Tipo de Recurso : Casación en el fondo

Parte Recurrente : Elizabeth Manríquez Mora

Nombre Abogado : Jeannette Huerta Díaz
RUT : 15.452.416-0
ROL DE INGRESO : 614-2012

***

EN LO PRINCIPAL: Deduce Recurso de Casación en el fondo en contra de la

sentencia que indica. Subsidiariamente se Case de Oficio. OTROSÍ: Asume Patrocinio
para los efectos que Señala.

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

JEANNETTE NATALIA HUERTA DIAZ, abogada de la Corporación de

Asistencia Judicial, Centro de Atención Jurídico y Social La Florida, en
representación de doña Elizabeth Manríquez Mora, chilena, casada y
actualmente separada de hecho, empleada, cédula de identidad N° 12.564.987-4,
domiciliado en pasaje Chamal N° 8510, comuna de La Florida, en autos sobre
Cuidado Personal, caratulados “SAEZ / MANRIQUEZ”, RIT C-5620-2012 seguida
ante el 1° Juzgado de Familia de Santiago, Rol de Ingreso Corte de Apelaciones de
Santiago 614-2012 a S.S.I., respetuosamente, digo:

En la representación que invisto y dentro de plazo, conforme lo dispuesto

en los artículos 767 y 770 del Código de Procedimiento Civil, interpongo recurso
de casación en el fondo en contra de la sentencia definitiva de segunda instancia
dictada en autos con fecha 23 de Julio de 2012, por medio de la cual S.S.I.,
causando agravio a nuestra representada, resolvió ratificar la sentencia
definitiva de primera instancia –dictada con fecha 19 de Marzo de 2012 por el
Magistrado Luisa Hernández Muñoz, del 1° Juzgado de Familia de Santiago, que
resolvió entregar el cuidado personal de los adolescentes de autos al padre
demandante don Carlos Sáez, sin pronunciarse respecto de cuales de los hechos
fijados en la audiencia preparatoria lograron ser probados, dando cuenta de
graves infracciones de ley contenidas en la sentencia que se impugna, todas las
cuales influyeron en lo dispositivo de la sentencia en los términos que a
continuación paso a señalar.

1
 En consecuencia, mediante el presente recurso de casación en el fondo
solicito que la I. Corte Suprema invalide el fallo recurrido, y dicte la sentencia de
reemplazo que en derecho corresponda, por medio de la cual se revoque lo
resuelto por el tribunal de primera instancia, que –en un fallo de inexplicable
razonamiento y falto de fundamentación jurídica- entrega el cuidado personal al
padre modificando la radicación que la ley concede a mi patrocinada.

A.- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

De esta manera y dando cumplimiento a las exigencias indicadas en las
normas pertinentes, se mencionarán expresa y determinadamente los requisitos
indispensables que hacen procedente el recurso que se interpone por este acto,
todos los cuales se cumplen en el caso de marras.

1º) La resolución contra la que se deduce el presente recurso de impugnación es

por su naturaleza susceptible de ser casada de fondo, en la especie, por tratarse
de una sentencia dictada por un tribunal de alzada, a saber, la I. Corte de
Apelaciones de Santiago, de conformidad a lo indicado en el artículo 767 del
Código de Procedimiento Civil;

2º) En cuanto al plazo en que se interpone el presente recurso, atendido lo

dispuesto en el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil y habida cuenta de
que la resolución recurrida fue dictada con fecha 23 de Julio del corriente, me
encuentro dentro de plazo legal para deducirlo.

3º) Por ser la suscrita abogado patrocinante en estos autos, conforme a lo

dispuesto por el numeral 7 del artículo 67 de la Ley 19.968, en relación a los
incisos final del artículo 772 y primero del 776, ambos del Código de
Procedimiento Civil, ha de tenerse el presente recurso debidamente patrocinado;

4º) Que en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 772 del Código de

Procedimiento Civil, y sin perjuicio de la detallada exposición que se desarrollará
en lo sucesivo, sólo a modo de señalamiento se dirá que los errores de derecho de
que adolece la sentencia recurrida es tanto la contravención como la errónea
interpretación de: i) el inciso 3° del artículo 225 del Código Civil que lleva al
tribunal de alzada a: i.a) Modificar la radicación que hace la ley del cuidado
personal a la madre, sin indicar una causal calificada, i.b) realizar el cambio de
radicación sin atender al interés superior de los adolescentes. ii) los artículos 32
y 66 N° 4 y 5 de la ley 19.968, que lleva al tribunal de primera instancia a
aplicar erróneamente las normas relativas a la valoración de la prueba, puesto que
en la audiencia preparatoria se fijaron como hechos a probar a) existencia de
negligencia, maltrato u otra causal calificada que haga indispensable alterar la

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titularidad legal para ejercer el cuidado personal b) Circunstancias psicosociales
de los menores de autos y de las partes, y c) beneficio o perjuicio que reportaría a
los menores modificar o mantener su situación actual de cuidado; hechos respecto
de los cuales el tribunal de primera instancia no se pronuncia conforme lo
dispuesto por los artículos 32 y 66 N° 4 y 5 de la ley 19.968 en el sentido de que
el tribunal debe referir en su sentencia los fundamentos de su decisión y el
señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales tuvo por probados los
hechos fijados, error en el q ue incurre además el tribunal de alzada al
confirmar al sentencia de primera sin más.

Los errores de derecho que acabamos de enunciar, influyen

sustancialmente en lo dispositivo del fallo al punto de que el dicho tribunal da
lugar a la acción de la contraria sin que- ni en primera ni en segunda instancia - se
hayan probado los requisitos fundamentales que ley requiere para hacer
procedente dicha acción, a saber 1) Un supuesto de intervención judicial, cual es
el de la concurrencia de maltrato, descuido u otra causal calificada; y 2) un
criterio de atribución, cual es el interés superior del niño niña o adolescente.
(inciso 3 del artículo 225 del Código Civil).

5º) Que el recurso que se impetra se encuentra debidamente fundado, tanto por
las enunciaciones precedentes, como por el desarrollo que de él haremos en lo
sucesivo, demostrando la concurrencia de la causal genérica del artículo 767 del
Código de Procedimiento Civil y demás requisitos legales, en el sentido que
alegamos el reparo del agravio producido por la sentencia recurrida en razón de la
infracción de ley que contiene y la influencia que en ella ha tenido en lo dispositivo
del fallo. La sentencia que se impugna contiene tal nivel de infracción de ley que
resulta de absoluta necesidad aplicar la sanción civil de nulidad que corresponde,
como única vía de restituir el imperio del derecho en el caso de marras.

B.- EN CUANTO AL FONDO DEL RECURSO.

En lo sucesivo y conforme a lo requerido por las normas pertinentes ya
enunciadas del Código de Procedimiento Civil, expondremos los fundamentos que
argüimos para el acogimiento del recurso de autos.

I. Ley que concede el recurso.

La norma que concede el recurso es el inciso primero del artículo 67 de la

Ley N° 19.968 que Crea los Tribunales de Familia, que dispone que “las
resoluciones serán impugnables a través de los recursos y en las formas que
estable el Código de Procedimiento Civil (…), sin perjuicio de las siguientes
modificaciones: 7) Se entenderá cumplida la exigencia de patrocinio de los

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recursos de casación prevista en el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil,
por la sola circunstancia de interponerlos el abogado que patrocine la causa.”
Siendo esa la única modificación respecto a la causas de familia en materia de
recurso de casación, rige en todo lo demás las normas pertinentes del Título XIX
del Código de Procedimiento Civil.

II. Vicios o errores en que se fundamenta el presente recurso.

Como hemos señalado precedentemente estimamos que el tribunal ad

quem con su resolución ha infringido -en la forma que detallaremos- los artículos
pertinentes, incurriendo en un vicio que afecta su decisión.

1.- Infracción artículos 225 del Código Civil, 32 y 66 N° 4 y 5 de la ley

19.968.
La causal del recurso de casación en el fondo que se interpone consiste en
haberse dictado la resolución recurrida con infracción de ley, toda vez que –
ratificando un fallo de primera instancia no ajustado a derecho y sin la debida
fundamentación- varía la radicación legal del cuidado personal de los
adolescentes en nuestra patrocinada, sin cumplir con los requisitos que la ley
prescribe para modificar dicha radicación. Al respecto podemos decir que
nuestro ordenamiento regula los requisitos para modificar la radicación legal del
cuidado personal en las normas contenidas en el Título IX del Libro I del Código
Civil, de las que haciendo una interpretación armónica y sistemática, la
jurisprudencia de nuestros más altos tribunales de justicia ha señalado: “el juez
no puede variar la norma general de la radicación del cuidado de los hijos, por
arbitrio o con fundamentos faltos de justificación, livianos o ambiguos, sino
únicamente cuando de un examen restrictivo de la normativa legal y de los
antecedentes acompañados demuestren un “indispensable” interés del niño”
(Corte Suprema, 31 de mayo de 2004, Rol Nº 1.193-03.). “por razones de
humana naturaleza el cuidado de los hijos, históricamente ha sido entregada a
la madre, no siendo nuestro ordenamiento jurídico positivo, excepción a esta
regla. En efecto, dispone el inciso 1° del artículo 225 del Código Civil: “Si los
padres viven separados. A la madre toca el cuidado personal de los hijos”. El
referido precepto legal, es sin duda la piedra angular y constituye una premisa
básica sobre la cual descansa el derecho que regula las relaciones de familia;
razón por la cual, una decisión contraria u opuesta a este principio, solo puede
tener asidero primeramente en la inhabilidad de la madre, o por el “acuerdo de
los propios progenitores”; y o finalmente por el interés superior del menor, que
así lo aconseje” (Corte de Apelaciones de Rancagua 19 de Marzo de 2008, N°
LegalPublishing: 38544).
“La madre que tiene el cuidado personal no puede ser privada de el en
virtud de una medida de protección dictada por el tribunal de Familia: se ha

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 declarado que “Correspondiéndole como se ha dicho, en este caso el cuidado de
la menor a su madre, ella no puede ser privada del mismo sino por la existencia
de inhabilidad, de causa calificada o por que el interés superior de la menos así
lo aconseje, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 225 y 226 del
Código Civil, en relación con lo prescrito por el artículo 42 de la ley 16.618 y
esto debe ser discutido y resuelto en el procedimiento especialmente previsto
por la ley para estos efectos, el que presenta una naturaleza y estándares de
convicción distintos a aquel que tiene por objeto determinar la aplicación de
una medida de protección y no está destinado a resolver en forma definitiva,
sobre el cuidado personal de un niño , niña o adolescente” (C. Suprema, 15 de
junio de 2009, N° Legal Publishing: 42131), de manera que “La decisión de
los sentenciadores importa una infracción al artículo 225 del Código
Civil, en relación con el artículo 48 de la ley 16.618 puesto que ha
desconocido la regla que dichas disposiciones establecen, en orden a
que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres,
corresponde a la madre, pues se priva, a ésta de la titularidad del
cuidado de su hija, a través de un procedimiento que no ha tenido por
objeto discutir la ocurrencia de causales o motivos que la ley
contempla para inhabilitar a alguno de los progenitores (…) (C. Suprema,
15 de junio de 2009, N° LegalPublishing:42131).

El desarrollo jurisprudencial del que damos cuenta encuentra asidero en las

disposiciones del Código Civil que regulan el cuidado personal. Así por ejemplo el
artículo 224 dispone que “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos (…); el
artículo 225 indica en el mismo sentido que “Si los padres viven separados , a la
madre toca el cuidado personal (…) En todo caso, cuando el interés del hijo lo
haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez
podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres”.

Las normas citadas son claras en el sentido de que, como ha dictaminado la

Excelentísima Corte Suprema, el juez no puede variar la norma general de la
radicación del cuidado de los hijos, por arbitrio o con fundamentos faltos de
justificación, livianos o ambiguos, sino únicamente cuando de un examen
restrictivo de la normativa legal y de los antecedentes acompañados demuestren
un “indispensable” interés del niño”

1.1.- De los requisitos para modificar la radicación legal del cuidado personal.
De las normas y jurisprudencia citadas, podemos concluir que para variar la
radicación legal es necesario cumplir con los requisitos establecidos en el inciso 3
del artículo 225 del Código Civil a saber “En todo caso cuando el interés del hijo lo
haga indispensable por maltrato, descuido u otra causal calificada, el juez

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podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el
cuidado personal del padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención
del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”. La
sentencia que se recurre, no indica cuál de estas causales concurre
específicamente en la especie para sustraer a los hijos de la tutela de su madre,
toda vez que no existe un razonamiento lógico, conforme las reglas de la sana
crítica, que a la luz del fallo permita colegir la concurrencia de alguno de estos
requisitos.

1.2.- En cuanto al elemento de atribución.

Este elemento quiere significar que el interés superior de los hijos resulta
indispensable para alterar la titularidad legal del cuidado personal radicado en la
madre. “De este modo es posible afirmar que el interés superior del niño es, nada
más pero nada menos, que la satisfacción integral de sus derechos. Por su parte,
la formulación del principio en el artículo tercero de la Convención permite
desprender las siguientes características: es una garantía, ya que toda decisión
que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una
gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las
autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una
norma de interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es
una orientación o directriz política para la formulación de políticas públicas para la
infancia, permitiendo orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico
de los derechos de todas las personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas,
al perfeccionamiento de la vida democrática.” (Miguel Cillero, El interés Superior
del Niño en el marco de la Convención Internacional de los Derechos del Niño). En
tal sentido, el fallo recurrido transgrede el imperativo del interés superior del niño
en tanto se soslayan las conclusiones de la prueba pericial rendida respecto del
hijo menor, que refiere textualmente “la figura de su madre es significativa e
importante, sobre todo en la satisfacción de las necesidades afectivas del menor”
(Informe CIEPS, p. 14) y que respecto del mayor de ellos “es necesario y un
requisito para poder favorecer el desarrollo de Carlos Ariel contar con una figura
materna presente y disponible pues la madre cuenta con competencias
maternas suficientes para poder establecer una relación beneficiosa con Carlos
Ariel y ejercer su cuidado personal.” (Informe CIEPS, p. 20-21), versus la
opinión que formula el mismo informe respecto al padre demandante en el sentido
de que éste tiene “internalizaciones sociales fuertemente marcadas en torno a
ideas rígidas de autoritarismo y diferenciación de géneros, asociando lo
masculino a lo válido y respetable y a lo femenino como un rol más bien
devaluado y débil” (Informe CIEPS, p. 7) y que esto se expresa en que “se
encuentran en el relato de las entrevistas hechas durante la evaluación, diferentes
situaciones donde el padre denostó la figura materna y realiza actos
concretos para alejar a Carlos Ariel y su hermano Álvaro de ella (por

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ejemplo, poner dificultades para la participación de la madre en actividades
escolares)” (Informe CIEPS, p. 17), antecedente del que salta a la vista el peligro
que subyace en radicar el cuidado personal de los adolescentes en el padre, pues
se puede concluir de los informes evacuados que el padre busca abiertamente el
alejamiento de la madre respecto de sus hijos y -tal como quedó en evidencia en
audiencia reservada con los adolescentes- entrega a éstos una visión de “la
familia” en la que no se considera a la madre, sino que se la excluye
derechamente.

Así S.S.I., para finalizar en cuanto a este punto sobre la concurrencia de

alguna causal que en virtud del interés superior del niño haga indispensable
modificar el cuidado personal que la ley radica en la madre, se puede sostener que
el fallo que se impugna se basa en hechos no probados en juicio de instancia, hace
caso omiso de las probanzas ofrecidas, confunde los fundamentos normativos y de
principios que informan los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, y
lo hace, además, resolviendo en base a presunciones inexistentes. Así las cosas, la
sentencia que se impugna no cumple con los requisitos de forma establecidos en
el artículo 66 de la Ley 19.968 en cuanto a entregar las razones legales y
doctrinarias en que se funda el fallo, concurriendo en la especie copulativamente
los tres requisitos que hacen procedente el presente recurso en tanto la sentencia
incurre en abierta contravención de ley, al transgredir lo dispuesto por el artículo
225 del Código civil en cuanto a la radicación legal del cuidado personal de los
hijos; interpreta erróneamente los preceptos y principios aplicables al caso en
cuestión, en tanto confunde el principio fundante en materia de familia de interés
superior del niño, con satisfacción de “necesidades concretas” asociadas al
concepto de autoridad de la figura paterna sobre los adolescentes; y por último en
lo dispositivo del fallo no se vislumbra una real aplicación del precepto del artículo
225 del código Civil, o un razonamiento que a la luz de éste permita arribar a la
conclusión lógica de que resulta indispensable alterar la titularidad del ejercicio del
cuidado personal en la madre, por lo que la sentencia en este último caso
incurriría en una tercera infracción de ley, al prescindir de la aplicación de la
norma fundamental en este caso cual es la del 225 del cuerpo legal citado.

2.- Infracción de artículos 1698 del Código Civil y 32 y 66 de la Ley

19.968.
Entre nosotros, es el artículo 1698 del Código Civil el que delinea en
general la carga de la prueba cuando el codificador, con motivo de tratar la prueba
de las obligaciones, hace suya la regla marciana -que reza semper necessitas
probandi incumbit illi qui agit (Digesto 22,3,21)- que asigna el onus probandi a
quien alega tal o cual cosa, es decir, al actor.
La paradigmática regulación del Código Civil, ha venido a vertebrar la
regulación probatoria de todo nuestro sistema jurídico, lo que se refleja en que la

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Ley 19.968 dispone en su artículo 61, N° 8 que la prueba a rendir en juicio se
determinará “al tenor de la propuesta de las partes” y que ésta será ponderada de
acuerdo a la sana crítica, debiendo contener la sentencia un análisis de la prueba
rendida, la indicación de los hechos que estime probados y el razonamiento que
conduce a aquella conclusión. Lo anterior por mandato del artículo 32 y 66 de la
precitada ley.
Las normas que indicamos precedentemente actúan en el caso de sublite
como normas reguladoras de la prueba, las que pueden definirse como
“aquellas normas fundamentales impuestas por la ley a los falladores en forma
ineludible, y que importan limitaciones concretas de su facultad de apreciación,
dirigidas a asegurar una decisión correcta en el juzgamiento” (Corte Suprema, 4
de enero de 2001, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 98, sec. 1ª, pp. 15-
19.).
Es en atención a dichas normas que el juez de primera instancia en la
sentencia de su grado –resolución que esta parte estima errónea, pobre, ya que
consta de un único considerando, y carente de fundamentos, por una parte, no se
hace cargo de las alegaciones de cada una de las partes; tampoco indica la prueba
que fue rendida en juicio por la partes y por el propio tribunal ni menos pondera
los dichos medios de acuerdo a los hechos a probar fijados en la audiencia
preparatoria, a saber, a) existencia de negligencia, maltrato u otra causal
calificada que haga indispensable alterar la titularidad legal para ejercer el cuidado
personal b) Circunstancias psicosociales de los menores de autos y de las partes,
y c) beneficio o perjuicio que reportaría a los menores modificar o mantener su
situación actual de cuidado.
En base a lo anterior, resulta que el tribunal de primera instancia no ha
realizado una correcta aplicación de las normas reguladoras de la prueba,
concluyendo en base a argumentos de tipo moral- relacionados con el ejercicio de
la autoridad paterna- dar lugar a la demanda de la contraria.

El análisis que se ha efectuado de las normas reguladoras de la prueba y

los requisitos que ella impone, nos ha de servir de espejo para notar la infracción
de las mismas en que incurre el tribunal de alzada al fallar el recurso de apelación
de que conoció.

2.1.- Del Onus Probandi.

Al tenor de las disposiciones citadas precedentemente, resulta ser que el

actor es quien debe soportar la carga probatoria, consecuentemente con haber
sido quien plantea el litigio y aporta la bases sobre las que éste se desarrolla al
deber incorporar los fundamentos facticos y jurídicos sobre los que apoya su
pretensión (CORTÉS D., Valentín; Derecho Procesal Civil, Parte General; Ed. Tirant
Lo Blanch, Valencia (2004), pp. 144 y 145). En la acción impetrada por la

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contraria, ello ha de regir en relación a la causa legal que le habilita para
inhabilitar a la madre y consecuentemente sustraerle del cuidado personal de sus
dos hijos, en relación a la existencia de descuido, maltrato u otra causal calificada
que así lo haga procedente.
Así las cosas S.S.I., a la contraria correspondía probar la concurrencia de
estos elementos, hecho que no ocurrió al tenor de las probanzas rendidas en
juicio, toda vez que respecto de los informes psicológicos practicados a las partes
la propia sentenciadora en lo considerativo del fallo colige que la madre
demandada se encuentra habilitada para ejercer el cuidado que le dispensa la ley
señalando al efecto “ que de los informes periciales ha quedado claramente
demostrado que los estilos relacionales de los padres son muy diversos,
encontrándose privilegiada la figura de autoridad en los aspectos concretos de rol
más que en los afectivos”[…] “ si bien ninguno de los padres ha sido capaz de
convertirse en un referente afectivo, protector y sanamente contenedor
de sus hijos, es el padre quien ha demostrado la capacidad de entregar aquellos
elementos en la satisfacción de sus necesidades más concretas, de hecho ha
dispuesto de su tiempo preferencialmente para ganar mayor presencia en la vida
de sus hijos, aparece respetado como una figura de autoridad frente a
éstos” “Que si bien las competencias de ambos padres son a lo menos
mínimas para el ejercicio de este rol, es menester considerar que las del
padre son más concretas y si bien no son suficientes han podido dar
respuesta s a las carencias de autoridad de su madre” ” y que “ la madre
tiene recursos propios suficientes en el plano de los afectos”

No obstante lo anterior y sin los elementos de convicción que permiten

hacer procedente la acción incoada, el tribunal de primera instancia erróneamente
acoge la demanda intentada, y el tribunal de alzada, sin referir en base a qué
probanzas y sin indicar cómo es que arriba a tal conclusión, confirma el fallo
recurrido, saltándose así ambos sentenciadores, el imperativo legal que las
normas referidas le imponen de requerir los elementos probatorios a quien alega
una tal posición en el entendido de que los actores “se verán sujetos al imperativo
jurídico de la carga probatoria, acorde a la cual en caso que no se produzca
prueba o que ésta provoque dudas sobre los hechos, la parte afectada verá
rechazada su pretensión u oposición” (Meneses, C; “Aspectos Procesales de la Ley
N° 20.152, que incorpora modificaciones relativas a los juicios de alimentos”;
Revista de Estudios de la Justicia – Nº 10 – Año 2008, p.235).
Eximiendo de esta manera a la contraria de la carga de la prueba que le
corresponde, ha tenido por probado negativamente la inhabilidad de la madre para
el ejercicio del cuidado personal de ambos adolescentes -sin estar facultado para
ello- alterando la carga de la prueba, por lo que la infracción de ley que se señala
afecta, no sólo a las normas decisoria litis, como se indicó, sino también, a las
normas reguladoras de la prueba, pues como ha señalado nuestra jurisprudencia

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“cabe entender vulneradas las normas reguladoras de la prueba, principalmente
cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, o carga de la prueba,
rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza,
desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso
cuando la ley le asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran la
procedencia que la ley le diere” (Corte Suprema, 13 de julio de 2000 y 31 de julio
de 2000, ambas en Revista Derecho y Jurisprudencia, T. 97, sec. 1ª, pp. 132 y
141).

2.1.- De la sana crítica.

En cuanto al presupuesto de intervención judicial enunciado en el inciso 3

del artículo 225 del Código Civil, y al criterio de atribución cual es el del interés
superior del niño, el tribunal de primera instancia no se pronuncia expresamente
respecto de la inhabilidad de la madre, ni hace referencia al interés superior de
los adolescentes para fundamentar su decisión, ponderando la prueba rendida en
juicio de acuerdo a la sana crítica.
Dicha forma de valoración de la prueba, que ha sido definida por la
jurisprudencia como aquella “constituida especialmente por las reglas de la
experiencia y de la lógica. En este contexto, el examen de los elementos de juicio
debe conducir lógicamente a la conclusión vertida en la respectiva decisión, (…)
de tal manera que la decisión a la que se arribe mediante el proceso de
valoración sustente el convencimiento del tribunal y pueda justificarse ante los
destinatarios de la misma” (Corte Suprema, 31 de diciembre de 2008, N°
LegalPublishing 41453), tiene como antagonista a la libre convicción que es
“aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el
proceso exhibe al juez, ni en medios de información que pueden ser fiscalizados
por las partes” (Couture, citado en GONZÁLEZ C., Joel; “La fundamentación de las
sentencias y la sana crítica”; Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N0 1 (2006), p
96).

Cuando el tribunal de primera instancia acoge la acción impetrada, y el

tribunal de alzada la confirma sin otros fundamentos, no hacen sino formarse la
convicción con prescindencia de los medios de prueba rendidos en juicio y de los
hechos que se lograron probar, ignorando el imperativo de la sana crítica y
utilizando, en vez de aquel, el método de libre convicción, infringiendo el artículo
32 de la ley 19.968, vicio susceptible de ser casado en el fondo. Así la
jurisprudencia ha dicho “en general, no admite revisión por este medio, salvo que
se hayan infringido las normas de la sana crítica, circunstancia que no se
evidencia en el fallo de que se trata” (Corte Suprema, 28 de agosto de 2003,
Resolución Nº 4.915-02)

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III. El vicio ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

El vicio señalado, además, ha influido decisivamente en lo dispositivo del

fallo, debido a que, de no haber incurrido el tribunal de alzada en él -estimando
concurrir una causal calificada que haga indispensable modificar la titularidad del
cuidado personal por parte de mi representada, como ampliamente se ha
indicado-, no habría podido dar lugar a la pretensión del actor, ratificando la
sentencia de primer grado, por faltar los requisitos que hacen procedente variar la
radicación legal del cuidado personal en la madre de los adolescentes.

Es un hecho probado en juicio que mi patrocinada cuenta pues con

competencias maternas suficientes para poder establecer una relación
beneficiosa y ejercer el cuidado personal de los adolescentes, no existiendo en
lo considerativo del fallo referencia alguna a la inhabilidad de ésta para el
ejercicio del derecho que la ley le franquea.

IV. Existencia de un perjuicio para el recurrente.

Es un principio de derecho generalmente aceptado entre nosotros el que

conocemos como principio de trascendencia o protección, cuya antigua máxima
es “pas de nullité sans grief” -es decir, “no hay nulidad sin perjuicio”-, que pone
en la base de la potestad anulatoria la finalidad de corregir los perjuicios que haya
causado una decisión jurisdiccional.

En la especie, el perjuicio derivado de la infracción de ley que señalamos

como fundamento de este recurso, es la modificación del cuidado personal no
concurriendo los requisitos que la hacen procedente –baste en este punto lo que
hemos señalado antecedentemente-, que el tribunal de primera instancia no logró
acreditar la concurrencia de causal alguna, variando el cuidado personal que por
ley tenía la madre, privándola del cuidado personal de sus hijos.

S.S.I., es menester por último precisar, que -a fin de subsanar los

perjuicios descritos anteriormente- no cabe sino invalidar la sentencia, dado que
el único modo de restablecer la correcta aplicación de las normas de la materia es
dejar sin efecto la sentencia del tribunal de primera instancia, ratificada por la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago.

C.- CONCLUSIÓN.
S.S.I., la sentencia de segundo grado, recurrida por medio del presente
recurso de casación, contiene múltiples errores de derecho, todos ya latamente
explicados y analizados, de tal suerte que sólo procede su anulación y dictar en su

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reemplazo una sentencia que, aplicando correctamente la ley, deje sin efecto la
sentencia de primer grado, que dispuso dar lugar a la acción de la contraria, por
faltarle los requisitos y presupuestos materiales que la hacen procedente.

Por último, esta parte viene en hacer presente que en el evento improbable
de ser rechazado el presente recurso por algún defecto en su formalización, la I.
Corte Suprema tiene la facultad de casar de oficio la sentencia recurrida,
conforme lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 785 del Código de
Procedimiento Civil, que reza: “En los casos en que desechare el recurso de
casación en el fondo por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la
sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción
haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá
hacer constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la
determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el
inciso precedente.”

POR TANTO,

En el mérito de lo expuesto, disposiciones legales citadas y conforme a lo

preceptuado en los artículos 225 del Código Civil, 67 de la Ley N° 19.968 que Crea
los Tribunales de Familia y artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil, y demás normas pertinentes,

RUEGO A US.: Se sirva tener por deducido el presente recurso de casación en el

fondo en contra de la sentencia definitiva dictada con fecha 23 de julio de 2012
por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, declararlo admisible y ordenar
se eleven los autos a la Excelentísima Corte Suprema, a fin de que dicho tribunal
superior lo conozca, lo declare admisible y –en definitiva– proceda a invalidar la
sentencia y, conforme a lo señalado en el artículo 785 del Código de
Procedimiento Civil, dicte la sentencia de reemplazo que corresponda con arreglo a
la ley, rechazando en todas sus partes la acción impetrada por la contraria en
virtud de esta petición; y en subsidio, en el evento improbable que el presente
recurso sea desechado por defectos en su formalización, se sirva la Excelentísima
Corte Suprema en casar de oficio la sentencia recurrida en el sentido solicitado.

OTROSÍ. Ruego a S.S.I., se sirva tener presente que en virtud de lo dispuesto por
el N° 7 del artículo 67 de la Ley 19.968, y en cumplimiento de lo dispuesto por el
inciso final artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, patrocina el presente
recurso la abogada habilitada para el ejercicio de la profesión doña Jeannette
Natalia Huerta Díaz, quien patrocina la causa RIT C-5620-2011 ante el 1°
Juzgado de Familia de Santiago que da origen a estos autos y la causa rol ingreso

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614-2012 de esta I. Corte de Apelaciones de Santiago.

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