Relaciones familiares en general

I. La Familia
1. Evolución histórica

En una primera etapa, la familia se consideraba matriarcal. Este concepto obedecía a que el
grupo familiar no se asentaba sobre relaciones monogámicas, sino que la relación sexual existía
entre todos los varones y mujeres que componían una tribu, sin distinción. Esto determinaba
que se supiera con certeza quién era la madre de un niño pero no su padre.

Luego, como evolución propia de la institución familiar, aparece lo que se ha dado en llamar la
familia sindiásmica, que se caracteriza por la exclusividad de la relación de la mujer con un solo
hombre, pero en la cual el éste continúa con libertad indiscrimada de relaciones sexuales con
otras mujeres.

Por último, en la evolución familiar, nos encontramos con la actual familia monogámica, que se
caracteriza por solo dos personas que mantienen relaciones sexuales y de ellos deriva la prole
que completará el núcleo familiar.

La monogamia trajo consigo un orden social y sexual en la sociedad, en beneficio del grupo
familiar y del grupo social.

2. Definición sociológica y definición jurídica. El problema de la personalidad jurídica.

En un sentido amplio, se puede decir que la familia está conformada por “todos los individuos
unidos por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en
el parentesco” (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 6).

En un sentido restringido, podemos reducir el concepto de familia a los padres y sus hijos
menores.

Familia

Siguiendo a Belluscio (2002), podemos decir que se puede conceptualizar la familia según un
sentido amplio, restringido o intermedio:

Sentido amplio: es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de
orden familiar.

Responde a este concepto, la definición de Bossert y Zannoni (1988), que la considera:

- Desde el punto de vista jurídico: conjunto de personas entre las cuales existen vínculos
jurídicos emergentes del matrimonio o del parentesco. En este sentido la familia
comprende tres órdenes de relaciones: las conyugales, las paterno-filiales y las
parentales.
- Desde el punto de vista sociológico: restringe el concepto de familia al núcleo paterno
filial, llamado pequeña familia o familia nuclear. Se define en este sentido como la
agrupación natural formada por los progenitores y los hijos que viven con ellos o que
están bajo su responsabilidad.
 Sentido restringido: (pequeña familia, familia conyugal, parentesco inmediato, o núcleo
paterno filial) es decir la agrupación formada por los progenitores y los hijos que
viven con ellos o que están bajo su responsabilidad.
Sentido intermedio: (como un orden jurídico autónomo) familia es el grupo social
integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella. Era
este el sentido de la familia romana, en la primera etapa de su derecho histórico.

En esta noción que responde a la realidad actual de nuestro país, se destaca que la familia
constituye una entidad de base natural, queriendo significar que es una entidad prejurídica y
que, por ende, no es una institución jurídica creada o regulada por el derecho. Sin perjuicio de
que la familia englobe muchas instituciones jurídicas como el parentesco, el matrimonio, el
régimen de bienes, la filiación, la adopción, la responsabilidad parental, la tutela, etc.; esas
instituciones jurídico-familiares no agotan todo el ámbito de lo familiar, quedando afuera de lo
jurídico importantes aspectos antropológicos, psicológicos, afectivos, emocionales, éticos,
religiosos, culturales, sociológicos, es decir, otras perspectivas o enfoques que pertenecen
al campo del no derecho.

El problema de la personalidad

En nuestro derecho, la familia no es una persona jurídica, no es sujeto del derecho, porque
carece de los atributos propios de la persona jurídica. No es una entidad distinta de los
miembros y, por ende, no tiene derechos ni atributos independientes de los personales atributos
y derechos patrimoniales o extrapatrimoniales de cada una de las personas físicas que la
componen; así, no tiene la aptitud necesaria o capacidad de derecho para adquirir derechos y
contraer obligaciones.

El nombre de la familia es un atributo de cada uno de los miembros y, dentro de una misma
familia próxima (nuclear), los distintos integrantes podrían no tener un apellido común. Según
nuestra reglamentación, los cónyuges no llevan un apellido común. Los esposos están sólo
facultados para utilizar el apellido de su consorte. Incluso los hermanos podrían ostentar
diversos apellidos cuando no tuvieran ambos progenitores en común (el caso de los hermanos
o hermanas unilaterales)

Tampoco tiene patrimonio propio. La familia puede carecer de bienes en absoluto y no por ello
dejar de ser familia. Y aun cuando existan bienes gananciales o se haya afectado una vivienda al
régimen protector del Título III, Capítulo III del Código Civil y Comercial, la propiedad de ellos no
es de la familia sino que pertenece, individual o conjuntamente, a los titulares registrales y su
disponibilidad será más o menos libre según las circunstancias y carácter de esos bienes.
Ciertos bienes de los cónyuges podrán estar afectados a cubrir las necesidades del hogar y la
familia, pero pertenecen a su dueño o al que los produjo y que tiene sobre ellos la administración
exclusiva y una libre disponibilidad sólo sujeta a específicas restricciones (art. 469 y 518 CCCN),
emergentes del deber de actuar en interés de la familia.
 3. Funciones

- Las funciones formativas y socializadoras de la familia: El aprendizaje básico se cumple

en el seno de la familia de origen que constituye un núcleo formativo y transmisor de
cultura, de energías morales y de principios de solidaridad humana.

Fundamentalmente en el ámbito familiar, se forman seres humanos en su integralidad, se

culturaliza, se enseña y se aprende el idioma, se instruye y se educa, se trasmiten valores
morales y religiosos, se rinde culto a la justicia, se generan sanas obediencias y necesarios
afectos; se inculcan y se desarrollan importantísimos hábitos de vida, de orden, de disciplina, de
ahorro y de trabajo. La creación de hábitos tiene gran trascendencia en la formación integral
porque, adquiridos por la persona, la acompañan durante el resto de su existencia.

4. La familia posmoderna. Distintas formas de organización familiar

La familia posmoderna en el mundo latino se presenta bajo diversos moldes:

La casi extinguida familia patriarcal: integrada por una pareja de esposos que convive
con toda su descendencia (hijos, nietos, etcétera y sus respectivos cónyuges). También
entran en el concepto aquellos núcleos familiares a los que se agregan, entre los que
viven en el mismo hogar, otras personas con las que están vinculadas por lazos
parentales o biológicos (tíos, abuelos, nietos, primos) o afectivos (ahijados, criados,
amigos). Todavía tiene vigencia limitada, especialmente en zonas rurales.
Familia nuclear matrimonial: constituida por la pareja casada que vive con sus hijos
comunes, denotando marcada aminoración de contactos y vínculos respecto del linaje
(de las generaciones precedentes) y de los parientes colaterales y por afinidad.
Familia nuclear ensamblada o recompuesta: conformada por un matrimonio que
convive con sus hijos comunes y los hijos extraconyugales o de anteriores nupcias de
cada consorte (o adoptivos de uno u otro).
Familia matrimonial sin descendencia: es decir, una pareja de casados sin hijos en
donde el afecto, el amor, la solidaridad, la ayuda mutua y el compañerismo entre sus
miembros, cualesquiera sean sus edades, es suficiente fundamento de perduración.
Familia nuclear extramatrimonial: formada por una unión de dos personas de igual o
distinto sexo, no casadas, con hijos comunes. También estas uniones pueden constituir
una familia extramatrimonial ensamblada si los convivientes tuvieran hijos de
convivencias o matrimonios anteriores.
Convivencias estables sin hijos: teniendo en cuenta la fragilidad del matrimonio, que
puede disolverse por el desistimiento unilateral de uno de sus miembros, muchos
estiman que la formalización de la unión es intrascendente y constituye uno de los
resabios de hipocresía heredada de concepciones sociales perimidas. En este orden de
principios, defienden y practican una convivencia sin celebrar el matrimonio, a la que
consideran como la genuina y auténtica unión, que sólo está cimentada en la constante
y renovada voluntad de convivir. Tales realidades fácticas son reconocidas como
entidades jurídicas familiares en muchas legislaciones, tal como es el caso de nuestro
país.
Familia monoparental: se configura cuando un progenitor convive sólo con sus hijos.
Puede ser una familia monoparental de origen matrimonial, extramatrimonial o por
fecundación con material de donante anónimo. Son formas de familia
desconyugalizadas, y a tales situaciones se puede arribar por divorcio, viudez, mera
progenitoriedad biológica y no matrimonial, a través de prácticas de fecundación
asistida, o en virtud de la adopción unilateral, en donde se satisface el interés de un
niño, niña o adolescente que carece de familia o que ha sido abandonado por ella, y
también, el legítimo anhelo de paternidad o de maternidad del o de la adoptante que,
por los motivos que fuera, no ha tenido descendencia biológica deseada.
Familia binuclear: en donde ambos progenitores están separados o divorciados; no
conviven entre ellos pero tienen hijos comunes en guarda compartida y, por ende,
dichos hijos conviven indistintamente con cualquiera de sus progenitores.
Familia protectriz: es el grupo cuasi familiar que, constituido sobre la base del vínculo
jurídico derivado de la tutela, de la curatela o de la guarda, enlaza al tutor (y su
descendencia), al curador o al guardador con el pupilo, menor o persona con capacidad
restringida a su cargo o bajo su custodia.
Matrimonio homosexual (Argentina, Uruguay, Francia, Holanda, Bélgica, Canadá,
etcétera): Pareja de igual sexo con hijos biológicos no comunes o con hijos comunes
adoptados o nacidos merced a métodos de fecundación asistida con material
heterólogo u homólogo, según las particulares normas de algunos ordenamientos muy
recientes, como el nuestro, que admiten la adopción por tales parejas, o que consienten
semejantes procedimientos de fecundación asistida.
Unión de hecho homosexual juridizada con hijos: son uniones entre dos personas del
mismo sexo, con hijos de cada uno de los convivientes o comunes logrados por los
procedimientos antes señalados.
Unión de hecho homosexual juridizada sin hijos, constituida por una pareja de
compañeros del mismo sexo que conviven en relación de afectividad análoga a la de un
matrimonio sin hijos, con independencia de su orientación sexual. Es un modo de
existencia familiar adecuado a las aspiraciones y a los caracteres específicos de la pareja.
Convivencias de ayuda mutua. Se trata de situaciones de convivencias no carnales de
personas que, sin constituir una familia nuclear, comparten una misma residencia,
unidos por vínculos de parentesco sin límite de grado en la línea colateral, o de simple
amistad o compañerismo, y que contribuyen solidariamente a los requerimientos
patrimoniales y tareas domésticas del grupo, con voluntad de ayuda mutua y de
permanencia.
 II. El derecho constitucional de familia

1. Normas y principios contenidos en la Constitución Nacional. Tratados Internacionales de

Derechos Humanos. Fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En nuestro país, algunas normas del derecho de familia tienen jerarquía supranancional y otras
pertenecen al derecho interno. Dentro de ellas existen preceptos de nivel constitucional, y otros
integran el derecho infraconstitucional.

Dentro de las normas constitucionales tenemos el art. 14 de nuestra CN, que consagra: “…la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica
familiar y el acceso a una vivienda digna…”

En el derecho de familia tiene relevante trascendencia el art. 75 inc 22 de la CN de 1994, según

el cual “Corresponde al Congreso aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

El Código Civil y Comercial es el ordenamiento jurídico interno, de derecho privado, que

reglamenta el parentesco, el matrimonio, la filiación consanguínea y adoptiva, la tutela y la
curatela.

Corte Interamericana de derechos humanos.

En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Conferencia Especializada

Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los delegados de los Estados Miembros de la
OEA redactaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor en julio
de 1978.

Con el cometido de salvaguardar y tutelar los derechos esenciales del hombre en el continente
americano, la Convención instrumentó dos órganos para conocer de las violaciones a los
derechos humanos: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

III. Derecho de familia

1. Definición. Caracteres

El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial

que gobiernan la fundación, la estructura, la vida y la disolución de la familia. Más simple y
comprensiva es la definición de Belluscio (2002), según el cual es el conjunto de normas
jurídicas que reglamentan las relaciones familiares.
 Caracteres del derecho de familia

Desde que la regulación especializada de las instituciones que componen el derecho de familia
integra una rama del derecho civil y, por lo tanto del derecho privado, ello significa que rige
relaciones de los particulares entre sí, pero, como las relaciones familiares no sólo interesan a
los sujetos involucrados sino también y primordialmente interesan a la organización del Estado
y de la sociedad, tales relaciones jurídicas tienen características esenciales que las diferencian
de las relaciones propias del derecho civil patrimonial.

Las características del derecho de familia son:

- El marcado fundamento moral de la regulación jurídico-familiar que imposibilita su

ejecución forzada en caso de incumplimiento. Ello determina una coercibilidad atípica,
porque toda violación de un derecho exige un escarmiento.

- El orden público familiar está presente en la mayoría de sus preceptos; en su ámbito, en

general, no se actúa sobre la base del libre juego de los intereses de las partes ni rige la
autonomía de la voluntad (como en el derecho civil patrimonial), sino que, por encima
de los intereses individuales, se impone el interés familiar del Estado, que es la fórmula
usada en la materia para designar el orden público. Dicho interés familiar del Estado
determina que, en principio, la regulación de los vínculos familiares sea absolutamente
ajena a la autonomía de la voluntad: las normas son mayoritariamente imperativas y no
supletivas. Los vínculos parentales, las relaciones conyugales y uniones convivenciales,
los nexos derivados de la filiación por naturaleza, por técnicas de reproducción humana
asistida o adoptiva, el ordenamiento de la responsabilidad parental y de la tutela, y el
régimen de la legítima hereditaria están gobernados por reglas imperativas
insusceptibles de ser modificadas por la voluntad de las partes.
En el campo del derecho de familia existe una restringida autonomía de la voluntad, que
se tolera en la medida en que esa particular regulación privada de los efectos de ciertos
actos familiares no afecten los contenidos del orden público que inspiran la respectiva
institución familiar. En nuestro derecho de familia advertimos diversas situaciones en
las que el propio ordenamiento jurídico reconoce la válida actuación de la autonomía
de la voluntad en la reglamentación de efectos familiares específicos, por ejemplo, en
la posibilidad de que los cónyuges opten entre los regímenes patrimoniales
matrimoniales permitidos en nuestro ordenamiento (art. 446 inc. “d” CCCN), en los
convenios reguladores de ciertas consecuencias del divorcio (art. 438 CCCN); en los
pactos de convivencia (art. 513 y sgtes. CCCN), etc.

- La especial naturaleza de la mayoría de los derechos subjetivos familiares implica que

en muchísimas situaciones se los deba calificar de derechos instrumentales o derechos-
deberes, porque no son derechos puros otorgados en interés exclusivo del titular, sino
que se los reconoce para permitirles cumplir con una deber consustancial.
- Sólo regula relaciones entre personas físicas, a diferencia del derecho civil patrimonial,
que regula las relaciones tanto de las personas físicas como de las jurídicas.
- La prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial. Aun cuando de las relaciones
jurídicas familiares personales suelen surgir consecuencias de contenido económico,
tales derivaciones patrimoniales reciben la impronta de los vínculos jurídicos personales
que se regulan atendiendo al interés superior de la familia y escasamente al interés
individual de la persona.
 El orden público y el interés familiar

Siguiendo a Fanzolato (2007), el orden público es el conjunto de principios que sirven de

fundamento a la organización del Estado (constitucionales: políticos, económicos, industriales,
éticos, religiosos) de la sociedad (seguridad jurídica, justicia, propiedad privada, libertad de
contratación) y de la familia (organización laica, monogamia, exogamia, el favor matrimonii, el
favor minoris - es decir, la protección especial o privilegio que concede el derecho a la familia,
al matrimonio y a los menores, por razones vinculadas con la estructura social, igualdad jurídica
de los cónyuges y de los hijos, organización económica patrimonial del matrimonio y de la
familia, alimentos familiares, la sucesión hereditaria y la legítima.)

El derecho de familia, por ser de orden público, se integra con normas imperativas,
irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares, que atienden al interés superior
del Estado (el interés familiar del estado).

La expresión “interés familiar” no tiene una significación unívoca sino que suele usarse en dos
sentidos distintos que se deben precisar: se la suele utilizar como interés familiar privado o como
interés familiar público -del Estado-, que es el equivalente al orden público.

Interés individual e interés familiar

Los intereses individuales de los miembros del grupo están amparados en la medida en
que esa protección consulte e integre el interés familiar, a través del cual se satisface el interés
del Estado y de la peculiar concepción acerca de la organización social que le sirve de base. Si
hay colisión entre los intereses individuales y los familiares, prevalecen estos últimos porque
son jerárquicamente superiores. La utilidad familiar constituye el objeto de la tutela jurídica; se
atiende prioritariamente a las necesidades de la familia más que a los requerimientos
individuales de sus miembros.

Deber de actuar en interés de la familia

El derecho familiar, en general, rechaza el actuar con un perfil individualista, exigiendo proceder
con una orientación comunitaria, abandonando los egoísmos en aras del interés del conjunto
familiar.

El obrar en interés de la familia significa actuar en el sentido de mantenerla unida frente a la

disgregación; protegerla frente a puntuales necesidades; en armonía y no en discordia;
favoreciendo el desarrollo de las cualidades humanas o la cultura de quienes la integran con
vista a una convivencia más rica (fructífera); o a acrecer el patrimonio de todos en busca de
una mayor comodidad del conjunto.

Normas pertinentes

La exigencia implícita de obrar conciliando el interés individual con el interés familiar aparece
en nuestro derecho con la ley 14394 y se consolida en las sucesivas reformas y adiciones a la
ley civil codificada, para perfeccionarse con el Código Civil y Comercial unificado del año 2014.
 2. Naturaleza del derecho de familia y ubicación dentro del derecho positivo

El derecho de familia, regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación, tiene normas que
responden a la autonomía de la voluntad de las personas, y otras que, limitadas por el deber de
solidaridad familiar, son imperativas, no susceptibles de modificación por las partes
involucradas. Así, se plantea el interrogante acerca de si las relaciones emergentes del derecho
de familia son de derecho público o de derecho privado.

- Relaciones Jurídicas de Derecho Público: no se concibe el interés individual. Hay un solo

interés, el del Estado, al cual debe subordinarse el interés individual.
- Relaciones Jurídicas de Derecho Privado: los intereses individuales son distintos y
opuestos, encontrándose los individuos en libertad de establecer sus fines particulares.

3. Derecho subjetivos familiares. Definición. Clasificación