DERECHO ADMINISTRATIVO I

TEMA 1: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Introducción

La administración pública siempre ha existido, desde que existe una sociedad

políticamente organizada, ha existido siempre una organización destinada a llevar a
cabo las directrices de esa sociedad. Históricamente la sociedad ha variado mucho en
cuanto a criterios políticos utilizados para organizarse, correlativamente ha variado
bastante la propia esencia de la administración.

La administración púbica actual históricamente tiene un origen concreto y es la

Revolución Francesa. Con la revolución francesa surge un nuevo modelo de Estado y
administración, que podemos resumir señalando que deja de ser el aparato organizado
para servir los intereses del rey y convertirse en el aparato organizado destinado a servir
los intereses generales, es en definitiva, el interés del titular al que atiende la
administración lo que va a introducir un cambio radical.

El derecho se ocupa de los distintos sujetos que reconoce para establecer su estatus
jurídico, es decir, determinar los poderes de los sujetos, como se constituyen esos
sujetos y que relaciones jurídicas establecen esos sujetos con otros o con las cosas.
Siendo esta la función básica del derecho, el propósito es razonar que el derecho
administrativo es por encima de todo el derecho relativo a un sujeto concreto, la
administración pública, un sujeto especial, que tiene unas notables diferencias, las
diferencias de este sujeto son las que regula el derecho administrativo, y por eso se dice
que este es un derecho especial y no un derecho común.

La administración pública como persona jurídica

La administración pública es un sujeto de derecho, tiene su estatus propio, tiene

reconocidos poderes de actuación determinados y se relaciona con las restantes personas
y con las cosas a través de derechos, obligaciones, deberes y cargas. Un derecho es un
derecho subjetivo, es decir, una facultad reconocida a un sujeto que lleva aparejada
siempre la correspondiente acción jurídica destinada a su exigencia. Una obligación es
lo contrario al derecho subjetivo, frente al titular de un derecho subjetivo, siempre hay
un sujeto obligado. Un deber se impone a los sujetos, cuyo incumplimiento genera una
sanción que tiene por objeto, no proteger un derecho que no existe, sino proteger un
orden regulado determinado. Una carga es una conducta o actuación que debe llevar a
cabo un sujeto para que se produzca determinado resultado.

El conjunto de derechos, obligaciones, deberes y cargas y los poderes que se dan a la

administración pública son, en todo caso, poderes especiales. La administración puede
contratar, ser propietaria… como cualquier particular, pero muchas otras actuaciones
absolutamente son propias, por ejemplo un particular no puede expropiar o imponer el

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pago de un tributo. Por todo esto, se ha considerado la necesidad de establecer ese
derecho especial, pues estamos ante una persona especial.

Todo esto se explica a través de la consideración de la administración pública como una

persona jurídica, la administración es un sujeto que tiene derechos y obligaciones, y eso
es lo que explica la posibilidad de regular un estatus que se aplica a la persona. No
obstante esta idea, no ha sido siempre así. En los primeros años de la Revolución
Francesa se consideró que la administración pública era la función administrativa, y esto
era una parte de la llamada función ejecutiva, en consecuencia, el derecho
administrativo era el conjunto de reglas que formaba esa regulación administrativa, esto
era establecido por las corrientes objetivas del derecho administrativo, esta corriente
doctrinal se basa en la doctrina de la división de poderes, que fue una de las
modificaciones más importantes de la Revolución Francesa. La actividad cotidiana de la
administración suponía la creación de leyes jurídicas. Junto a las teorías objetivas
surgen otras corrientes que son, las corrientes eclépticas u organicistas que tratando de
superar el problema de dificultad de distinguir las funciones, dicen que la
administración es el conjunto de órganos a los que la ley les da esa denominación, se
trata de una perspectiva positivista. Un conjunto de autores trataron de perfilar esto, y
dijo que los órganos denominados por administración por la ley, llevan a cabo la
función administrativa. Frente a estas corrientes surgen las corrientes subjetivas, que en
España se desarrollaron a mitad del siglo XX a partir de Eduardo García de Enterría, él
dijo que lo que caracteriza a la administración pública por encima de las funciones o del
dato meramente formal, es el hecho de que la administración es una persona jurídica,
hasta entonces esta afirmación nos e había llevado a cabo.

El dato estrictamente formal de la administración es relativo, las formas de

administración cambian, es normal, que la administración frecuentemente se dedique a
crear organizaciones de derecho privado, por ejemplo las organizaciones públicas, y
frente a esto el único dato invariable es la de considerar a la administración como una
persona jurídica, la personalidad da continuación a la administración.

La administración es una persona jurídica y en consecuencia el derecho administrativo,

se pasó a definir como un derecho estatutario, es decir, el derecho aplicable a la
administración publica en dos esferas, en cuanto a su organización, y en cuanto a su
relación con terceras personas.

No toda la actividad que se somete al derecho administrativo procede de una

administración pública. No toda la actividad de la administración es actividad
administrativa, junto a las actuaciones administrativas hay dos categorías jurídicas: los
actos privados de la administración y los actos políticos. Los actos privados de la
administración son aquellos actos que por distintas circunstancias se sujetan al derecho
privado, por ejemplo, cuando la administración decide establecer una renta o cuando la
administración contrata a una persona en régimen laboral. Todos los actos de naturaleza
privada se someten al derecho privado. En el caso de los actos políticos, los órganos
superiores de algunas administraciones son órganos que tienen una doble naturaleza, la
naturaleza política y la naturaleza jurídica. Hay una distinción entre Gobierno y
administración como si fueran cosas distintas, resulta que los órganos que componen el
Gobierno son también órganos de la administración pública (ministros y consejo de
ministros) tienen una doble naturaleza, hay actos de estos órganos, que se dicen que son
actos políticos y hay otros actos que son actos administrativos, no siempre es fácil
diferenciar los actos políticos y los actos administrativos. Los actos políticos en su
contenido no pueden ser objeto de control judicial, ningún juez va a decir a un
presidente que no puede convocar elecciones, sin embargo, los actos administrativos si
son controlables judicialmente, por tanto, es importante determinar cada categoría. Los
actos políticos si son realmente tales, no se someten en su contenido al derecho
administrativo.

En España no hay una sola administración, esto es una mera opción. Es entendible que
los Estados modelos de centralización pese a todo también tienen una pluralidad de
administraciones en su ámbito territorial. En España la pluralidad de administraciones
públicas permite afirmar que todas ellas tienen un rasgo común, la personalidad, y a
partir de ahí vienen las diferencias. La distinción elemental que se establece en nuestro
derecho es la de administraciones públicas territoriales y administraciones públicas no
territoriales. Las administraciones territoriales ejercen en el territorio que las
corresponden poderes generales, son la administración del Estado, cada una de las
administraciones autonómicas más la administración foral de navarra, más las
administraciones de Ceuta y Melilla. Y son también, los llamados entes locales. Las
administraciones no territoriales son aquellas administraciones que en el territorio que
las corresponda ejercen poderes específicos, no poderes generales. Las administraciones
no territoriales se dividen en:

1- Administraciones institucionales: son administraciones públicas que nacen para

la gestión de un fin específico pero que en cualquier caso tiene la característica
de tratarse de un interés ajeno a la propia organización.
2- Administraciones corporativas: se diferencian de las institucionales en que si son
titulares de sus propios intereses.

En el caso de estas dos categorías se determina de una manera importante la formula

organizativa básica, las administraciones institucionales se pueden organizar de un
modo jerarquizado propio de las administraciones territoriales, pero las
administraciones corporativas tienen que organizarse por medio de criterios
representativos o democráticos, es decir, tiene que existir un órgano que represente a los
titulares del interés que gestiona.

Hay supuestos de organizaciones administrativas no territoriales de carácter mixto, un

ejemplo, sería las llamadas confederaciones ideográficas, que son órganos
administrativos a los que corresponde la gestión de aguas públicas. En este caso, hay
una estructura jerarquizada, pero también, hay órganos de naturaleza representativa, los
sindicatos. La realidad jurídica suele ser mucho más amplia, y existen miles de
administraciones no territoriales cuya nota característica depende de la ley que la regula.
La pluralidad de administraciones públicas conlleva una exigencia, la de establecer
normas de coordinación y cooperación. Todas las administraciones públicas deben
colaborar entre sí para lograr objetivos comunes. Existen técnicas pero si no son
suficientes tiene lugar el conflicto, y por tanto, un Estado descentralizado tiene que
tener las normas destinadas a la resolución a los conflictos de competencia, que suelen
ser muy frecuentes. En relación a los conflictos hay distinción entre conflictos internos,
dentro de una misma administración publica, que se resuelven de conformidad con los
criterios que establece la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, esta ley determina como se resuelven los
conflictos de manera interna. Existen, también, los conflictos externos que tienen lugar
entre dos o más administraciones públicas, y la resolución de estos conflictos solo
puede hacerse a través de procedimientos judicializados. Los conflictos que enfrentan a
la administración de un estado o de una CCAA con las entidades locales, o los
conflictos entre varias entidades locales se solucionan de conformidad con las reglas
que establecen la Ley 7/ 1985 reguladora de las bases de régimen local y por otra la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se trata de que a través de un proceso
judicial sean los jueces los que determinen que administración tiene razón ante la
disputa. También pueden darse conflictos entre la Administración del estado y las
Administraciones autonómicas, o entre las propias administraciones autonómicas, en
este caso la solución no es estrictamente judicial, pues es el TC el que resuelve estos
conflictos. La LO del TC establece el cauce para regular estos conflictos a través del
conflicto constitucional de competencias. Existe una posibilidad más que son los
conflictos entre la administración pública y lso restantes poderes del Estado,
fundamentalmente entre la administración pública y el poder judicial, estos conflictos se
resuelven a través de la LO/2 de 1987 de conflictos jurisdiccionales, estos conflictos se
solucionan a través de una sala especial, existente en el TS, pero de la que forman parte
no solo miembros de la carrera judicial, sino, también, representantes de la
administración pública, aunque con una mayoría de los miembros del poder judicial.

La personalidad jurídica de las administraciones públicas en nuestro

ordenamiento jurídico

En cuanto a la administración del Estado, nuestro derecho siempre a reconocido su

personalidad jurídica como ocurría con la legislación anterior a la CE, y tras ella ese
reconocimiento se sigue manteniendo en las dos siguientes leyes: en la LRJPAC en su
artículo 3.4 y en la LOFAGE de 1997 en su artículo 2.2 señala que la administración
general del Estado actúa con personalidad jurídica única. La administración general del
estado tiene reconocida su personalidad, pero debemos citar dos características para
diferenciarla de las distantes:

- Es una administración originaria, con ello se quiere expresar que no se trata de

una organización creada por la norma que reconoce su personalidad, sino que
existía anteriormente. La administración del Estado tiene su origen gracias a un
proceso evolutivo que arranca con la creación del Estado moderno, esto explica
porque determinados bienes son de propiedad de la administración.
 - La administración del Estado es una administración superior ya que obviamente
hay administraciones inferiores que le están supeditadas, con la salvedad de las
administraciones autonómicas que llevan a cabo su actividad en el ámbito de sus
competencias propias, y el estado al mismo nivel tiene unas competencias
diferentes que marcan su área de actividad.

Las administraciones autonómicas en general:

La personalidad de las administraciones autonómicas aparece implícitamente

reconocida por la CE en el artículo 147.2, el cual remite a los Estatutos de autonomía y
a la legislación propia de cada comunidad en lo que se refiere a la organización política
y administrativa de las CCAA. Se reconoce su personalidad jurídica. Hay una mención
constitucional de la que deriva indirectamente el reconocimiento de la personalidad en
el artículo 137 de la CE, el reconocimiento de autonomía conlleva el reconocimiento de
personalidad jurídica. Las CCAA son por su parte administraciones derivadas porque la
personalidad se la otorga el propio estatuto de autonomía, es la norma de creación la que
les da personalidad jurídica. Las administraciones autonómicas son superiores respecto
de las administraciones locales que hay en su ámbito.

Las entidades locales:

La CE de un modo reiterativo en el artículo 139 alude a la personalidad jurídica de los

municipios y en el art 140 a la personalidad jurídica de las provincias. A parte de
municipios y provincias existen más entidades locales que son los cabildos (ejercen su
actividad en las islas), consejos insulares, mancomunidades de servicios (unión de
varios municipios para gestión común), comarcas, áreas metropolitanas (gestión
urbanística común de varios municipios cuyos cascos urbanos están pegados unos a
otros), entidad local menor… en definitiva las entidades locales se pueden clasificar en:

- Junto a provincia y municipio

- Entidades locales supramunicipales.
- Entidades locales inframunicipales.

La Ley establece denominaciones muy diversas. Todas las entidades locales tienen
personalidad jurídica. Hay que introducir un criterio de racionalización. Las
administraciones locales están subordinadas respecto de las superiores, pero a diferencia
de las administraciones autonómicas son administraciones originarias, su existencia es
muy anterior al ordenamiento actual pudiendo esclarecerse el origen de estas
administraciones en un origen anterior al propio Estado, en la Edad Media, pero incluso
son formas de organización política que traen causa de un momento histórico anterior
que es la colonización romana.

Las administraciones no territoriales son administraciones respecto de las cuales la

personalidad jurídica se atribuye en lagunas jurídicas de creación, son administraciones
de carácter subordinado, muchas de ellas son derivadas, pero algunas de ellas son
originarias, como ocurre con las universidades.
El carácter vicarial o subordinado de la administración: significación

Carácter vicarial viene de la expresión vicario, esta expresión ha tratado de poner de

manifiesto la actuación de un sujeto en favor de otro distinto, la administración es un
sujeto que administra, un sujeto, por tanto, que se ocupa de negocios ajenos, como tal
sujeto, los negocios ajenos de los que se ocupa son de toda la colectividad y por tanto la
administración está siempre al servicio de los intereses generales. Históricamente ha
habido una gran parte de tiempo en que eso no era así y en que por tanto la
administración gestionaba los intereses de otro, pero este otro era quien ostentaba el
poder político y que desde la creación del Estado moderno este poder estaba en manos
del monarca absoluto, era la administración real y servía al rey. La revolución francesa
impone un cambio y ese cambio hay que entenderlo teniendo en cuenta las siguientes
ideas:

- La revolución francesa implanta la división de poderes, esto supone la

desaparición del monarca absoluto, pero el poder del rey va a ser sustituido por
un poder otorgado a un órgano ejecutivo, y ese poder ejecutivo coexiste con el
poder judicial y legislativo. La administración ya no es la persona que gestiona
los intereses del rey, sino la persona que gestiona los intereses del estado
siguiendo las directrices del poder ejecutivo. En Francia la primera formulación
de la división de poderes supuso la equiparación de tres poderes en cuanto a su
relación entre ellos de modo que cada uno era autónomo en su esfera de
funciones. Esta doctrina inicial es corregida, de modo que se afirma la
supremacía de uno de esos poderes la supremacía del poder legislativo, que es el
que encarna la soberanía nacional, la voluntad popular, y a través de la ley
somete tanto al poder ejecutivo como al poder judicial que se debe limitar a
aplicar estas últimas, esto ocurre en prácticamente en la totalidad de la Europa
continental. En Reino Unido la Constitución no está escrita, nunca han tenido
una división de poderes teórica, pero si existe una supremacía del parlamento.
La supremacía del poder legislativo tiene una consecuencia importante, es el
poder legislativo lo que define lo que es el interés general, y por tanto, la función
de la administración es ponerse al servicio de lo que el legislativo dice que es el
interés general.
- La administración puede hacer todo con tal de que no esté prohibido por la ley,
para garantizar la supremacía de poder legislativo este principio se corrige. La
administración pública solo puede hacer aquello que la ley le permite. La
administración dentro del poder ejecutivo va a ser subordinado, pero dentro de la
subordinación es un poder colaborador con los siguientes poderes. Por una parte
la administración contribuye a la creación del derecho. La administración va a
asumir una parte de la tarea judicial consistente en las sanciones de conductas
individuas y adquiere la potestad sancionadora, de esta manera los tribunales se
descargan de asuntos menores.

Las funciones que la administración ha ido desempeñando ha ido variando, debido al

cambio en el modelo de Estado. Ha habido una evolución que desde principios del S
XX se habla de la administración pública como entidad prestadora de servicios
públicos, la función principal es, por encima de todo, establecer y prestar servicios
públicos que contribuyan desde el punto de vista de la justicia social a una mejor
redistribución de los recursos estableciendo un mínimo vital para todas las personas, y
que en lo que se denominó como el Estado Social. Este proceso aparece reflejado en la
CE. (art 103.1 y art 1). Estos preceptos nos dice que:

1- La administración es una instancia neutral, en el sentido de que pese a que actúa

bajo la dirección del Gobierno, debe hacerlo de modo objetivo y jurídico, es
decir, en aplicación exclusiva de la ley.
2- Es una administración servicial, que existe para prestar servicios públicos cuyo
título jurídico se puede encontrar en el artículo 1 de la CE, cuando define al
estado Español como un Estado Social. En la medida en que su función más
importante es la prestación de servicios, la CE también caracteriza a la
administración contemporánea como una instancia sometida a los intereses
generales. Administra intereses ajenos de la totalidad de la ciudadanía, no son
intereses de la organización administrativa ni del Gobierno.
3- Las funciones de la administración son funciones sometidas al derecho (art 103
CE). La administración sirve con pleno sometimiento a la ley y el derecho.

Se afirma la subordinación de la administración a la ley, a cualquier norma jurídica,

incluso a las que aprueba ella misma, y a los principios generales del derecho que
encarnan los valores jurídicos más relevantes.

El derecho administrativo es el derecho que se aplica a la administración pública, pero

no en cualquier forma de su presencia, no en toda situación, sino cuando la
administración actúa en su tráfico jurídico, es decir, cuando ejerce potestades públicas
que son las que se le encomienda para defender los intereses generales. Cuando la
administración no actúa con potestades públicas, no se le aplica el derecho
administrativo. La cuestión clave es cuando la administración actúa sometida a un
derecho que no sea el administrativo, hasta qué punto la administración puede privatizar
sus servicios, esto es lo que se denomina como proceso de privatización que debe ir
sometido a controles públicos, o de lo contrario se incurre en el riesgo de vulnerar el
artículo 9.3 de la CE. La garantía de que los poderes públicos no sean arbitrarios es
estableciendo controles.

Concepto de derecho administrativo

El derecho administrativo es un derecho estatutario, es el estatuto personal de la

administración pública, entendido como el derecho propio, peculiar y autónomo de
todas las administraciones públicas en el ejercicio legítimo de sus potestades publicas
referidas a la organización y a su actuación. Este concepto exige explicar notas
características:
 - Derecho propio: para que pueda existir el derecho administrativo debe existir
una administración pública a la cual va referido. Este derecho se aplica a los
particulares, pero no porque sea su derecho propio, sino porque se relacionan
con la administración pública que queda sometida a ese derecho. Existen
supuestos específicos (administración mediata) en los que el derecho
administrativo es el régimen jurídico que se aplica a las relaciones que se
establecen entre particulares. Esto ocurre cuando una de ellas actúa por
delegación de las administraciones públicas. (servicio de autobuses).
- Derecho peculiar y autónomo porque por una parte tiene reglas de auto
autointegración (termino referido al modo en que las lagunas jurídicas pueden
cubrirse). Se aplican reglas específicas del derecho administrativo para solventar
los problemas de lagunas jurídicas. Se habla de un derecho peculiar porque es un
derecho construido sobre conceptos y técnicas de actuación propias que no es
tan presentes en otros ámbitos (expropiación, prohibir una conducta determinada
a alguien…). El proceso histórico ha consistido en atribuir a la administración
pública privilegios jurídicos para poder cumplir sus funciones, el derecho
administrativo es un derecho de privilegios, pero estos privilegios justifican los
fines a los que sirve la administración. El derecho administrativo es un derecho
especial.
- Derecho reflexivo: quiere decir que es un derecho que tiene por destinatario al
propio autor de ese derecho. La administración dicta normas jurídicas que
configuran el derecho administrativo y los Reglamentos tienen como primer
destinatario a la propia administración.
- Derecho vinculado al ejercicio legítimo de potestades públicas y por tanto, como
conjunto de privilegios la administración solo puede hacer uso legítimo del
mismo cuando ejercita esas potestades, y además cuando las ejercita
correctamente. Si no ejercita potestades públicas, o cuando su ejercicio es
ilegitimo, entonces pierde la capacidad de poder prevalecerse de ese derecho, y
en los conflictos jurídicos que origine, el juez tratara a la administración como
un sujeto más (expropiación ilegitima, donde el juez trata a la administración
como un particular).

Peculiaridades del derecho administrativo

1- Rama jurídica relativamente reciente, y por tanto aun en constante proceso de

creación y desarrollo. Esto presenta menor fijeza en los conceptos, mayor
dificultad en precisar su verdadero alcance, como por ejemplo ocurre en un
concepto como es el de servicio público. Esto significa que la labor
interpretativa es más compleja que la de otros sectores más asentados.
2- Su importancia cada día es más destacada por su extensión (99% es derecho
administrativo). La mayor parte de las leyes que se aprueban son
administrativas. No solo es cuestión del número de normas, sino porque la
administración pública está presente en todos los sectores jurídicos que podamos
imaginar. Importancia que tiene que ver con el modo en que la evolución de la
 ciencia jurídica depende de la propia evolución del derecho administrativo, los
grandes conceptos del derecho son conceptos que no son originarios del derecho
administrativo, pero que este si ha transformado de forma importante (normas
reglamentarias, normas con valor de ley…) el concepto de contrato hoy en día
está sujeto a transformaciones importantes por la influencia del régimen de
connotación publica que se ha desarrollado en las últimas décadas.
3- El derecho administrativo es un derecho motorizado, es decir, es un derecho que
está inmerso en procesos de continua y rápida renovación. Las normas
administrativas tienen duración efímera, se puede constatar existencia de normas
que antes de entrar en vigor han sido renovadas, ello porque la actividad de la
administración exige que el ordenamiento jurídico se vaya adaptando
continuamente a las nuevas necesidades sociales que cambian con menos o
mayor velocidad. La ley va por detrás de los cambios sociales, y si algo
caracteriza al S XX es que esos cambios cada vez son más acelerados.
4- Derecho que está muy interrelacionado con los presupuestos políticos del
Estado. aunque la administración actúa sometida al Gobierno debe actuar
objetivamente. La presencia de lo político es algo ineludible y esta presencia
también explica los cambios del derecho administrativo. (un nuevo Gobierno
cambia una planificación). Esta presencia de lo político produce, a veces, una
enorme dificultad interpretativa de lo que realmente significan las normas
porque para lograr esa interpretación hay que acudir a criterios extrajurídicos.

Las interrelaciones del ordenamiento administrativo

Principio de unidad del Ordenamiento Jurídico, el ordenamiento es una unidad que no

se puede entender como la simple suma de todas sus partes, sin prejuicio de que la
división interna del derecho de ese ordenamiento sea necesaria con dos objetivos
importantes: Por razones de sistemática científica. El derecho precisa de una división en
distintas ramas jurídicas. Por encima de esta necesidad la división interna del derecho es
un presupuesto técnico para una más fácil aplicación del derecho. La división interna
del derecho en sectores debe mostrar la impresión de que esos derechos están
interrelacionados.

El derecho administrativo esta interrelacionado con los restantes.

Interrelación del derecho administrativo con el derecho privado (civil y mercantil):

- El derecho civil está en el origen histórico del derecho administrativo. Ante los
problemas que genera la administración pública se buscan soluciones jurídicas
del derecho que ya existía, el derecho común. No hay que extrañar que los
conceptos básicos del derecho administrativo tienen su origen en el derecho
privado. Lo que hoy hace al derecho administrativo especial es la evolución, y
ha hecho que las reglas comunes terminen siendo distintas.
- El derecho privado en su conjunto es un derecho que configura muchos
supuestos de hecho a los que se aplica luego el derecho administrativo. (Ej: la
ley que regula la expropiación. Para que el derecho administrativo pueda actuar
 debe esperar a que el derecho civil actué o por ejemplo, cuando entra en juego la
administración tributaria, por una compra venta hay que pagar un tributo).
- El derecho privado y el derecho administrativo hoy en día tienen técnicas y
conceptos jurídicos compartidos, el concepto de empresa pública, es del derecho
administrativo (empresa de propiedad pública, que cumple fines públicos, pero
que tiene relación con el derecho mercantil, en medida de que muchas empresas
públicas se organizan como marca el derecho privado, o el concepto de negocio
jurídico tiene su manifestación más específica en un elemento conceptual que es
el concepto de acto administrativo).
- La prestación pública hace uso del derecho privado porque puede tener
relaciones jurídicas de derecho privado como fórmula alternativa a conseguir sus
objetivos de un modo más eficiente que aplicando lo que es estrictamente el
régimen administrativo (tener trabajadores en régimen laboral). La aplicación
del derecho civil puede derivar de la actuación administrativa ilegitima por la vía
de hecho sin reglas y procedimientos y como un castigo que el ordenamiento
introduce frente a la administración por no respetar las reglas.

Relación de derecho administrativo con derecho público:

Se trata de hablar de las relaciones con el derecho constitucional, penal y tributario. El

derecho administrativo es un derecho constitucional de carácter táctico, es decir, la
traducción más inmediata de la aplicación de la Constitución a la vida social. La
similitud entre ambos derechos es muy alta. Toda la doctrina de los derechos
fundamentales es la garantía del ciudadano ante el poder. Por otro lado la Constitución
habla de las bases juridicopolitica de los Estado, en este sentido tiene que dedicar una
gran parte al derecho administrativo. Las Constituciones modernas hablan de las
funciones que debe asumir un Estado, estas funciones son todas administrativas, se
distribuyen competencias administrativas en diversos niveles.

Derecho penal es la organización de un poder público, y por tanto se relaciona mucho

con la administración.

Derecho tributario no es más que una parte especial del derecho administrativo, regula
el sector de la administración que se encarga de los tributos.

TEMA2: FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO ADMINISTRATIVO

Las fuentes en general y su sentido dentro del derecho administrativo

La regla general de los principios del derecho (ley, costumbre y principios generales) art
1.1 CC, no se aplica así en el derecho administrativo. Ha habido un proceso histórico
que doctrinalmente ha sido calificado como la lucha por las fuentes del derecho y que
consiste en como la ley era un producto exclusivo y monopolístico del poder legislativo,
poco a poco otro de los poderes del estado del Gobierno y la propia administración va a
ir adquiriendo la capacidad de dictar normas jurídicas escritas, que como tales normas
constituyen fuente del derecho aunque uno de los problemas que se plantean es si sobre
esta perspectiva de las fuentes, la norma jurídica proveniente del poder ejecutivo, puede
estar en plano de igualdad con la norma jurídica proveniente del poder legislativo, la
respuesta que se dio hasta el S XX fue que la norma administrativa era siempre una
norma subordinada, su papel como fuente de creación del derecho era un papel
secundario, no obstante, a mediados del S XX se empieza a instaurar en los
ordenamientos jurídicos la llamada legislación delegada (normas jurídicas del poder
ejecutivo que a diferencia de las de entonces tienen valor de ley, en plano de igualdad.
En España tenemos el decreto legislativo y los decretos leyes). La existencia de normas
del ejecutivo y que se caracterizan como normas subordinadas plantea la duda de donde
encajarlas en esa prelación de fuentes que cita el CC. El CC habla de la ley en su
sentido material, no en el formal.

El CC aun cuando se aprueba en una etapa en la que predominaba el positivismo

jurídico, hoy en día se inserta en un derecho que tiene unos presupuestos filosóficos
diferentes. El derecho hoy en día no solo es la ley, como decían los positivistas, sino
que por encima de todo hay que considerar el ordenamiento jurídico, y el ordenamiento
jurídico es el conjunto de normas, escritas o no escritas, pero por encima de esto, el
ordenamiento jurídico es el conjunto de principios y valores que hay tras esas normas.
Es decir, el ordenamiento jurídico es una institución, ley y derecho no son términos
profundamente coincidentes. La doctrina del ordenamiento jurídico como institución
dice que los principios generales del derecho tienen más importancia de la que
inicialmente le dio el CC cuando estableció ese orden de las fuentes del derecho.

Hay que hablar de los principios de relación de las normas jurídicas. Las normas
jurídicas tienen procedencia distinta, y por otra parte las normas jurídicas van siempre
referidas a sectores jurídicos, esto significa que ante una pluralidad de normas, esas
normas se relacionan a través del principio de jerarquía, pero también a través del
principio de competencia. Conforme al principio de jerarquía decimos que hay normas
superiores y decimos que la norma de inferior rango que contradiga a una superior es
nula, este principio de jerarquía, hoy en día no es suficiente para explicar el juego de
relaciones que hay entre las distintas normas, puede darse el caso de que una norma
jerárquicamente superior a otra prevalezca frente a otra, es decir, no se aplica la
jerarquía, y esto se explica por el criterio de competencia, por ejemplo, un reglamento
de sanidad aprobado por una CCAA, la cual tenga asumida la competencia en esa
materia tiene preferencia aplicativa en ese territorio, sobre una ley aprobada por el
Estado sobre esa misma medida. También aquí se puede producir el hecho de que la
vulneración el principio de competencia de lugar a la anulación de la norma infractora.

Hay que hablar de un tercer principio, no anteriormente citado. Las normas se

relacionan entre si temporalmente, cuando una norma posterior se acepta deroga a la
anterior, siempre y cuando sean del mismo rango. Las normas van desapareciendo
porque se dictan otras que dicen algo distinto. La derogación es de suma importancia
para conseguir que el ordenamiento jurídico se adapte a la realidad.
Hay que tener en cuenta peculiaridades interpretativas del derecho administrativo:

1- El derecho administrativo exige una interpretación finalista en el sentido de que

junto al contenido estricto de lo que dice la norma jurídica debe siempre tenerse
presente el fin o fines que el autor de la norma busca con ese contenido. Uno de
los vicios jurídicos que permiten anular una actuación administrativa es lo que
se conoce como la desviación de poder, cuando la administración pública utiliza
el poder jurídico que le da la norma para lograr un fin distinto del que la norma
ha establecido.
2- Interpretación objetiva. En este ámbito se exige ante el peligro de que se caiga
en lo que se conoce como el uso alternativo del derecho. Es decir, se aprovecha
al ordenamiento jurídico para dar una interpretación que permita ir al propio fin.
Hay que ver si la interpretación de la norma no es la objetiva, sino que se rellena
de otros elementos que son ajenos al sistema jurídico en sí.
3- Temporalidad tana causada que tienen las normas de derecho administrativo,
esto origina que las normas vigentes han quedado obsoletas y planteándose, por
tanto, el problema de si se puede o no, desde el punto de vista de la justicia,
aplicar normas obsoletas, y un problema de técnica jurídica, si las técnicas de
derogación normales son suficientes para resolver este problema.

Funcionamiento del sistema de fuentes del derecho administrativo:

El CC alude a tres fuentes (ley, costumbre y principios generales). En referencia al

primero de ellos, a la ley, ya hemos dicho que debe entenderse en su sentido material, y
por tanto, la referencia a un conjunto de normas jurídicas de distinto valor y
procedencia. La ley resulta ya que no tiene siempre el mismo papel y valor como fuente
del derecho. En el derecho administrativo el primer elemento de las fuentes va a ser
siempre la Constitución, y en un segundo nivel todas aquellas normas jurídicas que
vengan de donde vengan tienen valor de ley formal. Todas estas normas que llamamos
ley, tendrán preferencia aplicativa en función del principio de competencia, a veces si la
materia corresponde a la C. Europea, se aplican estas pues tienen preferencia a las leyes
de los estados miembros, en otros caso se aplicara legislación estatal. Un tercer escalón
son las normas con valor inferior a la ley, aquí tenemos una dificultad. El concepto de
fuente tiene dos sentidos, fuente en su sentido aplicativo, y fuente en su sentido
interpretativo, ello quiere decir que tras la ley y las normas con valor de ley, en tercer
lugar se aplican las normas reglamentarias, pero previamente hay que interpretarlas,
para determinar si son válidas o no, y en esta labor interpretativa hay que enfrentar al
reglamento con la ley cuando hay contradicción entre reglamento y ley, el reglamento
no es aplicable, pero hay que hacer algo más, hay que confrontar el reglamento con los
principios generales del derecho, ya que estos tienen un valor superior al de la norma
reglamentaria, de tal modo, que cualquier norma reglamentaria contraria a un principio
general, es una norma nula de pleno derecho. Esto se deduce de esa expresión del art
103 de la CE, cuando se dice que la administración actúa sometida a la ley y el derecho.
Por tanto, los principios generales desde el punto de vista interpretativo tienen
prevalencia ante las normas reglamentarias. Si en defecto de ley es necesario acudir a
otra fuente distinta, en derecho civil sería la costumbre, sin embargo en el derecho
administrativo, esto no es así ya que se aplica el principio de legalidad en su vertiente
positiva, la administración está sometida a la ley, pues solo puede hacer lo que la ley le
permita, ante el silencio de la ley, la administración debe abstenerse de actuar. Por tanto,
la costumbre queda desplazada como fuente aplicativa del derecho administrativo por
imperativo del principio de legalidad que no puede dejarse de lado, si pensamos en el
Estado como un Estado de derecho.

En relación a los principios generales debemos hacer la observación de que estos

principios no solo son fuente interpretativa, que sirve para determinar la validez de la
norma reglamentaria, sino también, son fuente aplicativa en ausencia de ley. Principios
generales, que en lo referido al derecho administrativo son de dos categorías distintas:

- Principios que se comparten con la totalidad del ordenamiento Jurídico. (Ej:

actuar de buena fe)
- Principios generales que lo son exclusivamente del derecho administrativo. (Ej:
principio de menor limitación de la libertad individual, ya que en las relaciones
privadas nadie puede elegir distintas alternativas).

La costumbre

La costumbre tiene que tener estas características:

- Existencia de regla o comportamiento que se reitera en el tiempo. Esto produce

una gran dificultad.
- Conciencia social de que esa es la regla que resulta justa para un supuesto
básico.

Esto se conoce como derecho consuetudinario, expresión proveniente del derecho de los
pueblos germánicos, con especial intensidad en el derecho anglosajón, donde la
costumbre es realmente relevante.

Para regular una situación concreta cuando hay una ley escrita y una costumbre puede
darse una costumbre contraria a la ley, según la ley o independiente a la ley.

En primer lugar queda claro que en el ámbito del derecho administrativo nunca puede
admitirse la costumbre contraria si la administración sirve a los intereses generales.

En cuanto a la costumbre secundum legem resulta innecesario aplicar la costumbre

cuando es la propia ley que vincula a la administración la que resuelve el problema.

La costumbre establece una regla para un asunto donde no hay norma escrita.

En el derecho administrativo la regla general es que tampoco podría aplicarse la

costumbre justificada en el silencio de la ley. Hay algún caso específico en que eso si es
posible y es cuando es la propia ley la que se remite a una costumbre concreta y
conocida para señalar que esa es la regla aplicable a determinadas situaciones. La
legislación administrativa en materias de agua, en relación al reparto de aguas para riego
establece un régimen jurídico concreto y especifico que podemos calificar como un
régimen legal de derecho administrativo, sin embargo es la ley de aguas la que señala
que en el caso concreto del riego en la huerta valenciana las decisiones sobre el uso del
agua seguirán siendo adoptadas por un órgano consuetudinario, el tribunal de las aguas,
es decir vemos un señalamiento de la ley hacia una costumbre. La ley asume el
contenido de una costumbre y la positiviza, solo así la costumbre puede tener cierta
aplicabilidad en el ámbito del derecho administrativo.

Hay en el ámbito del derecho administrativo una figura que a veces se confundió con la
costumbre pero que no tiene nada que ver, figura que se conoce como el precedente
administrativo. Cuando la administración pública ejerce un poder para resolver algo,
puede hacer uso de dos poderes:

- Potestades regladas. Significa que en el empleo de la misma la administración se

limita a comprobar la concurrencia de un determinado supuesto de hecho para, a
partir de ahí, aplicar de modo automático las consecuencias que la norma
jurídica escrita ha establecido.
- Potestades discrecionales. Quiere decir que la norma le atribuye a la
administración un cierto margen para que esta adopte la decisión que entiende es
la más adecuada. El riesgo de que sea arbitraria es mayor, y la facilidad o
dificultad de controlar esas decisiones se va debilitando cuanto más discrecional
es ese poder.

Para tratar de controlar, aun cuando sea de un modo indirecto, el ejercicio de estos
poderes discrecionales se ha establecido la doctrina del precedente administrativo.
Doctrina que vendría a significar que cuando la administración en el ejercicio de esos
poderes discrecionales viene adoptando de modo reiterado una misma solución para la
misma clase de asuntos entonces si en otro asunto igual cambia de criterio y lo resuelve
de modo distinto. Hay dos posturas sobre el precedente:

1- Vincula siempre a la administración dado que el principio de seguridad jurídica

y el principio de igualdad demandan que ante situaciones iguales se dé siempre
idéntica respuesta.
2- Hay quien dice que entonces qué sentido tiene el poder discrecional.

La doctrina del precedente actual entiende que si el ordenamiento jurídico atribuye

poderes discrecionales es para que la administración actúe discrecionalmente, no para
que quede anquilosada y este poder desaparezca. La verdadera garantía que se debe dar,
no es que el precedente vincule, sino que la administración justifique porque se aparta
del precedente anterior, que explique el elemento diferencial. Esta exigencia esta hoy en
el artículo 54.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Común. Por tanto, el precedente no vincula, pero si tiene
que motivar porque se aparta del precedente anterior, si la administración no motiva la
jurisprudencia viene señalando de modo incansable que entonces esa decisión es
arbitraria, hay una presunción iuris tantum de que la negativa de la administración de
aplicar sus razones equivale a una decisión arbitraria, y por tanto es una decisión nula.
el precedente, en cualquier caso no es una costumbre porque dada la variabilidad de los
asuntos administrativos junto a cualquier otra consideración es que es prácticamente
imposible que en el ámbito de actuación de la administración una decisión se reitere en
el tiempo lo suficiente como para que sea perdurable esa situación a la verdadera
costumbre en el derecho privado. Lo que importa es que sea cual sea la decisión que la
administración adopte esta se ajuste a dos criterios:

1- Respeto de la ley.
2- Carácter justo de la decisión.

En lo referido a la costumbre se suele hacer mención de algunas circunstancias que

padecen muchas normas administrativas que determinan muchas veces su inaplicación.
En primer lugar está el problema de las normas en desuso, normas que aun estando
vigentes por circunstancias variadas no se aplican, y ello muchas veces por
desconocimiento de la propia existencia de la norma. Otra circunstancia parecida es la
obsolescencia de la norma administrativa, es decir, cuando la norma se queda obsoleta,
el supuesto de hecho que contempla la norma ya no se produce en la práctica por el
avance social lo que produce una imposibilidad aplicativa que se da muchas veces en
normas que estas normalmente vigentes, nadie las ha derogado. Junto a este problema
está la llamada toleratio administrativa, la tolerancia frente a la rigidez de la norma. Hay
muchas normas administrativas vigentes y perfectamente aplicables, pero cuyas
consecuencias se consideran muy rigurosas, esto ocurre mucho en el ámbito de las
sanciones administrativas. El problema de la toleratio es que estamos ante una
manifiesta dejación de funciones, o lo que es lo mismo, ante el hecho de que no es tanto
el imperio de la ley lo que vivimos, sino el imperio de como el intérprete entiende la
ley, incluso atribuyéndose la facultad de no hacer cumplir la ley, lo cierto es que
estamos ante un atentado gravísimo al sistema jurídico y por ello una conducta que debe
ser merecedora del mayor de los reproches posibles.

Los principios generales del derecho

Los principios generales del derecho son por encima de todo, valores que tienen un
contenido preciso, sustancial… pero no son cualquier valor, sino aquellos que reflejan
la concepción social de la justicia en un momento dado, y que por tanto, de modo
expreso o implícito están siempre o deben estar en las normas jurídicas. Los principios
constituyen el alma verdadera del ordenamiento jurídico, las normas positivas cambian,
pero los principios permanecen. Siendo este el concepto básico, y asumiendo que hay
principios generales que lo son de todo el derecho y hay otros específicos del
ordenamiento administrativo, el mayor problema que plantean los principios generales,
en cualquiera de sus dos vertientes, es que no se sabe realmente cuales son, ya que no
hay una lista de principios generales. Hay algunos muy básicos, pero otros no tienen
una diferenciación muy clara. La ley escrita es conocible, publicada, con un contenido
expresado suficientemente, mientras que los principios son mucho más evanescentes, la
mayor parte de los principios se han ido manifestando a través de la jurisprudencia.
También ha tenido un papel muy destacado en la concreción de estos principios la
llamada doctrina científica, es decir, juristas que estudian el derecho. No obstante,
dejando de lado la consideración académica, desde un punto de vista sociológico los
principios también surgen por la propia insistencia de alguien…

La propia interpretación de los principios es algo que varía a lo largo del tiempo, a
medida que la conciencia social va variando, varía igualmente la percepción de los
valores que hay detrás de esos principios. Los funcionarios públicos están sujetos al
principio de probidad moral que significa la necesidad de que ajusten siempre su
conducta a principios éticos, esto es un concepto que ha sufrido brutales cambios.

Por otra parte, como ya se ha dicho, los principios generales tienen un doble papel como
fuente del derecho, son por una parte fuente interpretativa, sirven para interpretar las
normas jurídicas y en el caso estricto de las normas reglamentarias los principios sirven
para determinar si dichas normas son o no son válidas, cuando un reglamento vulnera
un principio general, el reglamento incurre en nulidad. Este es uno de los extremos más
importantes que cabe atribuir a los principios generales del derecho en el ámbito del
derecho administrativo. En segundo lugar los reglamentos, son también fuente
aplicativa en ausencia de norma escrita y dejando de lado la costumbre, los principios
pueden ser utilizados para determinar cuál es la solución jurídica concreta para un caso.

La jurisprudencia

La jurisprudencia es la doctrina reiterada de los tribunales ante una misma situación

jurídica, reiteración que conforme al derecho español del CC consiste en que al menos
existan dos sentencias dictadas en el mismo sentido. Esto es común a todo el
pensamiento jurídico occidental, sin embargo, la jurisprudencia tiene otro papel según
estemos en el ámbito del derecho anglosajón, o en el ámbito del derecho continental
europeo. En el primero, la jurisprudencia es fuente creadora del derecho, en un sistema
como es el inglés, en el que hay numerosos ámbitos y estamos ante un derecho
consuetudinario y donde por tanto, el juez no se somete a una ley, la única forma de
obtener certeza acerca de cómo va a resolverse un asunto jurídicamente es a través de
las sentencias que dictan los jueces y tribunales, el juez inglés, por tanto, cuando dice
una sentencia no solo resuelve el caso concreto, sino que está estableciendo un
precedente judicial que va a servir para resolver otros casos idénticos, esta función del
juez se ha trasladado a otros países de influencia anglosajona, como es el caso de los
EEUU, aunque tanto en este último como en Reino Unido las cosas están cambiando
relativamente. La pertenencia, hoy por hoy, del reino unido a la UE ha supuesto que ese
Estado tenga que asumir todo el derecho comunitario, que es un derecho escrito. En
todos los ámbitos donde la competencia es de la UE y no de los Estados miembros, los
jueces nacionales tienen que aplicar el derecho escrito, y aquí el juez británico no actúa
como creador de derecho, sino como su mero interprete, como hacen los restantes
jueces. Obviamente la transformación del sistema judicial británico va aumentando por
esa exigencia. En el caso de EEUU la cuestión es distinta, en EEUU partiendo de una
situación del juez como fuente creadora del derecho, poco a poco, en la medida en que
se fue desarrollando allí el derecho público ese modelo judicial se ha ido reconduciendo
al derecho privado y también, al derecho penal, por tanto, en esos ámbitos, el juez
norteamericano sigue siendo un juez creador de derecho, pero en lo referido al derecho
público en EEUU ha surgido un derecho escrito bastante complejo, tenemos numerosos
Estados con poder legislativo, que crean leyes y vinculan a todos, y junto a ello exigen
agencias independientes (administraciones institucionales) que tienen la facultad de
dictar normas jurídicas escritas, y por ello, en estos ámbitos los jueces son meros
aplicadores de la norma y no creadores de derecho. En el derecho continental, es decir,
el derecho que arranca gracias al derecho francés y se extiende por los países del
continente, el papel del juez es el de mero aplicador del derecho, y por tanto, nunca sus
sentencias tienen el valor de ley, no son creación de derecho, y esto en todos los
ámbitos.

En lo referido al ordenamiento jurídico español hay que decir que de todos los órganos
judiciales solamente algunos de ellos tienen la capacidad de que sus sentencias tengan
valor de jurisprudencia (que puedan ser respetadas y aplicadas por los órganos judiciales
inferiores). Este papel correspondía al TS inicialmente, pero junto al TS hoy en día
tienen el efecto de jurisprudencia las sentencias de los siguientes tribunales:

1- Las del TC. Es el máximo intérprete de la CE y por tanto, sus sentencias tiene
valor jurisprudencial y afectan a todos los poderes públicos, no solo a otros
órganos judiciales, de hecho la labor primordial del TC que consiste en adecuar
las leyes a la CE, significa que el TC puede dictar resoluciones que afectan al
propio poder legislativo, de ahí que en la doctrina constitucional se haya dicho
que el TC es un legislador negativo.
2- La AN, los TSJA, pero de aquellas materias en las que no cabe un recurso ante
el TS. Para aquellas materias en las que la última palabra la tiene la AN o los
TSJA.
3- Otros órganos judiciales que son: el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea, en tanto es el último órgano judicial que interpreta el derecho
comunitario europeo, y también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
este último en relación a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos
Humanos.

Todos estos órganos dictan jurisprudencia que deben y pueden ser alegadas ante los
distintos órganos judiciales en cualquier tipo de asuntos. En la práctica jurídica lo
normal es que cuando uno dirige un escrito a un tribunal desde una perspectiva práctica,
el grueso de la argumentación debe hacerse a partir de las sentencias judiciales dictadas
en asuntos idénticos o parecidos. Lo importante, no es demostrar a un tribunal los
conocimientos de leyes, sino decirle como han aplicado la ley los tribunales.

Valor de la doctrina científica en el contexto de las fuentes del derecho:

La doctrina científica es la elaborada por todo aquel que haga un estudio pausado y
fundado del derecho, al margen de su posible realización a un caso concreto. La
doctrina científica no es fuente del derecho, ni en su sentido creativo, ni en su sentido
interpretativo. Esto desde un punto de vista estrictamente formal, no obstante, la
realidad tiene otras manifestaciones que hay que considerar:

1- Un buen número de normas jurídicas que aplican los jueces y que proceden del
Parlamento o de la administración han sido elaboradas con la participación o el
protagonismo de la doctrina científica.
2- La impronta que deja la autoridad científica que deja una persona sobre un
magistrado, es algo que sirve para saber a quién citar junto con la jurisprudencia.
3- Comentarios de la doctrina sobre una ley.

La doctrina científica ocupa un cierto papel en esto de la determinación de la solución

justa al caso, que es al final, lo que tratan de resolver las fuentes del derecho.

TEMA 3: LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY COMO FUENTES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

La constitución como norma jurídica y su eficacia.

Kelsen, teórico del derecho tuvo una aportación importante dentro del
constitucionalismo. Kelsen perteneció al positivismo jurídico, corriente que permite
afirmar a la constitución como norma jurídica, no es un conjunto de buenas intenciones
o de decisiones programáticas, sino que estamos ante una norma jurídica igual al resto
de normas, pero caracterizada por una idea, y es que es la norma suprema. El
constitucionalismo que arranca a finales del SXIX y se extiende en el S XX es un
movimiento jurídico que parte de la premisa de la constitución como verdadera norma
jurídica, lo cual, es también, algo absolutamente necesario para cumplir las dos
funciones básicas de un texto constitucional moderno (forma de Estado y garantía de
libertad de los ciudadanos frente a los poderes públicos, garantía que adopta la forma
jurídica de derechos). Que la Constitución es una norma jurídica es algo que queda claro
a partir de la CE/78. Hay tres aspectos desde los que se corrobora que la Constitución es
una auténtica norma jurídica y como tal debe cumplirse:

1. La Constitución es la norma superior de ordenamiento jurídico interno. Todos

los poderes públicos quedan vinculados a la Constitución, pero para verificar
que esto es así se establece un mecanismo que garantiza la superioridad de la
Constitución frente a las restantes normas, ese mecanismo, está destinado a
depurar la inconstitucionalidad de las normas inferiores. La Inconstitucionalidad
de las leyes se controla por el TC. Kelsen fue el primer teórico en hablar de la
necesidad de un TC con la capacidad de declarar la nulidad de las normas
jurídicas que se opusieran al texto constitucional. El juez Marshall fue el
primero en formular la llamada corriente del control difuso de constitucionalidad
 ( todo juez tiene la obligación siempre que aplica una norma de confrontarla con
la Constitución y si llegan al conocimiento de que vulnera dicho texto, podrá
declararla nula, ventaja de este sistema es que es más rápido y es imparcial). La
experiencia de los TTCC pone de manifiesto la alta incidencia política que hay
en esas decisiones, el modo de acceder al TC normalmente bajo control político
hace que las decisiones no sean jurídicas, sino que haya detrás otras intenciones.
El sistema de control concentrado tiene las siguientes ventajas: y es que
uniforma todo lo que los jueces dicen, hay uniformidad en las decisiones y hay
una única doctrina, esto tiene importancia desde el punto de vista de la seguridad
jurídica. En España el sistema de control constitucional tiene alguna que otra
matización, la Constitución es aplicada por todos los órganos judiciales, si estos
tribunales tienen duda de la constitucionalidad de una norma, plantean la
cuestión de inconstitucionalidad, es decir, no hay un monopolio interpretativo, y
la labor de depuración muchas veces es compartida. La existencia de un
mecanismo que permite comprobar el ajuste de una norma a la Constitución
pone de manifiesto que la constitución es una norma jerárquicamente superior.
2. La aplicabilidad directa es una característica esencial de la norma jurídica. La
capacidad de aplicar directamente la Constitución se negaba en la primera etapa
constitucional pero hoy en día esa aplicación directa aparece reconocida en el
artículo 53 de la CE, el cual se refiere al modo en que se pueden inculcar los
derechos y deberes fundamentales, pero también toda la parte organizativa de la
Constitución tiene un conjunto de habilitaciones directas para llevar a cabo algo,
por tanto se aplican esos poderes de manera directa.
3. Otra característica de las normas jurídicas es su capacidad derogatoria, una
norma jurídica puede hacer desaparecer normas anteriores, y por eso proceder a
la renovación del ordenamiento jurídico, la CE contiene una disposición
derogatoria, que alude a un conjunto de normas jurídicas específicas que se
consideran expresamente derogadas, por ejemplo, las leyes fundamentales del
movimiento. Junto a la disposición derogatoria esta la cláusula final donde dice
que quedan derogadas las normas vigentes que se opusieran a lo dispuesto en la
Constitución.

Hay que tener en cuenta el aspecto de la Constitución como aquella norma superior
dentro del derecho administrativo español, la norma configuradora del derecho
administrativo. Como ya se ha dicho en el primer tema, la Constitución vigente entre
varias alternativas establece un modelo concreto de administración pública a través de
reglas y principios que se pueden encontrar en diversos preceptos constitucionales,
como el artículo 1 cuando se refiere al Estado social, que significa contar con una
administración publica adecuada al funcionamiento de los fines de esa cláusula, la idea
de Estado social no es una idea vacía de contenido, se trata de una construcción jurídica
y sociológica que se centra en la idea del servicio público como una de las
manifestaciones caracterizadas del Estado en los tiempos modernos y que luego se
traducirá en el apartado que la constitución (art 39 y ss) estos artículos establecen las
líneas maestras de lo que debe hacer el Estado por sus ciudadanos, por ejemplo, el
llamado derecho a una vivienda digna, también se habla de la seguridad social, de la
educación, de los intereses de grupos… junto a la idea de Estado social el artículo 10
establece cual es el fundamento básico del Estado, que es la libertad de la persona, esto
constituyen fines que debe perseguir la administración, los servicios públicos deben
garantizar el cumplimiento de estas condiciones.

Podemos encontrar en la conjunción de los artículos 38, 128 y 131 de la CE, en

conjunto podemos decir que se fijan las reglas del papel que cumple la administración
en la vida económica, modelo que también se bautiza como la Constitución económica,
y que pilota sobre dos extremos: por un lado el conocimiento de la libertad expresa, la
llamada a un modelo económico basado en la economía de mercado, lo cual, era
necesario con vista a la futura incorporación de España a la UE, en tanto y cuanto es el
mismo modelo de los tratados internacionales en los que hay un principio básico que las
instituciones de la UE consideran básico y es el de la ley de competencia. Junto a la
libertad expresa, la Constitución reconoce la intervención pública de la administración
en el orden económico, esta intervención debe fundamentarse en:

- Garantizar la propia libertad. Debe ser una actuación garante de esas libertades
económicas, y por tanto, toda regulación que se haga tiene por finalidad última
impedir aquellas conductas que puedan poner en riesgo ese sistema.
- La integración de los poderes públicos se hace para el fomento de la riqueza
nacional, actuaciones positivas que ayuden a la generación de riqueza, esto
puede justificar la presencia de empresas públicas en sectores económicos.
- Prohibición de los desequilibrios que el propio mercado padece a través de
medidas que en definitiva tienden a la redistribución de la riqueza. Dentro de
este ámbito, si hay algo que la Constitución ha querido garantizar y se ha
producido en más de una ocasión, es una medida que se conoce como
intervención de empresa, con la que se pretende encauzar el rumbo de una
empresa que puede tener su importancia en un sector económico para evitar
verse inmersa en concursos o quiebras y se produzcan daño que desde
perspectiva del poder público hay que evitar, un ejemplo, fue la intervención de
Banesto, para eliminar a Mario Conde.
- La Constitución en su artículo 103 y en todo el título VIII establece un sistema
de administración, en primer lugar, profesionalizada, la administración sirve al
Gobierno, pero lo hace con criterios técnicos. Y en segundo lugar, un modelo de
administración descentralizado, lo que significa que no hay una única
administración, sino que existen una pluralidad de ellas, bien por razón del
territorio, bien por razón de funciones específicas que se considera mejor a
través de organizaciones, también, especificas. La descentralización suele
conllevar autonomía entre las distintas administraciones creadas, entendiendo el
término en su sentido originario, es decir, la capacidad de dictar sus propias
normas. Hay administraciones públicas que tienen potestad para dictar normas
de distinto rango, pero la descentralización conlleva la existencia de
personalidades jurídicas independientes, lo que se puede calificar como
 autarquía (autogestión). Personalidad jurídica independiente que excluye la
existencia de relaciones jerárquicas entre las administraciones descentralizadas.
El hecho de que se opte por un modelo descentralizado no significa que sea el
mejor modelo, ni que la descentralización suponga más o menos democracia. Lo
que hace democrática una administración es el cumplimiento de las normas
constitucionales. En España la descentralización se consideró aconsejable por
motivos políticos, se daba satisfacción a movimientos regionales históricos, y
por razones de pura eficacia. Hoy en día estamos en un momento histórico
complejo porque por una parte hay tendencias a la disgregación que pueden
suponer un aumento de la autonomía que se reconoce a determinadas regiones y
sobre todo un aumento de los recursos que esas regiones pasan a disponer y
desde otra perspectiva, hay personas que han considerado que contar con 17
administraciones autonómicas es un lujo que quizá se debería haber ahorrado en
su momento, visto desde la perspectiva del gasto público y del resultado que
producen.

Otro aspecto dentro de la configuración de la administración por parte de la

Constitución es el modo en que esta regula la relación entre la administración con los
restantes poderes del Estado. Empezando por el poder más importante, el poder
legislativo, la CE establece las relaciones entre este y la administración pública en
primer lugar, mediante el establecimiento de las reservas materiales de ley, estas
reservas inciden de modo directo en la posibilidad que tiene la administración de dictar
normas sobre esas materias, anticipando la idea básica se fijan las relaciones que tiene la
ley con el reglamento. En segundo lugar, la CE configura esta relación mediante las
técnicas de control parlamentario de la actividad del Gobierno y la administración
(preguntas e interpelaciones, el informe del defensor del pueblo sobre la actuación de
las administraciones públicas, el informe que rinde el T de Cuentas…). La Constitución
regula la relación que hay entre el poder judicial y la administración (art 106 CE) este
articulo fija los principios básicos de esa relación, que podemos resumir en la idea de
pleno control por parte de los Tribunales de toda la actividad procedente de la
administración pública, con el matiz de los llamados actos políticos, que se entienden no
son actuaciones sujetas al derecho administrativo. Pleno control que llega a alcanzar a
las normas jurídicas reglamentarias que proceden del poder ejecutivo. Relación que hay
entre el Gobierno y la propia administración, esto lo hace a través del artículo 97 CE en
el que el Gobierno dirige la administración pública civil y militar, con lo que al tiempo
la CE está estableciendo dos instituciones jurídicas distintas, el Gobierno y la
administración, idea que no cuadra con nuestra tradición jurídica, ni con lo que el
posterior desarrollo legislativo ha mostrado, en la medida en que el Gobierno, tiene
claras competencias administrativas, y por tanto son los órganos superiores jerárquicos
de la administración del Estado, por ello se habla de una doble naturaleza de esos
órganos, y lo que hace la CE es separar la función de Gobierno, de la función puramente
administrativa. La CE regula la relación de la administración con otros órganos
constitucionales, tales como, el defensor del pueblo, el Tribunal de Cuentas o el
Consejo del Estado, órganos que contribuye a controlar la actividad administrativa, u
órganos que tratan de garantizar la mayor legalidad y acierto de parte de las decisiones
de la administración, como ocurre con el Consejo de Estado. por último, la CE regula
relación que hay entre la administración pública del Estado con las instancias no
estatales, como las CCAA y los Entes Locales, se trata de un Estado descentralizado
que actúa bajo el principio de unidad, y todas las administraciones públicas tienen que
tener mecanismos de relación destinadas a la cooperación.

La CE también, es la primera norma y la más importante que asume la función de

delimitar el poder de la administración. La función histórica del derecho administrativo,
tras la Revolución Francesa ha sido establecer garantías en favor de los ciudadanos
frente a la actuación administrativa, y esa función hoy en día, la cumple la propia
Constitución en primer lugar, en tal sentido, si tenemos a la vista el artículo 53 de la CE
vemos que todos los derechos fundamentales y libertades públicas se dice que son un
límite a los poderes públicos, barrera a cualquier intromisión que se considera no
justificada. En segundo lugar, lo que antes hemos llamado principios rectores de la
política económica y social, así como los derechos fundamentales en general son,
también, clausulas habilitantes para la actuación de los poderes públicos.

Finalmente, hay que aludir a los principios del ordenamiento jurídico administrativo que
derivan directamente de la Constitución. Hay que referirse a la cláusula de orden
público (art 10.1 de la CE), esta cláusula hay que ponerla en relación con el artículo 9.2
que dice que son los poderes públicos los que tienen que promover que el artículo 10
sea efectivo. Esta cláusula de orden público es un principio básico que debe presidir la
interpretación de gran parte del ordenamiento jurídico administrativo. El artículo 9.3
cita un conjunto de principios jurídicos.

La CE como norma superior del Ordenamiento Jurídico se preocupa de fijar las bases de
algo necesario para que cualquier organización funcione, y son los recursos
económicos. La CE establece las bases del régimen patrimonial de la prestación pública
(art 132 CE), cuando señala que la ley deberá regular el régimen jurídico de los bienes
de dominio público, que en todo caso contara con el reconocimiento de estas tres
facultades:

- La imprescriptibilidad.
- La inalienabilidad.
- La imbargabilidad.

Los bienes de dominio público son imprescriptibles, aunque se produzca una

actividad de falta de uso, o a pesar de que hay una ocupación de esos bienes, los
bienes de dominio público nunca prescriben. En segundo lugar los bienes de
dominio público son inalienables, es decir que no se pueden enajenar, no hay
transmisión jurídica de estos bienes, por tanto, si cualquier político decide vender un
bien de dominio público, será nulo y la traslación no se puede producir. Los bienes
de dominio público son inembargables por muchas deudas que tenga una
administración pública, ningún juez puede decretar el embargo de los bienes de
dominio público para cubrir la obligación de pago, otra cosa son los llamados bienes
 patrimoniales de la administración pública, bienes que se someten en principio al
derecho privado.

Junto a la fijación de estas garantías, la CE alude al aspecto del régimen financiero y

patrimonial, y es el que tiene que ver con el sistema tributario (art 31 y 33-135 CE). La
función de la CE en este sentido ha sido consolidar la figura del impuesto como el
ingreso principal y más importante del tesoro público, y ello en la medida en que se
conecta con la idea de Estado social y de igualdad ante las cargas públicas.

Por ultimo hay que hablar de otro aspecto referente a la Constitución y es lo que los
autores bautizan como bloque de la constitucionalidad. Es una doctrina que surge por
los constitucionalistas alemanes. La CE/78 se puede decir que es una Constitución
inacabada, hay cuestiones que la CE deriva a leyes posteriores que serán las que
concreten determinadas previsiones constitucionales, y fundamentalmente se trataría de
los Estatutos de Autonomía, como las normas que configuran el poder jurídico que
asumen las CCAA. La CE en los artículos 148, 148 y 150 establece un mecanismo de
reparto de competencias que se separa mucho de la técnica empleada en otras
Constituciones. En España con la dificultad de la conciliación de las distintas corrientes
se acudió a un sistema de doble lista, en apariencia parecido al sistema italiano, pero a
diferencia de este se trataba de un sistema abierto, en el Italia hay lista de competencias
del Estado y otra lista de competencias de las regiones, y se sabe que tiene cada cual, en
el caso español hay doble lista, pero simplemente para decir que se puede coger o no de
las competencias, es lo que se llama el principio dispositivo. El principio dispositivo se
complementa como la doble clausula desigual que contribuye a complicar la cuestión,
pues por una parte permite que las CCAA cumplidos ciertos requisitos asuman algunos
aspectos de las competencias del Estado, y por otra parte, dice que todas las
competencias que pudiendo asumir las CCAA de facto, no las hayas asumido, entonces
corresponderán al Estado, esto conlleva el problema de asimetría en cuanto a las
competencias que podrían tener las CCAA comparadas unas con otras y en su relación
con el Estado. desde la aprobación de la CE, cuando se pone en marcha el estado
autonómico se trató de reconducir mediante una ley (LOAPA), que se elaboró mediante
consulta a juristas, y que el TC desarticuló dictando una sentencia donde decía que la
ley no era ni orgánica, esta ley de nada sirvió. Tiempo después se ideo un sistema para
unificar competencias mediante leyes orgánicas de transferencia y derogación, de modo
que se puede decir que a finales de los años 90 había un conjunto amplio de CCAA que
tenían un conjunto de competencias parecidas. En este contexto el TC dice que los
estatutos de Autonomía que definen las competencias de cada CCAA son la pieza que
permite cerrar el reparto constitucional de competencias, de modo que cuando se
vulnera un Estatuto de Autonomía es como si se vulnerase la propia CE.

Cabría señalar que en Alemania se habla de la inconstitucionalidad de las normas

constitucionales, cabe la posibilidad de que una parte de la Constitución vulnere a otra
parte, lo que es una contradicción, en la medida de que no todo el contenido de una
Constitución tiene el mismo valor jurídico. No todos los contenidos de una CE siguen el
mismo procedimiento, ha bastado una propia ley orgánica.
La constitución y el bloque de constitucionalidad.

(Punto anterior).

La ley.

La ley o normas jurídicas con valor de ley. Cuando se habla de ley hay que distinguir
dos acepciones distintas, el concepto material de ley, y el concepto formal de ley. Todo
parte del concepto de norma jurídica (mandato escrito con capacidad de imponerse
coactivamente), lo que ocurre es que tras la Revolución Francesa es que esa capacidad
de dictar normas jurídicas se monopoliza en el poder legislativo, solo el poder
legislativo puede dictar normas jurídica, porque es el único poder que representa la
soberanía nacional. Desde ese momento la norma jurídica adquiere una nueva
característica y es que expresa la voluntad general. Más adelante cuando se admite que
ese monopolio debe de evitarse, se admite que hay otros poderes que pueden dictar
normas jurídicas, que se denominaban leyes, habrá que distinguir entre el concepto
formal de ley y el concepto material de ley (cualquier norma jurídica escrita con
independencia de quien sea el órgano autor de la misma), resultando que en su sentido
material hay normas jurídica son procedentes del poder legislativo, algunas de las cuales
tiene el mismo valor, y por eso se habla de normas con valor de ley.

Hay que añadir que todas las leyes y normas con valor de ley tienen el mismo rango
jurídico, el mismo rango jerárquico, no hay leyes que valgan más que otras sin perjuicio
de que por razón de un principio distinto de la jerarquía las leyes puedan distinguirse en
razón a las dos siguientes circunstancias:

1- En atención a las materias jurídicas que regulan, lo que conlleva un

procedimiento constitucional distinto de aprobación, se distingue entre leyes
orgánicas y leyes ordinarias. Estas tienen el mismo rango jerárquico pero se
diferencian por la materia que regulan.
2- Se puede distinguir entre las distintas clases de leyes por la función que están
llamadas a desempeñar, la CE se refiere a la ley de presupuestos del estado para
determinar un fin preciso que una determinada ley cuya existencia es necesaria
debe siempre cumplir, igual ocurre con las leyes generales a las que la CE se
refiere en alguna ocasión, por ejemplo, la ley general presupuestaria, leyes que
tienen una función específica.

Hay que tener claro lo que son las reservas, a través de esta materia se trata de explicar
la relación que hay entre la CE y la ley a través de la idea de reserva material de ley y de
otra la relación que hay entre la ley y el reglamento, que también, queda concretada por
la reserva material de ley y por la reserva formal. La reserva material de ley se trata de
un conjunto de materias jurídicas que la CE exige que sean reguladas mediante ley de
modo que cuando la ley no respeta el contenido de la reserva esa ley puede ser
inconstitucional por no respetar ese mandato de la CE, también puede ocurrir que siendo
materias reservadas a la ley trate de ser regulada esa materia directamente por un
reglamento. La reserva material de ley no tiene siempre el mismo alcance y a la vista
del texto constitucional la doctrina jurídica ha tratado de clasificar los supuestos en tres
grupos:

- La reserva material de ley de primer grado: se refiere a todas aquellas reservas

en las que la CE utiliza expresiones del tipo “solo por ley” u otras semejantes,
por ejemplo el artículo 53 de la CE. Esta reserva de primer grado significa que lo
que el legislador tiene que regular y de un modo completo es el contenido
sustantivo de la materia jurídica de que se trata. Una reserva similar se puede
encontrar cuando la CE alude a la potestad tributaria, donde solo la ley puede
fijar el contenido jurídico de un tributo, no obstante, la regulación de una
materia puede ser meramente formal, es decir, para referirse a los aspectos
externos, como pueden ser los procedimientos, la atribución de competencias
sobre esa materia… sobre la base de esta distinción la doctrina del TC y la
doctrina jurídica señala que los supuestos de reserva de primer grado se podrá
autorizar la presencia de reglamentos que se refieran a esas cuestiones
meramente adjetivas, y que no regulen, por tanto, cuestiones sustantivas con el
condicionante de que sea la propia ley la que atribuya expresamente esa facultad
y determine su alcance.
- La reserva material de ley de segundo grado: se trata de todas aquellas reservas
en las que la CE claramente atribuye al poder legislativo la obligación de regular
una determinada materia jurídica, por ejemplo, el artículo 103.2 de la CE
(estatuto de los empleados públicos), esta expresión implica que el legislador
tiene la obligación de regular esa materia jurídica estableciendo los principios
materiales que forman la estructura de esa regulación, la ley debe regular la
materia jurídica de modo que explique los principios materiales que forman esa
regulación, con lo que se admite que existan reglamentos que sirvan de
complemento a la regulación dada por la norma, por complemento, se entiende
que el reglamento no puede añadir cosas que no se desprenden de la ley, ni
puede modificar el contenido de esta, por ejemplo, cuando la norma legal regula
el estatuto de los funcionarios públicos y señala las formas de ingreso en la
administración pública, determina ya reglas sobre cómo se debe formalizar el
ingreso, sin perjuicio de que una norma reglamentaria defina en que consiste. La
mayor parte de las reservas constitucionales a favor de la ley son de este tipo.
- La reserva material de ley de tercer grado: supuestos en los que la CE señala que
en determinada materia debe existir siempre y con carácter previo una ley
referida a ella pero sin concretar el alcance que debe tener esa ley en la
regulación, en el artículo 103 de la CE hay una referencia a los miembros de la
administración… ya no hay una obligación directa de que la ley regule de fondo,
sino que debe existir esa ley que en principio se puede limitar a deslegalizar esa
materia jurídica. Hay autores que dicen que la ley a la que se refiere la CE debe
contener una regulación material, por mínima que sea, sin perjuicio de que el
reglamento puede contener una regulación que va más allá del simple
complemento de la ley y puede añadir aspectos no mencionados directamente
por la ley. Otro aspecto que permite diferenciar la reserva de segundo grado de
 la del tercero es que en la de segundo grado la ley debe apoderar al reglamento
para la regulación de esas materias en el ámbito al que el reglamento le
corresponda, en el caso de la reserva de tercer grado no es necesaria la previsión
legal para que el reglamento pueda existir y por tanto, el Gobierno podría
aprobar un reglamento por propia iniciativa moviéndose en los términos de esta
reserva.

Hay que tener presente el principio de reserva formal o de congelación del rango. Esto
es un modo de aludir a la superioridad del parlamento sobre el Gobierno, y por tanto, a
las consecuencias del principio de legalidad. En nuestro Ordenamiento Jurídico cuando
una materia jurídica está regulada de hecho por ley las normas reglamentaria son podrán
contradecir ni modificar esa regulación legal, por tanto, al presencia de la ley congela el
rango jurídico de la norma que regula esa materia, para cualquier modificación de esa
materia jurídica será precisa una norma del mismo rango. Hay que tener a la vista que
en el derecho español no caben los reglamentos independientes (reglamentos que se
dictan al margen de la ley sobre materias que carecen de regulación legal). A diferencia
de la reserva material cuando estamos ante la reserva formal nada impide al legislador
que sobre una determinada materia jurídica decida que en lo sucesivo dicha materia sea
regulada a través de un reglamento, a esto se le conoce como una deslegalización de la
materia, el legislador renuncia a su capacidad de regular esa materia jurídica y permite
que el reglamento asuma esa función, a veces la ley deniega parte de esa materia
jurídica a una norma reglamentaria y por tanto el reglamento se tiene que mover en los
límites de la ley, lo relevante es que, cuando estamos ante reservas formales la
posibilidad de que sea el reglamento el que regule la materia no supone ninguna
vulneración de la CE.

Clases de leyes en el Ordenamiento Jurídico español:

Leyes Estatales:

Dos tipos: leyes ordinarias y orgánicas. Leyes ordinarias: leyes para las que la CE no ha
previsto que adopten la forma de ley orgánica (concepto residual) y por su parte son
leyes orgánicas que de conformidad con el artículo 81 CE regulan determinadas
materias jurídicas (derechos fundamentales, por ejemplo). La diferencia entre ley
orgánica y ordinaria consiste sobre todo en el procedimiento exigido para su
aprobación, leyes orgánicas tienen un procedimiento especial y un régimen de mayorías
especial, de modo que cuando una ley ordinaria trata de regular materias reservadas a
ley orgánica la ley ordinaria será nula por vulneración de la propia CE. Cuando una ley
orgánica regula una materia no reservada a ley orgánica, tiene el simple valor de ley
ordinaria.

Determinadas leyes orgánicas especiales como las de Estatuto de Autonomía, son leyes
aprobadas por las Cortes Generales, son leyes especiales ya que son pactadas, no es una
iniciativa exclusiva de las Cortes Generales, la forma de aprobación exige
composiciones paritarias.
Otra categoría es la de las leyes de bases para diferenciarla de lo que veremos como la
legislación básica. Cuando se habla de leyes de bases se hace referencia a leyes de las
Cortes por las que se autoriza la aprobación al Gobierno de un decreto legislativo (solo
existe si hay una previa ley de bases autorizante). Hay que señalar que en el ámbito de
las CCAA casi todos los estatutos tienen la misma base jurídica. La legislación básica
del Estado es aquel conjunto de leyes procedentes del Parlamento Estatal que son el
resultado de las llamadas competencias compartidas que la CE establece en los artículos
148 y 149 para determinadas materias jurídicas la regulación es del Estado y las CCAA,
pero al Estado le corresponde fijar las bases de esa materia, y por tanto, las CCAA se
dedican al desarrollo de esa legislación básica. La aplicación práctica no es simple, pues
determinar que es una base es muy complejo, sin que quepa establecer un concepto
general o abstracto de base susceptible de ser aplicado, sino que hay que ir caso por
caso ante toda ley que el estado declare que es legislación básica para si existe
controversia por parte de una CCAA ver si la ley estatal permite al legislador
autonómico establecer una legislación de fondo compleja, y por tanto, ejercer la
competencia de la CE en esa materia. Se señalan tres categorías de leyes (art 150 CE):

- Leyes marco.
- Leyes de transferencia y delegación.
- Leyes de armonización.

Las leyes marco y transferencia delegación constituyen mecanismos mediante lso cuales
el Estado posibilita que las CCAA legislen sobre materias que corresponden al Estado.
La diferencia entre ambas hay que buscarla en estos casos:

1- La ley marco debe contener los principios y directrices de fondo que las CCAA
deben respetar, se trata de fijar las bases que el Estado debe establecer en su
legislación. En el caso de transferencia y delegación basta con la voluntad de la
ley de transferir la materia jurídica.
2- Las leyes de transferencia y delegación se refieren a materias exclusivas del
Estado pero acota la CE susceptibles de ser transferidas, esto originó problemas
interpretativos que se cerraron con la idea de que aquellas competencias del
Estado que hagan a este reconocible como tal, nunca podrán ser transferidas. Las
leyes marco posibilitarían la cesión de competencias exclusivas del Estado para
los restantes supuestos, por eso la CE exige unas bases que el Estado fija para
garantizar armonía.
3- Las leyes de trasferencia y delegación permitirían una más fácil recuperación de
la competencia trasferida, en la medida de que es consustancias al concepto
jurídico de delegación. Las leyes marco apuntan a una transmisión de
competencias mucho más rígido y que tendría una vuelta atrás más compleja.

Las leyes de armonización son aprobadas por el Estado, pero se aprueban en

relación a competencias exclusivas de las CCAA. Las leyes de armonización
cumplen una finalidad parecida a las de las leyes marco, pero con un alcance menor
para no incurrir en la invasión de competencias propias de las CCAA.
Leyes Autonómicas:

Responden a dos categorías: las leyes que son el ejercicio de competencias exclusivas y
donde, por tanto, existe una primacía de estas leyes frente a las estatales. En segundo
lugar las leyes de desarrollo tanto de la legislación básica del Estado como de las leyes
marco del Estado. La ley autonómica en este caso debe respetar el contenido de la ley
estatal si esta no se extralimita de sus competencias, y por tanto, cuando la ley
autonómica no respeta la ley estatal será declarada inconstitucional.

Existencia de leyes de distinto origen territorial en España hacen que surjan mecanismos
que permitan decir en qué casos se aplica una u otra ley (art 149.3 de la CE):

1- Todas aquellas materias que no estén citadas en el artículo 149 como de

competencia estatal y que no aparezcan en el artículo 148, todas esas
competencias podrán ser asumidas por las CCAA.
2- En relación a estas competencias y a las competencias que según el artículo 149
pueden ser asumidas por las CCAA, si una CCAA no las asume se entiende que
la competencia corresponde al Estado y en tal caso viene la cláusula de
prevalencia del derecho estatal, en caso de conflicto entre el ordenamiento
estatal y el autonómico, prevalece siempre la legislación estatal. En cualquier
caso el derecho estatal será siempre supletorio del derecho autonómico. El TC
declaró que el derecho supletorio del Estado solo puede ser aquel que exista con
anterioridad al momento en que una CCAA pudiendo ejercer una competencia
asumida no lo hace. El TC dice que el Estado no puede dictar, tras la aprobación
de los Estatutos de Autonomía normas de carácter supletorio, por tanto, se
condena a situaciones jurídicas a ser reguladas por normas antiguas.

Hay que citar el problema de los Tratados Internacionales. Los Tratados Internacionales
se convierten en normas de derecho interno, y además esas normas de derecho interno
tienen el valor de ley, no son superiores a la CE y no están por debajo de la ley.

Subrogados de la ley: decretos leyes y decretos legislativos.

La legislación delegada son aquellos supuestos en los que las Cortes Generales delegan
en el Gobierno la posibilidad de dictar normas con rango de ley. La delegación reviste
dos formas distintas y esto da lugar a dos clases de normas del Gobierno que tienen
valor de ley: hay una delegación expresa adoptada a través de una ley adoptada por las
Cortes y que da lugar a la figura conocida como decreto legislativo. El decreto
legislativo es un decreto, pero es legislativo porque tiene valor de ley, a diferencia de
los restantes decretos que aprueba el Gobierno. La denominación formal y precisa es
Real Decreto Legislativo. Por otra parte, existe una delegación genérica para dictar
normas con rango de ley sin que medie una autorización expresa por parte de las Cortes
dado que la autorización genérica la establece la propia CE y que da lugar a otra figura,
el Decreto Ley. Decreto Ley que aunque procede del Gobierno debe denominarse Real
Decreto Ley.

Decretos Legislativos: regulados por la CE en los artículos 82-85. En primer lugar los
decretos legislativos son siempre el resultado de una ley previa aprobada por las Cortes
Generales. Las leyes que proceden de las Cortes Generales y que dan lugar a estas
normas pueden tener dos propósitos distintos:

- Conceder al Gobierno el poder jurídico para regular una determinada materia

pero sujetando esa regulación a un conjunto de bases o principios que marcan
los límites de lo que luego podrá hacer el Gobierno. Estas leyes se denominan
leyes de bases y el decreto legislativo que se produce como consecuencia de
ellas suele conocerse como texto articulado.
- Que el objetivo de la ley aprobada por las Cortes sea ordenar al Gobierno que
proceda a la armonización y sistematización de textos legales previamente
existentes. En este caso el Gobierno sin añadir nada nuevo debe proceder a
elaborar un texto único que de modo ordenado establezca lo que esas leyes
decían anteriormente por separado. Por ello en este caso el Decreto Legislativo
recibe la denominación de texto refundido. Se da la posibilidad de que en
ocasiones la ley de las cortes contenga algunos tipos de mandato, por una parte,
habilite al Gobierno para difundir disposiciones ya vigentes, o que establezca
bases que el Gobierno debe desarrollar junto a la labor sistematizadora.

Dos límites precisos:

1- Pueden recaer sobre cualquier materia jurídica con la salvedad de las que la CE
reserva a la Ley Orgánica.
2- Cuando se deba proceder a la refundición de textos legales el Gobierno no puede
aprovechar la autorización para refundir textos legales para meter en el texto
normas puramente reglamentarias, porque esto sería una elevación del rango del
reglamento carente de autorización.

Si bien la regulación de los artículos 82-85 CE establecen en relación al Gobierno de la

Nación fue copiada en bastantes Estatutos de Autonomía y se puede decir hoy en día en
la totalidad de las CCAA que tienen recogida esta figura, de modo que los Gobiernos
autonómicos pueden dictar decretos legislativos para el desarrollo de una ley de bases
autonómica o para refundir textos legales de leyes. El régimen jurídico se suele extraer
por analogía de lo que dice la CE, pero teniendo en cuenta que la posibilidad de
establecer esa autorización legislativa recae sobre materias de competencia autonómica
y nunca las que corresponden al Estado. La denominación suele ser estrictamente la de
decreto legislativo.

Requisitos que deben cumplir estas normas:

1- La delegación legislativa debe ser expresa no puede interpretarse por el

Gobierno como algo implícito en una ley.
 2- La ley que establece la autorización debe concretar suficientemente el contenido
de esta y a tal fin debilitar la materia jurídica sobre la que versa, el objeto de la
delegación (refundir o desarrollar en bases o principios) y el alcance de dicha
delegación, y dentro del alcance uno de los aspectos más complejos, pero que
debe la ley considerar es la determinación del plazo dentro del cual el Gobierno
debe proceder a dictar el decreto legislativo. En este sentido mas de una ley
cuando el decreto legislativo se ha aprobado fuera del plazo, la solución ha sido
entender que esa norma es nula, porque sería vulnerar la propia ley autorizante,
y un principio fundamental es que el decreto legislativo no puede ir contra lo
que previamente ha dicho la ley.

Otros aspectos a considerar: los referidos a los límites de los decretos legislativos:

- El decreto legislativo no puede hacer uso de subdelegación. Es el Gobierno el

que puede llegar a aprobar un decreto legislativo.
- Las leyes autorizantes no podrán autorizar al decreto legislativo a que este
modifique la propia ley delegante, si esto fuera así al ley delegante sería
inconstitucional.
- Las leyes de delegación no podrán autorizar que el decreto legislativo se dicte
con carácter retroactivo aunque en relación a lo que establece el artículo 9.3 CE,
este artículo prohíbe la retroactividad de aquellas normas que representen una
limitación de los derechos subjetivos de las personas o en general produzcan una
situación de desventaja que antes no existía, esto se conoce como la
“retroactividad perius”. Lo que si deja la CE es la otra retroactividad, aquella
que representa una situación de ventaja y por tanto, no lesiona ningún derecho
individual, esto, por ejemplo ocurre con las normas de carácter penal.

Los decretos legislativos se someten a los mismos mecanismos de control previstos para
las leyes, es decir, a través del TC cuando se imputa a la ley la falta de adecuación a la
CE, o cuando los jueces plantean la cuestión de inconstitucionalidad. Hay otras
posibilidades por ejemplo, cuando la ley contrarié el derecho comunitario controla el
TSJCE y si la ley se opone al TEDH será este Tribunal el que dicte una sentencia que
conlleve la nulidad de la norma, y cuando exista un Tratado Internacional suscrito por
España y se dice cuál es el órgano de control, este tendrá la facultad. Hay que decir que
la CE señala que las leyes autorizantes pueden contener mecanismos de control
adicionales que permitan verificar el uso que hace el Gobierno de la autorización. Junto
a este criterio de control hay otro aspecto a tener en cuenta, en ocasiones cuando un
decreto legislativo excede de lo que es el ámbito de la autorización la primera
consecuencia a tener en cuenta es que el exceso sobre la ordenación deja de tener valor
de ley, no es una norma con rango de ley y tendrá el valor de norma reglamentaria. La
segunda consecuencia es que lo que tiene valor de simple reglamento (como resultado
del exceso) se puede controlar como el resto de reglamentos que aprueba la
administración, corresponde a los jueces el control de esos reglamentos, y podrán llegar
a declarar la nulidad de esas partes del decreto legislativo que constituyen un exceso,
esto es lo que se conoce como “doctrina ultravires”.
La caracterización del decreto legislativo como norma con valor de ley es algo
relativamente moderno, en España se asume esa caracterización entrados los años 50 del
S XX, pero anteriormente también existían decretos legislativos, de hechos el CC es un
decreto legislativo, pero desde que se introduce esta figura el decreto legislativo tenía
valor de simple norma reglamentaria (hasta los años 50).

Decretos leyes: regulados en el artículo 86 CE, dicho artículo establece una delegación
abstracta y genérica en favor del Gobierno para que sin necesidad de una previa ley
autorizante pueda dictar normas con rango de ley pero no en cualquier momento, sino
cuando concurran situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, conforme a la
doctrina del TC deben darse simultáneamente ambas notas (urgencia y situaciones
necesarias). Sobre la base de esto, el TC durante años dudo a anular muchos decretos
leyes porque no concurrían ambas notas, pero a partir de hace unos diez años, se decidió
relajar la postura inicial, y se produce un cambio, y es que ya no es necesario acreditar
que concurran ambas notas.

Por otra parte, el primer proyecto de Estatuto de Autonomía intentó incorporar la figura
del decreto ley como forma legislativa propia (proyecto de Estatuto del País Vasco),
esto fue rechazado en tanto que el TC con carácter previo ya había señalado que una
CCAA no podía dictar decretos leyes. Hoy en día las CCAA han asumido las
competencias para dictar decretos leyes.

El decreto ley es una norma de carácter verdaderamente excepcional, de hecho se ha

escrito mucho sobre él y el abuso del decreto ley es una negación clara y grave del
Estado de derecho, supone invertir los papeles institucionales, y contra esta situación de
abuso. La CE ha establecido exigencias:

1- Los decretos leyes no pueden regular las siguientes materias:

- La ordenación de las instituciones básicas del Estado.
- No pueden incidir en el contenido material de los derechos y libertades
fundamentales. (art 14-38 CE).
- No pueden regular el régimen de las CCAA.
- No pueden regular el régimen electoral general.
- No pueden regular materias jurídicas que por naturaleza no sean susceptibles de
encontrarse en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad.

Los decretos leyes son normas elaboradas por el Gobierno, por tanto la iniciativa la
tiene este último, y por tanto, se aprueban directamente por el Consejo de Ministros, una
vez el decreto ley se ha aprobado y publicado, lo cual se hace con urgencia, en ese
momento suceden dos cosas:

1- El decreto ley entra en vigor.

2- Se abre el plazo para la convalidación por el Congreso (plazo de 30 días desde la
promulgación). La promulgación suele darse simultáneamente a la publicación,
cuando son normas con valor de ley la promulgación la hace el rey. La
convalidación es un pronunciamiento que afecta bien al mantenimiento de la
 norma, bien a su derogación, lo que no puede hacer el Congreso en el trámite de
convalidación es decretar nulo el decreto ley, eso solo lo puede hacer el TC. Si
el decreto ley se convalida mantiene su vigencia pero si el Congreso decide no
convalidarlo pierde la vigencia que tenía pero se respetan los efectos jurídicos
que haya podido producir desde su publicación hasta la decisión del congreso de
no convalidarlo. Durante este periodo el decreto puede ser tramitado como una
ley ordinaria a través del procedimiento de urgencia con lo que el decreto ley se
transformará en una ley y esto la dotará de mayor estabilidad.

Los decretos leyes pueden ser controlados únicamente como las leyes aprobadas por el
Parlamento.

TEMA 4: LA POTESTAD REGLAMENTARIA

Concepto de reglamento

El reglamento es una norma jurídica emanada de la prestación pública con rango

inferior a la ley y que se caracteriza por lo siguiente:

1. Se trata de una disposición de carácter general. La generalidad es uno de los

rasgos distintivos del moderno concepto de ley en sentido material que se asume
tras la Revolución francesa y el reglamento cuenta por tanto con esa
característica, la gran diferencia del reglamento con respeto a otras
manifestaciones de la administración pública radica en esto: el reglamento como
disposición general es susceptible de ser aplicado indefinidamente en el tiempo.
El acto administrativo es una decisión singular que se agota por su simple
aplicación.
2. Esa disposición de carácter general es siempre una norma supeditada e inferior a
la ley proveniente del poder legislativo, o en general a las normas jurídicas con
valor de ley. La subordinación hace que el reglamento se situé frente a la ley de
modo jerárquicamente subordinado, la jerarquía implica que el reglamento no
puede vulnerar lo que dice la ley y que por tanto, el primer parámetro para medir
la validez de un reglamento es medir su ajuste o desajuste a la ley. Esta
característica de norma subordinada es lo que justifica que estemos ante una
norma jurídica sometida a la jurisdicción ordinaria, los jueces deben hacer que
las normas reglamentarias cumplan esas mismas funciones, si no lo hacen se
puede proceder a declarar su invalidez.
3. Los reglamentos proceden únicamente de la administración pública, solo la
administración puede dictar este tipo de normas. Dentro de cada administración
solo determinados órganos (los superiores) disponen de ese poder jurídico,
además no todas las administraciones públicas tienen potestad reglamentaria.
Dado que existe una subordinación a la ley y estando dentro de aplicación del principio
de legalidad, la ley no solo es el límite de lo que puede regular un reglamento, sino que
por encima de todo, la ley es el presupuesto habilitante del propio reglamento. La ley en
su sentido amplio son las que están llamadas a habilitar la existencia de todo reglamento
que existe en nuestro derecho.

Fundamento de la potestad reglamentaria

Hay que partir del momento en que se afirma el monopolio legislativo (solo el
Parlamento puede dictar normas jurídicas), fase histórica donde ya existía el
reglamento, pero reglamento que reunía dos condiciones:

1- Se refería al ámbito interno de la propia administración.

2- Esos reglamentos originarios no se consideraban normas jurídicas, eran algo
extraño al derecho. Diciendo esto se buscaba minimizar su papel pero esa
afirmación llevaba consigo un efecto importante y es que se estaba sacralizando
un ámbito de actuación pública inmune a cualquier control judicial. Esto tuvo
diferentes evoluciones según los Estados.

Pese a la afirmación del monopolio de la ley se asume una realidad práctica y es que el
poder legislativo no tiene capacidad para dictar las normas jurídicas con el grado de
desarrollo y precisión que las situaciones exigen, entre otras cosas porque el Parlamento
es la conjunción de representantes de la soberanía nacional libremente elegidos por
razones que no tienen que ver con su mérito y capacidad, y por tanto, no hay garantía
técnica sobre la calidad de las normas que promulgan. Por esto, poco a poco se asume
que uno de los papeles que puede asumir la administración es ayudar al poder
legislativo en esa labor de creación de las normas jurídicas, de modo que hay un reparto
de papeles y poco a poco el poder legislativo asume la función de definición de los
principios rectores de las materias jurídicas que deben ser atendidas, evitando que la ley
sea detallista y la administración en un segundo nivel desarrolla esos principios
pormenorizándolos, detallándolos… de modo que la norma pueda ser aplicada sin tener
efectos jurídicos inmediatos, es decir, el reglamento deja de ser una norma interna, para
pasar a regular cuestiones generales igual que la ley, colaborando con esta y en una
situación de subordinación, con ello se consigue un aspecto importante y es el de la
permanencia o estabilidad de las leyes, cuando más cambia un Ordenamiento Jurídico
más riesgo hay de que ese Ordenamiento de situaciones indeseadas. La ley en tanto que
no trate de regular detalles muy precisos va a tener más facilidad para permanecer
inalterada en el tiempo, en tanto si ese papel se deja en favor del reglamento se consigue
el detalle necesario y la posibilidad de cambiar la ordenación jurídica sin cambiar la ley,
es más fácil cambiar y modificar un reglamento que una ley.

Hoy en día podemos decir que el fundamento de la potestad reglamentaria en el Estado

Español, es un fundamento de derecho positivo, la administración tiene potestad
reglamentaria porque las normas superiores se lo han dado. Sin embargo, el modelo que
analizaremos, para que se pueda entender exige que hagamos referencia a lo que ocurre
fuera de España:
 - Francia: la vigente Constitución, por la importancia del ámbito del poder
jurídico propio exento de cualquier control, existe la reserva constitucional en
favor del reglamento. Hay materias jurídicas que solo corresponde regular al
Gobierno a través de sus reglamentos. Por otra parte hay materias jurídicas
correspondientes al poder legislativo. Por tanto, el poder reglamentario que
resulta de esta previsión constitucional da lugar a lo que se conoce como
reglamentos independientes de la ley, y por tanto no subordinados a esta. El
Gobierno francés está presidido por el Primer Ministro y puede aprobar
cualquier reglamento que se halle dentro de las materias reservadas por la
Constitución. También, en las materias reguladas por ley, el reglamento podrá
de modo subordinado desarrollarlas.
- Reino Unido: la solución histórica ha sido totalmente distinta. En el derecho
ingles no existe una potestad reglamentaria general reconocida en favor del
Gobierno de su majestad. El reglamento que existe es, en todo caso, el resultado
de una habilitación legal hecha caso por caso por la ley del Parlamento. Por
tanto, el ámbito del reglamento en el derecho inglés es un ámbito muy reducido,
excepcional sin que sea posible la existencia del reglamento adoptado por propia
decisión del Gobierno inglés, como si es posible en otros sitios.

España va a mantener un sistema equidistante, esto quiere decir, que no existe una
reserva constitucional en favor del reglamento, el reglamento siempre es una norma
supeditada a la ley. La potestad reglamentaria se reconoce con carácter general, no caso
por caso, pero con el matiz de que en determinadas situaciones sí que se exigirá una
habilitación expresa para determinados reglamentos con razón de la materia jurídica
reservada por la CE. Además, hay otros ámbitos en los que España pueden existir
reglamentos que no son los independientes del derecho francés, pero que se han
calificado a veces con terminaciones parecidas (reglamentos autónomos) en
determinadas materias jurídicas en las que la CE permitiría que el Gobierno tuviera la
iniciativa para regular una materia (art 128CE), pero hay que tener en cuenta que esos
reglamentos que dicta el Gobierno no podrán contradecir ninguna ley existente hasta esa
fecha y que el legislador puede decidir regular esas materias y, por tanto forzando a que
el reglamento se ajuste a lo que diga la ley. Esto significa que el reglamento español
tiene un anclaje en la ley, no hay independencia de esa norma, aunque solo sea para que
la ley habilite la posibilidad de dictar un reglamento, sin habilitación no existe tal
posibilidad.

Titulares de la potestad reglamentaria

Vamos a analizar cómo esta atribuida la potestad entre los distintos órganos de las
administraciones públicas. Comenzando por la administración del Estado hay que citar
como antecedente el modo en que esta cuestión había sido afrontada antes de la CE/78.
En concreto se trata de una regulación que contenía la vigente ley de RJAE que
establecía el siguiente esquema: por una parte atribuía una potestad reglamentaria
general al Consejo de Ministros considerando que hasta la CE/78 no existía lo que
hemos explicado como reserva material de ley, por tanto ese poder reglamentario no
estaba limitado y el Gobierno hacia uso del mismo cuando quisiera, también se atribuia
una potestad reglamentaria pero más limitada, en primer lugar a unos órganos
colegiados denominados Comisiones Delegadas de Gobierno, se trata de órganos que
tratan de coordinar la actividad de distintos ministerios cuando se debe hacer frente a
una cuestión común. Estas Comisiones Delegadas del Gobierno tenían reconocida la
potestad reglamentaria en lo que afectaba a sus competencias, y además se trataba de
una potestad reglamentaria cuyo ejercicio requería siempre de la previa habilitación por
parte de la ley o por parte del Consejo de Ministros.

Hay que decir que se atribuía también a cada ministro una potestad reglamentaria
especifica que si bien inicialmente se entendió iba referida estrictamente a las cuestiones
de organización interna de su propio ministerio, con el tiempo la interpretación judicial
estimó que podía afectar a cuestiones que no eran de organización sino de orden
material, pero siempre que se tratara de materias que correspondieran a ese ministro.
Esta potestad reglamentaria se situaba jerárquicamente por debajo de la del Consejo de
Ministros y por debajo de las Comisiones Delegadas de Gobierno.

Una cuarta mención que contenía esta ley refiriéndose a los reglamentos es lo que se
conocía como circulares e instrucciones de órganos inferiores a los ministros. Se trataba
de directrices de carácter interno que, según la jurisprudencia, en el fondo no tenían
valor de normas jurídicas porque estas directrices internas no son objeto de publicación,
y por tanto, no podían ser nunca aplicables a terceras personas que desconocían su
contenido.

La CE/78 aborda la potestad reglamentaria en un solo artículo (art 97) en el que se

limita a decir que el Gobierno tiene atribuida dicha potestad. En una etapa inicial
algunos autores interpretaron que en consecuencia solo el Gobierno tenía atribuida la
capacidad de dictar reglamentos y que por tanto, desaparecía la que se reconocía en la
legislación aún vigente a las Comisiones Delegadas y a los Ministros, no obstante, la
interpretación que se impuso y hoy se acepta es que la atribución al Gobierno de la
potestad reglamentaria no impide que la ley pueda atribuir la potestad reglamentaria a
otros órganos distintos. Otra cuestión del articulo 97 problemática es que quería decir
cuando se refería al Gobierno como titular de la potestad reglamentaria, hoy en día se
admite que es la ley la que debe determinar dentro del Gobierno que órganos concretos
son los que pueden ejercer dicha potestad, la ley va a establecer como se distribuye ese
poder. La potestad reglamentaria que se está atribuyendo es la potestad reglamentaria
general, es decir, la que se atribuye para la ejecución y desarrollo de las leyes como
primer aspecto principal (potestad que requerirá o no de una habilitación legal expresa
en función de si estamos ante materias reservadas o no).

Otra manifestación de esta potestad reglamentaria general es la capacidad dada al

Gobierno de dictar reglamentos que no son el desarrollo o la ejecución de la ley, sino
que son consecuencia de una habilitación constitucional directa sobre materias
específicas, como puede ocurrir con la cláusula del artículo 128 de la CE (reglamentos
sobre materia económica, nada impide que el legislador quiera regular esto, y si lo hace
el reglamento se tiene que ajustar a la ley).

La Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado estuvo vigente hasta 1997,
vigencia que explicaba que no existía una incompatibilidad entre la legislación
preconstitucional y la propia CE y es cuando se aprueba la barra 350 /1997, conocida
como ley de Gobierno y que asume el esquema que ya existía antes, pero con las
siguientes alteraciones:

1- Ofreciendo un concepto de Gobierno donde hay varios órganos distintos.

Establece que dentro del Gobierno la potestad reglamentaria General
corresponde al Consejo de Ministros, se sigue, por tanto, lo que se conocía antes.
Atribución que se puede ver en el artículo 5.1, H de esta ley y en el artículo 25.C
de la misma, que en Octubre del 2016 pasa a ser el artículo 24.1, C.
2- La ley del Gobierno como novedad atribuye al Presidente del Gobierno, órgano
unipersonal de Gobierno, una potestad reglamentaria propia que tiene que ver
con el ejercicio de sus funciones políticas, por ejemplo, nombramiento y cese de
Ministros, determinación de Ministerios… potestad que ya no es general y que
se reconoce en el artículo 2.2 de la Ley de Gobierno y en al artículo 25.
3- Se reconoce la potestad reglamentaria de las Comisiones Delegadas de Gobierno
(art 25.E), y que se concibe como una potestad reglamentaria especial para
regular materias que son de su competencia, se trata de un poder reglamentario
que requiere de una habilitación expresa en la ley o en los reglamentos
aprobados por el Consejo de Ministros.
4- La Ley de Gobierno atribuye potestad reglamentaria a los Ministros (art 4.1, B y
25. F) potestad de carácter especial se circunscribe a las materias de cada
ministerio y que precisa de habilitación expresa por el Consejo de Ministros. Ni
las Comisiones delegadas ni los ministros tienen iniciativa propia, es siempre un
poder subordinado.

CCAA: como en muchos otros aspectos la legislación autonómica copia el esquema que
existe de cara al Estado, y los Estatutos de Autonomía y las leyes que regulan el
Gobierno y la administración de cada Comunidad Autónoma, sin más cambio que los
órganos ejecutivos. La atribución de la potestad reglamentaria se ajusta a este esquema:

a) Se atribuye una potestad reglamentaria general al órgano colegiado de Gobierno,

denominado de manera distinta según la Comunidad Autónoma, que es el
equivalente al Gobierno en el ámbito estatal, si bien, esa potestad reglamentaria
general que es, también, para el desarrollo y ejecución de las leyes o para la
regulación de materias respecto las cuales los Estatutos ya contengan
habilitación directa, hay que ponerla en relación con las leyes autonómicas, se
trata de reglamentos que desarrollan la legislación aprobada por el Parlamento
de la Comunidad Autónoma. Junto a esta idea hay otra posibilidad, en
determinadas ocasiones las leyes estatales pueden autorizar a un Gobierno
 Autonómico para que proceda al desarrollo reglamentario de esa ley, pero ene l
ámbito exclusivo de esa Comunidad Autónoma.
b) Escalón equivalente al de los ministros, que se suelen denominar consejeros o
términos semejantes en la lengua propia oficial de algunas CCAA. Se trata de
una potestad reglamentaria especial circunscrita a las materias propias de cada
conserjería y que tiene por objeto el desarrollo de las normas aprobadas por el
Consejo de Gobierno a las que deben supeditarse.
c) también la normativa autonómica reconoce una potestad reglamentaria especial
a los presidentes de las CCAA para el ejercicio de sus funciones políticas como
ocurre en el caso del Estado.

la administración local: en esta ocasión aunque la CE contiene alguna previsión

genérica, hay que decir que la atribución de la potestad reglamentaria para las entidades
locales aparece en la ley 7/85 Reguladora de las Bases de Régimen local que reconoce
con carácter general esa potestad a las entidades locales en su artículo 4, hay que añadir
que esa potestad se circunscribe solo a las materias propias de este tipo de
administraciones, lo cual es complicado saber cuáles son, y además esa potestad
reglamentaria está supeditada a la legislación y reglamentos procedentes del estado y de
la Comunidad Autónoma respectiva. Los reglamentos en las entidades locales son
reglamentos sometidos a toda la normativa del Estado y de las administraciones
autonómicas. La ley atribuye esta potestad reglamentaria a dos órganos distintos:

1- a los Alcaldes en el caso de los ayuntamientos o a los Presidentes de las

Diputaciones Provinciales
2- a los órganos equivalentes de la organización insular (cabildos Consejos
insulares…) y sin perjuicio de que los regímenes especiales, por ejemplo la
Diputación Foral, la misma solución es la elegida por la normativa propia de
esas entidades.

Se trata de una potestad circunscrita a materias competencia de estos órganos

unipersonales. Junto a los órganos unipersonales antes citados, el otro gran órgano en la
estructura de las entidades locales el órgano colegiado representativo, es decir, el Pleno
de los ayuntamientos o Pleno de la diputación. Los plenos son los órganos que teniendo
una competencia distinta de la de los alcaldes o presidentes de diputación asumen
dentro del ente local aquellas que son las más importantes, importancia por razón de la
materia en si o bien competencias con razón de su importancia económica. La potestad
reglamentaria que se atribuye a los órganos plenarios se debe ceñir a las competencias
sin invadir la que corresponden a alcaldes o presidentes de las diputaciones. Entre la
potestad reglamentaria de unos y otros no hay relación jerárquica.

En relación a las restantes administraciones, las no territoriales, hay que poner de

manifiesto que no tienen atribuida una potestad reglamentaria propiamente dicha, pero
si en muchos casos, en primer lugar tienen reconocida legalmente la participación en los
procedimientos de aprobación de reglamentos que puedan afectar a su ámbito de
competencias. Y en segundo lugar, en muchos casos la administración no territorial
tiene la facultad de elaborar el reglamento que haya de regir su organización interna y
su régimen de actuación, si bien no le corresponde la aprobación definitiva de esa
norma, sino que dicha competencia corresponde al Estado o a las CCAA según los
casos.

Hay que citar una idea en relación a esta pregunta y es que tal y como lo ha venido
estableciendo nuestra legislación y hoy en día lo dice con carácter expreso el artículo 13
de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Común y lo reitera el artículo 9 de la ley 40 /12015 del Régimen
Jurídico del Sector Público, la potestad reglamentaria es indelegable y ningún órgano
que al tenga atribuida puede delegarla en ningún otro órgano distinto. La delegación es
una fórmula que en otras materias es muy frecuente y ayuda a facilitar el trabajo, pero
hay límites y uno de estos límites es este.

Forma externa de los reglamentos y jerarquía normativa

Administración del Estado: según lo que dice el artículo 25 de la Ley de Gobierno los
reglamentos de la administración del estado adoptan la siguiente forma externa:

- los que aprueban el Consejo de Ministros o el Presidente de Gobierno tienen la

denominación de Reales Decretos, teniendo en cuenta que no hay relación de
jerarquía entre unos y otros.
- Los reglamentos de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de los Ministros
reciben la denominación jurídica de Órdenes Ministeriales. Se trate de las
Comisiones Delegadas o de los Ministros estamos ante normas de mismo rango
jurídico y que si se supeditan jerárquicamente a los Reales Decretos del
Gobierno.

CCAA: el esquema es prácticamente igual, lso reglamentos de lso órganos colegiados

de Gobierno se denominan Decretos, la misma denominación que aprueban los
Presidentes de cada Comunidad Autónoma por separado. Lso reglamentos de cada
consejero reciben el nombre de Orden de la Conserjería que sea pertinente en cada caso.
Estas Órdenes se supeditan a los Decretos jerárquicamente.

Administraciones Locales: denominación más variopinta. En caso de alcaldes o

Presidentes de Diputación se habla por parte de la ley de Bando, en tanto que si nos
referimos a la potestad reglamentaria de los plenos, aquí la denominación es diversa,
con carácter general se alude a Ordenanzas de muy distinto tipo, por ejemplo
Ordenanzas Fiscales, Ordenanza Medio Ambiental, Ordenanza de Circulación…,
también hay normas específicas con razón de la materia que tienen una calificación
propia como ocurre con los Instrumentos de Ordenación urbanística, donde si
distinguen varios tipos, o también otros instrumentos como son los Instrumentos
Municipales o Provinciales o la Plantilla Municipal, o el Reglamento orgánico de cada
Entidad Local. Hay que destacar que entre los reglamentos de los órganos
unipersonales y de los plenos no hay relación de jerarquía sino que cada uno de ellos
debe dictarse en relación a materias propias.
Clasificación de los reglamentos

Clasificación que se puede realizar conforme a muy distintos criterios, por su origen,
contenido… pero de entre todos los criterios el que más puede aportar es el que trata de
ver las distintas clases de reglamentos en función de su relación con la ley. Desde el
criterio que se ha señalado los reglamentos se clasifican en las siguientes categorías:

1- Puramente hipotética en el derecho interior, y es la de los reglamentos

autónomos, aquellos que existen al margen de la ley y que son una
manifestación jurídica real que se puede encontrar en el derecho francés. Hay
que tener en cuenta la existencia de que esta categoría no es admisible desde el
punto de vista constitucional.
2- Reglamentos de ejecución de la ley. Son aquellos reglamentos (la mayoría) cuyo
objeto no es otro que posibilitar la aplicación de lo previsto por la ley, por
ejemplo, la legislación tributaria establece un beneficio tributario, exención del
pago de la parte del impuesto de cara a las personas que cumplan los requisitos
que la ley establece y señalando que siempre y cuando esa exención sea
solicitada por los interesados antes de una fecha determinada, si la
administración no establece el procedimiento, el ejercicio de ese derecho es muy
complejo. Los reglamentos proceden a ejecutar las leyes posibilitando su
aplicación, lo que exige un complemento como puede ser en aspectos materiales.
Dentro de los reglamentos de ejecución se suele distinguir entre dos categorías:
- Los reglamentos generales de ejecución: son los reglamentos que proceden al
desarrollo de la ley y que corresponde ser aprobados en el caso del Estado por el
Consejo de Ministros a través de Reales Decretos, en el caso de las CCAA a
través de los Decretos de los Consejo de Gobierno y en caso de entidades locales
por el Pleno del Ayuntamiento o de la Diputación. Estos reglamentos generales
son posibles cuando estamos ante materias reservadas a la ley, si la reserva es de
segundo o tercer grado, si lo que se pretende es dotar de un contenido jurídico
material a ese reglamento, si se trata de cuestiones formales los reglamentos
generales de ejecución caben siempre, no obstante, para dictar reglamentos
generales de ejecución se exigirá siempre una habilitación legal expresa cuando
se trate de reglamentos generales que regulan aspectos formales en el caso de
reserva de primer grado, cuando se trate de reglamentos que van más allá de
aspectos formales, que entran en cuestiones materiales cuando se trate de
materias reservadas de segundo grado, si estamos ante materias de tercer grado
no será necesaria la habilitación legal para el desarrollo y complemento de una
ley que ya existe y que tiene un contenido material cierto. Si estamos ante
cuestiones donde hay una deslegalización o una remisión esa autorización,
obviamente, tiene que existir. Respecto a materias no reservadas siempre son
posibles los reglamentos generales de ejecución tanto para aspectos formales
como para materiales sin que, como regla general, sea precisa una habilitación
legal expresa, basta con que exista una ley susceptible de ser desarrollada, no
 obstante la ley si puede condicionar el modo en que dicho desarrollo se debe
producir, pero si la ley nada dice, se entiende que el desarrollo es iniciativa del
propio Gobierno. Una característica que es común a los reglamentos generales
de ejecución es su mayor durabilidad en el tiempo que la de los segundos
reglamentos de ejecución que se exponen a continuación, dado que su
proximidad a la ley es inmediata y en medida en que la ley no cambia las
posibilidades de que el reglamento lo haga son mínimas.
- Reglamentos mediatos de ejecución: se trata de aquellos reglamentos que suelen
proceder en el ámbito de la administración del Estado de las Comisiones
Delegada de Gobierno o de los Ministros, y en el ámbito de las administraciones
autonómicas de los Consejeros. Por lo general suelen ser reglamentos cuya
función es ejecutar y desarrollar los reglamentos generales de ejecución, es un
segundo escalón de desarrollo, a los que se subordinan jerárquicamente (a los
reglamentos generales de ejecución). Estos reglamentos se suelen ocupar de
cuestiones formales, pero pueden regular aspectos materiales con el alcance que
lso reglamentos generales quieran darle. En este sentido, lo normal es que la
habilitación de los reglamentos mediatos de ejecución es una habilitación que
hay que buscar en el reglamento superior, aunque la ley puede establecer la
habilitación. Por tratarse de un segundo nivel de desarrollo este tipo de
reglamentos suelen tener una mayor variación en el tiempo, suelen ser
modificados con mayor frecuencia, de ahí la dificultad de conocer en un
determinado ámbito cuales son las normas del bloque jurídico que debe
aplicarse.
3- Reglamentos que otorgan contenido a la ley. Se trata de aquellos supuestos en
los que las leyes se limitan a deslegalizar una materia jurídica o en definitiva a
remitir la regulación de fondo a una norma reglamentaria. La ley no tiene
contenido propio en su sentido material, y esa función e atribuye al reglamento.
Estos reglamentos son siempre posibles cuando estamos ante materias
reservadas al tercer grado, y en el caso de aquellas materias no reservadas por la
CE a la ley. También se da la existencia cuando la habilitación para su existencia
deriva de la CE, la CE asume papel de norma habilitadora. La gran diferencia
con los reglamentos autónomos del derecho francés radica en que los
reglamentos que otorgan contenido a la ley son siempre contenidos
subordinados al poder legislativo. Y esto significa que siempre tendrá que haber
habilitación para la existencia de esos reglamentos, el Gobierno o cualquier otro
órgano administrativo no podrá negar que alguna materia carece de regulación y
que procede a hacerla sin que exista un precepto legal que habilite al Gobierno o
a cualquier otra autoridad para llevar a cabo la regulación. Los reglamentos que
otorgan contenido a la ley cuando existen de facto no excluyen que el legislador
en un momento posterior decida regular por ley esa misma materia, con lo cual
el reglamento o desaparece o queda modificado, o requiere para seguir siendo
aplicado la adaptación a lo que diga esa ley.
4- Reglamentos de necesidad. Responden a una necesidad parecida a la de los
Decretos Leyes, cuando concurren circunstancias inusuales de carácter
 extraordinario que requieren de una rápida respuesta por parte de autoridades
administrativas, nuestro derecho ha posibilitado que dichas circunstancias
puedan ser objeto de regulación temporal a través de simples reglamentos, por
ejemplo, la decisión de una autoridad municipal la de solicitar a los vecinos que
no lleven a sus hijos a los centros de enseñanza como causa de una grave
situación climatológica. Estos reglamentos tienen siempre un carácter
excepcional, no se puede abusar de esto, además, dichos reglamentos no
proceden cuando estemos ante los supuestos para los que la CE prevé la
existencia de decretos leyes y ello porque la regulación del decreto ley tiene
como aspecto importante el control que el Parlamento ejerce sobre ese poder,
cosa que no existiría cuando hablamos de simple reglamentos. Además los
reglamentos de necesidad deben tener una previa habilitación en la ley, no
pueden existir porque si, sino porque la ley los autoriza, si no existe una ley que
haga posible ese reglamento el mismo no podrá dictarse y si se dicta será una
norma nula de pleno derecho.

La distinción norma-acto

Como punto de partida resulta que al menos en lo referido a órganos superiores, y los
que adoptan las decisiones más importantes, la forma jurídica externa, tanto de los
reglamentos como los de los actos es la misma. Es importante establecer esta diferencia
porque jurídicamente que se trate de una norma o de un acto no es indiferente, ya que el
procedimiento de elaboración es distinto y cuando la administración no respeta el
procedimiento legalmente establecido puede producirse la nulidad de lo decidido por
esa administración. En el caso de los reglamentos cuando incurren en cualquier
infracción la consecuencia jurídica es la nulidad de pleno derecho, lo que significa que
ese reglamento no ha existido nunca y por tanto, esa declaración de nulidad puede
afectar a los actos de aplicación del reglamento, mientras que cuando estamos ante actos
administrativos las infracciones jurídicas dan lugar a dos clases de anulabilidad: la
nulidad de pleno derecho en casos tasados, pero con carácter general se produce la
simple anulabilidad, es decir, la declaración de que el acto es invalido solo produce
hechos jurídicos desde que es adoptada y se respeta lo anterior. La diferencia entre
ambos instrumentos debe ser explicada del siguiente modo: en primer lugar, lo que hace
diferente a una norma de un simple acto es que la primera siempre tiene destinatarios de
carácter general e indeterminados, siempre que se dé esto hay que pensar que estamos
ante una norma jurídica, esto sin embargo, no es correcto, la diferenciación no viene
dada por el destinatario, también se ha dicho que lo característico de la norma es que
esta tiene siempre un contenido jurídico abstracto, mientras que las decisiones jurídicas
siempre están referidas a casos concretos y supuestos específicos, diferencia que no es
correcta tampoco ya que muchas veces se utilizan conceptos abstractos. Lo que
realmente diferencia a la norma del acto es que la norma puede ser aplicada
indefinidamente en el tiempo hasta que esa norma sea cambiada, mientras que lo
característico del acto, de cualquier decisión singular es que siempre se agota en sí
misma, por ejemplo la convocatoria de un proceso de adjudicación de contratos. El
hecho de que la decisión agota sus efectos en su propio ámbito es la gran diferencia.

La distinción en muchos casos es fácil de aplicar, pero no siempre será posible operar
con tanta nitidez como sería deseable, hay veces donde determinadas decisiones
calificadas como actos administrativos cuentan con elementos normativos, lo que ha
dado lugar a una categoría no perfilada, que es la de actos generales. La suerte que
corran estas manifestaciones depende de muchos factores, sin tener en cuenta que los
cambios jurisprudenciales en esta materia suelen ser muy frecuentes. Hay en cualquier
caso, en el derecho puntos de oscuridad, es decir, aspectos que no es tan suficientemente
resueltos de modo que cuando el legislador termina de resolver algunos de ellos pronto
surgen otros por una razón evidente y es que el derecho es una obra humana y es una
mera aspiración a la justica, pues tiene en esa aspiración aspectos a los que no puede
hacer frente con la claridad que para todos resultara necesaria. Las categorías no
resuelven todo.

La inderogabilidad singular de los reglamentos

Estamos ante un principio que ya había sido formulado por el derecho medieval, el cual
afirmaba que el príncipe es el primer sujeto vinculado por sus propias normas,
afirmación tras la cual se esconde uno de los elementos más característicos de la norma
jurídica, y es el carácter general de la ley, las normas se aplican a la generalidad de
sujetos que están en la misma situación, no cabe establecer excepciones a la generalidad
de la norma, o lo que es lo mismo, la ley no admite la constitución de privilegios, y esto
es lo que trata de traducir al ámbito jurídico de la administración el llamado principio de
inderogabilidad singular de los reglamentos que se reconoce en el artículo 23 de la Ley
del Gobierno y en el artículo 52 de la LRJAPAC, conforme a estos dos preceptos
ninguna resolución singular podrá contradecir o dejar sin efecto lo dispuesto en una
disposición de carácter general, ni siquiera cuando la resolución proceda de un órgano
superior al que dictó la disposición de carácter general. La inderogabilidad singular de
los reglamentos tuvo que ser reafirmado por la ley, ya que hubo un momento en el
desarrollo de las grandes ciudades donde las normas urbanísticas generales se daban de
lado para posibilitar acciones singulares.

Límites a la potestad reglamentaria

Aquí tenemos que ver el marco dentro del cual es posible dictar reglamentos de modo
valido y al efecto es una pauta común entre todos los tratadistas distinguir dos clases de
límites de los reglamentos:

Límites de carácter formal: suelen incluirse los tres siguientes:

1- La competencia: dicho límite significa que para que un reglamento pueda ser
válidamente dictado el primer requisito de todos es que lo sea por el órgano
administrativo que tiene la competencia para ello. Cuando un reglamento se
 dicta por un órgano incompetente el reglamento es nulo de pleno derecho, y por
tanto, no es necesario adentrarse en el estudio de este. La competencia siempre
es el primer presupuesto que determina la validez de una actuación
administrativa.
2- El procedimiento: no basta con que el autor del reglamento sea el que está
llamado por la ley para hacerlo, sino que debe de hacerse a través del
procedimiento debido, es decir, el procedimiento legalmente previsto para este
tipo de actuaciones. Cuando se trata de aprobar reglamentos la ley establece un
procedimiento especial que está en la Ley de Gobierno, y en la ley del Régimen
jurídico del Sector Público (en vigor en 2016, octubre). No toda vulneración de
procedimiento supone que exista causa de nulidad, por ejemplo, incumplir el
plazo que tiene dentro del procedimiento un determinado órgano que debe emitir
un informe no tiene consecuencia jurídica alguna, lo que puede ser determinante
de la nulidad es: que se siga un procedimiento totalmente distinto o cuando las
infracciones de procedimiento consisten en lo que el TS ha calificado como
tramites esenciales del procedimiento. Los trámites esenciales serían los
siguientes: la ausencia del dictamen del Consejo de Estado o del órgano
consultivo autonómico en caso de existir cuando dicho trámite sea preceptivo de
conformidad con la ley. También es un trámite esencial la omisión del trámite de
participación de aquellas entidades representativas de los intereses afectados por
la futura norma. En tercer lugar, el reglamento es nulo en el caso de los que
aprueba el Gobierno cuando se omite el informe de la Secretaría General
Técnica (hace valoración jurídica sobre la corrección y la oportunidad de la
norma, se trata de evitar que la norma sea una pura decisión política y que sea
tamizada por los técnicos de la administración para garantizar la legalidad de la
futura norma). Ante determinados tipos de reglamento hay dos tramites
esenciales: en materia de planificación que afecte al territorio si no se ha
cumplido con el informe que realice los impactos ambientales de ese plan el
mismo será declarado nulo de pleno derecho, evidentemente, también estamos
ante un supuesto donde se vulnera el procedimiento cuando el reglamento surge
sin procedimiento previo, esto es un suceso posible aunque es muy complejo que
ocurra.
3- La publicación: el artículo 9.3 CE recoge como uno de lso grandes principios del
ordenamiento jurídico el de la publicidad de las normas, dando alcance
constitucional a algo que decía el CC y que ha venido exigiéndose de modo
invariable por la legislación administrativa en lo que se refiere a los
reglamentos. La norma reglamentaria no publicada no es una norma nula, la
publicación no es un requisito de validez, sino de eficacia, mientras no se
publica no tendrá efectos jurídicos, si será nula la decisión que trata de imponer
la norma no publicada. Hay que hacer las siguientes observaciones: 1- el criterio
general es que las normas reglamentarias tienen que tener una publicación en
aquel diario oficial en el que están presentes todas las manifestaciones jurídicas
de la administración que las aprueba, es decir, cada administración tiene su
diario oficial, en caso del Estado encontramos el BOE, que es el diario oficial
 donde se deben publicar los reglamentos aprobados por la administración del
estado, es la publicación en este boletín la que determina la fecha de entrada en
vigor. Una norma reglamentaria puede publicarse en distintos diarios oficiales al
mismo tiempo, las CCAA publican sus disposiciones en los diarios oficiales, la
entrada en vigor la marca el diario oficial. Un aspecto considerado es la lengua
de publicación, en este sentido el sistema que se ha seguido es el de la
traducción simultánea en español y en la lengua cooficial de la Comunidad
Autónoma. Las entidades locales publican sus disposiciones de carácter general,
por una parte, en boletín provincial de la provincia donde este el término
municipal, sin perjuicio de ello, también las disposiciones de carácter general de
ayuntamientos y diputaciones aparecen en el diario oficial de la respectiva
Comunidad Autónoma. La fecha determinante es la del boletín provincial, pero
en las CCAA unipersonales el boletín provincial ha desaparecido y la
publicación única es en el boletín de la comunidad autónoma, lo normal es que
la publicación sea simultánea en ambas lenguas. 2- la publicación debe ser
completa, por tanto, cuando una norma se publica en distintas fases es la fecha
de la última publicación la que determina la fecha de entrada en vigor, hasta que
no se conoce del todo la norma esta no puede tener consecuencias, hay
reglamentos en los que la determinación de lo que es la publicación completa ha
exigido modificaciones legislativas para garantizar que CCAA y localidades
cumplen con ello. Ejemplo de planes urbanísticos: Según el TS tiene que
publicarse todo el texto articulado del plan sin que resulte necesario publicar los
instrumentos no jurídicos, como las memorias y sin que se deban publicar los
planos que acompañan al plan, sin perjuicio de ello sí que exige el lugar y modo
donde esa documentación puede ser consultada por los ciudadanos.

Límites de carácter material:

1- El primer límite viene dado por la exigencia legal (art 61.2 de LRJAPAC). El
respecto a las materias reservadas a la ley, los reglamentos que invaden una
reserva son ilegales.
2- Los reglamentos deben respetar el principio de legalidad y por tanto, con
independencia del anterior límite, todo reglamento debe respetar siempre lo
establecido por las leyes. (art 9.3 y 103.1 CE).
3- Es citado por el artículo 61.2 anterior, y es el respeto al principio de jerarquía
normativa, esto significa, que lso reglamentos de carácter inferior deben respetar
a los reglamentos superiores y en consecuencia, también, el reglamento inferior
es nulo si vulnera a un reglamento superior.
4- Los reglamentos deben respetar los principios generales del derecho, siempre
que se produzca una infracción de un principio general del derecho por parte de
un reglamento, igualmente el reglamento incurre en causa de nulidad absoluta.
5- Los reglamentos no pueden incurrir en retroactividad cuando supongan un
contenido sancionador que empeora la situación de un sujeto o cuando restrinjan
derechos de carácter individual. Los reglamentos, podrán tener alcance
 retroactivo cuando representen una mejora de la situación de las personas o
amplíen su esfera de derechos. Dentro de la irretroactividad (art 9.3 CE) hay un
caso particular que es el de los llamados reglamentos interpretativos
(reglamentos dictados para aclarar el contenido de un reglamento previo). Los
reglamentos interpretativos, en principio, tienen carácter retroactivo, la
interpretación de la administración despliega sus efectos desde la fecha en que se
publicó el reglamento interpretado, sin embargo, hay dos límites:
- Que la interpretación no sea un modo más perjudicial de aplicación del
reglamento, que el que venía empleándose hasta ese momento.
- Que el reglamento interpretativo no este alterando, en vez de interpretar, el
contenido jurídico de la norma a interpretar.

Los reglamentos ilegales: su control

La primera medida o mecanismo que suele aparecer en los manuales es la llamada

inaplicación judicial de los reglamentos (LOPJ), ningún juez o tribunal podrá aplicar
para resolver un asunto un reglamento que se considere nulo, se trata de un mecanismo
que deriva de la posición institucional que tiene el poder judicial frente a la
administración, esta última se somete al judicial, y por tanto, las normas de la
administración no pueden ser impuestas al poder judicial si este considera que no son
válidas. La inaplicación judicial tiene sentido en todas las jurisdicciones iniciales, salvo
en la jurisdicción contencioso-administrativa. Los restantes órdenes jurisdiccionales,
como no pueden anular los reglamentos, porque no es su competencia, si pueden dejar
de aplicarlos cuando aprecien que pueden ser nulos siendo este primer mecanismo quizá
el más endeble de todos, puesto que nada impide que dicho reglamento siga existiendo,
siga desplegando efectos jurídicos, y por tanto, siga contaminando el mundo jurídico
mediante actos de aplicación que serían igualmente nulos.

Otro mecanismo posible es la declaración de nulidad efectuada de oficio por la propia

administración autora del reglamento. Materia regulada en los artículos 102 y ss de la
LRJAPAC. Si la administración puede declarar que un reglamento es nulo siguiendo un
procedimiento confuso, también podrá hacer algo mucho más sencilla y es dictar otro
reglamento que derogue al que considera nulo y que establezca una regulación distinta.
La derogación del reglamento nulo tendrá una diferencia importante con respecto a la
declaración de nulidad, ya que lso efectos que ha producido el reglamento que se
considera derogado son efectos que siempre se mantienen, sin perjuicio de que desde el
momento de la derogación no puede tener más efectos jurídicos. Si se hace una
declaración de nulidad los efectos pueden llegar a ser anulados, para ello hace falta
haber impugnado los actos de aplicación de ese reglamento. La declaración de nulidad
tiene mayor alcance que la simple derogación.

Este mecanismo es el más relevante, y consiste en la impugnación de los reglamentos

ate la jurisdicción contencioso-administrativa, aprobado un reglamento las personas que
estén legitimadas para ello, podrán interponer un recurso ante los órganos judiciales
para que se dicte finalmente una sentencia que declare la nulidad del reglamento. Si las
causas de nulidad que se alegan son de carácter formal, la sentencia, si estima el
recurso, declarara la nulidad de todo el reglamento. Si se pretende que se anule el
reglamento por cuestiones de carácter material, porque se infringen los limites
materiales, lo normas es que quien recurre concrete lso preceptos del reglamento que se
consideran nulos, raro es declarar la nulidad de todo un reglamento por cuestiones
materiales, con la salvedad de casos donde la anulación de determinados preceptos
hacen inaplicables todos los restantes. Lo frecuente es que la declaración de nulidad por
cuestiones materiales sea parcial y se refiera a artículos precisos del precepto
reglamentario. No obstante en lo referido al recurso contencioso-administrativo contra
los reglamentos hay que distinguir dos figuras, lo que acabamos de ver es el recurso
directo contra los reglamentos. El plazo para interponer un recurso contencioso-
administrativo es breve relativamente (2 meses), por tanto es posible que reglamentos
que adolecen de causas de nulidad sin embargo, en principio no sean recurridos por el
transcurso de ese plazo tan corto que establece la legislación actual, por ello para evitar
que por falta de actuación suficientemente rápida puedan pervivir normas ilegales
dentro del ordenamiento jurídico, la ley establecieron una modalidad complementaria,
que es el recurso indirecto, se trata del recurso contencioso-administrativo que se dirige
contra un acto de aplicación de un reglamento, pero con el fundamento de que el acto es
nulo porque el reglamento es nulo, con lo cual estamos ante un proceso dirigido a dos
objetos distintos: el acto, pero también el propio reglamento, en tal sentido, la
legislación actual dice que el recurso indirecto contra un reglamento es admisible,
incluso cuando anteriormente se hubieran desestimado recursos directos contra ese
mismo reglamento. Por ello el recurso indirecto cabe siempre, con tal de que resulte
admisible el recurso contra el acto de aplicación del reglamento. Las sentencias que se
pronuncien sobre un reglamento tienen siempre efectos generales, no efectos entre las
partes del proceso, y esto requiere de una matización, si estamos ante un recurso directo,
el efecto general de la sentencia se produce inmediatamente desde que esta adquiere
firmeza, desde entonces esa sentencia tiene efectos para todos. En los casos de recurso
indirecto la eficacia general no es inmediata, sino que requiere de un proceso posterior
al de la sentencia que resuelve el recurso y que se conoce como la cuestión de
ilegalidad, por lo general los órganos judiciales que son competentes para conocer de
lso recursos contra actos administrativos no lo son en la mayor parte de los casos para
conocer recursos contra reglamentos, pues esa competencia la asumen muchas veces
órganos judiciales de carácter superior. En el recurso indirecto el juez no puede declarar
nulo el reglamento, si el acto, pero como quiera que no puede pronunciarse sobre el
reglamento tiene que trasladar la cuestión ante el órgano judicial que si puede, y esto es
la cuestión de legalidad, procedimiento breve y sumario, que pretende consumar el
recurso directo, de modo que cuando el tribunal competente confirma que el
reglamento es nulo, esa declaración tiene efectos generales directos.

Junto al recurso contencioso-administrativo hay un último escalón que permite, para

casos más limitados, declarar la nulidad de disposiciones reglamentarias, y es el control
de los reglamentos por el TC, que conoce de los reglamentos que están en estas
situaciones:
 I- El TC puede declarar la inconstitucionalidad a través de un recurso de
inconstitucionalidad de aquellos reglamentos aprobados por los Consejos de
Gobierno de las CCAA, a través de un recurso de inconstitucionalidad
cuando dicho recurso lo ha interpuesto el Gobierno de la Nación. Ninguna de
las CCAA puede interponer recurso de inconstitucionalidad contra
reglamentos aprobados por la administración del Estado. Este recurso se
puede infundir en cualquier infracción constitucional, por tanto el ámbito
efectivo de control es sumamente alto.
II- A través de un recurso de amparo cuando la infracción de un derecho
fundamental de los que admiten esta protección especial se imputa
directamente a un reglamento, en estos casos, la resolución del recurso de
amparo constitucional pasa por declarar inconstitucional y por tanto nulo el
precepto o preceptos reglamentarios. A diferencia del recurso de
inconstitucionalidad el ámbito en que se mueve el control es más reducido es
solo lo que afecta a los derechos fundamentales recogidos desde el artículo
14 al 29 de la CE y la objeción de conciencia del artículo 30 (ya no
aplicable). Fuera de estos casos no hay recurso de amparo y no se podrá
declarar nulo un reglamento a través de alguna de estas vías. En alguna
ocasión el TC ha convertido un recurso de amparo en un recurso de
inconstitucionalidad cuando a la vista de un recurso alega la vulneración de
un derecho fundamental, se llega al convencimiento de que la violación es
resultado directo de una norma con rango de ley, en tales caso el TC abre un
procedimiento contra la ley misma. Esta posibilidad de transformación
procesal no tiene sentido ante simples reglamentos.
III- Mecanismo que afecta a los reglamentos cuando se ven inmersos en lo
denominado como conflicto constitucional de competencias. Cuando la
administración del Estado frente a CCAA, o cuando una o varias CCAA
contra el Estado, o cuando algunas CCAA entre sí, entienden que se ha
producido una violación de las competencias que constitucional y
estatutariamente le corresponden promoverá el conflicto de competencia ante
el TC, el cual debe señalar cuál de las administraciones implicadas es la
titular de la competencia, y si ha habido una invasión ilegitima de
competencias ajenas. El TC tiene asumido que las realidades jurídicas que
son susceptibles de provocar una invasión de competencias a efectos de
aplicar el proceso que la ley establece, o bien son actos administrativos, o
bien normas reglamentarias. A través del proceso para la resolución el
conflicto constitucional de competencias, si así lo entiende el TC se podrá
declarar nulo un reglamento si invade competencias que no son de la
administración.

Fuera de esta esfera cabe que un reglamento aprobado por cualquier poder jurídico
español pueda ser objeto de anulación por el TJCEU cuando el reglamento infringe el
derecho comunitario europeo, y es posible que el TEDH aprecie la falta de validez de un
reglamento español, cuando a dicho reglamento se le puede imputar una violación de
alguno de los preceptos del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos.

TEMA 5: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS POTESTADES NORMATIVAS

La administración pública como toda persona jurídica actúa a través de formalidades,

instrumentos jurídicos. Las manifestaciones de la actuación administrativa son tres:

1- Norma jurídica.
2- El acto administrativo.
3- El contrato administrativo (próximo semestre).

Dentro del concepto de potestad veremos las potestades discrecionales.

Los principios de legalidad y cobertura constitucional

Conforme al principio de legalidad judicialmente se entendía que la ley que determina

todos y cada uno de los actos singulares del poder con la finalidad de asegurar la
libertad de los ciudadanos. Desde que esto se afirmó esa idea subsiste, pero ha sufrido
alteraciones relevantes y hoy en día no se admite que la ley sea siempre general, pero lo
importante, pese a todo, es que la ley ha de servir y sea singular o general, la ley ha de
servir como elemento de justificación de toda la actuación singular procedente de los
poderes públicos. Estas ideas se van a justificar en el hecho de que la legitimidad de
todo poder en un Estado de derecho procede de la voluntad de la comunidad cuya
manifestación más típica, pero no exclusiva es la ley. Además, que una de las
características del Estado de derecho es la división de poderes, principio técnico y
dentro del cual se entiende que el poder ejecutivo, y por ello la administración es un
poder que existe para ejecutar las leyes, por tanto, si la función del poder ejecutivo es
ejecutar la voluntad de la comunidad, necesariamente se concluye en que toda la
actuación de la administración pública debe estar sometida a la ley. Hay que establecer
algunas matizaciones:

Históricamente para dar explicación de que es el acto administrativo (instrumento por

excelencia para aplicar la ley) se establecerá una equiparación entre dicho concepto y
las sentencias judiciales. Las sentencias judiciales históricamente no son otra cosa que
el modo en que los jueces entienden y aplican el derecho ante un caso concreto y
buscando paralelismo se dirá que el acto administrativo es materialmente como una
sentencia judicial con la diferencia de que no es un juez, sino la administración pública
la que lo dicta. Esta equiparación tiempo después se demostró que no era correcta, la
administración y los jueces son totalmente distintos, se trata de diferentes poderes y
dentro de esa diferenciación entre uno y otro lo característico de la administración no es
ejecutar la ley, sino que lo característico de la administración es cumplir los fines
públicos para los cuales la administración existe, si bien cumpliendo esa función tiene
como límite respetar la ley. Esa distinción entre las funciones del poder judicial y de la
administración pública se quiso proteger tanto que hasta no hace mucho, en la mayor
parte de los códigos penales existía como figura delictiva tipificada el caso de los jueces
que trataban de asumir funciones administrativas a la hora de dictar sentencia. Esto debe
ponerse en conexión con otra cuestión y es que los poderes de la administración para
actuar son de dos tipos:

1- Poderes o potestades regladas.

2- Poderes o potestades discrecionales.

Los poderes discrecionales, en los inicios se definieron como un ámbito dentro del cual
la administración tenía margen de libertad de apreciación considerable propio de la
administración y respecto del cual el principio de legalidad vinculaba negativamente, es
decir, en relación a estas potestades la administración podrá hacer lo que considere
oportuno con el límite de aquellas prohibiciones que le imponga la ley. Como quiera
que la discrecionalidad se concibiera como libertad de la administración no es de
extrañar que enseguida se afirmara que los poderes discrecionales no son poderes
jurídicos y que lo decidido al margen de la ley mientras no suponga una violación de
una ley, será algo ajeno al derecho, cuando decimos que algo es ajeno al derecho,
automáticamente se está diciendo que es algo que no puede ser objeto de control por el
poder judicial, el resultado es que en las primeras fases históricas solo se sometía a
control de jueces y tribunales todo lo que la administración decidía en el ejercicio de sus
potestades regladas, estas potestades son más reducidas, por tanto la situación general es
que la posibilidad de un control efectivo de la administración se reduce notablemente.
Esta formulación, que se sostuvo mucho tiempo, fue superada a principios del S XX a
través del positivismo jurídico y fundamentalmente gracias a la obra de Kelsen, quien
formula el siguiente principio: “todo poder es siempre el desarrollo de una atribución
normativa precedente, no hay actuación sino que previamente hay una norma que así lo
posibilita”. A partir de aquí se deduce que la discrecionalidad, las potestades
discrecionales no pueden tomarse como la ausencia de norma, la administración cuando
decide con aparente libertad, no lo hace porque no exista una norma, sino porque la
norma que si existe presenta un cierto indeterminismo apriorístico. Siendo así la
discrecionalidad es siempre el ejercicio de un poder dentro de la norma jurídica aunque
solo sea en el hecho de que la norma tiene que atribuir en cada caso el poder
discrecional. Otro positivista Merkl, apostillo que toda acción de la administración está
condicionada por la existencia previa de un precepto jurídico que la permite, a partir de
estas ideas se va a decir que la vinculación que tiene la administración a la ley es
siempre una vinculación positiva, la administración solo puede hacer aquello para lo
cual está expresamente habilitada por la ley, esto se llevó a los textos normativos, se
formuló en la Constitución Austriaca de 1920, también se establece en la Ley
Fundamental de Gold y, también, en la medida que esas constituciones han influido en
nuestra CE, esta forma de entender el principio de legalidad es la que aparece en nuestra
CE (art 91, 103.1) junto la forma en la que el texto constitucional regula las atribuciones
del poder judicial desde la que se concluye, sin dudar, que el control judicial sobre la
actividad administrativa debe ser un control sin exclusiones, da igual potestades regalas
o discrecionales, siempre que la administración tome una decisión existe un recurso
judicial por el que se puede controlar si la actuación pública es o no conforme al
derecho.

Podemos dejar sentada la premisa de que las potestades administrativas son siempre
poderes jurídicos que la administración tiene atribuidos por la ley, ante el silencio de la
ley no hay atribución ninguna. Cuando hablamos del principio de legalidad como el
sometimiento a la ley, debe entenderse según la doctrina jurídica, que la referencia a la
ley no es a una ley precisa, sino al bloque de la legalidad, cualquier actuación
administrativo cuenta con la habilitación previa en el llamado bloque de la legalidad,
este bloque es aquel conjunto de normas jurídicas de distinto rango que actúan
coordinadamente entre sí para establecer la solución jurídica a un caso concreto, una de
las características del derecho moderno es que el ordenamiento jurídico actúa en bloque,
y nunca las normas actúan de manera aislada, y por tanto hay que determinar ante un
caso real cual es el conjunto de normas jurídicas que deben tenerse a la vista, para
interpretarlas entre sí de modo sistemático, sin perder de vista las relaciones jerárquicas
y competenciales que puede haber entre ellas. En ese bloque de la legalidad podemos
encontrar situaciones de las que a veces podemos nombrar normas con rango de ley, que
actúan de modo coordinado con preceptos constitucionales, pero también esas normas
legales muchas veces solo pueden ser aplicadas a través del desarrollo reglamentario, no
se admite en ningún caso que la administración pretenda buscar una habilitación
exclusivamente en normas de carácter meramente reglamentario, siempre será necesario
que el reglamento este conexionado con la ley. Lo que sí es posible es que el papel que
tiene la ley (dar cobertura a los actos de la administración), puede ser asumido por la
CE, si la administración se somete a la ley, está sometida al poder legislativo, y con
mayor razón la administración está sometida a poder constituyente, poder del cual
emana la propia CE.

Las potestades administrativas: concepto y caracteres

En referencia a este concepto el derecho español sigue las tesis de un administrativista

italiano, el profesor Santi Romano, estableció una definición de potestad administrativa
partiendo de la diferencia entre este concepto y otro concepto muy asentado, el de
derecho subjetivo. Parte de la idea de que en ambos casos estamos ante un poder
jurídico, que es un poder que el ordenamiento otorga a una persona o grupo de ellas
para la consecución de un resultado, consecución que puede obtenerse llegado el caso
de modo coactivo. De entre las distintas clases de poderes jurídicos, Santi Romano se
fijó en los derechos subjetivos y las potestades administrativas, y de esto va a decir que:

I- las potestades administrativas y los derechos subjetivos se diferencian en

cuanto a su origen. El origen de las potestades es siempre un origen
genérico, la potestad nace de la norma jurídica. Los derechos subjetivos,
aunque pueden nacer directamente de la norma, pero lo frecuente es que los
derechos subjetivos tienen su origen en las relaciones jurídicas concretas.
II- Las potestades y los derechos subjetivos se diferencian en cuanto a su objeto,
el objeto de una potestad es algo genérico, abstracto, por ejemplo, la potestad
 tributaria, la potestad reglamentaria, la potestad expropiatoria… mientras
que el objeto de un derecho subjetivo consiste en una prestación precisa que
casi siempre tiene de frente como correlativo necesario una obligación que
recae sobre otra persona.
III- En cuanto al tipo de vinculación que produce, y así en referencia a las
potestades administrativas señalará que frente al titular de una potestad no
hay un sujeto concreto vinculado por un deber u obligación correlativo,
frente al poder que entraña la potestad administrativa, lo que hay es una
generalidad de sujetos que quedan en lo que se denomina una situación de
sujeción que puede ser de dos categorías: sujeción general o especial,
situación de sujeción que implica tener que soportar los efectos del ejercicio
de esa potestad en caso de que la administración llegue a ejercitarla. Todos
nosotros estamos sujetos a la potestad expropiatoria de la administración,
pero eso no quiere decir que nos vayan a expropiar a todos, por el contrario
cuando hablamos de un sujeto subjetivo, frente al titular del derecho,
siempre hay un sujeto obligado, una persona sobre la que pesa una
obligación correlativa, el derecho subjetivo no tiene sentido sin que exista el
derecho obligado. La obligación es lo que permite por medios coactivos que
el contenido del derecho llegue a cumplirse, si la administración, titular de la
potestad expropiatoria la ejerce en un caso concreto, en el ejercicio de dicha
expropiación nace un derecho subjetivo en favor del expropiado, el derecho
a recibir el justo precio por el bien que se le quita.

Hay que decir que la administración pública es titular de potestades administrativas,

pero también de derechos subjetivos y por lo general, los derechos subjetivos de la
administración son el resultado del previo ejercicio de una potestad. Una vez se
establece este concepto de potestad hay que referirse a las características del concepto
de potestad y a su clasificación. Las potestades administrativas se dice que son:

1- Inalienables. Las potestades administrativas no pueden ser objeto de transmisión

jurídica, si la ley se le atribuye a la administración es solo para que esta las
ejercite, normalmente tras una potestad hay un poder jurídico privilegiado que se
justifica por los fines que cumple la administración, si pensáramos que la
administración transmite sus propiedades, la administración incumple sus fines,
y en segundo lugar damos un privilegio a un particular que carece de
legitimación.
2- Irrenunciables. La administración no es libre de ejercitarlas cuando quiera, sino
que debe hacer uso de las mismas siempre que constate que concurren las
circunstancias que la norma ha previsto para ello. La potestad se debe ejercitar
cuando se detectan supuestos de hecho que llevan a aparejada la sanción, la
administración no es libre de sancionar, todo esto porque la administración no es
dueña de los fines públicos a los que sirve, es un mero instrumento, y se pondría
en peligro su cumplimiento si la administración tiene capacidad de decidir
cuándo ejercita sus potestades.
 3- Imprescriptibles. A diferencia de los derechos subjetivos que están sometidos a
un plazo de prescripción (excepto los de la personalidad), esto no ocurre con las
potestades administrativas que son poderes jurídicos permanentes, otra cosa es
que una vez que se lleva a cabo el ejercicio de la potestad la administración
puede someterse a plazos de prescripción y caducidad, pero no de la potestad,
sino de su ejercicio.
4- Poderes jurídicos que no pueden ser modificados por su titular, la ley decide el
contenido de la potestad, sin que la administración pueda alterar ese contenido o
modificarlo, esto es consecuencia directa del principio de legalidad, pero sobre
todo consecuencia del principio básico del Estado de derecho conforme al cual
los poderes públicos son poderes limitados.

Clasificación de las potestades administrativas que se confeccionan a través de tres

criterios distintos:

a) Por el tipo de efectos que tienen las potestades. Se distingue entre potestades
inovativas y potestades conservativas.
- Potestades inovativas: su ejercicio supone la creación, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas, en definitiva, el ejercicio de la potestad
altera la situación jurídica previa del sujeto que se convierte en destinatario de
dicho ejercicio.
- Potestades conservativas: aquellas que no alteran situaciones jurídicas, sino que
se limitan a su conservación o tutela, por ejemplo, las potestades de policía
administrativa en el ámbito de la protección del orden público general.
b) Por su alcance en las dos siguientes categorías:
- Potestades de supremacía general. Se conocen como potestades de sujeción
general, se habla de supremacía porque la administración está sobre el individuo
y sujeción porque el individuo está por debajo de la administración. Esta
potestad alcanza a todas las personas que se hayan sobre un territorio, con
independencia de sus condiciones personales, y con independencia de la
condición de su nacionalidad u origen. Todos los ciudadanos, por tanto, estamos
en una situación de sujeción genérica frente a las potestades de supremacía
general.
- Potestades de supremacía especial. Muchos poderes de la administración se
caracterizan porque su ejercicio no puede afectar a todos los ciudadanos, sino a
un grupo cualificado de estos. Son muchas, por ejemplo el poder disciplinario
del rector de la universidad, que no se puede aplicar sobre toda la nación, sino
sobre los miembros de la comunidad universitaria, es un poder circunscrito a una
cualificación personal. Otro ejemplo, serían los internos en un centro
penitenciario. Hay que decir que sobre la base de esta distinción el derecho
alemán, y asumido por el español, estableció una consecuencia, y es la siguiente:
en el ámbito de las relaciones de supremacía especial la administración tiene
mayor capacidad para alterar los derechos que corresponden a personas
afectadas que en otros casos, se llegó a decir que ese poder más intenso que tiene
 la administración llega al punto de poder debilitar derechos constitucionalmente
consagrados. Aún hay sentencias del TC que dejándose llevar esto daban
debilitamiento a algunos derechos básicos de la CE, pero no existe base
constitucional para que la administración pueda debilitar derechos recogidos por
la CE. La administración debe aplicar la CE.
c) Por el tipo de sujeción que producen. Se habla de tres categorías:
- Potestades de ventaja. se refiere a todas aquellas cuyo ejercicio se traduce en una
ventaja jurídica en favor del destinatario de dicho ejercicio. Por ejemplo, la
concesión de un caudal de agua de dominio público, lo que incrementa el
patrimonio jurídico del concesionario.
- Potestades de desventaja. Aquellas que cuando se ejercitan por la administración
da lugar a una consecuencia negativa de cara al destinatario de esa potestad. Los
tributos, la expropiación…
- Potestades indiferentes. Serían aquellas que dejarían a sus destinatarios en la
misma situación en la que se encontraban previamente, no alteran dicha
situación. Sobre el papel se puede hablar de este tercer tipo, pero en la práctica
no hay un solo caso de potestad administrativa que pueda calificarse como
indiferente, cualquier actuación pública supone un aventaja o un inconveniente.
Cuando hablamos de potestades dentro de la administración, cualquier alteración
conlleva alteración en el estatutos jurídico de los trabajadores de la propia
administración.

Técnicas de atribución de potestades

Hay que hacer una aclaración terminológica, aunque decimos que las potestades tienen
que estar atribuidas por la ley, si uno observa las leyes, verá que el proceso de
atribución de la potestad es muy oscuro, es decir, hay otros términos jurídicos que
aparecen en las normas que guardan relación con la idea de potestad, pero que conviene
distinguirlos para ver que da la ley a la administración pública. En las leyes aparecen los
fines que la ley da a la administración, es decir, los objetivos del interés público, sin
olvidar que las potestades en relación a los fines son meramente instrumentales. Para el
cumplimiento de los fines la ley debe determinar quién en concreto debe cumplirlos,
cuando la ley determina que un fin debe ser cumplido, debe evitar atribuir dicho
cumplimiento de un modo indistinto a toda una administración, en otras palabras, la ley
debe establecer un criterio de orden, una división del trabajo que ene l derecho
administrativo recibe la denominación de competencia, la competencia es distinta a los
fines y a las potestades. Competencia es el criterio que permite determinar quien actúa,
en donde actúa y con qué grado actúa. (Ejemplo en los artículos 148 y 149 de la CE,
donde la CE da atribución jurídica a dos administraciones publicas distintas). Dentro de
cada administración la ley precisa más el reparto, que se suele hacer colaborando con el
reglamento. Una vez se determina los órganos que se ocupan de las materias, hay que
ver el donde, y aquí surge el concepto de competencia territorial, dos órganos de una
misma administración pueden tener misma competencia material, pero distinta
competencia territorial. La tercera manifestación es el grado, la competencia que puede
coincidir en cuanto a materia y territorio se diversifica en grados, es decir, varios
órganos que comparten la competencia material y territorial tienen diferente
responsabilidad en el ejercicio de esa potestad. La competencia delimita el ámbito de
actuación de la administración pública desde esa triple perspectiva (materia, territorio y
grado). Dentro de esas competencias que un órgano administrativo tiene y para el
cumplimiento de los fines que la ley establece el órgano tiene que ejercer los poderes
jurídicos de actuación que darán lugar a actuaciones validas que se adecuen a los fines y
se produzcan en el ámbito de sus competencias, si no se cumple se produce la
desviación de poder, esto es uno de los elementos que hacen invalido el acto
administrativo.

Partiendo de lo ya dicho, y es que la administración solo tiene atribuidas las potestades

que la ley le atribuye, tenemos que ver que es lo que hace la ley para que las potestades
sean correctas. Nos referimos a tres cuestiones:

A) El principio de que la atribución de potestades debe ser siempre expresa, no

vale, con carácter general, que la administración interprete que una potestad le
ha sido atribuida implícitamente, no obstante, entre esa regla de la atribución
expresa y la prohibición de la atribución implícita, hay un terreno intermedio al
que se le denomina, la atribución de los poderes inherentes. Por ejemplo, una
norma da a la administración la finalidad de intervenir en un producto agrario,
como el trigo, para cumplir con la finalidad de regulación la norma da a la
administración la potestad de fijar el precio máximo de ese producto, si esa
norma dice que igualmente la administración tiene reconocida la finalidad de
intervenir en el mercado del pepino, y solo dice eso, si se entiende que solo se
puede intervenir en ese mercado a través de una potestad como en el mercado
del trigo, se dice que inherentemente a la imposición de ese fin, va a ser
necesario que se le dé la potestad de fijar el precio del pepino. Este mecanismo
ha de cumplir, para que no sea implícito, dos reglas básicas: 1. Que esa
inherencia sea directa, es decir, una causalidad directa. 2. Junto a esa pauta, el
hecho de que esa potestad que se entiende inherente sea la más adecuada al
cumplimiento de ese fin. Esto en la práctica puede generar problemas, porque la
barrera entre la inherencia y lo implícito de la norma es muy fina, no obstante, la
regla básica es que la atribución es expresa.
B) La atribución de la potestad debe cumplir siempre la regla de que se trate de
potestades específicas en cuanto a su contenido, la norma debe precisar de modo
suficiente que clase de poder jurídico atribuye a la administración. Un principio
básico del Estado de derecho es la división de poderes, no hay ningún poder
ilimitado, y por tanto, la administración cuando resulta investida de poderes
jurídicos, potestades, dichos poderes tendrán que estar suficientemente
delimitados en su contenido, o de lo contrario se corre el riesgo de que la
administración se extralimite e invada la esfera de derechos y libertades de los
ciudadanos. La administración pública como organización que es debe actuar
bajo el punto de vista de la eficacia a través de criterios racionales de división de
 trabajo interno que corresponde a cada parte de la administración, la precisión de
los poderes jurídicos que se atribuyen es, también, un requisito de eficacia de la
actividad administrativa. Dicho lo cual, la realidad constata que es imposible
predeterminar todas las situaciones reales a las que se debe enfrentar una
administración, y por tanto, también preestablecer los poderes jurídicos que
necesita para hacerles frente, de aquí que también se admitan las llamadas
clausulas generales de apoderamiento, es decir, la atribución indeterminada de
poderes a la administración para hacer frente a determinadas situaciones, por
ejemplo, los reglamentos de necesidad. Muchos reglamentos de necesidad
facultan a a una autoridad administrativa para que adopte las medidas necesarias
para hacer frente a una situación de hecho que la norma si describe o del objeto
de evitar que esas situaciones causen más perjuicios de los que resultan
inevitables, la norma no define la potestad que se atribuye, pero si define el
supuesto de hecho a partir del cual se puede hacer uso de esas cláusulas
generales de apoderamiento teniendo en cuenta que en un momento posterior,
cuando se han usado estos poderes, se deberá justificar que aquello en que se
emplearon cumplían con estos dos requisitos (adecuación y que ningún caso de
esos poderes pueden suponer una limitación de derechos y libertades
reconocidos a los ciudadanos por las leyes). Si el empleo de esas cláusulas
generales respeta esto estaremos ante una situación normal, pero si se
extralimita, la actuación será ilegal, y los mecanismos de control que la norma
fija para estos casos habrán funcionado.
C) Se refiere al modo en que se deben establecer las condiciones de ejercicio de la
potestad. Lo deseable y es la tendencia que debe perseguir el derecho es que la
norma que da la potestad, también diga a la administración las reglas precisas
que debe respetar para ejercitar un poder jurídico, cuando la norma establece
estas reglas, se habla de las llamadas potestades regladas. La administración
debe ver si concurren las circunstancias de hecho que la norma establece para
que la administración decida un asunto en un determinado sentido y si concurren
esas circunstancias entonces la administración viene obligada a aplicar la
consecuencia jurídica que la ley establezca, por ejemplo, las licencias
urbanísticas. Cuanto más reglada es la actividad de la administración, más fácil
es su control posterior por parte de los tribunales. Ocurre que a veces, cuando se
da la potestad la ley en vez de prefigurar lso requisitos que la administración
debe completar de modo automático, lo que hace es permitir que la
administración lleve a cabo una valoración propia de las circunstancias y, por
tanto, elija ella misma cuales son las reglas que debe aplicar para ese caso
concreto, cuando esto es así hablamos de potestades discrecionales, no es la
norma la que prefigura la respuesta de la administración, sino que es la propia
administración la que da esa respuesta. El hecho de que la decisión final es el
resultado de una elección previa de la propia administración, lo que hace es
dificultar el control efectivo de los tribunales, hay que recalcar aspectos de la
discrecionalidad: 1- la discrecionalidad, aun cuando poco deseable, es
absolutamente necesaria porque es muy difícil que la ley pueda ser un simple
catálogo de soluciones jurídicas previa descripción de todas las situaciones
posibles, y porque además si ello fuera posible resultaría que el ordenamiento
jurídico quedaría continuamente obsoleto, la realidad es cambiante y por tanto,
las soluciones que tendría que dar la administración caso a caso serían por
esencia injustas. La administración debe tener flexibilidad para adaptarse a las
situaciones que van cambiando. 2- para comprender que significa esa capacidad
de elección en que consiste la discrecionalidad hay que referirse a dos conceptos
paralelos, que son, los llamados conceptos jurídicos indeterminados y la
discrecionalidad técnica de la administración. Se entendió durante mucho tiempo
que la discrecionalidad de la administración era el equivalente a la voluntad
negocial que tienen las personas privadas en las relaciones jurídicas, y como
consecuencia de esta equiparación el resultado era que las decisiones
discrecionales eran ajenas al derecho, al no ser el resultado de una previa
previsión de la norma, y en consecuencia los jueces no podían entrometerse en el
modo en que la administración ejercitaba esta presunta libertad, esto hoy en día
no es así, ha variado hace bastantes décadas, y siempre se afirma que una
decisión discrecional es siempre una decisión jurídica, es decir, una decisión
que la administración adopta aplicando el ordenamiento jurídico, además el
ordenamiento jurídico no establece reglas precisas que la administración debe
seguir porque lo característico de la discrecionalidad es que la administración
debe optar de entre las varias alternativas posibles a aquella que justificadamente
es la más justa de todas para el caso concreto, esto es algo distinto, del empleo
de una cierta libertad, en la medida en que la libertad no se justifica ni entraña el
condicionante para un sujeto particular de que su empleo vaya buscando la
máxima justicia. Por todo esto, el resultado es que las decisiones direccionales
son controlables judicialmente. Para poder verificar un control adecuado de la
potestad discrecional es necesario no confundir esa idea con uno que tiene un
cierto parentesco, que el del concepto jurídico indeterminado, si la
discrecionalidad es que la administración debe optar entre varias alternativas
posibles, siendo legales todas, pero siendo una la más justa para el caso, cuando
se habla de conceptos jurídicos indeterminados, la administración debe dar con
la interpretación única que ese concepto exige cuando aparece en la resolución
de un asunto, por ejemplo la necesidad de un servicio, la norma no dice que es la
necesidad de un servicio, tampoco define otros conceptos que responden a un
área de conocimiento técnico o científico ajenos al derecho, sin embargo las
normas jurídicas tienen que hacer referencia estos conceptos, por tanto
conceptos jurídicos indeterminados son aquellos que o bien no se pueden
determinar por la norma jurídica, aunque se refieran a cuestiones jurídicas, o
bien conceptos cuyo contenido es distinto al derecho. Cuando la administración
hace uso de un concepto jurídico indeterminado los tribunales pueden controlar
la interpretación que se hace de ese concepto de modo que si se considera que
dicha interpretación no se sostiene podrán anular la actuación de que se trate. En
la discrecionalidad hay que insistir que no hay una única solución, hay distintas
alternativas. Por otra parte, junto a discrecionalidad en sentido estricto se suele
 hablar de la discrecionalidad técnica de la administración, esto es una variante
de la discrecionalidad pero que a diferencia de la discrecionalidad en su sentido
estricto, resulta mucho más fácilmente controlable judicialmente porque la
justificación de la elección que hace la administración en esos casos no es un
criterio de mera oportunidad, en caso de la discrecionalidad técnica el criterio se
realiza de conformidad con criterios técnicos, es decir, porque una parte del
trazado de una carretera transcurre por un lugar en vez de por otro, esto es
resultado de un proyecto técnico. Mientras que las decisiones de mera
oportunidad son muy difíciles de controlar, las de carácter técnico, en tanto
cuanto, cabe luego llevar a cabo una prueba pericial cabe la posibilidad de que
se pueda revisar el contenido con mayor facilidad, si bien, hay ámbitos donde
esa dificultad sigue siendo grande como ocurre cuando se trata de pruebas de
conocimiento, por ejemplo el tribunal de unas oposiciones. La discrecionalidad
técnica es una variante, pero que por sus propias circunstancias específicas,
permite acentuar la idea de que una decisión discrecional es una decisión dentro
del derecho, y por tanto controlable.

Cuando la norma da potestades ni estas son absolutamente regladas, ni son

absolutamente discrecionales, lo normal es que se mezclen ambos aspectos. Lo normal
es que haya potestades predominantemente regladas y menos potestades discrecionales.

Potestades discrecionales y sistemas de control

Estamos ante un proceso que en gran medida es el resultado de la actuación de un

órgano, al que se debe buena parte de lo que es hoy el moderno derecho administrativo
y que se trata del Consejo de Estado francés. En Francia se sigue manteniendo el
sistema de control de la administración mediante de un órgano administrativo, pero
independiente, el Consejo de Estado. El Consejo de Estado ha ido estableciendo una
doctrina sobre la admisión de que la discrecionalidad podía ser controlable y establecer
mecanismos que permiten perfeccionar esa actividad de control, esos mecanismos son
de dos tipos: el control externo de la discrecionalidad. Una vez se asume que la
discrecionalidad no es libertad en favor de la administración, la primera vía que utiliza
el Consejo de Estado francés de aproximación es el control a través de los aspectos
externos formales de la decisión discrecional. Hay que analizar la competencia, de
modo que la decisión es de un órgano incompetente, esa decisión será nula, junto al
análisis de la competencia, el otro aspecto de carácter formal que se puede analizar, es
el procedimiento, hay que analizar si para llegar a esa decisión se ha respetado el
procedimiento debido, por tanto, a través del control de competencia y procedimiento
se puede declarar la nulidad de una parte importante de decisiones discrecionales,
aunque esta posibilidad no impedía que subsanándose los defectos que se hubieran
señalado se llegara a la misma solución, la misma decisión que había sido previamente
anulada. Un tercer paso que da el Consejo de Estado francés sobre esta cuestión, y
siempre en lso aspectos externos de la decisión, fue el enjuiciamiento de la validez del
acto discrecional mediante el examen di se concurrían las circunstancias de hecho que
habilitaban a la administración para adoptar tal tipo de decisiones, en ocasiones las
normas jurídicas, aunque den poderes discrecionales, vinculan ese poder a
circunstancias concretas, examinando estos hechos se podía igualmente llegar a
invalidar una decisión de este tipo si no concurrían las circunstancias y con mayor
eficacia que en casos anteriores. Un cuarto paso que da el Consejo de Estado francés,
también encasillable en el control externo de la decisión, será el de verificar si la
decisión administrativa se ajusta o no se ajusta a los fines que ha establecido la ley, los
actos administrativos deben ser conformes a derecho y además deben ajustarse a los
fines para los cuales se permite su existencia, mediante la verificación de si una decisión
se adopta para perseguir el fin que la ley prevé resulta que se concluye en que hay un
apartamiento de ese fin, entonces tal decisión será nula también, y ello sin necesidad de
entrar en el contenido de esa decisión. El control a través de los fines da lugar a una
figura presente en nuestra legislación y que se conoce como la desviación de poder, es
decir, cuando el poder público se utiliza para otro fin distinto del previsto por la ley. Da
igual en este sentido que el fin que realmente persigue el acto sea un fin legítimo, lo que
importa no es si es o no legítimo, sino que se trate del fin querido por la ley, si encima
ese fin, el que no es querido por la ley, es un fin ilegitimo, no solo estaremos ante una
decisión discrecional nula, sino seguramente ante una decisión constitutiva de delito. La
desviación de poder, en todo caso, constituye una técnica de control de la
discrecionalidad difícil de aplicar, es fácil determinar el fin que prevé una norma
respecto a una potestad (sanción es corregir al sujeto), pero si eso es sencillo de hacer,
lo que es muy complejo por no decir imposible, es acreditar el verdadero fin que
perseguía la administración, el fin último de porque, por ejemplo, se impone una
sanción, puede ser que haya un ajuste con la legalidad, pero puede darse el caso de que
haya un ánimo de pura y simple venganza, o de que ese poder se emplee para algo
distinto de lo que la ley busca. La eficacia a través del control del análisis de los fines se
traduce en un problema de acreditación, lo que exigiría someter a la autoridad
administrativa a la justicia. El TS dice que en esta materia se debe exigir que se aporten
indicios suficientes ante la constancia de que una prueba plena es prácticamente
imposible de obtener, cuando hablamos de prueba se hace referencia a medios de prueba
concretos y tasado regulados por la LECivil cuya realización no es exigible de modo
tajante cuando se alega una desviación de poder, y resulta imposible acreditarla a través
de esos mecanismos.

Posteriormente a la institucionalización de la desviación de poder, y fuera d e la

doctrina del Consejo de Estado francés se llega al control interno de la decisión
discrecional, hoy en día, desde la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se
admite que las decisiones discrecionales en cuanto a su fondo o contenido también
pueden ser y deben ser objeto de control por parte de los tribunales, control que se va a
realizar comparando el contenido de la decisión con lso principios generales del derecho
y sobre todo con aquel principio conforme al cual las decisiones administrativas deben
ser de carácter racional, son decisiones irracionales aquellas que resultan arbitrarias o
que claramente son el resultado de un manifiesto error por parte de la administración,
por ejemplo, el acto que nombra al ministro de cultura a una identidad que luego resulta
ser un caballo.
Una vez se admite que la discrecionalidad es controlable en cuanto a su contenido queda
por resolver el mayor de los problemas y es saber cuál es el alcance de ese control, una
cosa es decir, que una decisión es nula, y otra distinta es determinar que debe hacerse en
sustitución de esa decisión anulada. Sobre el particular:

La doctrina judicial mayoritaria entiende que los tribunales no pueden ir más allá de la
simple anulación de una decisión discrecional, en cuyo caso la cuestión debe ser
devuelta a la administración para que dicte otra decisión con el límite de no volver a
dictar la que ya ha sido anulada. Hay una corriente minoritaria inicial acompañada por
buena parte de la doctrina científica que entiende que el control no se debe limitar a la
simple anulación de la decisión discrecional, sino que el juez podrá decidir cuál es la
decisión que se debería haber adoptado. Para concretar esto hace falta hacer la siguiente
distinción:

- Que se trate de decisiones discrecionales en sentido estricto, aquellas que

representan una elección bajo el criterio de simple oportunidad. La posibilidad
de que el juez anule la decisión administrativa es la regla excepcional y
solamente será posible cuando nos hallamos ante supuestos en los que anulada la
posibilidad, la alternativa de la administración, por lógica se llegue directamente
a la alternativa que en su sustitución debe ser elegida. Por aplicación del
principio de economía procesal el juez puede directamente tomar la decisión en
sustitución de la administración. Frente a quienes critican esta doctrina hay que
decir que en estos supuestos el juez realmente no sustituye a la administración
en el ejercicio de un poder que la ley le ha dado a la administración y no al juez.
- Que estemos ante las potestades discrecionales técnicas. El planteamiento que
hace la corriente jurisprudencial mayoritaria es distinta, la regla general es que
no hay ningún límite para que el juez pueda sustituir la decisión administrativa,
pero siempre y cuando en el proceso hayan existido suficientes elementos de
prueba que permitan despejar las dos siguientes cuestiones: 1- que la decisión
administrativa se aparta de las reglas técnicas, científicas o profesionales que
debió haber observado. 2- que la decisión que de modo sustitutivo acoja el juez
también quede acreditada en el propio proceso como la mejor solución posible
con arreglo a los conocimientos técnicos, científicos o profesionales de ese
momento. La acreditación de estas dos cuestiones debe realizarse a través de un
medio de prueba especifico, de los que contempla la LECivil, y es la llamada
prueba pericial
Esta diferenciación entre la decisión discrecional en sentido estricto y técnica
radica en esa posibilidad de prueba, respecto del resultado de la aplicación de
conocimientos siempre existirá una persona que maneje esos conocimientos y
pueda evaluar el criterio de la administración, pero las decisiones de mera
oportunidad no tienen mecanismo de verificación externa, y por eso existen lso
problemas del juez en este tipo de decisiones. Muchas veces los peritos de los
tribunales son muy poco cualificados, por tanto, los riesgos de la prueba pericial
son altísimos.
 TEMA 6. TEORIA GENERAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO (I).
CONCEPTO Y VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La actividad administrativa: actividad jurídica y actividad material

Actividad de la administración y actos de la administración no son términos sinónimos.

Actividad de la administración puede ser cualquier tipo de actuación que procede
siempre de una administración pública, y esa actuación es susceptible de ser clasificada
en dos categorías:

1. La actividad jurídica: se manifiesta a través de instrumentos jurídicos formales.

2. La actividad material: nos referimos a las restantes actuaciones que puede llevar
a cabo la administración, que son no formalizadas, y se asemejan a las que
pueden llevar a cabo las restantes personas.

La actividad jurídica tiene tres grandes manifestaciones, y que son: las normas, los actos
y los contratos, todo ello por papel y resultado siempre de un expediente
administrativo. En este tema nos centraremos en el acto administrativo, acto
formalizado con los requisitos que veremos en este tema. Sí que conviene hacer alguna
observación obre la actividad puramente material que lleva a cabo la administración
pública, actividad material que puede responder a uno de los tres siguientes conceptos:

- La actividad material como ejecución de un acto administrativo previo, por

ejemplo, orden a una entidad bancario para que remita a la Agencia Tributaria
una cantidad de dinero de una persona que debe dinero a la administración y no
ha pagado de manera voluntaria. Esto es algo asociado a un acto administrativo
previo, que veremos se produce en aras a la llamada ejecutoriedad de los actos
administrativos. Siendo este, quizá, el ámbito más significativo de la actividad
material de la administración, hay un segundo supuesto de actividad material.
- Toda aquella que no es resultado de la ejecución de un acto previo, sino una
consecuencia directa de la aplicación de las normas jurídicas que apoderan a la
administración para hacer algo, materialmente hablando, en determinados
supuestos, por ejemplo, cuando una orquesta municipal toca en la calle.
- Actuación por la vía de hecho para referirse a aquellos supuestos en los que la
administración para realizar una actividad material necesitaba un acto
administrativo previo, y sin embargo, la administración no ha hecho caso a esa
exigencia, actúa por la vía de hecho. Estamos hablando de una actividad material
ilegitima, y por ese carácter ilegitimo, y por la gravedad que entraña que la
administración deje de lado las exigencias legales para llegar a esas situaciones
la ley permite en muchos de estos casos algo verdaderamente excepcional y es
que quien sufra una vía de hecho administrativa que sea gravemente perjudicial
para sus derechos podrá pedir auxilio judicial, pero no al juez natural de la
administración (jurisdicción contencioso-administrativa), sino que podrá acudir
al juez civil de modo que la administración pública sea tratada por ese juez
como un sujeto más, sin privilegios y su actuación sea valorada por el juez civil
 con arreglo al derecho civil valorando lo que ha hecho la administración como lo
haría si lo hubiera hecho un sujeto privado.

El concepto de acto administrativo

La primera idea a destacar es que el acto administrativo es siempre el resultado de la

aplicación del ordenamiento jurídico, no puede haber acto sin una previa norma que
haya previsto la existencia de ese acto, por tanto, si pese a todo se llega a dictar un acto
administrativo habría que concluir en su invalidez. La afirmación de que el acto es
siempre la aplicación del ordenamiento jurídico nos lleva a dos consecuencias
importantes:

1. Que para determinar la validez de todo acto administrativo habrá que comparar
el contenido de este con la norma jurídica que prevé su existencia, la norma es el
parámetro de validez de los actos administrativos.
2. Que norma y acto son dos realidades jurídicas distintas, el acto administrativo no
forma parte del ordenamiento jurídico, es un resultado, pero no es el
ordenamiento, y ello explica que las razones que hacen inválido un acto
administrativo tengan consecuencias distintas que aquellas otras que hacen
invalida una norma administrativa. El acto administrativo aun cuando llegue a
ser anulado, como regla general se respetan y mantienen los efectos jurídicos
que hubiera podido tener desde que fuera dictado hasta que se produce la
anulación.

Hay cientos de definiciones de acto administrativo, hay que citar las tres grandes
corrientes de intento de definición para ver lo que el derecho positivo en ultima
instancia recoge de ellas.

 Primer grupo (formales), todas ellas ponen el acento en la idea de acto como una
decisión que procede de la administración pública.
 Segundo grupo (materiales), destacan de la idea de acto administrativo su
carácter de decisión que resuelve un caso concreto. Lo importante del acto es
que establece la decisión justa que demanda una situación precisa.
 Tercer grupo (funcionales), pone el acento en la idea de que el acto, como
manifestación formal jurídica esta siempre sometida al derecho administrativo
en el sentido de que por una parte es el resultado de aplicar ese sector del
ordenamiento, no otro distinto, y en segundo lugar, que es ese mismo derecho
administrativo el que tenemos que tener a la vista para analizar si el acto es o no
es válido.

Vemos por una parte que la procedencia de la administración pública como algo
característico del acto administrativo es algo a lo que alude el artículo 1 de la LJCA,
también si pensamos en la idea de acto como aplicación del ordenamiento jurídico
administrativo se puede traer a colación la ley 30/1992 del RJPAC en su artículo 93, y
aparece en ambas leyes la necesidad de que el acto administrativo sea una decisión
sometida a derecho administrativo.
Podemos definir el acto administrativo como el ejercicio singular de una potestad
administrativa en aplicación del ordenamiento jurídico por un órgano de la
administración dentro de la esfera de sus competencias por el que se crean, modifican,
extinguen o tutelan situaciones jurídicas individualizadas. El concepto que acabamos de
nombrar exige que nos detengamos en alguna nota, en primer lugar, cuando se habla de
que el acto es ejercicio de una potestad se está afirmando que esa decisión publica no es
el ejercicio de una supuesta libertad o autonomía de la voluntad que pudiera tener
reconocida la administración, dado que la administración pública no tiene reconocida
dicha autonomía de la voluntad, salvo en un ámbito muy preciso que es en el ámbito de
los contratos. Fuera de los contratos nadie duda de que la actuación pública es una
actuación de pura y simple aplicación de las normas, lo que decide la administración no
es porque haya querido ese resultado, sino porque ha interpretado que la norma quiere
ese resultado, y esto nos conduce a la idea de la vinculación positiva de la ley, que pesa
sobre la administración pública según nuestro régimen constitucional. La negación
absoluta de que la administración tenga autonomía de la voluntad para dictar actos, y
que estos sean ejercicio de una potestad permite afirmar otra consecuencia y es que la
administración como no puede renunciar a ejercer una potestad, no puede negarse a
dictar los actos administrativas que son consecuencia de dicho ejemplo, la
administración no elige cuando actuar, sino que su actuación es resultado de lo que las
normas establecen, y por tanto, el acto es una consecuencia debida del propio
ordenamiento siendo la administración un mero sujeto intermediario en ese proceso.

El acto administrativo es siempre resultado del ordenamiento jurídico, es el resultado de

aplicar las normas que componen el derecho administrativo (las formales y las
materiales), debiendo ahora ponerse de manifiesto que ese proceso de aplicación es más
complejo de lo que ocurre en otros ámbitos.

El acto administrativo se caracteriza por producir efectos en la vida real para

transformar esa realidad previa. El papel que debe desempeñar la administración en una
sociedad moderna no es un mero papel de vigilancia, sino que va mucho más allá, a
través de la concepción del Estado social la administración debe contribuir a evitar en la
medida de lo posible los desequilibrios sociales mediante prestaciones que se traducen
en servicios públicos, y que tienden a equilibrar los distintos sectores sociales desde el
punto de vista de la justicia social. Es un derecho destinado a la transformación
constante y paulatina de la sociedad. El artículo 103.1 CE dice que la administración
debe actuar con eficacia, la administración debe cumplir con los cometidos
constitucionales, por tanto lo relevante del acto administrativo es esa capacidad de
desplegar efectos jurídicos que son los que caso por caso llevan a cabo esa
transformación de la realidad social.

Delimitación de los actos administrativos: los actos políticos

Si el acto administrativo es un acto que es resultado de aplicar el derecho

administrativo, es obvio que quedan fuera de este concepto los actos que dicta la
administración aplicando un ordenamiento distinto que no es el administrativo. Una
manifestación más de esos actos que proceden de la administración, pero que no son
actos administrativos es lo que se denomina como actos políticos de la administración.
Actos que son resultado de ejercer funciones políticas no administrativas. La idea de
acto política ha llevado a situaciones abusivas por lo que solo se pretende evitar un
control judicial sobre la actividad política. La LJCA anterior, y en el contexto del
sistema político anterior, cuando decíamos que actos podían ser sometidos a recurso
judicial previsto para esta jurisdicción se excluía lo que luego se calificó como actos
políticos, y eran los aprobados por le consejo de ministros y algunos otros referidos a
actividades procedente s dela administración militar, cuando se aprueba la CE, el TS y
el TC señalaron que la exclusión de actividades públicas del control judicial era
inconstitucional, y por tanto los actos políticos no podían ser admitidos. En 1998 se
aprueba la nueva LJCA y esta ley resucita el acto político como acto que está excluido
del control judicial, y al establecer esta categoría la LJCA en su artículo 2 aumenta el
ámbito de los actos políticos que en cuanto a su contenido quedan excluidos del control
judicial, eso obedece a:

1. Porque se entienden como actos políticos del Gobierno todos aquellos que
proceden del Consejo de Ministros sin exclusión.
2. Se reconoce el carácter de actos políticos a aquellos actos que dictan los
Consejos de Gobierno de las CCAA. La ley si permite anular esos actos
políticos si lesionan derechos fundamentales, o permite anular los actos políticos
por razón de incumplimiento de las normas de competencia y procedimiento.
3. Cuando el acto político no vulnera un derecho fundamental, ni está afectado de
vicios formales no podrá ser objeto de control judicial, y se reconoce el derecho
de indemnización respecto a aquellas personas que sufran consecuencias
negativas del acto.

Clasificación de los actos administrativos:

4.1 Según su posición en el procedimiento.

Todo procedimiento administrativo es una sucesión de actuaciones ordenadas que

terminan siempre en una resolución que consiste en la respuesta jurídica que da la
administración al asunto sobre el cual ha versado ese procedimiento. Partiendo de esto,
la primera diferenciación en los actos que debemos realizar atendiendo a la posición de
lso actos en el procedimiento es la que diferencia entre los actos de trámite y actos
definitivos.

o Actos de tramite: consisten en aquellas actuaciones que permiten que el

procedimiento se inicie y avance hasta su fin. Por ello una regla general
de ordenamiento jurídico es que lso actos de trámite en principio son
irrecurribles. Por ejemplo, si se requiere presentar documentación, esa
decisión no se puede recurrir pues no afecta a los derechos del
interesado.
o Actos definitivos. Se refiere al acto que pone fin al procedimiento y que
por tanto entraña su resolución, este es el verdadero acto administrativo.
 El acto administrativo es ese acto susceptible de reconocer derechos,
imponer obligaciones o en definitiva producir esos efectos consistentes
en la creación, modificación, extinción o tutela de relaciones jurídicas. El
acto administrativo sí que es recurrible, ya que la posibilidad de recurrir
estos actos es una de las principales garantías jurídicas en favor de lso
ciudadanos.

Como regla excepcional, conforme a lo que dice el artículo 107 de la LRJAPAC hay
determinados actos de trámite que sí podrían ser objeto de recurso, ya que aunque no es
su finalidad, si pueden afectar a los derechos e intereses de las personas. Si la
administración dicta un acto de trámite que dice que no hay lugar a iniciar un
procedimiento administrativo, estaríamos ante un acto de trámite, pero materialmente
estaremos ante una negación de lo que está siendo objeto de solución, estos actos de
trámites son los actos de trámite cualificados (si son recurribles).

Otra categoría son los actos que ponen fin a la vía administrativa. Frente a un acto
administrativo cabe en principio interponer recurso ante la propia administración que lo
ha dictado (recurso administrativo), pero cabe interponer un recurso de carácter judicial
ante los jueces ordinarios (jurisdicción contencioso-administrativa), lo cual depende de
los requisitos. Cuando un acto administrativo puede ser objeto de recurso
administrativo, porque así lo dispone la ley, en concreto, el recurso de alzada, entonces
se dice que ese acto no agota la vía administrativa, ya que existe un superior jerárquico
a la autoridad que ha dictado ese acto, que puede revisar la actuación de sus inferiores, y
por tanto, la administración no ha dictado su última palabra. Hay ocasiones en las que
ese acto definitivo es dictado por quien no tiene superior jerárquico, y por tanto, no hay
ninguna vía administrativa que pueda ser agotada, y se habla de actos que ponen fin a la
vía administrativa. Cosa distinta es que en los casos en que no es posible recurso de
alzada, los interesados voluntariamente que decidan interponer el recurso administrativo
de reposición. Cuando existe el recurso de alzada antes de ir a lso tribunales hay que
interponer este recurso, cuando se puede interponer el de reposición, se puede ir
directamente a los tribunales o no.

Hay que analizar los llamados actos firmes, un acto firme es un acto definitivo que, o
bien no ha sido objeto de recurso dentro del plazo legal, en cuyo caso se habla también
de acto consentido, acto cuyas consecuencias asume el destinatario de ese acto, la
segunda posibilidad es que se hable de actos firmes para hacer referencia a aquellos
actos que habiendo sido objeto de recurso administrativo dicho recurso resulta
desestimado expresamente, en este supuesto se habla de actos firmes en vía
administrativa, ya que sigue abierta la vía de recurso ante tribunales.

Están los llamados actos confirmatorios o reproductorios de otro anterior. Se trata de

resoluciones que muchas veces intentan provocar ante el ciudadano al que le ha sido
dictado un acto administrativo y ha dejado transcurrir los plazos legales para recurrir,
por ejemplo, a un ciudadano se le dicta una resolución denegándole una licencia de
actividad para abrir un negocio, y tiene un mes para interponer recurso de alzada, no
interpone el recurso, el ciudadano suele reiterar la misma solicitud para que abra un
nuevo procedimiento y pueda interponer el recurso. Cuando la administración se ve
forzada a esto dicta un acto confirmatorio, es decir, un acto donde se manifiesta
expresamente que lo que ha sido objeto de solicitud ya fue rechazado en su momento, y
por tanto, se reiteran las mismas razones por las que en su momento se produzco este
rechazo. Estos actos, dice la ley de lo Contencioso-Administrativa, no son susceptibles
de recurso judicial.

Por ultimo están los actos de ejecución, estos actos de ejecución no son actos
definitivos, no ponen fin al procedimiento, sino que son la consecuencia de los actos
definitivos, un acto de ejecución es aquel que conforme a los criterios legales lo que
hace es procurar que se lleve a la práctica lo que ha sido decidido por un acto definitivo
previo. Los actos de ejecución no siempre tienen lugar, ya que muchas veces los
destinatarios de los actos cumplen voluntariamente con lo que ha resulto la
administración. También, muchos actos administrativos no tienen contenido ejecutorio,
por ejemplo, los actos que desestiman una solicitud, no hay nada que ejecutar. Cuando
no se da el cumplimiento voluntario, y el acto entraña la realización de una conducta,
entonces, se pone en marcha el mecanismo de ejecución forzosa de los actos
administrativos. A través del acto de ejecución no se puede recurrir indirectamente el
acto a ejecutar, si uno no ha recurrido el acto definitivo no puede aprovechar el
procedimiento de ejecución para tratar de hacer lo que debió hacer antes. También hay
que tener a la vista la llamada ejecutividad inmediata de los actos administrativos, los
actos administrativos se pueden ejecutar desde que resultan notificados, si no hay
cumplimiento voluntario, aunque se interponga recurso administrativo contra el acto
definitivo, podrá dictarse un acto de ejecución para lograr la ejecución forzosa. Si el
acto de ejecución incurre en algún defecto o en alguna violación del ordenamiento
jurídico podrá interponerse un recurso contra dicho acto de ejecución. No se puede
dictar resolución administrativa que afecte a una persona sin cumplir con el derecho de
audiencia previa.

4.2 Según su contenido y efectos.

Bajo este segundo criterio hay dos grandes categorías de actos administrativos:

 Actos favorables: todos aquellos actos que representan algún género de ventaja
legitima para sus destinatarios. Hay que distinguir entre:
Autorizaciones: se trata de todos aquellos actos administrativos por los que a
una persona la administración le permite el ejercicio de un derecho del cual
previamente ya es titular. Los derechos que se reconocen por las leyes a veces se
pueden ejercer libremente y de modo directo, por ejemplo a utilizar la vía
pública, la libertad de expresión… sin embargo, hay otros muchos derechos
cuyo ejercicio no es libre, sino que por razones justificadas requieren de una
previa comprobación por parte de la administración pública, por ejemplo, la
utilización de la vía pública para transitar por ella mediante un vehículo a motor,
ese derecho se da por una autorización administrativa, el permiso de conducir. El
acto que sirve para llevar a cabo esta comprobación que permite que un sujeto
haga o ejercite un derecho del que ya es titular se llama autorización
administrativa, se habla de un acto favorable porque da a una persona una
posibilidad que antes no tenía.
Licencias: son autorizaciones que se caracterizan frente a las restantes
autorizaciones en que su otorgamiento es siempre reglado, es una autorización
reglada, es decir, fuera de los casos de las licencias las autorizaciones muchas
veces se otorgan aplicando criterios discrecionales.
Concesiones: son actos por los cuales la administración reconoce a una persona
la titularidad de un derecho que o bien, pertenece a la administración, o bien esta
crea para ser otorgado a un particular. Lo importante es que el sujeto
beneficiario de la concesión antes no tenía ese derecho. Hablamos de dos
categorías: 1. Concesiones de dominio público: concesiones por las que un
particular adquiere el derecho de utilizar privativamente una parte de un bien de
dominio público, eso lo hará de modo exclusivo y excluyente, y tiene la facultad
de protegerse judicialmente frente a cualquier intromisión de otro sujeto que
quiera hacer el mismo uso, por ejemplo, concesión para ocupar una zona de
dominio público, dentro de los espacios portuarios. Las concesiones de dominio
público son un acto de carácter unilateral que además entrañan siempre un
otorgamiento discrecional y respecto de las cuales la doctrina jurídica y la
jurisprudencia mantienen sin fisuras que se trata de verdaderos actos
administrativos. 2. Concesiones con arreglo las cuales la administración
posibilita a un particular el ejercicio de una actividad económica o de interés
patrimonial cuya titularidad jurídica corresponde a la administración concedente,
esto tiene muchas modalidades, lo que podemos manifestar es que en la medida
de servicios públicos en los que la concesión es resultado de un contrato
administrativo, para buena parte de la doctrina se puede poner en cuestión que
este tipo de concesiones sean verdaderos actos y que por tanto, respondan a la
figura de contrato, aunque sea público.
Aprobaciones: se trata de actos definitivos a través de los cuales la
administración otorga plena eficacia a otras actuaciones anteriores, que pueden
ser de una administración pública o de un particular. Estamos ante actos
administrativos que responden parcialmente a la idea de autorización, necesidad
de controlar actos, pero a diferencia de las autorizaciones, este control no es
preventivo, sino que tiene lugar a posteriori. Por ejemplo, aprobación de
planificación urbanística que previamente ha sido dada por el ayuntamiento, y
luego ha sido dado por la Comunidad Autónoma.
Admisiones: se trata de aquellos actos definitivos por los que una persona
resulta admitida en un determinado estatus jurídico especial, por ejemplo,
cuando tras finalizar la matrícula de la Universidad un alumno es de pleno
derecho. Estos actos de admisión no son estrictamente favorables, puesto que
esa persona asume obligaciones y se somete a un poder sancionador especial por
el hecho de pertenecer a ese estatus, sin embargo, globalmente considerados se
 considera que los beneficios que reporta el acto de admisión son siempre
mayores que las consecuencias negativas, y buena prueba es que todos los actos
de admisión son consecuencia de una previa solicitud del interesado. El único
supuesto donde la admisión no es voluntaria y no da beneficios son los
establecimientos penitenciarios, establecimiento que genera mayores cargas,
obligaciones y derechos.
Dispensas: se trata de aquellas resoluciones que consisten en levantar a un sujeto
la exigencia de cumplir una prohibición de carácter general, por ejemplo, el
poder portar armas, ocasionalmente por concurrencia y circunstancias
extraordinarias a un sujeto se le puede levantar esa prohibición, y por tanto,
permitirle que tenga un arma. En muchos casos las dispensas han existido por
ese carácter discrecional por el que se conceden, pueden representar una
vulneración de la prohibición de la arbitrariedad que recae sobre los poderes
públicos, y se enfrentan o chocan por el principio de legalidad.
Existen otros actos favorables difíciles de sistematizar, y que suponen el
reconocimiento de un derecho o su protección jurídica, estamos ante actos
reconocedores de derechos que no encajan en categorías anteriores, por ejemplo,
la declaración administrativa sobre el derecho al justiprecio que corresponde a
un expropiado, el otorgamiento de una medalla, o el reconocimiento de
devolución de ingresos indebidos. Se pueden hablar de actos que protegen al
sujeto las inscripciones de un aprovechamiento de aguas privadas en el registro
de aguas al objeto de proteger ese aprovechamiento frente a terceros.
 Actos de gravamen: actos a través de los cuales se produce siempre una
consecuencia negativa para los derechos e intereses del destinatario del acto. Son
resoluciones que en muchos casos resultan difíciles de categorizar y que encajan
en el siguiente esquema elemental: todos estos actos suponen la imposición de
una obligación, lo cual significa que o imponen obligaciones en sentido estricto,
deberes jurídicos o cargas:
Obligaciones en sentido extenso: pueden ser de cuatro categorías: 1.
Obligaciones de dar, obligaciones que pueden ser de carácter pecuniario, dar un
dinero, o de carácter no pecuniario, entregar el bien a la administración, que es
dueña. 2. Obligaciones de hacer, entrañan imponer a un sujeto la realización de
una conducta positiva que pueden ser tanto obligaciones personales, como de
cualquier otro tipo, por ejemplo, el deber de un sujeto de acudir a una mesa
electoral cuando el llamado para ello. 3. Obligaciones de no hacer, imponen al
sujeto una abstención y que reciben el calificativo de actos de prohibición, por
ejemplo, dejar de llevar a cabo una extracción minera. 4. Obligaciones de
padecer o soportar, por ejemplo, las servidumbres administrativas que soportan
los particulares en su propiedad como consecuencia de la vecindad de esa
propiedad privada por una propiedad pública, también es un ejemplo claro los
actos de naturaleza expropiatoria.
4.3 Según su forma de manifestación.

Encontramos tres tipos:

1. Los actos expresos. Son el supuesto normal de acto administrativo, se trata de

todas aquellas decisiones que aparecen plasmadas en cuanto a su contenido
jurídico a través de los distintos soportes que la ley establece.
2. Los actos tácitos o implícitos. Son aquellos actos cuyo contenido no aparece
descrito pero que se deducen necesariamente de un acto expreso, y ello porque
esa deducción directa muchas veces está prevista de antemano por la propia ley.
La ley establece que ante determinados actos, la aprobación de por ejemplo, un
plan urbanístico, lleva implícita la declaración de interés social a los efectos de
legitimar aquellas expropiaciones necesarias para ejecutar ese plan o proyecto,
por tanto, cuando se aprueba un plan urbanístico, estamos entendiendo
simultáneamente que se ha declarado el interés público de cara a cuantas
expropiaciones sean necesarias. No se admite que sean el resultado de una
interpretación más o menos compleja, lo que supone inventarse la existencia de
un acto que en el fondo no existe, es decir, el carácter implícito debe ser
manifiesto.
3. Los actos presuntos. Hay que explicar el llamado silencio administrativo. Se
entiende por acto presunto aquella ficción jurídica por la que ante la pasividad
de la administración a la hora de dictar un acto, la ausencia de dicho acto tiene
atribuida un valor jurídico concreto que le da la ley, y por eso se habla de acto
presunto. En principio, como dice el artículo 42 de la LRJPAC, la
administración tiene que resolver todos los procedimientos que se inician, y eso
significa que tiene la obligación de dictar el acto definitivo que pone fin al
procedimiento. El artículo 42 dice como se cumple con esa obligación. para que
la administración cumpla con esta obligación está sometida a un plazo de tiempo
que es, en primer lugar, el que establezca la norma que regule cada
procedimiento, y en estos casos con el límite de un plazo máximo de 6 meses,
este plazo máximo puede ser ampliado mediante una ley o una norma con valor
de ley o una norma de derecho comunitario, pero en ausencia de ley, el plazo
máximo es 6 meses. Si no existe norma que regula procedimiento existe el plazo
de 3 meses. Estos plazos se computan diciendo que el plazo se inicia en
procedimiento que inicia la propia administración desde la fecha de inicio del
acuerdo de inicio del expediente. En los procedimientos iniciados a instancia del
interesado, desde que la solicitud tiene su entrada en el registro del órgano
competente para resolver ese procedimiento. Efectos del transcurso del plazo sin
que tenga lugar la resolución de ese procedimiento: vamos a los artículos 43 y
44 de la LRJPAC, conforme al artículo 43 la falta de resolución en plazo da
lugar a dos situaciones: 1. El llamado silencio administrativo positivo. La
ausencia de respuesta expresa a lo pedido por un particular equivale a todos los
efectos a un acto que ha estimado lo que ha sido solicita. 2. El llamado silencio
administrativo negativo. Significa que la falta de respuesta en el plazo equivale a
una presunción de desestimación de lo que había sido solicitado. Hay que ver
cuando se aplica el silencio positivo y cuando el negativo, la regla general que
fija el artículo 43 de la ley citada, es el silencio positivo, toda solicitud que se
dirija de un ciudadano a la administración, y que no sea objeto de resolución
dentro del plazo legal, debe, por imposición legal, entenderse estimado desde el
momento en que se cumple el plazo para resolver esa resolución, plazo que es
importante saber, es para resolver y notificar lo resuelto, junto a esta regla
general hay que tener en cuenta las excepciones: nunca se producirá silencio
positivo, en primer lugar, en los solicitudes formuladas al amparo del derecho de
petición, del artículo 29 de la CE, aquí estamos ante peticiones graciables que
los ciudadanos dirigen a los poderes públicos, la administración solo recibe la
solicitud y la remite al órgano competente, por tanto, no se puede aplicar la regla
del silencio positivo. En segundo lugar, no podrán entenderse aplicable el
régimen del silencio positivo las solicitudes por las que en caso de estimarse se
transfieran al solicitante o terceros facultades relativas al dominio público o al
servicio público. En tercer lugar, tampoco son ejemplos de silencio positivo, los
casos en los que una persona, lo que hace es impugnar una resolución
administrativa previa por considerarla contraria a esos intereses, si el recurso se
hubiera formulado contra un acto por silencio negativo, la falta de resolución de
ese recurso tendrá efectos positivos, se trata de castigar la pasividad
administrativa. En cuarto lugar, también se excluyen del régimen administrativo
del silencio positivo todos aquellos supuestos respecto de los cuales una norma
con rango de ley, o una norma de derecho comunitario establezca lo contrario.
Sobre el silencio administrativo positivo y negativo hay que hacer estas
consideraciones:
- El acto por silencio negativo es un acto verdaderamente presunto. A diferencia
del proceso civil o penal, el proceso judicial contencioso-administrativo se dice
que es un proceso de carácter revisor, los jueces no se anticipan a lo que vaya a
hacer la administración, se limitan a comprobar si lo que ya está hecho se ajusta
o no a derecho, en consecuencia, si no hay acto no hay proceso. En base a esta
consecuencia, la administración tenía la solución de no dictar resoluciones y así
impedir que los ciudadanos pudieran reclamar ante los tribunales. Estamos ante
una simple presunción, lo que quiere decir, que nada impide que la
administración con posterioridad a la que se ha producido silencio negativo,
dicte resolución expresa en sentido contrario, donde otorgue lo que había sido
solicitado, y ello porque la obligación de resolver no se extingue por el simple
transcurro del plazo legal para dictar la resolución.
- El acto por silencio positivo, a diferencia del anterior no es un acto presunto,
es un verdadero acto, es decir, tiene todas las consecuencias y efectos del acto
dictado expresamente, y por tanto, a partir de ahí, el sujeto beneficiado por ese
acto, en principio, puede llevarlos a la práctica. Cuando se produce un acto por
silencio positivo, la administración podrá dictar un acto expreso posterior, acto
que no podrá contradecir el acto silencio, ese acto posterior muchas veces
confirma al silencio positivo.
 El artículo 44 regula lo que ocurre cuando el procedimiento se inicia por la
propia administración. Se dan dos respuestas:
1- Si son procedimientos de los que pueden derivar consecuencias favorables
para los interesados, aunque no las hayan solicitado, la falta de resolución
dentro del plazo, equivale a una presunción de denegación de los efectos
favorables que pudieran seguirse para esas personas.
2- Procedimientos iniciados de oficio por la administración, que representan el
ejercicio de potestades que pueden dar lugar a consecuencias negativas para
los interesados. Cuando el silencio no es imputable a los particulares
personados en ese procedimiento, dará lugar a la caducidad del
procedimiento, lo que equivale a decir que el procedimiento nunca ha
existido, y en consecuencia no ha habido ningún acto administrativo al que
se le pueda atribuir el efecto de interrumpir la prescripción a que estuviera
sometida la actuación administrativa. Cuando se declara caducado el
procedimiento no ha existido interrupción de prescripción, y para cuando se
aprecia la caducidad ya ha ocurrido que el propio plazo de prescripción se
haya consumado.

4.4 Según sus destinatarios.

Hay que distinguir entre dos categorías:

 Actos individuales: aquellos cuyo contenido va dirigido exclusivamente a una

sola persona. Se trata del supuesto más elemental y frecuente.
 Actos destinados a un conjunto amplio de personas: bajo esta circunstancia la
doctrina ha distinguido dos variedades de actos:
A. Actos plurimos: son aquellas resoluciones que conjuntamente tienen por
destinatarios varios sujetos, los cuales están todos determinados, y además
desde el punto de vista interpretativo, se puede entender que es una única
resolución formal equivale a tantas resoluciones idénticas como destinatarios
tiene ese acto. Lo característico de este acto es que el recurso de uno de sus
destinatarios contra el acto muchas veces no afecta a los otros destinatarios.
B. Actos plurales: son una decisión dictada por la administración que tiene por
destinatarios una pluralidad de sujetos, a priori, indeterminados, por ejemplo,
la convocatoria de una oposición para ser funcionario público. El acto plural
no tiene destinatarios determinados, tampoco puede equivaler a tantos actos
como destinatarios tuviera y el recurso por parte de un destinatario posible
frente a ese acto afecta a la totalidad de los restantes destinatarios posibles.

La invalidez de los actos.

Para que lso actos administrativos sean válidos conforme a los artículos 51 y ss de la
LRJAPAC deben cumplir los requisitos formales que le sean exigibles, deben estar
suficientemente motivados, deben ajustarse en cuanto a su fondo al ordenamiento
jurídico y deben, también, ajustarse a las finalidades señaladas por este para cada clase
de acto. La infracción de estos elementos citados tiene distintas consecuencias, algunas
infracciones dan lugar a la nulidad absoluta o de pleno derecho, otras darán lugar a la
llamada anulabilidad o nulidad relativa (alguna de estas infracciones son subsanables) y
en tercer lugar, habrá otras infracciones que no tengan consecuencia alguna. Por otra
parte, cuando hablamos de validez o invalidez de actos administrativos hay que tener
presente que el concepto de validez es distinto del concepto de eficacia, y que como una
especificación de lo que ocurre en el derecho administrativo, puede darse el caso de
actos validos pero ineficaces y también, el de actos inválidos pero eficaces. La validez
es exclusivamente lo que nos permite determinar si un acto administrativo se ajusta o no
a la norma, y ese es el examen que hay que regular cuando tratamos de verificar si un
acto es o no valido. La eficacia, por el contrario, se refiere a otra cuestión distinta, y es
si puede producir efectos el acto jurídico o no. En el mundo del derecho privado aunque
ambos conceptos se pueden diferenciar, en la práctica permanecen unidos, la validez de
un negocio jurídico es el presupuesto de su eficacia, pero si alguien cuestiona la validez
de un negocio jurídico, hasta que esto no sea despejado, el negocio jurídico no es eficaz.
En el derecho administrativo, esto no es así en razón a otro gran principio, la
presunción de legalidad y acierto de los actos administrativos, los actos se presumen
validos desde que son dictados, y por tanto, desde ese momento pueden desplegar
efectos jurídicos, eficacia que no se interrumpe, por norma general, por la mera
interposición de un recurso contra esos actos, por tanto, en la practica un acto que es
ilegal, como quiera que la declaración de legalidad va a tardar un cierto tiempo, para
cuando se declara la invalidez el acto ya ha desplegado sus efectos jurídicos debido a la
presunción de legalidad y acierto, y muchas veces esos efectos se han consumado
totalmente.

En relación a la validez hay que mencionar una serie de principios que relativizan la
invalidez y que en última instancia tienden a reducir lo máximo posible las
consecuencias negativas de las infracciones que la administración puede cometer en la
medida en que hay un principio básico y es que la administración no puede ser
paralizada en su actividad. Los principios que relativizan la invalidez son los siguientes:

1- Que la invalidez de un acto dentro de un procedimiento solo se contagia a los

actos posteriores del mismo procedimiento en la medida en que tengan una
dependencia directa con aquel que ha sido invalidado.
2- Si no se comunica la invalidez a todos los actos posteriores dentro de un
procedimiento, es posible que la declaración de invalidez solo afecte a una parte
del contenido jurídico del acto administrativo.
3- El llamado principio de conservación de los actos y tramites. Cuando se anula
una decisión administrativa, en muchas ocasiones si la causa de la nulidad de la
decisión final del acto definitivo se puede concretar a un acto previo dentro de
ese procedimiento las restantes actuaciones que no estén afectadas por esa
irregularidad se pueden mantener por si es posible reanudar ese procedimiento, y
sin necesidad de reproducirlas para llegar al mismo resultado.
4- El llamado principio de conversión de los actos y tramites. Cuando se dicta una
resolución, esta se anula y no es posible reanudar ese mismo procedimiento, sin
 embargo, las actuaciones que se hayan dado en ese procedimiento y que no estén
afectadas por la irregularidad que se cometió podrán ser utilizadas por la
administración en otro procedimiento distinto por razones de economía procesal.

La nulidad absoluta: es la regla excepcional en el derecho administrativo, solamente

podrá declararse una nulidad de estas características si concurre alguno de los supuestos
tasados por el artículo 62 de la LRJPAC, esta ley establece un listado de causas de
nulidad absoluta en donde no puede faltar una cláusula de revisión conforme a la cual
será causa de nulidad absoluta aquellas que se establezcan en una disposición con rango
de ley. La ley establece los siguientes motivos de nulidad:

1. La lesión de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Cuando la administración viola alguno de estos derechos, una de las
consecuencias que se produce es que el acto causante de dicha violación será
nulo de pleno derecho.
2. Supuestos de incompetencia material o territorial. Cuando el órgano que actúa
no es competente por razón de materia o territorio, se produce la nulidad
absoluta.
3. Actos que tienen un contenido imposible, imposibilidad que tiene que ser lógica
y no jurídica. Por ejemplo, nombrar ministro a un molusco.
4. Actos que son constitutivos de infracción penal, o se dicten como consecuencia
de esta, por ejemplo una prevaricación. Es necesario que el delito haya sido
declarado por una sentencia firme.
5. La ley habla de aquellos actos que se dicten prescindiendo del procedimiento
legalmente establecido, o que se parten de las normas que establecen las reglas
para la aprobación de la voluntad de los órganos colegiados. El TS dice que a
tales efectos vale con que se produzca la vulneración de un trámite esencial del
procedimiento. El TS es muy riguroso con la exigencia de observar las reglas
conforme deben funcionar los órganos colegiados.
6. Los actos expresos o presuntos que siendo contrarios al ordenamiento jurídico
sus destinatarios adquieren derechos o facultades, pero careciendo de los
requisitos esenciales para esa adquisición. Esta es la contrapartida, sobre todo,
del silencio positivo.

En los restantes casos la doctrina del TS hace interpretaciones muy restrictivas, exige
que se acredite la existencia de estos supuestos, y además haciendo una valoración muy
reducida con lo que se puede interpretar de la ley respecto al ámbito que realmente
tiene.

Consecuencias de la nulidad de pleno derecho:

A. Que las causas no se subsanan por el mero transcurso del tiempo. Si se dejan
transcurrir los plazos de recurso se abre otra vía, la revisión de oficio de los
actos nulos, que podrá hacerse en cualquier momento.
 B. La nulidad de pleno derecho exige adoptar la ficción de que el acto nunca ha
existido, y por tanto, los efectos jurídicos que hubiera producido tienen que
desaparecer o de no ser posible, dará lugar a las reparaciones oportunas.

La anulabilidad: es la regla general. Como dice el artículo 63 son anulables los actos de
la administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico,
incluso la desviación de poder. Hay infracciones del ordenamiento jurídico que no dan
lugar a la anulabilidad y es lo que se conocen como vicios irrelevantes, aparte de ello,
cuando existe causa de anulabilidad conforme al artículo 63 en muchos casos no hay
que perder de vista que es posible llevar a cabo la convalidación del acto, convalidación
que nunca se puede admitir cuando estamos ante la nulidad de pleno derecho.

Efectos de la anulabilidad: son muchos más relativos que en el caso anterior, porque por
una parte la declaración de anulabilidad no tiene consecuencias hacia el pasado, y por
tanto, se respetan y mantienen los efectos que hasta la fecha hubiera podido producir el
acto administrativo. Una vez se aprecia la anulabilidad, el acto ya no puede seguir
produciendo efectos jurídicos.

La invalidez producto de la anulabilidad puede subsanarse por el medio transcurso del

tiempo, es decir, hay un plazo para poder corregir los actos que incurren en
anulabilidad, transcurrido el cual, dichos actos resultan inatacables en principio. Hay
que considerar dos plazos distintos:

- El plazo general existente para interponer los recursos pertinentes por los
interesados (recurso administrativo o judicial). si transcurrieran estos plazos
ningún particular puede formular recurso o acción alguna destinada a conseguir
que el acto se invalide, la propia administración que ha dictado ese acto pues, a
de poner en marcha un mecanismo que se conoce como recurso de lesividad, a
través del cual, ella misma impugna su acto ante los tribunales. (4 años desde
que dicto el acto).

Convalidación de los actos: Se podrá convalidar los actos anulables suprimiendo los
vicios que contengan. Art 67.1 LRJAP. Se podrán subsanar los vicios cuya naturaleza
admita subsanación, lo cual no ocurre en muchos casos. La segunda cuestión que hay
que comentar es que la ley dice que se pueden subsanar dos clases de vicios:

- 1. Los vicios de incompetencia: los casos en que el acto ha sido dictado por un
órgano incompetente cuando se trate de incompetencia jerárquica, lo subsanara
el órgano que si es competente, en los restantes casos no cabe subsanación

- 2. Aquellos actos en los que estos no pueden ser eficaces por la falta de alguna
autorización o aprobación que ese acto requiere.
Los llamados vicios irrelevantes.

Los vicios irrelevantes son aquellas infracciones que no provocan la invalidez del acto
administrativo, artículo 63.2 LRJAP, señala que los defectos de forma solamente
producirán la anulabilidad cuando el acto carezca de los elementos indispensables para
alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados. Puede ser la falta de un
informe o expediente, y este informe condicionara la anulabilidad del acto si es o no
vinculante según el ordenamiento jurídico. También provocan los defectos de forma o
invalidez cuando los defectos provoquen indefensión de los afectados, cuando la
administración se salta el derecho a audiencia previa.

El artículo 63.3 LRJAP. Alude también a los plazos como vicio irrelevante, dice que el
incumplimiento de los plazos por parte de la administración solo significara la
anulabilidad del acto cuando se trate de plazos de caducidad o de prescripción, pero si
no se trata de este tipo de plazos el incumplimiento no acarrea consecuencias.

Revisión de oficio de los actos administrativos.

Art. 102 y siguientes LRJAP. La primera interesada en que se cumpla la legalidad debe
ser la propia administración pública y cuando esta advierte que alguna de sus
actuaciones puede vulnerar la legalidad debe tener mecanismos jurídicos a su
disposición para que se produzca la anulación de sus actos y reglamentos sin tener que
depender para ello de que los administrados quieran o puedan lograr lo mismo a través
de la vía de recursos. Hace bastante tiempo se estableció la figura de la revisión de
oficio de los actos administrativos, un proceso en que la propia administración se
plantea la legalidad de sus actos y este proceso nunca puede perder de vista una
circunstancia que es un principio del derecho: nadie puede ir en contra de sus propios
actos. Para conciliar ambas necesidades, la ley establece una distribución importante
entre que ocurre con aquellos actos que son favorables para sus destinatarios y que
ocurre con aquellos otros que son justamente lo contrario. En el primer supuesto la ley
lo que tiene que hacer es establecer todas la garantías posibles para que la
administración no declara la nulidad de modo arbitrario, para ello en los artículos 102 y
103 establece los siguientes mecanismos: en el 102 se recurre ala revisión d e oficio de
los actos nulos de pleno derecho, en esta modalidad en primer lugar hay que tener en
cuanta que este proceso puede producirse en cualquier momento, por que la nulidad
absoluta no se subsana nunca por el paso del tiempo, en segundo lugar estamos ante un
procedimiento en el que el protagonismo lo tiene la administración que dicto el acto,
puede decidir iniciar el proceso por iniciativa propia o por iniciativa de otra persona, la
revisión de oficio no es un recursos administrativo, tiene lugar una vez se ha agotado los
plazos para que los particulares interpongan recurso administrativo. Quien solicita de la
administración que se revise un acto, si la administración dice que no, tiene derecho a
abrir un contencioso administrativo que determine si la administración debió o no
haberlo abierto, sin entrar en el fondo de la cuestión. Solo cabe plantear la revisión de
oficio por las causas tasadas en el artículo 62 LRJAP, y antes de proceder a anular el
acto administrativo debe solicitarse dictamen del consejo de Estado, que es vinculante a
un solo efecto, si el Consejo de Estado dice que hay motivo de nulidad, al
administración debe anularlo, si dice que no hay motivo de nulidad, la administración
puede apartarse o declarar igualmente la nulidad. Durante la tramitación de este proceso
se puede declarar la suspensión cautelar del acto que no tendrá efectos jurídicos, deberá
darse audiencia al destinatario cuya situación va a ser perjudicada y si se declara la
nulidad del acto en ese mismo proceso debe determinarse la indemnización que
corresponda al destinatario del acto perjudicado, tras contrastar si existen daños y
perjuicios. La propia ley en el artículo 102 señala la posibilidad de revisar de oficio
reglamentos, los cuales no podrán ser recurridos a través de un recursos administrativo,
contra el reglamento hay que ir a los tribunales. La siguiente figura que utiliza la ley
contra actos favorables es el recurso de lesividad: se trata del mecanismo de reacción de
la administración para lograr que se anule un acto administrativo que en este caso es
meramente anulable, las diferencias que caben destacar son las siguientes:

1. Aquí la ley no cita a los particulares como personas que pueden solicitar el inicio de
este recurso, esta reservado a la administración autora.

2. La ley establece un plazo máximo: 4 años desde que se dicto el acto.

3. No hay que solicitar dictamen del consejo de Estado ni se requiere dar audiencia al
posible afectado. El mecanismo es una declaración del órgano que dicto el acto limitada
a razonar la existencia de infracciones jurídicas que dan lugar a la anulabilidad del acto
y en consecuencia a declarar dicho acto lesivo para los intereses generales. Formulada
esa declaración la administración dispone de un plazo de tiempo reducido, 2 meses para
interponer ella misma contra ese acto un recursos contencioso-administrativo en los
tribunales. Lo peculiar es que aquí se va a invertir la situación normal de la AP en esta
jurisdicción, lo frecuente es que un administrado ocupen la posición de parte
demandante y la administración la parte demandada.

En el caso de los acto administrativos que constituyan una desventaja para los
ciudadanos la interpretación de la ley en el artículo 105 LRJAP es distinta: la
administración puede revocar libremente dichos actos, es un procedimiento interno
donde no hay audiencia al destinatario y que culmina con la anulación y dejando sin
efecto ese acto de carácter negativo. La revocación podrá hacerse en cualquier
momento, no hay plazos pero deben en todo caso respetarse las dos siguientes
cuestiones:

1. Tras la revocación no se esconda una dispensa o exención no permitida por las leyes
en favor de un sujeto.

2. La revocación solo puede venir justificada por que la administración advierte que ese
acto es ilegal puede ser un acto de revocación parcial o total.
En este artículo se regula también la corrección de errores, puede corregir en cualquier
momento bien de oficio los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus
actos. La corrección de errores debe observar una exigencia que repite la jurisprudencia:
el error debe ser fácilmente advertible en el expediente administrativo y constatable a
través de ese mismo expediente. En ningún caso cabe usar esta vía para corregir errores
jurídicos. Lo que no se puede hacer es bajo la excusa de cometer un error tratar de
alterar un error jurídico.

La anulación de los actos administrativos en vía de recurso: caracterización

general

Art 107 y siguientes de la LRJAP: el recurso administrativo. Es un resquicio histórico

influido por el derecho francés por el cual el control de la administración era llevado por
ella misma. Se establecía un mecanismo de recurso en el que básicamente se trasladaba
el análisis de la previsión de lo que se había decidido a otro órgano distinto al que había
tomado la decisión para intentar que la solución al recurso fuera lo más imparcial
posible. Una vez que en España a finales del siglo XIX se instaura un sistema de control
judicial sin embargo se mantuvo el recurso administrativo como un paso previo para
acceder a los tribunales lo que procesalmente se haría llamar el agotamiento de la vía
administrativa, se hizo por dos razones: evitar que los tribunales se vieran colapsados
por los recursos de los ciudadanos en la medida de que si la administración resolvía una
parte muchos no llegarían a los tribunales y la segunda razón es que los recursos
administrativos tenían dos claras ventajas, mayor rapidez en la resolución y el principio
de inexistencia de un coste económico para el recurrente. Históricamente a lo largo del
siglo XX en España hubo los siguientes recursos administrativos:

- 1. Los recursos generales: eran los recursos de alzada y reposición, procedían a

cualquier acto administrativo proveniente de la administración

- 2. Recursos especiales: reclamación económico administrativa: naturaleza

tributaria, se interpone ante un órgano especializado e independiente, se trata de
los llamados tribunales económicos-administrativos, no son tribunales de justicia

- 3. Recursos extraordinarios: pueden interponerse ante actos firmes siempre que

se den unas circunstancias tasadas por la ley.

En la actualidad ese régimen general queda consigo, en primer lugar el recurso

administrativo por excelencia es el recurso de alzada, es el que agota la vía
administrativa y abre la puerta a la vía judicial. La falta de interposición impide ir a los
tribunales. Es necesario y debe interponerse frente a todos los actos que no agotan la vía
administrativa o en general en aquellos casos en que una norma en rango de ley exija
este recurso. Cuando el acto agota la vía y no es necesario, cabe a decisión de los
particulares cabe el recurso de reposición ante el propio órgano que ha dictado ese acto.
Frente a la resolución de un recurso de alzada no cabe recurso de reposición. El plazo es
de 1 mes. El pazo de resolución varía según recurso, alzada 3 meses, resolución 1 solo
mes. Cabe solicitar la suspensión del acto recurrido, teniendo en cuenta que si no
responde la administración en 30 días esta suspensión opera con efectos automáticos.
Debe responder solo a lo expresamente planteado en el recurso, no podrá dejar de
responder a preguntas planteadas ni puede dar más de lo que se ha pedido, si bien a
administración puede hacer ver a los interesados de que existen más motivos para el
recurso. La legislación tributaria sigue manteniendo el recurso económico-
administrativo, existe un sistema territorialmente jerarquizado, en CCAA y uno central,
que actúa como superior jerárquico de los regionales o acta como única instancia en
competencias exclusivas, lo que decidan estos podrá ser recurrido ante la jurisdicción
contencioso-administrativo. Se han creado dos mecanismos en los ámbitos de contratos
administrativos, al que se le plantean recursos e incidencias relativos a contratos
públicos con particulares, sustituyen al recurso de alzada y reposición y se podrá
recurrir a la vía contencioso-administrativa. El funcionamiento es efectivo: rapidez y
las decisiones hasta la fecha suelen ser bastante imparciales.

Vamos a hablar del segundo recurso especial que tiene cierta importancia y notoriedad y
que tiene una características especiales, se trata de una reclamación de naturaleza
confusa que en sustitución de lso recursos administrativos pueden interponer lso
particulares ante la secretaría del Consejo para la Unidad del Mercado. Estamos ante un
recurso especial por razón de la materia jurídica, se trata de proteger las libertades y
principios básicos del modelo de mercado que garantiza la Ley de Unidad de Mercado,
del año 2011, reclamación a partir de la cual este órgano solicita informes a los
denominados puntos de contacto que son órganos de las administración estatal y
autonómica que puedan tener competencias sobre esas materias. A la vista de los
informes que se hayan podido producir la Secretaria de Consejo para la Unidad de
Mercado hace un informe sugiriendo al órgano que ha dictado la resolución que se
reclama, si debe modificarla y en qué términos, esa administración decidirá si atiende el
contenido del informe, con lo cual se entiende que al menos en esa materia se ha
agotado cualquier instancia administrativa, pero si el informe se pronuncia sobre la
invalidez de esa resolución, por vulnerar la Ley de Unidad de Mercado, el particular
podrá dirigirse a la Comisión Nacional de los Mercado y la Competencia para solicitar
que esta agencia valore la posibilidad de interponer ella misma recurso contencioso-
administrativo contra ese acto administrativo. El recurso contencioso-administrativo es
un recurso especial que cuando esta Comisión decide interponerlo si solicita suspensión
del acto administrativo, esa suspensión debe ser acordada por el tribunal.

Finalmente junto a los recursos especiales hay un recurso extraordinario, en el artículo

118 de la Ley 30/92 lo denomina recurso extraordinario de revisión y se dirige contra
actos firmes pero respecto de los cuales se producen circunstancias que aconsejan dejar
de lado el principio general de la firmeza del acto y entrar a revisarlos.

TEMA 7: TEORÍA GENERAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO (II). EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Introducción: procedimiento y derecho

El procedimiento administrativo es algo que no puede desligarse de la circunstancia de

que el ordenamiento jurídico reconoce a los ciudadanos un conjunto de derechos al
tiempo que, también, regula situaciones que generan en favor de los ciudadanos lo que
se conoce como intereses legítimos. Todo derecho o interés existente es susceptible de
ser violado, violaciones que pueden ser producto de las decisiones de la administración
pública. Esta circunstancia admite dos soluciones jurídicas distintas:

A) A posteriori, reparando esa lesión del derecho.

B) Que con carácter preventivo se lleven a cabo todas aquellas cautelas que
eviten que esas lesiones lleguen a producirse.

El procedimiento, cualquier procedimiento jurídico, es una técnica jurídica tendente a

evitar la producción de conflictos o de aminorar las consecuencias de estos. Si el
derecho vale de algo no solo es en atención a su contenido material, sino sobre todo
desde el punto de vista instrumental y formal porque establece mecanismos efectivos
que permiten llevar a cabo sus valores de un modo civilizado. Frente al empleo de la
fuerza, cuya expresión más radical es la guerra, dicen los procesalistas está el proceso,
proceso como mecanismo de conciliación de situaciones enfrentadas entre sí.

El procedimiento administrativo participa de esta última idea, es un procedimiento que

trata de aminorar lso conflictos que puedan darse entre administración y ciudadanos, y
para ello, en primer lugar, establece un conjunto de garantías procedimentales en favor
de la tutela de esos derechos e intereses de los particulares, pero también, el
procedimiento está orientado, o debe estar orientado a garantizar una actuación
administrativa que:

1- Sea racional, como contrapartida a la arbitrariedad.

2- Que la actuación sea ordenada, no puede haber racionalidad sin que exista un
orden.
3- Que esa actuación racional y ordenada sea una actuación ajustada a derecho, que
respete el contenido material de las normas jurídicas.

Esto es una noción básica del procedimiento administrativo a la que en la actualidad se

añaden dos notas nuevas que se predican del procedimiento administrativo:

- Esa actuación racional, ordenada y ajustada a derecho debe de ser una actuación
eficaz, es decir, de nada sirve dictar resoluciones perfectas si estas no se pueden
 llevar a la práctica. La eficacia es uno de los principios del artículo 103 de la CE,
y se señala como un principio que debe ser respetado por la administración.
- El procedimiento administrativo debe ser un cauce de participación ciudadana,
la CE garantiza la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, lo
hace desde distintas perspectivas, por ejemplo, el derecho de participación. Los
ciudadanos deben de tener la oportunidad de colaborar mediante su
participación, la administración pública en la toma por esa de sus decisiones.
Este derecho de participación se consagra mediante el procedimiento de
información pública. Muchos procedimientos administrativos deben someterse a
una información pública de modo que cualquier persona, con tal de que tenga
capacidad de obras, pueda formular ante lo que resulta del proyecto, actuación o
norma jurídica que se pueda aprobar, pueda formular las alegaciones pertinentes,
alegaciones que deben tenerse en cuenta y que colaboran en la formación de la
voluntad de la administración pública, se puede decir, que las decisiones más
fundamentales deben tener este trámite, por ejemplo la aprobación de un
proyecto de obra pública.

El procedimiento es algo más que la simple suma de trámites conducentes a una

decisión y todo procedimiento ante lso problemas que pueda provocar en la práctica
debe ser analizado desde la perspectiva de estos principios.

Evolución legal en materia de procedimiento administrativo

En la España del S XIX primaba dentro de la administración pública un concepto de

procedimiento muy arcaico y complejo destinado a blindar las decisiones
administrativas frente a los ciudadanos, no había una regulación, sino que cada sector de
la administración establecía sus propios procedimientos para llegar al dictado de una
resolución, es decir, las posibilidades de que un abogado pudiera conocer el
procedimiento aplicable a un caso eran bastante escasas, y no digamos el ciudadano.
Desconociéndose el procedimiento, era muy difícil que se llevara a cabo un control
efectivo de las decisiones que adoptaba la administración. Esto es relevante para
comprender la situación actual, hay que aludir a la primera ley de procedimiento
española de carácter moderno, La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, en
1956 se había aprobado la LRJAE, estas dos leyes eran la base del derecho
administrativo de aquellos años. La Ley de Procedimiento supone una revolución
jurídica en la medida en que por vez primera se simplifica radicalmente esta materia a
través de un concepto que la doctrina denomina como el procedimiento administrativo
tipo, para entender esto hay que referirse a la clasificación de lso procesos judiciales, en
todas las leyes procesales se sigue el siguientes esquema:

1- Regulación de un procedimiento general.

2- Regulación de procedimientos especiales respecto de lso cuales el procedimiento
general tiene siempre aplicación supletoria.

Este esquema puede ser efectivo mientras no se disparen los procedimientos especiales
que aparecen con el tiempo hasta reducir el procedimiento general a nada.
Gracias a la ley del 58, el procedimiento administrativo teniendo el propósito de hacer
frente a los miles de procedimientos que existían, en vez de aplicar este esquema, hace
algo distinto y mucho más efectivo. Con la admisión de pocos procedimientos
especiales, lo que hace la ley es regular un procedimiento tipo que se concibe como la
regulación de los posibles tramites que puede poner en práctica la administración
pública para adoptar sus resoluciones de modo que cada procedimiento en concreto hará
uso solo de aquellos que resulten estrictamente necesarios. Por otra parte, para que esto
funcione, el conjunto de trámites que regule la ley debe de ser lo más simplificado
posible, con esto se posibilita tener un conocimiento clave y preciso de que puede ser el
procedimiento administrativo. Junto a ello tres ideas que presiden la regulación de esta
ley:

1. La aplicación del principio de celeridad y economía de trámites. Todo aquello

que pueda ser decidido en una sola actuación no debe ser objeto de dos o tres
distintas.
2. La afirmación del principio antiformalista en materia de procedimiento
administrativo. Las formas, los tramites, salvo que la ley diga lo contrario, no
tienen valor esencial, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en negocios
civiles, y por tanto el error en las formas, sobre todo si el error es del ciudadano,
no puede acarrear un perjuicio para este ni, por tanto, con carácter general ser
motivo de invalidez de lo actuado, las formas son relativas.
3. La incorporación al ámbito del procedimiento administrativo de la regulación
que la LECivil tiene en materia de prueba, cualquier medio de prueba admisible
ante un tribunal de justicia, debe serlo ante la propia administración.

El texto constitucional refuerza el significado de esta ley al tiempo que permite darle
una interpretación más progresista, por una parte cuando la CE consagra el principio de
eficacia, pero también la necesidad de que la actuación administrativa sea objetiva y
sometida a derecho. En segundo lugar, cuando del artículo 106 se consagra el principio
de participación ciudadana en los procedimientos administrativos. En tercer lugar, el
derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE es un derecho
presente en las relaciones de los ciudadanos con la administración, y el procedimiento
administrativo debe ser garante de esta tutela. El articulo 149.1 apartado 18, establece
dos cosas:

a- La competencia del Estado en materia de las bases del régimen jurídico de las
administraciones públicas.
b- Competencia exclusiva en lo que la CE denomina el procedimiento
administrativo común.

El procedimiento administrativo común empieza a ser estudio de doctrina y

jurisprudencia, y se entendió por procedimiento administrativo común la regulación
del procedimiento administrativo en todos aquellos aspectos aplicables indistintamente
a todas las administraciones públicas, si bien debiendo completarse este concepto de
modo negativo mediante la fijación de otro concepto, que es el de procedimiento
administrativo no común, y por ese se entendía aquella parte del procedimiento
aplicable a cada administración pública por separado para poder asumir lo que son las
especialidades organizativas propias de cada administración en la medida en que la
fijación de esas especialidades es una fijación autonómica.

Por otra parte se plantea el problema de que es el régimen jurídico de las

administraciones públicas, a la vista de la experiencia se podía concluir en que la
materia de régimen jurídico comprendía todos los aspectos organizativos junto a
aquellas otras cuestiones de carácter general que de facto no tenían regulación en una
ley distinta.

La Ley de Procedimiento Administrativo es una ley que se basa en un concepto amplio

de procedimiento, no se trata de la vulneración de trámites, sino que lo que la ley
regulaba era lo que podemos denominar como el régimen jurídico del acto
administrativo.

En 1992 surge la ley 30/1992 (LRJAPAC). Esta ley unifica el procedimiento

administrativo y el régimen jurídico de las administraciones publicas sin establecer en
su contenido una clara distinción entre esas dos materias jurídicas. Esto es objeto de
crítica porque las competencias del Estado en estas materias tienen distinto alcance, en
materia de régimen jurídico el Estado puede aprobar la legislación básica, luego las
CCAA pueden aprobar la legislación complementaria de la legislación básica estatal en
esa misma materia. En lo referido al procedimiento administrativo común, el Estado
tiene competencia exclusiva, luego las CCAA no pueden aprobar leyes en esta materia.
Como el legislador no dice que parte es régimen jurídico y que parte es procedimiento
se han planteado las dudas de los límites del Estado y de las CCAA en el desarrollo de
esta ley, y cuando surgen problemas competenciales de este tipo se genera inseguridad
jurídica.

La ley sigue lo que era la estructura de las dos leyes que sustituye, pero en algunos
aspectos significa un importante paso atrás:

1- La regulación del silencio administrativo. La ley del 58 era enormemente simple

y práctica, la regla general era el silencio negativo, excepcionalmente el
positivo, siempre que exigiera un precepto que lo admitiera. En cuanto al
silencio positivo existía certeza de en qué casos era aplicable, y cuando se
producían nadie lo ponía en duda, hoy en día el silencio positivo no tiene uso.
2- La regulación del régimen de nulidades. La ley 30/1992 introdujo la
certificación del acto presunto, para que el silencio tenga consecuencias hay que
pedir a la administración que certifique que se ha producido el acto presunto. En
esta materia la ley anterior era muy precisa, y la nueva ley que establece los
supuestos anteriores, introduce uno que esta justificado, la anulación de
derechos fundamentales, pero también otro supuesto más complejo de nulidad.
3- La regulación del procedimiento sancionador. La ley establece una regulación
más pormenorizada que la anterior pero a la hora de fijar las garantías jurídicas
que deben existir hacen un recorte de lo que la jurisprudencia del TS ya había
 establecido en materia de garantía interpretando la ley anterior de conformidad
con la CE.
4- Régimen de recursos y revisión de oficio. La Ley hace desparecer el recurso de
reposición y mantiene el de alzada, que pasa a denominarse como recurso
ordinario, y además excluye del recurso ordinario los reglamentos, a diferencia
de la legislación anterior si se permite la revisión de oficio de los reglamentos.
En el marco de esta regulación de los recursos se introduce otra figura, la
llamada comunicación previa del recurso contencioso-administrativo.

En el año 99 ha existido alguna reforma de esta ley, se elimina la exigencia de

certificación del acto presunto, se puede seguir pidiendo se elimina la comunicación
previa al recurso contencioso-administrativo, se recupera el recurso de reposición, pero
ahora es meramente potestativo, y en lo demás la ley ha seguido su curso. Hubo una
sentencia del TC que declaró inconstitucionales algunos aspectos de la ley, pero sobre
todo de la parte de régimen jurídico de las administraciones públicas al considerar que
se invadían competencias autonómicas en lo que se refiere a la facultad de
autorganización que tienen esas administraciones.

Se ha decidido en la actualidad volver a disgregar estas materias, y se ha aprobado una

Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, y otras Ley de
Procedimiento Administrativo Común, leyes 39 y 40/ 20015, donde se mantiene el
régimen jurídico en lo sustancial, pero se asalta a la buena doctrina, como por ejemplo
en la ley de Procedimiento declarar nulos los actos administrativos contrarios a una
norma reglamentaria, que antes eran anulables.

Concepto y regulación del procedimiento

Procedimiento administrativo es el conjunto ordenado de trámites para llegar a una

decisión, de modo que los tramites anteriores son presupuesto de validez de los
posteriores y estos son presupuestos de eficacia de los primeros. Toda actuación
administrativa condiciona lo que vaya a suceder después, no es una mera ordenación de
trámites, sino que hay una conexión lógica interna entre todos ellos. Por procedimiento
administrativo podemos entender, no solo esta visión, sino todo cuanto tiene que ver
con el acto administrativo, que es el elemento verdaderamente nuclear de esta
regulación.

Ciñéndonos al procedimiento en sentido estricto, este viene instigado por los siguientes
principios jurídicos:

 Respeto del principio de simplificación de los trámites y de economía procesal.

(art 41 y 74). El artículo 41 establece una garantía indirecta del principio de
simplicidad y economía procesal responsabilizando a las autoridades y personal
que tienen a su cargo los asuntos de su correcta planificación con arreglo a
nuevas reglas. Los interesados podrán solicitar la exigencia de responsabilidad a
la administración. El artículo 74 regula la regla de que el procedimiento se debe
impulsar de oficio en todos sus trámites, es la propia administración quien debe
 impulsar los trámites cumpliendo los plazos. Anteriormente el procedimiento se
impulsaba a instancia de parte.
 Principio de colaboración de los interesados no solo por su participación directa,
sino garantizándoles su derecho a la información suficiente (art 35 de la ley) y
articulando la colaboración forzosa, que a veces es un auténtico deber no un
derecho, colaboración forzosa que tiene importancia en las fases de instrucción
del procedimiento, y que deben conciliarse con los derechos de defensa que se
reconocen al ciudadano cuando las actuaciones administrativas pueden tener
contenido sancionador. Por ejemplo, cuando la administración solicita
documentos y el sujeto entiende que puede ser sancionado, aun así, lo cierto es
que existe el derecho a no prestar esa colaboración en la medida en que es más
importante el derecho a la defensa que la actuación pública.
 Flexibilidad del procedimiento. El procedimiento administrativo no es un
procedimiento rígido y la demostración de esta flexibilidad se puede poner en
evidencia a través de las siguientes menciones: 1- porque existe la posibilidad de
subsanar defectos que se puedan producir. 2- porque una vez que se inicia un
procedimiento, los interesados tienen derecho a formular cuantas alegaciones
estimen oportunas en cualquier momento del procedimiento con el límite del
trámite de audiencia previa, que es el momento en el que a la vista de lo actuado
se debe permitir a los interesados formular sus últimas palabras. El derecho a
formular alegaciones es independiente de formulaciones que uno pueda hacer a
requerimiento de la administración. 3- la flexibilidad se muestra por regulación
amplia de la prueba en el procedimiento, ante la administración los particulares
pueden entregar cualquier medio de prueba, mientras la prueba sea admisible en
derecho. Antes de la ley del 58 cada procedimiento determinaba los medios de
prueba. 4- la flexibilidad está presente en la mención del articulo 110.2 sobre las
consecuencias de los errores que puedan cometerse por los particulares en sus
escritos dirigidos a la administración, en principio esos errores son
intrascendentes, no anulan la actuación del particular con tal de que el escrito del
que se trate se desprenda con claridad lo que se pretende y que se respeten los
plazos que vinculan al particular en la realización de ese trámite cuando dichos
plazos son de caducidad en los restantes supuestos el incumplimiento del plazo
no debería generar consecuencia negativa.

La regulación actual del procedimiento administrativo (ley 30 /92), que no ha sido

alterada en esencia por la futura ley, que entrara en vigor en Octubre del 2016, sigue
manteniendo el esquema que ya estableció la Ley de Procedimiento administrativo del
78 en cuanto al establecimiento del procedimiento tipo y la determinación de que cada
procedimiento en particular hará uso de aquellos y tramites de los que regulados por la
ley resulten necesarios o útiles para el caso. Se citan algunos procedimientos especiales
de modo tasado, en la actualidad son las disposiciones adicionales de la ley 30/92 las
que aluden a estos procedimientos especiales, junto a los que la propia ley regula como
tales, que son:
 1- El procedimiento sancionador.
2- El procedimiento para exigir la responsabilidad patrimonial objetiva a la
administración pública. La administración responde por los daños y perjuicios
que ocasione a particulares

Los procedimientos especiales se tratan de tramites especiales que la ley, o las leyes
administrativas regulan sin perjuicio de que en lo restante se aplica directa o
supletoriamente según los casos la propia ley 30/92.

3.1 Concepto de procedimiento. (Visto en el punto anterior).

3.2 La legislación sobre el procedimiento administrativo. (Visto en el punto

anterior).

Requisitos generales del procedimiento común.

Son de tres tipos:

- de carácter subjetivo. Para que un procedimiento pueda existir es necesario que este
llevado a cabo por la administración competente para ese asunto. Por tanto, la
administración pública es una parte necesaria en ese procedimiento administrativo. La
otra parte de ese procedimiento puede ser otra administración, pero por lo general la
otra parte es siempre una persona particular, a la que podemos denominar como
administrados, o en términos de la propia ley, los interesados. Son tres las cuestiones
relevantes sobre los administrados:

o Capacidad para ser interesado. El criterio general es que se reconoce

capacidad de obrar ante la administración a cualquier persona que la
tenga con arreglo a las normas del derecho civil, y además, también se
reconoce capacidad de obrar directa a los menores de edad en aquellas
relaciones jurídicas con la administración de las que deriven derechos
que esos menores pueden ejercitar directamente sin necesidad de la
intervención de un tutor o persona que tenga atribuida la patria potestad.
En muchos casos se llega a admitir la capacidad de obrar de
determinadas uniones sin personalidad, es decir, situaciones en las que
no hay persona jurídica pero respecto de las cuales, el ordenamiento
jurídico puede establecer derechos y obligaciones, por ejemplo, las
sociedades en proceso de constitución.
o Legitimación para ser interesado. En materia de legitimación, hay que
distinguir dos supuestos distintos: 1- la legitimación activa, que permite a
una persona solicitar a la administración el inicio de un procedimiento ,
2- la legitimación pasiva, que es la que corresponde a quienes no siendo
los que piden el inicio, sin embargo, pueden o deben ser parte en ese
procedimiento. La legitimación activa la tienen todas aquellas personas
que sean titulares de derechos o intereses, bien se trate de los
 individuales o los colectivos, quien es titular de un derecho o interés
podrá solicitar a la administración que inicie los procedimientos
administrativos en los que el protagonismo lo tendrán esos derechos o
intereses, la legitimación no es otra cosa que la relación entre un sujeto y
el objeto del proceso, si no hay relación, no hay legitimación. Desde el
punto de vista de la legitimación pasiva, la ley distingue dos supuestos
diferentes: el de los interesados que deben ser parte necesaria en el
procedimiento, que deben ser llamados al mismo y su ausencia imputable
a la administración puede ser causa de nulidad de todo lo actuado, y en
segundo lugar, la legitimación pasiva de los sujetos que no son parte
necesaria, pero si se les permite estar presentes en ese procedimiento de
manera voluntaria. La legitimación pasiva del primer supuesto (carácter
necesario) la ostentan todas aquellas personas que sean titulares de un
derecho que pueda quedar afectado por la decisión que se adopte en ese
procedimiento. La legitimación pasiva voluntaria la tienen las personas
que no son titulares de un derecho, pero si de un interés legítimo.
La ley regula la legitimación de personas físicas jurídicas en los intereses
de carácter difuso, interés que no tiene un titular especifico, pero que
afecta a una colectividad indeterminada.
o La representación de los interesados. en la representación, hay que
señalar que hablamos de las personas que pueden actuar en nombre de
lso interesados, la ley en el artículo 32 fija un sistema flexible de
representación, ya que cualquier persona que tenga plena capacidad de
obrar puede ser representante de otra persona ante la administración, no
hace falta una representación cualificada, como los procuradores o
agentes de la propiedad industrial, lo que la ley establece es como se
acredita esa representación, la acreditación de la representación solo es
exigible para formular solicitudes en nombre de otro, interponer
recursos, desistir de lso procedimientos ya iniciados o renunciar a
derechos del representado, en estos casos, quien dice actuar en
representación de otro deberá acreditarlo, y la ley señala que a tal efecto
será válida cualquier forma de acreditación valida en derecho, lo más
frecuente es la aportación de una copia de escritura de poder otorgada
ante notario, aunque, también, es otra fórmula posible, la llamada
representación “Apud Acta”, es decir, se persona el interesado con el
representante y hace una manifestación de que en lo sucesivo
encomienda su representación a ese sujeto. Los artículos 35 y ss se
refieren a los derechos y obligaciones y deberes d los ciudadanos ante la
administración y en los procedimientos administrativos

- De carácter objetivo.

Por lo general, se alude a dos requisitos distintos:

o Requisitos de lugar. El procedimiento debe instruirse por la
administración competente en el territorio, ese procedimiento existe en la
sede de ese órgano que debe estar dentro del territorio en el que es
competente.
o Requisitos de tiempo. Son más relevantes, esto es la determinación de los
plazos dentro de los cuales deben darse los trámites y la resolución de un
procedimiento administrativo. La nueva ley de Procedimiento
Administrativo apenas introduce novedades. Los plazos en el ámbito de
la administración pública se pueden computar de tres modos distintos:
1. En días. La regla general es que se trata siempre de días hábiles, y
mientras esta ley 30/92 este en vigor, por días hábiles se entiende de
lunes a sábado incluido, y se excluyen domingos y festivos, con
independencia de que estén o no abiertos los centros administrativos
que deban llevar a cabo una actuación. No obstante, aun cuando la
ley establezca que la ley es en días hábiles, cabe la posibilidad de que
expresamente se haga constar que deben tenerse por días naturales en
determinadas ocasiones. Los plazos se computan a partir del día
siguiente a aquel en que tiene lugar la notificación o publicación de
la decisión por la que se abre el plazo de que se trate, el día final será
aquel en que se cumpla el número de días hábiles que haya sido
establecido como plazo, si el último día de plazo es festivo en el
domicilio donde tiene su sede el órgano administrativo, pero no en el
domicilio del interesado, o viceversa, dice la ley que en ambos casos
será día inhábil y abra que esperar al día siguiente. El vencimiento
del plazo es justo a las 23:59, antes de llegar a las 00.00h del día
siguiente, esto quiere decir que aquellas actuaciones que se puedan
realizar fuera de la sede física, o cuando se hace presentación
electrónica, será válido todo ese día. Todas las administraciones
públicas tienen la obligación de publicar el calendario de días hábiles
e inhábiles que debe regir al año siguiente.
2. En meses o años. El cómputo de los plazos es, según la ley, de fecha
a fecha. Aplicamos la regla de que el plazo comienza al día siguiente,
y a partir de ese día hay que computar tantos meses o años naturales
como sean los que regulan el plazo para determinar cuál es el día de
vencimiento. Si el día en que tiene lugar el vencimiento es festivo, se
entiende que el vencimiento se produje en el primer día hábil
siguiente, cuando el día de vencimiento no exista en el calendario, se
entenderá que el plazo vence el día hábil inmediatamente posterior.

El incumplimiento de los plazos o no genera consecuencia alguna, salvo

que se trate de plazos de caducidad o prescripción, o pueda tener lugar la
producción del silencio administrativo positivo, o la caducidad del
procedimiento. Cuando estamos en plazos que debe observar el
particular debemos tener en cuenta que cuando se trata de caducidad o
 prescripción la falta del cumplimiento del plazo puede generar la pérdida
de derechos y cuando estamos ante otros plazos, el incumplimiento
puede dar lugar a la caducidad del procedimiento por pasividad del
interesado, esta caducidad no se produce automáticamente, sino que es
necesario que la administración advierta expresamente de esa
circunstancia al interesado y dando un nuevo plazo extraordinario se le
indicará que o cumple en ese nuevo plazo, o la administración declarará
caducado ese procedimiento. Cabe la posibilidad de reducir los plazos
previamente existentes cuando la administración declara urgencia en el
procedimiento, pero cabe la posibilidad, por petición de lso interesados,
o así aconsejen las circunstancias, que los plazos pueda ampliarse y ser,
por tanto, prorrogados. La reducción de lso plazos por carácter de
urgencia no puede suponer reducirlos más allá de la mitad de los
establecidos inicialmente, y al prorroga no puede superar la mitad del
plazo inicialmente establecido.

- De carácter formal.

El procedimiento administrativo es un procedimiento, o debe ser un procedimiento,

formalizado, esto significa que debe existir en un soporte que permita tener completa
constancia de todas las actuaciones y documentación que genera un procedimiento. Ese
soporte tradicionalmente ha sido el papel, pero paulatinamente está siendo sustituido
por soportes informáticos, en la medida en que se establecen mecanismos que permiten
garantizar mejor la autenticidad. Uno de los motivos de la nueva ley ha sido fijar
mecanismos de garantía en lo referido a la autenticidad de las comunicaciones, y al
cumplimiento de los plazos por estos mecanismos.

Tramitación del Procedimiento: fases

Hay que decir que los procedimientos tienen tres fases: iniciación, donde hay que tomar
la determinación de si se debe o no abrir un procedimiento, esto supone consumir
recursos humanos y materiales, y por tanto, la administración no puede abrir
alegremente procedimientos, sino que tiene que justificar que hay motivos suficientes.
Una vez se ha iniciado el procedimiento viene la fase de instrucción, que es la parte
gruesa del procedimiento, aquí es cuando el procedimiento crece e incluso da lugar a
otros procedimientos conexos, esta fase consiste en tomar constancia de todos los
hechos que se consideran acreditados y respecto de los cuales debe pronunciarse la fase
final, la de resolución o terminación, la resolución es lo que pone fin al procedimiento,
supone aplicar el derecho a los hechos que han sido puestos de manifiesto por la fase de
instrucción, y finaliza con el acto administrativo, ya definido en el temario. La fase de
instrucción y resolución se mantienen separadas por las normas jurídicas no solo
conceptualmente, sino sobre todo en cuanto a la separación entre los órganos que deben
instruir y los órganos que deben resolver el procedimiento, esta separación siempre se
ha considerado necesaria para no contaminar al juez que decide a través de las fases de
instrucción, que muchas veces sirven para formular un prejuicio, y si el mismo órgano
que ya ha formado ese prejuicio debe enjuiciar, ya no hay sentido.

5.1 Iniciación.

Articulo 68 y ss de la Ley. La ley contempla dos formas distintas de iniciación, la de

oficio por la propia administración, que toma la determinación de iniciar un
procedimiento, lo cual puede ser bien por renuncia del particular o por petición
razonada de un órgano inferior al que tiene que tomar la decisión por propia decisión de
este directamente, o porque así se lo ordena un superior. El acuerdo de iniciación se
plasma en un documento, cuya fecha es la que determina el inicio del plazo para
resolver ese expediente. Interesa destacar que cuando el procedimiento iniciado de
oficio es el resultado de una denuncia previa, el denunciante no adquiere la condición de
interesado en el procedimiento, denunciar un hecho ilegal no es más que el
cumplimiento de un deber genérico, y por tanto, de ese procedimiento no va a derivar
ninguna consecuencia que tenga que afectar a los derechos con intereses del
denunciado, por esto no puede ser interesado en el procedimiento.

La segunda forma de iniciarse el procedimiento es a instancia de parte interesada.

Cumpliendo con los requisitos establecidos por el artículo 70 de la Ley, los ciudadanos
pueden dirigir solicitudes a la administración dando lugar al inicio de un procedimiento
administrativo. Como ya hemos visto, la fecha en que esa solicitud tiene entrada en el
registro del órgano competente para resolver ese procedimiento es la que determina el
inicio del plazo para la resolución. El artículo 70 establece los requisitos mínimos de la
solicitud y basta su simple lectura para ver que son cuestiones de sentido común, hay
que dejar bastante esclarecido a quien se dirige la solicitud, quien al dirige y como se
puede contactar con él para sucesivos tramites, que es lo que se solicita, el fundamento a
que se hace esa solicitud y finalmente, la pretensión, que es la plasmación estricta y
detallada de lo que se pretende de la administración. A ese documento, que la
administración debe admitir cuando se cumpla con sus formalidades, se le deberán
acompañar documentos que sean preceptivos, o que considere oportuno aportar el
solicitante.

Presentada la solicitud pueden ocurrir dos cosas:

 Que se acepte sin más, y por tanto se inicie la tramitación del expediente.
 Que la administración requiera al solicitante para la subsanación o mejora de la
solicitud. Subsanar consiste en remover cualquier defecto que pueda tener la
solicitud o completarla con documentos que tienen carácter preceptivo y no se
han acompañado. Mejorar la solicitud es alterar la pretensión en los términos
que la administración sugiera, si se entiende que el solicitante no ha enfocado la
solicitud correctamente. La falta de respuesta a a este requerimiento que haga la
administración da lugar a la declaración de inadmisión de la solicitud, y por
tanto, a la ficción jurídica de que el procedimiento nunca ha llegado a existir.

Se deben cumplir con los siguientes trámites una vez iniciado el procedimiento:
  Notificar a los interesados la existencia del mismo para que puedan compadecer
y ser parte.
 Cuando se trata de procedimientos iniciados a instancia de particulares, la
administración debe notificar al interesado cual es la fecha en que se considera
iniciado el procedimiento, que plazo es el que la administración debe observar
para resolverlo y notificar la resolución y qué efectos tiene el silencio
administrativo en este caso.
 Si existen otros procedimientos sobre cuestiones idénticas iniciados por petición
de otras personas o por la propia administración se podrá decidir la acumulación
de todos esos procedimientos en uno solo. Si hay acumulación hay una única
tramitación común.
 Posibilidad de adoptar medidas provisionales que tienen por objeto garantizar la
eficacia de la futura resolución que se dicte y con los límites y requisitos que
establece el artículo 72 de la Ley. La ley no establece un catálogo de medidas
provisionales, se podrán dictar aquellas que se entiendan adecuadas y
proporcionadas al fin perseguido, que no sean contrarias al ordenamiento
jurídico y que no supongan una restricción injustificada de los derechos de las
personas sobre las que recae esas medidas. Se pueden condicionar o restringir
derechos siempre con una causa suficiente.

Cumplidas estas actuaciones comienza la fase de instrucción.

5.2 Ordenación e instrucción.

Consiste en la averiguación de todos los hechos que en su conjunto son la base del
pronunciamiento jurídico que finalmente se adopte. Respecto de esta fase hay que tener
en cuenta:

Conforme a los artículos 28 y 29 de la Ley la posibilidad de recusar a la persona que sea

designada instructora o que esta se abstenga de intervenir en ese expediente en cuestión.
Cuando concurran estas causas toda la fase de instrucción puede quedar invalidada, y si
se llega a dictar resolución esta puede ser invalidada también.

Todos los interesados en el procedimiento pueden en cualquier momento presentar las

alegaciones y documentos que tengan por convenientes. No hay limitación legal, solo
cuando finaliza esta posibilidad. Junto a las alegaciones lo crucial de la fase de
instrucción consiste en tres cuestiones distintas:

I. Practica de las pruebas precisas para conocer lso hechos causados por las partes
o por la administración. Las pruebas son cualquiera de las que se admiten en
derecho, por tanto, las reguladas por la LECivil. En el ámbito del procedimiento
administrativo, y dado el carácter de la administración, la prueba más importante
es la prueba pericial, emitida por peritos sobre las muy distintas materias sobre
las que pueden versar los expedientes administrativos. Prueba documental,
prueba de documentos públicos a los que la legislación da un valor especial, por
ejemplo, una sentencia judicial firme. Las pruebas testificales y la confesión de
 parte, que es el testimonio del propio interesado. Estas pruebas son muy
desacreditadas. Todos los medios de prueba regulados por el CC y la LECivil es
una prueba admisible en derecho. La responsabilidad de admitir o no las pruebas
es del instructor, pero frente a lo que era la regulación anterior la desestimación
de las pruebas debe estar motivada explicando las razones por las cuales las
pruebas que se rechazan no guardan relación con el objeto del procedimiento, o
no son trascendentes en relación a dicho objeto. El instructor puede acordar de
oficio la práctica de varias pruebas.
II. La ley establece previsiones en torno a los informes que pueden o deben
aportarse al procedimiento. Se trata e lso informes de la propia administración
que lo tramita o que proceden de otras administraciones u organismos públicos.
Respecto de los informes hay que distinguir entre: informes preceptivos y
facultativos, hay informes cuya existencia es necesaria, y por tanto, su ausencia
en el procedimiento puede determinar la invalidez de lo actuado. Los informes
facultativos se solicitan por decisión del instructor del expediente, por tanto, su
presencia en el procedimiento no es necesaria, ni genera consecuencias. Todos
los informes pueden ser vinculantes o no vinculantes con independencia de si
son o no preceptivos, son vinculantes aquellos informes cuya conclusión debe
observar la administración en un procedimiento, otros pueden ser evaluados con
cierta discrecionalidad por parte de la administración. El problema de los
informes es el de que ocurre cuando no se incorporan al expediente en los plazos
previstos, con carácter general el procedimiento debe seguir su curso y si esos
informes llegan antes de dictarse la resolución podrán incorporarse al
expediente, aunque sea de manera tardía, los informes de carácter preceptivo y
vinculante y cuya decisión determina la decisión que adopte la administración,
permiten que esta pueda suspender temporalmente el procedimiento sin que
transcurran los plazos para su resolución, a fin de que dichos informes puedan
llegar a tiempo. Transcurridos dichos plazos el procedimiento deberá seguir.
III. La ley establece la incorporación de sondeos y encuestas de opinión, si bien
nunca pueden tener carácter determinante para que se adopten decisiones, ni ser
el único medio de prueba que la administración puede emplear. Hay que dotar de
cierto relativismo a resultados que adopten este tipo de actuaciones.
IV. La participación ciudadana a partir de los trámites de información pública, no
son alegaciones de interesados, sino que cualquier persona que sepa leer y
escribir, pueda presentar sus opiniones. Tienen tal importancia a veces que
cuando se vulnera la realización de este trámite por la administración tiene
carácter invalidante. La doctrina del TS dice que los planes de ordenación
urbana son la expresión democrática del modelo de ciudad que quieren los
ciudadanos, esta idea surge desde el momento en que es necesario sacar a
información pública el proyecto de planeamiento, para que las personas aporten.
5.3 Terminación.

La fase de instrucción culmina con una propuesta que debe realizar el órgano al que le
corresponde la tramitación de esa fase, y que va dirigida al órgano competente para
resolver el procedimiento. La propuesta tiene que tener una relación de circunstancias
de hecho que se consideran acreditadas, y junto a ello podrá hacer una valoración
jurídica de esas circunstancias destinada a orientar el sentido de la resolución. Uno de
los aspectos vincula al órgano que debe resolver, y son los hechos, esto es algo que el
órgano que resuelve no puede cambiar, tiene que asumir lo que se manifiesta, solo
cuando entienda que existen dudas suficientes sobre el carácter no suficientemente
acreditado de un hecho podrá ordenar la devolución del expediente al instructor para
que lleve a cabo aquellas tareas de averiguación que permitan solventar esta duda. Esto
se traslada al órgano que debe resolver, el cual con carácter previo a la resolución, hace
dos cosas:

Emplazar a todos los interesados para el trámite de audiencia. Se pueden

formular las últimas alegaciones y acompañar los documentos donde funden sus
manifestaciones.

Todo esto se traslada al órgano encargado de asesorar jurídicamente a la

autoridad que debe adoptar la resolución. Elaborado el informe jurídico que determina
el sentido de la resolución, esto se remite al órgano competente para resolver.

Todo esto es lo que denominamos como finalización normal del procedimiento.

Existen otras formas de terminación, que serían las siguientes:

1. Terminación convencional: la posibilidad de sustituir la resolución definitiva por un

acuerdo entre la administración y los interesados, es decir, frente a la terminación de
carácter unilaterales, una terminación bilateral que se plasma en un convenio jurídico,
que a su vez servirá de contenido a la resolución que formalmente da por finalizado ese
procedimiento. Esta terminación genera menos litigiosidad que la terminación normal,
esto implica que cualquier tercero pueda recurrir su finalización a través de las vías
ordinarias.

2. Terminación anormal del procedimiento: tiene lugar cuando este acaba sin que exista
un pronunciamiento directo y expreso sobre el fondo del asunto. Los supuestos de
terminación anormal del procedimiento tienen lugar por silencio administrativo, o por
caducidad del procedimiento imputable a la administración. Por caducidad del
procedimiento declarado de la administración por paralización del procedimiento por
causa de los interesados. El desistimiento, cuando los interesados en un procedimiento
dirigen un escrito a la administración manifestando que desisten de ese procedimiento
(art 90 y 91 de la Ley). La renuncia de derechos, donde el procedimiento se extingue y
no se puede iniciar un nuevo procedimiento.

3. Finalización por prescripción del derecho que es objeto del procedimiento.

4. Finalización por la pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento.

Una vez se produce la finalización del procedimiento son varias las posibilidades que
pueden dar lugar a nuevos procedimientos:

A) Quien no está conforme con los resuelto puede interponer un recurso y la

tramitación y resolución de ese recurso es un nuevo procedimiento
administrativo.
B) Posibilidad de que la administración revise de oficio lo resuelto anteriormente, o
declare su lesividad en los términos ya estudiados.
C) Ejecutar lo que ha sido previamente resuelto por la administración. Ejecución
que puede ser voluntaria o forzosa. Esta tercera posibilidad la veremos en el
siguiente tema. La ejecución de lo que ha sido resuelto muchas veces da lugar al
nacimiento de otro procedimiento que trae causa del primero en lo que se
denomina como procedimientos complejos, procedimientos donde hay
procedimientos menores.

TEMA 8: TEORIA GENERAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO (III). LA

ADMINISTRACIÓN Y EL PRIVILEGIO DE LA AUTOTUTELA

La administración pública y los tribunales.

La situación de la administración frente tribunales es distinta al de otras personas. Hay

un principio general de todo el ordenamiento jurídico que se puede denominar como el
principio de paz jurídica, conforme al cual cualquier tipo de controversia entre las
personas tiene que tener una solución de carácter judicial, a falta de acuerdo
necesariamente las disputas deben someterse al conocimiento del juez, y este resolverá
mediante sentencia lo que entiende como solución justa, nadie está capacitado para
imponer a otro su voluntad, y mucho menos para tratar de determinar cuál es la fórmula
de solucionar un conflicto.

La administración es un sujeto pero es un sujeto especial porque su relación con los

tribunales es distinta. La administración impone su criterio y luego quien no este
conforme con el deberá presentar la pertinente reclamación. En una primera fase
histórica de España, siguiendo el ejemplo de derecho francés, la reclamación se imponía
ante la administración, que era juez y parte de cualquier controversia, ya que se entendía
que la división de poderes impedía cualquier intromisión del poder judicial en los
asuntos administrativos. Hoy en día esto ha cambiado, y ahora los jueces si se pueden
entrometer en los asuntos administrativos, pero no lo pueden hacer de cualquier manera,
ni pueden actuar como hacen en las controversias de derecho privado, se mantiene la
regla de que la administración decide e impone su decisión, y luego quien no este
conforme con lo decidido tiene abierta la vía de reclamación, lo que cambia es ante
quien se reclama, ahora la última palabra es de los tribunales.
El fundamento dogmático: el principio de autotutela.

La situación por la que la administración puede decidir e imponer, se denomina

privilegio de autotutela para poner de manifiesto que mientras que lso ciudadanos en sus
relaciones privadas reciben la tutela de sus derechos directamente de los jueces, la
administración se tutela a sí misma, es ella la que en primera instancia tiene capacidad
para dictar las decisiones jurídicas destinadas a hacer prevalecer todas sus decisiones.
Una autotutela que explica porque los actos administrativos son inmediatamente
ejecutivos y su contenido puede imponerse coactivamente a un en contra de la voluntad
de sus destinatarios. Esta capacidad de autotutela es una autotutela en primera potencia,
en tanto que permite una posterior revisión por parte de los tribunales de justicia sobre
las decisiones adoptadas por la administración, si bien con carácter general la existencia
de recursos contra una actuación administrativa no priva de eficacia jurídica a este
último. Se puede ver plasmada perfectamente en la LRJAPAC.

La ejecutividad es la posibilidad en abstracto de que el acto desplegué sus efectos,

mientras que la ejecutoriedad es la posibilidad de imponer esos efectos. Esta
diferenciación es a su vez paralela de la diferencia entre la autotutela declarativa y la
autotutela ejecutiva. La autotutela declarativa da lugar a la ejecutividad y la autotutela
ejecutiva da lugar a la ejecutoriedad.

Autotutela declarativa, principio de ejecutividad. En el artículo 56 se afirma que los

actos sujetos a derecho administrativo serán ejecutivos, es decir, podrán desplegar sus
efectos según el régimen que vamos a analizar y esta posibilidad de generación de
efectos jurídicos tiene su soporte en lo que el articulo 57 reconoce como presunción de
validez de los actos administrativos, es decir, los actos son eficaces porque se presumen
que son válidos, esto legitima la ejecutividad. Esto quiere decir que estamos ante una
jurisdicción “iuris tantum”, presunción que admite prueba en contra y por tanto puede
ser destruida. Los recursos persiguen romper la presunción demostrando la ilegalidad de
los actos, y por eso la carga de la prueba de esa ilegalidad corresponde al recurrente. Esa
presunción “iuris tantum” da soporte al principio de ejecución general de lso actos
administrativos, y establece que solamente ante causas excepcionales podrá dejarse de
lado dicha resolución, y por tanto, privar de eficacia los actos administrativos antes de
que sean regulados, esto es la suspensión cautelar del acto administrativo.

Sobre la base de esa presunción de validez, se dice que lso actos producen efectos desde
que se dictan salvo que en ellos se disponga otra cosa hay que decir que parece que
estamos ante una regla general, pero como vamos a ver esa eficacia inmediata es lo
contrario, es la excepción, pues para que el acto pueda ser eficaz dicha eficacia se
posterga en los casos en los que la notificación sea una exigencia al momento de esa
notificación, la mayoría de los actos deben ser notificados o publicados. La regla
general es que lso actos administrativos son eficaces desde este momento. Desde que la
notificación se ha efectuado cumpliendo con las exigencias de la ley. Junto a esta
observación hay que tener en cuenta el contenido y naturaleza del acto administrativo,
por ejemplo, los actos sometidos a una condición no podrán ser eficaces hasta que la
condición se cumpla, además puede ser que el acto tenga carácter retroactivo, en cuyo
caso la eficacia no es inmediata, sino que va hacia el pasado.

Requisitos de notificaciones y publicaciones (art 58 y ss)

El principio general es el de que existe la obligación jurídica de notificar a los

interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e
intereses. Se trata de una regla aplicable a los actos definitivos y a los actos de trámite,
la ausencia de notificación implica que ese acto definitivo o de trámite no es eficaz y sus
consecuencias no se pueden imponer a esa persona válidamente. La notificación debe
cumplir los requisitos mínimos:

I. En cuanto al plazo, dice la ley que debe ser aplicado en diez días, en el
incumplimiento de este plazo no tiene consecuencia, más que impedir o retrasar
la eficacia del acto, pero es importante determinar el contenido que debe tener
esa notificación. El artículo 58 señala que la notificación debe contener el texto
íntegro de la resolución. Si estamos ante un acto que debe ser motivado, la
motivación debe estar en este contenido íntegro porque forme parte de lso
razonamientos de la resolución, porque se acompaña en la resolución los
informes que sirven como fundamento, el ciudadano tiene derecho a conocer
porque la administración ha adoptado una decisión.
II. La ley exige que la interpretación determine si el acto es o no definitivo en vía
administrativa, la expresión de los recursos que procedan, ante quien deben
interponerse y el plazo, sin que estas menciones vinculen al destinatario.

Cuando falta algún elemento al notificarse el acto administrativo estamos ante lo que se
denomina una notificación defectuosa, y como tal notificación defectuosa el acto
notificado no puede desplegar efectos jurídicos desde el momento de la notificación,
pero si los tendrá a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que
supongan que conoce el contenido del acto y su alcance, o a partir de la fecha en que
interponga cualquier recurso contra dicho acto.

Otra cosa es que algunas notificaciones defectuosas puedan determinar si la

administración cumplió o no los plazos del procedimiento a efectos de considerar si se
ha producido el silencio administrativo. La ley dice que aquellas notificaciones que
contengan el texto íntegro de la resolución y nada más, y respecto de las cuales la
administración acredite haberlas intentado notificar conforme a la ley, en la fecha de
intento de comunicación se entenderán que se ha producido la exigencia legal de
notificación.

El artículo 59 dice que se notificará por cualquier medio que permita tener constancia de
los siguientes extremos:

1- Del hecho mismo de la recepción por el interesado o su representante.

2- De la fecha en la que se produce la resolución.
3- De la identidad y contenido del acto notificado.
La variedad de medios es amplia y está siempre abierta a la incorporación de nuevos
mecanismos, vale la notificación personal y directa, pero el mecanismo más habitual ha
sido la notificación por correo certificado, o cualquier medio similar. El nuevo régimen
jurídico que entra en vigor en octubre del 2016 quiere sustituir este mecanismo por
notificaciones de carácter electrónico, este nuevo sistema deja de lado el lugar de la
notificación, sobre esto la regla general es que se practicara en lugares físicos o
electrónicos que el interesado ponga de manifiesto en sus escritos, en ausencia de esto la
administración notifica al domicilio que conozca de la persona. Uno de los problemas
de estos es quien se puede hacer cargo de la notificación, la ley alude a las personas que
se encuentren en el domicilio o que tengan relación con la persona del notificado, pero
en tales casos deberá quedar constancia de la identidad de dicha persona. Cuando la
notificación resulta imposible tiene lugar el mecanismo de publicación sustitutiva
justificándose el intento de notificación a través de los medios legales, se procede a
notificar a esa persona mediante la publicación de la resolución en el diario oficial y en
los tablones de anuncios del municipio, con esta publicación el acto tiene plena eficacia
jurídica. La publicación es un mecanismo ordinario de notificación de decisiones
administrativas en supuestos como:

1. Cuando un acto es hacia una pluralidad indeterminada de personas.

2. Cuando existan circunstancias que aconsejen que se produzca la publicación.

Se señala por la ley que de todos los procedimientos competitivos, como los selectivos,
se entiende que en vez de notificar todas las decisiones, se sustituye por la publicación
en los medios y lugares que los actos determinen. Existe un margen de discrecionalidad
para que se decida la publicación.

Hay que citar la posibilidad de que en ocasiones los actos pueden tener eficacia
retroactiva, así lo reconoce el artículo 57.3, que señala que esta posibilidad tiene
carácter excepcional y limitado a los dos siguientes supuestos:

 Cuando se trata de actos que se dictan en sustitución de otros previamente

anulados, y que pueden retrotraer sus efectos a la misma fecha que los tuvo el
acto que desaparece. El acto que se dicta en sustitución tiene efectos en la misma
fecha que el acto sustituido.
 Se admite la eficacia retroactiva en los actos de carácter favorable, por ejemplo,
una subvención que se otorga en una fecha, pero que sus efectos van al pasado y
se regulariza la cantidad que se debe entregar en la fecha anterior de ese acto.

La ley establece límites a ambos supuestos y es que el alcance retroactivo no suponga

lesionar derechos o intereses de otras personas, y que los supuestos de hecho necesarios
para dictar la resolución de que se trate existieran en la fecha a la que se pretende
retrotraer ese acto.

2.1 El concepto de eficacia. (Todo junto en el mismo punto)

2.2 El presupuesto de la eficacia: la autotutela declarativa (ejecutividad de los
actos) (Todo junto en el mismo punto)

2.3 El corolario necesario de la eficacia: la autotutela ejecutiva (ejecutoriedad de

los actos): la ejecución forzosa y la coacción administrativa y sus límites.

De nada sirve que la administración tenga capacidad de dictar actos administrativos con
contenido obligatorio (la autotutela declarativa), si no existieran, al mismo tiempo,
mecanismos que permitan a la administración vencer la resistencia de las personas
llamadas a cumplir con el contenido de un acto, y que se abstienen de actuar. Para
conseguir que de modo efectivo lso actos administrativos se cumplan, la segunda
manifestación de la autotutela, la autotutela ejecutiva, se regula como la ejecutoriedad
de los actos administrativos, la posibilidad de imponer de modo coactivo y forzoso el
contenido de un acto.

La ejecutoriedad no se da en todo tipo de actos administrativos, solo se da en aquellos

que imponen una conducta de obligada realización y en tanto en cuanto, también exista
la posibilidad teórica de que el obligado no quiera cumplir voluntariamente, por
ejemplo, en actos de carácter meramente declarativo, que se agotan en si mismos, se
concede un título honorifico a una persona, aquí nada hay que ejecutar, y por tanto no
hay que imponer una ejecución. Los actos que imponen una carga, acto que dice que
una persona debe pagar el justiprecio, no tiene tampoco un contenido ejecutivo forzoso,
si la carga se cumple, la expropiación se consuma, pero si no se consuma, esa
expropiación nov a a existir, por tanto solo los actos que imponen una obligación
susceptible de ser incumplida y cuya realización es necesaria, podrán ser objeto de
ejecución forzosa.

Hay que tener en cuenta los principios básicos en esta materia:

1. De los distintos mecanismos de ejecución que la ley prevé, la administración no

tiene capacidad discrecional para elegir el que considere oportuno. Cada
mecanismo está relacionado con obligaciones jurídicas distintas, y la
administración no puede alterar lo previsto por la ley. En los supuestos en que
ante la obligación concreta que se quiere ejecutar pueda existir una posibilidad
de elección se entiende que la administración está obligada a elegir aquel que
menor restricción de la libertad personal suponga.
2. No pueden simultanearse varios mecanismos de ejecución al mismo tiempo, ante
cada obligación solo se puede poner en marcha uno de ellos, sin perjuicio de que
el fracaso de alguno pueda dar lugar a su sustitución por otro distinto. Por
ejemplo, si procede la ejecución subsidiaria, el obligado está obligado a pagar el
coste de dicha ejecución, si no quiere pagarlo, esa deuda se trasforma en un
mecanismo de ejecución consistente en el embargo forzoso.
3. Todo mecanismo de ejecución que ponga en marcha la administración ha de
seguir un procedimiento formal en el que el ejecutado siempre es parte
estrictamente necesaria, no son válidos los actos de ejecución que se dicten sin
haber oído al interesado. Una vez que se ha determinado el mecanismo de
 ejecución aplicable, deberá hacerse uso del mismo bajo el principio de estricta
proporcionalidad. Si a la ejecución consiste en cobrar una cantidad de dinero, el
embargo que la administración lleve a cabo debe ser el necesario para cubrir el
coste de la deuda, los intereses legales y el coste de la ejecución, no se podrá ir
más allá.
4. Hay que tener en cuenta los siguientes requisitos en el procedimiento de
ejecución:
- No puede haber ejecución forzosa sin que previamente exista, dice la ley en su
artículo 93, un título adecuado para dicha ejecución. para que podamos hablar de
la ejecución forzosa de un acto administrativo, siempre debe existir ese acto
previo, y además debe existir la certeza de que dicho acto ha sido dado a conocer
a su destinatario.
- Debe existir la constatación de que ese acto previo, que contiene una obligación
jurídica, no ha sido cumplido voluntariamente por su destinatario dentro del
plazo legalmente establecido, es decir, se trata siempre de una obligación
vencida. La constatación de que se ha producido el incumplimiento del plazo se
efectúa en un acto de trámite, el acto de apercibimiento, se apercibe al interesado
de que ha transcurrido el plazo voluntario del cumplimiento de la obligación, y
junto a ello de que si no procede en un segundo plazo, que se le da en esa
notificación para que tenga lugar dicho cumplimiento, que se hará con recargos
e intereses, se procederá sin más a ejecutar forzosamente la obligación.
transcurrido ese segundo plazo, y se si verifica que no ha existido un
cumplimiento íntegro de la obligación junto con los costes añadidos, se dicta ya
el acto de ejecución forzosa en el que se concreta el medio de ejecución a
emplear y las consecuencias que pueda tener de cara al sujeto obligado, se
determinan las actuaciones que deban seguirse de inmediato, y se pone en
marcha, a partir de aquí, el procedimiento de ejecución, teniendo en cuenta que
este acto tiene la fuerza de un título ejecutivo, del mismo modo, que
determinadas resoluciones judiciales llevan aparejada esa circunstancia. Es
importante destacar que para que pueda procederse a la ejecución forzosa, no es
necesario que el acto administrativo que se quiere ejecutar tenga carácter firme,
aunque el acto haya sido recurrido, salvo que se haya suspendido cautelarmente
en los restantes casos, el acto se puede ejecutar, y por tanto ponerse en marcha el
mecanismo de ejecución forzosa. Contra el acto de ejecución cabe recurso
administrativo, y luego contencioso-administrativo, pero sin que dicho recurso
pueda convertirse en un recurso contra el acto que se trata de ejecutar. Como
norma general, solo se pueden discutir las cuestiones que afectan al
procedimiento de ejecución, a la idoneidad del mecanismo de ejecución que la
administración quiere emplear o también, a la disparidad que hay entre lo que se
pretende ejecutar, y lo que, conforme al acto administrativo no cumplido, debe
ser objeto de ejecución, es decir, el acto de ejecución no puede alterar el acto
que se tiene que ejecutar, y si existe esta mdoficiación, esto si se podrá alegar en
el recurso contra el acto de ejecución.
Medios de ejecución (art 96 y ss de la Ley 30/92) y son los cuatro siguientes:

1. Apremio sobre el patrimonio. Es el mecanismo por excelencia, se emplea

cuando la obligación incumplida es una obligación de carácter pecuniario, y se
traduce en una obligación de pago, ante la ausencia del pago, la administración
decreta el embargo de bienes suficientes para recargos intereses, así como para
cubrir el coste de la ejecución y cuando los bienes que han sido embargados no
son dinero o activos liquidables, debe procederse a su pública subasta para
satisfacer la obligación que reclama la administración, si algo sobra habrá que
darlo al sujeto.
2. La ejecución subsidiaria. Se prevé para obligaciones de hacer que no tengan
carácter personalismo, se trata de obligaciones que puede realizar siempre un
tercero, y por tanto, para el caso de que el sujeto obligado no las lleve a efecto,
se encomienda su realización material a una persona distinta, si bien, todo se
hace con cargo al patrimonio del sujeto obligado.
3. La multa coercitiva. Se trata, más bien, de un mecanismo destinado a fomentar
el cumplimiento de la obligación, aunque sea tardíamente. Consiste en ir
imponiendo al obligado multas periódicas y acumulativas hasta que se produzca
el cumplimiento de la obligación, cuanto más se retrase el obligado, más multas
coercitivas tendrá que satisfacer, teniendo en cuenta que el importe de estas
multas, si no se satisface voluntariamente, podrá obtenerse poniendo en práctica
el apremio sobre el patrimonio. Estas multas coercitivas son un mecanismo
propio de obligaciones personalísimas, también, es posible imponer las multas
coercitivas como sustitución a la compulsión sobre las personas, y también se
podrá hacer uso de estas multas en aquellas obligaciones cuya ejecución el
obligado pueda encargar a otra persona. Hay que tener en cuenta que la
utilización de las multas coercitivas debe estar prevista por la ley, y la ley debe
determinar con claridad la cuantía de las multas, así como su periodicidad
temporal.
4. La compulsión sobre las personas. Consiste en el empleo por la administración
de la fuerza física cuando exista resistencia por parte del sujeto obligado. La
compulsión directa sobre las personas es el mecanismo de ejecución que la ley
prevé para los supuestos de obligaciones personalísimas de no hacer o soportar,
una modalidad de esta figura es el llamado desahucio administrativo cuando una
persona ocupa un bien de titularidad pública, y ese bien hay que abandonarlo, si
no se cumple, la obligación de la administración, se procederá al lanzamiento del
obligado. Este mecanismo a veces se entrecruza con la ejecución de un mandato
judicial, en aquellos casos en los que la administración, en vez de poner en
marcha sus propios mecanismos de ejecución, debe acudir a los jueces en la
medida en que la ejecución por sí misma no es posible, si no va acompañada de
determinadas garantías, en concreto, cuando el desahucio es en un domicilio se
debe obtener una autorización judicial.
Coacción administrativa: la coacción administrativa es la capacidad de imponer por la
fuerza las decisiones que la administración adopta, y tiene dos manifestaciones jurídicas
distintas:

- La propia ejecución forzosa, que es poner en marcha los mecanismos coactivos

de la administración para cumplimiento de actos administrativos.
- La coacción directa, es decir, el empleo de los mecanismos de coacción al
margen de cualquier acto administrativo previo, y por tanto, en cumplimiento
directo de normas de carácter general que ya habilitan a la administración para
poner en marcha esos mecanismos. La actuación directa es una posibilidad más
de la actividad puramente material de la administración, es actividad material de
la administración, por ejemplo, el empleo de la fuerza pública para disolver una
manifestación. La coacción precisa del empleo de medios físicos adecuados para
vencer la resistencia que las personas puedan ofrecer a la acción administrativa.
La coacción directa exige proporcionalidad en cuanto al grado de la actuación
empleada, en cuanto a la elección del mecanismo idóneo para vencer esa
resistencia, y en la medida de lo posible el empleo de la coacción directa debe
respetar la dignidad y los derechos de la persona.

Existe la llamada vía de hecho de la administración, que consiste en aquellas

actuaciones llevadas a cabo por la administración en las que esta última se sale de los
procedimientos y formas legales de actuación, deja de lado los procedimientos, y actúa
por la simple fuerza de los hechos, para llegar a un resultado, respecto al cual, la ley
exige un camino distinto. Respecto de esta manifestación de la actividad administrativa
interesa ver lso mecanismos que hay contra este deficiente modo de actuación. Hay una
previsión en la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, el recurso contra la
vía de hecho, y que va dirigido a supuestos muy específicos de vía de hecho
administrativa. La vía más importante de defensa es cuando la vía de hecho presenta
una lesión contra el patrimonio de las personas. Se ha establecido un mecanismo de
defensa más efectivo que la Ley de la Jurisdicción, y que consiste en sancionar a la
administración pública cuando no cumple las formalidades exigibles, sancionar a la
administración considerándola como un sujeto más, y que no pueda alegar los
privilegios jurídicos que tiene la administración cuando actúa legalmente. Desaparece el
privilegio de considerar que la administración tiene una jurisdicción especial, frente a la
via de hecho el ciudadano puede dirigirse al juez civil. La administración ante el juez
civil tendrá que hacer frente a las sanciones interdictales para la defensa de la posesión,
y que hoy son procedimientos sumarios en los que basta con que una persona se dirija al
juez para poner de manifiesto que ha sido privado de la posesión de un bien de modo
ilegitimo, o que la posesión está siendo amenazada, para que el juez restituya la
situación o de protección al poseedor, salvo que en ese procedimiento la otra parte
consiga demostrar que tiene un título legitimo suficiente para citar esa posesión, o para
proseguir en la situación que se considera como amenaza, el titulo suficiente sería el
acto, pero como no lo tiene en los interdictos de esta naturaleza la administración será
condenada a devolver el bien. Esta actitud de la administración puede ser objeto de
recurso contencioso-administrativo, para que la jurisdicción administrativa declare la
nulidad de lo actuado por la administración.

Los llamados privilegios de la administración: potestades declarativas, de

ejecución y sancionadora. Remisión de estos temas.

Hay que apostillar que una gran parte del derecho administrativo consiste en determinar
aquellas potestades administrativas que se consideran auténticos privilegios jurídicos, y
ello porque no existen poderes parecidos que se otorguen a los ciudadanos. Todo el
derecho administrativo supone estudiar el conjunto de privilegios, pero no en cuanto a
que son, sino que cuanto a cómo se deben limitar para garantizar un bien superior, que
es el conjunto de libertades y derechos básicos de los ciudadanos, porque la
administración tiene estos privilegios porque son necesarios para el cumplimiento de
sus fines la idea es que la administración debe garantizar la libertad de derechos y
dignidad de las personas, y para que esto sea posible debe instituir el conjunto de
prestaciones básicas a través del servicio público como mecanismo de equilibrio social.
Todo esto se observa en las distintas instituciones.

TEMA 9: EL DERECHO DE LA ORGANIZACIÓN. PRINCIPIOS JURIDICOS.

El derecho de la organización.

Hay que recordar que el derecho administrativo establece el estatuto de la

administración pública, distingamos dos aspectos (relación de la administración con
terceros, y su organización). El derecho de la organización se ocupa de los aspectos
organizativos y estructurales de las administraciones públicas. Hay que tener presente
que inicialmente las cuestiones organizativas eran ajenas al derecho y que, por tanto,
dentro del contenido del derecho administrativo que se explicaba, no había que hablar
del derecho de la organización, se decía que no era materia jurídica porque se
consideraba una cuestión interna, y ajena a la ley. Hoy en día se admite que el derecho
de la organización es un contenido del derecho administrativo y que dicho derecho tiene
por objeto establecer las reglas que se refieren a la creación, modificación o supresión
de personas jurídico-públicas o de los órganos que componen dichas personas. Junto a
estos procesos las normas de organización tienen que resolver la atribución de
competencias entre administraciones públicas, y dentro de ellas entre sus órganos, y el
derecho de la organización tienen que ocuparse sobre las reglas de funcionamiento y de
relación de lso distintos órganos y administraciones públicas. Las normas de
organización son las que fijan las reglas sobre el modo en que las personas ocupan los
distintos cargos que hay en las administraciones públicas. Todo esto tiene un evidente
contenido jurídico porque los aspectos organizativos dan lugar al surgimiento de
relaciones jurídicas de distinto tipo, lo cual se va a traducir en el surgimiento de
derechos, obligaciones y deberes y de las acciones correspondientes para dar plena
eficacia a todos ellos.
Este derecho de la organización, según los estudiosos, tiene dos partes diferenciadas:

1. La estática de la organización. Consiste en la determinación de lo que son las

estructuras administrativas y su funcionamiento. Dentro de esta materia hay dos
grandes temas: 1. La personificación de las administraciones públicas y 2. La
llamada teoría de órgano administrativo, que es el modo en que se resuelve uno
de los problemas básicos de toda organización, que no es otro que el de porque
la actividad de una persona física se puede imputar a efectos de todo tipo de
responsabilidades jurídicas a una ficción que es la persona jurídica.
2. El análisis jurídico de la actividad de organización, es decir, contemplar la
administración en un proceso donde se realizan competencias y potestades
administrativas para determinar los requisitos. Este plano dinámico es el estudio
de la potestad organizatoria de la administración pública.

Hay que aludir a los principios constitucionales de organización administrativa. Las

menciones de la CE son muy variadas, la propia cláusula de Estado social predetermina
un modelo, pero lo que son principios de organización los tenemos en el artículo 103.1
de la CE, cuando este dice que la administración irse a lso intereses generales, actúa
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación. Respecto de este articulo (103.1) debemos señalar que la doctrina jurídica
ha señalado que se trata de un precepto asistemático, incompleto y además, que intuye
algún principio de modo innecesario. Se dice que estamos ante un precepto asistemático
porque pone en el mismo plano principios jurídicos que tienen un valor diferente, con
anterioridad, se decía que en materia de organización administrativa había principios
esenciales y principios existenciales, los de carácter esencial hacen reconocible a una
organización como una verdadera administración pública, y por tanto, son principios
que deben concurrir en toda clase de administraciones públicas, hay dos principios
clave: 1. Personalidad de las administraciones públicas 2. El principio de distribución o
reparto de competencias. Los principios de carácter existencial serían los que
determinan un modelo concreto de administración y sirven para diferenciar unas
administraciones públicas de otras distintas, por ejemplo, la descentralización determina
un modo concreto de distribución de competencias, pero no el único posible. Se dice
que el precepto (103.1) es incompleto, hay principios de organización que no aparecen
expresamente mencionados en este artículo, nada dice sobre que las administraciones
son personas jurídicas y al referirse al principio de reparto de competencias lo hace, no
directamente, sino mencionando algún principio jurídico que es el resultado, o uno de
los resultados posibles del reparto competencial, pero no el único. La doctrina dice que
este articulo (103.1) incluye innecesariamente principios, por ejemplo, el principio de
jerarquía, ya que es un principio clásico que la legislación ordinaría ya había
reconocido, y que por tanto, no había necesidad de que la CE le diera ese respaldo,
además incluye cosas que no son verdaderos principios, como el principio de eficacia,
ya que la alusión a la eficacia que hay en este precepto es, más bien, una alusión de
carácter finalista, es decir, un recordatorio de que la actividad administrativa debe
alcanzar los fines que en cada caso establezca el ordenamiento, y esto nos lleva a dos
reglas como la eficiencia económica, y la eficacia de los contratos. Podemos decir que
la coordinación tampoco es un principio, sino una consecuencia de otros dos principios,
la descentralización y la desconcentración. Cuando el poder se ejerce por varios micro
sujetos, pero para perseguir fines comunes, todos esos sujetos tiene que coordinarse
para alcanzar esos fines comunes, es indiscutible que las administraciones públicas
deben respetar este mandamiento constitucional, y adecuarse a esos principios y reglas,
pero el modo en que se cumplen los principios puede variar. Aun cuando el artículo 103
CE parece que se refiere a la administración del Estado, estos principios jurídicos se
aplican a todas las administraciones públicas que hay en el ordenamiento español.

Estática de la organización: personalidad jurídica.

Una persona jurídica es una ficción creada por el derecho que es capaz de asumir
derechos y obligaciones como si fuera una persona física. La idea de persona jurídica
implica:

- Que la responsabilidad que asume la persona jurídica por los actos que lleve a
cabo es directamente de la persona jurídica y no de sus miembros.
- Para hacer efectiva esta idea las personas jurídicas deben tener un patrimonio
propio, a veces se llama capital o patrimonio. Patrimonio propio que es un
patrimonio distinto del patrimonio personal de cada uno de sus miembros, de
modo que un patrimonio no se mezcla con el otro, es decir, la persona jurídica
responde con su propio patrimonio, pero no con el de las personas que forman
parte.

Esto de la figura de persona jurídica se creó para eludir un principio básico del
ordenamiento jurídico que es la responsabilidad patrimonial universal (la persona
responde con su patrimonio personal presente y futuro). La persona física solo responde
con su aportación a esa persona jurídica, y ahí acaba su responsabilidad. La idea de
persona jurídica nace hace mucho tiempo, y al hilo de este concepto surgieron muchos
tipos de sociedades, hasta el moderno derecho mercantil las sociedades no eran un
sistema de limitación de la responsabilidad personal de sus socios, salvo tipos
específicos que eran la excepción. Estas sociedades en el momento en que se produce la
Revolución Industrial eran instrumentos inservibles para hacer frente a las necesidades
que se iban produciendo, por eso se da el salto a la primera persona jurídica que
constituye una autentica limitación de la responsabilidad personal de los individuos, y a
partir de la cual se construye la moderna teoría de las personas jurídicas. Esta primera
aparición histórica es la sociedad anónima, todo esto ha evolucionado.

La idea de persona jurídica como centro de imputación jurídico es un concepto general

de todo el derecho. En una persona jurídica en la que le capital o el patrimonio es el
resultado de las aportaciones que hacen unos sujetos que han constituido esa sociedad,
tiene que haber un órgano que represente a todas las personas titulares del patrimonio.
El órgano característico de una administración pública no tiene que ser un órgano
asambleario sino que puede seguir una estructuración orientada a la eficacia, hasta hoy
se ha demostrado que la estructura en organizaciones más eficaz de todas es la
estructura jerarquizada, que se conoce como modelo Weberiano o modelo Napoleónico,
que a su vez copio esta fórmula de estructuración del derecho canónico. El modelo
jerarquizado es eficaz, ya que utiliza las órdenes. Es la finalidad que persigue la
organización lo que va a determinar la organización que debe tener cada persona
jurídica, y eso es lo que hace diferente a unas personas de otras. En el derecho
administrativo, aunque predomine el modelo de administración jerarquizada, hay
algunas administraciones públicas que acuden a modelos de carácter mixto donde se
juzgan dos estructuras organizativas diferentes, tenemos el caso de los ayuntamientos
donde hay una estructura jerárquica clásica, donde predomina el alcalde, después los
concejales…, pero junto a esta estructura hay órganos de representación de carácter
colegiado o asambleario, que son los plenos, es decir, órganos que adoptan sus
decisiones por mayoría de sus miembros, esta estructuración ha ido apareciendo y
desapareciendo en función de las etapas históricas, y en la actualidad es el resultado del
doble carácter que tienen las administraciones, son organizaciones en sentido estricto y
organizaciones de carácter político., sus miembros deben seguir elecciones
democráticas, y eso da lugar a que tenga que existir un órgano donde tenga cabida esa
representación de los ciudadanos, siendo importante el establecer la debida
coordinación entre esa estructuración de carácter colegiado con la estructuración
jerarquizada que culmina en el alcalde. Hay que determinar quién manda en última
instancia, y además es necesario establecer un sistema de atribución de competencias
entre unos y otros para que cada cual haga su labor sin estorbar a la otra parte, esto se
reproduce en otras administraciones públicas no territoriales, como colegios
profesionales.

Hay que añadir que en ocasiones para la consecución de los fines que debe perseguir la
administración pública, esta puede hacer uso de fórmulas organizativas de derecho
privado, las llamadas sociedades públicas, con la singularidad de que el capital en su
totalidad o en su mayoría es un capital público.

La forma concreta de cada persona jurídica es algo instrumental, lo relevante no es la

forma, sino que la forma sea la más idónea para la consecución de los fines de esa
organización. Del modelo jerarquizado deriva una consecuencia recogida en la Ley,
pero que se puede conocer por las formas organizativas públicas, y es que toda
administración pública organizada con arreglo a derecho público, es una persona
jurídica compuesta internamente por órganos carentes de personalidad. (Ley 30/1992 y
más). Por tanto, la responsabilidad jurídica por cualquier actuación es de la
administración pública como tal, y no del órgano que en cada caso haya actuado en
representación de esa administración.

En la doctrina jurídica del derecho privado general la forma de explicar porque lso actos
de una persona jurídica se tienen por actos es muy sencilla, la persona que normalmente
tiene el cargo de administrador, o es un apoderado tiene atribuida la representación
jurídica de esa persona jurídica. La representación es un contrato más, y a través de esta
figura se puede actuar en nombre y por cuenta de otra persona, no obstante la
representación es revocable y cuando una persona actúa en nombre de otra habiéndose
revocado esa representación, asume las consecuencias de sus actos, ya no representa a
la persona jurídica. Esta fórmula planteaba siempre bastantes problemas en su
adaptación a las administraciones públicas. El problema de la imputación de lso actos de
la persona física a la jurídica en el derecho administrativo debía buscar otra solución y
esa solución viene dada por la concepción de la persona jurídica como un conjunto de
órganos, cada uno de ellos sin personalidad jurídica, pero cuyos actos son como si los
realizara esa persona jurídica. A partir del órgano se establece el sistema de imputación
final a la administración pública, podemos decir que un órgano es aquella unidad de
actuación que perteneciente a una administración pública tiene atribuida una esfera de
competencias propias para la realización de aquellos fines que se le asignen y a la que se
adscriben los medios materiales y personales necesarios para el ejercicio de esas
competencias, en otras palabras, el órgano es el resultado de la división interna de las
competencias que corresponden a una administración pública, en el ejercicio de esas
competencias lo realizado por el órgano jurídicamente se entiende que lo organiza la
propia administración, siempre y cuando se cumplan dos condiciones:

1. Que ese órgano este ejercitando las competencias que le corresponde.

2. Que la persona física que es titular de ese órgano este válidamente nombrada
para ostentar esa titularidad.

Elementos que componen un órgano administrativo:

A) Elemento subjetivo, con esto nos referimos al titular del órgano administrativo,
es decir, la persona válidamente designada para dirigir la actividad
administrativa, por ejemplo el ministro, que dirige un ministerio o un director
general, un jefe de servicio…
B) Elemento personal del órgano, con esto nos referimos, no a la persona física,
sino a los funcionarios y empleados públicos que están al servicio del órgano.
Mientras que el titular es persona y asume el cargo, el personal al servicio del
órgano son “objetos”, sin perjuicio que los funcionarios tienen derechos y
obligaciones en relación a la administración pública para la cual sirven.
C) Elemento material, es el conjunto de medios distintos de los personales, que son
necesarios para que el órgano pueda llevar a cabo su actividad. Elementos
materiales son los elementos de carácter patrimonial en sentido amplio, la sede
física del órgano, por ejemplo, los medios fungibles que tiene a su disposición,
pero sobre todo los medios de carácter financiero, aquellas partes del
presupuesto de la administración pública que se asigna a cada órgano
administrativo para la organización de sus funciones.
D) Elemento jurídico del órgano administrativo, que serán las competencias que se
atribuyen a cada órgano.

Ante la jurisdicción a quien se demanda, no es a la persona que firma una resolución, ni

al órgano que actúa bajo la dirección de su titular, sino que la parte demandada la ocupa
la administración pública a la que ese órgano pertenece.
Tipos de órganos que hay en la organización administrativa:

Son muchos los criterios de clasificación, nos vamos a centrar en los más comunes:

Se clasifican en atención al titular de los mismos:

- Órganos unipersonales. Tienen a su frente a una sola persona ejerciendo la labor

de dirección. El funcionamiento de estos órganos es simple, tras la instrucción
en cada caso, el órgano unilateralmente dicta la resolución que procede en cada
caso.
- Órganos colegiados. Consiste en aquellos órganos cuya titularidad se atribuye
por igual y conjuntamente a un número plural de personas, número que como
regla práctica debe ser como mínimo de tres, en cualquier caso siempre se
atribuye un voto de calidad en las decisiones que se adoptan al presidente de ese
órgano, para resolver los posibles empates. Adoptan sus decisiones mediante un
sistema de votación, garantizan mayor representatividad, pero son menos
eficaces, tardan más tiempo en adoptar sus decisiones. la ley 30/1992 contiene
una regulación genérica de los órganos colegiados, haciendo hincapié a las
formulas mediante las cuales se pueden adoptar sus regulaciones.

Desde el punto de vista de la jerarquía los órganos se clasifican en:

1. Superiores. Hay un órgano superior, que es el Consejo de Ministros.

2. Inferiores.

Desde el punto de vista del alcance de sus competencias:

- Órganos generales. Son aquellos que tienen competencias en todas las materias
que corresponden a la administración pública a la que pertenecen, por ejemplo,
el Consejo de Ministros.
- Órganos especiales. Tienen atribuidas competencias en materias específicas, la
especialización es un proceso gradual, generalmente a mayor especialidad de un
órgano, menor categoría jerárquica tiene.

Desde el punto de vista del territorio en el que actúan lso órganos se clasifican en:

A) Centrales. Ejercen sus competencias en la totalidad del territorio asignado a esa

administración, por ejemplo, un ministro, un alcalde…
B) Periféricos. Son aquellos órganos que ejercen sus competencias en una parte del
territorio que corresponde a una administración.

Desde el punto de vista en atención a las funciones que desempeñan:

 Órganos activos. Son aquellos cuya actividad consiste en adoptar decisiones

jurídicas o colaborar en su adopción, que producen efectos frente a terceras
personas. La mayor parte de la administración son órganos de carácter activo.
 Órganos consultivos. Son aquellos que ayudan a los órganos activos a adoptar
sus decisiones, son órganos de asesoramiento que se limitan a poner al servicio
 de los órganos activos aquellos conocimientos necesarios para una correcta
resolución del asunto.
 Órganos de control. Se les asigna la función de verificar que las decisiones de
los órganos activos son conformes a derecho.

Algún órgano puede reunir varias de estas condiciones, por ejemplo, hay órganos
consultivos que ellos mismos a la vez, son activos.

Desde el punto de vista de su estructura:

o Órganos simples. Es aquella estructura organizativa indivisible que no permite

subdivisiones por razones de eficacia.
o Órganos complejos. Se subdividen internamente en otros órganos menores, por
ejemplo, cualquiera de los ministerios.

Desde el punto de vista de su existencia:

 Órganos obligatorios. tienen que existir por imperativo de la norma jurídica, por
ejemplo el Pleno el Alcalde, o el Consejo de Ministros.
 Órganos facultativos. Su existencia es el resultado de una decisión de la propia
administración a la cual se adscriben, por ejemplo las Comisiones Informativas,
por ejemplo, los ministerios.

Desde el punto de vista el alcance su actividad:

 Órganos de carácter interno. las decisiones tienen eficacia en el seno interno de

la administración. Por ejemplo, la inspección general de servicios, o la
intervención general del Estado.
 Órganos de carácter externo. Sus decisiones afectan a terceras personas, y
trascienden ese ámbito interno. Por ejemplo, un ministro.

Las relaciones interorganicas.

Esto son las relaciones jurídicas que hay entre los órganos de una misma
administración. Las relaciones que tienen lugar dentro de una administración publica
internamente se circunscriben. a estos tres principios:

1- Principio de jerarquía
2- Principio de desconcentración.
3- Principio de coordinación.

Estos tres `principios deben ser respetados por el legislador a la hora de establecer estas
relaciones, y son un criterio que permite formar las lagunas jurídicas que puedan darse
sobre esta materia.

A través del principio de jerarquía los órganos inferiores se someten a un órgano

superior, y este va a tener la capacidad de dirigir la actividad de los inferiores y de
controlar esa actividad que los inferiores hayan llevado a cabo. Sin perjuicio de la
jerarquía la necesidad del reparto técnico del trabajo en el seno de la administración nos
conduce al principio de desconcentración, intento de repartir las tareas administrativas
entre distintos órganos por razones de pura eficiencia administrativa, si todo se
concentra en un solo órgano este se colapsa, este principio de desconcentración se
refleja en el artículo 12.3 de la Ley 30/92 del RJAPAC. La tendencia es desconcentrar y
disminuir el rango jerárquico del órgano que actúa. El principio de coordinación indica
pluralidad de sujetos, y significa que varios sujetos tienen que actuar de un modo
ordenado y conjunto, para conseguir la coordinación de varios órganos es necesario la
jerarquía, ya que la coordinación es un resultado de esta.

Las relaciones jurídicas que se entablan dentro de una misma administración son de dos
grandes categorías:

1- Relaciones que implican transferencia de competencias.

2- Relaciones de conflicto.

Cada órgano ejerce sus propias competencias bajo la supervisión de los órganos
superiores, no obstante, la distribución de competencias no siempre es perfecta y a
veces por incapacidad del autor de la norma o por la realidad, deben existir mecanismos
que permitan hacer frente a las disfunciones que puedan surgir y que es lo que la ley
regula bajo la figura de transferencia de competencias. Las figuras que la ley regula
serían las tres siguientes:

- La delegación de competencias. Esto es cuando un órgano administrativo delega

en otro el ejercicio de una de sus competencias, es un mecanismo que posibilita
que el órgano se descargue de la actividad que pesa sobre él. La delegación
supone transferir solo el ejercicio de la competencia, pero no su titularidad, la
delegación puede dejarse sin efecto. Por lo general esa delegación suele darse de
un órgano superior a otros de carácter inferior, aunque la ley 30/1992 da la
posibilidad de que un órgano delegue sus competencias a otro donde no exista
vinculo jerárquico. Se deben cumplir una serie de requisitos: por un lado, que
debe ser objeto de publicación en un diario oficial, además desde el punto de
vista procesal, los actos dictados por delegación se entiende que los ha dictado el
órgano titular de la competencia y no el que la recibe delegadamente, lo cual es
algo que debe tenerse siempre presente para determinar la competencia en caso
de recurso, también, hay que tener presente que no todas las competencias son
susceptibles de delegación, por ejemplo, no se puede delegar la potestad
reglamentaria ni la competencia para imponer sanciones administrativas, y
tampoco no se puede delegar la competencia para resolver un recurso cuando
previamente se ha delegado la competencia para dictar una resolución frente a la
cual cabe ese recurso.
- La advocación de competencias. Esto es lo inverso de la delegación, cuando un
órgano jerárquicamente superior decide asumir la competencia que inicialmente
corresponde a un órgano inferior. Aquí es necesaria la relación jerárquica en
 todo caso, ya que la advocación se impone. El régimen jurídico de la advocación
se deduce por analogía de lo que la ley prevé de cara a la delegación, desde el
punto de vista de los principios constitucionales hay que retener que a veces la
advocación puede representar una conducta contraria al artículo 103 CE, en
cuanto tenga por objetivo el dictar una decisión objetiva e imparcial de una
autoridad o funcionario público. Es una forma de quebrantar el modelo de
actuación que la CE dictamina.
- La encomienda de gestión. Lo que se transfiere, en este caso, de un órgano a otro
distinto no es el ejercicio de una competencia, sino exclusivamente la realización
material de determinadas actividades de pura gestión que se requieren para el
ejercicio de la competencia en sí. Una cosa es ejercitar una competencia, y otra
distinta es llevar a cabo actividades meramente instrumentales para dicho
ejercicio. Cuando no se quiere transferir la facultad de resolver, lo que se
transfiere es la actividad puramente material que sirve al órgano superior para
que tome la decisión de un modo más cómodo. Esta encomienda de gestión tiene
su importancia, sobre todo cuando nos encontramos entre las administraciones
de diferentes CCAA.

La relación de conflicto: en muchas ocasiones dos o más órganos de una misma

administración pueden entender que son competentes para una cuestión, conflicto
positivo de competencias, o puede darse la situación contraria, según la cual ninguno de
los órganos se entiende competente del asunto, en este caso se habla de un conflicto
negativo de competencias. Cuando el conflicto se produce, esto da lugar a que el propio
ciudadano solicite la correcta resolución del conflicto, o lo hagan los órganos
administrativos implicados. La resolución del conflicto es muy sencilla, cuando se
suscita el conflicto ante la falta del acuerdo entre lso órganos implicados, estos deben
elevar la cuestión al superior jerárquico común a ambos, el cual resolverá sobre que
órgano es el competente y debe de actuar, y por tanto que otro órgano no es el
competente y debe inhibirse en favor del primero.

Relaciones interadministrativas

Las relaciones interadministrativas son las que tienen lugar entre distintas
administraciones públicas, y son consecuencia del principio de descentralización, en los
distintos grados en que este puede plasmarse en la realidad. La descentralización opera
en tres niveles:

- Descentralización política, se traduce bajo el sistema de reconocimiento de la

autonomía en favor de regiones y entidades locales. Autonomía que no es
soberanía y que tiene distinto valor según estemos ante CCAA o los municipios.
en el caso de las CCAA la descentralización alcanza su máximo grado, ya que
las CCAA tienen reconocidas un poder legislativo, normas que solo se supeditan
a dos ordenamientos superiores (constitucional y el ordenamiento comunitario).
La autonomía de los entes locales tiene un alcance mayor porque lo máximo que
 pueden dictar son normas con valor reglamentario, y se supeditan al
ordenamiento estatal y autonómico, a parte del ordenamiento comunitario.
- Descentralización administrativa. Es cuando se crean administraciones públicas
destinadas a cumplir fines específicos, lo cual no tiene tras de sí un fondo
político, sino una mera cuestión de pura eficiencia, el reparto de competencias
no solo tiene porque ser interno, sino que muchas veces la división es entre
diversas administraciones. La descentralización administrativa no conlleva
reconocer un poder normativo propio, salvo en muy contadas excepciones.
- Descentralización institucional. Necesidad de en determinados ámbitos preservar
la independencia de determinadas organizaciones que gestionan asuntos
públicos, no por razón de mera eficacia, sino porque la imparcialidad de esas
organizaciones es su propia razón de ser. Por ejemplo, la universidad.

La descentralización da lugar a un número altísimo de administraciones públicas que

precisan ser coordinadas entre sí, allí donde no llega la coordinación deben actuar bajo
el principio de cooperación. La distinción entre coordinación y cooperación es que la
coordinación precisa de una entidad que asume el lograr esa coordinación, la
coordinación es posible en algunas áreas, pero en otras, el reconocimiento de la
autonomía impide aplicar esta técnica, y por tanto, lo único que puede conseguirse es
una cooperación. La coordinación se consigue de dos formas:

A) A través de las propias normas, que dan

soluciones.
B) A través de la constitución de órganos de
coordinación específicos.

La cooperación es más difícil de conseguir ya que es voluntaria por propia definición,

no hay un mecanismo jurídico de coacción que permita imponer la decisión de
cooperación. Las técnicas de cooperación son las que derivan de los convenios y
conciertos administrativos.

En cuanto a las relaciones que hay bajo estos principios, hay que distinguir las
relaciones de transferencia y las de conflicto.

- Relaciones de transferencia:
1- Delegación intersubjetiva, delegación de una administración pública en favor
de otra. Esta figura tiene dos niveles distintos: 1. Delegación entre el Estado
y las CCAA, y la delegación que pueden hacer el Estado y las CCAA en
favor de municipios y provincias. Hay que aludir a las leyes de transferencia
y delegación que han desdibujado el concepto de delegación, y que en la
práctica han eliminado esta figura y la han sustituido por otra, ya que a
través de estas leyes se transfiere la titularidad jurídica de la competencia, no
el ejercicio. La idea del constituyente era permitir la delegación en su sentido
genuino, pero ha ocurrido esto otro. Las leyes de transferencia y delegación
son un modo complementario de atribución de competencias a las CCAA,
sin necesidad de modificar los Estatutos de Autonomía. Cada ley de esta
 categoría determina el régimen jurídico específico de esa transferencia,
determinando todos los aspectos que son necesarios tener a la vista en un
proceso de este tipo. En las relaciones entre Estados y entes locales, la
delegación conserva su esencia originaria, y lo que es importante dejar
regulado es si la delegación tiene efecto voluntario o forzoso, en los casos de
delegación forzosa la exigencia de que el acuerdo de delegación establezca
los medios financieros y materiales necesarios para que el ente local pueda
asumir el ejercicio de esa competencia, de modo que su presupuesto no
quede afectado negativamente.
- Los conflictos: el hecho de que existan varias CCAA sobre un mismo territorio
da lugar a los conflictos, y que dependen de que administraciones estén en
conflicto entre sí. Cuando estamos ante un conflicto de competencias entre el
Estado y una CCAA, o entre varias CCAA entre sí, el conflicto se sustancia y
resuelve por el TC, el TC tendrá que declarar que administración es la
competente. Cuando se trata de un conflicto entre una administración territorial
superior (Estado o CCAA) con una entidad local, sin perjudico de una vía
colateral indirecta que se da a favor de los entes locales, para que el Consejo de
Estado se pronuncie sobre el conflicto, lo cierto es que el conflicto se debe
siempre plantear en última instancia ante la jurisdicción contencioso-
administrativa. Cuando estamos ante conflictos entre las administraciones
territoriales y las no territoriales, la capacidad de resolución del conflicto la
tienen las administraciones territoriales porque siempre existe una dependencia
de las últimas ante las primeras. Cuando estamos ante administraciones no
territoriales de otro tipo, el conflicto debe ser resuelto ante la jurisdicción
contencioso-administrativa.

Dinámica de la organización: la potestad organizatoria.

Durante mucho tiempo sobre todo en la época donde se entendía que los aspectos
internos de la administración eran cuestiones ajenas al derecho se reconocía que todas
las cuestiones relativas a la organización era algo que cada administración decidía
libremente, como se componía, las relaciones internas… y por eso se hablaba de la
potestad autorganizatoria. La administración hacía y deshacía a su antojo, sin que
pudiera entrometerse ni el poder judicial, ni el poder legislativo. Hoy en día, aun cuando
la administración tiene amplias facultades discrecionales, sin embargo, la potestad de
organización es, al igual que el resto de la actividad administrativa, un poder jurídico
sometido a la ley y controlable judicialmente.

El texto constitucional contiene previsiones que afectan a la organización

administrativa, algunas concretas, pero otras generales, como hemos visto en lso
principios jurídicos de organización. El propio artículo 103.3 CE dice que los órganos
de la administración se crean, modifican o se extinguen con la ley, hay por tanto, un
llamamiento a la legalidad previa, legalidad que hoy hay que buscar según se trate de
unas administraciones u otras, en distintas leyes que la administración debe respetar.
Hay previsiones en la LRJAPAC, y en la Ley del Gobierno o la Ley de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado. Si hablamos de las CCAA,
junto a la cita de los Estatutos de Autonomía, que contienen previsiones organizativas,
es frecuente que en cada Comunidad exista una llamada Ley de Gobierno, que trata de
regular los fundamentos organizativos de su propia administración. Si pensamos en las
administraciones locales, también hay una ley que establece el régimen básico
organizativo, y es la Ley 7/85 reguladora de las Bases de Régimen Local, a la que siguió
un texto refundido que modificaba leyes legales anteriores a la ley del 85 que se referían
a la misma materia. Hay una legislación que regula buena parte de las administraciones
institucionales, pero cada tipo de administración no territorial suele contener su régimen
organizativo, por ejemplo, la Ley de Colegios Profesionales.

La potestad de organización es ahora un poder jurídico que necesita cobertura legal

suficiente, y que encuentra unos límites precisos de los que vamos a destacar los
siguientes:

1- Límite presupuestario: los actos de organización tienen que respetar lo

establecido por la Ley de Presupuestos para cada ejercicio, o la norma
presupuestaria que sea de aplicación. Este límite tiene un doble papel, en tanto
que estas normas presupuestarias no solo le dicen a la administración cuanto
puede gastar, sino además en que debe gastarlo. Los actos de organización
tienen que respetar estas previsiones presupuestarias, y por ello la
administración encuentra aquí una limitación muy relevante a este tipo de
decisiones organizativas.
2- Limite en los derechos subjetivos de los ciudadanos: esto es así porque dichas
decisiones deben respetar todos los derechos y libertades fundamentales que
puedan quedar afectados por este tipo de decisiones y aquellos otros derechos
reconocidos por las leyes que puedan quedar afectados. Hay que decir que los
ciudadanos que más pueden quedar afectados por las decisiones organizativas
son un grupo muy concreto, que se denominan funcionarios y empleados
públicos. Esta cuestión, si la recalcamos ahora, es porque hasta hace poco se
sostenía que los derechos reconocidos a los funcionarios públicos eran derechos
que podían quedar supeditados. Los derechos de las personas, más que un límite,
pueden constituir un título que permite imponer decisiones organizativas a la
propia administración, se trata del derecho de los ciudadanos a exigir la
constitución e un determinado servicio público, esto es una vieja aspiración que
en España se ha abierto hueco en la Ley Reguladora de bases de Régimen Local,
los vecinos del municipio pueden solicitar a su ayuntamiento que constituya
alguno de los servicios públicos municipales que la ley califica como
obligatorios.
 TEMA10: ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Introducción, definición de la administración central y clasificación de sus

órganos. La organización departamental.

La actual estructura de la administración del Estado se consolida a finales del SXIX

como un proceso de incorporación de estructuras organizativas provenientes del derecho
francés. Con anterioridad a esto, lo cierto es que la época absolutista en España el
sistema administrativo era el que se había dejado en la época de los Austrias, la
administración era lo que el rey o el valido establecían en cada momento. La idea de
estructuración como sistema la empezamos a ver cuando vemos las incorporaciones de
la idea de la existencia de una administración periférica. También en el S XIX se asienta
en España la división interna de la administración estatal en ministerios, es idea del
derecho francés, pero de un modo estable y sustituyendo a los viejos Consejos que
existían en España, que más que ejercer funciones de decisión asesoraban al monarca,
que centralizaba todo el poder administrativo. Fruto del derecho francés aparece el
Secretario de Estado como uno de los intentos de contribuir a descargar la labor de los
ministros, de modo que se subdivide cada ministerio en áreas menores. El surgimiento
de los Secretarios de Estado, en parte, obedece a necesidades políticas más que
estrictamente administrativas. Con la incorporación de lo que ocurría en el derecho
francés surge una estructura de la administración del Estado, que a finales del SXIX
estaba asentada.

La administración del Estado se puede definir como aquella parte de la administración

pública identificada con el poder ejecutivo del Estado y a cuyo cargo está la gestión en
todo el territorio nacional de aquellos servicios y funciones considerados fundamentales
para la existencia de la comunidad nacional, funciones que hacen reconocible al Estado
como tal. Esta administración del Estado se puede calificar como:

1- Una administración territorial. Ejerce su poder en todo el territorio.

2- Una administración superior. No tiene por encima de ella ninguna otra
administración pública.
3- Una administración originaria. Se trata de una institución que sucesivamente su
existencia reconoce y constata las diferentes leyes que, en cada momento, habla
de esta administración.
4- Una administración independiente. No tiene que supeditar sus decisiones a
ninguna otra administración pública dentro del territorio nacional.

Esta administración del Estado tiene la siguiente estructuración:

- Administración central del Estado.

- Administración periférica. Órganos que dependen de los centrales y ejercen
competencias en divisiones menores del territorio.
- Administración consultiva. Órganos de la administración del Estado que tienen
función meramente consultiva, por ejemplo el Consejo de Estado.
 - Administración exterior. Hablamos de embajadas en misiones internacionales o
en el extranjero. Se gestionan los asuntos nacionales en el extranjero.
- Administración militar. Se contrapone a lo anteriormente dicho, que es la
administración civil. Esta administración arranca de los órganos superiores en
materia de defensa y que se estructura con legislación específica.

Lo más característico de la administración del Estado es su división interna por

departamentos, es decir, ministerios. Un ministerio es aquella parte de la administración
del Estado que resulta de su división según criterios técnicos y políticos para la
realización de lso fines públicos que el Estado tiene en cada época histórica. Un reparto
de trabajo que se produce no solo por razones de eficiencia, sino que muchas veces por
razones políticas. El origen se encuentra en la administración napoleónica, es Napoleón
quien trae la figura de ministerio, bajo inspiración del derecho canónico y pronto esta
fórmula se extiende a la práctica totalidad de los países occidentales. Ministerios que
deberían existir según Forentein, teórico del S XIX:

- Ministerio de asuntos exteriores.

- Ministerio de justicia.
- Ministerio de defensa.
- Ministerio de fomento.
- Ministerio de hacienda.

Frente a estas teorizaciones, lo cierto es que en la realidad el número de ministerios es

siempre una decisión política, no es fruto de un saber científico. Muchas veces la
creación de un ministerio depende de una necesidad política de quien aspira a ser
presidente, no de una verdadera necesidad del ciudadano. Por este motivo surge en
Francia la figura del Secretario de Estado en Francia.

Beneficios que plantea la estructura por ministerios: son muchos, sobre todo la eficacia.

Problemas que plantea la estructura por ministerios: se ha generado en la historia de

España algunos defectos, como puede ser la lucha por el poder, el tener mayor
influencia, hay ministerios que tienen más poder que otros. Se ha producido el
expansionismo periférico, los ministros que no han podido afianzar su poder político en
el ámbito central, buscan su poder en el ámbito periférico, y la guerra entre ministerios
se duplica en las unidades territoriales periféricas, esto hace que exista descoordinación.
Hay otro efecto nocivo, y es el hecho de que muchas veces los cargos ministeriales son
solo un botín político y no tienen un contenido de funciones que dé como para constituir
un ministerio entorno ellas.

Órganos centrales colegiados.

Para hablar de esta cuestión hay que decir que entre esta confusión entre si el Gobierno
es parte de la administración o no es, al menos a partir de la Ley de Gobierno se puede
obtener un criterio claro y es que el Gobierno está compuesto por el Presidente del
Gobierno y los Ministros, aquí se ha ejercido una opción constitucional, en la medida en
que la CE prevé la posibilidad de que los Secretarios de Estados fueran miembros del
Gobierno, esta ley los excluye una vez se forma la idea de Gobierno, señala que los
miembros del Gobierno actúan reunidos en Consejo de Ministros o en Comisiones
Delegadas del Gobierno. Esto significa dos cosas:

 En cuanto los miembros de Gobierno no actúan reunidos ejercen competencias

unilateralmente (competencias del Presidente por separado y de los ministros
por separado). Es decir, la actuación del Gobierno se produce por órganos
colegiados o unipersonales.
 El Gobierno, como ya hemos dicho, tiene una doble naturaleza, que se deduce de
su composición, tiene una naturaleza política que podemos decir se transluce a
raíz de la función directiva que le atribuye el artículo 97 CE (“el Gobierno dirige
la administración civil y militar”), y por tanto, si dirge la administración es algo
distinto a ella, pero el Gobierno tiene una naturaleza administrativa, que
corresponde a la actuación de gran parte de sus miembros como órganos
unipersonales y la que corresponde al Consejo de Ministros, naturaleza
administrativa que se desprende de los actos de las Comisiones Delegadas de
Gobierno.

El Consejo de Ministros es el órgano colegiado superior de la administración pública,

sin perjuicio de sus funciones políticas, y como órgano colegiado superior impone sus
decisiones a los restantes órganos de la administración, predeterminando su actividad o
controlando la actividad de los restantes órganos. Hay que decir que siendo un órgano
colegiado, y por tanto, adoptando sus decisiones por la suma de voluntades de todos sus
miembros, sin embargo, el Consejo de Ministros tiene una peculiaridad que no se da en
los restantes órganos colegiados de la administración, normalmente en todos los
órganos colegiados que adoptan acuerdo por mayoría, al presidente se le da un voto
dirimente para dar un valor doble a su voto para resolver los empates. En el Consejo de
Ministros no es que el Presidente de Gobierno tenga voto dirimente, tiene algo más y es
que es un auténtico Presidente y tiene capacidad de veto absoluto frente a lo que
decidan todos sus ministros. Esto tiene una razón y es que bajo el sistema político de la
CE/78 dentro de una monarquía parlamentaria que solo es representativa, bajo la
presidencia del Gobierno se ha unificado las labores de un Primer Ministro con las
labores que pertenecen al Presidente de la Republica en otros países, no representa al
Estado pero tiene todas las funciones directivas, que vemos por ejemplo en la República
Francesa. Esto no se puede perder de vista, y que aleja la figura del Presidente con
cargos semejantes.

Las competencias del Consejo de Ministros no son solo las establecidas en la Ley de
Gobierno, sino cualquiera que fije las Leyes, sin perder de vista que las leyes se realizan
por el propio Consejo de Ministros. El Consejo de Ministros se reúne los viernes y
previamente sus decisiones han sido objeto de preparación por otros órganos de apoyo.

El segundo órgano superior son las Comisiones Delegadas de Gobierno, son órganos
colegiados integrados por varios Ministros sobre materias sobre las que existe una
concurrencia de competencias o que es necesario coordinar. Surgieron a partir de 1940,
la primera Comisión Delegada de Gobierno fue para asuntos económicos, y desde
entonces se han ido creando varias, tienen carácter permanente siendo responsables de
gran parte de las decisiones de la administración del Estado.

Un tercer órgano que tenemos que conocer es la Comisión General de Secretarios de

Estado y Subsecretarios. Anteriormente, antes de la Ley de Gobierno, solo era de
Subsecretarios. Al frente de cada Consejo había un Subsecretario, que es el jefe
administrativo del ministerio, lleva a cabo toda la labor de ministerio y debe informar al
ministro. Los subsecretarios por una cierta praxis empezaron a reunirse los jueves en lo
que se conocía como Consejillo de los jueves, aquí se preparaba la agenda del Consejo
de Ministros del Viernes, eran los que adoptaban gran parte de las decisiones
importantes que el Consejo de Ministros supervisa. La Comisión de Subsecretarios se
presidia por el Ministro de la Presidencia y tras la Ley del Gobierno se decidió que los
subsecretarios no formarían parte del Gobierno y se quedaron en esta Comisión.

Todos los cargos directivos del ministerio rinden cuentas ante el subsecretario, la
tendencia es designar como subsecretarios a personas que se hayan significado en el
área jurídica de un modo destacado, o a los funcionarios de carrera. El Secretario de
Estado puede ser cualquier persona, se trata de un claro premio político. La Comisión de
Secretarios y subsecretarios preparan los asuntos del Consejo de Ministros, es un órgano
de apoyo, no de un órgano deliberante, esta Comisión no decide nada.

Órganos centrales unipersonales.

En orden de importancia son:

- Presidente del Gobierno.

- Vicepresidente o vicepresidentes de Gobierno.
- Ministros.
- Secretario del Estado.
- Subsecretarios.
- Directores Generales.
- Los restantes órganos unipersonales.

Presidente de Gobierno:

Preside el Consejo de Ministros y dirige el Gobierno, además ejerce competencias

propias y especificas distintas de las que corresponde al Consejo de Ministros, se trata
de competencias políticas más que administrativas y que son consideradas en su
conjunto en que el Presidente de Gobierno es un verdadero Presidente y no un Primer
Ministro. Tiene órganos de apoyo, que le ayudan a preparar sus funciones específicas,
del propio Ministerio de la Presidencia se constituye para posibilitar el ejercicio de
funciones políticas del Presidente de Gobierno.
Vicepresidente o vicepresidentes:

Es un órgano facultativo, su existencia no es obligatoria. Puede haber más de un

vicepresidente, en cuyo caso las funciones de los vicepresidentes van más allá de la
mera función el Presidente y se centran en labores de coordinación de todos los sectores
del Gobierno. Tiene que haber un vicepresidente primero si hay varios, ocupa un
escalón por encima de los restantes. La legislación no da a estos órganos competencias
específicas, son las que decide el Presidente o Consejo de Ministros, sin prejuicio de
que como Vicepresidentes ocupan una cartera ministerial, y por tanto, son titulares de
las competencias de ese Ministerio. Es un cargo de designación política por parte del
Presidente de Gobierno, más allá de la mayoría de edad y de estar en pleno uso y
disfrute de sus derechos, no hay ninguna exigencia legal más.

Ministros:

Son los auténticos órganos superiores administrativos dentro de cada área específica de
actividad. Al margen de sus funciones como miembros del Consejo de Ministros,
cuando actúan individualmente solo ejercen funciones administrativas, funciones
establecidas en la Ley de Gobierno. Se puede decir que en la mayoría de los casos
estamos ante el último peldaño de la vía administrativa y que sus decisiones agotan esta
última, tienen la última palabra en la inmensa mayoría de asuntos administrativos. Para
ser Ministro son los mismos requisitos que para ser vicepresidente y en cualquier caso,
el Ministro actúa bajo el apoyo del subsecretario.

Subsecretario:

Se encarga de articular la actividad de las direcciones generales. Como competencias

propias tiene se puede decir que es el jefe de personal del ministerio, así como el jefe
administrativo, se encarga de que la maquinaria funcione.

Secretarios de Estado:

Son los llamados ministros sin cartera, ejercen funciones por debajo de los Ministros
cuando el contenido y materia del Ministerios e reparte para mejor organización, y es la
norma de nombramiento la que precisa las competencias efectivas que debe
desempeñar. Los secretarios de Estado son aspirantes a Ministros.

Direcciones Generales:

Son órganos de carácter directivo. Suelen tener un nivel técnico concreto, desarrollan
las políticas del ministerio en el área concreta que corresponde a su dirección. Tienen
que reunir la condición de funcionario de carrera.

Órganos periféricos.

Hay que citar:

 - Delegado del Gobierno: es el máximo representante de la administración del
Estado en el territorio de cada Comunidad Autónoma. El representante del
Estado mayor en las CCAA es el presidente de la Comunidad Autónoma. Bajo
la delegación de Gobierno se aglutinan todos los servicios administrativos que la
administración del Estado tiene en ese territorio, salvo los que funcionan con
autonomía organizativa, como es el caso de la Agencia Tributaria, agencia que
depende del ministerio de hacienda que se encarga de los tributos. En cada
CCAA hay una delegación de la agencia tributaria que depende de la agencia a
nivel Estatal, el delgado de Gobierno no tiene nada que decir en este sentido. El
delegado del gobierno no se puede inmiscuir en otra administración periférica
independiente que es la organización territorial militar. No hay órganos
periféricos en materia de asuntos exteriores, son únicamente órganos centrales.
Una de las competencias más importantes del delegado del Gobierno, y que
antes correspondía a los antiguos gobernadores civiles es la competencia en
materia de interior. En general, al delegado de gobierno le corresponde
coordinar los servicios periféricos del Estado.
- Subdelegados de Gobierno: son los antiguos gobernadores civiles dado que el
ámbito de sus competencias es el provincial. La diferencia con el delegado de
gobierno es el nivel territorial en el que actúan, y el hecho de que el delegado del
gobierno dirige la actividad de los subdelegados.

Administración consultiva

La administración consultiva en el ámbito estatal se organiza a través de dos entramados

orgánicos diferentes:

 El Consejo de Estado: está situado en Madrid y según la CE y su Ley Orgánica

es el máximo órgano consultivo dentro del Estado, para preservar su
imparcialidad, este Consejo de Estado es un órgano constitucional
independiente, independencia que se asegura en la medida en que sus miembros,
los Consejeros de Estado, no pueden recibir instrucciones de ningún tipo, ni por
parte del Poder legislativo, ni el poder judicial, ni por parte de las
administraciones públicas. Este Consejo de Estado funciona mediante
resoluciones que adopta el pleno del Consejo o mediante resoluciones que
adoptan las secciones del pleno, esto depende de la materia. en cualquier caso,
sea el pleno o la sección, lo que se hace es debatir los informes que previamente
han preparado los letrados del Consejo de Estado, estos letrados son
funcionarios del Consejo de Estado, se accede a esta condición mediante
oposición, y se trata de las oposiciones más duras que existen hoy en España. El
cuerpo de letrados, es un cuerpo de elite dentro del ámbito funcionarial y, salvo
que existan criterios políticos que aparezcan implicados, lo normal es que los
órganos no técnicos siguen los informes de estos letrados. Los dictámenes que
emite el Consejo de Estado son de dos tipos: los preceptivos, que son aquellos
exigidos por la ley, los más significativos son el dictamen previo a la aprobación
de los reglamentos y cuando se trata de reclamaciones de responsabilidad
 patrimonial dirigidas contra la administración del Estado, el Consejo de Estado
debe analizar la solicitud de daños y perjuicios y pronunciarse sobre su
procedencia. También existen los dictámenes facultativos, la ley no dice nada,
por tanto no hay exigencia jurídica. Respecto el resultado los dictámenes son
vinculantes y no vinculantes. Los vinculantes pueden ser vinculantes a un solo
efecto o vinculantes totalmente. Los informes vinculantes son aquellos cuyo
resultado si debe ser observado por el Gobierno, por ejemplo, el recurso de
responsabilidad, si el Consejo de Estado dice que hay responsabilidad la
administración lo tendrá que asumir, la vinculación a un solo efecto, si el
Consejo dice que si hay nulidad la administración tiene que declarar nulo un
acto, pero si dice lo contrario, la administración puede tener una interpretación
distinta y decir que existe un motivo y declarar la nulidad de ese acto.
 Órganos que forman parte de la administración Estatal, y que son
fundamentalmente:
- La Dirección General de los Servicios Jurídicos del Estado: se trata del órgano
que aglutina la labor del cuerpo de abogados del Estado. los abogados del
Estado son abogados, y eso significa que asumen la defensa jurídica del Estado
en todo tipo de procesos. La administración no puede elegir un abogado, sino
que la defensa esta atribuida por ley, y no solo la defensa, sino que el abogado
de Estado ejerce la actividad de procurador, es decir, no defiende solo al Estado,
sino que lo representa, se unifica una doble función, la de abogado y procurador.
Los abogados del Estado llevan a cabo una labor de asesoramiento interno de la
propia administración, por medio de las consultas que se pueden solicitar a esta
dirección. Los servicios jurídicos del Estado están presente en casi todos los
ministerios.
- En cada Ministerio existe la llamada Secretaría General Técnica: se trata de un
órgano cuya función principal es preparar las resoluciones que deben adoptar los
órganos superiores de ese ministerio mediante informes que analizan la legalidad
y oportunidad de la decisión. Ante cualquier acto administrativo podremos
declarar la nulidad si no aparece el informe, por falta de motivación. Es
frecuente que quienes están al frente de las Secretarias Generales Técnicas sean
miembros del cuerpo de Abogados del Estado.

Administración exterior (punto extra del programa).

Una de las competencias más importantes del Estado es las relaciones internacionales, y
esto se atribuye a la administración del Estado a través de unos órganos específicos que
representan al Estado español ante terceros países. El Estado ejerce esta competencia
centralizando las actuaciones en el Ministerio de Asuntos Exteriores, que en los últimos
20 años ha sido reforzado por alguna secretaria de Estado en colaboración directa con el
Ministro.

La administración exterior se organiza a través de las relaciones diplomáticas que tiene

España, relaciones que pueden ser de dos tipos:
 - Permanentes. Son las embajadas, consulados, oficinas de representación
diplomática que el Reino de España tiene en multitud de Estados con los que
mantiene relaciones externas, pero también, representaciones permanentes que
tiene en instancias permanentes, por ejemplo la ONU, o en órganos permanentes
de la OTAN.
- No permanentes. Son las que se constituyen para que exista representación
española ante eventos internacionales de duración limitada en el tiempo,
conferencias mundiales sobre un determinado tema, por ejemplo.

La organización más representativa en estos órganos exteriores es la embajada, que está

dirigida por un embajador, un embajador puede ocupar el cargo de dos formas distintas:

1. Por ser miembro de la carrera diplomática y haber ascendido en el escalafón.

2. Por ser designado políticamente para ese cargo.

Bajo la dependencia del embajador hay órganos inferiores, como los Consules, y en la
propia embajada hay distintas áreas de trabajo cubiertas por personal que no es de la
carrera diplomática, por ejemplo, representantes del área de seguridad, del área de
economía… la actividad exterior tiene una ventaja importante para los funcionarios
públicos, y es que se cobra en dólares.

La carrera diplomática es una oposición cuyas convocatorias están esparcidas en el

tiempo. Es una oposición dura y exigente.

La administración militar (punto extra en el temario).

Bajo la dependencia del ministerio de defensa se estructura una parte de la

administración del Estado que asume el ejercicio de esas funciones, y que se organiza
de manera específica, como por ejemplo ocurre con la división territorial a efectos de
defensa, esas divisiones territoriales nada tienen que ver con el esquema de provincias o
CCAA, sino que se organizan desde el punto de vista de la táctica militar. La
organización militar es una organización que se ha mantenido en el tiempo más que la
organización de la administración del Estado actual, suele ser altamente jerarquizada,
como es comprensible y es sobrellevada por el personal militar que son profesionales
que acceden a esta carrera a través de un sistema de esfuerzo, donde se deben superar
diferentes cursos de formación, este sistema existía en la administración civil hace
tiempo. La administración militar española ha seguido la idea francesa, y hoy en día es
una administración totalmente profesionalizada porque a finales de los años 90 finalizo
el servicio militar obligatorio, esto se ha sustituido por soldados profesionales.

La administración militar tiene una ventaja frente a la civil, hay menos interferencias
políticas.
 TEMA 11: ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

Introducción, evolución histórica del “regionalismo”, modelos europeos de

descentralización.

Diferenciando la idea de nación y de Estado, España como nación existe desde hace
mucho tiempo. El Estado actual tiene su fecha de fundación en el S XV cuando se
consuma la unificación de las coronas de Castilla y de Aragón, previamente cada corona
había ido absorbiendo otras, en el caso de Castilla la corona Leones, por ejemplo. En el
caso de Aragón absorbe el reino de Navarra y las marcas catalanas. En el S XV se
produce la unificación, y a partir de ahí se puede decir que nace el Estado español, este
Estado arrastra una debilidad, en la medida en que esta unificación era puramente
personal, eran títulos que se heredaban, pero subsistiendo las históricas coronas. Tras
esto entramos en la época de los Austrias, que no se preocupó de vertebrar
adecuadamente el Estado español, y por tanto, no existió centralización política que dirá
al Estado instituciones únicas para todo el territorio. Llega el momento del cambio
monárquico, y la lucha dinástica será utilizada como una lucha territorial. Una parte del
territorio apoyara al sucesor de la casa Austria, y otra apoyara al candidato Borbón,
Felipe V. uno de los reclamos del infante don Carlos fue una supuesta autonomía de los
territorios, que se trataba de ir al antiguo sistema de cortes feudales. Se dice que aquí
nació la idea de la nación catalana. Tiene lugar la victoria de Felipe V, el cual, trata de
imponer un modelo centralizado, aunque dejándolo a medias. Aun cuando un grado de
centralización más avanzado España sigue su camino y llega el S XIX en el que se
produce un fenómeno histórico de ámbito europeo, el Romanticismo, es decir la
búsqueda de transformación del mundo por un pasado, el Romanticismo político da
lugar a muchos nacionalismos que conocemos. Hay episodios históricos, como la I
República, el cantonalismo… y en el S XX sin que se hubiera dado solución política a
estos problemas, tiene lugar un hito importante, que es la Constitución de la II
República de 1931, esta Constitución va a establecer una estructuración territorial
distinta de la que se conocía, en la que las Regiones van a tener la posibilidad de obtener
cierta autonomía con respecto al Estado central, se trata de un modelo peculiar ya que
no seguía las pautas de lo que en otros Estados es el sistema federal, modelo que
comenzó a ponerse en marcha dando lugar a la aprobación de los Estatutos de
autonomía y otro proyecto que era el caso del Estatuto Gallego, que no pudo ser
aprobado, se trata de las denominadas autonomías históricas. La Guerra Civil supuso la
paralización del desarrollo de la Constitución, y su desaparición, se sustituye este
sistema por un régimen centralizado, en el que las aspiraciones regionales no tenían
cabida política. Hay que citar lo que existía en los años 76 y siguientes en el ámbito que
nos rodea: por una parte, en Francia existía un modelo centralizado, modelo admirado
por los políticos afrancesados en España, modelo centralizado como garantía del
principio de generalidad en consonancia con la igualdad de todas las personas, cuanto
más se secciona el ordenamiento jurídico, más posibilidad de desigualdad se general, y
esto es lo que pretendió superar la Revolución Francesa. En Francia existe una
descentralización local, pero descentralización de carácter estrictamente administrativo
y no político. En el lado contrario, está el ejemplo de la República Federal Alemana,
este modelo es descentralizado políticamente, lo que supone el reconocimiento de una
realidad previa a la Constitución, que es la existencia de los Lander, que responden a los
antiguos principados que componían lo que luego fue el Estado de Alemania, Alemania
como nación es posterior a estas realidades políticas. El Estado se concibe como una
creación que surge de la unificación política de estos territorios por voluntad de estos, y
para lo cual le ceden al Estado unas determinadas competencias. Esto explica que el
sistema Federal Alemán sea un sistema de vista única, hay una lista de competencias del
Estado y las restantes corresponden a los Lander y a todos por igual.

Durante el estudio de la CE se miró a otro modelo, el de la República Italiana. El

sistema italiano es un sistema regional, es decir, la Constitución admite la existencia de
regiones, las cuales gozan de cierta autonomía y la organización de todo esto es a través
de una lista única en la que se establecen las competencias de las regiones siendo las
restantes pertenecientes al Estado. Previamente hay que citar que la Constitución
establece dos tipos de regiones:

1. Las regiones plenamente autónomas que gozan de poderes legislativos.

2. Las restantes regiones que tendrán los poderes que la ley les quiera dar. Su
autonomía depende del poder legislativo del Estado.

Este sistema regional italiano ha quedado desarrollado a medias, funciona en las

regiones de plena autonomía, este modelo es altamente disfuncional, difícilmente
ejecutable de modo práctico.

El modelo territorial en la Constitución española.

Aun cuando hubo diversas posturas, en el texto constitucional termino prevaleciendo la

opinión de que había que resucitar el modelo autonómica de la Constitución de 1931,
pero adaptado y mejorado, por lo que como primera característica la CE diseña un
modelo de Estado descentralizado. Dentro de este Estado descentralizado, el propósito
inicial era dar salida política a las aspiraciones de las comunidades históricas, hay una
disposición del propio texto constitucional, que establece un modo directo de
reconocimiento de la autonomía para Cataluña, el País Vasco y Galicia, reconocimiento
directo que evita el procedimiento que la CE establece para los distintos casos y que
permite que se asuman todas las competencias posibles desde el principio. Para evitar
que nadie pudiera sentirse menospreciado, en la regulación de la CE se abre la vía a que
cualquier región, con tal de que cumpla unas condiciones, podría aspirar a la autonomía,
y como determinar con que efectos y con qué mecanismos, podría ser una cuestión
compleja, se tuvo a bien introducir un principio que enseguida se bautizó como el
principio dispositivo del modelo territorial de la CE, esto significa que el hecho de que
una región se constituya o no en Comunidad Autónoma no es obligatorio, en segundo
lugar de cara a aquellos territoritos que si quieran ser Comunidad Autónoma, no todos
ellos tienen que tener la misma organización política, ni tienen que asumir las mismas
competencias.
Aprobada la CE se pone en marcha el modelo territorial, y como primera consecuencia,
todas las regiones tratan de ser CCAA, y de hecho lo son. La CE diseña dos vías de
acceso a la autonomía:

- Vía rápida. Poder asumir desde el principio todas las competencias posibles con
arreglo a los artículos 148 y 149 de la CE. El procedimiento es mucho más
riguroso.
- Vía lenta. Inicialmente solamente pueden asumirse competencias de las que se
citan en el artículo 148 CE, después de 5 años desde la entrada en vigor de los
Estatutos, podrían modificarse para asumir las restantes competencias. El
proceso jurídico para el acceso a la autonomía es menos riguroso que en el caso
de la vía rápida.

Iniciado el proceso las tres comunidades históricas aprueban sus estatutos, hay una
Comunidad Autonomía que intenta acceder a través de la vía rápida, y es Andalucía,
pero por Almería no se pueden, se hacen una serie de dictámenes, y al final se da por
valido el proceso, y Andalucía accede al máximo techo competencial. Se articuló una
vía jurídica distinta, debido al intento de otras dos comunidades autónomas de acceso
por la vía rápida a la autonomía (valencia y Canarias) estas dos Comunidades vieron
que la vía rápida tenía riesgos, y pactaron que irían por la vía lenta, pero enseguida se
acudiría a las leyes de transferencia para mejorar las competencias asumidas, fruto de
esto se dictaron dos leyes de delegación y transferencia competencial.

Al principio tuvieron lugar lo que se conocieron como los Pactos de la Moncloa, pactos
políticos conducentes a dos objetivos:

- Ver cómo superar la crisis económica.

- Como reconducir el proceso autonómico a términos racionales. Ello dio lugar al
cargo de las llamadas Comisiones de Expertos, para ver cómo hacer esto. Fruto
del trabajo de estas Comisiones surgió un informe, el informe Enterría, el cual
señaló que la única fórmula posible era ir a las leyes de armonización. Se
establecen pautas que dichas leyes deberían regular. Fruto de esto se aprobó por
parte del Gobierno un proyecto de ley, Ley Orgánica de Armonización del
Proceso Autonómico, tras su publicación dicha ley se impugno por varias
CCAA ante el TC. El TC dijo que la Ley no era orgánica, y que su intento de
armonización chocaba contra competencias de las CCAA, se puso fin a ese
intento y el Poder Central solo tuvo la posibilidad de oponerse a los intentos de
modificación de los Estatutos de las CCAA de vía lenta. Se negoció durante
años llevar el proceso pasando por leyes de competencia y delegación, en vez de
modificar los Estatutos de Autonomía. En el año 1995 se aprueba una ley que
transfiere a muchas competencias autónomas un bloque directo de competencias,
y el siguiente paso era iniciar los procesos de modificación de los Estatutos para
incorporar las competencias previamente transferidas.

Hay que decir que la CE cuando fija este modelo territorial trata de salvaguardad cuatro
principios jurídicos, que deberían servir para interpretar esta estructura del Estado.
 - Principio de unidad del artículo 1 de la CE, conforme al cual España es un único
Estado, y hay un único poder soberano, principio que se proyecta en otros
principios de la CE, por ejemplo en el Titulo VIII donde se prohíbe la federación
de regiones.
- Dentro de esta unidad indisoluble, se proclama el principio de autonomía de las
regiones, en su artículo 2 y 137, pero sin perder de vista, como ha dicho el TC,
que la autonomía no es soberanía. Un poder autónomo, es un poder capad de
generar normas jurídicas, pero sometido a normas de rango superior, un poder
soberano va más allá en la medida en que la soberanía da lugar al nacimiento de
todo el derecho y de esas normas superiores. La autonomía se traduce en la
capacidad de dictar normas legales sobre un conjunto determinado de materias
jurídicas.
- La autonomía, en todo caso no puede nunca perder de vista los principios de
solidaridad y cooperación. Principios que tratan de ser un equilibrio frente a la
autonomía para poner de manifiesto que tiene más importancia el principio de
unidad que el de autonomía. Principios que dan lugar a instituciones como el
Fondo de Solidaridad Interregional, o como la compleja cuestión de cómo se
distribuyen los medios financieros entre el Estado y las CCAA. El sistema de
solidaridad es un sistema que nunca ha dejado satisfechos a ninguno de los
sujetos políticos que deben aplicar, todos quieren más y dar menos.

Hay que mencionar específicamente al caso navarro, Navarra no es una comunidad

autónoma, sino una comunidad foral, esto quiere decir que como continuación a una
situación jurídica peculiar, en Navarra, cuando se aprueba la CE, seguían subsistiendo
los fueros navarros, la CE reconoce esta peculiaridad histórica, pero en cualquier caso
para aproximar la realidad de Navarra a un reconocimiento generalizado de la
autonomía, abrió la puerta a que los fueros se adaptarán a esa realidad, esto se hizo
mediante una Ley del Parlamento navarro, conocida como la Ley de Amejoramiento del
Fuero Navarro.

Estructura de las Comunidades Autónomas.

La norma que preside la organización de cada Comunidad Autónoma es el

correspondiente Estatuto de Autonomía, el Estatuto como dice la CE es la norma
institucional básica, su función principal es regular las instituciones en que se organiza
la Comunidad Autónoma y determinar que competencias de las que es posible asumir se
hacen propias o se comparten con el Estado en función de lo que posibilitan los
artículos 148 y 149 de la CE. Como normas institucionales básicas, son por una parte el
vértice del ordenamiento jurídico de cada autonomía, pero al mismo tiempo forman
parte del ordenamiento jurídico estatal, de hecho, el derecho Constitucional conforme a
la doctrina del TC los Estatutos forman parte del bloque de la constitucionalidad, para
concluir que la vulneración de un Estatuto de Autonomía representa o equivale a la
vulneración de la propia CE. Como normas jurídicas tienen una caracterización peculiar
porque por una parte el procedimiento de elaboración o modificación corresponde a la
autonomía o preautonomía, pero su aprobación final es competencia de las Cortes
Generales, los Estatutos de autonomía se aprueban como leyes orgánicas.

Toda la estructura de las CCAA exige hablar de los siguientes conceptos:

- El territorio: las CCAA tienen una base territorial, un territorio dentro del cual
ejercen sus competencias y ese territorio es simplemente la suma del territorio de
cada una de las Provincias que integra una Comunidad Autónoma. No se pudo
constituir una Comunidad Autónoma intentando establecer una delimitación
territorial distinta a esta. El territorio de las provincias es el resultado de la suma
de los diversos términos municipales, podemos decir que el territorio de una
Comunidad Autónoma es la suma de todos los términos municipales de dentro
de una Provincia. El territorio de las CCAA no comprende ni el mar territorial,
ni la plataforma continental por la razón de que todos los términos municipales
costeros cuando se delimitan lindan con esto, donde termina la tierra y empieza
el agua termina el municipio. En algunas CCAA hay enclaves, dentro del
territorio de la Comunidad Autónoma existe un término municipal que se integra
en el territorio de otra Comunidad Autónoma distinta. Estas situaciones nos e
contradicen con la CE ya que son el producto de la definición provincial previa a
la CE, que esta aceptó.
- La población: es, en primer lugar, el conjunto de personas que habitan en ella.
Desde un punto de vista jurídico hay que decir que la población de una
Comunidad Autónoma es la suma de la población legal de los municipios que
están dentro de ella, para tener la condición jurídica de vecino, hay que cumplir
una condición, y es estar dado de alta en el Padrón municipal, esto no se puede
confundir con la nacionalidad, se puede ser vecino de un municipio y no tener la
nacionalidad española, esta no es necesaria para ser vecino, otra cosa es que
algunos derechos asociados si exijan esa condición, por ejemplo, los derechos de
sufragio. Ser vecino puede dar derechos específicos de carácter social, por
ejemplo, el acceso a determinados servicios públicos. El hecho de ser ciudadano
de una Comunidad Autónoma puede generar obligaciones específicas, por
ejemplo las de carácter tributario, u obligaciones de carácter electoral, como ser
designado para cubrir puestos es una Mesa Electoral.
- Las competencias: se trata de la materia más compleja de todo el texto
constitucional por el principio dispositivo del que ya hemos hablado. Hay que
decir que las competencias de las CCAA se pueden categorizar del siguiente
modo:
1- Competencias normativas. Son aquellas que permiten aprobar normas
jurídicas. Hay que distinguir otros dos bloques distintos: 1- Competencias
legislativas. Son todas aquellas por las que la Comunidad Autónoma puede
dictar normas con rango de ley sobre una determinada materia, dentro de
ellas podemos subdistinguir las siguientes categorías: - Competencias
legislativas plenas o exclusivas, son los casos en los que la Comunidad
Autónoma puede dictar normas legales con el único límite de sus Estatutos,
la CE y el derecho comunitario europeo. – Competencias legislativas
compartidas: las CCAA pueden dictar leyes de desarrollo de la legislación
básica estatal siendo este el ámbito de normas donde más conflictos pueden
surgir, determinar hasta donde llega la competencia del Estado no es siempre
fácil de determinar. 2- Competencias de desarrollo reglamentario. Hay que
distinguir la capacidad reglamentaria de las CCAA para el desarrollo de su
legislación propia, de la capacidad reglamentaria de las CCAA para el
desarrollo de la legislación estatal, se puede introducir la cuestión de las
competencias residuales, que son las que cita el artículo 149 de la CE, son
las que no están ni en el 148, ni en el 149, estos dos artículos tienen
competencias pero no agotan la realidad jurídica. La CE dice que las
competencias residuales pueden ser asumidas por las CCAA que son las
históricas o las que acceden por la vía rápida, o bien por las restantes cuando
hayan transcurrido los cinco años, todo esto es una mera posibilidad, pueden
pero no están obligadas y como pueden lo pueden hacer a medias, y esa
cláusula se complementa diciendo que las que no son asumidas por las
CCAA son asumidas por el Estado, pero esto es temporal, cualquier CCAA
puede decidir que la asume, y además esa competencia residual del Estado es
totalmente asimétrica, dependerá de hasta qué punto las CCAA ha asumido
total o parcialmente esa materia. La CE establece principios que permiten
explicar cómo funciona este entramado y tratar de resolver los problemas
que se puedan producir. El primer principio es el de la inexistencia de
vínculos jerárquicos entre las normas estatales y autonómicas cuando se
habla de competencias propias. El segundo principio es el de territorialidad,
y trata de resolver los conflictos que se puedan dar entre diversas CCAA
entre sí, cuando estamos en una materia jurídica que puede quedar
circunscrita a una Comunidad Autónoma, no hay ningún problema para que
la Comunidad Autónoma ejerza competencias plenas, pero hay casos donde
la actividad va más allá del territorio, en este caso la competencia es del
Estado. el tercer principio es el de prevalencia del derecho estatal, cuando
estamos ante las competencias residuales, en los casos en los que estemos en
las que el Estado asume prevalece el derecho estatal sobre el autonómico,
esta idea ha dado muchos problemas y la conclusión es que es de imposible
aplicación real. El cuarto principio es el de supletoriedad del derecho estatal,
una cosa es que una CCAA tenga una competencia y otra cosa es que haga
ejercicio de esa competencia, puede darse el caso de materias jurídicas que
no han sido objeto de desarrollo legal de las CCAA, y en tales casos rige de
manera supletoria el derecho estatal sobre esta materia (Sentencia, 1998
sobre normativa urbanística del Estado), esta sentencia deja sin contenido
este principio y dice que el único derecho estatal supletorio es el que el
Estado aprobó con anterioridad al momento en que una Comunidad
Autónoma asume la competencia del problema, pero una vez existe la
solución, el Estado no puede dictar normas supletorias por si acaso es
necesaria su aplicación. El quinto principio es el de coordinación, que la CE
 trató de poner en práctica a través de las Leyes de Armonización, esta
coordinación entre ordenamientos prácticamente no existe.

2- Competencias de ejecución. Competencias en que las CCAA solo pueden

dedicarse a la mera aplicación del ordenamiento estatal, y por tanto, como
simples gestores de determinadas actividades.

Hay que hablar de la organización institucional, el artículo 152.1 CE establece un

modelo organizativo básico, y es que en las CCAA debe existir una asamblea legislativa
unicameral, un Gobierno o poder ejecutivo, junto con su administración, Gobierno
presidido por una persona que haga de presidente de la propia Comunidad, es un cargo
con doble función. Este precepto en ningún momento alude a la existencia de un poder
judicial propio dentro de cada Comunidad Autónoma. Una cuestión que plantea este
precepto es si esta estructura es obligatoria o solo vincula a las CCAA de vía lenta, en la
práctica esta cuestión se ha difuminado, ya que al final todos los Estatutos han sido
copia unos de otros, y todos establecen la misma estructura política. Dentro de esta
estructura están las administraciones autonómicas.

La Administración de las Comunidades Autónomas.

Son administraciones territoriales bajo la dependencia del poder ejecutivo autonómico y

con una organización determinada por el correspondiente Estatuto de Autonomía, así
como por la legislación de cada Comunidad, sin perjuicio de la aplicación a esas
administraciones de las normas básicas en materia de régimen jurídico y de
procedimiento que establece la legislación del Estado. Estas administraciones
territoriales son superiores, como las del Estado, no reciben instrucciones de ninguna
otra administración dentro del Estado, y sin embargo, si pueden imponer sus decisiones
a otras administraciones publicas inferiores dentro de su ámbito territorial, pero a
diferencia de la administración del Estado son administraciones publicas derivadas, ya
que son creación directa de unas normas jurídicas, que son la CE y los diversos
Estatutos de Autonomía.

Las CCAA tienen la misma potestad organizatoria que el Estado, con los mismos
limites ya vistos, y fruto de esa potestad el modelo organizativo de estas
administraciones autonómicas se ha copiado del modelo Estatal. La administración
autonómica depende de un órgano que tiene doble naturaleza (política y administrativa)
el Consejo de Gobierno de cada Comunidad, esta administración se divide en
conserjerías, al frente de cada consejería está el Consejero, que hace de ministro y de
ahí arranca una organización jerarquizada y piramidal con la división interna de la
Consejería. Es posible distinguir entre una administración autonómica central y otra
periférica que ejerce sus competencias en las unidades territoriales menores, como son
las Provincias o Comarcas. Siguiendo con este modelo estatal, las administraciones
autonómicas han dado lugar a un entramado de administraciones, son territoriales
institucionales que actúan bajo la dependencia de la administración autonómica
territorial, si bien a diferencia de la administración del Estado, la administración
autonómica solo es civil, no hay militar ni exterior. Participa de otra característica
sociológica de la administración del Estado, que muchas veces es su pésimo
funcionamiento.

No hay que perder de vista el aspecto del control, quien controla a las CCAA y si
hablamos del control que ejerce el Estado sobre las CCAA, hay que decir que hay tres
vías posibles:

- Vía política, que ofrece el artículo 155 CE.

- Control del TC sobre las normas de las CCAA, que implican alguna transgresión
para la CE, quien dice normas, dice actos de naturaleza legislativa.
- Control financiero que se ejerce por el Estado a través de tres vías:
1- Mediante el control de la entrega de los recursos financieros de origen estatal
que se dan a las CCAA.
2- A través de los órganos, como son aquellos que garantizan la solidaridad
entre regiones.
3- Aquellos casos en los que el control del sector publico autonómico, en
términos económicos corresponde al tribunal de cuentas del Estado.

Por otro lado hablamos del control que ejercen las instituciones autonómicas, por
ejemplo, el control político, las Cortes pueden crear Comisiones de Control, el sistema
de preguntas, y los controles jurídicos que se pueden llevar a cabo sobre las decisiones
de la administración, a través de los órganos judiciales y del TC.

TEMA 12: LAS ADMINISTRACIONES LOCALES

La Administración Local.

Las administraciones locales son, por una parte, entidades administrativas de carácter
territorial que en principio se corresponden con los municipios, provincias, pero
también las islas, las áreas metropolitanas, las mancomunidades de servicios y junto a
estas figuras, hay otro conjunto posible. Nos encontramos con categorías diversas de
entidades locales, y además algunas de ellas tienen un régimen jurídico especial, por
ejemplo, las diputaciones forales del País Vasco, que se someten a otro régimen distinto
del resto de diputaciones provinciales, y además, administraciones públicas, respecto de
las cuales hay tres legisladores superiores regulando su régimen jurídico
simultáneamente, sin descontar las propias normas que para sí mismas dictan esas
entidades. El derecho local consiste en ver cómo funciona el derecho administrativo
aplicado a entidades específicas.

No conviene perder de vista que estamos ante las administraciones públicas que
tradicionalmente son las que más servicios directos prestan a los ciudadanos, y por tanto
la relación entre el ciudadano y la administración es mucho más estrecha. Esta idea es la
que históricamente ha determinado que las administraciones locales sean algo más que
una administración, las entidades locales son instituciones de participación política, se
trata de la única administración pública existente en España en la que los órganos
directivos de la misma son elegidos directamente por los ciudadanos a través de un
régimen electoral de carácter representativo. Esta característica ha hecho que algún
autor haya señalado la oportunidad de dar a las entidades locales competencias
legislativas, aunque esto no ha sido así finalmente. El mundo local español participa de
un gran problema, y es la existencia de demasiadas entidades locales, y hay que, desde
hace algunos años, de llevaron estudios que llevaron a cabo la Carta Municipal Europea,
a través de la cual se ha intentado unificar las estructuras municipales, para hacer
administraciones más eficientes.

Evolución Histórica.

El municipio Español, entidad local por excelencia, tiene su origen histórico en el S XI,
por lo que se puede decir con rotundidad que es la administración más antigua existente
en España. Algunos autores hablan de una administración natural, ya que nace para
responder a las necesidades directas de las personas. Desde el S XI han existido muchas
alteraciones, pero pese a todos los ayuntamientos han seguido subsistiendo. El modelo
local español vigente se puede decir que tiene un claro origen en la Constitución de
Cádiz de 1812, es esta Constitución la que consagra la distinción entre las dos
organizaciones que conviven en el ayuntamiento, el alcalde y sus subordinados, y el
pleno municipal como órgano de representación. Entre el alcalde y el Pleno se ha
producido un reparto de atribuciones. Este esquema organizativo que permanece
inalterado ha variado en los dos siguientes aspectos:

1. En a quien se da más peso en ese reparto de poder interno, si al alcalde o al

Pleno, y además todo eso en función de si ese poder del ayuntamiento
distribuido en esas dos líneas de organización tiene mayor o menor dependencia
con respecto a otros poderes. Este aspecto ha ido variando hasta el presente.
2. Como se designan a las personas que cubren los cargos directivos en los
ayuntamientos.

Se puede decir que la evolución histórica ha perdurado en una de estas dos

posibilidades, etapas en las que hay un claro predominio del Pleno y mayor
independencia con respecto al poder central, en que los miembros de las entidades
locales eran elegidos directamente por los ciudadanos. La otra posibilidad es aquellas
etapas en las que se da predominio del alcalde sobre el pleno, al tiempo en que el
ayuntamiento queda sometido claramente a la administración del Estado, y además los
miembros del ayuntamiento no son designados por los ciudadanos, o al menos no lo son
a través de procedimientos electorales de carácter representativo y directos.

Desde 1812 hasta 1978 ha predominado este segundo poder. Y la otra opción es la
minoritaria, aunque es el modelo que hoy tenemos, no obstante una vez que finalizó la
Guerra Civil en 1939 se instaura un sistema local fuertemente intervenido sin verdadera
representatividad, pero a partir de los años 50 a través del derecho local que regula la
contratación, el régimen jurídico de bienes… es un derecho que introduce en España
normas jurídicas que vienen de otros Estados vecinos, y que permiten que en España se
introduzca un cambio importante en muchas normas administrativas. En este proceso
legislativo hay una Ley que trató de dar un salto adelante, esta ley trataba de “abrir la
mano” y que fue la Ley de Régimen Local del 19 de noviembre de 1975, esta Ley no
quedó derogada, fue objeto de un desarrollo reglamentario importante que regulaba
materias muy importantes, como la contratación pública, los servicios municipales…
todo esto estuvo vigente y subsistió, aunque gran parte de la ley quedó derogada.

En el año 1977 se deroga el Régimen Jurídico de designación de los miembros de las

entidades locales, se puede decir que el régimen democrático en España se regula con
las primeras elecciones locales. La CE ha tenido mucha importancia porque a la hora de
referirse a las entidades locales destaca el hecho de que se trata de administraciones
públicas con autonomía para la gestión de sus intereses propios, en tal sentido, los
ayuntamientos y municipios tienen reconocida personalidad jurídica y respecto de
dichas entidades locales establece directamente este régimen electoral representativo y
directo para elegir a los concejales que son las personas que integraran el pleno
municipal. Los concejales de entre ellos eligen al alcalde, y a su vez cada municipio
designará de entre sus concejales y respetando las fuerzas políticas representadas a
quienes hayan de ser miembros de la respectiva diputación, y por tanto adquiriendo el
cargo de diputado provincial.

La CE reconoce otras entidades locales distintas, aquellas entidades locales que quieran
crear las CCAA dentro de su ámbito territorial. Hoy en día el cuadro de entidades
locales existentes vendría compuesto por:

- Entidades locales naturales. Municipio, Provincia y la Isla. Son unidades

territoriales sobre las cuales existe una administración propia.
- Entidades locales supramunicipales. Son de ámbito superior al Municipio, pero
inferior a la Provincia o a la Isla, como son las áreas metropolitanas, que se trata
de administraciones que tienen un carácter especial por su finalidad, hay una
continuidad entre los cascos urbanos de unos y otros, se puede decir que hay un
supracasco urbano único al que hay que dar soluciones comunes. Tenemos las
mancomunidades de servicios que son municipios para la coordinación conjunta
de servicios municipales. También están las comarcas, que consisten en
unidades territoriales de ámbito supramunicipal, pero de libre configuración por
la Comunidad Autónoma respectiva, que tratan de atender las necesidades
específicas de una población con lazos históricos comunes.
- Entidades locales inframunicipales. Son entidades locales de ámbito menor al
Municipio y que generalmente son el resultado de una dispersión de la población
en zonas del territorio en las que la propia morfología así lo impone. Para que
estos pequeños núcleos urbanos no tengan que desplazarse a un centro urbano
mayor se les da una administración propia.

Siendo tan variado el mundo de las entidades locales, y por tanto, variando las
necesidades de los ciudadanos ¿hay que establecer un único régimen jurídico valido
para todas? Este ha sido uno de los restos que ha tenido que asumir el legislador a la
hora de regular el régimen local español, la Ley Reguladora del Régimen Local
establece distinciones evidentes entre las Provincias y los Municipios, respeta los
regímenes especiales, como las diputaciones forales, y con los últimos años ha
introducido alguna que otra variante, las ciudades de gran población, municipios que
una población superior a los 300.000 habitantes, que reciben esta calificación para
reordenar entre el alcalde y los Plenos en cuanto a las competencias de uno y otros, la
idea es que en estos casos se fortalece la línea de competencias del alcalde en
detrimento del Pleno, para hacer más efectivo el servicio del ayuntamiento. Existe la
posibilidad de crear regímenes especiales “ad Hoc” (ley creada para un caso concreto),
que son la Ley de Capitalidad de Madrid y la Ley de Municipio de Barcelona.

Hay que decir que respecto de la autonomía de los ayuntamientos y de las provincias ha
dicho el TC que la CE ha instituido una garantía institucional básica, esto quiere decir
que la existencia de los ayuntamientos y Provincias, tanto desde lo que significa como
en lo que son, está garantizada por la CE, sin que ninguna Comunidad Autónoma pueda
hacer desaparecer de su territorio este tipo de administraciones y sustituirlas por otras
distintas, ni se pueden reducir el número de provincias que existe en el momento de
aprobarse la CE, por otra parte, junto a esta garantía constitucional la autonomía
municipal, que tiene un grado menor que la autonomía de las Comunidades Autónomas,
en todo caso nunca puede desaparecer, si bien, la determinación de cuando se vulnera
esa autonomía resulta algo más complejo, y ello porque a diferencia de las CCAA,
respecto de las cuales la CE se ha tomado la molestia de tratar de decir cuáles son las
competencias específicas, en el caso de las entidades locales la CE no hace nada
parecido, las competencias son las que la ley le atribuya con ese carácter. Ante cada
pronunciamiento de la ley, habrá que plantearse si respetan el principio de autonomía en
base a un criterio que se deduce de la CE y es si esa competencia concreta es necesaria
para la gestión de los asuntos propios o no lo es, los asuntos propios son el interés local,
cuestiones jurídicas de interés de los vecinos y que no van más allá del territorio
municipal. Si la gestión de los intereses se atribuye a otra administración la conclusión
es que eso es inconstitucional.

El régimen legal en vigor y la garantía institucional de la autonomía local.

Hay que tener en cuenta los artículos 7 y ss de la Ley Reguladora de Bases del Régimen
Local. Aquí se ve el mecanismo de atribución de competencias a los entes locales. Se
distinguen entre dos competencias municipales:

 Competencias propias. Son aquellas que con ese carácter atribuye expresamente
una ley, y por tanto, son las que dan contenido a esa idea de autonomía local que
establece la CE, la propia LRBRL, actúa como ley de atribución de
competencias cuando determina los servicios que las entidades locales deben
prestar de modo obligatorio en unos casos, y con carácter facultativo en otros,
según el tipo de servicio y la población, o cuando refiriéndose a los órganos,
atribuyen competencias específicas a unos y otros. Estas competencias deben
responder a la idea de que son las necesarias para la satisfacción de intereses de
 carácter local, intereses que no trascienden de ese ámbito. Otra posibilidad legal
es que las entidades locales pueden recibir competencias por delegación
 Competencias por delegación. Lo que se transfiere es el mero ejercicio de la
competencia, en ese punto no es necesario que sean materias de interés local
exclusivamente, sino más bien, estamos ante la colaboración que pueden prestar
los entes locales a otras administraciones, resultando que la atribución de la
competencia no es necesaria que sea por ley y teniendo a la vista el hecho de que
la delegación solo puede tener carácter forzoso si se transfieren al ente local los
medios necesarios para ejercitar esa competencia. Las normas que establecen
esta delegación podrán fijar los mecanismos por los cuales la administración
puede controlar el modo en que la competencia se ejercita por el ente local.

Para ejercer todas las competencias de cualquier signo, el artículo 4 de la Ley,

determina las potestades administrativas que pueden utilizar esas entidades, ese artículo
4 atribuye a los entes locales las mismas potestades que se reconocen a la
administración del Estado y a las administraciones autonómicas.

Dentro del régimen legal en vigor, tienen relevancia los siguientes aspectos:

- La regulación del régimen de funcionamiento de las entidades locales, sobre

todo los órganos colegiados, cuando deben reunirse los plenos, reglas de
quórum… régimen jurídico que se complementa cuando sea necesario con la
legislación en materia de procedimiento administrativo, y también la legislación
en materia de régimen jurídico de las administraciones públicas. Dentro de este
conjunto de reglas, tiene importancia el régimen de impugnación de acuerdos de
las entidades locales y es interesante destacar la mención al procedimiento
específico de aprobación de disposiciones de carácter general, y que la ley
bautiza como aprobación de ordenanzas. Con carácter general cualquier norma
reglamentaria se sujeta a un procedimiento donde se puede recalcar dos fases
(aprobación provisional, que da paso a la apertura de trámites de información
pública y la aprobación definitiva). La Ley recalca que las entidades locales
están sujetas al mismo régimen jurídico general de responsabilidad que las
restantes administraciones, y establece unos principios que deben tenerse a la
vista a la hora de ejercer las competencias, que básicamente se orientan a:
1. Necesaria cooperación con el resto de administraciones.
2. A la necesidad de que se propicie la participación ciudadana y los
ciudadanos tengan medios efectivos de información sobre la actividad
municipal.
- La ley regula otros aspectos importantes del régimen de los entes locales, como
son:
1- El Estatuto de los miembros de las entidades locales. Son exclusivamente las
personas que directa o indirectamente resultan elegidas para cubrir los cargos
de concejal, diputado o presidente, siendo objeto de regulación en ese
estatuto, por una parte el régimen de incompatibilidades que puede afectar a
 esas personas y en segundo lugar el régimen económico que se les aplica.
Hasta 1978 la actividad de los miembros de las corporaciones locales no
estaba retribuida, era un “Cursus Honorum”, como diría el Derecho Romano.
La ley permitía simultanear el cargo con las actividades que antes
desempeñaban estas personas. A partir de 1978 se establece una financiación
importante, y ahora se puede decir que la actividad como miembro de una
entidad local es una actividad profesionalizada, la ley permite la percepción
de retribuciones periódicas, retribuciones cuya fijación se suele dejar al
mando de los propios interesados y por otra parte, posibilitando, salvo los
casos de dedicación exclusiva, compatibilizar el cargo con actividades
privadas.
2- El de actividades como contratación de entes locales, que hoy en día se
remite a la legislación básica estatal, también, la ley contiene el régimen
especial de los bienes de los entes locales.
3- Funcionarios y restantes empleados públicos de los entes locales, donde lo
tradicional es distinguir entre, funcionarios y trabajadores públicos, y dentro
de los funcionarios se distingue entre personal propio de cada ente local, y
los funcionarios con habilitación de carácter nacional. los funcionarios
propios los selecciona el ente local, y desempeñan sus funciones en el ente
local que lso selecciono, mientras que los funcionarios de carecer nacional
superan un procedimiento selectivo de ámbito estatal y pueden desempeñar
sus funciones en cualquier entidad local del territorio nacional, son por
ejemplo, los secretarios y los interventores y tesoreros. Fuera de este ámbito
los funcionarios propios son de muchas especies y junto personal de
administración general lo normal es que los ayuntamientos para cubrir sus
servicios técnicos integren funcionarios especializados en sus plantillas, por
ejemplo el arquitecto municipal.

Las entidades locales muchas veces asumen la gestión de competencias estatales o

autonómicas a través de la figura de encomienda de gestión, que veremos en su
momento.

Régimen económico de los ayuntamientos: hay una ley que define el modo de llevarse a
cabo la actividad presupuestaria, pero que sobre todo define lso mecanismos de
financiación de las entidades locales, y en concreto, la definición de tributos y tasas que
nutren los presupuestos municipales (texto refundido de la Ley de Haciendas Locales).

La provincia y los regímenes especiales.

La provincia es una entidad local, o dicho en otros términos, sobre el territorio de la

provincia existe una administración pública, con personalidad propia y existente para
satisfacer los intereses provinciales. La provincia nace como una mera división
territorial, pero sobre ella no había administración, solo la del Estado. como
administración pública autónoma se consolida en el Estatuto Provincial de 1925, y
desde entonces se ha mantenido en España, con mayor o menor autonomía según las
épocas históricas. La estructura de la provincia exige aludir a tres elementos:

- Territorio. El territorio de cada provincia es la resultante de la suma de todos los

términos municipales que están dentro de ella. Su número y denominación están
fijados, y cualquier alteración en este sentido exige la modificación de la CE/78,
que es la que consagra estos aspectos. El territorio provincial, es el ámbito
dentro del cual esta administración ejerce sus competencias.
- Población. Es la suma de la población de cada uno de los municipios que la
integran, pero a diferencia de las CCAA, la mera adscripción a la provincia no
lleva incorporado derecho u obligación especifico.
- Organización. Hay régimen general, aplicable a la mayor parte de los casos, y
hay regímenes especiales, que son los que la Ley prevé para, las diputaciones
forales (Álava, Guipúzcoa y Vizcaya) y para la diputación foral de Navarra, las
cuales tienen un régimen jurídico diferenciado, que la Ley Reguladora del
régimen local en el 85 se limita a aceptar. Existen regímenes especiales en
cuanto a la organización provincial en los territorios insulares, sobre todo en el
caso de Baleares, que es provincia única, a diferencia de Canarias, donde o que
pudiera corresponder a una diputación provincial, se distribuye entre, la
administración autonómica Balear, y entre los Consejos Insulares, que es una
formula especifica de organización. En el régimen general la organización
provincial es simple, hay un órgano colegiado (Pleno y Diputación). Tenemos
al presidente de la diputación, y otros cargos menores bajo su dependencia con
un régimen especifico de competencias. Entre las competencias que
corresponden a la provincia destacan las que tienen que ver con su papel de
administración coordinadora y aquellas competencias que tienen por finalidad
auxiliar a los entes locales a través de todo tipo de medios y actuaciones para el
cumplimiento de sus propias competencias, hay un instrumento jurídico que se
conoce como el Plan de Obras y Servicios, donde se detallan todas las
actuaciones que la Provincia va a llevar a cabo, y así superar las deficiencias
técnicas. Hay que destacar que la pretensión de suprimir las provincias en un
disparate, ya que la Provincia sigue siendo un fenómeno de autoadministración,
y una fórmula de asuntos propios.

El Municipio.

El Municipio es la entidad local por excelencia, su estructura sigue el mismo patrón que
acabamos de ver.

Territorio. El territorio es lo que se conoce como término municipal, que es el resultado

de una distribución precisa de los linderos de un municipio, que permite determinar lo
que queda dentro y lo que queda fuera del mismo. Determinación precisa que sigue las
pautas que el derecho ha empleado para hacer cualquier deslinde de una propiedad. El
territorio de un municipio es donde este tiene sus propiedades, no solo donde este ejerce
sus competencias. Un ayuntamiento no puede ser titular de bienes de dominio público
municipal, más allá de las fronteras de su término municipal. La ley prevé la posibilidad
de alterar los términos municipales, e incluso la posibilidad de segregar municipios ya
existentes, o de unificar formando uno solo varios términos municipales preexistentes.

Población. Es el conjunto de personas que residen en el término municipal, y figuran en

un instrumento jurídico que es el Padrón municipal, ninguna persona puede figurar en
más de un padrón simultáneamente. La vecindad municipal es una situación jurídica que
si lleva aparejada la existencia de derechos y obligaciones propios para esos pobladores,
obligaciones como pueden ser la de estar en una Mesa Electoral en unas elecciones
municipales, y derechos como el aprovechamiento de los bienes comunales
municipales, que son bienes de dominio público municipal que tienen su origen en la
Propiedad en mano común, el hecho de ser vecino posibilita el poder aprovechar esos
bienes, que están excluidos a las personas que no tienen esa condición. Los mecanismos
de disfrute de estos derechos son muy variados.

Organización. Hay que referirse a los órganos unipersonales o que dependen de la línea
jerárquica del alcalde, que son los siguientes:

1- El alcalde: es el presidente del ayuntamiento, por eso preside su Pleno. Es un

miembro más del órgano colegiado, pero tiene competencias propias que la ley
le atribuye, por ejemplo, la dirección de todo el personal del ente local, así como
la dirección de la policía municipal. Para el auxilio de sus funciones la Ley ha
regulado un órgano, la Junta de Gobierno Local, una especie de consejillo de
ministros donde el alcalde se auxilia por varios concejales, cada uno de ellos
responsable de una actividad distinta, parte de las competencias del alcalde se
pueden delegar en este órgano.
2- El alcalde puede designar uno o varios tenientes de alcalde, la función del
teniente de alcalde es de auxilio a las funciones del alcalde y de sustitución del
mismo cuando legalmente proceda, ya partir de ahí están las distintas áreas de
actividad municipal, frente a las cuales hay siempre un concejal responsable.
3- Servicios técnicos, hasta llegar al alguacil.

Órganos colegiados:

1. Pleno: es el órgano soberano del ayuntamiento, dado su carácter representativo,

y que asume las competencias más importantes en el ámbito municipal. Se
integra por todos los concejales, los cuales tienen voz y voto en todos los
asuntos que deban tratarse, sin perjuicio de la necesaria presencia del secretario
municipal, que es el fedatario (da fe pública), el secretario tiene que ser un
funcionario habilitado con preparación suficiente, y en principio a salvo de lso
embates políticos que pueda haber en un ayuntamiento, es el máximo órgano
asesor en derecho, y se responsabiliza de las decisiones que los entes locales
adopten al amparo de sus dictámenes.
2. Órganos de auxilio, las Comisiones: son Comisiones informativas que suelen
dividirse en áreas de actividad, en las que se preparan las decisiones que van a
ser llevadas al Pleno del ayuntamiento.
 Existe un régimen municipal especial que es el Régimen de Concejo abierto. En el
caso de municipios con población reducida, donde existe la Junta Vecinal, de la que
forman parte todos los vecinos de edad, y presidida por el alcalde, no hay miembros
electos, sino que son los vecinos los que adoptan las decisiones de manera directa.
Los Municipios tienen órganos desconcentrados, en algunos casos por el tamaño de
sus núcleos urbanos, como las Juntas de Distrito, que es una organización periférica,
donde se atienden los asuntos municipales que afectan a ese distrito. En lso
Municipios donde coexisten núcleos de población diferenciados, suele establecerse,
en la media de los posible, en los núcleos menores, suele establecerse una
organización municipal, representada por la persona que hace las funciones de
alcalde pedanio, se somete a los órganos centrales y actúa auxiliado por una junta,
para asumir las funciones municipales en ese ámbito estricto.

Otras entidades locales (ya visto en punto anterior).

Las relaciones con las demás administraciones públicas.

La primera idea que hay que tener a la vista, a partir de la cual se articula todo lo demás
es lo referido a la autonomía garantizada de las entidades locales. Las entidades locales
tienen autonomía, una autonomía distinta a la de las CCAA, lo cual permite que para
determinadas materias la administración del Estado y las administraciones autonómicas
tengan capacidad para determinar las decisiones que adoptan las entidades locales.

Conforme a lo que declara la Ley reguladora de las Bases del régimen Local, las
entidades locales deben llevar a cabo una actuación bajo los principios de coordinación
y cooperación con las restantes administraciones públicas. La coordinación se logra a
través de organismos y órganos que tienen por función coordinar toda esa actividad, y
que por tanto, en esa faceta de coordinación pueden dirigir instrucciones a las entidades
locales, como paso previo a decisiones que estas puedan tomar. Con respecto a la
cooperación, este es un principio, que solamente puede ser logrado a través de la figura
de los Convenios Administrativos, convenios de colaboración que permiten que todas
las administraciones públicas puedan actuar en pos de un mismo objetivo y sin
entorpecer sus labores. La LRBRL contiene alguna previsión sobre estos convenios.

Por otra parte, junto a la cita de estos principios, hay que tener en cuenta que las
entidades locales pueden entrar en conflicto con las restantes administraciones y la Ley
tiene que establecer el mecanismo adecuado para la resolución de dichos conflictos, en
este sentido, podemos distinguir entre conflictos que se suceden entre administraciones
locales entre si y los conflictos que tienen lugar entre las administraciones locales y las
administraciones superiores. Respecto de los primeros, hay también dos posibilidades,
conflictos que tienen lugar entre entidades locales de una misma Comunidad Autónoma
y conflictos que se producen entre administraciones locales pertenecientes a distintas
CCAA, en el primer caso, la resolución el conflicto corresponderá a un órgano de la
administración autonómica a la que se le atribuya dicha competencia, si por el contrario
el conflicto es entre entidades locales de distintas CCAA, la resolución del conflicto
corresponde a la administración del Estado. hay que tener en cuenta que en cualquiera
de estos casos, que la resolución que ponga fin al conflicto podrá ser objeto de recurso
contencioso-administrativo.

Conflictos que se susciten entre una administración local y la Estatal o autonómica, en

este caso el conflicto solo se puede resolver impugnando ante la jurisdicción
contencioso-administrativa la actuación para que se impute la vulneración de
competencias sobre la cual gravita el conflicto.

Es importante hablar del control que las administraciones estatal o autonómica pueden
llevar a cabo sobre determinadas decisiones de los entes locales. Como norma general y
consecuencia del principio de autonomía, cuando la administraciones del Estado o de
una Comunidad Autónoma entiende que una decisión de un ente local infringe el
ordenamiento jurídico, la vía que determina el ordenamiento es la de impugnar por parte
de las administraciones superiores la decisión del ente local, impugnar ante la
jurisdicción contencioso-administrativa. Junto a esta regla general, y que se puede
decir, se predica de todas las competencias locales que consideramos propias, en
ocasiones el ordenamiento jurídico establece la necesidad de que ante otras
competencias compartidas, los actos que lleva a cabo una administración local deben ser
objeto de aprobación posterior por parte de la administración autonómica. Un ejemplo
claro de esto es el urbanismo y la ordenación del territorio. Las decisiones de interés
local, en ocasiones, trascienden ese interés y por tanto deben dar entrada a la
participación en lso procesos jurídicos de la administración a la que se encomienda la
tutela de ese otro interés que podemos denominar supralocal. En la práctica se ha
planteado y ha resuelto la jurisprudencia es hasta dónde puede llegar en esos actos de
aprobación posterior, el control de los actos sobre las decisiones previas adoptadas por
el ayuntamiento. A tal efecto, hay que tener claro una división entre el control de
legalidad y el control de oportunidad.

- El control de legalidad es aquel que se limita a verificar que una decisión se

ajusta a los criterios materiales que establece la ley. Este control se relaciona con
las potestades regladas.
- El control de oportunidad, será aquel control que se lleva a cabo sobre los
aspectos puramente discrecionales de una decisión. El contenido de la decisión
no es contrastable con una norma, y lo que se hace es un juicio discrecional
sobre esa decisión.

Partiendo de esta diferencia, cuando la ley permite que las CCAA puedan emitir actos
de aprobación sobre las entidades locales, se dice que tales actos pueden alcanzar
cualquier aspecto cuando se trate de control de pura legalidad. No hay límites. Cuando
se trata de aspectos discrecionales de la decisión local, el TS dice que cuando se trate de
aspectos que solo afectan al interés local, ese control no es posible, pero si el aspecto
que se está controlando afecta a intereses que trascienden del ámbito local, entonces
será posible el control de esos aspectos sin que se entienda vulnerada la autonomía
municipal. Sea cual sea el contenido del acto de aprobación este será siempre
susceptible de ser recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en última
instancia al ser las administraciones locales administraciones públicas en todos los
sentidos, no hay actos políticos, el control último que se produce sobre su actividad
tiene que ser, por imperativo constitucional, un control judicial.

Las haciendas locales.

Las haciendas locales se regulan en aspectos muy básicos por la LRBL, pero en esencia
por el texto refundido en materia de haciendas locales. Legislación que pretende regular
un aspecto importante, como es la gestión de sus instrumentos financieros. Uno de los
efectos más importantes del reconocimiento de la personalidad jurídica de cualquier
organización es que tiene un patrimonio propio con el cual hace frente a dos materias
distintas:

1. Sufragar los gastos de su actividad.

2. Para hacer frente a cualquier responsabilidad patrimonial, consecuencia de la
actividad del ente local.

Dentro de la idea de patrimonio propio, hay un instrumento formal que es esencial, el

presupuesto, que es una estimación de los ingresos y una habilitación de los gastos, los
ingresos aún no se han hecho, y en cuanto al gasto, son partidas de obligado
cumplimiento, y si no hay ingresos suficientes hay que alterar el procedimiento. Las
entidades locales aprueban sus propios presupuestos, a través de un procedimiento que
regula la ley, como tal acto, cualquier persona puede recurrirlo, por razones formales o
porque el presupuesto no reconoce o prevé cantidad alguna para satisfacer créditos ya
vencidos, cuya observación es de obligado cumplimiento o bien porque no contempla
las partidas necesarias para la puesta en marcha, o para el mantenimiento de un servicio
local obligatorio. Cualquier persona con interés legítimo puede interponer el
correspondiente recurso.

Elementos que integran el presupuesto municipal:

 Impuestos de carácter local regulados de modo exhaustivo por la Ley de

Haciendas Locales. El impuesto más relevante es el IBI, tanto de naturaleza
urbana como rustica. También existe el importe que recae sobre los vehículos de
tracción mecánica, un tercer impuesto, que es la plusvalía municipal.
 Tasas, una tasa es una media tributaria que es una contraprestación a un servicio
o utilidad pública, no tiene carácter general. Mientras que un impuesto es un
ingreso general, lso ingresos que se obtienen por tasas se aplican al gasto
general.
 Precios públicos. La diferencia de un precio público con una tasa, radica en que
la actividad gravada no es obligatorio.
 Canones por utilización del dominio público local o por utilización exclusiva,
por ejemplo, la instalación de un quiosco o una terraza. La contra partida a esta
utilización es el pago de un canon.
  Ingresos de origen atípico, como donaciones, legados o beneficios de las
sociedades municipales. Los presupuestos municipales son consolidados, es
decir, un único instrumento contiene el presupuesto del ayuntamiento, como el
de todas las entidades que pertenecen a dicho ayuntamiento.

Planes especiales de financiación para el pago de deudas, tras la imposición de una

medida que era necesaria, que es la prohibición tajante de que los ayuntamientos puedan
incrementar libremente el deficit, hoy en día el ejercicio del gasto está muy controlado,
y el saneamiento de las haciendas locales ha exigido medidas especiales, como estos
planes de financiación.

TEMA 13: LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL Y LA ADMINISTRACIÓN

CORPORATIVA

Las administraciones públicas no territoriales. Concepto y clases.

Cuando se habla de administraciones no territoriales se hace alusión a un conjunto

amplio de administraciones muy diferentes entre sí, pero que tienen en común una sola
cosa, son organizaciones públicas surgidas para la gestión de fines específicos, no tienen
competencias generales. La denominación de no territoriales es confusa, lo que significa
es el hecho de que en el territorio en el que les corresponda ejercer su poder, ejercen
exclusivamente funciones específicas, no son administración por antonomasia en ese
territorio, son llamadas administraciones menores. Dicho esto, la única vía de
sistematización de este gran número de organizaciones, es la que distingue entre el tipo
de interés que gestionan, hay administraciones no territoriales que gestionan intereses
ajenos y hay administraciones no territoriales que gestionan los intereses de las propias
personas que forman parte de esa organización, a estas se las denomina como
corporaciones, corporaciones que es la expresión utilizada para hacer referencia a todo
el tema asociativo en general. Las primeras administraciones no territoriales, para
diferenciarlas de las corporaciones, han sido denominadas como institucionales. Las
administraciones corporativas son a veces de muy difícil distinción con respecto a las
asociaciones de derecho privado, la norma que permite establecer una diferencia entre
ambas figuras es que el interés propio que justifica esa organización es simultáneamente
un interés de carácter público. Hay corporaciones que están a medio camino entre
administraciones y asociaciones privadas, hay una mezcla, como ocurre en el caso de la
ONCE, que es una organización privada, pero por su trayectoria histórica asumió
funciones de interés público.

Las corporaciones se pueden distinguir en tres grupos:

1. Corporaciones de carácter profesional.

2. Corporaciones de carácter económico.
3. Corporaciones de carácter social.

Esta división permite una clasificación sin problemas, sin embargo, el verdadero
problema conceptual es el ámbito de las administraciones institucionales, respecto de las
cuales, a pesar de ser mayoría, no es posible establecer mayores criterios de
clasificación.

Las administraciones institucionales dependientes. Caracterización general y

multiplicidad de tipos.

Nos referimos a todas aquellas administraciones no territoriales de carácter institucional

que han sido creadas y que dependen de una administración pública territorial, tanto la
administración del Estado como la de las CCAA y los entes locales, crean instituciones
que actúan bajo sus directrices para el cumplimiento de fines específicos, por ejemplo
las Gerencias de Urbanismo. La Ley de Organización y Funcionamiento de la
Administración del Estado contiene una clasificación simple de estas administraciones
institucionales, a las que denomina organismos públicos (art 41 y SS de la Ley) se
establecen dos tipos generales, que son:

- Organismos autónomos.
- Entidades públicas empresariales.

La nueva redacción de la Ley añade una categoría más, las agencias estatales, establece
una categoría que sirve como cajón de sastre para tener por administraciones
institucionales del Estado todas aquellas que no encajen en el concepto de organismo
autónomo y en el de Entidad pública empresarial. La diferencia entre ambos es la forma
de organizarse básicamente, pero sobre todo el tipo de actividad que llevan a cabo y las
competencias que se les atribuye. Los organismos autónomos se rigen, en su
organización y en su actuación por el derecho administrativo, mientras que las entidades
públicas empresariales, en ambos aspectos, pero sobre todo en el de la actuación,
someten parcialmente su actividad al derecho administrativo, y en otros aspectos al
derecho privado, son un paso intermedio entre administraciones institucionales y las
empresas públicas.

Las agencias estatales que añade la modificación, pueden tener cualquier característica,
puesto que respecto de ellas se dice que se rigen por su ley respectiva, la ley que las cree
y la LOFAGE, solo se aplica en caso de lo que no esté previsto.

En el caso de CCAA y Entidades Locales hay libertad de configuración de las

administraciones institucionales, en última instancia el régimen jurídico aplicable a cada
una de las miles administraciones institucionales, es aquel que refleja la norma jurídica
que las crea, a veces emana de una ley, normas que muchas veces se denominan como
Estatuto de… la organización de que se trate.

Las administraciones institucionales independientes.

Se trata de aquellas organizaciones administrativas que atienden fines específicos, pero

que a diferencia de las anteriores tienen un alto grado, cuando no total, de autonomía
con respecto a las administraciones territoriales. Esta idea de administraciones para
fines específicos que actúan autónomamente, es lo que el derecho ha bautizado como el
sistema de agencias. Agencias, que actúan con total independencia para conseguir un fin
común a todas ellas, que es una gestión imparcial (se emplean solo criterios jurídicos,
técnicos o profesionales, pero nunca políticos) de los fines públicos que asumen. En el
ordenamiento español se pueden considerar como agencias, aquellas organizaciones
creadas, o previstas por la CE y las leyes, como son el Ente Público de RTVE, el Banco
de España, La Comisión Nacional del Mercado de Valores… entidades que actúan
formalmente con criterios de plena independencia, si bien las Cortes Generales, Los
Parlamentos Autonómicos, o las administraciones respectivas, tienen atribuido el poder
de designación de las personas que dirigen esas organizaciones, como una garantía que
se ha fijado está el hecho de que ese poder de designación acaba con el nombramiento y
no se amplía al cese de esa persona, las causas de cese son las fijadas de modo tasado
por la ley que regula a cada una de ellas.

Las administraciones corporativas; en especial, las corporaciones de derecho

público de base asociativa privada.

Hay administraciones no territoriales creadas para la gestión de intereses propios, se

conocen como administraciones corporativas. Este tema, tras la CE, ha planteado
algunas dudas relevantes y ha generado sentencias contradictorias del TC por los
siguientes motivos:

1. Porque en relación a muchas organizaciones corporativas aparece el concepto de

profesiones tituladas. La CE se refiere a ambas realidades en distintos apartados.
(una profesión titulada es aquella profesión para la cual exige previamente un
título habilitante, por ejemplo abogado, es decir todas aquellas que dan un título
como las universidades u otros centros educativos). La duda es que si ante la
existencia de una profesión titulada es obligada la existencia de un colegio
profesional.
2. Qué diferencias hay entre los colegios profesionales, o administraciones
corporativas en general, y las asociaciones de derecho privado y si por otra
parte, es posible que simultáneamente pueda existir un colegio profesional y una
asociación obre el mismo objeto.

Todas estas cuestiones son consecuencia de una deficiente sistemática constitucional y

se puede decir que la gran diferencia entre colegios profesionales y las asociaciones es
que los primeros atienden fines de interés público, sin perjuicio de que sean
simultáneamente intereses privados, mientras que las asociaciones satisfacen puramente
intereses privados carentes de cualquier relevancia pública.

Las asociaciones para mantener su naturaleza se fundamentan en un principio básico, el

de autonomía de la voluntad, libertad para formar parte de ellas y para crearlas, no se
puede obligar a alguien a formar parte de una organización si no quiere. El concepto de
corporación en derecho público se debe reducir a aquellos supuestos en los que la
existencia de la organización y la pertenencia a la misma no sea libre para las personas,
sino una consecuencia prevista por la ley y debidamente justificada por esta, no es que
una persona se tenga que incorporar a un colegio, sino que si no incorpora no podrá
ejercer esa actividad, la adscripción es obligatoria, si precisan de esto, esta idea nos
permite rechazar la necesidad de los colegios en los que dicha excepción forzosa carece
de justificación legal, en España se han creado muchos colegios profesionales que no
responden al concepto que tradicionalmente se había mantenido y que en última
instancia nos permite decir que no hay interés público, que es lo que justifica la esencia
del propio colegio. La adscripción voluntaria lleva aparejada otro tema y es el de la
carga u obligación económica que asumen los miembros del colegio para sufragar los
gastos de funcionamiento de este.

La doctrina del TC en los últimos años ha supuesto abrir la posibilidad de la existencia

de muchos colegios profesionales que no se justifican, pero también, y quizá por darse
cuenta el Tribunal de esto, las sentencias del TC que empezaron a surgir a partir de los
años 90 tuvieron como efecto romper con la idea de la obligación de costear con gastos
de la corporación que se establecía antes por ley, de modo que podrían existir colegios
sin que existiera esa obligación. se ha vuelto a asumir el conjunto de principios básicos
sobre la materia, podemos señalar que las corporaciones de derecho público tienen que
sujetarse al régimen de adscripción obligatoria y auto financiación. Sobre estas
administraciones corporativas, sin perjuicio de que parte de su actividad es privada,
debe existir un mecanismo de tutela, de modo que las administraciones territoriales
tengan la oportunidad de supervisar, aunque sea indirectamente, la actividad de esas
organizaciones. Se pueden dividir en tres categorías:

1. Corporaciones de derecho público que surgen en torno a intereses de carácter

económico en sentido amplio. Es el caso de las Cámaras, por ejemplo la Cámara
de Comercio, la Cámara de la Propiedad, Cofradías de Pescadores, los sindicatos
de usuarios de las aguas públicas…
2. Colegios profesionales. Son corporaciones que surgen en torno a profesiones.
Colegios que tienen un ámbito territorial variable, lo normal es que tengan un
ámbito provincial, pero hay supuestos en los que existe un único colegio de
ámbito regional, por ejemplo, los Colegios de Abogados son de ámbito
provincial. La división territorial de colegios tiene menor importancia que
antaño porque la inscripción a un colegio provincial determinado era la
delimitación del lugar donde uno podía ejercer una determinada profesión, luego
existían los convenios entre colegios. Gracias al derecho comunitario hoy en día
la colegiación en un ámbito territorial reducido no limita las posibilidades de la
práctica profesional. Ese proceso liberalizador ha roto con otro de los grandes
frenos que suponía la política de los colegios y que consistía en la imposición de
las tarifas de los honorarios profesionales, era el colegio el que fijaba la tarifa a
cobrar, esta regla rompe un principio económico básico, el de libre competencia
(art 38 CE). Los colegios pierden la capacidad de imponer los honorarios, ya no
pueden influir en el precio de los servicios, solo pueden establecer tarifas de
carácter orientativo. Los colegios se suelen agrupar en torno a otra corporación,
el Consejo general Consejo general que es la organización institucional que
reúne para su coordinación a todos los colegios profesionales correspondientes a
una determinada profesión, los miembros del Consejo son los Colegios, no los
 colegiados. La creación e Consejos Generales ha planteado problemas entre el
Estado y alguna CCAA, ya que algunas profesiones pueden estar vinculadas a
competencias atribuidas a uno u otras, en ese sentido se puede citar el caso del
País Vasco, donde en ramas profesionales existía una Consejo General, pero de
ámbito exclusivamente autonómico y coexiste con un Consejo General que tiene
competencia en el resto del territorio nacional, esto muchas veces genera
conflictos, como todo lo que es el sistema de reparto de competencias.
3. Corporaciones de carácter social. Son las ultimas en aparecer y son aquellas
cuyos intereses constitutivos no son económicos ni profesionales, es una
categoría un tanto residual que ha dado lugar a corporaciones que mueven
importantes cifras de capital, el ejemplo es la ONCE, es una figura que nace
como asociación, pero por su importancia social a medida que se sensibilizan los
poderes públicos pasa a ser una corporación, la ONCE ha venido obteniendo
fondos de carácter financiero a través de la figura del cupón. Otro ejemplo, es el
de las federaciones deportivas, por ejemplo, la Federación Española de Pin Pon,
se promueve un determinado deporte, ese es el aspecto social. La Federación
Española de Futbol, promueve ese deporte, pero aparte es un gran negocio. Las
federaciones a veces desvían su actividad hacia otros fines que están menos
justificados.

TEMA 14: EL PERSONAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El sistema español de empleo público.

Las personas que trabajan al servicio de la administración son muchas, no se sabe el

número de funcionarios públicos con exactitud, pero si son una parte muy importante,
un elemento que representa un alto porcentaje de consumo de los recursos públicos con
que cuentan las administraciones públicas. En España se puede decir que hoy existe un
sistema de empleo público bastante deficiente que no responde de modo exacto a
ninguno de los dos grandes modelos que se dan en el derecho comparado. Es un sistema
que surge a golpe de invenciones de los monarcas absolutos, que trató de ser
reorganizado con criterios jurídicos racionales en el S XIX por Juan Bravo Murillo, aun
cuando en gran medida ha respondido al sistema burocrático de organización que
proviene de Francia, sin embargo ha sufrido con mayor o menor alcance bastantes
intromisiones por la incorporación de elementos organizativos que provienen de otro
gran modelo, el derecho norte americano, de modo que lo que al final tenemos es una
mezcla que pese a los intentos del legislador aun hoy no tiene organización eficiente. En
cualquiera de los casos, se puede decir que el sistema español de empleo público
conforme a lo que la CE dice debe sustentarse fundamentalmente a través del concepto
de funcionario público, pero no todos los empleados públicos son necesariamente
funcionarios públicos, luego veremos el sentido de esto. Junto a los empleados públicos
el sistema español admite que haya otros empleados públicos que se vinculan a la
administración, por un contrato de naturaleza laboral (se rigen por el derecho laboral),
así como existen otras fórmulas como son las funciones públicas ejercidas
privadamente, por ejemplo, notarios y registradores de la propiedad, ejercen funciones
públicas, pero por su cuenta o riesgo, la administración no les atribuye un salario y por
eso no son técnicamente empleados de nadie, sino profesionales de un ámbito
determinado. Existen vinculaciones contractuales de determinadas personas con la
administración, bien por contratos mercantiles o bien mediante contratos
administrativos.

Modelos y función pública comparada.

Hay dos grandes modelos destinados a determinar cómo se organiza la materia de

personal, está el modelo de carrera (modelo francés), conforme al cual las personas que
desempeñan sus servicios para la administración se vinculan a esta de modo indefinido
desarrollando la carrera administrativa y actuando a través de criterios estrictamente
profesionales. Esto dota a la administración de una importante dosis de imparcialidad,
ya que esa vinculación permanente esté garantizada, la organización del sistema de
carrera conlleva reconocer en favor de los funcionarios la garantía de la inamovilidad,
los funcionarios son inamovibles, solo pueden ser separados de la administración pro la
concurrencia de causas tasadas por la ley, nunca puede un superior político apartar
discrecionalmente a un funcionario y dejarle fuera de la administración. Este modelo se
estructura jurídicamente mediante una relación estatutaria. Previa demostración de su
capacidad, el funcionario resulta aceptado como miembro de la administración y desde
entonces sus derechos y deberes resultan de un estatuto que como tal aparece definido
en una norma jurídica, y no es el resultado de voluntad de las partes. Las ventajas de
este régimen son:

- Garantiza la imparcialidad de la actividad pública.

- Representa un proceso de formación permanente, significa una mejor
preparación de los funcionarios, pero se ha acusado a este modelo de ser
excesivamente rígido y representar el peligro de lo que se conoce como el
corporativismo (al final los funcionarios, como elementos estables, sean los que
organicen estructuras no formales, pero si reales de poder y sean los que
realmente gobiernen).

El modelo norteamericano arte de la idea de que la persona que resulta elegida para ser
funcionario lo es solo para una función precisa, no hay carrera. La relación es
meramente contractual y la regla esencial es que como este sistema de empleo público
se basa en la confianza, cuando cesa el político que nombra al funcionario este debe
cesar también.

La CE apuesta por el modelo francés, el artículo 103 CE alude a los funcionarios

públicos y al Estatuto que debe regular su régimen jurídico como clara referencia al
modelo de función pública que trata de imponer, pero como ha dicho el TC la
administración por razones prácticas puede prescindir de esta relación en determinadas
áreas y por tanto, permitir que ciertas funciones puedan ser desempeñadas por
trabajadores comunes.

Se plantea si las CCAA deberían tener su propio sistema funcionarial, o si basta con que
el Estado prestara sus propios efectivos, dado que el Estado iba a transmitir materias
jurídicas que antes desempeñaba. La solución fue que las CCAA quería funcionarios
públicos y en principio asumen los funcionarios que el Estado transmite, pero sobre
todo buscaban crear sus propios cuerpos de funcionarios.

Evolución histórica (NO ENTRA)

Clases y regímenes jurídicos.

La distinción de funcionarios en nuestro derecho es:

- Funcionarios públicos de carrera. Son las personas que habiendo superado el

correspondiente proceso selectivo, donde se tiene que garantizar que se respeten
los principios constitucionales de mérito y capacidad. Habiendo superado el
proceso selectivo se incorporan dentro de un cuerpo de la administración, y a
partir de ahí ejercen su actividad progresando con el tiempo, de modo que se
vayan agrupando en puestos de mayor responsabilidad. La división interna de
lso funcionarios de carrera es en los llamados cuerpos o escalas. Un cuerpo de
funcionarios es aquel elemento estructural que une a todos los funcionarios para
cuyo acceso se les ha exigido la misma titulación y el mismo tipo de pruebas.
Los cuerpos se dividen en cuerpos generales y cuerpos especiales. 1- cuerpos
generales: aquellos cuyos funcionarios desempeñan funciones de administración
general, la formación y actuación de los funcionarios es de carácter jurídico o al
menos de mera gestión administrativa. 2- cuerpos especiales: aquellos que
aglutinan a funcionarios que dentro de la administración ejecutan tareas
especiales, la mayor parte de los cuerpos son especiales, pero el número de
miembros de los cuerpos generales supera al número de los cuerpos especiales.
Los cuerpos se clasifican en distintos niveles en función de la titulación exigida
para formar parte de los mismos, esos niveles son cinco: A, A2, B, C y D. la
pertenencia a un cuerpo da la retribución, por cada nivel se percibe un sueldo
distinto. Sin perjuicio de que cada funcionario pertenece a un cuerpo
determinado, hay otro aspecto relevante y es determinar el puesto del
funcionario, si la incorporación como funcionario exige superar un proceso
selectivo (oposición o concurso), la forma de cubrir los puestos de trabajo es
mediante concurso, declaradas vacantes los aspirantes presentan la instancia
alegando los méritos, para que se determine el que tiene el puesto. Los niveles
son 30, el nivel del puesto determina los complementos, el complemento de
destino (retribuye el nivel del puesto), complemento específico (retribuyen
circunstancias precisas de la función que desempeña)…
- Funcionarios de empleo. Son aquellos funcionarios que no tienen vinculación
fija con la administración. se dividen en dos categorías:
 1. Funcionarios interinos. Son aquellas personas que temporalmente cubren una
vacante propia de un funcionario de carrera, bien porque el funcionario este
fuera, bien por razones de enfermedad o porque es una vacante de nueva
creación… existen procesos de funcionarización, para incorporar a interinos
como funcionarios de carrera mediante pruebas más sencillas que en otros
casos. El modo en que se han construido servicios funcionariales ha sido por
esta vía. Los funcionarios interinos cesan cuando la vacante se cubre por un
funcionario de carrera, mientras tanto tienen el mismo régimen jurídico
previsto para los funcionarios de carrera en los que les resulte aplicable. El
funcionario interino no puede disfrutar del régimen de las situaciones
administrativas, porque están en servicio activo o no, no pueden estar es
excedencia, por ejemplo.
2. Funcionarios eventuales. Son aquellos que a través de libre designación
ocupan puestos de especial confianza, como asesoramiento, que no están
reservados a funcionarios de carrera, su vinculación es meramente temporal,
y además se entiende que cesa cuando lo hace la autoridad que lo nombró.
Se le aplica el régimen de los funcionarios de carrera. Esta figura aparece y
desaparece con el tiempo, en el año 84 desaparecían, pero no del todo, pero
el Estatuto Básico del Empleado Público del 2007 resucito esta figura.

Derechos y deberes (se regulan por el Estatuto del Empleado Público).

Derechos:

1. Derechos de carácter económico.

2. Derechos asociados a la función:
A) Derecho al cargo. Garantía de imparcialidad.
B) Derecho a la carrera efectiva.
3. Derechos de carácter personal. Régimen de permisos y licencias.
4. Derechos asociados al régimen de situaciones administrativas.
5. Derechos colectivos, tienen que ver con la defensa de las condiciones de trabajo
que corresponde realizar a los funcionarios.

Deberes y obligaciones:

La ley no establece un catálogo, sino que resuelve esta cuestión a través del régimen
disciplinario. Las sanciones que se pueden poner a un funcionario son por el
incumplimiento de algún deber. La sanción más importante es la de separación
definitiva del servicio, pero por motivos disciplinarios.

Incompatibilidades:

Con esto se buscaba la imparcialidad de los funcionarios, la imparcialidad se rompe

cuando el funcionario está contaminado por intereses personales. Hoy en día, las
incompatibilidades no solo buscan garantizar la imparcialidad, sino que buscan hacer
que los funcionarios cobran un solo puesto del trabajo del sector público e impedir que
se compatibilice el cargo público con la actividad privada, si puede compatibilizar
ambas, muchas veces dedica más tiempo a lo privado.

Los órganos competentes.

Las unidades de encuadramiento de los funcionarios: clasificación.