
era que la función de jefatura o cabeza de la familia recayera sobre el hombre,
mejor hubiera sido dársela directamente a la mujer, solución que, contra legem,
ha regido siempre en más de un hogar, antes de seguir sobrecargando a los
Tribunales con este tipo de cuestiones”.

El mensaje del ordenamiento jurídico es claro: consensuar o litigar.

Esta evolución en sentido inverso que en el plano jurídico han experimentado
los institutos “contrato” y “matrimonio – acto”, y en cuya virtud los contratos
son menos consensuales y el matrimonio menos imperativo, si bien no ha
equiparado absolutamente a tales figuras jurídicas, sí en cambio ha acortado
considerablemente la brecha o ha tornado difusas las claras diferencias que
algunas décadas atrás, presentaban las mismas. Y recalco: ello en el plano
estrictamente normológico, pues en el plano sociológico, al que –siquiera
brevemente- me referiré seguidamente, la cuestión está mucho más borrosa y
hasta me animaría a decir que equiparada.

III.- Breve “vistazo” sociológico al “matrimonio” de nuestro tiempo:

Entro señores en un terreno peligroso ¡Peligrosísimo! Pues a la natural

complejidad del asunto se agrega, obviamente, la circunstancia de que quien
habla no ostenta profesión de sociólogo. Sin perjuicio de lo cual, esta particular
visión no puede soslayarse, máxime en el marco del presente Curso que se
propone desarrollar la problemática de las sociedades de familia, en donde
como sabemos se viene bregando por un análisis y enfoque multidisciplinario y
en tal sentido se ha dicho: “La realidad poliédrica que constituye la empresa
familiar sólo puede ser estudiada con garantías de calidad desde un enfoque
multidisciplinario”23.

Naturalmente que el enfoque interdisciplinario implica el concurso de

profesionales de distintas disciplinas y no que cada investigador se encargue de
todas ellas, sea cual fuere su ciencia. Pero implica también no sólo no perder de
vista los aportes de las otros saberes, sino hacer un esfuerzo por integrarlos.
23 MONREAL MARTÍNEZ, Juan y otros: “La gestión de las empresas familiares. Un análisis
integral”, eds. Aranzadi -Civitas -Thomson Reuters; Pamplona, 2.009, p. 15.
Por ello es que asumo esta peligrosa incursión y, por eso también es que la
misma será muy breve y, en su brevedad, procurará ser lo más respetuosa
posible.

A toda la complejidad que venimos refiriendo se agrega una más que no puedo
dejar de mencionar. Aquí tanto el disertante como la mayoría de los asistentes
pertenecen a generaciones históricamente ubicadas en una zona difícil. Aclaro
que tomo el término “generación” en el sentido profundamente estudiado por
Julián Marías. En efecto, la mayoría de nosotros pertenecemos a esas
“generaciones bisagras”, educadas en una “realidad” que no se parece mucho a
la “realidad” que hoy nos toca vivir y que algunos llaman postmodernidad,
otros modernidad tardía, otro modernidad líquida, y un largo etcétera. Y no es
cierto que en la historia de la humanidad nunca antes se hayan presentado
cambios tan profundos como en la presente hora, lo que sí es verdad es que
nunca se dieron a una “velocidad” tan vertiginosa. Y así las cosas, utilizando la
terminología de Umberto Eco, podríamos decir que muchos de nosotros no
somos ni apocalípticos ni integrados, sino en todo caso: ¡perplejos! Y
precisamente, nuestra particular situación nos puede conducir a efectuar un
análisis más negativo o más positivo que el que en verdad se merezca o, peor
aún, a incurrir en una suerte de “negaciones defensivas de nuestra psique”,
que bien podríamos graficar con la argentina expresión: ¡No es para tanto, che!

Igualmente peligrosas son las generalizaciones que, en mayor o menor media

suelen imponer los modelos de análisis sociológico, pues el campo de
investigación es y siempre ha sido bastante heterogéneo, incidiendo una
pluralidad de aspectos, principalmente geográficos, culturales y económicos,
todo lo cual, si es que se quiere mantener el análisis en términos lo más
rigurosamente científicos posible, impide incurrir en calificaciones
unidimensionales y absolutistas.

Hechas estas salvedades y con suma precaución podemos afirmar que en el

matrimonio de nuestro tiempo se advierten algunos rasgos más o menos
generalizados, aunque de diversa intensidad y contenido, de todo lo cual
queremos destacar los siguientes:

Parece que ya nada es para siempre. Parece que hay un terror al compromiso,
porque comprometerse es cerrar puertas y el hombre postmoderno quiere
mantener todas las puertas abiertas y ELEGIR constantemente24. De allí que
“todo” o “casi todo” lo que hace a la vida marital es o puede ser objeto de
acuerdos o pactos entre los esposos y, parece también que “todo” o “casi
todo” puede ser valorado positivamente siempre que responda y sea el
resultado de tales acuerdos.

Así, se habla de “paternidad responsable” lo que parece implicar a la

denominada “planificación familiar”. Se pacta así, cuánto hijos van a tener,
cuándo los van a tener y, dados los avances tecnológicos, se ha empezado a
pactar también, si la procreación lo será por la vía biológica ordinaria o por
otras vías sustitutas, o se opta, independientemente de la aptitud procreativa
de los cónyuges, por la adopción de niños, lo que conlleva la gran ventaja de
evitarse todos los engorrosos trámites propios de un parto, recurriendo en
algunos casos a la provisión de niños provenientes de lugares exóticos pero
pobres, y, en ciertos campos de investigación se advierte también que se pacta
el sexo de los futuros hijos y no debería sorprendernos que en un futuro o en

24 BAUMANN, S. “El amor líquido”.

un presente del que todavía no se cuenta con la debida estadística, se pacte
también otros aspectos como la conformación físico intelectual, el color de ojos
y el de piel.

En el ámbito propio e íntimo de la pareja, también se advierten una rica

pluralidad de pactos. Se acuerdan, verbigracia, reglas novedosas de
convivencia, con cohabitaciones esporádicas, casas separadas, etc. Se pactan
también, por ejemplo, reglas de fidelidad que en épocas no muy lejanas
habrían sido “ejemplos de libro” relativos a la llamada causal de “injuria grave”:
Yo salgo a bailar con mis amigos tal día de la semana y vos con tus amigas, tal
otro. También se pactan las vacaciones anuales, previéndose unas en común y
otras de cada quien por su lado. Y no quiero seguir ejemplificando, no porque
carezca de información, sino porque con lo dicho basta y sobra.

Y como quien puede lo más puede lo menos, no deben extrañarnos los

novedosos pactos de naturaleza económica. Hoy por hoy, hablar de “la mujer
que trabaja” es un anacronismo total, en todo caso lo raro es la mujer que no
trabaja; realidad ésta que, en la gran mayoría de los casos responde a cierta
necesidad de atención de la vida familiar, y digo “cierta necesidad”, porque el
asunto no está siempre ligado al sostenimiento de la familia, sino al nivel
económico de vida al que se aspira; pero en otros casos, seguramente los
menos, el fenómeno no tiene nada que ver con decisiones de tipo económicas,
siendo incluso hasta objetivamente deficitario. Tampoco se presenta como
extraño el caso de la esposa sostén del hogar o de la esposa profesional o
empresaria que ostenta un nivel de ingresos sustancialmente superior al del
marido. Todas estas realidades dan lugar, naturalmente, a una pluralidad de
pactos o acuerdos en materia económica.
Nada hace sospechar que esta realidad vaya a revertir o, al menos se vaya a
detener, sino más bien todo lo contrario, es decir que, por el contrario, todo
parece indicar que el descripto status quo fenomenológico se va a acentuar o
incrementar tanto cuantitativa como cualitativamente.

¿Pero esta realidad de pactos, al menos en nuestro país, se adecua al plexo

legal? Indudablemente que no. Sin embargo los cónyuges posmodernos
parecen ignorarlo, a pesar de que allí sigue estando el viejo y criticado art. 923
CCArg., al cual, parece que también se lo ignora: ¡paradoja de las paradojas!

Aunque en realidad esa “ignorancia” o “desatención” generalizada del sistema

jurídico matrimonial imperativo o de orden público, no es siempre ni en todos
los casos, eterna, pues a la hora en que el matrimonio llega a su fin por
desavenencias en la pareja (causal que hoy por hoy parece más común que
aquella que otrora provocaba la separación natural, es decir: la muerte de
alguno de ellos), nada raro es que uno de ellos, generalmente el que sí sigue
queriendo al otro, proceda a olvidar todos o gran parte de esos pactos o
acuerdos privados intraconyugales, que hasta ayer eran objeto de su jactancia
social, para cobijarse en las estructuras legales imperativas a las que nunca
antes había prestado la más mínima atención y hasta, desdeñaba como
“cuestiones anacrónicas” u otros calificativos despectivos pro el estilo.

Es que frente al divorcio, la situación cambia rotundamente y entonces, en una

gran cantidad de casos (no digo que siempre ni en todos los casos) quien es y/o
se siente víctima de la ruptura amorosa, encuentra en este arcaico régimen el
mejor de los instrumentos para satisfacer propósitos no muy confesables.
IV.- Los Contratos entre cónyuges:

Ahora bien, estos cónyuges de la posmodernidad, que tanto pactan entre sí, no
sólo en materia económica, sino también en la esfera personal, no pueden el
uno al otro, según nuestro Derecho vigente, venderse ni un mouse de
computadora.

Hagamos un breve repaso sobre nuestro régimen legal vigente sobre el

particular25:

Ante todo sabemos que en nuestro ordenamiento jurídico rige el Principio de

la Libertad de Contratación: arts. 14, 17 y 19 CN y arts. 53, 1.197 y cocs.
CCArg.

Pero también sabemos, como hemos visto anteriormente, que matrimonio y

contrato no son instituciones que, al menos tradicionalmente, puedan
considerarse afines.

Esta contraposición o aparente contraposición de principios podría dificultar el

establecimiento de un principio sobre nuestra materia.

En el Derecho Romano, la prohibición de contratación entre cónyuges, además

de la cuestión de la capacidad de la mujer casada, respondía a una idea ética y

25 ROMERO, Raúl J.: “¿Deben subsistir las prohibiciones contractuales entre cónyuges
sujetos al régimen matrimonial de comunidad?, en: Libro de Ponencias al X Congreso
Internacional de Derecho de Familia: “El Derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas”;
Comisión N° 3 “Régimen Económico de la Familia”, Mendoza, República Argentina, 1.998, t.
3, p. 108.
perseguía como señalaran Ulpiano (Ley 1, D. 24, 1) y Paulo (Ley 2, D. 24, 1),
evitar la venalidad dentro del matrimonio.

En cambio, en el antiguo Derecho Francés, o droit coutumier, tendía a asegurar

la conservación de los bienes dentro de la familia. La prohibición, en realidad,
se enfocaba a las donaciones o liberalidades, pero, se extendió a todo contrato
oneroso que implicara un desplazamiento de bienes, por temor a que,
simuladamente, pudiera encubrir una liberalidad26.

Ninguno de estos argumentos pueden sostenerse en la actualidad y es por ello

que en varias legislaciones del grupo “romano-germánico” se han eliminado o
se han atenuado; tal lo que ocurre, por ejemplo en Alemania, Francia, España
y Suiza27. Sin embargo, también varias han conservado las prohibiciones hasta
la fecha, entre las cuales se encuentra la nuestra. En estas últimas, no es fácil
encontrar el fundamento de tales prohibiciones.

Para efectuar el análisis de la situación en nuestro Derecho, haremos la

siguiente clasificación:

- Contratos expresamente Prohibidos.

- Contratos Permitidos: que a su vez dividiremos en: a) expresamente
permitidos y b) admitidos, analógicamente, por la doctrina
predominante.
- Casos dudosos o en debate.

26 ZANNONI, Eduardo: “Derecho Civil. Derecho de Familia”, ed. Astrea, Bs.As., 2.002, t. 1, p.
653.
27 MEDINA, Graciela y BEROUSSE, María: “Compraventa entre cónyuges. Régimen actual.
Proyectos de Reforma y Derecho Comparado” (inédito). ZAMBRIZZI, Eduardo: “Régimen de
bienes en el matrimonio”, ed. La Ley, Bs.As., 2.007, t. 1, p. 550.
 Veamos:

Contratos Prohibidos:

- Donación: arts. 1.807 inc. 1 y 1.820 C.Civ. No quedan abarcadas otras

liberalidades (como las referidas en el art. 1.791) ni los presentes o
regalos de costumbre (aludidos en el art. 3.480).
- Compraventa: art. 1.358.
- Permuta: art. 1.490.
- Cesión de créditos, de Derechos hereditarios y de cuotas sociales: arts.
1.435, 1.436, 1.437, 1.439 y 1.441.
- Dación en pago: arts. 780 y 781.
- Renta vitalicia a título gratuito: nota al art. 2.070, art. 2.073 segundo
párrafo y art. 1.807 inc. 1°-
- Sociedades colectivas y en comandita en que ambos cónyuges sean
comanditados: art. 27 LSC.

Contratos expresamente Permitidos:

- Mandato: art. 1.276, 3er. párr. Aunque se discute el alcance de la

eximición de rendición de cuentas establecida en dicha norma.
- Contrato de constitución de Derecho Real de Hipoteca: arts. 1.296 y
1.259.
- Constitución de Sociedades Anónimas, Sociedades de Responsabilidad
Limitada y de Sociedad en Comandita simple o por acciones, en que
ambos cónyuges sean comanditarios: art. 27 LSC.
- Convenios de Partición de la Sociedad Conyugal: art. 236 CCArg.
 Contratos admitidos por la Mayoría de la Doctrina:

- Mutuo.
- Comodato.
- Depósito.

Casos Controvertidos:

- Fianza constituida en garantía de un tercero deudor del otro cónyuge.

- Locación de cosas.
- Renta vitalicia onerosa por entrega de dinero.
- Constitución de sociedades civiles y de sociedades comerciales: en
comandita simple o por acciones en que uno sea comanditario y el otro
comanditado y sociedades de hecho.
- Fideicomiso.

Ahora bien, como en nuestro Derecho impera el Principio de Libre

Contratación, como una manifestación más del Principio de Libertad, toda
prohibición o restricción legal debe estar debidamente fundada, so pena de
incurrir en inconstitucionalidad por irrazonabilidad, motivo por el cual, es de
trascendental importancia establecer cuál es el fundamento de las
prohibiciones contractuales entre cónyuges.

Ya vimos que las razones que explicaban las prohibiciones en el derecho

histórico no pueden sostenerse en la actualidad, razón por la cual, debe
buscarse otro u otros fundamentos. En tal sentido se ha sostenido que:
- La prohibición tiende a proteger al contratante débil que se supone es la
mujer, evitando que el marido obtenga beneficios económicos indebidos
en perjuicio de aquella.

No voy a ingresar en la polémica cuestión de si hoy por hoy se puede

seguir sosteniendo la existencia de una “parte débil” entre cónyuges, y ni
qué hablar si se trata de un matrimonio entre personas del mismo sexo:
¿Cuál es la parte débil? Pero aún suponiendo que así lo sea, tal es el
panorama que se presenta igualmente en la contratación en general,
razón por la cual, como hemos visto, el plexo normativo ha establecido
una pluralidad de normas imperativas protectorias de la parte débil, pero
de ninguna manera se han prohibido los contratos. Con lo cual, este
argumento debe ser desechado.

- Evitar conflictos de intereses entre los cónyuges, conflictos que siempre

se encuentran latentes en el devenir de los contratos.

El argumento no resiste el menor análisis, puesto que de ser así, deberían

prohibirse todos los contratos entre cónyuges, pues en todos existe esa
latente posibilidad. ¿O es que, por ejemplo, no existen conflictos entre
los accionistas de una sociedad anónima?
Por lo demás, obviamente que desde el momento en que el
ordenamiento jurídico permite la celebración de determinados contratos
entre cónyuges, “sería incongruente privarlos de los medios legales para
exigir su cumplimiento”, no obstante lo cual, siendo los contratantes
cónyuges, nuestro Código contiene una medida bastante eficaz para
 evitar estos indeseables conflictos que desde el contrato puedan
trasladarse a la familia, y es suspender el curso de la prescripción de las
acciones entre cónyuges: art. 3.969 CCArg., sin contar con que, además,
rige entre cónyuges el pago con beneficio de competencia: art. 800 inc.
2° CCArg.

- Finalmente, se ha dicho que lo que tales prohibiciones persiguen, es

evitar modificaciones o alteraciones al régimen patrimonial imperativo,
provocando indebidos cambios en la calificación de bienes y su régimen
de administración en desmedro de uno de los cónyuges o de otros
legitimarios o de terceros acreedores.

Este parece ser el argumento más sustentable de todos los aportados, sin
embargo, tampoco lo creemos suficiente. Veamos:

En cuanto a que tales modificaciones puedan producir perjuicio a uno de

los cónyuges, la argumentación entraña, en definitiva, la cuestión de “la
parte fuerte y la parte débil”, por lo cual, de ser así, todos los contratos
deberían estar prohibidos ¿O es que acaso con el contrato de mutuo, o
con el de mandato (con exclusión de la obligación de rendición de
cuentas), o de sociedad anónima no podría presentarse tal
aprovechamiento?

Más complejo, sin duda alguna, es lo relativo al perjuicio a otros

legitimarios o a terceros acreedores.
 Efectivamente, mediante la transmisión de un bien por parte de un
cónyuge al otro, pueden afectarse la porción legítima de, por ejemplo,
descendientes del mismo matrimonio o sólo del cónyuge disponente.

También pueden defraudarse derechos de terceros acreedores. Sabemos

que por imperio del Principio de División de Deudas entre cónyuges, en
la faz externa o cuestión de la obligación, ninguno de los cónyuges
responde por las deudas contraídas por el otro, salvo que se trate de
obligaciones que hayan tenido por causa la atención de las necesidades
del hogar, la conservación de los bienes comunes o la educación de los
hijos, casos en los cuales, responderá pero sólo con los frutos de los
bienes propios o de los gananciales que administre el cónyuge no
deudor: art. 5 y 6 Ley 11.357. De allí que una despatrimonialización de
un cónyuge, mediante transmisiones de bienes al otro, puede provocar,
sin duda, perjuicio a terceros acreedores.

Ahora bien, cabría preguntarnos: ¿Es la prohibición contractual entre

cónyuges el medio idóneo y adecuado para evitar estas situaciones? Yo
creo que no. A mí me parece que esto es salir a pescar pejerreyes con
arpones. Yo creo, con Mazzinghi que al fraude hay que atacarlo ante
situaciones concretas y no prevenirlo en abstracto con prohibiciones
genéricas28, de lo contrario, con estas prohibiciones por las dudas,
terminamos incurriendo en una suerte de caza de brujas, en una
coartación indebida de la libertad. Por otra parte los derechos de los
acreedores, como bien dice Méndez Costa, están suficientemente

28 MAZZINGHI, Adolfo: “Derecho de Familia”, ed. Ábaco, Bs.As., 1.996, t. 2, p. 463.

 amparados con las acciones de simulación y de fraude29, las cuales,
siendo los contratantes cónyuges, se le facilitará al acreedor perjudicado
la acreditación de los extremos que hacen procedente tales acciones,
como acertadamente lo ha señalado Belluscio.

En definitiva, advierto que las prohibiciones contractuales entre cónyuges

carecen del debido y suficiente fundamento en que asentarse y, por tal razón,
en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, propuse su total
eliminación30, en una posición semejante a la que había sostenido Mosset
Iturraspe31 .

En tal orientación, el Proyecto de 1.998, eliminó tales prohibiciones aunque,

inexplicablemente, mantuvo las prohibiciones en materia societaria, aunque
con cierta modificación. El actual Proyecto de Unificación (al menos lo que he
podido conocer, pues tengo entendido que se le están haciendo o ya se le han
hecho algunas modificaciones a la última versión oficialmente difundida, pero
ignoro el contenido y alcance de tales modificaciones) también elimina las
prohibiciones contractuales entre cónyuges.

V.- Los Contratos entre cónyuges en el ámbito de las Sociedades de Familia:

No voy a hablar de los contratos constitutivos de sociedades mercantiles entre

cónyuges, porque tengo entendido que de ese delicado asunto se va a ocupar,
sin duda alguna que con mayor enjundia que yo, la Dra. Gladys Puliafito.

29 MÉNDEZ COSTA, María Josefa en: MENDEZ COSTA –D’ANTONIO: “Derecho de Familia”, ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1.990, t. II, p. 62.
30 ROMERO, Raúl J. op. cit. p. 114.
31 MOSSET ITURRASPE, Jorge: “Contratos entre cónyuges”, Rev. Dcho. Priv. y Com. N° 12, ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1.996, p. 101.
Mi objetivo aquí es señalar cuáles son las consecuencias que en el ámbito
societario, puede traer aparejado la prohibición de contratación entre
cónyuges.

Dos son los planos o supuestos de análisis que corresponde abordar: Uno,
cuando alguno de los cónyuges no es socio en una sociedad comercial que
integra el otro cónyuge, y el otro cuando ambos cónyuges son socios de una
misma sociedad mercantil.

Primer plano:

Aquí a su vez, nos encontramos con las siguientes posibilidades:

a) Que el cónyuge integre como socio una sociedad comercial con

anterioridad a la celebración del matrimonio.
b) Que el cónyuge constituya una sociedad mercantil o adquiera
participaciones societarias de una sociedad ya existente, con
posterioridad a la celebración del matrimonio.

En el primer supuesto, esa sociedad puede ser una sociedad de familia, es decir,
una sociedad que el cónyuge socio integre con su padre o sus padres y sus
hermanos. O puede ser una sociedad cerrada, que a mi modesto entender
termina implicando una problemática idéntica a las de las sociedades de
familia.
Pero aquí el problema no radica tanto en las prohibiciones contractuales entre
cónyuges, sino en una cuestión previa, es decir en la existencia de un régimen
legal imperativo único e inmutable.

Ello impide, entre otras cosas, pactar sobre la incorporación o no incorporación

del ex cónyuge a la sociedad frente a la disolución del matrimonio, por divorcio
o por muerte del socio y ello en razón de que no se puede pactar sobre
ganancialidad futura: art. 1.218 CCArg. y bien puede ocurrir que con el devenir
de tal sociedad, el cónyuge socio aumente su participación societaria, sea por
capitalización de utilidades, sea por nuevas aportaciones afrontadas con bienes
gananciales. La cuestión, entonces, atenta contra el contenido de posibles
Protocolos de Familia, sobre todo en lo atinente a las reglas de ingreso a la
sociedad. Sí en cambio, pueden establecerse pautas restrictivas para ocupar
cargos orgánicos de administración.

Lo cierto es que la cuestión puede ser fuente de innumerables conflictos y esto

nos llama a la reflexión: Veíamos cómo en nuestra sociedad posmoderna,
parece que todo puede pactarse para la vida conyugal, aún de espaldas al
régimen legal y nada raro es que se acuerden cuestiones patrimoniales y de no
ingerencia de un futuro cónyuge en la sociedad del su consorte. Pero, como
dijimos, a la hora del divorcio esos pactos suelen olvidarse y nada raro es ver
cómo el régimen imperativo pasa a ser utilizado como medio cuasi extorsivo:
Si no me das más de la mitad, avisale a tu familia o a tus socios, que en la
próxima asamblea lo van a tener sentado a mi abogado, o, le vendo mi parte a
tu socio y te hago perder la mayoría, etc.
Segundo Plano:

Hoy por hoy nadie discute la importancia de los Pactos o Contratos entre
socios32, la mayoría de los cuales importan transmisiones o promesa de
transmisiones perfectas o fiduciarias de bienes (participaciones societarias); lo
cual, como vimos, están prohibidas entre cónyuges.

Y así, por ejemplo, vemos que no podrían los cónyuges socios pactar ante
cualquier supuesto de disolución conyugal, obligaciones de enajenación o
adjudicación de partes sociales, y tampoco podrían efectuarse transmisiones
fiduciarias en el marco de una sindicación, etc.

¿Y la asamblea o reunión de socios qué clase de acto jurídico es? Porque

convengamos que con el voto conteste de ambos cónyuges, la sociedad
comercial puede resolver una pluralidad de cuestiones que impliquen afectar la
ganancialidad. Sin ponernos muy sofisticados, baste con señalar la resolución
de no distribuir utilidades, o pactar dividendos en una proporción diferente al
valor de lo aportado (art. 11 LSC), etc.

¿Y el Protocolo de Familia, cuando ambos cónyuges son socios si, por ejemplo,
como suele ocurrir, contiene claúsulas de incorporación o no incorporación de
futuros accionistas, no puede implicar pacto sobre ganancialidad futura?

Y todo ello sin entrar en el plano sucesorio, del que otros profesores se
ocuparán en siguientes clases.

32 ROVIRA, Alfredo: “Pactos de socios”, ed. Astrea, Bs.As., 2.006.

IV Conclusiones:

Indudablemente la temática es compleja y, según parece, el régimen legal

vigente no se presenta como el más adecuado para dar adecuada solución a la
amplia gama de situaciones que plantea la sociedad de familia.

Nuevamente nos enfrentamos al eterno dilema de la Ciencia del Derecho: Ser

vs. Deber Ser. Atención a la realidad social vs. Función ejemplificadora o
formadora de la Ley.

Algo parece estar claro: La Ley no ha cumplido muy bien su función

ejemplificadora, pues esta nueva realidad sociológica se ha gestado y
desarrollado bajo el imperio de esa Ley, dando lugar a un matrimonio y, más
aún, a una familia, que parece no haber seguido mucho el ejemplo que quería
impartir esa Ley.

Hace ya muchos años atrás, cuando al menos yo ni imaginaba esta nueva

realidad social, terminaba una conferencia sobre esta misma temática
recordando a un viejo autor que decía: “Que el contrato no rompa lo que el
matrimonio ha unido”; hoy, en cambio, debo terminar diciendo: Que el
régimen legal imperativo no se transforme en un instrumento de extorsión o
en un obstáculo insalvable para la sana viabilidad de una empresa.