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INTRODUCCIÓN
En el presente apunte se dará tratamiento a uno de los temas más importantes del
Derecho del Trabajo: la Jornada de Trabajo y sus limitaciones.
Tal como fue señalado anteriormente, las normas generales respecto a este tema se
encuentran en el capítulo IV del título I del Libro I del Código del Trabajo, normas que se analizarán
a continuación.
Antes de comenzar el referido análisis, debemos destacar en primer lugar que la jornada
de trabajo se constituye en una las grandes reivindicaciones de los trabajadores a inicios del siglo
XIX y comienzos del siglo XX (caso chileno), siendo, junto con las remuneraciones, uno de los
temas claves a tener en cuenta durante el nacimiento de una rama del Derecho que trate
específicamente el fenómeno laboral.
Debemos recordar en la Europa de inicios del siglo XIX existían jornadas de 12, 14 y hasta
16 horas de trabajo, mismo caso chileno de inicios del siglo XX, lo cual dio lugar a una mala calidad
de vida de los trabajadores de aquella época, incluso mujeres y niños, dándose también un
aumento de la mortalidad en las épocas subsecuentes. Dicha situación se convirtió pronto en un
de las mayores problemáticas que aquejaban a la clase trabajo, razón por la cual la limitación a los
tiempos de trabajo se convirtió en una de las principales reivindicaciones de los trabajadores en
las primera movilizaciones de dichas clases. Es por lo anterior que a propósito de este tema se
dieron lugar a numerosos conflictos, lo cual marcaría de forma profunda al desarrollo del Derecho
del trabajo.
Es por dicha influencia, es que este tema es uno de los de mayor importancia dentro del
estudio del derecho del trabajo, dada la importancia que tiene la extensión de las jornadas
laborales para la persona e integridad de los trabajadores.
Siguiendo las ideas expuestas por el profesor Francisco Walker, podemos señalar que en
primer lugar existen consideraciones de carácter social en la limitación de la jornada de
trabajo,esto ya que: 1.- la duración de la jornada incide en la salud de los trabajadores, así como
en su desarrollo intelectual y físico; y 2.-una jornada excesiva repercute negativamente sobre la
empresa, por cuanto aumentan los riesgos del trabajo.
El profesor Walker señala además que desde una perspectiva histórica la limitación y
reducción del trabajo ha tenido dos objetivos principales:
1.- La protección social: ya que la limitación de las horas de trabajo es indispensable para
la salud, la seguridad y el bienestar de los trabajadores.
2.- Mejoramiento de las condiciones de trabajo y de la calidad de vida: Esto en razón del
aumento del tiempo libre. Menos horas de trabajo o vacaciones más largas pueden considerarse
como un beneficio adquirido por los trabajadores.
1.1.- Definición.
La jornada de trabajo puede definirse como el período de tiempo delimitado por las partes
o por la ley durante el cual el trabajador deberá estar en sitio de sus funciones y a disposición del
empleador para el cumplimiento de su actividad laborativa y en forma subordinada; dicho periodo
se puede fijar en forma de horas diarias, semanales y mensuales. Debe señalarse que hay una
diferencia en cuanto a lo que es jornada de trabajo para la ciencia económica y para el derecho
laboral.
En primer lugar debemos señalar que para la ciencia económica, jornada de trabajo es
aquel período durante el cual el trabajador labora efectivamente en conformidad a su contrato.
Esta se encuentra contenida en el artículo 21 del Código del trabajo, el cual señala en su
inciso primero que: “jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar
efectivamente sus servicios en conformidad al contrato”. A su vez el inciso segundo señala que:
“Se considerara también jornada de trabajo, el tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”
En base a la definición legal, es que se puede distinguir entre dos tipos de jornadas:
Jornada pasiva: que es el tiempo en el cual el trabajador está a disposición del empleador,
pero que, por razones que no se le sean imputables, no realiza labor alguna (Art. 21 inciso
segundo).
Para responder dicha interrogante, debemos señalar que existen dos tesis al respecto:
1.- Que el trabajador se encuentra a disposición del empleador desde que el momento en
que se encuentra al interior de la empresa, no considerándose la disponibilidad fuera del espacio
físico de esta, la que puede ser incluida vía contractual individual o colectiva.
2.- Que dentro de los supuestos de la norma se incluirían situaciones más amplias, como la
situación de aquellos trabajadores que se encuentran en su casa sin realizar labor alguna, pero a
disposición del empleador vía telecomunicaciones.
El profesor Walker y la mayoría de la doctrina nos dan cuenta de que la Dirección del
Trabajo ha sostenido la primera tesis en sus dictámenes respecto al tema.
Los principales argumentos para sostener lo anteriormente dicho son los siguientes:
1.- Que durante el trayecto de la habitación al lugar del trabajo no se encuentra
efectivamente el trabajador a disposición del empleador, exigencia indispensable para la
comprensión del Art 21 Inc. 2°, y
2.- Si hubiese sido la intención del legislador incluir esta situación dentro de la jornada de
trabajo, este lo hubiese hecho de forma expresa, siguiendo la misma fórmula del Artículo 5 de la
Ley N°16.744 de 19681, el cual considera como accidentes de trabajo aquellos ocurridos en el
trayecto de ida o vuelta entre el lugar de trabajo y la casa habitación del trabajador, dejando
explicitada dicha situación.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar que el profesor Francisco Walker considera
que si un trabajador al fin de su jornada es enviado en comisión de servicio a efectuar una
determinada labor en un lugar distinto a su lugar normal de trabajo, en este caso existiría
continuidad de trabajo, por lo que estaríamos frente a una excepción a lo anteriormente
explicado.
En esta materia el profesor Francisco Walker nos señala que hay que distinguir dos
situaciones diversas:
1.- Cuando el trabajador debe cambiarse ropa por razones de seguridad e higiene, propias
de sus labores.
2.- Cuando dicho cambio es por motivos no indispensables en la realización de sus tareas
específicas.
Sobre este punto, la Dirección del Trabajo ha señalado en su dictamen ORD N°2811 del 11
de julio de 2014 que, de cumplirse el primer supuesto anterior, el tiempo destinado por los
trabajadores a las actividades de cambio de vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo
personal, constituye jornada de trabajo, por cuanto la naturaleza de la labor convenida requiere
necesariamente la realización de las mismas por razones de higiene y seguridad. Cabe señalar que
dicho criterio se ha ampliado inclusive a situaciones en que dicho cambio de vestuario debe ser
hecho por exigencia de la empresa en razón del cuidado de la imagen corporativa de esta.
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Artículo 5° de la Ley N° 16.744: “Para los efectos de esta ley se entiende por accidente del trabajo toda
lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte.
Son también accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la
habitación y el lugar del trabajo, y aquéllos que ocurran en el trayecto directo entre dos lugares de trabajo,
aunque correspondan a distintos empleadores. En este último caso, se considerará que el accidente dice
relación con el trabajo al que se dirigía el trabajador al ocurrir el siniestro.
Se considerarán también accidentes del trabajo los sufridos por dirigentes de instituciones sindicales a
causa o con ocasión del desempeño de sus cometidos gremiales.
Exceptúanse los accidentes debidos a fuerza mayor extraña que no tenga relación alguna con el trabajo y
los producidos intencionalmente por la víctima. La prueba de las excepciones corresponderá al organismo
administrador.”
Tampoco debemos olvidar que el cambio de vestuario puede encontrarse integrado a la
jornada de trabajo en virtud de un acuerdo expreso o tácito, siempre y cuando no se vulnere el
principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.
La Jornada ordinaria es aquella que se encuentra regulada en el inciso primero del art. 22.
Dicho artículo en su inciso primero señala que “La duración de la jornada ordinaria de trabajo no
excederá de cuarenta y cinco horas semanales”
A su vez debemos relacionar dicha norma con el art. 28 del Código del Trabajo, el que
señala en su inciso primero que “El máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo
22 no podrá distribuirse en más de seis ni menos de cinco días.”, mientras que en su inciso
segundo prescribe que “En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por
día…”.
En base a las normas anteriormente citadas, podemos señalar que la jornada ordinaria de
trabajo es aquella que tiene una duración máxima legal de 45 horas semanales, distribuidas en un
máximo de 10 horas diarias dentro un periodo que no puede ser mayor a 6 días ni menor a 5.
¿Pueden las partes pactar una duración diferente a la establecida en el Art. 22?
Cabe señalar que si se pacta una jornada no superior a los 2/3 de la jornada máxima
ordinaria, estaríamos frente ante una jornada parcial, cuyo régimen se establece en los arts. 40 bis
y siguientes del Código.
Esta materia se encuentra regulada en el Artículo 22 incisos 2°,3°4° y 5°, los cuales señalan
que ciertos trabajadores quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo:
En primer lugar, quedan excluidas todas las personas que tengan algún tipo de jefatura por
encima de ellas.
En segundo lugar, también se excluyen a personas cuyo desempeño pueda ser objeto de
un juicio crítico por parte por esas jefaturas superiores.
En tercer lugar, cuando haya una proximidad funcional aunque no sea física entre las
personas, es decir que la supervisión sea ejercida en forma contigua o cercana.
3.- Los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o
en un lugar libremente elegido por ellos.
6.- Los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del
lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones.
En segundo lugar, es menester señalar que estas personas no tienen derecho al pago de
sobretiempo, es decir, al pago de las horas extraordinarias.
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Dicho artículo señala que “Para efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean
ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del
personal o en un reloj control con tarjeras de registro.”
El inciso segundo de dicha norma establece que de no ser posible aplicar los medios descritos
anteriormente, o cuando su aplicación reportare una difícil fiscalización, la Direccion del Trabajo, de oficio o
a petición de parte, podrá establecer y regular, mediante resolución fundada, un sistema especial de control
de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones.
Dicho sistema especial deberá ser uniforme para una misma actividad.
Cabe señalar dos situaciones presentadas por el profesor Walker:
2.- Existen situaciones en que a los trabajadores se les puede exigir que acudan donde su
empleador una vez al día a recibir instrucciones, documentos o a dar cuenta de sus labores,
siempre y cuando dicha situación no configure ni signifique la imposición de una jornada.
Nuestro código del trabajo establece jornadas legales más largas, las que se encuentran
reguladas en el artículo 27 del Código.
Dicho artículo establece que la limitación del inciso primero del artículo 22 no es aplicable
al personal que trabaje en hoteles, restoranes y clubes- excepto el personal que se desempeña en
la administración, lavandería, lencería y cocina de dichos establecimientos-, siempre que se
cumplan dos condiciones:
Sobre el punto N°3, debemos señalar que la regla general en materia de descanso
intrajornada, la llamada “colación”, se encuentra contenida en el Art. 343, presentándose una
diferencia con la situación de los trabajadores en análisis, esto en cuando a duración e
imputabilidad a la jornada.
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Artículo 34:La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de
media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración
de la jornada diaria.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una
determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución
de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31.
¿Cómo saber si se dan o no las condiciones del artículo 27 del CT?
En Inciso final del Artículo 27 señala que en caso de dudas sobre si una determinada labor
o actividad se encuentra descrita en la norma en comento,y a petición del interesado, resuelve
directamente el Director del Trabajo.
En contra de su resolución se podrá recurrir ante juez competente dentro de quinto día
hábil de notificada esta. El juez resolverá en única instancia, sin forma de juicio y oyendo a las
partes.
Esto lo ha resuelto la Dirección del Trabajo en el dictamen ORD N° 2657/62 del 8 de julio
del 2003, en el cual se señala que se pueden considerar aquellos locales de comida rápida o
aquellos ubicados en patios de comida toda vez que proporcionen al público servicio de comidas
solidas o liquidas para su consumo inmediato. De manera que los trabajadores que laboran en
ellos, pueden quedar excluidos de la limitación de la limitación del Art. 22 y comprendidos dentro
del Art. 27 en la medida que se señalen o se reúnan las condiciones copulativas señaladas en dicha
norma.
En el Código del Trabajo de 1931 y 1987 existían trabajadores que tenían derecho a una
jornada de trabajo más corta que la normal, las cuales era generalmente de 36 horas. En dichos
caso podemos encontrar por ejemplo los casos de los operadores de los sistemas
computacionales, radioactivos y asistentes sociales. Dichas jornadas fueron eliminadas por la Ley
N°18018 de 14 de agosto de 1981. Sin embargo, esta ley estableció que correspondía al empleador
decidir soberanamente si esas personas debían o no elevar su jornada, debiendo en este último
caso aumentar también la remuneración. Es por lo anterior que en las empresas quedaron
personas que aumentaron la jornada y otras que se quedaron con las 36 horas.
El Art. 375 contempla un pacto sobre distribución de jornada de trabajo semanal, en virtud
del cual empleadores y trabajadores podrán pactar que la jornada ordinaria de 45 horas
semanales se distribuya en solo 4 días. En todo caso, la jornada no podrá exceder de 12 horas
diarios de trabajo efectivo, incluidas las jornadas ordinarias, extraordinarias y los descansos, y si la
jornada excede de 10 horas, deberá acordarse una hora de descanso diario imputable a ella.
Asimismo, el Art. 376 contempla que se puedan pactar condiciones para que los
trabajadores puedan trabajar a distancia, accediendo a jornadas que combinen tiempo de trabajo
presencial en empresa y fuera de ella. Dicha posibilidad se encuentra contemplada para que los
trabajadores puedan cumplir con responsabilidades familiares o por otras razones acordadas por
las partes, tales como obligaciones estudiantiles, para mujeres, personas con discapacidad, entre
otros.
Las condiciones mínimas para este último pacto son en primer lugar que el trabajador,
para acogerse a este pacto, deba solicitarlo por escrito al empleador, quien deberá responder en
el plazo de 30 días, teniendo este último la facultad de aceptar o rechazar la solicitud. En caso de
ser aceptada la solicitud, deberá suscribirse un anexo al contrato individual, el que deberá
contener las siguientes menciones: El lugar o lugares alternativos a la empresa en el que el
trabajador prestará sus servicios, pudiendo ser el hogar del trabajador u otro lugar convenido con
el empleador; Las adecuaciones a la jornada de trabajo, si fuesen necesarias; Los sistemas de
control y gestión que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador;
y, el tiempo de duración del acuerdo.
Sobre ambos pactos de trabajo, se debe señalar que su ámbito de aplicación alcanzará a
todos los afiliados al sindicato, salvo que las partes acepten exclusiones individuales solicitadas por
los trabajadores, a su vez, los no afiliados podrán consentir por escrito su adhesión al acuerdo.
Además, en virtud del Art. 377, dentro de los 5 días siguientes a la suscripción del pacto, el
empleador deberá registrarlo electrónicamente ante la Dirección del Trabajo, servicio el cual,
además y mediante resolución exenta, deberá determinar la forma, condiciones y características
de regristro de los pactos y demás normas necesarias para verificar el cumplimiento de los
requisitos contemplados anteriormente.
Cuando el viaje se prolongue por 12 días o menos toda la dotación tiene derecho a un
descanso en tierra de 8 horas como mínimo previo al zarpe. Este descanso debe otorgarse en
forma continua a cada miembro de la dotación, en cada recalada programada de la nave de pesca.
Cuando el viaje se prolongare por más de 12 días, los trabajadores tendrán un descanso
mínimo de 8 horas continuas dentro de cada día calendario, o no inferior a 12 horas dentro de
mismo periodo, divididos en no más de 2 tiempos de descanso.
El Art. 25 del Código establece una jornada ordinaria de trabajo de 180 horas mensuales
para: choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana; personal de servicios
interurbanos de transporte de pasajeros y; personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles.
El Art. 26 establece que si en el servicio de transporte urbano colectivo de pasajero " las
partes acordaren cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, éstos no excederán de ocho
horas de trabajo, con un descanso mínimo de 10 horas entre turno y turno. En, todo caso, los
choferes no podrán manejar más de cuatro horas continuas.", La norma anteriormente citada se
aplica también al personal que se desempeñe como chofer o auxiliar de los servicios de transporte
rural colectivo de pasajeros. Sin perjuicio de ello, en virtud del Art. 26 bis podrán pactar con su
empleador una jornada ordinaria de trabajo de 180 horas mensuales distribuidas en no menos de
20 días al mes.
1.3.- Jornada Extraordinaria.
Esta se encuentra regulada en el Artículo 30, el cual señala que “se entiende por jornada
extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuere menor”.
Regulada en los Arts. 31 y 32 del Código, esta encuentra su fuente en un acuerdo entre las
partes, siempre y cuando posean las características y limitaciones detalladas en dichos artículos.
En primer lugar no deben ocuparse en labores que no perjudiquen la salud del trabajador.
En segundo lugar, estas deben ser pactadas, es decir, el empleador no puede imponerlas y
para ser pactadas debe concurrir la voluntad expresa y por escrito del trabajador. Dicho pacto
además de constar por escrito, debe tener una vigencia transitoria máxima de 3 meses, pudiendo
ser renovada por las partes.
Excepcionalmente se acepta en algunos casos un acuerdo tácito, esto en virtud del inciso
segundo del Artículo 32, el cual señala que no obstante la falta de pacto escrito se considerarán
extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento del
empleador.
En tercer lugar, en virtud del inciso primero del Artículo 32, las horas extraordinarias solo
pueden ser pactadas para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Esto fue
incorporado por la Ley N° 19759, la cual integra una exigencia que establece el derecho
internacional del trabajo en la recomendación número 116/1962 de la OIT.
Tal como fue señalado anteriormente, las horas extraordinarias pactadas no pueden
superar las 2 por días. Sobre su forma de computo, La Dirección del Trabajo ha tenido distintas
posturas, sin embargo en la actualidad señala que el límite que sirve de base para establecer la
existencia de horas extraordinarias es de carácter semanal, ya que el computo de la jornada
ordinaria de trabajo tiene tal carácter (Art. 22 Inciso 1°). De lo anterior es posible colegir que el
hecho que se haya laborado en exceso sobre un horario diario no determinará por si solo la
existencia de horas extraordinarias, sino por el contrario este se producirá solamente una vez que
se haya enterado el número de horas que constituye la jornada ordinaria semanal convenida.
En Artículo 32 Inciso 3° establece que las horas extraordinarias se pagaran con un recargo
del 50% por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria, dicho recargo tiene por
objeto generar un estímulo para el trabajador y un desincentivo para el empleador en orden a
pactar estas horas. En el caso que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso
mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo
recargo.
Esta forma especial de remuneración es conocida como sobresueldo (Art. 42, letra b). Para
proteger dicha retribución el legislador establece las siguientes garantías:
I.- Deben liquidarse y pagarse junto con las remuneraciones ordinarias del respectivo
periodo.
II.- La ley no permite que las horas extraordinarias puedan ser compensadas con descanso
adicional, sino que obliga al empleador a pagarlas en dinero y con el recargo legal.
III.- Para que se cumplan los límites establecidos por el legislador, el empleador debe llevar
un registro para controlar las asistencias y determinar las horas extraordinarias trabajadas.
La Dirección del Trabajo las llama alargue facultativo de la jornada de trabajo y estas se
encuentran en los artículos 24 y 29 del CT.
Las infracciones al artículo 24 serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 U.T.M
por cada trabajador afectado, y si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa
ascenderá a 10 U.T.M por cada trabajador afectado y si tuviere contratado 200 o más
trabajadores esta multa será de 20 U.T.M por cada trabajador afectado.
En este artículo se encuentran hipótesis que encierran un problema gravísimo que entraña
un riesgo para el proceso de la empresa, al cual hay que darle solución de inmediato.
En efecto, el Art. 29 señala que podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida
indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, en los
siguientes casos:
Esto se encuentra regulado en el Art 33 del Código del Trabajo, el cual señala que “Para
efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o
extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del
personal o en un reloj control con tarjeras de registro.”
El inciso segundo de dicha norma establece que de no ser posible aplicar los medios
descritos anteriormente, o cuando su aplicación reportare una difícil fiscalización, la Direccion del
Trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá establecer y regular, mediante resolución fundada,
un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determinación de las
remuneraciones. Dicho sistema especial deberá ser uniforme para una misma actividad.
TEMA 2: DESCANSOS Y PERMISOS
INTRODUCCIÓN
En el presente apunte se tratarán los temas referentes a los descansos y permisos que
nuestro Ordenamiento Jurídico Laboral otorga a los trabajadores para la recuperación de energías,
su distracción y libre desarrollo como ser humano, razón por la cual se constituye en uno de los
temas más importantes del Derecho del Trabajo y que junto con la jornada de trabajo como
“binomio inseparable” dada la estrecha relación entre ambas instituciones.
1.- DESCANSOS.
1.1.- Clasificación.
Los descansos presentes en nuestro Ordenamiento Jurídico Laboral son los siguientes:
Este descanso se encuentra regulado en el Art 34 del Código del Trabajo, el cual señala que
la jornada de trabajo deberá dividirse en dos partes, entre las cuales debe dejarse a lo menos un
tiempo de media hora para la colación.
El empleador debe determinar, a través del Reglamento Interno, los horarios en que se
pueden tomar los tiempos de colación y la forma en que estos deben tomarse. La jurisprudencia
administrativa ha considerado de que el hecho de que el Art. 34 señale que la jornada de trabajo
debe dividirse en dos partes, se puede concluir que dicho descanso no debe ser otorgado ni al
inicio ni al termino de las respectivas jornadas de trabajo.
Incluso, el profesor Francisco Walker señala que si el empleador, por medio de una
situación de hecho, paga este descanso, se podría configurar una clausula tácita al contrato
individual, razón por la cual no podría modificar la situación antes descrita sino con el
consentimiento del trabajador, dado el carácter consensual y bilateral del contrato del trabajo.
Sobre la regla de inimputabilidad a la jornada de trabajo, debemos señalar que esta tiene
el carácter de regla general, ya que existen situaciones excepcionales donde el descanso diario
forma parte de la jornada ordinaria y por ende se paga, siendo estos casos los siguientes:
b.- Situación de los trabajadores de casa particular que no vivan en casa del empleador:
Tendrán un descanso diario no inferior a una hora imputable a una jornada de un máximo de 12
horas diarias (Artículo 149 inciso primero).
c.- Situación de los Trabajadores de casa particular y de Cuerpos de Bomberos que vivan
en dependencias de su empleador: Se les aplica lo indicado en el Art. 149, su descanso diario
podrá ser interrumpido cuando estos trabajadores deban concurrir a un acto de servicio o
emergencia relacionado con sus funciones, debiendo el empleador compensar adecuadamente
ese lapso otorgando un tiempo de descanso en la jornada diaria siguientes (Art. 152 bis)
1.1.1.2.- Duración
Tal como se señaló anteriormente, la regla general es que el descanso diario tenga una
duración de media hora a lo menos, tiempo que no es imputable a la jornada.
Sin embargo, una de las mayores críticas a lo establecido en el Art. 34 es que si bien
establece un tiempo mínimo de descanso, no establece un tiempo máximo, lo cual en la práctica
podría presentar una instancia de abusos por parte de empleadores que busquen encubrir una
jornada ordinaria por medio de la reglamentación de un descanso diario extenso, ya sea
alargándola (por ejemplo extendiendo los tiempos de salida del trabajador de su lugar de trabajo)
u obligando a este volver a sus funciones una vez tomados los alimentos, aun cuando formalmente
este haciendo uso de un tiempo de colación.
Para solucionar lo anterior, es que se debe tener en cuenta la finalidad de la norma (que el
trabajador reponga sus fuerzas por medio de una comida liviana, un refrigerio o colación), por lo
que el tiempo establecido debe ser prudente de acuerdo a las características especiales de las
labores y el espacio donde se desarrollan estos. Junto con lo anterior, la Dirección del Trabajo
señala que el tiempo dado para la colación debe ser razonable y prudente para la consecución del
fin de la norma, razón por la cual esto debe ser una cuestión analizada caso a caso.
Asimismo, debe señalarse que los trabajadores se encuentran facultados para ausentarse
del recinto de la empresa durante su descanso diario.
La Dirección del Trabajo ha definido lo anterior, señalando que los trabajos de proceso
continuo son aquellos “que por su naturaleza exige una continuidad que les impide a los
trabajadores hacer uso de este descanso, en términos que estas labores no pueden ser
interrumpidas sin que se provoque un perjuicio en la marcha normal de la empresa”.
En caso de duda, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución que podrá
reclamarse ante el juez del trabajo dentro de 30 días de su notificación.
La Dirección del Trabajo ha establecido que entre una jornada efectiva de trabajo y otra,
debe existir un espacio de tiempo destinado al reposo, cuya duración debe ser equivalente, por lo
menos, al período laborado (ORD 946/046 del 10 de febrero de 1994).
Este descanso es aquel que media entre el término de una jornada de trabajo y el inicio de
la siguiente. Sobre este descanso, en primer lugar se debe señalar que no existe una regulación
sistemática en el Código del Trabajo, solamente habiendo una referencia en los Arts. 25, 25 bis. 26,
149 y 152 bis.
Asimismo, La Dirección del Trabajo y la doctrina en general han estimado que la regulación
sobre el tiempo de trabajo, llevaría implícita la existencia de un tiempo destinado al reposo entre
una jornada diaria y otra. Es decir, si el legislador fija límites a la duración de la jornada de trabajo
su objeto no puede ser sino que el dependiente goce de un periodo de inactividad una vez que
haya enterado el total de horas diarias de servicio.
1.1.3.- Descanso Semanal
En efecto, la regla general en nuestro sistema laboral se encuentra contenida en el Art. 35,
el cual señala que “los días domingos y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso,
salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días”. Esta misma
norma en su inciso segundo declara al 1° de mayo como Día Nacional del Trabajo, declarándolo
como día festivo.
Cabe destacar que el origen histórico de esta norma es más bien de carácter religioso que
fisiológico. Pese a lo anterior, dicho paradigma ha ido cambiando, estableciéndose el descanso
semanal en orden a razones de integridad física y psíquica del trabajador, no obstante siendo aún
el domingo la regla general en materia de descanso semanal y teniendo la mayoría de los días
festivos un marcado carácter religioso.
En cuanto a las ideas rectoras des descanso semanal son las siguientes:
1.- Es dentro del periodo semanal, es decir, cada seis días corresponde un descanso.
Asimismo, dicho descanso debe ser de preferencia en el día domingo.
Sin embargo debemos tener en cuenta de que en virtud del Art. 28 las partes pueden
distribuir la jornada semanal en 5 días, con lo cual se podría llegar a dos días de descanso en la
semana.
2.- No es compensable en dinero, razón por la cual debe gozarse efectivamente.
4.- Es remunerado, ya que el sueldo se paga por mes y en los casos del pago diario y por
días se establece el pago de la semana corrida.
El Art. 35 bis señala que un día hábil que se encuentre entre dos días feriados, o entre un
día feriado y un día sábado o domingo (dependiendo de la distribución de jornada), sea pactado
por las pares como día de descanso, con goce de remuneraciones, acordándose además la
compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o
posterioridad a dicha fecha. Sobre dichas horas trabajadas en compensación, no serán pagadas
como horas extraordinarias.
Sobre las formalidades del pacto, la Dirección del Trabajo (ORD n° 5510/262 del 23 de
diciembre de 2003) ha señalado que son principalmente dos los requisitos:
a.- Consignarse por escrito y suscribirse por las partes respectivas, sea en el contrato de
trabajo, individual o colectivo, o en un documento anexo.
El Art. 35 ter establece las siguientes situaciones en cada año calendario que:
a.- Los días 18 y 19 de septiembre sean martes y miércoles, respectivamente: Será feriado
el día lunes 17.
b.- Los días 18 y 19 de septiembre sean día miércoles y jueves, respectivamente: Será
feriado el día viernes 20.
1.1.3.3.- Cómputo
En virtud del Art. 37 Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no
podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo,
salvo en caso de fuerza mayor.
Sobre este punto, el profesor Francisco Walker nos indica que la Jurisprudencia de la
Dirección del Trabajo ha señalado que los trabajadores no exceptuados del descanso dominical,
cuando son llamados excepcionalmente (en virtud de una fuerza mayor) para trabajar en días
domingos y festivos debe pagársele horas extraordinarias sin existir la obligación de la devolución
del descanso. En opinión de dicho profesor, si dicha práctica se vuelve habitual, además de
pagársele al trabajador sus horas extraordinarias, debe devolvérsele el derecho que el trabajador
posee al descanso, pagándose como extraordinarias solo aquellas horas que exceden a la jornada
ordinaria semanal.
El Art. 38 del Código del trabajo establece taxativamente los casos de excepción a las
reglas del descanso dominical, por los tanto a los trabajadores que se desempeñen en las
siguientes faenas no se les aplicarán las reglas anteriormente señaladas, y por lo tanto en las
empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma
que incluya los días domingos y festivos.
1.- En faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito,
siempre que la reparación sea impostergable;
2.- En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus
procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar
notables perjuicios al interés público o de la industria.
3.- En las obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o
períodos determinados;
4.- En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5.- A bordo de naves.-
6.- En las faenas portuarias.
7.- En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al
público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de
centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad
jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido para el día que se fije para las elecciones y
plebiscitos y para las elecciones municipales.
8.- En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñen actividades
conexas.
En opinión del profesor Thayer, nos encontramos frente a una norma muy especial y
realista aplicable a una gran diversidad de faenas. Agrega el profesor Walker que las disposiciones
sobre esta materia son tan amplias, que en la realidad una gran cantidad de trabajadores se ven
exceptuados del descanso dominical, señalando además que existen muchas razones para
considerar que un descanso en un día domingo no es lo mismo que un descanso en cualquier otro
día, esto por razones de índole familiar y personal.
Tal como fue señalado anteriormente, las empresas exceptuadas del descanso dominical
podrán distribuir la jornada normal de trabajo en forma que incluya los días domingo y festivos.
Las horas trabajadas en dichos días se considerarán como ordinarias y se pagaran como horas
extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.
Cabe destacar que el descanso compensatorio del día domingo es irrenunciable, por lo
tanto, no puede ser compensable en dinero. Sin embargo, el Art 38 Inc. 5° establece que cuando
se acumule más de un día de descanso en la semana, las partes pueden acordar una forma
especial de distribución o de remuneración de los días de descanso que exceden de uno semanal.
Si se pacta una forma especial de remuneración, esta no podrá ser inferior a la que se paga por
horas extraordinarias.
En estos casos al menos 2 de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán
necesariamente otorgarse en día domingo. Lo anterior no se aplica a aquellos trabajadores
contratados por un plazo de 30 días o menos, a aquellos que su jornada ordinaria de trabajo no
sea superior a 20 horas semanales y a aquellos que se contraten exclusivamente para trabajar los
días sábado, domingo o festivos.
Dicha autorización deberá darse previo acuerdo de los trabajadores involucrados, como
asimismo luego de una fiscalización en la que se constate que las condiciones de higiene y
seguridad son compatibles con la nueva distribución de jornada de trabajo.
Con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.940 (la llamada Reforma Laboral), el inciso
séptimo establece que la vigencia de la resolución será de hasta 3 años, los cuales serán
renovables si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. En el
caso de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder al plazo de ejecución de
las mismas, con un máximo de hasta 3 años.
El art. 39 CT señala que en los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en
lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de
hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de
descanso compensatorios de los días domingos o festivos que hayan tenido lugar en dicho período
bisemanal, aumentados en uno.
Cabe señalar que en este caso no es necesaria una autorización administrativa previa.
Asimismo, el profesor Francisco Walker define al feriado anual como “aquel derecho que
tiene el trabajador para descansar una vez al año y poder reponer es esfuerzo gastado durante el
mismo”. Sin embargo, una definición de feriado anual más completa que se puede ensayar es
“aquel periodo durante la vigencia del contrato, durante el cual el trabajador, luego de un año de
servicios, tiene derecho a que se suspendan sus obligaciones laborativas, subordinadas, con el fin
de que se desligue de tales deberes, goce de su libertad personal y de su propia capacidad de
trabajo, recibiendo además su remuneración habitual como si hubiese estado en funciones”.
Al respecto hay diversas categorías de feriado anual, las cuales son las siguientes:
Este es aquel contemplado en el Art. 67 del Código del Trabajo. Dicha norma señala que
los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de 15 días
hábiles, con remuneración integra que se otorgará de acuerdo con las formalidades establecidas
en el reglamento.
El profesor Walker señala que la jurisprudencia ha señalado que el derecho a feriado anual
procede una vez transcurrido un año de servicio presentado al mismo empleador, contándose
dicho plazo desde la fecha de iniciación de la relación laboral y en forma independiente al año
calendario.
Asimismo, en virtud del Art. 69, para efectos del feriado, el día sábado se considerará
siempre inhábil. Por lo tanto, el feriado anual comprende en realidad 15 días hábiles, más los
sábados y domingos.
Sobre la época en que debe otorgarse el feriado anual, el inciso tercero del Art. 67 señala
que este deberá concederse preferentemente en primavera o verano, considerándose las
necesidades del servicio. Sobre este punto, cabe señalar que el profesor Walker nos indica que en
la práctica no existe una obligación imperativa de otorgar el feriado anual en dichos periodos, sino
más bien existe en dicha norma “un mero consejo que el empleador puede seguir o no”.
Asimismo, en el inciso segundo del mismo artículo existiría una excepción a la regla de los
15 días, por cuanto dicha norma señala que aquellos trabajadores que presten servicios en las
undécima y duodécima regiones y en la Provincia de Palena (X Región), tendrán derecho a un
feriado anual de 20 días hábiles.
1.1.4.1.1.- Características.
Cabe señalar que esta irrenunciabilidad se plantea al interior de la relación laboral, lo cual
posibilita al trabajador para que pueda realizar otros trabajos fuera de la relación laboral que sean
remunerados durante el feriado.
Lo anterior se encuentra establecido el artículo 70, razón por la cual el feriado anual debe
ser ininterrumpido, esto con el fin de garantizar el descanso del trabajado. No obstante lo
anterior, el inciso segundo de dicha norma posibilita que el exceso sobre 10 días pueda
fraccionarse, previo acuerdo de las partes. Lo anterior posibilita al trabajador para poder hacer uso
de su feriado anual en dos o más periodos del año, asimismo, dicho fraccionamiento no puede ser
impuesto por el empleador al requerirse un previo acuerdo de las partes.
Dicha situación se encuentra regulada en el Art. 70 incisos segundo y tercero. Dicha norma
señala que el feriado puede acumularse por acuerdo de las partes, teniendo como límite hasta por
2 periodos consecutivos.
La Dirección del Trabajo ha sostenido que el feriado anual debe suspenderse si durante
este sobreviene una enfermedad o accidente que confiere derecho a licencia médica, en tal caso
el feriado debe reanudarse una vez terminada la respectiva licencia o en la oportunidad que
determinen las partes.
1.1.4.1.2.- Remuneraciones del trabajador durante el feriado anual.
Esto se encuentra regulado en el Art. 71 del Código, en virtud del cual hay que distinguir
las siguientes situaciones:
Se entenderá por remuneraciones variables: “los tratos, comisiones, primas y otras que
con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no
sea constante entre uno y otro mes.
Sin perjuicio de lo anterior, durante el feriado deberá pagarse también toda otra
remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya
sido considerado para el cálculo de la remuneración integra.
Nada obsta a que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, puedan pactar un
régimen distinto al establecido en el Código del Trabajo respecto al feriado anual, ya sea en el
respectivo contrato individual de trabajo o en el respectivo instrumento colectivo, siendo este
tema materia de negociación colectiva. Dicho pacto necesariamente debe traducirse en un
mejoramiento de la situación de los trabajadores respecto al régimen legal, esto en virtud del
principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Este aumento o adición de días se encuentra regulado en el artículo 68, el cual señala que
todo trabajador con 10 años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá
derecho a 1 día adicional de feriado por cada 3 nuevos años trabajados y este exceso será
susceptible de negociación individual o colectiva.
De lo anterior se desprende lo siguiente:
a.- La base para optar al feriado progresivo es de 10 años. Sobre dicha base deben
cumplirse tres años nuevos de trabajo para que el trabajador pueda optar a 1 día más adicionado
al feriado legal básico. Es por lo anterior que podemos concluir que deben cumplirse al menos 13
años de trabajo para que se pueda optar al feriado progresivo.
b.- Se considera para efecto de lo anterior el trabajo realizado para uno o más
empleadores, sean continuos o no. Sin embargo, en virtud del inciso segundo del artículo 68, se
podrán hacer valer hasta 10 años de trabajo prestados a empleadores anteriores.
d.- Los días de feriado progresivo son susceptibles de negociación colectiva o individual, lo
que significa que pueden ser compensables en dinero.
Dicha norma señala que el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de
servicio que da derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio equivalente a la
remuneración integra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación
o la fecha en que entero la última anualidad y el término de sus funciones. Cabe señalar que lo
anterior tiene una naturaleza indemnizatoria
Cabe señalar que en los casos del feriado proporcional, de la compensación del artículo 73
inciso segundo de la compensación del exceso del Artículo 68; las sumas que se paguen por estas
causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar las reglas del Art.71., es
decir al pago de remuneraciones integras durante los feriados.
En síntesis, para que dicha institución sea aplicable deben cumplirse los siguientes
requisitos:
El artículo 74 señala que no tendrán derecho a feriado los trabajadores de las empresas o
establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar
durante ciertos períodos del año.
Requisitos:
a.- Que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que les corresponda de
acuerdo a la ley; y
b.- Que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración
establecida en el contrato.
2.- PERMISOS.
Esta materia se encuentra regulada en el artículo 66 del Código del Trabajo, norma que
establece los siguientes permisos:
Cabe señalar que en virtud del inciso cuarto de dicha norma, el trabajador gozará además
de fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Sin embargo, en el caso de los
trabajadores contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará solo
durante la vigencia del respectivo contrato si este fuera menor a un mes.
En virtud del Art. 66 bis, las trabajadoras mayores de 40 años de edad y los trabajadores
mayores de 50, y cuyos contratos de trabajo sean por un plazo superior a 30, tendrán derecho a
medio día de permiso, una vez al año durante la vigencia de la relación laboral, para someterse a
los exámenes de mamografía y próstata, respectivamente, pudiendo incluir otras prestaciones de
medicina preventiva, tales como el examen de papanicolau, en las instituciones de salud públicas o
privadas que corresponda.
En el caso de los contratos celebrados por un plazo fijo, o para la realización de una obra o
faena determinada, este derecho podrá ejercerse a partir de los treinta días de celebrado el
contrato de trabajo, y en cualquier momento durante la vigencia de éste.
El tiempo en el que los trabajadores se realicen los exámenes, será considerado como
trabajado para todos los efectos legales; asimismo, este permiso no podrá ser compensado en
dinero, ni durante ni al término de la relación laboral, entendiéndose por no escrita cualquier
estipulación en contrario.
En virtud del Art. 66 ter, Los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo y
aquellos regidos por el Estatuto Administrativo y por el Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales, que se desempeñen adicionalmente como voluntarios del Cuerpo de Bomberos
estarán facultados para acudir a llamados de emergencia ante accidentes, incendios u otros
siniestros que ocurran durante su jornada laboral.
El tiempo que estos trabajadores destinen a la atención de estas emergencias será
considerado como trabajado para todos los efectos legales. Asimismo, el empleador no podrá, en
ningún caso, calificar esta salida como intempestiva e injustificada para configurar la causal de
abandono de trabajo establecida en el artículo 160, número 4, letra a), de este Código, o como
fundamento de una investigación sumaria o de un sumario administrativo, en su caso.
El Art. 207 bis contempla que en el caso de contraer matrimonio, todo trabajador tendrá
derecho a 5 días hábiles continuos de permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio.
Este permiso se podrá utilizar, a elección del trabajador, en el día del matrimonio y en los
días inmediatamente anteriores o posteriores al de su celebración.
El trabajador para poder gozar de este permiso, deberá dar aviso a su empleador con 30
días de anticipación y presentar dentro de los 30 días siguientes a la celebración el respectivo
certificado de matrimonio del Servicio de Registro Civil e Identificación.