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1.1 La primera noción que hay que tomar en cuenta para estudiar el daño a la persona
y el daño moral es la que el daño indemnizable puede ser de orden patrimonial o de
orden extrapatrimonial; desde luego, ambos pueden afectar conjuntamente a la víctima
del hecho dañoso. Después veremos, a través de casos, ejemplos de estas afectaciones.
1.2 Por su parte, el daño patrimonial se divide en a) daño emergente y b) lucro cesante:
el daño emergente (damnum emergens) consiste en la merma patrimonial que
experimenta la víctima como consecuencia del hecho dañoso, mientras que el lucro
cesante es la ganancia (lucrum cessans) dejada de percibir como consecuencia de ese
mismo hecho.
1.3 De otro lado, el daño extrapatrimonial ocurre cuando el hecho dañoso (eventus
damni) no menoscaba el patrimonio de una persona de manera directa, sino que afecta
a la persona considerada como ente psicosomático que se desarrolla en libertad, de
manera que el daño a la persona puede causársele en la forma de un daño anatomo-
biológico y también en la forma de un daño psicológico, o causársele como un daño que
coarta su derecho a la libertad, a escoger su destino como ser humano esencialmente
libre.
1.4 Por eso se dice que mientras el daño patrimonial debe indemnizarse (considerando
que la indemnización tiene por fuente exclusiva a la ley y se estima valorizando los daños
ocasionados y/o fijando el valor con un criterio de equidad), el daño extrapatrimonial
debe resarcirse (lo que consiste en el restablecimiento de una situación perjudicada, por
equivalente o en forma específica, es decir, restaurar el statu quo previo a la ocurrencia
del daño, es decir que cumple una función compensatoria).
A) contractual o
B) extracontractual.
El principio que informa esta responsabilidad es que los contratos (y las obligaciones, en
general) son de cumplimiento obligatorio para las partes que los celebran (art. 1361 del
CC.), y que éstos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena
fe y común intención de las partes (art. 1362 del CC.).
En nuestro ordenamiento jurídico, el precepto está recogido en el art. 1969 del Código
Civil: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. Como es de verse, la norma
no solo establece la prohibición de dañar a los demás, sino que también señala la
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*El emperador Justiniano fue el recopilador del conjunto de los 4 libros de que se compone el Corpus Iuris
Civilis.
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consecuencia que implica infringirla, y no es otra que la obligación de indemnizar al
perjudicado, de resarcirle las consecuencias negativas sufridas. Para tratar de devolver
el equilibrio a la situación alterada, se ha de conseguir reponerla al estado anterior a la
causación del daño, bien restituyendo, bien reparando en especie o por equivalencia,
con una cantidad de dinero u otro bien. No se trata de una sanción, sino de las
consecuencias que el Derecho establece para ese supuesto, con la finalidad de
restablecer el desequilibrio producido.
2.2 Ahora bien, la diferenciación entre una y otra responsabilidad, por razón de su
origen, tiene consecuencias importantes en nuestro ordenamiento jurídico, tres de las
cuales señalo seguidamente:
3.- El juez no puede suplir la deficiencia del demandante en calificar el daño como de
procedencia contractual o extracontractual aplicando el principio Iura Novit Curia,
porque al hacerlo podría dar lugar a que se le cause indefensión a las partes,
particularmente al demandado, porque la prueba de la culpa, o de su ausencia, es
distinta según el origen de la responsabilidad civil, como acabamos de ver (como
también lo es el plazo de prescripción de la acción, como se ha dicho).
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3. LOS ELEMENTOS COMUNES DE LA RESPONSABILIDAD.
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1.- Conducta antijurídica: el comportamiento del autor del daño es uno no autorizado
por la ley y, en general, por el ordenamiento jurídico. Dentro de este concepto se
comprende el uso abusivo de un derecho; desde luego, se excluye el ejercicio regular de
un derecho que, aunque pudiera causar daño a otro, no obliga a indemnizar.
3. Nexo causal (o relación de causalidad): que es el vínculo que debe existir entre el daño
y el autor del daño, es decir, la relación de causalidad entre el eventus damni y el sujeto
a quien se le atribuye la autoría del mismo; aquí viene todo un tema en torno a lo que
se llama “fractura causal”, que tiende a impedir el nacimiento de ese nexo causal como
elemento necesario de la responsabilidad civil. Así, en materia contractual, el
demandado puede alegar que el incumplimiento se debió a un hecho fortuito o a fuerza
mayor (que se caracterizan por ser hechos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles),
en cuyo caso queda exento de la obligación de indemnizar. En resumidas cuentas, es
necesario un hecho causante y un daño causado por ese hecho.; es decir, que el hecho
sea la causa y el daño su consecuencia.
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3.3. Se discute si la “pérdida de la chance” (oportunidad) puede ser demandada en
materia de reparación civil contractual y también extracontractual, y particularmente
no veo por qué no puede serlo en ambos casos, pues tanto un incumplimiento
obligacional como un hecho ilícito pueden dar lugar a que la víctima del daño pierda una
oportunidad como consecuencia del mismo que, desde luego, tiene en estos casos
fundamentalmente una apreciación patrimonial.
2.6. En la referente al llamado “daño al proyecto de vida”, del que voy a ocuparme más
adelante, por ahora cito textualmente a Fernández Sessarego, que sostiene que el “…
daño sicosomático puede afectar, en cierta medida, la plena ejecución del proyecto de
vida. La persona puede, a raíz del daño, verse impedida de realizar a plenitud lo que, por
ser libre, "decidió ser". Es decir, la persona puede ver frustrada su propia realización
existencial. …omissis… "Dejar de ser lo que se proyectó ser" puede acarrear como
consecuencia que la vida de la persona pierda "su sentido", su razón de ser, al no poder
continuar vivenciando, con la misma intensidad, los valores que signaron su proyecto
existencial y que, posiblemente, llegaron a justificar su razón de existir”
3. EL DAÑO A LA PERSONA.
3.1 El daño a la persona, entendido como el daño al ser humano como entidad
psicosomática que se desarrolla en libertad (o que debería poder hacerlo) está
contemplado en el artículo 1985 del Código Civil, como una categoría jurídica propia,
independiente del daño moral. El citado artículo dice así:
Art. 1985
La indemnización comprende las consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora
del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo de existir
una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido (el resaltado es mío).
El daño a la persona puede serle ocasionado a ésta como una unidad psicosomática
(daño anatomo-biológico y daño psíquico) o también a su llamado “proyecto de vida”
(que hay que distinguir del “daño existencial”) o a su “libertad fenoménica” (***) como
le llama Fernández Sessarego. En nuestro país, salvo por los trabajos de dicho autor y de
F. Trazegnies, Juan Espinoza Espinoza y Felipe Osterling, y algunos otros trabajos críticos
de importancia, como el de Leysser León, que recusa el daño al proyecto de vida, al que
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(***) El tema de investigación más característico de la fenomenología es la conciencia; se entiende por
conciencia el ámbito en el que se hace presente o se muestra la realidad; la realidad en la medida en que
se muestra o aparece a una conciencia recibe el nombre de fenómeno.
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califica de “moda italiana”, no hay mayores estudios en profundidad; en todo caso, el
derecho italiano, a diferencia del nuestro, reconoce de lege data tres categorías de daño
a la persona: el "daño biológico", el "daño moral" y el "daño existencial".
3.3. Cuando se habla de daño al proyecto de vida tiene que haber un proyecto o un
atisbo del mismo, algo ya encaminado de alguna manera, desarrollado en ciernes, pues
de otro modo sería imposible hablar de “proyecto de vida” y solo cabría hablar de “daño
existencial”, que es cosa distinta y concepto más amplio.
Un ejemplo servirá para aclarar este punto: piénsese en un niño de once años, un
virtuoso del violín, con condiciones demostradas para llegar a ser un violinista
sobresaliente y que por causa de un accidente pierde varios dedos de una mano, lo que
le impedirá tocar el violín: acá hay un daño al proyecto de vida, pues el accidente le ha
truncado su carrera como violinista y su vida tendrá que tomar otro giro, con el
consiguiente daño que ello le ocasiona. Pero en el mismo escenario, el niño de once
años, que todavía no ha demostrado mayores destrezas, le ocurre lo mismo: acá lo que
hay es un daño existencial, pues al perder los dedos de la mano el niño va a perder un
sinnúmero de oportunidades y destrezas, pero no una específica como la del niño
virtuoso, de modo que el proyecto de vida de este segundo niño es un abanico de
posibilidades, pero no una en especial. En este último caso no puede hablarse de daño
al proyecto de vida sino de daño existencial, a la libertad del ser humano como ser
existencial.
3.4. Siguiendo con el tema de la libertad existencial, ligada a esa libertad está la premisa
de la “movilidad social” de la sociedad americana (me refiero a los Estados Unidos), que
postula que es posible (en dicha sociedad) vencer la adversidad y llegar a ser lo que uno
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quiere ser (“the american dream”), está hoy en retirada, pues aunque no es del todo
falsa, es cada vez menos cierta; basta echarle una mirada al comportamiento actual de
esa sociedad para caer en la cuenta que tal “movilidad” está en franco retroceso, y que
las oportunidades de llegar a ser lo que uno quiere ser no existen sino para una parte de
esa sociedad que tiene los medios para conseguirlo; el resto debe llevar una vida de
relativa mediocridad, aunque, contrariamente a lo que Shakespeare le hizo decir a
Hotspur al momento de su muerte (****), el pensamiento no es esclavo de la vida, al
menos no necesariamente, sobre todo en estos tiempos en que la información es
asequible a casi todos por medio de internet y de los otros medios de comunicación
masiva. Hoy es la era del hombre informado; lo que a partir de esa información haga
cada uno puede definir su vida.
3.4 Retomando el tema de las categorías del daño a la persona, como dije
anteriormente, son dos: la primera encierra los daños causados al cuerpo (el daño
anatomo-biológico), y la segunda es el daño a la psique del ser humano; ahora bien,
como señala Fernández Sessarego, ambos aspectos del ser humano son inescindibles, el
daño a uno repercute en el otro; es difícil que un daño de consideración al cuerpo no
inflija un daño a su psique, como el caso de la persona que, a consecuencia de un
accidente. le amputan una pierna: al lado de sufrimiento físico que eso conlleva hay
también un daño psicológico en la medida que esa persona va a sentirse sumamente
afligida por ese hecho que puede llegar a frustrar su libertad existencial o su proyecto
de vida (si, por ejemplo, es un atleta), y que de todas maneras va a dejarle secuelas
limitantes durante el resto de su existencia.
4. EL DAÑO MORAL
4.1. En nuestro sistema de daños, el llamado “daño moral'' es una categoría jurídica
independiente del daño a la persona; éste constituye un daño emocional que causa
perturbaciones psíquicas, como dolor o sufrimiento, pero también perturbaciones al
honor, a la reputación, al prestigio y al buen nombre de las personas. Dice Fernández
Sessarego que “… el “daño moral” no es una categoría autónoma del "daño a la
persona" …omissis… el mal llamado daño "moral" no es una instancia autónoma o
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(****) “Pero el pensamiento es esclavo de la vida y la vida se deja engañar por el tiempo, y (por eso) el
tiempo, que cuida del mundo todo, debe detenerse” recita Hotspur mientras muere a manos de Enrique,
Príncipe de Gales. En el contexto de la obra de Shakespeare, Enrique IV, las últimas palabras de sir Henry
Percy (apodado “Hotspur”) no llegan a tener el enorme significado que, al ser extrapoladas, tienen como
filosofía de vida: si el pensamiento depende de la vida y ésta, a su vez, del tiempo, por el mero hecho de
esfumarse, el tiempo convierte en un absurdo todo el planteamiento consciente de la vida.
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diferente del "daño a la persona" sino que se trata de la lesión a uno de los aspectos
psíquicos no patológicos de la misma, de carácter emocional …omissis… A la altura de
nuestros tiempos carece de significado seguir refiriéndose obstinadamente a un
supuesto daño "moral". Lo que se daña son los principios morales de una persona. Este
específico daño al bagaje moral causa, en la persona que lo sufre, perturbaciones
psíquicas de distinta magnitud e intensidad, o que se daña, por las perturbaciones que
origina, es la esfera psíquica del sujeto. De ahí que el mal llamado daño "moral" -que es
exquisitamente jurídico- se incorpora como un específico aspecto del más amplio
espectro del genérico "daño a la persona" en la categoría del "daño psicosomático",
preponderantemente de carácter psíquico.
En la misma línea, aunque muchos años antes, el autor italiano Renato SCOGNAMIGLIO
(Danno Morale, 1960) sostenía lo siguiente en cuanto al ámbito del daño moral, diciendo
que “deben considerarse daños morales (...) aquellos que se concretan (...) en la lesión
de los sentimientos, de los afectos de la víctima y, por lo tanto, en el sufrimiento moral,
en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso”.
4.3. Es cierto que con frecuencia se considera que el daño moral es el dolor, la angustia,
la aflicción física o espiritual, la humillación, y, en general, los padecimientos que se han
infligido a la persona natural: el dolor que experimenta la viuda por la muerte violenta
de su esposo o hijo; la humillación de quien ha sido difamado, o acusado falsamente de
un delito; el sufrimiento de quien debe soportar un daño estético, etc. Obviamente, el
daño moral que se puede causar a una persona jurídica no tiene que ver con estos
ejemplos, pero lo cierto es que también se causa daño moral cuando se maltrata el
honor de una persona, y este tipo de daño moral se puede infligir también a una persona
jurídica en su buena imagen y reputación.
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Un ejemplo servirá para aclarar este punto: la empresa farmacéutica Bayer ha sido
objeto de duras críticas y de quejas, algunas de ellas fundadas, relacionadas con un
adminículo anticonceptivo en forma de alambre enrollado en bucle (Esure es su nombre
comercial) que se inserta en cada trompa y ahí desarrolla un tejido cicatrizante que
obstruye las trompas y produce infertilidad permanente, que es lo que busca la
paciente. Ha habido hasta un colectivo de mujeres organizado en contra de este
producto por los efectos adversos que dicen que les ha producido; finalmente se
determinó que la mayoría de estos fracasos fueron ocasionados por la falta de destreza
de los cirujanos que no implantaron adecuadamente este adminículo y no del producto
en sí. Lo cierto es que, por causa de la mala imagen creada por este colectivo, la empresa
experimentó pérdidas considerables durante un buen tiempo. La respuesta a si se causó
o no un daño a la reputación de la empresa es que sí, y ese daño califica domo daño
moral, porque es indudable que la buena reputación que tiene una empresa o su marca
también puede ser dañada. Desde luego, el daño moral a la persona jurídica se refleja
en la pérdida de mercado, lo que es relativamente fácil de cuantificar, a diferencia del
daño moral a la persona natural.
Otro ejemplo de la vida real: imagínense que mañana comienza a explotar, sin motivo
aparente alguno, los equipos celulares de una conocida marca en el mercado y luego se
determina que la batería, producida por una empresa distinta, tiene fallas en su
fabricación; esto realmente pasó con un modelo de equipo de Samsung, el Samsung
Galaxy Note 7, al punto que Samsung tuvo que retirarlo del mercado y suspender su
venta; incluso se llegó al extremo de prohibir a los pasajeros abordar aviones con dicho
equipo por el riesgo que implicaban. Sin dejar de reconocer que el responsable es, frente
a Samsung, el fabricante de la batería, que debe responder por el daño a la empresa, de
cara al mercado el responsable es Samsung, que ve seriamente dañada su reputación y
marca. Esto es daño moral.
4.3 En el otro lado, un ejemplo de daño moral al ser humano servirá para aclarar este
punto: hace dos años, un cirujano cardiotorácico del hospital de Yale en New Haven,
Conneticut, el Dr. Ricardo Quarrie, fue acusado de mentirle a un paciente para,
supuestamente, cubrir un error en la cirugía que le practicó. La historia se hizo viral y las
consecuencias fueron terribles para este médico, que se convirtió en una suerte de paria
que vio cómo se esfumaba su prometedor futuro en lo que era su especialidad médica;
sin embargo, hace pocos días, el 16 de julio de este año, el abogado del paciente que lo
acusó de esos hechos se retractó diciendo que esas declaraciones fueron hechas por
otro médico y que se le había acusado falsamente, pero el daño ya se le había causado
a este doctor que todavía ve su nombre, cuando lo busca en Google, como el del médico
que mintió a su paciente para embozar su error. Este es un caso de severo daño moral,
porque a este médico, maliciosamente acusado de mentir, ¿quién puede devolverle el
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prestigio perdido en ese lapso y el sufrimiento moral experimentado? A tal grado que los
expertos digitales dicen que podría ser demasiado tarde para revertir el daño a la carrera
de Quarrie. Cuando los pacientes hacen una búsqueda en Google, las viejas historias que
dicen que Quarrie mintió pueden aparecer más altas en la búsqueda que cualquier otra
historia que se escriba sobre la retractación del 16 de julio.
Este ejemplo de la vida real debe servir para entender que es razonable que el daño
moral constituya una categoría jurídica propia dentro del derecho de daños de nuestro
sistema jurídico, pues no solo hay un daño psicológico sino también patrimonial que
debe ser indemnizado o, mejor dicho, resarcido. La carrera del médico del ejemplo ha
sido dañada irremediablemente, según la opinión de esos expertos que he citado, de
manera que el daño se extiende también al proyecto de vida del Dr. Quarrie, quien solo
tiene 36 años y ha visto truncada su carrera como especialista cardiotorácico.
Lo que ocurre con el daño moral es que cuando afecta el honor o la reputación o el buen
nombre de una persona natural le produce una aflicción psíquica de mayor o menor
consideración, en tanto cuando daña el prestigio de una empresa o marca el
padecimiento no es orden psicológico, desde luego, sino que se refleja en la pérdida de
mercado, etc.; hay en estos casos siempre una afectación patrimonial causada por el
daño.
Por lo tanto, lo que define al daño moral no es el dolor o los padecimientos; éstos serán
resarcibles en la medida que sean consecuencias de la lesión a una facultad de actuar
que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales, reconocidos a
la víctima del daño por el ordenamiento jurídico. Y estos intereses, pueden estar
vinculados tanto a derechos patrimoniales como a derechos extrapatrimoniales.
4.4. Sobre el tema del daño moral a la persona jurídica destaco el voto en discordia del
juez supremo Ricardo Guillermo Vinatea Medina en la Casación N° 2673-2010, en la
causa recurrida por el Banco Central de Reserva del Perú contra el Instituto Peruano de
Economía sobre Indemnización de Daños y Perjuicios y otro extremo, dice en el
considerando Sétimo de su voto, cuya parte pertinente transcribo a continuación, lo
siguiente:
“… es posible que una persona ficticia como el demandante, vea afectado su buen
nombre y que esta circunstancia pudiera ser fuente de indemnización, y ello,
naturalmente, debe ser materia de prueba en el juicio. Siendo así, el daño moral
contenido en el artículo 1985 del Código Civil también comprende los intereses jurídicos
extrapatrimoniales de las personas jurídicas, como son sus derechos a la personalidad,
el derecho al honor y la buena reputación. Por tanto, al afirmarse en la sentencia de vista
que las personas jurídicas no son susceptibles de lesión a esos intereses jurídicos, se está
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infringiendo el artículo 1985 del Código Civil, por lo que sería pertinente casar la
sentencia de vista y en sede de instancia analizar el fondo de la controversia, para
determinar si en este caso concreto, las opiniones vertidas por el Instituto Peruano de
Economía ocasionaron daño moral al Banco Central de Reserva del Perú, en cuanto
lesión a su derecho al honor y a la buena reputación” (las negritas son originales).
4.5. Los autores que niegan que pueda causársele un daño moral a la persona jurídica
entienden el daño moral como un concepto limitado a la lesión de los sentimientos, al
sufrimiento o al dolor, y con ese razonamiento es claro que la persona jurídica no puede
ser titular del derecho al honor puesto que carece de una dimensión psicológica, y desde
que no puede sufrir ofensa, tampoco daño moral.
En el lado opuesto están los autores que sostienen que el derecho al honor no es
atributo exclusivo de la persona humana, y que conceptúan con más amplitud lo que
debe entenderse por daño moral, que no sólo se ocasiona cuando se sufren sensaciones
dolorosas sino también cuando se daña el prestigio profesional o el buen nombre. Esta
es la corriente que entiende que las personas jurídicas pueden ser titulares del derecho
al honor en el sentido de buen nombre o reputación, a la que yo me adhiero.
En sede nacional, Felipe Osterling, en un artículo que lleva por epígrafe Indemnización
por Daño Moral, después de sostener que “Existe, además, el daño moral contractual,
que resulta de la inejecución de una obligación. En este supuesto, adicionalmente al daño
patrimonial que se le genera al acreedor, es posible que se cause un daño moral,
dependiendo de la naturaleza de las infracciones”, llega a la siguiente conclusión: “El
concepto de daño moral debe ser el más amplio posible, no limitándose al sufrimiento
interno, sino a todos los aspectos de los daños extrapatrimoniales. Nuestro Código Civil
así lo ha decidido, tal como se ha señalado en los artículos comentados en este trabajo
(se refiere, entre otros, a los artículos 1322 y 1985 del Código Civil), que no admiten
restricción alguna. Él se aplica tanto en el caso de las personas naturales como jurídicas”.
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5. A MODO DE CONCLUSIÓN.
5.3. El daño al “proyecto de vida” forma parte del daño personal, y requiere, cuando
menos, que tal proyecto exista, aunque en ciernes o bajo la forma de un desarrollo o
inclinación probada de la persona en ese sentido de su vida; de otra forma debe
considerarse como “daño existencial”, que comprende un abanico de posibilidades
existenciales, pero que no trunca un aspecto particular de la libertad del ser.
5.4. El daño moral, en la medida que puede ser infligido a una persona jurídica,
obviamente desprovista de psique (sentimientos), no puede definirse a partir
exclusivamente de la aflicción que causa a la persona natural; en tal sentido debe
permanecer como una categoría independiente del daño a la persona (al ser humano,
se entiende). Disiento de la calificación que hace Osterling de tal daño como “daño
moral contractual”, pues no necesariamente es ése su origen.
Arriba he puesto dos ejemplos que grafican, mejor que las palabras, casos de daño moral
causado a personas jurídicas.
5.5. Finalmente, y aunque este no ha sido tema del presente artículo, considero que la
responsabilidad civil debería agruparse bajo el rubro único “derecho de daños” y no
como ahora que depende del origen del daño (contractual y extracontractual), lo que
evitaría muchos problemas a los justiciables a los que muchas veces le resulta difícil
establecer con claridad cuál es el origen de la responsabilidad que reclama en sede
judicial. Tampoco tiene sentido que existan plazos prescriptorios distintos, según se
trate de una o de otra. Hay muchas más razones de fondo para ello pero las trataré en
otra oportunidad.
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