CAPÍTULO PRIMERO

EL DERECHO COMPARADO

1 NOCIONES GENERALES

En cuanto a la definición de Derecho Comparado, en la docencia y en la

investigación, siguiendo a Zweigert y Kötz, tenemos que se trata de una actividad
intelectual en la que el derecho es el objeto y la comparación el proceso; así, el
Derecho Comparado consiste en la comparación de los diferentes sistemas legales
del mundo, siendo el Derecho Comparado la única opción para hacer del derecho
una disciplina internacional y por ende, una verdadera ciencia.

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 Sin embargo, a pesar de que el derecho comparado es internacional por su
propia esencia, debemos aclarar que el solo estudio del derecho extranjero dista
mucho de constituir un ejercicio de derecho comparado como tampoco lo es el
estudio de normas prescriptivas, también llamadas normas primarias, diría Merryman
refiriéndose a Hart.1 Es necesario si queremos hablar de una verdadera
comparación, explicar en base a reflexiones de carácter comparativo los aspectos
esenciales de la tradición jurídica en estudio, para lo cual los estudios empíricos de
derecho desempeñan un papel por demás relevante. En otras palabras, de acuerdo a
Merryman, “la observación empírica dirigida a la formulación o comprobación de
proposiciones explicativas, es lo que constituye la esencia del método científico”.2

1.1 NATURALEZA JURÍDICA.

El derecho comparado no constituye un conjunto de normas jurídicas sino que en

realidad, siguiendo a Mario Cappelletti, se trata de un método (comparación jurídica)
y no derecho que compara; es una manera de analizar el derecho de dos o más
sistemas diversos.3 El análisis comparativo es un instrumento de una visión no
absolutista, no dogmática del derecho, el cual se visualiza como un fenómeno real
que forma parte de la cultura de un pueblo y que es esencialmente mutable.
Una de las finalidades del derecho comparado consiste en servir como
instrumento de armonización o unificación del derecho de varios países, cuestión que
debe analizarse con gran prudencia si tomamos en cuenta que el derecho es
producto de la cultura de un pueblo y por tanto el derecho no debe ser único e
idéntico para comunidades diversas.

1
MERRYMAN, John Henry “Objeto y método del derecho comparado” Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
México, año IX, número 25-26, enero-agosto 1976, p 72
2
MERRYMAN, John Henry, Op. Cit, p 69
3
CAPPELLETTI, Mauro. “El Derecho Comparado: Método y finalidades” (Una propuesta metodológica), Ed.
Porrúa, México, 1993, p.17

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 1.2 EL MÉTODO HISTÓRICO COMPARATIVO

El análisis de los distintos sistemas jurídicos contemporáneos exige que ubiquemos

nuestra mente en un ámbito histórico en virtud de que el sistema jurídico de toda
nación es el resultado de sus experiencias y vivencias sociales propias que les
permitió adoptar un sistema legal específico.
Un ejemplo de esta labor de comparación la encontramos en la Ley de las XII
Tablas que fueron inspiradas en las superiores leyes griegas de Solón y de Licurgo, y
en general según aconteció en la edad media, la Europa Continental adoptó el
derecho romano de oriente.4
A pesar de que la comparación ha existido siempre, el derecho comparado
propiamente dicho surgió del Primer Congreso Mundial de Derecho Comparado,
celebrado en París en el año de 1900.
La comparación se abre camino como una necesidad para los pueblos a
medida que el siglo XXl se descubre como una era en que la globalización de las
actividades humanas deja de ser un ideal para convertirse en realidad.

NOCION DE SISTEMA JURÍDICO

La denominación sistema jurídico hace referencia al conjunto articulado y coherente

de instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que constituyen el
derecho positivo en un lugar y tiempo determinados.5
John Henry Merryman lo define como un conjunto operativo de instituciones,
procedimientos y reglas legales, diferenciándolo de lo que es una tradición jurídica,
que implica un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente

4
SARFATTI, Mario. Introducción al Estudio del Derecho Comparado, Editorial Imprenta Universitaria, México,
1945, 2.
5
ZÁRATE, José Humberto., MARTÍNEZ GARCÍA, Ponciano Octavio., RIOS RUIZ, Alma de los Angeles. Sistemas
Jurídicos Contemporáneos, Editorial Mc Graw Hill, México, 1998, p. 3

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condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, del papel del derecho en la
sociedad y el cuerpo político, de la organización y operación adecuadas de un
sistema legal y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse,
estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. La tradición legal relaciona el
sistema legal con la cultura de la que es una expresión parcial. Ubica el sistema legal
dentro de la perspectiva cultural.6
En virtud de la soberanía, cada estado cuenta con un sistema jurídico propio,
tomando en cuenta principalmente sus vivencias históricas y desarrollo social, lo que
les otorga la calidad de nacionales a cada uno de los sistemas jurídicos, tomando en
cuenta asimismo que su normatividad jurídica es creada mediante órganos y
procedimientos locales. Sin embargo, el proceso de desarrollo de los sistemas
jurídicos sufre una marcada interacción por parte de los diversos sistemas nacionales
a lo largo de la historia, de tal forma que cualquier sistema contemporáneo se ha
conformado con contenidos de otros sistemas en respuesta a dicha red de
respuestas recíprocas.7
En lo externo existen dos formas que pueden adoptar las influencias
modificadoras, la recepción política y la recepción técnica. La primera consiste en la
imposición violenta de un régimen jurídico extranjero como fue el caso de Japón que
recibió la influencia constitucional de los Estados Unidos después de su derrota en la
segunda guerra mundial.
La recepción técnica, por el contrario, consiste en la adopción voluntaria de
elementos teóricos o prácticos de un sistema jurídico extranjero, por ejemplo la
recepción del Código Civil francés en el siglo XIX por parte de México y además el
caso de Escocia, que adoptó el sistema romanista.
En lo interno, existen dos formas de modificar el orden jurídico de un estado,
las revoluciones y las reformas. Las primeras producen una brusca fractura en el
orden social que permite al bando vencedor imponer su propio proyecto histórico y

6
MERRYMAN, John Henry. “ La tradición jurídica romano-canónica”, Fondo de Cultura Económica, 2008, p.17
7
GONZÁLEZ, María del Refugio. “Historia del Derecho, historiografía y metodología”, México, 1992, pp. 9- 39.

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en consecuencia jurídico tal como aconteció con la revolución bolchevique de 1917 y
el surgimiento del derecho socialista en Rusia.
Por su parte las reformas consisten en la reorganización de principios y
elementos significativos del orden jurídico nacional, por ejemplo las reformas
constitucionales en México en materia agraria, financiera, de inversiones extranjeras
y de personalidad eclesiástica.

1.6 LAS FAMILIAS JURÍDICAS

La Dra. Nuria González Martín define a la familia jurídica como aquel conjunto de
sistemas jurídicos que tienen elementos institucionales, conceptos filosóficos,
jerarquía de fuentes que ponen de relieve las coincidencias y analogías entre ellos.8
Existen tantos sistemas jurídicos como países pero con fines meramente
didácticos el derecho comparado los reduce a grupos o familias teniendo en cuenta
sus afinidades y elementos comunes. Sin embargo debemos tomar en cuenta que la
tarea no es fácil, ya que existen algunos sistemas jurídicos en el mundo que por sus
elementos heterogéneos se resisten a toda clasificación. El criterio para reunirlos en
familias de acuerdo a René David, es precisamente el de “unidad cultural” que se
traduce en que los países que componen cierta familia deben compartir una misma
tradición o base histórica, una misma filosofía y valores así como un orden de
prelación en cuanto a sus fuentes de derecho.

8
GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. Op. Cit, p. 25

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