5.1 Princípio da intervenção mínima ou ultima ratio Este princípio decorre da finalidade do direito penal. Esse deve se preocupar apenas com os bens jurídicos mais importantes para o homem. O princípio da intervenção mínima serve para frear a atividade punitiva do Estado. O direito penal somente deve intervir em último caso, ou seja, somente quando estritamente necessário. Segundo Cezar Roberto Bitencourt, “O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o direito penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.” ( BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de direito penal - Parte Geral.p. 32.) 5.1.1 Princípio da lesividade ou ofensividade Para que a infração penal ocorra é necessário a lesão ou perigo de lesão a bem jurídico tutelado pelo direito penal. A pessoa deve ser punida por fatos e não pelo que é, pensa ou sente. 5.1.2 Princípio da Adequação Social A teoria da adequação social foi desenvolvida por Hans Welzel e por esta, uma conduta apesar de se subsumir ao tipo legal, não será considerada típica caso seja adequada ou reconhecida. A vida em sociedade impõe determinados riscos, os quais não podem ser punidos pelo Direito Penal, já que esta mesma sociedade precisa conviver com tais riscos de forma harmônica. São exemplos de riscos: o trânsito nas grandes cidades, o transporte aéreo, etc. O princípio da adequação social tem duas funções, “a de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A sua segunda função é dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira delas orienta o legislador quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Se a conduta que está na mira do legislador for considerada socialmente adequada, não poderá ele reprimi-la valendo-se do Direito Penal. Tal princípio serve-lhe, portanto, como norte. A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade. Assim, da mesma forma que o princípio da intervenção mínima, o princípio da adequação social, nesta última função, destina-se precipuamente ao legislador, orientando-o na escolha de condutas a serem proibidas ou impostas, bem como na revogação de tipos penais.”(GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 5.ed. Rio de Janeiro: Impetus.p.59). 5.1.3 Princípio da fragmentariedade Este princípio decorre do princípio da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social. O direito penal não protege todos os bens jurídicos, nem proíbe todas as ações. O direito penal só se preocupa com determinadas partes, com fragmentos. Nem tudo interessa ao direito penal. 5.1.4 Princípio da Insignificância O legislador observando o princípio da intervenção mínima, o princípio da adequação social, (observando as condutas socialmente adequadas para que destas o direito penal se mantenha afastado), e após escolher os bens jurídicos a serem protegidos pelo direito penal, finalmente poderá proibir certas condutas sob pena de sanção. Segundo Rogério Greco, “O princípio da insignificância, introduzido por Claus Roxin, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela.” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 5.ed. Rio de Janeiro: Impetus.p.71). Destaca-se que em recentes entendimentos do STJ, esse não tem levado em consideração apenas o valor do bem material subtraído, mas também a condição econômica da vítima, alemã das circunstâncias e conseqüências do delito cometido. 5.1.5 Princípio da Responsabilidade Pessoal ou pessoalidade ou intranscendência da pena De acordo com o art. 5º, XLV, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei estendida aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Desta forma, somente o condenado irá se submeter à sanção aplicada pelo Estado. A pena possui caráter personalíssimo. Ressalva-se o caso em que a responsabilidade não é penal, tal como, por exemplo a obrigação de reparar o dano, se o agente tiver morrido a responsabilidade passa para os seus sucessores até as forças da herança. 5.1.6 Princípio da limitação das penas Algumas penas são proibidas pelo ordenamento jurídico tais como: a de morte, ressalvada a hipótese de guerra declarada, segundo o art.84, XIX; as de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e as penas cruéis. Isso ocorre tendo em vista o Estado Democrático de Direito e a consagração do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana adotado pela Constituição Federal. 5.1.7 Princípio da Culpabilidade Para que o agente seja responsabilizado por algum resultado sua conduta deverá ser dolosa ou culposa. Se a conduta não for nem culposa, nem dolosa é porque não houve conduta; logo, não se fala em fato típico, pois falta um dos elementos deste. Conclui-se, também, que não havendo fato típico, não há crime. A responsabilidade penal, em razão do princípio da culpabilidade, deve ser sempre subjetiva. 6. Crime (arts. 13 ao 25, CP) 6.1 Considerações gerais O crime é uma das espécies de infrações penais previstas no Código Penal; a outra é a contravenção penal. O Código Penal brasileiro não definiu o que é crime, desta forma, o conceito de crime é jurídico (não existe conceito legal de crime). O crime pode ser conceituado levando-se em conta seu aspecto material (neste caso, é uma violação de um bem jurídico protegido; violação aos bens jurídicos mais importantes), formal (sendo, neste caso, considerado como sendo uma conduta típica, antijurídica e, para uma forte corrente doutrinária, culpável; seria crime a conduta que colidisse contra a lei penal) e analítico, sendo que neste último caso, há uma análise das características ou elementos que fazem parte da infração penal. Para alguns penalistas, tais como Heleno Cláudio Fragoso, João Mestieri, Juarez Tavares, Cezar Bitencourt, Luiz Regis Prado, Luiz Augusto Freire Teotônio, Rogério Greco, dentre outros, crime, segundo o conceito formal, seria fato típico, antijurídico e culpável (a culpabilidade seria elemento característico do crime). Outra parte da doutrina entende que crime é fato típico e antijurídico, atribuindo à culpabilidade o pressuposto de mera aplicação da pena, conforme posicionamento de René Ariel Dotti, Júlio Fabbrini Mirabete, Celso Delmanto e Damásio de Jesus (seguidores da teoria finalista). Destarte, a conduta será típica, quando expressamente prevista no ordenamento como tal, de acordo com o princípio da reserva legal; será antijurídica (ilicitude) quando esta conduta for contrária ao ordenamento jurídico como um todo e culpável (para os que assim entendem), caracterizada pelo juízo de reprovação ao agente pela contradição entre sua vontade e a vontade da lei. Ante todo o exposto, o crime pode ser conceituado como uma ação ou omissão ilícita, tipificada em norma penal, que ofende um bem jurídico tutelado, sendo ainda culpável. O dolo e a culpa serão analisados no fato típico, haja vista sua migração da culpabilidade para o fato típico, conforme adotada pela teoria finalista da ação, caracterizando-se pois, como dolo natural, e não mais o dolo normativo anteriormente adotado pela teoria clássica. A evolução da culpabilidade passou por três fases: Teoria psicológica; psicológico-normativa ou complexa e teoria normativa. 6.2 Crime e Contravenção (crime-anão ou crime vagabundo) Há algumas diferenças entre crime (ou delito) e contravenção. O que faz o legislador escolher tratar uma conduta como crime ou como contravenção é uma questão de política criminal. Via de regra, as contravenções determinam infrações penais de menor gravidade, enquanto que os crimes definem infrações penais mais graves, e que, por conseqüência, possuem sanções mais severas. 6.3 Fato Típico O fato típico é o fato que se encaixa ao tipo penal previsto em lei; ou ainda, o que está contido em uma norma penal incriminadora. Vale ressaltar que o tipo penal é descritivo e não proibitivo, ele descreve a conduta considerada ilegal, mas não a proíbe, apenas imputa determinada sanção para aquela pessoa que praticá-la. O fato típico é composto de quatro elementos: a) a conduta (dolosa ou culposa); b) o resultado (somente nos crimes materiais); c) nexo causal (somente nos crimes materiais); e a d) tipicidade. 6.4 Conduta A conduta é o primeiro elemento do fato típico, é o comportamento humano dirigido a um fim que produz modificação no mundo exterior. Para Rogério Greco, “A ação, ou conduta, compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo ser ainda dolosa (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado) ou culposa (quando o agente infringe o seu dever de cuidado, atuando com negligência, imprudência ou imperícia).” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 5.ed. Rio de Janeiro: Impetus.p.165). A exteriorização da conduta, por meio de uma ação ou omissão, não é suficiente. Só são importantes para o direito penal os comportamentos humanos que sejam provenientes da vontade. Desta maneira, o direito penal não se preocupa com os resultados decorrentes de força maior e caso fortuito, tampouco a conduta realizada mediante coação física ou mesmo atos derivados de simples reflexos, visto que não podem ser evitados e não são oriundos da vontade humana. Várias são as teorias que procuram explicar a conduta. São elas: 1. Teoria Naturalista ou Causal – segundo esta teoria, a conduta é considerada um puro fator de causalidade, uma simples produção do resultado, mediante o emprego de forças físicas. Nada mais é do que uma exteriorização de movimento ou abstenção de comportamento, sem apresentar nenhuma finalidade. Despreza-se, aqui, o dolo ou a culpa, a intenção do agente, sendo o nexo causal estabelecido pela causa e efeito. 2. Teoria Finalista – esta teoria surgiu como uma forma de reação à teoria naturalista. Segundo esta teoria, deve existir um porquê que explique o motivo que levou o legislador a impor uma pena mais grave para o crime doloso do que para o culposo. Descobriu-se, a partir deste momento, o chamado elemento injusto, que é o desejo do autor, a sua intenção de se comportar de maneira contrária às determinações legais. Aparece, aqui, a finalidade como elemento inseparável da conduta, e sem a qual não se sabe se o resultado é típico ou não. O homem sempre dirige sua conduta a um fim, o qual pode ser ilícito ou lícito. Assim, para a teoria finalista, toda ação humana é o exercício da vontade, de uma finalidade. 3. Teoria Social – para esta teoria a noção finalista da conduta é insuficiente, porque não leva em conta o aspecto social do comportamento humano, pois o direito só deve cuidar daquelas condutas voluntárias que produzam resultados típicos de relevância social. Surge, assim, uma importante conseqüência desta teoria a ser analisada: se o aspecto social integra o fato típico, para que o agente pratique uma infração penal é preciso que, além da vontade de realizar todos os elementos do tipo penal, ele também tenha a intenção de produzir um resultado socialmente relevante. Tal teoria foi contestada, pois para muitos doutrinadores, da mesma forma que o conceito naturalista, o conceito social de ação é um puro conceito causal. Daí conclui-se que a teoria social pretendeu ir além da finalista, mas ao privilegiar o resultado (socialmente relevante), perdeu-se em sua essência e, de fato, retornou à teoria naturalista ou causal (considerou o dolo e a culpa como presentes na culpabilidade assim como a teoria naturalista). O CP adotou a teoria finalista da conduta. 6.5 Elementos da conduta São 4 os elementos da conduta: a) vontade; b) finalidade; c) exteriorização; d) consciência. 6.6 Formas de conduta A conduta apresenta duas formas: a) ação; b) omissão. 6.7 Conduta Comissiva Os crimes comissivos ocorrem quando o agente direciona sua conduta para um fim ilícito, atua de forma ilícita. É crime de conduta positiva. Exemplo: Crime de homicídio em que o agente pega uma faca e atinge uma pessoa. 6.8 Condutas Omissivas A conduta omissiva (caracterizada por um não fazer) dá lugar a duas formas de crimes: aos crimes omissivos próprios e aos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão. a) crimes omissivos próprios (puros ou simples) – são aqueles caracterizados por uma conduta negativa do sujeito, independentemente de qualquer resultado naturalístico. É não fazer o que a lei determina. O sujeito, então, não cumpre o dever de agir contido implicitamente na norma incriminadora, p.ex.: omissão de socorro, art. 135, CP. A lei determina que a pessoa preste socorro à outra que esteja em perigo; o não fazer constitui crime de omissão de socorro. Vale ressaltar que somente haverá crime omissivo quando houver um tipo penal incriminador para a omissão, caso contrário está caracterizada a atipicidade e, deste modo, não há que se falar em crime. b) crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão ou omissivos qualificados – estes tipos de delito estão intimamente ligados a uma característica específica de determinada pessoa, a qual tinha o dever de evitar que o resultado viesse a ocorrer e se omitiu. O agente assume a posição de garante ou garantidor. É o caso da mãe que deixa seu filho recém-nascido morrer porque não o amamentou. Fica claro que ela tinha o dever de amamentar e com a prática de uma conduta negativa (não amamentar) acabou cometendo o crime. Note-se que nos delitos comissivos por omissão a pessoa que se omitiu tinha o dever de evitar o resultado. É importante salientar que, para que alguém responda pelo crime comissivo por omissão é preciso que tenha o dever jurídico de impedir o resultado, o qual pode existir em 3 casos distintos: 1º) quando advém de um mandamento legal específico; 2º) quando o sujeito, de outra maneira, tornou-se garantidor da não-ocorrência do resultado; 3º) quando um ato precedente determina esta obrigação. Vale lembrar que os dois crimes, omissivos próprios e comissivos por omissão, não se confundem, pois neste último a pessoa que se omitiu tinha o dever de impedir o resultado enquanto que no primeiro não. 6.9 Conduta dolosa e culposa Neste caso, o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. A regra no Código penal é que o crime seja doloso. A conduta culposa ocorre quando o agente á causa ao resultado por agir com imprudência, negligência ou imperícia. Ressalta-se que um crime só admite modalidade culposa quando estiver expressamente previsto em lei (parágrafo único do art. 18, do CP). 6.10 Resultado O resultado naturalístico consiste na modificação do mundo exterior provocado pela conduta. Nem todo crime possui resultado naturalístico, uma vez que há infrações penais que não produzem qualquer alteração no mundo natural. Ressalta-se, porém, que todo crime produz um resultado jurídico, o qual pode ser conceituado como a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pelo direito penal. De acordo com o resultado, as infrações penais classificam-se em crimes materiais, formais e de mera conduta. Crime material: aquele em que a lei descreve a conduta do agente e o seu resultado, que consuma o crime, p.ex.: no crime de homicídio, em que a ação é matar, este não se consuma se o resultado morte não ocorrer. Crime formal: é aquele que se consuma antecipadamente, independente de ocorrer ou não o resultado desejado pelo agente, p.ex.: a calúnia, que se consuma simplesmente com a comunicação com a outra pessoa, independentemente da reputação do ofendido ficar ou não abalada. Extorsão mediante seqüestro. Aqui o resultado é possível, mas irrelevante para a figura penal. Crime de mera conduta: aquele em que a lei apenas descreve a conduta do agente e não o resultado, de modo que se consuma com o mero comportamento, p.ex.: crime de desobediência. O resultado não existe. 6.11 Outros tipos de crime Além dos crimes sobreditos, a doutrina prevê ainda outros tipos, a seguir: Crime de mão própria: são aqueles que têm que ser praticados pessoalmente pelo agente, como o falso testemunho. Pode se falar apenas em concurso de agentes na modalidade participação, ou seja, eles admitem partícipes, mas não co-autores. Crime falho: o agente pratica todos os atos para a consumação do crime, mas o resultado não se consuma. Trata- se da hipótese de tentativa perfeita ou acabada. Crimes habituais: são aqueles que exigem a prática habitual de uma conduta para que se caracterize o crime, p.ex.: o crime de exercício ilegal da medicina. Crime progressivo: é aquele que, para ser cometido, sempre viola uma norma penal menos grave, em que o agente, para chegar ao fim por ele almejado, pratica sucessivas violações ao bem jurídico, como lesões provocadas na vítima até que esta venha a falecer. Progressão criminosa: ocorre quando, primeiramente, o agente deseja alcançar um resultado, porém, quando o alcança, resolve prosseguir na conduta criminosa, praticando, assim, um crime mais grave, p.ex.: quer ferir e acaba matando. Crime complexo: é o que contém em si duas ou mais figuras penais, p.ex.: o latrocínio. Crime privilegiado: são aqueles em que o acréscimo ao tipo básico serve para diminuir a pena, como no art. 121, § 1º do CP. Crime comum: pode ser cometido por qualquer pessoa, p.ex.: o furto. Crime próprio: só pode ser cometido por determinadas pessoas, ou melhor, exige do agente uma determinada qualidade, como p.ex.: a de funcionário público no peculato, a de mãe no infanticídio etc. Crimes de ação múltipla ou conteúdo variado: referem-se aos tipos mistos alternativos, em que se descrevem duas ou mais condutas, perfazendo-se o crime com a realização de qualquer delas. O crime será um só, embora praticadas duas ou mais ações. Como, p.ex., pode-se citar o do art. 122, CP, que trata do induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio. Crimes plurissubjetivos: são os de concurso necessário de agentes, como acontece no crime de quadrilha ou bando, que só se perfaz com a associação de mais de três pessoas. Crime exaurido: é o já consumado nos termos da lei, com desdobramentos posteriores, que não mais alteram o fato típico. A obtenção do resgate, por exemplo, é apenas o exaurimento do crime de seqüestro. Crimes vagos: são aqueles em que o sujeito passivo é uma coletividade sem personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade, como acontece no caso do crime de ato obsceno, previsto no art. 233, CP. Crimes unissubsistentes: são os que, na prática, costumam ser realizados com um só ato. Não admitem a tentativa. Crimes plurissubsistentes: são os que costumam realizar-se por meio de vários atos, como o crime de roubo, previsto no art. 157, CP. Crimes de dano: são os que só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico, como, p.ex., o homicídio. Crimes de perigo: são os que se consumam tão somente com a possibilidade do dano, ou seja, com a exposição do bem jurídico a perigo, como, p.ex., do crime de perigo de contágio de doença venérea. Crimes instantâneos: são os que se completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal. Crimes permanentes: são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo, a conduta se protrai no tempo, p.ex.: seqüestro. Crimes instantâneos de efeitos permanentes: são os crimes que se consumam em dado instante, mas seus efeitos perpetuam-se no tempo, p.ex.: crime de bigamia. Nada mais são do que os crimes instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de suas conseqüências. 6.12 Tipicidade Postulado básico do princípio da reserva legal. Não há crime sem lei que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. Demais disso, impõe-se ao legislador descrição específica, individualizadora do comportamento delituoso. Existem os tipos permissivos (ex. legítima defesa), incriminadores (ex. matar alguém) e explicativos (art. 327 do CP). A tipicidade é a integral correspondência (subsunção) entre a conduta humana e o modelo descrito na lei. Todo o fato típico, em princípio, será ilícito, salvo se também se enquadrar em algum tipo permissivo (causas de justificação). Isto é o caráter indiciário da ilicitude. A doutrina divide em adequação típica de subordinação imediata ou direta (quando houver correspondência integral entre conduta e tipo legal – ex. “A” desfere os tiros contra “B”). Adequação típica de subordinação mediata ou indireta (quando não há perfeita correspondência imediata – ex. “A” defere os tiros contra “B” e não consegue matá- lo, esta conduta não se amolda à prevista no art.121, do CP, para que isso ocorra necessita-se de normas de extensão ou norma de reenvio, tais como a prevista no artigo 14, inciso II do CP (tentativa). Um outro exemplo de norma de extensão seria o art. 29 do CP. Os elementos do tipo são: a) objetivo: refere-se ao aspecto material do fato, como o objeto do crime, o lugar, tempo, meios de execução etc.; b) normativo: é aquele que merece um juízo de valoração jurídica, social, cultural, religiosa, política etc. Aparece sob a expressão “sem justa causa”, “indevidamente”, “mulher honesta”, “dignidade” etc.; c) elemento subjetivo: finalidade específica do agente; tal como o dolo. O tipo exige uma representação especial do resultado como “tendência interna transcendente”. 6.13 Relação de causalidade (art. 13, CP) De acordo com o art. 13, CP, o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Vale observar que se considera causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Trata-se aqui do nexo de causalidade, em que o resultado só pode ser atribuído a quem lhe der causa. O art.13, caput, do CP diz respeito ao resultado naturalístico e não apenas ao resultado jurídico. Relação de causalidade é o vínculo existente entre a conduta do agente e o resultado naturalístico produzido por ela. 6.14 Nexo causal O nexo causal pode ser conceituado como a relação que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalístico. A causa é tudo aquilo que concorre para o resultado. A causa constitui também um dos elementos do fato típico. O CP adotou a Teoria da Equivalência dos antecedentes causais, conhecida também como teoria da conditio sine qua non (sem a qual não). Por esta teoria, causa é toda ação ou omissão anterior que contribui para a produção do resultado. Porém, nem todos os fatos ocorridos têm relação com o crime, somente aqueles fatos que se retirados excluem o crime podem ser tidos como causa. 6.15 O nexo causal nos diversos tipos de crimes Não há que se falar em nexo causal nos crimes de mera conduta, nem mesmo nos crimes omissivos próprios ou puros, pois nestes crimes inexiste resultado naturalístico. No caso dos crimes formais, (ex. extorsão mediante seqüestro) houve a antecipação da consumação, mesmo antes da ocorrência do resultado naturalístico. Esse se ocorre será apenas mero exaurimento do crime. Não há nexo causal neste caso. No crime de mera conduta, o legislador não previu qualquer resultado naturalístico. Ex. desobediência. Já nos crimes materiais e nos omissivos impróprios há o nexo causal, visto que nos primeiros existe o resultado naturalístico, e no segundo, de acordo com a lei, o omitente responde pelo resultado. 6.16 Causas absoluta e relativamente independentes As causas absolutamente independentes são aquelas que têm origem totalmente diversa da conduta, ou seja, ela não é resultante da conduta, não partiu desta, mas sim de uma outra fonte distinta. As causas absolutamente independentes situam-se fora da linha de desdobramento causal da conduta. A conseqüência das causas absolutamente independentes é que elas rompem totalmente o nexo causal e o agente só responde pelos atos até então praticados. Por outro lado, há também as causas relativamente independentes, que são aquelas que por si só produzem o resultado. Contudo encontram sua origem na própria conduta prática pelo agente. Espécies de causas relativamente independentes: as causas preexistentes; as concomitantes; e as supervenientes. I - Causas preexistentes – atuam antes da conduta e por si só produzem o resultado, p.ex.: desfere uma facada na vítima que, sendo hemofílica, vem a falecer em razão de seu peculiar estado fisiológico. No caso, o golpe seria insuficiente para produzir o resultado letal, de modo que a hemofilia atuou de modo independente na produção do resultado. Contudo, o processo patológico foi desencadeado a partir da conduta. II - Causas concomitantes – atuam de forma concomitante, ou seja, juntamente com a conduta e produz por si só o resultado, p.ex.: “A” atira na vítima que, assustada, sofre um ataque cardíaco e morre. III - Causas supervenientes – está prevista no CP, art. 13, § 1º. Causa superveniente é aquela que vem depois. A vítima sofre um atentado e, quando levada ao hospital, sofre um acidente no trajeto e vem a falecer por essa razão. A conseqüência das causas relativamente independentes é que nenhuma delas tem o condão de romper com o nexo causal, devendo o agente, então, responder pelo resultado. Todavia, no caso de causa relativamente independente superveniente, por expressa disposição legal, o agente não responde jamais pelo resultado, mas tão-somente pelos até então praticados. No exemplo acima, responderá por tentativa. 6.17 Relevância da omissão (art. 13, § 2º, CP) A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. Nestes termos, o dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Não se pune o comportamento físico negativo em si, mas sim a omissão por quem tinha o dever legal de agir. Logo, é necessário o encontro de dois fatores: que aquele que se omitiu tivesse o dever de agir e que pudesse de fato agir, sem risco pessoal (dever legal + possibilidade real). Em havendo o encontro destes dois fatores tem-se o ‘crime comissivo por omissão’. 6.18 Crime consumado (art. 14, I, CP) O crime será consumado quando nele se reunirem todos os elementos de sua definição legal, p.ex.: o crime de homicídio se consuma com a morte da vítima, pois é um crime material, que se consuma com o resultado. São considerados crimes formais aqueles nos quais o crime se consuma com a mera atividade. Crimes permanentes são os que se consumam desde a configuração dos seus requisitos, perdurando até que cesse a conduta do agente. Com os crimes omissivos próprios, a consumação se dá no momento da omissão, e nos omissivos impróprios pela produção do resultado. O crime consumado não se confunde com o crime exaurido, uma vez que, neste, mesmo após ter consumado o crime continua produzindo seus efeitos. Um conceito importante e que deve ser lembrado é o de iter criminis, que configura as fases ou etapas do crime. O iter criminis compreende as seguintes etapas: 1. cogitação; 2. atos preparatórios; 3. execução e 4. consumação. As duas primeiras etapas, ou seja, a cogitação – que é a mentalização da conduta – e os atos preparatórios para a execução do crime (p.ex.: a compra de uma arma), salvo alguns casos expressos na lei (ex. crime de quadrilha e apetrechos para falsificação), não são puníveis, caso não se realize o resultado. Já a execução e a consumação são sempre puníveis. Com a execução o bem jurídico começa a ser violado, inicia-se a execução quando o agente começa a realizar o fato definido como típico, ou seja, a sua conduta se amolda ao verbo do tipo, p.ex. empunhar uma faca para esfaquear alguém. O quadro abaixo irá auxiliar na memorização do momento da consumação nos diversos tipos de crimes. É importante sempre estudá-lo, pois o tema tem sido alvo de muitas perguntas em exames da OAB.
Crimes materiais ocorrem com a produção do resultado;
Crimes formais ocorrem com a simples conduta, independente do resultado; Crimes culposos ocorrem com a produção do resultado; Crimes de mera conduta ocorrem com a ação ou omissão; Crimes omissivos próprios com a prática da conduta negativa; Crimes omissivos impróprios com a produção do resultado; Crimes permanentes enquanto perdurar a conduta; Crimes qualificados pelo resultado com a produção do resultado agravante. 6.19 Crime impossível (art. 17, CP) Em conformidade com o art. 17, CP, não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. Há duas teorias, a subjetiva e a objetiva, a qual se subdivide em temperada Adotou-se a teoria objetiva temperada / moderada ou matizada. Para essa teoria, somente são puníveis os atos praticados pelo agente quando os meios e os objetos sejam relativamente eficazes ou impróprios, isto é haja alguma chance de o agente conseguir atingir o resultado pretendido. O crime impossível é uma causa geradora de atipicidade, ou melhor, de exclusão da própria tipicidade. Este crime pode, ainda, ser chamado de: quase-crime, tentativa impossível, inidônea ou ainda de tentativa inadequada. A expressão “ineficácia absoluta do meio”, empregada neste dispositivo legal, encontra sugestivo exemplo no caso de tentativa de envenenamento mediante substância inócua, ou de utilização de arma de fogo cujas cápsulas já se acham deflagradas. No que concerne à “absoluta impropriedade do objeto”, ocorre p.ex. no furto de pedras sem valor algum, quando o ladrão pensa tratar-se de diamantes, ou nas manobras abortivas de mulher que não está grávida, só se pode provocar aborto de quem esteja grávida. Desta maneira, são 2 os requisitos para se caracterizar o crime impossível: a) existência de absoluta ineficácia do meio; b) impropriedade absoluta do objeto material. O crime impossível não se confunde com o putativo ou o imaginário, em que o agente, erroneamente, pensa que está praticando um crime, porém sua conduta não é penalmente punível. 6.20 Crime doloso (art. 18, I, CP) De acordo com o art. 18, I, o crime será doloso quando o agente quer o resultado ou assumiu o risco de produzi- lo. Em conformidade com o CP, que adotou a teoria da vontade (o dolo consiste na vontade e na consciência de praticar o fato típico) e a do assentimento (o dolo consiste na aceitação do resultado, embora este não seja visado como fim específico), o dolo pode ser direto ou indireto, sendo que este último é dividido em duas formas: eventual e alternativo. O dolo é direto quando o agente quis determinado resultado, ou seja, quando o agente teve a intenção de provocá-lo (teoria da vontade). Já o dolo indireto (alternativo e eventual) se dá quando a vontade do agente não visa a um resultado determinado. Quanto às duas formas do dolo indireto: no dolo indireto eventual, o agente conscientemente admite e aceita o risco de produzir o resultado, embora não deseja diretamente este (teoria do assentimento), p.ex.: um médico experimenta certa substância química que pode matar o paciente e o resultado letal vem a ocorrer; no dolo indireto alternativo o objeto da ação se divide entre dois ou mais resultados, p.ex.: matar ou ferir. Logo, dois são os elementos do dolo: a vontade e a consciência. Além do dolo direto e indireto (eventual e alternativo) existem ainda os seguintes tipos de dolo, segundo a doutrina: Dolo natural: adotado pela Teoria Finalista da Ação, por meio do qual o dolo passa a integrar a conduta (ação), afastando-se da consciência da ilicitude. Dolo normativo: adotado pela Teoria Clássica, segundo o qual o dolo contém a consciência da ilicitude, sendo pois, parte integrante da culpabilidade. Dolo de dano: o agente quer ou assume o risco de provocar dano efetivo. Dolo de perigo: a conduta tem a finalidade apenas de criação do perigo, o próprio perigo constitui o resultado previsto na lei, p.ex.: o crime de contágio de doença venérea, art. 130, CP. Dolo específico: refere-se a um fim especial visado pelo agente, p.ex.: o fim de lucro, art. 141, parágrafo único, CP. Este tipo de dolo se encontra atualmente superado pela doutrina penal. Entende-se hoje que para tal tipo de comportamento, qual seja, o da exigência de um plus do elemento volitivo, a melhor denominação é “elemento subjetivo do injusto”. Este elemento é encontrado geralmente quando o tipo penal diz “a fim de”, “com a finalidade de”, “com intuito de...”, e demais expressões análogas. Dolo genérico: é o dolo comum, no qual o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Dolo geral: neste caso, o resultado visado pelo agente acaba ocorrendo, não de modo previsto, mas por outros atos praticados na mesma linha de conduta. Dolo de ímpeto: é a ação executada de imediato. Para a Teoria Finalista, não existe a distinção entre dolo genérico e dolo específico, pois o dolo é considerado único, sendo o fim especial. Entretanto, mesmo a teoria finalista da ação adota versão atual do dolo específico, agora com a denominação de “elemento subjetivo do injusto”. 6.21 Crime culposo (art. 18, II, CP) 6.21.1 Considerações gerais Valer ressaltar que os crimes culposos só poderão ser punidos quando expressamente previstos pela norma penal. Nesse sentido determina o art. 18, CP, em seu parágrafo único: salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. O crime será culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia, estas são as modalidades da culpa. A culpa, ao contrário do dolo, consiste na prática não intencional do delito, ou seja, um ato voluntário dirigido a um fim lícito. Trata-se da não-observância do dever de cuidado pela pessoa, causando, assim, um resultado e tornando punível a sua conduta. A essência da culpa está na previsibilidade: se o agente devia, mas não podia prever as conseqüências ou o resultado de sua ação, não há culpa. A culpa está prevista genericamente no tipo (daí porque o tipo culposo é chamado de aberto), e não descrita ou especificada em lei, uma vez que seria impossível ao legislador prever todas as formas de realização culposa. Assim, para se saber se houve ou não culpa é necessária a realização de um juízo de valor feito pelo juiz. Nesse sentido, deve ser feito um levantamento da conduta do agente, comparativamente à conduta esperada de um cidadão de prudência mediana, exposto à mesma situação. A seguir, serão estudadas as três modalidades do crime culposo. 6.21.2 Negligência A negligência é a falta de precaução, o relaxamento, a falta de atenção, é o deixar de fazer. A negligência ocorre sempre antes do início da conduta. A pessoa negligente deixa de tomar as precauções necessárias antes de praticar um ato. 6.21.3 Imprudência A imprudência, ao contrário da negligência, ocorre sempre durante a ação, é uma conduta positiva; é a prática de ato perigoso. É uma ação descuidada, p.ex.: dirigir em alta velocidade. 6.21.4 Imperícia A imperícia é a falta de aptidão técnica, prática ou teórica, para certas atividades, p.ex.: médico, para realizar operações cardíacas e tendo como especialidade a oftalmologia. 6.21.5 Espécies de Culpa São quatro as espécies de culpa: a consciente, a inconsciente, a própria e a imprópria. “Culpa consciente é aquela em que o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar a conduta acreditando, sinceramente, que este resultado não venha a ocorrer. O resultado, embora previsto, não é assumido ou aceito pelo agente, que confia na sua não ocorrência.” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 5.ed. Rio de Janeiro: Impetus.p.227). Já na culpa inconsciente, “o resultado é previsto, mas o agente, confiando em si mesmo, nas suas habilidades pessoais, acredita sinceramente que este não venha a ocorrer. A culpa inconsciente é a culpa sem previsão, e a culpa consciente é a culpa com previsão.” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 5.ed. Rio de Janeiro: Impetus.p.227). A culpa própria é a culpa comum. A culpa própria foi denominada assim, no intuito de ser diferenciada da culpa imprópria, que também é chamada de culpa por extensão. A culpa imprópria é uma forma excepcional de culpa, em que o agente deseja o resultado, porém este é desejado por engano ou precipitação, sua vontade baseia-se em erro de tipo inescusável ou vencível, de acordo com o art. 20, § 1º, e art. 23, parágrafo único, CP. É o que acontece quando, p.ex., uma pessoa, em uma sala escura mata outra pensando tratar-se esta de um ladrão, quando na verdade era seu primo. 6.22 Distinção entre dolo eventual e culpa consciente No dolo eventual o agente deve ter consentido com o resultado. Na culpa consciente, embora prevendo o que possa acontecer, o agente repudia este resultado, o agente não quer e nem assume o risco de produzir o resultado, pois se importa com sua ocorrência. No dolo eventual o agente diz: “não importa”, enquanto que na culpa consciente o agente diz: “é possível, mas não vai ocorrer de forma alguma”. 6.23 Os crimes qualificados pelo resultado e o crime preterdoloso 6.23.1 Introdução O crime preterdoloso é uma das quatro espécies de crime qualificado pelo resultado. Resta saber que o crime qualificado pelo resultado é aquele em que o legislador, após descrever a conduta típica, com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta um agravamento da sanção penal. Nesse sentido, este tipo de crime possui, necessariamente, duas etapas: 1ª) a prática de um crime completo, com todos os seus elementos (fato antecedente); 2ª) produção de um resultado agravador, além daquele resultado que seria necessário para a consumação (fato conseqüente). Na primeira parte, há um crime perfeito e acabado, praticado a título de dolo ou culpa, enquanto que na segunda parte um resultado agravador, produzido dolosa ou culposamente, acaba por tipificar um delito mais grave. 6.23.2 Espécies de crimes qualificados pelo resultado São espécies de crimes qualificados pelo resultado: a) dolo no antecedente e dolo no conseqüente: a conduta é dolosa e o resultado agravador também é doloso. b) culpa no antecedente e culpa no conseqüente: o agente pratica uma conduta culposamente, todavia, além desse resultado culposo, ele também acaba produzindo outros resultados culposos. Esta hipótese está prevista no art. 258, CP, que prevê o crime de incêndio culposo qualificado pelo resultado morte. c) culpa no antecedente e dolo no conseqüente: o agente, após produzir um resultado por imprudência, negligência ou imperícia, realiza uma conduta dolosa agravadora, p.ex.: um motorista atropela um pedestre e foge sem prestar-lhe socorro. d) conduta dolosa e resultado agravador culposo (crime preterdoloso ou intencional): o agente quer praticar um crime, mas acaba excedendo-se e produzindo culposamente um resultado mais grave do que o desejado, p.ex.: um agente que deseja lesionar sua vítima, que, devido aos golpes, vem a cair e bate a cabeça em uma pedra, falecendo. O crime preterdoloso compõe-se de um comportamento anterior doloso (fato antecedente) e um resultado agravador culposo (fato conseqüente). Há, portanto, neste tipo de crime, dolo no antecedente e culpa no conseqüente. É impossível a tentativa nestes crimes, visto que o resultado agravador não era desejado.