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ANEXO DE LECTURAS
Las opiniones expresadas en el informe pertenecen a los autores y no necesariamente reflejan aquellas de la
Organización Internacional para las Migraciones (OIM) o aquellas del Instituto de Democracia y Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP). Las expresiones utilizadas y la
presentación del material no implican opinión alguna por parte de la OIM o del IDEHPUCP respecto de la
condición legal de un país, territorio, ciudad o área, así como de sus autoridades o fronteras.
La OIM se encuentra comprometida con el principio de que la migración humana y ordenada beneficia a los
migrantes y a la sociedad en su conjunto. Como organización intergubernamental, la OIM actúa con sus socios
de la comunidad internacional para ayudar a satisfacer los desafíos operativos de la migración; a promover la
comprensión de los problemas relacionados con la migración; a alentar el desarrollo económico y social a través
de la migración; y a sostener la dignidad humana y el bienestar de los migrantes.
Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta publicación podrá reproducirse, archivarse en un sistema
de búsqueda ni transmitirse de ningún modo —electrónico, mecánico, fotocopia, grabación u otros— sin el
consentimiento previo por escrito del editor.
Índice
Introducción 9
CAPÍTULO 1
La trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes a nivel
internacional y nacional 13
CAPÍTULO 2
La aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos
en el derecho interno: especial consideración para la interpretación
del delito de trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes 47
5
2.5. Los enfoques que deben tomar en cuenta los operadores de justicia 70
2.5.1. Enfoque de derechos humanos 71
2.5.2. Enfoque de género 72
2.5.3. Enfoque de niñez y adolescencia 75
2.5.4. Enfoque de interculturalidad 77
CAPÍTULO 3
El delito de trata de personas: concepto e injusto penal 81
CAPÍTULO 4
Problemas concursales entre el delito de trata de personas
y otros tipos penales 121
6
4.1.2. Concurso ideal 125
4.1.3. Concurso real 126
7
4.10. Problemas concursales con la asociación ilícita para delinquir 144
4.10.1. El tipo penal 144
4.10.2. El bien jurídico protegido 145
4.10.3. Relación concursal con el delito de trata de personas 145
CAPÍTULO 5
Investigación penal del delito de trata de personas 149
Bibliografía 185
Anexos 196
8
Introducción
Hace cuatro años se publicaba la primera edición del Manual de capacitación para
operadores de justicia durante la investigación y el proceso penal en casos de trata de
personas. Este Manual lo han usado operadores de justicia en todo el país y constituye una
herramienta de trabajo muy útil.
9
de personas. Con este documento, esperamos coadyuvar para un mejor tratamiento
judicial de este tipo de conductas delictivas.
Asimismo, resulta necesario analizar la tipificación realizada por el legislador penal peruano
frente a la trata y otros comportamientos concurrentes. En esta edición, en el capítulo 4
se incluirá, además de los delitos de favorecimiento, la prostitución, el proxenetismo,
el rufianismo, el tráfico ilícito de migrantes, la violación sexual, la explotación sexual,
comercial, infantil y adolescente en el ámbito del turismo usuario-cliente, la inducción
a la prostitución, el delito contra el trabajo, el tráfico ilícito de migrantes y el delito de
asociación ilícita para delinquir.
10
El capítulo 5 cuenta con algunos contenidos adicionales en cuanto a los operativos en el
marco de la investigación reactiva o a la prueba por indicios. Este capítulo aborda también
al eje de asistencia y protección a la víctima desde la perspectiva penal ubicando a la
víctima como sujeto de derecho.
Finalmente, es preciso mencionar que en esta edición se cuenta con un anexo de los
instrumentos del derecho internacional vinculado a la trata de personas, así como con
una serie de diez casos que permiten que los operadores de justicia puedan poner en
práctica sus conocimientos. Adicionalmente, la Guía que acompaña al Manual constituye
una herramienta de fácil y rápido uso para conocer los conceptos claves de la trata.
11
C AP Í T ULO 1
La trata de personas y
el tráfico ilícito de migrantes
a nivel internacional
y nacional
Para contar con una comprensión integral de la trata de personas, en este capítulo se
presentan datos estadísticos sobre el estado de la cuestión en torno a este delito a nivel
internacional y nacional. Asimismo, se señalan las etapas que comprende la comisión de
este delito, el cual ha sido ampliamente estudiado por especialistas internacionales.
En ese sentido, según datos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), existe un
estimado de 21 millones de víctimas de trabajo forzoso en el mundo, en el que se incluyen
los casos de trata con fines de explotación sexual o laboral (OIT 2010).1 Según la Oficina
de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por sus siglas en inglés), el
estimado del número de víctimas de trata es de 2,5 millones de personas (2012a). Este
estimado, según el Departamento de Estado de Estados Unidos (2015), es mucho mayor
que la cifra de víctimas identificadas en el mundo (44 462 personas) en el 2014. Este
resultado puede explicarse por el altísimo nivel de impunidad que hay en torno al crimen
de trata de personas en el mundo debido al temor y a la imposibilidad de las víctimas de
denunciar el delito y a lo lucrativo de la actividad. Según el Departamento de Estado de
1
Tomando en cuenta la definición de trabajo forzoso contenida en el Convenio 29 de la OIT y que se analiza en los capítulos
siguientes, es importante señalar que, según la OIT, los casos de trata de personas se convierten en casos de trabajo forzoso
en todas sus finalidades; menos en la de extracción de órganos. Al contrario, no todos los casos de trabajo forzoso son
consecuencia de la trata de personas, ya que —según los instrumentos internacionales— no son necesarios los elementos
presentes en el delito de trata de personas para que se configure el trabajo forzoso (OIT 2009: 5).
15
Estados Unidos, en el 2014, los fiscales solo recibieron 10 051 casos criminales contra los
tratantes en todo el mundo; y se obtuvieron solo 4442 condenas (2015: 48). Asimismo,
según datos de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), las ganancias
anuales generadas por el trabajo forzoso son 150 billones de dólares anualmente, con una
ganancia anual por víctima que oscila entre los 3900 y 34 800 dólares (2015: 14).
En cuanto a los fines de la trata de personas, según datos de la UNODC para el 2011 (2014a:
9), se detectan tres predominantes: explotación sexual (53 %), trabajo forzoso (40 %)
y extracción de órganos (0,3 %). Estos tienen las siguientes características:
• Extracción de órganos. La trata de personas con el fin de extraer los órganos puede
ocurrir en tres grandes categorías: en primer lugar, hay casos en los que el tratante
obliga o engaña a las víctimas para que entreguen sus órganos. En segundo lugar, hay
casos en los que las víctimas formal o informalmente acceden a vender un órgano
y son estafadas porque no se les paga o se les paga menos que el precio acordado.
En tercer lugar, está el caso de personas vulnerables, a quienes se les trata por una
dolencia —la que puede o no existir— y acto seguido se les extirpan órganos sin su
conocimiento (UN.GIFT.HUB s. a.).
Aparte de estas tres formas de trata, se han identificado otros diez tipos. Estos tipos
consisten en una explotación mixta de trabajo forzado y explotación sexual, en cometer
un crimen, en mendigar, en participar en actos de pornografía (incluida la pornografía
que circula por Internet), en matrimonios forzados, en fraude en prestaciones, en venta
de bebés, en adopción ilegal, en participar en combates armados y en rituales (UNODC
2014a: 34).
Como se puede ver en el Gráfico 1.1, aproximadamente la mitad (49 %) de todas las víctimas
detectadas son mujeres adultas. Asimismo, la trata de menores de edad está creciendo
16
globalmente. Los niños y las niñas comprenden casi un tercio (21 %) de las víctimas
detectadas, de las cuales de cada tres víctimas dos son niñas y uno es niño (UNODC
2014b: 5). De esta forma se confirma el número elevado de mujeres y de menores de edad,
así como lo vulnerables que son en lo que respecta a la trata de personas a nivel mundial.
GRÁFICO 1.1 Porcentajes de víctimas de trata de personas según edad y género, 2011
MUJERES
49%
OTROS 79%
EXTRACCIÓN 7%
DE ÓRGANOS
0.1%
TRABAJO
FORZOSO
14%
TRABAJO FORZOSO
OTROS
8% 83%
EXPLOTACIÓN
SEXUAL
8%
EXTRACCIÓN
DE ÓRGANOS 1%
Fuente: UNODC (2014b: 5). Traducción propia.
17
d) Flujos y rutas internacionales de la trata de personas
18
GRÁFICO 1.3 Principales zonas de destino de las corrientes de trata transregionales
(en azul) y orígenes principales (2010-2012)
Europa Personas de
Occidental Europa Oriental
y Central y Central
Personas de
Asia Meridional
Personas de
África
Personas de
América del Sur
Países no incluidos
Por otro lado, la mayoría de las rutas de trata de personas son intrarregionales (dentro
de la misma región; por ejemplo, América Latina) o internas (dentro del mismo país).
Como se puede observar en el Gráfico 1.4, la UNODC constató que el 34 % de las víctimas
identificadas entre el 2010 y el 2012 no salieron de sus países de origen. Estos datos nos
permiten afirmar que la trata de personas se da en muchos casos en un ámbito nacional.
Adicionalmente, es posible evidenciar que en el contexto de la trata de personas interna
existe lo que denominamos «trata local», en la que el desplazamiento de la víctima se da
dentro de su propia localidad o dentro de una ciudad con una vasta extensión geográfica
como Lima. De esta forma, podemos afirmar que la distancia geográfica que la víctima
pueda recorrer en la etapa de traslado no es relevante para identificar este fenómeno
criminal como trata de personas.2
Asimismo, estas rutas internas parten de ciertas dimensiones del desarrollo en cada país
que posibilitan la trata de personas dentro de sus fronteras. La pobreza es uno de los
principales factores de riesgo asociados a este delito. Cuando este se combina con otros
factores como limitadas oportunidades económicas y educativas, un Gobierno precario,
un Estado de derecho debilitado por un conflicto y desastres naturales, las condiciones en
un país se vuelven propicias para las prácticas de explotación de los tratantes de personas
(STOPVAW 2015). En estos países, el alcance geográfico del delito está usualmente
limitado a dinámicas nacionales o subregionales (UNODC 2014b: 48), lo cual se puede
asociar a la menor preparación, gasto y organización que este tipo de delito requiere
(UNODC 2014b: 41).
2
Un ejemplo que clarifica lo anterior es el hecho materia de la sentencia del 17 de febrero de 2011, emitida por la Tercera Sala
Superior de La Libertad (Expediente 4385-2009), vinculado con una adolescente víctima de trata que es originaria del distrito
de Chao-Virú y que fue trasladada a la ciudad de Trujillo, dentro del departamento de La Libertad.
19
GRÁFICO 1.4 Desglose de rutas de trata de personas según el alcance geográfico,
2010-2012 (o más reciente)
CRUCE DE FRONTERAS DESDE UNA REGIÓN
DENTRO DE LA MISMA REGIÓN CERCANA
37% 3%
TRANSREGIONAL
DOMÉSTICA
(sin cruce de fronteras)
26%
34%
Fuente: UNODC (2014b: 38). Traducción propia.
GRÁFICO 1.5 Difusión de las rutas de trata de personas entre y fuera de las subregiones
de origen (número de países en donde los ciudadanos de otros países en
las siguientes regiones fueron detectados), 2010-2012 (o más reciente)
SURASIÁTICO
ÁFRICA SUBSAHARIANA
Subregión de origen
0 10 20 30 40 50 60
Número de países en los cuales estas víctimas han sido detectadas
20
e) Actores involucrados
Los actores activos de este delito son aquellos que intervienen directa o indirectamente en
la creación, promoción y colaboración de dicha actividad ilícita. Por su naturaleza, puede
tratarse de personas conocidas (familiares o parientes) o no conocidas de la víctima,
hombres o mujeres, nacionales o extranjeros.
Es importante resaltar el especial papel que juegan las organizaciones criminales como
actores de la trata de personas. Como se señaló anteriormente, a nivel internacional, este
delito se ha convertido en una fuente de ingresos importante para las organizaciones
destinadas a cometer delitos diversos como el narcotráfico y el tráfico de armas.
A diferencia del tráfico de armas y drogas (OIM 2007: 31), el comercio de personas con
fines de explotación tiene un costo bastante bajo debido a la falta de una respuesta fuerte
desde la justicia criminal (UNODC 2014b: 1). La UNODC reconoció a la trata de personas
como la conducta delictiva de más rápido crecimiento en el crimen organizado en virtud
a la cantidad de personas involucradas, a la escala de las ganancias que se generan y a las
múltiples formas que asume (UNODC 2014b: 19). Se diferencia de la trata llevada a cabo
por redes familiares y locales en las que la actividad delictiva la llevan a cabo una o dos
personas e involucra normalmente a un número reducido de víctimas (UNODC 2014b:
43).
3
Estos se encargan de coordinar la elaboración de documentos falsos para permitir la salida de la víctima al exterior del país
de origen. Véase OIM (2007: 33).
4
Estos coordinan el suministro de certificados de nacimiento y otros documentos falsos para coordinar cruces de fronteras
ilegales y mantener en impunidad a los propietarios de locales donde se práctica la trata.
21
Además, como señala Toro, las organizaciones dedicadas a la trata de personas están
integradas por miembros que tienen un conocimiento especializado en diversas áreas:
poder de convencimiento, fluidez verbal para enganchar a las mujeres, un grupo
especializado que se dedica al trámite de la documentación que se requiere para viajar
al exterior (visas, cédulas falsas, cartas de presentación, pasaportes, etcétera), un grupo
que entrena a las víctimas en las respuestas que deben proporcionar a las autoridades
de inmigración del país de destino y así evitar que las deporten; y, finalmente, un grupo
conformado por familias, amigos o comerciantes que se encuentran en el exterior
encargados de recibir a dichas personas (2009: 188).
[...] son más importantes las grandes empresas y las redes internacionales que
crean una industria sofisticada y bien organizada con respaldo político y recursos
económicos en los países de origen, tránsito y destino. Cuando las redes criminales
controlan toda la cadena desde el reclutamiento, el transporte, hasta la situación de
destino, las influencias sobre la víctima es muy fuerte y la coacción y la explotación
es muy grave. (2007: 31)
22
1.1.2. La trata de personas en América Latina
América Latina es la región de la que principalmente son originarias las víctimas que son
llevadas a Estados Unidos y Canadá. También es una región de tránsito para las víctimas
asiáticas con destino a Estados Unidos, Canadá y Europa. Algunos de los países más ricos
de la región (Brasil, Costa Rica, Chile, Argentina, Panamá y México) también sirven
como países de destino (Ribando 2015). Asimismo, la trata de personas en la subregión de
Sudamérica se caracteriza por consistir en su mayoría en trata doméstica o intrarregional,
en la que se repite el patrón de traslado de víctimas de áreas más pobres hacia áreas más
ricas (UNODC 2014b: 75). Entre los fines más comunes, según datos de UNODC (2014b:
73), se encuentran los de explotación sexual (54 %) y trabajo forzoso (41 %). Asimismo,
según la misma fuente, en esta región los menores de edad representan el 31 % de las
víctimas (2014b: 11).
Entre los factores que permiten explicar la situación de vulnerabilidad de las víctimas
están la pobreza, la existencia de cárteles de droga, los sistemas judiciales y controles de
frontera corruptos, los altos índices de violencia hacia la mujer y la población LGTBIQ, la
discriminación sistemática a grupos indígenas, y las oportunidades de riqueza y trabajo en
Estados Unidos y Canadá. Según Walk Free Foundation (2016b), estos factores, junto a la
alta movilidad tanto interna como intranacional de los ciudadanos de esta región, proveen
una situación propicia para el trabajo forzado y la trata por motivos de trabajo entre las
subregiones de América.
En cuanto a los estimados del fenómeno de trata en el Perú, existen dos fuentes de registro:
el Ministerio Público por medio del Observatorio de Criminalidad y la Policía Nacional
5
Es un estimado de la prevalencia de la esclavitud moderna en 167 países, junto a información de los pasos que cada país toma
para responder al problema. Se realizaron 25 encuestas con Gallup Inc. por medio de su Sondeo Mundial; se entrevistaron
a más de 42 000 encuestados en 53 idiomas. La mayoría de estimados del índice están basados en información de estas
encuestas, cuyos resultados han sido extrapolados a países con un perfil de riesgo equivalente. Este índice incluye un modelo
de 24 variables que afectan la vulnerabilidad a la esclavización y cubren derechos políticos y de seguridad, protección de
salud y financiera, protección de los más vulnerables y conflictos. Por medio de pruebas estadísticas se identifican y agrupan
estos factores a partir de su relación con la prevalencia de la esclavitud moderna (Walk Free Foundation 2016a). Véase
Methodology en http://www.globalslaveryindex.org/methodology/.
23
del Perú por medio del Sistema de Registro y Estadística del Delito de Trata de Personas
y Afines (RETA). Según el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, se han
detectado 2241 casos de trata de personas de enero de 2009 a diciembre de 2014, y se han
registrado 3911 víctimas (Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público del Perú
2015). Asimismo, del 2011 al 2016 el Sistema RETA ha detectado 1748 denuncias y 7075
víctimas (Policía Nacional del Perú 2016).6
Según el Gráfico 1.6, en cuanto a los fines más comunes en el Perú, la explotación sexual
supone un poco menos de la mitad de casos (41,6 %); la explotación laboral supone el
14,5 %; y 31,5 % están aún en investigación. Esto reflejaría las dificultades que enfrenta
el Estado para procesar los casos hallados. La modalidad de captación más común se da
a través del ofrecimiento de puestos de trabajo (48,9 %); mientras que el ofrecimiento
de apoyo económico por parte del presunto autor a las víctimas o a sus familiares para
su alimentación, estudios u otras necesidades básicas representa el 3,9 %. En cuanto a
los fines de la trata, el 34,9 % de las víctimas fueron objeto de explotación sexual, lo cual
incluye brindar servicios sexuales en prostíbulos, servir de damas de compañía en bares o
night clubs, entre otros; mientras que el 14,5 % fueron objeto de explotación laboral.
6
Información obtenida por medio de un pedido escrito a la Policía Nacional del Perú.
24
GRÁFICO 1.6 Cifras de trata de personas en el Perú
LORETO
De enero del 2009 AMAZONAS
243
a diciembre del 2014 74
se han registrado
2,241 casos.
PERÚ
Lima, Loreto,
SAN MARTÍN
Madre de Dios
JUNÍN 94
y Cusco son las
PIURA 76
regiones con más
denuncias 103 MADRE DE DIOS
LIMA 227
86.2%
Fines de la trata
Peruanos Extranjeros
Explotación 14.5%
Por edad Laboral
21%
Número de víctimas
Entre 13 y 17
Entre el 2009 y el 2014, se registrarón un total de
años 50.1% 3,911 víctimas
Fuente: CHS Alternativo (2015: 41).
25
b) Flujos y rutas de la trata
En cuanto a la información sobre las rutas internacionales que siguen las víctimas de
nacionalidad peruana, el Human Trafficking Center de la Universidad de Denver brinda
la siguiente información: los países que reciben a víctimas peruanas con mayor frecuencia
son Brasil, Estados Unidos, Ecuador, Argentina y Chile, especialmente para fines de
explotación laboral y trabajo forzado; mientras que Ecuador, Argentina y Chile reciben
víctimas para fines de explotación sexual. En el caso de Venezuela e Italia no se identifican
fines específicos. De esta forma, podemos indicar que las víctimas peruanas no suelen ser
trasladadas fuera de la subregión de América Latina o de la región de América, sino que
la mayoría de las rutas que trascienden lo nacional se concentran en el ámbito regional.
North
Spain
United Atlantic
States Ocean
Iraq
Iran
Cairo
Algeria
North Libya Egypt
Saudi
Mexico Atlantic Arabia
Ocean
Mexico City Santo Domingo
Niger
Arabian
S
Sea
Nigeria
Venezuela South Ethiopia
Sudan
Colombia
Ecuador
Brasil Luanda
Angola
Bolivia
Paraguay
South South
Atlantic Africa
Ocean
Santiago
Argentina
Chile
En cuanto a las rutas internas de la trata en el Perú, se detectan múltiples rutas y una alta
movilidad del delito, ya que no existe región en el país que no haya registrado casos de trata
(CHS Alternativo 2015: 42). La mayoría de víctimas detectadas en el 2015 se concentran
en Lima y el Callao (49,8 %); mientras que el 10,3 % se encontraron en Loreto, 8,2 % en
Madre de Dios y 4,7 %, en Cusco (Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público
2015). Como se puede observar en el Gráfico 1.8, proporcionado por CHS Alternativo,
la mayor cantidad de casos encontrados siguieron las siguientes rutas de captación y
destino: Cusco-Madre de Dios (27), Cusco-Puno (11), Loreto-Lima (11), Loreto-Loreto
(11), Tumbes-Ecuador (11), Huánuco-Moquegua (9), Lima-Lima (9) y Ucayali-Lima (9).
Asimismo, los destinos más frecuentes son Lima (es el destino en 68 casos) y Madre de
Dios (es el destino en 52 casos).
26
GRÁFICO 1.8 Mapa de las principales rutas detectadas en el Perú en el periodo
2004-2015
COLOMBIA
ECUADOR
TUMBES
PIURA AMAZONAS
BRASIL
LA LIBERTAD
Nº de
Captación Destino
casos ANCASH HUÁNUCO
Amazonas Piura 3 UCAYALI
Arequipa Madre de Dios 6
Bolivia Puno 6 PASCO
Cajamarca Lima 4
Colombia Lima 4 JUNÍN
LIMA MADRE DE DIOS
Cusco Argentina 3
Cusco Cusco 7 CUSCO
Cusco Lima 5
Cusco Madre de Dios 23 HUANCAVELICA
Cusco Puno 11
APURIMAC
Ecuador Lima 7
ICA AYACUCHO
Huancavelica Lima 3 PUNO
Huánuco Lima 5
BOLIVIA
Huánuco Moquegua 9
AREQUIPA
Huánuco Pasco 7
Junín Junín 6
Junín Madre de Dios 6 ARGENTINA
MOQUEGUA
La Libertad La Libertad 5
Lima Lima 9
TACNA
Lima Madre de Dios 7
Loreto Lima 11 CHILE
Loreto Loreto 11
Loreto Ucayali 7
Loreto La Libertad 7
Madre de Dios Madre de Dios 6
Puno Lima 4
Puno Puno 5
Puno Tacna 6
San Martín Lima 7 LEYENDA
Tumbes Ecuador 11 Captación
Ucayali Lima 9 Destino
Ucayali Loreto 3
A continuación se presenta una descripción del proceso del delito de trata de personas
a nivel nacional, la que se complementa con las tendencias conocidas a partir de
investigaciones recientes.
27
Factores estructurales
Por otro lado, el factor político institucional es también importante para entender este
delito. La trata de personas en el Perú se cobija y desarrolla en ambientes caracterizados
por la débil presencia o ausencia del Estado, ausencia de instrumentos legales, corrupción
e informalidad en la regulación del trabajo, ya que necesita una cadena de acciones y una
permanencia en el tiempo que sea tolerada o inalcanzable por los actores estatales. Esto se
refleja, entre otros hechos, en el bajísimo presupuesto estatal asignado a la Lucha contra
la trata, especialmente el destinado a niveles regionales y locales; y en la existencia de una
extendida economía informal o ilegal, como la alta presencia del narcotráfico (VRAEM
o Loreto) o la intensa presencia de la minería ilegal o del contrabando en sectores de
Madre de Dios o Puno (CHS Alternativo 2015; Novak y Namihas 2005). Meuuwissen
indica que estas economías informales que se basan en actividades de extracción ilegal
han contribuido al problema de la trata en los últimos años. No solo se asientan servicios
sexuales alrededor de los campamentos mineros, sino que los mismos trabajadores pueden
ser víctimas de explotación laboral (2014: 26).
28
Descripción del ciclo
Formas de captación
Sobre la base de destacadas investigaciones al respecto (CHS Alternativo 2010a: 23; OIT
2010: 32), las modalidades criminales más importantes que se han detectado a nivel
mundial, y que también se presentan en el Perú, para la captación de víctimas de trata de
personas son las siguientes:
29
relacionada con grandes sistemas de redes criminales o escenarios posconflicto; en dichos
lugares resaltan las formas familiares y locales de explotación sexual (2011: 10). En la
economía local se encuentran negocios individuales en los que se da la trata de personas.
Esto se refleja en la nacionalidad de presuntos imputados; solo el 2,7 % es de nacionalidad
extranjera. De forma general se podría indicar que una parte importante de la trata en el
Perú se desarrolla a nivel local y nacional. De esta forma, investigaciones de campo llevadas
a cabo en la selva del Perú revelan que la mayoría de los actores de la trata de personas son
los propios familiares de la víctima (padres, tíos, etcétera) (Toro 2009: 183); o, incluso, sus
amigos. Asimismo, esta actividad no supone necesariamente un movimiento de ingentes
montos de dinero, razón por la que no se puede aseverar que la comisión de este delito
genere ganancias sustanciales; sino que, en muchas ocasiones, resulta ser una actividad
que estrictamente sustenta la economía familiar. Por ejemplo, el familiar de la víctima
se constituye en el agente que la entrega a sus explotadores; o, en su defecto, es el propio
familiar quien la explota para generar ingresos que solventen el gasto del hogar.
Según una investigación de campo realizada por Mujica en los aserraderos y puertos
fluviales de Pucallpa, la trata de niñas y adolescentes en dichas zonas generalmente la
llevan a cabo individuos (en su mayoría mujeres) que viven en las inmediaciones y que
tienen lazos consanguíneos o cierta cercanía con la niña o adolescente explotada o con sus
familias (2011: 10).
La mayor parte de las mujeres que administran bares, restaurantes o que producen
alimentos para la venta de las niñas y adolescente [de los espacios descritos] son
efectivamente sus madres, madrinas o tías [...] se piensa esta forma de explotación
sexual como un negocio familiar, no como un centro de prostitución profesional
administrado por un proxeneta-usurero [...]. (Mujica 2011: 11)
Ahora bien, es importante señalar que estos negocios no solo tienen el objetivo de encubrir
a los agentes perpetradores de la trata de personas; sino que, además, se erigen como
30
fuente principal de ganancias económicas. Como lo hace ver Mujica, la explotación sexual
de las víctimas solo cumple una función de complemento y atracción o promoción del
negocio principal de venta de comidas y bebidas alcohólicas. Por citar solo un ejemplo, el
negocio de explotación genera un promedio de 360 soles mensuales por víctima; mientras
que el ingreso que se percibe por venta de alimentos oscila alrededor de los 4200 soles
(Mujica 2011: 14).
En consecuencia, no solo en Pucallpa, sino también en otras zonas del territorio nacional,
la trata de personas se presenta como una actividad económica precaria, desorganizada
y no profesionalizada, en la cual la explotación se basa en negocios individuales o
familiares. Sin embargo, no puede negarse la presencia, aunque en menor proporción en
comparación con el fenómeno antes descrito, de redes criminales estables con un centro
de poder monocéfalo. Estos tratantes mantendrían vínculos estrechos con sectores de la
minería ilegal y el narcotráfico y operadores de justicia y autoridades corruptas. De esta
forma, CHS Alternativo informa que se pueden encontrar autoridades políticas que son
propietarias de locales en donde se produce la explotación sexual a gran escala, como en
algunos centros poblados en Puno. En estos casos (como otros en el VRAEM) comparten
con otros delincuentes el control mafioso del territorio (CHS Alternativo 2015: 54). Esta
forma de crimen organizado, que supone niveles de organización, interrelación con otras
modalidades de crimen e infiltración en instancias del Estado, estaría alentada por los
altísimos niveles de impunidad con relación a su castigo. Según CHS Alternativo, existe
una proporción de 0,0166 de casos con condena efectivas (2015: 66), lo cual le aseguraría
una ejecución relativamente cómoda del delito.
Transporte o traslado
En relación con el transporte o traslado, recalcamos que el desarraigo del lugar de origen
de la víctima no es un elemento necesario para identificar el fenómeno de la trata de
personas. Como da cuenta la investigación llevada a cabo por Mujica, en la mayoría de
casos:
31
Esta modalidad de trata de personas, sin desarraigo, se observa también en los casos de
tala ilegal de madera en Madre de Dios. Aquí el «patrón-enganchador» muchas veces se
dirige hasta el territorio de las comunidades nativas para que, en su propio territorio o
en campamentos cercanos a este, se realice la extracción de madera en condiciones de
explotación (Novak y Namihas 2005: 60).
En casos de trata que sí implican desarraigo por medio del transporte de víctimas se
encuentra una velada impunidad del transporte informal, mostrado en las investigaciones
de las rutas de la Amazonía, en donde no hay ni registro de pasajeros ni control de
autoridades estatales (CHS Alternativo 2016: 152).
Medios de control
Una vez contactada, trasladada, recogida o acogida la víctima, esta es mantenida bajo el
control del tratante. Entre los medios de control que la OIM ha detectado en el Perú (2007:
16-17), y la experiencia comparada, se pueden señalar los siguientes:
32
final de la víctima se encuentra fuera del país. La OIM, en el 2007, señaló que un pasaporte
podía costar alrededor de 6000 dólares, y que este servicio muchas veces endeuda a las
personas que buscan emigrar del Perú y las hace pasibles de explotación (2007: 17).
Asimismo, en CHS Alternativo (2010a: 11) se señala que, según una investigación nacional
de Bedoya Garland y Bedoya Silva-Santistevan, la modalidad de deuda o enganche también
se usa en comunidades indígenas y nativas para reclutar personas que trabajarían en la tala
de madera. Estas personas, que trabajan en condiciones de servidumbre, a menudo se
ven impedidas de salir del campamento de trabajo al estar coactadas por los «patrones»,
quienes generalmente andan armados (CHS Alternativo 2010a: 11).7 En el caso específico
de la trata de personas con fines de explotación laboral en Madre de Dios, para la actividad
del lavado de oro se capta a las víctimas con falsas promesas de trabajar en concesionarias
a través de «enganchadores» y luego son recibidos por los «chacales» o capataces, quienes
posteriormente los entregan a sus respectivos patrones (Novak y Namihas 2005: 50).
En relación con la tala ilegal, las víctimas son captadas en aserraderos de la carretera
interoceánica por reclutadores, quienes las conducen por ríos hasta su destino final donde
son recogidas por el «patrón-enganchador» (Novak y Namihas 2005: 62). La investigación
en cuestión también da cuenta de la presencia de grupos de madereros ilegales, usualmente
narcotraficantes, quienes capturan a familias enteras de indígenas y los obligan a extraer
madera. Luego, cuando la familia, cansada de la explotación, reclama su salida, el «patrón»
maderero, quien no puede retenerlos, obliga al jefe de familia a buscar otros grupos
indígenas para capturarlos. Cuando el nuevo grupo indígena es capturado se deja salir
al anterior y, de esta manera, se desarrolla un círculo criminal vicioso (Novak y Namihas
2005: 62). Según Jaris Mujica, estas lógicas en el trabajo forzoso de extracción de madera
no son lógicas profesionalizadas de captación y esclavitud, sino que son más bien una
continuidad extrema de las condiciones de precariedad características de ese escenario
informal (centros urbanos lejanos en los que no hay presencia del Estado) (2015: 48).
En los casos de campamentos mineros ilegales, el trabajo suele verse precedido por
adelantos en dinero o en especies, o por alojamiento y comida, que luego deben cubrir
con contratos de trabajo a 90 días en el caso de los campamentos de la minería informal e
ilegal. Según una investigación de CHS Alternativo (2016: 154), se encontraron casos de
trabajo forzoso en los que muchachos que fueron a trabajar por 90 días en la extracción
de madera fueron forzados a quedarse dos años más para pagar sus deudas; otros no
recibieron pago alguno; y entre los ejemplos más dramáticos están los asesinatos por
medio de sicarios para evitar pagarles.
Cabe referir que el común denominador de estos medios empleados para la trata de
personas es el aprovechamiento de la situación vulnerable de la víctima por parte del agente
perpetrador y el control que este ejerce sobre aquella.
7
Asimismo, el Informe de agosto de 2011 de la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre las formas contemporáneas
de la esclavitud dio cuenta de que, en el Perú, existe un modus operandi de endeudamiento a través de un adelanto de paga
que genera un espiral de endeudamiento, la consiguiente manipulación de la deuda del trabajador, así como la obligación de
comprar alimentos y otros productos de subsistencia a precios inflados y a crédito en la tienda del campamento. Véase Report
of the Special Rapporteur on Contemporary Forms of Slavery, Including its Causes and Consequences, Gulnara Shahinian.
Mission to Peru, del 15 de agosto de 2011. A/HRC/18/30/Add.2, parágrafo 36.
33
Fines de la trata de personas en el Perú
Según Meuuwissen, diferentes reportes muestran que las finalidades más frecuentes de
la trata de personas en el Perú son explotación sexual, explotación laboral y mendicidad
(2014: 19). Respecto a la explotación sexual, se pueden identificar diferentes modalidades:
• Turismo sexual. Modalidad que vincula el turismo con la industria del sexo. Se
incluye en paquetes turísticos el servicio sexual de víctimas de trata de personas en
Cusco, Lima y zonas de la selva peruana.
Por ejemplo, Madre de Dios y Puno son las regiones con mayor concentración de
adolescentes víctimas de trata de personas con fines sexuales dirigida a satisfacer la
demanda de contingentes de hombre solos en la minería ilegal. Se estima que en la zona
minera de Madre de Dios existen al menos 400 bares en donde se explota a menores de
edad. En Puno, el número de víctimas de explotación sexual ascendería a 1500 (ECPAT
PERU 2014: 22).
• Actividad agropecuaria. A los individuos o a las familias se les traslada para que
participen en actividades agrícolas diversas (cosecha de caña de azúcar, recojo de
castañas, etcétera). A raíz de la gran biodiversidad y riqueza natural del país, este tipo
de explotación laboral toma lugar en todas las regiones del país. A menudo, adultos
y menores de edad son contratados verbalmente y llevados a trabajar en las chacras.
Los contratos suelen tener una duración de algunos meses y, generalmente, cuando
las víctimas llegan al lugar de destino se enteran de que el trabajo es más duro, las
ganancias son pocas o nulas y no existe posibilidad de escapar (Meuuwissen 2014:
21).
• Tala ilegal de madera. Individuos, mayoritariamente de sexo masculino, son
llevados a lugares remotos —principalmente a zonas de la selva de difícil acceso—
para cortar en forma ilegal árboles y madera. Un estudio de campo realizado en
Madre de Dios da cuenta de que en estos casos el 90 % de las víctimas son hombres
mayores de edad que provienen de comunidades campesinas de Cusco, Puno,
Apurímac y Arequipa (Novak y Namihas 2005: 60).
34
mercado internacional generaron un ambiente propicio para la trata de personas,
principalmente de hombres (90 %) (Novak y Namihas 2005: 43-44). Se encuentran
formas diversas de trabajo forzado en las minas ilegales de los departamentos de
Madre de Dios, Cusco, Puno y Arequipa (Verité 2013: 77).
SÍNTESIS
El tipo de trata de personas que cuenta con el mayor porcentaje de casos
presentados es el de trata de personas con fines de explotación sexual. A
nivel nacional, el 41,6 % de la trata se da con fines de explotación sexual;
mientras que a nivel internacional el 53 % de los casos tienen esta finalidad.
No obstante, es importante preguntarse por el efecto que podría tener el
subregistro (bastante alto en las dos escalas que estamos comparando) tanto
en la finalidad de explotación laboral como en otras modalidades.
35
En cuanto a los factores económicos e institucionales de este delito,
encontramos varias similitudes en estas dos escalas que llevan a la siguiente
conclusión: la trata de personas se da por medio de un patrón de traslado
de víctimas de zonas con bajos recursos económicos hacia centros con
una dinámica económica activa, usualmente sin controles estatales o con
presencia de corrupción que aseguran la impunidad extendida del delito.
En el caso del Perú encontramos que la presencia de una economía informal
relacionada con actividades extractivas supone un espacio con flujos
crecientes de capital, pero sin regulación estatal sobre las condiciones de
trabajo. Esto crea una situación favorable para la explotación tanto laboral
como sexual alrededor de estas economías. Esto, junto a los bajos niveles
de educación y oportunidades laborales, explicaría en gran medida que los
jóvenes sean vulnerables a caer en estas redes; además, se debe tener en
cuenta que casi a la totalidad de víctimas se les ofreció un puesto de trabajo
(93,9 %). De esta forma, es crucial resaltar el papel que juegan la precariedad
laboral y la economía informal en la trata de personas.
36
Desde 1965, el número de migrantes se ha duplicado hacia 175 millones de personas en
el nuevo milenio (Bhabba 2005: 2). El número de migrantes internacionales en el mundo
ha crecido en gran medida en los últimos quince años; ha pasado de 173 millones en
el 2000 a 244 millones en el 2015. Asimismo, las cifras mundiales de refugiados han
alcanzado el nivel más alto desde la Segunda Guerra Mundial. En el 2014 fue de 19,5
millones, y representó el 8 % de todos los migrantes internacionales según United Nations.
International Migration (2015: 9).
Los viajes de Asia pueden costar desde unos miles de dólares hasta 10 000 dólares o más;
mientras que los africanos al intentar entrar al Mediterráneo pueden pagar unos 1000
dólares y los sirios más de 2500 dólares, según datos de UNODC (The Guardian 2015).
37
Estos costos varían dependiendo de la distancia, del destino, del nivel de dificultad, del
método de transporte y de si el migrante tiene vínculos personales con los traficantes o
decide trabajar para ellos (The Guardian 2015).
Entre las modalidades de servicios de tráfico ilícito se encuentran dos tipos: el «paquete
completo», modalidad en la que se paga una suma importante al inicio del viaje por
diferentes servicios ofrecidos por grupos sofisticados que requieren coordinación y
financiamiento para el transporte y los sobornos. El alto costo y las altas deudas contraídas
pueden aumentar el riesgo de explotación, coerción o trata para obtener un pago del
servicio. Por otro lado, está la modalidad «pagas mientras viajas», que es la que domina en
varias partes del mundo (común en África Occidental). Según esta modalidad, el destino
final no es fijo; y la velocidad y dirección del viaje dependen de los fondos disponibles de
los migrantes en cada etapa de la ruta, los que se han obtenido por medio de trabajo o
de ahorros (International Council of Human Rights Policy 2010: 6). Los migrantes de la
primera modalidad tienen más probabilidades de quedar abandonados y de ser objeto de
abusos. De hecho, la tasa de mortalidad en estos viajes es bastante alta: según la OIM, al
menos 4077 migrantes murieron mientras eran transportados ilegalmente al extranjero
durante nueve meses en el 2014 (El Telégrafo 2016). En contraste, los servicios completos
pueden ser más rápidos y seguros y tienen una mayor garantía de éxito (UNODC s. a.).
Además, es importante tomar en cuenta la necesidad de las personas de dejar el país.
Independientemente de su contexto social, los refugiados al escapar de conflictos y
persecuciones pueden embarcarse en una travesía peligrosa para escapar de la violencia
(UNODC 2011: 40).
En cuanto a las técnicas que usan los traficantes para lograr la migración, está el paso ilegal
de fronteras. Este consiste en ingresar por zonas fronterizas no controladas o por medio
de puestos fronterizos habilitados tanto terrestres, aeroportuarios o fluviales, escondidos
en carros, camiones, buses, trenes o contenedores. Otra técnica es el uso de documentos
fraudulentos: pasaportes, carnets de identidad o visas modificados, falsificados o robados.
Este tipo de técnica está usualmente asociada a la corrupción para obtener documentos
o hacer uso de ellos. Es bastante costosa, especialmente para los países de la Organisation
for Economic Co-operation and Development (OECD) que tienen altos estándares de
seguridad en los documentos de viaje (OECD 2015).
En cuanto al perfil del migrante, es difícil ofrecer uno general de los migrantes traficados; ya que
la información actualmente disponible es muy dispersa e incompleta, además de encontrarse
en un cambio continuo debido a las tendencias globales de migración (UNODC 2010c: 7).
Según cifras de la OIM para el 2008, la vasta mayoría de migrantes alrededor del mundo son
personas jóvenes. Esta mayoría incluye a una importante proporción de menores de edad.
Aunque no hay figuras globales consolidadas para la pirámide de edad de los migrantes
traficados, las figuras de la investigación regional confirman el hecho de que los migrantes
en situación de tráfico son usualmente reclutados de la población más joven (UNODC
2011: 39) y son en su mayoría hombres. Esta es una tendencia que se puede atribuir a las
expectativas que tienen para proveer a sus familias. No obstante, otros estudios indican
38
que el número de mujeres migrantes está creciendo últimamente, especialmente mujeres
educadas que no vienen de contextos pobres (UNODC 2010c: 7).
En contraposición, según UNODC (2011: 40), para Carling, los costos financieros de los
medios de migración en lugares como África Subsahariana muestran que no siempre
son los más pobres. Y, según la misma fuente (2011: 40), Collyer enfatiza que en muchos
casos el factor que precipita la decisión de tomar el riesgo de migrar a Europa no es la
pobreza absoluta, sino las condiciones de vida deterioradas relacionadas con la falta de
empleo, el conflicto político o el miedo a la persecución política en su región o país de
origen, entre otras circunstancias. Este autor argumenta que la falta de prospectos para
la realización y la imposibilidad de cumplir las aspiraciones personales son incentivos
fuertes para migrar. En UNODC (2011: 40) se señala que algunos autores argumentan
que el perfil de los migrantes ha cambiado desde finales de la década de 1990. En esta
misma obra (2011: 40) se indica que, en el contexto de África Occidental, De Haas apunta
que personas y familias relativamente acomodadas decidían conscientemente migrar para
mejorar sus condiciones de vida; especialmente, trabajadores pobres o jóvenes calificados
sin un proyecto de vida en su país de origen. Según UNODC (2011: 40), esta visión es
compartida por autores que han analizado tendencias de migración en otras partes del
mundo, particularmente en Asia y el Medio Oriente.
39
CUADRO 1.1. Clasificación de traficantes
COORDINADORES Son los que están a cargo de las redes y toman una
responsabilidad general en las operaciones. Están bien
conectados y son capaces de comunicarse con diferentes tipos
de facilitadores de países de origen, tránsito y destino. Toman
diferentes nombres según la región: «coyotes» en México,
«cabezas de serpiente» en Asia, «burgers» en Nigeria o «in
tchaga» en Niger.
TRANSPORTISTAS Ejecutan la parte operacional del trá co. Están a cargo del
Y GUÍAS transporte dentro del país y del cruce ilegal de las fronteras.
Suelen estar en una posición que permite maltratar o explotar
a las personas que están guiando; especialmente, en la parte
más peligrosa del viaje. Los guías suelen ser personales locales
que operan sobre distancias relativamente cortas. Pueden
actuar solos o estar bien establecidos en negocios de
transporte.
OBSERVADORES Están a cargo de dirigir a los migrantes por las mejores rutas e
informar sobre posibles controles de frontera.
40
de millones de dólares, y que transporta a la vez humanos, armas, órganos y drogas. El
Instituto Australiano de Criminología identifica diez diferentes categorías de agentes
que trabajan en un solo episodio de tráfico: reclutadores, transportistas, informantes y
lavadores de dinero, con financiadores en el punto más alto de la organización, enfocados
en la inversión de las ganancias de la actividad y en la supervisión de tráfico. Según
UNODC (2011: 51), Narli —siguiendo esta línea— planteó al tráfico de personas como
una amenaza de seguridad, argumentando que coexistían con organizaciones criminales,
guerrillas y terroristas (UNODC 2011: 51). Publicaciones en los Estados Unidos se
refieren al incremento de la participación de las organizaciones criminales en el tráfico
de personas hacia la frontera Estados Unidos-México, como el poderoso cártel Los Zeltas
(The Guardian 2015) o el cártel Gulf, que controlan la región del noroeste de México que
bordea a Texas y que cobran pagos para usar las rutas. Estos cárteles son conocidos por
secuestrar y asesinar a los migrantes que no pagan estas tarifas.8
Otro grupo de estudios critica a los anteriores por tener miradas estereotipadas de los
traficantes de migrantes. Algunos estudios sociológicos se alejan de la imagen tradicional
del criminal mercenario y de la víctima pasiva. Estudios empíricos en China, Italia, Reino
Unido y Estados Unidos muestran a los traficantes como «ciudadanos ordinarios» que
provienen predominantemente de la clase trabajadora y que tienen una diversidad de
ocupaciones (dueños de restaurantes, vendedores de carros, etcétera). Según UNODC
(2011: 56), otras visiones académicas como las de Zhang y Herman enfatizan la relación
de los miembros de la familia y las redes sociales en el proceso de tráfico de personas. Por
otro lado, según la misma fuente (2011: 56), autores como Doomernik y Kyle proponen
que la realidad muestra una mezcla de personas con fines altruistas y de búsqueda de
ganancias. Sus estudios del 2003 y el 2004 en los Países Bajos muestran que los traficantes
se identifican como servidores de los migrantes en vez de buscadores de beneficios, a pesar
de las ganancias involucradas. Asimismo, los migrantes no usan la palabra «traficante»
para referirse a las personas que los «ayudaron». En UNODC (2011: 56) se señala también
que, según Aranowitz, la «madre de todas las cabezas de serpiente», que es un traficante
importante de China, es el símbolo de la realidad dual de los migrantes traficados; ya que
en Chinatown de Nueva York se le considera un santo por reunir a las familias.
Otras fuentes consideran que las redes de tráfico son redes flojas y horizontales, sin
una estructura de comando clara, que trabajan de forma flexible en una base ad hoc, o
pequeñas operaciones familiares que consisten en parientes o personas del mismo pueblo
o clan. La mayoría de aquellos involucrados en el tráfico de personas eran individuos
ordinarios que explotaban sus relaciones familiares o sociales para tomar ventaja de
oportunidades emergentes (UNODC 2011: 10). Hay estudios que muestran que, en ciertos
casos, los migrantes y traficantes están conectados por lazos de parentesco, amistad y
etnicidad. Esto reduce los riesgos y el costo de la migración. Staring comenta que los
lazos familiares no reemplazan a los lazos comerciales, sino que son complementarios
(UNODC 2011: 40). De esta forma, según se señala también en UNODC (2011: 40), Van
Liempt y Doomernik enfatizan en dejar de ver a los migrantes como actores pasivos sin
8
Véase más en http://latinousa.org/2014/09/12/smugglers/.
41
ninguna influencia en el proceso de migración, ya que las relaciones entre traficantes y
migrantes son mucho más complejas. La OECD plantea que en general las organizaciones
sin jerarquías transnacionales parecen predominar, pero que es usual que diferentes
estructuras organizacionales y técnicas de tráfico de personas coexistan (OECD 2015: 7).
En cuanto a las rutas internacionales de tráfico de migrantes, ha primado una visión que
se centra en los países de occidente. Una parte importante de flujos de migración van hacia
estos países, lo que se refleja en que uno de cinco de los migrantes internacionales vive en
las veinte ciudades más grandes, según datos de la OIM (2015: 4). Según estudios actuales,
el tráfico de migrantes más reciente se origina en países de Asia, África, Sudamérica y
Europa del Este, y se mueven a países de Europa Occidental, Australia y Norteamérica.
Zhang clasifica este movimiento en cuatro rutas principales en términos de países de
destino, origen y tránsito (Zhang citado por Gaziarifoglu 2012: 1); lo que confirmaría la
visión de que las rutas de tráfico convergen hacia países de altos ingresos.
3. Ruta de Asia Pacífico. El Medio Oriente, por Asia y Oceanía hacia Australia. Estos
migrantes vienen de China, pero también de otros países del sur de Asia como
Bangladesh, India, Myanmar y Sri Lanka. Se ha reportado el paso a islas del Pacífico
para llegar otros destinos como Nueva Zelanda, Europa y Norteamérica.
4. Ruta de Norteamérica. Hacia los Estados Unidos, considerado el destino más deseado.
Asimismo, el tráfico de personas hacia Europa por medio de las rutas del Mediterráneo
oriental y central ha crecido significativamente en los últimos años (OECD 2015: 1).
No obstante, investigaciones recientes muestran que las rutas de tráfico de migrantes son
mucho más diversas y que estas visiones occidental-céntricas (países de origen del Tercer
Mundo hacia países de destino acomodados) no permiten representar la complejidad
de las dinámicas de este proceso (UNODC 2011: 19). Algunos estudios recientes se
enfocan en los movimientos interregionales y en los países que han sido considerados
tradicionalmente lugares de tránsito. Sobre la base de las migraciones en el norte de África,
UNODC (2011: 19) señala que de De Haas cuestiona la validez de la teoría del tránsito
migratorio, que ignora la evidencia empírica de que los viajes pueden tomar meses o años
42
y que se realizan por etapas. Asimismo, una parte importante de migrantes no logran
entrar a Europa y deciden quedarse en el norte de África para no regresar a sus lugares
de origen que son peligrosos y pobres para ellos. UNODC (2011: 37) señala que, según
Collyer, la intensificación de los controles de migración lleva a los migrantes a demorar
o a cancelar sus trayectos, lo que demuestra la gran adaptabilidad de las rutas y de las
organizaciones traficantes. El tiempo estimado que un migrante puede pasar en un país de
tránsito antes del arribo a Europa es de quince meses en promedio (UNODC 2011: 35).
Entre las dinámicas del tráfico en esta región se encuentra el punto migratorio más caliente
del continente: el corredor de México hacia Estados Unidos; que, según la OIM, tiene
12,2 millones de inmigrantes al año. Se estima que poco menos de un tercio de todos los
inmigrantes a los Estados Unidos es irregular, y que de estas entradas irregulares alrededor
del 97 % se producen en la frontera entre México y los Estados Unidos (UNODC s. a.).
México no es el único país de origen para la migración irregular hacia Estados Unidos,
sino que es un país de tránsito para la migración de Sudamérica y Centroamérica (siendo
los países principales Brasil, El Salvador, Guatemala y Honduras) y hasta de migrantes de
Medio Oriente y Asia (BBC Mundo 2015), lo cual muestra el alcance global de esta ruta. La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en un informe sobre migración
en México, comentó que según datos oficiales de México, durante el 2012 este país deportó
a 79 643 migrantes en situación irregular, de los cuales 77 733 provenían de Centroamérica
(CIDH 2013: 32). Los grupos de delincuencia organizada que intervienen en el tráfico
ilícito de migrantes en la frontera entre México y los Estados Unidos al parecer tienen
su base de operaciones en gran medida en México y Centroamérica y, aparentemente,
corren muy poco riesgo de detención; pues por lo común se hacen pasar ellos mismos
por migrantes irregulares y son repatriados en vez de quedar detenidos (UNODC s. a.).
Esta preocupación también fue recogida por la CIDH en el informe mencionado (2013:
138). Estos grupos, como respuesta a las campañas de control de frontera, desarrollan rutas
alternativas y el uso de métodos más efectivos para evadir la detención. El fortalecimiento
de estos controles ha tenido como resultado la sofisticación de los métodos de los traficantes
y la diversificación de las rutas hacia zonas más remotas y peligrosas.
Otras rutas importantes son las de Centroamérica. Por ejemplo, el estrecho de Florida que
separa a Cuba de Estados Unidos lo usan muchos cubanos. En los últimos quince años se
han detectado 1154 muertes o desapariciones en intentos de salida al mar. El canal de la
Mona, que separa las islas de Puerto Rico y La Española, lo usan dominicanos, cubanos y
haitianos para llegar a Puerto Rico. Finalmente, la costa noroeste de Haití es el principal
43
punto de partida para migrantes irregulares hacia Bahamas, Islas Turcas y Caicos, o
Estados Unidos (BBC Mundo 2015).
Según CHS Alternativo (2011), ciertos hechos recientes como la detención de siete
ciudadanos haitianos en el 2010 que habrían ingresado al Perú vía Ecuador con la Guyana
francesa, y que habrían sido estafados por traficantes de migrantes, podrían mostrar que
el Perú se estaría volviendo un país de tránsito importante para las redes de tráfico ilícito
de migrantes haitianos que buscan huir de un país devastado desde el terremoto del
2010, o de otras nacionalidades. Un estudio sobre esta ruta permite conocer que es una
migración predominantemente masculina de haitianos que llegan al Perú provenientes
de Haití o de la República Dominicana, que pueden ser jóvenes que buscan apoyar a sus
familias o adultos que forman parte de un proyecto familiar; y que, a pesar de encontrar
redes de «coyotes» que actúan en coordinación con funcionarios corruptos de la Policía
Nacional del Perú, estas parecen funcionar sobre todo de forma localizada (Vásquez,
Busse e Izaguirre 2015: 71). Noticias relacionadas con mafias que actúan en regiones
fronterizas de Piura y Madre de Dios que facilitan el ingreso y traslado ilegal de extranjeros
(haitianos, senegaleses y nepaleses) hacia Brasil y que cruzan el Perú como país de tránsito
confirmaría esta tendencia de ruta (El Comercio 2014). Algunas fuentes estatales plantean
44
la relación de los migrantes irregulares encontrados en el Perú con redes criminales de
minería ilegal y el contrabando de mercadería (Gestión 2014), pero no hay estudios que
permitan generalizar esto.
2 Venezuela
Casos de migrantes 2 República Dominicana
en Perú
1 Ecuador
4 Argentina
2 Estados Unidos
2 Chile
Casos de peruanos
en el exterior 2 Ecuador
1 Noruega
1 Japón
1 México
45
SÍNTESIS
Este delito en los diferentes niveles (internacional, regional y nacional) podría
explicarse en gran medida por factores económicos (empobrecimiento de
niveles de vida, oferta de empleos de calidad), de globalización (difusión
de expectativas y oportunidades, medios de transporte transnacionales,
controles migratorios reforzados) y políticos/religiosos (contextos de
represión, desorden y violencia en los países de origen). De esta forma, la
motivación por buscar mejores condiciones de vida en contextos adversos es
central para entender este fenómeno.
La relación entre los migrantes y los traficantes parece ser bastante diversa y
compleja. Los perfiles de los migrantes no siempre coinciden con hombres
jóvenes de bajos recursos, y el perfil de los traficantes no es en todos los
casos el de agentes relacionados con organizaciones criminales jerárquicas
y transnacionales. Es crucial tomar en cuenta las especificidades de esta
relación en cada contexto.
46
C AP Í T ULO 2
1
La Declaración del Milenio fue adoptada por Resolución de la Asamblea General en el 2000. Véase http://www.un.org/spanish/
milenio/ares552.pdf. Los Objetivos del Desarrollo Sostenible fueron adoptados en la Cumbre de Desarrollo Sostenible por la
Asamblea General el 25 de septiembre de 2015. Véase la página web de los Objetivos del Desarrollo Sostenible.
2
El Plan de Acción Mundial fue adoptado por la Asamblea General en el 2010. Véase https://www.iom.int/jahia/webdav/
shared/shared/mainsite/policy_and_research/un/64/a-res-64-293_S.pdf.
49
define un tratado «como un acuerdo de voluntades alcanzado por dos o más sujetos
de derecho internacional destinado a producir efectos jurídicos entre las partes» (1991:
103). El principal instrumento es la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de
los Tratados, la cual «codificó las disposiciones generales de los tratados existentes hasta
ese momento» (Salmón 2014: 190), es decir, las normas consuetudinarias ya existentes.
Conviene acotar que esta Convención tiene como objeto regular aquellos tratados
celebrados exclusivamente entre Estados.
Existen una serie de tratados que regulan la trata de personas y las violaciones de derechos
humanos conexas a la trata de personas (Anexo 1). Sin embargo, es el Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (Protocolo de Palermo) el que define la trata de personas como delito. Si
bien esta definición ha marcado un punto de quiebre importante dada la complejidad
del delito, la redacción de las disposiciones contenidas en este Protocolo es extensa y
puede resultar ambigua en algunos ámbitos. Es por ello que otros tratados internacionales
sirven de apoyo para interpretar adecuadamente el Protocolo, pues han contribuido a
regular, definir y precisar algunos de sus conceptos. En consecuencia, la interpretación
de este debe hacerse de manera conjunta con los demás instrumentos internacionales que
regulan la trata y en especial con los instrumentos que definen varias finalidades de la
trata de personas (véase el artículo 3 del Protocolo de Palermo sobre trata de personas).
Además, el operador de justicia siempre debe optar por la comprensión más protectora
del delito y, por ello, los instrumentos internacionales del derecho internacional
de los derechos humanos (DIDH) deben guiar su labor (véanse los instrumentos
en el Anexo 1).
50
CUADRO 2.1. Finalidades de la trata de persona definida en instrumentos
internacionales
PROSTITUCIÓN Una o más personas realizan uno o más actos de naturaleza sexual
FORZADA6 mediante la fuerza, la amenaza de la fuerza o la coacción.
El autor del delito obtiene o espera obtener, a cambio, ventajas
pecuniarias o de otro tipo en relación con dichos actos.
VENTA DE NIÑOS, Consiste en todo acto o transacción a partir de la cual un niño, niña o
NIÑAS Y adolescente es transferido por una persona o un grupo a cambio de un
ADOLESCENTES7 pago u otro bene cio. Dentro de este supuesto también se encuentran
los casos de adopción irregular, en los que el tratante induce a los padres
o a quien tiene la custodia a dar su consentimiento para una adopción
ilegal.
Elaboración propia
3
Artículo 7 de la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud.
4
Artículo 1 de la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud.
5
Artículo 2 del Convenio 29 de la OIT.
6
Corte Penal Internacional. Elementos de los Crímenes, U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.2 (2000).
7
Artículos 2 y 3 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.
51
2.2. Relación entre el derecho internacional y el derecho
interno
• La tesis monista parte de la concepción unitaria del sistema internacional y del orden
jurídico estatal, lo que implica que la norma de derecho internacional se incorpora
en el derecho interno de manera inmediata.
• En palabras de Néstor Sagüés, este sistema se basa en que «la razón de la validez
del orden jurídico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional»
(2003: 46).
8
Para un mayor desarrollo, véase Novak y Salmón (2002: 105-110).
52
Sistema dualista o de recepción formal
• Ejemplo: la Constitución de México contempla en su artículo 133 que «las leyes del
Congreso de la unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo
con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con
aprobación del senado, serán la ley suprema de toda la Unión […]».
53
2.2.2. Rango del tratado
Según el derecho internacional, este siempre debe prevalecer por encima del derecho
interno (Salmón 2014: 103). Al respecto, la citada Convención de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados dispone en su artículo 27 que «las obligaciones o
compromisos internacionales adoptados por un Estado no podrán ser eludidos por
este último invocando normas de derecho interno». Estas últimas resultarían inválidas
a fin de hacer prevalecer el derecho internacional. El derecho internacional postula el
principio de primacía por el que las obligaciones asumidas por el Estado, en virtud de una
norma internacional, priman sobre las que establece el derecho interno. Este principio
se encuentra estrechamente vinculado con el mencionado artículo 27 de la Convención
de Viena, y cuenta con dos facetas: por un lado, la faceta negativa que alude a que la
resolución de cualquier controversia internacional tendrá como criterio que ninguna
disposición del derecho interno justificará el incumplimiento de una norma internacional;
y, por otro lado, la faceta positiva que señala que esta obligación internacional debe ser
adecuadamente implementada por los Estados a fin de poder proceder a su cumplimiento
(Salmón 2016: 34-56).
[...] nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos
humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la
Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad
en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a
nuestro derecho nacional —conforme al artículo 55 de la Constitución— sino que,
además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o
recepción interpretativa.9
9
Sentencia del Tribunal Constitucional 00047-2004-AI del 24 de abril de 2006 (fundamento 22). En el mismo sentido,
Sentencia del Tribunal Constitucional 025-2005-PI/TC del 25 de abril de 2006 (fundamento 33).
54
Además, es preciso mencionar que según el segundo párrafo del artículo 138 de la
Constitución, en caso de incompatibilidad, los jueces deben preferir la Constitución frente
a cualquier norma de rango legal.
Elaboración propia
• Sumado a ello, se debe considerar que al igual que otros tratados de derechos
humanos, los tratados para combatir la trata de personas no tienen por
objeto, exclusivamente, establecer un conjunto de derechos y obligaciones
recíprocas entre Estados, sino más bien instituir un sistema de protección
en favor de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. En
otras palabras, estos tratados pretenden proteger los derechos humanos de
las víctimas de trata de personas y delitos conexos (Novak y Namihas 2004:
55).
10
Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N.o 2, parágrafo 24.
55
• Los tratados que buscan combatir la trata de personas, a su vez, protegen al
ser humano de afectaciones a su vida, libertad e integridad y, en general, al
conjunto de sus derechos.
• Por todo ello, es posible concluir, por un lado, que estamos frente a
instrumentos jurídicos que recogen normas orientadas a la protección de
los derechos humanos.
Ahora bien, estos debates internos sobre el rango de los tratados se encuentran superados
desde la perspectiva internacional.
En primer lugar, se debe señalar que al ser los Estados los sujetos que contraen obligaciones
internacionales son precisamente ellos los titulares de la obligación de implementación.
En ese sentido, este deber estatal comprende el cumplimiento efectivo de las obligaciones
contraídas en los tratados, desde la incorporación de la norma internacional en la
legislación interna hasta «la adopción o derogación de cuanta medida legislativa o no
legislativa efectiva deba tomarse para el cabal cumplimiento de una norma» (Salmón
2016: 31). La obligación de implementación es una herramienta necesaria para la vigencia
de normas del derecho internacional. Esta consiste en el conjunto de actos realizados
para que el Estado esté en condiciones de cumplir con la norma internacional a la que se
hubiere obligado y, en consecuencia, es condición para su aplicación (Salmón 2014: 270).
56
¿Cómo se ha pronunciado la Corte IDH a nivel jurisprudencial sobre el
deber de implementación?
11
Corte IDH. Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile. Sentencia del 5 de febrero de 2001, párrafo 87.
57
A continuación procederemos a distinguir las normas de derecho internacional. Como
sostiene Sagüés, es preciso distinguir entre normas autoaplicativas (self executing) y
normas no autoaplicativas (non self executing) (2003: 51).
Por ser completas y suficientes, no necesitan de otras normas para aplicar internamente
la norma internacional que se enuncia. Es decir, puede aplicarlas el agente estatal
directamente sin necesidad de un desarrollo normativo posterior. Según la doctrina,
para que una norma pueda considerarse autoaplicativa, debe presentar las siguientes
características:
• Que la norma otorgue un derecho claramente definido y exigible por vía judicial.
• Que la norma sea lo suficientemente específica para poder ser aplicada judicialmente
en un caso concreto, sin necesidad de tener que recurrir a alguna norma legislativa
o judicial adicional (Cançado 2001: 305).
El artículo 3, inciso b) del Protocolo de Palermo sobre trata de personas que complementa
a la Convención de las Naciones Unidas contra el crimen organizado señala que «El
consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación
intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando
se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado».
No se puede invocar el
Consecuencia consentimiento como criterio de
jurídica exclusión de responsabilidad.
Elaboración propia
La norma citada determina que no cabe la exclusión de responsabilidad penal aun cuando
la víctima de la trata de personas haya dado su consentimiento para ello.
58
POR LO TANTO, esta disposición resulta aplicable directamente por parte
del operador judicial nacional sin que sea necesario esperar un desarrollo
normativo posterior, o su inclusión expresa en el Código Penal; ya que no se
refiere a elementos constitutivos del delito ni a la pena, sino a una circunstancia
ajena al delito que tiene que ver con una eventual errónea interpretación del
delito de trata de personas.
Elaboración propia
12
De idea semejante es Salmón (2014: 106).
59
EJEMPLO DE NORMA NO AUTOAPLICATIVA
13
Cabe precisar que la implementación de un tratado no se da únicamente a través de normas penales. Prueba de ello son las
disposiciones recogidas en el Reglamento de la Ley 28950, Ley contra la Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes,
referidas a la prevención de este delito.
14
Sentencia del Tribunal Constitucional 00012-2006-AI del 15 de diciembre de 2006 (fundamento 30).
60
En este punto es preciso poner énfasis nuevamente en la precitada IV Disposición Final
y Transitoria de la Constitución. En virtud de ella, el bien jurídico protegido del delito de
trata de personas tiene que interpretarse a la luz de los tratados de derechos humanos que,
además de proteger derechos como la integridad y libertad (afectados por el delito de trata
de personas), recogen normas fundamentalmente orientadas a tutelar la dignidad de las
personas de manera general.
15
Véase, por ejemplo, el caso Kimel vs. Argentina: «si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar
los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así,
deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa» (párrafo 63).
16
Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de noviembre de 2004 recaída en el Expediente 2758-2004-PHC/TC,
fundamento 3.
61
principio o derecho.17 Sin embargo, en este acápite solo nos detendremos en la garantía
de reserva de ley; según la cual, la creación o ampliación de delitos, faltas o medidas de
seguridad o circunstancias de agravación solo se debe efectuar mediante una ley entendida
en sentido formal y excepcionalmente en sentido material.
17
Estas garantías son la garantía de reserva de ley (nullum crimen sine lege - lex scripta); la garantía de prohibición de aplicación
retroactiva de las leyes penales desfavorables (lex praevia); la garantía de taxatividad (lex certa); y la garantía de la prohibición
de analogía (lex stricta).
62
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio pro
persona
• Implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo
que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición
preferente de los derechos fundamentales. Asimismo, pero de manera
inversa, también implica que debe preferirse la norma o interpretación más
restringida cuando de lo que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los
derechos, sean estas de carácter permanente o extraordinario. Esta directriz
de preferencia de normas o de interpretación alcanza a ser aplicable incluso
en los casos de duda sobre si se presenta una situación en que se encuentran
en juego derechos fundamentales u otros derechos.
Es posible establecer una comparación entre las definiciones brindadas por el Convenio
29 de la OIT relativo al trabajo forzoso u obligatorio y el Reglamento de la Ley contra la
Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes.
«[…] la expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a
un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se
ofrece voluntariamente» (OIT. Convenio 29, artículo 2).
63
Como se observa, ambas definiciones no son iguales. La definición sobre trabajo forzoso
del Reglamento incluye, a diferencia del tratado, el trabajo o servicio bajo amenaza de
perjuicio a la víctima de trata o a sus familiares cercanos dependientes. En ese sentido,
concluimos que el Reglamento incluye una definición más amplia en la protección de la
persona víctima de trata, por lo que debe preferirse esta definición antes que la esbozada
por el tratado.
64
¿Cómo se ha pronunciado la Corte IDH a nivel jurisprudencial en cuanto
al control de convencionalidad?
El control de convencionalidad fue abordado por la Corte IDH por primera vez en
el caso Almonacid Arellano vs. Chile. Aunque son los Estados los sujetos obligados
a ejercer este control, la Corte IDH en su desarrollo jurisprudencial ha dejado
sentado que las autoridades encargadas de aplicar el control de convencionalidad
son los jueces del Poder Judicial de la siguiente manera:
Esta jurisprudencia ha sido reiterada en el 2009 en el caso Radilla Pacheco vs. Estados
Unidos Mexicanos. Entonces, los jueces del Poder Judicial deben ejercer el control
de convencionalidad en respeto de las competencias que ostenten. Para ello, no solo
debe considerarse la fuente primaria —en este caso la CADH—; sino también otras
fuentes que lo hayan desarrollado, como la jurisprudencia de la Corte IDH y otros
documentos que proporcionen alcances sobre una adecuada interpretación de los
derechos.
65
2.4.1. El concepto de tráfico ilícito de migrantes y sus relaciones con la
trata
El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
sobre Tráfico de Migrantes por Aire, Mar y Tierra (en adelante El Protocolo) brinda una
definición del tráfico ilícito de migrantes.
Cuando alude a entrada libre o irregular,18 esto implica el paso de fronteras sin haber
cumplido los requisitos necesarios previstos por las normas del Estado receptor o de
tránsito. En ese sentido, el artículo 6 del Protocolo precisa que se penalizará:
18
Se puede hacer referencia a la entrada ilegal como prevista en el Protocolo; sin embargo, es necesario usar la palabra «irregular»
cuando se hace referencia a la persona. Véase al respecto Asamblea General de Naciones Unidas. «Resolución 3449. (XXX).
Medidas para Garantizar el respeto de los derechos humanos y la dignidad de todos los trabajadores migratorios». 9 de diciembre
de 1975. Párrafo 2. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/3449(XXX)&Lang=S&Area=RESOLUTION.
66
Sumado a ello, debe acotarse que los delitos se deben cometer de manera intencional y
deben tener como fin obtener un beneficio económico u otro beneficio de orden material.
Ahora bien, resulta importante realizar una precisión conceptual en torno a «tráfico ilícito
de migrantes y migración irregular».
La OIM señala que las personas en situación irregular son «personas que se
desplazan al margen de las normas de los Estados de envío, de tránsito o receptor»
(2006: 40). La persona objeto de tráfico se desplaza por el intermedio de un
traficante de manera irregular; por ejemplo, con un pasaporte falsificado. Todas
las personas objeto de tráfico son migrantes en situación irregular, pero no todos
los migrantes en situación irregular han sido objeto de tráfico ilícito.
19
Véase más en ACNUR. «Trata y tráfico de personas». http://www.acnur.org/que-hace/proteccion/trata-y-trafico-de-
personas/.
67
GRÁFICO 2.4 Diferencias entre la trata y el tráfico
Por transnacionalidad:
La trata se puede dar tanto dentro de las fronteras de un país como a nivel
transnacional (cruce de fronteras).
El tráfico ilícito de migrantes involucra necesariamente el cruce de fronteras
de manera irregular.
Por el objetivo:
La trata de personas tiene como objetivo la explotación a la persona que
ha sido trasladada.
El tráfico ilícito busca facilitar la entrada irregular. Puede incluir los mismos
objetivos que el delito de trata de personas, pero no necesariamente.
Por el consentimiento:
En el caso de trata de personas, las víctimas no han brindado su
consentimiento o, si lo hicieron inicialmente, ese consentimiento ha
perdido todo su valor por la coacción, el engaño o el abuso de los tratantes.
En el caso de tráfico ilícito de migrantes, los migrantes consienten en
ese tráfico.
Elaboración propia
A pesar de estas diferencias, no siempre resulta fácil delimitar estos delitos; ya que «ambos
son procesos a menudo relacionados entre sí y casi siempre acompañados de cambios,
flujos, solapamientos y transiciones. Una persona puede ser objeto de tráfico ilícito un día
y de trata al siguiente» (ACNUDH 2010).
68
• Adoptar todas las medidas apropiadas, incluida la legislación que sea
necesaria, a fin de preservar y proteger los derechos de las personas que
hayan sido objeto de las conductas enunciadas en el artículo […] en
particular el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura o a
otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Por otro lado, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares protege el derecho a la libertad y a la
seguridad personales y reconoce a todos los trabajadores migratorios, independientemente
de su situación, el derecho a no ser sometidos, individual ni colectivamente, a detención
o prisión arbitrarias y a no ser privados de su libertad, salvo por los motivos y de
conformidad con los procedimientos que la ley establezca.20 El Comité de Protección de
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en su Observación
General 2 ha reiterado que
20
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares,
artículo 16.
69
La penalización de la entrada irregular en un país va más allá del interés legítimo
de los Estados partes de controlar y reglamentar la migración irregular y da lugar
a detenciones innecesarias. La entrada y estancia irregulares en un país pueden
constituir infracciones administrativas, pero no son en sí mismas delitos contra las
personas, los bienes o la seguridad nacional.21
El derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) reconoce que ciertos grupos
necesitan protección adicional o especial. Esto se debe a las condiciones estructurales de la
sociedad y a la discriminación histórica que ciertos grupos han sufrido con el paso de los
años. En ese sentido, el propósito de este acápite es mostrar algunos de los enfoques que
los Estados deben considerar en sus políticas para brindar especial protección a quienes
se encuentren en una situación mayor de vulnerabilidad.
Enfoque de
derechos
humanos
(transversal)
Enfoque
intercultural
Elaboración propia
21
Comité de Protección de Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Observación General 2 sobre
los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus familiares, 2003.
70
2.5.1. Enfoque de derechos humanos
Como hemos visto en las secciones anteriores, las normas y obligaciones adquiridas en
materia de derechos humanos deben ocupar un lugar preponderante en el derecho interno
de los Estados. En razón de ello, el enfoque de derechos humanos es el eje primordial y
principal, pues constituye el centro de cualquier acción llevada a cabo por el Estado. En
materia de trata de personas, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos ha elaborado un documento de «Principios y directrices
recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas» en el cual se establece
que «los derechos humanos de las personas objeto de trata constituirán el centro de toda
la labor para prevenir y combatir la trata de personas y para proteger y dar asistencia y
reparación a las víctimas» (ACNUDH 2010).
Según lo señalaba la ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Navanethem Pillay, en el documento mencionado:
Ese enfoque [de derechos humanos] exige comprender las distintas formas en que
se violan los derechos humanos a lo largo de todo el ciclo de la trata de personas y
los aspectos en los que surgen las obligaciones que incumben a los Estados en virtud
del derecho internacional de los derechos humanos. Este enfoque pretende no solo
identificar sino también combatir las prácticas discriminatorias y las desigualdades
en la distribución de poder que subyacen en la trata de personas, y que mantienen la
impunidad de sus responsables y deniegan la justicia a sus víctimas.
Ahora bien, el delito de trata de personas ciertamente vulnera los derechos humanos de las
víctimas en distintas esferas (sociales, culturales, civiles, políticos y económicos); es decir,
además de perder su derecho fundamental a la libertad y la dignidad, la víctima arriesga
otros derechos relativos a su seguridad personal, salud, educación, reinserción laboral y
protección superior del niño (si es menor de edad), entre otros (UNODC 2012b: 31).
71
En ese contexto es importante recordar que los Estados tienen la obligación de adoptar
las medidas necesarias orientadas al deber de investigación, prevención (que involucra el
análisis de las causas estructurales de este delito), la persecución y la sanción de este delito.
En la misma línea, los Estados deben brindar soporte y protección a las víctimas y garantizar
no solo una adecuada reparación sino también procurar evitar su revictimización, pues
esto también repercutiría en perjuicio de los derechos fundamentales.
22
Presidencia del Consejo de Ministros. Aprueban Política Nacional frente a la Trata de Personas y sus Formas de Explotación.
Decreto Supremo 001-2015-JUS. 2015. http://www.peru.gob.pe/normas/docs/DS_001_2015_JUS.pdf, p. 89.
72
El enfoque de género es una estrategia destinada a hacer que las preocupaciones y
experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante
de la elaboración, la aplicación, la supervisión y la evaluación de las políticas y
los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, a fin de que
las mujeres y los hombres se beneficien por igual y se impida que se perpetúe la
desigualdad. El objetivo final es lograr la igualdad entre los géneros.23
Si bien es cierto que cualquier persona puede ser víctima de trata, lo cierto es que «se
ha evidenciado que el grupo más vulnerable lo ocupan fundamentalmente las mujeres,
las y los niños, especialmente cuando se habla de explotación sexual, servidumbre y
algunos sectores de explotación económica como el trabajo doméstico, el agrícola o las
maquiladoras» (OEA y OIM 2006: 24).
En el caso de la trata de mujeres y niñas que hayan sido sometidas a violencia sexual
y por razón de género, los Estados deberían tener en cuenta los riesgos potenciales
del daño psicológico, el estigma y la exclusión comunitaria y familiar que les pueden
provocar los procedimientos judiciales y adoptar medidas para otorgarles protección,
al mismo tiempo que se crean las oportunidades para solicitar una indemnización
por cauces no judiciales. (ACNUDH 2014b: 40)
23
Consejo Económico y Social. Informe A/52/3/Rev.1 presentado ante la Asamblea General. 1997.
24
Véase el preámbulo del Protocolo y los artículos 2 y 9.
73
Asimismo, se debe considerar que, durante el proceso de captación, las mujeres, en
comparación con los hombres, son más vulnerables a la coacción y la fuerza empleadas.
Esta situación incrementa el riesgo de ser objeto de trata. Ejemplo de ello son las mujeres
que, ante esta situación, se ven forzadas a migrar a otros Estados:
25
Presidencia de Consejo de Ministros. Decreto Supremo 005-2016-IN. Aprueban el Protocolo Intersectorial para la Prevención
y Persecución del Delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctimas de Trata de Personas.
74
2.5.3. Enfoque de niñez y adolescencia
Un enfoque de la trata de personas que reconozca la particular situación de los niños está
validado por el DIDH, que reconoce explícitamente la posición especial de los niños y, por
consiguiente, les otorga una protección particular (ACNUDH 2010: 21).
La norma fundamental se deriva de las obligaciones que contiene la Convención sobre los
Derechos del Niño: al abordar las cuestiones relacionadas con los niños víctimas de trata,
el interés superior del niño primará en toda circunstancia (artículo 3).
El derecho internacional ofrece una definición distinta de la trata de niños. En este caso es
innecesario demostrar que se haya recurrido a la fuerza, al engaño o a ningún otro medio.
75
• Deben respetarse y sopesarse debidamente las opiniones de los niños
víctimas de la trata, a quienes además se debe informar de su situación y
sus derechos.
• Los Estados deben disponer lo necesario para que los niños identificados
como víctimas de la trata (o a los que se suponga tal condición) sean
representados por un tutor legal o por una organización o autoridad, entre
otras cosas para cerciorarse de que el interés superior del niño es siempre
la consideración primordial en todas las medidas y decisiones y de que se
les presta toda la asistencia, el apoyo y la protección que necesiten; para
que estén presentes en cualquier relación con las autoridades de la justicia
penal, para facilitar la derivación a los servicios apropiados y para ayudar
en la búsqueda y puesta en práctica de una solución duradera.
26
Resolución Ministerial 0430-2016-IN. Protocolo de la Policía Nacional del Perú para la Protección y Atención a Víctimas y
Testigos de Trata de Personas, p. 20.
76
2.5.4. Enfoque de interculturalidad
Este enfoque parte de la premisa de que las culturas se encuentran en contacto e interacción.
Es por esa razón que es fundamental reconocer las diferencias culturales, a fin de generar
una relación entre los distintos grupos culturales que conviven en un espacio común (GIZ
2013: 17).
27
Presidencia del Consejo de Ministros. Aprueban Política Nacional frente a la Trata de Personas y sus Formas de Explotación.
Decreto Supremo 001-2015-JUS. 2015. http://www.peru.gob.pe/normas/docs/DS_001_2015_JUS.pdf, p. 89.
77
SÍNTESIS
La trata de personas es un delito que afecta la integridad, libertad y, en
general, muchos de los derechos de la persona vulnerando su propia
dignidad. La trata de personas ha sido considerada una violación de derechos
humanos por distintos instrumentos y mecanismos internacionales. Por
ello, los tratados que desarrollen este delito pueden considerarse tratados
de derechos humanos, ya que recogen normas directamente vinculadas a la
protección de dichos bienes jurídicos.
78
Los operadores de justicia deben tomar en cuenta el principio pro persona
que obliga a elegir la norma más protectora para las personas.
79
C AP Í T ULO 3
3.1.1. El artículo 153 del Código Penal y sus diferencias con el artículo
3 del Protocolo de Palermo
La definición brindada por el Protocolo de Palermo ha sido recogida en gran parte por el
Código Penal peruano en un primer momento en la Ley 28950 de enero de 2007, y el tipo
penal fue modificado por la Ley 30251 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de
octubre de 2014 con la finalidad de contar con una tipificación más completa.
83
ARTÍCULO 153.- Trata de Personas de acuerdo a la Ley 28950 (2007)
84
Si bien el nuevo precepto legal del Código Penal define el delito de trata de personas de
una manera semejante a la establecida por el Protocolo mencionado, es posible identificar
algunas diferencias.
• Para el Protocolo de Palermo las conductas alternativas que describen este delito
son la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas.
El artículo 153 del Código Penal añade a estas modalidades típicas una nueva: la
«retención», esto es, el mantenimiento de la persona en una situación de peligro de
explotación.
1
Sobre estos tres elementos, véase Geronimi (2002: 4-6).
85
CUADRO 3.1. Elementos de la trata de personas
MEDIOS CONDUCTA FINALIDAD
Así, se configura el caso de trata cuando confluya cualquiera de los medios, conductas
y finalidades desarrolladas en el Cuadro 3.1. En este sentido, si bien el delito de trata
de personas, desde la criminología, tiene un el carácter de proceso (Villacampa 2011:
3), esto no significa que la captación o el transporte sean elementos necesarios para la
configuración de este delito. En este sentido, si bien será usual que en la realidad (ámbito
de la criminología) la trata de personas esté asociada a la captación y al transporte, el
tipo penal (ámbito del derecho) es aplicable a supuestos en los que esto puede no ocurrir
o evidenciarse. Así, el juez supremo Víctor Prado indica que la trata de persona es «un
tipo alternativo, integrado por seis conductas típicas de igual equivalencia antijurídica
[...] para que opere la tipicidad del delito, será suficiente que el agente realice, —cuanto
menos—, una de las distintas acciones criminalizadas» (2016: 385).
86 86
EJEMPLOS PARA ENTENDER LOS ELEMENTOS
DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS
Ejemplo 1
«X» encuentra un aviso de trabajo en el que «Y» le ofrece un salario de S/. 3000 a cambio
de realizar labores de trabajadora del hogar en Lima. Luego de una reunión, «X» acepta el
trabajo. Sin embargo, la «oferta de trabajo» es falsa, ya que en Lima el supuesto trabajo
se realizará con un salario menor al mínimo vital y sin las condiciones laborales mínimas.
Ejemplo 2
«X» se encuentra en una situación de pobreza. «Y» se aprovecha de esta situación para
mantener a «X» en un bar de la propiedad del primero, donde ella es prostituida.
Abuso de situación
de vulnerabilidad Retención Explotación sexual
En líneas genérales, siguiendo a Rodríguez (2016), podríamos señalar que «La trata
consiste en todo comportamiento que coloque o mantenga a la víctima en un estado o
situación que hará factible su explotación». Así, el tratante domina a la víctima y busca
someterla a una condición de explotación laboral, sexual o de otra índole (Montoya 2016:
396). Dicho con otras palabras, la trata de personas se caracteriza porque el autor del delito
tiene el control sobre la víctima y sobre el proceso destinado a su explotación. Sobre esto,
Aboso indica que una particularidad del delito de trata es la relación de subordinación o
sometimiento de la víctima con el tratante (2013: 48). Es por estos motivos que la trata de
personas se constituye como un delito de dominio.
El control o dominio está garantizado por la relación asimétrica de poder (Montoya 2016:
396). Esta relación es la que justifica la existencia de los medios comisivos. Así, la asimetría
de poder se puede expresar a través del engaño o el fraude; a través de la coacción; a
través del aprovechamiento de la vulnerabilidad económica o social de la víctima; o del
abuso de una situación de poder previo en la que se encuentra el tratante. Por tanto, es
válido afirmar que los medios comisivos son solo una forma de explicitar la asimetría de
poder que permite al autor dominar a la víctima y el proceso encaminado a su explotación
(Montoya 2016: 403).
87 87
Es importante notar que la trata de personas no exige necesariamente ningún
desplazamiento o traslado de la víctima, así como tampoco se exige una finalidad mercantil
o lucrativa de la trata de personas. Tampoco constituye un elemento de este concepto el
desarraigo de la víctima o que esta haya sido efectivamente explotada. Como se analiza
luego, la explotación de la persona se plantea en la definición como una finalidad de los
tratantes al momento de la comisión de las conductas típicas.
Es preciso indicar que en el caso de que las víctimas sean niños, niñas o adolescentes
menores de 18 años, los medios no serán necesarios para configurar el delito de trata de
personas. En esta línea, el numeral 3 del artículo 153 del Código penal indica lo siguiente:
«La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o
adolescente con fines de explotación se considera trata de personas incluso cuando no
se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1». El hecho de que en este caso
no se requiera de los medios exigidos para la trata de personas adultas se debe a que se
entiende que la niñez o adolescencia de la víctima garantiza la asimetría de poder que
le permite al tratante cometer el delito (Montoya 2016: 405). En esta medida, la trata de
niños, niñas y adolescentes se mantiene en la lógica de un delito de dominio.
Para entender mejor la complejidad del delito es importante ver cómo se puede clasificar.
88 88
Según la finalidad Supuestos en los que la nalidad es
(Daunis 2013: 92-104) Trata sexual explotar sexualmente a la víctima a
través de la prostitución,
pornografía u otra práctica de
índole sexual.
89 89
CRITERIO CLASIFICACIÓN DESCRIPCIÓN
2
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
3
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
4
Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos aprobado mediante el Decreto
Supremo 014-2005-SA y la ONU. Notas interpretativas del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
90 90
especialmente mujeres y niños, nota del artículo 3. https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/
Travaux%20Preparatoire/04-60077_Ebook-s.pdf.
91 91
3.2. Otros conceptos relevantes
La comprensión del delito de trata de personas exige poder diferenciarlo de otros conceptos
y delitos. Estos serán los siguientes:
El Protocolo sobre Tráfico Ilícito de Migrantes por Aire, Mar y Tierra ha promovido la
inclusión de este delito en el Código Penal peruano.5 Dicho instrumento internacional
define el tráfico ilícito de migrantes de la siguiente manera:
El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de
otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier
otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años.
92 92
5
Artículo 303-A del Código Penal: «El favorecimiento o facilitación de la entrada o salida ilegal del país de una persona por
parte de otra con el fin de que esta directa o indirectamente obtenga lucro o cualquier otro beneficio para sí o para tercero,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años».
93 93
A partir de esta definición pueden evidenciarse tres elementos esenciales:
DIFERENCIA DESCRIPCIÓN
94 94
DIFERENCIA DESCRIPCIÓN
Elaboración propia
3.2.2. Prostitución
95 95
Ahora bien, podemos definir la prostitución como la prestación de servicios sexuales
remunerados. En relación con el elemento de prestación de servicios sexuales,
tradicionalmente la doctrina entendía solo el acceso carnal o la violación sexual típica.
Sin embargo, esta concepción se amplió a otros supuestos análogos como el coito oral,
la introducción de objetos, masturbaciones, tocamientos, besos, etcétera (Diez y Romeo
2004: 485). Por otro lado, la retribución o el precio tienen diversas interpretaciones.
Algunas, como la manifestada por Aguado, señalan que «consiste en una contraprestación
económica» (2004: 14-15). Sin embargo, consideramos que este elemento debe entenderse
en sentido amplio como la obtención de una ventaja patrimonial o extrapatrimonial. Por
ejemplo, sería prostitución la actividad sexual que ejerce la persona con el fin de obtener
aprobación o protección en cierto grupo social.
Otro sector de la literatura sostiene que los servicios sexuales se deben dar con cierta
habitualidad y promiscuidad para que se les considere prostitución (Cobo y Quintanar
2002: 700; Tamarit 2002: 76-77; Aguado 2004: 14-15). Por promiscuidad se entiende
la entrega del servicio sexual a una pluralidad de personas, sean estas seleccionadas o
indiscriminadas (Aguado 2004: 15). Por su parte, la habitualidad hace referencia a que
la prostitución no sea un acto aislado, sino que se constituya como una actividad en la
que la persona hace de su sexualidad su objeto de comercio (García Pérez 2004: 487).
Sin embargo, ambos conceptos tienen una connotación moralista-conservadora que,
además, no se corresponde con la evolución de la prostitución (Tamarit 2002: 78). Existen
supuestos en el Perú en los que la prostitución es ejercida por niñas y niños de manera
intermitente. Casos en los que no se puede esperar que se dé la «habitualidad» para que el
derecho penal intervenga (Orts y Suárez 2001: 209-2010). De esta manera, la habitualidad
y la promiscuidad no posibilitan la comprensión de los casos de prostitución de niños,
niñas y adolescentes (García Pérez 2004: 488).6
3.2.3. Proxenetismo
96 96
6
En igual sentido, Cobo y Quintanar (2002: 704).
97 97
CUADRO 3.4. Los modelos políticos criminales frente a la prostitución
MODELO DESCRIPCIÓN
98 98
Fuente: Villacampa (2012: 2).
Elaboración propia
99 99
El proxenetismo es un comportamiento que está directamente relacionado con el ejercicio
de la prostitución. Puede definirse como cualquier tipo de conducta de favorecimiento,
aprovechamiento o facilitación de la prostitución ajena. En esta medida, si bien la legislación
peruana no se adhiere al modelo prohibicionista y no constituye a la prostitución como
delito, el proxenetismo —como forma de intervención de terceros en el ejercicio de la
prostitución ajena— sí se encuentra prohibido por diversos tipos penales.
7
En consecuencia, es perfectamente posible concebir un supuesto de proxenetismo sobre el ejercicio de la prostitución ajena
consentida.
95
CUADRO 3.5. Diferencias entre el concepto de la explotación contemporánea con
el concepto de esclavitud
Elaboración propia
Lo dicho antes nos permite esbozar un concepto de explotación que la entiende como
una relación de control y dominio en virtud de la cual una persona instrumentaliza a
otra a afectos de que aquella practique actividades con el propósito de obtener cualquier
ventaja (patrimonial o no patrimonial). Este control o dominio no se fundamenta en
un reconocimiento jurídico, sino ante una situación de vulnerabilidad que suele estar
vinculada con una relación asimétrica de poder. Se trata de una relación que se origina
en la pobreza, el engaño, la violencia o en otra situación de abuso de poder frente a una
situación de vulnerabilidad.
96
En el caso de la explotación sexual infantil8 existen diversos instrumentos internacionales
de protección de los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes que delimitan
de manera bastante precisa los alcances de esta práctica de violación de sus derechos
humanos. Así, tanto la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 19 y 34), el
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía (artículos 1 y 3)
como el Convenio sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil (Convenio
182) nos ofrecen una serie de elementos para su delimitación.
Ahora bien, ¿cómo se relaciona la trata de personas con la explotación? Como ya vimos,
los comportamientos calificados como trata implican colocar a la víctima en peligro
de explotación, con independencia de que aquella se haga efectiva (Pomares 2011: 13-
15). Es decir, la trata y la explotación son dos momentos distintos de un mismo proceso
de dominio y control. En la explotación, el control sirve para que la persona realice
determinadas actividades (como la prostitución o el trabajo en minería); mientras que,
en la trata, el control busca garantizar que la persona sea colocada en una situación que
permita luego su explotación. La trata está compuesta, pues, por los compartimentos de
riesgo que conforman el proceso previo a la explotación efectiva de la persona.
8
De aquí en adelante preferimos hablar de Explotación Sexual Infantil (ESI) y no de Explotación Sexual Comercial Infantil
(ESCI) como se hace en los Congresos Mundiales sobre Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes
(Estocolmo 1996) en razón de que consideramos que la explotación sexual no necesariamente puede tener un propósito
patrimonial. La expresión ESCI surgió como alternativa a la expresión «prostitución infantil» que según se menciona tendría
connotaciones culpabilizantes hacia la propia menor olvidando su condición de víctima. Sobre este problema, véase ECPAT
(2009: 9 ss.). Se usa también la expresión ESCI en AECI, OIT e Instituto de Estudios por La Infancia (2004). También se usa
esta expresión en OIT (2001: 11).
97
GRÁFICO 3.1 Diferencias entre la trata de personas y la explotación
TRATA DE PERSONAS
CAPTAR
TRANSPORTAR
TRASLADAR
EXPLOTACIÓN
ACOGER
RECIBIR
RETENER
Elaboración propia
3.2.5. Rufianismo
Existen tres posiciones sobre cuál es el bien jurídico protegido en el tipo penal de trata de
personas.9 En las líneas siguientes se resumen estas posiciones y se indica la más adecuada
teniendo en cuenta el marco internacional, constitucional y la tipificación interna.
9
Hemos descartado algunas posiciones residuales en virtud de su escasa trascendencia para la discusión en la doctrina nacional.
Por ejemplo, hemos descartado la perspectiva de un sector de la doctrina española que señalaba a la política migratoria como
bien jurídico protegido. Esta discusión se debía a la pésima técnica legislativa del Parlamento español, que incluía el delito de
trata de personas como un agravante del delito de tráfico ilícito de migrantes.
98
3.3.1. Problemas con la libertad ambulatoria como bien jurídico
protegido10
• Algunos medios comisivos del delito que implican mecanismos por los cuales se
restringe la voluntad de la víctima. Estos denotan distintas intensidades de afectación
a la libertad ambulatoria (por ejemplo: la violencia, la amenaza, el engaño, el abuso
de autoridad, etcétera) (Salinas Siccha 2015: 546).
No obstante, existen dos argumentos que contradicen esta posición. Por un lado, se señala
que esta postura no puede explicar la trata de menores de edad (incluso menores de 18
años), en la cual los medios de comisión son irrelevantes; o los casos de aprovechamiento
de una situación de vulnerabilidad, en el caso de víctimas mayores de edad. Por otro lado,
la referida posición no tiene en cuenta una de las principales características del fenómeno
de la trata en el mundo: la asimetría de poder entre el tratante y la víctima que asegura su
control y dominio.
Este crimen está asociado en muchos casos a contextos sociales en los que las víctimas
se encuentran en situaciones de vulnerabilidad que las lleva a aceptar ser tratadas y/o
explotadas. Es por estos motivos que el Protocolo de Palermo en su artículo 3, inciso
b) y el Código Penal en el artículo 153, numeral 3 han señalado que el consentimiento
dado aun por la víctima mayor de edad carece de efectos jurídicos cuando el agente haya
recurrido a los medios mencionados líneas arriba. Más aún, en los medios regulados se
incluye el «abuso de una situación de vulnerabilidad», abarcando así supuestos en el que
el tratante, sin usar un medio de coacción, se aprovecha de que la víctima está en una
10
Esta es la posición seguida preferentemente por la doctrina nacional. Los profesores Salinas Siccha y Peña Cabrera sostienen
que la libertad personal es el bien jurídico protegido en este delito.
99
situación de vulnerabilidad económica, física, emocional, familiar o social (Villacampa
2010: 845). Por tanto, la postura antes descrita no se corresponde con la ratio del delito de
trata de personas.
Esta posición considera que detrás del delito de trata de personas existe una pluralidad de
bienes jurídicos protegidos que dependerá de cada modalidad de explotación prohibida.
Así, por ejemplo, en los casos de trata con fines de explotación laboral, el bien jurídico
sería la libertad laboral; mientras que, en los casos de trata con fines de explotación sexual,
el bien jurídico sería la libertad sexual. En una postura semejante, Prado indica que la
trata de persona afecta la libertad, pero también proyecta sus efectos a otros intereses
como la seguridad personal, la salud individual y la vigencia universal de los derechos
humanos (2016: 381).11
11
Es preciso señalar que para este autor la pluralidad de bienes jurídicos protegidos se traduce, finalmente, en la afectación a la
dignidad humana.
12
En la doctrina española algunos autores consideran la existencia de dos bienes jurídicos protegidos en el delito de trata de
personas: la dignidad personal y la libertad. Así: Terradillos (2016: 178); Aboso (2013: 55). Estas posturas obedecen a un
esfuerzo interpretativo que planteaba la deficiente técnica legislativa española antes de la reforma del 2003. Dado que la figura
de trata de personas se encontraba dentro de los delitos de favorecimiento de la prostitución, los autores no podían prescindir
de la libertad sexual como bien jurídico. Sin embargo, detectaron elementos que trascendían la mera restricción de la libertad
y que implicaban situaciones de instrumentalización de las personas que atentaba al núcleo de la dignidad humana.
100
3.3.3. La dignidad como bien jurídico protegido
Por los motivos antes señalados, el bien jurídico que responde mejor a la naturaleza de
la trata de personas es la dignidad humana entendida como integridad moral. Como ya
señalamos, la trata implica colocar a una persona en una situación en la que puede ser
usada como un objeto en razón de fines mercantilistas, anulando su capacidad de actuar
como una persona autónoma (Martoz 2012: 100).14 Esta cosificación, instrumentalización
o mercantilización daña la esencia misma de la persona (Alonso 2007: 5). A esta esencia se
le llama genéricamente «dignidad humana» y, especialmente, «integridad moral» (Alonso
2007: 6). Así, es posible identificar a la dignidad, en un sentido de «integridad moral»,
como un bien jurídico de contenido específico y autónomo que no puede ser alcanzado
totalmente por cada derecho independientemente considerado.15 Así, la dignidad impide
todo «trato vejatorio que represente convertir en cosas a los seres humanos» (Villacampa
2007: 1119).
Concepto de dignidad
13
La autora cita también dentro de esta posición a Pérez Cepeda (2004). Además, si incluimos en esta posición a aquellos que
conciben el bien jurídico como integridad moral, pueden citarse a autores como De León Villalba, Pérez Alonso, García Arán,
Carmona Salgado, Laurenzo Copello, entre otros.
14
En la misma línea: Villacampa (2012: 338).
15
Sobre esta diferenciación: Benda (2001: 120-121). Los críticos que cuestionan el rendimiento de la dignidad como bien
jurídico protegido solo cuestionan la función de la dignidad como valor presente en todos los derechos fundamentales, mas
no su contenido autónomo.
101
La trata de personas, en consecuencia, describe un proceso que implica justamente un
atentado al núcleo fundamental de la personalidad humana porque supone la vulneración
de la esencia misma de la persona (Villacampa 2011: 837). Desde nuestra perspectiva,
esta es la posición correcta; a pesar de que no se condiga con la ubicación sistemática
del tipo penal. Así, nuestra postura coincide con la perspectiva asumida por diversos
instrumentos internacionales de protección frente a la trata de personas; entre otros
previamente mencionados, el Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la
Trata de Seres Humanos que considera en su preámbulo que la trata de personas constituye
una violación de los derechos humanos y un atentado a la dignidad. Además, la CIDH se
ha pronunciado en ese sentido considerando que el delito de trata de personas acarrea la
vulneración de otros derechos humanos y vulnera la dignidad e integridad de la víctima
(2013: 351).
Según la tipificación del artículo 153, podemos identificar tres elementos básicos que
caracterizan el tipo penal de la trata de personas:16
• Los medios que expresan la asimetría de poder entre la tratante y la persona tratada,
que garantiza el control de la primera y vician la voluntad de la segunda (Montoya
2016: 403)
El sujeto activo es la persona física que realiza la conducta típica. El delito de trata de
personas, en su modalidad básica, constituye un delito común y no un delito especial. En
ese sentido, cualquier persona natural puede resultar autora de la comisión de este delito
si produce la captación, el traslado, el transporte, la acogida, la recepción o la retención
(Prado 2016: 384).
16
Sobre estos tres elementos véase Geronimi (2002: 20) y también Cortés (2006: 4-6).
102
Cómplices primarios o instigadores del delito de trata
A diferencia del Protocolo de Palermo contra la trata de personas, que podría presuponer
un sujeto activo colectivo, es decir, la existencia de un grupo delictivo organizado
(Geronimi 2002: 21), el tipo penal interno recogido en el artículo 153 del Código Penal
no establece como elemento necesario la existencia de una pluralidad de perpetradores.
En consecuencia, nos encontramos ante un delito monosubjetivo. Es decir, basta que una
persona se adecue a cualquiera de las conductas que se señalan en el tipo para que se
configure como sujeto activo del delito.
Sin perjuicio de lo antes dicho, desde una perspectiva criminológica, en algunos supuestos
varios sujetos concurren en la realización del hecho delictivo. Esto está relacionado con
dos aspectos criminológicos de la trata de personas:
17
En el mismo sentido: Salinas Siccha (2015: 559).
103
• Es un delito proceso. Como hemos dicho, la trata no se centra en la etapa de
explotación, sino en los comportamientos que colocan a la víctima en peligro de ser
explotada (Villacampa 2011: 57). Es decir, en el tránsito o proceso de una situación
de no sometimiento a una situación de sometimiento (Villacampa 2011: 57). Como
bien señala la doctrina internacional, esto no supone que el concepto normativo
de trata exija la captación, el desplazamiento o transporte; sino que únicamente
anuncia que el concepto criminológico de la trata se desenvuelve usualmente en
varias fases (Villacampa 2011: 57).
• Está en ocasiones relacionada con el crimen organizado. Cuando los casos en los
que el delito es cometido en el seno de una agrupación de tres o más personas, con
división de funciones, con carácter estable o indefinido en el tiempo y que exista o
funcione de manera concertada o coordinada y con la finalidad de cometer delitos
(Salinas Siccha 2015: 572).
Es importante indicar que el delito debe ser un acto cometido por una o varias
personas en razón de su pertenencia a la organización. Esto permitirá que se cometa
no solo el delito de trata, sino también el delito de asociación ilícita; delito que
tiene un injusto de organización totalmente independiente de los hechos delictivos
específicos (Mañalich 2011: 294).18 Y es que en este caso no solo se está ante un acto
de trata de personas que pone en riesgo la dignidad de las personas, sino también
ante la existencia de un acto de pertenencia a una organización con disposición de
potencial humano y técnico que pone en peligro la capacidad del Estado de tener
el monopolio de la violencia (Cancio s. a.: 36). Por tanto, en estos casos estaremos
ante un concurso real entre la trata de personas (cuyo bien jurídico es la dignidad) y
la asociación ilícita para delinquir (cuyo bien jurídico es el mismo monopolio de la
violencia), contenida en el artículo 317 inciso a) del Código Penal (véase el Acuerdo
Plenario 4-2006/CJ-116).19 Esto se desarrollará más detenidamente en el capítulo
siguiente.
18
En esta misma línea está el Acuerdo Plenario 4/2006–CJ-116, fundamento 12.
19
Del 13 de octubre de 2006.
104
Por otro lado, el artículo 153-A del Código Penal incorpora diversas modalidades
agravadas de trata de personas. Estos agravantes obedecen a diversas razones,20 pero nos
concentraremos en aquellos supuestos referidos a la cualidad especial del sujeto activo.
Este es el caso en el que el sujeto abusa de su dominio o control especial devenido de su
función pública o su lazo de familiaridad o convivencia. En ambos casos estamos ante
personas que han asumido una posición de garante reforzada, por lo que su imputación se
podrá realizar también en condición de autores por comisión por omisión.21
Ejemplo 1
Un padre tiene a su cargo a su hija de 10 años. Él permite que un vecino la
transporte a otra localidad para ser explotada laboralmente como trabajadora
del hogar. Si el padre actúa con dolo responderá como autor, por comisión por
omisión, del delito de trata de personas.
20
Tres grupos de razones parecen explicar las agravantes del delito de trata de personas en el Perú (artículo 153-A del
Código Penal): i) los supuestos referidos a la cualidad especial del sujeto activo, aspecto que les otorga especial autoridad
y superioridad sobre la víctima (incisos 1, 2 y 5), ii) los supuestos referidos a la dañosidad de la conducta (inciso 3, inciso 1
segundo párrafo), y iii) los supuestos referidos a la vulnerabilidad de la víctima (inciso 4, inciso 6 e inciso 2 segundo párrafo).
21
Según el artículo 13 de nuestro Código Penal, aquel sujeto que, teniendo posición de garante o de protección sobre la víctima,
no impide o no evita la comisión de un delito de trata por parte de otras personas respecto de la mencionada víctima, será
responsable como autor en comisión por omisión del delito de trata de personas, en su modalidad agravada.
22
Según el artículo 13 de nuestro Código Penal, aquel sujeto que, teniendo posición de garante o de protección sobre la víctima,
no impide o no evita la comisión de un delito de trata por parte de otras personas respecto de la mencionada víctima, será
responsable como autor en comisión por omisión del delito de trata de personas, en su modalidad agravada.
105
Ejemplo 2
Un funcionario público está encargado de supervisar los bares de la ciudad para
identificar casos de trata de personas. El funcionario descubre, en un bar, que hay
varias personas retenidas para ser luego explotadas sexualmente. El funcionario
público es sobornado y no denuncia el hecho; permite que las víctimas continúen
siendo retenidas. El funcionario público comete el delito de trata por comisión
por omisión.
Finalmente, cabe mencionar a la persona jurídica como sujeto activo de este delito. En
nuestro ordenamiento jurídico aún no se reconoce la responsabilidad penal originaria
de la persona jurídica. Sin embargo, sí se contemplan una serie de medidas punitivas de
carácter accesorio que pueden imponerse a aquellas entidades que fueron usadas o que se
beneficiaron con la realización del delito de trata de personas (Acuerdo Plenario 07-2009/
CJ-116).23
El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido. Es decir, el titular de la
dignidad individual protegida. En ese sentido, el sujeto pasivo es la víctima concreta que
es objeto de captación, traslado, transporte, recepción, acogimiento o retención con fines
de explotación. Algunos autores han considerado que el delito de trata de personas es un
crimen de lesa humanidad y que, por tanto, el sujeto pasivo es la comunidad internacional.
Sin embargo, esta consideración especial solo es posible en algunas de sus modalidades
(fines de explotación sexual, embarazo forzado, etcétera) y siempre que sean parte de un
ataque generalizado o sistemático (Mateus y otros 2009: 35).
23
Del 13 de octubre de 2009.
106
a) Captación. Es en muchos casos la primera cadena del eslabón del fenómeno de la
trata de personas (Mateus y otros 2009: 41). Sin embargo, esta no es una conducta
que necesariamente debe ocurrir o probarse. Basta que se configure alguna de
las otras conductas y se verifique alguno de los medios coercitivos y los fines de
explotación para comprobar la ocurrencia del delito.
Ahora bien, para que se produzca la captación se requiere algo más que la mera
oferta de cualquier tipo de servicio o actividad, y debe producirse la entrada de la
víctima en la esfera de dominio del autor (Villacampa 2011: 416). Esto se produce
a través de un acuerdo (viciado por el engaño, el fraude, el abuso de poder o la
situación de vulnerabilidad) o a través de la violencia o el secuestro. Como veremos
luego, de producirse solo la oferta de trabajo, estaríamos ante una tentativa de trata
de personas.
24
No se comprende, entonces, la sentencia del 2 de julio de 2008 por medio de la cual la jueza de Nauta absuelve a un acusado
de trata al considerar que el haber encontrado a una menor de edad en un local comercial formal no resulta prueba de
explotación sexual de la menor.
25
En el mismo sentido: Aboso (2013: 77).
107
segunda interpretación pretende darle un sentido novedoso que permita abarcar
una de las conductas registradas en el Protocolo de Palermo, pero que no se halla
explícitamente en la tipificación interna. Nos referimos al traslado entendido como
el traspaso de control sobre26 una persona que es objeto de trata. Efectivamente,
el Protocolo de Palermo se refiere con esta conducta a la «concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra». Así, la modalidad de traslado puede servir para cubrir algunos
casos aparentemente no previstos por nuestro tipo penal sobre trata de personas.
Por ejemplo, los casos de los padres que, a cambio de dinero, permiten que su hija
menor de edad sea explotada sexualmente en su propia casa.
Las conductas anteriores pueden operar de manera alternativa. De manera que, como
dijimos antes, no es necesario que se dé siempre la conducta de captación o la conducta de
transporte. Tampoco es necesario que la víctima experimente una situación de desarraigo.
Así, aunque el fenómeno del desarraigo se presente con frecuencia en los casos de trata
internacional o trata que involucre el transporte, este no constituye un elemento normativo
necesario para la configuración de este delito.
26
El Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos de Varsovia del 16 de mayo de 2005.
108
es errónea y restrictiva con relación al alcance del tipo penal. Más aún, en el caso de
la retención es usual que la persona que explote a la víctima sea quien la retenga para
mantenerla en dicha situación.
En general, el delito de trata de personas alcanza a quien acoge, recibe o retiene a una
víctima con fines de explotación cuando esta se está efectivamente produciendo. En este
último caso estamos ante la fase de agotamiento del mismo delito de trata de personas.
Los medios típicos son los mecanismos que el Protocolo de Palermo y el tipo penal peruano
exigen para la relevancia penal de las conductas típicas. Existe la falsa y errónea creencia
de que la trata de personas solo opera a través de la violencia o del fraude; sin embargo,
como vimos antes, la naturaleza de la trata de personas está relacionada con la asimetría de
poder, hecho que ocasiona que en la mayoría de los casos las víctimas conozcan su destino
y las condiciones de explotación a las que serán sometidas (Aboso 2013: 90-91). En este
orden de ideas, los medios típicos son solo una forma de explicitación de la asimetría de
poder entre la víctima y el tratante que vicia el consentimiento de aquella (Montoya 2016:
403).
27
No compartimos la posición de Mateus y otros (2009: 48) de calificar el delito de trata de personas como delito de peligro
abstracto.
109
de vulnerabilidad» se debe entender aquella por la que la víctima «no tenga un
alternativa real y aceptable, salvo someterse al abuso».
b) Fraude o engaño. En este caso estamos ante los supuestos de trata fraudulenta, en
los que se usa el engaño o fraude, los cuales consisten en la simulación de la realidad a
efectos de obtener el consentimiento «viciado» de la víctima (Villacampa 2011: 426).
El engaño debe ser idóneo, de manera que se deben valorar ex ante dos elementos:
la credibilidad objetiva de la simulación hecha por el tratante; y la situación social y
personal en que se encuentra la víctima en concreto (Villacampa 2011: 426).
110
El engaño puede versar sobre la actividad que se va a realizar (por ejemplo: se ofrece
un trabajo en una agencia de modelaje y en verdad es un trabajo sexual); el monto de
la remuneración o el carácter remunerado en sí mismo; la gratuidad de «servicios»
brindados por el tratante que luego son cobrados (por ejemplo: el gasto de transporte
y hospedaje); o las circunstancias en las que se va a realizar la actividad o el trabajo
(por ejemplo: el lugar en el que se va a realizar el trabajo o el cumplimiento de reglas
como «prohibiciones de salidas»). Estos medios se usan generalmente al inicio del
proceso de trata de personas; mientras que en un momento posterior se apela a otros
medios.
28
Consideramos sumamente restrictiva la concepción de Salinas Siccha cuando señala que el mal que se comunica o anuncia
debe estar dirigido a causar daño a la vida o integridad física de las personas, quedando descartado otro tipo de males. Esta
concepción no se condice con el objeto y el fin del Protocolo de Palermo contra la trata de personas. Véase Salinas Siccha
(2015: 554).
29
Con relación al inconveniente de usar una concepción cuantitativa de violencia (que incluya el elemento resistencia), véase
Montoya (2000).
111
el delito de trata de personas con los argumentos jurídicos que reconocen a las
personas mayores de 14 años la capacidad de ejercer su libertad sexual. Dicho con
otras palabras, el consentimiento de un adolescente que se encuentre entre 14 y 18
años no tiene validez respecto del delito de trata de personas.
3.4.5. Consentimiento
Es preciso recordar que ante la presencia del abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad no es necesario verificar una situación de violencia, así como tampoco
actos de amenaza o de engaño sobre la víctima; sino que basta con evidenciar «una relación
desnivelada entre autor y sujeto pasivo que otorga al primero una superioridad sobre el
segundo» (Orts y Suárez 2001: 134-135). Aquí el aparente consentimiento expresado no
tiene validez, dado que estaríamos ante tipos penales que tienen por finalidad proteger
los bienes jurídicos de la parte más débil de una situación (Pérez Cepeda 2004: 204-205).
112
GRÁFICO 3.2. Resumen del proceso de desarrollo de un delito
TENTATIVA AGOTAMIENTO
CONSUMACIÓN
Elaboración propia
EJEMPLO DE TENTATIVA
Un caso frecuente de tentativa de trata de personas son los supuestos en los que se
intenta captar a la víctima a través de la colocación de afiches u ofertas de servicios
altamente rentables en los que medie el fraude o el engaño.
Ahora bien, existen conductas típicas de la trata de personas que se expresan como «delitos
permanentes».30 Es decir, como un delito en el delito no se manifiesta en un simple acto,
sino en una situación antijurídica que se prolonga y sostiene durante un lapso de tiempo.
30
Una exposición extensa sobre las características del delito permanente puede consultarse en Montoya (2009).
113
EJEMPLO DE UN DELITO PERMANENTE
«X» engaña a «A» prometiéndole un falso trabajo en Lima para explotarla sexualmente.
«Y», quien trabaja con «X», transporta a «A» de Puno a Lima. El viaje dura veinte horas. Por
este motivo, «Y» hace una parada en Ica, donde pasan la noche en la casa de «Z», quien
trabaja también con «X» e «Y». Finalmente, «A» llega a Lima al prostíbulo de «W». En el
prostíbulo, «W» se encarga de mantener a «A» ahí para que sea explotada sexualmente.
«W» la mantiene ahí durante seis meses hasta que, finalmente, es rescatada por la policía.
Mientras que en el caso de «X» la trata se expresa en un acto de captación; en los casos
de «Y», «Z» y «W» se expresan en situaciones que permanecen en el tiempo. Así, el delito
de trata es cometido en el caso de «Y» durante las veinte horas que dura el traslado, en
el caso de «Z» durante las horas que «A» permanece en su hogar y en el caso de «W»
durante los seis meses que retiene a «A» en el prostíbulo.
Ahora bien, indicar que el delito de trata de personas puede expresarse como delito
permanente no significa que este sea un delito permanente que abarque una situación que
se mantiene hasta la explotación de la víctima. Como hemos mencionado anteriormente, el
delito de trata de personas tiene una estructura de delito de peligro concreto. Esto significa
que la situación efectiva de explotación de una persona no es un elemento necesario para
configurar el tipo penal. Por lo que no será necesario que la persona sea explotada para que
se produzca la consumación de este delito. El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 sostiene
que el delito de trata de personas estaría perfeccionado incluso en el caso de que la víctima
captada, desplazada o entregada no llegue nunca a ejercer la prostitución o se frustre esta.
114 114
Cabe reiterar que esto no se opone en absoluto a considerar que determinados supuestos
del delito pueden configurar un delito permanente.
115 115
Finalmente, el agotamiento del delito se daría en los casos en los que la víctima es explotada.
Aquí no solo se habría consumado el delito, sino que además se habría logrado satisfacer
el interés o la finalidad por la que el tratante desplegó su comportamiento prohibido.
Dogmáticamente, se trataría de casos de agotamiento del delito que solo serían relevantes
para individualizar la sanción penal.
Al tratar los elementos subjetivos del tipo penal de trata de personas deben estudiarse
dos aspectos: el dolo y un elemento subjetivo adicional determinado por la finalidad de
explotación de la víctima.
a) El dolo
El delito de trata de personas, según el artículo 153 del Código Penal, es un delito doloso,
y no se acepta ninguna modalidad culposa.31 El dolo, bajo una concepción tradicional,
se define como el conocimiento y la voluntad (teoría de la voluntad) de realizar los
elementos objetivos del tipo (Villavicencio 2014: 335). Por otro lado, según la teoría de
la representación, asumida ya por parte de la doctrina32 y la jurisprudencia nacional, el
dolo requiere únicamente del conocimiento de los elementos objetivos del tipo (Meini
2014: 218). Si se entiende el dolo de manera cognitiva, este elemento subjetivo se cumplirá
cuando el sujeto activo conozca suficientemente que concurren los presupuestos materiales
que fundamentan la prohibición penal (Meini 2014: 231).
Así, habrá dolo en la trata de personas cuando el sujeto conozca que está realizando algún
comportamiento (consistente en captar, trasladar, transportar, acoger, retener o mantener
a través de los medios típicos) valorado por el legislador como riesgo prohibido contra
la dignidad humana. Por su parte, quien entienda el dolo desde la teoría de la voluntad
exigirá que exista además «voluntad».
b) La finalidad de explotación
31
Esto por lo prescrito en el artículo 12 del Código Penal que establece que todas las conductas prohibidas por este cuerpo legal
deben entenderse de manera dolosa; salvo que de manera expresa el legislador tipifique una modalidad imprudente o culposa,
aspecto este último que no ocurre en el delito de trata de personas.
116 116
32
Desde una perspectiva cognitiva del dolo, cada vez más aceptada por nuestra doctrina nacional, el dolo es sobre todo
conocimiento suficiente del riesgo típico creado por su conducta. Véase Feijóo (2006).
117 117
Este aspecto subjetivo del tipo ha conducido a una parte importante de la doctrina
especializada a calificar el delito de trata de personas como un «delito de tendencia interna
trascendente, en especial un delito mutilado de dos actos» (Villacampa 2011: 432). Esto
supone que el sujeto activo, al momento de realizar las conductas propias de la trata, dirija
su comportamiento a que la víctima sea explotada en alguna de las formas señalada por
el tipo, resultado que no necesariamente llega a producirse para que el tipo se consuma
(Villacampa 2011: 432). El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 también califica el delito de
trata de personas como un delito de tendencia interna trascendente cuando sostiene que
«el uso sexual de la víctima es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta
típica que debe desplegar el agente pero que debe acompañar al dolo con que este actúa». Si
bien compartimos esta afirmación, esto no impide que el delito permita subsumir también
los casos en los que efectivamente se verifica una situación de explotación de la víctima.
118 118
33
Convención sobre la Esclavitud, artículo 1, firmada el 25 de septiembre de 1926 y en vigor desde el 9 de marzo de 1927;
y ONU. Consejo Económico y Social. Informe del secretario general sobre esclavitud, trata de esclavos y otras formas de
servidumbre. UN Doc. E/2357, 27 de enero de 1953.
119 119
FORMA DE EXPLOTACIÓN DESCRIPCIÓN
Cualquier otra forma de Otra forma de explotación laboral que debe tomarse en
explotación laboral cuenta es la que se re ere a la explotación para realizar
actividades delictivas (López 2016: 118). Esto se produce
cuando el explotador domina o controla a quien realiza las
actividades ilícitas ya sea a través de violencia, amenaza,
fraude, engaño o abuso de situación de vulnerabilidad si se
está ante un niño, niña o adolescente.
34
Véase, igualmente, Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud, artículo 1. C. i), aprobada el 7 de septiembre de 1956 y en vigor desde el 30 de abril de 1957.
35
Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a
la Esclavitud.
120 120
36
Convenio 29 de la OIT de 1930 y Convenio 105 de la OIT de 1957.
121 121
FORMA DE EXPLOTACIÓN DESCRIPCIÓN
Elaboración propia
37
Ley 28190, que protege a las niñas, niños y adolescentes de la mendicidad, artículo 2.
38
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
39
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
40
Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, aprobado mediante Decreto
Supremo 014-2005-SA y ONU. Notas interpretativas del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
122 122
especialmente mujeres y niños, nota del artículo 3. https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/
Travaux%20Preparatoire/04-60077_Ebook-s.pdf.
123 123
SÍNTESIS
La trata de personas supone la presencia de tres elementos esenciales:
• Los comportamientos o las conductas que se corresponden con el proceso
por el cual la víctima es colocada en una situación de peligro de ser
explotada
• Los medios que expresan la asimetría de poder entre el tratante y la
persona tratada, que garantiza el control del primero y vician la voluntad
de la segunda
• Los fines de explotación
En el caso de los niños, las y los adolescentes, los medios no son necesarios
para configurar el delito.
124 124
C AP Í T ULO 4
Existe concurso cuando ante un mismo hecho o diversos hechos cometidos por una misma
persona aparecen dos o más tipos penales que pretenden subsumir o aplicarse a tal o a
tales comportamientos. Los problemas que se plantean son en principio dos: determinar
si estamos ante un suceso o ante varios sucesos (unidad o pluralidad de hechos) y, luego,
determinar ante qué tipo de concurso estamos.
Para resolver los problemas antes planteados es necesario aproximarnos a los distintos
tipos de concursos. Estos pueden ser los siguientes: concurso aparente, concurso real y
concurso ideal.
Existe concurso aparente de leyes penales cuando ante un mismo suceso o hecho cometido
por una misma persona aparecen dos o más tipos penales que pretenden subsumir o
aplicarse a tal comportamiento. Se señala que es aparente porque, en realidad, es solo
uno de los mencionados tipos penales el que desvalora mejor e íntegramente el referido
suceso. De esta manera, este concurso consiste en un problema de interpretación jurídica,
por lo que un sector de la doctrina considera, acertadamente, preferible hablar de unidad
de ley en vez de concurso de leyes (Hurtado y Prado 2011: 231).1
En estos casos se considera que la aplicación efectiva de todos los otros tipos penales
concurrentes vulneraría el principio de non bis in idem. Por este motivo se aplica solo un
tipo penal. Para decidir cuál aplicar, deben considerarse tres principios:
1
En el mismo sentido, véase Villavicencio (2014: 711).
123
a) Principio de especialidad. Entre los tipos penales que convergen, uno excluye a
los otros porque contiene de manera completa y más específica el desvalor del hecho
cometido (Villavicencio 2014: 713). Así, el tipo penal más específico prima sobre los
tipos penales más generales (Villavicencio 2014: 713). El tipo penal específico será
aquel que describa todas las características típicas de un tipo penal; mientras que el
tipo penal general describe dichas características y otras especificaciones diferentes,
de manera que tiene un espectro de aplicación más amplio (Hurtado y Prado 2011:
237).
Una persona tiene una empresa de transporte privado dirigida a facilitar el transporte de
mujeres para su explotación sexual.
a) Trata de personas (artículo 153.5 del Código Penal), porque se facilita el transporte
con fines de explotación sexual.
124
EJEMPLO DEL PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN
El caso más claro de consunción se da entre el delito de receptación (artículo 194 del
Código Penal) y la realización del delito de hurto en fase de agotamiento. Es decir, un
sujeto que ha sustraído un bien mueble ajeno y posteriormente él mismo lo vende a
un tercero no puede ser responsable de dos delitos (hurto y receptación). Solo sería
un caso de hurto en fase de agotamiento. Se entiende que los actos de receptación se
encuentran comprendidos en la fase de agotamiento del delito de hurto, el cual supone
explícitamente un ánimo de lucro.
Se debe tomar en cuenta que solo después de descartar que estemos ante un concurso
aparente de tipos penales es que corresponde evaluar si estamos ante casos de concurso
ideal o real de delitos.
El hecho de que estemos frente a una conducta no implica que siempre se deba aplicar
un solo tipo penal. Así, en algunos casos, el carácter ilícito de una conducta no puede ser
abarcado por solo un tipo legal, y es necesario recurrir a más de uno (Hurtado y Prado
2011: 207). Esto se produce cuando la misma conducta manifiesta la creación de riesgos
prohibidos para bienes jurídicos que son protegidos en normas penales distintas. A la
relación que ocurre entre los tipos penales en estos casos se le conoce como concurso
ideal de delitos. En palabras de Mir Puig, el concurso ideal significa que «un solo hecho
constituya dos o más infracciones» (2011: 656).
Poner una bomba y lesionar la vida de varias personas. El artículo 108 es aplicable para
cada muerte ocasionada (homicidio calificado).
125
EJEMPLO DE UN CONCURSO IDEAL HETEROGÉNEO
Es el caso relativamente más fácil. Se produce cuando hay varias conductas atribuibles
a una misma persona. En estos casos existen tantos tipos penales como sucesos realice
el sujeto activo. En tal sentido, las características del concurso real son las siguientes:
existe pluralidad de acciones y existen varios tipos penales que valoran cada una de estas
acciones.
Al igual que con el concurso ideal, la doctrina distingue dos tipos de concursos reales:
Una misma persona en un día sustrae un bien mueble ajeno de una casa abandonada
(hurto agravado) y al día siguiente asalta un banco (robo agravado). En este caso hay un
concurso real de delitos entre el hurto agravado (artículo 186 del Código Penal) y el robo
agravado (artículo 189 del Código Penal).
126
La determinación de si estamos ante un suceso o varios sucesos será de vital importancia
para distinguir entre el concurso real y el concurso ideal. Esto es relevante, ya que ambos
concursos tienen efectos distintos en la determinación judicial de la pena. Así, el artículo
50 del Código Penal regula el concurso real; de manera que consigna que en estos casos se
deberán sumar las penas privativas de libertad hasta el máximo del doble de la pena por
el delito más grave, siempre que no exceda los treinta y cinco años de cárcel. Esta última
excepción no tiene vigencia si alguna de las penas es la cadena perpetua.
Elaboración propia
127
ARTÍCULO 179.- Favorecimiento a la prostitución
El Acuerdo Plenario 3-2011 PJ/CJ-116 señala que en este delito se protege la moral
sexual de la sociedad. Algunos autores nacionales, aunque cuestionan la legitimidad de la
intervención penal en esta clase de delitos, sostienen que el bien jurídico protegido por este
delito es la moral sexual acuñada por ciertos sectores de la sociedad (Peña Cabrera 2011:
478; Salinas Siccha 2015: 894; Villa 1998: 214). Más allá de que se pueda cuestionar o no
la legitimidad político-criminal de la tipificación de este delito, pensamos que considerar
bien jurídico protegido a la moral sexual es contrario al principio de lesividad, ya que se
trata de un concepto extremadamente vago y subjetivo, con un contenido susceptible de
ser interpretado a partir de criterios religiosos conservadores.
En esta línea, el concepto de moral sexual aproxima a este delito con la idea de que en el
derecho penal son «protegibles» estereotipos relacionados con el control de la sexualidad
de las mujeres, quienes en la realidad son las que se dedican mayoritariamente a esta
actividad en el mundo (De Miguel 2014: 7-30). En otras palabras, el favorecimiento a
la prostitución encaminado a la protección de la moral sexual expresa que es válido que
el derecho penal proteja estereotipos sexuales que ligan la sexualidad femenina con la
afectividad o el servicio doméstico agregado, o que considera que la virtud femenina está
128
relacionada con la poca experiencia sexual (Juliano 2012: 159). Esto, a todas luces, es
contrario con un derecho penal moderno orientado a garantizar y proteger, a través de la
prevención de delitos, las esferas de autonomía de las personas.
Más allá de que se compartan o critiquen los fundamentos del abolicionismo, el análisis
de esta teoría y de sus argumentos nos permite entender que el bien jurídico que se
busca proteger con la tipificación del favorecimiento de la prostitución no es la moral
sexual. Consideramos que el bien jurídico protegido en este delito es, al igual que la
trata de personas, la dignidad. Esta se refiere al derecho de todo ser humano a no ser
instrumentalizado por otro, a no ser tratado como objeto de cambio o mercancía sexual.
129
4.2.3. Relación concursal con el delito de trata de personas
Pese a que en el Acuerdo Plenario 3-2011 PJ/CJ-116 se intenta diferenciar los alcances del
delito de favorecimiento a la prostitución con respecto a la trata de personas (fundamentos
15 y 16), esta distinción no queda clara. Aparentemente, la diferencia estaría en que
el delito de trata de personas favorece la prostitución de manera directa; mientras que
el delito de favorecimiento la favorece de manera indirecta. En nuestro concepto, esta
diferencia no aporta significativamente en la diferencia de ambas figuras penales.
«X» tiene un auto en el que transporta a «Y» para que realice servicios de prostitución
en diversos night clubs de la ciudad. «X» ha sido contratado por «Y». «Y» ha decidido
realizar dicha actividad sin que exista una persona que ejerza un medio de coerción,
fraude y sin que ella se encuentre en una situación de vulnerabilidad que pueda ser
aprovechada.
130
favorecimiento a la prostitución es de un concurso real de delitos (fundamento
18). Nosotros, en principio, no compartimos esta posición. Sin perjuicio de ello,
es importante resaltar que el análisis dependerá del caso concreto, ya que creemos
que un importante número de casos tenderán a resolverse como un concurso
aparente de leyes penales.
Este caso es un concurso aparente de leyes que se puede solucionar por el principio
de especialidad. Así, el tipo penal de trata sexual de personas es específico frente a la
generalidad del delito de favorecimiento a la prostitución, ya que exige que se presenten
medios coercitivos, fraudulentos o abusivos a través de determinadas conductas (captación,
transporte, traslado, recepción, acogida y retención), especificidades que no son exigidas
por el delito de favorecimiento o promoción a la prostitución. Lo antes dicho provoca que
en la realidad el delito de favorecimiento a la prostitución sea solo aplicable en los casos
en los que la prostitución favorecida o promovida no sea producto del uso de medios
coercitivos, fraudulentos o abusivos.
«X» tiene un auto en el que transporta a «Y» para que realice servicios de prostitución
en diversos night clubs de propiedad de «W». «Y» se encontraba en una situación de
pobreza que fue a provechada por «W», quien le propuso trabajar con él/ella realizando
servicios de prostitución en sus night clubs a cambio de un poco de dinero. «X» trabaja
con «W» y sabe que las personas que trabajan en los night clubs de «W» realizan esa
labor para salir de la pobreza.
Los actos de «X» son subsumibles tanto por el delito de trata de personas como por el
delito de favorecimiento a la prostitución. Sin embargo, esto se resuelve aplicando solo
el tipo penal especial: el delito de trata de personas.
131
Finalmente, debemos tomar en cuenta que la agravante del numeral 1 del artículo 179
se aplica cuando la víctima es menor de 18 años; y, el numeral 2, cuando el sujeto activo
emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación para
promover o favorecer la prostitución. Es decir, el sujeto activo se aprovecha de la edad
de la víctima o usa los medios coercitivos, fraudulentos o abusivos exigidos por la trata
de personas. Estamos, pues, ante medios que vician el consentimiento de la víctima y
que, por lo tanto, hacen de la prostitución un supuesto de explotación sexual. Por estos
motivos, estamos otra vez ante un concurso aparente de leyes que debe resolverse en favor
de la trata de personas por el principio de especialidad. En tal sentido, estas agravantes
solo son aplicables cuando el sujeto activo realice conductas distintas a la captación, al
transporte, al traslado, a la recepción, a la acogida o a la retención.
POR LO TANTO:
• Cuando se realice un acto de favorecimiento o promoción de la prostitución
en un contexto de explotación a través de alguno de los medios, nos
encontremos ante un concurso aparente de leyes.
• Este concurso se resuelve a partir del principio de especialidad. De manera
que el tipo penal aplicable es el más específico: la trata de personas.
• Se debe recordar que la trata de personas opera también en casos en los
que la víctima otorga su consentimiento a la prostitución; sin embargo, lo
hace en un contexto de vulnerabilidad que aprovecha el tratante. En estos
casos, el delito de favorecimiento a la prostitución no es aplicable.
132 132
El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor
de seis ni mayor de diez años.
133 133
4.3.2. El bien jurídico-penal protegido
Tampoco consideramos que estemos ante el bien jurídico libertad sexual, ya que el tipo
penal de rufianismo no exige la presencia de un medio que limite la voluntad o vicie
el consentimiento de la víctima para que decida ejercer la prostitución. En nuestra
concepción, estamos ante un delito que también protege la dignidad humana. De forma
que aquel que se aprovecha económicamente de la prostitución de otra persona despliega
una conducta que expone a la víctima a que caiga en un circuito de explotación sexual y,
además, incentiva la demanda de este tipo de servicios sexuales. Estaríamos, al igual que
en el delito de favorecimiento a la prostitución, ante un delito de peligro abstracto; pues
el mero comportamiento de explotación con relación a las ganancias provenientes de la
prostitución de otra persona ya se aprecia por el legislador como una conducta peligrosa
idónea para la dignidad humana, sin necesidad de constatar concretamente la cercanía
espacio-temporal a su lesión efectiva.
La acción típica de este delito consiste en sacar provecho económico a la ganancia que
proviene de la práctica de la prostitución realizada por otra persona (Salinas Siccha 2015:
901). Es necesario recalcar la diferenciación conceptual entre la explotación a que hace
referencia el rufianismo y la explotación en la trata de personas. Como sostuvimos antes,
la explotación en el delito de rufianismo debe entenderse como el aprovechamiento
económico del ejercicio de la actividad sexual o del ejercicio de un oficio o de una
profesión de otra persona.
134 134
2
En parte: Salinas Siccha (2015: 904).
135 135
Ahora bien, existirán muchos supuestos en los que la trata de personas pueda confluir con
el delito de rufianismo. Esto ocurrirá cuando una persona se aproveche económicamente
de la explotación sexual de otra persona. También será frecuente en los casos en los que
una persona que tenga algún niño, alguna niña o algún adolescente bajo su custodia
permita que este sea prostituido o prostituida y, además, reciba las ganancias de este
servicio sexual.
1) «X» tiene un bar en donde diversas personas son recibidas y retenidas para
ser explotadas sexualmente. «X», además, obtiene provecho económico de la
explotación sexual de las personas que trabajan ahí.
2) «X» tiene dos hijas de 12 y 13 años. «X» permite que «Y» se lleve a sus hijas a
una cantina, donde trabajan como meseras y, ocasionalmente, prestan servicios
sexuales. «X» obtiene parte del dinero producto de los servicios realizados por sus
hijas.
En ambos casos estamos ante un concurso real en la medida que estamos ante dos
hechos distintos: el primero, que consiste en colocar a las personas en un situación
próxima a su explotación sexual a través de un acto de retención o recepción; el segundo,
que consiste en obtener el dinero de los servicios sexuales. En esta medida, a pesar de
que estamos ante un mismo bien jurídico, estamos ante un concurso real heterogéneo.
Por tanto, serán aplicables tanto el delito de trata de personas como el delito de
rufianismo. Esto es especialmente relevante para casos de criminalidad organizada, en
los que varias personas cometen el delito de trata sexual (el administrador del bar, el
personal de seguridad, el personal encargado de recibir el dinero en el bar o en la cantina,
etcétera), pero solo uno comete además el delito de rufianismo (el dueño del bar que se
aprovecha económicamente de la actividad sexual).
136 136
4.4. Problemas concursales con la violación sexual
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos
o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
El bien jurídico protegido en este delito es la libertad sexual de los adultos y adolescentes
mayores de 14 años. Se entiende por libertad sexual el derecho de toda persona a
autodeterminarse sexualmente y a no verse involucrada en un contexto sexual sin su
consentimiento. Se trata de un delito que, apelando a medios coercitivos como la violencia
o la grave amenaza contra una persona, implica actos de acceso carnal por vía vaginal,
anal u oral contra la víctima.
137 137
En el caso de víctimas niños, niñas o adolescentes menores de 14 años (artículo 173 del
Código Penal), el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual. Por indemnidad sexual
debe entenderse aquel marco de garantías que el Estado establece como presupuesto o
seguridad para el ejercicio posterior o potencial de la libertad sexual de los niños, las niñas
o los adolescentes.
En la mayoría de casos estaremos ante dos hechos distintos: uno que consiste en el
acceso carnal; y otro que consiste en la captación, el transporte, el traslado, la acogida, la
recepción o la retención a través de medios coercitivos, fraudulentos o abusivos con fines
de explotación sexual. Esta pluralidad de hechos implica una lesión de la libertad sexual,
desvalorada por el delito de violación sexual; y un peligro para la dignidad, desvalorada
por la trata de persona. De esta forma, en este tipo de casos se deberán aplicar ambos tipos
penales. En otros supuestos, el acceso carnal plasmará la violencia que permite la retención
de una persona en un contexto de explotación sexual. Bajo estos casos estaremos ante un
concurso ideal de delitos, ya que la desvaloración plena del mismo hecho requerirá tanto
de la violación sexual como de la trata de personas.
136
EJEMPLOS DE DELITOS CONCURSALES ENTRE EL DELITO
DE VIOLENCIA SEXUAL Y TRATA DE PERSONAS
1. «X» transporta contra su voluntad a «Y» para que sea explotada posteriormente. En
el transcurso del viaje, «X» obliga a «Y» a tener relaciones sexuales.
2. «X» retiene a «Y» en un «bar» para que sea explotada sexualmente. Para alcanzar la
retención, usa como «medio» la violación sexual. Es decir, la violación sexual opera
como un acto que crea un contexto de violencia que anula la posibilidad de que la
víctima pueda consentir continuar en dicho bar.
Para un sector de la doctrina estamos ante un delito pluriofensivo que protege los
siguientes bienes jurídicos: la moral sexual y la dignidad del adolescente (Peña Cabrera
2011: 489). Respecto a la identificación de la moral sexual como bien jurídico tutelable,
reiteramos nuestro desacuerdo con este concepto por permitir interpretaciones contrarias
al derecho penal contemporáneo.
Consideremos que nos encontramos ante un delito pluriofensivo. En primer lugar, este
delito protege la libertad sexual, ya que el delito implica que el sujeto activo distorsione el
proceso de deliberación del adolescente respecto a la forma de ejercer su sexualidad (Diez
y Romeo 2004: 484). Y es que el ofrecimiento de algún tipo de ventaja constituye «un
137 137
elemento de asimetría de poder que evita que el adolescente pueda tomar una decisión
sobre el desarrollo de su sexualidad en plena libertad» (Diez y Romeo 2004: 502). Se trata
138 138
del abuso de poder del sujeto activo que vicia el supuesto consentimiento de la víctima.
Muñoz Conde sostiene que «[...] el cliente que paga promueve o favorece la prostitución o
la continuación en la misma [...] (Muñoz Conde citado por Tamarit 2002: 84), lo cual pone
en peligro la libertad sexual del menor.
Sin embargo, este delito no solo protege la libertad sexual del adolescente, sino que también
protege la dignidad humana. Ello en la medida que el acto del usuario-cliente incentiva y
favorece la prostitución, actividad que impulsa la demanda de explotación sexual y coloca
a la persona, en el caso particular, en una posición de vulnerabilidad frente a la trata
y explotación sexual. Por tanto, el delito contemplado en el artículo 179-A supone un
atentado a la libertad sexual de la víctima, pero también pone en peligro el bien jurídico
dignidad (Diez y Romeo 2004: 502).
139 139
4.6. Problemas concursales con la explotación sexual comercial
infantil y adolescente en el ámbito del turismo
Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años.
Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de la
libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes,
maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima.
Consideramos que quien promociona o publicita folletos en los que se ofrecen relaciones
sexuales con adolescentes con fines comerciales pone en peligro de explotación a las
personas que brindan estos servicios y, además, promueven la demanda de este tipo de
servicios sexuales prohibidos. Por tanto, el bien jurídico también es la dignidad de las
personas que se ve lesionada con la explotación sexual. Estamos, entonces, también ante
un delito de peligro abstracto.
140 140
Ahí radica la diferencia con el delito de trata de personas, puesto que este último supone
diversas conductas del agente que se dirigen hacia la víctima de la trata de personas. Así,
los actos de participación a los que hace referencia el numeral 5 del artículo 153 se refieren
a la promoción, al favorecimiento o a la facilitación de la trata y explotación sexual (oferta
de servicios sexuales en contextos de explotación); mientras que este delito se dirige a los
potenciales clientes (demanda de servicios sexuales en contextos de explotación).
Sin embargo, en determinados casos es posible apreciar un concurso real entre estas dos figuras.
«X» tiene un bar donde retiene y recibe a adolescentes entre 14 y 18 años que son
explotadas sexualmente. «X» realiza actos de promoción de su bar en Internet y
ofrece dichos servicios sexuales a turistas.
141 141
El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el
objeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años.
142 142
4.7.2. El bien jurídico protegido
Al margen de los cuestionamientos de legitimidad que se han formulado a este tipo penal
(Peña Cabrera 2011: 498-499), también identificamos el bien jurídico protegido de este
delito en la dignidad humana; aunque, tal como está planteado, el tipo penal no parece
afectar, siquiera abstractamente, al referido bien jurídico. De esta manera, lo que se
pretende tutelar con este delito es que la víctima no se vea expuesta a una situación de
vulnerabilidad respecto de su dignidad; situación que ocurre cuando es entregada a otra
persona para que tenga acceso carnal. No coincidimos con el Acuerdo Plenario 3-2011
PJ/CJ-116 cuando equivocadamente presupone en el tipo penal la finalidad de prostituir
a la víctima; situación que este no contempla ni del cual se deduce. El Acuerdo Plenario
3-2011 PJ/CJ-116 plantea que este delito exige, para su verificación, la presencia de una
contraprestación generalmente pecuniaria (a manera de ánimo de lucro). Sin embargo, no
se deduce del texto tal exigencia típica (fundamento 17).
Por otro lado, nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, ya que basta con
seducir, comprometer o sustraer a la víctima para que se considere un cierto peligro a su
dignidad humana. Se atribuye peligrosidad a la mera realización de estas conductas, sin
necesidad de comprobar una cercanía espacio-temporal a la lesión de la dignidad. Incluso
podría ocurrir que la víctima nunca se haya encontrado con la tercera persona con la que
tendría acceso carnal y, aun así, se configuraría el delito. En consecuencia, el tipo básico
del artículo 181 del Código Penal resulta una figura penal inconstitucional por falta de
lesividad que en nuestro concepto debe inaplicarse.
143 143
4.8. Problemas concursales con modalidad de delito contra el
trabajo
Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga
a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:
[...]
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución
En este sentido, el bien jurídico en estos delitos está integrado por las condiciones
mínimas que debe tener un trabajo. En tal sentido, forzar a alguien a prestar trabajo sin
remuneración evidentemente supone un ataque contra las condiciones mínimas que
debe tener un trabajo en un Estado constitucional. Sin embargo, la redacción del tipo
penal no solo hace referencia a la no retribución del trabajo. Por el contrario, el precepto
legal incluye el forzar a una persona a realizar un trabajo que no es remunerado; es decir,
implica instrumentalizar a través de medios coercitivos a una persona para que realice una
labor; hecho que supondría un ataque contra su dignidad. Sin embargo, como veremos
más adelante, esta interpretación literal del tipo penal no se corresponde con la reducida
sanción penal prevista.
El delito antes visto reprime a aquel que, mediante violencia o amenaza, obliga a otro a
que trabaje sin retribución; es decir, lo que se garantiza con este dispositivo es la vigencia
del primer párrafo del artículo 23 de la Constitución, que señala que nadie está obligado a
prestar su trabajo sin retribución.
144 144
El hecho de que el tipo penal exija el uso de un medio coercitivo aproximaría a este delito
al concepto de trabajo forzado antes visto. Como indicamos antes, la OIT define el trabajo
forzado como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una pena
cualquiera, y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente (OIT, citado por
López 2016: 126).3 En tal sentido, el carácter remunerado o no del trabajo no implica
que este pierda su naturaleza de forzado. Si esto es así, estaríamos ante un supuesto de
explotación laboral. No obstante, el legislador ha decidido darle a este delito una pena que
evidentemente no se corresponde con la gravedad de la conducta descrita de manera literal
por el tipo penal. Esto provocaría una lesión evidente al principio de proporcionalidad y
causaría a su vez la inconstitucionalidad de este delito. La única forma de evitar esto es
entender que este delito no se refiere al trabajo forzado, sino que implica forzar a alguien
a no recibir una remuneración por un trabajo libremente realizado. Solo en este orden de
ideas podría aceptarse la reducida pena de este delito.
En esta lógica, el artículo 168 del Código Penal protegería las condiciones mínimas del
trabajo no involucrando un supuesto de explotación laboral. Así, no existirían problemas
concursales con el delito de trata de personas con fines de explotación laboral, ya que
tendrían marcos de aplicación distintos. La trata de personas operaría para casos de
explotación laboral; mientras que esta modalidad de delito contra el trabajo solo operaría
en los casos en los cuales el sujeto activo se limita a usar la coerción para no entregar una
retribución económica al trabajador.
El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de
otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier
otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Geronimi señala que el bien jurídico protegido en este delito es la soberanía del Estado
(2002: 22). Villacampa, por su parte, sostiene que el bien jurídico está constituido por
los intereses del Estado de control de los flujos migratorios (2011: 483). Desde nuestra
145 145
3
Convenio 29 de la OIT de 1930 y Convenio 105 de la OIT de 1957.
146 146
perspectiva, el bien jurídico protegido en este delito es uno de naturaleza institucional,
constituido por los intereses estatales de garantizar el orden migratorio. El sujeto pasivo
en este delito no es ninguna persona, sino el Estado como titular del bien jurídico.
Se recomienda al lector que revise el Gráfico 2.4 y el Cuadro 3.3; en éstos se desarrollan las
diferencias entre tráfico ilícito de migrantes y trata de personas.
Teniendo en cuenta estas diferencias, los tipos penales de tráfico ilícito de migrantes
y trata de personas no se superponen, sino que tienen una configuración distinta. Sin
embargo, puede producirse un concurso ideal de delitos. Ello en la medida que estamos
ante un mismo hecho que para ser desvalorado correctamente deber ser subsumido por
ambos delitos, ya que estamos ante una afectación a la dignidad de la persona y ante
una afectación al orden migratorio. Es importante recordar que, según el principio de
no criminalización estudiado en el Capítulo 2, la persona transportada no responderá
penalmente por el delito de tráfico ilícito de personas.
«X» transporta a personas desde el Ecuador a Perú con el fin de que sean explotadas
laboralmente. Para ello, «X» facilita la entrada irregular de dichas personas.
147 147
El que constituya, promueva o integre una organización de dos o más personas
destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de ocho ni mayor
de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multas e
inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36, imponiéndose
además, de ser el caso, las consecuencias accesorias previstas en los incisos 2 y 4
del artículo 105, debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan, en
los siguientes casos:
148 148
a) Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los
artículos 106, 108, 108-C, 108-D 116, 152, 153, 162, 183-A, 186, 188, 189,
195, 200, 202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B,
279-C, 279-D, 294-A, 294-B, 307- A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E, 310-A,
310-B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394,
395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer párrafo y en la Sección
II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal; en
los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz
contra el lavado de activos y otros actos relacionados a la minería ilegal y
crimen organizado y en la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y sus
respectivas normas modificatorias.
b) Cuando el integrante fuera el líder, jefe o dirigente de la organización.
c) Cuando el agente es quien financia la organización.
La asociación ilícita para delinquir es una conducta que atenta contra la seguridad de
la sociedad en un Estado de derecho (Pastor 2005: 72). Las organizaciones criminales
se caracterizan por tener a su disposición el potencial humano y técnico necesario para
planificar y ejecutar delitos. Esta disponibilidad se sustenta en la pertenencia duradera
de los miembros en la asociación (Mañalich 2011: 281). De esta manera, a diferencia
de una agrupación criminal simple, la organización criminal descrita por el delito de
asociación ilícita no se agota con la realización del hecho (Mañalich 2011: 282). Estamos
ante asociaciones cuya sola existencia implica el constante y permanente uso de la
violencia para satisfacer intereses particulares. En esta medida, la simple pertenencia a
una asociación de este tipo cuestiona la existencia del Estado de derecho como titular del
monopolio de la violencia. Cancio señala al respecto lo siguiente:
149 149
Como vimos, es la organización, y no sus miembros por separado, la que crea un riesgo
para la seguridad de la sociedad al poner en tela de juicio el monopolio de la violencia
del Estado. Así, en la organización criminal se presenta un injusto que no depende de
150 150
algún determinado hecho delictivo futuro a ser ejecutado por sus miembros para que
se considere que se ha creado un riesgo penalmente desaprobado. En otras palabras, el
injusto de organización es independiente del injusto de los eventuales hechos delictivos
específicos cometidos por los miembros de la asociación (Mañalich 2011: 294).
Sin embargo, lo antes dicho se complejiza porque en ambos delitos se plasman agravaciones
cruzadas. Así, el inciso a) del artículo 317 agrava la asociación ilícita para delinquir
cuando la organización criminal tiene por finalidad la trata de personas; mientras que
el artículo 153-A agrava la trata de personas cuando el sujeto activo forma parte de una
organización criminal. Consideramos que la respuesta debe partir por considerar que la
agravante en la trata de personas se fundamenta porque dicha modalidad delictiva pone
en mayor peligro la dignidad de la víctima. En cambio, el delito de asociación ilícita para
delinquir no protege la dignidad, sino que atenta contra la seguridad social al poner en
cuestionamiento el monopolio de la violencia estatal. La agravante frente a organizaciones
criminales destinadas a delitos especialmente graves parece tener en cambio la misma
finalidad que la agravante de la trata de personas. Es decir, proteger no solo la seguridad
social; sino también el bien jurídico protegido por el delito específico. Por tanto, se da
un concurso ideal entre la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir y, ante un
concurso aparente entre la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir agravada, en
el que el principio de especialidad obliga a aplicar la trata agravada. En síntesis, los tipos
penales aplicables son la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir no agravada.
Cabe indicar que la asociación ilícita para delinquir sería aplicable en los casos en los que
se forme una organización criminal dirigida a cometer trata de personas, pero que aún no
se haya producido dicho delito.
151 151
SÍNTESIS
En el caso del delito de favorecimiento a la prostitución (artículo 179 del
Código Penal), cuando se trate de una prostitución incentivada realizada
en un contexto de explotación en el sentido fuerte del término, estaremos
ante un concurso de leyes penales o concurso aparente de delitos y, por
principio de especialidad, correspondería aplicar el delito de trata de
personas.
En el caso del delito de violación sexual (artículo 173 del Código Penal), si
se tiene en cuenta que el delito de violación sexual y el de trata de personas
protegen bienes jurídicos diferentes (libertad sexual en el delito de violación,
y dignidad personal en el delito de trata de personas), resulta bastante claro
que nos encontramos ante un supuesto de concurso real o ideal de delitos,
dependiendo del caso concreto.
147
plantearemos un concurso aparente de leyes penales con el delito de trata
de personas, dependiendo de si en el caso se evidencia la finalidad de
explotación sexual o no.
148
C AP Í T ULO 5
151
Actualmente, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, surge la interrogante
sobre si toda investigación policial tiene que enmarcarse en las reglas planteadas por este
Código, ya que este establece límites en el tiempo y formas de control que impedirían
la llamada «investigación inteligente del delito». Al respecto, se debe entender que, en
estricto, la investigación proactiva es preventiva; por lo que, dados los roles constitucionales
que se establecen a la Policía Nacional y al Ministerio Público,1 no se puede pretender
que toda actuación proactiva encaminada a combatir la delincuencia forme parte de la
llamada «investigación preliminar». La lucha contra este fenómeno requerirá de enfoques
integrales, interdisciplinarios y de largo plazo que aborden cada aspecto del ciclo de la
trata de personas (Kyle 2001).2
1
La Constitución Política del Estado establece en el artículo 166 que la Policía Nacional previene, investiga y combate la
delincuencia; y en el artículo 159 que «corresponde al Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación del delito».
Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
2
En Europa, el problema de trata de personas está íntimamente relacionado con la migración irregular; no sucede lo mismo en
el Perú, donde la trata de personas es más interna que internacional.
152
En principio, se puede señalar como regla general, en razón a las facultades constitucionales
establecidas, que el Ministerio Público debe conducir la investigación del delito desde
su inicio. De esta manera, un fiscal dirige las diligencias preliminares destinadas a
recoger indicios o hechos concretos y verificados, a partir de los cuales se pueda deducir
lógicamente la materialidad del delito. Estas investigaciones las ejecuta directamente el
fiscal o el personal policial, pero siempre con la participación del primero. Por este motivo,
si la policía es quien recibe la noticia criminal, se deberá informar inmediatamente al
Ministerio Público.
Una forma de abordar una denuncia por trata de personas —si es que la circunstancia del
hecho lo permite— es a través de una acción investigativa para revelar el delito; lo que en
el Perú se conoce como «operativo» para lograr la captura in fraganti de los autores. Para
esto, el fiscal provincial de turno, con apoyo de la Policía Nacional, planifica la realización
de una acción en una hora y un día determinado. En el caso de delito de trata de personas
para fines de explotación sexual, estos operativos se suelen realizar en lugares de diversión
nocturna de acceso público previamente identificados en la investigación proactiva. En el
caso de trata laboral, los operativos se pueden realizar en fábricas, yacimientos mineros u
otro establecimiento.
3
Protocolo del Ministerio Público para la atención de víctimas del delito de trata de personas. Lima, 2014, p. 34.
4
Protocolo Intersectorial para la Prevención y Persecución del Delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctima de
Trata de Personas.
153
• Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MIINJUS), a través de la Dirección
de Asistencia Legal y Defensa de Víctimas, para que brinden asistencia legal gratuita
a la víctima a través de los defensores públicos.
Durante los operativos se debe detener a los presuntos tratantes y cómplices, entre los que
se pueden encontrar los propietarios del local, el personal administrativo y los clientes.
Además, es indispensable tomar en cuenta las siguientes pautas durante el operativo y el
traslado de las víctimas.
154
Algunas pautas para el operativo y el traslado
• El primer contacto con las víctimas debe ser por un equipo de profesionales
especializados, de preferencia de la Unidad Distrital de Asistencia a Víctimas
y Testigos (UDAVIT) y/o de la Fiscalía.
Fuente: Inicio 1.1.4. Protocolo Intersectorial para la Prevención y Persecución del Delito y la Protección,
Atención y Reintegración de Víctima de Trata de Personas.
155
5.2. Diligencias de búsqueda de elementos de prueba
5.2.1. Allanamiento
a) Concepto
Por este motivo, es preciso detenernos a observar los casos en los cuales el ingreso a la
morada se realiza con consentimiento, así como los elementos que deben verificarse en
este consentimiento:
5
A efectos de conocer el modelo procesal penal del Código de Procedimientos Penales de 1940 y su aplicación en el delito de
trata de personas se puede revisar el libro El proceso penal peruano en el delito de trata de personas: 14 casos de Lima y Loreto
(2011) de Claudio Boniato y María Alejandra González, publicado por Capital Humano y Social Alternativo y que se puede
descargar en www.chsalternativo.org/Download/Proceso.pdf.
156
circunstancias coercitivas o fraudulentas en que se realiza. En ese sentido, habría que
tener cuidado con aquellos registros domiciliarios policiales en casos no flagrantes,
en los que se señala que «se realizó con el consentimiento» del afectado, cuando
este en realidad no expresó libremente su voluntad. En estos casos, la defensa del
investigado podría cuestionar la licitud de la prueba obtenida.
• Que sea dado por quien tiene titularidad del domicilio; es decir, por quien habita
el domicilio. Este punto resulta importante porque puede suceder que «X», esposa
de Juan, consienta en la entrada de los efectivos policiales a la vivienda que habitan
y que funciona además como hostal que administra Juan. ¿Ello conllevaría a que se
puedan registrar las habitaciones? Dado el carácter personalísimo del derecho a la
intimidad, requeriríamos el consentimiento de los huéspedes o, en su defecto, una
orden judicial.
Flagrante delito
Según el artículo 259.2 del Código Penal, el delito flagrante se presenta cuando:
• la realización del hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es
descubierto,
• el autor es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto
punible, o
• el autor es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo
157
EJEMPLO DE DELITO DE COMISIÓN PERMANENTE
En el caso que se tenga información veraz de que existe una familia dedicada al tráfico
ilícito de droga en un inmueble, es preciso solicitar una orden judicial que garantizará
un allanamiento legal; pues no se requiere una intervención tan urgente que no pueda
esperar dicha autorización si se tiene en cuenta que se ha determinado que es una
actividad habitual.
En el caso del delito de trata de personas se debe considerar el riesgo de las víctimas para
valorar la situación de urgencia a efectos de proceder al allanamiento en flagrancia. Por
ejemplo, en los casos de sospecha de trata de personas por explotación sexual de menores
retenidas en un local se deben tener en cuenta los elementos que podrían indicar una
situación de explotación sexual de las menores, tales como el horario de las actividades,
la concurrencia de los clientes, la ingesta de alcohol o sustancias tóxicas, etcétera. En el
caso de inmuebles en los que se sabe que se somete a las víctimas a trabajos forzosos, de la
misma manera se debe evaluar el riesgo cuando nos encontramos ante casos de menores;
de lo contrario, se debe proceder a solicitar la autorización judicial, cuyo trámite debe ser
inmediato.
Otro de los motivos previstos para ingresar a un domicilio sin consentimiento del titular
es que exista un grave peligro de la perpetración del delito. Este peligro inminente es la
percepción que tiene el común de las personas de que se va a cometer un delito; esto es,
que resulta razonable presumir que una persona ingresó o que se encuentra en un lugar
con la intención de delinquir. Es razonable considerar que existe peligro inminente si
vemos a un hombre que se asoma a la ventana con un cuchillo en la mano gritando que va
matar a su esposa, y luego escuchamos los gritos de auxilio de una mujer desde el interior.
Respecto a la evaluación del peligro inminente, el nuevo Código Procesal Penal señala en
su artículo 214.3 que los motivos que determinan el allanamiento sin orden judicial deben
constar detalladamente en el acta.
158
Apariencia de los inmuebles
En el caso de trata de personas con fines de explotación sexual, los inmuebles
suelen presentarse bajo la forma de salones de masajes, bares, discotecas, salones
de strip tease, estudios de modelos, servicios de acompañamiento, tiendas de
objetos o libros sexuales, etc.
La solicitud del fiscal para pedir la autorización judicial deberá contener la siguiente
información:
• Motivos razonables. El nuevo Código Procesal Penal exige motivos razonables para
considerar que se oculta en el domicilio al imputado o a alguna persona evadida, o
que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación.
159
c) Desarrollo de la diligencia de allanamiento
El Capítulo V del Título III del Código Procesal Penal regula la diligencia de allanamiento.
Esta se compone en general de los siguientes momentos:
6
El registro personal es la búsqueda de elementos de delitos, de modo externo o superficial, sobre el cuerpo de la persona
investigada, de lo que porta o que se encuentra en su alcance inmediato.
160
d) Atender a las señales que revelan cuándo una persona está siendo controlada
por otra; en particular, en el caso del delito de trata de personas:
– No tiene consigo sus propios documentos de identidad o de viaje.
– Sufre abuso verbal o psicológico destinado a intimidar, degradar y
atemorizarla.
– Tiene un tratante o proxeneta que controla todo el dinero. La víctima tendrá
muy poco o ningún dinero en efectivo consigo.
– La víctima está extremadamente nerviosa, especialmente si su «traductor» (la
persona que podría ser su tratante) está presente durante una intervención.
(Oficina para la Vigilancia y la Lucha contra la Trata de Personas, Oficina
de la Subsecretaria de Estado para Asuntos Mundiales Departamento de
Estado de los Estados Unidos de América 2004: 3)
5.2.2. Incautación
Esta figura fue introducida en el artículo 59 del Código de Procedimientos Penales. Según
esta disposición, la policía debe entregar los elementos de prueba o los efectos que haya
incautado.7 La incautación de bienes puede responder a fines cautelares o instrumentales;
es decir, puede servir para fines asegurativos del decomiso o como elementos de prueba.
La incautación de bienes sustraídos de la esfera de su poseedor se denomina «secuestro».
El nuevo Código Procesal Penal regula la incautación y señala en su artículo 220.2 que
Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y deben ser
debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para
evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar
7
Posteriormente se introdujeron modificaciones al Código de Procedimientos Penales de 1940 a través del Decreto Legislativo
982 publicado el 22 julio de 2007 en relación con la función del juez instructor.
161
al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material
incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada
por los participantes en el acto.
El nuevo Código Procesal Penal en su artículo 316 establece que el fiscal, al ingresar
al inmueble, puede disponer la incautación de instrumentos, efectos o ganancias del
delito.8
Asimismo, también procede la incautación de bienes inmuebles, como es el caso del local
donde las presuntas víctimas eran sometidas a explotación sexual o laboral. En este caso, el
fiscal puede disponer su ocupación o su anotación en el registro respectivo. Sin embargo,
esta medida solo se justificaría si el propósito de la ocupación o notación es esencialmente
una medida de decomiso; es decir, si es un instrumento del cual se tiene el riesgo de que
se vuelva a usar para la misma actividad peligrosa o es un efecto o ganancias del negocio
de explotación de las víctimas.
8
El Código Penal del 1991 establece el decomiso o la pérdida de efectos provenientes del delito (artículo 102).
162
5.2.3. Aseguramiento e incautación de documentos privados
El nuevo Código Procesal Penal establece, en su artículo 232, que en estos casos el fiscal o
la policía se limitarán a asegurar dichos documentos sin examinar su contenido, ya que es
necesario solicitar la autorización judicial correspondiente.
• Libros contables
• Libros de registros de entrada y salida de personas
• Horarios y permisos del personal
• Deudas de personas
En caso de que los documentos, libros u otros bienes a incautar no puedan ser trasladados
o no puedan practicarse en ese momento las pericias que se requieran, el fiscal puede
disponer el aseguramiento de tales libros, documentos u otros bienes. Según el artículo
234.1 del nuevo Código Procesal Penal, si de la revisión se considera que dicha
documentación debe ser incautada, total o parcialmente, y no se cuenta con orden judicial,
se limitará a asegurarla.
9
A pesar de que el Nuevo Código Procesal Penal del 2004 parece señalar que el secuestro solo es posible cuando hay autorización
judicial, Gálvez y Guerrero señalan que una interpretación teleológica permite entender que en casos de urgencia el fiscal sí
puede proceder al secuestro y a la revisión de dichos documentos (2009: 328 y 329).
163
5.2.5. Clausura y vigilancia de locales
En el caso de bienes inmuebles que han sido usados para la comisión del delito de trata de
personas, cuando se requiere recabar mayores elementos probatorios, se puede disponer la
clausura o la vigilancia temporal de un local por el plazo de quince días. Esta posibilidad se
encuentra prevista en el artículo 237 del nuevo Código Procesal Penal. Esta medida tiene como
fin evitar la manipulación o el riesgo de perder evidencias del delito en el interior del local.
Dentro del concepto de vigilancia electrónica se engloban todas las técnicas que usan
herramientas tecnológicas y que nos permiten acceder a espacios privados de los ciudadanos,
sin conocimiento de estos y bajo la justificación de la investigación de un grave delito o de
organizaciones delictivas, como sería el caso del delito de trata de personas. Estas técnicas
especiales de vigilancia electrónica solo se deben usar cuando resulten indispensables para
cumplir los fines de esclarecimiento, o cuando la investigación resultaría menos provechosa
o se vería seriamente dificultada por otros medios. Estas nuevas técnicas han sido recogidas
en el nuevo Código Procesal Penal bajo los siguientes nombres:
Videovigilancia
El nuevo Código Procesal Penal señala en el artículo 207.3 que se requerirá autorización
judicial cuando la videovigilancia se realice en el interior de inmuebles o lugares cerrados.
Según una lectura literal de esta norma, no se requerirá autorización judicial para proceder
al registro de imágenes o videos solo si nos encontramos ante lugares abiertos. Además, el
nuevo Código Procesal Penal no hace diferencias entre espacios públicos y privados, por lo
que consideramos que la regulación del término «lugar cerrado» debe interpretarse según
164
el concepto de domicilio, es decir, de un espacio limitado de intimidad. No consideramos
aplicable este concepto a lugares cerrados pero que constituyen espacios públicos, como
es el caso de una discoteca, restaurantes, oficinas públicas, etcétera. De esta manera, de
encontrarnos ante espacios públicos pero cerrados, tampoco debería ser necesaria la
autorización judicial. Sin embargo, hay que observar el desarrollo de la jurisprudencia
en esta materia para determinar si es que primará o no la literalidad de la redacción del
artículo 207.3.10
Por otro lado, en razón de que no necesariamente tenemos identificados a todos los
sospechosos que participan en un delito, la regulación de la videovigilancia no puede
circunscribirse al concepto de «investigado». Por eso, el artículo 207 del nuevo Código
Procesal Penal señala que la videovigilancia se podrá dirigir contra otras personas cuando
resulta indispensable y bajo las condiciones establecidas en la norma.
La Ley 27697 reguló la facultad del fiscal para la intervención y el control de comunicaciones
y documentos privados en casos excepcionales. Asimismo, esta técnica está recogida en
los artículos 226 al 234 del nuevo Código Procesal Penal.
10
Es el caso de la sentencia del 21/12/2011 dictada por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de
Lima, en la que el juez no valoró el contenido de los videos y audios correspondientes a las videovigilancias, al no contar con
autorización judicial y al haberse realizado en el salón de reuniones del Ministerio de la Producción (interior de inmueble o
lugar cerrado). Sentencia Expediente 005-2011-32-1826-JR-PE-03.
165
Garantías mínimas para la intercepción y el control de
comunicaciones y documentos privados
166
Algunas pautas para evitar la revictimización
167
• Iniciar el trámite para que se brinde una medida de protección a la víctima
o al testigo.
Por ello, es necesario que los investigadores se muestren sensibles respecto de su estado
y condición emocional para lograr establecer una relación de confianza en el sistema de
Administración de justicia que permita contar con su testimonio en juicio. Asimismo,
es importante tomar en cuenta las pautas recogidas en el Cuadro 5.7 para evitar la
revictimización.
En caso de violencia sexual, el artículo 144 del Código del Niño y Adolescente
establece la presencia obligatoria de un fiscal de familia, quien además debe
11
Aprobado mediante la Resolución 589-2009-MP-FN de la Fiscalía de la Nación del 28 de abril de 2009.
168
velar por el bienestar del menor sin que ello signifique que el fiscal penal que no
participa en dicha diligencia se desvincule de los incidentes de la actuación.
El interrogatorio que se debe practicar a todas las víctimas de trata de personas debe
poner especial atención en identificar el medio de trata. Así, se deberá buscar identificar si
la víctima ha sido captada, transportada, trasladada, acogida, recibida o retenida:
• En casos en los que se haya producido captación, las preguntas deben buscar
averiguar la manera cómo la víctima fue contactada, la existencia de amigos,
familiares o terceras personas involucradas en dicho contacto, así como la existencia
de avisos de trabajo o prestación de servicio, tipo de trabajo o acuerdo propuesto,
rentabilidad del empleo ofertado, etcétera.
• Por otra parte, cuando haya habido un caso que involucre el transporte, se debe
indagar el medio y modo de transporte de un lugar a otro (transporte público o
privado, de forma individual o grupal), nombre de las personas y/o lugares donde
fue recibida o alojada (si también se produjo la acogida y recepción), características
de los sitios donde fue obligada a permanecer, visitas recibidas, vías por donde
transitó (ríos, arroyos, puentes, carreteras informales, etcétera), tiempo transcurrido,
etcétera.
169
• En los casos en los que la víctima haya sido recibida o retenida, las preguntas deben
orientarse a las condiciones de permanencia y habitación, la posibilidad de mantener
contacto con otras personas, la posibilidad o no de circular libremente por el local, el
modo de alimentación, higiene, atención médica, condiciones laborales, posibilidad
de mantener contacto con el exterior, disponibilidad sobre sus documentos de
identidad, nacionalidad o procedencia, números telefónicos desde los cuales se
realizaban comunicaciones, identificación de otras posibles víctimas, existencia de
habilitación municipal para el funcionamiento del local, horarios de atención a los
clientes, de ser el caso, nombre de los administradores o dueños del local, etcétera.
La Oficina de Atención de Víctimas del Ministerio Público debe, en los casos de delitos
de violación sexual, proveer a la víctima del apoyo de su personal o de asistentes que la
acompañen durante estas instancias; pues el éxito de la investigación en este tipo de casos
depende en gran medida de la colaboración de la víctima.
5.4.2. El reconocimiento
170
En el caso de la diligencia de reconocimiento, el nuevo Código Procesal Penal, atendiendo
a la tranquilidad y seguridad de la víctima o, en su caso, del testigo, regula la necesidad de
que quien reconozca lo haga desde «un punto donde no pueda ser visto» (artículo 189).
Recordemos que en los casos de las víctimas de trata de personas resulta de suma
importancia otorgar esta seguridad; ya que, debido al temor a las represalias contra ellas
mismas o contra miembros de su familia, podrían estar renuentes a participar.
El artículo 242 del nuevo Código Procesal Penal establece los supuestos de prueba
anticipada en casos de:
171
En el caso de delito de trata de personas, la prueba anticipada se presenta como una
herramienta útil con fines de aseguramiento a efectos de contrarrestar el impedimento,
practicar el testimonio en juicio oral. Las víctimas de este tipo de delito son especialmente
testigos vulnerables; más aún cuando nos encontramos frente a víctimas menores de edad.
La prueba del delito de trata de personas requiere muchas veces del uso de la prueba por
indicios. Como bien lo señalan Asensio (2012: 286) y Miranda (2011: 34), la prueba por
indicios no es una prueba o medio probatorio, sino un método probatorio. Este método se
caracteriza por una estructura tripartita.
En la prueba por indicios se buscará acreditar una afirmación base que, a través de un
enlace lógico que le permitirá al juez tomar como cierta la afirmación consecuencia. En
esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que la prueba por indicios funciona
a través del siguiente proceso: «hecho conocido-inferencia lógica-hecho desconocido».12
Miranda Estrampes define los elementos de la prueba por indicios de la siguiente manera
(2011: 39-41):
12
Expediente 778-2008-PHC/TC. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 13 de octubre de 2008.
13
Acuerdo Plenario 1-2006/ESV-22 emitido el 13 de octubre de 2006 por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes
y Transitorias que constituye como precedente vinculante al Recurso de Nulidad 191-2005.
172
hecho inferido se relaciona con la persona del imputado, y puede estar referido a los
elementos fácticos del injusto penal y de la culpabilidad (2010: 70-76).
En el caso del delito de trata de personas, se pueden identificar diversos hechos indicadores
que pueden extraerse del testimonio de la víctima, de los testigos y de los actos de
investigación. Los siguientes, entre otros, se consideran indicios del delito (Red Española
contra la Trata de Personas 2008: 14-18):
• Ausencia o escasez del dinero, o ausencia de control sobre este dinero a pesar de la
actividad realizada.
• Aislamiento social.
173
• Medidas extremas de seguridad en el establecimiento, como ventanas con barrotes,
puertas aseguradas, ubicación aislada, vigilancia constante, etcétera.
• Sistema de sanciones o castigos a las víctimas que se van del «lugar de trabajo» sin la
autorización del tratante.
En el Perú ha imperado una concepción de los agentes estatales (policía, fiscalía, jueces)
que reducía a la víctima a una fuente de información. Por ello, muchas veces no se observa
preocupación institucional por la víctima; sino que solo se vela porque cumpla con su
declaración y esté presente en las diligencias que sean necesarias para lograr la verdad
del proceso. Por la forma en que se realizaban algunas diligencias tanto a nivel policial,
fiscal o judicial, la víctima no quería intervenir, precisamente, por sentirse muchas veces
amenazada.
No obstante, desde el enfoque de derechos, así como de los otros enfoques comentados
en el Capítulo 2 de este Manual, es necesario ubicar a la víctima como sujeto de derecho
y no solamente como una fuente de información. Ello plantea una nueva relación entre
los operadores de justicia, en general; y, en especial, el fiscal y la víctima. Es necesario que
el Ministerio Público garantice su efectiva participación en el proceso, ya sea a través de
los mecanismos de protección a las víctimas o de asistencia, según sea el caso; y, como
veremos más adelante, con el objeto de salvaguardar sus derechos.
174
Ahora bien, revalorizar la idea de que víctima es en principio una persona real, un sujeto
de derechos y con interés, que tiene derecho a la tranquilidad, a su vida privada y a su
intimidad lleva a concluir que la actividad de investigación presenta nuevos límites.14 Así,
la idea de que no podemos alcanzar la verdad a cualquier precio no se encuentra solamente
dirigida a cautelar los derechos de las personas imputadas, sino también de las víctimas.
Por otro lado, el nuevo Código Procesal Penal ha optado por el término «actor civil»,
en lugar de parte civil, pues el concepto de actor se encuentra ligado en su definición
al carácter dinámico de la participación del agraviado en el proceso y en su pretensión
reparatoria.15 Asimismo, el nuevo Código Procesal Penal en el artículo 155.5 señala
expresamente que la actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el
estado físico y emocional de la víctima. Sin embargo, aun cuando algunas situaciones que
afecten los derechos de las víctimas no se encuentren expresamente reguladas, los fiscales
deben preocuparse por la cautela de sus derechos a lo largo de toda la investigación.
Finalmente, cabe señalar que incluso la Ley 27115, vigente antes del nuevo Código
Procesal Penal, establecía, en casos de víctimas de delitos contra la libertad sexual, que los
representantes del Ministerio Público y los magistrados del Poder Judicial adoptarían las
medidas necesarias para que la actuación de pruebas se practique teniendo en cuenta el
estado físico y emocional de la víctima. Esta es una norma de conducta que consideramos
debería aplicarse extensivamente a todos los delitos conexos, como sería el delito de trata
de personas, incluso en los lugares donde no se encuentre vigente el Código Procesal
Penal.
14
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el respeto a los derechos humanos constituye un límite a la
actividad estatal, lo cual es válido para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su
carácter oficial respecto de las demás personas. (Caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú, fundamento 68).
El texto completo de esta sentencia puede encontrarse en el siguiente enlace: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
Seriec_71_esp.pdf. El fundamento 68 citado se encuentra en la p. 40.
15
En el artículo 11.1 del Código Procesal Penal del 2004 se señala que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible
corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil,
cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. En nuestro ordenamiento (artículo
104 del Código Procesal Penal del 2004), la participación de la víctima no solo es de pretensión reparatoria, sino que se regula
su participación como un colaborador de la pretensión penal al participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir
en el procedimiento de medidas limitativas de derechos, etcétera.
175
5.6.2. Derechos de las víctimas
Según el nuevo Código Penal, la víctima tendrá derecho a información, trato digno,
protección y participación.
En el proceso penal, este derecho comprende recibir la información sobre los resultados
de la actuación en que haya intervenido, así como el resultado del procedimiento en
el cual no haya intervenido, siempre que lo solicite (artículo 95.1.A del nuevo Código
Procesal Penal). Dado que se reconoce que puede existir desinterés de la víctima en
recibir información (dimensión negativa del derecho de información), la información se
brindará a pedido expreso.
El derecho de la víctima a recibir un trato digo implica que se le brinde atención y que las
actividades propias del procedimiento penal no le causen mayores perjuicios. Asimismo,
dentro de este concepto se encuentra la tutela de la víctima menor o incapaz, por lo que
el nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 95.3, reconoce expresamente el derecho
de este a ser acompañado por una persona de su confianza. Es importante resaltar que la
norma señala «persona de su confianza», sin que necesariamente se trate de sus padres.
Ello es especialmente útil en el caso de delitos de trata de personas, en los que los padres
podrían estar involucrados. El fiscal y los investigadores a cargo deben tener conocimiento
de los hechos y de la evidencia reunida para que la «persona de su confianza» que se
presente no sea precisamente un miembro del grupo de los tratantes y que intente influir
o socavar la voluntad de la víctima.
c) Derecho de protección
d) Derecho de participación
176
• Respecto al nivel de agraviado, se le reconoce el derecho de impugnar el
sobreseimiento y la sentencia absolutoria (artículo 95.1.D).
Según el artículo 101 del nuevo Código Procesal Penal, la constitución en «actor civil»
deberá efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria. Se encuentra
impedido de pretender la reparación civil en la vía extrapenal, pero puede desistirse de
la calidad de actor civil antes de la acusación fiscal. En este caso no estará impedido de
ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía (artículo 106 del nuevo Código Procesal
Penal). El artículo 9 del nuevo Código Procesal Penal precisa, además, que la intervención
del agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como testigo en las
actuaciones de la investigación y del juicio oral.
De nada sirve que se enumere una lista de derechos con los que cuenta la víctima si es que
no le informamos que cuenta con ellos. Sin perjuicio del derecho a la información a la que
hacíamos referencia anteriormente, y a fin de hacerlo efectivo, es de gran utilidad destinar
en el despacho fiscal un espacio para atención a la víctima, con personal dispuesto a
realizar una buena atención, escuchar y orientar; que permita evitar en caso de diligencias
las esperas, las suspensiones; y que sea flexible en torno a sus horarios, pues debemos tener
en cuenta que se presta un servicio y se necesita su colaboración. Es necesario también
reducir las dificultades de comunicación que afecten la comprensión del proceso por parte
de la víctima y «desinformalizar» la comunicación fiscal. Esta actitud no debe variar una
vez iniciado un proceso penal, pues ello conlleva a garantizar una real participación de la
víctima. Este derecho involucra, además, que los encargados de esta atención informen
a la víctima sobre la manera en que se puede acceder de manera gratuita a asistencia
sanitaria, psicológica o jurídica, debiendo orientarla sobre las organizaciones públicas
o privadas que puedan brindarle algún servicio gratuito, el modo en que puede pedir
protección, lugares de refugio, etcétera.
En el marco de una investigación por delito de trata de personas es posible que una víctima
no quiera seguir el proceso, a pesar de que el fiscal considere que debe continuar. No obstante,
dada la gravedad del hecho y el interés social que conlleva, la persecución penal pública se
vuelve más importante que el interés privado de la víctima en no continuar el proceso.
177
A fin de no revictimizar a la víctima se deben usar mecanismos efectivos de comunicación.
Es necesario entender que una simple notificación cursada no es suficiente si se quiere
contar con la participación de la víctima en el proceso. De nada sirve que se cursen
notificaciones con apercibimiento de conducción de grado o fuerza si es que no se logra
que la víctima entienda que es un actor importante del proceso.
Es importante señalar que no todas las víctimas presentan las mismas características, ya
que cada una ha pasado por una situación diferente, teniendo en cuenta la finalidad y
los medios de los cuales han sido víctimas. Actualmente se reconoce que la asistencia a
la víctima va más allá de la información; pues involucra diversas facetas, ya sea de tipo
sanitario, psicológico, psiquiátrico, jurídico y social. Por ello, actualmente el modelo de
despacho fiscal orientado a la personalización del conflicto exige una unidad u oficina
para atención de víctimas, a través de la cual se les brinde la orientación y ayuda que
requieran, a partir del conocimiento de su realidad y sus problemas, a fin de que puedan
enfrentar un proceso penal.
Las características especiales de las víctimas de este delito no son bien conocidas por
los actores del sistema de Administración de justicia. Es por ello que resulta de utilidad
tener en cuenta algunos aspectos que no solo permitan reconocerlas como tales, sino que
permitan el trato y asistencia adecuados.
16
El primer reglamento del Programa de Víctimas y Testigos fue aprobado mediante la Resolución 053-2008-MP-FN de la
Fiscalía de la Nación del 15 de enero de 2008 y, posteriormente, mediante la Resolución 1558-2008-MP-FN de la Fiscalía de
la Nación del 12 de noviembre de 2008 se aprobó un nuevo reglamento.
178
Indicadores de la trata de personas
Para lograr una real atención de la víctima de trata de personas debe existir asistencia
social, psicológica y legal que le permita fomentar la autodeterminación mediante la
toma de decisiones personales para que la víctima recupere el control sobre su vida (OIM
2004). Para tal efecto, deben darse las instrucciones necesarias a la Unidad de Asistencia
a Víctimas y Testigos.
Dada la relevancia práctica del Protocolo de Actuación Relacionado con el Delito de Trata
del Ministerio Público de México (CITAR) con relación a las medidas de asistencia a
víctimas y testigos, nos permitimos recomendar que se considere lo siguiente:
179
• En los casos que lo ameriten, disponer la ubicación de la víctima en un albergue o en
una casa de refugio. Para tal efecto, el Ministerio Público debe contar a través de su
Unidad de Víctimas y Testigos con una red de instituciones que puedan brindar este
tipo de ayuda.
Uno de los aspectos más delicado de la atención de las víctimas de trata de personas por
parte de la Fiscalía es cuando se enfrenta a la explotación sexual. Ello en razón de que no
solo estamos ante una agresión ocurrida en el momento de la comisión del delito, sino
que cada paso que exige el sistema de Administración de justicia pueda convertirse en
una nueva agresión. Las prácticas policiales, de los médicos legales y de la Fiscalía resultan
desalentadoras para cualquier víctima de violación sexual.
Tanto las víctimas como los testigos cumplen un papel esencial en el éxito de un proceso
penal. Antes que se inicie, y a lo largo de este, muchas veces no solo se necesita una
atención o asistencia debida de parte de los funcionarios de la Administración de justicia,
sino que muchas veces se demanda protección. Por lo que si bien existe una obligación
de comparecer ante una autoridad cuando se es citada como testigo, dicha demanda
de protección no puede ser desoída. Incluso, actualmente puede considerarse como la
exigencia de un derecho de protección, que no requiere que se solicite expresamente y
puede ser dispuesta por la autoridad de oficio.
Las víctimas y los testigos son personas vulnerables a la intimidación y las represalias. Si
bien una de las situaciones en las cuales se hace más palpable esta necesidad de protección
es en los casos del crimen organizado, en los que incluso se han llegado a cometer
asesinatos de testigos, no debemos perder de vista que en la delincuencia común también
pueden presentarse situaciones en las que se requiera protección. Cada caso responderá
180
a su coyuntura especial, por lo que es correcto señalar que la protección de los testigos
es una cuestión amplia, que requiere una variedad de respuestas del sistema frente a las
demandas de cada caso, ya sea en resguardo a su intimidad o seguridad, siempre que
exista un riesgo de represalias o indicios de perturbar su vida privada.
Las medidas de protección van desde la confidencialidad de sus datos hasta la seguridad
que se brinda al testigo o a la víctima para asistir al Ministerio Público o al juicio, pasando
por la protección en corto plazo mientras dure un proceso y hasta los llamados «programas
de protección de testigos».
17
Publicado el 13 de febrero de 2010.
181
Dependiendo de cada situación existirán niveles de protección que se desarrollan a
continuación.
Si bien el juicio oral es público, esto no debe implicar que necesariamente se hagan públicos
los datos de ubicación y dirección de las víctimas y de los testigos. De la misma manera, a lo
largo de la investigación, ya sean las diligencias preliminares o en la etapa de investigación,
se deben cautelar estos datos a fin de evitar perjuicios a la víctima y/o a los testigos.
El artículo 248.1 del nuevo Código Procesal Penal señala la facultad del fiscal o del juez de
adoptar, según el grado de riesgo o peligro que presente cada caso, las medidas necesarias
para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin
perjuicio de la acción de contradicción que le asista al imputado. Un ejemplo de ello es
el modo como en nuestro viejo sistema se filtran las direcciones domiciliarias tanto de la
víctima y de los testigos, ya sea a nivel policial o judicial, lo cual perjudica enormemente la
confianza de estas personas en el sistema porque se consideran vulneradas en su seguridad.
Dicha situación debe ser cautelada en el nuevo proceso.
182
Como otra medida de protección, es preciso señalar que la policía prohíbe informar ante
los medios de comunicación la identidad de la víctima, de los testigos o de otras personas
que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible.
Es por ello que, en estos casos, según se señala en el artículo 70 del Código Procesal Penal
del 2004, se requerirá la previa autorización del fiscal. En este nivel también se encuentra
el ocultar el paradero de un testigo.
b) Nivel de custodia
Este nivel se encuentra referido a las medidas de protección que requiere una persona
ante determinadas situaciones que atenten contra su vida, integridad o libertad. El nuevo
Código Procesal Penal ha previsto la protección policial, por lo que esta medida debe
coordinarse debidamente con la autoridad policial respecto al tiempo, la necesidad y los
alcances, así como la orientación debida al protegido sobre los riesgos de inobservar las
indicaciones policiales. Asimismo, se ha previsto como medida de protección el cambio
de residencia; por ello esta medida exige también participación policial a fin de brindar
la seguridad para la ejecución de la medida. Según el artículo 249.2 del nuevo Código
Procesal Penal, el fiscal decidirá si, una vez finalizado el proceso, y siempre que estime que
se pueda mantener la circunstancia de peligro grave prevista en este Título, se continuará
o no con las medidas de protección.
El artículo 252 del nuevo Código Procesal Penal establece el llamado «Programa de
protección de testigos, agraviados, peritos y colaboradores de la justicia». Actualmente,
este Programa debe definirlo el Poder Ejecutivo junto con la Fiscalía de la Nación. Sin
embargo, desde ya debe señalarse que un programa de protección de víctimas y testigos
trasciende el proceso penal, ya que la protección se da incluso después de finalizado el
proceso. Como parte de ello se encuentra el cambio de residencia y de identidad. El nuevo
Código Procesal Penal en el artículo 249.3 señala que en casos excepcionales, el juez, a
pedido del fiscal, podrá ordenar la emisión de documentos de una nueva identificación y
de medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo.
183
SÍNTESIS
Es importante desarrollar investigaciones proactivas en el delito de trata de
personas tomando en cuenta las características del delito.
Tanto las víctimas como los testigos cumplen un papel esencial en el éxito
de un proceso penal. Antes que se inicie, y a lo largo de este, muchas
veces no solo se necesita una atención o asistencia debida de parte de los
funcionarios de la Administración de justicia, sino que muchas veces se
demanda protección.
184
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woolcott%2Frecursos%2Frelatorias-ponencias-y-presentaciones%2Fcongreso-trata-2013&usg=AFQjC
NEQ7dfVSLaKFV1W1WUNjD4rZxsXGw&sig2=NU-4gxwGNNss-434YMAZ9Q
b) Sentencias
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
— Sentencia 2758- 2004-PHC/TC del 23 de noviembre de 2004.
— Sentencia 1049-2003-PA del 30 de enero de 2004.
— Sentencia 00047-2004-AI del 24 de abril de 2006.
— Sentencia 025-2005-PI/TC del 25 de abril de 2006.
— Sentencia 02005-2009-PA/TC del 16 de octubre de 2009.
195
Anexo 1
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
Artículo 2
1. A los efectos del presente Convenio, la
Convenio 29 de la expresión trabajo forzoso u obligatorio OIT
relativo al designa todo trabajo o servicio exigido a trabajo
1 de mayo de 1 de febrero de 1960 No
forzoso u un individuo bajo la amenaza de una pena
1932 cualquiera y para el cual dicho individuo
obligatorio
no se ofrece voluntariamente.
[…]
Artículo 17
Las Partes en el presente Convenio se
comprometen a adoptar o mantener, en
Convenio para la relación con la inmigración y la
Represión de la emigración, las medidas que sean
25 de julio de - Sí necesarias, con arreglo a sus obligaciones
Trata de Personas y 1951
la Explotación de la en virtud del presente Convenio, para
Prostitución Ajena combatir la trata de personas de uno u
otro sexo para fines de prostitución.
[…]
Artículo 1
Todo Miembro de la Organización
Internacional del Trabajo que ratifique el
presente Convenio se obliga a suprimir y a
no hacer uso de ninguna forma de trabajo
forzoso u obligatorio:
196
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
Artículo 8
1. Nadie estará sometido a esclavitud. La
esclavitud y la trata de esclavos estarán
Pacto Internacional prohibidas en todas sus formas.
23 de marzo de 28 de abril de 1978 No 2. Nadie estará sometido a servidumbre.
de Derechos Civiles 1976
y Políticos 3.
[…]
[…]
Préambulo
Protocolo
facultativo de la Gravemente preocupados por la
Convención sobre importante y creciente trata internacional
los Derechos del de menores a los fines de
18 de enero de 8 de mayo de 2002 No la venta de niños, su prostitución y su
Niño relativo a la 2002
venta de niños, la utilización en la pornografía.
prostitución infantil
y la utilización de Artículo 1
los niños en la Los Estados Partes prohibirán la venta de
pornografía niños, la prostitución infantil y la utilización
de niños en la pornografía, de conformidad con
lo dispuesto en el presente Protocolo.
197
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se
entenderá por «crimen de lesa
humanidad» cualquiera de los actos
siguientes cuando se cometa como parte
de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque:
[...]
Estatuto de Roma
de la Corte Penal 1 de julio de 10 de noviembre de 2001 No c) Esclavitud;
Internacional 2002 [...]
[...]
Articulo 11
Convención 1. Ningún trabajador migratorio o familiar
Internacional sobre suyo será sometido a esclavitud ni
la Protección de los 1 de julio de 14 de septiembre de 2005 No servidumbre.
Derechos de Todos 2003 2. No se exigirá a los trabajadores
los Trabajadores migratorios ni a sus familiares que realicen
Migratorios y de sus trabajos forzosos u obligatorios.
Familiares
[...]
198
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
[...]
Artículo 16
Protección contra la explotación, la
violencia y el abuso
1. Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas de carácter legislativo,
Convenio sobre los administrativo, social, educativo y de otra
Derechos de las 3 de mayo de 30 de enero de 2008 índole que sean pertinentes para proteger
Personas con 2008 a las personas con discapacidad, tanto en
Discapacidad el seno del hogar como fuera de él, contra
todas las formas de explotación, violencia
y abuso, incluidos los aspectos
relacionados con el género.
[...]
Artículo 4
Prohibición de la esclavitud y del
Convenio para la trabajo forzado
Protección de los 1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o
Derechos Humanos 3 de septiembre - No servidumbre.
y de las Libertades de 1953 2. Nadie podrá ser constreñido a realizar
Fundamentales un trabajo forzado u obligatorio.
[...]
Artículo 4 - Definiciones
Para los fines del presente Convenio:
[...]
Artículo 5
Carta de los Prohibición de la esclavitud y del
Derechos 1 de diciembre - Sí trabajo forzado
Fundamentales de de 2009 1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o
la Unión Europea servidumbre.
199
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
Artículo 6. Prohibición de la
Esclavitud y Servidumbre
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud
o servidumbre, y tanto éstas, como la trata
de esclavos y la trata de mujeres están
prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar
Convención un trabajo forzoso u obligatorio. En los
Americana sobre 18 de julio de 12 de julio de 1978 Sí países donde ciertos delitos tengan
Derechos Humanos 1978 señalada pena privativa de la libertad
acompañada de trabajos forzosos, esta
disposición no podrá ser interpretada en el
sentido de que prohíbe el cumplimiento de
dicha pena impuesta por juez o tribunal
competente. El trabajo forzoso no debe
afectar a la dignidad ni a la capacidad
física e intelectual del recluido.
[...]
Artículo 2
Se entenderá que violencia contra la
mujer incluye la violencia física, sexual y
psicológica:
Artículo 2
[...]
Para los efectos de la presente
Convención Convención:
Interamericana 15 de agosto de 20 de abril de 2004 No [...]
sobre Tráfico 1997
Internacional de b) «Tráfico internacional de menores»
Menores significa la substracción, el traslado o la
retención, o la tentativa de substracción,
traslado o retención, de un menor con
propósitos o medios ilícitos.
c) «Propósitos ilícitos» incluyen, entre
otros, prostitución, explotación sexual,
servidumbre o cualquier otro propósito
ilícito, ya sea en el Estado de residencia
200
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
Artículo 5
Todo individuo tendrá derecho al respeto
de la dignidad inherente al ser humano y
Carta Africana al reconocimiento de su status legal.
sobre los Derechos 21 de octubre - No Todas las formas de explotación y
Humanos y de los de 1986 degradación del hombre, especialmente la
Pueblos esclavitud, el comercio de esclavos, la
tortura, el castigo y el trato cruel,
inhumano o degradante, serán prohibidos.
Artículo 4
Los derechos a la vida, integridad y
seguridad de la persona
[…]
[…]
201
Anexo 2
CASOS PARA TRABAJAR
CASO 1
CASO 2
Isidora Sánchez (20) y la menor identi cada con las iniciales E. G. A. A. (16) conocieron
a Jovino Pérez a las afueras de unas discotecas de la ciudad de Yurimaguas y Tarapoto,
respectivamente. Jovino Pérez las convenció a ellas y a los padres de la menor para que
viajaran al Cusco a n de que supuestamente trabajen en un restaurante turístico; sin
embargo, al encontrarse las dos en dicha ciudad fueron recogidas por el conocido como
«Pollo», quien fue la persona que las llevó a la vivienda que ocupaba Jhonny Amisifuen,
quien las encerró bajo llave en dicho recinto con la nalidad de que estas trabajen en un
centro nocturno de la ciudad. Cabe mencionar que, debido al cariño que llegó a sentir
por ellas, Jhonny solo quería exponerlas a espectáculos de striptease y no de prostitución.
Para tal n, este les proporcionó unas prendas minúsculas con las que tenían que laborar.
• ¿Ante que conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué medios coercitivos o fraudulentos de la trata se observan en las conductas
típicas?
• ¿Qué tipo penal especí co de trata se debería aplicar en este caso?
• ¿Qué nalidad de la trata se aprecia?
202
CASO 3
Teobaldo Miranda, propietario de la Peña Turística Teo, les paga a Cinthia Heraldo y
María Flores para que estas se encarguen de la ubicación y del desplazamiento a la ciudad
de Piura de chicas que den servicios sexuales en dicho local. Así, las dos mujeres antes
mencionadas contactaron en la ciudad de Nauta (Loreto) a la menor de iniciales R. P. S
(17), y le ofrecieron la suma de 400 soles para que renuncie a su trabajo regular como
trabajadora doméstica. Luego de ello, se la llevaron a un lugar donde se encontraban más
chicas, quienes posteriormente serían trasladadas a Piura; sin embargo, esto no se
materializó, pues la policía intervino el local poco después.
• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Estamos ante un caso de delito de trata de personas consumado o en grado de
tentativa?
CASO 4
CASO 5
203
CASO 6
• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué delito o delitos se con guran en este caso?
CASO 7
• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué delitos se le pueden imputar a Antonio Méndez? ¿Existe algún concurso de
delitos?
CASO 8
Carla (14) desapareció el 14 de marzo de 2008, motivo por el que su madre puso una
denuncia el 21 de abril del mismo año en la Comisaría, argumentando que su hija fue
obligada por Verónica, mediante amenaza, a trabajar vendiendo CD. Verónica era la
dueña de la casa en la que Carla trabajaba regularmente como «nana». La menor fue
trasladada por Luis y por Verónica desde el distrito de Punchana (Loreto) al distrito de
Nauta (Loreto), donde efectivamente trabajó gratuitamente como vendedora de CD.
• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué delitos se les pueden imputar a Verónica y a Luis?
204
CASO 9
E. A. L (16) fue captada por una red trata de personas para ser explotada sexualmente en
el distrito de Santa Anita. En julio de 2015 fue rescatada por agentes de la Policía
Nacional, quienes la llevaron a uno de los nuevos Centros de Atención Residencial
(CAR), especializados en adolescentes víctimas de trata de personas, a cargo del INABIF.
Meses después, en noviembre, su madre acudió a la o cina de Elena Montoya, directora
de la institución, para denunciar que uno de los trabajadores de limpieza del centro había
agredido sexualmente a su hija en diversas oportunidades dentro de las instalaciones del
albergue.
• ¿Puede a rmarse que hubo una revictimización de la menor de edad? ¿Por qué?
• ¿Cuáles son los enfoques que deben aplicarse en este caso?
• ¿Cómo deben responder los operadores de justicia frente a la denuncia?
CASO 10
Angélica Martínez, propietaria del bar Tapas ubicado en Loreto, contrató a la menor C.
C. A. (14) como dama de compañía. Su labor consistía en acompañar a los clientes y
beber bebidas alcohólicas con ellos. Se le exigía que cumpliera con jornadas laborales
desde 14 a 23 horas. Después de dos semanas en el trabajo, Angélica le recomendó que
mantuviera relaciones sexuales a cambio de dinero con los clientes del bar. La propietaria
del bar fue denunciada, pero la Sala Penal de Loreto concluyó que no concurrían los
elementos del tipo penal de trata de personas y la absolvió. Frente a ello, el Ministerio
Público solicitó la nulidad de la sentencia absolutoria, teniendo en cuenta que el fallo
había considerado como hecho probado que la menor había sido captada para trabajar
en el bar en condiciones laborales extremas. No obstante, la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema declaró improcedente el recurso de nulidad e indicó que no se había
con gurado el delito de trata de personas por los siguientes motivos: a) las horas
excesivas de trabajo no se con guran como explotación porque no hubo agotamiento de
la menor; y b) el mantenimiento de relaciones sexuales no fue el motivo por el que se
trasladó o captó a la menor.
205
Anexo 3
DECRETO LEGISLATIVO 1323
• Crea tres delitos autónomos que se corresponden con tres nalidades de la trata de
personas previstas en el artículo 153 del Código Penal, que son la prostitución o
cualquier otra forma de explotación sexual, la esclavitud y los trabajos o servicios
forzados, y la servidumbre.
• Permite diferenciar al delito de trata de personas del delito de explotación en sí. Así,
como se ha desarrollado en el Manual, la trata no se centra en la etapa de explotación,
sino en los comportamientos que colocan a la víctima en peligro de ser explotada
(Villacampa 2011: 57).
• La interpretación de los delitos debe realizarse en determinadas circunstancias como
la forma lesiva de determinadas modalidades de la trata de personas. En tanto que los
incisos 6, segundo párrafo, de los artículos 153-B y 153-C,y el inciso 5, del segundo
párrafo, del artículo 168-B establecen una agravante que vincula las situaciones de
explotación efectiva con conductas de trata de personas.
206
¿Cuáles son los aspectos imprecisos del Decreto Legislativo 1323?
207
CURSO: “DELITOS DE TRATA DE PERSONAS”
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
RECOMENDADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y TRATA
DE PERSONAS
NACIONES UNIDAS
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
RECOMENDADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y TRATA
DE PERSONAS
COMENTARIO
NACIONES UNIDAS
Las denominaciones empleadas en esta publicación y la forma en que aparecen presentados los
datos que contiene no implican, de parte de la Secretaría de las Naciones Unidas, juicio alguno
sobre la condición jurídica de países, territorios, ciudades o zonas, o de sus autoridades, ni respecto
de la delimitación de sus fronteras o límites.
*
**
Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras mayúsculas y
cifras. La mención de una de estas signaturas indica que se hace referencia a un documento de las
Naciones Unidas.
HR/PUB/10/2
CRéDITOS
Diseño gráfico, composición y producción: Phoenix Design Aid A/S, certificada y aprobada ISO
9001/ ISO 14001 como empresa con un efecto neutro en cuanto al CO2. Esta publicación se
imprimió en papel oficialmente declarado por el FSC como respetuoso con el medio ambiente,
utilizando tintas de origen vegetal. Esta impresión es biodegradable y reciclable.
PREfACIO
A lo largo del último decenio, la cuestión de la En el terreno más práctico, el enfoque de derechos
trata de personas ha pasado de ocupar un lugar humanos aplicado a la trata de personas exige
marginal a formar parte de las grandes reconocer que esa trata supone, en primer lugar
preocupaciones de la comunidad internacional. y sobre todo, una violación de los derechos
Durante ese período, hemos sido testigos del humanos. La trata de personas y las prácticas que
rápido desarrollo de un amplio marco jurídico lleva asociadas, como la esclavitud, la explotación
constituido por tratados internacionales y sexual, el trabajo infantil, el trabajo forzoso, la
regionales, así como de una extensa gama servidumbre por deudas y el matrimonio forzoso,
de instrumentos de derecho no vinculante son en sí mismas violaciones de los derechos
relacionados con la trata de personas. Esos humanos fundamentales de la persona. La trata
cambios confirman que se ha producido un de personas afecta de forma desproporcionada
cambio fundamental en la manera en que la a ciertos grupos cuyos derechos muchas veces
comunidad internacional enfoca la explotación ya están gravemente comprometidos, como las
de seres humanos. Asimismo corroboran un mujeres, los niños, los trabajadores migrantes, los
cambio en nuestras expectativas acerca de lo refugiados y las personas con discapacidad. Un
que los gobiernos y otros agentes deben hacer enfoque de derechos humanos en relación con la
para afrontar la trata de personas y prevenirla. trata de personas exige también que reconozcamos
la responsabilidad que tienen los gobiernos de
Mi Oficina ha encabezado los esfuerzos proteger y promover los derechos de todas las
encaminados a promover un enfoque de derechos personas que se encuentran en su jurisdicción,
humanos respecto de la trata de personas. Como incluidos los no nacionales. Esa responsabilidad se
pone de relieve el presente Comentario, ese traduce en una obligación jurídica concreta de los
enfoque exige comprender las distintas formas en gobiernos: la de luchar para eliminar la trata de
que se violan los derechos humanos a lo largo de personas y la explotación que ésta conlleva.
todo el ciclo de la trata de personas y los aspectos
en los que surgen las obligaciones que incumben El enfoque de derechos humanos en la trata de
a los Estados en virtud del derecho internacional personas significa que todas las personas que
de los derechos humanos. Este enfoque pretende participan en las actividades encaminadas a
no solo identificar sino también combatir las combatirla deben integrar los derechos humanos
prácticas discriminatorias y las desigualdades en en su análisis del problema y en las respuestas
la distribución de poder que subyacen en la trata correspondientes. Ese enfoque exige examinar, en
de personas, y que mantienen la impunidad de sus todas y cada una de las etapas, las repercusiones
responsables y deniegan la justicia a sus víctimas. que una ley, una política, una práctica o una
medida pueden tener en las personas que han sido
4 3
objeto de trata o son vulnerables a ella. Significa Esta respuesta tan sumamente positiva ha allanado
también descartar todas aquellas respuestas el camino para la preparación del presente
que pongan en peligro los derechos y libertades Comentario, un análisis completo de los Principios y
fundamentales. El único modo de mantener la labor Directrices realizado a la luz tanto de los principios
debidamente centrada en las víctimas es garantizar generales del derecho internacional como de las
que la trata de personas no se reduzca meramente normas particulares que guardan relación directa
a un problema de migración, de orden público o de con la trata de seres humanos. En repetidas
delincuencia organizada. ocasiones se ha señalado a la atención de la
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Basándose en esas convicciones, mi predecesora, Humanos la necesidad de esa publicación. A pesar
Mary Robinson, lideró la elaboración de los de los espectaculares logros del pasado decenio,
Principios y Directrices recomendados sobre los derechos de las personas y las obligaciones de
los derechos humanos y la trata de personas y los Estados en esta esfera aún no se comprenden
los transmitió al Consejo Económico y Social debidamente y de manera generalizada. El
de las Naciones Unidas en 2002. La Alta resultado es que sólo se está realizando en parte el
Comisionada explicó que la elaboración de potencial que tiene el derecho internacional para
esos Principios representaba la respuesta de su orientar y dirigir cambios positivos. El Comentario
Oficina a la manifiesta necesidad de contar con tiene por objeto remediar esta situación. Se basa
directrices normativas prácticas y basadas en los en los Principios y Directrices para estructurar un
derechos humanos, y alentó a los Estados y las panorama detallado de los aspectos jurídicos de
organizaciones internacionales a utilizarlos en la trata de personas, centrándose particularmente,
sus propias actividades de lucha contra la trata aunque no de forma exclusiva, en el derecho
de personas y protección de los derechos de sus internacional de los derechos humanos.
víctimas. La respuesta a ese llamamiento ha sido
impresionante. Desde entonces, los Principios Recomiendo encarecidamente los Principios
se han integrado en numerosos documentos de y Directrices, así como el presente Comentario,
política y textos interpretativos que acompañan a a los Estados, el sistema internacional de derechos
tratados regionales e internacionales, entre ellos humanos, los organismos intergubernamentales,
el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la los grupos de la sociedad civil y todos los demás
trata de personas, especialmente mujeres y niños, agentes que participan en la prevención de la
que complementa la Convención de las Naciones trata, la garantía de la justicia para sus víctimas
Unidas contra la Delincuencia Organizada y la lucha contra la impunidad de aquellos que
Transnacional, y el Convenio del Consejo de Europa se benefician de la explotación criminal de otros
sobre la lucha contra la trata de personas. Los seres humanos.
Principios han sido ampliamente citados por diversos
órganos internacionales de derechos humanos y
adoptados por el Relator Especial sobre la trata de
personas como principal punto de referencia para
los trabajos incluidos en el ámbito de su mandato. exploitation of their fellow human beings.
Muchas organizaciones no gubernamentales los han
utilizado en sus actividades de promoción de una
respuesta a la trata de personas que no sólo sea Navanethem Pillay
más contundente sino que dé mayor protección a los Alta Comisionada de las Naciones Unidas
derechos de las víctimas. para los Derechos Humanos
4 4
AGRADECIMIENTOS
4 5
ÍNDICE
Página
Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
PARTE 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
3. DEfINICIONES BáSICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3.1. Trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3.2. Trata de niños. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
3.3. Términos jurídicos conexos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
7 7
Página
PARTE 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
INTRODUCCIóN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
INTRODUCCIóN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
8 8
Página
PRINCIPIO 4 Y DIRECTRICES CONExAS:
PREvENCIóN MEDIANTE lA lUCHA CONTRA lA DEMANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
4.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ . . . . . . . . . 101
4.2. ¿Existe la obligación de combatir la demanda? . . . . . . . . . . . . ........ . . . . . . . . . 102
4.3. El enfoque de derechos humanos para comprender y abordar la demanda . . . . . . . . . 105
4.4. Penalización de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ . . . . . . . . . 107
INTRODUCCIóN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
9 9
Página
PRINCIPIO 8 Y DIRECTRICES CONExAS:
PROTECCIóN Y APOYO A lAS vÍCTIMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
8.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
8.2. La protección y el apoyo a las víctimas, independientemente de su cooperación. . . . . . . 150
8.3. Protección frente a daños mayores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
8.4. Intimidad y protección frente a daños mayores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
8.5. Atención y apoyo físico y psicológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
8.6. Períodos de reflexión y recuperación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
INTRODUCCIóN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
10 1
0
Página
13.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
11 1
1
Página
13.2. Aplicación de la norma de diligencia debida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ ... 204
13.3. Cuestiones relativas a la investigación, el enjuiciamiento y la resolución judicial de los
casos de trata de personas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ ... 206
13.4. Derechos de los sospechosos y derecho a un juicio imparcial. . . . . . . . ........ ... 212
ANExO
12 1
2
Página
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE lOS DERECHOS HUMANOS
Y lA TRATA DE PERSONAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
13 1
3
INTRODUCCIóN A lOS
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
SOBRE lA TRATA DE PERSONAS
15 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 15
PARTE 1
16 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 16
MARCO jURÍDICO
INTERNACIONAl
RElACIONADO CON lA
TRATA DE PERSONAS
17 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 17
PARTE 1
torno a la trata de personas. Un número reducido de los tratados al derecho interno, mientras que en otros la
tratados, entre ellos varios que se han concluido Constitución dispone que los tratados automática-
recientemente, se ocupan exclusivamente de la cues-
tión de la trata de personas. Muchos más se refieren
a un aspecto concreto, un grupo especialmente
vulnerable, o una manifestación particular de la trata
de personas.
18 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 18
PARTE 1
mente adquieren el rango de legislación nacional. En los párrafos que siguen se exponen (y se ordenan
de acuerdo con su orientación o interés primordial)
Para determinar qué obligaciones ha los instrumentos jurídicos internacionales pertinentes
asumido un Estado al ratificar un tratado, para la trata de personas. Es muy importante reco-
es preciso tener en cuenta lo siguiente: nocer que no todos los tratados que se recogen a
continuación son iguales en cuanto a su pertinencia
• El texto del tratado: ¿cuáles son las obligaciones? o su contribución al marco jurídico internacional en
¿Hay límites o excepciones? ¿Cómo deben los materia de trata de personas. Algunos de los
Estados cumplir esas obligaciones? primeros acuerdos sobre derechos laborales, por
ejemplo, se aplican solamente a una forma de trata
• Interpretaciones del tratado: en los
tratados de derechos humanos, en
general la interpretación corre a
cargo de un órgano de supervisión
del tratado, pero también pueden ser
autoridades nacionales, regionales o
internacionales, entre ellos cortes o
tribunales.
19 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 19
PARTE 1
20 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 20
PARTE 1
21 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 21
PARTE 1
clave de ese régimen era un acuerdo detallado el requisito de la ratificación formal. En general, establecen un período
restringido para la aplicación.
sobre la lucha contra la trata de personas. El
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas, especialmente mujeres y niños,
que complementa la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (Protocolo sobre la trata de perso-
nas) es hoy en día el más importante e influyente
acuerdo legal internacional en materia de trata
de personas. Entró en vigor en 2003, y al 10 de
octubre de 2009 tenía 133 Estados partes.
3
Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo de la Unión
Europea de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra
la trata de seres humanos, [2002] DO L 203 [En adelante:
Decisión del Consejo de la UE de 19 de julio de 2002].
Aunque no se considera un «tratado» en el sentido habitual,
la adopción de una decisión marco impone obligaciones
específicas a los Estados miembros de la UE, así como a los
países candidatos a la adhesión, para velar por que su legis-
lación y sus prácticas se ajusten a sus disposiciones sustanti-
vas. Las decisiones marco entran en vigor rápida- mente, sin
22 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 22
PARTE 1
23 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 23
PARTE 1
conceptos fundamentales que se han recogido en citado como Gallagher, «Human rights and
human trafficking: quagmire or firm ground?»).
instrumentos posteriores como el Protocolo sobre
la trata de personas:
5
Véase, por ejemplo, James C. Hathaway, «The human
rights quagmire of human trafficking», Virginia Journal of
International Law, vol. 49, Nº. 1, pág. 1 y Anne Gallagher,
«Human rights and human trafficking: quagmire or firm
ground? A response to James Hathaway», Virginia Journal
of International Law, vol. 49, Nº 4, pág. 789 (en adelante
24 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 24
PARTE 1
25 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 25
PARTE 1
Otros tratados de derechos humanos prohíben ciertos 1984 (Convención contra la Tortura);
comportamientos o prácticas que han sido asociados
a la trata de personas, como la discrimi- nación por
razones étnicas, raciales y sexuales; la discriminación
por discapacidad; la esclavitud; el tra- bajo forzoso y
la servidumbre; la explotación de la prostitución; la
venta de niños y la explotación sexual de niños; el
matrimonio forzoso; la tortura y los tratos y penas
inhumanos, y la detención arbitraria.
26 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 26
PARTE 1
27 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 27
PARTE 1
28 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 28
PARTE 1
y niños, que complementa la Convención de las también Ian Brownlie, Principles of Public International
Law, 4ª ed., 1990, págs. 5 a 7.
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional;
• Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra,
mar y aire, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional;
• Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción.
6
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, apartado
b del párrafo 1 del Artículo 38.
7
«Los actos de que se trata no sólo deben ser práctica
establecida, sino que deben ser tales, o realizarse de tal modo,
que sean prueba de la creencia de que esta
práctica es obligatoria por la existencia de una norma que la exige
[...] Los Estados de que se trate deben percibir
que están cumpliendo lo que en suma viene a ser una obligación
legal» (Plataforma continental en el Mar del Norte (República
Federal de Alemania c. Dinamarca; República Federal de
Alemania c. Países Bajos)), ICJ Reports 1969, pág. 44. Véase
29 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 29
PARTE 1
prácticas acordes por parte de los Estados8. En Restatement (Third) of The Foreign Relations Law of The United States
(1990), pág. 102.
principio, el derecho consuetudinario y el
derecho basado en tratados tienen el mismo
valor. Si se produce un conflicto entre una norma
consuetudinaria y una norma basada en un
tratado, en general prevalecerá la que surgió
más tarde en el tiempo o la que se considera
una norma especializada.
8
En el caso Nicaragua, la Corte Internacional de Justicia
afirmó que «para deducir la existencia de normas
consuetudinarias le parece suficiente que la conducta
de los Estados en general sea conforme con esa norma y
que ellos mismos consideren los comportamientos
contrarios a esa norma como violaciones de la misma y
no como indicaciones del reconocimiento de una nueva
norma». Actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) ICJ Reports
1986, pág. 98. Obsérvese también la norma bien
establecida según la cual los Estados que se oponen a una
norma del derecho internacional consuetudinario cuando
ésta se está constituyendo no están obligados por ella
(norma del «objetor persistente»). «En principio, un Estado
que indica su disentimiento respecto de una práctica
mientras la norma se encuentra aún en proceso de
elaboración, no está obligado por esa norma ni siquiera
cuando esté plenamente madura»: American Law Institute,
30 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 30
PARTE 1
de los tratados. Esas normas funcionan Los principios generales del derecho son las normas
de modo que obligan a todos los o principios que aparecen en los principales orde-
Estados, y no sólo a los que son partes namientos jurídicos del mundo. Una vez reconoci-
en la Convención de Viena sobre el dos como tales, esos principios generales operan
derecho de los tratados. obligando a los Estados, aunque no sean parte en
un tratado o el derecho consuetudinario. Los princi-
En esta esfera, como en todas las demás, pios generales suelen tener un carácter administrati-
el dere- cho internacional consuetudinario vo y de procedimiento que entronca con el derecho
también puede desempeñar un papel internacional como un ordenamiento jurídico. Cabe
importante a la hora de arro- jar luz sobre
el verdadero contenido de las normas 9
Véase también Anne Gallagher, International Law of Human
codificadas. Por ejemplo, a menudo se ha Trafficking (en preparación), cap. 3.
aducido que la prohibición internacional
de la esclavitud, codificada en diversos
tratados de derechos hu- manos, ha sido
ampliada (tanto por la opinio juris como
por la práctica de los Estados) para incluir
las manifestaciones contemporáneas de la
esclavitud, como la trata de personas. Esa
conclusión, de de- mostrarse, tendría
repercusiones en la naturaleza
del marco jurídico internacional
relacionado con la trata de personas9. La
costumbre es también un im- portante
elemento constitutivo de las denominadas
«normas secundarias» del derecho
internacional, es decir, las normas que
afectan a las circunstancias
en las que un Estado va a ser
responsabilizado de cierta violación del
derecho internacional, y las
consecuencias de una conclusión de
responsabili- dad. Por consiguiente, reviste
particular pertinencia para el análisis de
la responsabilidad del Estado
en lo que atañe a la trata de personas
(véanse las secciones 2.1 a 2.4 de la
parte 2).
31 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 31
PARTE 1
citar como ejemplos el principio de res judicata (una La capacidad de generación de derecho
vez que una cuestión ha sido definitivamente internacio- nal de una corte o un tribunal
resuelta por un tribunal, no puede juzgarse de determinados depen-
nuevo); la buena fe; la imparcialidad judicial, y la
proporcionalidad. También existen principios gene-
rales del derecho en el plano regional, además de
en el universal. Por ejemplo, el derecho del acusado
a permanecer en silencio cuando se le acusa de un
delito puede ser un principio general del derecho
en Europa y las Américas, pues la mayoría de los
países de ambas regiones así lo reconocen en sus
ordenamientos jurídicos. En cambio, no está claro
si sería un principio general del derecho a escala
internacional, pues muchos países de otras partes
del mundo no lo reconocen específicamente. Por
el contrario, el principio de que no debe hacerse a
alguien responsable de un delito que se vio obliga-
do a cometer se acepta de forma generalizada. Los
principios generales del derecho en ocasiones son
pertinentes para la cuestión de la trata de personas,
y por esa razón se alude a ellos en distintos lugares
del presente Comentario.
32 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 32
PARTE 1
derá de varios factores, entre ellos las normas bajo las que
opera, su jurisdicción y su composición. En la mayoría de los
casos, esos órganos tendrán un papel menos directo: sus
procedimientos y senten- cias pueden dar una nueva
interpretación o confir- mar el estado de determinada norma
consuetudina-
ria, la existencia de un principio general del derecho o el
contenido sustantivo de cierta norma basada en un tratado.
10
Caso Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua
(Nicaragua c. Estados Unidos), competencia y admisibilidad, ICJ
Reports 1984, pág. 392.
33 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 33
PARTE 1
Rantsev c. Chipre y Rusia (25965/04) [2009] Maria Penha Maia Fernandes c. Brasil, caso
TEDH 22 (7 de enero de 2010) 12.051, Informe N° 54/01, OEA/Ser.L/V/
II.111 Doc. 20 rev. en 704 (2000)
de la práctica de los Estados en el contexto de una se apoyan en normas basadas en tratados (y por
norma consuetudinaria incipiente. consiguiente jurídicamente obligatorias) como la
34 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 34
PARTE 1
35 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 35
PARTE 1
ofrecen orientaciones complementarias sobre la trata de personas que figura como anexo
cuestión específica de los niños objeto de trata. El de la Declaración, y el Plan de Acción de
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Uagadugú
los Refugiados (ACNUR) también ha publicado un
conjunto de directrices centradas en la relación
entre la trata de personas y el asilo.
36 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 36
PARTE 1
para combatir la trata de seres humanos, en es- pecial 5 de junio de 2007, AG/RES. 2348 (XXXVII O/07).
mujeres y niños, adoptado por la UE y los Estados
africanos en 2006. También en 2006,
la CEDEAO y la Comunidad Económica de los Estados de
África Central (CEDEAC) adoptaron un acuerdo de
cooperación multilateral para comba- tir la trata de
personas, especialmente mujeres y niños, en África
occidental y central.
11
Directiva 2004/81/EC del Consejo de 29 de abril de
2004 relativa a la expedición de un permiso de residencia a
nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres
humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la
inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes
[2004] DO L 61.
12
Por ejemplo, OEA, Combate al delito de trata de per- sonas,
aprobado en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de
2005, AG/RES. 2118 (XXXV-O/05), y Esfuerzos de Cooperación
Hemisférica para Combatir la Trata de Personas, aprobado en la
cuarta sesión plenaria,
37 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 37
PARTE 1
Principios y directrices básicos sobre el derecho Plan de la UE sobre mejores prácticas, normas
de las víctimas de violaciones manifiestas de las y procedimientos para luchar contra la trata
normas internacionales de derechos humanos y de seres humanos y prevenirla (Plan de la UE
de violaciones graves del derecho internacional sobre mejores prácticas)
humanitario a interponer recursos y obtener re-
paraciones (Principios y directrices básicos sobre Plan de Acción de Uagadugú para combatir la
el derecho a obtener reparaciones) trata de seres humanos, en especial mujeres y
niños (Plan de Acción de Uagadugú)
Directrices sobre la protección de los derechos
de los niños víctimas de trata (Directrices del Plan de Acción Inicial de la CEDEAO contra la
UNICEF) trata de personas (2002-2003) (Plan de Acción
Inicial de la CEDEAO)
Directrices sobre respuestas de la justicia penal
a la trata de personas (Directrices de la ASEAN OEA, Conclusiones y recomendaciones de la
para especialistas) primera reunión de autoridades nacionales
sobre la trata de personas (Recomendaciones
Memorando de Entendimiento sobre la de la OEA sobre la trata de personas)
cooperación contra la trata de personas en
de personas, adoptadas en 2006. La Comisión mujeres, adolescentes, y niñas y niños, CIM/RES. 236 (XXXII-O/04).
13
Por ejemplo, Comisión Interamericana de Mujeres,
Combate al delito de la trata de personas, especialmente
38 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 38
PARTE 1
39 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 39
PARTE 1
y mujeres y la asistencia a las víctimas de trata. Determinar el peso de las normas no vinculantes
Otros ejemplos son un acuerdo de 2006 entre los basadas en tratados es, cuando menos en la esfera
Gobiernos de Grecia y Albania14; un Memorando de la trata de personas, un proceso relativamente
de entendimiento de 2005 entre los Gobiernos de directo. En la mayoría de los casos, esas disposi-
México y Guatemala15, y un acuerdo concluido en ciones no están completamente vacías de contenido
2004 entre los Gobiernos del Senegal y Malí16. jurídico y, en general, es posible determinar de
forma objetiva cuál es el comportamiento que
La expresión «derecho no vinculante» también pue- exigen. En el caso de los principales documentos
de utilizarse para aludir a principios contenidos en enumerados anteriormente, y de la Convención
tratados que no definen derechos u obligaciones contra la Delincuencia Organizada, esa determina-
precisos. Varias de las normas basadas en tratados ción puede hacerse mediante una referencia a un
que se citan en el presente Comentario se han amplio acervo de material de interpretación, que
formulado como obligaciones «no vinculantes». incluye trabajos preparatorios17, guías legislativas18
Los Estados Partes en el Protocolo sobre la trata de y comentarios19.
personas están obligados, por ejemplo, a «exami-
nar la posibilidad de aplicar» ciertas medidas, a
«esforzarse» por aplicar o prever otras medidas, 2.7. UTIlIzACIóN DE lAS DISTINTAS
y a adoptar medidas «en los casos apropiados» fUENTES DEl DERECHO EN El PRESENTE
o «en la medida de lo posible». Algunas de estas COMENTARIO
disposiciones, ya vagas, incluso van acompañadas
de referencias a las medidas que se estén adop- El Comentario pretende analizar los distintos aspec-
tando de conformidad con el derecho interno del tos jurídicos y normativos de la trata de personas
Estado Parte. El Convenio Europeo sobre la trata de que se abordan en los Principios y Directrices so-
seres humanos también contiene obligaciones que bre la trata de personas. Uno de los objetivos del
pueden considerarse no vinculantes. Por ejemplo, Comentario es determinar en qué medida ciertos
se exige a los Estados Partes que «promuevan» principios y conceptos articulados en los Principios
un enfoque de derechos humanos; que «procuren y Directrices han sido aceptados como derecho o
promover» la igualdad de género; que «estudien la se han incorporado de otro modo a las políticas
posibilidad» de adoptar ciertas medidas, y que internacionales o regionales. Las preguntas concre-
«adopten otras medidas» cuando proceda y en las tas que se formulan incluyen las siguientes:
condiciones previstas en su derecho interno.
15
Memorando de entendimiento para la protección de
mujeres y menores de edad víctimas de trata y tráfico de
personas en la frontera México-Guatemala, 22 de febrero
de 2005.
16
Acuerdo de cooperación entre el Gobierno de la
República del Senegal y el Gobierno de la República
40 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 40
PARTE 1
17
Por ejemplo, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el
Delito (UNODC), Trabajos preparatorios de las negociaciones para
la elaboración de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos (2006).
18
Por ejemplo, UNODC, Guías legislativas para la aplicación de
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional y sus Protocolos (publicación de las
Naciones Unidas, Nº de venta S.05.V.2) [en adelante, Guías
Legislativas de la Convención contra la Delincuencia Organizada
y sus Protocolos].
19
Por ejemplo, Consejo de Europa, Informe Explicativo del Convenio
del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres
Humanos, ETS 197, 16.V.2005 (2005).
41 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 41
PARTE 1
• ¿Apoya el derecho internacional una posi- especializados que consideran la trata de personas en el
ción particular adoptada por los Principios y contexto de una cuestión más amplia, como la
Directrices sobre la trata de personas?
• ¿Es conforme una posición particular adoptada
por los Principios y Directrices con las políticas
internacionales/regionales, confirmadas o inci-
pientes, en materia de trata de personas?
• ¿Puede el derecho internacional ayudar a
determinar el contenido sustantivo de normas
o principios establecidos en los Principios y
Directrices?
• ¿Pueden las normas secundarias del derecho in-
ternacional (y, en particular, las que gobiernan
la cuestión de la responsabilidad del Estado
respecto de las violaciones del derecho interna-
cional) ayudar a determinar la responsabilidad
de los Estados en esta esfera?
42 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 42
PARTE 1
43 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 43
PARTE 1
no obstante, como en la mayoría de los demás, la cierta medida en el tipo de material no vinculante
importancia relativa de la costumbre como fuente que está disponible para tenerlo en consideración.
del derecho ha disminuido como consecuencia A continuación se explican en mayor detalle dos de
directa de la importancia creciente del régimen las fuentes del derecho sin fuerza jurídica obliga-
de tratados, como el que gobierna los derechos toria que se citan con frecuencia en el Comentario
humanos, y el régimen recientemente establecido (la labor de los órganos de las Naciones Unidas
que rige la delincuencia transnacional organizada. creados en virtud de tratados y sus procedimientos
Las decisiones de las cortes y los tribunales inter- especiales).
nacionales siguen siendo una importante fuente de
conocimiento y autoridad. En el Comentario se cita
gran número de decisiones de ese tipo, sobre todo, 2.7.1. lABOR DE lOS óRGANOS DE
aunque no exclusivamente, de los tribunales de de- DERECHOS HUMANOS DE lAS
rechos humanos que se han establecido en Europa NACIONES UNIDAS CREADOS EN
(el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y en vIRTUD DE TRATADOS
las Américas (la Corte Interamericana de Derechos
Humanos). Para cada uno de los grandes tratados interna-
cionales de derechos humanos, se ha creado un
El material de derecho no vinculante no contenido comité de expertos independientes encargado de
en tratados, como las directrices, los acuerdos vigilar el cumplimiento por los Estados Partes de
bilaterales no vinculantes, las resoluciones de la las disposiciones del tratado correspondiente20.
Asamblea General de las Naciones Unidas y sus Como parte de las obligaciones que les imponen
órganos, y los códigos y normas de organizaciones esos tratados, los Estados Partes deben presentar
internacionales se citan con frecuencia en todo el informes periódicos (denominados «informes de los
Comentario. Este tipo de normas no imponen obli- países») al comité respectivo acerca de la situación
gaciones jurídicas a los Estados y deben utilizarse de los derechos protegidos por el tratado y las
cuidadosamente a fin de velar por que su peso medidas que ha adoptado el Estado para cumplir
legal no se sobrevalore o se distorsione de algún sus obligaciones en relación con él. Los comités
modo. Dentro de esos límites, este tipo de material examinan esos informes individuales e inician un
puede desempeñar un papel sumamente importante diálogo con el Estado Parte informante. Además de
en relación con varias de las preguntas formuladas orientar al Estado, las «observaciones finales» del
más arriba. Puede, por ejemplo, ayudar a detec- comité sobre la actuación del Estado Parte pueden
tar o confirmar cierta tendencia jurídica o incluso ser útiles como orientación para otros países en
contribuir al desarrollo del derecho internacional relación con lo que se espera de ellos acerca de
consuetudinario en relación con un aspecto concre- determinado derecho o determinada norma inclui-
to de la trata de personas. También puede ofrecer da en el tratado.
nuevas perspectivas respecto de la sustancia de
normas jurídicas más generales contenidas en tra-
tados. Por ejemplo, el Protocolo sobre la trata de
personas exige a los Estados que adopten medidas
20
Esos comités son los siguientes: el Comité de Derechos
para proteger a las víctimas de la trata de perso-
Humanos; el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
nas. El material no contenido en tratados es un Culturales; el Comité para la Eliminación de la Discriminación
recurso fundamental para determinar las medidas Racial; el Comité para la Eliminación de la Discriminación
que han de adoptar los Estados para cumplir esta contra la Mujer, el Comité contra la Tortura; el Comité sobre
los Derechos del Niño; el Comité sobre los Trabajadores
obligación concreta. El enfoque de derechos hu-
manos que tiene el presente Comentario influye en
44 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 44
PARTE 1
45 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 45
PARTE 1
Cinco de los órganos creados en virtud de trata- bién establece un procedimiento de denuncias individuales, que tampoco
ha entrado en vigor todavía.
dos (el Comité de Derechos Humanos, el Comité
contra la Tortura, el Comité para la Eliminación
de la Discriminación Racial, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y
el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad) tienen capacidad para recibir y to-
mar medidas respecto de las denuncias formuladas
por particulares contra los Estados Partes, siempre
que el Estado Parte de que se trate haya convenido
en someterse a ese procedimiento21. Estos «meca-
nismos de denuncia» permiten a los comités aplicar
las normas pertinentes a situaciones reales que
afectan a personas reales, lo que ayuda a aclarar
el contenido sustantivo de las normas. La mayoría
de los órganos creados en virtud de tratados tam-
bién participan en la interpretación activa de las
disposiciones de su instrumento fundador mediante
«observaciones generales» o «recomendaciones
generales», con lo que contribuyen a la evolución
de la jurisprudencia internacional en materia de
derechos humanos.
21
Obsérvese que se ha adoptado un procedimiento de
denuncias para el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, pero aún no ha entrado en vigor. El artículo 77
de la Convención sobre los trabajadores migratorios tam-
46 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 46
PARTE 1
47 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 47
PARTE 1
niños, la prostitución infantil y la utilización de mente. Los textos interpretativos que se han elabora-
niños en la pornografía. Otros procedimientos do en relación con tratados concretos, como las ob-
especiales pertinentes son el Grupo de Trabajo servaciones, los trabajos preparatorios y las guías
sobre la Detención Arbitraria y el recientemente legislativas son particularmente importantes en
nombrado Relator Especial sobre las formas con- relación con la determinación de las obligaciones
temporáneas de la esclavitud. fundamentales en virtud de esos instrumentos. Las
publicaciones académicas ofrecen además nuevas
perspectivas, aunque es importante tener en cuenta
2.7.3. OTRAS fUENTES DE INfORMACIóN que esas publicaciones no pueden generar derecho
Y AUTORIDAD y, a lo sumo, pueden tener peso como pruebas22.
48 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 48
DEfINICIONES BáSICAS23
23
Los Principios y Directrices sobre la trata de
Para un examen detallado de la historia y los elementos
sustantivos de la definición de trata de personas, véase personas se aplican a las personas sometidas
Gallagher, International Law of Human Trafficking, cap. 1. a trata y a la trata de personas. No se aplican
35 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 35
PARTE 1
25
24
Informe del Comité Especial encargado de elaborar una
Se incluyeron las palabras «como mínimo» en lugar de
convención contra la delincuencia organizada transna-
un listado de formas específicas de explotación con el fin
cional sobre la labor de sus períodos de sesiones primero
de velar por que las formas de explotación no nombradas
a 11º, Adición: Notas interpretativas para los documen-
o nuevas no quedaran excluidas por deducción: Proyecto
tos oficiales (travaux préparatoires) de la negociación
revisado de Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
de la Convención de las Naciones Unidas contra la
la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra
(A/55/383/Add.1, párr. 88).
la Delincuencia Organizada Transnacional (A/AC.254/4/
26
Add.3/Rev.7, nota 14). Art. 5.
36 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 36
La distinción entre la trata de personas y el tráfico definición tiene el potencial de facilitar la iden-
ilícito de migrantes es de orden jurídico y puede tificación de los niños víctimas de trata y de los
ser difícil de determinar o de mantener en la prác- autores de la trata. Sin embargo, su amplitud
tica. Ello se debe a que ambos son procesos, a puede dificultar la distinción entre los que han
menudo relacionados entre sí y casi siempre acom- sido objeto de trata y la categoría más amplia
pañados de cambios, flujos, solapamientos y tran- de niños en movimiento.
siciones. Una persona puede ser objeto de tráfico
ilícito un día y de trata al siguiente. Los riesgos y
las consecuencias de la identificación incorrecta, 3.3. TéRMINOS jURÍDICOS CONExOS
particularmente en lo que atañe a los derechos
humanos de las víctimas, se analizan en varias La definición de trata de personas expuesta más
ocasiones a lo largo del presente Comentario. arriba contiene varios términos que no quedan
definidos en el instrumento en el que aparece
aquélla. Por tanto, es necesario examinarlos por
3.2. TRATA DE NIñOS separado.
ElEMENTO BáSICO
Acción Captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas.
37 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 37
PARTE 1
38 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 38
ASPECTOS jURÍDICOS
fUNDAMENTAlES
31
Comité de Derechos Humanos, Observación general
39 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 39
formuladas con ocasión de la ratificación del Pacto o de sus
Protocolos Facultativos, o de la adhesión a ellos, o en
relación con las declaraciones hechas de conformidad con el
artículo 41 del Pacto, párr. 10; Fiscal c. Furundzija (Sala de
Primera Instancia), caso Nº IT-95-17/1-T (10 de diciembre
de 1998) (sentencia), párrs. 143 y 144; Fiscal c. Kunarac
et al. (Sala de Primera Instancia), caso Nº IT-96-23-T& IT-96-
23/1-T (22 de febrero de 2001) (sentencia), párr. 466.
32
El Relator Especial sobre la Tortura ha señalado reciente-
mente que las víctimas de trata de personas a menudo son
confinadas, obligadas a trabajar durante largos períodos y
sometidas a formas graves de violencia física y mental «que
pueden constituir tortura, o al menos trato cruel, inhumano
o degradante» (A/HRC/7/3, párr. 56). El Relator Especial
cita (párr. 57) Siliadin c. Francia para apoyar el argumento
de que el Estado puede ser considerado responsable por no
prevenir, enjuiciar y castigar a los actores no estatales de
prácticas de trata de personas y por no facilitar protección
adecuada a las víctimas. Cita además el caso Barar c.
Suecia (párr. 57), en el que el Tribunal Europeo de Derechos
humanos sostuvo que la expulsión de una persona a un
Estado en que sería objeto de esclavitud o de trabajo for-
zoso podía plantear cuestiones pertinentes a la obligación
de prohibir la tortura. El Comité contra la Tortura también
ha reconocido el vínculo entre la trata de personas y la tor-
tura. Véanse, por ejemplo, las observaciones finales sobre
la Federación de Rusia (CAT/C/RUS/CO/4, párr. 11);
Sudáfrica (CAT/C/ZAF/CO/1, párr. 24); Togo (CAT/C/
TGO/CO/1, párr. 26); República de Corea (CAT/C/KOR/
CO/2, párr. 18), y Austria (CAT/C/AUT/CO/3, párr. 4).
41 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 41
PARTE 1
la discriminación por razones de raza o de sexo, Esta es una pregunta sumamente importante, tanto desde el
crece de forma considerable. En resumen: muchas punto de vista normativo como desde el práctico. Poder decir
de las prácticas que tienen lugar en la trata de perso- que la trata viola el derecho
nas hoy en día están inequívocamente prohibidas en
el derecho internacional de los derechos humanos.
40 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 40
PARTE 1
33
internacional de los derechos humanos es Esta consecuencia es una de las principales razones por
las que la trata de personas fue específicamente identifica-
impor- tante con fines de promoción, pues da como violación de los derechos humanos en el preámbu-
establece un vínculo directo con las lo del Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos.
normas secundarias de responsabilidad, Véase el Informe Explicativo del Convenio, párr. 41.
34
y porque empuja a los Estados hacia un Por ejemplo, el preámbulo del Convenio Europeo sobre la
trata de seres humanos: «Considerando que la trata de seres
nivel y un tipo de respuesta particulares. humanos constituye una violación de los derechos de la
Las intervenciones jurídicas y normativas persona y un atentado contra la dignidad y la integridad del
ser humano». Véase también el preámbulo de la decisión del
más amplias que tienen como fin
Consejo de la UE de 19 de julio de 2002, que afirma que
erradicar la trata de personas reciben un «[l]a trata de seres humanos constituye una grave violación de
impulso considerable si ese fenómeno, y los derechos fundamentales de la persona y la dignidad hu-
mana». Véase también la propuesta de 2009 de una nueva
no sólo sus elementos constitutivos,
pueden caracterizarse como contrarios al
derecho internacional de los derechos
humanos. Por último, definir la trata de
personas como una violación de los
derechos humanos activará las
obligaciones de los Estados cuando éstos
hayan introducido medi- das especiales,
inclusive de protección, para las víctimas
que se considere que han sido objeto de
violaciones «de los derechos humanos»33.
41 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 41
PARTE 1
42 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 42
PARTE 1
4.2. lA TRATA DE PERSONAS EN CUANTO igualdad del hombre y la mujer, de los dere-
fORMA DE DISCRIMINACIóN Y chos humanos y las libertades fundamentales
vIOlENCIA CONTRA lA MUjER38 en las esferas política, económica, social, cul-
tural y civil o en cualquier otra esfera (art. 1).
Puede argumentarse que la trata de personas
constituye una violación del derecho internacio-
nal, pues es contrario a la prohibición interna- Se acepta de modo generalizado que esta prohi-
cional de la discriminación por motivos de sexo. bición exige que los Estados Partes adopten me-
Un paso más allá en esta posición define la trata didas para impedir los actos de discriminación
de personas como forma de violencia contra la tanto públicos como privados40. La prohibición
mujer y, por consiguiente, una violación de la de la discriminación basada en razones de sexo
norma que prohíbe la discriminación por motivos guarda relación y refuerza la obligación de apli-
de sexo. Esas afirmaciones diversas se analizan car la ley en condiciones de igualdad41.
a continuación, haciendo particular referencia a
la labor y las funciones del Comité para la El examen del Principio 5 y las directrices co-
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. nexas confirma el vínculo entre la discriminación
por motivos de sexo y la vulnerabilidad a la trata.
La igualdad de trato y la no discriminación por
razones de sexo es un derecho humano fundamen- La violencia contra la mujer no se aborda direc-
tal sólidamente consagrado en todos los grandes tamente en ninguno de los grandes instrumentos
instrumentos internacionales y regionales39 (véase internacionales o regionales de derechos huma-
el análisis en relación con los Principios 3 y 7 y las nos42. No obstante, las actitudes están cambiando
directrices conexas). La Convención sobre la elimi- y la cuestión es ahora un elemento permanente de
nación de todas las formas de discriminación con- las prioridades generales en materia de derechos
humanos. Hay dos instrumentos de las Naciones
tra la mujer define esa discriminación como sigue:
Unidas que revisten importancia al respecto: la
Recomendación general Nº 19 sobre la violencia
[T]oda distinción, exclusión o restricción ba-
38
Para un examen más detallado de esta cuestión, véase
Gallagher, International Law of Human Trafficking, cap. 3.
Para un análisis completo del artículo 6 de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer y las prácticas conexas del Comité para
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, véase
Janie Chuang, «Article 6», en Commentary to the United
Nations Convention on the Elimination of All Forms of
Discrimination against Women (de próxima aparición).
39
Carta de las Naciones Unidas, Preámbulo, Artículo 1 3);
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2, 3
y 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, arts. 2, 3 y 7; Carta Africana, arts. 2 y 18 3);
43 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 43
PARTE 1
40
Véase Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer,
Recomendación general Nº 19: La violen- cia
contra la mujer, párr. 9; Declaración sobre la
elimina- ción de la violencia contra la mujer,
resolución 48/104
de la Asamblea General, art. 4 c); Informe
preliminar presentado por el Relator Especial
sobre la violencia con- tra la mujer con
inclusión de sus causas y consecuencias,
Radhika Coomaraswamy (E/CN.4/1995/42,
párr. 72). Véase también Theodor Meron,
Human Rights Law-making in United Nations,
1986, pág. 60.
41
El artículo 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo,
dispone que «[t]odas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas pro- tección igual y efectiva
contra cualquier discriminación por motivos de
[...] sexo».
42
Esta omisión y las razones que la explican han
sido objeto de un extenso análisis. Para un estudio
útil al respecto, véase E/CN.4/1995/42.
44 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 44
PARTE 1
contra la mujer, del Comité para la Eliminación de derechos y su dignidad, lo que las expone espe-
la Discriminación contra la Mujer, y la Declaración cialmente a la violencia y los abusos.
sobre la eliminación de la violencia contra la
mujer adoptada por la Asamblea General en En relación con el artículo 6 de la Convención, la
1993. También es pertinente, tanto en el contexto Recomendación general Nº 19 también señala lo
regional como en lo que se refiere a su influencia siguiente:
general en la orientación y el contenido del debate
sobre la violencia contra la mujer, la Convención • En el artículo 6 se exige a los Estados que adop-
Interamericana para Prevenir, Sancionar y ten medidas para suprimir todas las formas de
Erradicar la Violencia contra la Mujer, de 1994. trata y explotación de la prostitución de la mujer.
• La pobreza y el desempleo aumentan las opor-
La Recomendación general Nº 19 trata sobre tunidades de trata.
la cuestión de la violencia contra la mujer en el • La pobreza y el desempleo obligan a muchas
marco de la Convención sobre la eliminación de mujeres, incluso a muchachas muy jóvenes, a
todas las formas de discriminación contra la mujer prostituirse. Las prostitutas son especialmente
estipulando que la definición de discriminación vulnerables a la violencia porque su condi-
contenida en el artículo 1 incluye la violencia ba- ción, que puede ser ilícita, tiende a marginar-
sada en el género, es decir, la violencia dirigida las. Necesitan la protección de la ley contra
contra una mujer por ser mujer, o que la afecta la violación y otras formas de violencia.
de forma desproporcionada. La violencia basada • Además de las formas establecidas, hay nue-
en el género se identifica como «una forma de vas formas de explotación sexual, como el
discriminación que impide gravemente que goce turismo sexual, la contratación de trabajadoras
de derechos y libertades en pie de igualdad con domésticas de países en desarrollo en los paí-
el hombre». Según el Comité, la violencia basada ses desarrollados y el casamiento de mujeres
en el género incluye «actos que infligen daños de los países en desarrollo con extranjeros.
o sufrimientos de índole física, mental o sexual, Estas prácticas son incompatibles con la igual-
amenazas de cometer esos actos, coacción y dad de derechos y con el respeto a los dere-
otras formas de privación de la libertad». No chos y la dignidad de las mujeres y las ponen
todos los casos de violencia contra la mujer están en situaciones especiales de riesgo de sufrir
basados en el género. Para decidir si cierto acto violencia y malos tratos.
de violencia está basado en el género (y es por • Las guerras, los conflictos armados y la ocu-
tanto una forma de discriminación basada en el pación de territorios conducen frecuentemente
sexo) será preciso examinar los dos aspectos de a un aumento de la prostitución, la trata de
la definición: en primer lugar, si la víctima lo es mujeres y actos de agresión sexual contra la
por el hecho de ser mujer, y en segundo lugar, si mujer, que requiere la adopción de medidas
se ve afectada de forma desproporcionada43. protectoras y punitivas.
45 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 45
PARTE 1
das por los gobiernos o en su nombre, y pida a General adoptadas por consenso como importantes fuentes de opinio
juris).
los Estados que «adopten medidas apropiadas y
eficaces para combatir los actos públicos o priva-
dos de violencia por razones de sexo» (cursivas
añadidas). Este aspecto ha sido reafirmado por el
Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer en numerosas ocasiones, inclu-
sive en su examen de comunicaciones presen-
tadas con arreglo al Protocolo Facultativo de la
Convención44.
44
Véase, por ejemplo, A.T. c. Hungría, Comunicación
Nº 2/2003 (CEDAW/C/32/D/2/2003, párr. 9.2); y
Fatma Yildirim (fallecida) c. Austria, Comunicación Nº
6/2005 (CEDAW/C/39/D/6/2005, párr. 12.1).
45
Actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) ICJ Reports 1986,
pág. 98 (se identifican las resoluciones de la Asamblea
46 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 46
PARTE 1
47 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 47
PARTE 1
En el plano político internacional, dos importan- Esta cuestión se examina en más detalle en distin-
tes documentos de resultados de grandes confe- tos lugares del presente Comentario, inclusive en
rencias mundiales, la Declaración de Viena46 y relación con el Principio 1 y las directrices conexas
la Plataforma de Acción de Beijing47, definen la (derechos humanos de la mujer), el Principio 2 y
trata como una forma de violencia basada en el las correspondientes directrices (aplicación de la
género, al igual que lo hace el importante informe norma de la diligencia debida en el contexto de
del Secretario General, Estudio a fondo sobre la violencia contra la mujer); el Principio 3 y las
todas las formas de violencia contra la mujer48. La directrices conexas (medidas contra las formas
labor de los mecanismos de derechos humanos de de trata que violan la prohibición de la discrimi-
las Naciones Unidas, además de la del Comité nación por motivos de sexo), y el Principio 13
para la Eliminación de la Discriminación contra la (investigación, procesamiento y enjuiciamiento de
Mujer49 y del ACNUR50, también ha identificado los casos de trata de personas).
la trata como una forma de violencia por motivos
de género.
4.3. lA TRATA DE PERSONAS EN
46
El DERECHO INTERNACIONAl
Informe de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
Viena, 14 a 25 de junio de 1993, A/CONF.157/24,
HUMANITARIO Y El DERECHO PENAl
cap. III, Programa de Acción, parte 1, párr. 18 [en adelante: INTERNACIONAl51
Declaración de Viena].
47
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, adop- El derecho internacional humanitario o «derecho
tada en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de la guerra» es una rama del derecho interna-
(A/CONF.177/20), cap. IV, objetivo estratégico D.3, cional que regula la conducta en caso de
párr. 131.
hostilidades. Un aspecto decisivo del derecho
48
A/61/122/Add.1, párrs. 135 a 138; Alto Comisionado internacional humanitario es la protección que
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
«Women 2000: The Future of Human Rights», conferencia ofrece a los civiles que se ven envueltos en un
impartida en la Universidad de Columbia, 4 de junio de conflicto armado internacional o interno; esta
2000. protección se añade a la legislación de derechos
49
Por ejemplo, el Comité contra la Tortura recientemente humanos, que sigue aplicándose con sujeción a
abordó la trata de personas en sus observaciones finales una derogación legítima52. En relación con los
sobre los informes de los Estados Partes bajo el encabe-
conflictos armados tanto internacionales como
zamiento «Violencia contra mujeres y niños, incluida la
trata»: Federación de Rusia (CAT/C/RUS/CO/4, párr. 11); no internacionales, el derecho internacional
Ucrania (CAT/C/UKR/CO/5, párr. 14). humanitario (tanto consuetudinario como
50
«[La trata] de mujeres y niños para obligarlos a prostituir- basado en tratados) prohíbe varias prácticas
48 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 48
PARTE 1
51
Para más detalles sobre la trata de personas en el derecho
internacional humanitario y el derecho penal internacional, incluida
la prohibición legal internacional de la esclavitud y el
sojuzgamiento, véase Gallagher, International Law of Human
Trafficking, cap. 3.
52
A este respecto, véase Licitud de la amenaza o del em- pleo de
armas nucleares (opinión consultiva), ICJ Reports
1996, pág. 226, párr. 25; Consecuencias jurídicas de la
construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (opinión
consultiva), ibíd., 2004, pág. 136, párr. 106; Actividades armadas
en el territorio del Congo (República Democrática del Congo c.
Uganda), fondo, ibíd., 2005, pág. 168, párrs. 216 a 220.
49 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 49
PARTE 1
relacionadas con la trata de personas, entre por razones de nacionalidad o por razones políticas, étni- cas, raciales
o religiosas).
ellas el sojuzgamiento, el comercio de esclavos,
la reubicación forzosa y la deportación con fines
de trabajo en régimen de esclavitud, el trabajo
forzoso no remunerado o abusivo y la privación
arbitraria de la libertad53.
53
Véase en general Comité Internacional de la Cruz Roja,
Customary International Humanitarian Law, Jean-Marie
Henckaerts y Louise Doswald-Beck (eds.), Cambridge
University Press, 2005, en particular el capítulo 32.
54
Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, art. 3 e);
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda,
art. 4 e) (cuando hayan sido cometidos como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra la población civil
50 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 50
PARTE 1
para Rwanda y para la ex Yugoslavia55. pág. 1269. Puede encontrarse información de antecedentes
sobre varios de los actos de procesamiento más importantes
Estos tribunales especiales han hecho
en Kelly Dawn Askin, «Sexual violence in decisions and
importantes avan- ces doctrinales sobre indictments of the Yugoslav and Rwandan Tribunals: Current
las prohibiciones legales internacionales status», American Journal of International Law, vol. 93,
que potencialmente intervienen Nº 1 (enero de 1999), pág. 97. Para un análisis más recien-
te y detallado, véase Anne-Marie de Brouwer, Supranational
o están asociadas a la trata de
Criminal Prosecution of Sexual Violence: The ICC and the
personas. Por ejemplo, han Practice of the ICTY and ICTR, 2005.
enjuiciado a personas por violen- cia 57
«Una invasión física de naturaleza sexual, cometida contra
sexual, y varios de los procesados una persona en circunstancias coercitivas», Fiscal c. Akayesu
han sido declarados culpables del (Sala I), caso Nº ICTR-96-4-T, 2 de septiembre de 1998 (fallo)
crimen de lesa huma- nidad de (párr. 598).
55
Estatuto del Tribunal Penal Internacional
para Rwanda, art. 3 g) (cuando hayan sido
cometidos como parte de
un ataque generalizado o sistemático contra la
población civil por razones de nacionalidad o
por razones políticas, étnicas, raciales o
religiosas); Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, art. 5 g)
(cuando hayan sido cometidos en el curso de un
conflicto armado y dirigi- dos contra cualquier
población civil).
56
Para un examen amplio de estos casos, véase James
R. McHenry III, «The prosecution of rape
under internatio- nal law: Justice that is long
overdue», Vanderbilt Journal of Transnational
Law, vol. 35, Nº 4 (octubre de 2002),
51 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 51
PARTE 1
52 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 52
PARTE 1
de dicho ataque)62 incluyen los siguientes: El panorama general expuesto confirma que
«[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución for- varias de las prácticas asociadas con la trata de
zada, embarazo forzado, esterilización forzada personas, incluidas diversas formas de violencia
o cualquier otra forma de violencia sexual de sexual como la prostitución forzosa, pueden, en
gravedad comparable». También se incluye en ciertas condiciones particulares, identificarse
la enumeración la esclavitud como acto consti- como crímenes de guerra y al tiempo como
tutivo de crimen de lesa humanidad. Como ya crímenes de lesa humanidad, que acarrean res-
se ha examinado previamente y se estudiará en ponsabilidad penal individual. Aún no se han
detalle más adelante, el Estatuto dispone que resuelto otros aspectos, por ejemplo si la trata de
«esclavitud» significa «el ejercicio de los atributos personas como tal puede caracterizarse como
del derecho de propiedad sobre una persona, o crimen de lesa humanidad (y, en su caso, en qué
de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos circunstancias)65.
atributos en el tráfico de personas, en particular
mujeres y niños»63. Otros actos considerados crí-
menes de guerra o crímenes de lesa humanidad véASE ADEMáS:
de potencial pertinencia para una situación de • No discriminación y respuestas a la trata de
trata de personas incluyen la deportación o el personas: parte 2.1, sección 3.2
traslado forzoso de población (arts. 7 1) d) y 8 • Trato dispensado a los no ciudadanos:
2) a) vii)), «los ultrajes contra la dignidad perso- parte 2.1, sección 1.3; mujeres: parte 2.1,
nal, especialmente los tratos humillantes y degra- secciones 1.4.1 y 3.2; parte 2.2, sección
dantes» (art. 8 2) c) ii)), y «otros actos inhumanos 5.4; parte 2.3, secciones 7.4 y 8.5; niños:
de carácter similar que causen intencionalmente parte 2.1, sección 1.4.2; parte 2.2, sección
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra 5.5; parte 2.3, secciones 7.4, 8.5 y 10.1
la integridad física o la salud mental o física». a 10.4; migrantes/trabajadores migrantes:
El Estatuto de Roma también penaliza la perse- parte 2.1, sección 1.4.3; refugiados,
cución, inclusive por motivos de género, si se solicitantes de asilo y desplazados internos:
comete en relación con cualquiera de los actos parte 2.1, secciones 1.4.4 y 3.4
inhumanos enumerados en el Estatuto o cualquier • Discriminación por motivos de sexo y
delito incluido en la competencia de la Corte64. vulnerabilidad a la trata de personas: parte
2.2, sección 5.4
• Acceso a reparación: parte 2.4, secciones
62
Art. 7 1). Obsérvese que no se requiere un nexo con un 17.1 a 17.6
conflicto armado.
63
Art. 7 1) g) y 2) c). Obsérvese que en el Estatuto de Roma
no se define «tráfico de personas».
64
Art. 7 1) k) (crimen de lesa humanidad) y h). El artículo
7 2) g) del Estatuto define la persecución como «la privación
intencional y grave de derechos fundamentales en contraven-
ción del derecho internacional en razón de la identidad del 65
Para un examen de esta cuestión, véase Gallagher,
grupo o de la colectividad». International Law of Human Trafficking, cap. 3.
53 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 53
Parte 2.1
lA PRIMACÍA DE
lOS DERECHOS
HUMANOS
INTRODUCCIóN frente a un fenómeno como la trata de personas,
el enfoque basado en los derechos humanos
es un enfoque basado desde el punto de vista
El derecho de los derechos humanos proporcio- normativo en las normas internacionales de
na normas universales que se aplican a todas derechos humanos y dirigido desde el punto de
las personas. Mientras que los medios para vista operacional a la promoción y la protección
alcanzar las garantías en materia de derechos de los derechos humanos. Un enfoque de ese
humanos pueden y deben ser apropiadas a las tipo requiere un análisis de las formas en que
condiciones locales y venir determinadas por
el contexto, la universalidad de su aplicación a
(CCPR/CO/84/TJK, párr. 24); Tailandia (CCPR/CO/84/
todas las personas, incluidas todas las que han THA, párr. 20); Kenya (CCPR/CO/83/KEN, párr. 25);
sido víctimas de trata, es indiscutible. Grecia (CCPR/CO/83/GRC, párr. 10). Véase también
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer, observaciones finales: Brasil (CEDAW/C/
Los Principios y Directrices sobre la trata de BRA/CO/6, párr. 24); Serbia (CEDAW/C/SCG/
personas promueven explícitamente un enfoque CO/1, párr. 26). Véanse, además, Promoción y
basado en los derechos humanos respecto de protección de todos los derechos humanos, civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el
la trata. La importancia de ese enfoque ha sido
derecho al desarrollo: Informe de la Relatora Especial
confirmado por la comunidad internacional66 sobre la trata de personas, especialmente mujeres y
y por los órganos internacionales de derechos niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo (A/HRC/10/16, párr. 44
humanos67. Como marco conceptual para hacer y parte V, conclusiones y recomendaciones); Integración
de los derechos y la perspectiva de género: Informe
de la Relatora Especial sobre los derechos humanos
66 de las víctimas de la trata de personas, especialmente
Véase, por ejemplo, la resolución 11/3 del Consejo
mujeres y niños, Sra. Sigma Huda (E/CN.4/2006/62,
de Derechos Humanos sobre la trata de personas,
párr. 81); Informe de la Relatora Especial sobre los
especialmente mujeres y niños; resoluciones 63/156,
derechos humanos de las víctimas de la trata de personas,
61/144 y 59/166 de la Asamblea General sobre trata
especialmente mujeres y niños, Sra. Sigma Huda: Misión
de mujeres y niñas; resolución 2004/45 de la Comisión
al Líbano (E/CN.4/2006/62/Add.3, párrs. 71, 75
de Derechos Humanos sobre trata de mujeres y niñas, y
y 103); Integración de los derechos y la perspectiva
resolución 58/137 de la Asamblea General.
de género: Informe de la Relatora Especial sobre los
67
Véanse, por ejemplo, Comité de Derechos Humanos, derechos humanos de las víctimas de la trata de personas,
observaciones finales: Barbados (CCPR/C/BRB/CO/3, especialmente mujeres y niños, Sra. Sigma Huda
párr. 8); Yemen (CCPR/CO/84/YEM, párr. 17); Tayikistán (E/ CN.4/2005/71, párrs. 10, 11 y 55 a 57).
51 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 51
PARTE 2.1
se vulneran los derechos humanos a lo largo de identifica a los titulares de derechos (por
todo el ciclo de la trata de personas, así como ejemplo, las personas víctimas de trata, las
de las obligaciones de los Estados en virtud del personas expuestas a ser objeto de trata, las
derecho internacional de los derechos humanos. personas acusadas o condenadas por delitos
Pretende identificar la forma de corregir las prác- relacionados con la trata) y aquello a lo que
ticas discriminatorias y la distribución injusta del tienen derecho, y a los correspondientes titu-
poder que subyacen en la trata de personas, y lares de deberes (por lo general, los Estados)
que mantienen en la impunidad a los responsa- y las obligaciones que les incumben. Este
bles y niegan justicia a sus víctimas. enfoque pretende fortalecer la capacidad de
los titulares para reivindicar sus derechos y
Con un enfoque basado en los derechos huma- de los titulares de deberes para cumplir sus
nos, todos los aspectos de la respuesta nacional, obligaciones, y
regional e internacional a la trata de personas • Los principios y las normas fundamentales
queda anclada en los derechos y las obligacio- contenidos en los tratados internacionales de
nes establecidos por el derecho internacional de derechos humanos (como la igualdad y la no
los derechos humanos. Las enseñanzas extraídas discriminación, la universalidad de todos los
en la elaboración y aplicación de un enfoque derechos y el imperio de la ley) deben orientar
basado en los derechos humanos en otras esfe- todos los aspectos de la respuesta en todas las
ras, como el desarrollo, ofrecen importantes y etapas.
nuevas perspectivas de las características princi-
pales del enfoque y de la forma en que podría Los tres Principios y las directrices conexas in-
aplicarse a la trata de personas. Las cuestiones cluidos en el encabezamiento «La primacía de
fundamentales que cabe extraer de esas expe- los derechos humanos» ofrecen una cobertura
riencias incluyen las siguientes68: conceptual y jurídica para el documento en su
conjunto. Esto significa que todos los demás
• Cuando se formulen políticas y programas de Principios y Directrices deben interpretarse y
desarrollo, el objetivo principal deberá ser la aplicarse haciendo referencia a los derechos
promoción y protección de los derechos; y obligaciones expuestos en esos tres primeros
• Un enfoque basado en los derechos humanos Principios La primacía de los derechos humanos
es en sí un principio general que se aplica en
68
La presente sección está basada en la publicación de la todas las intervenciones en el ciclo de la trata de
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
personas y debe orientar la conducta de todos
para los Humanos, Preguntas frecuentes sobre el enfoque
de derechos humanos en la cooperación para el desarrollo los que intervienen, incluidos los agentes del
(HR/PUB/06/8). Para más información sobre la historia y la Estado como el personal encargado de aplicar
aplicación de una perspectiva basada en los derechos y la la ley, el personal de inmigración, los fiscales y
justificación correspondiente, véase Mac Darrow y Amparo
jueces, y los proveedores de servicios tanto gu-
Tomas, «Power, capture, and conflict: a call for human rights
accountability in development cooperation», Human Rights bernamentales como no gubernamentales.
Quarterly, vol. 27, Nº 2 (mayo de 2005), pág. 471.
52 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 52
PRINCIPIO 1 Y DIRECTRICES CONExAS:
DERECHOS HUMANOS DE
lAS PERSONAS OBjETO
DE TRATA
53 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 53
PARTE 2.1
derechos humanos ellos mismos como velar por • Prohibición de la discriminación por uno o
el respeto de los derechos humanos por parte de más de los motivos prohibidos: raza, color,
los agentes no estatales, de conformidad con la sexo, idioma, religión, opinión política o de
obligación de diligencia debida. Esta obligación otra índole, origen nacional o social, propie-
se examina con más detalle en relación con el dades, origen u otra condición;
Principio 2 y las directrices correspondientes. • El derecho a la vida;
• El derecho a la libertad y la seguridad de la
El Principio 1 pretende asegurar que las personas persona;
objeto de trata disfruten de todos los derechos • El derecho de acceso a la justicia, a la igual-
humanos, incluidos aquellos que les corresponden dad ante los tribunales y a un juicio imparcial;
en cuanto víctimas de un delito y víctimas de vio- • El derecho a no ser sometido a esclavitud,
laciones de los derechos humanos. Este Principio servidumbre, trabajos forzosos o en condicio-
se aplica a todos los agentes del Estado y todos nes de esclavitud;
los demás agentes que participen en actividades • El derecho a no ser sometido a esclavitud en
relacionadas con la prevención y la sanción de la caso de conflicto armado;
trata de personas y la protección de sus víctimas. • El derecho a no ser sometido a tortura ni a
tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes;
1.2. PRINCIPAlES DERECHOS HUMANOS • El derecho a no ser objeto de violencia por
AfECTADOS POR lA TRATA DE motivos de género;
PERSONAS • El derecho a la libertad de reunión;
• El derecho a la libertad de circulación;
Para que los derechos humanos se sitúen en el • El derecho al más alto grado posible de salud
centro de todas las actividades encaminadas a física y mental;
combatir la trata de personas, es preciso deter- • El derecho a condiciones de trabajo justas y
minar cuáles son los principales derechos que se favorables;
ven afectados por este fenómeno y por la explo- • El derecho a un nivel de vida adecuado;
tación conexa. Es importante reconocer que al- • El derecho a la seguridad social, y
gunos derechos guardarán especial relación con • El derecho a no ser vendido ni a ser objeto de
las causas de la trata (por ejemplo, el derecho comercio, y a no ser prometido en matrimonio.
a un nivel de vida apropiado); otros, al proceso
mismo de la trata (por ejemplo, el derecho a no De los derechos enumerados, varios se recono-
ser sometido a esclavitud), y otros a la respuesta cen como constitutivos del derecho internacional
(por ejemplo, el derecho de los sospechosos a un consuetudinario. Entre ellos figuran la prohibi-
juicio imparcial). Algunos derechos son de aplica- ción de la esclavitud y el comercio de esclavos;
ción amplia en cada uno de esos aspectos. la prohibición de la discriminación racial; la
prohibición de la tortura, y el derecho a repa-
A continuación sigue una lista de los derechos y ración. Como se señaló en la parte 1 (véase
obligaciones más pertinentes para la trata de per- la sección 2.3 supra), esto significa que esos
sonas. La fuente de esos derechos y obligaciones derechos obligan a todos los Estados, con inde-
se indica en el recuadro 6 infra. pendencia de que sean parte o no en el tratado
pertinente.
54 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 54
PARTE 2.1
55 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 55
PARTE 2.1
56 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 56
PARTE 2.1
57 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 57
PARTE 2.1
58 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 58
PARTE 2.1
69
Migration Law: Developing Paradigms and Key
Para más detalles sobre la cuestión de las personas
Challenges, 2007, págs. 221 y 222.
objeto de trata como no ciudadanos (incluidos los
trabajadores migrantes), véase Gallagher, International
Law of Human Trafficking, cap. 3. Para información
general sobre la cuestión de los derechos de los no
ciudadanos, véase Los derechos de los no ciudadanos
(publicación de las Naciones Unidas, N° de venta S.07.
XIV.2), en particular, las páginas 17 a 29.
70
Declaración sobre los derechos humanos de los
individuos que no son nacionales del país en que viven,
resolución 40/144 de la Asamblea General, anexo, art. 1.
71
David Weissbrodt, «The protection of non-citizens in
international rights law», en Ryszard Cholewinski, Richard
Perruchoud y Euan MacDonald (eds.), International
59 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 59
PARTE 2.1
72
Véase además Departamento de Estado de los Estados Unidos,
Trafficking in Persons Report (2009); Vital Voices, Stateless and
Vulnerable to Human Trafficking in Thailand (2007).
73
Véase Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish
Origin or Speech in the Danzig Territory (opinión consultiva) 1932,
P.C.I.J., Series A/B, Nº 44 (en la que
se define una diferencia entre el derecho de un Estado a controlar
la entrada de extranjeros frente al derecho de las personas que
ya se encuentran en ese Estado); Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados, art. 29 (según el cual, los tratados se
aplican a todas las personas dentro de la jurisdicción del Estado
Parte:
«Ámbito territorial de los tratados: Un tratado será obliga- torio para
cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su
territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste
de otro modo»).
60 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 60
PARTE 2.1
derechos humanos se aplicarán a todas las per- reconocidos en el Pacto, sin discriminación
sonas, con independencia de su nacionalidad o entre nacionales y extranjeros75.
su ciudadanía y de la forma en que llegaron a
encontrarse en el territorio. Tanto la Carta de las En su Observación general Nº 15, el Comité de
Naciones Unidas como la Declaración Universal Derechos Humanos ha especificado además lo
de Derechos Humanos confirman que los dere- siguiente:
chos humanos son aplicables a todas las perso-
nas, en virtud de su humanidad74. [L]os extranjeros tienen el derecho inherente a la
vida, protegido por la ley, y no pueden ser pri-
Muchos tratados de derechos humanos afirman vados de la vida arbitrariamente. No deben ser
esta posición de forma explícita o implícita. Por sometidos a torturas ni a tratos o penas crueles,
ejemplo, la aplicación del Pacto Internacional inhumanos o degradantes, ni pueden ser some-
de Derechos Civiles y Políticos se extiende espe- tidos a esclavitud o servidumbre. Los extranjeros
cíficamente en virtud del artículo 2 1) a «todos tienen pleno derecho a la libertad y a la seguri-
los individuos que se encuentren en su territorio dad personales. Si son privados de su libertad
y estén sujetos a su jurisdicción [...], sin distin- con arreglo a derecho, deben ser tratados con
ción alguna». El artículo 26 del mismo Pacto humanidad y con el respeto a la dignidad in-
también garantiza específicamente a «todas las herente de su persona. Un extranjero no puede
personas» el derecho a la igualdad ante la ley ser encarcelado por no cumplir una obligación
y a igual protección de la ley, sin discriminación contractual. Los extranjeros tienen derecho a
alguna. El Comité de Derechos Humanos ha afir- libertad de circulación y libre elección de resi-
mado que:
75
Comité de Derechos Humanos, Observación general
Los derechos reconocidos en el Pacto son Nº 15 sobre la situación de los extranjeros con arreglo al
Pacto. Véase asimismo su Observación general Nº 31 so-
aplicables a todas las personas, independien-
bre la índole de la obligación jurídica general impuesta a
temente de la reciprocidad, e independiente- los Estados Partes en el Pacto (párr. 10). El Relator Especial
mente de su nacionalidad o de que sean apá- sobre los derechos de los no ciudadanos ha señalado que
tridas. Así pues, la norma general es que se la observación general refleja en gran medida la sustan-
cia de la Declaración sobre los derechos humanos de los
garanticen todos y cada uno de los derechos
individuos que no son nacionales del país en que viven:
Prevención de la discriminación y protección a los pueblos
indígenas y a las minorías: los derechos de los no ciuda-
74
En su Artículo 55, la Carta de las Naciones Unidas danos: informe preliminar del Relator Especial, Sr. David
requiere a la Organización que promueva «el respeto Weissbrodt, presentado en cumplimiento de la decisión
universal a los derechos humanos y a las libertades funda- 2000/103 de la Subcomisión (E/CN.4/Sub.2/2001/20,
mentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, párr. 103). En el contexto presente, viene al caso señalar
sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos que la Declaración dispone expresamente que «[n]inguna
y libertades». Véase también el Artículo 13 que identifica, disposición de la presente Declaración se interpretará en
como uno de los propósitos de las Naciones Unidas, la el sentido de legitimar la entrada ni la presencia ilegales
promoción de la cooperación internacional y «ayudar a de un extranjero en cualquier Estado. Tampoco se inter-
hacer efectivos los derechos humanos y las libertades funda- pretará ninguna disposición de la presente Declaración
mentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, en el sentido de limitar el derecho de cualquier Estado a
sexo, idioma o religión». La redacción de la Declaración promulgar leyes y reglamentaciones relativas a la entrada
Universal de Derechos Humanos en el artículo 2 es igual- de extranjeros y al plazo y las condiciones de su estancia
mente incluyente; los derechos en ella consagrados se en él o a establecer diferencias entre nacionales y extran-
aplican a «toda persona» sin distinción alguna de raza, jeros. No obstante, dichas leyes y reglamentaciones no
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier deberán ser incompatibles con las obligaciones jurídicas
otra índole, origen nacional o social, posición económica, internacionales de los Estados, en particular en la esfera de
nacimiento o cualquier otra condición. los derechos humanos».
61 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 61
PARTE 2.1
dencia; y tienen libertad para salir del país. Los de los extranjeros en muchos aspectos de
extranjeros deben gozar de igualdad ante los la vida
tribunales y cortes de justicia, y tener derecho a
ser oídos públicamente y con las debidas garan-
tías por un tribunal competente, independiente e
imparcial establecido por la ley, en la sustancia-
ción de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ellos o para la determinación de
sus derechos u obligaciones en un procedimiento
judicial. No puede aplicarse a los extranjeros le-
gislación penal retroactiva y los extranjeros tienen
derecho a que se les reconozca su personalidad
jurídica. Los extranjeros no pueden ser objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida priva-
da, su familia, su domicilio ni su correspondencia.
Tienen derecho a libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión, así como a expresar sus
opiniones. Los extranjeros disfrutan del derecho
de reunión pacífica y del derecho a asociarse
libremente. Pueden contraer matrimonio, si tienen
edad para ello. Sus hijos tienen derecho a las me-
didas de protección que su condición de menores
requiere. En los casos en que los extranjeros cons-
tituyen una minoría, según se definen éstas en el
artículo 27, no se les denegará el derecho a que,
junto con otros miembros de su grupo, disfruten
de su propia vida cultural, profesen y practiquen
su propia religión y empleen su propio idioma.
Los extranjeros tienen derecho a la protección de
la ley en pie de igualdad. No debe haber dis-
criminación entre extranjeros y nacionales en la
aplicación de estos derechos. Estos derechos de
los extranjeros quedarán restringidos sólo por las
limitaciones que puedan imponerse legalmente
con arreglo al Pacto.
62 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 62
PARTE 2.1
76
pública y privada. Además, y a pesar de la adición y del uso Por ejemplo, la libertad de circulación (art. 12 1)) y la
de terminología incluyente, algunos de los grandes tratados protección contra la expulsión arbitraria (art. 13).
77
internacionales de derechos huma- nos contienen disposiciones Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 4 1), que prevé la suspensión de las obligaciones
que de forma implícita o explícita excluyen a los no
contraídas en virtud del Pacto en situaciones excepcionales
ciudadanos. Con arreglo a esas disposiciones, los no de emergencia pública que pongan en peligro la vida de
ciudadanos que se encuentren de manera irregular en el la nación, en la medida estrictamente limitada a las exigen-
territorio de un Estado suelen estar sometidos a restricciones cias de la situación, siempre que no entrañen discrimina-
ción «fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
aún ma- yores. La posición expansiva del Pacto Internacional de
idioma religión u origen social». Obsérvese que la nacio-
Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, debe leerse en nalidad está excluida de esta lista de motivos prohibidos.
conjunción con las restricciones relativas Según los trabajos preparatorios, esta omisión reflejó el
a la aplicación de ciertos derechos a personas que se entendimiento del hecho de que los Estados a menudo con-
siderarán necesario discriminar a los extranjeros en tiempos
encuentran legalmente en el territorio del Estado Parte76 y con de emergencia nacional: Nowak, op. cit., pág. 86.
el derecho de los Estados Partes a derogar ciertos derechos 78
Según el artículo 2 1), los Estados Partes: «respetarán los
no fundamentales en deter- minadas circunstancias77. De todos derechos enunciados en la presente Convención y asegu-
los tratados fun- damentales en materia de derechos humanos, rarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin
sólo distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
la Convención sobre los Derechos del Niño contiene la
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición econó-
garantía inequívoca de que sus disposiciones se aplican a mica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
todos los niños que se encuentren en la jurisdicción del Estado condición del niño, de sus padres o de sus representantes
Parte, sin discriminación de clase alguna78. legales». Para un análisis más detallado de la aplicabilidad
de los otros tratados fundamentales de derechos humanos a
los no ciudadanos, véase Gallagher, International Law of
63 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 63
PARTE 2.1
64 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 64
PARTE 2.1
65 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 65
PARTE 2.1
82
Véase además, Prevención de la discriminación: los
derechos de los no ciudadanos: Informe final del Relator
Especial, Sr. David Weissbrodt, presentado en cumpli-
miento de la decisión 2000/103 de la Subcomisión,
la resolución 2000/104 de la Comisión y la decisión
2000/283 del Consejo Económico y Social (E/CN.4/
Sub.2/2003/23). Véase también la Declaración sobre
los derechos humanos de los individuos que no son nacio-
nales del país en que viven, en particular los artículos 5
66 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 66
PARTE 2.1
83
Estos dos tipos de situaciones han llegado al Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Véase Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
Observaciones finales: Indonesia (CEDAW/C/IDN/CO/5, párr. 28)
y Viet Nam (CEDAW/C/VNM/CO/6, párr. 18).
67 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 67
PARTE 2.1
comúnmente extendida de que «los varones Principios y Directrices recomendados son neu-
migran, las mujeres son objeto de trata» ha tros en ese sentido y reconocen que no sólo las
hecho que los organismos nacionales de justicia mujeres y las niñas son objeto de trata, sino
penal a menudo parezcan más lentos a la hora también los hombres y los niños están sometidos
de investigar y perseguir los casos de trata de a esta forma de abuso.
personas que afectan a varones, lo que refleja
un sesgo general en la atención, desviándola A pesar de ello, una redacción neutra en mate-
de la trata con fines de trabajo forzoso y en ria de género puede ocultar o velar diferencias
condiciones de explotación hacia la trata con reales. La forma en que se entiende, disfruta,
fines de explotación sexual. Los efectos negativos protege o vulnera determinado derecho a menu-
de esta situación se acusan en todo el espectro do será distinto en el caso de los hombres y el
de género: los hombres no están protegidos por de las mujeres. Esto ha quedado demostrado en
leyes y políticas diseñadas para las mujeres y los relación con cuestiones y derechos que antes se
niños objeto de trata, y la percepción de que las consideraban completamente neutros en materia
mujeres víctimas de trata son débiles e ignorantes de género, como la discriminación racial, la
se ve reforzada. tortura, la educación y la salud84. Un enfoque de
la trata de personas que sea sensible a los as-
Las medidas contra la trata adoptadas en nom- pectos de género y esté firmemente anclado en
bre de la protección de las víctimas y la preven- los derechos humanos, como el que se adopta
ción de la trata también pueden operar de forma en los Principios y Directrices sobre la trata de
discriminatoria o, de algún otro modo, dar lugar personas, intentará detectar esas diferencias y
a nuevas violaciones de los derechos de las muje- adaptar las respuestas en consecuencia.
res y las niñas. Los ejemplos que se examinan en
el presente Comentario incluyen restricciones a la El Comentario pone de relieve varios derechos y
emigración de mujeres y la detención de mujeres obligaciones que tienen especial aplicación en la
y niñas víctimas de trata, lo que contraviene las situación de las mujeres que han sido objeto de
normas internacionales de derechos humanos trata o son vulnerables a ella. Entre ellos figuran:
(véase el análisis en relación con el Principio 3 y la prohibición de la discriminación por motivos de
las directrices conexas). Aparte de suponer una sexo; la prohibición de la violencia basada en el
violación de los derechos fundamentales, incluida género, y el derecho a contraer matrimonio con
la prohibición de la discriminación por motivos libre y pleno consentimiento. La fuente de esos
de sexo, esas políticas pueden hacer que en la derechos y obligaciones se indica en el recuadro
práctica las mujeres sean más vulnerables, empu- 7 infra. Obsérvese que la cuestión específica de
jándolas hacia modalidades de migración más la trata como forma de discriminación contra la
costosas y arriesgadas. mujer y de la violencia por motivos de género ya
e ha examinado en la sección 4.2 de la parte 1.
La mayoría de los instrumentos internacionales
citados en el presente Comentario son neutros 84
Véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación de la
en materia de género, es decir, que se aplican Discriminación Racial, Observación general Nº 25: Las
dimensiones de la discriminación racial relacionadas con
por igual a hombres y mujeres. Los propios el género, A/HRC/7/3.
68 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 68
PARTE 2.1
Recuadro 7: Derechos humanos de particular importancia para las mujeres y las niñas
DERECHO/OBlIGACIóN fUENTE CONvENCIONAl
Prohibición de la • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2;
discriminación por • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2 1), 3
motivos de sexo y 26;
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, art. 2;
• Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2;
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 7;
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, arts. 2 2), 3 y 7;
• Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, art. 6;
• Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 14;
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1;
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, arts. 2
y 18 3).
• Fuente no convencional: Declaración de El Cairo sobre los
derechos humanos en el Islam, art. 1.
69 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 69
PARTE 2.1
1.4.2. DERECHOS HUMANOS DE lOS NIñOS objeto de trata que no sean ciudadanos tienen derecho a la
misma protección que los nacio-
El derecho internacional de los derechos humanos
se aplica a todas las personas sin distinción, y
los niños están incluidos en las normas y reglas
de aplicación general que se citan a lo largo
del presente Comentario. No obstante, como se
reconoce en los Principios y Directrices sobre la
trata de personas (Principio 10, Directriz 8), el
daño físico, psicológico y psicosocial que sufren
en especial los niños objeto de trata y su mayor
vulnerabilidad a la explotación hace necesario un
tratamiento distinto del previsto para los adultos
víctimas de trata de personas en las leyes, las nor-
mas y los programas. Los niños, además, pueden
ser objeto de trata para propósitos relacionados
con su edad: por ejemplo, explotación sexual,
diversas formas de trabajo forzoso y mendicidad.
Un enfoque de la trata de personas que reconozca
la particular situación de los niños está validado
por el derecho internacional de los derechos hu-
manos, que reconoce explícitamente la posición
especial de los niños y por consiguiente les otorga
derechos especiales.
70 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 70
PARTE 2.1
nales del Estado receptor en todos los • El derecho de los niños a tener una nacionali-
aspectos, inclusive los relacionados dad y el derecho a conservarla.
con la protección de su intimidad y de
su integridad física y moral. Las fuentes de estos derechos y obligaciones
El Protocolo Facultativo sobre la venta de figuran en el recuadro 8 infra. Obsérvese que
niños reitera el principio del interés algunos instrumentos especializados en trata de
superior del niño e impone obligaciones personas, incluidos el Protocolo sobre la trata de
específicas y añadidas a los Estados personas y el Convenio Europeo sobre la trata
Partes con respecto a actos que suelen de seres humanos, también contienen disposicio-
estar asociados a la trata de niños. nes específicamente relativas a los niños. Esas
disposiciones se citan y examinan en los lugares
Los derechos y obligaciones específicos correspondientes a lo largo del Comentario.
de perti- nencia directa para la situación
de los niños obje- to de trata incluyen los
siguientes:
71 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 71
PARTE 2.1
Derecho del niño a la • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 12;
libertad de expresión • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, art. 7.
Prohibición del traslado • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 11.
ilícito al extranjero y la
retención en el extranjero
Protección de los niños de • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 32;
la explotación económica • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999
y la realización de traba- (N° 182), art. 3 d);
jos peligrosos o nocivos • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, art. 15.
Protección de los niños de • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 34;
la explotación sexual y los • Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
abusos sexuales Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía (Protocolo Facultativo
sobre la venta de niños);
• Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, arts. 15, 16 y 27.
72 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 72
PARTE 2.1
Protección de los niños • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 36;
de otras formas de • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil.
explotación
Obligación de promover • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 39.
la recuperación física
y psicológica y la
integración social de los
niños víctimas
Derecho del niño a la na- • Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 7 1) y 8.
cionalidad y la identidad
73 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 73
PARTE 2.1
74 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 74
PARTE 2.1
87
Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado),
1949 (Nº 97), fecha de entrada en vigor: 22 de enero de
1952. Este Convenio va acompañado de la Recomendación
sobre los trabajadores migrantes (revisada), 1949 (N° 86).
75 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 75
PARTE 2.1
sobre la emigración y la inmigración que pueda grantes (revisado), art. 6; Convenio sobre los trabajadores migrantes
(disposiciones complementarias), parte II.
inducir en error; y a garantizar la igualdad en
materia de trabajo (oportunidades y trato) entre
los migrantes documentados y los nacionales. El
Convenio no aborda específicamente la cuestión
de los migrantes indocumentados o ilegales, sal-
vo en la exigencia a los Estados de que impon-
gan «sanciones apropiadas» a cualquier persona
que fomente la inmigración clandestina o ilegal.
88
Convenio sobre las migraciones en condiciones abusi-
vas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de
trato de los trabajadores migrantes, 1975 (Nº 143), fecha
de entrada en vigor: 9 de diciembre de 1978.
89
Ryszard Cholewinski cita a un comité de expertos de la
OIT para apoyar el argumento de que la referencia a los de-
rechos básicos es, en realidad, sumamente limitada y debe-
ría referirse a los derechos más fundamentales, entre ellos el
derecho a la vida, la prohibición de la tortura y el derecho
a un juicio imparcial; no abarcaría el derecho a la igualdad
de oportunidades y de trato con los nacionales: Migrant
Workers in International Human Rights Law: Their Protection
in Countries of Employment, 1997, págs. 103 y 133.
90
En ambos Convenios, el derecho a la igualdad de opor-
tunidades y de trato con los nacionales se reconoce sólo a
los migrantes que se encuentran legalmente en el territorio
del país de empleo: Convenio sobre los trabajadores mi-
76 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 76
PARTE 2.1
77 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 77
PARTE 2.1
que residen en Estados de empleo o de tránsito, da del Estado significa que éste no debe
son vulnerables a la explotación y el abuso permitir que los empleadores privados
(preámbulo); violen los derechos
• La reiteración del derecho a la vida (art. 9);
• La reiteración de las prohibiciones de la tortura,
la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso
(arts. 10 y 11);
• El reconocimiento del derecho a la libertad y la
seguridad de la persona (art. 16);
• La obligación de los Estados Partes de proteger
de manera efectiva a todos los trabajadores
migratorios «contra toda violencia, daño cor-
poral, amenaza o intimidación por parte de
funcionarios públicos o de particulares, grupos o
instituciones» (art. 16 2));
• La obligación de los Estados de penalizar y san-
cionar a las personas que ilícitamente destruyan
o confisquen documentos de identidad, de tra-
bajo o de residencia; hagan uso de la violencia
o de amenazas o intimidación contra los traba-
jadores migratorios o los empleen en situación
irregular (arts. 21 y 68), y
• La protección de todos los trabajadores mi-
gratorios, incluso los que se encuentran en
situación irregular, de la expulsión injusta o
arbitraria (art. 22).
78 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 78
PARTE 2.1
92
Caso Migrantes indocumentados, párrs. 134, 136 y 148.
93
Para un análisis más detallado de las cuestiones relacio- nadas con
la trata de personas y el asilo, véase Gallagher, International Law of
Human Trafficking, cap. 3.
94
La Convención sobre los Refugiados, enmendada por el Protocolo
sobre los Refugiados, define al refugiado en su artículo 1A 2) como
toda persona que «debido a fundados temores de ser perseguida por
motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado
grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su
nacio- nalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de
nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales aconte- cimientos,
fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a
causa de dichos temores, no quiera regresar a él».
79 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 79
PARTE 2.1
i) Cuando la víctima de trata haya sido Annotations, American Society of International Law y Brookings Institution
Project on Internal Displacement, 2000.
trasladada a un país distinto del suyo y
solicite la protección del Estado en el que se
encuentra, o
ii) Cuando la víctima, por temor a ser objeto de
trata o habiendo ya sido objeto de trata dentro
de su propio país, consiga huir a otro país en
busca de protección.
95
Puede encontrarse un análisis completo de los dere-
chos de los refugiados en James Hathaway, The Rights of
Refugees under International Law, 2005.
96
Susan Martin, «Internal trafficking», Forced Migration
Review, Nº 25 (mayo de 2006), pág. 12.
97
Principios Rectores de los desplazamientos internos (E/
CN.4/1998/53/Add.2, anexo). Estos Principios, que «re-
flejan y respetan la normativa internacional de derechos hu-
manos y el derecho humanitario internacional», se elabora-
ron para servir como norma internacional que oriente a los
gobiernos y a los organismos internacionales humanitarios
y de desarrollo en la prestación de asistencia y protección a
los desplazados internos (declaración del Secretario General
Adjunto de Asuntos Humanitarios, S. Vieira de Mello, en
W. Kälin, Guiding Principles on Internal Displacement:
80 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 80
PARTE 2.1
personas que se han visto forzadas u conjunto detallado de me- didas necesarias para
obligadas a escapar o huir de su hogar o proteger, apoyar y asistir a los desplazados
de su lugar de residencia habitual, [...] internos, inclusive a causa de la trata. Revisten
que no han cruzado una frontera estatal particular importancia los principios relacionados
internacionalmente reconocida.» En el con las soluciones a más largo plazo al
Manual de aplicación de los Principios desplazamiento, incluidos el regreso, el asenta-
Rectores se confirma que el rasgo
distintivo de los despla- zamientos internos
es el movimiento obligado o involuntario
98
que tiene lugar dentro de las fronteras Brookings Institution Project on Internal Displacement y
Oficina de las Naciones Unidas de Coordinación de la
nacionales. Las razones para la huida son
Asistencia Humanitaria, Handbook for Applying the Guiding
variables y pueden incluir un conflicto Principles on Internal Displacement (1999) [en adelante:
armado, situaciones Manual sobre desplazados internos].
de violencia generalizada, violaciones de
los dere- chos humanos, catástrofes
naturales o provocadas por el ser
humano98. Los elementos de coacción y
desplazamiento involuntario entran en la
definición de la trata de personas, y se
reconoce de forma generalizada que los
conflictos, los desastres y las violaciones
de los derechos humanos aumentan la
vulnerabilidad de particulares y grupos a
la trata
de personas y otras formas conexas de explotación.
81 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 81
PARTE 2.1
miento o la integración local99. Obsérvese que en tación conexa101. Según World Vision, los mismos
los Principios Rectores y en otros documentos se factores que dificultan que las personas que viven
reconocen las necesidades especiales de las mu- con discapacidad tengan un papel activo en su co-
jeres y las niñas que han sufrido desplazamiento munidad son los que las hacen atractivas para los
interno100. traficantes. Las personas con discapacidad a menu-
do son menos valiosas para su comunidad y poten-
cialmente más para los traficantes102. Ciertamente,
1.4.5. DERECHOS HUMANOS DE lAS las personas con discapacidad pueden ser más
PERSONAS CON DISCAPACIDAD susceptibles a la intimidación, la coacción, el enga-
ño y el abuso de autoridad. En algunos casos (por
Aún no se ha estudiado a fondo la relación entre ejemplo, la trata de personas con discapacidad
la trata de personas y la discapacidad. Las publi- para obligarlas a mendigar), la propia discapaci-
caciones disponibles en general no abordan esta dad de la persona es la clave para su explotación,
cuestión, y no hay referencia alguna a la disca- pues los traficantes la aprovechan para lucrar. La
pacidad en ninguno de los instrumentos interna- discapacidad también puede ser un elemento de
cionales que guardan relación directa con la trata la pobreza, la violencia doméstica y comunitaria,
de personas, incluidos los Principios y Directrices la desigualdad y la discriminación que ordinaria-
recomendados y el Protocolo sobre la trata de mente se identifican como factores que agravan la
personas. vulnerabilidad a la trata de personas.
A pesar de esta falta de atención, están aparecien- El proceso de la trata y la explotación resultante
do algunos indicios según los cuales la discapaci- pueden en sí mismos ser causa de discapacidad.
dad, tanto mental como física, puede aumentar la El trauma que padecen muchos supervivientes de
vulnerabilidad a la trata de personas y la explo- una experiencia de trata está bien documentado103.
También es evidente que, especialmente para las
mujeres y las niñas, la trata incrementa el riesgo
99
Para más información sobre los Principios Rectores de los
desplazamientos internos, véase el Manual sobre despla-
de contraer el VIH/SIDA y otras enfermedades que
zados internos y Walter Kälin, «The guiding principles on causan graves discapacidades104. La discapacidad
internal displacement as international minimum standard and también puede influir en la situación posterior a la
protection tool», Refugee Survey Quarterly, vol. 24, Nº 3
trata. Las víctimas de trata que además padecen dis-
(2005), pág. 27.
capacidad pueden encontrar particularmente difícil
100
Véase, por ejemplo, el Principio 4 (no discriminación;
acceder a los mecanismos de protección y apoyo
protección y asistencia para tener en cuenta las necesi-
dades especiales de ciertos desplazados internos, como disponibles. Las barreras físicas y de actitud a que
los menores no acompañados, las mujeres embarazadas,
82 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 82
PARTE 2.1
101
Véase USAID, Women in Development, Women with Disabilities
and International Development; puede consultar- se en la dirección
http://www.usaid.gov/our_work/cross-
cutting_programs/wid/gender/wwd.html.
102
World Vision, 10 Things You Need to Know about
Human Trafficking (2009), pág. 40.
103
Véase, por ejemplo, Cathy Zimmerman, The Health Risks and
Consequences of Trafficking in Women and Adolescents: Findings
from a European Study, Escuela de Higiene y Medicina Tropical de
Londres, 2003.
104
Véase la sección 1.4.1 de la parte 2 supra.
83 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 83
PARTE 2.1
se enfrentan las personas con discapacidad pueden En diciembre de 2006 la Asamblea General adoptó
además menoscabar sus posibilidades de recibir la un tratado exhaustivo sobre los derechos de las
asistencia que necesitan y a la que tienen derecho. personas con discapacidad107. La Convención sobre
los derechos de las personas con discapacidad, que
Hasta hace poco, la legislación internacional en entró en vigor a principios de 2008, se construyó
materia de discapacidad no estaba muy clara. sobre la base de una sólida trayectoria de actividad
Mientras que varios de los órganos creados en internacional en la esfera de los derechos de las per-
virtud de tratados, incluido el Comité de Derechos sonas con discapacidad108. Se ha identificado como
Económicos, Sociales y Culturales y el Comité para un «cambio de paradigma», un cambio evidente
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, desde considerar a las personas con discapacidad
han publicado declaraciones generales en materia como objetos (de caridad, de tratamiento médico
de discapacidad105, sólo uno de los tratados fun- y de protección social) hasta considerarlas como
damentales de derechos humanos, la Convención sujetos con derechos claramente definidos que por sí
sobre los Derechos del Niño, contenía disposiciones mismos pueden reivindicar esos derechos y adoptar
concretas relativas a la discapacidad106. La conse- decisiones que afectan a sus vidas. La Convención
cuencia es que los derechos pertinentes en general adopta una definición amplia de «discapacidad»
habían de ser extrapolados de principios más que incluye a las personas «que tengan deficiencias
amplios como la igualdad ante la ley, el derecho a físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
igual protección de la ley y la no discriminación. plazo que, al interactuar con diversas barreras,
105
Véase, por ejemplo, Comité de Derechos Económicos, aseguren su dignidad y su participación en la comunidad (art. 23).
Sociales y Culturales, Observación general Nº 5: personas
con discapacidad. En ella se identifica la obligación de
los Estados Partes de eliminar la discriminación de las
personas con discapacidad en las esferas de la igualdad
de derechos para hombres y mujeres (art. 3), trabajo
(arts. 6 a 8), seguridad social (art. 9), protección de la
familia (art. 10), nivel de vida adecuado (art. 11), dere-
cho a la salud física y mental (art. 12), derecho a la edu-
cación (arts. 13 y 14) y el derecho a participar en la vida
cultural y disfrutar de los beneficios del progreso científico
(art. 15). Véase también Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, Recomendación general
Nº 18: mujeres discapacitadas, que afirma que estas mu-
jeres «sufren de una doble discriminación por la situación
particular en que viven» y son un grupo particularmente
vulnerable. Recomienda que los gobiernos ofrezcan infor-
mación sobre las mujeres con discapacidad en sus infor-
mes periódicos y sobre las medidas especiales adoptadas
para asegurar que las mujeres con discapacidad «gocen
de igualdad de oportunidades en materia de educación
y de empleo, servicios de salud y seguridad social y [...]
que puedan participar en todos los aspectos de la vida
social y cultural».
106
La Convención sobre los Derechos del Niño considera la
discapacidad uno de los motivos prohibidos de discrimina-
ción (art. 2) y afirma que los niños con discapacidad tienen
derecho a «una vida plena y decente» en condiciones que
84 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 84
PARTE 2.1
107
Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad. Obsérvese que su
Protocolo Facultativo prevé el derecho de
petición individual y colectiva al comité de
aplicación.
108
Véase, por ejemplo, la Declaración de los
Derechos del Retrasado Mental, resolución 2856
(XXVI) de la Asamblea General; Declaración de
los Derechos de los Impedidos, resolución 3447
(XXX) de la Asamblea General; Declaración sobre
los Derechos de las Personas Sordociegas, en
Conference of Hope: Proceedings of the First
Historic Helen Keller World Conference on
Services to Deaf-Blind Youths
and Adults (1979); Programa de Acción Mundial
para los Impedidos, resolución 37/52 de la
Asamblea General; Convenio sobre la
readaptación profesional y el empleo (personas
iinválidas), 1983 (N° 159), de la OIT, adoptado
el
20 de junio de 1983, fecha de entrada en vigor
20 de junio de 1985; Principios para la
protección de los enfermos men- tales y para el
mejoramiento de la atención de la salud men- tal,
resolución 46/119 de la Asamblea General; y
Normas Uniformes sobre la igualdad de
oportunidades para las per- sonas con
discapacidad, resolución 48/96 de la Asamblea
General [en adelante, Normas Uniformes de
1993). Véanse también los informes del Relator
Especial sobre la disca- pacidad, cuyo mandato
incluye supervisar la aplicación
de las Normas Uniformes de 1993
(E/CN.5/2007/4, E/CN.5/2006/4,
E/CN.5/2005/4, E/CN.5/2002/4
y E/CN.5/2000/3). Véase también, El derecho
a la educa- ción de las personas con
discapacidad: Informe del Relator Especial sobre
el derecho a la educación, Vernor Muñoz
(A/HRC/4/29).
85 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 85
PARTE 2.1
109
puedan impedir su participación plena y efectiva Para un examen de esta cuestión en tanto
que obliga- ción jurídica, véase Gallagher,
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
International Law of Human Trafficking, cap. 5.
demás» (art. 1). Afirma que todas las personas con
todos los tipos de discapacidad deben gozar de
todos los derechos humanos y libertades fundamen-
tales. Aclara también la forma en que ciertos dere-
chos se aplican a las personas con discapacidad y
determina aquellas esferas en las que se precisan
adaptaciones para garantizar que estas personas
puedan ejercer sus derechos de forma efectiva.
86 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 86
PARTE 2.1
110
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata de seres
humanos, párr. 131. Obsérvese que esta cuestión se planteó
recientemente en el contexto del examen por
el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de
una comunicación en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer. Si bien la comunicación fue rechazada en última instancia con
el argumento de que el denunciante no había agotado los recursos
internos disponibles, la opinión discrepante de tres miembros del
Comité señalaba la obligación del Estado Parte, en virtud del Protocolo
sobre la trata de personas,
de actuar con la debida diligencia en la identificación de víctimas
potenciales de trata e informarlas de sus derechos. En ella se
recomendó que el Estado Parte adoptase medidas para velar por que
los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley recibiesen la
capacitación apropiada para entrevistar y reconocer a las personas
objeto de trata en una fase temprana. Zhen Zhen Zheng c. Países Bajos
(CEDAW/ C/42/D/15/2007, en especial los párrafos 7 a 9).
87 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 87
PARTE 2.1
111
Véase también la Directriz 5.7.
88 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 88
PRINCIPIO 2 Y DIRECTRICES CONExAS:
RESPONSABIlIDAD DE
lOS ESTADOS112
77 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 77
PARTE 2.1
La cuestión de si una situación, un acto o una sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10) [en adelante, pro- yecto de
artículos sobre la responsabilidad del Estado].
omisión pueden atribuirse legalmente al Estado
está gobernada por las normas internacionales
relativas a la responsabilidad de los Estados113.
En algunos casos, la atribución de responsabi-
lidad jurídica puede ser una cuestión sencilla
porque la situación, o el acto o la omisión que
llevaron a ella, pueden relacionarse directamen-
te con un funcionario o una institución públicos.
La acción (o la falta de acción) de tribunales,
parlamentos, órganos ejecutivos y funcionarios
públicos que actúan con carácter oficial son
ejemplos de conducta directamente atribuible al
Estado (art. 4). El hecho de que la organización
o el funcionario esté actuando a título oficial se
determinará fácilmente si se contesta afirmativa-
mente a la pregunta «si el comportamiento obje-
to de la reclamación es sistemático o reiterado,
de modo que el Estado tenía o debería haber
tenido conocimiento de él y debería haber toma-
do medidas para impedirlo» (art. 7, comentario,
párr. 8).
113
La articulación acordada de esas normas figura en el pro-
yecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional
sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacio-
nalmente ilícitos con sus comentarios, Documentos Oficiales
de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de
78 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 78
PARTE 2.1
79 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 79
PARTE 2.1
80 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 80
PARTE 2.1
121
acceso a la reparación es en sí mismo un derecho Caso Velásquez Rodríguez, párr. 182.
119
Malcolm Shaw, International Law, 2003, págs. 721 a
724; Dinah Shelton, «Private violations, public wrongs and
the responsibilities of States», Fordham International Law
Journal, vol. 13 (1989), pág.1.
120
Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de
1988, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Ser. C)
Nº 4 (1988). Obsérvese que los aspectos más pertinentes
de esta sentencia también se reflejan en otro caso examina-
do por la Corte en 1989: el caso Godínez Cruz, sentencia
de 20 de enero de 1989, Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Ser. C) Nº 5 (1989). Ambas sentencias se anali-
zan en detalle en Shelton, «Private violations, public wrongs
and the responsibilities of States».
81 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 81
PARTE 2.1
82 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 82
PARTE 2.1
El Estado está [en virtud del artículo 1 de la que acabó llevando a la muerte de la víctima (si
Convención] en el deber jurídico de prevenir, bien en este caso el Reino Unido no fue conside-
razonablemente, las violaciones de los dere- rado responsable). En el caso Akkoç c. Turquía,
chos humanos, de investigar seriamente con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
los medios a su alcance las violaciones que se el contexto del derecho a la vida, explicó que
hayan cometido dentro del ámbito de su juris- el deber primordial del Estado es garantizar
dicción a fin de identificar a los responsables, el derecho a la vida adoptando disposiciones
de imponerles las sanciones pertinentes y de efectivas de derecho penal para disuadir de
asegurar a la víctima una adecuada repara- la comisión de violaciones de ese derecho, así
ción (párr. 174). como la maquinaria de aplicación de la ley ne-
cesaria para la prevención, represión y sanción
La sentencia del caso Velásquez Rodríguez no me- de las violaciones123. El Tribunal afirmó también
noscaba la norma general que rige la no atribu- (citando Osman c. Reino Unido) que ese deber,
ción de comportamientos privados. La Corte afir- en las circunstancias apropiadas, puede ser
mó explícitamente que el Estado es responsable una obligación positiva para las autoridades, la
de las violaciones de derechos humanos que en de adoptar medidas operacionales preventivas
última instancia puedan atribuirse a una acción o para proteger a una persona cuya vida está
una omisión por una autoridad pública con arre- en peligro debido a los actos delictivos de otra
glo a las normas del derecho internacional (párr. persona. La Comisión Africana de Derechos
164). En los casos en que la responsabilidad Humanos y de los Pueblos ha explicado, de
por el acto inicial no recae en el Estado, también forma análoga, que el Estado está obligado
puede acarrear responsabilidad internacional de a proteger a los titulares de derechos frente a
éste, por falta de la debida diligencia para pre- terceros por medio de legislación y de medidas
venir, responder o reparar los abusos cometidos de reparación efectiva; la protección en general
por personas o entidades privadas (párr. 172). entraña la creación y el mantenimiento de un
El que esa imputación sea posible o no depende entorno o un marco mediante una interacción
de las normas primarias pertinentes y los hechos efectiva entre leyes y reglamentos de modo que
del caso. Dicho de otro modo, debe existir una las personas puedan gozar libremente de sus
obligación, dentro de la norma primaria, de que derechos y libertades124.
el Estado prevenga, responda o repare los abu-
sos, y los hechos deben poder demostrar que el Ya se ha señalado la relación entre la trata de
Estado no ha cumplido esa obligación. personas y la violencia contra la mujer, y en este
contexto es precisamente en el que la norma de
Desde esta sentencia cada vez han ido surgien- diligencia debida ha sido repetidamente afirma-
do más pruebas de que la diligencia debida da por la comunidad internacional como medida
se está convirtiendo en la referencia aceptada apropiada de la obligación del Estado en rela-
respecto de la cual han de interpretarse las obli- ción con el comportamiento de entidades priva-
gaciones de derechos humanos. En Osman c. das125. Las decisiones de los tribunales regionales
83 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 83
PARTE 2.1
125
123
La Declaración sobre la eliminación de la violencia con-
Akkoç c. Turquía (22947/93; 22948/93) [2000] TEDH
tra la mujer afirma que la violencia contra la mujer incluye
458 (10 de octubre de 2000), párr. 77.
todas las formas de esa violencia que tengan lugar
124
SERAC and CESR c. Nigeria, párr. 46.
84 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 84
PARTE 2.1
han confirmado esta tendencia. En Fernandes c. cia para prevenir la violencia contra la mujer [...]
Brasil, un caso de violencia contra una mujer por e incrementar su seguridad» 127. La situación de
parte de su marido, la Comisión Interamericana Ciudad Juárez también fue objeto de una investi-
de Derechos Humanos consideró responsables gación por parte del Comité para la Eliminación
a las autoridades brasileñas por no proteger de la Discriminación contra la Mujer. El informe
y responder tal y como exige la Convención de esa investigación afirmó la obligación de dili-
Americana sobre Derechos Humanos126. En gencia debida y su particular importancia en rela-
relación con las desapariciones de mujeres y ción con la violencia privada contra la mujer128.
las agresiones contra éstas en Ciudad Juárez
(México), la misma Comisión consideró que En M.C. c. Bulgaria (caso sobre la violación de un
México tenía una obligación de diligencia debida menor), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y ofreció una serie de recomendaciones para afirmó que, de acuerdo con el Convenio Europeo
«mejorar la aplicación de debida diligencia en la de Derechos Humanos, los Estados tienen la obli-
investigación, procesamiento y castigo de los gación de aplicar disposiciones de derecho penal
responsables de la violencia contra la mujer [...] de sancionen de forma efectiva la violación y las
con miras a superar la impunidad», así como apliquen en la práctica mediante acciones efecti-
«para mejorar la aplicación de la debida diligen- vas de investigación y procesamiento129.
85 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 85
PARTE 2.1
127
Situación de los derechos de la mujer en
Ciudad Juárez, México: el derecho a no ser
objeto de violencia y discrimi- nación, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos,
OEA/Ser.L/V/II.117, Doc. 44 (2003).
128
Informe de México producido por el Comité
para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer bajo el Artículo 8 del Protocolo
Facultativo de la Convención y res- puesta del
Gobierno de México
(CEDAW/C/2005/OP.8/ MEX, en especial,
párrs. 273 a 277).
129
M.C. c. Bulgaria (39272/98) [2003]
TEDH 651 (4 de diciembre de 2003), párr.
153.
130
Informe de la Sra. Radhika
Coomaraswamy, Relatora Especial sobre la
violencia contra la mujer, con inclusión de sus
causas y consecuencias, sobre la trata de
mujeres, la migración de mujeres y la
violencia contra la mujer
(E/CN.4/2000/68, párrs. 51 a 53).
131
Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, Recomendación
general Nº 19, párr. 9 (En virtud del derecho
internacional y de pactos específicos de
derechos humanos, los Estados también pueden
ser responsables de actos privados si no
adoptan medidas con la diligencia debida para
impedir la violación de los derechos o para
investigar y castigar los actos de violencia e
indemnizar a
las víctimas»). Véanse también las decisiones del Comité
86 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 86
PARTE 2.1
nocida y aplicada por otros órganos de derechos respetar, proteger y cumplir con seriedad. A este
humanos creados en virtud de tratados de las respecto, es pertinente un texto propuesto por
Naciones Unidas132. En el contexto particular de la Relatora Especial sobre la violencia contra la
la trata de personas, tanto la Asamblea General mujer en el contexto de un análisis de la violen-
como la Comisión de Derechos Humanos/ cia doméstica:
Consejo de Derechos Humanos han reconocido,
con especificidad cada vez mayor, la aplicabili- [E]s necesario observar si el Estado asume sus
dad de la norma de diligencia debida133. obligaciones con seriedad. […] Si las estadís-
A la hora de decidir si un Estado está cum- ticas revelan que las leyes en vigor son inefi-
pliendo o no la norma de diligencia debida, en caces para proteger a las mujeres contra la
última instancia de lo que se trata es de evaluar violencia, los Estados deberán encontrar otros
si está cumpliendo sus obligaciones de prevenir, mecanismos complementarios para evitar la
violencia en el hogar. Por ejemplo, si la edu-
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
cación, el desmantelamiento de la violencia
en Şahide Goekce (fallecida) c. Austria, Comunicación institucional, la demistificación de la violencia
Nº 5/2005 (CEDAW/C/39/D/5/2005) y Fatma Yildirim doméstica, la formación de los funcionarios
(fallecida) c. Austria, Comunicación Nº 6/2005 (CEDAW/
gubernamentales, la financiación de centros
C/39/D/6/2005). En ambas decisiones, el Comité con-
cluyó que Austria había incumplido sus obligaciones en de acogida y otros servicios directos para las
materia de diligencia debida respecto de la prevención y la víctimas o sobrevivientes y la documentación
investigación de la violencia doméstica. sistemática de todos los episodios de violen-
132
Comité de Derechos Humanos, Observación general cia doméstica demuestran ser instrumentos
N° 31: La índole de la obligación jurídica general impuesta eficaces para evitarla y proteger los derechos
a los Estados Partes en el Pacto, párr. 8 («Puede haber cir-
humanos de las mujeres, todos estos medios
cunstancias en que la falta de garantía de los derechos del
Pacto, tal como se exige en el artículo 2, produciría violacio- se convierten en obligaciones que el Estado
nes de esos derechos por los Estados Partes, como resultado debe cumplir con la debida diligencia134.
de que los Estados Partes permitan o no que se adopten las
medidas adecuadas o se ejerza la debida diligencia para
evitar, castigar, investigar o reparar el daño causado por
actos de personas o entidades privadas»); Comité para la 2.4. RESUMEN DE lOS PRINCIPIOS
Eliminación de la Discriminación Racial, L.K. c. Países Bajos fUNDAMENTAlES DE lA
Comunicación Nº 4/1991 (CERD/C/42/D/4/1991, párr.
6.6) («Cuando se formulan amenazas de violencia racial,
RESPONSABIlIDAD DEl ESTADO EN
y en particular cuando son formuladas en público y por un lOS CASOS DE TRATA DE PERSONAS
grupo, corresponde al Estado investigar los hechos con la
debida diligencia y rapidez»). Para determinar la responsabilidad de los Estados
133
Véase, por ejemplo, la resolución 61/180 de la en la trata de personas y los perjuicios conexos, sir-
Asamblea General, preámbulo («los Estados Miembros va de orientación el siguiente resumen de los princi-
tienen la obligación de ejercer la diligencia debida para
prevenir la trata de personas, investigar ese delito y
pios y normas jurídicos internacionales pertinentes:
asegurar que quienes lo cometan no queden impunes»);
resolución 63/156 de la Asamblea General, preámbulo,
y resolución 11/3 del Consejo de Derechos Humanos
sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños,
preámbulo («todos los Estados están obligados a actuar
con la debida diligencia para prevenir e investigar la trata
de personas y castigar a los responsables, rescatar a las
víctimas y proveer a su protección, y [...] el incumplimiento 134
Informe de la Relatora Especial sobre la violencia con-
de esa obligación [...] viola y menoscaba o anula el disfrute tra la mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias,
de los derechos humanos y las libertades fundamentales de Sra. Radhika Coomaraswamy (E/CN.4/1996/53, párrs.
las víctimas»). 37 y 141).
87 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 87
PARTE 2.1
En primer lugar, la responsabilidad jurídica in- circunstancias en las que se puede hacer respon- sable al
ternacional exige que el acto o la omisión sean Estado de infracciones relacionadas con
atribuibles al Estado.
88 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 88
PARTE 2.1
89 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 89
PARTE 2.1
90 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 90
PRINCIPIO 3 Y DIRECTRICES CONExAS:
PROTECCIóN DE lOS
DERECHOS ESTABlECIDOS
fRENTE A lAS MEDIDAS
CONTRA lA TRATA DE
PERSONAS
135
Véase también Gallagher, «Human rights and human
trafficking: quagmire or firm ground?», págs. 831 a 833.
Puede encontrase un examen más detallado de la «obliga-
ción de dar una respuesta lícita» en Gallagher, International
Law of Human Trafficking, cap. 9.
136
Véase, por ejemplo, Global Alliance against Trafficking
in Women, Collateral Damage: the Impact of Anti-Trafficking
Measures on Human Rights Around the World (2007) y
87 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 87
137
Ese reconocimiento es evidente en la repetida recomen-
dación del Comité de Derechos Humanos a los Estados
de que en sus respuestas a la trata de personas presten
una atención especial a los derechos humanos de las víc-
timas: Yemen (CCPR/CO/84/YEM, párr. 17); Tayikistán
(CCPR/CO/84/TJK, párr. 24); Tailandia (CCPR/CO/84/
THA, párr. 20); Kenya (CCPR/CO/83/KEN, párr. 25);
Grecia (CCPR/CO/83/GRC, párr. 10); Barbados
(CCPR/C/BRB/CO/3, párr. 8). Véanse también las
recomendaciones contenidas en las observaciones fina-
les del Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer: Guatemala (CEDAW/C/GUA/CO/7,
párr. 26); El Salvador (CEDAW/C/SLV/CO/7,
párr. 23); Myanmar (CEDAW/C/MMR/CO/3, párr. 27);
Portugal (CEDAW/C/PRT/CO/7, párrs. 34 y 35);
Líbano (CEDAW/C/LBN/CO/3, párr. 29); Marruecos
(CEDAW/C/MAR/CO/4, párr. 23); Brasil (CEDAW/C/
BRA/CO/6, párr. 24); Estonia (CEDAW/C/EST/
CO/4, párr. 19); Honduras (CEDAW/C/HON/CO/6,
párr. 21); Hungría (CEDAW/C/HUN/CO/6, párr. 23);
Pakistán (CEDAW/C/PAK/CO/3, párrs. 30 y 31);
República Árabe Siria (CEDAW/C/SYR/CO/1, párr. 24);
Kazajstán (CEDAW/C/KAZ/CO/2, párr. 18); Maldivas
(CEDAW/C/MDV/CO/3, párr. 22); Perú (CEDAW/C/
PER/CO/6, párr. 31); Viet Nam (CEDAW/C/VNM/
CO/6, párrs. 18 y 19); China (CEDAW/C/CHN/CO/6,
párrs. 19 y 20); Georgia (CEDAW/C/GEO/CO/3,
párr. 22); Uzbekistán (CEDAW/C/UZB/CO/3, párr. 26);
Malasia (CEDAW/C/MYS/CO/2, párr. 24); Israel
(A/60/38(SUPP), párr. 250).
138
Véase, por ejemplo, E/CN.4/2000/68, párrs. 42 a 48.
88 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 88
PARTE 2.1
Especial sobre la trata de personas139. Un en- 89 y 91 a 95); Bosnia y Herzegovina (E/CN.4/2006/62/ Add.2,
párrs. 80, 87 y 88).
foque de la lucha contra la trata de personas
basado en los derechos humanos exige que se
adopten medidas para garantizar que existan
procedimientos para prevenir, vigilar y corregir
esos «daños colaterales».
139
Véase, por ejemplo, Promoción y protección de todos los
derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales
y culturales, incluido el derecho al desarrollo: Informe de la
Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente
mujeres y niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo (A/HRC/10/16,
párrs. 32 y 39 y parte V, conclusiones y recomendaciones);
E/CN.4/2006/62, párrs. 90 y 91; E/CN.4/2005/71,
párrs. 10, 11, 17, 24 y 26. Véanse también los siguientes
informes sobre misiones en los países del Relator Especial
sobre los derechos humanos de las víctimas de la trata de
personas, especialmente mujeres y niños: Bahrein, Omán
y Qatar (A/HRC/4/23/Add.2, párrs. 65 a 68, 72 a 74,
81, 84 y 95); Líbano (E/CN.4/2006/62/Add.3, párrs.
89 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 89
PARTE 2.1
90 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 90
PARTE 2.1
141
Comité para la Eliminación de la
3.2. MEDIDAS CONTRA lA TRATA Y
Discriminación contra la Mujer, Observación
PROHIBICIóN DE lA DISCRIMINACIóN, general Nº 25; Christine Chinkin y Fareda
INClUSIvE POR RAzONES DE GéNERO Banda, Gender, Minorities, Indigenous People
and
Los principales instrumentos de derechos huma-
nos, tanto internacionales como regionales, pro-
híben la discriminación por varios motivos, entre
ellos la raza, el sexo, el idioma, la religión, los
bienes, el origen u otra condición (véase el aná-
lisis en el Principio 1 y las directrices correspon-
dientes). La discriminación puede estar vinculada
a la trata de personas de distintos modos. No es
casualidad que las personas más expuestas a ser
objeto de trata (migrantes irregulares, personas
apátridas, no ciudadanos y solicitantes de asilo,
miembros de grupos minoritarios) sean especial-
mente susceptibles a la discriminación y la into-
lerancia por su raza, su etnia, su religión u otros
factores distintivos. Algunos grupos, como las
mujeres y las niñas migrantes, son vulnerables a
discriminaciones cruzadas y múltiples141. Además
91 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 91
PARTE 2.1
92 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 92
PARTE 2.1
93 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 93
PARTE 2.1
142
Nowak, op. cit., pág. 260.
143
Protocolo nº 4 al Convenio Europeo de
Derechos Humanos, art. 1; Carta
Africana, art. 12; Convención Americana
sobre Derechos Humanos, art. 22.
94 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 94
PARTE 2.1
vas o de otro tipo para impedir que las personas tricciones a la libertad de circulación que tengan
emigren en busca de trabajo. Pueden someter (o por objeto, por ejemplo, conseguir testigos para
no impedir que agentes no gubernamentales so- un proceso judicial o proteger a personas vícti-
metan) a las víctimas de trata, sean nacionales o mas de trata de las represalias y la intimidación.
extranjeras, a custodia «de protección». Pueden Los argumentos correspondientes habrían de ser
impedir que una víctima regrese a su lugar de juzgados en relación con su fondo. También se-
origen hasta que cumpla ciertos requisitos, como ría importante verificar de modo independiente
prestar testimonio contra los traficantes. que las restricciones aducidas no vulneran por
separado otros derechos reconocidos, como la
Los Principios y Directrices sobre la trata de per- prohibición de la discriminación, examinada en
sonas contienen una referencia específica a la detalle más arriba145.
libertad de circulación en el contexto de la pro-
tección de los derechos establecidos: El Comité de Derechos Humanos, al examinar
la aplicación de esta excepción, ha señalado
Los Estados […] deberían considerar la posi- que la libertad de circulación es «una condi-
bilidad de […] proteger el derecho de todas ción indispensable para el libre desarrollo de
las personas a la libertad de desplazamiento y la persona»146. Todas las restricciones a este
asegurarse de que las medidas contra la trata derecho «deben ser previstas por la ley, deben
de personas no lo vulneren (Directriz 1.5). ser necesarias […] y deben ser compatibles con
todos los demás derechos» (párr. 11). El Comité
Cuando se consideran las repercusiones que también ha señalado lo siguiente:
tiene en los derechos humanos cierta medida
dirigida contra la trata, es importante tener pre- Las medidas restrictivas deben ajustarse al
sente que la libertad de circulación y los dere- principio de proporcionalidad; deben ser
chos conexos no son absolutos. Por ejemplo, con adecuadas para desempeñar su función
arreglo a las condiciones del Pacto Internacional protectora; deben ser el instrumento menos
de Derechos Civiles y Políticos (art. 12 1)), la perturbador de los que permitan conseguir
libertad de circulación sólo está garantizada, el resultado deseado, y deben guardar pro-
como cuestión de derecho, a las personas que porción con el interés que debe protegerse.
se encuentran legalmente en el territorio del […] El principio de proporcionalidad debe
Estado de que se trate. La libertad de circula- respetarse no sólo en la ley que defina las
ción y el derecho a abandonar un país también restricciones sino también por las autoridades
pueden estar sujetos a restricciones lícitas por administrativas y judiciales que lo apliquen
motivos de seguridad nacional, orden público, (párrs. 14 y 15).
salud o moral públicas o derechos y libertades
de terceros144. Estas limitaciones podrían ofrecer Para decidir si una restricción a la libertad de
una justificación legal para la imposición de res- circulación es lícita, pues, es preciso saber si
esa restricción: i) está prevista en la ley; ii) es
144
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
art. 12 3). En relación con el derecho a abandonar el pro- 145
En cuanto a la compatibilidad entre las restricciones a
pio país, tanto el Convenio Europeo de Derechos Humanos
la libertad de circulación y otros derechos protegidos en el
(art. 3) como la Convención Americana sobre Derechos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, véase
Humanos (arts. 22 y 23) disponen que esas restricciones Nowak, op. cit., págs. 273 y 274.
deben ser necesarias en una sociedad democrática.
146
La Convención Americana sobre Derechos Humanos expo- Comité de Derechos Humanos, Observación general
ne el alcance de las restricciones en el artículo 30. Nº 27: Libertad de circulación, párr. 1.
95 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 95
PARTE 2.1
coherente con otros derechos (como la prohibi- asilo de Gallagher, International Law of Human Trafficking, caps. 3 y
9.
ción de la discriminación por motivos de sexo),
y iii) es necesaria para proteger a la persona
afectada. Deben cumplirse todos esos requisitos.
Por ejemplo, aunque un Estado pueda aducir
que sus restricciones a la emigración se deben
a la necesidad de preservar el orden o la moral
públicos mediante la prevención de la trata y que
las medidas adoptadas son tanto necesarias como
proporcionadas para su fin declarado, el Estado
también debe estar en condiciones de demostrar
que la restricción es de carácter no discrimina-
torio. Puesto que casi todas las restricciones a la
emigración relacionadas con la trata de personas
se limitan a las mujeres y las niñas, es difícil que
algún Estado pueda argumentar de modo convin-
cente su legalidad respecto de las normas jurídi-
cas internacionales vigentes.
147
Esta sección se basa en el examen mucho más
detallado de la trata y el asilo y de la repercusión de las
medidas contra la trata en los refugiados y los solicitantes
96 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 96
PARTE 2.1
97 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 97
PARTE 2.1
Las solicitudes de asilo deben examinarse tenien- efectiva»151. A continuación se examinan los
do en cuenta sus méritos de fondo, y no con arre- diversos elementos de los requisitos legales inter-
glo a la forma en que haya entrado el solicitante. nacionales para la protección internacional de
En la práctica, esto significa que todas las perso- los refugiados.
nas, incluidos los migrantes objeto de tráfico y las
personas víctima de trata, deben recibir todas las TEMOR bIEN fuNdAdO A SER PERSEguIdO
oportunidades (incluso mediante el suministro de Lo que constituye un temor bien fundado a ser
información apropiada) para hacer una solicitud perseguido, como para hacer válida una solici-
de asilo o presentar cualquier otra justificación tud de asilo, depende de las circunstancias de
para permanecer en el país de destino por esa cada caso. Los siguientes puntos, enumerados en
razón. las Directrices del ACNUR sobre la trata de per-
sonas, se consideran pertinentes en el contexto
LA TRATA dE PERSONAS COMO bASE PARA de la trata:
SOLICITAR EL ESTATuTO dE REfugIAdO
La cuestión de si la trata o el temor a ser objeto • Formas de explotación severa, tales como el
de trata puede constituir una razón válida para rapto, el encarcelamiento, la violación sexual, la
el asilo es más compleja. Para ser reconocida esclavitud sexual, la prostitución forzada, los
como refugiada, debe determinarse que la perso- trabajos forzados, la extracción de órganos, gol-
na tiene un temor bien fundado a ser perseguida pizas, la privación de alimentos o de tratamiento
por una o más de las razones enumeradas en médico. Estos actos constituyen graves violacio-
el artículo 1A 2) de la Convención sobre los nes a los derechos humanos, los cuales por lo
Refugiados. En 2006, el ACNUR publicó un general equivaldrán a persecución (párr. 15), y
conjunto de Directrices sobre protección interna- • Las personas que han sido víctimas de trata
cional sobre la aplicación de las normas sobre pueden sentir un temor a la persecución que
refugiados a las víctimas de la trata y las perso- es característico de la experiencia de ser ob-
nas que están en riesgo de ser víctimas de tra- jeto de trata. Por ejemplo, pueden enfrentarse
ta150. En su párrafo 6, las Directrices reconocen a represalias o convertirse nuevamente en
que no todas las víctimas o víctimas potenciales víctimas de trata, o al ostracismo, la discrimi-
de trata de personas se encuentran en el ámbito nación o el castigo en caso de regresar. Las
de la definición de refugiado, y que ser víctima represalias de los tratantes (contra la persona
de trata como tal no constituye un fundamento o su familia) pueden constituir persecución,
válido para solicitar la condición de refugiado. según la gravedad de los actos que se temen.
De todos modos, el ACNUR ha calificado esa El convertirse nuevamente en víctima de trata
afirmación indicando que «en algunos casos las usualmente equivaldría a persecución. El os-
personas que han sido víctimas de trata pueden tracismo, la discriminación o el castigo graves
calificar para recibir la protección internacional pueden constituir persecución, particularmente
como refugiados, si los actos a que han sido si se ven agravados por el trauma de la trata
sometidos por los perpetradores se equiparan a o si están vinculados a un mayor riesgo de ser
persecución por alguno de los motivos enuncia- nuevamente víctima de trata (párrs. 17 y 18).
dos en la definición de la Convención de 1951
y ante la ausencia de una protección nacional
150
Véase también Ryszard Piotrowicz, «The
UNHCR’s Guidelines on Human Trafficking»,
98 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 98
PARTE 2.1
151
International Journal of Refugee Law, vol. 20, Nº 2 La protección de los refugiados y el control migra- torio:
(2008), pág. 242. perspectivas del ACNUR y de la OIM, Consultas Globales
sobre la Protección Internacional, 2ª Reunión (EC/
GC/01/11, párr. 32).
99 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 99
PARTE 2.1
154
Además son pertinentes los siguientes puntos cuan- ACNUR, Manual de procedimientos y criterios para determinar
la condición de refugiado en virtud de la
do la situación afecta a mujeres o niños que han
sido víctimas de trata o están expuestas a serlo:
AgENTES dE LA PERSECuCIóN
¿Es posible que entidades no estatales, como los
tratantes y sus cómplices, inflijan daño suficiente
para justificar la protección internacional en el
régimen de los refugiados? Mientras que la per-
secución normalmente guarda relación con la
acción de las autoridades nacionales, hoy en día
se acepta de forma generalizada que la natura-
leza de la persecución no exige que ésta emane
del Estado o sea atribuible al Estado. Según el
ACNUR, los actos de persecución pertinentes
para la definición de «refugiado» pueden cierta-
mente ser perpetrados por particulares si son co-
nocidos y tolerados por las autoridades, o si éstas
se niegan o son incapaces de proporcionar una
protección efectiva154. El factor decisivo, pues, a
152
Véase también ACNUR, Directrices del ACNUR sobre
género, párr. 18.
153
ACNUR, Directrices sobre Protección Internacional:
«Pertenencia a un determinado grupo social» en el
contexto del artículo 1A 2) de la Convención de 1951
sobre el Estatuto de los Refugiados y/o su Protocolo 1967
(HCR/GIP/02/02, párr. 18) [en adelante, Directrices del
ACNUR sobre pertenencia a un grupo social].
100 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 100
PARTE 2.1
juicio del ACNUR, no es el origen de trata de per- sonas. Los derechos y obligaciones
la persecu- ción sino la capacidad y la recogidos
voluntad del Estado de proteger a la en el Protocolo sobre la trata de personas, junto
persona a su regreso155. con los derivados del derecho internacional de
los derechos humanos, ofrecen una orientación
PROTECCIóN dEL ESTAdO especialmente importante para valorar la idonei-
El derecho internacional de los dad de la protección y la asistencia.
refugiados ofrece una alternativa a la
protección del Estado cuan- do ésta no
existe o está por algún motivo fuera del Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el
alcance de la persona que la necesita. Estatuto de los Refugiados, HCR/1P/4/Spa/Rev.1 (1988,
La decisión sobre si el Estado cumple o reeditado en diciembre de 1992), párr. 65.
101 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 101
PARTE 2.1
102 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 102
PARTE 2.1
157
Véanse también las Directrices del ACNUR sobre
pertenencia a un grupo social.
158
Ibíd., párr. 17.
103 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 103
PARTE 2.1
159
Directrices del ACNUR la trata, párr. 38. en los Estados Unidos parecen indicar una tendencia a considerar que
la falta de protección contra la prostitución forzada lleva a la
160
Varias decisiones de los tribunales canadienses han persecución (por pertenencia a un grupo
encontrado un temor bien fundado a la persecución por
pertenencia a un grupo social particular relacionado con
la trata de personas o sus actos constitutivos: V95-02904
(Junta de Inmigración y Refugiados del Canadá, División
de Determinación de la Condición de Refugiado, 26 de
noviembre de 1997) (mujer obligada a ejercer la prosti-
tución); T98-06186 (Junta de Inmigración y Refugiados
del Canadá, División de Determinación de la Condición
de Refugiado, 2 de noviembre de 1999) (mujeres y/o
ex trabajadores del comercio sexual); TA4-16915 (Junta de
Inmigración y Refugiados del Canadá, División de
Determinación de la Condición de Refugiado, 16 de marzo
de 2006) (mujeres solteras objeto de trata en Etiopía). El
Tribunal de Examen de la Condición de Refugiados de
Australia ha desestimado varios casos de mujeres que
afirmaban que, por su pertenencia a un «grupo social par-
ticular», estarían expuestas a ser objeto de trata al regresar
a su país de origen: V01/13868 [2002] RRTA 799 (6 de
septiembre de 2002); N02/43616 [2003] RRTA 290 (31
de marzo de 2003); V03/16442 [2004] RRTA 474 (25 de
junio de 2004). En 2001, las autoridades estadounidenses
concluyeron que un denunciante había demostrado un
temor fundado a la persecución tanto en relación con la
prostitución forzosa como con la esclavitud sexual. No esta-
ba claro si el fundamento era la opinión política o la perte-
nencia a un grupo social particular: Matter of J-M (número
de caso no declarado) (Estados Unidos, Oficina de Asuntos
Indígenas, 30 de marzo de 2001). Otros casos recientes
104 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 104
PARTE 2.1
105 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 105
PARTE 2.1
La norma de la no devolución va más allá del verdadero grado de persecución que han sufri-
derecho internacional de los refugiados. Los do y que ese temor puede tener una dimensión
Estados no pueden devolver o extraditar a una de género que hay que tener presente;
persona a otro Estado cuando haya razones • Aceptar que ciertas formas de trata pueden
importantes para creer que la persona afectada tener un efecto grave desproporcionado en
sería sometida a tortura u otra forma de malos las mujeres y los niños y, de hecho, pueden
tratos162. Para un examen detallado del princi- hacer que se los considere víctimas de perse-
pio de no devolución en el contexto particular cución por motivos de género, y
de la repatriación de las víctimas de trata de • Evitar establecer un vínculo, ya sea explícito o
personas, véase el análisis correspondiente al implícito, entre la evaluación del contenido de
Principio 11 y las directrices conexas. la solicitud de asilo y la disposición de la vícti-
ma a aportar pruebas en los procesos judiciales
gARANTIzAR LA NO vuLNERACIóN dE LOS contra los tratantes (párrs. 45 a 50)163.
dEREChOS ESTAbLECIdOS
La Directriz 2.7 establece lo que se necesita para
velar por que no haya violaciones de los 3.5. vIGIlANCIA DEl IMPACTO DE lAS
derechos establecidos en el contexto del derecho MEDIDAS CONTRA lA TRATA
internacional de los refugiados, incluido el prin-
cipio de no devolución: Los Principios y Directrices sobre la trata de
personas reconocen la importancia decisiva de
[Los Estados [...] deberían considerar la posibi- vigilar las repercusiones de las intervenciones
lidad de] [c]erciorarse de que existan procedi- dirigidas contra la trata y de velar por que no
mientos y procesos para recibir y estudiar las interfieran con los derechos establecidos o los
solicitudes de asilo que presenten tanto víctimas menoscaben de alguna manera. En la Directriz
de trata como de contrabando de personas y 1.7 se alienta el establecimiento de mecanismos
de que se respete y haga valer en todo momen- para supervisar los efectos de las leyes, las nor-
to el principio de la no devolución. mas, los programas y las actividades de lucha
contra la trata de personas en los derechos hu-
Las Directrices del ACNUR sobre la trata propor- manos. También se sugiere en las Directrices que
cionan más información sobre varios requisitos ese papel se asigne a instituciones nacionales
prácticos importantes: de derechos humanos que sean independientes,
como una comisión nacional de derechos huma-
• Asegurar que se brinde un ambiente de apo- nos, cuando existan esos órganos164. Algunos
162
Convención contra la Tortura, art. 3 1); Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados, art. 33; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7;
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 22.
Obsérvese que el Relator Especial de las Naciones Unidas
sobre la tortura ha vinculado recientemente la tortura y los
106 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 106
PARTE 2.1
163
En cuanto a los aspectos relacionados con el género, véase
también Directrices del ACNUR sobre género, y Cathy Zimmerman
y Charlotte Watts, «Recomendaciones
éticas y de seguridad de la OMS para entrevistar a mujeres víctimas
de la trata de personas», Organización Mundial
de la Salud (OMS), 2003.
164
Sobre el papel de las instituciones nacionales de derechos
humanos en la supervisión de las intervenciones contra la trata,
véase Foro de Instituciones Nacionales
de Derechos Humanos de Asia y el Pacífico, Consejo Consultivo de
Juristas, Consideration of the Issue of Trafficking: Background Paper
and Final Report (diciembre de 2002).
107 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 107
PARTE 2.1
Estados han encomendado a un relator nacional Las repercusiones de las medidas contra la tra-
sobre la trata de personas la responsabilidad de ta en los derechos humanos no son solamente
supervisar la respuesta nacional165. Una super- un asunto interno del Estado. En la Directriz
visión independiente es un aspecto importante a 1.8 se prevé un papel para los órganos de las
la hora de velar por que las leyes, las políticas y Naciones Unidas que supervisan los tratados
las prácticas no infrinjan los derechos estableci- de derechos humanos, todos los cuales reciben
dos. No obstante, los organismos independien- y examinan informes periódicos de los Estados
tes más directamente implicados en la respuesta Partes sobre toda una gama de cuestiones y de
a la trata, incluidos legisladores, órganos de derechos que guardan relación directa con la
aplicación de la ley, procesamiento y enjuicia- trata de personas.
miento y organismos de apoyo a las víctimas,
también deben supervisar su propia conducta y
sus resultados desde una perspectiva de dere- véASE TAMBIéN:
chos humanos. • Demanda de trata de personas: parte 2.2,
secciones 4.1 a 4.4
Los Principios y Directrices sobre la trata de per- • Libertad de circulación: parte 2.3, sección 7.4
sonas señalan además que debe alentarse a las • Repatriación y no devolución: parte 2.3,
ONG que se ocupan de las personas víctimas sección 11.2
de trata a participar en la vigilancia y evalua- • Derechos de los sospechosos y los acusados de
ción de los efectos de las medidas contra la trata trata: parte 2.4, secciones 13.4 y 15.1 a 15.4
en los derechos humanos166. Esa supervisión no
debe limitarse a la actuación del Estado, sino
que sería útil que se ampliase a las actividades
de las propias entidades no gubernamentales,
en particular los proveedores de servicios y otros
agentes que trabajen directamente con las vícti-
mas.
165
Está previsto que este mecanismo se convierta en una
norma europea mediante las revisiones propuestas de
la Decisión Marco del Consejo sobre la trata de seres
humanos de 2002. Véase la propuesta de 2009 de una
nueva Decisión Marco sobre la trata de seres humanos.
166
Para conocer un ejemplo de la supervisión por una
ONG de las respuestas oficiales a la trata, véase Global
Alliance against Trafficking in Women, Collateral Damage:
the Impact of Anti-Trafficking Measures on Human Rights
around the World (2007).
108 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 108
Parte 2.2
PREvENCIóN
DE lA TRATA DE
PERSONAS
INTRODUCCIóN manda de trata de personas (Principio 4 y direc-
trices conexas), tratamiento de los factores que
aumentan la vulnerabilidad a la trata (Principio
En el contexto de la trata de personas, la preven- 5 y directrices conexas), y definición y erradica-
ción comprende las medidas positivas que tienen ción de la participación del sector público, y la
por objeto impedir que ocurran futuros actos de corrupción correspondiente, en la trata de perso-
trata de personas. Las políticas y actividades in- nas (Principio 6 y directrices conexas). Cada uno
tegradas en el concepto de «prevención» suelen de esos objetivos de la prevención se examina
ser las que abordan las causas de la trata de por separado a continuación. Los aspectos de
personas. Aunque aún no hay un acuerdo univer- prevención de otras obligaciones y respuestas se
sal sobre la compleja cuestión de las causas, los abordarán a medida que surjan a lo largo del
factores causales que se citan con más frecuencia Comentario.
son los que: i) aumentan la vulnerabilidad de
las víctimas y las potenciales víctimas; ii) los que Los principios de la responsabilidad del Estado,
crean o mantienen la demanda de los bienes y expuestos en relación con el Principio 2 y sus
servicios que producen las personas objeto de directrices y examinados en más detalle a lo
trata, y iii) los que crean o mantienen un entorno largo de la presente sección, confirman que
en el que los tratantes y sus cómplices pueden los Estados tienen cierta responsabilidad en la
operar impunemente. Desde esta perspectiva, prevención de un acto internacionalmente ilícito
puede considerarse que la prevención incluye una como la trata de personas y sus perjuicios aso-
amplia gama de medidas, que van desde ofrecer ciados. La norma que rige en esta obligación es
a las mujeres oportunidades justas e iguales para la de la diligencia debida: el Estado debe adop-
migrar, hasta fortalecer la respuesta de la justicia tar «todas las medidas razonables o necesarias
penal para poner fin a la impunidad y desalentar para evitar que se produzca un acontecimiento
futuros delitos relacionados con la trata. determinado»167. La decisión sobre lo que es
«razonable o apropiado» en el contexto de la
Los Principios y Directrices sobre la trata de per-
sonas clasifican la prevención en tres grandes 167
«[A]unque sin garantizar que el acontecimiento
apartados que, en general, se corresponden con no vaya a producirse»: Proyecto de artículos sobre la
las categorías antes expuestas: reducir la de- responsabilidad del Estado, art. 14, comentario, párr. 14.
99 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 99
PARTE 2.2
prevención requerirá el examen de los hechos y dimientos especiales. Esas fuentes se citan a lo
las circunstancias del caso, incluidas las ca- largo de la presente sección.
pacidades del Estado, así como de las normas
primarias pertinentes. Es importante reconocer que un enfoque de la
trata de personas basado en los derechos huma-
La obligación de prevenir se recoge en la mayo- nos puede poner en tela de juicio o imponer lí-
ría de los instrumentos relativos a la trata, inclui- mites al uso de ciertas estrategias de prevención
dos el Protocolo sobre la trata de personas y el comúnmente empleadas. La restricción más im-
Convenio Europeo sobre la trata de seres huma- portante en este sentido es la que se desprende
nos. También se afirma en fuentes de derecho no de la norma de que las respuestas a la trata no
vinculante, como resoluciones y documentos nor- deben vulnerar los derechos establecidos (véase
mativos de órganos de las Naciones Unidas y el análisis en relación con el Principio 3 y las
organizaciones intergubernamentales regionales, directrices conexas). Las repercusiones prácticas
así como la labor de los órganos de derechos de esta norma para la prevención de la trata se
humanos creados en virtud de tratados y proce- examinan con mayor detalle a continuación.
100 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO
100
PRINCIPIO 4 Y DIRECTRICES CONExAS:
PREvENCIóN MEDIANTE
lA lUCHA CONTRA lA
DEMANDA168
101 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO
101
PARTE 2.2
172
aún no se conocen bien, ni está completamente Ibíd., pág. 5.
171
Anderson y O’Connell-Davidson, op. cit., pág. 54.
102 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 102
PARTE 2.2
103 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 103
PARTE 2.2
Estados Parte «adoptarán medidas legislativas o El Informe Explicativo del Convenio Europeo so-
de otra índole, tales como medidas educativas, bre la trata de seres humanos confirma que esta
sociales y culturales, o reforzarán las ya existen- disposición impone una obligación positiva a los
tes, recurriendo en particular a la cooperación Estados, la de adoptar o reforzar las medidas
bilateral y multilateral, a fin de desalentar la destinadas a desincentivar la demanda respecto
demanda que propicia cualquier forma de ex- de todas las formas de trata. El Informe señala
plotación conducente a la trata de personas, que al dedicar un artículo específico a esta cues-
especialmente mujeres y niños». Como se señala tión, los redactores pretendían subrayar la impor-
en las Guías Legislativas para la aplicación del tancia de hacer frente a la demanda con el fin de
Protocolo, esta disposición es obligatoria. Los prevenir y combatir la trata propiamente dicha. El
Estados Parte en el Protocolo deben al menos objetivo de las medidas es lograr un efecto disua-
adoptar algunas medidas para reducir la deman- sorio efectivo (véanse los párrs. 108 y 109).
da conducente a la trata de personas173.
El papel de la demanda como incentivo de la
En su artículo 6, el Convenio Europeo sobre la trata y la importancia de abordar la demanda
trata de seres humanos exige a los Estados partes como parte de una respuesta amplia a la trata de
que adopten medidas legislativas, administra- personas y la explotación asociada han sido re-
tivas, educativas, sociales, culturales o de otro petidamente reconocidos en otros contextos. En el
tipo, o las refuercen, «con el fin de desincentivar preámbulo del Protocolo Facultativo sobre la ven-
la demanda que favorece todas las formas de ta de niños, por ejemplo, se alude a los esfuerzos
explotación de las personas, en particular las
que se necesitan para aumentar la concienciación
mujeres y los niños, que tiene como resultado la
del público y reducir la demanda de los consumi-
trata». A continuación, el Convenio enumera lo
dores en relación con la venta de niños174. Varios
que en su Informe Explicativo (párr. 110) define
de los órganos de derechos humanos creados
como «medidas mínimas»: investigación sobre
en virtud de tratados175 y de los procedimientos
173
Guías Legislativas de la Convención contra la
104 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 104
PARTE 2.2
174
Obsérvese que el artículo 10 3) exige la cooperación internacional
en la lucha contra las causas fundamentales de los delitos a que se
refiere el Protocolo.
175
Véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer, observaciones finales: Guatemala
(CEDAW/C/GUA/CO/7, párr. 24) («alienta al Estado parte a
preparar y ejecutar programas de concienciación»); Rwanda
(CEDAW/C/RWA/CO/6, párr. 27) («preocupa al Comité la falta de
conciencia del
alcance de este fenómeno […] Preocupa además al Comité la
penalización de las mujeres y las niñas que practican
la prostitución, en tanto que no se aborda la demanda de esos
servicios»); Camerún (CEDAW/C/CMR/CO/3, párr.
31) («exhorta también al Estado parte a que intensifique
las medidas de prevención de la trata, en particular [...] las campañas de
concienciación e información»); Jamahiriya Árabe Libia
(CEDAW/C/LBY/CO/5, párr. 28) («pide [...] al Estado parte que
adopte todas las medidas que corresponda para reprimir la explotación
de la prostitución de la mujer, en particular desalentando la demanda
masculina»); Uruguay
105 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 105
PARTE 2.2
106 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 106
PARTE 2.2
107 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 107
PARTE 2.2
108 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 108
PARTE 2.2
109 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 109
PARTE 2.2
181
OIT, Getting at the roots: Stopping
exploitation of migrant workers by
organized crime, Simposio
Internacional sobre la Convención de
las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional: Requisitos para una aplicación
efectiva, Turín, 22 y 23 de febrero de 2002,
secc. 3 b).
182
Anderson y O’Connell-Davidson, op. cit., pág. 54.
110 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 110
PARTE 2.2
111 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 111
PARTE 2.2
cierta que ésta había sido víctima de trata habría que la persona era víctima de trata, concuerda
cometido un delito penal, del mismo modo que plenamente con el espíritu de los Principios y
una persona que a sabiendas utilizase los servi- Directrices. Aborda un eslabón decisivo de la
cios de un tratante para obtener un órgano. La cadena de la trata de personas y puede consi-
intención, pues, es el elemento clave en el delito derarse un aspecto fundamental de la estrategia
propuesto en el artículo 19. Aunque puede resul- amplia para reducir la demanda de bienes y
tar difícil encontrar pruebas de un componente servicios producidos mediante la explotación
inmaterial como la intención, en el párrafo 235 de personas objeto de trata. Los Principios y
del Informe Explicativo se prevé la situación en Directrices ofrecen un importante marco para la
la que la intención del autor puede inferirse con importante tarea de elaborar los parámetros jurí-
certeza a partir de las circunstancias y los hechos dicos y normativos de esta estrategia. Obsérvese
objetivos184. que esta cuestión también se examina en el
contexto del análisis de la obligación general de
Penalizar el uso de los servicios de una vícti- penalización establecida en el Principio 12 y las
ma de trata, sea cuando el usuario conocía o directrices conexas.
conscientemente hizo caso omiso del hecho de
184
Obsérvese que en su artículo 6 2) f), la Convención véASE ADEMáS:
contra la Delincuencia Organizada afirma, en relación • Enfoque de derechos humanos en la trata de
con la penalización del blanqueo del producto del delito, personas: parte 2.1, secciones 1.1 a 1.5
que: «El conocimiento, la intención o la finalidad que
• Vulnerabilidad a la trata de personas: parte
se requieren como elemento de un delito tipificado en el
párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de 2.2, secciones 5.1 a 5.7
circunstancias fácticas objetivas». El Informe explicativo • Penalización de la trata de personas y los deli-
del Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos tos conexos: parte 2.4, secciones 12.1 a 12.3
cita esta disposición en su examen del artículo 19.
112 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 112
5
PRINCIPIO 5 Y DIRECTRICES CONExAS:
INTERvENCIóN PARA
ABORDAR lOS fACTORES
qUE AUMENTAN lA
vUlNERABIlIDAD A lA
TRATA185
Los Estados y las organizaciones interguber- La vulnerabilidad a la trata puede ser a largo o
namentales se asegurarán de tener en cuenta corto plazo, específica o general, de procedi-
en su acción los factores que aumenten miento, política, económica o estructural. Para
la vulnerabilidad a la trata, entre ellos la asegurar que las respuestas estén bien dirigidas
desigualdad, la pobreza y la discriminación en y sean apropiadas y eficaces, es importante com-
todas sus formas. prender la naturaleza de las formas particulares
de vulnerabilidad. Un ejemplo de vulnerabilidad
específica a corto plazo es la causada por la falta
5.1. PROPóSITO Y CONTExTO de información acerca de oportunidades seguras
de migración y sobre los peligros asociados a
Aunque nuestro conocimiento del proceso de la la trata186. Esta vulnerabilidad podría abordarse
trata dista de ser completo, es evidente que algu- mediante iniciativas encaminadas a mejorar el
nos factores influyen en la vulnerabilidad de una estado de información de los migrantes potencia-
persona, un grupo social, una comunidad o una les, incluidos los que podrían ser víctimas de tra-
sociedad a ese fenómeno. Esos factores incluyen ta, con las debidas precauciones y consejos para
violaciones de los derechos humanos como la po- evitar caer en manos de los tratantes. La pobreza
breza, la desigualdad, la discriminación y la vio-
y la falta de acceso a canales de migración se-
lencia de género, todos los cuales contribuyen a la
guros, legales y no explotadores contribuyen a la
privación económica y a condiciones sociales que
vulnerabilidad de forma mucho más compleja; se
limitan las opciones personales y abonan el terreno
necesitarán criterios más amplios y a más largo
para los tratantes y los explotadores. Los factores
plazo para abordar eficazmente esos factores.
109 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 109
PARTE 2.2
El Principio 5 reconoce que empoderar a las perso- obligaciones en relación con la prevención de
nas vulnerables garantizando sus derechos huma- la trata de personas mediante la lucha contra la
nos reducirá su susceptibilidad a la trata y la explo- vulnerabilidad. Por ejemplo, según el artículo 9
tación. Se dirige a los Estados y otros agentes con 4) del Protocolo sobre la trata de personas, los
posibilidades de conseguir cambios, y les exige Estados Parte «adoptarán medidas o reforzarán
examinar las razones por las que algunas perso- las ya existentes, recurriendo en particular a
nas son objeto de trata y otras no, por qué algunas la cooperación bilateral o multilateral, a fin de
personas están dispuestas a adoptar decisiones mitigar factores como la pobreza, el subdesarro-
peligrosas en materia de migración y otras no, por llo y la falta de oportunidades equitativas que
qué algunas personas son más fáciles de explotar hacen a las personas, especialmente las mujeres
que otras, y de distintos modos. Comprender la y los niños, vulnerables a la trata.» El artículo
vulnerabilidad a la trata deberá generar medidas 31 7) de la Convención contra la Delincuencia
de prevención que sean realistas, eficaces y res- Organizada también exige a los Estados que ha-
petuosas de los derechos humanos. También debe gan frente a las condiciones sociales y económi-
contribuir a un trato más eficaz de las víctimas cas adversas que supuestamente contribuyen al
mediante, por ejemplo, medidas de apoyo y pro- deseo de migrar y, con ello, a la vulnerabilidad
gramas de reintegración mejor informados. de las víctimas de la trata187. Ambos tratados
destacan la necesidad de educación y aumento
de la concienciación para mejorar la compren-
5.2. lA OBlIGACIóN DE HACER fRENTE A sión de la trata de personas entre la población,
lA vUlNERABIlIDAD movilizar el apoyo comunitario para combatir la
trata y ofrecer asesoramiento y advertencias a
En el examen del Principio 2 y las directrices grupos y personas concretas que puedan estar
conexas se confirmó que los Estados tienen la muy expuestas a ser víctimas de la trata188.
obligación de prevenir la trata de personas y las
violaciones de los derechos humanos que ésta El Convenio Europeo sobre la trata de seres
entraña. El Principio 5, específicamente dirigido humanos afirma la obligación de prevenir la
tanto a los Estados como a las organizaciones trata haciendo frente a los factores que crean o
intergubernamentales, amplía esa obligación de
aumentan la vulnerabilidad. Los Estados Partes
prevención a los factores que aumentan la vulne-
en ese instrumento:
rabilidad, entre ellos la desigualdad, la pobreza
y la discriminación. El Principio 5 tiene como
• Establecerán y/o apoyarán políticas y progra-
complemento la Directriz 7, que delimita una se-
mas preventivos eficaces para las personas
rie de medidas que podrían adoptar los Estados
vulnerables a la trata, incluidas medidas a
para hacer frente a la vulnerabilidad, entre ellas
corto plazo como campañas de información,
ofrecer distintas maneras de ganarse la vida a
sensibilización y educación, junto con iniciati-
grupos tradicionalmente desfavorecidos; mejorar
vas sociales y económicas a más largo plazo
el acceso de los niños a la educación; hacer
obligatorio el registro de nacimientos; revisar las El derecho contenido en tratados pertinente para el
políticas que puedan obligar a los trabajadores a caso confirma la existencia de ciertas
migrar en condiciones peligrosas, y promover una
migración legal y sin posibilidad de explotación.
110 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 110
PARTE 2.2
187
Véanse también las Guías Legislativas de la
Convención contra la Delincuencia Organizada
y sus Protocolos,
parte 2, párr. 71.
188
Protocolo sobre la trata de personas, art. 9
2); Convención contra la Delincuencia
Organizada, art. 31 5). Véase también las
Guías Legislativas de la Convención contra la
Delincuencia Organizada y sus Protocolos,
parte 2, párr. 71.
111 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 111
PARTE 2.2
112 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 112
PARTE 2.2
las Naciones Unidas y por medio de toda una a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y a ser cuidado por ellos»).
serie de instrumentos normativos internacionales
y regionales192. Los Principios y Directrices sobre
la trata de personas ponen de relieve medidas
particulares para reducir la vulnerabilidad, entre
ellas: poner información correcta al alcance
de los posibles migrantes; preparar campañas
de información realistas para informar a las
comunidades acerca de la trata de personas, y
ampliación de oportunidades para la migración
legal, remunerada y en condiciones que no sean
de explotación (7.4, 7.5 y 7.7).
192
Declaración de Bruselas, párr. 7; Plan de Acción de la
OSCE, recomendación IV 3); Plan de Acción de
Uagadugú, págs. 2 y 3; Plan de Acción Inicial de la
CEDEAO, pág. 6, párr. 2; Recomendaciones de la OEA
sobre la trata de personas, secc. II, párr. 17; Memorando
de Entendimiento de la COMMIT, párr. 22.
193
UNICEF, Birth Registration: Right from the Start (marzo de
2002). El derecho al registro del nacimiento está protegido
en la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 7
1) («El niño será inscrito inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre,
113 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 113
PARTE 2.2
Se reconoce de forma
generalizada que la mejora de
las condiciones económicas y
sociales en los países de origen
y las medidas para hacer frente
a la pobreza extrema serían la
114 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 114
PARTE 2.2
Esa desigualdad puede tener que ver con las y Directrices sobre la trata de personas piden
propiedades, los ingresos o las oportunidades. explícitamente a los Estados que revisen y
Las desigualdades que tienen efecto en la trata de modifiquen «las normas que puedan obligar a
personas existen tanto dentro de los países como trabajadores a migrar en condiciones irregulares
entre países. En resumen, la trata de personas y vulnerables. Este proceso debería incluir un
entraña inevitablemente el traslado de personas examen de los efectos que surten para la mujer
o países con menores prosperidad, ingresos y la legislación represiva o discriminatoria en
oportunidades a regiones o países donde son materia de nacionalidad, propiedad, inmigra-
mayores. ción, emigración y mano de obra migratoria»
(Directriz 7.6).
Tanto la pobreza como la desigualdad tienen un
fuerte componente de género195. En el contexto Abordar la pobreza y la desigualdad debe ser
de la trata de personas, el determinante de gé- una prioridad para todos los países, así como
nero puede resultar particularmente pernicioso. para las organizaciones intergubernamentales
Por ejemplo, como señaló el Comité para la que los representan y promueven sus intereses.
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer Aunque este es un objetivo amplio y a largo pla-
en su Recomendación general Nº 19, la pobre- zo que va mucho más allá de la cuestión concreta
za y el desempleo obligan a muchas mujeres, de la trata, hay ciertas medidas que podrían
incluidas niñas, a ejercer la prostitución196. Las adoptarse específicamente en este sentido para
mujeres que se dedican a la prostitución son abordar los aspectos de la pobreza y la desigual-
especialmente vulnerables a la violencia y la dad que guardan relación más directa con la tra-
explotación por diversas razones, inclusive por- ta de personas. Entre ellas figuran las siguientes:
que su situación, siempre en malas condiciones
y a menudo irregular, tiende a marginarlas197. • Mejores oportunidades de educación, espe-
Las actitudes sociales y culturales hacia las mu- cialmente para las mujeres y los niños199;
jeres que se dedican a la prostitución también
195
En su párrafo 48, la Declaración y Plataforma de
Acción de Beijing señala que «[a]demás de factores de
carácter económico, la rigidez de las funciones que la
sociedad asigna por razones de género y el limitado
acceso de la mujer al poder, la educación, la capacitación
y los recursos productivos» contribuyen al número
desproporcionado de mujeres que viven en la pobreza.
196
Véase también ibíd., donde se señala que la pobreza
fuerza a las mujeres a situaciones «en las que se ven
expuestas a la explotación sexual» (párr. 51).
197
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer, Recomendación general Nº 19, párr. 15.
115 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 115
PARTE 2.2
116 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 116
PARTE 2.2
• Mejor acceso al crédito, la financiación y los • Prestación de asistencia técnica y de otro tipo a
recursos productivos, especialmente para las los países de origen para que puedan hacer
mujeres200; frente a las desigualdades que contribuyen a las
• Eliminación de cualquier barrera de jure o de vulnerabilidades relacionadas con la trata203.
facto al empleo para los grupos vulnerables,
incluidas las mujeres201; Un planteamiento de la reducción de la pobreza
• Medidas legales y sociales para garantizar los basado en derechos, elemento indispensable de
derechos laborales, incluido un salario mínimo las medidas preventivas contra la trata, exige
que permita un nivel de vida adecuado 202, y que esas medidas se apliquen de cierto modo.
Requiere la aplicación, sin discriminación alguna,
200
Plan de Acción de la OSCE, recomendación IV 3.3) de las garantías de los derechos económicos y so-
(garantizar que existan políticas que permitan a las mujeres ciales además de los civiles y políticos204. Requiere
acceder en igualdad de condiciones y controlar recursos también la inclusión de elementos de análisis de
económicos y financieros, y promover una financiación
flexible y acceso al crédito, incluido el microcrédito a bajo
género y criterios de derechos humanos en la ela-
interés). boración, aplicación y evaluación de estrategias y
201
Como ha señalado la Relatora Especial sobre programas de reducción de la pobreza205.
117 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 117
PARTE 2.2
Chipre (CEDAW/C/CYP/CO/5, párrs. 29 y 30); Malasia Los derechos humanos y la reducción de la pobreza…,
(CEDAW/C/MYS/CO/2, párrs. 25 y 26); Singapur pág. 17.
(CEDAW/C/SGP/CO/3, párrs. 23 y 24). 205
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, párrs.
47, 67 y 68; Los derechos humanos y la reducción de la
pobreza…, págs. 10 y 11.
118 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 118
PARTE 2.2
Varios tratados de derechos humanos revisten par- como protección contra la trata206. La Relatora
ticular importancia a la hora de abordar el víncu- Especial sobre la violencia contra la mujer ha
lo entre la pobreza y la vulnerabilidad a la trata reconocido también que «[l]as políticas y prác-
de personas. El instrumento internacional clave es ticas que discriminan abiertamente contra la
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, mujer o que sancionan o animan a la discrimi-
Sociales y Culturales. En el plano regional, la nación contra ella tienden a aumentar las posibi-
Carta Social Europea es otro ejemplo importante, lidades de trata»207. El Relator Especial sobre la
que garantiza una serie de derechos económicos trata de personas ha llegado a una conclusión
y sociales como la no discriminación, la educa- análoga208.
ción y la protección social y jurídica.
Mientras que la trata de personas es en sí una for-
ma de violencia contra la mujer (véase la parte 1,
5.4. ABORDAR lA MAYOR vUlNERABIlIDAD sección 4.2), la violencia dirigida contra la mujer
DEBIDA A lA DISCRIMINACIóN Y lA o que afecta primordialmente a la mujer también
vIOlENCIA CONTRA lA MUjER puede ser un factor que agrava la vulnerabilidad
a la trata. Por ejemplo, las mujeres pueden acep-
Como se señaló en relación con el Principio 3 tar arreglos de migración peligrosos para esca-
y las directrices conexas, la discriminación por par a las consecuencias de una arraigada discri-
motivos raciales y de género, particularmente minación de género, incluida la violencia familiar,
en el reconocimiento y la aplicación de los dere- y una falta de seguridad contra esa violencia.
119 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 119
PARTE 2.2
206
Véanse, por ejemplo las observaciones finales:
Azerbaiyán (A/53/38/Rec.1, párrs. 74 y 75).
207
E/CN.4/2000/68, párr. 43. Véase también E/
CN.4/2006/62/Add.3, párr. 21, en el que la Relatora Especial se
declara convencida de que las actitudes extendidas de
discriminación racial y étnica, que interseccionan con pautas
persistentes de discriminación por motivos de género, aumentan la
demanda de explotación y trata de personas, pues hacen que sea
socialmente más aceptable explotar a mujeres de África, Asia o las
zonas más pobres de Europa.
208
Véase Promoción y protección de todos los derechos humanos,
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el
derecho al desarrollo: Informe
de la Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente
mujeres y niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo (A/ HRC/10/16, párr. 49)
(«Las leyes y políticas restrictivas de inmigración son obstáculos que
impiden que los países de origen puedan atender la fuerte demanda
de mano de obra barata en los países de acogida. Esto contribuye a
generar un mercado lucrativo para los traficantes»). Véase también
Julia O’Connell Davidson, «‘Sleeping with the enemy’? Some problems
with feminist abolitionist calls to penalise those who buy commercial
sex», Social Policy
and Society, vol. 2, Nº 1 (enero de 2003), pág. 55 («los gobiernos
están muy implicados en el establecimiento
del mercado [de la trata con fines sexuales] debido a sus políticas
[...] (que suelen ser discriminatorias por razones de género)»), citado
en E/CN.4/2006/62, párr. 72.
120 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 120
PARTE 2.2
213
En esos casos, la decisión de trasladarse repre- Comité de Derechos Humanos, observaciones finales: Jamahiriya
Árabe Libia (CCPR/C/LBY/CO/4, párr. 10). Véase también
senta el reconocimiento, por parte de la mujer, de A/61/122/Add.1, párrs. 262 a 265.
que incluso migrar en condiciones poco seguras
es la mejor oportunidad que tiene a su alcance
para huir de un entorno peligroso y opresivo209.
Las mujeres también pueden ser más vulnerables
que los hombres a la coacción y la fuerza en la
fase de reclutamiento, lo que las hace más sus-
ceptibles a ser objeto de trata en primer lugar.
209
Obsérvese que la violencia familiar también
puede provocar que los niños abandonen el hogar en
circunstancias que pueden hacerlos vulnerables a la trata.
210
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Georgia (CCPR/C/GEO/CO/3, párr. 8 c)); Albania
(CCPR/CO/82/ALB, párr. 10); Eslovaquia (CCPR/
CO/78/SVK, párr. 9).
211
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Albania (CCPR/CO/82/ALB, párr. 10); Eslovaquia
(CCPR/CO/78/SVK, párr. 9).
212
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Albania (CCPR/CO/82/ALB, párr. 10); Eslovaquia
(CCPR/CO/78/SVK, párr. 9). Véase también
A/61/122/Add.1, párr. 270.
121 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 121
PARTE 2.2
214
das relacionadas con la violencia Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Georgia (CCPR/C/GEO/CO/3, párr. 8 b)); Honduras
contra la mujer214; dar acceso a una
(CCPR/C/HND/CO/1, párr. 7). Véase también
reparación efectiva para las víctimas de A/61/122/Add.1, párrs. 266 a 268.
la violencia de género215; ejecutar 215
Véase también A/61/122/Add.1, párr. 269.
iniciativas de educación encaminadas
216
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
a concienciar al público sobre la
Sudán (CCPR/C/SDN/CO/3, párr. 14 a)); Honduras
violencia contra la mujer y combatir las (CCPR/C/HND/CO/1, párr. 7); Albania (CCPR/CO/82/
actitudes negativas ha- cia las ALB, párr. 10); Eslovaquia (CCPR/CO/78/SVK, párr. 9).
mujeres216 (inclusive, en algunos países, Véase también A/61/122/Add.1, párrs. 271 y 272.
la asociación de las acusaciones de 217
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
violación con el delito de adulterio)217, Sudán (CCPR/C/SDN/CO/3, párr. 14 b)).
122 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 122
PARTE 2.2
parte 2.1 (véase la sección 1.4.2 ) y se exami- y los menores acompañados por una persona
nan en detalle en relación con el Principio 10 y que no es un familiar directo221;
las directrices conexas, así como en los lugares • Mejorar el acceso de los niños a oportunidades
apropiados a lo largo del presente Comentario. de educación y aumentar el grado de asisten-
cia escolar, particularmente entre las niñas222;
Las respuestas apropiadas a la vulnerabilidad de
los niños deben basarse en una auténtica com-
prensión de esa vulnerabilidad, en particular, por 221
Declaración de Bruselas, párr. 12 (Deben adoptarse
qué algunos niños son objeto de trata y otros no. medidas específicas, por ejemplo en la reglamentación
Todas las medidas adoptadas para reducir la vul- de pasaportes y visados, incluida la posibilidad de exigir
nerabilidad de los niños a la trata deben intentar que todos los niños mayores de cinco años sean titulares
de su propio pasaporte, y la ampliación de los plazos de
mejorar su situación, y no sólo prevenir conductas
presentación de solicitudes de visado para los niños, a
como la migración en busca de trabajo que, fin de permitir investigar los antecedentes necesarios en
si bien no es deseable, especialmente para los los países de origen y de destino. La inclusión de datos
niños pequeños, no tiene por qué darse en con- biométricos en los documentos de viaje contribuirá a
identificar mejor a los niños objeto de trata y los niños
diciones de explotación o conducir a la trata219.
desaparecidos. Otra medida importante es exigir que
También es importante aceptar que los niños no los agentes de transporte retengan los documentos de
son un grupo homogéneo: los niños de más edad identidad y de viaje de los menores no acompañados
tienen distintas necesidades, expectativas y vulne- y los menores acompañados por una persona que no es
un familiar directo, para después entregarlos a las
rabilidades que los más pequeños; lo mismo pue- autoridades de inmigración en el punto de llegada); Plan
de decirse de la diferencia entre niñas y niños. de Acción Inicial de la CEDEAO, pág. 9, párr. 3 (Los
Estados adoptarán las medidas que sean necesarias,
dentro de los medios disponibles: a) para garantizar que
A continuación se ofrece una lista representativa
los certificados de nacimiento y los documentos de viaje
de medidas que pueden adoptar los Estados y y de identidad que emitan sean de calidad suficiente como
otros agentes para reducir la vulnerabilidad de los para que no puedan ser utilizados indebidamente,
niños a la trata. Refleja los Principios y Directrices falsificados o alterados, duplicados o emitidos ilícitamente,
y b) para garantizar la integridad y seguridad de los
sobre la trata de personas y otros importantes ins-
documentos de viaje o de identidad que emiten e impedir
trumentos normativos y recomendaciones de órga- su creación, emisión y uso ilícitos).
nos de derechos humanos de las Naciones Unidas: 222
Principios y Directrices sobre la trata de personas,
Directriz 7.3; Los derechos del niño, resolución 2005/44
• Cerciorarse de que existe y está a disposición de la Comisión de Derechos Humanos, párr. 32 g)
(«[t]omen las medidas necesarias para erradicar la venta
de todas las personas la documentación legal
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños
apropiada, inclusive certificados de nacimien- en la pornografía adoptando un enfoque integral que
to, ciudadanía y matrimonio220; tenga en cuenta los factores coadyuvantes, incluid[a] [...]
• Hacer más estrictas las normas en materia de la carencia de educación»); Plan de Acción de la OSCE,
recomendación IV 3.1) (mejorar el acceso de los niños a
pasaportes y visados en relación con los ni-
oportunidades educativas y de formación profesional y
ños, en particular los niños no acompañados aumentar el grado de asistencia escolar, particularmente
entre las niñas y los grupos minoritarios»). En sus
219 observaciones finales, el Comité de los Derechos del Niño
Véase además Mike Dottridge, A Handbook on
ha subrayado repetidas veces la necesidad de que los
Planning Projects to Prevent Child Trafficking (2007).
Estados se aseguren de que los niños que deciden trabajar
Véase también OIT, Manual de formación para combatir
sigan teniendo acceso a la educación: Nepal (CRC/C/15/
la trata infantil con fines de explotación laboral, sexual
Add.261, párr. 93); Antigua y Barbuda (CRC/C/15/
y de otros tipos - Libro 1: Entendiendo la trata infantil
Add.247, párr. 61); Angola (CRC/C/15/Add.246, párr.
(2009), págs. 15 y 16.
65 b)). Se ha afirmado lo mismo en relación con los niños
220
Principios y Directrices sobre la trata de personas, que solicitan asilo: Países Bajos (CRC/C/15/Add.227,
Directriz 7.9; Declaración de Bruselas, párr. 12. párr. 54 d)); Canadá (CRC/C/15/Add.215, párr. 47 e)).
123 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 123
PARTE 2.2
• Proteger a los niños de la violencia, incluida los niños de la calle); Canadá (CRC/C/15/Add.215, párr. 52)
(vulnerabilidad de los niños aborígenes).
la violencia familiar y sexual223;
• Combatir la discriminación contra las niñas224;
• Aumentar la concienciación del público acer-
ca de la naturaleza ilícita y los efectos de la
trata y la explotación de niños225.
223
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 19 1);
Comité de los Derechos del Niño, observaciones finales:
Kenya (CRC/C/KEN/CO/2, párr. 9).
224
UNODC, Manual para la lucha contra la trata de
personas (publicación de las Naciones Unidas, Nº de
venta S.06.C.11), xviii, 170.
225
Informe del Relator Especial sobre la venta de niños,
la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía, Juan Miguel Petit (A/HRC/7/8, párr. 39)
(«Asimismo, [los niños] serán menos vulnerables al
abuso cuando tengan conciencia de su derecho a no
ser explotados o cuando estén al tanto de la existencia
de servicios destinados a protegerlos, por lo que es
necesario realizar campañas de prevención permanentes
y masivas en los medios de comunicación, así como en
las escuelas y en las calles»); Plan de Acción Inicial de la
CEDEAO, pág. 6, párr. 2; Plan de Acción de la OSCE,
recomendación IV 4.7); Comité de los Derechos del Niño,
observaciones finales: Kenya (CRC/C/KEN/CO/2,
párr. 66 g)); Nepal (CRC/C/15/Add.261, párr. 96 c));
Kirguistán (CRC/C/15/Add.244, párr. 62 b)); Myanmar
(CRC/C/15/Add.237, párr. 73 b)).
226
Comité de los Derechos del Niño, observaciones
finales: Nepal (CRC/C/15/Add.261, párr. 95)
(vulnerabilidad de las niñas, niños desplazados internos,
niños de la calle, huérfanos, niños de zonas rurales,
niños refugiados y niños pertenecientes a las castas más
vulnerables); Angola (CRC/C/15/Add.246, párr. 66)
(vulnerabilidad de los niños desplazados internos y de
124 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 124
PARTE 2.2
227
pañados o separados de su familia que El Comité de los Derechos del Niño define esas
dos expresiones como sigue: «Se entiende por ‘niños
se en- cuentren fuera de su país de
no acompañados’ (llamados también ‘menores no
origen son especial- mente susceptibles acompañados’) de acuerdo con la definición del artículo
a la explotación y el abuso, inclusive 1 de la Convención, los menores que están separados
mediante la trata227. En su Observación de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de
un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa
general N° 6, el Comité de los
responsabilidad.» Se entiende por niños separados de la
Derechos del Niño ha señalado lo familia, en el sentido del artículo 1 de la Convención, «los
siguiente: menores separados de ambos padres o de sus tutores legales
o habituales, pero no necesariamente de otros parientes. Por
tanto, puede tratarse de menores acompañados por otros
Uno de los muchos peligros que miembros adultos de la familia»: Observación general Nº 6:
amenazan a los menores no Trato de los menores no acompañados y separados de su
acompañados o separados de su familia fuera de su país de origen, párrs. 7 y 8.
familia es la trata, sea por primera
vez o recayendo de nuevo en ella.
La trata de niños atenta contra el
derecho a la vida, la supervi- vencia
y el desarrollo (párr. 52).
125 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 125
PARTE 2.2
126 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 126
PARTE 2.2
En 2003, el ACNUR publicó Violencia sexual y adelante, Guía del ACNUR sobre violencia sexual y por motivos de
género].
por motivos de género en contra de las personas
refugiadas, retornadas y desplazadas internas:
Guía para la Prevención y Respuesta. Esas di-
rectrices abordan específicamente las respuestas
de los Estados en las situaciones de conflicto y
posteriores al conflicto, pues esas circunstancias
dan lugar a que un gran número de personas se
conviertan en refugiados, regresados y desplaza-
dos internos. Para evitar la violencia contra esas
personas, las directrices recomiendan lo siguiente:
transformar las normas socioculturales (las funcio-
nes, responsabilidades, expectativas, limitaciones,
oportunidades y privilegios asignados socialmen-
te a las personas de la comunidad en función
de su sexo); la reconstrucción de los sistemas de
apoyo familiares y comunitarios; la creación de
condiciones para mejorar los mecanismos de
rendición de cuentas; el diseño de servicios y
medios efectivos (registro de todos los refugiados,
entrega de documentos de identidad, evitar el
hacinamiento), e influir en el marco jurídico for-
mal e informal (capacitar a los trabajadores de la
justicia penal, aplicar la legislación de derechos
humanos, elaborar las sanciones apropiadas)230.
230
ACNUR, Violencia sexual y por motivos de género en
contra de personas refugiadas, retornadas y desplazadas
internas (1º de mayo de 2003), págs. 35 y 40 a 56 [en
127 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 127
PARTE 2.2
128 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 128
PARTE 2.2
véASE ADEMáS:
• Trato dispensado a la mujer: parte 1, sección
4.2; parte 2.1, sección 1.4.1; parte 2.2,
sección 5.4
• Trato dispensado a los niños: parte 2.1, sec-
ción 1.4.2; parte 2.2, sección 5.5; parte 2.3,
secciones 10.1 a 10.4
• Trato dispensado a los refugiados, los soli-
citantes de asilo y los desplazados internos:
parte 2.1, secciones 1.4.4 y 3.4
129 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 129
PRINCIPIO 6 Y DIRECTRICES CONExAS:
IDENTIfICACIóN Y lUCHA
CONTRA lA PARTICIPACIóN
DEl SECTOR PúBlICO EN lA
TRATA DE PERSONAS231
123 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 123
PARTE 2.2
Estado de investigar y enjuiciar los casos de medidas para que esa participación sea objeto
trata de personas con la diligencia debida. de investigación, procesamiento y sanción»
(Directriz 5).
El Principio 6 afecta a los Estados y les exige
utilizar todos los medios a su alcance que sean La necesidad de identificar y erradicar la
razonables para detectar, erradicar, investigar y participación del sector público en la trata de
castigar la participación del sector público en la personas se acepta de manera generalizada en
trata de personas. el derecho y la normativa internacionales. La
Convención contra la Delincuencia Organizada,
por ejemplo, reconoce el intenso vínculo entre
6.2. OBlIGACIóN DE DETECTAR Y ERRADICAR las actividades delictivas organizadas como la
lA PARTICIPACIóN DEl SECTOR PúBlICO trata de personas y la corrupción232. El artículo 8
EN lA TRATA DE PERSONAS de la Convención pide a los Estados que adop-
ten las medidas legislativas y de otra índole que
El Principio 6 consta de dos partes. En la prime- sean necesarias para tipificar como delito todas
ra se reitera el deber del Estado de ejercer la de- las prácticas corruptas en todas sus formas y
bida diligencia para erradicar la participación velen por que sus leyes estén armonizadas con
del sector público en la trata. La participación el fin de facilitar la cooperación233. Los Estados
del sector público puede, como ya se ha señala- Partes han de adoptar medidas para promo-
do, tener lugar por participación directa de fun- ver la integridad y para prevenir y castigar la
cionarios en la trata o por complicidad y conni- corrupción de funcionarios públicos. También
vencia en los delitos de agentes no estatales que adoptarán medidas encaminadas a garantizar
guardan relación con la trata de personas. La la intervención eficaz de sus autoridades con
segunda parte del Principio 6, que exige a los miras a prevenir, detectar y castigar la corrup-
Estados que tomen medidas contra los funciona- ción de funcionarios públicos, incluso dotando a
rios públicos respecto de los cuales se sospeche dichas autoridades de suficiente independencia
que están implicados directa o indirectamente para disuadir del ejercicio de cualquier influen-
en la trata de personas, impone obligaciones de cia indebida en su actuación (art. 9 1) y 2)).
procedimiento además de sustantivas. La obliga-
ción de investigar a los funcionarios públicos así Tanto el Convenio Europeo sobre la trata de se-
como a los agentes no estatales sospechosos de res humanos como la Convención de la SAARC
participar en la trata de personas se reafirma en reconocen que la complicidad del sector público
el Principio 13 y las directrices conexas. en la trata de personas supone un delito con
agravante que justifica penas relativamente más
El Principio 6 está complementado por la duras234.
Directriz 4. 3, que equipara los delitos cometi-
dos o que entraña la complicidad de funciona- Muchos documentos de política internacional y
rios públicos con «circunstancias agravantes» regional confirman el vínculo entre la trata de
124 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 124
PARTE 2.2
232
Guías Legislativas de la Convención
contra la Delincuencia Organizada y
sus Protocolos, parte 1, párrs. 163 a
165.
233
Véase también ibíd., párrs. 163 a 192.
234
Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos, art. 24 c); Convención de
la SAARC, art. IV.
125 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 125
PARTE 2.2
personas y la corrupción y la necesidad de que cional sobre lo que se necesita en relación con
los Estados respondan de manera efectiva235. la prevención y la penalización de la corrupción
y en materia de cooperación internacional y
La obligación de investigar los actos u omisiones recuperación de bienes. Se aplica a todas las
de funcionarios públicos se reitera en la serie de formas de corrupción y complicidad relaciona-
instrumentos que se refieren a la violencia contra das con la trata de personas que se identifican
la mujer y se examinan a lo largo del presente en la sección 6. 1 supra. En ese contexto, las
Comentario236. La Asamblea General también ha disposiciones más importantes de la Convención
procurado proteger a las personas objeto de tra- son las siguientes:
ta contra daños ulteriores pidiendo a los gobier-
nos que penalicen a las personas con autoridad • Los Estados Partes deben tipificar específi-
que sean culpables de agredir sexualmente a las camente como delitos relacionados con la
personas víctima de trata que se encuentren bajo corrupción el soborno, la malversación de
su custodia237. fondos, el abuso de funciones, el tráfico de
influencias y el blanqueo del producto del
LA CORRuPCIóN EN EL dEREChO delito, entre otros (arts. 16 a 19, 23 y 24);
INTERNACIONAL • Los Estados Partes deben tipificar como delito
El Principio 6 y los tratados que se han citado penal la «obstrucción de la justicia», definida
más arriba son compatibles con el creciente como el uso de medios corruptos o coercitivos
acervo de normas internacionales que pretenden para obstaculizar la prestación de testimonio o
abordar la corrupción de manera más general, el cumplimiento de las funciones oficiales de un
en particular las prácticas corruptas que tienen funcionario de la justicia o de los servicios en-
alcance o efecto transnacional. El instrumento cargados de hacer cumplir la ley (art. 25)238;
más importante a este respecto es la Convención • Los Estados Partes deben poner en pie toda
de las Naciones Unidas contra la Corrupción, una serie de medidas preventivas dirigidas a
que entró en vigor en 2005. La Convención los sectores tanto público como privado. Entre
pretende promover y fortalecer las medidas para ellas figuran políticas, sistemas, procedimientos
combatir la corrupción en los sectores público y e instituciones de lucha contra la corrupción
privado en los niveles tanto interno como interna- que promueven la participación de la sociedad
cional. Representa un amplio consenso interna- y reflejan principios básicos del imperio de la
ley, la debida gestión de los bienes y los asun-
235
Resoluciones 61/144 (párr. 10) y 59/166 (párr. 9)
tos públicos, la integridad, la transparencia y
de la Asamblea General; Declaración de Bruselas, párr. la rendición de cuentas (cap. II), y
19; Plan de la UE sobre buenas prácticas, párr. 4 x); Plan • Los Estados Partes deben cooperar entre sí en
de Acción de la OSCE, recomendación III 1.7); Plan de
todos los aspectos de la lucha contra la corrup-
Acción de Uagadugú, pág. 2; Recomendaciones de la
OEA sobre la trata de personas, secc. II 18). ción, inclusive la prevención, la investigación y
236
el procesamiento de los infractores. Los países
Véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, Recomendación general se prestarán entre sí otras formas concretas de
Nº 19, párr. 9; Declaración sobre la eliminación de la asistencia jurídica recíproca en la recopilación
discriminación contra la mujer, párr. 4 c); Declaración y
Plataforma de Acción de Beijing, párr. 124; Documento
fina de Beijing +5, párr. 13; Convención Interamericana
238
sobre la violencia contra la mujer, art. 7 b). Obsérvese que el artículo 23 de la Convención
contra la Delincuencia Organizada también exige la
237
Resoluciones 61/144 (párr. 7), 59/166 (párr. 8), penalización de la obstrucción de la justicia en un
57/176 (párr. 8), 55/67 (párr. 6), 52/98 (párr. 4) y contexto que abarque directamente los procedimientos
51/66 (párr. 7) de la Asamblea General. relacionados con los casos de trata de personas.
126 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 126
PARTE 2.2
y transmisión de pruebas para los enjuicia- Estado, como un tribunal o el poder legislativo,
mientos, las extradiciones de infractores y el siempre se considerará un acto de ese Estado, del
apoyo a la detección, incautación y confisca- que éste es directamente responsable (Proyecto
ción de los productos de la corrupción (cap. IV, de artículos sobre la responsabilidad del Estado,
en especial arts. 43 y 44). art. 4)239. La atribución de responsabilidad por
los actos de funcionarios que forman parte de un
La Convención de las Naciones Unidas contra órgano del Estado (como agentes de policía, fis-
la Corrupción se basa en parte y refuerza varios cales, funcionarios de inmigración) dependerá de
acuerdos regionales sobre estas cuestiones, entre si la persona afectada actúa de forma evidente
ellos la Convención de la UA para prevenir y en su capacidad oficial o simulando autoridad.
combatir la corrupción y los delitos conexos; la Un aspecto importante es que, a este respecto,
Convención Interamericana contra la Corrupción; no es pertinente que la persona de que se trata
la Convención de la OCDE para combatir el haya tenido motivos ulteriores o impropios o esté
cohecho de servidores públicos extranjeros en abusando de la autoridad pública (art. 4, párr.
transacciones comerciales internacionales; la 13). El hecho de que el acto de que se trata no
Convención Penal del Consejo de Europa contra estuviera autorizado o fuera ultra vires tampoco
la corrupción (que penaliza los actos de corrup- es pertinente cuando se trata de determinar si ha
ción); y el Convenio civil del Consejo de Europa de ser caracterizado o no como acto del Estado
sobre la corrupción (que prevé reparación para (art. 7)240. Se trata de dos principios importantes
las víctimas de la corrupción). en el contexto que nos ocupa. Los Estados pueden
defenderse contra las acusaciones de participa-
ción del sector público en la trata de personas
6.3. RESPONSABIlIDAD DEl ESTADO Y señalando que esa participación es contraria a la
DIlIGENCIA DEBIDA EN El CONTExTO legislación y las políticas nacionales. Con arreglo
DE lA COMPlICIDAD DEl SECTOR a las normas de atribución de responsabilidad,
PúBlICO EN lA TRATA DE PERSONAS las conductas de personas investidas de autori-
dad gubernamental serán atribuidas al Estado
El Principio 6 confirma que los Estados son respon- como actos de ese Estado241. Por consiguiente, la
127 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 127
PARTE 2.2
239
La Corte Internacional de Justicia confirmó que
este principio es una norma de derecho
internacional consuetudinario (Difference
Relating to Immunity from Legal Process of a
Special Rapporteur of the Commission on
Human Rights, opinión consultiva, ICJ Reports
1999, pág.
87, párr. 62.
240
Obsérvese que esta disposición se aplica
tanto a los órganos del Estado como a una
persona o entidad facultada para ejercer
elementos de la autoridad gubernamental. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
afirmado que las autoridades del Estado son
estrictamente responsables de la conducta de sus
subordinados; tienen el derecho de imponer su
voluntad y no pueden esgrimir como justificación
su incapacidad para hacerla respetar. Ilascu et al
c. Moldova y Rusia (48787/99) [2004] TEDH
318 (8 de julio de 2004), párr. 319.
241
Petrolane Inc. c. República Islámica del Irán (1991)
27 Iran-U.S.C.T.R., 64, pág. 92, citado el en
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad
del Estado, art. 7, párr.
128 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 128
PARTE 2.2
129 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 129
PARTE 2.2
al Principio 2 y las directrices conexas, la norma se impongan las penas adecuadas a los con-
de diligencia debida se utiliza comúnmente denados en esos casos y que se indemnice
para determinar las obligaciones de los Estados de forma apropiada a las víctimas. Hay que
cuando se trata de responder a los actos velar por que los funcionarios condenados
cometidos por entidades privadas que interfieren por delitos graves sean apartados permanen-
con los derechos establecidos. Los principios temente de sus funciones y que sean suspendi-
pertinentes confirman que el hecho de no cumplir dos los que son objeto de investigaciones por
esta norma, en lo que se refiere a prevenir un haberse formulado acusaciones contra ellos
abuso previsto de los derechos humanos por en relación con tales delitos244.
una entidad privada, o de responder de manera
efectiva a un abuso de ese tipo, entrañará la Los siguientes puntos adicionales, basados prin-
responsabilidad del Estado. La diligencia debida cipalmente en la jurisprudencia, indican otras
también es la norma apropiada en las siguientes acciones que tal vez tengan que realizar los
situaciones: Estados para alcanzar la norma de diligencia
debida establecida en el Principio 6 :
• Al evaluar si el Estado ha tomado medidas
suficientes para impedir la participación de • Los Estados deben garantizar que el marco
sus funcionarios en la trata de personas, y jurídico proporcione los medios adecuados
• Al evaluar si el Estado ha cumplido su obli- para la identificación, investigación y enjui-
gación de detectar, investigar y sancionar la ciamiento de los delitos relacionados con la
complicidad del sector público en la trata de trata, inclusive los cometidos por funcionarios
personas. públicos o con la complicidad de éstos;
• Los Estados deben velar por que la participa-
El estudio sobre la diligencia debida que se ción de funcionarios públicos en la trata de
hace en relación con el Principio 2 y las directri- personas y otros delitos conexos constituya un
ces conexas confirmaba que decidir si un Estado agravante que lleve consigo penas relativa-
está cumpliendo o no la norma de diligencia mente más estrictas245;
debida en última instancia se reduce a evaluar • Los Estados deben garantizar que existan
si está cumpliendo su obligación de prevenir, procedimientos para la investigación efectiva
respetar y proteger con seriedad los derechos de las denuncias de trata en la que participen
humanos. En el contexto actual, esas obliga- o estén implicados funcionarios públicos. Esos
ciones incluyen prevenir y dar respuesta a la procedimientos deben asegurar la rendición
complicidad del sector público en las violaciones de cuentas, mantener la confianza del público
de los derechos humanos asociados a la trata de y aliviar las inquietudes legítimas. Por consi-
personas. El Comité de Derechos Humanos ha guiente, la investigación debe comenzar rápi-
explicado los pasos que deben darse para hacer damente y llevarse a cabo de forma expedita.
frente a las violaciones de los derechos humanos No debe limitarse a ser una mera formalidad,
en las que participan funcionarios públicos: sino ser capaz de llevar a la identificación y
la sanción de los culpables. La investigación
El Comité recomienda que para combatir la ha de ser independiente y pública. Deben
130 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 130
PARTE 2.2
244
Comité de Derechos Humanos,
observaciones finales: Colombia
(CCPR/C/79/Add.76, párr. 32).
245
Véase también el análisis de los delitos
con agravante en relación con el Principio
15 y las directrices conexas.
130 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 130
PARTE 2.2
existir medidas reales que permitan compro- Otros documentos normativos internacionales y
bar la veracidad de las afirmaciones de la regionales sobre la trata de personas ofrecen
víctima u obtener pruebas que las corrobo- orientación adicional ilimitada249. A pesar de
ren246, y ello, es necesario seguir trabajando para cono-
• Las víctimas de trata en la que hayan parti- cer mejor los factores que ayudarán a determi-
cipado o estado implicados funcionarios pú- nar si un Estado ha cumplido la norma exigida
blicos deben tener a su disposición un meca- de diligencia debida en relación con la detec-
nismo para determinar la responsabilidad de ción y la respuesta a la participación o complici-
todo funcionario u órgano público en actos u dad del sector público en la trata de personas.
omisiones pertinentes247. También debe ha-
ber un examen independiente y eficaz de las
denuncias contra funcionarios públicos248. 6.4. PARTICIPACIóN DE PERSONAl MIlITAR,
DE MANTENIMIENTO DE lA PAz,
246
Estos requisitos de procedimiento se han destilado de un
HUMANITARIO Y OTRO PERSONAl
corpus de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos INTERNACIONAl EN lA TRATA DE
Humanos: Ahmet Ozkan et al. c. Turquía (21689/93) PERSONAS Y lA ExPlOTACIóN CONExA
[2004] TEDH 133 (6 de abril de 2004), párrs. 310 a
314; Paul y Audrey Edwards c. Reino Unido (46477/99)
[2002] TEDH 303 (14 de marzo de 2002), párrs. 69 a 73; La participación de personal militar, de mante-
Assenov et al. c. Bulgaria (24760/94) [1998] ECHR 98 (28 nimiento de la paz, humanitario y otro personal
de octubre de 1998), especialmente párr. 102; y una serie internacional en la trata de personas y la ex-
de casos relativos a acciones de las fuerzas de seguridad de
plotación que lleva asociada está ampliamente
Turquía, entre ellos: Timurtas c. Turquía (23531/94) [2000]
TEDH 222 (13 de junio de 2000), párrs. 87 a 90; Ertak documentada. Los estudios sobre este aspecto del
c. Turquía (20764/92) [2000] TEDH 193 (9 de mayo de fenómeno de la trata confirman que esa partici-
2000), párrs. 134 y 135; Çakici c. Turquía (23657/94) pación puede ser tanto directa como indirecta.
[1999] TEDH 43 (8 de julio de 1999) párrs. 87; Tanrikulu c.
Turquía (23763/94) [1999] TEDH 55 (8 de julio de 1999),
La asistencia a un establecimiento que utiliza
párrs. 101 a 111; Ergi c. Turquía (23818/94) [1998] TEDH mano de obra víctima de trata es un ejemplo de
59 (28 de julio de 1998), párrs. 82-86; Tekin c. Turquía participación indirecta. La explotación sexual de
(22496/93) [1998] TEDH 53 (9 de junio de 1998), párr.
mujeres y niños por personal internacional es un
62 a 69; Kurt c. Turquía (24276/94) [1998] TEDH 44 (25
de mayo de 1998), párrs. 135 a 142; Selçuk y Asker c. ejemplo de participación más directa.
Turquía (23184/94; 23185/94) [1998] TEDH 36 (24 de
abril 1998), párrs. 93 a 98; Kaya c. Turquía (22729/93) La participación de personal internacional en la
[1998] TEDH 10 (19 de febrero de 1998), párrs. 86 a
trata de personas es una cuestión compleja que
92; Aksoy c. Turquía (21987/93) [1996] TEDH 68 (18 de
diciembre de 1996), párrs. 95 a 100; y Mentes et al. c. aún no se conoce a fondo. Indudablemente, una
Turquía (23186/94) [1997] TEDH 98 (28 de noviembre de presencia internacional numerosa y predomi-
1997), párrs. 89 a 92. Los elementos de una investigación nantemente formada por varones puede, en la
efectiva también han sido confirmados en varios casos de
la Comisión/Corte Interamericana de Derechos Humanos,
práctica, alentar la demanda de bienes y servicios
entre ellos: Villagrán Morales et al. (Caso de los niños
de la calle), fallo de 19 de noviembre de 1999, Corte
2000, citado en The Rights of Non-Citizens: Final report of
Interamericana de Derechos Humanos (Ser. C) Nº 63
the Special Rapporteur, Mr. David Weissbrodt, Addendum:
(1999), especialmente párr. 226; y Raquel Martín de Mejía
Regional Activities (E/CN.4/Sub.2/2003/23/Add.2,
c. Perú, Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
párr. 38).
Caso 10.970, Informe N° 5/96 OEA/Ser.L/V/II.91 Doc. 7
en 157 (1996). 249
Véase, por ejemplo, la Declaración de Bruselas, que
247
recomienda medidas legislativas y reglamentarias efectivas
Osman c. Reino Unido.
para combatir la corrupción, el establecimiento de normas
248
Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, de buen gobierno y la elaboración de mecanismos
segundo informe sobre el Reino Unido, 16 de junio de encaminados a detener las prácticas corruptas (párr. 19).
129 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 129
PARTE 2.2
producidos mediante la trata de personas y la ex- zaciones intergubernamentales, para prevenir y abordar la
plotación, en particular la prostitución. El personal participación directa e indirecta en la
internacional generalmente es destinado a lugares
en situación de conflicto o inmediatamente poste-
rior a un conflicto en los que las poblaciones son
vulnerables y las instituciones básicas, incluidas las
encargadas de hacer cumplir la ley, son frágiles
o no existen. Los cambios demográficos relacio-
nados con un conflicto pueden hacer que en la
población haya más mujeres que hombres. La au-
sencia de los hombres de la familia, la destrucción
de propiedades o los problemas de acceso a las
propiedades, y la insistencia en la rehabilitación
de excombatientes pueden contribuir a aumentar
la vulnerabilidad de las mujeres en las situaciones
de conflicto y después de un conflicto. Además,
es posible que el marco jurídico que gobierna la
participación, así como la cadena de responsa-
bilidad y de control, no estén claros. La creciente
privatización de los conflictos, caracterizada por
una participación cada vez mayor de empresas
privadas como contratistas y subcontratistas, ha
acentuado los problemas de la responsabilidad y
el control. Estos diversos factores pueden combi-
narse para crear un clima de impunidad, un vacío
jurídico y de procedimiento en el que el personal
internacional que participa en la explotación de-
lictiva y en la trata de personas no es sometido a
investigación, detención o enjuiciamiento.
segundo informe sobre el Reino Unido, 16 de junio de encaminados a detener las prácticas corruptas (párr. 19).
130 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 130
PARTE 2.2
250
Véase, por ejemplo, Una completa
estrategia para poner término en el futuro a la
explotación y el abuso sexuales en las
operaciones de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz (A/59/710). El
debate de
la Asamblea General sobre este informe, que
tuvo lugar en abril de 2005, llevó a la
adopción de un conjunto
de reformas de las operaciones de
mantenimiento de la paz a dos años en
materia de explotación y abusos sexuales:
resolución 59/300 de la Asamblea General
sobre el examen amplio de una estrategia
para poner término en el futuro a la
explotación y el abuso sexuales en las
operaciones de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz, en la que se
respaldaban las recomendaciones del Comité
Especial de Operaciones de Mantenimiento de
la Paz (A/59/19/Rev.1). En diciembre
de 2007, la Asamblea General, en su resolución
62/214, adoptó la Estrategia amplia de las
segundo informe sobre el Reino Unido, 16 de junio de encaminados a detener las prácticas corruptas (párr. 19).
132 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 132
PARTE 2.2
131 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 131
PARTE 2.2
véASE ADEMáS:
• Responsabilidad del Estado y diligencia de-
bida: parte 2.1, secciones 2.1 a 2.4; parte
2.4, sección 13.2
• Penalización de la trata de personas: parte
2.4, secciones 12.1 a12.3
• Investigación y enjuiciamiento: parte 2.4,
secciones 13.1 a 13.4
132 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 132
Parte 2.3
PROTECCIóN Y
ASISTENCIA A lAS
vÍCTIMAS
INTRODUCCIóN el derecho de las víctimas de la trata a recibir
protección y apoyo, así como asistencia jurídica.
El Comentario confirma que todas las víctimas,
El enfoque de la trata de personas basado en los con independencia de su participación en cual-
derechos humanos exige dar prioridad a la pro- quier proceso legal, tienen un derecho exigible
tección y el apoyo a las personas que han sido a recibir apoyo y protección inmediatos. Los
víctimas de la trata. Los principios y las direc- Estados que asignan la condición de víctima
trices conexas que se examinan en la presente sólo a aquellas personas que convienen en par-
sección exponen los componentes fundamentales ticipar en el proceso de justicia penal no están
del enfoque basado en derechos de la protec- cumpliendo esta norma internacional. En lo que
ción y la asistencia a las víctimas. se refiere a los derechos mínimos, las víctimas
tienen derecho legal a que su seguridad física in-
Las dificultades que encierra asegurar un trato mediata sea garantizada y a ser protegidas por
adecuado y apropiado a las víctimas de la trata el Estado de nuevos daños. En la mayoría de
son considerables. Por ejemplo, a pesar de su los casos, esto exigirá respetar la intimidad de
situación de víctimas de actos delictivos y de vio- la víctima, en derecho y de hecho. Las víctimas
laciones de los derechos humanos, muchas perso- también deben recibir información y consejo le-
nas objeto de trata están implicadas en delitos de gal sobre las opciones que tienen a su alcance,
algún tipo, si bien en condiciones de coacción. El incluidos sus derechos y opciones en calidad de
Comentario también detalla las novedades en el testigos en el sistema de justicia penal del país
derecho y la normativa internacional que indican en el que se encuentran.
un rechazo creciente a la práctica de detener o
enjuiciar a las personas víctimas de trata por deli- Los Principios y Directrices sobre la trata de per-
tos cometidos como consecuencia directa de ha- sonas reconocen la posición vulnerable de los
ber sido víctimas de trata; y un rechazo análogo niños. El Principio 10 y sus directrices detallan los
de la idea de detener sistemáticamente a las vícti- derechos especiales que por consiguiente se les
mas en centros de asistencia social o inmigración. reconocen y las correspondientes obligaciones de
los Estados y otros agentes que se ocupan de los
En los Principios 8 y 9 y sus correspondientes niños víctimas de la trata. El Comentario estudia
directrices se identifica, de forma más específica, en detalle este aspecto de la protección de las
133 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 133
PARTE 2.3
víctimas, señalando que el interés superior del personas priva a éstas del acceso a sus derechos
niño debe primar en todo momento, y que este y a la reparación que jurídicamente tienen reco-
principio primordial debe estar formalmente inte- nocida y puede poner en peligro su seguridad.
grado en los procedimientos y las directrices del El Comentario examina las cuestiones fundamen-
Estado para tratar a los niños víctimas de trata. tales de la repatriación, entre ellas el concepto
de regreso seguro y preferiblemente voluntario,
El Principio 11 y las directrices relacionadas el derecho al regreso, las debidas garantías y
reconocen la importancia fundamental, para el principio de no devolución, el derecho a per-
las víctimas y sus derechos, de un regreso en manecer durante el proceso judicial, la relación
condiciones de seguridad y preferiblemente entre el regreso y el acceso a la reparación, las
voluntario. La repatriación forzosa, no planifi- alternativas a la repatriación y el apoyo durante
cada y sin apoyo de las víctimas de la trata de la reintegración.
134 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 134
7
PRINCIPIO 7 Y DIRECTRICES CONExAS:
PRINCIPIO DE NO DETENCIóN
O ENjUICIAMIENTO POR
DElITOS RElACIONADOS
CON lA CONDICIóN DE
vÍCTIMA DE lA TRATA257
135 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 135
PARTE 2.3
En el estudio que sigue se examinan tres cues- víctimas de delitos260. El único instrumento direc-
tiones: en primer lugar, la condición de las per- tamente pertinente en este contexto es una resolu-
sonas víctimas de trata como víctimas de delitos ción de la Asamblea General, la Declaración de
y de violaciones de los derechos humanos; en Principios básicos de justicia para las víctimas de
segundo lugar, la penalización de las personas delitos y del abuso de poder, de 1985. En una
objeto de trata por delitos relacionados con su disposición de particular pertinencia para la situa-
condición y, en tercer lugar, la detención de per- ción de muchas víctimas de la trata de personas,
sonas víctimas de trata por delitos relacionados la Declaración señala la importancia decisiva de
con su condición, protección o cualquier otro que una persona sea entendida como víctima de
motivo. La cuestión de la detención de las vícti- un delito «independientemente de que se identifi-
mas recibe consideración particular y detallada que, aprehenda, enjuicie o condene al perpetra-
debido a la prevalencia de esta práctica y sus dor e independientemente de la relación familiar
graves repercusiones para los derechos de las entre el perpetrador y la víctima» (párr. 2).
personas objeto de trata, en particular las muje-
res y los niños. La Declaración es explícita en cuanto a que las
víctimas de delitos deben ser tratadas con com-
pasión y respeto a su dignidad, y a que debe
7.2. lAS vÍCTIMAS DE TRATA COMO respetarse plenamente su derecho de acceso a la
vÍCTIMAS DE DElITOS Y DE justicia y a mecanismos de reparación. También
vIOlACIONES DE lOS DERECHOS señala la importancia de que las víctimas tengan
HUMANOS acceso a reparación, aspecto que será examina-
do con más detalle en el contexto del Principio
El Principio 7 no utiliza la expresión «víctima 17 y las directrices correspondientes.
de delito», ni define esa condición. Se basa,
no obstante, en el entendimiento de que una Además de ser víctimas de delitos, las personas
persona objeto de trata es víctima de un delito objeto de trata son también víctimas de violacio-
tal y como se ha definido la expresión en el nivel nes de los derechos humanos. En el contexto de
internacional: violaciones sumamente graves (expresión que
podría incluir los casos graves de trata de perso-
[Las víctimas de delitos son] las personas que nas), el concepto de víctima ha sido definido en
[...] hayan sufrido daños, inclusive lesiones los Principios y directrices básicos sobre el dere-
físicas o mentales, sufrimiento emocional, pér- cho de las víctimas de violaciones manifiestas de
dida financiera o menoscabo sustancial de los las normas internacionales de derechos humanos
derechos fundamentales, como consecuencia y de violaciones graves del derecho internacio-
de acciones u omisiones que violen la legisla- nal humanitario a interponer recursos y obtener
ción penal vigente259. reparaciones, como sigue:
Las normas internacionales de derechos huma- [S]e entenderá por víctima a toda persona
nos contenidas en tratados no ofrecen un marco que haya sufrido daños, individual o colecti-
riguroso de protección para los derechos de las
259
Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del
abuso de poder, resolución 40/34 de la Asamblea General, párr. 1.
136 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 136
PARTE 2.3
260
Una excepción limitada es la contenida en el Protocolo
Facultativo relativo a la venta de niños, cuyos artículos
8 y 9 se ocupan extensamente de los
derechos y los intereses de los niños
víctimas de los delitos que recoge ese
instrumento.
137 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 137
PARTE 2.3
vamente, incluidas lesiones físicas o mentales, en el contexto de la necesidad de que las perso-
sufrimiento emocional, pérdidas económicas nas víctimas de trata sean identificadas rápida y
o menoscabo sustancial de sus derechos fun- correctamente, pide a los Estados y otros agen-
damentales, como consecuencia de acciones tes que se cercioren de que «las víctimas de trata
u omisiones que constituyan una violación no sean procesadas por infracciones de las leyes
manifiesta de las normas internacionales de de inmigración o por actividades en que partici-
derechos humanos o una violación grave del pen como consecuencia directa de su situación
derecho internacional humanitario. Cuando de tales».
corresponda, y en conformidad con el de-
recho interno, el término «víctima» también La Directriz 4.5 también examina la cuestión del
comprenderá a la familia inmediata o las procesamiento por los delitos relacionados con
personas a cargo de la víctima directa y a las la situación de víctimas de trata en relación con
personas que hayan sufrido daños al interve- la necesidad de un marco jurídico adecuado, y
nir para prestar asistencia a víctimas en peli- exige a los Estados que sigan cerciorándose «de
gro o para impedir la victimización261. que la legislación impida que las víctimas de la
trata de personas sean procesadas, detenidas o
Los Principios y directrices básicos sobre el de- sancionadas por el carácter ilegal de su entrada
recho a reparaciones también confirman que al país o residencia en él o por las actividades
una persona será considerada víctima con inde- en que participen como consecuencia directa de
pendencia de si el autor de la violación ha sido su situación de tales».
identificado, aprehendido, juzgado o condena-
do y de la relación familiar que pueda existir El Protocolo sobre la trata de personas no
entre el autor y la víctima (párr. 9). El instrumen- aborda específicamente la cuestión del procesa-
to confirma además que las víctimas tienen el miento por delitos relacionados con la condición
derecho a ser tratadas con humanidad y respeto de víctima de la trata. No obstante, el órgano
de su dignidad y sus derechos humanos, y que creado para formular recomendaciones sobre
han de adoptarse las medidas apropiadas para la aplicación efectiva del Protocolo ha afirmado
garantizar su bienestar físico y evitar que sean recientemente: «[L]os Estados parte deberían […]
sometidas a un nuevo trauma (párr. 10), proba- [e]studiar, de conformidad con su legislación
ble consecuencia de la penalización. nacional, la posibilidad de no sancionar ni en-
juiciar a las víctimas de la trata de personas por
los actos ilegales cometidos como consecuencia
7.3. ENjUICIAMIENTO POR DElITOS directa de su situación de víctimas de la trata de
RElACIONADOS CON lA CONDICIóN personas o por haberse visto obligadas a come-
DE vÍCTIMA DE lA TRATA ter esos actos ilegales»262.
El Principio 7 afirma claramente que las per- La evolución que ha tenido lugar desde la
sonas objeto de trata no deben ser acusadas adopción del Protocolo es una indicación más
ni procesadas por delitos que hayan cometido de que la norma establecida en los Principios
mientras han sido objeto de trata. Este principio y Directrices sobre la trata de personas está re-
está complementado por la Directriz 2.5, que, cibiendo un apoyo creciente. El artículo 26 del
261
Principios y directrices básicos sobre el derecho a 60/147 de la Asamblea General, párr. 8.
interponer recursos y obtener reparaciones, resolución
138 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 138
PARTE 2.3
262
Informe sobre la reunión del Grupo de Trabajo sobre la trata
de personas celebrada en Viena los días 14 y 15 de abril de
2009 (CTOC/COP/WG.4/2009/2, párr. 12).
139 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 139
PARTE 2.3
Convenio Europeo sobre la trata de seres huma- 55/67 (párrs. 6 y 13), 52/98 (párr. 4) y 51/66 (párr. 7). El Consejo
de Derechos Humanos y su antecesor, la Comisión de Derechos
nos exige a los Estados Partes, de conformidad Humanos, también han abordado
con los principios fundamentales de su ordena-
miento jurídico:
263
Véase también el Informe Explicativo del Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos, párrs. 272 a
274.
264
Véase, por ejemplo, la resolución 63/156 de la
Asamblea General, en cuyo párrafo 12 se «[i]nsta a los
gobiernos a tomar todas las medidas apropiadas para
que no se penalice a las víctimas de la trata a causa
de su situación y para que no vuelvan a convertirse en
víctimas a raíz de medidas adoptadas por autoridades
gubernamentales, y alienta a los gobiernos a impedir,
dentro de su marco jurídico y con arreglo a sus políticas
nacionales, que las víctimas de la trata de personas sean
enjuiciadas por motivo de su entrada o residencia ilegal».
Otras referencias de la Asamblea General sobre esta
cuestión pueden encontrarse en las resoluciones 61/144
(párr. 18), 59/166 (párrs. 8 y 18), 57/176 (párr. 8),
140 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 140
PARTE 2.3
General265, así como instrumentos regionales266 «teniendo en cuenta que son víctimas de una explotación».
La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing pide
y otros documentos normativos267. También ha
al Estado, en su párrafo 124 l) que cree mecanismos
institucionales, o refuerce los existentes, a fin de que las
mujeres y las niñas puedan dar parte de los actos de
esta cuestión. Véase, por ejemplo, la
violencia «sin temor a castigos o represalias». Véase también
resolución 11/3 del Consejo de Derechos
el Taller regional sobre trata de seres humanos e instituciones
Humanos, que en el párrafo 3 insta a los
nacionales de derechos humanos: cooperación para poner
gobiernos a «tomar todas las medidas
fin a la impunidad de los tratantes y garantizar la justicia
apropiadas para que las víctimas de la trata
para las personas víctimas de la trata: Declaración Final y
no resulten penalizadas
Plan de Acción, Sydney, 20 a 23 de noviembre de 2005,
a causa de su situación y no vuelvan a
preámbulo; la resolución de la Asociación de Abogadas
convertirse en víctimas como consecuencia
Europeas sobre la trata de seres humanos en relación con un
de las medidas adoptadas por las
futuro Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
autoridades gubernamentales, teniendo
Asamblea General de la Asociación de Abogadas Europeas,
presente que son víctimas de la explotación»,
Helsinki, 8 de junio de 2003, 3; Directrices de la ASEAN
así como las
para especialistas, secc. 1.C.2.
resoluciones 2004/45 (párr. 6) y 1998/30 (párr. 3) de la
Comisión de Derechos Humanos.
265
Véase, por ejemplo, A/63/215, que alude
al «principio de exención de responsabilidad» y
afirma que «[h]abría
que amparar a las víctimas para que no
vuelvan a serlo e impedir que sean juzgadas
por migración ilegal o por violación de las
leyes laborales u otras leyes» (párr. 62).
266
Véase, por ejemplo, la Declaración de Bruselas, párr.
13; el Plan de Acción de Uagadugú; las
Recomendaciones de la OEA sobre la trata de
personas, secc. IV 5);
Esfuerzos hemisféricos para combatir la trata de
personas: recomendaciones y conclusiones de
la primera reunión de autoridades nacionales
en material de trata de personas, cuarta sesión
plenaria de la OEA, 6 de junio de 2006,
AG/RES. 2256 (XXXVI-O/06), IV 7);
Memorando
de Entendimiento entre Camboya y Tailandia,
art. 7; Declaración de la OSCE sobre la trata
de personas, adoptada en Oporto, 2002, secc.
II; OSCE, decisión Nº 1 adoptada en la
Reunión del Consejo Ministerial en Viena sobre
el fortalecimiento de los esfuerzos de la OSCE
para luchar contra la trata de seres humanos,
MC(8).DEC/1,
2000, párr. 9.
267
Véase, por ejemplo, el Informe final de Beijing +5, párr.
70 c), que afirma que los gobiernos
deberían considerar la posibilidad de que la
justicia no persiga a las víctimas
de la trata por entrar o permanecer en un país ilegalmente,
141 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 141
PARTE 2.3
sido reconocido repetidas veces por el Comité al procedimiento penal normal con la debida
de los Derechos del Niño268 y el Comité para atención a las defensas legítimas disponibles271.
la Eliminación de la Discriminación contra la En el caso de un niño víctima de trata implicado
Mujer269 en sus observaciones finales sobre los en un delito, es particularmente importante pres-
informes de los Estados Partes. tar la debida atención a la gama completa de
derechos que le asisten.
Es importante señalar que el principio de no
penalización refleja principios básicos comunes
a todos los ordenamientos jurídicos importantes 7.4. DETENCIóN DE lAS vÍCTIMAS DE lA
en relación con la responsabilidad y la rendición TRATA272
de cuentas por los delitos penales. No tiene por
objeto dar inmunidad general a las víctimas de Como se ha señalado en la introducción de la
la trata de personas que puedan cometer otros presente sección, las víctimas de la trata de per-
delitos no relacionados con su situación con el sonas a menudo son detenidas. En este contexto,
nivel necesario de intención criminal. Por ejem- el término «detención» se utiliza de conformi-
plo, si una persona víctima de la trata participa dad con su significado aceptado en el derecho
en un acto delictivo como el robo, la violencia o internacional: la condición de «toda persona
incluso la trata de personas270, estaría sometida privada de la libertad personal, salvo cuando
ello haya resultado de una condena por razón
de un delito»273. Por consiguiente, puede abarcar
268
Véanse, por ejemplo, Comité de los Derechos del
una amplia gama de situaciones en las que las
Niño, observaciones finales: Kenya (CRC/C/KEN/
CO/2, párr. 66); Nepal (CRC/C/15/Add.261, párr. víctimas de la trata son retenidas en prisiones,
89); Antigua y Barbuda (CRC/C/15/Add.247, párr. 65); comisarías, centros de detención de inmigrantes,
Armenia (CRC/C/15/Add.225, párr. 65). En cuanto al albergues, establecimientos para menores y hos-
Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, el Comité
ha mantenido de forma clara y sistemática la posición de
pitales. En el contexto de la trata, la detención se
que los niños víctimas de delitos previstos en el Protocolo produce con mayor frecuencia en las siguientes
facultativo no deben ser penalizados ni sancionados circunstancias:
y que deben adoptarse todas las medidas posibles para
evitar su estigmatización y su marginación social. Véanse,
por ejemplo, Comité de los Derechos del Niño, • Cuando la víctima no ha sido correctamente
observaciones finales: República de Corea (CRC/C/ identificada y es detenida en calidad de inmi-
OPSC/KOR/CO/1, párrs. 40 y 41); Estados Unidos grante irregular o no documentado pendiente
(CRC/C/OPSC/USA/CO/1, párrs. 36 y 37); Chile
de deportación;
(CRC/C/OPSC/CHL/CO/1, párrs. 29 y 30); Bangladesh
(CRC/C/OPSC/BGD/CO/1, párrs. 32 y 33); Sudán
(CRC/C/OPSC/SDN/CO/1, párrs. 29 y 30); Islandia
142 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 142
PARTE 2.3
143 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 143
PARTE 2.3
• Cuando la víctima ha sido identificada ría una clara infracción de las obligaciones de los Estados
correctamente pero no está dispuesta o no es respecto de las víctimas de delitos y de
capaz de cooperar en las investigaciones pe-
nales (o su cooperación no se considera útil)
y es enviada a un centro de detención para
inmigrantes pendiente de deportación;
• Cuando la víctima, identificada correcta o
incorrectamente, es detenida de resultas de su
participación en actividades ilícitas como la
prostitución o el trabajo no autorizado;
• Cuando la víctima ha sido identificada co-
rrectamente y es alojada en un albergue u
otro establecimiento social del que no se le
permite la salida. Entre las justificaciones más
comunes ofrecidas por esta forma de deten-
ción figuran la necesidad de dar alojamiento
y apoyo, la necesidad de proteger a las
víctimas de daños ulteriores y la necesidad
de asegurarse la cooperación de la víctima
en la investigación y el enjuiciamiento de los
tratantes.
144 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 144
PARTE 2.3
145 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 145
PARTE 2.3
Esas justificaciones deben ser estudiadas en rela- No basta con que la legislación nacional per-
ción con el fondo. Como ha señalado el Comité mita la detención de las víctimas de la trata de
de Derechos Humanos en su Observación personas. La prohibición de la arbitrariedad exi-
general Nº 27, las restricciones de ese derecho ge tanto que la ley no sea arbitraria como que
«deben ser previstas por la ley, deben ser nece- no se aplique de manera arbitraria. El término
sarias […] y deben ser compatibles con todos los «arbitrario» se refiere a elementos de injusticia,
demás derechos»274. imprevisibilidad, irrazonabilidad, capricho y
falta de proporcionalidad, así como al principio
EL dEREChO A LA LIbERTAd y LA PROhIbICIóN consuetudinario de las debidas garantías en
dE LA dETENCIóN ARbITRARIA el proceso judicial277. La privación de libertad
La norma jurídica internacional en relación con prevista en la ley no debe ser manifiestamente
la libertad y la prohibición de la detención arbi- desproporcionada, injusta o impredecible. La
traria está recogida en el artículo 9 1) del Pacto forma en que se adopta la decisión de privar
Internacional de Derechos Civiles y Políticos: a alguien de su libertad debe ser susceptible
de ser considerada apropiada y proporcional
Todo individuo tiene derecho a la libertad y a en las circunstancias del caso. Es importante
la seguridad personales. Nadie podrá ser que una detención que no haya sido arbitraria
sometido a detención o prisión arbitrarias. inicialmente pueda convertirse en arbitraria si
Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo se prolonga en el tiempo sin la debida justifi-
por las causas fijadas por la ley y con arreglo cación278. Tanto para el Comité de Derechos
al procedimiento establecido en ésta275. Humanos como para el Grupo de Trabajo de las
Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria,
El derecho a la libertad no es absoluto. El de- el órgano que se ocupa exclusivamente de esta
recho internacional reconoce que los Estados cuestión, el hecho de mantener a los inmigrantes
274
Comité de Derechos Humanos, Observación general
Nº 27, párr. 11.
275
Pueden encontrarse disposiciones análogas en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3; el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 5 1); la
Carta Africana, art. 6; y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, art. 7.
146 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 146
PARTE 2.3
147 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 147
PARTE 2.3
bajo custodia administrativa prolongada sin de asilo (febrero de 1999); pueden consultarse en la dirección
http://www.unhcr.org/refworld.
posibilidad de recurso administrativo o judicial
puede constituir detención arbitraria279. Las
Directrices del ACNUR sobre la detención de
solicitantes de asilo establecen una presunción
contraria a la detención y el requisito de que se
estudien en primer lugar otros medios para con-
seguir resultados lícitos (como la identificación o
la protección de las víctimas, entre otros)280.
279
Comisión de Derechos Humanos, resolución 1997/50
sobre la cuestión de la detención arbitraria; Grupo de
Trabajo sobre la Detención Arbitraria, de deliberación
Nº 5, situación relativa a los inmigrantes y a los
solicitantes de asilo (E/CN.4/2000/4, anexo II).
280
ACNUR, Directrices revisadas sobre criterios aplicables
y estándares relativos a la detención de solicitantes
148 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 148
PARTE 2.3
149 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 149
PARTE 2.3
150 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 150
PARTE 2.3
287
Por estas razones, las leyes, los principios y las Directrices del UNICEF, secc. 4.2; véase también Comité de los
Derechos del Niño, Observación general Nº 6, párr. 33.
directrices pertinentes hacen hincapié en la impor-
tancia de garantizar que se designe al niño un
tutor legal que pueda actuar teniendo en cuenta
su interés superior a lo largo de todo el proceso
hasta que se encuentre y aplique una solución du-
radera285. Entre las tareas típicas de un tutor figu-
rarían garantizar que el interés superior del niño
se mantenga como la consideración primordial en
todas las acciones y decisiones adoptadas respec-
to del niño286; garantizar la prestación de toda la
asistencia, el apoyo y la protección necesarios;
estar presente durante toda interacción con las au-
toridades de justicia penal; facilitar la derivación a
los servicios apropiados, y ayudar en la búsqueda
y la aplicación de una solución duradera287.
285
Principios y Directrices sobre la trata de personas;
Directrices del UNICEF, especialmente la sección 4.1.
Mientras que el Protocolo sobre la trata de personas no se
manifiesta este respecto, en el comentario correspondiente
se alienta a los Estados Partes a examinar la posibilidad
de designar, tan pronto como el niño victima de la trata
sea identificado, un tutor que lo acompañe durante todo
el proceso hasta que se haya encontrado y aplicado una
solución duradera que tenga presente el interés superior
del niño. En la medida de lo posible, la misma persona
será asignada al niño víctima a lo largo de todo el
proceso: Guías Legislativas de la Convención contra
la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 2,
párr. 65 a); El Convenio Europeo sobre la trata de seres
humanos exige a los Estados Partes en su artículo 10 4) a)
que dispongan la representación de un niño identificado
como víctima de la trata de personas por «un tutor legal,
organización o autoridad, que actuará teniendo presente
el interés superior de ese niño» (cursivas añadidas). El
Comité de los Derechos del Niño, en su Observación
general Nº 6, afirmó que «el nombramiento de un tutor
competente lo antes posible [...] constituye una garantía
procesal importantísima para el respeto del interés superior
de los menores no acompañados o separados de su
familia» y recomendó que los Estados designen un tutor
en cuanto se identifique a un niño no acompañado por
separado de sus padres (párr. 21).
286
El principio del «interés superior del niño» es una
doctrina jurídica aceptada en muchos países que ha
sido consagrada en el derecho internacional mediante el
artículo 3 1) de la Convención sobre los Derechos del niño.
151 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 151
PARTE 2.3
Estas consideraciones añadidas no libertad como toda forma de detención o encarcelamiento, así
como el internamiento en un establecimiento público o privado
detraen del hecho de que los niños
del que no se permita salir al menor por su propia voluntad,
que son internados en un lugar seguro por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra
deben ser considerados «de- tenidos» autoridad pública. Obsérvese que el Comité de los Derechos
a los fines de asegurar sus derechos del Niño ha rechazado explícitamente la detención de niños
necesitados de protección, al considerar que la privación de
y las obligaciones del Estado hacia
libertad de los niños que han sido abandonados o víctimas
ellos. Las normas jurídicas de abusos es equivalente a un castigo para un menor que
internacionales acerca de la detención ha sido victima de un delito, y no para los autores del delito.
de los niños son muy rigurosas y están Véase además Comité de los Derechos del Niño, Observación
general Nº 10 (2007) sobre los derechos del niño en la
gobernadas por el principio general del justicia de menores.
respeto por el interés superior del niño.
289
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37
El rigor de las normas sobre detención b); Reglas para la protección de los menores privados
de menores refleja el reconocimiento de libertad, párr. 2; Comité de los Derechos del Niño,
del hecho de que los menores Observación general Nº 6, párr. 61. Véanse también
detenidos son sumamente vulnerables
al abuso, la victimización y la
vulneración de sus dere-
chos. Según lo dispuesto en la
Convención sobre los Derechos del
Niño, ningún niño ha de ser privado de
su libertad de manera ilícita o arbi-
traria (art. 37 b)). Esta prohibición va
más allá
de la detención penal, para incluir la
privación de libertad basada en el
bienestar, la salud o la protección del
niño. Por consiguiente, guarda relación
directa con la situación de los niños
víc- timas de trata que están detenidos
en albergues
o centros para menores288. El derecho
internacio- nal exige que toda forma de
detención de meno- res sea conforme
con la ley, se utilice sólo como medida
de último recurso y se imponga durante
el período más corto o que sea
apropiado289.
288
En las Reglas de las Naciones Unidas para la
protección de los menores privados de libertad,
resolución 45/113 de la Asamblea General,
párr. 11 b), se define la privación de
152 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 152
PARTE 2.3
Además de estipular las circunstancias en las • Apoyo para la recuperación física y psicoló-
que un niño puede ser detenido, el derecho in- gica y la reintegración social del niño víctima
ternacional impone condiciones a la forma que en un entorno que promueva su salud, su au-
adopta esa detención. Una vez más, el principio toestima y su dignidad295;
fundamental es el respeto del interés superior • El derecho del niño que está recibiendo aten-
del niño, incluido el respeto a su humanidad y ción, protección o tratamiento de su salud físi-
su dignidad humana290. A continuación se citan ca o mental, a un examen periódico del trata-
algunas normas más detalladas: miento que se le administra y todas las demás
circunstancias relativas a su situación296;
• El derecho de los niños detenidos a estar • Cada caso en el que haya un niño privado
separados de los adultos detenidos, a menos de su libertad debe ser tratado de manera
que se considere que ello no redunda en su rápida y sin innecesarias demoras297.
mejor interés291;
• El derecho del niño detenido a mantener Este análisis confirma la necesidad de velar por
contacto con su familia mediante corres- que las decisiones que afectan al bienestar y la
pondencia y visitas (salvo en circunstancias protección del niño deben hacerse caso por caso
excepcionales)292; y con miras a proteger el interés superior de cada
• El derecho del niño detenido a tener acceso uno de los niños. La detención sistemática de los ni-
rápido a asistencia jurídica y otra asistencia ños víctimas de trata en establecimientos sociales o
apropiada293; albergues no puede justificarse legalmente sobre la
• El derecho del niño detenido a interponer base de la protección, el interés superior o ningún
recurso contra la legalidad de su privación de otro principio citado en la presente sección.
libertad ante un tribunal u otra autoridad com-
petente, independiente e imparcial, y a una CONCLuSIONES SObRE LA dETENCIóN dE LAS
decisión rápida al respecto294; víCTIMAS
Al evaluar la legalidad de la detención de las víc-
timas es importante establecer una distinción entre
la detención sistemática, aplicada generalmente
las observaciones finales del Comité: Países Bajos
y como cuestión de política, derecho o práctica,
(CRC/C/15/Add.227, párr. 54); Canadá (CRC/C/15/
Add.215, párr. 47). y la detención caso por caso. El análisis anterior
290
confirma que la detención sistemática de víctimas
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37 c).
o presuntas víctimas de trata de personas en
291
Ibíd.; Reglas para la protección de los menores
establecimientos públicos de detención o centros
privados de libertad, párr. 29; Reglas de Beijing, párr.
13.4; Comité de los Derechos del Niño, Observación públicos o privados vulnera varios principios
general Nº 6, párr. 63.
292
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37 c);
Reglas para la protección de los menores privados de 295
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 39;
libertad, párr. 59; Comité de los Derechos del Niño, Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art.
Observación general Nº 6, párr. 63. 9 3); Directrices del UNICEF, seccs. 7.1 y 9.1. Véase
293 también Comité de los Derechos del Niño, observaciones
Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art.
finales: Nepal (CRC/C/15/Add.261, párr. 96); Myanmar
8; Directrices del UNICEF, seccs. 3.2 y 3.3; Comité de los
(CRC/C/15/Add.237, párr. 73); Armenia (CRC/C/15/
Derechos del Niño, Observación general Nº 6, párr. 63.
Add.225, párr. 67).
294
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37 296
153 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 153
PARTE 2.3
154 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 154
PARTE 2.3
fundamentales del derecho internacional y debe detención de niños. La autoridad responsable debe ser
ser considerada ilícita prima facie. En algunas capaz de demostrar que la detención
circunstancias, la detención sistemática de las
víctimas de la trata viola el derecho a la libertad
de circulación y, en la mayoría de las circunstan-
cias, si no en todas, infringe las prohibiciones
de privación ilícita de libertad y de detención
arbitraria. El derecho internacional prohíbe de
manera absoluta la detención discriminatoria de
las víctimas, incluida la detención vinculada al
sexo de la víctima. La práctica de la detención
sistemática de mujeres y niñas en albergues, por
ejemplo, es claramente discriminatoria y por con-
siguiente ilícita. La detención sistemática de niños
objeto de trata también es directamente contraria
al derecho internacional y no puede justificarse
en circunstancia alguna.
155 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 155
PARTE 2.3
persigue el interés superior del niño. jadas y consulados reciba formación adecuada
También debe poder demostrar, en para que atienda las necesidades de información
relación con todos y cada uno de los y asistencia de las víctimas de trata.
casos, que no existe ninguna
alternativa razonable a la detención Como se ha señalado a lo largo de esta sección,
del menor. Las protecciones la penalización de las víctimas de la trata de
específicas, incluida la super- visión personas, inclusive por delitos relacionados con
judicial administrativa y el derecho de su condición, sigue estando muy generalizada en
recurso, deben mantenerse en todas las todas las partes del mundo. El derecho de acceso
situacio- nes en las que el hecho de la y apoyo por parte de embajadas y consulados es
detención puede justificarse especialmente importante para las personas obje-
legalmente. to de trata que han sido arrestadas, detenidas o
acusadas del delito. Con arreglo a la Convención
La inacción del Estado en la prevención
de la detención ilícita de víctimas por
entidades públi- cas o privadas invoca la
responsabilidad jurídica internacional de
ese Estado (véase el análisis rela-
cionado con los Principios 2, 6 y 13 y
las directri- ces correspondientes). Las
víctimas pueden tener derecho a
reparación, inclusive indemnizaciones,
por una detención ilícita. La cuestión de
la repa- ración se examina con mayor
detalle en relación con el Principio 17 y
las directrices conexas.
156 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 156
PARTE 2.3
de Viena sobre Relaciones Consulares, los Estados ciones de este instrumento y sobre la base de este
Partes tienen el deber de ayudar a los no ciudada- fallo, las personas objeto de trata que han sido
nos que han sido detenidos a ponerse en contacto arrestadas o detenidas por el país de destino por
con los funcionarios consulares de su país de ciu- cualquier razón tienen el derecho a ser informadas
dadanía. En particular: de la asistencia consular de su país de ciudadanía
y a solicitarla y recibirla. La Convención sobre
[s]i el interesado lo solicita, las autoridades los trabajadores migratorios también especifica
competentes del Estado receptor deberán in- que, cuando se detiene a un trabajador migrante,
formar sin retraso alguno a la oficina consular el personal consular o diplomático de su Estado
competente en ese Estado cuando, en su cir- de origen será informado sin demora acerca del
cunscripción, un nacional del Estado que envía arresto y de los motivos de éste300.
sea arrestado de cualquier forma, detenido
o puesto en prisión preventiva. Cualquier co- La Directriz 6.3 reconoce implícitamente que un
municación dirigida a la oficina consular por apoyo consular eficaz requiere que el personal
la persona arrestada, detenida o puesta en consular esté bien informado y comprometido.
prisión preventiva, le será asimismo transmitida Es especialmente importante que los funciona-
sin demora por dichas autoridades, las cuales rios consulares comprendan el fenómeno de la
habrán de informar sin dilación a la persona trata de personas y la forma en que afecta a sus
interesada acerca de los derechos que se le nacionales. Los funcionarios consulares también
reconocen en este apartado (art. 36 1) b)). deben estar al tanto de los derechos de las víc-
timas de la trata, incluido su derecho a no ser
La Corte Internacional de Justicia ha examinado en detenidas de forma arbitraria. La no prestación
tres ocasiones recientes las repercusiones de este de asistencia consular a la que tiene derecho
párrafo desde la perspectiva de los derechos una persona supone una infracción del derecho
individuales298. En el caso LaGrand, la Corte afir- internacional que conlleva la responsabilidad
mó que la Convención de Viena crea un derecho jurídica internacional del Estado infractor301.
individual a ciertas formas de asistencia consular y
no simplemente regula los derechos y deberes de véASE ADEMáS:
los Estados Partes299. De acuerdo con las disposi- • Derecho a reparación: parte 2.4, secciones
17.1 a 17.6
298
Casos Convención de Viena sobre Relaciones • Detención de niños víctimas de la trata de
Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América), personas: parte 2.3, sección 10.4
solicitud de indicación de medidas provisionales, ICJ • Libertad de circulación: parte 2.1, sección 3.3
Reports 1998, pág. 248; LaGrand (Alemania c. Estados
157 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 157
PARTE 2.3
150 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 150
PRINCIPIO 8 Y DIRECTRICES CONExAS:
PROTECCIóN Y APOYO A lAS
vÍCTIMAS302
302
La presente sección se basa en Gallagher, International El Principio 8 reconoce que el daño experimen-
Law of Human Trafficking, cap. 5. tado por las víctimas de la trata de personas no
149 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 149
PARTE 2.3
cesa necesariamente cuando tienen conocimien- esa cooperación. Incluso en los escasos países donde la
to de él las autoridades nacionales. La corrup- asistencia incondicional está garanti- zada por la ley, las
ción y la complicidad de funcionarios públicos víctimas aún tienden a ser
pueden dar lugar a una continuación de la situa-
ción de explotación o a la aparición de una nue-
va. El daño ya provocado a las víctimas puede
verse agravado si no se les presta apoyo médico
y de otro tipo, o si se vincula la prestación de
esos servicios a una obligación de cooperar que
las víctimas tal vez no estén dispuestas o sean
incapaces de cumplir.
150 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 150
PARTE 2.3
151 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 151
PARTE 2.3
tad de una persona objeto de trata a cooperar en no sería posible apoyarse en la disposición cita-
los procedimientos legales contra sus explotadores da, o en las disposiciones que ordenen un «perío-
se refleja una y otra vez a lo largo de los Principios do de reflexión y recuperación» (véase la sección
y Directrices sobre la trata de personas. En relación 8.6 infra) si la víctima se niega a actuar como
con el alojamiento de las víctimas, por ejemplo, la testigo cuando esté legalmente obligada a hacerlo
Directriz 6.1 afirma que ese alojamiento «no debe (párrs. 170 y 176).
estar subordinado a que las víctimas estén dispues-
tas a rendir testimonio en un proceso penal». Mientras que la práctica de los Estados aún lleva
cierto retraso, la posición adoptada por el
El Protocolo sobre la trata de personas no hace Convenio Europeo sobre la trata de personas es
alusión específica alguna a esta cuestión. Las una prueba incipiente de la tendencia hacia el
Guías Legislativas para la aplicación del Protocolo, reconocimiento de la necesidad de desvincular la
en cambio, afirman que el apoyo y la protección protección y el apoyo a las víctimas de la coope-
no se condicionarán a la capacidad o la volun- tad ración de éstas, en particular durante el período
de la víctima de cooperar en procedimientos que sigue inmediatamente a la identificación, es
penales (párr. 62). En la nota 23, la Guía cita los decir, cuando previsiblemente las víctimas son
Principios y Directrices sobre la trata de personas más vulnerables. Varios órganos de derechos
para apoyar esa afirmación. Más recientemente, el humanos creados en virtud de tratados, incluido
órgano establecido para formular recomendacio- el Comité contra la Tortura, han señalado la
nes acerca de la aplicación efectiva del Protocolo importancia de prestar asistencia exclusivamente
ha afirmado también que los Estados Partes deben sobre la base de la necesidad305; otros también
garantizar que las víctimas reciban apoyo y protec- han expresado su preocupación ante el hecho
ción inmediatos, con independencia de su partici- de que se subordine la concesión de permisos de
pación en el proceso de justicia penal304. residencia a la cooperación de las víctimas306.
152 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 152
PARTE 2.3
153 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 153
PARTE 2.3
154 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 154
PARTE 2.3
sobre la protección frente a mayores daños que han definido la obligación de prestar esa pro-
se aplicarían a ciertos niños víctimas de trata tección310. El Comité de Derechos Humanos ha
(art. 8 1) f) y 5)). hecho repetidos llamamientos en relación con
la protección de las víctimas para que éstas
En el caso Rantsev c. Chipre y Rusia, el Tribunal puedan prestar testimonio contra los autores de
Europeo de Derechos Humanos ha examinado delitos de trata de personas311.
recientemente la cuestión de la protección en
relación con los casos de trata de personas tanto El contenido preciso de la obligación de pro-
reales como potenciales. El Tribunal afirmó que teger de daños mayores dependerá de las
para que una obligación positiva de adoptar circunstancias de cada caso. La norma de la
medidas operativas [como la de protección] sur- diligencia debida, examinada en diversos luga-
jan en el contexto de un caso particular, es pre- res del presente Comentario, sin duda exigirá
ciso demostrar que las autoridades del Estado que los Estados adopten medidas razonables
conocían, o debían haber conocido, las circuns- con ese fin. En la mayoría de las situaciones,
tancias que den lugar a una sospecha creíble una protección razonable frente al daño exigirá
de que una persona identificada había estado o una acción positiva e inmediata por parte del
estaba en peligro real e inmediato de ser objeto Estado de trasladar a la persona objeto de trata
de trata o explotación en el sentido del artículo fuera del lugar de explotación a un lugar seguro.
3 a) del Protocolo de Palermo y del artículo 4 También es probable que la protección frente
a) del Convenio sobre la lucha contra la trata a daños mayores exija prestar atención a las
de personas. En el caso de que la respuesta sea necesidades médicas inmediatas de la víctima.
(párr. 286).
309
Consejo de Derechos Humanos, resolución 7/29 sobre
los derechos del niño, párr. 36 («Exhorta a todos los
Estados a que […] atiendan efectivamente a las necesidades
de las víctimas de la trata […] incluidas su seguridad y
protección»); resolución 61/144 de la Asamblea General,
párr. 19 («Invita a los gobiernos a que adopten medidas
para que en los procedimientos de justicia penal y en los
155 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 155
PARTE 2.3
156 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 156
PARTE 2.3
313
Tal vez sea preciso llevar a cabo una evaluación Véase, por ejemplo, el Convenio Europeo sobre la trata de seres
humanos, art. 28.
del riesgo para determinar si las víctimas están
particularmente expuestas a la intimidación o
las represalias. La evaluación del riesgo debe
tener en cuenta el perfil particular de la persona
objeto de trata y también debe ser apropiada
la situación. Por ejemplo, la naturaleza y el gra-
do de cualquier riesgo que corre una persona
objeto de trata puede cambiar si esa persona
decide ponerse en contacto con un agente de la
ley, participa como testigo en un juicio penal o
se niega a hablar o a actuar como testigo, por
ejemplo. Las medidas destinadas a proteger a
las víctimas de daños mayores deben utilizarse
sólo con consentimiento de su beneficiario312.
312
Mientras que el Protocolo sobre la trata de personas
no es específico a este respecto, el Informe Explicativo
del Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos
afirma explícitamente que el consentimiento respecto
de las medidas de protección es indispensable salvo en
circunstancias extremas como una emergencia en la que la
víctima es físicamente incapaz de dar su consentimiento:
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos, párr. 289.
157 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 157
PARTE 2.3
te de agentes del orden. La Asamblea General personas víctimas de trata sean protegidas de
ha reconocido recientemente este sus explotadores:
fenómeno y ha pedido a los Estados que
sancionen a las perso- nas con autoridad no debería revelarse en público la identidad
que sean culpables de agredir de las víctimas de la trata de personas y habría
sexualmente a las víctimas de trata que que respetar y proteger su privacidad en toda
se encuen- tren bajo su custodia314. la medida de lo posible, teniendo en cuenta al
158 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 158
PARTE 2.3
159 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 159
PARTE 2.3
318
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 12; Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer, art. 12;
Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 28;
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial, art. 5 e) iv); Convención sobre los
Derechos del Niño, art. 24. El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha afirmado
la obligación de los Estados Partes de respetar
el derecho a la salud de todas las personas, incluidos los grupos
especialmente vulnerables como los solicitantes
de asilo y los inmigrantes ilegales: Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación general N° 14 (2000): El
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.
160 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 160
PARTE 2.3
321
apropiados319 son especialmente pertinentes. Véase en general la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
También es importante tener presente que cier-
tas víctimas de la trata pueden tener derechos
especiales relacionados con su condición. Por
ejemplo, tal y como se examina con mayor de-
talle más adelante en relación con el Principio
10 y las directrices correspondientes, los Estados
tienen obligaciones concretas añadidas en ma-
teria de atención y apoyo a los niños víctimas
de la trata. La prohibición de la discriminación
por motivos de sexo es especialmente pertinente
cuando se estudia el acceso al apoyo y la asis-
tencia. Las mujeres víctimas de trata son víctimas
de la violencia por razones de género y por tan-
to tienen derecho a acceder al apoyo y la asis-
tencia por este motivo, además de por su condi-
ción de víctimas de la trata320. Las personas con
discapacidad que son víctimas de la trata tam-
bién tendrán derecho a un nivel de protección y
de apoyo que reconozca su discapacidad321.
319
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, art. 11; Convención Internacional sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial, art. 5 e) iii); Protocolo sobre la trata de personas,
art. 6 3) a); Convención sobre los Refugiados, art. 21;
Protocolo sobre los derechos de la mujer en África,
arts. 15 y 16; Convención de la SAARC, art. IX 3);
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer, Recomendación general Nº 19, párr. 24 t)
iii); Declaración y Plataforma de Acción de Beijing,
párr. 125 a).
320
Véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, Recomendación general
Nº 19, párr. 24 b): «[D]ebe proporcionarse a las víctimas
protección y apoyo apropiados». Véase también el art. 4
g) de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia
contra la Mujer, que prevé asistencia especializada
para las mujeres objeto de violencia, como «servicios
de rehabilitación, ayuda para el cuidado y manutención
de los niños, tratamiento, asesoramiento, servicios,
instalaciones y programas sociales y de salud, así como
estructuras de apoyo y [...] demás medidas adecuadas
para fomentar su seguridad y rehabilitación física y
sicológica». Véanse también la Declaración y Plataforma
de Acción de Beijing, párrs. 99, 106, 107, 122, 125 y
130; y Documento Final de Beijing +5, párr. 97 c).
161 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 161
PARTE 2.3
162 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 162
PARTE 2.3
tienen por objeto reducir el sufrimiento y los víctimas cuenten con asesoramiento jurídico, aten-
daños causados a las víctimas y ayudar en su ción psicológica y asistencia sanitaria (art. IX 3)).
recuperación y rehabilitación. Señala además
que, si bien no son obligatorias, la aplicación de Los acuerdos y declaraciones normativas de ran-
esas disposiciones puede acarrear importantes go regional sin fuerza jurídica obligatoria afirman
beneficios, por ejemplo, aumentando la probabi- la importancia de velar por que las víctimas de
lidad de que las víctimas cooperen en las investi- la trata de personas reciban apoyo y asistencia.
gaciones y las actuaciones penales, y previniendo En Europa, esos documentos incluyen el Plan de
mayores daños, como que vuelvan a ser víctimas la UE sobre mejores prácticas324, la Opinión de
de la trata. Aunque esos requisitos no son vincu- octubre de 2005 del Grupo de Expertos de la
lantes, los Estados Partes deben estudiar la posi- Comisión Europea325, la Opinión de mayo de
bilidad de aplicarlos y se les insta a hacerlo en la 2004 del Grupo de Expertos de la Comisión
mayor medida posible, dentro de las limitaciones Europea326, el Plan de Acción de la OSCE327 y la
de recursos, entre otras (párr. 62). Declaración de Bruselas328. En África, incluyen el
Plan de Acción de Uagadugú329, la Declaración
Los requisitos del Convenio Europeo sobre la trata sobre la Trata de Personas de la CEDEAO330 y
de seres humanos en lo que atañe al apoyo y la el Plan de Acción Inicial de la CEDEAO331. En
asistencia a las víctimas son mucho más estrictos América Latina, incluyen las Recomendaciones
que los del Protocolo. Reflejan cabalmente la prio- de la OEA sobre la Trata de Personas332 y la
ridad que asignan a esta cuestión los Principios y resolución 2348 de la Asamblea General de la
Directrices sobre la trata de personas. Los Estados OEA333. En Asia, el Memorando de Entendimiento
Partes en el Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos deben proporcionar a todas las
324
víctimas que se encuentren dentro de sus respecti- Plan de la UE sobre mejores prácticas, párr. 4 vii).
163 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 163
PARTE 2.3
334
Memorando de Entendimiento de la COMMIT, la Discriminación contra la Mujer, observaciones finales: Bolivia
párrs. 17 y 18. (CEDAW/C/BOL/CO/4, párr. 28); Paraguay
335
El Memorando de Entendimiento entre los Gobiernos
de Tailandia y la República Democrática Popular Lao
exige a las partes que presten asistencia jurídica, atención
sanitaria y otras medidas precisas para proteger a las
víctimas y sus familias: Memorando de Entendimiento
Tailandia-República Democrática Popular Lao, art. 8.
336
Resolución 7/29 del Consejo de Derechos Humanos,
párr. 36; resoluciones 61/180 (párr. 9), 61/144 (párrs.
15 y 17), 59/166 (párrs. 13 y 15) y 58/137 (párr. 6) de
la Asamblea General, y resoluciones 2005/44 (párr. 32) y
2004/45 (párr. 2) de la Comisión de Derechos Humanos.
337
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
República Checa (CCPR/C/CZE/CO/2, párr. 12);
Eslovenia (CCPR/CO/84/SVN, párr. 11); Federación
de Rusia (CCPR/CO/79/RUS, párr. 10); Comité de los
Derechos del Niño, observaciones finales: Nepal
(CRC/C/15/Add.261, párr. 89); Myanmar (CRC/C/15/
Add.237, párr. 73); Armenia (CRC/C/15/Add.225,
párr. 67); Comité contra la Tortura, observaciones finales:
Indonesia (CAT/C/IDN/CO/2, párr. 20); ex República
Yugoslava de Macedonia (CAT/C/MKD/CO/5, párr.
22); Estonia (CAT/C/EST/CO/4, párr. 18); Letonia
(CAT/C/LVA/CO/2, párr. 21); Ucrania (CAT/C/UKR/
CO/5, párrs. 14 y 24); Comité para la Eliminación de
164 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 164
PARTE 2.3
165 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 165
PARTE 2.3
Esta posición está respaldada por la Directriz de no coacción también está respaldado por la
6.2 que afirma, en relación con la atención de Declaración de Bruselas, que prohíbe la obliga-
salud y el asesoramiento psicológico, que «no toriedad de las pruebas de detección del VIH/
debe exigirse a las víctimas de la trata de per- SIDA y recomienda que la prestación de apoyo
sonas que acepten esa atención o asistencia ni se realice de forma consensuada y plenamente
obligarlas a hacerse análisis para determinar si informada (párr. 13).
padecen enfermedades, incluido el VIH/SIDA».
El Convenio Europeo sobre la trata de seres hu- Es importante observar que en este ámbito,
manos va aún más allá: exige, en relación con como en otros, las circunstancias del caso pue-
todas las medidas de asistencia previstas en el den exigir que se sopesen distintos derechos y
instrumento, que los Estados Partes se cercioren responsabilidades. En el caso de los niños vícti-
de que los servicios pertinentes «se presten des- mas de la trata, por ejemplo, la aplicación del
de una base de consenso e información, que principio del interés superior del niño (examina-
tenga en cuenta de forma adecuada las necesi- do con más detalle en relación con el Principio
dades específicas de las personas en situación 10 y las directrices conexas) puede exigir la
vulnerable y los derechos de los niños en materia prestación de servicios como alojamiento y trata-
de alojamiento, educación y atención sanitaria miento médico sin consentimiento previo.
adecuados» (art. 12 7)). El Informe Explicativo
del Convenio alude específicamente a la cues-
tión de las pruebas médicas y señala que las 8.6. PERÍODOS DE REflExIóN Y
víctimas deben tener la oportunidad de prestar RECUPERACIóN
su acuerdo para la detección de enfermedades
como el VIH/SIDA para que las pruebas sean Cada vez más Estados están estudiando la po-
lícitas (párr. 171). sibilidad de ofrecer un «período de reflexión» a
las víctimas de la trata, proporcionarles tiempo
En su Observación general Nº 3 (2003), el y espacio para decidir acerca de sus opciones,
Comité de los Derechos del Niño afirmó que los incluso la de si van a cooperar con los organis-
Estados «deben en toda circunstancia abstener- mos de justicia penal en el enjuiciamiento de sus
se de imponer pruebas de detección del VIH/ explotadores. Aunque el concepto del período
SIDA a los niños y velar por su protección contra de reflexión ha surgido con posterioridad a los
esas medidas. Aunque la etapa de desarrollo Principios y Directrices, esta innovación a todas
en que se halle el niño o la niña determinará si luces supone un avance para alcanzar su objetivo
se requiere su consentimiento directamente o el de velar por que las personas objeto de trata estén
de su padre o madre, o tutor, los Estados Partes en condiciones de adoptar una decisión libre e
deben velar [...] por que, antes de que se lleve informada sobre la posibilidad de cooperar, sin la
a cabo ninguna prueba de detección del VIH presión de que la asistencia esté supeditada a que
[...] se sopesen los riesgos y las ventajas de lo hagan.
dicha prueba para que se pueda adoptar una
decisión con conocimiento de causa» (párr. 23). El concepto de reflexión y recuperación surgió en
La Relatora Especial sobre la violencia contra Europa occidental. Fue el objeto de una Directiva
la mujer también ha recomendado que sólo se de la UE de abril de 2004 y se incorporó al de-
realicen las pruebas de detección del VIH si así recho internacional por conducto del Convenio
lo solicita la persona interesada344. El principio Europeo sobre la trata de seres humanos. En el
modelo europeo, se concede a las víctimas que
344
E/CN.4/2000/68, párr. 116 c). se encuentran irregularmente en un Estado (y las
166 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 166
PARTE 2.3
que razonablemente pueden ser consideradas Mientras que los Principios y Directrices sobre la
presuntas víctimas) un período de gracia, denomi- trata de personas no se refieren explícitamente
nado «de reflexión», que les permite recuperarse a un período de recuperación y reflexión, su
y escapar a la influencia de los tratantes, de espíritu, y en particular su especial atención a la
modo que puedan tomar una decisión informada protección de las víctimas y a la participación
sobre si cooperan con los organismos de justicia informada y consensuada en las actuaciones
penal en la investigación y enjuiciamiento de judiciales, apoyan plenamente este importante y
sus explotadores. Según el Informe Explicativo nuevo mecanismo. También se observan indicios
del Convenio, la convalecencia de las víctimas alentadores de que el concepto del período de
entraña, por ejemplo, la curación de lesiones y reflexión y recuperación se está aceptando de
la convalecencia después de padecer agresiones forma cada vez más generalizada en los niveles
físicas, junto con la recuperación de un grado tanto nacional como internacional346.
mínimo de estabilidad psicológica (párr. 173). Es
importante señalar que la concesión del período véASE ADEMáS:
de reflexión con arreglo al Convenio Europeo no • Protección y repatriación: parte 2.3,
está supeditada a la futura cooperación con las sección 11.2
autoridades de justicia penal. • Protección de los niños, intimidad: parte 2.3,
sección 10.4
El período de reflexión debe estar ordenado por
la ley y durar al menos 30 días. Durante ese
tiempo, las víctimas y presuntas víctimas no de-
ben ser expulsadas del territorio del Estado Parte
y tienen derecho a las medidas de protección,
asistencia y apoyo previstas en el Convenio.
Hay, no obstante, varias salvedades importantes.
El período de reflexión puede ser denegado o
interrumpido por motivos de orden público o si
se concluye que la condición de víctima se ha
solicitado indebidamente. Además, la concesión
de un período de reflexión no puede servir como
argumento para que la persona se niegue a
prestar testimonio si estuviera legalmente obliga-
da a ello por orden judicial345.
345
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art.
167 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 167
PARTE 2.3
346
Véase, por ejemplo, «Improving the
coordination of efforts against trafficking in
persons: Background paper of the Secretary-
General», transmitido por el Secretario
General al Presidente de la Asamblea
General el 5 de
mayor de 2009, pág. 41; Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer, observaciones finales: Dinamarca
(CEDAW/C/DEN/CO/6, párrs. 22 y 23);
Comité de Derechos Humanos, observaciones
finales: Japón (CCPR/C/JPN/CO/5, párr.
23).
162 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 162
PRINCIPIO 9 Y DIRECTRICES CONExAS:
ASISTENCIA jURÍDICA,
PROTECCIóN Y PERMISOS DE
RESIDENCIA TEMPORAlES347
161 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 161
348
Esta posibilidad está prevista en las Guías
Legislativas de la Convención contra la Delincuencia
Organizada y sus Protocolos, parte 2, párr. 56.
162 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 162
PARTE 2.3
349
tanto de la necesidad como de la vulnerabilidad Véase el Protocolo sobre la trata de personas, art. 6 4).
163 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 163
PARTE 2.3
una víctima mientras duren los Estados que consideren la posibilidad de:
procedimientos judiciales.
Establecer disposiciones efectivas para que
las víctimas de trata de personas reciban
9.2. INfORMACIóN, asistencia e información jurídicas en un
PARTICIPACIóN Y ASISTENCIA idioma que entiendan, así como asistencia
EN lOS PROCEDIMIENTOS social adecuada y suficiente para atender
PENAlES CONTRA lOS a sus necesidades inmediatas. Los Estados
TRATANTES deben cerciorarse de que el derecho a esa
164 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 164
PARTE 2.3
165 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 165
PARTE 2.3
352
Resoluciones 61/144 (párr. 15), 59/166 (párr. 13) y
58/137 (párr. 6).
166 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 166
PARTE 2.3
353
Comisión de Derechos Humanos, resoluciones
2004/49 (párr. 4) y 2004/45 (párr. 20).
354
Comité contra la Tortura, observaciones finales:
Indonesia (CAT/C/IDN/CO/2, párr. 20); Ucrania
(CAT/C/UKR/CO/5, párr. 14); Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
observaciones finales: Líbano (CEDAW/C/LBN/CO/3,
párr. 29); Austria (CEDAW/C/AUT/CO/6, párr. 26).
355
Puede encontrarse más información a este respecto en
167 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 167
PARTE 2.3
168 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 168
PARTE 2.3
mismo tiempo, como se señala en el Convenio cuando proceda357. Los órganos de las Naciones
Europeo sobre la trata de seres humanos y la Unidas creados en virtud de tratados han afir-
Convención de las Naciones Unidas contra la mado reiteradamente la necesidad de que los
Delincuencia Organizada, el Estado debe hacer Estados presten apoyo y protección a los testigos
todo lo que esté a su alcance para proporcionar para que puedan prestar testimonio contra los
o garantizar de alguna manera una protección autores de actos de trata de personas358.
efectiva para las víctimas que estén cooperando
en las investigaciones penales356. El órgano es- La protección de las víctimas que son testigos a
tablecido para formular recomendaciones sobre menudo tiene un importante componente de gé-
la aplicación efectiva del Protocolo sobre la trata nero. Las mujeres que han sido víctimas pueden
169 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 169
PARTE 2.3
170 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 170
PARTE 2.3
171 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 171
PARTE 2.3
360
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 14 3).
361
Principios y Directrices sobre la trata
de personas, Directriz 6.6; Informe
Explicativo del Convenio Europeo sobre
la trata de seres humanos, párrs. 299 a
303.
172 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 172
PARTE 2.3
con los agentes del orden y proteger su derecho personas que se encuentran irregularmente en un
a permanecer lícitamente en el país de destino país afrontan peligros y vulnerabilidades especia-
mientras duren las actuaciones judiciales del les de resultas de su situación irregular o por ca-
caso (cursivas añadidas). recer de documentos. Tal vez no puedan acceder
a fuentes básicas de subsistencia y apoyo, como
Como se ha señalado, el Protocolo sobre la trata vivienda y oportunidades de trabajo. Pueden ser
de personas obliga a los países de destino a vulnerables a nuevas situaciones de explotación,
devolver a las víctimas a sus países de origen así como a la intimidación y las represalias.
«teniendo debidamente en cuenta la seguridad Están expuestas a que se les impida participar de
de esa persona, así como el estado de cualquier manera efectiva y útil en los procedimientos
procedimiento legal relacionado con el hecho de judiciales contra los tratantes. A menos que se
que la persona es una víctima de la trata» (art. regularice su situación, las víctimas también están
8 2)). Esta disposición debe entenderse teniendo expuestas a ser detenidas en centros de inmigra-
en cuenta la obligación más amplia de velar por ción o albergues. Además, están expuestas a ser
que las víctimas cuenten con la oportunidad de deportadas en cualquier momento.
participar tal y como establece la Convención
contra la Delincuencia Organizada (art. 25 3)), El Protocolo sobre la trata de personas alien- ta
así como la obligación específica contenida en a los Estados a estudiar la posibilidad de
el Protocolo de proporcionar a las víctimas la adoptar medidas legislativas u otras medidas
oportunidad de presentar sus opiniones y pre- apropiadas que permitan que las víctimas de la
ocupaciones (art. 6 2)). trata de personas permanezcan en su territorio
de forma temporal o permanente, en los casos
El derecho a permanecer en el país durante los apropiados (art. 7). Las amplias disposiciones
procedimientos judiciales a menudo se vincula a de los Principios y Directrices sobre la trata de
disposiciones más generales relativas a la conce- personas que se examinan a lo largo de la pre-
sión de permisos de residencia para las víctimas sente sección apoyan de modo inequívoco las
de la trata de personas. En el Convenio Europeo medidas diseñadas para eliminar las vulnerabi-
sobre la trata de seres humanos, por ejemplo, lidades que antes se han expuesto mediante la
la necesidad de la estancia «a causa de su co- regularización temporal de la situación de una
operación con las autoridades competentes para víctima. Puede regularizarse la situación de las
los fines de la investigación o de las acciones víctimas de la trata por varias razones y de dis-
penales» es una de las dos justificaciones que se tintos modos, entre ellos:
ofrecen a los Estados para conceder un permiso
de residencia a las víctimas (art. 14 1))362. Estas • Mediante la concesión de un período de
cuestiones se examinan a continuación. reflexión y recuperación durante el que se
les presta apoyo sin condiciones con el fin
de proporcionarles tiempo y espacio para
9.5. PERMISOS DE RESIDENCIA tomar una decisión acerca de sus opciones,
TEMPORAlES O PERMANENTES incluida la de cooperar con los organismos
de justicia penal en el enjuiciamiento de sus
Como se ha señalado, las víctimas de la trata de explotadores;
• Mediante la concesión de un permiso de resi-
362
dencia temporal vinculado a las actuaciones
La otra justificación que contiene el artículo 14 1) es
que «la autoridad competente considera que su estancia es (normalmente penales) contra los tratantes;
necesaria a causa de su situación personal». esos permisos suelen requerir la cooperación
173 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 173
PARTE 2.3
de las víctimas y expirar una vez terminados • El derecho de las víctimas a tener acceso a
los procedimientos judiciales, y reparación efectiva (Principio 17 y directrices
• Mediante la concesión de un permiso de conexas);
residencia temporal por motivos sociales o • La obligación de los Estados de no devolver
humanitarios que puede estar relacionado, a las víctimas cuando se encuentran en grave
por ejemplo, con el respeto del principio de riesgo de sufrir daños, inclusive por intimi-
no devolución, la incapacidad para garanti- dación, represalias o nuevos actos de trata
zar un regreso en condiciones de seguridad (Principio 11 y directrices conexas), y
o el riesgo de que la víctima sea nuevamente • Los derechos especiales de los niños víctimas
sometida a trata. de la trata, incluida la obligación de tener ple-
namente en cuenta el interés superior del niño
Cuando haya que tomar una decisión sobre la (Principio 10 y directrices conexas).
concesión del derecho a residencia temporal
a las víctimas, deben tenerse en cuenta los si- véASE ADEMáS:
guientes principios y obligaciones importantes, • Protección frente a daños mayores: parte 2.3,
señalados en distintos momentos a lo largo del secciones 8.1 a 8.6
presente Comentario: • Intereses especiales de los niños: parte 2.3,
secciones 10.3 y 10.4
• El derecho de las víctimas a participar en los • Repatriación, protección y derecho a permane-
procedimientos judiciales contra los tratantes cer en el país: parte 2.3, sección 11.2
(Principio 9 y directrices conexas); • Derecho a reparación: parte 2.4, secciones
• El derecho de las víctimas a recibir protección 17.1 a 17.6
frente a daños mayores (Principio 8 y directri-
ces conexas);
174 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 174
PRINCIPIO 10 Y DIRECTRICES CONExAS:
NECESIDADES ESPECIAlES
DERECHOS Y
DEdelOS
Los niños que sean víctimas trata de NIñOS
personas
10
363
del niño deben constituir una consideración
169 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 169
primordial en todas las medidas relativas a
las víctimas de trata de niños, sean adopta-
das por instituciones públicas o privadas de
bienestar social, tribunales, autoridades admi-
nistrativas u órganos legislativos. Las víctimas
de la trata de niños deben recibir asistencia y
protección adecuadas y hay que tener plena-
mente en cuenta sus derechos y necesidades
especiales.
170 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 170
PARTE 2.3
364
internacional364. Se dirige a los Estados y otros Véase la parte 1, seccs. 3.1 y 3.2.
171 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 171
PARTE 2.3
172 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 172
PARTE 2.3
garantizar que pueda tener lugar una identifica- confirma que la persona de la que se supone que
ción correcta y oportuna. es un menor víctima de la trata ha de recibir pro-
tección especial de conformidad con sus derechos
PRESuNCIóN dE LA EdAd y PRESuNCIóN dE LA definidos, en particular, en la Convención sobre los
CONdICIóN dE víCTIMA Derechos del Niño (párr. 136).
No todas las víctimas de la trata de niños lo
parecerán. Es posible que aparenten 18 años o Las Directrices del UNICEF afirman que cuando
más. Es posible que sus pasaportes hayan sido la edad de la víctima es incierta y existen motivos
destruidos o se les hayan arrebatado. Es posible para creer que se trata de un menor, se presumirá
que lleven documentos de identidad falsos en los que la víctima es un menor. A expensas de la
que consta una edad incorrecta. Puede suceder verificación de la edad de la víctima, debe ser
que los niños víctimas de trata mientan acerca de tratada como un menor y deben concedérsele
su edad porque sus explotadores así se los han todas las medidas de protección estipuladas en
pedido. Tal vez mientan porque tengan miedo a esas Directrices (secc. 3.2).
ser trasladados a un centro o enviados de nuevo
a casa. Del mismo modo que el hecho de no La presunción de la edad está vinculada a la
identificar correctamente a cualquier víctima de la presunción de la condición: un niño que podría
trata lleva a una vulneración de los derechos de ser víctima de trata debe ser considerado una
la persona afectada, el hecho de tratar a un niño víctima a menos o hasta que se determine otra
víctima de la trata como a un adulto impide que cosa. La orientación pertinente en materia de
el niño disfrute de los derechos que tiene recono- mejores prácticas para los funcionarios encar-
cidos en el derecho internacional y nacional. gados de hacer cumplir la ley en la UE, por
ejemplo, afirma que en cualquier caso en el que
Aunque los Principios y Directrices sobre la trata de haya cualquier motivo para sospechar que un
personas no se pronuncian directamente a este res- menor es víctima de trata, se supondrá que ese
pecto, sí parece haber una aceptación reciente de menor es víctima de trata de menores y recibirá
la presunción de edad en el caso de los niños. Con el trato correspondiente a la espera de que se
arreglo a esa presunción, una víctima que podría verifiquen los hechos del caso367.
ser un menor es tratada como tal hasta que se de-
cida lo contrario. Las pruebas para la aparición de REquISITOS PARA LA IdENTIfICACIóN dE LOS
esa presunción pueden encontrarse en las Guías NIñOS víCTIMAS dE LA TRATA
Legislativas para la aplicación del Protocolo sobre La identificación de las víctimas de la trata es,
la trata de personas, que disponen que en el caso como se ha señalado anteriormente en el contex-
de que la edad de una víctima sea incierta y haya to del Principio 1 y las directrices correspondien-
razones para creer que la víctima es un menor, un tes, una ciencia complicada e inexacta. La pre-
Estado Parte puede, en la medida en que lo permi- sunción de la edad sirve para eliminar las dificul-
ta su legislación interna, tratar a la víctima como si tades especiales o añadidas que de otro modo
fuera menor, de conformidad con la Convención complicarían la identificación de las víctimas que
sobre los Derechos del Niño hasta que su edad son menores. No obstante, la situación particular
sea verificada (párr. 65). Esta posición está refle- de los niños requiere medidas especiales que
jada también en el Convenio Europeo sobre la
trata de seres humanos, que exige a los Estados
367
Organización Internacional para las Migraciones,
Partes que presuman que la víctima es un menor si
Identification and Protection Schemes for Victims of
hay motivos para creerlo y si su edad es incierta Trafficking in Persons in Europe: Tools and Best Practices,
(art. 10 3)). El Informe Explicativo del Convenio Bruselas, 2005, pág. 30.
173 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 173
PARTE 2.3
garanticen la identificación rápida y precisa de siendo objeto de explotación o trata o está expuesto a
los que han sido objeto de trata. La Directriz 8.2 serlo.
exige a los Estados y otros agentes que establez-
can procedimientos para la rápida identificación
de las víctimas de trata de niños.
174 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 174
PARTE 2.3
El Comité de los Derechos del Niño ha pedido 65); Angola (CRC/C/15/Add.246, párr. 67); Eslovenia
(CRC/C/15/Add.230, párr. 63).
a los Estados que intensifiquen sus
369
esfuerzos por identificar la trata de Comité sobre los Trabajadores Migratorios,
observaciones finales: Bolivia (CMW/C/BOL/CO/1,
niños, aunque no a los niños objeto de
párr. 42) («El Comité alienta al Estado Parte a crear
trata propiamente dichos368. El Comité mecanismos que faciliten la detección de grupos
sobre los Trabajadores Migratorios ha vulnerables de migrantes, como los solicitantes de asilo y
afirmado la importancia de identificar las víctimas de la trata»).
368
Comité de los Derechos del Niño, observaciones
finales: Malasia (CRC/C/MYS/CO/1, párr.
96); Jordania (CRC/C/JOR/CO/3, párr. 93);
Omán (CRC/C/OMN/ CO/2, párr. 66);
Letonia (CRC/C/LVA/CO/2, párr. 59);
Azerbaiyán (CRC/C/AZE/CO/2, párr. 66);
Lituania (CRC/C/LTU/CO/2, párr. 67); China
(CRC/C/CHN/ CO/2, párr. 88); Mongolia
(CRC/C/15/Add.264, párr.
175 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 175
PARTE 2.3
En su Observación general Nº 6 (2005), el Comité lia). La Convención de la SAARC exige a los Estados
de los Derechos del Niño examinó la aplicación Partes que respeten el interés superior del niño como
del principio del «interés superior del niño» en el principio de importancia primordial y que respeten
contexto de los niños no acompañados o separados este principio en todas las actuaciones que se refie-
de su familia (grupo que probablemente incluye a ran a los niños (art. III). Mientras que el Protocolo
niños víctimas de la trata). En el caso de un niño sobre la trata no alude específicamente al principio,
desplazado, «el principio ha de respetarse durante éste queda identificado como la norma apropiada
todos los momentos de la situación de desplaza- en las Guías Legislativas en lo que atañe a las
miento. En todos esos momentos, al preparar una decisiones en materia de búsqueda de la familia y
decisión que tenga repercusiones fundamentales en reunificación y repatriación de los niños372. El órgano
la vida del menor no acompañado o separado, se establecido para formular recomendaciones sobre
documentará la determinación del interés superior.» la aplicación efectiva del Protocolo también ha afir-
Esa determinación exige «una evaluación clara y mado que los Estados Partes deben velar por que las
a fondo de la identidad de[l niño] y, en particular, respuestas a la trata de niños en todos los niveles se
de su nacionalidad, crianza, antecedentes étnicos, basen siempre en el interés superior del menor373. Las
culturales y lingüísticos, así como las vulnerabilida- Directrices del UNICEF identifican el interés superior
des y necesidades especiales de protección [...] [El] del niño como principio general que debe tenerse en
proceso de evaluación inicial [...] debe efectuarse cuenta en todas las etapas de la atención y protec-
en un ambiente de amistad y seguridad y a cargo ción de los niños víctimas de la trata en los países de
de profesionales competentes formados en técnicas destino, tránsito y origen (secc. 2.2).
de entrevistas que tengan en cuenta la edad y el
género». A continuación, el Comité afirma que «[d] El principio también ha sido repetidas veces res-
ecisiones subsiguientes, como el nombramiento de paldado en el contexto de la trata de personas en
un tutor competente lo antes posible, constituyen una resoluciones del Consejo de Derechos Humanos
garantía procesal importantísima para el respeto del (antes Comisión de Derechos Humanos)374.
interés superior de los menores no acompañados o
separados de su familia [...] Si el menor separado ¿Qué significa dar prioridad al interés superior
o no acompañado solicita el asilo o entabla otros del niño? En el contexto de la trata de perso-
procesos o actuaciones administrativas o judiciales, nas, los elementos siguientes, extrapolados en
además del tutor, se le nombrará un representante
legal.» El principio también exige que, cuando las
372
Guías Legislativas de la Convención contra la Delincuencia
autoridades hayan internado al menor en un estableci-
Organizada y sus Protocolos, parte 2, párrs. 66 y 67.
miento, «el Estado reconoce el derecho del menor a ‘un
373
CTOC/COP/WG.4/2009/2, párr. 13 h).
examen periódico’ del tratamiento» (párrs. 19 a 22).
374
El Consejo de Derechos Humanos, en su resolución 7/29
(párr. 36 e)), y la Comisión de Derechos Humanos, en su
El principio del interés superior del menor está consa-
resolución 2005/44 (párr. 32 e)), piden a los Estados que
grado en varios instrumentos jurídicos y normativos «[a]tiendan efectivamente a las necesidades de las víctimas
relativos específicamente a la trata de personas, de la trata de niños [...] incluidas su seguridad y protección,
incluido el Convenio Europeo sobre la trata de seres su recuperación física y psicológica y su plena reintegración
en su familia y en la sociedad, teniendo presente el interés
humanos (art. 10 4) c), sobre localización de la fami- superior del niño»; la Comisión, en sus resoluciones
2004/48 (párr. 37 d)) y 2003/86 (párr. 36 d)), pide a los
Estados que «[t]ipifiquen como delito y castiguen
eliminación de todas las formas de discriminación contra la efectivamente todas las formas de [...] trata de niños [...]
mujer, art. 5 b); Convención Interamericana sobre Tráfico garantizando al mismo tiempo que, en el trato de los niños
Internacional de Menores, art. 1; Convención de la SAARC víctimas de estas prácticas en el sistema de justicia penal, el
sobre el bienestar del niño, art. III 4). interés superior del niño sea una consideración primordial».
176 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 176
PARTE 2.3
general de la Convención sobre los Derechos del sus derechos y sus necesidades especiales. De
Niño, pueden servir como orientación: conformidad con el supuesto antes esbozado,
todas las personas identificadas o razonablemen-
• En el caso de medidas y decisiones que afec- te consideradas menores de 18 años tienen dere-
ten a un niño en particular, deben tenerse en cho a este mayor nivel de protección y apoyo375.
cuenta los mejores intereses de ese niño;
• Los mejores intereses del niño son disfrutar de Una asistencia y una protección adecuadas in-
los derechos y libertades que le reconoce el cluirían medidas de apoyo inmediatas como se-
derecho internacional y que se establecen en guridad, alimentos y alojamiento seguro además
la Convención sobre los Derechos del Niño. de acceso a asistencia sanitaria, asesoramiento
Por ejemplo, sus mejores intereses radican psicológico y servicios sociales376. Los servicios
en mantener contacto con ambos padres en prestados deben ser apropiados para la edad
la mayoría de las circunstancias (art. 9 3)), y del niño y para cualquier necesidad especial,
tener acceso a la educación (art. 28) y a la así como para su sexo y su identidad étnica o
atención de salud (art. 24); cultural. Toda la asistencia y el apoyo que se
• El menor capaz de opinar acerca de sus me- preste a los niños debe ser dado por profesiona-
jores intereses debe ser capaz de expresar les competentes y adiestrados377.
177 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 177
PARTE 2.3
375
El Principio 10 encuentra una fuente autorizada en
la Convención sobre los Derechos del Niño,
que afirma que «[l]os niños temporal o
permanentemente privados de su medio
familiar, o cuyo superior interés exija que no
permanezcan en ese medio, tendrán
derecho a la
protección y asistencia especiales del Estado»
(art. 20 1)). Véase también la Carta Africana
sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, art.
XXV.
376
La Convención sobre los Derechos del
Niño exige a los Estados Partes que
adopten «todas las medidas apropiadas
para promover la recuperación física
y psicológica» de todo niño víctima de
abandono, explotación, abuso o tortura (art.
39). El Comité de los Derechos del Niño ha
hecho repetidos llamamientos a los Estados
para que faciliten a los niños víctimas de
trata atención sanitaria, asistencia
psicológica, servicios de rehabilitación y
reintegración social: observaciones finales:
Kenya (CRC/C/KEN/CO/2, párr. 66 c));
Antigua y Barbuda (CRC/C/15/Add.247,
párr. 65
e)); Myanmar (CRC/C/15/Add.237, párr.
70); Países Bajos (CRC/C/15/Add.227, párr.
57 d)); Canadá (CRC/C/15/Add.215, párr.
53); Armenia (CRC/C/15/ Add.225, párr.
67 b)).
377
La Directriz 8.10 exige a los Estados y otros
agentes que consideren «adoptar medidas para
impartir capacitación adecuada y apropiada,
especialmente legal y psicológica,
a quienes trabajen con víctimas de la trata de
niños». Las Guías Legislativas de la Convención
contra la Delincuencia Organizada y sus
Protocolos piden a los Estados Partes
que estudien la posibilidad de establecer
prácticas especiales de contratación y
programas de capacitación para garantizar que
las personas responsables de la atención y
protección de los niños víctimas comprendan
sus
178 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 178
PARTE 2.3
En este contexto, cabe destacar los siguientes • Un niño víctima de trata nunca debe ser in-
principios que se aplican a todas las personas ternado en un establecimiento de detención,
víctimas de la trata: como una comisaría, una prisión o un centro
especial de detención para menores. Toda
• Un niño víctima de trata no debe ser sancio- decisión relacionada con la detención de un
nado en modo alguno. No debe ser objeto de niño debe hacerse caso por caso y teniendo
179 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 179
PARTE 2.3
180 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 180
PARTE 2.3
381
plenamente en cuenta el principio del interés Véanse las fuentes autorizadas citadas en la sección 8.5.
NO dISCRIMINACIóN EN LA PRESTACIóN dE
PROTECCIóN y ASISTENCIA
Todo niño bajo la jurisdicción o control de un
Estado tiene derecho a recibir atención y protec-
ción en igualdad de condiciones con los demás.
379
Véanse las fuentes autorizadas citadas en la sección 7.4
supra. Véase también Comité de los Derechos del Niño,
Observación general Nº 6: «En aplicación del artículo 37
de la Convención y del principio del interés superior del
menor, no deberá privarse de libertad, por regla general,
a los menores no acompañados o separados de su familia.
[...] Cuando la privación de libertad esté excepcionalmente
justificada [...] se utilizará tan sólo como medida de último
recurso y durante el período más breve que proceda»
(párr. 61). El Comité ha reflejado esa posición en sus
observaciones finales: Países Bajos (CRC/C/15/Add.227,
párr. 54 d); y Canadá (CRC/C/15/Add.215, párr. 47 c)).
380
Véanse las fuentes autorizadas citadas en la sección 8.2.
181 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 181
PARTE 2.3
Esto significa que los niños víctimas de procedimientos penales. Esos requisitos se
la trata que no sean nacionales del país destacan en los encabezamientos
deben disfrutar de los mismos derechos correspondientes más adelante.
que los niños nacionales o residentes.
Al igual que su raza, su sexo, su idioma, dEREChO A LA INTIMIdAd
su religión o su origen étnico o social, Si bien todas las personas víctimas de trata tie-
su nacionalidad no debe influir nen derecho a la intimidad, este derecho es un
negativamente en sus derechos y aspecto particularmente importante a la hora de
libertades382.
382
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2.
dEREChO A LA INfORMACIóN y 383
Véase también la Carta Africana sobre los Derechos y
RESPETO dE LA OPINIóN dEL NIñO el Bienestar del Niño, art. 4 2).
La Directriz 8.6 exige a los Estados que
velen por que el niño que es capaz de
formar su pro- pia opinión «tenga el
derecho de expresarla li- bremente en
todas las cuestiones que le afecten,
especialmente respecto de las
decisiones acerca de su posible regreso
a su familia y ponderar debidamente
esas opiniones de conformidad
con la edad y la madurez del niño». Este
requisi- to, en el que se respeten y
sopesen debidamente las opiniones del
niño, se deriva directamente
de una obligación establecida en la
Convención sobre los Derechos del
Niño (art. 12)383.
182 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 182
PARTE 2.3
dar a los niños víctimas la atención, el apoyo y la De manera más general, la Convención sobre los
protección a los que tienen derecho legalmen- te. Derechos del Niño prohíbe la interferencia arbi-
No proteger la intimidad de esos niños puede traria e ilícita con la privacidad de un niño (art.
incrementar el peligro de intimidación y represa- 16). Su Protocolo facultativo relativo a la venta
lias. También puede, como se ha señalado en el de niños contiene una disposición análoga (art. 8
comentario del Principio 8 y las directrices co- 1) e)). En su Observación general Nº 4 (2003), el
nexas, provocar humillación y daño a los niños y Comité de los Derechos del Niño dio más de-
poner en riesgo su recuperación. La Directriz 8.9 talles acerca de esta disposición386. Alienta a los
alienta a los Estados y otros agentes a proteger, Estados Partes a respetar estrictamente el derecho
según corresponda, la intimidad y la identidad a la intimidad y la confidencialidad incluso en lo
de los niños víctimas de trata y a adoptar medi- que hace al asesoramiento y las consultas sobre
das para evitar la difusión de información que cuestiones de salud. En su Observación general
pueda conducir a su identificación. Nº 6, el Comité reafirmó el derecho del niño a la
intimidad en el contexto de los niños separados de
El Protocolo sobre la trata de personas se centra su familia o no acompañados (párr. 29). El Comité
en la intimidad y la protección de la identidad ha recomendado que los agentes del orden, los
en el contexto particular de los procedimientos trabajadores sociales y los fiscales reciban capa-
penales (art. 6 1)). El Convenio Europeo sobre citación para tratar a las víctimas de una forma
la trata de seres humanos, por otro lado, adopta que tenga en cuenta su condición de niños y que
una perspectiva mucho más amplia, reconocien- respete su intimidad387. Además, las Directrices
do que la protección de la vida privada es indis- relativas a la justicia en asuntos concernientes a
pensable no sólo para garantizar la seguridad los niños víctimas y testigos de delitos especifican
de las víctimas sino también para preservar sus que debe respetarse la intimidad de estos niños
oportunidades de reintegración social en el país como cuestión de importancia primordial388.
de origen o el país de acogida384. El Convenio
reconoce que sería particularmente nocivo que La cuestión de la intimidad se examina con más
la identidad de los niños víctimas de trata fuera detalle en el contexto de las medidas destinadas
revelada por los medios de comunicación o por a apoyar a los niños víctimas de la trata que
otros medios385 y exige a los Estados Partes que: están participando en procedimientos legales
contra los tratantes.
[adopten] medidas dirigidas a garantizar que
la identidad, o los elementos que permitan NOMbRAMIENTO dE uN TuTOR
la identificación, de un niño víctima de trata Los Principios y Directrices sobre la trata de
no se hagan públicos, ya sea en los medios personas no se refieren directamente al nombra-
de comunicación o por otro medio, salvo miento de un tutor para proteger los derechos
circunstancias excepcionales, cuando se trate y los intereses de los niños víctimas de la trata.
de permitir la localización de miembros de la
familia del niño o de garantizar por otro me-
386
Observación general Nº 4 (2003) sobre la salud y
dio su bienestar y su protección (art. 11 2)).
el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la
Convención sobre los Derechos del Niño (párr. 11).
387
Comité de los Derechos del Niño, observaciones
finales: Kenya (CRC/C/KEN/CO/2, párr. 66); Kirguistán
384
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata (CRC/C/15/Add.244, párr. 61).
de seres humanos, párr. 138. 388
Consejo Económico y Social, resolución 2005/20,
385
Ibíd., párr. 142. anexo, párr. 26.
183 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 183
PARTE 2.3
No obstante, esto puede considerarse un medio de la justicia penal; facilitar la derivación a los
práctico importante para la consecución de los
objetivos del Principio 10 respecto de los niños
víctimas de la trata. Mientras que el Protocolo
sobre la trata de personas tampoco se manifiesta
a este respecto, las Guías Legislativas para la
aplicación del Protocolo alientan a los Estados
Partes a:
184 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 184
PARTE 2.3
185 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 185
PARTE 2.3
En la Directriz 8.8 se pide a los Estados y otras • Dar prioridad a la reunificación familiar y
instancias que examinen la posibilidad de adoptar el regreso sobre los procedimientos penales
«las medidas necesarias para proteger […] a las cuando esa reunificación o ese regreso consti-
víctimas de la trata de niños en todas las etapas de tuya el interés superior del niño;
los procesos penales contra los presuntos autores • Proporcionar al niño que actúa como testigo re-
y en los procedimientos para obtener una indem- presentación legal y servicios de interpretación;
nización». Mientras que el Protocolo sobre la trata • Evitar el contacto directo entre el niño testigo
de personas no se refiere específicamente a esta y el acusado durante todas las etapas de una
cuestión, las Guías Legislativas para la aplicación investigación y un enjuiciamiento penal, y
del Protocolo son incluso más detalladas que la • Disponer alternativas al testimonio directo,
Directriz 8.8, pues piden a los Estados Partes que: como vídeo, audiencias a puerta cerrada y
ocultación de los testigos, que protejan la
[Velen] por que, durante la investigación, así identidad, la intimidad y la dignidad del niño
como, de ser posible, en el curso del enjui- testigo, asegurando al mismo tiempo el res-
ciamiento y de las audiencias del proceso, se peto en todo momento de los derechos de los
evite todo contacto entre el niño víctima y el acusados a un juicio imparcial391.
presunto delincuente. A menos que sea con-
trario a sus intereses esenciales, el niño que es SOLuCIONES duRAdERAS: LOCALIzACIóN dE
víctima tiene derecho a ser informado cabal- LA fAMILIA y REuNIfICACIóN fAMILIAR
mente acerca de los problemas de seguridad y La Directriz 8.4 aborda la cuestión particular de la
los procedimientos criminales antes de decidir localización de la familia en relación con los niños
si va a prestar testimonio o no en el curso de víctimas de la trata que no están acompañados:
esos procedimientos. Durante las actuaciones
judiciales, debe insistirse vigorosamente en el En los casos en que los niños no estén acom-
derecho a las salvaguardias legales y a una pañados de familiares o tutores, [los Estados y
protección eficaz en favor de los niños que otras entidades deberían considerar] adoptar
actúan como testigos. A los niños víctimas que medidas para identificar y localizar a familia-
consienten en prestar testimonio deben apli- res. Tras proceder a una evaluación del riesgo
carse medidas especiales de protección para y consultar con el niño, habría que tomar me-
garantizar su seguridad (párr. 65 b)). didas para facilitar la reunión de las víctimas
de trata de niños con sus familias cuando se
Las medidas para prestar asistencia a los niños considere que ello redunde en su beneficio.
víctimas de la trata a fin de que participen de
manera segura y útil en los procesos judiciales Esta Directriz encuentra su eco en las Guías
deben comprender las siguientes: Legislativas del Protocolo sobre la trata de perso-
nas, que exigen que las autoridades competen-
• Proporcionar al niño que es víctima informa- tes adopten «todas las medidas necesarias para
ción completa sobre las cuestiones jurídicas y descubrir, identificar y localizar a los miembros
de seguridad; de su familia y facilitar la reunión del niño víctima
• Concederle un período de «reflexión y recu- con sus familiares siempre que ello favorezca los
peración» antes de que el niño adopte deci- intereses esenciales de éste» (párr. 66).
sión alguna acerca de su participación en los
procedimientos penales; 391
Véase además Directrices del UNICEF, secc. 10;
Directrices relativas a la justicia en asuntos concernientes a
los niños víctimas y testigos de delitos.
186 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 186
PARTE 2.3
393
El Convenio Europeo sobre la trata de seres Convención sobre los Derechos del Niño, art. 10 1).
392
Principios y Directrices sobre la trata de personas,
Directriz 8.6.
187 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 187
PARTE 2.3
los Principios y Directrices, junto con la mayoría su familia redunda en el mejor interés del niño:
de los otros instrumentos pertinentes,
reconocen la necesidad de atención • La seguridad personal y pública y otras con-
especial en relación con diciones, en particular socioeconómicas, que
las decisiones sobre la repatriación de encontrará el niño a su regreso, efectuando,
los niños que han sido víctimas de en su caso, las organizaciones sociales un
trata. El artículo 16 7) del Convenio estudio sobre las condiciones en el país;
Europeo sobre la trata de seres • La existencia de mecanismos para la atención
humanos, por ejemplo, es inequívoco individual del menor;
en cuanto a que «[l]os niños víctimas
no serán repatriados a un Estado en el
que, tras una valoración de
los riesgos y de la seguridad, se
compruebe que el retorno no
contribuye al interés superior del niño».
188 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 188
PARTE 2.3
• Las opiniones del menor manifestadas al am- relación con la repatriación en condiciones de
paro de su derecho en virtud del artículo 12, seguridad de los niños víctimas de la trata se
así como las de las personas que le atienden; señala en las Guías Legislativas para la apli-
• El nivel de integración del menor en el país cación del Protocolo (párr. 67) así como en las
de acogida y el período de ausencia de su Directrices del UNICEF (secc. 9.2).
país de origen;
• El derecho del menor a «preservar su identi- SOLuCIONES duRAdERAS: INTEgRACIóN
dad, incluidos la nacionalidad, el nombre y LOCAL O REASENTAMIENTO EN uN TERCER PAíS
las relaciones familiares» (art. 8); Como ya se ha señalado, el Principio 11 destaca
• La «conveniencia de que haya continuidad en la necesidad de encontrar alternativas jurídicas
la educación del niño» y se preste atención a la repatriación, cuando ésta sea necesaria,
«a su origen étnico, religioso, cultural y lin- debido a los riesgos para la seguridad del niño
güístico» (art. 20). víctima de la trata o de su familia. En la Directriz
8.5 se aborda específicamente la cuestión en los
Las Guías Legislativas para la aplicación del casos en que el regreso en condiciones de seguri-
Protocolo sobre la trata de personas se expresan dad no es posible o no redunda en beneficio del
de forma muy específica en cuanto a la necesi- niño. En esos casos, los Estados y otras instancias
dad de atención especial en la repatriación de deben asegurar que se establecen «disposiciones
los niños víctimas de trata: adecuadas de atención que respeten sus derechos
y su dignidad»394. Las Directrices del UNICEF ofre-
En los casos en que intervengan niños víctimas, cen importante información sobre los elementos
los legisladores tal vez deseen estudiar la posibi- clave de las disposiciones de atención a largo pla-
lidad de no repatriar a esos niños a menos que zo, haciendo hincapié en el acceso a la atención
hacerlo corresponda a sus intereses esenciales de salud, el apoyo psicosocial, los servicios socia-
y que, con anterioridad al regreso, una persona les y la educación (secc. 9.1). También definen los
idónea, como uno de los padres, otro familiar u aspectos críticos a la hora de asegurar el reasen-
otro cuidador adulto, o algún organismo guber- tamiento en condiciones de seguridad en un tercer
namental o institución de asistencia a la infan- país del niño víctima de la trata, cuando ésta es la
cia en el país de origen esté en condiciones de opción preferible (secc. 9.3). En su Observación
ocuparse de él y haya aceptado hacerse cargo general Nº 6, el Comité de los Derechos del Niño
de la custodia del niño y prestarle los cuidados identificó la integración en el país de acogida, la
y la protección indispensables. Las autoridades adopción internacional y el reasentamiento en un
[...] competentes [...] serán responsables de tercer país como alternativas a la repatriación y
determinar si la repatriación de un niño víctima esbozó las consideraciones que había que tener
es o no es segura y velar por que la operación en cuenta en esos casos (párrs. 89 a 94).
se lleve a cabo de manera digna y responda a
189 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 189
PARTE 2.3
394
Mientras que el Protocolo sobre la trata de personas no
aborda directamente la situación de los niños que
no pueden regresar en condiciones de seguridad, las Guías
Legislativas correspondientes señalan que: «En las situaciones en
que el regreso seguro del niño a su familia o a su país de origen
no resulte posible o no corresponda a sus intereses esenciales, las
autoridades de bienestar social deberán adoptar disposiciones [...]
para garantizar una protección efectiva del niño y la salvaguardia
de sus
derechos humanos» (parte 2, párr. 67, cursivas añadidas).
190 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 190
PARTE 2.3
191 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 191
PRINCIPIO 11 Y DIRECTRICES CONExAS:
REGRESO vOlUNTARIO
Y EN CONDICIONES
Tanto el Estado receptor DE
como SEGURIDAD
el Estado de origen
11
395
que son repatriados a la fuerza, particularmente
garantizarán a las víctimas de la trata de personas los tratantes, en particular si han cooperado con
la repatriación en condiciones de seguridad (en la los organismos de justicia penal o tienen deudas
medida de lo posible voluntaria) y les ofrecerán que no pueden reembolsar. Las víctimas de trata
alternativas jurídicas a la repatriación en los casos
en que sea razonable llegar a la conclusión de que 395
La presente sección está basada en Gallagher,
ella constituiría un grave riesgo para su seguridad International Law of Human Trafficking, cap. 6.
o la de sus familias.
183 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 183
sin medidas de apoyo para la reintegración,
están sumamente expuestas a ser nuevamente
víctimas de trata.
184 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 184
PARTE 2.3
persona víctima de trata); la Directriz 4.7 (protec- 11.2. ASPECTOS BáSICOS EN MATERIA DE
ción del derecho a permanecer lícitamente en el REPATRIACIóN
país de destino mientras duren las actuaciones judi-
ciales); la Directriz 6.7 (repatriación y otras opcio- A continuación se exponen aspectos fundamentales
nes), y la Directriz 6.8 (apoyo a la reintegración). de la repatriación que se plantean en los Principios
Otros principios y directrices, que se refieren a y Directrices sobre la trata de personas.
cuestiones relacionadas, como el derecho a la re-
paración o las medidas especiales para los niños, REgRESO SEguRO y PREfERIbLEMENTE
también vienen al caso. El Principio 3 y la Directriz vOLuNTARIO
1, que confirman que las medidas adoptadas para El Principio 11 articula una norma de regreso
combatir y prevenir la trata de personas no deben seguro y preferiblemente voluntario. Se ve com-
menoscabar o afectar negativamente en modo plementado, a este respecto, por la Directriz 6.7,
alguno los derechos humanos, como la prohibición en la que se reitera la misma norma, y la Directriz
de la discriminación por motivos de sexo y los de- 4.6, que pide a los Estados que se aseguren de
rechos protegidos por el derecho internacional de incorporar en la legislación contra la trata de per-
los refugiados, también son sumamente importan- sonas disposiciones para proteger a las víctimas,
tes en el contexto de la repatriación. que comprendan la protección respecto de la de-
portación sumaria o la repatriación cuando haya
El Principio 11 y los principios y directrices que lo motivos razonables para llegar a la conclusión de
apoyan se dirigen primordialmente a los Estados, que la deportación o repatriación constituiría un
porque son éstos los que controlan la mayoría de gran riesgo de seguridad para la víctima de la trata
los aspectos de la repatriación, si bien se reconoce o su familia.
que las ONG desempeñan un importante papel en
aspectos fundamentales del proceso de repatriación, Los principales tratados relativos a la trata de
particularmente la reintegración. La norma básica personas confirman y, en algunos casos, amplían
del regreso seguro y preferiblemente voluntario debe esas protecciones. Las disposiciones pertinentes
ser garantizada por el Estado de destino y el Estado del Protocolo sobre la trata de personas incluyen
de origen. Los países de destino son claramente fun- las siguientes:
damentales para la aplicación efectiva de la norma,
pues es en ellos donde se toman las decisiones clave • La obligación de los países de destino de llevar a
acerca del momento y la forma que debe adoptar la cabo la repatriación «teniendo debidamente en
repatriación, y si ésta tiene lugar. Además, como ya cuenta la seguridad de [la] persona, así como el
se ha señalado, la calidad de los procedimientos de estado de cualquier procedimiento legal [relacio-
identificación de las víctimas que existan en un país nado]» (art. 8 2));
de destino es decisiva para garantizar que se toman • La obligación de los países de destino de velar
decisiones correctas acerca de la repatriación de por que la repatriación se realice «preferentemen-
las víctimas. Los países de origen también tienen un te de forma voluntaria» (art. 8 2));
papel muy importante, particularmente en relación • La obligación de los países de origen de aceptar
con la identificación y la localización de las familias, la repatriación de las víctimas de la trata de per-
la evaluación de los riesgos, la expedición de los sonas que sean nacionales o residentes en ellos
documentos necesarios y la garantía de una reinte- sin demora indebida y teniendo debidamente en
gración segura y satisfactoria. También pueden in- cuenta su seguridad (art. 8 1));
tervenir terceros países si el reasentamiento fuera de
los países de destino y origen es la opción preferida.
185 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 185
PARTE 2.3
186 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 186
PARTE 2.3
396
condición de residente de esa persona (art. 8 3)), En la sección 10.4 supra se examinan de
forma pormenorizada las distintas cuestiones
y la expedición de los documentos de viaje que
que rodean a la repatriación de los niños
sean necesarios (art. 8 4)), y víctimas de trata.
• La obligación de todos los Estados Partes de «pro-
teger a las víctimas de trata de personas, espe-
cialmente las mujeres y los niños, contra un nuevo
riesgo de victimización» (art. 9 1) b)).
187 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 187
PARTE 2.3
397
Específicamente sobre el regreso voluntario, véase: Plan de
Acción de la OSCE, secc. V 7.1); Declaración de Bruselas, párr. 14.
En cuanto a otras medidas destinadas a garantizar la seguridad de
la víctima, de permitir
que permanezca en el país de destino para proteger su seguridad,
o de dar la debida consideración al estado de las actuaciones
judiciales, véase también el Plan de Acción de Uagadugú, págs.
4, 5 y 7; Declaración de
la CEDEAO sobre la trata de personas, párr. 6; Plan de Acción
Inicial de la CEDEAO, págs. 3 y 4, párr. 7 a 9; Plan de mejores
prácticas de la UE, párr. 5 iii) y
anexo 6, objetivo 2; Plan de Acción de la OSCE, seccs. V 5.1), 5.2),
7.2) y 7.3); Grupo de Expertos en trata de seres humanos de la
Comisión Europea, Opinión de 11 octubre 2005 en relación con la
conferencia «Tackling Human Trafficking: Policy and best practices in
Europe» y la documentación conexa, 2; Grupo de Expertos en trata
de seres humanos de la Comisión Europea, Opinión de
18 mayo 2004 sobre el período de reflexión y el permiso de
residencia para las víctimas de la trata de seres humanos, párrs. 3 y
5; OEA, Esfuerzos hemisféricos para combatir la trata de personas: II
Reunión de autoridades nacionales en materia de trata de personas,
aprobada
en la cuarta sesión plenaria, 5 de junio de 2007, AG/ RES. 2348
(XXXVII O/07), párr. 3 b); Recomendaciones de la OEA sobre la trata
de personas, seccs. V 3), 4) y 5);
Memorando de Entendimiento entre Camboya y Tailandia, art. 16;
Memorando de Entendimiento entre Tailandia y la República
Democrática Popular Lao, arts. 14 y 15.
398
El Comité de Derechos Humanos ha afirmado repetidamente que
las personas no deben ser repatriadas a lugares en los que afrontan
un riesgo real de tortura
o de tratos crueles, inhumanos o degradantes: Georgia
(CCPR/C/GEO/CO/3, párr. 7); Jamahiriya Árabe Libia
(CCPR/C/LBY/CO/4, párr. 18); Sudán (CCPR/C/SDN/ CO/3,
párr. 24); Ucrania (CCPR/C/UKR/CO/6, párr.
9); Canadá (CCPR/C/CAN/CO/5, párr. 15); Tailandia
(CCPR/CO/84/THA, párr. 17); observaciones finales: Uzbekistán
(CCPR/CO/83/UZB, párr. 12). En 1996, en sus observaciones
sobre el trato dado por Alemania a
los refugiados procedentes de Bosnia y Herzegovina, el Comité
acogió favorablemente las seguridades dadas por Alemania de que
serían repatriados primordialmente de forma voluntaria
(CCPR/C/79/Add.73, párr. 10).
399
La Comisión de Derechos Humanos, en su resolución
2004/49, instó a los gobiernos a «velar por [el] regreso [de las
víctimas] al país de origen en condiciones dignas» (párr. 4). En su
informe de 2008 al Consejo de Derechos
188 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 188
PARTE 2.3
La obligación de procurar un retorno seguro y, en a ella las Directrices del UNICEF, secc. 8.2.
189 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 189
PARTE 2.3
402
dEREChO A REgRESAR Protocolo sobre la trata de personas, art. 8 3);
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
Todas las víctimas de la trata, tanto
art. 16 1).
niños como adultos, que no son
403
Obsérvese que de conformidad con el artículo 8
residentes del país en el que se
1) del Protocolo sobre la trata de personas, el regreso
encuentran tienen derecho a regresar a debe ser facilitado y aceptado en relación con todas las
su víctimas que sean nacionales o que tuvieran el derecho
país de origen401. Este derecho impone de residencia permanente en el momento de entrada en
el país receptor. Esto significa que la persona objeto de
la obliga- ción al país de origen de recibir
trata que tuviera derecho de residencia permanente en el
a sus nacionales que regresan sin país de origen pero lo perdiera ulteriormente podría ser
demoras indebidas o injustifica- das402. repatriada con arreglo a esta disposición.
En el caso de la trata de personas, para 404
Protocolo sobre la trata de personas, art. 8 4);
el Estado de origen esto probablemente Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
art. 16 3) y 4).
suponga realizar comprobaciones a fin
de verificar si la víctima es nacional del
país o titular de un dere- cho de
residencia permanente403 y, en caso
afir- mativo, de cerciorarse de que esa
persona está en posesión de los
documentos necesarios para viajar y
para volver a entrar en su territorio404.
401
Véase la Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 13 2): «Toda persona tiene
derecho [...] a regresar
a su país»; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 12 4): «Nadie podrá ser
arbitrariamente privado del derecho a entrar
en su propio país». Pueden encontrarse
disposiciones análogas en los principales
instrumentos regionales de derechos humanos:
Protocolo N° 4 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, art. 3
2); Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.
22 5); Carta Africana de los Derechos Humanos y de los
Pueblos, art. 12 2).
190 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 190
PARTE 2.3
es una de las maneras en que puede interferirse no se encuentran legalmente en el país, las ga-
con el derecho a regresar405. Otra es obligar a rantías sustantivas y de procedimiento contra la
las víctimas a permanecer mientras dura un lar- expulsión son mucho menos claras y los Estados
go procedimiento penal. En casos individuales, en general conservan un grado considerable de
el Estado que impide el regreso debe ser capaz discrecionalidad a la hora de decidir si expulsar
de demostrar que sus medidas están de acuerdo a inmigrantes ilegales y cuándo hacerlo409. No
con la ley y no son arbitrarias o injustificadas406. obstante, una de las protecciones más impor-
En cuanto a los niños víctimas de trata, la obliga- tantes, potencialmente aplicable a todos los
ción de tener presente el interés superior del niño no ciudadanos, se basa en el principio de no
(véase la sección 10.3 supra) también será una devolución. De conformidad con este principio,
consideración primordial a la hora de proteger los Estados no pueden devolver a una persona a
este importante derecho. un país en el que exista grave riesgo de que sea
sometido a persecución o abusos. El principio
gARANTíAS PROCESALES y PRINCIPIO dE NO de no devolución, presentado en el contexto del
dEvOLuCIóN Principio 3 y las directrices conexas, está bien
El retorno de las personas objeto de trata no establecido en el derecho internacional, y la
puede operar de tal modo que se vulneren sus importancia de proteger este principio en el con-
derechos establecidos (véase el examen del texto de las medidas encaminadas a combatir la
Principio 3 y las directrices conexas). Un aspecto trata de personas también se acepta de forma
importante de esta protección guarda relación generalizada. Los órganos de derechos humanos
con el derecho a las garantías procesales. La
repatriación que no es voluntaria en la prácti-
ca constituye una expulsión de un Estado. Las
409
normas internacionales de derechos humanos Los Estados Partes en la Convención sobre los
trabajadores migratorios, por ejemplo, deben atenerse a
rechazan la expulsión arbitraria y son claras
una norma más estricta en cuanto a la expulsión de no
respecto de que cualquier extranjero que se nacionales: Convención sobre los trabajadores migratorios,
encuentre legalmente dentro del país sólo puede arts. 22 y 67. La Corte Interamericana de Derechos
ser expulsado de conformidad con la ley407. Un Humanos ha reconocido que «sí puede el Estado otorgar
un trato distinto a los migrantes documentados con respecto
extranjero que se encuentre legalmente en un de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y
país tiene derecho a exponer los motivos por los nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea
que no debe ser expulsado y esos motivos deben razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos
humanos» (Caso Migrantes indocumentados, párr. 119).
ser examinados por la autoridad competente408.
Así, los Estados pueden aplicar sus leyes de inmigración y
Respecto de las personas víctimas de trata que exigir la salida de los migrantes indocumentados, incluidas
las personas víctimas de trata. No obstante, esas medidas
405
Sobre la cuestión de la detención, véase también la «deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías
parte 2.3, secc. 7.4 supra. del debido proceso y al respeto de la dignidad humana»:
ibíd. La Comisión Africana de los Derechos Humanos y de
406
Véase el análisis de esta norma en el contexto de la los Pueblos ha adoptado un enfoque similar, afirmando
detención de las víctimas en ibíd. que no desea poner en tela de juicio el derecho de
407
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ningún Estado a emprender acciones judiciales contra los
art. 13. Para un examen amplio de la legislación inmigrantes ilegales y deportados a sus países de origen
pertinente, véase la labor reciente de la Comisión de si los tribunales competentes así lo deciden. Opina, no
Derecho Internacional sobre la expulsión de extranjeros; obstante, que es inaceptable deportar a personas sin darles
los informes principales pueden consultarse en la dirección la posibilidad de recurrir ante los tribunales nacionales
http://untreaty.un.org/ilc/guide/9_12.htm. competentes: Union Inter Africaine des Droits de l’Homme,
Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme
408
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y otros c. Angola, Comisión Africana de Derechos Humanos
art. 13. y de los Pueblos, Com. N° 159/96 (1997), párr. 20.
191 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 191
PARTE 2.3
creados en virtud de tratados410 y los tribunales autoridades del Estado no pueden ofrecer una protección
410
Comité de Derechos Humanos, Observación general
Nº 20 (1992) sobre la prohibición de la tortura y los
tratos o penas crueles, párr. 9. Véase también Comité de
Derechos Humanos, observaciones finales: Jamahiriya
Árabe Libia (CCPR/C/LBY/CO/4, párr. 18); Georgia
(CCPR/C/GEO/CO/3, párr. 7); Sudán (CCPR/C/SDN/
CO/3, párr. 24); Canadá (CCPR/C/CAN/CO/5, párr.
15); Ucrania (CCPR/C/UKR/CO/6, párr. 9); Tailandia
(CCPR/CO/84/THA, párr. 17); Uzbekistán (CCPR/
CO/83/UZB, párr. 12).
411
Véase, por ejemplo, Soering c. Reino Unido
(14038/88) [1989] TEDH 14 (7 de julio de 1989)
(extradición con riesgo de tortura y tratos o penas
inhumanos o degradantes); Cruz Varas y otros c. Suecia
(15576/89) [1991] TEDH 26 (20 de marzo de 1991)
(extiende esos principios a la deportación); Saadi c. Italia
(37201/06) [2008] TEDH 179 (28 de febrero de 2008)
(requisito de que el riesgo real de malos tratos no sea una
mera posibilidad; el riesgo de malos tratos no se sopese
con las razones de la expulsión; evaluación del riesgo en
función de hechos conocidos o que debían haber sido
conocidos en el momento de la expulsión). Véase también
D c. Reino Unido (30240/96) [1997] TEDH 25 (2 de
mayo de 1997), en el que el Tribunal concluyó que la
infracción fue por omisión potencial más que por acción
positiva ante el Estado receptor pues la persona, en caso
de ser devuelta, dejaría de poder recibir un tratamiento
médico que le mantenía en vida.
412
Véase, por ejemplo, Salah Seekh c. Países Bajos
(1948/04) [2007] TEDH 36 (11 de enero de 2007),
párr. 137; HLR c. Francia (24573/94) [1997] TEDH
23 (29 de abril de 1997), párr. 40. En HLR c. Francia,
el demandante recurría su deportación a Colombia por
temor a las amenazas supuestamente formuladas contra
él por traficantes de drogas en el país. El Tribunal afirmó
que cuando el peligro emana de personas que no son
funcionarios públicos, sigue habiendo una potencial
infracción del artículo 3 cuando el riesgo es real y las
192 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 192
PARTE 2.3
193 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 193
PARTE 2.3
víctima. Esos procedimientos incluyen, tal y como alternativa preferible. Ello puede deberse a que
se señala a continuación y, con mayor detalle, persisten problemas de seguridad pública y perso-
en el contexto del Principio 17 y las directrices nal. También puede ser por consideraciones huma-
correspondientes, los relacionados con las indem- nitarias relacionadas, por ejemplo, con la salud
nizaciones. Como mínimo, debe haber un apla- de la víctima o los vínculos y relaciones que ha
zamiento de la deportación, acompañada por establecido en el país de destino. En los Principios
una regularización temporal de la situación legal y Directrices sobre la trata de personas se hace
hasta que la víctima haya podido participar en hincapié en garantizar la seguridad de la víctima.
los procedimientos judiciales pertinentes. El Principio 11 identifica específicamente la nece-
sidad de «alternativas jurídicas a la repatriación»
ACCESO A víAS dE REPARACIóN en situaciones en las que el regreso plantearía
Todas las personas víctimas de trata tienen un riesgos inaceptables para la víctima o su familia.
derecho legal reconocido internacionalmente a La Directriz 6.7 pide a los Estados que estudien al-
tener acceso a una reparación justa y suficiente. ternativas a la repatriación, como la residencia en
La presencia de la persona objeto de trata en el el país de destino o el reasentamiento en un tercer
país en el que se solicita reparación a menudo país cuando las circunstancias así lo requieran.
es un requisito práctico, y en ocasiones jurídico,
para que esa persona consiga medidas de repa- El Protocolo sobre la trata de personas no aborda
ración. En algunos países, la acción civil por da- específicamente las alternativas a la repatriación
ños no puede iniciarse hasta que hayan conclui- salvo en referencias indirectas en el instrumento
do las actuaciones penales. La repatriación que principal (art. 24) a ciertas formas de protección
no tiene en cuenta el derecho de la víctima a de testigos, incluida la relocalización. El Convenio
reparación inevitablemente obstruirá el ejercicio Europeo sobre la trata de seres humanos adopta
libre y efectivo de ese derecho414. La Directriz un enfoque diferente. Reconociendo la posibili-
9.3 destaca la importancia de las disposiciones dad de conceder visados temporales e incluso la
que permiten que las víctimas de trata «perma- residencia permanente, este tratado no supone
nezcan en condiciones de seguridad en el país automáticamente que la repatriación sea resultado
en que se interponga el recurso mientras dure el inmediato o incluso último de un acto de trata. Se
procedimiento penal, civil o administrativo». alienta a los Estados Partes a proporcionar a las
víctimas permisos de residencia cuando su estan-
La cuestión de la reparación se examina en de- cia sea necesaria debido a su situación personal
talle en relación con el Principio 17 y las directri- o «a causa de su cooperación con las autoridades
ces correspondientes. competentes para los fines de la investigación
o de las acciones penales» (art. 14 1)). Las
ALTERNATIvAS A LA REPATRIACIóN Directrices del UNICEF identifican la integración
En algunos casos, la repatriación de la víctima a tanto local como en terceros países como opcio-
su país de origen, incluso a largo plazo, no es la nes apropiadas para una solución duradera en
los casos en los que el regreso al país de origen
414
no redunda en el mejor interés del niño (secc. 9).
El Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la
trata de seres humanos señala que es indispensable que
En su Observación general N° 6 el Comité de los
las víctimas que están presentes ilegalmente en el país Derechos del Niño también ha afirmado que «la
sean informadas de su derecho en cuanto a la posibilidad repatriación no debe tener lugar cuando haya un
de obtener un permiso de residencia en virtud del artículo
‘riesgo razonable’ de traducirse en la violación
14 del Convenio, pues les resultaría muy difícil obtener
reparación si no pudiesen permanecer en el país donde de los derechos humanos fundamentales del niño»
tienen lugar las actuaciones judiciales (párr. 192). (párr. 84). También recomienda como alternativas
194 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 194
PARTE 2.3
195 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 195
PARTE 2.3
415
Directrices del UNICEF, sección 9.2.1; Memorando de
Entendimiento de la COMMIT, párr. 21. La
Declaración y Plataforma de Acción de
Beijing, en su párrafo
124 d) pide a los Estados que elaboren
estrategias que garanticen que las víctimas de
la violencia contra la mujer no vuelvan a serlo
mediante leyes o prácticas judiciales
o de otra índole que tengan en cuenta las
cuestiones de género. El Documento Final de
Beijing +5, párr. 97 c), dirigido a los gobiernos
y las organizaciones regionales e
internacionales, propone medidas para facilitar
el regreso de las personas víctimas de trata a
su Estado de origen y apoyar su reinserción en
éste. La Asamblea General ha instado a los
Estados «a que apoyen las medidas prácticas
de carácter amplio que adopte la comunidad
internacional para ayudar a las mujeres y los
niños víctimas de la trata
196 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 196
PARTE 2.3
Una reintegración satisfactoria exige la coopera- de la trata de personas que sean repatriadas. La
ción entre los países que efectúan la repatriación importancia de la cooperación entre países para
y los que reciben a los repatriados. La Directriz asegurar una repatriación satisfactoria y con
11.11 pide a los Estados que intercambien infor- apoyo de las víctimas de la trata se recono- ce
mación y experiencias acerca de la ejecución de en varios tratados regionales pertinentes416, así
programas de asistencia, retorno e integración como en importantes documentos normativos
con miras a que surtan los mayores efectos y ten- internacionales y regionales417.
gan la mayor eficacia. La Directriz 11.12 pide
a los Estados que alienten y faciliten la coopera- véASE ADEMáS:
ción entre las ONG y otras organizaciones de • Identificación de las víctimas: parte 2.1,
la sociedad civil en los países de origen, tránsito sección 1.5, y de los niños víctimas de la
y destino, haciendo particular hincapié en la trata: parte 2.3, sección 10.2
prestación de apoyo y asistencia a las víctimas • Participación de las víctimas en los procedi-
mientos judiciales: parte 2.3, sección 9.2
transnacional a regresar a sus hogares y reintegrarse a
• Derecho a reparación: parte 2.4, secciones
sus sociedades locales» en sus resoluciones 51/66 (párr. 17.1 a 17.6
8) y 50/167 (párr. 5). Véase también el Plan de Acción • Interés superior del niño: parte 2.3, sección 10.3
de Uagadugú, págs. 4 y 5; Declaración de la CEDEAO
• No devolución: parte 2.1, sección 3.4
sobre la trata de personas, párrs. 6 y 8; Plan de la UE
sobre mejores prácticas, anexo 7, objetivo 1; Grupo de
416
expertos en trata de seres humanos de la Comisión Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
Europea, Opinión de 11 octubre de 2005 en relación con art. 16 6); Convención de la SAARC, preámbulo, art. II.
la conferencia «Tackling Human Trafficking: Policy and 417
Véase, por ejemplo, Memorando de Entendimiento de
best practices in Europe» y su documentación conexa,
la COMMIT, párrs. 20 y 21; Plan de Acción de Uagadugú;
2; Grupo de expertos en trata de seres humanos de la
Plan de la UE sobre mejores prácticas, párr. 5 i), anexo 6,
Comisión Europea, Opinión de 18 mayo de 2004 sobre
objetivo 1; Plan de Acción de la OSCE, secc. VI 3);
el período de reflexión y permiso de residencia para las
Declaración de Bruselas, párrs. 4, 13 y 15.
víctimas de la trata de seres humanos, párr. 3; Plan de
Acción de la OSCE, seccs. III 8 1), V 4 4); Declaración
de Bruselas, párr. 15; Recomendaciones de la OEA
sobre la trata de personas, secc. IV 1); Memorando de
Entendimiento entre Tailandia y la República Democrática
Popular Lao, arts. 16 y 17; Memorando de Entendimiento
entre Camboya y Tailandia, arts. 18 y 19.
197 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 197
Parte 2.4
PENAlIzACIóN,
SANCIóN Y
REPARACIóN
INTRODUCCIóN y operacional entre países debe esforzarse por
garantizar que no haya lugares seguros para
los tratantes. Los Principios y Directrices sobre
La última parte de los Principios y Directrices la trata de personas añaden una importante
sobre la trata de personas se ocupa de los dimensión de derechos humanos a este respecto
aspectos de la respuesta de la justicia penal a haciendo hincapié, por ejemplo, en los derechos
la trata. Las disposiciones detalladas de esta de los sospechosos y en los requisitos de un jui-
sección confirman la importancia decisiva de cio imparcial, así como en la necesidad de velar
una respuesta de justicia penal eficaz como uno por que las víctimas de la trata puedan recurrir
de los elementos de un enfoque más amplio y al sistema judicial para obtener reparación por
basado en los derechos de este fenómeno. Una el daño que se les ha causado.
respuesta de justicia penal a la trata de perso-
nas que dé prioridad a los derechos y procure El Principio 12 y las directrices correspondientes
tanto poner fin a la impunidad de los tratantes abordan la obligación de tipificar como delito la
como asegurar la justicia para las víctimas debe trata de personas. Como se señala en el presente
ocupar el lugar que le corresponde como com- Comentario, un sólido marco jurídico nacional en
ponente decisivo de cualquier solución duradera relación con la trata de personas, basado en las
a la trata de personas. disposiciones pertinentes del derecho internacio-
nal, constituye los cimientos y el andamiaje para
Mediante las novedades jurídicas y normativas una respuesta nacional correcta y apropiada a
que se detallan en la presente sección, la comu- la trata de personas. La forma en que los Estados
nidad internacional ha confirmado varios impor- cumplen su obligación de tipificar la trata como
tantes «marcadores» de una respuesta de justicia delito tendrá importantes consecuencias para
penal eficaz a la trata de personas. Se conviene, los efectos y la eficacia de su respuesta global.
por ejemplo, en que la trata de personas en Por ejemplo, el Principio 12 y las directrices
todas sus formas debe ser tipificada como de- conexas piden a los Estados que vayan más allá
lito; que los tratantes deben ser investigados, de la penalización de la trata de personas para
enjuiciados y castigados; que sus bienes deben incluir «delitos constitutivos o conexos» como la
ser confiscados, y, en los casos de trata interna- servidumbre por deudas, los trabajos forzosos, el
cional de personas, que la colaboración jurídica trabajo infantil y los matrimonios forzosos.
193 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 193
PARTE 2.4
En su examen del Principio 13 y las directrices que entrañan las sanciones desproporcionadas
conexas, el Comentario aborda el requisito de respecto del daño provocado o las penas excesi-
que los Estados den efecto a sus leyes penales vamente estrictas o rígidas. También se examina
mediante una investigación, un enjuiciamiento y en este contexto el concepto de los delitos con
una resolución judicial eficaces. Se apoya en el circunstancias agravantes.
análisis previo de la responsabilidad del Estado
y la diligencia debida (en los Principios 2 y 6 y La trata de personas es un delito que produce
las directrices correspondientes) analizando la grandes beneficios; la localización, aprehensión
norma de diligencia debida en este contexto. y confiscación del producto de ese delito se está
A continuación, pasa a examinar varias cues- convirtiendo en una parte cada vez más impor-
tiones concretas relativas a la investigación, el tante de una respuesta de justicia penal eficaz.
enjuiciamiento y la solución judicial de casos En su examen del Principio 16 y las directrices
relacionados con la trata de personas, la capa- conexas, el Comentario examina la obligación
citación y la organización, los derechos de los de aprehender y confiscar los bienes y la ne-
sospechosos y las cuestiones de igualdad, no cesidad de la cooperación internacional a este
discriminación y género. respecto. En esta sección se examinan también
en detalle las repercusiones jurídicas y normati-
El Principio 14 y las directrices correspondientes vas de la utilización de bienes confiscados para
reconocen que el delito de la trata a menudo tiene apoyar a las víctimas de la trata.
carácter trasnacional tanto en sí mismo como por
sus efectos. Es, por tanto, fundamental velar por En cuanto víctimas de delitos y de violaciones
que la movilidad internacional de los delincuentes de los derechos humanos, las personas objeto
no les permita evadir el enjuiciamiento refugiándo- de trata tienen el derecho legal de acceso a una
se en otros países, y que los Estados sean capaces reparación efectiva. Los Estados tienen la corres-
de cooperar para garantizar que las pruebas y pondiente obligación de garantizar ese acceso.
la información necesarias para un enjuiciamiento El Principio 17 y las directrices conexas afirman
satisfactorio puedan pasar de un país a otro. Aquí esos derechos y obligaciones y ofrecen impor-
el Comentario examina la legislación, la política y tante orientación tanto en cuanto al contenido
la práctica de la extradición, la asistencia jurídica como a la aplicación. Esta cuestión se examina
mutua y la cooperación operacional oficiosa como de forma pormenorizada, centrándose en el
instrumentos de la cooperación internacional para derecho general a una reparación que prevé el
poner fin a la impunidad de los tratantes y garanti- derecho internacional, el derecho a reparación
zar la justicia para las víctimas. en el contexto de la violencia contra la mujer, y
el derecho a reparación en el contexto particular
La cuestión de la penalización de la trata de per- de la trata de personas. Después se examina la
sonas se estudia en relación con el Principio 15 noción de «suficiente y apropiada», junto con
y las directrices correspondientes. El Comentario otros factores, como el acceso a la información
afirma que la norma jurídica aplicable es la de y el apoyo, que son indispensables para que las
la efectividad y proporcionalidad y, al analizar víctimas puedan disfrutar de su derecho a obte-
el contenido de esta norma, señala el peligro de ner reparación.
194 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 194
PRINCIPIO 12 Y DIRECTRICES CONExAS:
PENAlIzACIóN DE lA
TRATA DE PERSONAS418
La trata de personas es un delito además de una El Principio 12 exige a los Estados que tipifi-
violación de los derechos humanos. La pena- quen como delitos penales la trata de personas,
lización de la trata es un importantísimo paso los actos que la constituyen y las conductas
adelante para poner fin a la impunidad de los afines. Deriva directamente de la disposición en
tratantes. También es un componente indispensa- materia de penalización del Protocolo sobre la
ble de una respuesta amplia a escala nacional trata de personas (art. 5), que ha sido descrita
e internacional419. Los Estados que no penalizan como fundamental y «obligación ineludible de
todos los Estados Parte en [ese instrumento]»421.
El Convenio Europeo sobre la trata de seres
418
La presente sección está basada en Gallagher,
humanos contiene una disposición análoga
International Law of Human Trafficking, cap. 7.
(art. 18). La Convención de la SAARC también
419
Las Naciones Unidas han señalado que el requisito
exige la penalización de la trata y los delitos
internacional de penalizar la trata de personas,
introducido en el derecho internacional por conducto conexos según están definidos en ese instrumento
del Protocolo sobre la trata de personas, «se concebía
como un elemento de una contraestrategia global que
también comprendería la prestación de apoyo y asistencia la preferencia delictiva por la comisión de delitos en un
a las víctimas y centraría la lucha contra la trata en los Estado Parte en el que previamente las normas eran menos
esfuerzos de más vasto alcance contra la delincuencia estrictas (párr. 216).
organizada transnacional» (Guía Legislativa para la 420
Véase además el análisis de los Principios 2, 6 y 13 y
aplicación del Protocolo sobre la trata de personas, párr. directrices conexas.
35). El Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la
421
trata de seres humanos señala además la necesidad de Guías Legislativas de la Convención contra la
armonizar la legislación nacional como forma de evitar Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 2, párr. 36.
195 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 195
PARTE 2.4
(art. III)422. Puede inferirse un requisito de penali- sobre la trata de personas, secc. I 3); Memorando de Entendimiento
de la COMMIT, párr. 7.
zación de la trata de mujeres de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de dis-
criminación contra la mujer423 y uno equivalente
en relación con los niños en la Convención so-
bre los Derechos del Niño424. El Protocolo facul-
tativo relativo a la venta de niños exige que se
tipifiquen varios delitos que están directamente
asociados a la trata de personas (art. 3).
422
Obsérvese que el alcance de esta disposición se ve
limitado por el hecho de que la Convención se aplica sólo
a la trata de niños y mujeres con fines de prostitución.
423
La Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, en su artículo 6, exige a
los Estados que adopten «todas las medidas apropiadas,
incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las
formas de trata de mujeres». El artículo 2 expone la
obligación de los Estados de utilizar medidas legislativas y
de otro tipo para alcanzar la realización de los derechos
consagrados en la Convención.
424
El artículo 35 exige a los Estados que tomen «todas las
medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que
sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la
trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma para
prevenir la venta, el tráfico y la trata de niños». Los artículos
34 y 36 contienen disposiciones generales que piden a los
Estados que protejan a los niños de la explotación sexual y
de todas las demás formas de explotación.
425
Resolución 7/29 del Consejo de Derechos Humanos
(párr. 36 a)); resoluciones 61/144 (párr. 7), 59/166
(párr. 8) y 58/137 (párr. 4 a)) de la Asamblea General, y
resoluciones 2005/44 (párr. 32 a)) y 2004/45 (párr. 10)
de la Comisión de Derechos Humanos.
426
Plan de la UE de mejores prácticas, párr. 3 iii); Plan
de Acción de la OSCE, recomendación III 1); Declaración
de Bruselas, párr. 16; Plan de Acción Inicial de la
CEDEAO, pág. 2, párr. 4; Recomendaciones de la OEA
196 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 196
PARTE 2.4
427
dar una respuesta nacional eficaz a Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Barbados (CCPR/C/BRB/CO/3, párr. 8); Kenya (CCPR/
la trata de personas427.
CO/83/KEN, párr. 25); Federación de Rusia (CCPR/
CO/79/RUS, párr. 10); Comité de los Derechos del Niño,
A continuación se identifican y analizan observaciones finales: Antigua y Barbuda (CRC/C/15/
los ele- mentos clave de la obligación de Add.247, párr. 67); Comité contra la Tortura,
observaciones finales: Sudáfrica (CAT/C/ZAF/CO/1,
penalizar la trata de personas. También
párr. 24); Comité para la Eliminación de la Discriminación
se examina la cues- tión de la contra la Mujer, observaciones finales: Líbano
jurisdicción penal, que intersecciona (CEDAW/C/LBN/CO/3, párr. 29); E/CN.4/2006/62/
con las obligaciones relacionadas con Add.1, párr. 90.
12.2. ElEMENTOS
BáSICOS DE lA
OBlIGACIóN DE
PENAlIzAR
LA PENALIzACIóN CON
INdEPENdENCIA dE CuALquIER
dELITO TRANSNACIONAL O dE LA
PARTICIPACIóN dE uN gRuPO
dELICTIvO ORgANIzAdO
La obligación central e ineludible de
todos los Estados Partes en el Protocolo
es la de tipificar como delito la trata de
personas en sus orde- namientos
jurídicos internos428. El instrumento
originario del Protocolo, la Convención
contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, exige que el delito de la
trata de personas esté tipifi- cado en el
derecho interno de todos los Estados
Partes independientemente de su
carácter trans-
197 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 197
PARTE 2.4
429
Convención contra la Delincuencia Organizada, como delito, véase Gallagher, «Human rights
art. 34 2). Véanse también las Guías Legislativas de and human trafficking: quagmire or firm
la Convención contra la Delincuencia Organizada y ground?», págs. 812 a 814.
sus Protocolos, parte 1, párrs. 18 y 19. Véase también
Informe del Comité Especial encargado de elaborar
una convención contra la delincuencia organizada
transnacional sobre la labor de sus períodos de sesiones
primero a 11º, Adición, Notas interpretativas para
los documentos oficiales (travaux préparatoires) de la
negociación de la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus
protocolos (A/55/383/Add.1, párr. 59). Para más
detalles sobre este aspecto de la obligación de tipificación
198 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 198
PARTE 2.4
430
Ibíd., párr. 33; Informe Explicativo del Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos, párr. 225.
431
Véase Convención contra la Delincuencia Organizada, art. 5;
Protocolo contra la trata de personas, art. 5 2); Convenio Europeo
sobre la trata de seres humanos, art. 21; Convención de la SAARC,
art. III.
432
Obsérvese que, en virtud del Convenio Europeo sobre la trata
de seres humanos, los Estados Partes deben asegurarse de que las
personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de las
infracciones tipificadas en aplicación del Convenio, cuando sean
cometidas en su nombre por cualquier persona física que actúe,
bien individualmente, bien como miembro
de un órgano de la persona jurídica, que ejerza
(Continúa en la página siguiente)
199 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 199
PARTE 2.4
empresas de transporte, como las líneas aéreas, artículo 3 a) del Protocolo sobre la trata de personas, que sí contiene
esa referencia.
son otro grupo importante de personas jurídicas
cuya complicidad y responsabilidad potenciales
se señalan específicamente en el Protocolo so-
bre la trata de personas (art. 11 3) y 4)). En la
Directriz 4.2 se pide a los Estados que consideren
la posibilidad de promulgar legislación en que se
establezca la responsabilidad administrativa, civil
y penal de las personas jurídicas, además de las
personas naturales. Este requisito se ve confirma-
do por los tratados internacionales433.
200 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 200
PARTE 2.4
La Directriz 4.1 afirma que «[h]abrá Al menos en relación con el primer grupo, forma-
que tipificar también todas las prácticas do por derechos reconocidos en el derecho con-
comprendidas en la definición de trata suetudinario y por consiguiente aplicable a todos
de personas, como la servi- dumbre por los Estados en todas las situaciones, el hecho de
deudas, los trabajos forzados y la no tipificar como delito (y, ulteriormente, investigar
prostitución forzada». El concepto de
delitos co- nexos abarcaría la violación, 436
El requisito de penalizar los delitos afines no está
la agresión física apoyado ni por el Protocolo sobre la trata de personas ni
por el Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos.
y sexual, la privación ilícita de Sus comentarios respectivos son explícitos respecto de que
libertad y otros actos que son la obligación de tipificar como delito guarda relación con
características comunes de las los actos constitutivos tomados en conjunto y no con los
elementos individuales (Guía Legislativa para la aplicación
situaciones de trata de personas.
del Protocolo sobre la trata de personas, párr. 33; Informe
Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata de seres
Con su defensa de la penalización humanos, párr. 224).
de las con- ductas conexas, el
Principio 12 y la Directriz
4.1 van más allá de los estrictos
requisitos de la obligación
internacionalmente aceptada de tipi-
ficar como delito la trata de personas436.
Esto se explica, además de estar
conforme con él, por
el explícito enfoque de derechos
humanos que contienen los Principios y
Directrices. En esen- cia, el Principio 12
pide la penalización de las violaciones
de las normas de derechos humanos
más directamente asociadas a la trata
de per- sonas. La lista definitiva
incluiría no solamente
la explotación sexual, los trabajos o
servicios forzosos, la esclavitud o las
prácticas análogas
a la esclavitud y la servidumbre, sino
también la servidumbre por deudas, las
peores formas de trabajo infantil y el
matrimonio forzoso. Una lista ampliada
también podría incluir la violencia con-
tra la mujer, las violaciones de los
derechos de los trabajadores migrantes
y las violaciones de los derechos
económicos, sociales y culturales.
201 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 201
PARTE 2.4
202 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 202
PARTE 2.4
trata para la prostitución tiene responsabilidad cumplir plenamente la obligación más amplia de
penal? ¿Debe el propietario de un negocio que la tipificación como delito.
utiliza trabajadores víctimas de trata tener res-
ponsabilidad penal? ¿Supone alguna diferencia
que el individuo haya tenido o debiera haber 12.3. El EjERCICIO DE lA jURISDICCIóN
tenido conocimiento de la trata? PENAl
Sin duda, cada vez se reconoce de forma más Las normas jurídicas internacionales sobre la
generalizada que los «usuarios» finales de los competencia en las situaciones de trata de per-
servicios de las víctimas de trata son una parte sonas se exponen en los principales tratados in-
decisiva del problema y deben tener algún tipo ternacionales y regionales. Su objetivo es reducir
de responsabilidad. Si esta perspectiva se gene- o eliminar los paraísos jurisdiccionales para los
ralizase más, tal vez fuera posible argumentar tratantes velando por que todos los elementos del
que el hecho de no penalizar un eslabón indis- delito puedan ser castigados dondequiera que se
pensable de la cadena de la trata equivale a no cometan441. Otro aspecto de interés es velar por
que existan mecanismos de coordinación para los
440
Obsérvese que la Convención de la SAARC, concluida casos en los que más de un país tenga motivos
varios años antes que el Convenio Europeo sobre la para afirmar su competencia442. Las principales
trata de seres humanos, se refiere indirectamente a la normas derivadas de los grandes instrumentos
responsabilidad de los usuarios finales al exigir a los
Estados Partes que prevean el castigo de cualquier
sobre la trata de personas son las siguientes:
203 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 203
PARTE 2.4
204 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 204
PARTE 2.4
• El Estado está obligado a ejercer su jurisdic- En general, los tratados conexos, como los que
ción sobre los delitos relacionados con la trata se ocupan de la explotación de niños y de la
de personas cuando se cometan en su territorio trata de niños para la adopción, reiteran estas
o a bordo de un buque que enarbole su pabe- normas449. La importancia de eliminar los vacíos
llón o de una aeronave registrada conforme a jurisdiccionales también ha sido subrayada por
sus leyes443 (principio de territorialidad); organizaciones intergubernamentales y otros
• El Estado puede ejercer su jurisdicción sobre órganos normativos450.
los delitos relacionados con la trata de perso-
nas cuando se cometan fuera de su territorio Como ya se ha señalado, es posible que más de
contra uno de sus nacionales444 (principio de un país esté en condiciones de ejercer su com-
la personalidad pasiva); petencia respecto de determinado caso de trata
• El Estado puede ejercer su jurisdicción sobre de personas, o incluso respecto de los mismos
delitos de trata de personas cuando esos autores. Esta situación se llama «jurisdicción
delitos sean cometidos fuera de su territorio concurrente». Las consultas y la cooperación son
jurisdiccional por uno de sus nacionales445 importantes desde el principio con el fin de coor-
(principio de la personalidad activa); dinar las medidas y, más específicamente, para
• El Estado puede ejercer su jurisdicción sobre determinar la jurisdicción más apropiada para
delitos de trata de personas cuando esos de-
litos sean cometidos fuera de su jurisdicción
territorial pero con miras a la comisión de un 449
Véase, por ejemplo, el Protocolo facultativo relativo a
delito grave y de blanqueo de dinero dentro la venta de niños, art. 4 (competencia sobre los acusados
de su territorio446; de la venta de niños, la prostitución infantil o la
pornografía infantil por el Estado territorial; el Estado de
• El Estado debe establecer su jurisdicción por
registro del pabellón de un buque o una aeronave en el
delitos relacionados con la trata cuando el au- que se cometieron los delitos; el Estado del que la víctima
tor esté presente en su territorio y el Estado no es nacional o en el que reside habitualmente; el Estado
lo extradite por el solo hecho de ser uno de sus del que el presunto autor es nacional, y el Estado en cuyo
territorio se encuentra el presunto delincuente. El mismo
nacionales o por cualquier otro motivo447 (prin- artículo exige que el Estado haga efectiva su jurisdicción
cipio de «extradición o enjuiciamiento»)448. respecto de los delitos pertinentes «cuando el presunto
delincuente sea hallado en [el territorio de ese Estado]
y no sea extraditado a otro Estado Parte en razón de
haber sido cometido el delito por uno de sus nacionales»).
443
Convención contra la Delincuencia Organizada, art. 15 Véase también Convención Interamericana sobre Tráfico
1); Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. Internacional de Menores, art. 9 (territorialidad; residencia
31 1) a) a c). habitual de la víctima; presencia del presunto autor en el
444
Convención contra la Delincuencia Organizada, territorio; presencia de la víctima en el territorio).
art. 15 2) a); Convenio Europeo sobre la trata de seres 450
La Asamblea General, por ejemplo, también ha pedido
humanos, art. 31 1) e). a los gobiernos que penalicen a todos los infractores
445
Convención contra la Delincuencia Organizada, involucrados en actividades de trata de personas, sean
art. 15 2) b); Convenio Europeo sobre la trata de seres nacionales o extranjeros, por conducto de las autoridades
humanos, art. 31 1) d). nacionales competentes, sea en el país de origen o en el
país en el que se comete el abuso. Véanse las resoluciones
446
Convención contra la Delincuencia Organizada, 61/144 (párr. 7), 59/166 (párr. 8), 57/176 (párr. 8),
art. 15 2) c). 55/67 (párr. 6), 52/98 (párr. 4) y 51/66 (párr. 7) de la
447
Convención contra la Delincuencia Organizada, Asamblea General. Las Directrices de la ASEAN, en la
art. 15 3) y 4); Convenio Europeo sobre la trata de seres sección 2.B.2, señalan que siempre que sea posible deben
humanos, art. 31 3). adjuntarse disposiciones en materia extraterritorial a la
legislación y las normas conexas sobre trata de personas
448
Esta norma se examina de manera más detallada en la como medida adicional para eliminar los paraísos
parte 2.4, sección 14.3 infra. jurisdiccionales para los tratantes.
205 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 205
PARTE 2.4
451
Esas consultas está previstas en el artículo 15 5) de
la Convención contra la Delincuencia Organizada y en 453
En la sección 2.C.3, las Directrices de la ASEAN
el artículo 31 4) del Convenio Europeo sobre la trata de
reiteran este requisito, afirmando que «en los casos
seres humanos.
transnacionales apropiados en que los tratantes podrían
452
Estas cuestiones se examinan con más detalle en ser enjuiciados en dos o más Estados, pueden estudiarse
Pauline David, Fiona David y Anne Gallagher, medios alternativos en los niveles internacional, regional
International Legal Cooperation in Trafficking in Persons o bilateral para evaluar y coordinar los procedimientos
Cases (ASEAN, UNODC, Cooperación regional en penales y, cuando proceda, estudiar la posibilidad de
Asia para prevenir la trata de personas, de próxima transferir los procedimientos penales al Estado más
publicación) [en adelante, Manual de la ASEAN-UNODC- apropiado en interés de la debida administración de
ARCPPT]. justicia».
206 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 206
PRINCIPIO 13 Y DIRECTRICES CONExAS:
INvESTIGACIóN,
ENjUICIAMIENTO Y
RESOlUCIóN jUDICIAl454
203 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 203
PARTE 2.4
investiguen y enjuicien los casos de trata de per- una acusación de violación por funcionarios del
sonas. Combatir la trata, no obstante, es uno de Estado y cuando el presunto autor es un agente
los propósitos fundamentales de los tres grandes no estatal459. En el último caso, el Estado será res-
tratados especializados en la trata de perso- ponsable, con arreglo al derecho internacional, si
nas456. Además, la investigación y el procesa- falta gravemente a su deber de investigar los abu-
miento de los delitos establecidos en el Protocolo sos privados de derechos (ayudando con ello a
sobre la trata de personas están expresamente su comisión) y a castigar a los responsables460. La
incluidos en el ámbito de su aplicación (art. 4), norma de diligencia debida ha sido reconocida
mientras que la Convención de la SAARC y el por la comunidad internacional en relación con la
Convenio Europeo sobre la trata de seres huma- obligación de los Estados de investigar y enjuiciar
nos incluyen disposiciones detalladas relativas a los casos de trata de personas461.
los procedimientos penales en la investigación
y el enjuiciamiento de delitos de trata de perso- ¿Cómo se mide si un Estado asume con seriedad
nas457. su obligación de investigar y enjuiciar los casos
de trata de personas? En general, los peores
casos serán los más fáciles de decidir. Lo más
13.2. APlICACIóN DE lA NORMA DE probable es que un Estado que no penaliza la
DIlIGENCIA DEBIDA trata, que no investiga ningún caso de trata de
personas, que no protege a ninguna víctima ni
El Principio 13, tomado junto con el Principio 2, enjuicia a ningún autor cuando se dispone de
hace responsable a los Estados de investigar, en- pruebas fiables de la existencia de un problema
juiciar y resolver judicialmente los casos de trata de trata, no pase la prueba de la diligencia
de personas con la diligencia debida. En relación debida. En casos menos evidentes, es necesario
con el Principio 2 se demostró que la norma de evaluar si las medidas adoptadas demuestran un
diligencia debida, en lo que se refiere a la inves- compromiso serio por parte del Estado a la hora
tigación y el enjuiciamiento, está bien establecida
de investigar y enjuiciar la trata de personas.
en los casos de violaciones de los derechos huma-
456
Protocolo sobre la trata de personas, art. 2 a);
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. 1
1) a); Convención de la SAARC, art. II.
457
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
cap. V; Convención de la SAARC, arts. III a VIII.
458
Véanse los casos Velásquez Rodríguez, párrs. 173 a
177; Osman c. Reino Unido, párr. 115; Akkoç c. Turquía,
párr. 77; SERAC y CESR c. Nigeria, párr. 46; Fernandes
c. Brasil, párrs. 56 y 57; M.C. c. Bulgaria, párrs. 150 a
153; Juan Humberto Sánchez c. Honduras, sentencia de
204 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 204
PARTE 2.4
459
Casos Velásquez Rodríguez, párrs. 173 a
177; Osman c. Reino Unido, párr. 115;
Fernandes c. Brasil, párrs. 56 y 57; M.C. c.
Bulgaria, párrs. 150 a 153; Sánchez c.
Honduras, párr. 142; Calvelli y Ciglio c. Italia
(32967/96) [2002] TEDH (17 de enero de
2002), párrs.
48 a 51.
460
Caso Velásquez Rodríguez, párrs. 166 y 173 a 177.
461
Véanse, por ejemplo, las resoluciones
63/156, preámbulo («los Estados están
obligados a actuar con la debida
diligencia para prevenir e investigar la
trata de personas y castigar a los
responsables, así como a
rescatar a las víctimas y tomar medidas para
protegerlas, y que con el incumplimiento de
esa obligación se viola y menoscaba o anula
el disfrute de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de las víctimas»), y
61/180 de la Asamblea General, preámbulo
(«los Estados Miembros tienen la obligación de
ejercer la diligencia debida para prevenir la
trata de personas, investigar
ese delito y asegurar que quienes lo cometan
no queden impunes»).
205 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 205
PARTE 2.4
La decisión de si un Estado ha asumido seria- que realiza la investigación (párr. 241) y que,
mente su obligación de investigar y enjuiciar además de la obligación de investigar de manera
los casos de trata de personas exige examinar interna los acontecimientos que ocurren en sus
múltiples factores que van mucho más allá del propios territorios, los Estados miembros también
Principio 13. El Tribunal Europeo de Derechos están sujetos a la obligación, en los casos de trata
Humanos ha propuesto los siguientes indicios transfronteriza, de cooperar de forma efectiva
de una investigación efectiva que, aunque no con las autoridades competentes de otros Estados
se han elaborado en el contexto específico de interesados en la investigación de acontecimientos
la trata de personas, suponen una orientación que han tenido lugar fuera de sus territorios (párr.
sumamente útil: 289). El Tribunal afirmó también que para que
una investigación sea efectiva, ha de ser indepen-
• La independencia de los investigadores; diente de los implicados en los hechos. También
• Si la investigación es capaz de llegar a una ha de ser capaz de conducir a la identificación y
determinación de si el acto ilícito fue come- el castigo de los responsables; esa obligación no
tido y a la identificación y el castigo de los se refiere a los resultados sino a los medios. En
responsables; todos los casos está implícito el requisito de pronti-
• Si se adoptan medidas razonables para ase- tud y celeridad razonables, pero cuando exista la
gurar las pruebas relativas al incidente; posibilidad de sustraer a la víctima de la situación,
• La diligencia de las investigaciones, y la investigación debe llevarse a cabo con carácter
• Si existe un elemento suficiente de escrutinio pú- de urgencia. La víctima o los parientes cercanos
blico de la investigación o de sus resultados462. deben participar en el procedimiento en la me-
dida necesaria para salvaguardar sus intereses
En un caso reciente (Rantsev c. Chipre y Rusia), el legítimos (párr. 288).
Tribunal Europeo de Derechos Humanos examinó
esta cuestión en el contexto particular de la trata Al igual que la cuestión objetiva de lo que el
de personas. El Tribunal identificó la obligación Estado hizo (o no hizo) de hecho en relación con
de los Estados partes en el Convenio Europeo una situación determinada, también son pertinen-
de Derechos Humanos de investigar los casos de tes los aspectos del mandato, la organización y
trata de personas. La necesidad de que esas inves- la capacidad. Desde esta perspectiva, otras pre-
tigaciones sean completas y efectivas, abarcando guntas que cabría formular serían las siguientes:
todos los aspectos de las acusaciones de trata,
desde el reclutamiento hasta la explotación, era • ¿Existe un marco legislativo adecuado dentro
indiscutible (párr. 307). El Tribunal señaló que esa del cual el sistema de justicia penal puede
obligación positiva incumbe a todos los Estados funcionar efectivamente en relación con este
potencialmente implicados en la trata de seres tipo de casos?
humanos (los Estados de origen, de tránsito y de • ¿Se han dado a los organismos encargados
destino (párr. 289)) y que se habían producido de hacer cumplir la ley y las atribuciones ne-
violaciones a ese respecto tanto por la Federación cesarias para investigar el delito?
de Rusia (Estado de origen) como por Chipre • ¿Poseen esos organismos la capacidad téc-
(Estado de destino). Afirmó que los Estados deben nica necesaria y tienen acceso a los recursos
adoptar las medidas que sean necesarias y estén precisos?
a su alcance para conseguir las pruebas pertinen- • ¿Están organizados de tal modo que se ga-
tes, se encuentren o no en el territorio del Estado rantice que las investigaciones puedan reali-
zarse y de hecho se realicen?
462
Finucane c. Reino Unido, párrs. 68 a 71.
206 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 206
PARTE 2.4
Al evaluar la medida en que un Estado ha cumpli- condición previa para el enjuiciamiento de los traficantes» (resolución
11/3, párr. 3 b)).
do la norma de diligencia debida, es indispensa-
ble recordar que la trata de personas es un delito
que depende en gran medida de la cooperación
de las víctimas. Si se impide o no se alienta a las
víctimas a que presenten denuncias, ello reper-
cutirá directamente en la capacidad del sistema
de justicia penal para investigar y enjuiciar los
casos de trata de personas. En este contexto es
importante cerciorarse de la facilidad o la dificul-
tad que encuentran las víctimas para presentar
denuncias ante la policía. ¿Está previsto que reci-
ban protección y apoyo, o bien son consideradas
delincuentes y deportadas? ¿Existen incentivos
reales para que las víctimas cooperen (por ejem-
plo, la concesión de permisos de residencia a
corto plazo o de períodos de reflexión para que
puedan adoptar una decisión informada en mate-
ria de cooperación)? ¿Hasta qué punto son acti-
vos los organismos encargados de hacer cumplir
la ley en la investigación de los casos de trata de
personas? ¿Se basa la policía simplemente en las
denuncias de las víctimas, o realmente emprende
un proceso de investigación por su cuenta?463
463
Obsérvese que el Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos exige específicamente a los Estados Partes
que comprueben «que las investigaciones o las acciones
judiciales relativas a los delitos tipificados con arreglo al
[…] Convenio no estén subordinadas a la declaración o a
la acusación procedente de una víctima, al menos cuando el
delito haya sido cometido, en su totalidad o en parte, en su
territorio» (art. 27 1)). Véase también Sánchez c. Honduras:
una investigación «[d]ebe tener un sentido y ser asumida
por el Estado como un deber jurídico propio y no como
una simple gestión de intereses particulares, que dependa
de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares
o de la aportación privada de elementos probatorios»
(cursivas añadidas) (párr. 144); Finucane c. Reino Unido las
autoridades deben actuar de oficio en cuanto la cuestión
haya llegado a su conocimiento. No pueden dejar a la
iniciativa de los familiares próximos la presentación de una
denuncia formal ni la asunción de la responsabilidad por
la realización de cualquier acción de investigación (párr.
67). Obsérvese que el Consejo de Derechos Humanos ha
instado recientemente a los Estados a tipificar como delito la
trata de personas «sin que la participación de las víctimas o
la presentación de acusaciones por parte de éstas sea una
207 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 207
PARTE 2.4
208 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 208
PARTE 2.4
CAPACITACIóN, EMPOdERAMIENTO y
ESPECIALIzACIóN dE LOS fuNCIONARIOS
dE juSTICIA PENAL
Los Principios y Directrices sobre la trata de per-
sonas reconocen la importancia de aumentar la
capacidad de los organismos de justicia penal
como medida preventiva (Directriz 7.8). Una
respuesta a cargo de personal de justicia penal
capacitado, con las atribuciones necesarias y los
debidos recursos es un importantísimo elemento
disuasorio para los tratantes, pues aumenta los
riesgos y los costos asociados a sus actividades.
Este elemento preventivo es un aspecto importan-
te del Principio 13 y se examina con más detalle
en relación con los Principios 5 y 6 y sus directri-
ces correspondientes.
464
Protocolo sobre la trata de personas, art. 10 2) («Los
Estados Parte impartirán a los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley, así como a los de inmigración
209 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 209
PARTE 2.4
210 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 210
PARTE 2.4
en los organismos especializados466, así como Memorando de Entendimiento de la COMMIT, párr. 8; Directrices de
la ASEAN, parte 1.B.
por los órganos de derechos humanos crea-
dos en virtud de tratados y los mecanismos y
procedimientos especiales467. Los documentos
normativos regionales también han destacado
la importancia de la capacitación468.
466
Resolución 11/3 del Consejo de Derechos Humanos
sobre trata de personas, especialmente mujeres y niños
(párr. 3). Véanse también referencias a la capacitación
en las resoluciones 63/156 (párr. 18), 61/180 (párr. 7),
61/144 (párr. 24), 59/166 (párr. 23) y 58/137 (para.
5 b)) de la Asamblea General, en la resolución 2004/45
(párr. 23) de la Comisión de Derechos Humanos, y en las
Directrices del UNICEF (directriz 3.11).
467
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Costa Rica (CCPR/C/CRI/CO/5, párr. 12); Bosnia y
Herzegovina (CCPR/C/BIH/CO/1, párr. 16); Filipinas
(CCPR/CO/79/PHL, párr. 13); Comité de los Derechos
del Niño, observaciones finales: Kenya (CRC/C/KEN/
CO/2, párr. 66 h)); Kirguistán (CRC/C/15/Add.244,
párr. 62 c)); Países Bajos (CRC/C/15/Add.227, párr. 57
c)); Comité contra la Tortura, observaciones finales: Letonia
(CAT/C/LVA/CO/2, párr. 21); Estonia (CAT/C/EST/
CO/4, párr. 18); Japón (CAT/C/JPN/CO/1, párr. 25);
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer, observaciones finales: Mozambique (CEDAW/C/
MOZ/CO/2, párr. 32); Italia (CEDAW/C/ITA/CC/4-5,
párr. 32); Austria (CEDAW/C/AUT/CO/6, párr. 26);
Şahide Goekce (fallecido) c. Austria, Comunicación
Nº 5/2005, párr. 12.3); E/CN.4/2006/62/Add.2,
párrs. 80, 82 y 86; E/CN.4/2000/68, párr. 122 a).
468
Plan de Acción de la OSCE, recomendación III 5);
Declaración de Bruselas, párr. 9; Plan de Acción Inicial de
la CEDEAO, págs. 7 y 8, párrs. 1 a 3; Recomendaciones
de la OEA sobre la trata de personas, secc. II 9), 13);
211 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 211
PARTE 2.4
212 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 212
PARTE 2.4
a este respecto los Principios y Directrices se ve asesorar en todas las investigaciones de ca-
confirmada por las normas contenidas en los sos de trata que se realicen en el país. Deben
tratados sobre la cuestión470 y está respaldada asignárseles y deben disfrutar de las atribu-
de manera considerable en otros instrumen- ciones legales y de procedimiento necesarias
tos471. Los principales puntos de acuerdo son los para realizar investigaciones de casos de
siguientes: trata utilizando toda la gama de técnicas de
investigación disponibles. La capacidad de
• Una capacidad exclusiva y especializada de las autoridades especializadas debe contar
investigación es un componente indispensable con la necesaria independencia, capacidad,
para que la justicia penal pueda dar una res- recursos y perfil de género para realizar su
puesta efectiva. Las autoridades especializa- trabajo472;
das deben tener el mandato de supervisar o • Debe estudiarse la posibilidad de especiali-
zar otras funciones como el enjuiciamiento y
la resolución judicial de los casos de trata de
personas en la medida en que lo exija el volu-
men de casos473;
mujeres y hombres) a fin de promover la competencia y
• Es indispensable la coordinación entre los
la profesionalidad.
diversos organismos de justicia penal (por
470
Por ejemplo, Convención contra la Delincuencia
ejemplo, entre organismos policiales de pri-
Organizada, art. 20 (técnicas de investigación
especiales); Protocolo sobre a la trata de personas, mera línea y departamentos especializados
art. 10 (intercambio de información y capacitación); en investigación, o entre éstos y organismos
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. de enjuiciamiento). Esa coordinación debe
29 (autoridades especializadas y órganos coordinadores);
abarcar tanto las políticas como la acción.
Convención de la SAARC, art. VIII 1) («Los Estados
Partes proporcionarán medios, capacitación y asistencia
suficientes a sus autoridades respectivas para que
puedan realizar con eficacia estudios, investigaciones y
procesamiento de delitos previstos en la Convención»). 472
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art.
471
29; Directrices de la ASEAN para especialistas, directriz
Véase, por ejemplo, Directrices de la ASEAN para
B.1; Organización Internacional de Policía Criminal
especialistas, parte 1.B.1, según las cuales una capacidad
(Interpol), Trafficking in Human Beings - Best Practice
de investigación especializada dentro de las fuerzas
Guidance Manual for Investigators (2007), cap. 2/7;
policiales nacionales es decisiva para que la respuesta
Gallagher y Holmes, loc. cit., págs. 323 a 326.
de la justicia penal a la trata de personas sea enérgica y
eficaz; Plan de Acción de la OSCE, recomendación III 2.2) 473
Las Directrices de la ASEAN proponen la
(unidades especiales contra la trata de personas); Plan de especialización de las funciones tanto en materia de
Acción Inicial de la CEDEAO, pág. 7, párr. 1 (unidades procedimiento como de adjudicación: directriz 1.B.2
especiales, en el marco de las estructuras existentes de (los organismos encargados del procesamiento deben
las fuerzas del orden, con el mandato específico de desarrollar una capacidad especializada para la
elaborar y dirigir actividades operacionales para combatir respuesta. Debe adiestrarse a un número de fiscales,
la trata de personas). El Comité para la Eliminación de apropiado para el volumen de casos actual y previsto,
la Discriminación contra la Mujer ha elogiado a varios y encargarles la preparación de los casos de trata de
Estados por el establecimiento de unidades especializadas personas y otros enjuiciamientos conexos), directriz 1.B.5
en la trata de personas dentro de las fuerzas del orden: (Será preciso preparar y designar a un número de jueces,
observaciones finales: Luxemburgo (CEDAW/C/LUX/ apropiado para el volumen de casos actual y previsto,
CO/5, párr. 31); Kenya (CEDAW/C/KEN/CO/6, párr. para que se encarguen de la gestión y resolución de los
29). De forma más general, la Comisión de Derechos juicios de casos relacionados con la trata de personas).
Humanos ha invitado a los gobiernos a que consideren la La Declaración de Bruselas recomienda el establecimiento
necesidad de «elaborar estrategias amplias contra la trata y de equipos especializados y conjuntos de investigadores y
de asignar más recursos y coordinar mejor los programas y fiscales que se ocupen de las investigaciones (véase párr.
las actividades para hacer frente al problema de la trata de 17). Véase también Gallagher y Holmes, loc. cit., párrs.
personas» (resolución 2004/45, párr. 5). 328 y 336.
213 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 213
PARTE 2.4
475
Protocolo sobre la trata de personas, arts. 6 3) y 9 3);
476
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. Véanse supra más referencias y citas en relación con el
35. La Asamblea General y la Comisión de Derechos Principio 10 y las directrices conexas.
Humanos/Consejo de Derechos Humanos han pedido
de forma repetida que se estreche la colaboración entre
los gobiernos y las ONG para prestar apoyo a las
víctimas (véanse las resoluciones 61/144 (párrs. 15 y
17), 59/166 (párr. 13 y 15) y 58/137 (párr. 9) de la
Asamblea General; y resolución 2004/45 (párrs. 3, 20 y
23) de la Comisión de Derechos Humanos.
214 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 214
PARTE 2.4
477
Véase, por ejemplo, Protocolo sobre la
trata de personas, art. 10 2); Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos, art.
17.
478
Véase, por ejemplo, Rebecca Surtees,
«Trafficked men as unwilling victims», St
Antony’s International Review, vol.
4, Nº 1 (2008), pág. 16; Proyecto
interinstitucional de las Naciones Unidas sobre
la trata de personas, Exploitation of
Cambodian Men at Sea (2007).
479
Véase el análisis que se hace en relación con el
Principio 7 y las directrices conexas.
215 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 215
PARTE 2.4
216 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 216
PARTE 2.4
Como se ha señalado a lo largo del presente van esas normas se exponen a comprometer la in-
Comentario, los Estados deben asegurarse de que tegridad y la reputación de sus sistemas nacionales
sus respuestas a la trata de personas, inclusive en de justicia penal. Esas deficiencias también pueden
materia de justicia penal, no discriminen contra llevar a una erosión del apoyo de la población a la
ninguna persona por ninguno de los motivos pro- investigación y el enjuiciamiento de los tratantes.
hibidos, y que esas respuestas no tengan como
resultado la violación de ninguno de los demás Naturalmente, los derechos del autor del delito de
derechos establecidos486. trata de personas no pueden primar sobre el de-
recho de una persona a la vida y a la integridad
física y mental488. En circunstancias especiales,
13.4. DERECHOS DE lOS SOSPECHOSOS Y puede ser necesario sopesar los distintos dere-
DERECHO A UN jUICIO IMPARCIAl chos. Por ejemplo, en un juicio que afecta a un
grupo delictivo organizado tal vez sea preciso
La perspectiva de derechos humanos en la respuesta prestar una atención relativamente mayor a los
a la trata de personas exige que se respeten y prote- derechos de las víctimas y los intereses de la co-
jan los derechos de todos. La obligación establecida munidad en su conjunto. En general, no obstante,
en el Principio 3, en el sentido de que las medidas los derechos de víctimas y sospechosos no son
contra la trata de personas no deben menoscabar incompatibles. Como se reconoce en los Principios
los derechos humanos ni la dignidad de ninguna per- y Directrices sobre la trata de personas y en otros
sona, se extiende a los sospechosos (y, por supuesto, instrumentos489, la protección no puede extenderse
a los condenados) del delito de trata de personas. a las víctimas a expensas de los derechos funda-
mentales de los sospechosos.
Los tratantes nunca pueden ser enjuiciados sin
tener en cuenta las normas internacionales que go- Los siguientes principios y derechos, consagrados
biernan la administración de justicia. Esas normas en el derecho internacional490, deben ser respetados
garantizan a todas las personas el derecho a ser para velar por que los casos de trata de personas
escuchadas de manera imparcial y pública por sean enjuiciados y resueltos judicialmente de mane-
un tribunal competente, independiente e imparcial ra imparcial, de conformidad con las normas inter-
establecido por la ley487. Los Estados que no obser- nacionales de derechos humanos y de justicia penal:
487
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts.9 y 14;
(Continuación de la nota 485) Convenio Europeo de Derechos Humanos, arts. 5
217 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 217
PARTE 2.4
218 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 218
PARTE 2.4
• Todas las personas deben ser consideradas En el contexto particular de un juicio penal, in-
iguales ante los tribunales; cumbe tanto al fiscal como al juez velar por que
• Toda persona tiene derecho a ser oída de ma- el juicio sea imparcial de acuerdo con las normas
nera imparcial y pública por un tribunal com- internacionales aplicables491. Deben existir meca-
petente, independiente e imparcial establecido nismos de supervisión para garantizar la transpa-
por ley, y rencia y la rendición de cuentas en las instancias
• Todas las personas acusadas gozan de la pre- de investigación, procesamiento y enjuiciamiento.
sunción de inocencia hasta que se demuestre
su culpabilidad de conformidad con la ley. véASE ADEMáS:
• Responsabilidad del Estado y diligencia debida:
De manera más específica, en la determinación parte 2.1, secciones 2.1 a 2.4; parte 2.2,
de toda acusación penal, todo acusado tiene los sección 6.3
siguientes derechos: • Protección de los derechos humanos en las
respuestas a la trata: parte 2.1, secciones 3.1
• El derecho a ser informado rápida y detalla- a 3.5
damente de la naturaleza y la causa de los • Protección y apoyo para las víctimas que actúan
cargos que se le imputan; como testigos: parte 2.3, sección 9.3
• El derecho a contar con tiempo y medios • Protección y apoyo para los niños víctimas que
apropiados para preparar la defensa, y a co- actúan como testigos: parte 2.3, sección 10.4
municarse en privado con un abogado de su • No penalización y no detención: parte 2.3,
elección; secciones 7.3 y 7.4
• El derecho a ser juzgado sin demoras indebidas; • Derecho de las víctimas a participar en los proce-
• El derecho a ser juzgado en su presencia; dimientos judiciales: parte 2.3, sección 9.2
• El derecho a recibir asistencia letrada cuando • Derecho de las víctimas a permanecer durante
lo exijan los intereses de la justicia; los procedimientos judiciales: parte 2.3,
• El derecho a interrogar, o a que se interroguen secciones 9.4, 9.5 y 11.2
en su nombre, a los testigos de cargo y a que • Derecho a reparación: parte 2.4, secciones 17.1
asistan y se interrogue a los testigos a su favor a 17.6
en las mismas condiciones que a los testigos de
cargo;
• El derecho a contar con los servicios de un in-
térprete, en caso necesario, y
• El derecho a no ser obligado a testimoniar en
su contra o a declararse culpable. 491
Esta responsabilidad se destaca en las Directrices de la
ASEAN para especialistas en el apartado 1.F.5.
219 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 219
PRINCIPIO 14 Y DIRECTRICES CONExAS:
ExTRADICIóN Y ASISTENCIA
jURÍDICA MUTUA492
215 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 215
PARTE 2.4
493
Knowles c. Gobierno de los Estados Unidos de América
[2006] UKPC 38 (Consejo Privado de la Corona del
Reino Unido), párr. 12, citado en Nicholls, Montgomery y
216 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 216
PARTE 2.4
La cooperación informal es un
instrumento dife- rente de cooperación
penal internacional, menos limitado por
normas, al que puede recurrirse
además del régimen de asistencia
mutua formal. La cooperación oficiosa
permite a los organis- mos encargados
de hacer cumplir la ley y los organismos
de reglamentación (como las auto-
ridades fiscales y las entidades
reguladoras de empresas y de servicios
financieros), compartir información y
datos directamente con sus homó- logos
extranjeros sin exigir la presentación de
una solicitud oficial de asistencia mutua.
En este sentido, la cooperación oficiosa
complementa
los regímenes de asistencia mutua
oficial. Este instrumento de cooperación
internacional puede utilizarse antes de
que una investigación se haga oficial y
de que se inicien los procedimientos ju-
diciales propiamente dichos, por
ejemplo, para llevar a cabo actividades
217 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 217
PARTE 2.4
con las leyes nacionales, tratados, y organiza- de obstaculizar los enjuiciamientos, constituye
ciones regionales e internacionales, como la otra razón convincente para que los Estados
Interpol, la Europol y la Organización Mundial penalicen la trata de personas tal y como está
de Aduanas. definida en el derecho internacional.
218 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 218
PARTE 2.4
pertinentes también consideran la trata de per- constitutivos y los delitos conexos den lugar a extradición en virtud
del derecho interno y de los tratados de
sonas y las conductas conexas delitos que dan
lugar a extradición497.
497
Convención de la SAARC, art. VII; Convención
Interamericana sobre la trata de menores, art. 10;
Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art. 4.
498
Véase el Convenio relativo al procedimiento
simplificado de extradición entre los Estados Miembros
de la Unión Europea (adoptado por el Consejo de la UE
el 10 de marzo de 1995 para completar el Convenio del
Consejo de Europa de Extradición). Obsérvese también
la introducción de la orden de detención europea en
virtud de la Decisión marco del Consejo de 13 de junio
de 2002 relativa a la orden de detención eruopea y a
los procedimientos de entrega entre Estados miembros
[2002], L 190. El Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos exige a los Estados Partes que impongan
penas que puedan dar lugar a extradición (art. 23 1)). En
virtud del artículo 2 del Convenio Europeo de Extradición,
darán lugar a la extradición aquellos hechos que ambas
partes castiguen con pena privativa de libertad cuya
duración sea de un año por lo menos (Informe explicativo
del Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
párr. 252).
499
Convención Interamericana sobre Extradición,
Convención de la CEDEAO sobre Extradición.
500
Por ejemplo, las Directrices de la ASEAN para
especialistas (parte 1.A.4) alientan a los Estados a
que, para garantizar que no haya refugios seguros
para los tratantes, extraditen o enjuicien a los presuntos
delincuentes; Plan de Acción de la OSCE (recomendación
III 1.6): velar por que la trata de personas, sus actos
219 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 219
PARTE 2.4
220 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 220
PARTE 2.4
221 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 221
PARTE 2.4
222 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 222
PARTE 2.4
509
El argumento autorizado de que esa negativa
sería obligatoria en virtud del derecho internacional
se encuentra en las disposiciones antidiscriminatorias
de todos los grandes tratados de derechos humanos
internacionales y regionales. Véase también Convenio
Europeo de Extradición, art. 3 2); Convención
Interamericana sobre Extradición, art. 4 5); Convención
sobre Extradición de la CEDEAO, art. 4 2).
510
Véase Convenio Europeo de Extradición, art. 11;
Convención Interamericana sobre Extradición, art. 9;
Convención sobre Extradición de la CEDEAO, art. 17
(a menos que la pena capital también sea impuesta en
el Estado requerido).
511
La fuente autorizada para afirmar que esa negativa
sería obligatoria con arreglo al derecho internacional se
223 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 223
PARTE 2.4
512
Por ejemplo, el artículo 146 del IV
Convenio de Ginebra afirma lo siguiente:
«Cada una de las Partes Contratantes tendrá
la obligación de buscar a las personas
acusadas de haber cometido, u ordenado
cometer, una cualquiera de las infracciones
graves, y deberá hacerlas comparecer ante
los propios tribunales, sea cual fuere su
nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere,
y según las condiciones previstas en la
propia legislación, entregarlas para que sean
juzgadas por otra Parte Contratante
interesada, si ésta ha formulado contra ella
cargos suficientes».
513
«El Estado Parte en el territorio de cuya
jurisdicción sea hallada la persona de la cual
se supone que ha cometido cualquiera de los
delitos a que se hace referencia en
el artículo 4, en los supuestos previstos en
el artículo 5, si no procede a su
extradición, someterá el caso a sus
autoridades competentes a efectos de
enjuiciamiento» (art. 7 1)).
514
Estatuto de Roma, en particular, parte 2, arts. 5, 8 1),
11, 12, 13, 17 y 19, y Parte 3, art. 26.
515
M. Cherif Bassiouni y Edward M. Wise,
Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite
or Prosecute in International Law, 1995. Véase
también Colleen Enache-Brown y Ari Fried,
«Universal crime, jurisdiction y duty: the
obligation
of aut dedere aut judicare in international law», McGill
Law Journal, vol. 43 (1998), pág. 613.
224 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 224
PARTE 2.4
225 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 225
PARTE 2.4
procesos judiciales relativos a la trata de perso- Declaración de Bruselas, párr. 16; Recomendaciones de la OEA sobre
la trata de personas, secc. III 6).
nas y delitos conexos, especialmente mediante
metodologías comunes de procesamiento e
investigaciones conjuntas. La cooperación debe-
rían incluir la asistencia a los efectos de identifi-
car y entrevistar testigos teniendo debidamente
en cuenta su seguridad, encontrar, obtener o
preservar pruebas y preparar y notificar los
documentos judiciales necesarios para obtener
pruebas y la comparecencia de testigos, así
como asistencia para hacer cumplir los fallos.
519
Obsérvese que los redactores del Convenio Europeo
sobre la trata de seres humanos decidieron no crear un
régimen separado de asistencia jurídica mutua para no
duplicar innecesariamente o competir con las amplias
normas ya existentes (Informe Explicativo del Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos, párr. 337).
520
La Asamblea General, en su resolución 61/180, pidió
a los Estados que estudiasen la posibilidad de establecer
mecanismos de coordinación y cooperación en los planos
nacional e internacional en materia de asistencia jurídica
mutua, entre otras (véase el párr. 7). Véase también
226 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 226
PARTE 2.4
Las garantías en materia de derechos recurrir fuera de los sistemas formales de asistencia
humanos se aplican en igual medida a mutua y que en general sirve como complemento a
la asistencia jurídi- ca mutua que a la éstos. En circunstancias en las que no se necesitan
extradición. Los Estados deben medidas coercitivas, suele ser más rápido,
garantizar que ninguna de las económico y sen- cillo obtener información o datos
condiciones de por esta vía que por los canales oficiales de
una solicitud de asistencia jurídica asistencia mutua. En el contexto de la trata de
mutua entrañe una vulneración real o personas, las medidas de cooperación oficiosa
potencial de los derechos humanos, en podrían incluir las siguientes:
relación tanto con el sujeto de la
solicitud como de cualquier otra • La identificación y localización de
persona. Los principios de necesidad, sospechosos, víctimas y testigos;
proporcionalidad y le- galidad que se • La toma de declaraciones voluntarias
estudian en otros lugares del pre- sente de testigos o víctimas;
Comentario son pertinentes a este
respecto. Particularmente en relación
con las medidas coercitivas, es
importante velar por que las me- didas
sean razonables y necesarias teniendo
en cuenta las pruebas que se buscan y
la gravedad del delito que se investiga.
Puede rechazarse
la cooperación cuando los Estados
solicitantes no respeten los derechos
fundamentales y las garantías
procesales establecidas en los princi-
pales instrumentos de derechos
humanos, como la Declaración
Universal de Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
14.5. MEDIDAS DE
COOPERACIóN
OfICIOSAS
Como ya se ha mencionado, la
cooperación oficio- sa es un instrumento
de cooperación internacional en materia
de delitos independiente y menos restrin-
gida por normas, a la que se puede
227 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 227
PARTE 2.4
228 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 228
PARTE 2.4
525
524
Véase además Gallagher y Holmes, loc. cit. La Véase el Plan de Acción Inicial de la CEDEAO, págs.
Asamblea General, en su resolución 61/180, invitó a 7 y 8, párr. 1, que recomienda el establecimiento de
los Estados a proceder al «intercambio de información unidades de investigación conjuntas con aportación de
de inteligencia de la policía […] teniendo en cuenta los organismos gubernamentales encargados del orden,
los instrumentos de información y comunicación de personal y organismos de capacitación del gobierno, la
que dispone la Interpol» (párr. 7). El Consejo de la Interpol y otros organismos encargados de hacer cumplir
UE también ha recomendado a los Estados miembros que la ley.
garanticen «que los servicios policiales hagan participar 526
La Declaración de Bruselas también recomienda el
periódicamente a Europol en el intercambio de
establecimiento de equipos de investigación
información, en las operaciones conjuntas y en los equipos
especializados conjuntos formados por investigadores y
conjuntos de investigación y utilizar las potencialidades de
fiscales (párr. 17).
Eurojust para facilitar el enjuiciamiento de los traficantes»
527
(Plan de la UE sobre mejores prácticas, párr. 4 viii)). Directrices de la ASEAN para especialistas, secc. 2.A.1.
229 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 229
PRINCIPIO 15 Y DIRECTRICES CONExAS:
PENAS EfECTIvAS Y
PROPORCIONADAS528
528 529
La presente sección se basa en Gallagher, International Véase el análisis de los «delitos conexos» en el
Law of Human Trafficking, cap. 7. Principio 12 y las directrices correspondientes.
225 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 225
PARTE 2.4
naturales530. Esta obligación se confirma en el previsión de penas de privación de libertad de al menos un año (párr.
252).
derecho internacional contenido en tratados. La
Convención contra la Delincuencia Organizada,
por ejemplo, incluye los siguientes requisitos
en relación con los delitos establecidos en el
Protocolo sobre la trata de personas531:
530
En cuanto al vínculo entre las sanciones penales y la
extradición, véase supra el análisis del Principio 14 y las
directrices conexas.
531
Un Estado que es parte en la Convención contra la
Delincuencia Organizada pero no en el Protocolo sobre
la trata de personas tendría que establecer que la trata
de personas es, con arreglo a su legislación, un «delito
grave», tal y como se define en la Convención para que
esas disposiciones se aplicasen a los delitos de trata;
Convención contra la Delincuencia Organizada, art. 2
9) b); Guías Legislativas de la Convención contra la
Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1,
párr. 302.
532
Como se señala en el Informe Explicativo del Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos, ello exigiría la
226 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 226
PARTE 2.4
Organizada (art. 10 4)) como el Convenio actividades de las que se ha servido para la trata
Europeo sobre la trata de seres humanos de seres humanos (párr. 256). Los Principios y
(art. 23 2)) requieren que esas Directrices sobre la trata de personas se hacen
personas jurí- dicas sean objeto de eco de esta cuestión proponiendo una revisión de
sanciones penales o no penales las leyes, los controles administrativos y las
efectivas, proporcionadas y condiciones relativas a la autorización y el
disuasorias, incluidas sanciones funcionamiento de empresas que puedan servir
económicas. para encubrir la trata de personas (Directriz 4 2)).
En el caso Rantsev c. Chipre y Rusia, el Tribunal
El castigo del delito de trata de personas Europeo de Derechos Humanos confirmó que la
puede entrañar sanciones distintas de la prohibición de la trata de personas contenida en
reclusión o «me- didas» dirigidas a el artículo 4 del Convenio Europeo de Derechos
personas naturales o personas jurídicas, Humanos exigía a los Estados partes poner en
como empresas. La confiscación de
bienes, que se examina más adelante en
el con- texto del Principio 16 y las
directrices conexas, es un ejemplo de
medida de ese tipo. El Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos
prevé varias medidas más, entre ellas la
clausura de cualquier establecimiento
empleado para activi- dades de trata de
seres humanos y la prohibición de que
un autor realice la actividad en el curso
de la cual tuvo lugar el delito (art. 23
4)). El Informe Explicativo del Convenio
señala que esta dispo- sición tiene por
objeto permitir que los Estados actúen
contra establecimientos que puedan utili-
zarse para encubrir actividades de trata
de per- sonas, como agencias
matrimoniales, agencias
de empleo, agencias de viajes, hoteles o
servicios de acompañantes (párr. 257).
También tiene por objeto reducir el
riesgo de que se produzcan nuevas
víctimas clausurando locales en los que
se sabe que se han reclutado o
explotado víctimas
de la trata, como bares, hoteles,
restaurantes o talleres textiles, y prohibir
a una persona la rea- lización de
227 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 227
PARTE 2.4
228 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 228
PARTE 2.4
539
en gestación confirman la tónica general de A/61/122/Add.1, párr. 360.
537
Véanse, por ejemplo, las Directrices de la ASEAN,
parte 1.A.2 (las penas que se impongan a los condenados
por el delito de trata de personas y otros delitos conexos
deberán ser apropiadas para la gravedad del delito y
reflejar las circunstancias agravantes»). Los órganos de las
Naciones Unidas creados en virtud de tratados en algunos
casos han pedido específicamente a los Estados que se
aseguren de que las penas aplicadas son proporcionadas
respecto de la gravedad de los actos cometidos: Comité
de Derechos Humanos, observaciones finales: Costa Rica
(CCPR/C/CRI/CO/5, párr. 12); Comité contra la Tortura,
observaciones finales: Bosnia y Herzegovina (CAT/C/
BIH/CO/1, párr. 21); Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, observaciones finales:
Marruecos (CEDAW/C/MAR/CO/4, párr. 23).
538
Guías Legislativas de la Convención contra la
Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1, párr.
262.
229 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 229
PARTE 2.4
230 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 230
PARTE 2.4
personas con circunstancias agravantes, incluidos las sentencias de los tribunales internacionales
los delitos de trata de niños o aquellos cuyos au- ofrecen una importante orientación a este res-
tores o cómplices sean funcionarios del Estado. pecto544. Los delitos cometidos contra niños y
los cometidos por funcionarios públicos en el
Este concepto de delitos con circunstancias agra- desempeño de sus funciones son los motivos
vantes es un aspecto del requisito de proporcio- más comúnmente citados para imponer penas
nalidad que se ha examinado anteriormente. relativamente más severas en relación con los
Acepta que un delito como el de la trata puede delitos de trata de personas y otros delitos com-
agravarse en determinadas circunstancias, en parables545.
las que debe conllevar una sanción diferente, en
principio más estricta. Los delitos con circunstan- (parte 1.A.2), las penas que se impongan a los
cias agravantes están reconocidos en el derecho condenados por delitos de trata de personas y delitos
pertinente contenido en tratados. El Convenio conexos deben ser proporcionadas respecto de
la gravedad del delito y de modo que reflejen las
Europeo sobre la trata de seres humanos, por circunstancias agravantes. La Declaración de Bruselas
ejemplo, exige que, en la determinación de las pide a los Estados que consideren que los delitos de trata
penas para los delitos relacionados con la trata que afecten a niños constituyen delitos con agravante
que acarreen penas más severas (párr. 16). La OSCE ha
de personas, se consideren agravantes determi-
recomendado que «la ley deberá prever penas adicionales
nadas circunstancias, entre ellas las siguientes: para toda persona culpable del delito de trata con
agravantes, como sería el supuesto de la trata de niños o
• Cuando, de forma deliberada o por negligen- de todo delito cometido por el titular de un cargo público
o con su complicidad» (Plan de Acción de la OSCE,
cia grave, el delito ha puesto en peligro la
recomendación III 1.4)). Los estatutos de los diversos
vida de la víctima; tribunales penales internacionales exigen que, cuando
• Cuando el delito ha sido cometido contra un emitan sus fallos por violaciones del derecho internacional
niño; humanitario, tenga en cuenta la gravedad del delito y las
circunstancias particulares del condenado (Estatuto de
• Cuando el delito ha sido cometido por un Roma, art. 78; Estatuto del Tribunal Penal Internacional
funcionario público en el desempeño de sus para la ex Yugoslavia, art. 24 2); Estatuto del Tribunal
funciones, y Penal Internacional para Rwanda, art. 23 2)).
• Cuando el delito ha sido cometido en el mar- 544
Véanse, por ejemplo, las siguientes sentencias del
co de una organización delictiva (art. 24). Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia que
consideran lo que constituyen factores agravantes (y
atenuantes) en delitos internacionales graves como crímenes
La Convención de la SAARC también contiene de guerra, crímenes de lesa humanidad: Fiscal c. Rajic (Sala
una disposición en materia de circunstancias de Primera Instancia I), caso Nº IT-95-12-S, 8 de mayo de
agravantes respecto de cada uno de los motivos 2006 (sentencia condenatoria), párrs. 97 a 137; Fiscal
c. Plavsic (Sala de Primera Instancia III), caso Nº IT-00-
anteriores, así como en relación con la participa- 39&40/1-S, 27 de febrero de 2003 (sentencia condenatoria),
ción del autor en un grupo delictivo organizado párrs. 53 a 60; Fiscal c. Simic (Sala de Primera Instancia
o en actividades delictivas organizadas, y la II), caso Nº IT-95-9/2, 17 de octubre de 2002 (sentencia
condenatoria), párrs. 40 a 43; Fiscal c. Sikirica et al. (Sala
comisión de delitos en una institución o estable-
de Primera Instancia III), caso Nº IT-95-8, 13 de noviembre
cimiento de reclusión, educativo o social para de 2001 (sentencia condenatoria), párr. 109; Fiscal c.
menores (art. IV). Todorovic (Sala de Primera Instancia I), caso Nº IT-95-9/1,
31 de julio de 2001 (sentencia condenatoria), párrs.
50 a 95; Fiscal c. Tadic (Sala de Primera Instancia II),
Otros instrumentos jurídicos y normativos inter-
caso Nº IT-94-1, 11 de noviembre de 1999 (sentencia
nacionales y regionales conexos reconocen el condenatoria), párrs. 19 a 24; Fiscal c. Erdemovic
concepto de las circunstancias agravantes543; (Sala de Primera Instancia II), caso N° T-96-22, 5 de
marzo de 1998 (sentencia condenatoria), párr. 15.
545
543
Según las Directrices de la ASEAN para especialistas Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art.
231 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 231
PARTE 2.4
Con frecuencia, las actividades de trata de per- refiere a los requisitos tanto de efectividad como
sonas son realizadas a través de fronteras nacio- de proporcionalidad que se han examinado an-
nales por organizaciones delictivas cuyos miem- teriormente.
bros quizá hayan sido juzgados y condenados
en más de un país. Mientras que las condenas véASE ADEMáS:
previas en los tribunales nacionales a menudo se • Penalización de la trata y los delitos conexos:
tienen en cuenta a la hora de decidir las penas, parte 2.4, sección 12.2
las condenas previas en tribunales extranjeros • Investigación y enjuiciamiento de la trata de
en general no se conocen o no se tienen en personas: parte 2.4, secciones 13.2 y 13.3
cuenta en los fallos. El Convenio Europeo sobre • Sanción de personas jurídicas y confiscación
la trata de seres humanos y la Convención de la de bienes: parte 2.4, secciones 16.1 a 16.3
SAARC reconocen el principio de la reincidencia
internacional y disponen que las condenas an-
teriores en otros países, en particular por delitos
análogos, pueden tenerse en cuenta a la hora
de determinar las penas546. Esta disposición se
para la apreciación de la pena, las condenas en firme
impuestas en otra parte por infracciones establecidas de
conformidad con el presente Convenio»; Convención de
24 b); Convención de la SAARC, art. IV 1) e); Declaración
la SAARC, art. IV: Los Estados Partes velarán por que sus
de Bruselas, párr. 16; Plan de Acción de la OSCE,
tribunales puedan tener en cuenta las circunstancias que
recomendación III 1.4).
hagan que la comisión de los delitos establecidos en la
546
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, Convención sea particularmente grave, por ejemplo, una
art. 25: «Cada Parte adoptará medidas legislativas y de condena previa, en particular por delitos análogos, sea en
otra índole para prever la posibilidad de tener en cuenta, un Estado miembro o en cualquier otro país.
232 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 232
PRINCIPIO 16 Y DIRECTRICES CONExAS:
DECOMISO Y UTIlIzACIóN
DE BIENES547
547
La presente sección está basada en Gallagher,
International Law of Human Trafficking, cap. 7. Para un
análisis más detallado de la cuestión del decomiso de
231 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 231
548
Los términos «congelación», «incautación» o
«embargo preventivo» en el contexto de la
recuperación de bienes están definidos en la
Convención contra la Delincuencia Organizada
como «la prohibición temporal de transferir,
convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia
o el control temporales de bienes por
mandamiento expedido por un tribunal u otra
autoridad competente» (art. 2 f)).
En el mismo instrumento, se define «decomiso»
como « la privación con carácter definitivo de
bienes por decisión de un tribunal o de otra
autoridad competente» (art. 2 g)).
232 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 232
PARTE 2.4
233 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 233
PARTE 2.4
234 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 234
PARTE 2.4
bienes de personas naturales o jurídicas (como necesarias (en materia tanto legislativa como de
empresas y negocios) involucradas en la trata de procedimiento) para permitir y apoyar el deco-
personas. El Principio se ve complementado por miso y la incautación552. La Convención también
la Directriz 4.4, en la que se pide a los Estados expone varios mecanismos para mejorar la co-
que consideren la posibilidad de «establecer en operación internacional para fines de decomiso a
la legislación el decomiso de los instrumentos fin de eliminar las ventajas que suponen para los
y el producto de la trata de personas y delitos delincuentes las fronteras nacionales y las diferen-
conexos». Como se ha señalado a lo largo del cias entre ordenamientos jurídicos (art. 13). Los
presente Comentario, debe entenderse por deli- Estados Partes deben cumplir las solicitudes de
tos conexos la explotación sexual, los trabajos o decomiso que presente otro Estado Parte. Las obli-
servicios forzosos, la esclavitud o las prácticas gaciones de asistencia jurídica mutua previstas en
análogas a la esclavitud y la servidumbre, la la Convención, ya examinadas en el contexto del
servidumbre por deudas, las peores formas de Principio 14 y las Directrices conexas, deben apli-
trabajo infantil y el matrimonio forzoso550. carse en esa cooperación internacional.
La Directriz 11.10 se centra en la dimensión de El Convenio Europeo sobre la trata de seres huma-
cooperación internacional del decomiso de nos exige a los Estados Partes que adopten «las
bienes. Pide a los Estados que «establezcan medidas legislativas o de otro tipo que resulten
mecanismos de cooperación para el decomiso necesarias para que sea posible la cconfiscación
del producto de la trata de personas. La coope- o de cualquier otra forma la incautación de los
ración debería incluir la prestación de asistencia instrumentos y productos de las infracciones pe-
para encontrar, detectar, congelar y decomisar nales tipificadas [en el Convenio], o de los bienes
bienes relacionados con la trata de personas y cuyo valor corresponda a dichos productos» (art.
actos conexos de explotación». 23 3)). Obsérvese el vínculo entre esta disposición
y el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento,
Las normas a este respecto contenidas en trata- embargo y decomiso de los productos del delito.
dos confirman la obligación de los Estados de
aprehender y decomisar los bienes obtenidos Los tratados internacionales y regionales sobre
mediante la trata de personas. La Convención cuestiones conexas como la corrupción553 y
contra la Delincuencia Organizada establece la venta de niños, la prostitución infantil y la
normas y procedimientos detallados para la iden- pornografía infantil554 imponen a los Estados
tificación, localización, el embargo preventivo Partes la obligación de decomisar los beneficios
o la incautación de bienes y el decomiso de los y productos de los delitos correspondientes. En
beneficios de delitos definidos, entre ellos la trata
de personas (arts. 12 a 14). Los Estados Partes de la Convención contra la Delincuencia Organizada y
en la Convención y el Protocolo sobre la trata de sus Protocolos, parte 1, párr. 302.
personas551 deben adoptar las medidas que sean 552
Convención contra la Delincuencia Organizada, art.
12. Véase también Guías Legislativas de la Convención
550
contra la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte
Véase supra el examen de los delitos conexos en
1, párrs. 302 a 313.
relación con el Principio 12 y las directrices conexas.
553
551
Convención de las Naciones Unidas contra la
Un Estado que sea parte en la Convención pero no en
Corrupción, art. 31; Convención Interamericana contra la
el Protocolo habría de establecer que, en su ordenamiento
Corrupción, art. XV; Convenio Penal sobre la Corrupción,
jurídico, la trata de personas es un delito grave tal y como
art. 23; Convención de la Unión Africana sobre la lucha
lo define la Convención, para que estas disposiciones
contra la Corrupción, art. 16.
se apliquen a los delitos de trata; Convención contra la
554
Delincuencia Organizada, art. 2 9) b); Guías Legislativas Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art. 7.
235 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 235
PARTE 2.4
la cuestión particular de la trata de personas, la v); Plan de Acción de la OSCE, recomendación III 1.5);
Recomendaciones de la OEA sobre la trata de personas, secc. III 3).
Asamblea General ha destacado la importancia
del decomiso de bienes555, y varias organizacio-
nes regionales también lo han hecho556.
555
Resoluciones 61/144 (párr. 10), 59/166 (párr. 9) y
58/137 (párr. 1).
556
Véanse, por ejemplo, las Directrices de la ASEAN para
especialistas, parte 1.A.3 (se recomienda que los delitos
de trata de personas, junto con los delitos relacionados con
ella, sean delitos determinantes respecto de la legislación
sobre blanqueo de dinero y las disposiciones en materia
de decomiso de bienes) y parte 2.D.6 (debe estudiarse la
posibilidad de enmendar la legislación interna para velar
por que se adopten medidas para identificar, localizar
y proceder al embargo preventivo o la incautación del
producto del delito de trata de personas con miras a su
posible decomiso). Véase también Declaración de Bruselas,
párr. 16; Plan de mejores prácticas de la UE, párr. 4
236 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 236
PARTE 2.4
en la trata de personas. Cuenta con un de que cada vez se acepta mejor la idea de que
conside- rable respaldo en el derecho el producto del delito de trata de personas que
pertinente contenido en tratados. haya sido decomisado
Mientras que la Convención sobre por el Estado debe ser restituido, de una u otra
la Delincuencia Organizada no contiene forma, a las víctimas cuya explotación haya
disposi- ciones obligatorias sobre el hecho posible ese producto557. Se ha señalado,
destino de los bienes o propiedades
decomisados, se exige que los Estados 557
Véase, por ejemplo, Directrices de la ASEAN para
Partes estudien opciones concretas de especialistas, parte 1.A.4 (en la medida de lo posible, los
uti- bienes decomisados deben utilizarse para financiar tanto
las reclamaciones de indemnización de las víctimas y,
lización. La opción prioritaria es la
cuando proceda, otras iniciativas para combatir la trata»;
indemnización de las víctimas. De Plan de Acción de la OSCE, recomendación III 1.5); E/
acuerdo con la Convención, CN.4/2006/62/Add.2, párr. 78. Véase también la
al dar curso a una solicitud presentada
por otro Estado Parte, los Estados
Partes, en la medida en que lo permita
su derecho interno y de ser reque- ridos
a hacerlo, «darán consideración
prioritaria a la devolución del producto
del delito o de los bienes decomisados
al Estado Parte requirente a fin de que
éste pueda indemnizar a las víctimas
del delito o devolver ese producto del
delito o esos bienes a sus propietarios
legítimos» (art. 14 2)).
237 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 237
PARTE 2.4
no obstante, que esas medidas en general no tos fundamentales de ese programa se examinan
son sostenibles y sólo deben tenerse en conside- en detalle a continuación, en el contexto de un
ración como complemento de un programa de estudio más amplio del derecho a vías de recur-
apoyo y protección a las víctimas institucionali- so tal y como se establece en el Principio 17 y
zado y debidamente financiado558. Los elemen- las directrices conexas.
véASE ADEMáS:
resolución 40/34 de la Asamblea General, por la que se • Asistencia jurídica mutua: parte 2.4, sección
adopta la Declaración sobre los principios fundamentales
de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder,
14.4
preámbulo: «[Insta a los Estados] a cooperar con otros • Penalización de la trata de personas y los
Estados, mediante la asistencia judicial y administrativa delitos conexos: parte 2.4, sección 12.2
mutua, en asuntos tales como la búsqueda y el enjuiciamiento
• Programas de apoyo y protección a las
de delincuentes, su extradición y la incautación de sus
bienes, para destinarlos al resarcimiento de las víctimas.» víctimas: parte 2.3, sección 8.5; parte 2.4,
558
sección 17.5
Véase Gallagher y Holmes, loc. cit.
238 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 238
PRINCIPIO 17 Y DIRECTRICES CONExAS:
ACCESO A vÍAS DE
RECURSO559
559
La reparación está fuertemente vinculada a las
La presente sección está basada en Gallagher,
International Law of Human Trafficking, cap. 6. Para un
normas de responsabilidad. En el contexto de la
examen más detallado de la teoría de la reparación y el trata de personas, la obligación de ofrecer vías
vínculo con la responsabilidad del Estado en el contexto de recurso y el derecho de acceso a la repara-
de las violaciones del derecho internacional de los
ción normalmente surgirá de una de las siguien-
derechos humanos, véase Dinah Shelton, Remedies in
International Human Rights Law, 1999. tes maneras, o de ambas:
560
M. Cherif Bassiouni, «International recognition of
victims’ rights», Human Rights Law Review, vol. 6, Nº 2 • Cuando el Estado es responsable de la vio-
239 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 237
PARTE 2.4
el derecho internacional, sea por costumbre casos, también puede estar implicado un tercer
o por un tratado (por ejemplo, la prohibición Estado. Por ejemplo, si un Estado de origen no
de la no discriminación, la obligación de pe- impide que se produzca la trata de personas,
nalizar la trata de personas, la obligación de esto es una causa que contribuye al daño que
proteger y apoyar a las víctimas), o padecen las víctimas en el país de destino. Esta
• En situaciones en las que el Estado no está realidad, no obstante, sería suficiente para redu-
directamente implicado en el perjuicio inicial, cir o atenuar la obligación de reparación debida
pero no ha cumplido su obligación de impe- en determinado caso al país de origen o al país
dir el perjuicio o de responder apropiada- de destino564. Según la Comisión de Derecho
mente (por ejemplo, el hecho de no investigar Internacional, a menos que pueda demostrarse
y enjuiciar los casos de trata siguiendo la que alguna parte del daño causado puede sepa-
norma exigida de diligencia debida)561. rarse desde el punto de vista causal del atribuido
al Estado responsable, éste será responsable de
Obsérvese que los agentes no estatales que todas las consecuencias, siempre que no sean
cometen una violación de los derechos humanos muy remotas, de su comportamiento ilícito565.
serían responsables a título individual de la re-
paración a las víctimas562. La obligación de los Los Principios y Directrices sobre la trata de
Estados de proporcionar reparación respecto de personas son explícitos en cuanto a que «las víc-
esas violaciones debe vincularse en general a timas de la trata de personas, en su calidad de
lo que claramente es un acto internacionalmen- víctimas de infracciones de los derechos huma-
te ilícito por parte de ese Estado, como el no nos, tienen derecho en el plano internacional a
proteger o no responder, como se ha detallado recursos adecuados y apropiados» (Directriz 9,
anteriormente. El deber de un Estado de propor- encabezamiento). Esta norma se examina más
cionar reparación respecto de las violaciones a fondo a continuación haciendo relación tanto
cometidas por agentes no estatales en ausencia con la legislación general en materia de dere-
de semejante acto claramente ilícito del Estado chos humanos como con las leyes específicas
se ha descrito, en el mejor de los casos, como de la trata. También se examina el concepto de
una «norma incipiente»563. «adecuado y apropiado» tal y como se utiliza en
este contexto.
¿Puede un Estado evitar todo el peso de la re-
561
Véase además supra el extenso análisis de la
responsabilidad del Estado en relación con el Principio 2 y
las directrices conexas.
(2006), pág. 203. lación de un derecho humano protegido en
240 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 237
PARTE 2.4
564
En el caso Canal de Corfú, por ejemplo, el
Reino Unido recuperó en su totalidad la cuantía
de su reclamación
por daños contra Albania, al no haber
advertido este país de la presencia de minas,
aunque las minas habían sido colocadas por
un tercero (Canal de Corfú (Reino Unido c.
Albania), determinación de la cuantía de la
indemnización, ICJ Reports 1949, págs. 244 y
250). Del mismo modo, como en el caso
Rehenes en Teherán, según la Corte
Internacional de Justicia un Estado al que se
considera responsable de una infracción
internacional no puede reducir su obligación
de reparar señalando causas concomitantes
por parte de una parte privada, como
un grupo delictivo organizado (Personal
diplomático y consular de los Estados Unidos en
Teherán (Estados Unidos c. Irán), fallo, ICJ
Reports 1980, págs. 29 a 33).
565
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los
Estados, art. 31, párr. 13.
240 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 237
PARTE 2.4
239 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 239
PARTE 2.4
571
Bassiouni, op. cit.
572
Por ejemplo, la Declaración de Viena: «Cada Estado
debe prever un marco de recursos eficaces para reparar
las infracciones o violaciones de los derechos humanos».
573
Véase el estudio sobre la práctica de los Estados en
Bassiouni, op. cit., págs. 218 a 223.
574
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Velásquez Rodríguez: «El Estado
está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las
violaciones de los derechos humanos, [...] y de asegurar a
la víctima una adecuada reparación» (párr. 174).
575
Theodor Meron, Human Rights y Humanitarian Norms
as Customary Law, 1989, pág. 138. También se ha
argumentado, en el caso de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer, que algunos de sus artículos, tomados en su
conjunto, constituyen el reconocimiento de ese derecho.
Véase también Rebecca Cook, «State responsibility for
violations of women’s human rights», Harvard Human
Rights Journal,
instancia vol. 7(art.
nacional» (segundo
13). trimestre de 1994), estrategia institucional en relación con las víctimas.
240 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 240
PARTE 2.4
instancia nacional» (art. 13). estrategia institucional en relación con las víctimas.
242 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 242
PARTE 2.4
241 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 241
PARTE 2.4
de Acción de Beijing580. Un importante instru- aspectos fundamentales de ésta para las mujeres y las niñas.
580
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, párr.
124 d) (los Estados deben proporcionar a las mujeres
víctimas de la violencia (incluidas las víctimas de la
trata) «el acceso a remedios justos y eficaces, inclusive
la reparación de los daños causados, la indemnización
y la curación de las víctimas»); párr. 124 h) (las mujeres
víctimas de la violencia deben tener acceso a los sistemas
judiciales y a soluciones justas y eficaces para reparar
el daño de que han sido objeto, e informarles acerca
de su derecho a obtener compensación a través de
esos mecanismos). Obsérvese también el Documento
Final de Beijing +5, párr. 69 b) (los gobiernos deben
adoptar medidas para proporcionar a las víctimas
vías de reparación); párr. 98 a) (los gobiernos y las
organizaciones internacionales deberían mejorar los
conocimientos y la información sobre los medios de
reparación disponibles en relación con las violaciones de
los derechos humanos de la mujer).
581
Adoptada en la Reunión Internacional sobre el derecho
de las mujeres y las niñas a interponer recursos y obtener
reparación, celebrada en Nairobi del 19 al 21 de marzo
de 2007. La Declaración afirma que las circunstancias
particulares en que las mujeres y las niñas son víctimas
de delitos y de violaciones de los derechos humanos en
situaciones de conflicto requieren enfoques especialmente
adaptados a sus necesidades, intereses y prioridades.
Identifica los principios básicos relacionados con el
derecho de las niñas a interponer recursos y obtener
reparación, y se centra en el acceso a reparación y a
242 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 242
PARTE 2.4
582
Comité de Derechos Humanos, A.T. c.
Hungría, Comunicación Nº 2/2003, párr. 9.6
II vi). Obsérvese también el caso Fernandes c.
243 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 243
PARTE 2.4
En una de sus pocas disposiciones obligatorias la reparación judicial. En primer lugar, requiere
en materia de apoyo a las víctimas, el Protocolo que las víctimas reciban información apropiada,
sobre la trata de personas exige a los Estados inclusive sobre los procedimientos a que pueden
Partes que velen por que sus ordenamientos jurí- recurrir para obtener indemnización (art. 15
dicos internos contengan medidas que ofrezcan 1)), pues las personas no pueden reivindicar sus
a las víctimas de la trata de personas la posibi- derechos si nos los conocen587. En segundo
lidad de obtener indemnización por los daños lugar, las víctimas deben recibir acceso a asis-
sufridos584. Esta disposición no llega a constituir tencia letrada (art. 15 2))588. Una vez más, esa
la obligación de proporcionar indemnización o asistencia a menudo será indispensable para
restitución, pues los Estados sólo han de ofrecer garantizar que el derecho teórico a reparación
la posibilidad legal de solicitar indemniza- puede disfrutarse en la práctica. En tercer lugar,
ción585. Según las Guías Legislativas, el requisito el Convenio dispone específicamente que las
del Protocolo a este respecto quedaría satisfecho víctimas tienen derecho a compensación econó-
si el Estado estableciese una o más de las tres mica de los traficantes condenados tanto por los
opciones siguientes: disposiciones que permitan daños materiales como por su sufrimiento (art.
a las víctimas demandar a los infractores por 15 3))589. Por último, reconociendo el hecho de
la vía civil; disposiciones que permitan a los que en la práctica un Estado raras veces será
tribunales penales reconocer daños penales (pa- capaz de obligar a los tratantes a indemnizar
gaderos por los delincuentes) o imponer órdenes por completo a las víctimas, el Convenio exige
de indemnización por restitución a las personas a las Partes que adopten medidas para garan-
condenadas por delito de trata, o disposiciones tizar que las víctimas reciban indemnización.
que establezcan fondos o mecanismos exclusivos Entre los ejemplos que se dan en el Convenio
que permitan a las víctimas solicitar indemniza- figuran el establecimiento de un fondo especial
ción del Estado por daños o perjuicios586. o iniciativas encaminadas a la asistencia social
o la reintegración de las víctimas (art. 15 4)).
El Convenio Europeo sobre la trata de seres hu- Se señala en particular la posibilidad de que los
manos adopta un enfoque mucho más amplio de mecanismos de indemnización del Estado sean
la cuestión de la indemnización de las víctimas y financiados mediante los productos del delito
decomisados590.
584
Protocolo sobre la trata de personas, art. 6 6). Véase
también Convención contra la Delincuencia Organizada,
art. 25 2), y Guías Legislativas de la Convención contra
586
la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1, Guías Legislativas de la Convención
párrs. 368 a 371, en cuanto al texto y comentario de la contra la Delincuencia Organizada y sus
disposición equivalente, prácticamente idéntica. Protocolos, parte 1, párr. 60.
585
Guías Legislativas de la Convención contra la
Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1,
párr. 368. Obsérvese que el órgano establecido para
formular recomendaciones sobre la aplicación efectiva
del Protocolo ha afirmado recientemente que «los Estados
Partes deberían estudiar la posibilidad de establecer
procedimientos apropiados que permitan a las víctimas
obtener indemnización y restitución» (CTOC/COP/
WG.4/2009/2, párr. 14).
244 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 244
PARTE 2.4
587
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata de seres
humanos, párr. 192. El informe también señala que la información
acerca de la posibilidad de obtener un permiso de residencia será
sumamente importante para las víctimas que se encuentran
ilegalmente en el país, pues a una víctima le resultaría muy difícil
obtener reparación si
no puede permanecer en el país.
588
En cuanto al grado de asistencia requerido y si ello incluye el
derecho a asistencia letrada gratuita, véase ibíd., párr. 196.
589
Véase también ibíd., párrs. 197 y 198.
590
A este respecto, véase también el examen del uso de los bienes
decomisados para prestar apoyo a las víctimas de la trata, en el
Principio 16 y las directrices conexas.
245 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 245
PARTE 2.4
591
Resoluciones 61/144 (párr. 18), 59/166 (párr. 16) y 17.5. lA NORMA DE lOS RECURSOS
58/137 (párr. 6 b)) de la Asamblea General, y resolución «EfICACES Y ADECUADOS»
2004/45 (párr. 4) de la Comisión de Derechos Humanos.
592
Comité de Derechos Humanos, observaciones El Principio 17 requiere el acceso a recursos «efi-
finales: Japón (CCPR/C/JPN/CO/5, párr. 23); ex
República Yugoslava de Macedonia (CCPR/C/MKD/
caces y adecuados». El análisis anterior ha confir-
CO/2, párr. 13); Costa Rica (CCPR/C/CRI/CO/5, mado la aceptación generalizada de esta norma
párr. 12); Paraguay (CCPR/C/PRY/CO/2, párr. 13); tanto en el derecho como en las políticas. ¿Qué
Brasil (CCPR/C/BRA/CO/2, párr. 14). Véase también
significa realmente efectivos y apropiados en este
Comité contra la Tortura, observaciones finales: Costa Rica
(CAT/C/CRI/C/2, párr. 7); Japón (CAT/C/JPN/CO/1, contexto? La Directriz 9.1 ofrece cierta orienta-
párr. 25); Ucrania (CAT/C/UKR/CO/5, párr. 26); Italia ción a este respecto, al referirse a «recursos justos
(CAT/C/ITA/CO/4, párr. 24); Bosnia y Herzegovina y adecuados», que pueden ser de índole penal,
(CAT/C/BIH/CO/1, párr. 21); Comité para la Eliminación
civil o administrativa que incluyen «los medios
de la Discriminación contra la Mujer, observaciones
finales: Singapur (CEDAW/C/SGP/CO/3, párr. 22). para la rehabilitación más completa posible». De
Véanse también los informes siguientes redactados por forma más general, se acepta que los recursos o
los Relatores Especiales: Promoción y protección de todos la reparación deben ser proporcionales a la gra-
los derechos humanos, civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo:
vedad del daño sufrido594 .
Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas,
especialmente mujeres y niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo En los párrafos que siguen se define la gama de
(A/HRC/10/16, párr. 44); Informe de la Relatora Especial
elementos que en general se necesitan para la
sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños,
Sra. Sigma Huda, Adición 2: Misión a Bahrein, Omán reparación de un daño internacional, entre ellos
y Qatar (A/HRC/4/23/Add.2, párr. 89); Aplicación la restitución, la indemnización, la rehabilitación,
de la resolución 60/251 de la Asamblea General, de la satisfacción y las garantías de no repetición.
15 de marzo de 2006, titulada Consejo de Derechos
Cada elemento se define (utilizando ejemplos ex-
Humanos: Informe del Relator especial sobre la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños traídos de los Principios y directrices básicos so-
en la pornografía, Sr. Juan Miguel Petit, Adición 2: bre el derecho a reparaciones, párr. 19 a 23) y a
Misión a Ucrania (A/HRC/4/31/Add.2, párr. 75); Los continuación se estudian brevemente en relación
derechos del niño: Informe presentado por el Relator
Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil
con la situación concreta y las necesidades de las
y la utilización de niños en la pornografía, Juan Miguel personas objeto de la trata.
Petit, Adición 2: Misión a Albania (E/CN.4/2006/67/
246 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 246
PARTE 2.4
593
Por ejemplo, Guías de la ASEAN para
especialistas, parte 1.A.7 (en la medida de lo
posible, el marco jurídico debería permitir que
las víctimas soliciten y reciban reparación,
incluida la indemnización con cargo a
fuentes apropiadas, incluidos los declarados
culpables de delitos de trata y otros delitos
conexos). Véase también Declaración de
Bruselas, párr. 16; Plan de Acción Inicial de la
CEDEAO, pág. 3, párr. 6; Recomendaciones
de la OEA sobre la trata de personas, secc. IV
8).
594
Principios y directrices básicos sobre
el derecho a reparaciones, párr. 15.
247 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 247
PARTE 2.4
La restitución entraña las medidas materiales, inevitablemente necesitarán toda una gama de
judiciales o de otro tipo encaminadas a resta- servicios de apoyo. El elemento de rehabilitación
blecer la situación que existía antes de la infrac- de la reparación impondría al Estado infractor la
ción, en la medida en que ello sea posible. Las obligación de prestar esos servicios.
medidas efectivas y apropiadas para garantizar
la restitución en un caso de trata de personas Satisfacción y garantía de no repetición: la satis-
pueden incluir la liberación de la víctima de su facción es una reparación de los perjuicios que
detención impuesta por los tratantes o por el no son necesariamente evaluables desde el punto
Estado, el reconocimiento de la identidad jurídi- de vista económico pero que pueden abordarse
ca y la ciudadanía, la devolución de propieda- garantizando que las violaciones de los derechos
des, y el regreso en condiciones de seguridad de la víctima son debidamente reconocidos y
a su lugar de residencia. abordados. La verificación de los hechos y la
revelación completa y pública de la verdad (en
La indemnización es la forma más común de la medida en que ello no provoque nuevos perjui-
reparación, y es la cantidad que se abona por cios) son ejemplos de reparaciones encaminadas
los daños provocados por un acto internacio- a dar satisfacción a la víctima597. Las garantías de
nalmente ilícito en la medida en que ese daño no repetición son un importante componente del
puede evaluarse económicamente y no queda derecho a reparación en el caso de la trata de
cubierto por la restitución595. En el caso de la personas, debido al peligro de volver a ser víctima
trata de personas, una indemnización efectiva y y el daño que ello provocaría. El regreso en con-
apropiada podría incluir la indemnización pa- diciones de seguridad, el apoyo a la integración y
gadera por daños físicos o mentales, la pérdida las medidas para impedir ser nuevamente víctima
de oportunidades, la pérdida de ganancias, los de trata, como los examinados en relación con los
daños morales, y los costos médicos, legales o Principios 4 a 6 y las directrices conexas serían
de otro tipo sufridos de resultas de la violación. pertinentes para el cumplimiento de este aspecto
La mera dificultad de cuantificar los daños (por de la obligación de reparación, así como lo sería
ejemplo, evaluar la pérdida de posición social) la investigación, el enjuiciamiento y la sanción
no debe utilizarse como argumento para dene- efectivas de los tratantes. En relación con la trata
gar la indemnización596. que afecta a mujeres y niñas, las medidas encami-
nadas a modificar las prácticas jurídicas, sociales
La rehabilitación es un concepto centrado en la y culturales que mantienen o promueven la toleran-
víctima que reconoce la necesidad de garantizar cia de esa violencia serían un importante aspecto
la «restauración» de la condición y posición de de la garantía de no repetición598.
la persona que ha padecido una vulneración de
sus derechos humanos a los ojos de la ley y de Tanto la forma como el alcance de las reparacio-
la comunidad en su conjunto. La rehabilitación nes necesarias dependerán de la naturaleza y
puede incluir la prestación de atención médica las circunstancias de la infracción así como del
595
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del
Estado, art. 36 1).
248 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 248
PARTE 2.4
597
Bassiouni, op. cit., pág. 270.
598
Esta obligación de procurar la modificación de prácticas y
tradiciones discriminatorias o perjudiciales por alguna otra
razón figura en la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, arts. 2 f) y 5 a);
Convención Interamericana sobre la Violencia contra la Mujer,
art. 7 e), y Protocolo sobre los Derechos de la Mujer en África,
arts. 2 2) y 5.
249 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 249
PARTE 2.4
contenido de la obligación primaria pertinen- te. índole para que las víctimas de trata de personas tengan acceso a
esos recursos».
En todos los casos, no obstante, la forma o
formas deben reflejar la obligación del Estado
infractor de eliminar en la medida de lo posible
las consecuencias de la infracción y restablecer
la situación que existía antes de que sucediera599.
599
Factory at Chorzów (Fondo), 1928, P.C.I.J., Series A,
Nº 17, en la pág. 47.
600
La Directriz 9.2 pide a los Estados y otros agentes que
proporcionen «información y asistencia jurídica y de otra
250 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 250
PARTE 2.4
han de adoptar los Estados para el Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre
garantizar el acceso a la justicia de las la trata de seres humanos , como corolario natural
víctimas de violacio- nes graves de los del derecho a reparación (párr. 192). El derecho
derechos humanos. Entre ellas figuran: de las víctimas a participar en los procedimientos
jurídicos (reconocido en el Protocolo sobre la trata
• Dar a conocer información sobre de personas y examinado en detalle en relación
todos los recursos disponibles; con el Principio 9 y las directrices conexas) tam-
• Adoptar medidas para minimizar los bién es pertinente en este contexto.
incon- venientes a las víctimas y sus
representantes, proteger su intimidad Aumentar la atención que se presta al decomiso
contra injerencias ilegí- timas y de bienes en el contexto de la trata de personas
protegerlas de actos de intimidación (Principio 16 y directrices conexas) también debe-
y represalia antes, durante y después
del proce- dimiento judicial,
administrativo o de otro tipo que
afecte a los intereses de las víctimas;
• Facilitar asistencia apropiada a
las víctimas que intentan acceder a
la justicia, y
• Utilizar todos los medios jurídicos,
diplomá- ticos y consulares
apropiados para que las víctimas
puedan ejercer su derecho a
interpo- ner recursos (párr. 12).
251 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 251
PARTE 2.4
ría contribuir a la aplicación de las reclamaciones prender acciones civiles contra un tratante por
de indemnización, sean penales o civiles, contra perjuicios o lucro cesante. También podría signi-
los tratantes. Este es particularmente el caso cuan- ficar que el propio Estado debería proporcionar
do los Estados siguen las orientaciones internacio- indemnización, particularmente en aquellas
nales y regionales en materia de política a la hora situaciones en las que no ha cumplido la norma
de velar por que los bienes decomisados se desti- de diligencia debida para prevenir la trata, y en
nen al apoyo y la indemnización de las víctimas601. la investigación y el enjuiciamiento de tratantes
o la protección de las víctimas.
En conclusión, si un Estado está directa o indi-
rectamente implicado en la vulneración del de- véASE ADEMáS:
recho de una persona, ese mismo Estado debe • Responsabilidad del Estado y diligencia de-
hacer un auténtico esfuerzo por proporcionar a bida: parte 2.1, secciones 2.1 a 2.4; parte
la persona perjudicada algún tipo de reparación 2.2, sección 6.3; parte 2.4, sección 13.2
o remedio. En el presente contexto ello podría • Apoyo a las víctimas: parte 2.3, secciones
entrañar que el Estado garantice la posibilidad 8.1 a 8.6
de indemnización y asista activamente a una • Participación de las víctimas en los procedi-
víctima de la trata de personas a la hora de em- mientos legales: parte 2.3, sección 9.2
• Decomiso de bienes para indemnización de
las víctimas: parte 2.4, sección 16.3
601
Sobre esta cuestión, véase el examen que se realiza en
la parte 2.4, sección 16.3 supra.
252 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 252
TABLAS
Convenio del Consejo de Europa de 2005 sobre la lucha contra la Convenio Europeo sobre
trata de seres humanos, CETS Nº 197; entrada en vigor el 1º de la trata de seres humanos
febrero de 2008
Protocolo que modifica el Acuerdo internacional para asegurar una Protocolo que modifica los
protección eficaz contra el tráfico criminal denominado trata de Acuerdos de 1904 y 1910
blancas, firmado en París el 18 de mayo de 1904, y el Convenio
internacional para la represión de la trata de blancas, firmado en
París el 4 de mayo de 1904, 1949; entrada en vigor el 4 de mayo
de 1949
249 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 249
TABLAS
250 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 250
TABLAS
Convención de la SAARC
Convención contra la
Tortura
251 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 251
TABLAS
252 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 252
TABLAS
253 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 253
TABLAS
Convención de la SAARC
sobre el bienestar del niño
Estatuto de Roma
254 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 254
TABLAS
Convención sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal entre ASEAN MlAT
Países Afines miembros de la ASEAN, 2004
255 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 255
TABLAS
256 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 256
TABLAS
257 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 257
TABLAS
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la protección de los Reglas para la protección
menores privados de libertad, resolución 45/113 de la Asamblea de los menores privados de
General, de 14 de diciembre de 1990 libertad
UNICEF, Guidelines on the Protection of Child Victims of Trafficking Directrices del UNICEf
(2006), disponible en:
http://www.unicef.org/ceecis/0610-Unicef_Victims_Guidelines_en.pdf
258 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 258
TABLAS
Plan de Acción Inicial de la CEDEAO contra la trata de personas Plan de Acción Inicial de la
(2002 – 2003), aprobado en el 25° período de sesiones ordinario CEDEAO
de la Autoridad de Jefes de Estado y Gobierno, Dakar, 20 y 21 de
diciembre de 2001
Consejo Permanente de la OSCE, Decisión Nº 557, Plan de Ac- Plan de Acción de la OSCE
ción de la OSCE en la Lucha contra la Trata de Seres Humanos,
PC.DEC/557, 24 de julio de 2003
259 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 259
TABLAS
260 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 260
TABLAS
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las Principios fundamentales
víctimas de delitos y del abuso de poder, resolución 40/34 de la para las víctimas de delitos
Asamblea General, de 29 de noviembre de 1985 y del abuso de poder
261 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 261
CASOS
262 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 262
CASOS
263 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 263
CASOS
264 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 264
CASOS
265 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 265
CASOS
Van Alphen c. Países Bajos, Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 305/1988 (CCPR/
C/39/D/305/1988)
A. c. Australia, Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 560/1993 (CCPR/
C/59/D/560/1993)
266 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 266
ANExO
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
RECOMENDADOS SOBRE lOS
DERECHOS HUMANOS Y lA TRATA
DE PERSONAS
263 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 263
ANEXO
PROTECCIóN Y ASISTENCIA 12. Los Estados adoptarán las debidas medi- das
7. Las víctimas de la trata de personas no se- legislativas y de otra índole que sean
rán detenidas, acusadas ni procesadas por
haber entrado o residir ilegalmente en los
países de tránsito y destino ni por haber par-
ticipado en actividades ilícitas en la medida
en que esa participación sea consecuencia
directa de su situación de tales.
8. Los Estados velarán por proteger a las
víctimas de la trata de personas de mayor
explotación o mayores daños y por que
tengan acceso a atención física y sicológica
adecuada. La protección y la asistencia no
estarán subordinadas a que las víctimas de
la trata de personas puedan o quieran co-
operar en un procedimiento judicial.
9. Se proporcionará asistencia jurídica y de
otra índole a las víctimas de la trata de per-
sonas mientras duren las acciones penales,
civiles o de otra índole contra los presuntos
tratantes. Los Estados darán protección y
concederán permisos de residencia temporal
a las víctimas y los testigos mientras duren
los procedimientos judiciales.
10. Los niños que sean víctimas de trata de per-
sonas serán identificados como tales. Sus
intereses constituirán la consideración pri-
mordial en todo momento. Se proporcionará
asistencia y protección adecuadas a los niños
víctimas de trata de personas. Se tendrán
plenamente en cuenta su vulnerabilidad, sus
derechos y sus necesidades especiales.
11. Tanto el Estado receptor como el Estado de
origen garantizarán a las víctimas de la
trata de personas la repatriación en condi-
ciones de seguridad (y en la medida de lo
posible voluntaria) y les ofrecerán alternati-
vas jurídicas a la repatriación en los casos
en que sea razonable llegar a la conclusión
de que ella constituiría un grave riesgo para
su seguridad o la de sus familias.
264 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 264
ANEXO
necesarias para tipificar como años de edad constituyen actos constitutivos y delitos
constitutivos de la trata
delitos pe- nales la trata de
de niños. Fuente: Protocolo para prevenir, reprimir y
personas, los actos que la sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
constituyen603 y las conductas niños, que complementa la Convención de las Naciones
afines604. Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
(art. 3 a) y c)).
13. Los Estados procederán a investigar,
604
proce- sar y fallar efectivamente los A los efectos de los presentes Principios y Directrices,
se entiende que la conducta y los delitos «relacionados
casos de trata de personas, con con» la trata consisten en la explotación de la prostitución
inclusión de sus actos constitutivos y ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
las conductas afines, con pres- servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas
a la esclavitud y la servidumbre. Fuente: Protocolo para
cindencia de que sean cometidos o
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
no por agentes de gobierno. especialmente mujeres y niños, que complementa
14. Los Estados se asegurarán de que la la Convención de las Naciones Unidas contra la
trata de personas, sus actos Delincuencia Organizada Transnacional (art. 3 a)).
constitutivos y los delitos conexos
constituyan delitos que den lugar a
extradición en virtud del derecho
interno y los tratados en la materia.
Los Estados coopera- rán para
cerciorarse de que se apliquen los
procedimientos debidos de
extradición de conformidad con el
derecho internacional.
15. Se aplicarán penas efectivas y
proporciona- das a las personas
naturales o jurídicas que sean
declaradas culpables de trata de
perso- nas o de sus delitos
constitutivos o conexos.
16. En los casos en que proceda,
los Estados congelarán y
decomisarán los bienes de
603
A los efectos de los presentes Principios y
Directrices, se entenderá que los «actos
constitutivos» y los «delitos constitutivos» de la
trata de personas consisten en la captación, el
transporte, el traslado, la acogida o la
recepción de personas mayores de 18 años
de edad recurriendo a la amenaza o al uso
de la fuerza o a otras formas de coacción o
engaño, con fines de explotación. La
captación, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepción de un menor de 18
265 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 265
ANEXO
266 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 266
ANEXO
supervisan los tratados de derechos huma- Estados tienen la obligación de que esa identifica-
nos605, información detallada acerca de las ción sea posible y se lleve a cabo.
medidas que hayan adoptado para prevenir
y combatir la trata de personas. Los Estados también están obligados a actuar
9. Cerciorarse de que los acuerdos de coope- con la debida diligencia en la identificación de
ración bilateral, regional e internacional los tratantes606, incluidos los que controlan o ex-
y otras leyes y normas relativas a la trata plotan a las víctimas de la trata de personas.
de personas no afecten a los derechos, las
obligaciones o la responsabilidad de los Los Estados y, cuando proceda, las organizacio-
Estados con arreglo al derecho internacio- nes intergubernamentales y no gubernamentales
nal, con inclusión de las normas de dere- deberían considerar la posibilidad de:
chos humanos, el derecho humanitario y el
derecho de los refugiados. 1. Establecer directrices y procedimientos para
10. Ofrecer asistencia financiera y técnica a los las autoridades y los funcionarios competen-
Estados y a los sectores que corresponda de tes del Estado, tales como los funcionarios
la sociedad civil a los efectos de formular y de policía, de fronteras o de inmigración y
poner en práctica estrategias de lucha con- otros que participen en la detección, deten-
tra la trata de personas sobre la base de los ción y recepción de migrantes en situación
derechos humanos. irregular o en la tramitación de sus casos,
a fin de permitir la identificación rápida y
exacta de las víctimas de trata de personas.
DIRECTRIz 2: IDENTIfICACIóN DE lAS 2. Impartir capacitación adecuada a las auto-
vÍCTIMAS DE lA TRATA DE PERSONAS Y DE ridades y los funcionarios competentes del
lOS TRATANTES Estado en la identificación de víctimas de la
trata de personas y la aplicación correcta
La trata significa mucho más que el desplazamien- de las directrices y procedimientos a que se
to organizado de personas con un fin de lucro. hace referencia en el párrafo precedente.
El factor adicional crítico que distingue la trata del 3. Velar por la cooperación entre las autorida-
contrabando de migrantes es la presencia de des, los funcionarios y las organizaciones
fuerza, coacción o engaño en todo el proceso o no gubernamentales competentes a fin de
en alguna etapa de él y con fines de explotación. facilitar la identificación de las víctimas de
Si bien los elementos adicionales que distinguen trata de personas y la asistencia a ellas. Esa
la trata del contrabando de migrantes pueden a cooperación, para que surta los mayores
veces ser evidentes, en muchos casos es difícil efectos, debe organizarse y ponerse en
probarlos sin una investigación activa. De no iden- práctica de manera oficial.
tificarse correctamente a una víctima de trata de 4. Identificar centros de acción adecuados para
personas, el resultado consistirá probablemente en advertir a los migrantes o posibles migrantes
seguir denegándole sus derechos. Por lo tanto, los
267 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 267
ANEXO
606
La expresión «tratante» a los efectos de los
presentes Principios y Directrices, se refiere a
quienes se dediquen a la captación y el
transporte de personas, quienes ejerzan
control sobre las víctimas de la trata, quienes
las trasladen o mantengan en situaciones de
explotación,
quienes participen en delitos conexos y
quienes obtengan un lucro directo o indirecto
de la trata, sus actos constitutivos y los delitos
conexos.
268 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 268
ANEXO
269 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 269
ANEXO
270 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 270
ANEXO
271 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 271
ANEXO
de personas disposiciones para proteger a Para aplicar adecuadamente la ley a los tratan-
las víctimas de ella, que comprendan la pro- tes se necesita la cooperación de las víctimas
tección respecto de la deportación sumaria de la trata de personas y de otros testigos. En
o la repatriación cuando haya motivos ra- muchos casos, hay personas que no quieren o
zonables para llegar a la conclusión de que no pueden denunciar a los tratantes o compa-
la deportación o repatriación constituiría un recer como testigos porque no tienen confianza
gran riesgo de seguridad para la víctima de en la policía o en el sistema judicial o porque
la trata o su familia. no hay un mecanismo efectivo para protegerlas.
7. Dar protección legal a las víctimas de trata Estos problemas se agravan cuando son fuerzas
de personas que acepten voluntariamente del orden las que participan o son cómplices en
cooperar con los agentes del orden y prote- la trata de personas. Hay que adoptar resueltas
ger su derecho a permanecer lícitamente en medidas para que esa participación sea objeto
el país de destino mientras duren las actua- de investigación, procesamiento y sanción.
ciones judiciales del caso. Asimismo hay que hacer que los agentes del
8. Establecer disposiciones efectivas para que orden cobren conciencia del requisito primordial
las víctimas de trata de personas reciban de velar por la seguridad de las víctimas de la
asistencia e información jurídicas en un trata de personas. Esta responsabilidad incumbe
idioma que entiendan, así como asistencia al investigador y no admite excepción.
social adecuada y suficiente para atender
a sus necesidades inmediatas. Los Estados Los Estados y, cuando proceda, las organizacio-
deben cerciorarse de que el derecho a esa nes intergubernamentales y no gubernamentales
información, asistencia y apoyo inmediato deberían considerar la posibilidad de:
no sea discrecional sino que esté a disposi-
ción de todos los que hayan sido identifica- 1. Hacer que las autoridades y los funcionarios
dos como víctimas de trata de personas. encargados de hacer cumplir la ley cobren
9. Establecer en la legislación el derecho de las conciencia de su responsabilidad primaria de
víctimas de trata de personas a interponer ac- velar por la seguridad y el bienestar inmedia-
ciones civiles contra los presuntos traficantes. to de las víctimas de la trata de personas.
10. Garantizar por ley la protección de los tes- 2. Impartir a las fuerzas del orden capaci-
tigos. tación adecuada en la investigación y el
11. Establecer en la ley sanciones en caso de procesamiento de casos de trata de perso-
participación o complicidad del sector públi- nas. En esa capacitación hay que tener en
co en la trata de personas o actos conexos cuenta las necesidades de las víctimas de la
de explotación. trata de personas, en particular las de las
mujeres y los niños, y reconocer la utilidad
práctica de incentivos para que las víctimas
DIRECTRIz 5: MEDIOS DE HACER CUMPlIR de la trata de personas y otros denuncien
ADECUADAMENTE lA lEY a los tratantes. La participación en esa
capacitación de organizaciones no guber-
Si bien los datos indican que la trata de perso- namentales competentes en la materia debe
nas va en aumento en todas las regiones del ser considerada una forma de hacerla más
mundo, pocos tratantes han sido aprehendidos. pertinente y eficaz.
Al aplicar más eficazmente la ley se creará un 3. Dotar a los agentes del orden de faculta-
desincentivo para el tratante y ello tendrá por lo des y técnicas de investigación adecuadas
tanto un efecto directo en la demanda. para hacer posible la investigación y el
272 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 272
ANEXO
procesamiento efectivos de los presuntos tra- de la identidad en el curso de los procesos judiciales,
tantes. Los Estados deben alentar y apoyar el determinación de las opciones
establecimiento de procedimientos proactivos
de investigación en los que no se dependa
excesivamente del testimonio de la víctima.
4. Establecer unidades especiales de lucha
contra la trata de personas (integradas por
mujeres y hombres) a fin de promover la
competencia y la profesionalidad.
5. Garantizar que el tratante sea y siga siendo
el objeto principal de las estrategias de
lucha contra la trata de personas y que la
acción coercitiva en la materia no exponga
a la víctima al riesgo de ser sancionada por
delitos cometidos como consecuencia de su
situación.
6. Poner en práctica medidas para que las
operaciones de «rescate» no vulneren aún
más los derechos y la dignidad de las vícti-
mas de la trata de personas. Esas operacio-
nes deben llevarse a cabo únicamente des-
pués de haber establecido procedimientos
apropiados y adecuados para atender a las
necesidades de las víctimas cuya libertad se
obtenga de esa manera.
7. Hacer que la policía, los fiscales, las autori-
dades de fronteras, inmigración y judiciales
y los asistentes sociales y el personal de
salud pública cobren conciencia del pro-
blema de la trata de personas e impartirles
formación especializada para detectar ca-
sos de esta trata, combatirla y proteger los
derechos de las víctimas.
8. Tomar las disposiciones adecuadas para
proteger a cada una de las víctimas de la
trata de personas en el curso de la investiga-
ción y el proceso y, posteriormente, cuando
su seguridad lo haga necesario. Un progra-
ma adecuado de protección puede consistir
en algunos de los siguientes elementos o en
todos ellos: determinación de un lugar se-
guro en el país de destino, acceso a aseso-
ramiento jurídico independiente, protección
273 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 273
ANEXO
274 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 274
ANEXO
275 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 275
ANEXO
3. Dar mayores oportunidades educacionales a su vez las obligaciones que la ley les impone.
a los niños y aumentar la matrícula escolar,
especialmente de niñas.
4. Cerciorarse de que los posibles migrantes,
especialmente las mujeres, sean debidamen-
te informados de los riesgos de la migración
(explotación, servidumbre por deudas y
cuestiones de salud y seguridad como la
exposición al VIH/SIDA, por ejemplo) así
como de las posibilidades existentes de emi-
grar en forma legal y en condiciones que no
sean de explotación.
5. Preparar campañas de información para la
población en general con miras a promover
una mayor conciencia de los peligros que
entraña la trata de personas. En esas cam-
pañas hay que dar a conocer las complejas
circunstancias que rodean la trata de perso-
nas y las razones por las cuales una perso-
na puede adoptar decisiones potencialmente
peligrosas en cuanto a la migración.
6. Revisar y modificar las normas que puedan
obligar a trabajadores a migrar en condicio-
nes irregulares y vulnerables. Este proceso
debería incluir un examen de los efectos que
surten para la mujer la legislación represiva
o discriminatoria en materia de nacionali-
dad, propiedad, inmigración, emigración y
mano de obra migratoria.
7. Estudiar medios de dar mayores oportunida-
des para la migración de trabajadores en
forma legal y remunerada y en condiciones
que no sean de explotación. El fomento de
la migración laboral por parte del Estado
debe depender de la existencia de los me-
canismos de regulación y supervisión para
proteger los derechos de los trabajadores
migratorios.
8. Dar mayor capacidad, como medida
preventiva, a los agentes del orden para
detener y enjuiciar a quienes participan
en la trata de personas. Para ello hay que
cerciorarse de que esos agentes cumplan
276 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 276
ANEXO
277 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 277
ANEXO
3. Cerciorarse de que las víctimas de la trata y sicológica, a quienes trabajen con víctimas
de niños no sean objeto de procedimiento o de la trata de niños.
de acciones penales o delitos relacionados
con su situación como tales.
4. En los casos en que los niños no estén acom- DIRECTRIz 9: ACCESO A RECURSOS
pañados de familiares o tutores, adoptar
medidas para identificar y localizar a fami- Las víctimas de la trata de personas, en su
liares. Tras proceder a una evaluación del calidad de víctimas de infracciones de los
riesgo y consultar con el niño, habría que derechos humanos, tienen derecho en el plano
tomar medidas para facilitar la reunión de internacional a recursos adecuados y apro-
las víctimas de trata de niños con sus fami- piados. Sin embargo, ese derecho no siempre
lias cuando se considere que ello redunde está efectivamente a su disposición porque
en su beneficio. suelen carecer de información acerca de las
5. En los casos en que el regreso del niño a su posibilidades y los mecanismos para obtener
familia en condiciones de seguridad no sea una reparación, incluida una indemnización,
posible o no redunde en su beneficio, esta- en casos de trata de personas y actos conexos
blecer disposiciones adecuadas de atención de explotación. Para rectificar este problema
que respeten sus derechos y su dignidad. habría que proporcionar a las víctimas de trata
6. En las situaciones a que se hace referencia de personas asistencia jurídica y asistencia
en los párrafos precedentes, asegurar que el material de otra índole para que puedan ma-
niño que pueda formarse su propia opinión terializar su derecho a recursos adecuados y
tenga el derecho de expresarla libremente apropiados.
en todas las cuestiones que le afecten, espe-
cialmente respecto de las decisiones acerca Los Estados y, cuando proceda, las organizacio-
de su posible regreso a su familia y ponde- nes intergubernamentales y no gubernamentales
rar debidamente esas opiniones de confor- deberían considerar la posibilidad de:
midad con la edad y la madurez del niño.
7. Adoptar programas y normas especializa- 1. Cerciorarse de que las víctimas de la trata
dos para proteger y ayudar a las víctimas de personas tengan y puedan hacer valer
de trata de niños. Hay que proporcionar a su derecho a recursos justos y adecuados,
los niños asistencia física, sicosocial, jurí- con inclusión de los medios para la rehabili-
dica, educacional, de vivienda y de salud tación más completa posible. Esos recursos
adecuada. podrán ser de índole penal, civil o adminis-
8. Adoptar las medidas necesarias para pro- trativa.
teger los derechos y los intereses de las víc- 2. Proporcionar información y asistencia jurí-
timas de trata de niños en todas las etapas dica y de otra índole para que las víctimas
de los procesos penales contra los presuntos de la trata de personas tengan acceso a
autores y en los procedimientos para obte- esos recursos. Los procedimientos para ello
ner una indemnización. deberán estar claramente explicados en un
9. Proteger, según proceda, la privacidad y la idioma que puedan entender.
identidad de las víctimas de trata de niños y 3. Tomar disposiciones para que las víctimas de
tomar medidas para que no se difunda infor- trata de personas permanezcan en con-
mación que pueda servir para identificarlos. diciones de seguridad en el país en que se
10. Adoptar medidas para impartir capacitación interponga el recurso mientras dure el proce-
adecuada y apropiada, especialmente legal dimiento penal, civil o administrativo.
278 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 278
ANEXO
279 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 279
ANEXO
280 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 280
ANEXO
que imponga el Estado de que se trate. 4. Aprobar acuerdos de migración laboral que
No se podrán hacer valer los privilegios e incluyan principios mínimos, modelos de
inmunidades que tenga un empleado para contrato, medios de repatriación, etc., de
protegerlo de la imposición de sanciones conformidad con las normas internacionales
por delitos graves como la trata de personas vigentes. Se insta a los Estados a que hagan
y los delitos conexos. cumplir efectivamente todos esos acuerdos a
fin de ayudar a eliminar la trata de personas
y actos conexos de explotación.
DIRECTRIz 11: COOPERACIóN Y 5. Establecer acuerdos de cooperación para
COORDINACIóN ENTRE ESTADOS Y facilitar la rápida identificación de las vícti-
REGIONES mas de trata de personas, con inclusión de
la difusión y el intercambio de información
La trata de personas es un fenómeno regional y acerca de su nacionalidad y lugar de resi-
mundial al que no siempre se puede hacer frente dencia.
eficazmente a nivel nacional; una acción nacio- 6. Establecer mecanismos para facilitar el inter-
nal más resuelta puede muchas veces no tener cambio de información acerca de los tratan-
más efecto del que los tratantes trasladen sus tes y su modus operandi.
operaciones a otro país. Puede caber a la co- 7. Establecer procedimientos y protocolos para
operación internacional, multilateral y bilateral la realización conjunta de investigaciones
un importante papel en la lucha contra la trata proactivas por los agentes del orden de los
de personas y esa cooperación es particularmen- distintos Estados de que se trate. Como re-
te importante entre países en que tengan lugar conocimiento de la utilidad de los contactos
distintas etapas del ciclo de la trata de personas. directos, habría que instituir la transmisión
directa de solicitudes de asistencia entre las
Los Estados y, cuando proceda, las organizacio- autoridades locales competentes a fin de
nes intergubernamentales y no gubernamentales que se atendiera rápidamente a esas solici-
deberían considerar la posibilidad de: tudes y de promover el establecimiento de
relaciones de cooperación a nivel práctico.
1. Aprobar acuerdos bilaterales que apunten 8. Instituir la cooperación judicial entre Estados
a prevenir la trata de personas, proteger en las investigaciones y los procesos judiciales
los derechos y la dignidad de sus víctimas y relativos a la trata de personas y delitos co-
promover su bienestar. nexos, especialmente mediante metodologías
2. Ofrecer, bilateralmente o por conducto de comunes de procesamiento e investigaciones
organizaciones multilaterales, asistencia téc- conjuntas. La cooperación debería incluir la
nica y financiera a los Estados y a los sec- asistencia a los efectos de identificar y entre-
tores de la sociedad civil que corresponda vistar testigos teniendo debidamente en cuenta
a los efectos de promover la formulación y su seguridad, encontrar, obtener o preservar
aplicación de estrategias de lucha contra la pruebas y preparar y notificar los documentos
trata de personas basadas en los derechos judiciales necesarios para obtener pruebas y
humanos. la comparecencia de testigos, así como asis-
3. Preparar tratados regionales y subregionales tencia para hacer cumplir los fallos.
sobre la trata de personas, utilizando el 9. Cerciorarse de que las autoridades del
Protocolo de Palermo y las normas interna- Estado requerido tramiten sin demora inde-
cionales pertinentes de derechos humanos bida las solicitudes de extradición por deli-
como base y marco. tos relativos a la trata de personas.
281 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 281
ANEXO
10. Establecer mecanismos de cooperación para retorno e integración con miras a que surtan los
el decomiso del producto de la trata de per- mayores efectos y tengan la mayor eficacia.
sonas. La cooperación debería incluir la pres- 12. Alentar y facilitar la cooperación entre las
tación de asistencia para encontrar, detectar, organizaciones no gubernamentales y otras
congelar y decomisar bienes relacionados organizaciones de la sociedad civil en los
con la trata de personas y actos conexos de países de origen, tránsito y destino. Ello revis-
explotación. te particular importancia para prestar apoyo
11. Intercambiar información y experiencias acerca y asistencia a las víctimas de la trata de per-
de la ejecución de programas de asistencia, sonas que sean repatriadas.
282 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 282
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y TRATA DE PERSONAS
COMENTARIO
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos
Madrid
Abril 2014
María de Nuria
Ferré
Trad
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE TRATA DE SERES HUMANOS Y FA
VORECIEMIENTO DEL TRÁFICO ILEGAL O DE LA INMIGRACIÓN CLANDESTINA DE
PERSONAS
2
3
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
4
ÍNDICE DE CONTENIDOS
1. INTRODUCCIÓN........................................................................................................ 6
1.1. Descripción de la cuestión objeto de la investigación ..................................... 6
1.2. Objetivos perseguidos ...................................................................................... 7
1.3. Metodología ..................................................................................................... 7
1.4. Plan de trabajo.................................................................................................. 8
2. ACLARACIONES CONCEPTUALES ....................................................................... 9
2.1. Evolución histórico-legislativa....................................................................... 13
3. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .......................................................................... 21
3.1. El bien jurídico protegido en el delito de trata de seres humanos.................. 21
3.2. El bien jurídico protegido en los delitos contra los ciudadanos extranjeros .. 26
4. CONCLUSIONES...................................................................................................... 33
5. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 38
5
María de Nuria Ferré Trad
RESUMEN
En este trabajo se realiza un análisis del bien jurídico protegido en los delitos de trata de
seres humanos, recogido en el artículo 177 bis del Código Penal, y de favorecimiento
del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas, recogido en el artículo
318 bis del Código Penal. Tras la reforma del Código Penal que tuvo lugar en el año
2010, estas dos realidades fueron separadas en dos preceptos distintos con el objetivo de
adecuarse a las obligaciones internacionales adquiridas por España. Existe en la actualidad
una gran discusión doctrinal acerca de los bienes jurídicos protegidos por ambos delitos
que recogen dos realidades relativamente nuevas y que podría decirse que son
consecuencia de la globalización. Es esto lo que se analizará en este trabajo para poder
aportar una mayor claridad al problema, que muy a menudo, y a pesar de su gravedad, no
genera una gran alarma social.
ABSTRACT
This paper analyse the legal protected good in the crimes of human trafficking in human
beings, article 177 bis of the Criminal Code, and smuggling, article 318 bis of the Criminal
Code. After the reform of the Criminal Code which took place in 2010, these two facts
were separated into two different articles in order to accomplish with the international
obligations assumed by Spain. A doctrinal discussion about the legal protected good
by both offenses that are collecting two relatively new realities that are the result of
globalization will be analysed. This analysis is important in order to bring a greater clarity
to this problem that very often, despite its severity, does not generate a social alarm.
6
consecuencias tanto sociales como mediáticas. Asimismo, es importante destacar la
importancia que tiene en este sentido la situación geográfica de España, por ser frontera
con los países menos desarrollados y ser un punto clave de entrada a una zona más
desarrollada y por ello atraer a un gran número de personas que buscan unas mejores
condiciones de vida. Por lo que, se entremezclan distintas circunstancias que hacen que
aparezcan nuevos delitos, que muy a menudo resultan muy poco conocidos entre la
población en general, lo que complica aún más la situación. Concretamente, el delito de
trata de personas, es considerado como uno de los delitos más lucrativos del mundo
llegando a ser calificado por las Naciones Unidas como el tercer negocio de crimen
organizado que más ingresos genera y afectando a su vez a un gran número de
víctimas 1 . Así, han ido apareciendo numerosos estudios e investigaciones con el
objetivo de dar solución a este problema2.
Nos encontramos, por lo tanto, con una gran diversidad de normas que tratan de
dar solución a los conflictos generados por este tipo de delitos. Han ido apareciendo
numerosas normas tanto a nivel internacional como nacional. A nivel nacional se puede
decir que se ha evolucionado mucho a lo largo de los últimos años, no solo en el ámbito
penal, y es esta evolución normativa y sucesión de normas las que resultan interesantes
de analizar en este trabajo. Por otro lado, también nos encontramos con grandes
dificultades terminológicas en torno a este tema, que también serán analizadas. Tanto la
evolución normativa como la discusión terminológica han sido estudiadas por distintos
sectores de la doctrina y jurisprudencia, como a continuación podrá observarse.
1.3. Metodología
1
En este sentido, tal y como exponen REQUENA ESPADA, L., GIMÉNEZ- SALINAS FRAMIS, A. y
DE JUAN ESPINOSA, M., “Estudiar la trata de personas: Problemas metodológicos y propuestas para su
resolución” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 14-13, 2012, p. 13., se estima que
el volumen de ganancias por este negocio de trata de personas oscila entre 8500 y 12000 millones de
euros al año.
2
Es interesante a este respecto el Informe realizado por el Defensor del Pueblo en 2012, disponible en :
http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Informe
_Defensor_del_Pueblo_trata.pdf.
7
Con la finalidad de abordar este tema de la manera más detallada posible se ha
procedido al estudio de un gran número de fuentes. En primer lugar, se ha realizado un
análisis de la legislación tanto internacional y comunitaria, como nacional. En segundo
lugar, se han estudiado las distintas corrientes doctrinales consultándose para ello
diferentes manuales de derecho penal de diferentes autores expertos en el tema que nos
concierne. También para ello se ha acudido a distintas revistas de investigación
especializadas. En tercer lugar, la doctrina jurisprudencial también ha sido estudiada e
incluida en el trabajo. Es importante mencionar que también han sido consultados
distintos informes que abordan estos asuntos de manera muy amplia, como pueden ser
informes de la Fiscalía General del Estado, del Defensor del Pueblo o incluso informes de
nivel internacional.
Este trabajo se divide en diversos apartados. En primer lugar, se analizan una serie
de aclaraciones conceptuales para poder esclarecer los distintos términos que se recogen
en estos dos delitos que se analizarán a continuación, que por su relativa reciente
incorporación al ordenamiento jurídico español conviene analizar con detalle.
Asimismo se expone una evolución histórico legislativa. Tras ello, una vez
contextualizados ambos delitos, de trata de seres humanos y de favorecimiento del
tráfico ilegal e inmigración clandestina, se procede a la explicación del bien jurídico
protegido por los artículos que recogen estos delitos. Finalmente se termina el trabajo con
una serie de conclusiones extraídas de la investigación realizada.
8
2. ACLARACIONES CONCEPTUALES
3
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal y la inmigración
clandestina de personas”, en Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXI, Universidad Santiado de
Compostela, Santiago de Compostela, 2011, p. 331.
4
A este respecto, en la Sentencia 153/2013, de 8 marzo, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección
6ª) (ARP 2013\626), se establece lo siguiente: “Sin embargo, la dicción del artículo es clara, en el se
detallan los medios comisivos de forma alternativa, mediante violencia, intimidación o engaño, o
abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o
extranjera y también de forma alternativa se describen las conductas típicas. Los verbos nucleares de
acción son captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar. Tal y como informó el Ministerio Fiscal,
en el presente caso, que calificó "de manual", se dan todos los medios comisivos y las conductas típicas”.
5
Conviene mencionar que este Convenio contiene un mecanismo de evaluación compuesto por un Grupo
de expertos en la lucha contra la trata de seres humanos (GRETA) cuyo último Informe General cubría el
periodo entre el 1 de agosto de 2012 y el 31 de julio de 2013, publicado el 17 de octubre de 2013, y sobre
la situación en España, se publicó un primer Informe el 27 de septiembre de 2013.
9
las víctimas (que sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo), ratificada por
España el 15 de abril de 2011.
El favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas,
conocido con el término de smuggling, a grandes rasgos, se fundamenta en la ayuda
otorgada a un inmigrante para acceder al territorio de un Estado irregularmente,
pudiendo incluso tener lugar sin perseguir la obtención de ningún beneficio económico6.
Conviene aclarar la distinción entre lo que se entiende por tráfico ilegal y lo que se
entiende por inmigración clandestina de personas dentro del ordenamiento penal español7.
Por un lado, considerando el Protocolo contra el Tráfico de Migrantes por Tierra, Mar y
Aire vinculado a la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
ratificado por España el 21 de febrero de 2002, el tráfico ilegal8 de personas es la
cooperación proporcionada a las mismas para entrar ilegalmente en un Estado Parte de la
Unión Europea siempre que no sean nacionales o residentes permanentes y persiguiendo
la obtención de un beneficio. No es un requisito del tráfico ilegal de personas el traslado
forzoso, aunque a menudo se produce un abuso de la situación de vulnerabilidad en la
que la víctima se encuentra, pero sí lo es la condición de que exista un elemento
transnacional9.
Por el otro lado, la inmigración clandestina de personas, según la Directiva
2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2002 destinada a definir la ayuda a la
entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, se refiere a la actividad de carácter
transnacional consistente en favorecer, promover o facilitar la entrada en un país de
determinadas personas cuya situación administrativa de acceso es irregular y burlando
los controles legales de acceso al país 10 . La doctrina jurisprudencial 11 también ha
6
GORTÁZAR ROTAECHE, C., “Trafficking in and Smuggling of Human Beings: The Spanish
Approach”, en A.A.V.V., Inmigration and Criminal Law in the European Union, Martinus Nijhoff
Publishers, Leiden, 2006, p. 277.
7
Hay autores que consideran que ambos conceptos no son diferentes, como es MARTÍNEZ
ESCAMILLA, M., “¿Puede utilizarse el Derecho Penal en la lucha contra la inmigración irregular? Un
análisis del tipo básico del artículo 318 bis CP en clave de legitimidad”, en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, nº 10-06, 2008, pp. 1-20, que se basa en el la Circular 1/2000, de 19 de
febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en
materia de extranjería realizado por la Fiscalía General del Estado.
8
En este sentido, la STS 635/2007, de 2 de julio (RJ 2007\4755) también define el concepto de tráfico
ilegal.
9
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 328.
10
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 327.
11
Una posible definición del delito aparece en la STS 1378/2011, de 14 de diciembre (RJ 2012\453):
“inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una
organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su
permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito”. En similar sentido las Sentencias
de la AP Barcelona (Sección 3ª) 683/2011, de 29 de julio (ARP 2011\1070); AP Madrid (Sección 1ª),
10
incidido en que habría que distinguir la entrada ilegal de las estancia legales que
sobrevienen ilegales. Se acude, en los supuestos de inmigración ilegal, a una definición
amplia del concepto de ilegalidad conforme a la normativa europea, y en concreto
conforme a la mencionada Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de
2002. Es decir, que el concepto no se limitaría únicamente a la entrada mediante el uso de
documentación falsificada, por ejemplo y habría que diferenciar por lo tanto, entrada
ilegal de inmigración ilegal12. Así, un ejemplo de ello sería la entrada en territorio español
de una persona como turista pero con ánimo de permanecer en España ilegalmente y sin
proceder a la regularización de su situación posteriormente13.Otro tipo de entradas sería
evitando puestos habilitados para controlar que se cruce legítimamente, impidiendo
el control del acceso por parte de las autoridades competentes14.
La víctima no sería responsable penalmente, pero sí administrativamente, y el
sujeto que estuviese colaborando en dicha actividad sí que estaría incurriendo en ilícito
penal15. No se exige como requisito un traslado forzado puesto que el afectado desde el
inicio estaría aceptando su situación de migrante irregular16.
Para aclarar aún más la conducta recogida en el artículo 318 bis CP, es importante
acudir a la jurisprudencia española al respecto. Encontramos una aproximación a la
definición del concepto de tráfico ilegal en una de las sentencias más recientes del
Tribunal Supremo (STS 385/2012, de 10 de mayo (RJ 2012\6183), y que se basó en la
STS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700), en la que se resumía toda la doctrina
jurisprudencial dictada hasta ese momento acerca del delito del artículo 318 bis CP. Es
importante la definición que recoge del concepto de tráfico ilegal estableciéndose que
consistirá en cualquier movimiento de personas extranjeras burlando la legislación
española en materia de inmigración. No se define como tráfico ilegal únicamente aquel
que es clandestino, sino que también se amplia el concepto al que, siendo aparentemente
lícito, en realidad se está realizando con el objetivo de quebrantar dichas leyes sobre la
materia. Esta inmigración clandestina o tráfico ilegal que se regula en este tipo penal, se
384/2010, de 22 de octubre (JUR 2011\16675); AP Almería (Sección 3ª), 152/2010, de 5 de mayo (JUR
2010\350549); STS 212/2012, de 9 de marzo (RJ 2012\4642).
12
SSTS 380/2007, de 10 de mayo (RJ 2007\3503); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731).
13
SSTS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731); 1595/2005, de
30 de diciembre (RJ 2006\1320).
14
SSTS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731); 1381/2005, de
20 de enero (2005\1444).
15
Podemos encontrarnos con esto en la STS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700).
16
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 327.
11
estaría produciendo en cualquier supuesto que consistiese en trasladar a personas de
manera ilícita y sin respetar las previsiones contenidas en el artículo 2517 y siguientes de
la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, de 11 de febrero, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social18.
Existirían también casos fraudulentos en los que se estaría ocultando la identidad
verdadera de la persona mediante el uso de distintos tipos de documentación, o bien
falsa o bien no falsa, pero que no es acorde a la realidad de esa persona en cuestión,
mediante la obtención de un visado realizando alegaciones simuladas19. Otro ejemplo,
sería mediante el uso de fórmulas autorizadas para el ingreso transitorio20. Se recoge
este hecho también en la STS 380/2007, de 10 de mayo (RJ 2007\3503), que establece
que la clandestinidad no es únicamente llegar al país por lugares diferentes a los puestos
fronterizos sino que también se refiere a cualquier entrada ocultándose el verdadero
motivo para permanecer en España incumpliendo la normativa administrativa, ya
17
Artículo 25 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, de 11 de febrero, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social: “1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá
hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que
acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales
suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los
documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y
acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en
condiciones de obtener legalmente dichos medios.
2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por
España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado.
No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de
extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.
3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse
al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, cuya concesión se regirá por lo dispuesto en
su normativa específica.
4. Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos
en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o
cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al
extranjero de la documentación que se establezca reglamentariamente.
5. La entrada en territorio nacional de los extranjeros a los que no les sea de aplicación el régimen
comunitario, podrá ser registrada por las autoridades españolas a los efectos de control de su período de
permanencia legal en España, de conformidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
protección de datos de carácter personal”.
18
SSTS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731); 1059/2005, de
28 de septiembre (RJ 2005\6957); 202/2014, de 28 de enero.
19
SSTS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731).
20
SSTS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731); 1059/2005, de
28 de septiembre (RJ 2005\6957); 1465/2005, de 22 de noviembre (RJ 2005\10051); 1304/2005, de 19 de
octubre (RJ 2005\7601); 994/2005, de 30 de mayo (RJ 2005\6708); 651/2006, de 5 de junio (RJ
2006\6296).
12
citada 21 , o que de no ocultarse a las autoridades el fin ilícito, esa inmigración
clandestina sería imposible22.
El delito de trata de personas se encuentra regulado en el artículo 177 bis del Código
Penal y el de favorecimiento del tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas en
el artículo 318 bis CP. Ambos son relativamente recientes habiendo sido el primero de
ellos introducido por la reforma del Código Penal elaborada por la Ley Orgánica 5/2010,
de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal; y el segundo de ellos modificado por la Ley Orgánica
11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana,
violencia doméstica e integración social de los extranjeros. En este apartado se explicará
la evolución histórica de la legislación en relación a ambos delitos.
En primer lugar, el Código Penal de 1944-1973, anterior al de 1995, castigaba el
tráfico ilegal de mano de obra y la participación en migraciones de trabajo fraudulentas
(artículo 499 bis CP). Estos preceptos nunca llegaron a tener una eficacia real lo que
ocasionó una gran crítica por parte de la doctrina23. Posteriormente, con la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobaba un nuevo Código Penal se
reformaron notablemente las relaciones laborales con la introducción del Título XV por
el que se regulaban los delitos en contra de los trabajadores. De esta manera, se amplió
el número de tipos penales relacionados con tráfico de personas y movimientos
migratorios incluyéndose en los artículos 312 y 313 CP. El principal problema de
regular bajo ese título este tipo de delitos era que no se castigaba el tráfico de personas
con fines distintos a la explotación ilegal de mano de obra, como sería, por ejemplo, la
explotación sexual. Así, se aprobó la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, por la que
se modificó el Título VIII del Código Penal referido a los delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, introduciéndose un apartado especifico en el artículo 188 CP
referido al inicio o mantenimiento en la prostitución de personas menores de edad o
21
STS 380/2007, de 10 de mayo (RJ 2007\3503).
22
SSTS 380/2007, de 10 de mayo (RJ 2007\3503); 1092/2004, de 1 de octubre (RJ 2004\7000);
326/2010, de 13 de abril (RJ 2010\5552).
23
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law and practice related to trafficking in
and smuggling of human beings”, en A.A.V.V., Inmigration and Criminal Law in the European Union,
Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2006, p. 300.
13
incapaces24 . Sin embargo, esta reforma seguía siendo insuficiente para regular el tráfico
de personas y además, desde la Unión Europea estaba aumentando la discusión por una
armonización de la lucha contra la trata de personas y el tráfico ilegal de personas. Por
estos motivos, se aprobó la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, añadiéndose el Título
XV bis CP que regula los delitos contra los ciudadanos extranjeros en su único artículo,
el 318 bis CP. De esta forma, el tipo básico relacionado con el delito de tráfico de seres
humanos quedaba regulado en ese artículo mientras que las circunstancias modificativas
relacionadas con la explotación sexual o explotación de mano de obra se incluían en
tipos específicos contra la libertad sexual o contra los derechos de los trabajadores25.
La ya mencionada Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas
concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social
de los extranjeros, modificó notablemente este artículo 318 bis CP. Una de las razones
por las que nació esta ley fue para dar una “respuesta penal a las nuevas formas de
delincuencia que se aprovechan del fenómeno de la inmigración para cometer sus delitos”,
tal y como se mostró en la exposición de motivos de la misma. Así, se modificaron
los artículos 318 y 318 bis del Código Penal con la finalidad de combatir el tráfico ilegal
de personas y de adecuarse al Tratado de la Unión Europea en el que se quiso establecer
como uno de los objetivos la lucha común, por parte de los Estados miembros, contra
estos delitos de trata de personas e inmigración clandestina. En dicha exposición de
motivos también se aludió a las repetidas iniciativas del Consejo Europeo
para establecer un marco penal común relativo a estos delitos26. Dicha ley modificó la
definición del tipo básico del delito contenido en la sección primera del artículo 318 bis
CP castigando la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la
inmigración clandestina de personas, directa o indirectamente, castigándose con una
pena de cuatro a ocho años de prisión (en lugar de la anterior pena que era de seis meses
a tres años). En la sección segunda del mismo artículo se incluyó el tipo cualificado de
tráfico de personas con fines de explotación sexual, anteriormente regulada en el
artículo 188 del Código Penal, dejando de ser este delito un delito en contra de la
24
MAQUEDA ABREU, El tráfico sexual de personas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 12.
25
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law…” , op.cit., pp. 303-304.
26
Exposición de motivos de la Ley 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.
14
libertad e indemnidad sexuales27. Este tipo cualificado conllevaba una pena de prisión
de cinco a diez años, en lugar de dos a cuatro años que era la establecido en la anterior
regulación. Conviene mencionar que la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de
medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración
social de los extranjeros, también modificó e incluyó otras circunstancias agravantes28.
Por último, se añadió también una circunstancia atenuante en relación a la gravedad de
la actividad, sus consecuencias y las condiciones específicas e intención de la persona
culpable, además de referirse asimismo a las consecuencias accesorias relacionadas con
los delitos que se cometían en el seno de una organización o asociación criminal, en
relación con el artículo 12929 del Código Penal30.
En 2007, se realizó una reforma del Código Penal en esta materia, mediante la
Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico
ilegal o la inmigración clandestina de personas. Esta ley también modificó el artículo 318
bis CP añadiendo un inciso en el tipo básico para castigar la inmigración
que tuviese como destino otro país de la Unión Europea31.
Finalmente apareció la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre de Código Penal. Esta ley también
asumía como objetivos primordiales, por un lado, el cumplimiento de las
obligaciones internacionales contraídas, en especial las relacionadas con una
armonización jurídica europea y, por otro lado, trataba de corregir algunas carencias que
iban apareciendo en estas materias con motivo de los cambios sociales que se estaban
27
PÉREZ CEPEDA, A., Globalización, tráfico internacional ilícito y Derecho Penal, Comares, Granada,
2004, p. 156.
28
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law…” , op.cit., p. 306.
29
Artículo 129 del Código Penal: “1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la
colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas
en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas,
organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que
corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33.7.
Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las
empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo
prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite
exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la
intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante
la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el
artículo 33.7”.
30
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law…” , op.cit., p. 307.
31
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Delitos contra los derechos de los trabajadores. Delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros”, en A.A.V.V., Derecho Penal. Parte Especial, 3ª ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2010, p. 574.
15
sufriendo. En concreto, en relación a la materia que nos concierne, se decidió separar las
dos realidades que antes estaban reguladas como una sola en el artículo 318 bis CP debido
a las grandes diferencias entre ambas y a los problemas interpretativos que suscitaban.
Para ello se creó el Título VII bis, llamado “De la trata de seres humanos”
con su único artículo 177 bis32, tipificándose en el mismo un delito que primaba la
32
Artículo 177 bis del Código Penal : “1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión
como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con
destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad
o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare,
trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes:
a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la
servidumbre o a la mendicidad.
b) La explotación sexual, incluida la pornografía.
c) La extracción de sus órganos corporales.
2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará
trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a
cabo respecto de menores de edad con fines de explotación.
3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido
a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo.
4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:
a) Con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima;
b) la víctima sea menor de edad;
c) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación.
Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.
5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación
absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad,
agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el
apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.
6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación
especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable
perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio,
que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias
previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la
circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su
mitad superior.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se
les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En
todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.
7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de
los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del
beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos
serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan,
en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos,
incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.
10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos
en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido
cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.
11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres
humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de
explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación
16
protección de la dignidad y de la libertad. Además, no siempre se cometía el delito de trata
de seres humanos contra personas extranjeras, por lo que el nuevo artículo incluyó todas
las posibilidades (nacionales, transnacionales y relacionadas o no con organizaciones
criminales). Así, en el artículo 318 bis 33 CP quedaba tipificado únicamente el
delito de tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, siempre con carácter
transnacional y priorizando la defensa de los intereses del Estado frente a los del
individuo para controlar los flujos migratorios 34 . No obstante se siguen discutiendo
cuáles son los intereses protegidos por estas dos nuevas normas y esto es lo que se va a
exponer a continuación.
A día de hoy, es preciso mencionar que existe un Proyecto de Ley Orgánica por la
que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que
afectaría tanto al artículo 177 bis CP como al artículo 318 bis CP.
Este Proyecto de ley fue presentado por el Gobierno español en el pasado mes de
septiembre, siendo calificado a principios de octubre. Tras ello, se presentaron seis
enmiendas a la totalidad de devolución, que fueron debatidas en el Congreso de los
de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada
proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado”.
33
Artículo 318 bis del Código Penal: “1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite
el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o
con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de
prisión.
2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con ánimo de lucro o empleando
violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial
vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas,
serán castigados con las penas en su mitad superior. Si la víctima fuera menor de edad o incapaz, serán
castigados con las penas superiores en grado a las previstas en el apartado anterior.
3. En las mismas penas del apartado anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a 12
años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público.
4. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo, en
sus respectivos casos, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo
de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se
les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los
delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al
quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer
las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
5. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del
culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la
respectivamente señalada”.
34
Exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre de Código Penal.
17
Diputados en el mes de diciembre35. Desde entonces y actualmente, el Proyecto de Ley
se encuentra en una fase de ampliación para la presentación de enmiendas al articulado,
que están siendo tramitadas por la Comisión de Justicia. El motivo principal a debatir
con respecto a este Proyecto de Ley fue la introducción de la pena de prisión
permanente revisable. Por lo que al tema que se viene tratando respecta, no se hizo casi
ninguna referencia en el debate. Únicamente, se mencionó por algunos grupos
parlamentarios la supuesta criminalización de las conductas de ayuda humanitaria que
pudiese ser prestada a los inmigrantes ilegales, y que a continuación se va a tratar36.
El principal motivo que se expone para modificar los artículos 177 bis CP y 318
bis CP es para conseguir una correcta adaptación a la normativa europea, puesto que se
considera que la Directiva 2011/36/UE, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y
lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se
sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo, que ya ha sido mencionada con
anterioridad, no fue traspuesta de manera completa quedando aspectos relevantes de la
misma por incluir en el Código Penal español.
Con respecto al artículo 177 bis CP37, en el apartado primero sobre la comisión
del delito de trata de seres humanos, se añadiría el inciso “o mediante la entrega o
recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que
35
Disponible en: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDF.
36
Boletín Oficial de las Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, jueves 12 de
diciembre de 2013. Disponible en: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/PL/DSCD-
10-PL-165.PDF.
37
Se modificarían los apartados 1 y 4 del artículo 177 bis CP, quedando redactado de la siguiente manera:
“1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el
que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia,
intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad
de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr
el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare,
trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas,
con cualquiera de las finalidades siguientes:
a) La imposición de la esclavitud, servidumbre, servicios forzados u otras prácticas similares a las
anteriores, incluida la mendicidad.
b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.
c) La explotación para realizar actividades delictivas.
d) La extracción de sus órganos corporales.
Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra
alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso”; y el apartado cuarto:
“4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:
a) Se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las personas objeto de la
infracción.
b) La víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o
situación personal, o sea menor de edad.
Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior”.
También se introduciría un nuevo apartado: “12. En estos casos podrá además imponerse una medida de
libertad vigilada”.
18
poseyera el control sobre la víctima” para referirse a la persona que pudiese estar
controlando a las víctimas y cuyo consentimiento se obtendría mediante entrega o
recepción de pagos. Se añadiría también la tipificación de la explotación de las víctimas
con el fin de que estuviesen cometiendo delitos para las personas que las estuviesen
explotando. Por otro lado, siguiendo las indicaciones de la Directiva, se concreta el
concepto de vulnerabilidad, expresando que existirá dicha situación si la víctima del delito
de trata de seres humanos no tuviese ninguna alternativa para no someterse a los abusos
tipificados. Por último, con respecto a este artículo 177 bis CP, en el último apartado que
se añadiría, se agravaría la pena impuesta para los casos de peligro de
causación de lesiones graves38.
En cuanto al artículo 318 bis CP39, el problema, básicamente, es que no se
modificaron las penas de las conductas más graves referidas a la trata de seres humanos
tras la introducción del artículo 177 bis CP en la normativa penal de nuestro país, que
fue introducido con posterioridad a la creación del primero, como ya se ha analizado,
por lo que quedaba impuesta una pena agravada para los delitos de inmigración ilegal
38
Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal.
39
El artículo 318 bis CP quedaría redactado de la siguiente manera: “1. El que intencionadamente ayude
a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio
español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito
de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un
año.
Los hechos no serán punibles cuando objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda
humanitaria a la persona de que se trate.
Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.
2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado
miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de
extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.
3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de
cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la
realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas
organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la
inmediatamente superior en grado.
b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera
creado el peligro de causación de lesiones graves.
4. En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a 12 años,
incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público.
5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de
los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al
quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer
las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.
6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del
culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la
respectivamente señalada.
7. En estos casos podrá además imponerse una medida de libertad vigilada”.
19
resultando ser desproporcionada en muchas ocasiones. Las penas más graves a imponer
que se establecen en la Decisión Marco 2002/946/JAI quedan reservadas para los
supuestos de criminalidad organizada del delito de inmigración clandestina, mientras
que para los supuestos básicos de este delito se establecen penas de prisión de una
duración mínima de un año, por lo que sería preciso adaptar el artículo 318 bis CP a esta
norma europea. Asimismo, sería preciso diferenciar las conductas constitutivas del
delito de inmigración clandestina diferenciándolas del delito de trata de personas
conforme a la Directiva 2002/90/CE y a los criterios que la Unión Europea establece. Así,
quedarían delimitadas con exactitud las conductas punibles y únicamente para los casos
más graves se aplicarían las penas de prisión. Es de suma importancia la exclusión de la
sanción penal que se incluiría en la nueva redacción de este artículo en los casos en que
se estuviese prestando ayuda humanitaria a la persona que supuestamente estuviese
entrando en territorio europeo de manera ilegal o clandestina. Fue muy criticado el hecho
de que en la conducta típica del delito inmigración clandestina no se incluyese el ánimo
de lucro, ya que se podía llegar a castigar a personas que estuviesen tratando de ayudar a
los inmigrantes en situación irregular simplemente con un objetivo completamente
altruista sin la persecución de ningún beneficio para ellos mismos. Es muy importante
distinguir estos determinados casos de ayuda humanitaria debido a la situación de
dificultad en la que se pueda encontrar dicha persona, incluso pudiendo llegar a estar en
una situación de peligro para su salud y vida. Se ha generado mucha polémica y debate
mediático entorno a esta cuestión.
Finalmente, la reforma incluiría la transposición de la Directiva 2009/52/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen
normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de
nacionales de terceros países en situación irregular40.
40
Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal.
20
20
3. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Nos encontramos ante un delito cuya regulación es relativamente nueva, puesto que,
como ya se ha mencionado, se decidió separar del delito recogido en el artículo 318 bis
CP y crear un nuevo título hace relativamente poco tiempo. Este factor hace que para
analizar el bien jurídico protegido del delito recogido en el artículo 177 bis CP contemos
con el propio Titulo VII bis, con la Exposición de Motivos de la ya citada Ley Orgánica
5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal, y con una bibliografía no muy abundante acerca de este
artículo.
Asimismo, tal y como afirmó el Consejo General de la Abogacía, esta nueva
ubicación del delito en un título propio estaría proporcionando más claridad a la hora de
identificar el bien jurídico protegido41.
En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la
que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se define
el concepto de bien jurídico protegido de este delito basándose en una serie de
consideraciones deducidas de varios instrumentos internacionales. Así, el Protocolo de
41
LAFONT NICUESA, L., “Los delitos de trata de personas e inmigración clandestina ilegal tras la LO
5/2010, de 22 de junio por la que se reforma el Código Penal”, en A.A.V.V., Estudios sobre la Lucha
contra la Trata de Seres Humanos, Aranzadi, Pamplona, 2013, p. 141.
21
21
Palermo sobre Trata de Personas42 se centra, desde el punto de vista de los derechos
humanos y en concreto protegiendo la dignidad humana, en la protección de los mismos
en las víctimas de trata, al aclarar el informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos al Consejo Económico y Social. Por otro lado, se menciona
en la Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI43, la grave violación de los derechos
fundamentales de la personas y también de la dignidad, ocasionados por el delito de
trata44. Basándose en estos documentos principalmente, el legislador español en la
Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica
la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, considera que el bien
jurídico protegido de este delito de trata de seres humanos es la dignidad y libertad de los
sujetos pasivos45.
Desde una perspectiva nacional, un sector de la doctrina, como MUÑOZ CONDE,
también opina que, en el delito de trata de seres humanos prevalecen la protección de la
dignidad y la libertad de las personas víctimas del tráfico ilegal al que se ven sometidas
y que se encuentran en una situación especial de necesidad y de inferioridad. Estas
personas, que normalmente provienen de países que se encuentran en situaciones de
extrema pobreza económica, suelen ser utilizadas por los autores del delito como mano
de obra barata o bien para la explotación sexual46. Asimismo, concretando este tipo de
actividades, habrían de incluirse dentro del concepto de trata “la imposición de trabajo o
servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre
o a la mendicidad y la extracción de sus órganos corporales”, como menciona
MAYORDOMO RODRIGO47.
SERRANO GÓMEZ y SERRANO MAÍLLO también señalan el factor relativo a
la situación de extrema pobreza en la que viven en sus países de origen las víctimas a la
hora de tratar de definir el delito de trata de personas. Opinan que este delito consiste en
42
Protocolo de Palermo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente la de
Mujeres y Niños, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 55/25, de 15 de
noviembre de 2000, siendo ratificado por España el 1 de marzo de 2002, y entrando en vigor el 25 de
diciembre de 2003.
43
Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI, relativa la Lucha contra la Trata de Seres Humanos, de 19
de julio de 2002.
44
En el considerando tercero de dicha Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI, se menciona que “la
trata de seres humanos constituye una grave violación de los derechos fundamentales de la persona y la
dignidad humana e implica prácticas crueles, como el abuso y el engaño de personas vulnerables, así
como el uso de violencia, amenazas, servidumbre por deudas y coacción”.
45
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Título VII bis. De la trata de seres humanos”, en Quintero Olivares,
G. (Dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 280.
46
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte especial, 18ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010.
47
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 352.
22
una serie de migraciones masivas de estas personas y que con frecuencia sufrirán abusos
graves en los lugares a los que emigran48. Por lo que, este delito no deja de ser muy
complicado de analizar debido a su universalidad y a la dificultad de delimitar qué se
entiende exactamente por “trata de personas”. Este sector de la doctrina también señala
que el artículo 177 bis CP estaría situado de esa manera dentro del Código Penal, tras
los delitos contra la libertad y los delitos contra la integridad moral, puesto que las
conductas tipificadas trasgreden no solo la libertad de la víctima sino también su dignidad
e integridad moral. Así, el bien jurídico protegido sería doble, pero relacionándose más
con la dignidad e integridad moral que con la libertad49. Además, en este sentido,
conviene mencionar que, en algunos países como Alemania o Italia, el delito de trata
de personas se encuentra entre los delitos contra la libertad. Pero, en nuestro país, el
concepto de libertad se ha venido entendiendo como uno de los
elementos esenciales de la dignidad por lo que, en estos supuestos no sería adecuado
identificar el concepto de libertad con el de libertad de obrar únicamente, sino como un
componente de la dignidad50.
Esta postura es igualmente defendida por ALONSO DE ESCAMILLA, que,
respaldándose en la Exposición de motivos de la ya mencionada Ley Orgánica 5/2010, de
22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal, opina que el bien jurídico protegido en este delito es la dignidad y
libertad y que por ello se ha reubicado sistemáticamente el delito51.
Al tratarse de un delito relativamente reciente, no se encuentran aún muchos
pronunciamientos jurisprudenciales al respecto. En la STS 378/2011, de 17 de mayo (RJ
2011\3877), se establece que en este precepto penal prevalece la protección de la dignidad
y libertad de los sujetos pasivos52.
SERRANO GÓMEZ y SERRANO MAÍLLO añaden también el concepto de
salud, definiendo los bienes jurídicos protegidos en el delito de trata de personas de la
siguiente manera, “la libertad, dignidad e integridad física y moral de la personas, así
48
SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, A., en A.A.V.V., Curso de Derecho Penal. Parte
Especial, 16ª ed., Dykinson, Madrid, 2011, pp.109-130.
49
MUÑOZ CONDE,F., Derecho Penal…, op.cit., p. 185.
50
VILLACAMPA ESTIARTE, C., El Delito de Trata de Seres Humanos. Una incriminación Dictada
desde el Derecho Internacional, Aranzadi, Navarra, 2011, p. 406.
51
ALONSO DE ESCAMILLA, A., en Lamarca Pérez, C. (coord.), Derecho Penal. Parte Especial, 6ª ed.,
Colex, Madrid, 2011, p. 147.
52
STS 378/2011, de 17 de mayo (RJ 2011\3877). También nos encontramos con ello en las SSTS
196/2011, de 23 de marzo; 385/2012 (RJ 2012\6183), de 10 de mayo; 910/2013, de 3 de diciembre (RJ
2014\485).
23
como su salud”53. Conviene tener en cuenta también, como aspecto positivo de la ya
citada reforma de 2010, la ampliación del marco de víctimas que se extiende tanto a
españolas como a comunitarias54.
Por otro lado, se refieren únicamente a la dignidad como bien jurídico protegido
autores como DE VICENTE MARTÍNEZ 55 , MUÑOZ CUESTA 56 y QUERALT
JIMÉNEZ57, basándose en las ya mencionadas razones de contenido y sistemáticas acerca
de la ubicación de este artículo 177 bis CP.
58
De esta misma opinión son los autores BENÍTEZ ORTUZAR y
TERRADILLOS BASOCO59, pero identificando la dignidad con integridad moral. Así,
opinan que el delito recogido en el artículo 177 bis CP habría estado igualmente bien
ubicado entre los delitos contra la integridad moral. En este sentido, se establece en la
Sentencia 9/2013, de 6 febrero, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª (ARP
2013\173) , la protección a esos mismos bienes jurídicos por el artículo 177 bis CP60. Por
otro lado, tiene una opinión similar PÉREZ ALONSO que también relaciona dignidad
humana con integridad moral, pero considerando que la reubicación del delito en otro
título diferente a los delitos contra la integridad moral es correcta. Considera asimismo el
bien jurídico protegido como individual y personal añadiendo también la seguridad y
libertad61.
Otro sector de la doctrina, como DE LEÓN VILLALBA, considera que el bien
jurídico protegido por esta norma es el derecho fundamental a la integridad moral
únicamente, recogido en el artículo 15 de la Constitución Española62. Considera que la
53
SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, A., Curso de Derecho Penal…, op.cit., p. 124.
54
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 352
55
DE VICENTE MARTÍNEZ, R., en Gómez Tomillo, M. (Dir.), Comentarios al Código Penal, 2ª ed.,
Lex Nova, Valladolid, 2011, p. 707.
56
MUÑOZ CUESTA, F. J., “Trata de seres humanos: aspectos más relevantes que configuran esta nueva
figura criminal”, en Revista Aranzadi Doctrinal, nº 4, 2011, p. 2.
57
QUERALT JIMÉNEZ, J., Derecho Penal español. Parte Especial, 6ª ed., Atelier Libros, Barcelona,
2010, p. 183.
58
BENÍTEZ ORTUZAR, I. F., en Morillas Cuevas, L. (Coord.), Sistema de Derecho Penal Español.
Parte Especial, Dykinson, Madrid, 2011, p. 227.
59
TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Trata de seres humanos”, en González Cussac, J.M. (Dir.),
Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 15.
60
En la misma se establece que: “La protección del bien jurídico en el tráfico se vincula a la afectación a
la dignidad humana y por lo tanto a la integridad moral”.
61
PÉREZ ALONSO, E. J., “El delito de trata de seres humanos: regulación internacional, europea y
española”, en Lara Aguado, A. (Dir.), Nuevos Retos en la Lucha contra la Trata de Personas con Fines
de Explotación Sexual. Un enfoque interdisciplinar, Civitas, Pamplona, 2012, pp. 357-385.
62
Artículo 15 de la Constitución Española: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y
moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares
para tiempos de guerra”.
24
trata de personas es un trato inhumano, degradante, vejatorio, que afecta a la personalidad
y que por lo tanto atenta contra la integridad moral63.
VILLACAMPA ESTIARTE separa por completo el concepto de dignidad del de
integridad moral. En primer lugar, analiza la dificultad que supone determinar lo que
realmente significa el concepto de dignidad. No es un derecho fundamental en la
Constitución Española64, por lo que tampoco es objeto de recurso de amparo. En cambio
sí es uno de los fundamentos para la paz social y el orden político. La dignidad sería por
lo tanto, la base en la que se asientan todos los derechos fundamentales, aunque no un
derecho en sí, por lo que todos los delitos estarían afectándola de alguna manera65. Por
otro lado, se podría decir que la integridad moral, que sí se reconoce en nuestra
Constitución como derecho fundamental, es la manifestación de la dignidad, y que por
ello sería el bien jurídico protegido en el delito de trata de personas 66 . Esto es
precisamente lo que contradice VILLACAMPA ESTIARTE, basándose en el
argumento de que el concepto de integridad moral, actualmente interpretado por la
doctrina en su sentido más amplio67, corre el riesgo de interpretarse también de manera
muy restrictiva (reduciéndose únicamente a integridad psíquica) 68 , por lo que se
limitaría mucho el interés afectado por el delito de trata. Asimismo, la intención del
legislador al situarlo en un título aparte del de las torturas y otros delitos contra la
integridad moral, parece que es proteger algo distinto a la misma. Igualmente, la
dignidad toma un valor superior al ser reconocida como base de los derechos humanos
63
DE LEÓN VILLALBA, F. J., “Propuesta de reforma frente a la trata de seres humanos en el
Anteproyecto de modificación del Código Penal de 2008. Algunos aspectos”, en Cuadernos Penales José
María Lidón, Deusto Publicaciones, 2009, pp. 138-139. Coincide con esta postura POMARES CINTAS,
E., “El delito de trata de seres humanos con finalidad de explotación laboral”, en Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, nº 13-15, 2011, pp. 1-31.
64
Artículo 10.1 de la Constitución Española: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás
son fundamento del orden político y de la paz social”.
65
Comparte esta opinión acerca de la dignidad el autor MAPELLI CAFFARENA, B., “La trata de
personas”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, nº 1, 2012, p. 49., considerando que “la
dignidad humana se encuentra en la base de todos los bienes jurídicos personales porque en todos ellos la
persona sufre injustamente el menoscabo de sus derechos”.
66
Así es como formula el concepto de integridad moral DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L., “Torturas
y otros atentados contra la integridad moral”, en Estudios Penales y Criminológicos, nº 21, 1998, pp. 70 y
ss.
67
En este sentido, según RODRÍGUEZ MESA, M. J., Inmigración y sistema penal, Tirant lo Blanch,
2006, la integridad moral sería el “conjunto de sentimientos, ideas y vivencias cuyo equilibrio, al facilitar
al individuo la opción de unas posibilidades frente a otras, permite la unicidad de cada uno de los seres
humanos y su libre desarrollo de acuerdo a su condición de persona”.
68
De esta manera, para RODRÍGUEZ MOURULLO, “Comentario al artículo 15 de la CE”, en ALZAGA
VILLAAMIL (Dir.), Comentarios a las leyes políticas. Constitución Española de 1978, Edersa, Madrid,
1984, p. 287., la integridad moral es “el derecho a no ser atacado en su integridad psíquica ni, en general,
en su salud física y mental”.
25
en un gran número de tratados internacionales. Concluye esta autora que al estar
negándose la condición de persona en el delito de trata de seres humanos por el hecho
de cosificarla y concretándose en un gran número de vulneraciones que no sólo afectan
a su integridad moral, no se puede definir el bien jurídico protegido como algo distinto a
la dignidad humana69. Profundizando aún más en el delito de trata de seres humanos, al
no consistir en un único acto, sino en un proceso en el que se le niega a la persona su
condición de ser humano, se estaría vulnerando su libertad, integridad moral y física,
inherentes a la personalidad y esencia humana, por lo que, efectivamente, ha de protegerse
penalmente todo ello mediante la correcta protección de la dignidad70.
Se podría considerar, por otra parte, para analizar el bien jurídico protegido en el
delito de trata de personas, un análisis del traslado al que se ven sometidas las víctimas
como núcleo base de la conducta tipificada por el artículo 177 bis CP. Así, el bien jurídico
protegido debería de analizarse en función de dicho traslado, por lo que se lesionaría con
este delito el conjunto de derechos que se recogen en la Sección 1ª del
Capítulo II de la Constitución Española71. Es esta la postura que mantiene MAPELLI
CAFFARENA, que añade que, a pesar de encontrarnos ante una pluralidad de derechos
fundamentales, estos podrían concretarse atendiendo al caso concreto en función de la
naturaleza del traslado, del tipo de explotación y de la circunstancias72.
3.2. El bien jurídico protegido en los delitos contra los ciudadanos extranjeros
La determinación del bien jurídico protegido de estos delitos resulta muy confusa
puesto que, tal y como señala OBREGÓN GARCÍA, existe un conflicto entre el contenido
del mismo, que resulta ser muy extenso, el significado del Título XV bis CP (“delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”) y el emplazamiento del precepto
penal dentro del Código, ya que se sitúa después de los delitos contra los
derechos de los trabajadores y otros delitos contra el orden socio-económico73.
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que
se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, pone de
69
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Título VII bis…”, op. cit., pp. 281-283.
70
VILLACAMPA ESTIARTE, C., El Delito de Trata de Seres Humanos..., op. cit., pp. 396-409.
71
Siendo “Derechos y libertades” el título del Capítulo II de la Constitución Española y “De los derechos
fundamentales y de las libertades públicas” el título de la Sección 1ª de ese mismo Capítulo.
72
MAPELLI CAFFARENA, B., “La trata de personas”, op. cit., pp. 50-51.
73
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law…” , op. cit., p. 309.
26
manifiesto que el bien jurídico protegido en este tipo de delitos es el interés del Estado
en el control de los flujos migratorios, es decir, un interés colectivo estatal.
Una gran parte de la doctrina no está de acuerdo con este argumento, tal y como
se va a exponer a continuación, principalmente por el carácter colectivo del mismo en vez
de centrarse en la protección de bienes jurídicos individuales, como son la dignidad o la
integridad moral, como bien indican VILLACAMPA ESTIARTE 74 o PÉREZ
CEPEDA. Aunque este último considera que se protege tanto la dignidad individual como
la colectiva de los ciudadanos extranjeros75.
Es importante mencionar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera
que estamos ante un bien jurídico de naturaleza colectiva por lo que aunque existan varias
personas afectadas por dicho tráfico ilegal, solo se estaría cometiendo un único delito76.
Corroboran este argumento la STS 127/2008, de 26 de febrero (RJ 2008\3569) y la STS
284/2006, de 6 de marzo (RJ 2006\1002), que establecen que por la configuración del bien
jurídico protegido por este tipo penal, aunque hubiese varias personas afectadas, sólo se
estaría cometiendo un delito77. En cuanto a la colectividad de este bien jurídico
protegido, en la STS 330/2010, de 2 de mayo (RJ 2010\3507), se afirma, con el apoyo del
Ministerio Fiscal, que este precepto penal protege intereses estatales e intereses
colectivos de los extranjeros. Se afirma además que puede cometerse el delito contra
una o varias personas 78 . Aun así, se profundizará más adelante sobre la opinión
jurisprudencial acerca del bien jurídico protegido por este artículo 318 bis CP.
Una parte de la doctrina, como MUÑOZ CONDE, afirma que el bien jurídico
protegido en este delito son los derechos de los extranjeros. Uno de los principales
problemas es el tratamiento que reciben las víctimas de este delito. Cuando éstas son
víctimas del tráfico ilegal, quedan sin derechos y se les expulsa del país casi
inmediatamente por vía administrativa. Se les da la posibilidad de permanecer en
España y quedar exentas de responsabilidad administrativa en el caso de que denuncien
a los autores y cooperadores del tráfico o si testifican en su contra. Pero en la práctica
resulta muy complicado que puedan identificar a los presuntos responsables ya que
74
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Título XV bis. Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros”, en Quintero Olivares, G. (Dir.), Cometarios a la Parte Especial del Derecho Penal,
Aranzadi, Navarra, 2011, p. 1212.; VILLACAMPA ESTIARTE, C., El Delito de Trata…, op. cit., pp.
386-387.
75
PÉREZ CEPEDA, A., Globalización, tráfico internacional ilícito…, op. cit., p. 175.
76
STS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700).
77
SSTS 127/2008, de 26 de febrero (RJ 2008\3569); 284/2006, de 6 de marzo (RJ 2006\1002).
78
STS 330/2010, de 2 de mayo (RJ 2010\3507).
27
normalmente este tráfico es realizado en el marco de grandes redes o mafias, de manera
en que existe un gran número de intermediarios que están situados en diferentes países,
por lo que se acogerían a una jurisdicción distinta a la española. Por otro lado, parece
que esta es una norma penal en blanco ya que la legalidad de este tráfico queda
determinada en normas no recogidas en el Código Penal, como por ejemplo, la ya citada
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social. Al igual que con el delito recogido en el artículo 177 bis
CP, MUÑOZ CONDE menciona nuevamente la gravedad de este problema debido a los
niveles de pobreza que existen hoy en día en determinados países de donde son originarias
las víctimas. Además, su opinión es que, con las medidas administrativas implantadas, al
impedir a las víctimas entrar, atravesar o residir ilegalmente en España,
se estaría favoreciendo la criminalidad, al abandonarlas en manos de los traficantes79.
Volviendo al bien jurídico protegido, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ lo define como “el
propio status jurídico del extranjero, o sea, los derechos y libertades reconocidos al
extranjero por el ordenamiento jurídico español” incidiendo en que el legislador no
protege los bienes jurídicos individuales del extranjero sino que protege los derechos
que el ordenamiento jurídico les reconoce por representar un colectivo específico de
ciudadanos80.
LAFONT NICUESA 81 y VÁZQUEZ GONZÁLEZ consideran que el bien
jurídico protegido en este tipo de delitos es doble. Por un lado, y coincidiendo con
MUÑOZ CONDE y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, VÁZQUEZ GONZÁLEZ afirma
que estaríamos ante una “salvaguarda de la libertad, la seguridad, la dignidad y los
derechos de los inmigrantes” intentando proteger a los mismos del tráfico ilegal de
mano de obra o de la inmigración clandestina de personas. Por el otro lado, se estaría
protegiendo también “el interés del Estado por el mantenimiento controlado del flujo
migratorio” 82 . LAURENZO COPELLO 83 también considera que el bien jurídico
protegido es doble, pero especifica que el derecho del inmigrante que se trata de
proteger es la integridad moral. El sector de la doctrina que defiende que son los derechos
de los extranjeros los que se están protegiendo, consideran que no es el interés
79
MUÑOZ CONDE,F., Derecho Penal…, op.cit., p. 342.
80
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Delitos contra los derechos…” , op.cit., pp. 541-581.
81
LAFONT NICUESA, L., “Los delitos de trata de personas…”, op. cit., p. 206.
82
VÁZQUEZ GONZÁLEZ,C., en A.A.V.V., Curso de Derecho Penal. Parte Especial, 16ª ed.,
Dykinson, Madrid, 2011, pp. 109-130.
83
LAURENZO COPELLO, P., “La protección penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros”, en
Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 12, 2003, pp. 63-93.
28
del Estado en el control de los flujos migratorios lo que se trata de proteger puesto que,
en ese caso, se estaría confundiendo la infracción penal con la administrativa ya que serían
las normas de acceso a España las que se estarían preservando84.
En este sentido, acorde con la doctrina jurisprudencial, para el Tribunal Supremo
el bien jurídico protegido es el interés social por controlar los flujos migratorios y la
seguridad, libertad y dignidad de los inmigrantes que se trasladan a España85. Así,
concretando un poco más, la STS 1092/2007 de 27 diciembre (RJ 2008\49), expresa que
el bien jurídico protegido por el artículo 318 bis CP estaría dirigido a la defensa de dos
intereses. Por un lado el interés general del Estado español por controlar los flujos
migratorios, con el objetivo de evitar que los grupos organizados criminales se aprovechen
de esas determinadas situaciones, y por el otro lado, el interés de proteger la dignidad,
seguridad y libertad de los emigrantes.
Se puede detallar todo esto en la reciente STS 202/2014, de 28 de enero, en la que
se afirma lo siguiente acerca del bien jurídico protegido:
"No lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las
previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal
interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de
normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos
de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito
de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con
clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser
interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de
búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo
que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral- cuya expresa protección se logra
al amparo del artículo 313.1 del CP – y explica así el grave incremento punitivo del
artículo 318 bis frente al 313.1 del CP 86”.
84
RODRÍGUEZ MESA, M., en Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2001, p. 58.
85
En sentido similar, las SSTS 569/2006, de 19 de mayo (RJ 2006\3672); 153/2007, de 28 de febrero (RJ
2007\954); 770/2007, de 19 de septiembre (RJ 2007\5463); 823\2007, de 15 de octubre (RJ 2007\7084);
147/2005, de 15 de febrero (RJ 2005\2543), establecen que: "Confluyen en este tipo dos clases de
intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando
que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de
explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas”.
86
SSTS 202/2014, de 28 de enero; 1029/2012, de 21 de diciembre (RJ 2013\11335); 378/2011 de 15 de
mayo (RJ 2011\3877); 1238/2009, de 11 de diciembre (RJ 2010\2045); 1087/2006, de 10 de noviembre
(RJ 2007\3331). También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza 42/2012, de 5 de
noviembre (JUR 2013\114143).
29
quedaría protegida bajo el artículo 313 CP87. Distingue también entre ambos preceptos,
la STS 1080/2006, de 2 de noviembre (RJ 2006\8143), en la que se especifica que si son
los derechos propios de una persona derivados de su condición de ser humano los que se
vulneran, tanto durante el traslado como en el lugar de destino, se estará refiriendo al bien
jurídico protegido en el articulo 318 bis CP. Si son derechos del trabajador, se aplicaría el
313 CP88.
Esta última postura acerca del bien jurídico protegido en relación a la ordenación
de los flujos migratorios la defienden también TERRADILLOS BASOCO 89 ,
PORTILLA CONTRERAS y MAYORDOMO RODRIGO. Esta última se basa para
asumir esa conclusión en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de
junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal, y en el carácter transnacional del delito de favorecimiento de la inmigración
clandestina90. PORTILLA CONTRERAS es bastante crítico al analizarlo. Un ejemplo
de ello se puede deducir cuando afirma que “es difícil encontrar en el Código Penal un
título que se corresponda menos con el verdadero objeto de protección tutelado”. Opina
que la defensa de la política migratoria del Estado es efectivamente el bien jurídico
protegido en este delito basándose en dos argumentos. En primer lugar, considera que
hablar de derechos al analizar este precepto penal no es adecuado ya que se les concede
de manera excepcional al no equipararse derechos y ciudadanía para los extranjeros no
comunitarios. Por lo tanto, la ley no estaría concediendo los derechos básicos a estos
inmigrantes ilegales haciendo muy complicada la protección penal de los mismos.
Asimismo, según afirma el autor, se consigue el efecto inverso a la protección de los
derechos de los ciudadanos extranjeros puesto que se estaría favoreciendo a las
organizaciones que obtienen beneficios con este tráfico ilegal por el hecho de no
reconocer determinados derechos básicos a estos inmigrantes ilegales como pueden ser
el derecho de autodeterminación, el derecho de libertad de elección del espacio donde
vivir o el hecho de ilegalizar comportamientos de colaboración con estos inmigrantes
87
Artículo 313 del Código Penal: “El que determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a
otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, será castigado con la
pena prevista en el artículo anterior”.
88
SSTS 1238/2009, de 11 de diciembre (RJ 2010\2045); 1080/2006, de 2 de noviembre (RJ 2006\8143).
89
TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Trata de seres humanos”, op. cit., p. 208. Coinciden con esta
postura también: GARCÍA ESPAÑA, RODRÍGUEZ CANDELA, “Delitos contra los derechos de los
extranjeros (artículo 318 bis del Código Penal)”, en Actualidad Penal, 2002, pp. 732 y ss.; y
particularmente, considerando que el bien jurídico protegido es también el orden socioeconómico del
Estado: RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T., “Ley de extranjería y Derecho Penal”, en La Ley, nº 5261, 2001,
p. 2.
90
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 338.
30
ilegales. En segundo lugar, PORTILLA CONTRERAS, considera imprescindible analizar
qué derechos tienen los inmigrantes, llegando a la conclusión de que este Título XV bis
CP no está protegiendo esos derechos porque la supuesta lesión de los mismos se recoge
en otros delitos contra la Constitución y contra los derechos de los
trabajadores 91 . Nos estaríamos refiriendo a determinados derechos sociales, como
afirma NAVARRO CARDOSO 92 , como por ejemplo el derecho a reunión o
manifestación, o en su caso, el derecho a una plena integración social por parte del
inmigrante, como afirma SERRANO PIEDECASAS93. En este sentido, QUERALT
JIMÉNEZ también entiende que el bien jurídico protegido por el artículo 318 bis CP es la
integración social del inmigrante94. Se menciona también la protección de esta integración
social por parte el inmigrante en la STS 1238/2009, de 11 de diciembre (RJ
2010\2045);. Con todo, esta sentencia también establece que se han de proteger los
flujos migratorios y otros derechos de los extranjeros, como su dignidad e integridad
moral, como ya se ha mencionado anteriormente acerca de la doctrina jurisprudencial.
Este análisis se complica más si se tiene en cuenta que al estar penalizándose
cualquier actuación de favorecimiento de la entrada y tránsito por territorio nacional de
personas no nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea, que están violando
normas de extranjería, sin exigirse el ánimo de lucro en los presuntos autores de la
infracción, se estarían penalizando unas conductas que podrían resolverse desde el
Derecho administrativo sancionador, preservándose el principio de mínima intervención
penal95.
Por lo tanto, nos encontramos con que la doctrina esta dividida a la hora de
determinar cual es el bien jurídico protegido de este delito, lo que hace que la situación
en lugar de mejorar se complique cada vez más y haciendo que las víctimas del mismo
queden desprotegidas por el ordenamiento jurídico sin lograr detener a los presuntos
delincuentes. Conviene destacar además la gravedad del asunto en relación a la
situación geográfica clave de España.
91
PORTILLA CONTRERAS, G., en Álvarez García, A. (Dir.), Derecho Penal Español. Parte Especial
(II), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 937-965.
92
NAVARRO CARDOSO, F., en Los delitos contra los derechos de los trabajadores, Valencia, 1998;
NAVARRO CARDOSO, F., “Observaciones sobre los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros”, en Revista Penal, n.° 10, 2002, pp. 45 y ss.
93
SERRANO PIEDECASAS, J., en “Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”, en
A.A.V.V., Inmigración y Derecho Penal. Bases para un debate, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, p.
332.
94
QUERALT JIMÉNEZ, J., Derecho Penal español. Parte Especial, op. cit., p. 874.
95
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Memoria de 2011. www.fiscal.es.
31
Finalmente, como se viene analizando, el delito de trata de personas y el de
favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas pueden correr
el riesgo de confundirse y entremezclarse. Para MUÑOZ CONDE, ambos delitos no
pueden analizarse separadamente. Aun así, se diferencian en una serie de aspectos. La
primera diferencia, como ya se ha mencionado, sería que en el artículo 177 bis CP las
víctimas pueden ser tanto nacionales como transnacionales mientras que en el
artículo 318 bis CP son únicamente extranjeras96. También, tomando en consideración
la posición que tienen las víctimas, se puede considerar que en el delito de trata de
personas, la víctima es el propio inmigrante, mientras que en el delito de favorecimiento
del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas, la víctima no es el
inmigrante sino que éste es considerado como “sujeto o cuerpo del delito”97. La segunda
diferencia radica en el consentimiento del sujeto pasivo. En el delito de favorecimiento
del tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas se requiere el consentimiento
del mismo, mientras que en el delito de trata de seres humanos ese consentimiento no
existe o es fraudulento habiéndose conseguido mediante engaño, violencia o intimidación.
Una tercera diferencia es que el delito de trata de personas precisa para su apreciación
además del carácter doloso de la conducta, la consecución de un fin, requisito que no es
imprescindible en el delito de favorecimiento del tráfico ilegal o de
la inmigración clandestina de personas 98 . Con todo, conviene destacar, que si las
conductas del artículo 318 bis CP se realizasen en la forma prevista en el 177 bis CP se
aplicaría este último por ser más grave y por tratarse de una ley especial99. Este argumento
es defendido también por MARTÍNEZ-BUJÁN que afirma que tras la aprobación de la
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal, “el bien jurídico protegido de la dignidad y libertad
de las personas objeto de trata se tutela directa e inmediatamente a través del nuevo delito
del artículo 177 bis CP, que, en su caso entrará en concurso con
el del artículo 318 bis CP”100.
96
MUÑOZ CONDE,F., Derecho Penal…, op.cit., p. 184.
97
BENÍTEZ PÉREZ-FAJARDO, F.G., “El delito de trata de personas”. www.mjusticia.es.
98
JUANES PÉREZ, A., “El delito de trata de personas e inmigración ilegal tras la reforma del Código
Penal de 1995”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 803, 2010, p. 3.
99
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal…, op.cit., p. 184.
100
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Delitos contra los derechos…” , op.cit., pp. 541-581.
32
4. CONCLUSIONES
Tal y como se ha ido viendo a lo largo de este trabajo, nos encontramos ante un
controvertido tema abordado desde distintos puntos de vista. La realidad a la que se ven
sometidas las víctimas de estos delitos que normalmente viven en situaciones de
extrema pobreza es consecuencia de una serie de factores que, tal y como ha sucedido
en los últimos años, terminan generando grandes tragedias que tienen muchas
repercusiones, tanto mediáticas como sociológicas o penales. Siguiendo lo señalado por
MUÑOZ CONDE, SERRANO GÓMEZ Y SERRANO MAÍLLO, conviene tener muy en
cuenta la situación de especial necesidad, inferioridad y vulnerabilidad de estas víctimas.
Así, considero que es importante no olvidarse de esta contextualización a la hora de tratar
de analizar los intereses que se protegen al perseguir estos delitos penalmente, sin ánimo
de entrar en aspectos polémicos que generan debate en torno a esta cuestión.
Es importante considerar positivamente los avances legislativos que se han
realizado en torno a la persecución de ambos delitos. Es muy necesario, no sólo para
adecuarse a las obligaciones internacionales adquiridas por España, sino también para
tratar de dar visibilidad a la realidad de la trata de personas y la inmigración clandestina
o tráfico ilegal. Por ello, aunque en mi opinión estos avances han aparecido de manera
tardía, conviene considerar la dificultad que tiene regular penalmente este tipo de
hechos debido principalmente a los muchos factores que influyen, basados en la
globalización y universalidad de la nueva delincuencia que ha empezado a aparecer en los
últimos años.
Asimismo, otro de los problemas de España ha sido el incumplimiento sistemático
de las obligaciones recogidas en las distintas directivas de la Unión Europea acerca del
tema. Con todo, la separación de ambos delitos era necesaria pero no por ello se ha
conseguido mejorar el tratamiento del problema, sino que, tal y como se ha ido analizando,
la problemática en torno a la discusión acerca de cuál es el bien jurídico protegido en
ambos delitos parece que se ha acentuado. Igualmente, si añadimos el hecho de que
existen también normas administrativas que tratan de regular la cuestión, surge el
interrogante de si son efectivas las normas penales a este respecto, siendo uno de los
principios en los que se basa nuestro sistema el de mínima intervención penal. Es una
mezcla de todos estos condicionantes lo que ha hecho que la doctrina este divida a
33
la hora de analizar toda la cuestión. Incluso por parte de la jurisprudencia no se está
consiguiendo dar una respuesta adecuada al problema planteado en este trabajo.
Una buena ocasión para tratar de resolver todos estos inconvenientes hubiese sido
a la hora de debatir el mencionado proyecto de reforma del Código Penal, pero,
desgraciadamente, estos temas no están siendo los debatidos, a pesar de ser una realidad
que preocupa a la gran parte de la sociedad española y que afecta a todo el país.
En cuanto al delito de trata de seres humanos, opino que considerar como bien
jurídico protegido la dignidad y la libertad, tal y como indican tanto la exposición de
motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, como parte de la doctrina como pueden
ser MUÑOZ CONDE o ALONSO DE ESCAMILLA, o la doctrina jurisprudencial, puede
llevar a desarrollar conclusiones un tanto ambiguas.
En mi opinión, la dignidad es un concepto difícil de definir y considero que al ser
un derecho fundamental al que tanto los instrumentos legales internacionales como los
nacionales otorgan una gran importancia, debería de ser considerado como la base para
la protección de todos los demás derechos. Es decir que la dignidad, y podría extenderse
este argumento a la libertad también, es un concepto amplio de suma importancia y que
por ello ha de considerarse protegido de manera implícita por cualquier norma que
atente contra cualquier derecho fundamental de una persona. Siguiendo la definición dada
por MAPELLI CAFFARENA, la dignidad ha de ser la base de todos los bienes jurídicos.
Por lo tanto, habría que tratar de delimitar de manera más concreta el interés que se trata
de proteger mediante el artículo 177 bis CP. Así, siguiendo la postura de DE LEÓN
VILLALBA, considero que, con ánimo de delimitar este interés, debería de considerarse
como bien jurídico protegido el derecho fundamental a la integridad moral. En este
sentido, opino que no habría que reducir esta interpretación a la aludida por
VILLACAMPA ESTIARTE que se refería a una interpretación restrictiva de este derecho,
sino que más bien la integridad moral debería de interpretarse de manera amplia
con el objetivo de que este artículo 177 bis CP recoja el mayor número posible de
conductas ilícitas.
Por lo que, en síntesis, en mi opinión, lo que se trata de proteger con la
persecución del delito de trata de personas sería la integridad moral de las víctimas que
podría entenderse como un derecho a desarrollar la personalidad de cada cual en su mayor
plenitud sin ver menoscabada su dignidad o libertad y garantizándose para ello la
34
protección ante posibles tratos inhumanos o degradantes que generan una cosificación
de los seres humanos.
También me gustaría resaltar que los expertos en esta materia en la práctica,
constatan como un inconveniente el hecho de que la prueba de cargo sea la prueba
testifical de la víctima, puesto que ésta, la mayoría de las veces, se ve sometida a presiones
por parte de los presuntos delincuentes y finalmente no se consigue ese testimonio.
En cuanto al artículo 318 bis CP, existe un conflicto interpretativo que no
termina de resolverse y que se basa principalmente en la situación del mismo dentro del
Código Penal.
Este artículo, como se ha ido viendo, se incluye en un título que ha sido denominado,
en mi opinión, erróneamente, como “delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros”, cuando en realidad lo que el legislador busca es la protección de los
intereses del Estado y no de las personas y mucho menos de los ciudadanos extranjeros.
Además, si tenemos en cuenta que, tal y como menciona MUÑOZ CONDE, la
legalidad de este delito quedaría determinada por otro tipo de normas de naturaleza
administrativa, el conflicto se agrava.
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia consideran que el bien jurídico
protegido es doble, tal y como hemos visto, protegiéndose tanto el interés del Estado
por controlar los flujos migratorios como los derechos que, en teoría, tienen los
ciudadanos extranjeros. Por lo que parece que no se está tomando en consideración la
verdadera voluntad del legislador a la hora de interpretar estos delitos. Ello debería de
tomarse como un indicio de la mala ubicación dentro del Código Penal de este precepto.
Así, siguiendo la línea defendida por PORTILLA CONTRERAS, en mi opinión, este
delito no debería de encontrarse situado bajo un título que trata de defender los derechos
de los ciudadanos extranjeros puesto que esto no es lo que se está haciendo en la
práctica. Además, aunque se estuviesen tratando de proteger efectivamente los derechos
de los ciudadanos extranjeros, la realidad nos muestra que si no se obtiene la condición
de ciudadano parece que no se obtienen derechos. Por lo tanto, considero que debería
de reformularse este precepto.
Por otro lado, considero que no se está teniendo en cuenta la situación, que he
mencionado al inicio de este apartado, a la que se ven sometidos los sujetos pasivos de
este tipo de delitos. Por lo que, aunque se estuviese tratando de interpretar el bien jurídico
protegido por esta norma como los derechos sociales, tal y como opina
35
NAVARRO CARDOSO, o el derecho a una plena integración social, como menciona
SERRANO PIEDECASAS, la práctica nos muestra como esto no es así puesto que al
extranjero en cuestión se le expulsa del país por vía administrativa sin dejar apenas opción
a realizar una investigación con el objetivo de encontrar quién es efectivamente el
infractor del precepto penal.
Opino que se deberían de tener en cuenta varios puntos con el objetivo de mejorar
el tratamiento penal de esta cuestión. En primer lugar, debería de aclararse qué es lo que
se está tratando de proteger, si el interés del Estado en la regulación de los flujos
migratorios o los derechos de los ciudadanos extranjeros, y reubicar el delito
sistemáticamente dentro del Código Penal. En caso de ser la primera opción, considero
que es un retroceso encontrase ante una realidad como es la del tráfico ilegal o inmigración
clandestina de personas y primar la protección del Estado frente a la de unas personas
con una condición de vida tal y como la que tienen las mismas. En teoría, estamos
evolucionando hacia una apertura de las fronteras, como por ejemplo en la Unión Europea,
pero por otro lado, se retrocede a la hora de cerrarlas hacia otro tipo de personas más
vulnerables. En segundo lugar, se debería de tratar de preservar el principio de
mínima intervención penal dejando paso al derecho administrativo sancionador, pero
teniendo en cuenta la gravedad del delito ante el que nos encontramos.
Por lo que, en mi opinión, el bien jurídico protegido de este tipo de delitos debería
de ser el derecho de los ciudadanos extranjeros a una plena integración social,
independientemente de que adquieran la ciudadanía o no. Es decir, sin realizar una estricta
relación entre ciudadanía y derechos, sino más bien entre personas y derechos. Asimismo,
considero que para regular la situación del sujeto pasivo de este tipo de delitos habría que
acudir al derecho administrativo pero teniendo en cuenta la situación de la que provienen
y en la que se encuentran.
Por otro lado, teniendo en cuenta la opinión de distintos expertos que tratan con
víctimas de estos delitos, se puede decir que otro problema que hace que la discusión
acerca de cuál es el bien jurídico protegido en estos dos delitos siga sin aclararse es la
falta de visibilidad de estas víctimas que genera una falta de conocimiento en la
sociedad española acerca del problema. Esto hace que personas de las que depende la
administración de justicia u otras personas de similar importancia en relación al
tratamiento de estos delitos, desconozcan cuál es la realidad en la práctica.
36
Con todo, opino que a pesar de los importantes avances que se han conseguido
en esta materia, aún quedaría mucho camino por recorrer, especialmente en relación al
delito de tráfico ilegal o favorecimiento de la inmigración clandestina de personas. Para
mejorar el tratamiento de estos delitos se necesitaría generar una mayor alarma social o
lograr la efectiva colaboración de la Unión Europea en cuanto a la regulación de los flujos
migratorios con el objetivo de perjudicar lo menos posible a las víctimas. Así, se tendría
que dejar de relacionar inmigración clandestina con inmigración ilegal y voluntaria y
tratar de empezar a percibir la violación de derechos que sufren las víctimas de
estos delitos, con el objetivo de lograr una mejora en la regulación de los mismos. El
problema básico de fondo, a mi juicio, radica en la falta de sensibilización y, en ocasiones
empatía, acerca de estos delitos y sus víctimas, generándose así una importante distancia
entre la teoría de estos bienes jurídicos protegidos y su situación en la práctica.
37
5. BIBLIOGRAFÍA
JUANES PÉREZ, A., “El delito de trata de personas e inmigración ilegal tras la reforma
del Código Penal de 1995”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 803, 2010.
38
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ilegal tras la LO 5/2010, de 22 de junio por la que se reforma el Código Penal”, en
A.A.V.V., Estudios sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos, Aranzadi,
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extranjeros”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 12, 2003.
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte especial, 18ª ed., Tirant Lo Blanch,
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configuran esta nueva figura criminal”, en Revista Aranzadi Doctrinal, nº 4, 2011.
NAVARRO CARDOSO, F., Los delitos contra los derechos de los trabajadores,
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los ciudadanos extranjeros”, en Revista Penal, n.° 10, 2002.
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europea y española”, en Lara Aguado, A. (Dir.), Nuevos Retos en la Lucha contra la
Trata de Personas con Fines de Explotación Sexual. Un enfoque interdisciplinar, Civitas,
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39
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Lo Blanch, Valencia, 2002.
40
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Título XV bis. Delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros”, en Quintero Olivares, G. (Dir.), Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Navarra, 2011.
• Legislación:
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre de Código Penal.
Boletín Oficial de las Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, jueves 12 de diciembre de 2013. Disponible en:
www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/PL/DSCD-10-PL-165.PDF.
[Recuperado el 13 de marzo de 1014]
41
Decisión Marco 2002/946/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a
reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la
estancia irregulares.
Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de16
de mayo de 2005.
42
CURSO: “DELITOS DE TRATA DE PERSONAS”
RESUMEN
ABStRACt
The human trafficking crimes appears in our Criminal Code as well as in the com-
parative law with a very similar redaction due to the strong influence made by the
international laws and, specially, for the Protocol of Palermo. From a political crimi-
nal perspective it must be criticized the attitude of the law maker for its lack of an effort
in order to concrete and to difference the divergent criminal conducts that differs in
their severity. As a result of this action the penalties to apply become excessive. The
current redaction underlies the crimes in an objective and subjective item. The first one
is focus on the victim dislocation provoking a state of vulnerability and dependency.
The second element requires making the transfer with the purpose of exploitation. In
the current paper we work from this polarity the analysis of the penal figure.
1. INTRODUCCIÓN
2. NORMATIVA INTERNACIONAL
nas a la explotación sexual, sino que establecía las bases que iban
a inspirar al legislador en la reforma introducida con la LO 5/2010 de
22 de junio, que representa, como veremos más adelante, un giro
coperniquiano.
No obstante, mientras que se producía la adaptación de la legisla-
ción penal se aprueba en el 2008 un Plan Integral de lucha contra la
trata de seres humanos con fines de explotación sexual que estaba pre-
visto fuera completado con otro sobre trata para la explotación labo-
ral. Los objetivos del mismo son «sensibilizar a la sociedad para
promover reacciones de “tolerancia cero” contra los actos delictivos
relacionados con la trata de seres humanos con fines de explotación
sexual; combatir las causas de la trata a través de políticas activas de
cooperación con los países de origen y mediante medidas preventivas
en países de origen, tránsito y destino; desarrollar medidas desde una
perspectiva integral, en los ámbitos judicial, social, educativo, poli-
cial, administrativo y de inmigración, con participación de las Organi-
zaciones No gubernamentales. Asegurar, como eje central, la
asistencia y protección a las víctimas de la trata, garantizando la pro-
tección de sus derechos e intereses y luchar decididamente contra la
trata de seres humanos con fines de explotación sexual y contra la
activa intervención en el fenómeno de traficantes y proxenetas» (15).
El Plan Integral de nuestro país está en la línea de las propuestas
integradas, en las que se contemplan numerosas disposiciones sobre
todo de protección a las víctimas. Entre las que afectan a la actividad
policial y de la justicia se pueden destacar: la protección de los datos
identificativos de las víctimas en los atestados; mecanismos para prote-
ger la intimidad de las víctimas en las vistas orales; medidas para faci-
litar los cambios efectivos de domicilio; mecanismos para facilitar la
protección de familiares en el país origen; comunicaciones rápidas
entre organizaciones policiales y la justicia. En relación con la asisten-
cia de las víctimas se proponen las siguientes medidas: inclusión de las
víctimas de trata con fines de explotación sexual entre los colectivos
beneficiarios de los programas deformación para el empleo; la crea-
ción de centros de acogida con programas de atención integral especí-
fica (psicosocial, médico y legal); agilización y simplificación de los
procedimientos administrativos para la concesión de autorizaciones de
trabajo y residencia; la transposición de la Directiva 2004/81/CE; el
reconocimiento de un período de reflexión de, al menos, treinta días,
para que las víctimas puedan restablecerse y escapar a la influencia de
los traficantes y/o decidir su colaboración con las autoridades adminis-
(15) Plan Integral de Lucha contra la trata de Seres Humanos con fines de
explotación sexual, aprobado el 12 de diciembre de 2008 en el Consejo de Ministros,
a) Evolución histórica
d) Aspectos penológicos
4. BIBLIOgRAFíA
1. Introducción
Estudiar la trata de personas no es una tarea fácil a pesar de no ser un fenó-
meno de reciente aparición en la sociedad. A principios del siglo XX ya se co-
menzaba a hablar de “trata de blancas” haciendo referencia a las mujeres de raza
blanca que eran trasladadas a países de Europa del Este, Asia y África para ser
explotadas sexualmente. Desde ese momento, ha existido una especial vincula- ción
entre la trata y la prostitución, especialmente desde que en 1949 se adoptara la
Convención para la Supresión de la Trata de Personas y de la Explotación de la
Prostitución Ajena (Alianza Global contra la trata de mujeres, 2003: 28). Todavía
en diversos contextos se sigue planteando la trata de personas como un fenómeno
que solamente conduce a la explotación sexual, aunque cada vez con menos
fuerza, pasando a protagonizar los debates otras formas, como la explotación
laboral. Un ejemplo lo encontramos en el Plan contra la Trata del Gobierno Espa-
ñol del año 2009, inicialmente encaminado en exclusiva a la lucha contra la mo-
dalidad de trata con fines sexuales. Posteriormente, en el año 2010 se planteó la
ampliación para recoger otras modalidades de explotación. Lo mismo aconteció con
el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, espe-
cialmente mujeres y niños que complementa la Convención contra la Delincuen-
cia Organizada Transnacional promulgada en el año 2000, momento en el que se
introdujeron las diferentes formas de trata de personas y no solamente la sexual.
El hecho de que haya un mayor número de víctimas de trata con fines de explo-
tación sexual, y la mayor vulnerabilidad de las mismas (son, en su mayoría, muje-
res y niños), explica el interés de la investigación por esta forma de explotación,
así como el elevado número de estudios promovidos por las administraciones y
las organizaciones sociales que trabajan en el área. No obstante, otros aspectos del
fenómeno han recibido una menor atención a pesar de las profundas implicacio-
nes que tienen tanto para las víctimas como para la economía y la sociedad de un
país (Requena et al, 2009: 1).
A nivel de medición, Van Dijk y Nevala (2002: 185) realizaron una diferencia-
ción entre delitos convencionales o universales y delitos no-convencionales o no-
comunes. En el primer grupo de delitos, los autores incluyen aquellos que son
recogidos en la Encuesta Internacional sobre Criminalidad o Victimación
(ENICRIV)1: delitos contra la propiedad (robos en coches, robos en casas, etc.) y
delitos contra las personas (robos con violencia e intimidación, delitos sexuales,
amenazas, asaltos, etc.). En el segundo grupo de delitos se incluyen aquellos que
pueden tener consecuencias extremadamente serias a nivel humanitario y econó-
mico de un país (Van Dijk, 2008: 145) como son los homicidios, la corrupción y
el crimen organizado, dentro del cual está incluida la trata de personas. Este últi-
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Penal y Criminología. 2012, núm. 14-13, p. 13:1-13:28 − ISSN 1695-0194
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13: 3 la trata de personas
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et al.
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Toda la información relacionada con la ENICRIV puede ser consultada en el sitio web:
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En ocasiones no existe un intercambio entre países sino que se produce dentro de los límites de un esta-
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13: 4 la trata de personas
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13: 5 la trata de personas
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13: 6 la trata de personas
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13: 7 la trata de personas
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En ocasiones no existe un intercambio entre países sino que se produce dentro de los límites de un esta-
do. Nosotros nos centraremos principalmente en el caso transnacional.
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13: 8 la trata de personas
Estudiar Laura Requena13: 8
et al.
múltiples causas que priva al ser humano de sus derechos y libertades fundamen-
tales, afecta sobre la salud mundial, obstaculiza el crecimiento económico y faci-
lita la corrupción, alienta el crecimiento del crimen organizado3, genera costes a
nivel social, político y económico, cuestiona la capacidad resolutiva del gobierno
y otras instituciones afines (Ramacciotti, 2005: 8), etc. Obviamente, esta natura-
leza multidimensional del fenómeno obliga a adoptar una posición más compleja a
la hora de llevar a cabo su análisis y tener en cuenta desde diferentes perspecti- vas
todos los actores implicados, las diversas actividades que se desarrollan en ese
mercado, así como las instituciones gubernamentales y no-gubernamentales que
se encuentran implicadas en la lucha contra la trata de seres humanos (Whea- ton
et al., 2010: 121).
Finalmente, este fenómeno delictivo, está evolucionando hacia una mayor
complejidad y sofisticación. Una de las principales razones para ello es la expan-
sión de las nuevas tecnologías a nivel mundial. En la actualidad, cualquier indivi-
duo puede comunicarse y emprender negocios con personas que se encuentran en
otra parte del Mundo, ya sean estos lícitos o no (Zúñiga, 2009: 61-62). En el caso
específico de la trata de personas, especialmente la fase de reclutamiento, se ha
visto beneficiada del uso de Internet. El traficante puede contactar con las vícti-
mas desde cualquier localización, emitir anuncios altamente atractivos que llegan a
un mayor número de personas a la vez y evitar más fácilmente la detección por
parte de las agencias de seguridad del estado. Así, además, se reducen los gastos y
aumentan los beneficios del grupo delictivo puesto que ya no es necesario dedicar
tantos recursos al reclutamiento de la víctima.
De la misma manera, los traficantes están adaptando tanto sus estrategias como
la estructura del grupo al que pertenecen a las legislaciones y actuaciones anti-
trata que se están planteando en los países con el propósito de reducir los riesgos
de su negocio (Surtees, 2008: 48). Con esta intención, los grupos delictivos cuen-
tan entre su plantilla con individuos expertos en el manejo de las nuevas tecnolo-
gías así como en otro tipo de técnicas que aumentan la calidad de los métodos
empleados y disminuyen la probabilidad de detección. Además, los traficantes
también se adaptan a los mercados laborales de la región e intentan ofertar los
mismos empleos que en ese momento se están ofreciendo desde las agencias
legales, utilizando los mismos procedimientos con el fin de aumentar la compleji-
dad en la detección de la ilicitud de la actividad (Heinrich, 2010: 3).
En este sentido, en la trata de seres humanos resulta cada vez menos necesario
el uso de la violencia (Surtees, 2008: 60) porque los autores prefieren ejercer una
influencia de tipo más psicológico sobre las víctimas, la cual deja menos rastro
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Penal y Criminología. 2012, núm. 14-13, p. 13:1-13:28 − ISSN 1695-0194
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13: 9 la trata de personas
Estudiar Laura Requena13: 9
et al.
3
Esta información ha sido obtenida de la web de la Agencia Central de Inteligencia (Central Intelligence
Agency) de los Estados Unidos https://www.cia.gov/library/publications/the-world-
factbook/fields/2196.html. Documento creado en julio de 2009.
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13: 10 la trata de personas
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palpable sobre las mismas y por tanto menos evidencias de la actividad delictiva;
sin embargo, el sentimiento de amenaza y coacción permanece.
Concluyendo, la trata de personas es un fenómeno delictivo altamente comple-
jo que dadas sus características, hace difícil realizar un acercamiento a su realidad
de una manera más o menos fiable si no se tienen en cuenta las variables indica-
das. Por este motivo, hasta ahora, los datos de los que disponemos únicamente
muestran una parcela de la situación y la cifra negra es más significativa que en
los delitos convencionales, así es preciso adoptar estrategias de análisis más
específicas, como veremos en el siguiente apartado.
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El orden en el que se encuentran situados los factores es independiente de su importancia, únicamente
es un orden establecido con el objetivo de organizar los contenidos.
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3. Metodología
Por tanto, una vez detectados los obstáculos que dificultan el estudio de la trata
de personas es preciso determinar cuáles son las fuentes de las que disponemos y
que otros autores han empleado para acercarse a la realidad del fenómeno en
distintos ámbitos. Para llegar a este punto hemos analizado un total de 74 docu-
mentos relevantes en el tema.
Estos documentos han sido seleccionados a lo largo de un proceso de investi-
gación sobre trata de personas, cuyo objetivo ha sido realizar una descripción de
la situación de la investigación sobre dicha actividad delictiva. La búsqueda de
información no se centró en una única modalidad de trata de personas, sino que se
rastreó aquella de tipo laboral y sexual, con la finalidad de establecer compara-
ciones en una fase posterior del estudio.
Con el objetivo de localizar los documentos, se llevaron a cabo numerosas
búsquedas en bases de datos electrónicas, buscadores de Internet y catálogos de
bibliotecas universitarias, UNICEF, Oficina Internacional del Trabajo (OIT),
Organización Mundial para las Migraciones (OIM), etc. Las búsquedas se limita-
ron a documentos escritos con posterioridad a 1997, incluyéndose aquellos publi-
cados tanto en lengua inglesa como española y sobre todo centrados en población
adulta de ambos sexos. Sin embargo, somos conscientes de que estos trabajos no
constituyen la población de documentos publicados en relación con la trata de
personas, puesto que en ciertos casos los estudios no están disponibles pública-
mente.
Para realizar la categorización de los documentos obtenidos se ha tomado co-
mo modelo el documento de Gozdziak y Bump (2008) sobre el análisis de 741
referencias sobre la trata de personas y el informe de Derks et al. (2006) en el que
consideraron un total de 67 documentos, principalmente centrados en la trata de
seres humanos en el territorio asiático.
Muestra
Como en cualquier ámbito científico, en el estudio de la trata de personas, nos
encontramos con autores que se han acercado al fenómeno desde un punto de
vista eminentemente teórico, realizando una descripción de la situación basada en
fuentes secundarias de información, aportando recomendaciones para su abordaje,
etc. No obstante, otros expertos han enfocado análisis más empíricos, realizando
un trabajo de campo empleando metodologías de análisis cuantitativas y/ o cuali-
tativas.
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13: 16 la trata de personas
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tipo. En relación con ello, también es preciso conocer las fuentes de información
de las que disponemos así como sus ventajas y desventajas. Finalmente, con el
objetivo de cerrar este apartado, añadimos un breve apunte acerca de las carencias
que presentan los estudios analizados, de tal manera que quien desee realizar una
investigación en este campo conozca cuáles son los beneficios de los métodos de
cada autor.
Antes de comenzar con la exposición de los trabajos desarrollados en el área,
presentamos en la gráfica 1 la tipología de los documentos analizados. El resulta-
do final de la búsqueda de referencias son 74 títulos distribuidos entre informes
(59,5%), artículos de revistas de carácter científico5 (21,7%), capítulos de libros
(13,5%) y libros completos (5,4%).
40%
30%
20%
10%
0%
Total
Artículos 21,62%
Cap. Libro 13,51%
Informes 59,46%
Libros 5,41%
Categorías de análisis
Una vez obtenidos los títulos que serían analizados, se diseñó una base de da-
tos estableciendo categorías de estudio. Estas categorías son las siguientes y se
basan en el documento de Gozdziak y Bump (2008: 6):
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Los artículos de periódicos, ensayos o artículos de opinión fueron descartados.
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4. Resultados
A lo largo de este apartado se van a detallar los resultados obtenidos del análi-
sis de categorías establecido para concluir acerca de las publicaciones realizadas
en materia de trata de personas.
Los resultados pueden mostrarse de diversas maneras, en función del tipo de
referencia analizada (artículo científico, informe, capítulo de libro o libro), del
tipo de trata objeto de análisis (con fines de explotación sexual, laboral o ambos),
etc. Sin embargo, nosotros hemos pretendido simplificar fragmentando los resul-
tados según el tipo de análisis o perspectiva empleada, es decir, si tratamos con
un documento de carácter empírico o no empírico.
En la gráfica 2, observamos la distribución de documentos analizados según el
tipo de perspectiva de análisis empleada y que, a continuación, van a pasar a ser
exhaustivamente desglosados.
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Metodología cuantitativa
La categoría de metodología cuantitativa es de especial importancia en cual-
quier investigación de todo ámbito científico puesto que si queremos conocer la
dimensión de un problema, de un estado, de una situación, etc. no es sino median-
te datos la manera más precisa de llegar a ello; así, será posible adoptar las medi-
das adecuadas acordes a la dimensión de la actividad que nuestra información nos
ofrezca.
Como hemos comentado, en el estudio de la trata de personas son pocos los es-
tudios que se han acercado mediante esta metodología a conocer el volumen del
problema. Concretamente, de los documentos analizados, el 35% ha empleado
este tipo de metodología. Podemos distinguir tres perspectivas adoptadas con tal
objetivo: 1) los estudios basados en fuentes oficiales; 2) los estudios basados en
fuentes de otros organismos; y, 3) los estudios a partir de muestras.
A continuación, aparecen detallados los principales resultados de cada uno de
estos grupos de estudios.
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No obstante, no podemos olvidar que a estas bases de datos hay que unir el tra-
bajo del Gobierno de Estados Unidos para estimar el volumen de trata de personas
en el mundo. Asienta sus estimaciones en una base de datos que contiene infor-
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Índice nacional de víctimas = estimación anual de víctimas / número de hombres residentes en el país
por encima de 15 años en el año considerado * 100.000.
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Metodología cualitativa
Como venimos comentando, en los estudios sobre trata de personas predomina
la metodología de tipo cualitativo, es decir, aquella basada principalmente en la
utilización de fuentes secundarias, la elaboración de entrevistas (prensa, Internet,
informes de terceras personas, etc.) y en otros métodos como por ejemplo, los
foros de discusión. Evidentemente, no debemos menospreciar el empleo de esta
clase de métodos, sin embargo, sí es preciso alentar a la utilización de ambos puesto
que enriquecen la investigación y, especialmente, los resultados obtenidos.
Las fuentes secundarias han sido el método más utilizado en las investigacio-
nes analizadas sobre trata de personas, ya que están representando un 58,8% de
los estudios. Dentro de este grupo están incluidos el análisis de fuentes abiertas, el
estudio de informes médicos, contratos de trabajo, artículos de prensa, sitios web,
etc.
Kangaspunta (2003) llevó a cabo una investigación sobre la trata de personas
desde la perspectiva tanto de la víctima, del autor y del proceso. Para ello empleó
la base de datos del Programa Global de la ONUDD (2006). Esta base de datos
sistematiza la recopilación de fuentes abiertas tales como: informes oficiales de
los gobiernos, información de organizaciones inter y no-gubernamentales, infor-
mes de investigación, material de conferencias y medios de comunicación. Por
tanto, a pesar de ser un estudio eminentemente cualitativo, también presenta
cierto carácter cuantitativo debido a que la ONUDD incluye en la base de datos
variables de tipo cuantitativo mediante las cuales operativizar la información
encontrada y posteriormente facilitar las comparaciones entre regiones.
Otro trabajo desarrollado en el marco de esta metodología es el llevado a cabo
por Anti-Slavery International (2006). La organización revisó más de 70 informes
y documentos de los años 2000 a 2005. Entre esta documentación se encontraban:
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Información más detallada sobre esta técnica puede ser consultada en el sitio web:
http://www.respondentdrivensampling.org/
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13: 33 la trata de personas
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estudio sobre trata de seres humanos. El empleo de cada una de ellas presenta
ventajas e inconvenientes que son precisos tener en cuenta a la hora de proceder
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5. Recomendaciones
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13: 35 la trata de personas
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El último paso una vez presentados los estudios, es mostrar las recomendacio-
nes oportunas para hacer frente a los obstáculos que nos encontramos a la hora de
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13: 36 la trata de personas
Estudiar Laura Requena13: 36
et al.
proceder con una investigación sobre la trata de seres humanos. Este apartado se
encuentra dividido entre las recomendaciones ofrecidas a nivel general y aquellas
más específicas con el objetivo de facilitar su comprensión.
En primer lugar, nos gustaría realizar una serie de recomendaciones a nivel ge-
neral, es decir, que afectan a todos los niveles a las investigaciones sobre trata de
personas y que van más allá del estudio específico que se pretenda a realizar.
Básicamente, estas recomendaciones se encuentran divididas en dos grupos: 1)
aquellas referentes a la definición de trata de personas y, 2) aquellas relacionadas
con la coordinación entre organismos.
Primeramente, a pesar de que la trata de personas está definida en el Protocolo
para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
niños que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delin-
cuencia Organizada Transnacional (2000) de forma tal que incluye no sólo la trata
con fines de explotación sexual, sino también aquella para otros fines, presenta
determinados aspectos un tanto ambiguos o genéricos que siguen dificultando la
investigación así como su adopción en los regímenes legales internos (Jordán,
2002: 9), aunque no podemos dejar de tener en cuenta los beneficios de la misma
en el área.
Con el objetivo de llevar a cabo una adecuada investigación sobre la trata de
seres humanos es preciso realizar una adecuada operativización de la definición
ofrecida por el Protocolo de las Naciones Unidas, de tal forma que podamos
disponer de variables que nos permitan observar con precisión la actividad. Para
llevar a cabo la operativización debemos determinar qué significan los términos
que aparecen en la definición de una forma concreta, es decir, si aparece la pala-
bra “reclutamiento” hay que determinar qué significa para el investigador dicho
término porque en función del mismo analizarán esa fase de la trata de personas
más específicamente y los lectores posteriores conocerán en mejor medida a qué
se están enfrentando. Así, es conveniente actuar con los diversos términos de la
definición.
Por otro lado, la trata de personas es un concepto que se ha confundido co-
múnmente con el término tráfico ilícito de inmigrantes, posiblemente debido a su
traducción de los términos anglosajones, trafficking y smuggling, para referirse a
trata y tráfico respectivamente. Especialmente, por esta confusión es preciso
realizar la distinción claramente en las investigaciones llevadas a cabo, ya que en
el primer caso las víctimas ven vulnerados sus derechos y libertades como seres
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13: 37 la trata de personas
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13: 38 la trata de personas
Estudiar Laura Requena13: 38
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pactan inicialmente. Sin embargo, en el caso del tráfico de inmigrantes, las perso-
nas inmersas en esta actividad, están consintiendo voluntariamente su traslado, y
su grado de implicación en la actividad es contrario al caso anterior. Asimismo, la
trata de personas es un proceso donde la víctima es, en su mayoría, explotada laboral
o sexualmente, y la relación con el autor dura hasta que él lo determine, la víctima
escape o una operación policial detecte el delito. Por el contrario, la inmigración
ilegal finaliza cuando las personas llegan al destino acordado (Pérez Alonso, 2008).
Para finalizar, las recomendaciones relativas a la definición de la actividad,
creemos conveniente que todos los investigadores se adhieran a la misma defini-
ción, pero a la definición operativizada, es decir, donde los términos ya son con-
cretos y no hay cabida a la interpretación. De esta forma las comparaciones así
como réplicas de los estudios serán más fiables.
En segundo y último lugar, en relación con las recomendaciones generales,
proponemos que los diferentes organismos estén coordinados con el objetivo de
realizar un abordaje del problema de forma más integral (Obokata, 2011). En
2009, el Instituto para la Investigación Internacional en Política Criminal (IRCP)
de la Universidad de Gante comenzó el proyecto MONTRASECT9, financiado
por la Comisión Europea, con el objetivo de unificar en una sola base de datos la
información procedente de distintos organismos y países. Cada uno de ellos debe-
rá introducir la información en un mismo sistema informático establecido vía
web, donde existen más de doscientas variables relacionadas con cada una de las
fases de la trata (reclutamiento, traslado y explotación), de la víctima y de los
autores. Asimismo, se tienen en cuenta todas las formas de explotación. De esta
forma, en el momento de llevar a cabo cualquier investigación relativa a la trata
de personas, se dispondrá de una única base de datos, con la información estanda-
rizada y con la posibilidad de llevar a cabo estudios comparativos fiables. No
obstante, falta el esfuerzo de los organismos de los distintos países para la intro-
ducción de los datos en dicha web, sin los cuales el desarrollo de la misma no será
posible.
Esta actuación de IRCP y de la Comisión Europea es un ejemplo de buena
práctica en el terreno de la investigación de la trata de personas, puesto que están
llevando a cabo un proyecto conjunto para la recogida de información con el
objetivo de generar un sistema mediante el cual compartir y combinar los datos de
unos organismos y otros, mostrando de esta manera, que un problema como este
fenómeno no puede atenderse si no es uniendo los esfuerzos a nivel internacional.
9
Este proyecto tiene su origen en el proyecto SIAMSECT (Vermeulen, Balcaen, Di Nicola y Cauduro,
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13: 39 la trata de personas
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2006) dirigido de la misma manera por IRCP y financiado por la Comisión Europea.
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13: 42 la trata de personas
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c) Elaboración de informes
El último grupo de recomendaciones que queremos mostrar se encuentra rela-
cionado con la elaboración de los informes una vez se dispone de la información
pertinente. En este caso concretamos cuatro aspectos que consideramos principa-
les a tener en cuenta en la realización de todo informe de investigación en el
campo de la trata de personas:
- Especificar la metodología empleada
Una de las principales debilidades de los estudios de la trata de personas es la
falta de transparencia en la descripción de la metodología que se ha empleado
para llegar a los resultados que se presentan en el documento final (Kelly, 2005:
236). Este hecho complica la reproductibilidad de los hallazgos así como genera
una investigación carente de fundamento, por tanto, si deseamos que nuestro
estudio tenga validez científica, es preciso añadir un apartado en el que se descri-
ba minuciosamente la metodología empleada, incluyendo: muestra, técnica de
obtención de datos (instrumentos utilizados, debilidades y ventajas de los mis- mos)
y análisis de datos realizados.
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13: 43 la trata de personas
Estudiar Laura Requena13: 43
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13: 44 la trata de personas
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6. Conclusiones
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13: 45 la trata de personas
Estudiar Laura Requena13: 45
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uno de los delitos más lucrativos del Mundo y estando considerada la tercera
empresa que supone más ingresos del crimen organizado según las Naciones
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13: 46 la trata de personas
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13: 50 la trata de personas
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