LAS SERVIDUMBRES DE TRANSITO NO PUEDE

ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCION

Serie 18
Gaceta Judicial 1 de 14-oct.-2004
Estado: Vigente

LAS SERVIDUMBRES DE TRANSITO NO PUEDE ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCION

las servidumbres de tránsito son voluntarias cuando el dueño de un predio, sin estar obligado por la
ley, consiente libremente que se grave con esa servidumbre en beneficio de otro predio, de distinto
dueño, con tal que no se dañe con ella el ornato público ni se contravengan las leyes. Las
servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título o por prescripción de cinco años,
contados desde el inicio del ejercicio de la servidumbre. Contrariamente, las servidumbres
discontinuas de toda clase y las servidumbres continuas no aparentes sólo pueden adquirirse por
medio de título, ni aún el uso inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres de tránsito, por
su carácter de discontinuas, como expresamente las califica el artículo 878, sólo pueden adquirirse
mediante título, en ningún supuesto por prescripción. La redacción del artículo 906 es muy clara y
terminante y, por tanto, no deja la menor duda al respecto.
Gaceta Judicial. Año CV. Serie XVIII. No. 1. Página 37.
(Quito, 14 de octubre de 2004)

RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, 04 mayo

del 2004. Las 10H10.

VISTOS.- Eugenio Picoita Toledo y Julia Apolina Quezada Abarca deducen recurso de casación
contra la sentencia dictada por la Tercera Sala de la Corte Superior de Loja, en el juicio ordinario que
siguen en contra de Luis Febres y Blanca Emérita Guerrero. Aducen que en la sentencia se han
infringido las normas de derecho contenidas en los artículos 104 y 119 del Código de Procedimiento
Civil, y 945, 946, 947 y 948 del Código Civil. Fundamentan su recurso en las causales primera y
tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. Concedido el recurso sube a la Corte Suprema de
Justicia y, por el sorteo de ley, se radica la competencia en esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil,
la que en providencia de 10 de julio del 2003 acepta a trámite el recurso. Concluida la sustanciación,
atento el estado de la causa, para resolver se considera:

PRIMERO.- Los recurrentes acusan a la sentencia de transgresión del artículo 104 del Código de
Procedimiento Civil, en los siguientes términos: "Existe errónea interpretación de la norma de
derecho contenida en el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la falta de
personería de quien comparece a juicio no proviene sino de su incapacidad legal o de la falta de
poder, cuando interviene a nombre de otra persona. En el presente caso, los demandados han
comparecido por sus propios derechos, con plena capacidad legal para intervenir procesalmente".
Acerca de este cargo se anota: la personería legítima es un presupuesto procesal, o solemnidad
sustancial común a todos los juicios e instancias, prevista en la regla tercera del artículo 355 del
Código de Procedimiento Civil. Su omisión acarrea la nulidad del proceso. Efectivamente, como
expresa el actor, la falta de personería, según el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, se
da en los siguientes supuestos: por incapacidad legal o falta de poder. Esta Sala, en numerosos
fallos de casación, señala expresamente que tiene lugar la falta de personería legítima, cuando quien
comparece a juicio, como actor o demandado, se halla comprendido en los siguientes casos: 1) Si
quien comparece por si solo no tiene capacidad legal ("la capacidad legal de una persona consiste
en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra": Art. 1448 inciso final del
Código Civil); 2.) El que afirma ser representante legal y no lo es ("Son representantes legales de
una persona, el padre o la madre bajo cuya patria potestad vive; su tutor o curador; y lo son de las
personas jurídicas, los designados en el artículo 589": Art. 28 del Código Civil); 3) El que afirma ser

LAS SERVIDUMBRES DE TRANSITO NO PUEDE ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCION - Página 1

LEXIS FINDER - www.lexis.com.ec
procurador y no tiene poder ("Son procuradores judiciales los mandatarios que tienen poder para
comparecer a juicio" Art. 40 del Código de Procedimiento Civil); 4) El procurador cuyo poder es
insuficiente; y 5) El que gestiona a nombre de otro y éste no aprueba lo hecho por aquél, pues se
puede comparecer a juicio a nombre de otro sin poder pero con oferta de ratificación (gestión de
negocios), conforme lo ha resuelto ya esta Sala en casos anteriores, como en el juicio 604-95 de
Agila vs. Romero, sentencia publicada en el R.O. 39 de 2 de octubre de 1998. Cuando existe
ilegitimidad de personería, generalmente cabe ratificación de la parte, con lo cual se convalidan los
actos realizados por la persona que carecía de capacidad para comparecer a juicio. (Arts. 368 al 371
del Código de Procedimiento Civil). Sin embargo, la sentencia recurrida declara que en el proceso
existe ilegitimidad de personería pasiva por este motivo: "Al analizar el escrito de demanda inicial los
actores Eugenio Picoita Toledo y Julia Apolina Quezada Abarca demandan a los señores Luis
Febres y su esposa Blanca Emérita Guerrero, la prescripción adquisitiva de dominio del derecho real
de servidumbre de tránsito constituida sobre el predio de propiedad de los demandados en su favor.
Ahora bien, según se aprecia de la contestación a la demanda -fs. 11 y vta.- los accionados entre
sus excepciones, afirman que existe personería incompleta de la parte demandada. El tribunal al
estudiar la personería de las partes en la presente acción, encuentra que según fs. 107 en su parte
principal dice: "el señor Hipólito Patiño Camacho, vende a favor de los esposos Luis Fernando
Febres y Blanca Emérita Guerrero, los gananciales o cuota social que le corresponde al vendedor en
calidad de cónyuge sobreviviente de su recordada esposa Mercedes Gaona, y que se radican sobre
el predio Cucanamá, ubicado en el sitio del mismo nombre, parroquia de Vilcabamba cantón y
provincia de Loja con servidumbres activas y pasivas, usos y costumbres, y que corresponde a una
hectárea de terreno bajo riego aproximadamente (...)", que corresponden al predio sobre el cual se
discute la presente acción. De lo anotado se infiere que el señor Hipólito Patiño Camacho, vendió su
cuota social o gananciales a favor de los esposos Luis Fernando Febres y Blanca Emérita Guerrero,
por lo que, los accionados no tienen la calidad de propietarios absolutos del predio sobre el cual se
litiga, configurándose en este punto la existencia de falta de personería de la parte accionada". La
motivación transcrita, en que se sustenta la resolución para declarar que existe ilegitimidad de
personería pasiva, contraría manifiestamente el sentido y alcance del artículo 104 del Código de
Procedimiento Civil, y desacata lo resuelto por esta Sala en numerosos fallos de casación que
exceden largamente de la triple reiteración y, por ende, son un precedente jurisprudencial vinculante
y obligatorio, conforme dispone el artículo 19 de la Ley de Casación. En esta virtud, por cuanto no
existe ilegitimidad de personería pasiva, esta Sala encuentra procedente el recurso de casación
deducido por los cónyuges Eugenio Picoita Toledo y Julia Apolina Quezada Abarca y, con arreglo al
artículo 16 de la Ley de Casación, le toca dictar la sentencia que corresponde en reemplazo de la
sentencia dictada por la Tercera Sala de la Corte Superior de Loja.

SEGUNDO.- Los actores, en su demanda, formulan la pretensión de que se declare la prescripción

adquisitiva de una servidumbre de tránsito que grava los terrenos de los demandados Luis Febres y
Blanca Guerrero. Esta Sala por tanto, al dictar su fallo, tiene que circunscribirse a esta pretensión,
para lo cual hace las siguientes reflexiones: En los casos señalados específicamente en el Título XII,
Libro Segundo, del Código Civil, un predio debe soportar un gravamen o carga a favor de otro predio
de distinto dueño. Este gravamen o carga se llama servidumbre; el que sufre el gravamen se llama
predio sirviente, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante, la
servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente se llama pasiva (artículos 876 y 877
del Código Civil). Las servidumbres se clasifican así: a) servidumbre continua y servidumbre
discontinua. Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial
que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos mas o
menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.
(Artículo 878 del Código Civil); b) servidumbre positiva y servidumbre negativa. Servidumbre positiva,
es en general, la que solo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer como
cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la
prohibición de hacer algo que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus
paredes sino a cierta altura. Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio
sirviente la obligación de hacer algo, como la del artículo 898. (Artículo 879); c) servidumbre
aparente y servidumbre inaparente. Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista,

LAS SERVIDUMBRES DE TRANSITO NO PUEDE ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCION - Página 2

LEXIS FINDER - www.lexis.com.ec
como la de tránsito cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e
inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito cuando carece de
estas dos circunstancias o de otras análogas. (Artículo 880), y d) servidumbres naturales, legales y
voluntarias. Las servidumbres, o son naturales, que proviene de la natural situación de los lugares, o
legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias que son constituidas por un hecho del hombre.
(Artículo 887). Desde el punto de vista de las clasificaciones precedentes, la servidumbre de tránsito
es discontinua, positiva, y aparente o inaparente según las circunstancias. Asimismo la servidumbre
de tránsito puede ser legal o voluntaria. Son legales las determinadas en los artículos 903 y 906.
Estas servidumbres están impuestas por la ley, de manera que si el dueño de un predio se niega a
soportarlas, el dueño del predio dominante puede acudir ante el juez de lo civil competente y obtener
que se establezca la servidumbre coactivamente. El dueño del predio dominante, amparándose en el
artículo 903 citado, puede demandar igualmente que se modifique o reemplace la servidumbre legal
existente, cuando es insuficiente para el uso y necesidades del predio dominante; desde luego, solo
en la medida que fuere indispensable y previo el pago del valor del terreno utilizado para la
servidumbre, así como también el resarcimiento de cualquier otro perjuicio. En el punto de derecho
mencionado esta Sala reitera lo que resolvió en el fallo 341 - 99 de 8 de junio de 1999, publicado en
el R.O. 257 de 18 de Agosto de 1999, (pág. 18 - 20). En cambio las servidumbres de tránsito son
voluntarias cuando el dueño de un predio, sin estar obligado por la ley, consiente libremente que se
grave con esa servidumbre en beneficio de otro predio, de distinto dueño, con tal que no se dañe con
ella el ornato público ni se contravengan las leyes. Las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por título o por prescripción de cinco años, contados desde el inicio del ejercicio de la
servidumbre. Contrariamente, las servidumbres discontinuas de toda clase y las servidumbres
continuas no aparentes sólo pueden adquirirse por medio de título, ni aún el uso inmemorial bastará
para constituirlas. Las servidumbres de tránsito, por su carácter de discontinuas, como
expresamente las califica el artículo 878, sólo pueden adquirirse mediante título, en ningún supuesto
por prescripción. La redacción del artículo 906 es muy clara y terminante y, por tanto, no deja la
menor duda al respecto. El título adquisitivo de la servidumbre de tránsito es de dos clases:
constitutivo, aquel en que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, convienen en
establecer la servidumbre. Declarativo, aquel en que el dueño del predio sirviente reconoce que por
su voluntad o del antecesor en el derecho se halla ya establecida la servidumbre de tránsito. El título
adquisitivo puede ser traslativo de domino como: compraventa, permuta, dación en pago y donación
gratuita e irrevocable. Debe otorgarse mediante escritura pública. También puede ser por un legado
testamentario. Pero no basta el título adquisitivo para la servidumbre de tránsito, sino que este título
debe estar inscrito en el Registro de la Propiedad, del lugar en donde están ubicados los inmuebles,
conforme lo dispone el artículo 732, que dice: "la tradición de un derecho de servidumbre se
efectuara por la inscripción de la escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo. Esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato. Según el inciso segundo
del artículo 944, la servidumbre de tránsito voluntaria puede también adquirirse por sentencia del
juez. Se daría este caso si el propietario del predio dominante demandare al dueño del predio
sirviente para que reconozca la existencia de la servidumbre, y el demandado en confesión judicial, o
al allanarse a la demanda, hace expresamente este reconocimiento. Hay que tener presente que la
servidumbre es un derecho real y, como tal, es indiferente de las personas que sean dueños de las
cosas. El terreno donde está constituida la servidumbre puede transferirse a otro por los diversos
modos de adquirirse el dominio, y siempre pasará con las servidumbres que los afecten, por eso, la
servidumbre voluntaria puede constituirse por el propietario actual del predio sirviente, así como
también pudo haberse constituido por antecesor en el derecho; de allí que el título adquisitivo de la
servidumbre otorgado por el anterior propietario del predio sirviente surte plena eficacia para el
actual propietario. Las servidumbres continuas o aparentes pueden adquirirse no solo por título sino
también por prescripción adquisitiva, conforme dispone el inciso segundo del artículo 946, en
correspondencia con los artículos 2422 y 2426. En la prescripción adquisitiva de una servidumbre no
puede hablarse propiamente de posesión, en los términos contenidos en los artículos 734, sino más
bien de ejercicio de la servidumbre. Este ejercicio tiene que ser de cinco años o más. Pero, no está
demás insistir, en lo que ya se dijo, la servidumbre de tránsito es discontinua y no puede adquirirse
por prescripción.

TERCERO.- Los recurrentes, en el escrito en que formalizan el recurso de casación, afirman que

LAS SERVIDUMBRES DE TRANSITO NO PUEDE ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCION - Página 3

LEXIS FINDER - www.lexis.com.ec
tienen derecho a la servidumbre de tránsito objeto de la demanda, porque "por regla general, la
servidumbre de tránsito solo puede adquirirse por medio de título, sin embargo, el inciso segundo del
artículo 947 del Código Civil, preceptúa que "La destinación anterior según el artículo 945, puede
también servir de título". Por su parte, el artículo 945 del mismo cuerpo de leyes, manifiesta: (Si el
dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que también le
pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños, por partición
subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los dos predios)". Estos
argumentos no son admisibles por las siguientes razones: a) La pretensión de los actores, formulada
en forma clara y específica en la demanda, es la de que se declare "la prescripción adquisitiva de
dominio del derecho real de servidumbre de tránsito constituida sobre el predio de los demandados y
a favor del nuestro, anteriormente singularizado, y que mediante sentencia su autoridad se digne así
declararlo, disponiendo que la misma se inscriba en el Registro de la Propiedad del cantón Loja".
Este es el punto concreto con el que se trabó la litis y que no pudo ni ha sido cambiado en el
transcurso de las instancias, y no cabe ser introducido en el recurso de casación, como
indebidamente lo hacen los recurrentes. La sentencia, por tanto, tiene que decidir si procede o no la
prescripción adquisitiva de la servidumbre. Nada más. Caso contrario, la sentencia quebrantaría lo
ordenado por el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil e incurriría en el vicio de ultra petita, y
b) El inciso segundo del artículo 947, que tiene íntima vinculación con el artículo 945, se refiere
expresamente a los servicios continuos o aparentes, no a los discontinuos, y la servidumbre de
tránsito es discontinua. No otra cosa se deduce cuando el artículo 945, utiliza de manera expresa la
expresión: "continuo y aparente....". Por las consideraciones expuestas, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia
recurrida dictada por la Tercera Sala de la Corte Superior de Loja, en el juicio ordinario seguido por
Eugenio Picoita Toledo y Julia Apolina Quezada Abarca en contra de Luis Febres y Blanca Emérita
Guerrero, en cuanto declara que el proceso está viciado de falta de personería pasiva. En su
reemplazo, se rechaza la demanda por no ser procedente constituirse la servidumbre de tránsito por
prescripción adquisitiva. Sin costas. Notifíquese y devuélvase.

f) Drs. Galo Galarza Paz. Santiago Andrade Ubidia. Ernesto Albán Gómez..

LAS SERVIDUMBRES DE TRANSITO NO PUEDE ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCION - Página 4

LEXIS FINDER - www.lexis.com.ec