JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

DERECHOS DE LESBIANAS, GAY, BISEXUALES Y PERSONAS TRANS; ASÍ COMO DE LAS

PAREJAS DEL MISMO SEXO
MATRIMONIO

Jurisprudencia
SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA QUE CONSIDERAN DERECHOS DE
LESBIANAS, GAY, BISEXUALES Y PERSONAS TRANS; ASÍ COMO DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO*
* Los nombres son asignados por Colombia Diversa, no son los técnicos. Se usan sólo para
referenciar el tema.

T: Sentencia de Tutela
C: Sentencia de constitucionalidad
SU: Sentencia de Unificación
Auto: comunicación de un juez dentro de un proceso judicial

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 Sentencia que aprueba el matrimonio igualitario en Colombia.
Sentencia SU214/16

CONSTITUCION POLITICA-No excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo
sexo/ARTICULO 42 DE LA CONSTITUCION POLITICA-No puede ser comprendido de forma aislada, sino en
perfecta armonía con los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad en materia de
matrimonio por parejas del mismo sexo/PRINCIPIO DE HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO-
Aplicación
Aunque el Artículo 42 de la Constitución establece, de manera expresa, que el matrimonio surge del vínculo entre un
hombre y una mujer, de esta descripción normativa mediante la cual se consagra un derecho a favor de las personas
heterosexuales, no se sigue que exista una prohibición para que otras que lo ejerzan en igualdad de condiciones.
Instituir que los hombres y las mujeres puedan casarse entre sí, no implica que la Constitución excluya la posibilidad de
que este vínculo se celebre entre mujeres o entre hombres también. Esto se debe a que en la hermenéutica
constitucional, la enunciación expresa de una categoría no excluye la existencia de otras, incorporando per se la regla
de interpretación “inclusio unius est exclusio alterius”, pues la Carta Política no es una norma general escrita en
lenguaje prohibitivo. Por el contrario, la norma Superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico de valores, de
principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se determina con base en la interpretación sistemática de
éstos. A la luz de lo anterior, la Sala Plena encuentra que la Constitución en ninguna parte excluye la posibilidad de
contraer matrimonio por personas del mismo sexo. El artículo 42 Superior no puede ser comprendido de forma aislada,
sino en perfecta armonía con los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad.

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Trato discriminatorio en materia de celebración de

matrimonio civil
PROTECCION DE LAS MINORIAS-Presupuesto de la democracia y fundamento de la función garantista de la
Corte Constitucional
La democracia política como un sistema de gobierno basado en la voluntad de las mayorías fue el modelo concebido
por la cultura griega. Así se entendió la definición y la prevalencia del interés general. Hoy, en contraste, la democracia
constitucional se funda en la protección de todos los ciudadanos, mediante la garantía efectiva de sus derechos
fundamentales, incluso contra la voluntad de las mayorías.

DERECHOS FUNDAMENTALES-En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales,

cuyos contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías

En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos contenidos esenciales
configuran un “coto vedado” para las mayorías, es decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas,
aquella que tiene todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y conformar una
familia, con miras a realizar un plan de vida común. Los poderes públicos encuentran en ellos la fuente de su
legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones. Un sistema democrático significa un gobierno sujeto a
condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Si las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto
acogido debería ser aceptado por todos, pero cuando no lo hacen entonces no pueden objetarse, en nombre de la
democracia, otros procedimientos que amparen mejor esas condiciones. La libertad de configuración del legislador
está enmarcada dentro de los principios y derechos constitucionales. Es una realidad innegable que las mayorías
políticas, tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento de derechos de quienes deciden vivir en pareja
con otra persona del mismo sexo.

INTERPRETACION DEL DERECHO VIVIENTE-No admite existencia de dos clases de matrimonio, lo que conlleva a
trato diferenciado y desproporcionado fundado en la orientación sexual que quebranta los derechos a la
libertad, dignidad humana e igualdad

La interpretación jurídica es evolutiva y como tal se adapta a los contextos que plantea la realidad. Una interpretación
sistemática basada en el “derecho viviente”, y en procura de los derechos de las minorías, no admite la existencia de
dos clases de matrimonio, enviando un mensaje de inferioridad a algunas personas, pues ello comporta un trato
diferenciado y desproporcionado fundado en la orientación sexual que quebranta los derechos a la libertad, a la
dignidad humana y a la igualdad.

SISTEMA CONSTITUCIONAL DEMOCRATICO EN MATRIMONIO IGUALITARIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO

SEXO-No admite la existencia de dos categorías de ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho a
contraer matrimonio civil y unas minorías que están injustamente desprovistas de éste

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Es una contradicción evidente afirmar que las parejas del mismo sexo constituyen familia, pero que para contraer un
vínculo marital y solemne, deban hacerlo recurriendo a una figura jurídica no sólo diferente de aquella aplicable para
las parejas heteroafectivas, sino con efectos jurídicos reducidos e inciertos (contrato civil innominado). Hombres y
mujeres forman parte de la especie humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales. Un sistema
constitucional y democrático no admite la existencia de dos categorías de ciudadanos: unas mayorías que gozan del
derecho a contraer matrimonio civil y unas minorías que están injustamente desprovistas de éste.
REGULACIONES JURIDICAS DERIVADAS DE LAS MODALIDADES DE CONVIVENCIA DE LAS PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Omisión legislativa/DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-
Incumplimiento del plazo para legislar sobre formalización de vínculo matrimonial
La Sala Plena verifica que el Congreso de la República ha omitido regular las relaciones jurídicas derivadas de las
diversas modalidades de uniones de convivencia de las parejas del mismo sexo. Desde 1999 a la fecha, se han
archivado o retirado - en algunas ocasiones sin discusión alguna-, 18 proyectos de ley del más variado alcance y
naturaleza, que buscaban suplir el déficit de protección, tantas veces reclamado, mediante la normalización y la
nominación jurídico-dispositiva de las comunidades de vida de aquéllas. La última exhortación al Congreso de la
República surgió precisamente de la sentencia C-577 de 2011. Transcurridos cinco años aproximadamente, como ya se
ha dicho, desde su pronunciamiento, continúa como omisión legislativa relativa el déficit de protección tantas veces
invocado, sin restauración constitucional plausible, toda vez que, a la fecha de esta providencia, las parejas del mismo
sexo no cuentan con una opción clara, idónea y jurídicamente eficaz para contraer matrimonio, en iguales condiciones
a las de las parejas heterosexuales, dado que la figura de la unión marital de hecho, y la indeterminada “unión
solemne”, resultan insuficientes e implican un déficit de protección constitucional .
MATRIMONIO IGUALITARIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Competencia de la Corte Constitucional ante
omisión legislativa, se funda en el principio de protección de los derechos fundamentales de grupos
minoritarios
La democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas que adoptan los representantes
mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República, por cuanto esta visión podría excluir el ejercicio de derechos
fundamentales y libertades públicas de las minorías sin representación política. El sistema democrático constitucional
impone límites en el ejercicio del poder público a las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a la dignidad
humana, que actúan como “precondiciones” de aquél. La competencia de este Tribunal Constitucional se funda en el
principio de protección de los derechos fundamentales de grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo
sexo accionantes, quienes en una sociedad democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus
derechos individuales a las injusticias derivadas del principio mayoritario.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Igualdad frente a parejas heterosexuales
DERECHOS DE LAS MINORIAS-Protección como presupuesto de la democracia y fundamento de la función
garantista de la Corte Constitucional
La democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas que adoptan los representantes
mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República, por cuanto esta visión podría excluir el ejercicio de derechos
fundamentales y libertades públicas de las minorías sin representación política. El sistema democrático constitucional
impone límites en el ejercicio del poder público a las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a la dignidad
humana, que actúan como “precondiciones” de aquél. La competencia de este Tribunal Constitucional se funda en el
principio de protección de los derechos fundamentales de grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo
sexo accionantes, quienes en una sociedad democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus
derechos individuales a las injusticias derivadas del principio mayoritario.

DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN CONDICIONES DE DIGNIDAD,
LIBERTAD E IGUALDAD-Fundamento

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PUBLICAS-Deberes de las autoridades
encargadas de celebrar matrimonios civiles

ACCION DE TUTELA CONTRA FUNCIONARIOS REGISTRADORES-Deberes de los Registradores del Estado Civil en
relación con la inscripción del matrimonio civil

ACCION DE TUTELA CONTRA NOTARIOS PUBLICOS-Requisitos de procedencia

La Corte Constitucional ha considerado que en los términos del artículo 86 Superior,al ser los notarios particulares que
ejercen una función pública, es procedente formular acción de tutela contra ellos, cuando con su acción u omisión
amenacen o vulneren un derecho fundamental. En tales caso, el amparo procederá cuando: (i) el presunto afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial; (ii) existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de
forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; o (iii) se
interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental, supuesto en el que el
amparo será decretado de manera transitoria, es decir, mientras se produce una decisión definitiva por parte del juez
natural.

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 MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Igualdad en el ejercicio de funciones judiciales, notariales y
registrales al momento de adoptar sus respectivos actos
Los Jueces de la República, Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil, al momento de adoptar sus respectivos
actos judiciales, notariales o registrales, deben asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos,
acordándoles a todos igual trato.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Registradores del Estado Civil no pueden negarse a inscribir
en el registro civil un matrimonio celebrado por una pareja del mismo sexo
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Notarios Públicos deben celebrar matrimonios civiles entre
parejas del mismo sexo
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PUBLICAS-Requisitos de procedencia
frente a Notarios Públicos
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Funciones constitucionales en relación con la formulación de
acciones de amparo
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Falta de legitimación por activa en tutela para evitar celebración de
matrimonios entre parejas del mismo sexo
Partiendo del papel que la Constitución le asigna a la Procuraduría General de la Nación, este organismo de control no
puede formular una acción de tutela destinada a impedir la celebración de un matrimonio civil de una pareja del
mismo sexo, alegando vulneración del orden jurídico, cuando quiera que, en estos asuntos, prevalece el respeto por los
derechos fundamentales, la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad, lo cual torna, obviamente,
improcedentes las acciones públicas aquí promovidas. En otras palabras, el Ministerio Público, si bien se encuentra
facultado para interponer acciones de amparo en defensa de los derechos fundamentales de las personas, en el caso
concreto carecía de legitimación activa por cuanto la Sentencia C-577 de 2011 le reconoció a las parejas del mismo
sexo sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la libertad personal y la igualdad.
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Improcedencia para que formule diversas acciones de tutela
encaminadas a evitar que las parejas del mismo sexo ejerzan su derecho a celebrar una unión marital y formal,
en los términos de la Sentencia C-577 de 2011

Las atribuciones constitucionales y legales conferidas a la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de

interponer acciones judiciales en defensa del orden jurídico y de los derechos fundamentales, deben diferenciarse, en
razón de sus motivaciones y sus finalidades. Resulta inadmisible que el Ministerio Público formule diversas acciones de
tutela encaminadas no a la protección de los derechos constitucionales, sino a evitar que las parejas del mismo sexo
ejerzan su derecho a celebrar una unión marital y formal, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011.

LENGUAJE-Relación de poder/MATRIMONIO-Concepto
La noción de “juegos de lenguaje” articula signos y acciones, colocando el acento en el carácter social y contextual del
significado que tienen las palabras dentro de una determinada cultura, un sistema de valores y unas formas de vida. El
lenguaje no pretende ser sólo un espejo de la realidad, sino además un “sistema de reglas” compartidas por los
hablantes, que nos permite interactuar y comprendernos mutuamente. De allí que utilizar un lenguaje sea “actuar
conforme a una forma de vida, asumir un modo de vivir en la sociedad”. Emplear un determinado lenguaje es estar de
acuerdo con un conjunto de patrones de conducta socialmente preestablecidos. El derecho se sirve igualmente de un
lenguaje preexistente en la sociedad como herramienta, con diversos propósitos: delimita y clasifica situaciones
fácticas; fija límites a la conducta humana; define derechos y obligaciones; configura instituciones políticas y sociales;
entre otros.
EVOLUCION DEL SIGNIFICADO SOCIAL Y JURIDICO DE LA PALABRA “MATRIMONIO”-Actual configuración
responde a la existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter cultural, religioso, sociológico,
económico, ideológico y lingüístico
En Colombia, los significados social y jurídico de la palabra “matrimonio” han evolucionado, de la mano de diversas
tendencias, influencias, tensiones y oscilaciones. La evolución del matrimonio da cuenta de que su actual configuración
responde a la existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter cultural, religioso,
sociológico, económico, ideológico y lingüístico. Su comprensión desborda el ámbito de lo estrictamente jurídico,
llegando inclusive a lo que el antropólogo alemán Arnold Van Gennep denominó el “escenario nupcial” o el “rito de
pasaje”, significando con ello la importancia que el simbolismo matrimonial tiene para los individuos, sus familias y la
sociedad en general.

DETERMINACION DEL SIGNIFICADO DE LA PALABRA “MATRIMONIO”-Constantes y tensiones

Una revisión de esta compleja historia, pone de presente la existencia de, al menos, las siguientes constantes y
tensiones: (i) a lo largo de los siglos, el matrimonio ha conocido una ininterrumpida evolución; (ii) el derecho a
contraer matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en aspectos relacionados con el origen social
de los contrayentes, nacionalidad, raza, religión y orientación sexual; (iii) de allí que, secularmente, la unión entre
personas discriminadas no fuera calificada en términos de “matrimonio”, ni gozaba de los mismos derechos y
reconocimiento social que los cónyuges; (iv) la regulación jurídica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo,
consentimiento, efectos jurídicos, fines, disolución, etc.) ha sido fuente de controversias entre las autoridades
religiosas y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurídica del matrimonio ha sido abordada desde diversas ópticas

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(vgr. sacramento, contrato, institución de derecho natural, entre otras); y (vi) en la actualidad, en un Estado Social de
Derecho, en un paradigma de separación entre la Iglesia y el Estado, la regulación del matrimonio desborda los
clásicos cánones del derecho legislado (contrato civil), para ser comprendido desde la perspectiva de los derechos
fundamentales.
MATRIMONIO COMO PROGRAMA DE VIDA COMPARTIDA-Sexualidad y procreación son fines mas no
elementos esenciales del matrimonio
Hoy por hoy, las expresiones “matrimonio”, “relación matrimonial”, “celebración de matrimonio”, “consumación y
consolidación matrimonial”, etcétera, corresponden a diversas expresiones que definen en común derechos
fundamentales, que implican culturalmente la disposición de un programa de vida compartida por individuos de la
especie humana. Si bien es cierto que la sexualidad y la procreación son algunos de los fines legales del matrimonio,
conforme lo preceptúa el Artículo 113 del Código Civil, también lo es que no constituyen elementos de su esencia, de
conformidad con los parámetros constitucionales, en especial, el derecho a contraer matrimonio en condiciones de
igualdad, ya que sin aquéllos, el vínculo continúa siendo válido y produciendo efectos jurídicos. La libertad
constitucional de unirse a otro ser humano, sea mediante un vínculo jurídico natural o solemne por medio de la
celebración de un matrimonio es un derecho que deviene del raciocinio de los seres humanos, en cuya naturaleza y
resolución converge algo tan esencial como la necesidad de relacionarse con otra persona para compartir la existencia
y desarrollar un proyecto de vida común. El vínculo permanente de esta opción libre, está basado en los lazos o
sentimientos más vitales y elementales de la condición humana. Tanto es así, que en muchos casos sus efectos
trascienden la vida en sí misma, pues aún después de la muerte, las personas continúan caracterizándose y
determinándose sobre la base del vínculo que sostuvieron en esta unión esencial denominada por las diversas culturas
“matrimonio”.
MATRIMONIO EN LA CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Contenido
DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO

En un período de tan sólo quince años, la humanidad de manera gradual y progresiva ha venido reconociendo los
derechos de las parejas del mismo sexo. En efecto, de los ciento noventa y cuatro (194) estados oficialmente
reconocidos por la ONU, a la fecha veintitrés (23) han aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo,
eliminando todo tipo de discriminación basada en la orientación sexual. En la experiencia del derecho comparado es
posible evidenciar tres vías o fuentes jurídicas de reconocimiento, a partir de las cuales cada Estado nacional ha
proscrito los tratos diferenciados basados en la orientación sexual y, consecuentemente, aprobado las uniones
homoafectivas, entre las cuales, el matrimonio es una de sus tipologías, a saber: (i) los países que permiten el
matrimonio entre personas del mismo sexo, como consecuencia de decisiones judiciales adoptadas por los respectivos
organismos judiciales. En algunos casos con posterioridad a estas decisiones judiciales, se aprobaron leyes que
legalizaron el matrimonio homosexual; en segundo lugar, (ii) Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del
mismo sexo vía legislativa. En algunos de estos países, con posterioridad se profirieron decisiones judiciales que
declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y, en tercer lugar, (iii) aquellos países que, aunque de
manera deficitaria reconocen uniones alternas al matrimonio, aun así otorgan personalidad o protección jurídica a las
parejas del mismo sexo.

DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Estados que aprobaron el
matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión judicial

DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Países que aprobaron el
matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión del respectivo órgano legislativo

DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Aprobación del matrimonio
entre personas del mismo sexo vía referendo, caso singular de Irlanda

Irlanda es el único país del mundo que aprobó el matrimonio entre parejas del mismo sexo mediante
referendo celebrado el 23 de mayo de 2015, con un resultado del 62% de los electores a favor de esta medida.

DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Estados que reconocen a las
parejas del mismo sexo figuras alternas al matrimonio

Otros países han establecido una reglamentación diversa para reconocer las uniones entre personas del mismo sexo,
en algunos casos equiparándolos al matrimonio o creando figuras jurídicas con efectos jurídicos diversos al
matrimonio. Estos ordenamientos jurídicos no reconocen el matrimonio homoafectivo, pero permiten las uniones
civiles de personas del mismo sexo, con derechos similares a los del matrimonio, aunque sin esa denominación. Es el
caso de países como: Italia, Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza, Malta, la República Checa, algunas
regiones de Australia, entre otros.

DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-Estados que tipifican los actos
sexuales y las uniones entre personas del mismo sexo como delito

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 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Jurisprudencia
constitucional/DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Precedentes
jurisprudenciales

La Corte Constitucional ha construido un sistema de precedentes judiciales en relación con los derechos fundamentales
de las personas y las parejas del mismo sexo, con miras a superar un secular déficit de protección en la materia. Desde
sus inicios hasta la fecha, esta Corporación ha proferido fallos “en cadena” encaminados a amparar, de forma
armónica, coherente y evolutiva, los derechos de las minorías sexuales en Colombia. Las líneas jurisprudenciales
desarrolladas por el Tribunal Constitucional en decisiones de amparo así como de constitucionalidad abstracta, han
señalado que los homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado; sin embargo, a la luz de los principios que
inspiran la Constitución Política de 1991, toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de un ser humano,
debe ser sometida a un control estricto de constitucionalidad y se presume violatoria de los principios de igualdad,
dignidad humana y libertad.

PRINCIPIOS DE DIGNIDAD HUMANA, LIBERTAD INDIVIDUAL E IGUALDAD EN MATRIMONIO ENTRE PAREJAS

DEL MISMO SEXO-Implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, sin tener en cuenta su
orientación sexual

Establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo, en el sentido de que mientras
las primeras pueden conformar una familia, sea por una unión marital de hecho o un matrimonio civil, en tanto que las
segundas pueden hacerlo únicamente por medio de la primera opción, configura una categoría sospechosa (fundada
en la orientación sexual), que no lograr superar un test estricto de igualdad, como quiera que no persigue ninguna
finalidad constitucionalmente admisible. No existe una razón constitucionalmente admisible para que el Estado niegue
este derecho a unas personas, basándose en su orientación sexual, pues ello atentaría contra el conjunto de garantías
de dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el ordenamiento, como cláusulas de erradicación de todas las
injusticias. Afirmar lo contrario, conduciría a negar los cambios estructurales ocurridos con la entrada en vigor de la
Carta Política de 1991. A la luz de una concepción como esta, la Constitución de Colombia en función de los principios
de dignidad humana, libertad e igualdad, es ciega en cuanto a razas, colores, origen étnico, religión, orientación
sexual, status social o cualquier otra cualidad que pudiera dar lugar a la discriminación o trato diferenciado de la
persona humana. Así las cosas, los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad implican que
todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual.

DERECHOS INDIVIDUALES DE LA POBLACION LGTBI-Jurisprudencia constitucional

En cuanto a derechos individuales de la población LGTBI, a la luz de los principios de igualdad, libertad y dignidad
humana, la Corte Constitucional ha protegido, de manera pacífica y reiterada, la orientación sexual, considerándola en
términos de categoría sospechosa, cuando quiera que sea empleada con fines discriminatorios.
PRINCIPIOS DE DIGNIDAD HUMANA, LIBERTAD INDIVIDUAL E IGUALDAD EN MATRIMONIO ENTRE PAREJAS
DEL MISMO SEXO-Donde existe la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una familia,
existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección del Estado
Del principio de la dignidad humana deriva la plena autonomía del individuo para escoger a la persona con la cual
quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea natural o solemne, cuyos propósitos son acompañarse,
socorrerse mutuamente y disfrutar de una asociación íntima, en el curso de la existencia y conformar una familia. Esta
elección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona individualmente considerada y es intrínseca a
los aspectos más íntimos y relevantes del ethos para determinarse en tres ámbitos concretos reconocidos por la
jurisprudencia constitucional, a saber; “vivir como quiera”, “vivir bien” y “vivir sin humillaciones”. En ese sentido, el
Estado no puede tolerar la existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad
de convivencia heterosexual y homosexual, toda vez que ello comporta un trato diferenciado fundado en la orientación
sexual que quebranta la dignidad de la persona humana. Para esta Corte allí donde existe la voluntad de relacionarse
de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección del
Estado. La libertad no consiste en no estar sometido a reglas, sino en darse a sí mismo normas de acción, que nos
comprometen en nuestra vida para ser verdaderamente libres. La autonomía que tiene el ser humano de contraer
matrimonio, sin distingos sociales, étnicos, raciales, nacionales o por su identidad sexual es un predicado de la
dignidad humana. De allí que, constitucionalmente sólo resultan admisibles las limitaciones referidas a ciertos grados
de consanguinidad, edad, ausencia de consentimiento libre o existencia de otro vínculo matrimonial
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance
En materia de bloque de constitucionalidad, el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia es un derecho
clásico, que hace parte de la tradición jurídica occidental. De allí que aparece consagrado en diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos. De tal suerte que las normas constitucionales atinentes a la conformación de
una familia y a la celebración de un matrimonio, deben interpretarse armónicamente con los estándares
internacionales existentes en la materia. No existe una razón constitucionalmente admisible para que el Estado niegue
este derecho a unas personas, basándose en su orientación sexual, pues ello atentaría contra el conjunto de garantías
de dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el ordenamiento, como cláusulas de erradicación de todas las
injusticias. Afirmar lo contrario, conduciría a negar los cambios estructurales ocurridos con la entrada en vigor de la
Carta Política de 1991.

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 EFECTOS JURIDICOS DE CONSIDERAR QUE UNIONES SOLEMNES ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO SON
CONTRATO CIVIL PERO NO MATRIMONIO-Identificación del trato discriminatorio
Interpretar que las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne, que no configura un matrimonio civil
conduce, entre otros, a los siguientes resultados: (i) no se constituye formalmente una familia; (ii) no surgen los
deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los contratantes no modifican su estado civil; (iv) no se crea una sociedad
conyugal; (v) los contratantes no ingresan en el respectivo orden sucesoral; (vi) resulta imposible suscribir
capitulaciones; (vii) no se tiene claridad sobre las causales de terminación del vínculo entre los contratantes; (viii) de
llegar a establecer su residencia en otros países, las respectivas autoridades no les brindarían la protección legal que
tienen los cónyuges a la unión solemne, ya que éstas no les reconocen los efectos que tienen en nuestro sistema
jurídico; y (ix) en materia tributaria no se podrían invocar ciertos beneficios por tener cónyuge o compañero
permanente. En conclusión, ningún contrato solemne innominado o atípico, celebrado entre parejas del mismo sexo,
podría llegar a producir los mismos efectos personales y patrimoniales que un matrimonio civil.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Celebración por jueces civiles con posterioridad al
vencimiento para legislar sobre la materia, actuaron de conformidad con la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, en ejercicio de su autonomía judicial
El principio de autonomía judicial se encuentra igualmente consagrado en diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos. Así por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8°, referente al
tema de las garantías judiciales, dispone que toda persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal independiente e
imparcial. En el caso concreto de los jueces civiles que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, celebraron
matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundándose en una aplicación analógica del ordenamiento legal
vigente y el respeto a la dignidad humana, la Corte considera que actuaron conforme a la Constitución y dentro del
ámbito de su autonomía judicial.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Celebración de contrato civil de matrimonio es una manera
legítima y válida de materializar los principios y valores constitucionales
La Sala Plena estima que celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo sexo es una manera
legítima y válida de materializar los principios y valores constitucionales y una forma de asegurar el goce efectivo del
derecho a la dignidad humana y a conformar una familia, sin importar cuál sea su orientación sexual o identidad de
género.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Juez incurre en defecto por violación directa de la
Constitución cuando anula un matrimonio igualitario, alegando la existencia de un error sobre la identidad de
género de uno de los contrayentes
ACCION DE TUTELA CONTRA REGISTRADORES DEL ESTADO CIVIL-Procedencia
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneración por Registraduría Nacional al negarse a cumplir
con su deber de inscribir en el registro civil los matrimonios igualitarios

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneración por Notarios que se negaron a celebrar
matrimonios igualitarios

SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Efectos inter
pares

Referencia: expediente T- 4.167.863 AC

Acciones de Tutela formuladas por: (i) Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward
Soto, contra la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii)
Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría
General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado
Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii)
William Alberto Castro Franco, contra la Registraduría Nacional del Estado Civil
y la Notaría Tercera (3) de Bogotá D.C. (Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando José
Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero, contra la Notaría Treinta y Siete (37)
del Círculo Bogotá D.C. (Exp. T-4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Cortés, en
calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –
Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil
Municipal de Bogotá D.C. (Exp. T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso Bustos y
Yaqueline Carreño contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La
Dorada, Caldas (Exp. T-4.488.250).

Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril dos mil dieciséis (2016).

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La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados María Victoria Calle Correa -quien la preside-
, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz
Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241
numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de las sentencias: (i) del treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), proferida por el
Juzgado Cuarto (44) Civil del Circuito de Santiago de Cali, Valle del Cauca; (ii) del veintitrés (23) de octubre de 2013,
pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Civil de Decisión; (iii) del día veinticinco
(25) de noviembre de 2013, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Bogotá D.C.; (iv) del día veinticinco (25) de abril de 2014, sustanciada por el Juzgado Dieciséis (16) Civil del Circuito de
Bogotá D.C.; (v) del día veintinueve (29) de octubre de 2013, resuelta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá D.C.; y (vi) del día nueve (09) de mayo de 2014, decidida por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Civil-
Familia.

Los expedientes T- 4.167.863, T-4.189.649, T-4.309.193, T-4.353.964, T-4.259.509 y T-4.488.250, fueron seleccionados
y acumulados por presentar unidad de materia para ser fallados en una sola sentencia.

En consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, las pruebas y las decisiones judiciales de cada uno de
los expedientes:

I. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de
Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, las acciones de tutela de la
referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena procede a dictar la Sentencia
correspondiente.

1. EXPEDIENTE T- 4.167.863

1.1. Solicitud

Los señores Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto solicitan al juez de tutela el amparo de sus derechos
fundamentales a la protección de la familia, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la
personalidad jurídica, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la igualdad, entre otros. Reclaman que se revoque
la sentencia de segunda instancia emitida por el Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de Santiago de Cali, Valle del
Cauca y, en virtud de ello, se ordene a la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali, Valle del Cauca, que acepte y admita la
solicitud de matrimonio civil presentada el día 20 de junio de 2013, en aplicación de la Sentencia C-577 de 2011
proferida por la Corte Constitucional.

1.2. Hechos

Los actores expresan que el día 20 de junio de 2013, en ejercicio de sus derechos, presentaron ante la Notaría Cuarta
(4) del Círculo de Cali solicitud de celebración de matrimonio civil con el lleno de los requisitos para su admisión.

En respuesta, la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali, rechazó la solicitud, por considerar que carecía de competencia
constitucional para autorizar el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo. Sostuvo que el Congreso de la
República no había legislado sobre la materia y, por otro lado, que el vínculo contractual fue definido en la Sentencia
C-577 de 2011 como “vínculo contractual entre parejas del mismo sexo”.

En consecuencia, los actores decidieron formular acción de tutela en contra de la decisión adoptada por la Notaría
Cuarta (4) del Círculo de Cali, el día 10 de julio de 2013, por considerar que con ella se vulneran sus derechos
fundamentales al ser tratados como personas de “segunda clase” y tener una orientación sexual diferente a la
heterosexual. Aseguran que esta negativa obstaculiza las pretensiones de la comunidad homosexual a conformar
familias, bajo el amparo de las normas civiles vigentes.

1.3. Argumentos jurídicos de la tutela

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Los accionantes aseguran que la solicitud de amparo reúne los requisitos de procedibilidad contemplados en el
artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, toda vez que ante la decisión de la Notaría Cuarta (4)
del Círculo de Cali no existe otro mecanismo de defensa ordinario y, además, la acción fue interpuesta 19 días luego
de proferida la decisión.

En relación con los fundamentos jurídicos, aducen que la Sentencia C-577 de 2011 reconoció el derecho
fundamental de las parejas del mismo sexo a solemnizar y formalizar la “voluntad responsable de conformar una
familia” de acuerdo con la ley civil vigente, en atención a que la Corte consideró que el matrimonio entre parejas de
distinto sexo no implica la prohibición expresa del matrimonio igualitario.

En este mismo sentido, alegan que la decisión adoptada por la Notaría accionada vulnera los siguientes derechos
fundamentales de las parejas homosexuales: (i) a la protección familiar, en tanto se les impide conformarla
legalmente; (ii) a la dignidad humana, ya que la falta de legalización en esta materia afecta su derecho a la autonomía
(vivir bien) en tanto los reduce a una comunidad de “segunda clase”; (iii) al libre desarrollo de la personalidad, toda
vez que se restringe su derecho a la autonomía personal, expresado en la voluntad responsable de conformar una
familia; (iv) a la personalidad jurídica, puesto que al no poderse casar se les impide el cambio de estado civil y con
esto se les oculta su realidad; (v) al debido proceso, porque la Notaría incurrió en una vía de hecho al interpretar la
Sentencia C-577 de 2011 en contra de los intereses de la comunidad homosexual; (vi) a la igualdad, en atención a que
la decisión de la Notaría se basó en dos conceptos discriminatorios como los son la orientación sexual y el origen
familiar, y (vii) la medida no cumple con una finalidad constitucional imperiosa.

Finalizan su exposición afirmando que es inadmisible, desde la perspectiva del constitucionalismo, que se use como
objetivo legítimo la protección de un concepto “tradicional” del matrimonio para realizar una diferenciación por
razones de orientación sexual y origen familiar. Aseguran que, aún si se aceptara la existencia de una finalidad
constitucionalmente imperiosa, la medida no es necesaria para lograr el fin buscado, toda vez que la Notaría
accionada pudo haber celebrado el matrimonio, ya que no existe conexión alguna entre la diferenciación realizada y
el fin buscado, puesto que el matrimonio homosexual en nada afecta al vínculo solemne heterosexual.

1.4. Traslado y contestación de la demanda

El Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali admitió la demanda. Ordenó comunicar esta decisión a la Notaría Cuarta
(4) del Circuito de Cali para que presentara su posición frente a los hechos y pretensiones de libelo y notificar a la
Superintendencia de Notariado y Registro.

1.4.1. Respuesta de la Superintendencia de Notariado y Registro

En escrito presentado el día 17 de julio de 2013, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y
Registro descorrió los términos del libelo instaurado. Expresó que esa entidad se encuentra al servicio de la
comunidad en desarrollo de función misional conforme a la Constitución y la ley; sin embargo, adujo, que es
improcedente la expedición de instrucciones administrativas que afecten el desarrollo de las funciones otorgadas a
los notarios por las normas positivas de orden público, toda vez que la función de orientación frente a los notarios
implica únicamente “impartir instrucciones de carácter general, dictar las resoluciones y demás actos que requiera
para la eficiente prestación de los servicios públicos de notarios y registro de instrumentos públicos”.

Expuso que mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional exhortó al Congreso de la República para que
legislara sobre las uniones de parejas del mismo sexo y dispuso que, a partir del 20 de junio de 2013 los Notarios
debían solemnizar y formalizar estos vínculos contractuales, si para esta fecha el Congreso de la República no había
regulado la materia. Resaltó que este vínculo debía solemnizarse de acuerdo con los parámetros establecidos por la
Corte y de conformidad con las competencias establecidas para la función pública notarial.

1.4.2. Respuesta de la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali

El día 17 de julio de 2013 la Notaría accionada presentó escrito de contestación de la demanda, en el cual se opuso a
los hechos y pretensiones del libelo bajo los siguientes argumentos:

Adujo que los alcances y efectos del pronunciamiento realizado por la Corte en Sentencia C-577 de 2011 no son
claros, por lo que alrededor de este fallo existe un amplio debate nacional.

Expuso que como Notario no cuenta con competencia constitucional para formalizar y solemnizar esta clase de
uniones, ya que éstas no han sido consagradas en la Constitución, y además, porque la Sentencia C-577 de 2011
definió el matrimonio como “una forma de constituir una familia aparece inequívocamente ligado a la pareja
heterosexual y la decisión de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase de vínculo
corresponde a una determinación que el Constituyente plasmó en la Carta de una manera tan clara y profusa, que se
ocupó de definir varios aspectos puntuales”.

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Por último, aseguró que es improcedente la aplicación analógica de la regulación del matrimonio civil para las uniones
solemnes homosexuales.

1.5. Decisiones judiciales

1.5.1. Decisión de primera instancia

El día 24 de julio de 2013, el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca, profirió fallo de primera
instancia en el cual resolvió amparar los derechos fundamentales invocados, en consideración a las siguientes
razones:

Mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional dio un giro radical en su jurisprudencia frente al tema de
las uniones entre parejas del mismo sexo, bajo el entendido que la alusión a la familia monogámica heterosexual no
significaba una prohibición expresa o exclusión de otras formas de conformación familiar como es el caso de la familia
homosexual.

Aseveró que para garantizar el derecho fundamental a la igualdad de las parejas del mismo sexo y resolver el déficit
de protección constitucional existente, es necesaria la aplicación de las disposiciones que rigen el matrimonio, ya que
es la única figura jurídica que ofrece las garantías legales pretendidas.

1.5.2. Impugnación

1.5.2.1. Los accionantes

Ante la decisión proferida por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, las partes decidieron impugnarla mediante
escritos en los que se manifestaron los siguientes motivos de inconformidad:

El extremo pasivo consideró válida y respetable la interpretación realizada por el fallador de primera instancia a la
Sentencia C-577 de 2011; sin embargo, nunca existió un pronunciamiento de fondo respecto de los argumentos
presentados por la defensa sino una transcripción realizada por el a quo de los argumentos de los actores, la cual, a
su vez, generó la imposibilidad de impugnar en debida forma, puesto que no se tiene conocimiento de las razones
que llevaron a desechar la posición de la defensa.

Por otro lado, los accionantes Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto impugnaron la decisión de primera instancia
bajo el argumento que el juzgador omitió su solicitud de otorgar al vínculo que realizan la denominación de
“Matrimonio Civil” y no aquella de “Contrato”.

Adicionalmente, los ciudadanos que a continuación se relacionan presentaron sendos escritos de impugnación, con
los mismos argumentos de inconformidad: Julio César Muñoz; Betty Valiente Corredor; Yeimy Alexandra Acosta
Guerrero; Leidy Viviana J. Gallego. Las razones que motivaron la interposición del recurso fueron las siguientes:

Aseguran que el derecho a la igualdad y el principio del libre desarrollo de la personalidad han sido desdibujados para
dar lugar a interpretaciones que generan discusiones, toda vez que la interpretación constitucional debe partir del
principio general según el cual la igualdad se predica entre iguales y no entre desiguales, ampliamente desarrollado
por la jurisprudencia y la doctrina. Agregaron que no se puede menospreciar la obligación del Estado de
proteger “especialmente aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan”, y quién sino
los niños como principales destinatarios de dicha garantía.

Mencionaron que el juez de tutela incurre en una imprecisión al equiparar el matrimonio civil con el vínculo
contractual para parejas del mismo sexo, si se tiene en cuenta que el artículo 113 del Código Civil dispone que el
matrimonio es un contrato solemne entre un hombre y una mujer, expresión declarada exequible en Sentencia C-
577 de 2011.

En este mismo sentido, los siguientes ciudadanos presentaron sendos escritos de intervención, solicitando la
revocatoria del fallo impugnado y la denegación de las pretensiones: Juan Esteban Arboleda, Camilo Andrés Prieto,
Johana Nieto Arboleda, Claudia Paulina Alfonso Taborda, Beatriz Sánchez, Rubia Alvarado Escobar, Blanca Lilia
Narváez, Víctor Hugo Cano Sabogal, Natalia Alzate Santa, Gloria Lucy Santa, Carmen Rocío Guerrero, Jossenia Varela
Valderrama, Besfalia Loaiza, Olga Cecilia Chicué T., Militza Alejandra Agreda Chicué y Hugo Cano. Las razones de su
inconformidad fueron:

En la sentencia impugnada no se realizó vinculación alguna de aquellos a quienes el fallo pudiese afectar
directamente, como son Procuraduría General de la Nación, la Personería y el Congreso de la República.

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Afirmaron que no se configura vulneración alguna de los derechos fundamentales de los accionantes, toda vez que la
legislación y la Sentencia C-577 de 2011 no contemplan la posibilidad de unir a las parejas del mismo sexo bajo la
figura del matrimonio civil.

Adujeron que el Juez Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca, no puede subrogarse las funciones del órgano
legislativo y pretender encajar arbitrariamente normas para justificar sus decisiones.

1.5.2.2. Procuraduría General de la Nación

El día 6 de agosto de 2013, la Procuradora 9 Judicial II de Familia de Buga, comisionada de la Procuraduría General de
la Nación, presentó escrito de intervención, oponiéndose a la parte considerativa del fallo de primera instancia, con
base en las siguientes apreciaciones:

Señaló que el fallo proferido por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali incurrió en un defecto sustantivo al
emplear erradamente disposiciones legales que no podían aplicarse al caso sub judice, para lo cual citó distintas
sentencias de la Corte Constitucional en las cuales esta Corporación excluyó el uso de la analogía como método para
que los jueces y los notarios, en casos concretos, solemnicen y formalicen el vínculo jurídico contractual mediante el
cual las parejas del mismo sexo constituyen una familia.

Aseguró que el Notario Cuarto (4) del Círculo de Cali carece de competencia para elevar a escritura pública el vínculo
contractual entre parejas del mismo sexo, según las normas que rigen la función notarial.

De igual manera, sostuvo que la competencia de los notarios se circunscribe únicamente a formalizar y solemnizar las
uniones civiles entre hombre y mujer, según lo dispone el artículo 113 del Código Civil, toda vez que la Sentencia C-
577 de 2011 no hace remisión expresa a la legislación procesal civil y esto torna inválido que el Juez pretenda
utilizarla como criterio de interpretación y aplicación para solemnizar el vínculo de parejas del mismo sexo.

Por último, expresó que a pesar del amplio margen de interpretación que la Constitución le reconoce a las
autoridades judiciales, la interpretación y aplicación desplegada por el Juez Once (11) Civil Municipal de Cali es una
interpretación contra legem que constituye un defecto sustantivo en detrimento del principio de legalidad.

1.5.2.3. Fundación Marido y Mujer

En escrito presentado el día 30 de agosto de 2013, el representante legal de la Fundación Marido y Mujer intervino en
el proceso de la referencia en calidad de coadyuvante de la impugnación presentada por la parte accionada,
oponiéndose a la decisión adoptada por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca, invocando los
siguientes argumentos:

Sostuvo que sólo es posible cumplir lo ordenado por la Sentencia C-577 de 2011 en cuanto a la facultad otorgada a los
jueces y notarios para tramitar el contenido de las manifestaciones de voluntad de los interesados en celebrar un
vínculo contractual solemne, cuando éstos pretendan “disponer sobre los aspectos patrimoniales de las personas
vinculadas”, y no sea contrario a la Constitución y a las leyes. Agregó que los Notarios y Jueces de la República
carecen de la potestad para reglamentar sentencias judiciales o celebrar tales contratos, a la luz de la jurisprudencia,
de manera que los vínculos contractuales solemnes pueden ser solicitados ante jueces o notarios bajo una figura
distinta y ajena al matrimonio civil, pues se celebra entre personas que tienen derecho a establecer su convivencia,
una copropiedad y una administración de bienes comunes, sin que estos contratos puedan generar un vínculo jurídico
distinto al de un contrato innominado, sin ser calificado como matrimonio civil ni como familia, lo cual encuentra
sustento en la Constitución Política y el Código Civil.

Afirmó que el bien común exige que se reconozca y proteja la unión entre hombre y mujer como punto básico de la
conformación familiar, la cual a su vez es célula primaria de la sociedad sin demeritar los vínculos que implican
uniones entre parejas homosexuales, aunque es necesario reconocer que no existe ley que regule un
comportamiento social totalmente distinto al matrimonio. Igualmente, arguye que los notarios y jueces deben acatar,
sin discriminación alguna, el precepto constitucional contemplado en el artículo 5° que impone “la primacía de los
derechos de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.

1.5.3. Decisión de segunda instancia

El Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de Cali, Valle del Cauca, mediante fallo del 30 de agosto de 2013 revocó la
sentencia de primera instancia y negó la tutela de los derechos aludidos en consideración a las siguientes razones:

Si bien es cierto que la Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 2011 reconoció la existencia de un déficit de
protección frente a la conformación de uniones entre parejas del mismo sexo, no es menos cierto que el órgano

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constitucional declaró exequible la expresión “un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil,
y se declaró inhibida para pronunciarse respecto de la expresión “de procrear”, contenida en la misma norma, así
como de la expresión “de un hombre y una mujer” contemplada en los artículos 2° de la Ley 294 de 1996 y 2° de la Ley
1361 de 2009.

En este orden de ideas señaló, igualmente, que para el 20 de junio de 2013, el Congreso de la República no expidió
ley alguna en relación con la regulación que debían tener las uniones entre parejas del mismo sexo, lo que se intentó
conjurar con la opción de acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.
En virtud de lo expuesto, el ad quem resolvió que no existía razón para tener en cuenta como criterio auxiliar la parte
motiva de la Sentencia C-577 de 2011, por lo que desestimó la vulneración a los derechos fundamentales de los
accionantes por parte de la Notaría Cuarta (4) del Circuito de Cali.

1.6. Pruebas documentales obrantes dentro del expediente

Obran en el expediente, entre otras, las siguientes:

· Copia simple de la solicitud de matrimonio civil radicada ante la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali el día
20 de junio de 2013 (cuaderno 1, Fl. 57).

· Copia simple de la respuesta a la solicitud de matrimonio civil, proferida por la Notaría Cuarta (4) del
Círculo de Cali el día 20 de junio de 2013 (cuaderno 1, Fls. 58-61).

2. EXPEDIENTE T- 4.189.649

2.1. Solicitud

El señor Gustavo Trujillo Cortés, actuando en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación
–Delegada para Asuntos Civiles-, reclama al juez de tutela el amparo del derecho fundamental al debido
proceso. Solicita se declare la nulidad de la actuación adelantada por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal
de Bogotá D.C., mediante la cual se aceptó la solicitud de celebración de matrimonio formulada por los señores Julio
Alberto Cantor Borbón y William Alberto Castro.

2.2. Hechos

El accionante manifiesta que al Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá fue allegada solicitud de
matrimonio civil radicada por los señores Julio Alberto Cantor Borbón y William Alberto Castro Franco, la cual fue
admitida y contestada, fijando fecha y hora para la celebración de la ceremonia.

En respuesta a la actuación judicial adelantada por el Despacho, el accionante presentó escrito de intervención como
agente del Ministerio Público, en el que formuló oposición a la solicitud de matrimonio civil presentada.

Sin embargo, el Juzgado accionado desestimó la intervención de la Procuraduría como Ministerio Público y procedió a
fijar el día 30 de agosto de 2013 como fecha para la celebración del matrimonio.

El accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue negado por el titular del Despacho en consideración a que:
(i) el concepto de familia es un proceso dinámico; (ii) mediante Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional
ordenó a los jueces y notarios formalizar y solemnizar el vínculo contractual entre parejas del mismo sexo, si para el
20 de junio de 2013 el Congreso de la República no había expedido la legislación correspondiente.

En consecuencia, el actor formuló acción de tutela el 18 de septiembre de 2013, en el cual alegó la defensa de los
derechos fundamentales de la ciudadanía especialmente al debido proceso.

2.3. Argumentos jurídicos de la tutela

El Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles- presentó oposición a
la actuación adelantada por el Juzgado accionado mediante escrito de tutela en el que sostuvo:

El Juzgado incurrió en una irregularidad procesal al acoger la solicitud de matrimonio civil entre parejas del mismo
sexo, cuando lo ordenado por la Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 2011 había sido otra clase de contrato,
por lo que el accionado asumió competencias que no le eran atribuidas y vulneró el debido proceso.

En relación con los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela, alega que el funcionario accionado
incurrió en un defecto orgánico al conocer sobre un asunto sobre el cual carecía de competencia, ya que la Corte

12
Constitucional nunca señaló en la Sentencia C-577 de 2011 la posibilidad de formalizar un matrimonio civil entre
parejas del mismo sexo.

Asevera la existencia de un defecto procedimental absoluto en la decisión atacada, toda vez que el despacho ordenó
la recepción de unos testimonios bajo las disposiciones contenidas en los artículos 129 y 130 del Código Civil, sin
percatarse que habían sido derogadas por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012.

Frente al defecto material o sustantivo, afirma que el juez aplicó normas inexistentes y realizó un uso incorrecto de la
analogía, en razón a que los artículos 113 y 1500 del Código Civil no contemplan la posibilidad de matrimonio entre
parejas del mismo sexo.

2.4. Traslado y contestación de la demanda

Recibida la petición constitucional, el Juzgado Treinta y Nueve Civil (39) del Circuito de Bogotá D.C., admitió la
demanda y ordenó notificar al Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C., así como a las partes
dentro del proceso, con el objeto que presentaran escritos de intervención en los cuales expresaran su posición
frente a los hechos y pretensiones de libelo.

Asimismo, denegó la solicitud de medida provisional presentada por la parte actora.

2.4.1. Respuesta del Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C.

Mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2013, el Juez Cuarenta y Ocho Civil (48) Municipal de Bogotá
D.C. se pronunció sobre los hechos y pretensiones planteados en la acción de tutela.

Señaló que los “Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura”, aprobados en 1985 en el Séptimo
Congreso de la Organización de las Naciones Unidas, así como los artículos 228 y 230 de la Constitución Política,
consagran el principio de independencia judicial como una herramienta que le permite al juez la elección de normas
jurídicas, para determinar su interpretación y aplicación a un caso concreto.

Indicó que en la sociedad contemporánea, el juez es receptor de un conjunto de demandas relacionadas con un
déficit de protección del Estado en los ámbitos de la salud, el bienestar, la vivienda y empleo, entre otros. Por esta
razón, la independencia judicial es un mecanismo para garantizar la protección del Estado, de cara a las referidas
carencias.

Por último, manifestó que la pretensión es contraria a lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-577 de
2011, toda vez que esta providencia ordenó dar trámite a esta clase de solicitudes ante la omisión del legislador.

2.4.2. Intervención del señor William Alberto Castro Franco

El día 23 de septiembre de 2013, el señor William Alberto Castro Franco, actuando en calidad de promotor de la
solicitud de matrimonio civil formulada ante el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C.,
interpuso escrito de intervención indicando:

La inexistencia de un derecho fundamental en cabeza de la Procuraduría General de la Nación que le permita

interponer la presente acción de tutela, toda vez que no se evidencia ningún derecho fundamental vulnerado sobre
persona individual o sujeto colectivo como consecuencia de la realización del matrimonio civil llevado a cabo por el
Juzgado accionado. Además, manifestó que el Ministerio Público no expuso las razones por las cuales considera que
se configuró una violación al debido proceso.

Aseguró que la acción de tutela no procede para “revisar” o “evaluar” las decisiones emitidas por una autoridad
judicial en ejercicio de sus competencias, de manera que la protección solicitada por la Procuraduría es improcedente
porque no se evidencia arbitrariedad judicial alguna ni la configuración de las causales definidas por la Corte
Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Finalmente, alegó que el Juez demandado garantizó su derecho a celebrar un matrimonio civil como una medida de
amparo de sus derechos fundamentales, puesto que le asegura su derecho a la protección a la familia, a la dignidad
humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica y a la igualdad.

2.4.3. Intervención de la Fundación Marido y Mujer

Mediante escrito presentado el día 27 de septiembre de 2013, el señor Javier Armando Suárez Pascagaza, actuando
en calidad de representante legal de la Fundación Marido y Mujer, intervino en el proceso de la referencia como
coadyuvante en apoyo de la Procuraduría General de la Nación. Las razones que sustentan su escrito son:

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El asunto objeto de debate comporta un grado de relevancia constitucional, ya que el Juzgado accionado ha tomado
una decisión contrariando la interpretación y la aplicación del artículo 42 de la Carta Política, la Sentencia C-577 de
2011 y los artículos 113 y siguientes del Código Civil. Además, el Juez accionado decidió admitir la solicitud de
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo sin tener competencia para ello, puesto que para estos casos la
regulación contemplada en el artículo 113 del Código Civil (derogado por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012) no
otorga esta facultad a los jueces, de manera que el fallo proveído por el accionado se constituye en una
decisión extrapetita.

Agregó que la decisión de equiparar el matrimonio civil con las uniones entre parejas del mismo sexo, como quedó
consagrado en el acta del día 20 de septiembre de 2013, no sólo es una vía de hecho que vulnera la competencia
improrrogable y el debido proceso, sino que viola la congruencia del proceso al haberse opuesto a las intervenciones
del Ministerio Público y declarar un matrimonio civil contrario a los aspectos sustanciales y procedimentales del acto
jurídico y las pretensiones de las partes, de quienes afirma que ahora solicitan realizar un proceso de jurisdicción
voluntaria.

Añade que no podía haberse utilizado la palabra matrimonio en el acta impugnada cuando los sujetos que
intervienen son individuos del mismo sexo, ya que esta circunstancia hace del acto jurídico un elemento vulneratorio
del artículo 42 de la Constitución Nacional, amén de los artículos 113 y 1501 del Código Civil. Agrega que, según el
artículo 1501 del Código Civil los elementos esenciales del contrato son aquellos sin los cuales el acto jurídico no
produce efectos, de manera que, acorde al artículo 113 del mismo cuerpo normativo, el matrimonio civil como
contrato legal tiene como uno de sus elementos esenciales la manifestación de voluntad entre dos personas de
distinto sexo, por lo que la petición presentada por los accionantes no cumple con los requisitos señalados en la
norma para esta forma contractual.

2.5. Decisiones judiciales

2.5.1. Decisión de primera instancia

El 1º de octubre del año 2013, el Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá D.C. profirió decisión de
primera instancia en la que decidió tutelar el derecho fundamental al debido proceso solicitado por la Procuraduría
General de la Nación y, en consecuencia, ordenó al Juzgado accionado dejar sin efecto el acto atacado e inadmitir la
solicitud de matrimonio civil para ser tramitada como vínculo contractual entre parejas del mismo sexo. Esta decisión
se encuentra basada en las siguientes razones:

En relación con la competencia de la Procuraduría General de la Nación para interponer la presente acción de tutela
mencionó que, según lo dispuesto en los artículos 10º del Decreto 2591 de 1991, 275 y 277 de la Constitución
Nacional, este organismo se encuentra facultado para presentar solicitud de amparo cuando sea necesaria la defensa
del orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales, lo cual además se ve reforzado
con el artículo 38 del Decreto 262 del 2000, que otorga facultad al Ministerio Públicos para intervenir en trámite
especial de tutela por las mismas razones de los artículos mencionados.
Frente al requisito de relevancia constitucional, aseguró que se encuentra probado pues se deriva de la aparente
inobservancia de la Sentencia C-577 de 2011, proferida por el máximo órgano en materia constitucional.
Igualmente, expresa que el censor agotó debidamente los mecanismos de defensa judicial e interpuso la petición en
un término razonable, puesto que el acta que formalizó el matrimonio data del 20 de septiembre de 2013.

El principal defecto encontrado por el sustanciador radicó en el desconocimiento del precedente jurisprudencial de la
Corte Constitucional, especialmente el desarrollado en la misma Sentencia C-577 de 2011, que declaró exequible
la expresión “un hombre y una mujer” consagrada en el artículo 113 del Código Civil, y además realizó un análisis
sobre la manera de proteger a las parejas del mismo sexo mediante un tratamiento diferenciado de aquél que se
presenta para parejas heterosexuales.

En virtud de lo expuesto, sostuvo que no es dable advertir categóricamente que ni la ley ni el precedente
jurisprudencial contenido en la Sentencia C-577 de 2011 autorizan al juez la celebración de un matrimonio entre
parejas del mismo sexo, quienes se unen con el fin de vivir juntos y, en ese orden, quieren solemnizar ese vínculo
contractual. Así las cosas, remarcó en que el juzgado accionado contrarió los postulados inherentes al debido
proceso, incurriendo en un defecto procedimental y material, al haber tramitado una solicitud que no encuadraba en
los requisitos legales, ni era consonante con lo previsto en Sentencia C-577 de 2011.

2.5.2. Impugnación

Por medio de escrito presentado el día 3 de octubre de 2013, el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de
Bogotá D.C., impugnó la decisión de primera instancia.

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Argumentó que la actividad judicial implica elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, determinar su
forma de aplicación, y establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, lo cual ha quedado
consignado en precisiones realizadas por la Corte Constitucional frente a los artículos 228 y 230 de la Carta Política,
así como en los “Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura”, acogidos por el Séptimo Congreso
de la Organización de las Naciones Unidas en 1985.

Destacó que en la sociedad contemporánea el juez es receptor de un conjunto de exigencias sociales frente a un
Estado democrático que las posterga o es incapaz de satisfacerlas, por lo que los derechos fundamentales se
convierten en una medida que trata las necesidades vinculadas con la dignidad humana. Por este motivo, alegó que la
independencia judicial debe entenderse como la facultad de los jueces para proferir sus fallos en derecho.

2.5.3. Intervención de la Procuraduría General de la Nación

El señor Gustavo Trujillo Cortés, actuando en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación
–Delegada para Asuntos Civiles-, intervino en el trámite de impugnación para pronunciarse sobre las razones
presentadas por el accionado, frente a las cuales sostuvo su posición.

Señaló que, según el artículo 230 de la Carta Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los jueces en sus
providencias se encuentran sometidos al imperio de la ley y, por lo tanto, no les es dable fallar por fuera de la misma.
Agregó que la Sentencia C-577 de 2011 en ningún momento indicó que el matrimonio civil fuese un acto solemne
capaz de celebrarse entre parejas del mismo sexo.

Indicó que la voluntad del legislador debe ser respetada, sin que le sea dable a los jueces apartarse de ella, bajo el
argumento de la separación de poderes e independencia judicial, ni aplicar la modalidad de analogía en casos que no
lo aceptan. Además, en caso de desconocerse este principio, se violaría la autonomía del legislador.

2.5.4. Impugnación presentada por los señores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón

El ciudadano Rodrigo Uprimny Yepes, actuando en calidad de apoderado judicial de los señores William Alberto
Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón, sujetos interesados dentro del trámite de la referencia, presentó las
razones por las cuales impugna la decisión de primera instancia. Su escrito versa sobre: (i) la legitimidad en cabeza del
Procurador Judicial II – Delegado para Asunto Civiles para interponer acción de tutela; (ii) la inexistencia de causales
de procedencia contra decisión judicial; y (iii) la orden del juez de tutela implica la vulneración de los derechos de los
interesados.

Manifestó que la acción de tutela es improcedente, ya que existe una falta de legitimación por activa en cabeza de la
Procuraduría General de la Nación, en atención a que si bien esta institución se encuentra facultada para formular
acciones de amparo, tal competencia no es ilimitada. Afirmó que el Ministerio Público sólo puede formular amparos a
nombre de personas, cuyos derechos han sido vulnerados o se encuentran amenazados.

En este sentido, citó la Sentencia T-293 de 2013, sobre la cual sostuvo que la Corte Constitucional reconoció
potestades más amplias a la Procuraduría para intervenir en procesos judiciales; sin embargo, las facultades de la
misma se limitan a la protección del interés general o de derechos de terceros, de modo que no puede actuar de
manera arbitraria en cualquier proceso.

Aseguró que la acción de tutela interpuesta no cumple con el requisito de subsidiariedad, ni logra demostrar la
existencia de un perjuicio irremediable, en razón a que el Ministerio Público no agotó el mecanismo de nulidad ni
otras acciones civiles para dejar sin efectos un contrato civil de matrimonio. Adujo que para ser procedente el amparo
en contra de decisiones judiciales, es necesario demostrar la transitoriedad de la misma con la posible configuración
de un perjuicio grave e irremediable para el actor, lo que la demandante no logra demostrar en sus argumentos, ya
que no menciona este aspecto en sus escritos.

Aseguró que no existe afectación de los derechos fundamentales de la entidad accionante ni de terceros; que además
no existe desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, toda vez que a pesar de que en
la Sentencia C-577 de 2011 no quedó claro qué clase de contrato habría supliría el déficit de protección de la
comunidad homosexual, sí quedó consignada la posibilidad que tienen estas parejas de acercarse ante notario o juez
para formalizar un vínculo contractual solemne.
A raíz de lo anterior, consideró que esta circunstancia genera dos clases de interpretaciones: (i) que se trate de un
contrato innominado para solemnizar la unión; (ii) que se esté ante el matrimonio regulado por el Código Civil. Así las
cosas, estimó que la segunda hermenéutica –aplicada por el Juez accionado- es la que más se adecúa a los estándares
constitucionales, en la medida que brinda la mayor garantía a las parejas del mismo sexo con el fin de combatir el
déficit de protección que éstas afrontan. Por este motivo, la aplicación analógica del régimen matrimonial a las
parejas del mismo sexo da más seguridad jurídica, pues es el establecido por la ley.

2.5.5. Decisión de segunda instancia

15
En sentencia del 23 de octubre de 2013, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. revocó la
sentencia de primera instancia y denegó el amparo del derecho solicitado por el Ministerio Público, al estimar
improcedente la acción de tutela.

La acción de tutela se encuentra prevista para promover la protección inmediata y exclusiva de los derechos
fundamentales, por lo que no puede ser utilizada para ejercer control de legalidad sobre las decisiones judiciales, ni
hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir leyes. Por lo tanto, lo pretendido por el
Ministerio Público apunta a hacer valer derechos colectivos.

Tampoco se cumplió con el requisito de subsidiariedad, puesto que estos conflictos deben dirimirse ante el juez de
familia.

2.5.6. Solicitud de aclaración de sentencia presentada por la Fundación Marido y Mujer

Mediante escrito presentado el día 28 de octubre de 2013, el señor Javier Armando Suárez Pascagaza, representante
legal de la Fundación Marido y Mujer, solicitó la aclaración de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.

Expuso que los argumentos del sentenciador revisten ambigüedad. Solicita se aclare la expresión: “por lo tanto, dicha
acción no puede ser utilizada para ejercer control de legalidad sobre las decisiones judiciales, ni hacer respetar
derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, tal como lo expusieron los interesados en el
escrito en que coadyuvan la impugnación”. Alegó que el Tribunal Civil pretende reiterar los argumentos presentados
por los contrayentes, mediante su apoderado judicial.

Arguyó que debe aclararse la sentencia, puesto que la ratio decidendi del Tribunal se encuentra dirigida a analizar la
condición de la Procuraduría General de la Nación y sus coadyuvantes, bajo una perspectiva errónea, inducida por el
apoderado de los contrayentes, pero en momento alguno se refiere a la nulidad o divorcio del contrato de
matrimonio.

El 31 de octubre del año 2013, el Tribunal negó la solicitud de aclaración, por considerar la inexistencia de frases
ambiguas en la providencia.

2.5.7. Incidente de nulidad interpuesto por la Fundación Marido y Mujer

Por medio de escrito presentado el día 29 de octubre del año 2013, el señor Javier Armando Suárez Pascagaza,
representante legal de la Fundación Marido y Mujer, inició trámite de incidente para declarar la nulidad de la
sentencia de segunda instancia del 23 de octubre de 2013, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.

Argumentó que los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de la ley, lo cual fue desestimado
por el ad quem al fundamentar su decisión únicamente en las consideraciones presentadas por el apoderado de los
intervinientes que coadyuvan a la parte accionada. Alegó que la decisión adoptada en el fallo de segunda instancia
está viciada de nulidad por falta de congruencia, al haber declarado improcedente la acción de tutela por no haberse
agotado el requisito de subsidiariedad, lo cual no se encuentra claramente argumentado, en la medida que parece
haberse tomado las mismas razones de impugnación presentadas por el apoderado de los contrayentes.

Sostuvo que la Sala Civil del Tribunal Superior incurrió en un error al omitir la observancia de los requisitos esenciales
del contrato de matrimonio civil, como es la calidad de existir una voluntad contractual entre personas de diferente
sexo, elemento cuya inadvertencia hace nulo el contrato.

El Tribunal negó la solicitud de nulidad presentada por la Fundación interviniente.

2.6. Pruebas documentales obrantes dentro del expediente

· Constancia de vinculación expedida por la Procuraduría General de la Nación, donde se verifica la condición
del señor Gustavo Trujillo Cortés como Procurador Judicial II (cuaderno 1, Fl. 1).

· Copia de solicitud de matrimonio civil dirigida al Juez Civil Municipal (reparto) por parte de los señores Julio
Alberto Cantor Borbón y William Alberto Castro Franco (cuaderno 1, Fl. 28).

· Copia de Registro Civil de Nacimiento del señor William Alberto Castro Franco (cuaderno 1, Fl. 29 y 30).

· Copia de cédula de ciudadanía del señor Julio Alberto Cantor Borbón (cuaderno 1, Fl.31).

16
 · Copia de cédula de ciudadanía del señor William Alberto Castro Franco(cuaderno 1, Fl. 32).

· Copia de Acta de Audiencia Pública donde se recogen los testimonios en la solicitud de matrimonio
igualitario de los señores William Alberto Castro Franco y Julio Alberto Cantor Borbón (cuaderno 1, Fl. 43).

· Copia de poder especial al abogado Rodrigo Uprimny Yepes para actuar en representación de los
señores Julio Alberto Cantor Borbón y William Alberto Castro Franco (cuaderno 2, Fl. 32).

3. EXPEDIENTE T-4.309.193

3.1. Solicitud

El señor William Alberto Castro Franco interpuso acción de tutela con el propósito de solicitar al juez constitucional la
protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la personalidad jurídica. Solicita que se
ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Notaría Tercera (3) de Bogotá D.C., inscribir su matrimonio
civil celebrado con el señor Julio Albeiro Cantor dentro del registro civil correspondiente.

3.2. Hechos

El 20 de septiembre de 2013 el accionante contrajo matrimonio civil con el señor Julio Alberto Cantor, ante el Juez
Cuarenta y Ocho Civil (48) Municipal de Bogotá D.C.

El día 4 de octubre de 2013 se presentó ante la Notaría Tercera (3) de Bogotá para registrar la referida unión
solemne, recibiendo una respuesta negativa a su solicitud, puesto que era necesario un certificado especial expedido
por el Juez Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá, en el cual ordenara a esa Notaría expedir el registro.

Expresa que solicitó al Juez Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C. el certificado requerido por la
Notaría, frente a lo cual el Juez le comunicó que para efectos del registro en Notaría sólo es necesario el acta de
matrimonio, la cual había sido expedida el día 20 de septiembre de 2013.

En consecuencia, alega que el día 29 de octubre de 2013 se presentó ante la Registraduría Auxiliar de Teusaquillo
para registrar el mencionado matrimonio civil. Allí recibió respuesta negativa, ya que la solicitud no cumplía los
requisitos establecidos por la legislación para estos efectos, especialmente que el acto no haya sido convenido entre
personas del mismo sexo.

Ante estas circunstancias, interpuso acción de tutela el 1º de noviembre de 2013 contra la Registraduría Nacional del
Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de Bogotá.

3.3. Argumentos jurídicos de la acción de tutela

El accionante arguye que la negativa de las entidades accionadas frente al registro de su matrimonio constituye una
afectación a su derecho fundamental a la personalidad jurídica, toda vez que no puede entenderse que una persona
tenga aptitud para adquirir derechos y obligaciones, y no pueda definir su estado civil.

Sostiene que, según los artículos 5º y 28 del Decreto 1260 de 1970, era deber de la Registraduría y de la Notaría darle
trámite a la solicitud de Registro Civil de matrimonio presentada, ya que su omisión produjo a que no hubiese
modificación en los estados civiles de su compañero y el suyo. Agrega que el estado civil es un derecho derivado a la
personalidad jurídica, según Sentencia T-678 de 2012.

Aduce que se ha violado su derecho fundamental a la igualdad, debido a que la Registraduría Nacional del Estado Civil
ha dado trámite a solicitudes de registro a matrimonios entre parejas del mismo sexo en otras partes del país, para lo
cual cita el caso de dos mujeres en Gachetá –Cundinamarca- a quienes se les realizó el registro por parte de la
Registraduría de ese Municipio.

3.4. Traslado y contestación de la demanda

La acción de tutela fue repartida inicialmente al Juez Treinta y Tres (33) Civil Municipal de Bogotá D.C., el cual la envió
al Tribunal Superior de Bogotá por considerarse incompetente para conocer del asunto; a su vez, el Tribunal remitió
la solicitud a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, al estimar que por
encontrarse demandada una entidad territorial carecía de competencia para conocer del asunto.

Finalmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura avocó el conocimiento de la
acción y ordenó notificar a las partes accionadas para que se pronunciaran al respecto.

17
3.4.1. Respuesta de la Registraduría Nacional del Estado Civil

Por medio de escrito presentado el día 22 de noviembre de 2013, la Directora Nacional de Registro informó al
Despacho que solicitó la correspondiente acta de matrimonio para proceder a su registro, razón por la cual pide
declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.

3.4.2. Respuesta de la Notaría Tercera (3) del Círculo de Bogotá D.C.

El día 21 de noviembre de 2013, el Notario encargado dio respuesta a la acción de tutela mediante escrito en el cual
se opuso a las pretensiones del actor, bajo el argumento que para el momento de la solicitud ya existía un fallo de
tutela por parte del Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá D.C. en el cual se ordenó dejar sin
efectos el registro de matrimonio civil de una pareja del mismo sexo, para en su lugar, inscribirlo bajo la modalidad de
“unión formal y solemne entre parejas del mismo sexo”.

Agregó que, según Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional otorgó al Congreso un término para legislar sobre
la materia, lo cual nunca ocurrió, y en consecuencia no es posible solemnizar el tipo de vínculo pretendido por el
accionante.

3.5. Decisiones judiciales

3.5.1. Decisión de instancia única

El día 25 de noviembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá
D.C., profirió fallo de única instancia mediante el cual concedió la protección de los derechos fundamentales
invocados. Consideró que el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, realizado por el Juez Cuarenta y Ocho
Civil Municipal de Bogotá D.C., se constituyó en una orden judicial con el fin de incidir en el estado civil del accionante
y del ciudadano con el cual celebró el referido matrimonio, por lo cual, la Registraduría y la Notaría accionadas se
encontraban en la obligación de acatar esa orden, y en consecuencia, registrar el matrimonio.

3.6. Pruebas documentales

Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales:

· Copia del Acta de Matrimonio Civil entre los señores Julio Alberto Cantor Borbón y William Alberto Castro
Franco, realizada por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D.C. (Fl. 10, Cd. 2).

· Copia del Registro Civil de Matrimonio entre las señoras Elizabeth Vargas Castillo y Claudia Mercedes Zea
Agudelo, llevado a cabo por la Registraduría del Estado Civil de Gachetá, Cundinamarca (Fl. 13, Cd. 2).

4. EXPEDIENTE T-4.353.964

4.1. Solicitud

Los señores Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero, actuando por intermedio de apoderado judicial,
formularon acción de tutela en contra de la Notaría Treinta y Siete (37) del Bogotá D.C., por considerar que la
negativa frente a la solicitud de celebración de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo vulnera sus derechos
fundamentales a la igualdad y a la dignidad humana.

4.2. Hechos

Los accionantes manifiestan que presentaron solicitud de celebración de matrimonio igualitario, la cual fue radicada
en la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo de Bogotá D.C., el día 15 de agosto de 2013, con base en que la Corte
Constitucional había autorizado esta modalidad de matrimonio civil mediante Sentencia C-577 de 2011. La Notaría no
accedió a la petición, razón que los llevó a formular petición de amparo el día 26 de febrero de 2014.

4.3. Argumentos jurídicos de la acción de tutela

El escrito sustenta las razones de inconformidad en los siguientes términos:

Los accionantes aducen que, mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional concedió un término al
Congreso de la República para que legislara sobre las uniones entre parejas del mismo sexo, bajo la condición de que,
de no expedirse esta regulación dentro del tiempo otorgado, las parejas del mismo sexo podían acudir ante Notarías y
Juzgados, a efectos de legalizar su matrimonio civil.

18
Alegan que, mediante providencia C-577 de 2011, el Tribunal Constitucional autorizó la celebración de un contrato,
con miras a formalizar la conformación de una familia, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad de las parejas
del mismo sexo, razón. De allí que la institución de la familia no puede regularse por contratos innominados y
atípicos.

Explican que sólo el contrato de matrimonio civil es la figura jurídica que permite: (i) formar una familia; (ii) acceder
al sistema de seguridad social y de pensiones en calidad de cónyuge; (iii) aplicar las garantías básicas del debido
proceso; y (iv) tener reconocimiento internacional; entre otras.

4.4. Traslado y contestación de la demanda

Por Auto del 27 de febrero de 2014, el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá D.C., avocó conocimiento
de la acción de tutela y ordenó notificar a la Notaría accionada para que rindiera un informe sobre los hechos que
motivaron la pretensión constitucional.

4.4.1. Respuesta de la Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá D.C.

Por medio de escrito presentado el día 5 de marzo de 2014, la accionada se opuso a las pretensiones argumentando:

Adujo que los actores abusan del ejercicio de la acción de tutela, ya que cuentan con otros mecanismos establecidos
por la ley para obtener los resultados pretendidos. Además, expresó que el apoderado de los actores, de forma
temeraria, ha presentado distintos derechos de petición en forma simultánea ante distintas entidades estatales,
contentivos de preguntas capciosas.

Alegó que la Notaría carece de competencia constitucional y legal para celebrar matrimonios civiles entre parejas del
mismo sexo, ya que la facultad otorgada a los notarios mediante Sentencia C-577 de 2011 es la de celebrar un vínculo
formal y solemne entre parejas del mismo sexo, figura jurídica distinta al matrimonio civil.

Sostuvo que el matrimonio civil no existe entre los accionantes, ya que incumple con los requisitos establecidos por el
artículo 113 del Código Civil y además, con ello se desatendería en su totalidad la pretensión de la Corte
Constitucional, en el sentido de superar el déficit de protección mediante el reconocimiento del nuevo vínculo entre
parejas del mismo sexo.

4.4.2. Intervención de la Procuraduría General de la Nación

Por medio de escrito presentado el día 6 de marzo de 2014, el Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la
Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela.

Expresó que el artículo 42 de la Constitución Política, así como otras disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico, prescriben que la familia parte de la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, lo cual
fue confirmado mediante Sentencia C-577 de 2011.

Argumentó que, en Sentencia C-577 de 2011 la Corte declaró que: (i) el artículo 113 del Código Civil no comportaba
inconstitucionalidad alguna; (ii) el déficit de protección que aquejaba a la parejas del mismo sexo, no tenía origen en
la referida norma del Código Civil; (iii) el precedente constitucional reconoce la diferencia entre parejas
heterosexuales y homosexuales; y (iv) una aplicación analógica absoluta resultaba improcedente.

4.4.3. Intervención de Colombia Diversa

El día 11 de marzo de 2014, el Director Ejecutivo de Colombia Diversa coadyuvó la petición de los accionantes
mediante escrito en el cual manifestó que: (i) en la Sentencia C-577 de 2011 la Corte determinó que la interpretación
tradicional del artículo 42 de la Constitución Política, que relaciona la familia con la pareja heterosexual, ya no era
compatible con la Carta Política; por ello reconoció la conformación de la familia entre personas del mismo sexo; (ii)
la alusión expresa del matrimonio entre personas de sexo diferente no implica la prohibición de aquél entre personas
del mismo sexo; (iii) la protección constitucional al matrimonio heterosexual no puede entenderse como la
desprotección de otras formas de familia, mediante una institución contractual; (iv) Jueces y Notarios Públicos no se
encuentran facultados para crear un contrato de familia alternativo al matrimonio, y por tanto, sólo pueden
solemnizar contratos de matrimonio cuando parejas del mismo sexo lo soliciten.

4.5. Decisiones judiciales

4.5.1. Decisión de primera instancia

19
El día 11 de marzo de 2014, el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá D.C. negó la pretensión elevada
por el accionante y consideró que la conducta del juez no fue arbitraria por cuanto: (i) el Notario Público no tiene
competencia para dar trámite a esta clase de matrimonios; y (ii) esta misma autoridad aportó formato contentivo del
texto de formalización y solemnización del vínculo contractual entre parejas del mismo sexo.

4.5.2. Impugnación

El accionante impugnó el fallo dentro del término procesal oportuno, sin exponer los argumentos de su
inconformidad.

4.5.3. Decisión de segunda instancia

El 25 de abril de 2014, el Juzgado Dieciséis (16) Civil del Circuito de Bogotá D.C. confirmó el fallo impugnado al
determinar que: (i) ni la Sentencia C-577 de 2011, ni el precedente constitucional, autorizan a Jueces o Notarios
Públicos a tramitar matrimonios entre parejas del mismo sexo, ya que dicha facultad está a cargo del legislativo y no
del poder judicial; (ii) la conducta del Notario Treinta y Siete (37) fue prudente y acertada; (iii) los Notarios Públicos
también tienen facultad de determinación y actúan de manera independiente y responsable.

4.6. Pruebas documentales

Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales:

· Copia del poder otorgado por los accionantes al abogado Germán Humberto Rincón (Fl. 1, Cd. 1).

· Copia del acta de matrimonio civil de las señoras Cristina García García y Yuli Andrea Pardo Hortúa
celebrada por el Juzgado Cuarenta Civil Municipal del Bogotá D.C. (Fl. 215, Cd. 1).

· Copia de la totalidad del proceso surtido ante la Notaría 37 de Bogotá y las respectivas instancias.

5. EXPEDIENTE T – 4.259.509

5.1. Solicitud

El señor Gustavo Trujillo Cortés, Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación – Delegada para
Asuntos Civiles-, actuando como Agente del Ministerio Público y en defensa del ordenamiento jurídico, solicita sea
amparado el derecho al debido proceso y, en consecuencia, reclama que se declare la nulidad de la actuación
adelantada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, por medio de la cual se aceptó solicitud
de matrimonio formulada por las señoras Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo. Actuación que
concluyó con la expedición del Acta de Matrimonio Civil No. 11004003004420130077900, de fecha de 4 de octubre
del año 2013.

5.2. Hechos

El accionante manifiesta que las señoras Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo elevaron
solicitud de contrato de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, la cual correspondió al Juzgado Cuarenta y
Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá.

Sostiene que dicha petición fue inicialmente rechazada por parte del Juzgado accionado mediante Auto de 30 de julio
de 2013, en el que argumentaba su incompetencia para conocer de aquel asunto, pues, aunque con la Sentencia C-
577 de 2011 se ordenó la formalización y solemnización del vínculo matrimonial entre parejas del mismo sexo, para
aquél entonces no había sido regulado el mencionado asunto por parte del Congreso de la Republica, tal y como lo
ordenó la Corte Constitucional.

Asimismo, el accionante manifiesta que contra la decisión adoptada las peticionarias interpusieron recurso de
reposición solicitando su revocatoria, a la cual el accionante, en representación de la Procuraduría General de la
Nación, se opuso, arguyendo que constitucional y legalmente no es posible la celebración del referido contrato
cuando es solicitado por personas del mismo sexo.

Indica que mediante Auto del 23 de septiembre del mismo año, el Juzgado accionado rechazó los argumentos
expuestos por la Procuraduría General de la Nación y favoreció a las solicitantes, revocando la providencia judicial
objeto de recurso y fijando fecha para la celebración del respectivo matrimonio, pues consideró que con el fin de
suplir el déficit de protección en el que se encontraban las personas del mismo sexo, al no haberse expedido por el
Congreso de la República la normatividad a que hizo referencia la Corte en la Sentencia C-577 de 2011, se debía dar

20
aplicación al principio de la analogía con el propósito de celebrar el contrato de matrimonio deprecado, de acuerdo
con los lineamientos fijados por el artículo 113 del Código Civil.

Debido a lo anterior, el actor señala que se configuraron diversas vías de hecho a causa de la actuación del órgano
judicial demandado, por lo que decide formular acción de tutela, en la que solicita la protección del derecho
fundamental al debido proceso.

5.3. Argumentos jurídicos de la petición de amparo

El accionante asegura que la solicitud de amparo es procedente en tanto existe la viabilidad excepcional de
interponer acción de tutela contra providencias judiciales, cuando en el caso en concreto concurren las causales
genéricas establecidas en la jurisprudencia constitucional para su procedencia y se presentan defectos en el proceso
respectivo, conocidos por la doctrina constitucional como “vías de hecho”, de forma que la actuación de la autoridad
judicial se da en abierta contrariedad con los valores, principios y demás garantías constitucionales.

En lo referente a los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela, el peticionario sostiene que en el
presente caso se presenta un defecto orgánico, pues el Juzgado accionado carece absolutamente de competencia
para conocer de la solemnización del acto de matrimonio entre dos personas del mismo sexo, ya que el Congreso de
la República, como legislador y único órgano autorizado para tal fin, no aprobó la celebración de uniones
matrimoniales de dicha naturaleza.

Indica que la actuación del Juzgado demandado desconoció el precedente judicial establecido por la Corte
Constitucional, pues en Sentencia C-577 de 2011 se indicó que la Carta Política reconoce expresamente el matrimonio
de mujer y hombre, otorgándole reconocimiento jurídico, y que la regulación de aquella institución es de
competencia del legislador.

Por las razones antes expuestas, el Agente del Ministerio Público solicita la declaración de la nulidad de la actuación
adelantada, y como medida provisional, exige que se ordene la suspensión del acto matrimonial previsto.

5.4. Traslado y contestación de la demanda

El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil del Circuito Piloto de la Oralidad, admitió la demanda y ordenó comunicar esta
decisión a las diferentes partes, entre ellas, al Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil (44) Municipal de Bogotá para que
presentaran su posición frente a los hechos y pretensiones de libelo; además, decidió denegar el decreto de la
medida provisional solicitada, pues no encontró demostrada la existencia de circunstancias constitutivas de un
perjuicio irremediable, cierto e inminente que hicieran necesaria el decreto de aquélla.

5.4.1. Respuesta del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá

En escrito presentado el día 4 de octubre de 2013, la señora Jueza Luz Stella Agray Vargas descorrió los términos del
libelo instaurado, frente al cual expresó su oposición.

Argumentó que la discrepancia en la interpretación de la ley y la jurisprudencia no constituye vía de hecho, como lo
pretende ver el accionante, pues ello resulta abiertamente contrario a lo dispuesto en el artículo 288 Constitucional,
según el cual las decisiones judiciales son independientes, públicas, permanentes y en ellas prevalece el derecho
sustancial.

5.4.2. Intervención de las ciudadanas Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo

Las ciudadanas Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo intervinieron en el presente proceso y
solicitaron declarar improcedente la acción de tutela argumentando, por una parte, que el Procurador Judicial carece
de legitimación por activa para accionar en sede de amparo, y por la otra, que aunque se fallara de fondo el asunto,
no se ha presentado vulneración alguna al debido proceso, por lo que no se configuran los requisitos para considerar
procedente el amparo contra providencias judiciales. Por último, señalan la improcedencia de la declaración de la
nulidad de un matrimonio civil mediante acción de tutela.

5.4.3. Intervención de la Fundación Marido y Mujer

La Fundación Marido y Mujer intervino en el proceso en calidad de coadyuvante ciudadano, como entidad de la
sociedad civil en apoyo del accionante.

Planteó los mismos planteamientos enarbolados por el Agente del Ministerio Público, enfatizando en que se presentó
una violación al debido proceso verificado por la falta de competencia del juzgador accionado y por la asignación de
un trámite ilegal de matrimonio a una solicitud que no cumple con los requisitos para tal efecto, establecidos por el

21
Código Civil y Código de Procedimiento Civil; todo aquello en el contexto de que el matrimonio lícito y válido es el que
se configura según los planteamientos constitucionales entre un hombre y una mujer.

5.5. Decisiones judiciales

5.5.1. Decisión de primera instancia

El día 16 de octubre de 2013, el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil del Circuito Piloto de la Oralidad profirió fallo de
primera instancia en el cual resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados, tras considerar que la
Procuraduría General de la Nación, por intermedio de sus Procuradores Delegados, se encuentra plenamente
habilitada y legitimada para formular acciones de tutela, cuando sea necesario para la defensa del orden jurídico y de
los derechos y garantías fundamentales establecidos en la Constitución Política.

Estimó que el marco legal y constitucional vigente no le autoriza al juez civil, ante la inexistencia de ley o norma que
regule lo concerniente a la solemnización de las uniones de las personas del mismo sexo con fines de conformar una
familia, aplicar analógicamente normas, cuando la Corte Constitucional advirtió su improcedencia, por tratarse de
situaciones diferentes.

5.5.2. Impugnación

Las ciudadanas Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo impugnaron la decisión mediante escrito
en el que manifestaron que en la actuación del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil (44) Municipal no se constituyó
ninguna de las causales reconocidas por la jurisprudencia para la procedencia de tutela contra providencia judicial.
Contrario a esto, lo que existe en este caso no es una vía de hecho sino un desacuerdo entre la interpretación
autónoma y razonable del juez competente según los términos del numeral quinto de la Sentencia C-577 de 2011 y la
interpretación del Procurador Judicial en torno a los efectos de dicho pronunciamiento.

5.5.3. Decisión de segunda instancia

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala Séptima Civil de Decisión, se pronunció el día 29 de
octubre de 2013 sobre la referida impugnación, resolviendo revocar la sentencia de primera instancia y negando la
tutela de los derechos aludidos.

Indicó el Tribunal que el accionante, en su condición de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación
–Delegado para Asuntos Civiles-, carece de legitimación en la causa por activa para exigir la declaración de la nulidad
de la actuación adelantada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, de lo cual se deduce que
el accionante, en ejercicio de las funciones de Ministerio Público, pretende ejercer un control de legalidad de las
decisiones de los jueces.

Aunado a lo anterior, sostuvo que si lo que pretende el demandante es que se declare la nulidad sustancial del
matrimonio celebrado entre las ciudadanas Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo, cuenta en el
ordenamiento jurídico con el proceso de nulidad de matrimonio civil y de la cesación de efectos civiles de matrimonio
religioso.

5.6. Pruebas documentales aportadas al expediente

Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales:

· Copia de constancia emitida por la Procuraduría General de la Nación donde certifican que le señor Gustavo
Trujillo Cortés se encuentra vinculado a esa entidad en calidad de Procurador Judicial II para Asuntos Civiles
(Cd. 1, Fl. 1).

· Copia del acta de matrimonio civil celebrado entre Elizabeth González Sanabria y Sandra Marcela Rojas
Robayo, suscrita por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá D.C. (Cd. 1, fl. 59).

6. EXPEDIENTE T – 4.488.250

6.1. Solicitud

Elkin Alfonso Bustos Cabezas y Yaqueline Carreño Cruz formularon acción de tutela contra el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, por considerar que la revocatoria del acta de matrimonio civil que
formalizaba su unión, lesiona sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al desarrollo de la
personalidad jurídica y a la protección familiar.

22
6.2. Hechos

Exponen que Elkin Alfonso Bustos Cabezas es hombre transgenerista y tiene dos hijos de 9 años de edad, y que
Yaqueline Carreño Cruz es rectora del colegio público “La Quiebra” y es madre de dos hijos menores de edad.
Agregan que son pareja y constituyen un grupo familiar con sus respectivos hijos.

Mencionan que el día 18 de noviembre de 2013 presentaron solicitud de matrimonio, a la cual anexaron copias de sus
cédulas de ciudadanía y sus respectivos registros civiles, donde aparece que Elkin Alfonso Cabezas es de sexo
femenino. Manifiestan que el día 13 de diciembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada,
Caldas, constituyó audiencia pública por la cual celebró matrimonio civil y levantó acta que declaró legalizada la unión
solemne.

Explican que, no obstante lo anterior, el día 16 de diciembre de 2013, el Juzgado accionado solicitó al Notario del
municipio que devolviera dicho expediente sin diligenciar, lo cual recibió respuesta favorable. Añaden que el día 18
de diciembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada declaró la nulidad absoluta del
matrimonio civil celebrado el día 13 de diciembre, toda vez que por un error involuntario del Despacho se omitió la
revisión de la prueba documental aportada y, además, debido a la apariencia externa de los contrayentes fue
imposible advertir la igualdad de sexo. Asimismo, el Juzgado consideró que las partes actuaron de mala fe y
cometieron fraude procesal al guardar silencio sobre su condición e inducir a error al Despacho, razón por la cual
compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación.

En consecuencia, formularon acción de tutela el día 7 de mayo de 2014, por medio de la cual solicitan sea revocado el
Auto por el cual se declara la nulidad del matrimonio civil celebrado y, en este sentido, se ordene a la Fiscalía General
de la Nación no adelantar investigaciones en su contra.

6.3. Argumentos jurídicos de la petición de amparo

Los accionantes alegan que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, incurrió en una vía de
hecho por defecto orgánico, toda vez que era incompetente para declarar la nulidad del matrimonio civil, pues si bien
es cierto que el artículo 7 del Decreto 2272 de 1989 establecía que los jueces promiscuos tenían competencia de los
procesos atribuidos a los jueces de familia en única instancia cuando en un municipio no existiera juez de familia o
promiscuo de familia, no es menos cierto que, por un lado, en La Dorada existen dos juzgados y, por otro, el artículo
dicho fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 2002.

Arguyen que la autoridad judicial incurrió en un defecto procedimental absoluto, pues el Despacho recibió y valoró
las pruebas allegadas con la solicitud y consideró que se reunían los requisitos para celebrar el matrimonio, de
manera que no podía decretar su nulidad posterior, ya que el momento para hacerlo era en la admisión de la
solicitud.

Aducen que se presentó una violación directa de la Constitución Política y un desconocimiento del precedente, ya
que el juzgado cambió “las reglas de juego” y anuló su propio acto sin fundamento jurídico.

6.4. Traslado y contestación de la demanda

El día 10 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, admitió la demanda y
ordenó: (i) comunicar la decisión a las partes; (ii) vincular a la Fiscalía General de la Nación y a la Notaría Única del
Círculo de La Dorada; y (iii) practicar una prueba documental consistente en que las entidades accionadas debían
rendir un informe sobre los hechos materia del proceso. El día 18 de marzo de 2014 ordenó vincular a la emisora La
Voz de La Dorada, por presuntamente difundir información íntima de los accionantes.

6.4.1. Respuesta del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas

El día 13 de marzo de 2014, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas presentó escrito de
contestación, mediante el cual se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Adujo el Juzgado que: (i) los
accionante nunca manifestaron que uno de los tutelantes es hombre transgenerista; (ii) actuó de buena fe, al
considerar las afirmaciones de los contrayentes sobre su oposición sexual; (iii) es incoherente la afirmación de los
peticionarios según la cual el Juzgado difundió información personal de ellos, ya que exponen que el día 20 de
diciembre los medios de comunicación publicaron la noticia, fecha para la cual el despacho judicial se encontraba
cerrado por vacancia judicial; (iv) por el artículo 67 de la Ley 906 de 2004 se dispuso compulsar copias a la Fiscalía
General de la Nación, con el fin de poner en conocimiento y determinar si los hechos, como fueron presentados,
configuraban una posible conducta punible, punto en el cual debe aclararse que compulsar copias no significa una
orden al ente acusador para iniciar proceso penal; (v) la conducta del Juzgado no fue arbitraria, sino que obedeció al
cumplimiento del control de legalidad de los actos judiciales, el cual puede ejercerse en cualquier momento, aún
después de generado el acto, y de oficio cuando se trata de una nulidad, según el artículo 2º de la Ley 50 de 1936; y

23
(vi) el despacho procedió a la declaratoria de nulidad pues la Sentencia C-577 de 2011 no autoriza la celebración de
un matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, sino que dejó en firme el régimen legal actual.

6.4.2. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación

Por medio de escrito presentado el día 13 de marzo de 2014, la Fiscalía Cuarta (4) Seccional de La Dorada, Caldas,
contestó la acción de tutela y expresó: (i) por reparto del día 27 de enero de 2014 correspondió a la esta entidad el
caso, el cual se encuentra en etapa de indagación, tendiente a establecer si los hechos narrados configuran un acto
punible; (ii) mediante orden policial del día 6 de febrero de 2014 se solicitó recibir el interrogatorio a los indiciados,
quienes respondieron no querer participar en ello; (iii) en el Registro Civil de nacimiento del señor Elkin Alfonso
Bustos Cabezas, con indicativo serial 34226717, se registra el sexo “femenino”, con una nota marginal del día 30 de
marzo de 2010 en la que consta un cambio de nombre; (iv) Elkin Alfonso Bustos Cabezas fue registrado en su cédula
de ciudadanía con el sexo “femenino”; y (v) a pesar que el sexo del tutelante era claro en dichos documentos, el
juzgado accionado no advirtió ello en su momento.

6.4.3. Respuesta de la emisora La Voz de La Dorada

Por escrito presentado el día 20 de marzo de 2014, el representante legal de la emisora La Voz de La Dorada,
manifestó que no existe legislación actual en el país que permita a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio.
Además, expresó que lo hecho por el medio de comunicación fue informar a la ciudadanía sobre una noticia que se
había presentado en el municipio, según la cual se había revocado el acta de matrimonio civil de los demandantes, sin
que en ello se profiriera palabra alguna que hiriera u ofendiera la personalidad de cada una de los contrayentes.

6.5. Decisiones judiciales

6.5.1. Decisión de primera instancia

El día 21 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, se pronunció sobre la
acción de tutela y declaró la improcedencia de la misma, aunque exhortó a los demandados y vinculados a mantener
la reserva de información correspondiente a las actuaciones judiciales, penales y constitucionales. El Despacho estimó
que los peticionarios no interpusieron recurso alguno contra la decisión tomada por el juzgado demandado, sino que
se limitaron a solicitar copias de las actuaciones adelantadas, aun cuando tenían a su alcance recursos ordinarios para
controvertir la decisión adoptada, como aquel de reposición, de manera que lo pretendido con la tutela es el
reemplazo de los mecanismos ordinarios de defensa.

Igualmente, consideró la petición de ordenar a la Fiscalía General no adelantar investigación alguna por falso
testimonio y fraude procesal, también es improcedente, pues no se advierte que el actuar del ente investigador
criminalice las identidades de género.

6.5.2. Impugnación

Inconformes con la decisión adoptada por el a quo, los accionantes presentaron escrito de impugnación el día 28 de
marzo de 2014, en el cual se reiteraron los argumentos planteados en la petición de tutela.

6.5.3. Decisión de segunda instancia

El día 9 de mayo de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en su Sala de Decisión Civil-Familia, se
pronunció sobre la impugnación presentada por la parte actora, decidiendo revocar el fallo de primera instancia, para
en su lugar decretar la protección invocada y dejar sin efectos el auto del día 18 de diciembre de 2014, aunque
denegó la solicitud tendiente a que se ordenara a la Fiscalía el archivo de la investigación.

El Despacho consideró que: (i) según el artículo 7 de la Ley 25 de 1992, el juzgado accionado era incompetente para
decretar la nulidad del matrimonio civil, ya que tal facultad se encuentra en cabeza de los jueces de familia; (ii) se
presentó una vulneración al debido proceso, pues mediante un Auto se decretó la nulidad de un matrimonio civil, sin
que encontrarse antecedida de un procedimiento; y (iii) la sentencia de primer grado acierta en explicar que la
compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación no significa una sanción anticipada ni un fallo condenatorio.

6.6. Pruebas documentales aportadas al expediente

Obran en el legajo las siguientes pruebas:

· Copia de documentos donde aparece la fotos de Rubiela Bustos (Elkin Alfonso Bustos) con apariencia de
mujer; así como foto con apariencia de hombre y con nombre Elkin Alfonso Bustos Cabezas (Cd. 1, Fls. 1-6).

24
 · Copia de CD-audio presentado por la emisora La Voz de La Dorada, que contiene la noticia publicada el día
20 de diciembre de 2013 (Cd. 1, Fl. 6).

· Copia de la cédula de ciudadanía de Elkin Alfonso Bustos Cabezas, donde consta que se trata de una persona
de sexo femenino (Cd. 1, Fl. 49).

· Copia de registro civil de nacimiento de Elkin Alfonso Bustos Cabezas, con inscripción de sexo femenino (Cd.
1, Fl. 50).

· Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Yaqueline Carreño Cruz (Cd. 1, Fl. 51).

II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN

En escrito allegado a esta Corporación el día 31 de enero de 2014, los señores Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward
Soto, contrayentes dentro del proceso T-4.167.863, manifiestan: “los suscritos accionantes ya no conformamos una
pareja sentimental y un núcleo familiar, y por consiguiente, en este momento no nos asiste más la voluntad libre de
contraer matrimonio civil”.

En consecuencia, solicitan se declare la existencia de un hecho superado por carencia actual de objeto.

En este mismo sentido, la Directora Ejecutiva de la Organización Colombia Diversa, presentó escrito de intervención
en sede de revisión el día 31 de enero de 2014, en calidad de coadyuvante de los señores Luis Felipe Rodríguez Rodas
y Edward Soto, contrayentes dentro del proceso T-4.167.863, solicitando se declare la carencia actual de objeto por
hecho superado dentro del proceso en mención, toda vez que en los accionantes no persiste la voluntad para
contraer matrimonio.

El día 1º de abril del 2014, el Magistrado Sustanciador profirió auto ordenando poner en conocimiento de la acción de
tutela al Ministerio del Interior, al Ministerio de Justicia, a la Defensoría del Pueblo y al Consejo Superior de la
Judicatura. Igualmente, ordenó oficiar al Presidente del Congreso de la República, en calidad de representante del
órgano legislativo de la función pública; a la Registraduría Nacional del Estado Civil; a la Superintendencia de
Notariado y Registro; y, al Ministerio de Relaciones Exteriores. De igual forma, se invitó a distintas universidades
colombianas para que emitieran sus conceptos acerca del tema.

1. Intervenciones presentadas en cumplimiento del Auto del 1º de abril de 2014

En atención a la invitación formulada por la Corte Constitucional mediante Auto del 1º de abril de 2014, intervinieron
numerosos centros universitarios del país, instituciones estatales, Organizaciones no Gubernamentales, expertos
nacionales y extranjeros. Para mayor comprensión del debate, los textos de las participaciones fueron clasificados de
la siguiente manera:

A. Intervenciones a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

Los siguientes intervinientes plantearon diversos argumentos a favor del amparo de los derechos de las parejas del
mismo sexo:

· Universidad Autónoma de Bucaramanga

· Universidad Industrial de Santander
· Ministerio del Interior y de Justicia
· Matrimonio Igualitario, México
· Carlos Alberto Rocha
· Diego López Medina
· Comisión Colombiana de Juristas
· Universidad de Cartagena
· Universidad del Cauca
· Universidad Nacional de Colombia
· American University Washington College of Law
· Grupo Glip de la Universidad del Norte
· Grupo Rosarista de Interés en las Identidades Sexuales (GRIIS)
· Programa de Derecho a la Salud del Centro de Docencias e Investigaciones de México
· Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad –DEJUSTICIA-
· Universidad ICESI de Cali
· Universidad de Los Andes
· Integrantes de la Comunidad LGBTI
· Universidad de Nariño

25
 · American Sociological Association –ASA-

Los principales argumentos expuestos fueron los siguientes:

· Ante la omisión del legislador por regular los contratos maritales solemnes, el juez constitucional tiene el
deber de actuar

· Los deberes de auxilio, socorro y ayuda mutua, que se buscan mediante la conformación de una familia, no
se limitan a las parejas heterosexuales

· La figura del matrimonio no puede ser interpretada según cánones religiosos

· En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que la distinción entre parejas homosexuales
y heterosexuales es una categoría sospechosa

· La libertad sexual es un elemento esencial de la dignidad humana

· El artículo 42 Superior no puede ser interpretado en el sentido de excluir la celebración del matrimonio
igualitario

· La única institución marital y solemne que se puede concebir entre parejas del mismo sexo es el matrimonio
civil

· En virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos, hombres y mujeres pueden contraer
libremente matrimonio civil

· La dignidad humana es un concepto fundamental en materia de matrimonio entre parejas del mismo sexo

· Los Jueces Civiles, que procedieron a realizar matrimonios igualitarios, interpretaron adecuadamente la
Sentencia C-577 de 2011

· La Procuraduría General de la Nación sólo puede formular acciones de tutela cuando exista una amenaza o
vulneración de derechos fundamentales

· Hoy en día la familia ha modificado sus estructuras e interacciones, en dirección hacia la heterogeneidad

Los argumentos expuestos por cada uno de los intervinientes se encuentran resumidos en el Anexo I de esta
Sentencia.

B. Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

Los siguientes intervinientes plantearon diversas razones por las cuales la Corte debía negar el amparo de los
derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo:

· Procuraduría General de la Nación

· Universidad de La Sabana
· Universidad El Bosque
· José Francisco Ordóñez Ordóñez

Los principales argumentos fueron los siguientes:

· En virtud de los artículos 277, numerales 2, 3 y 7, el Ministerio Público se encuentra legitimado para
formular acciones de tutela, en defensa del orden jurídico y la familia

· Vencido el término señalado en la Sentencia C-577 de 2011, los Jueces y Notarios Públicos no se encuentran
facultados para celebrar matrimonios entre parejas del mismo sexo

· Existen diferencias importantes entre la unión marital de hecho y el matrimonio civil

· Las uniones entre parejas diferentes a las heterosexuales, sólo buscan el placer por sí mismo

Los argumentos expuestos por cada uno de los intervinientes se encuentran resumidos en el Anexo I de esta
Sentencia.

26
C. Institución que se limita a describir un estado de cosas

La Registraduría Nacional del Estado Civil se limitó a describir la situación que se venía presentando en el país en
materia de registro de matrimonios igualitarios.

El texto de la intervención de la Registraduría Nacional del Estado Civil se encuentra resumido en el Anexo I de la
Sentencia.

2. Audiencia pública celebrada en la Sala de Audiencias del Palacio de Justicia el 30 de junio de 2015

El día 5 de mayo de 2015, los señores Mauricio Albarracín Caballero, Director Ejecutivo de Colombia Diversa, y
Rodrigo Uprimny Yepes, Director de la organización Dejusticia, presentaron escrito ante esta Corporación con el
objeto de solicitar la realización de una audiencia pública, en la cual se desarrollara un debate académico acerca del
reconocimiento del matrimonio civil sobre las parejas del mismo sexo.

En sesión celebrada el 21 de mayo de 2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió convocar una audiencia
pública en el proceso de la referencia.

Dentro del auto de convocatoria, esta Corporación planteó unas preguntas orientadoras de las exposiciones e
intervenciones que se presentarían en la audiencia:

“¿Considera Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales de los
miembros de una pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración y registro de un matrimonio
civil entre ellos?

¿Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de contraer un matrimonio civil?

¿Es competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer
matrimonio o esta es una competencia del Congreso de la República?

¿Cuál es el alcance y las características del “vínculo contractual” de las parejas del mismo sexo
mencionado en el numeral quinto de la parte resolutiva de la Sentencia C - 577 de 2011?”

Para mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en los siguientes grupos: (i) accionantes; (ii)
autoridades judiciales y notariales accionadas; (iii) instituciones y expertos que consideraban que la Corte debía
amparar los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo; y (iv) instituciones y expertos que, invocando
diversas razones, estimaban que la Corte debía negar las peticiones de amparo.

A. Accionantes

A lo largo de la audiencia pública participaron los siguientes accionantes:

· Adriana Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas

· William Alberto Castro y Julio Cantor Borbón
· Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño
· Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero
· Procuraduría Delegada en Asuntos Civiles

Los principales argumentos expuestos por los peticionarios fueron los siguientes:

· Adriana Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas afirman que las parejas del mismo sexo tienen derecho a
contraer matrimonio civil. En su caso particular, han sido sometidas al escarnio público. Aseguran llevar más
de 10 años de convivencia y llevar a cabo una lucha jurídica por alcanzar la igualdad

· William Alberto Castro y Julio Cantor Borbón aseguran que les produce miedo el rechazo de la sociedad.
Indicaran que se casaron, mediante un rito privado, hace más de 29 años, pero que quieren volver a hacerlo
por temas de seguridad social, salud, vivienda, etcétera

· Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño explicaron que luego de haber celebrado su matrimonio fueron
víctimas de señalamientos y discriminación por una emisora local. Temen por la compulsa de copias
ordenada luego de la anulación de su matrimonio civil.

· Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero afirman convivir por más de 30 años y ser
considerados como “ciudadanos de segunda”.

27
 · La Procuradora Delegada en Asuntos Civil sostiene que no debe ser recocido el matrimonio entre parejas del
mismo sexo. Que asimismo, las acciones de tutela fueron interpuestas en defensa de orden jurídico y la
protección de la familia.

Los argumentos de los accionantes se encuentran desarrollados, con mayor detalle en el Anexo II de la Sentencia.

B. Autoridades judiciales y notariales accionadas

Durante la audiencia pública intervinieron las siguientes autoridades accionadas:

· Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá

· Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá
· Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá

Los principales planteamientos de las autoridades accionadas fueron:

· El Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá insistió en el respeto por el principio de
autonomía judicial. En tal sentido, insistió en que sólo la Rama Judicial ha tratado de proteger los derechos
de las parejas del mismo sexo

· El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá aseguró que los presupuestos que llevaron a
celebrar el matrimonio igualitario se hallan en la Sentencia C-577 de 2011. Además, el contrato de
matrimonio, previsto en el artículo 113 del Código Civil, es el único que tiene efectos sobre el estado civil de
las personas.

· La Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá afirmó estar cumpliendo con lo previsto en la Sentencia C-577 de
2011.

Los argumentos de los accionados se encuentran desarrollados, con mayor detalle en el Anexo II de la Sentencia.

C. Instituciones y expertos que consideran que la Corte debe amparar los derechos fundamentales de las parejas
del mismo sexo

En el curso de la audiencia pública participaron las siguientes instituciones y expertos, nacionales y extranjeros,
solicitándole a la Corte amparar los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo:

· Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia
· Albie Sachs
· Ministerio del Interior
· Ministerio de Justicia y del Derecho
· Colombia Diversa y DEJUSTICIA
· Mauricio Albarracín Caballero
· Defensoría del Pueblo
· Human Rights Watch
· Macarena Sáez Torres
· Thiago Amparo
· Robert Wintemute
· Nan D. Hunter
· Diego López Medina
· Angélica Lozano Correa
· Aroldo Quiroz Monsalvo
· Esteban Restrepo Saldarriaga
· Carlos Arturo Gómez Pavajeau
· Consejería Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia de la República
· Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia
· Universidad de Los Andes
· Universidad Libre de Colombia
· Universidad Externado de Colombia

Los principales argumentos expuestos por los intervinientes fueron:

· Existen numerosas líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional encaminadas a suplir el déficit de protección
de las parejas del mismo sexo

28
· En diversos países se han dado avances significativos en materia de igualdad entre parejas del mismo sexo

· Los tratados internacionales sobre derechos humanos protegen la libertad de contraer matrimonio, en
condiciones de igualdad

· Se expuso en detalle el caso de la Corte Constitucional Sudafricana

· Las parejas del mismo sexo constituyen una familia, de conformidad con la jurisprudencia constitucional

· Cuando una pareja formaliza ante una autoridad pública una relación basada en un proyecto de vida común, con
vocación de permanencia y fundada sobre el afecto, desde el punto de vista jurídico se está ante un matrimonio

· Se está ante un caso de omisin legislativa relativa, en la medida en que el Congreso de la República no adoptó una
regulación integral en materia de vínculo solemne y marital entre parejas del mismo sexo

· Crear un régimen jurídico diferente para las parejas del mismo sexo configura un acto de discriminación

· Los contratos innominados celebrados entre parejas del mismo sexo no logran superar el déficit de protección
señalado en la Sentencia C-577 de 2011

· A lo largo de la historia se han expedido regulaciones encaminadas a limitar la libertad de los individuos para
contraer matrimonio

· La Corte Constitucional es competente para amparar los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo,
en la medida en que en las democracias contemporáneas, las mayorías no pueden avasallar a las minorías

· El caso de Brasil es muy similar al colombiano, en la medida en que el legislador no reguló el estatus jurídico de las
parejas del mismo sexo

· La Suprema Corte de los Estados Unidos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la Corte Constitucional de Sudáfrica, la Suprema Corte de Canadá y la Corte de California
realizan un examen estricto sobre las leyes que establecen diferencias entre parejas del mismo sexo

· Entre 1992 y 2015, el Congreso de la República ha archivado un total de dieciocho (18) proyectos de ley sobre
matrimonio igualitario

· El artículo 42 constitucional debe ser interpretado sistemáticamente con la cláusula de igualdad, prevista en el
artículo 13 Superior

Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con mayor detalle, en el Anexo II de la
Sentencia.

D. Instituciones y personas que, por diversas razones, estiman que la Corte debe negar las acciones de
tutela

Las siguientes instituciones y expertos sostuvieron que la Corte debía negar los amparos formulados:

· Procuraduría General de la Nación

· Organización Alliance Defending Freedom
· Fundación Marido y Mujer
· Robert P. George
· Marco Fidel Ramírez Antonio
· Clara Lucía Sandoval Moreno
· Jairo Ricardo Pinilla González
· Ilva Miriam Hoyos
· Universidad Sergio Arboleda
· Universidad de La Sabana
· Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario

Los principales argumentos expuestos fueron:

· La Sentencia C-577 de 2011 claramente señala que la institución del matrimonio está reservada, constitucional y
legalmente, a las parejas heterosexuales

29
· Aceptar la existencia del matrimonio igualitario conduciría a que el hombre y la mujer fueras sustituibles en una
familia

· Históricamente, el matrimonio siempre ha sido una promesa personal entre un hombre y una mujer

· De conformidad con el artículo 42 Superior, el matrimonio sólo se puede celebrar entre un hombre y una mujer

· El matrimonio, como figura jurídica, no puede ser suplantado por otro

· La Corte Constitucional no puede suplantar al Congreso de la República. Llegado el caso se debería consultar
directamente al pueblo sobre si acepta la figura del matrimonio igualitario

· Al juez constitucional le está vedado asumir funciones de constituyente primario

· La Sentencia C-577 de 2011 no previó la figura del matrimonio entre parejas del mismo sexo

Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con mayor detalle en el Anexo II de la
Sentencia.

3. Intervenciones no presenciales durante la audiencia pública

Algunos expertos e instituciones invitados a la audiencia pública no lograron comparecer, motivo por el cual
remitieron los textos de sus intervenciones.

Para mayor claridad expositiva, las intervenciones fueron clasificadas de la siguiente manera:

A. Intervenciones a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

Las siguientes instituciones y expertos abogaron por el reconocimiento del matrimonio igualitario en Colombia:

· Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex para América Latina y el Caribe
(ILGALAC)
· Fundación Freedom to Marry
· David Norris
· Pierre de Vos
· Grupo de Inversiones Suramericana S.A.
· Sociedades y oficinas de abogados

Los principales argumentos expuestos fueron:

· La igualdad y la libertad son valores fundantes de una comunidad política democrática

· Los principios de razonabilidad, igualdad y no discriminación constituyen unos límites a las potestades del
Congreso de la República

· La orientación sexual no es un criterio legítimo para establecer distinciones en el goce de los derechos
fundamentales

· El derecho fundamental a contraer matrimonio no puede ser negado por el Estado

· El reconocimiento de la igualdad es un proceso evolutivo en las sociedades

Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con mayor detalle en el Anexo III de la
Sentencia.

B. Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

Los siguientes expertos expusieron argumentos en contra del reconocimiento del matrimonio igualitario en
Colombia:

· Ryan T. Anderson
· Hernán Corral Talciani

30
Las principales razones planteadas por los intervinientes fueron:

· El matrimonio es una realidad biológica, conforme a la cual un hombre y una mujer se unen y complementan

· Los niños requieren de un padre y una madre

· Colombia no debe cometer el mismo error que los Estados Unidos

· El matrimonio tiene fines procreativos, los cuales no puede cumplir el matrimonio igualitario

Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con mayor detalle en el Anexo III de la
Sentencia.

C. Intervención que se limita a exponer una situación jurídica

La Registraduría Nacional del Estado Civil se limitó a describir las normas vigentes sobre el Registro Civil en
Colombia. Su intervención aparece resumida en el Anexo III de la Sentencia

III. CONSIDERACIONES

1. La protección de las minorías como presupuesto de la democracia y fundamento de la función garantista

de la Corte Constitucional

La democracia política como un sistema de gobierno basado en la voluntad de las mayorías fue el modelo concebido
por la cultura griega. Así se entendió la definición y la prevalencia del interés general. Hoy, en contraste, la democracia
constitucional se funda en la protección de todos los ciudadanos, mediante la garantía efectiva de sus derechos
fundamentales, incluso contra la voluntad de las mayorías. De otra forma, el sistema jurídico se reduciría a lo que
Sartori denomina “la tiranía de las mayorías”:

“Para los constituyentes estadounidenses, para Toqueville y para John Stuart Mill, el problema de la
democracia no era de pocos, sino de muchos: era el problema de “la tiranía de la mayoría”. La noción
parece intuitiva pero no lo es. La problemática de la tiranía de la mayoría varía de contexto en contexto
y, por lo tanto, debe ubicarse.

“En el contexto constitucional, tiranía de la mayoría significa violar, legislando o gobernando, los
derechos de las minorías, en sustancia es la aplicación absoluta del principio mayoritario.”[1]

Un sistema democrático, según Dworkin, significa “un gobierno sujeto a condiciones de igualdad de status para todos
los ciudadanos”.[2] Si las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser aceptado por todos,
pero cuando no lo hacen “entonces no pueden objetarse, en nombre de la democracia, otros procedimientos que
amparan mejor esas condiciones”[3].

En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos contenidos esenciales
configuran un “coto vedado” para las mayorías, es decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas,
aquella que tiene todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y conformar una
familia, con miras a realizar un plan de vida común.

Los poderes públicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones.
Un sistema democrático significa un gobierno sujeto a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Si
las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser aceptado por todos, pero cuando no lo
hacen entonces no pueden objetarse, en nombre de la democracia, otros procedimientos que amparen mejor esas
condiciones.

La libertad de configuración del legislador está enmarcada dentro de los principios y derechos constitucionales. Es una
realidad innegable que las mayorías políticas, tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento de
derechos de quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo sexo.

La interpretación jurídica es evolutiva y como tal se adapta a los contextos que plantea la realidad. Una interpretación
sistemática basada en el “derecho viviente”[4], y en procura de los derechos de las minorías, no admite la existencia
de dos clases de matrimonio, enviando un mensaje de inferioridad a algunas personas, pues ello comporta un trato
diferenciado y desproporcionado fundado en la orientación sexual que quebranta los derechos a la libertad, a la
dignidad humana y a la igualdad.

31
Desde la Sentencia T-605 de 1992, esta Corporación se pronunció en torno a la función del juez de derechos humanos
y su deber de atender la realidad:

“La sensibilidad del juez hacia los problemas constitucionales es una virtud imprescindible en la tarea de
hacer justicia. Las decisiones jurídicas deben respetar el principio de legalidad y a la vez ofrecer una
solución real a los conflictos sociales. En esta tarea, el sentido de la justicia y la equidad permiten hallar
el derecho. La ley, por sí misma, es siempre deficiente frente de la realidad cambiante que está llamada a
regular. Al intérprete le corresponde actualizar su contenido según las cambiantes circunstancias
históricas y sociales y dar una aplicación correcta de las normas con la clara conciencia que su cometido
es resolver problemas y no evadirlos.”

Es una contradicción evidente afirmar que las parejas del mismo sexo constituyen familia, pero que para contraer un
vínculo marital y solemne, deban hacerlo recurriendo a una figura jurídica no sólo diferente de aquella aplicable para
las parejas heteroafectivas, sino con efectos jurídicos reducidos e inciertos (contrato civil innominado). Hombres y
mujeres forman parte de la especie humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales.

Un sistema constitucional y democrático no admite la existencia de dos categorías de ciudadanos: unas mayorías que
gozan del derecho a contraer matrimonio civil y unas minorías que están injustamente desprovistas de éste.

En materia de derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia, la Sentencia C-577 de 2011 se inscribe en una
constante evolución jurisprudencial, encaminada a garantizarles un tratamiento digno e igualitario.

La Corte reconoció que: “la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de personas de
orientación sexual diversa… conclusión que surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, a la autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación de la institución familiar
contenida en el artículo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretación de los textos constitucionales
puede afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento colombiano deber tener cabida una figura distinta de la
unión de hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia conformada por la pareja de
personas del mismo sexo.”[5].

Con la finalidad de superar el déficit de protección padecido por las parejas del mismo sexo, este Tribunal
Constitucional estimó factible predicar que aquéllas “también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de
acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho –a la que
pueden acogerse si les place–, ya que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede a establecer una
institución contractual como forma de dar origen a la familia [constituida por una pareja de personas del mismo sexo]
de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como
de superar el déficit de protección padecido por [tales parejas].”[6]

De igual manera, la Corte adoptó las siguientes decisiones: (i) declaró exequible, por los cargos analizados, la
expresión “hombre y mujer”, del artículo 113 del Código Civil; (ii) exhortó al Congreso de la República para que, antes
del 20 de junio de 2013, legislara, “de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las
mencionadas parejas”; y (iii) previó que, si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República “no ha expedido la
legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar su vínculo contractual”. El propósito del fallo fue doble: respetar la facultad legislativa del Congreso de la
República (principio mayoritario); y permitirle a las parejas del mismo sexo constituir una familia, mediante un acto
contractual de carácter marital, solemne y formal, en caso de que el legislador no estableciera los parámetros
normativos al respecto (principio de prevalencia de los derechos fundamentales).

Vencido el término señalado en la Sentencia C-577 de 2011, el Congreso de la República no expidió la legislación que
eliminara el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo en Colombia.

Con base en el principio constitucional de autonomía judicial, algunos Jueces civiles interpretaron la Sentencia de la
Corte, en el sentido de que el vínculo solemne y formal que podían contraer las parejas del mismo sexo correspondía a
aquel del matrimonio civil. Para tales efectos, los funcionarios aplicaron, por vía analógica, las normas civiles que
regulan el matrimonio entre parejas de distinto sexo.

Algunos Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil, por el contrario, entendieron que se trataba de un contrato
civil innominado - mas no de un matrimonio-, en tanto que la Procuraduría General de la Nación formuló diversas
acciones de tutela encaminadas a evitar la celebración de matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo.

Bajo estas precisas circunstancias y tomando en cuenta: (i) la existencia de diversas y opuestas interpretaciones sobre
el contenido de la regla judicial creada en la parte resolutiva de fallo C-577 de 2011; (ii) la persistencia de un déficit de
protección que afecta a las parejas del mismo sexo en relación con las características del vínculo formal y solemne que

32
pueden contraer, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011; (iii) la omisión relativa del Congreso de la República
de su deber de garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las minorías sexuales en Colombia; (iv)
la existencia de diversas líneas jurisprudenciales consolidadas sobre la dignidad humana, el derecho a la igualdad, la
prohibición de discriminación; (v) la paulatina conquista de derechos por parte de las parejas del mismo sexo; y (vi) la
competencia de los jueces constitucionales para superar el déficit de protección, la Corte considera necesario adoptar
una sentencia de unificación en materia de uniones maritales solemnes entre parejas del mismo sexo.

La Sala Plena verifica que el Congreso de la República ha omitido regular las relaciones jurídicas derivadas de las
diversas modalidades de uniones de convivencia de las parejas del mismo sexo. Desde 1999 a la fecha, se han
archivado o retirado - en algunas ocasiones sin discusión alguna-, 18 proyectos de ley del más variado alcance[7] y
naturaleza, que buscaban suplir el déficit de protección, tantas veces reclamado, mediante la normalización y la
nominación jurídico-dispositiva de las comunidades de vida de aquéllas.

La última exhortación al Congreso de la República surgió precisamente de la sentencia C-577 de 2011. Transcurridos
cinco años aproximadamente, como ya se ha dicho, desde su pronunciamiento, continúa como omisión legislativa
relativa el déficit de protección tantas veces invocado, sin restauración constitucional plausible, toda vez que, a la
fecha de esta providencia, las parejas del mismo sexo no cuentan con una opción clara, idónea y jurídicamente eficaz
para contraer matrimonio, en iguales condiciones a las de las parejas heterosexuales, dado que la figura de la unión
marital de hecho, y la indeterminada “unión solemne”, resultan insuficientes e implican un déficit de protección
constitucional[8].

He aquí el ámbito fáctico de la competencia que asume la Corte Constitucional mediante esta sentencia de
unificación.

La democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas que adoptan los representantes
mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República, por cuanto esta visión podría excluir el ejercicio de derechos
fundamentales y libertades públicas de las minorías sin representación política. El sistema democrático constitucional
impone límites en el ejercicio del poder público a las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a la
dignidad humana, que actúan como “precondiciones” de aquél[9].

La competencia de este Tribunal Constitucional se funda en el principio de protección de los derechos fundamentales
de grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo accionantes, quienes en una sociedad democrática
no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a las injusticias derivadas del principio
mayoritario[10].

Estas circunstancias se han verificado en otras latitudes y sistemas jurídicos con la misma solución aquí dispensada.
Viene al punto, precisamente, la decisión adoptada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, de 26 de
junio de 2015, en el caso Obergefell vs. Hodges, 576 U.S. (2015)[11], por la cual se determinó que el derecho de las
personas del mismo sexo a contraer matrimonio es de rango constitucional:

“La dinámica de nuestro sistema constitucional es que los individuos no tienen por qué esperar una
acción legislativa para hacer valer un derecho fundamental. Las cortes nacionales están abiertas para
individuos afectados, quienes llegan a ellas para vindicar sus intereses personales y directos contenidos
en nuestra Carta más básica”.

“Un individuo puede invocar un derecho a la protección constitucional cuando él o ella se ve

perjudicado o perjudicada, inclusive si el público más amplio no está de acuerdo e inclusive si la
legislatura se niega a actuar. La idea de la Constitución fue retirar ciertos temas de las vicisitudes de las
controversia políticas, para colocarlos más allá del alcance de las mayorías y de
los funcionarios y establecerlos como principios jurídicos a ser aplicados por las cortes” (negrillas y
subrayados agregados).

Aunado a lo hasta aquí discurrido, en el aspecto de los ámbitos de interpretación, bien en sede de control abstracto
(acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley), ora en sede de control concreto, por vía de acción de
tutela, la Corte ha precisado algunos alcances de sus fallos de constitucionalidad, sin que aquello configure
desconocimiento alguno del principio de la cosa juzgada. Verbi gratia, en providencia T-051 de 2010, la Sala Segunda
de Revisión interpretó la Sentencia C-336 de 2009, para señalar que dicho pronunciamiento no exige como condición
para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo, la declaración de
una unión marital de hecho ante Notario Público, firmada por el causante y el solicitante.

De sobra esta decir que esta sentencia de unificación no impide, que el Congreso de la República ejerza sobre esta
misma materia, en lo sucesivo, cuando a bien lo tenga, en un ejercicio democrático de sus competencias
constitucionales, la regulación tantas veces promovida para suplir en su integridad el déficit de protección que se echa

33
en falta; actividad funcional que estará legitimada por el respeto y los límites dispuestos por el constituyente en torno
a los derechos fundamentales que son de naturaleza progresiva y no admiten regresividad.

En conclusión: tomando en consideración que el Congreso de la República omitió legislar para poner fin al déficit de
protección que aqueja a las parejas del mismo sexo en materia de formalización de su vínculo marital solemne, y con
base en lo decidido en Sentencia C-577 de 2011, la Corte reitera que el referido vínculo contractual corresponde a la
celebración de un matrimonio civil, en los términos del artículo 113 del Código Civil.

2. Problemas jurídicos

Los seis (6) casos acumulados de amparo plantean el siguiente problema jurídico, de carácter general: ¿celebrar un
contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo sexo, en lugar de una unión solemne innominada, con miras a
suplir el déficit de protección declarado por la Corte en Sentencia C-577 de 2011, configura una violación del artículo
42 Superior, tal y como lo aducen quienes se negaron a celebrar o a registrar los matrimonios civiles igualitarios?; o
por el contrario, como lo interpretaron los jueces civiles que los celebraron, ¿constituye una adecuada interpretación
de la Sentencia C-577 de 2011, un ejercicio válido de autonomía judicial y una materialización de principios
constitucionales como la igualdad, la libertad y la dignidad humana?

Adicionalmente, la resolución de los asuntos plantea problemas jurídicos concretos, relacionados con la calidad de los
accionados (Notarios Públicos, Jueces de la República, Registradores del Estado Civil) y de los accionantes (particulares
y Procuraduría General de la Nación)

Acciones de tutela contra providencias judiciales

· Legitimación activa. Acciones de tutela formuladas por la Procuraduría General de la Nación contra Autos
proferidos por Jueces civiles, quienes acogieron solicitudes de celebración de matrimonios entre parejas del
mismo sexo (Exp. T- 4.189.649 y T- 4.259.509). Estos casos plantean el siguiente problema jurídico: ¿La
Procuraduría General de la Nación contaba con legitimación activa para instaurar unas acciones de tutela,
destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación
de la Sentencia C-577 de 2011, el orden jurídico y la vulneración del derecho fundamental al debido proceso?

· Causales genéricas y específicas de procedencia del amparo contra providencias judiciales. Acción de tutela
contra providencia judicial (Exp. 4.488.250). Se demanda en concreto un Auto, proferido por un juez civil
municipal, mediante el cual: (i) se anuló el matrimonio celebrado entre un transgenerista y una mujer; y (ii) se
ordenó compulsarles copias a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia. La resolución de
este caso plantea los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿se cumplen los requisitos genéricos de procedencia
del amparo contra providencias judiciales?; y (ii) ¿la autoridad juridicial incurrió en algún defecto al momento
de adoptar su decisión?

Acciones de tutela contra particulares que ejercen funciones públicas (Notarios Públicos)

· Deberes de las autoridades encargadas de celebrar matrimonios civiles. Acciones de tutela formuladas
contra Notarios Públicos que se niegan a celebrar un matrimonio civil (T-4.167.863 y T-4.353.964). Estos
asuntos plantean el siguiente problema jurídico: ¿los Notarios Públicos que se negaron a realizar matrimonios
entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013, desconocieron los derechos
fundamentales de los peticionarios?

Acciones de tutela contra funcionarios registrales

· Deberes de los Registrados del Estado Civil en relación con la inscripción del matrimonio civil. Acción de
tutela contra negativa de un Registrador Auxiliar a inscribir en el Registro Civil un matrimonio civil celebrado
por una pareja del mismo sexo (T-4.309.193). En este caso el problema jurídico es el siguiente: ¿un
Registrador Auxiliar el Estado Civil puede negarse a inscribir en el Registro Civil un matrimonio celebrado
entre una pareja del mismo sexo, alegando estar cumpliendo con la sentencia C-577 de 2011?

3. Subreglas constitucionales

La resolución de los diversos problemas jurídicos pasa por aplicar las siguientes subreglas constitucionales, referentes
a los siguientes temas:

3.1. El derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de dignidad, libertad e igualdad

34
 · El paradigma del Estado Social de Derecho se funda sobre el respeto y la garantía de los derechos
fundamentales. Los poderes públicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite
material a sus actuaciones.

· Toda persona es digna, libre y autónoma para constituir una familia, sea en forma natural (unión marital de
hecho) o unión solemne (matrimonio civil), acorde con su orientación sexual, recibiendo igual trato y
protección bajo la Constitución y la ley.

· Los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad implican que todo ser humano
pueda contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual.

3.2. Existencia de un trato discriminatorio entre parejas heterosexuales y del mismo sexo en materia de
celebración de matrimonio civil

· Los contratos innominados, mediante los cuales se pretende solemnizar y formalizar las uniones de personas
del mismo sexo, dada su precaria naturaleza jurídica, no suplen el déficit de protección identificado en la
Sentencia C-577 de 2011.

3.3. Ejercicio de funciones judiciales, notariales y registrales en materia de matrimonio entre parejas del mismo
sexo

· Los Jueces de la República, Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil, al momento de adoptar sus
respectivos actos judiciales, notariales o registrales, deben asegurar el ejercicio de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, acordándoles a todos igual trato.

· Vencido el plazo fijado por la Corte en su Sentencia C-577 de 2011 (20 de junio de 2013), la ausencia de
regulación en materia de unión marital solemne entre parejas del mismo sexo, fue colmada mediante la
aplicación del numeral 5º de aquélla, y en consecuencia, los Jueces civiles que celebraron matrimonios civiles
entre parejas del mismo sexo, fundándose para ello en una aplicación analógica del ordenamiento legal
vigente y en el respeto de la dignidad humana, actuaron conforme a la Constitución y dentro del ámbito de
su autonomía judicial.

· Los Registradores del Estado Civil no pueden negarse a inscribir en el Registro Civil un matrimonio celebrado
por una pareja del mismo sexo.

· Los Notarios Públicos deben celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo.

· Un juez de la República incurre en un defecto por violación directa de la Constitución cuando anula un
matrimonio igualitario, alegando la existencia de un error sobre la identidad de género de uno de los
contrayentes.

3.4. Funciones constitucionales de la Procuraduría General de la Nación en relación con la formulación de acciones
de amparo

· La Procuraduría General de la Nación carecía de legitimación activa para instaurar unas acciones de tutela,
destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación
de la Sentencia C-577 de 2011, del orden jurídico y la vulneración del derecho fundamental al debido
proceso.

Las referidas subreglas constitucionales encuentran su fundamento en los siguientes elementos interpretativos: (i) El
lenguaje como relación de poder. Determinación del significado de la palabra “matrimonio”; (ii) En la actualidad, la
sexualidad y la procreación son fines mas no elementos esenciales del matrimonio; (iii) Avances del derecho de las
parejas del mismo sexo a contraer matrimonio en el derecho comparado; (iv) Los derechos fundamentales de las
personas y las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (v) En virtud de los principios de
dignidad humana, libertad individual e igualdad, todo ser humano puede contraer matrimonio civil, acorde con su
orientación sexual; (vi) Efectos jurídicos de considerar, equivocadamente, que las uniones solemnes realizadas entre
parejas del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio (identificación del trato discriminatorio); y (vii) Los
jueces civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013,
actuaron de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en ejercicio de
su autonomía judicial.

Antes de entrar a analizar cada uno de los fundamentos de las subreglas constitucionales y resolver el fondo del
asunto, la Corte: (i) reiterará su jurisprudencia sobre la procedencia del amparo contra providencias judiciales,

35
Notarios y Registradores del Estado Civil; y (ii) analizará la ausencia de legitimación activa de la Procuraduría General
de la Nación para formular acciones de tutela encaminadas a evitar la realización de matrimonios igualitarios.

4. Procedencia del amparo contra providencias judiciales y ejercicio de funciones públicas de Notarios y
Registradores del Estado Civil. Reiteración de jurisprudencia

4.1. Acción de tutela contra providencias judiciales. De manera constante la Corte ha considerado la existencia de
unos requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales[12]. En
cuanto a los primeros:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinarios - de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable[13].

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora[14].

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere
sido posible[15].

f. Que no se trate de sentencias de tutela[16].

En relación con los requisitos o causales especiales de procedibilidad, la Corte considera que el demandante debe
probar la existencia de una o varias de las siguientes:

a. Defecto orgánico. Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto. Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del
procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico. Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto
legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo. Se trata de casos en que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales[17] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.

e. Error inducido. Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y
aquello lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

f. Decisión sin motivación. Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación
reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g. Desconocimiento del precedente. Hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente
dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[18].

h. Violación directa de la Constitución.

4.2. Acción de tutela contra notarios. La Corte Constitucional ha considerado que en los términos del artículo 86
Superior, al ser los notarios particulares que ejercen una función pública, es procedente formular acción de tutela
contra ellos, cuando con su acción u omisión amenacen o vulneren un derecho fundamental[19]. En tales caso, el
amparo procederá cuando: (i) el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; (ii) existiendo, ese
medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos
fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; o (iii) se interpone para evitar la consumación de un perjuicio

36
irremediable en un derecho fundamental, supuesto en el que el amparo será decretado de manera transitoria, es
decir, mientras se produce una decisión definitiva por parte del juez natural.

4.3. Acción de tutela contra Registradores del Estado Civil. La Corte Constitucional ha considerado que la acción de
tutela procede contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, bajo el cumplimiento de las condiciones fijadas en el
artículo 86 Superior. Así por ejemplo, en Sentencia T- 063 de 2015, siguiendo los precedentes sentados en fallos T-
918 de 2012 y T-231 de 2013, ordenó modificar el sexo en el Registro del Estado Civil de una persona transgénero vía
notarial.

5. Ausencia de legitimación activa de la Procuraduría General de la Nación para formular acciones de tutela
encaminadas a evitar la celebración de matrimonios igualitario.

El artículo 277 Superior atribuye, entre otras, las siguientes competencias al Procurador General de la Nación:

“El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las
siguientes funciones:

(…)

7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en
defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

Consonante con lo anterior, el artículo 38 del Decreto 262 de 2000 consagra expresamente la competencia de la
Procuraduría para interponer acciones de tutela:

ARTÍCULO 38. Funciones preventivas y de control de gestión. Los procuradores judiciales tienen las
siguientes funciones preventivas y de control de gestión:

1. Interponer las acciones populares, de tutela, de cumplimiento, de nulidad de actos administrativos y

nulidad absoluta de los contratos estatales, y las demás que resulten conducentes para asegurar la defensa
del orden jurídico, en especial las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales,
colectivos o del ambiente o el patrimonio público.

En Sentencia T-176 de 2011, la Corte interpretó el alcance de las referidas competencias constitucionales y legales de
la Procuraduría General de la Nación, en los siguientes términos:

“La jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los
siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona
afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del
titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de
apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado
titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder
general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del
afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia
cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad
física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos
derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y
el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales.” (Negrillas
agregadas).

En diversas oportunidades, la Corte ha reconocido que la Procuraduría General de la Nación cuenta con legitimación
activa para interponer acciones de tutela en defensa de los derechos fundamentales, verbi gratia, de los niños[20], de
personas jurídicas de derecho público[21], de los indígenas[22], así como de ciudadanos en el curso de un proceso de
expropiación.[23] Todos estos casos tienen un denominador común: se trata de personas que se encuentran en un
estado de indefensión o de la protección del interés público.

En los casos de los expedientes T- 4.189.649 y T-4.259.509 el Agente del Ministerio Público intervino activamente
durante el trámite de la solicitud de celebración de matrimonio civil, alegando violación del ordenamiento jurídico.

Las atribuciones constitucionales y legales conferidas a la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de

interponer acciones judiciales en defensa del orden jurídico y de los derechos fundamentales, deben diferenciarse,
en razón de sus motivaciones y sus finalidades.

37
Resulta inadmisible que el Ministerio Público formule diversas acciones de tutela encaminadas no a la protección de
los derechos constitucionales, sino a evitar que las parejas del mismo sexo ejerzan su derecho a celebrar una unión
marital y formal, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011. La defensa del ordenamiento jurídico no puede servir
de pretexto para pretender desconocer los derechos de las minorías sexuales. En otras palabras, la Procuraduría
General de la Nación no puede usar su poder sancionatorio disciplinario, ni invocar la protección de derechos
humanos, para imponer barreras a los derechos de las familias diversas[24].

En conclusión: partiendo del papel que la Constitución le asigna a la Procuraduría General de la Nación, este
organismo de control no puede formular una acción de tutela destinada a impedir la celebración de un matrimonio
civil de una pareja del mismo sexo, alegando vulneración del orden jurídico, cuando quiera que, en estos asuntos,
prevalece el respeto por los derechos fundamentales, la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad, lo cual
torna, obviamente, improcedentes las acciones públicas aquí promovidas. En otras palabras, el Ministerio Público, si
bien se encuentra facultado para interponer acciones de amparo en defensa de los derechos fundamentales de las
personas, en el caso concreto carecía de legitimación activa por cuanto la Sentencia C-577 de 2011 le reconoció a
las parejas del mismo sexo sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la libertad personal y la igualdad.

6. El lenguaje como relación de poder. Determinación del significado de la palabra “matrimonio”

La noción de “juegos de lenguaje” articula signos y acciones, colocando el acento en el carácter social y contextual del
significado que tienen las palabras dentro de una determinada cultura, un sistema de valores y unas formas de
vida[25].

El lenguaje no pretende ser sólo un espejo de la realidad, sino además un “sistema de reglas” compartidas por los
hablantes, que nos permite interactuar y comprendernos mutuamente. De allí que utilizar un lenguaje sea “actuar
conforme a una forma de vida, asumir un modo de vivir en la sociedad”.[26] Emplear un determinado lenguaje es
estar de acuerdo con un conjunto de patrones de conducta socialmente preestablecidos.

El derecho se sirve igualmente de un lenguaje preexistente en la sociedad como herramienta, con diversos propósitos:
delimita y clasifica situaciones fácticas; fija límites a la conducta humana; define derechos y obligaciones; configura
instituciones políticas y sociales; entre otros.

El lenguaje jurídico no es neutro:

“El derecho es una creación espiritual técnica que se manifiesta en su propio lenguaje. Una lengua, que,
a más de ser una técnica, es la expresión de un sistema racional y ético, correspondiente a una moral
material jurídica. Y apenas hay que decir que tampoco el lenguaje jurídico es neutro o inocente. Lleva
consigo todo un sistema de pensamiento, una articulación de conceptos y de principios, una carga
afectiva o pasional de valores. Preciso es recordar la experiencia del idioma vulgar y del derecho vulgar.
Las palabras, los giros, las normas, comprometen, envuelven, afilan.”[27]

Así las cosas, la configuración de un concepto jurídico, como es aquel del matrimonio, responde no sólo a la
representación de un hecho social, sino que envuelve un conjunto de valores, cargas afectivas y relaciones de poder
existentes en una determinada sociedad. Se trata, en consecuencia, de un concepto evolutivo, cuya comprensión ha
variado a lo largo de los siglos.

De conformidad con los planteamientos expuestos por los filósofos del lenguaje, aquello que los individuos se
representan mentalmente cuando se alude a la palabra “matrimonio”, dependerá del resultado de unas relaciones de
poder, la interacción entre un conjunto de valores culturales, y asimismo, lo socialmente preestablecido y aceptado
por las mayorías.

Así por ejemplo, en la antigüedad, el matrimonio era concebido como una alianza económica política y militar, entre
dos familias[28].

En Egipto, según los expertos, “no existía un término específico para denominar el matrimonio, que constituye un
estado de facto, aquel de la fundación de un nuevo hogar. Al mismo tiempo, la expresión `sentarse al lado de’, era
sinónimo de `casarse´ para la mujer”.

En las sociedades mesopotámicas, de tipo patriarcal, se diferenciaba entre la esposa principal (pânitu); segunda
esposa (urkittu) y la concubina (esirtu).[29] Esta distinción corresponde a una jerarquía, en términos de derechos y
obligaciones, al interior de la familia. El marido (baâl) es el jefe del hogar, imponía su autoridad sobre la esposa y era
el propietario de todos los bienes.

38
En el antiguo Israel el matrimonio tenía un carácter sagrado, su celebración era decidida por los padres, quienes unían
sus familias por intereses comunes. Los futuros cónyuges no podían opinar y sin el acuerdo de los padres, la boda no
tenía lugar[30].
La polis griega estaba conformada por unidades individuales denominadas oikos(familias). Según Aristóteles, al
interior del oikos, el hombre se comporta como un “amo absoluto” (despotikos), en relación con los esclavos; en
términos de “rey” (basilikos), respecto de los hijos, y como ciudadano de un estado democrático (politikos) en relación
con la mujer. De allí que el matrimonio era concebido como un acto cívico, celebrado entre ciudadanos libres e
iguales, con una dimensión religiosa, que apuntaba a preservar los cultos familiares.[31]

Sin embargo, en griego antiguo, el matrimonio como tal carecía de un término específico. Para significar “estar
casado”, el griego acudía a la palabra “synoikein” (habitar con) y sus derivados “synoikisia” y “synoikision” (vida en
común). De allí que Aristóteles afirmara: “La unión entre un hombre y una mujer no tiene nombre” (anônymon).[32]

En Roma, la palabra matrimonio también tuvo diversos significados:

La palabra “familia” (domus) engloba a todos aquellos que viven en una casa: niños y adultos, hombres y mujeres,
libres y esclavos, quienes se encontraban bajo la potestas del pater familias. El latín no poseía un término específico
para denominar la familia nuclear (padres e hijos), ya que sólo empleaba aquel de familia extendida, conformada por
distintas personas que se encontraban bajo la autoridad del pater familias.

El término gens designa al conjunto de familias que descienden de un ancestro común. Sólo los patricios constituían
una gens y transmitían su nombre (gentilicio), de generación en generación.

La lengua latina contaba con un rico vocabulario para referirse a las diferentes alianzas existentes entre un hombre
una mujer:

El conubium designaba el derecho a contraer matrimonio, reservado a los ciudadanos romanos (jus conubii). Durante
los primeros siglos de la historia romana, sólo los patricios poseían el ius conubii. En 445 AC, la Ley Canuleia lo
extendió a todos los romanos. Luego del S. I AC, como consecuencia de las luchas sociales, el conjunto de los
habitantes de las ciudades italianas obtienen el ius conubii. De la mano de la extensión de la ciudadanía, el ius
conubii se amplió a favor de todos los habitantes del imperio.

La unión entre esclavos, o entre uno y una persona libre, se denominaba contubernium. En palabras de Gayo: “Entre
un esclavo y una persona libre, no puede existir matrimonium, sino contubernium”[33]. Además, para poderse
celebrar la ceremonia, se requería contar con el previo consentimiento del “amo”.

Aunado a lo anterior, el ius conubii regulaba las reglas sucesorales: “para que una mujer pueda demandar la sucesión
intestada de su marido, es necesario que el matrimonio sea legítimo. La sucesión no tendrá lugar en caso de
“matrimonio injusto” (injustum matrimonium) (Digesto, 38, 11, 1).

Hacia los siglos V y VI de nuestra era, en los pueblos germánicos coexistían cuatro formas de establecer un vínculo
entre una pareja: donación de la hija por el padre; selección mutua de los contrayentes; compra de la futura esposa y
rapto. A su vez, sólo las uniones entre las familias reales se denominaban “Stämme”[34], entendida como un
intercambio de contrayentes, con miras a alcanzar un equilibrio de poder entre los diversos grupos étnicos. En otras
palabras, la denominación y los fines de las distintas uniones entre las parejas, dependían del lugar que ocupaban en
la sociedad medieval.

Bajo la influencia de la Iglesia Católica, el sentido de la palabra “matrimonio” cambió, para significar la celebración de
un sacramento, cuyos elementos eran: indisolubilidad, heterosexualidad de los contrayentes y fines procreativos
(Concilios de Letrán, 1215 y de Trento, 1545)[35].

La Reforma Protestante redefinió el concepto de “matrimonio”, negándole su carácter sacramental, aunque

preservando el elemento del consentimiento libre como esencial para su celebración[36].

La secularización, y una nueva redefinición de la palabra “matrimonio”, arribó con la Revolución Francesa. En
adelante, se trataría de una institución laica, de un contrato civil, celebrado libremente entre ciudadanos, cuyos
contrayentes se encuentran en condiciones de igualdad, con los mismos derechos y obligaciones.[37] En tal sentido, la
Constitución de 1791, le acordó al legislador las siguientes competencias:

“La ley sólo considera al matrimonio como un contrato civil. El poder legislativo establecerá, para todos
los habitantes, sin distinción alguna, el modo por el cual los nacimientos, matrimonios y decesos serán
verificados y designará a los funcionarios públicos que solemnizarán y preservarán las actas”.

39
De tal suerte que el significado y los fines del matrimonio civil variaron por completo: se abandona la regulación
canónica y se deja en libertad a los contrayentes para celebrar, adicionalmente, una ceremonia religiosa[38].
Correlativamente, y alejándose del dogma de la indisolubilidad, el término “matrimonio” deja de asociarse con aquel
de “indisolubilidad”: el 20 de septiembre de 1792, la Asamblea Nacional vota la Ley sobre Divorcio, previendo tres
grandes causales: (i) mutuo consentimiento; (ii) incompatibilidad de caracteres; y (iii) presencia de unos motivos
determinados (vgr. demencia, condena penal, abandono del hogar, entre otros).

El Código Civil de Napoleón (1804), habiendo definido la Constitución de 1791 al matrimonio como un “contrato civil”,
se limita en 85 artículos (144 al 228), a desarrollar las condiciones que permiten la formación del vínculo jurídico, así
como sus efectos, en términos de deberes y obligaciones entre los cónyuges.

La nueva concepción revolucionaria de la palabra “matrimonio”, influyó en la Constitución Belga (1831); en Alemania
(Ley del Imperio de 1875); en Suiza (Ley Federal de 1874 y Código Civil de 1907); y en Hungría (Ley de 1894). Por el
contrario, en otros países, coexistieron los matrimonios civil y religioso - a menudo preponderante y con
reconocimiento de efectos civiles- dejando al primero como algo “opcional” y regulado únicamente por la ley civil (vgr.
caso de Inglaterra con el Marriage Act de 1836). Por el contrario, en países como España y Portugal, mediante la
celebración de Concordatos con la Santa Sede, se reintrodujo el matrimonio religioso, acompañado de uno civil
“opcional”, e igualmente, se previó la indisolubilidad del vínculo, dejando sólo la opción de la separación de
cuerpos.[39]

De igual manera, en Colombia, los significados social y jurídico de la palabra “matrimonio” han evolucionado, de la
mano de diversas tendencias, influencias, tensiones y oscilaciones.
Durante las primeras décadas de vida republicana, el sentido de la palabra “matrimonio” coincidió con aquel
construido bajo el período colonial, consignado en la “Pragmática Real sobre Matrimonios de 1776”.[40]

Bajo el amparo de la Constitución de la Nueva Granada de 1853, se expidió la Ley del 20 de junio del mismo año,
donde se reguló, por primera vez, el matrimonio civil en Colombia, definiéndolo como un contrato. Se fijaban los
impedimentos para contraer matrimonio, las formalidades inherentes al acto y las demandas sobre nulidad. La ley
previó causales disolución de la unión legalmente decidida por consentimiento mutuo de los cónyuges o por delito de
alguno de ellos.

Al poco tiempo, mediante el artículo 4º de la Ley 8 de abril de 1856, se determinó que la la única forma por la cual se
disolvía un matrimonio era por la muerte de uno de los cónyuges. Se autorizaba la separación de cuerpos, pero no se
permitía que los separados se casaran de nuevo.

En 1863, con el advenimiento del federalismo, la comprensión de lo que significaba el “matrimonio” en Colombia,
varió entre los diversos Estados de la Unión: cada uno de los nueves Estados Federados adoptó su propia legislación
en la materia. Así, mientras que en Antioquia se acogió la legislación canónica, en el sentido de concebirlo en términos
de sacramento, en Santander se impuso el matrimonio civil como obligatorio, bajo la formalidad de un contrato[41].

En 1873 se sancionó el Código Civil de la Unión, cuyos antecedentes se vinculan a los trabajos de Don Andrés Bello en
Chile, cuyas fuentes de inspiración fueron: el Código Napoleónico de 1804; el Código Civil Austriaco de 1811, el
derecho indiano, y en algunos aspectos, el derecho canónico. También se apoyó en la Ley de las Siete Partidas en lo
que hace alusión a la comunidad de bienes en el matrimonio.[42] De igual manera, se eliminó el divorcio, dejando sólo
la separación de cuerpos y bienes.

Con el triunfo de La Regeneración y la expedición de la Constitución de 1886, el significado de la palabra “matrimonio”

volvió a cambiar, de la mano de un rediseño de las relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica, marcado por la
suscripción del Concordato de 1887: se restableció el matrimonio religioso como único y obligatorio para los
creyentes, se le reconocieron plenos efectos civiles al vínculo sacramental, el cual se reputaba indisoluble, y se fijó la
competencia de los tribunales eclesiásticos en materia de nulidad.

Mediante la Ley 20 de 1974 se aprobó el texto del Concordato, suscrito en 1973 entre la Santa Sede y el Estado
colombiano. En virtud de esta tratado internacional, se le reconocieron plenos efectos civiles al matrimonio celebrado
de conformidad con las normas del derecho canónico (Artículo VII). Se afirmó igualmente que las causas relativas a la
nulidad o la disolución del vínculo de los matrimonios canónicos, “incluídas las que se refieren a la dispensa del
matrimonio rato y no consumado, son de competencia exclusiva de los tribunales eclesiásticos y congregaciones de la
Sede Apostólica” (artículo VIII), e igualmente se convino que las causas de separación de cuerpos de los
matrimonios “sean tramitadas por los jueces del Estado, en primera instancia ante el tribunal superior respectivo y en
segunda instancia ante la Corte Suprema de Justicia” (Artículo IX)[43].

Por medio de la Ley 1ª de 1976 se reguló en Colombia el divorcio en el matrimonio civil, así como la separación de
cuerpos y de bienes en el matrimonio civil y en el canónico.

40
La Constitución de 1991 estableció como competencia del legislador fijar las formas del matrimonio, la edad y la
capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges. Igualmente previó que: (i) Los matrimonios
religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley; (ii) Los efectos civiles de todo matrimonio
cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil; y (iii) También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los
matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.

Consonante con lo anterior, se expidió la Ley 25 de 1992, en la cual se previó que “los efectos civiles de todo
matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia” (art. 5) y que
asimismo un artículo transitorio a cuyo tenor: “Las sentencias proferidas con fundamento en las causales de la Ley
Primera de 1976, por aplicación directa del inciso undécimo del artículo 42 de la Constitución, tendrán todo el valor
que la ley procesal les señala.”[44]
A manera de síntesis, se puede afirmar que la evolución del matrimonio da cuenta de que su actual configuración
responde a la existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter cultural, religioso,
sociológico, económico, ideológico y lingüístico. Su comprensión desborda el ámbito de lo estrictamente jurídico,
llegando inclusive a lo que el antropólogo alemán Arnold Van Gennep denominó el “escenario nupcial” o el “rito de
pasaje”, significando con ello la importancia que el simbolismo matrimonial tiene para los individuos, sus familias y la
sociedad en general[45].

Una revisión de esta compleja historia, pone de presente la existencia de, al menos, las siguientes constantes y
tensiones: (i) a lo largo de los siglos, el matrimonio ha conocido una ininterrumpida evolución; (ii) el derecho a
contraer matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en aspectos relacionados con el origen social
de los contrayentes, nacionalidad, raza, religión y orientación sexual; (iii) de allí que, secularmente, la unión entre
personas discriminadas no fuera calificada en términos de “matrimonio”, ni gozaba de los mismos derechos y
reconocimiento social que los cónyuges; (iv) la regulación jurídica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo,
consentimiento, efectos jurídicos, fines, disolución, etc.) ha sido fuente de controversias entre las autoridades
religiosas y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurídica del matrimonio ha sido abordada desde diversas ópticas
(vgr. sacramento, contrato, institución de derecho natural, entre otras); y (vi) en la actualidad, en un Estado Social de
Derecho, en un paradigma de separación entre la Iglesia y el Estado, la regulación del matrimonio desborda los
clásicos cánones del derecho legislado (contrato civil), para ser comprendido desde la perspectiva de los derechos
fundamentales.

De tal suerte que, siguiendo a Wittgenstein, la palabra “matrimonio” no es la representación de un hecho constante y
uniforme. Su configuración y uso sociales son evolutivos; revelan la existencia de un conjunto de valores presentes en
una sociedad en una determinada época, amén de dibujar las contradicciones y tensiones que enmarcan las relaciones
de poder en un contexto histórico y cultural.

Hoy por hoy, las expresiones “matrimonio”, “relación matrimonial”, “celebración de matrimonio”, “consumación y
consolidación matrimonial”, etcétera, corresponden a diversas expresiones que definen en común derechos
fundamentales, que implican culturalmente la disposición de un programa de vida compartida por individuos de la
especie humana.

7. En la actualidad, la sexualidad y la procreación son fines mas no elementos esenciales del matrimonio

El quid iuris del matrimonio no se determina por quienes lo conforman, sino por la finalidad que representa el libre
ejercicio del derecho a formar una comunidad de vida. Así, el objetivo constitucionalmente perseguido por el
matrimonio es constituir la familia, que es el núcleo fundamental de la sociedad. Aspecto sobre el cual conviene
precisar que los fines del matrimonio no son exclusivamente el desarrollo de la sexualidad o la procreación, sino en
esencia la consolidación de lazos de voluntad o convivencia, que permiten conformar una familia. De lo contrario, a las
parejas heterosexuales, que de manera libre deciden no procrear o aquellas personas con alguna limitación física para
la reproducción, les estaría vedado contraer matrimonio. Del mismo modo, las personas que no se encuentran en
capacidad de desarrollar una vida sexual plena se les impediría casarse[46].

Si bien es cierto que la sexualidad y la procreación son algunos de los fines legales del matrimonio, conforme lo
preceptúa el Artículo 113 del Código Civil, también lo es que no constituyen elementos de su esencia, de conformidad
con los parámetros constitucionales, en especial, el derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad, ya
que sin aquéllos, el vínculo continúa siendo válido y produciendo efectos jurídicos.

8. Los derechos de las parejas del mismo sexo en el derecho comparado

En un período de tan sólo quince años, la humanidad de manera gradual y progresiva ha venido reconociendo los
derechos de las parejas del mismo sexo. En efecto, de los ciento noventa y cuatro (194) estados oficialmente
reconocidos por la ONU, a la fecha veintitrés (23) han aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo,
eliminando todo tipo de discriminación basada en la orientación sexual.

41
En la experiencia del derecho comparado es posible evidenciar tres vías o fuentes jurídicas de reconocimiento, a partir
de las cuales cada Estado nacional ha proscrito los tratos diferenciados basados en la orientación sexual y,
consecuentemente, aprobado las uniones homoafectivas, entre las cuales, el matrimonio es una de sus tipologías, a
saber: (i) los países que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, como consecuencia de decisiones
judiciales adoptadas por los respectivos organismos judiciales. En algunos casos con posterioridad a estas decisiones
judiciales, se aprobaron leyes que legalizaron el matrimonio homosexual; en segundo lugar, (ii) Estados que aprobaron
el matrimonio entre parejas del mismo sexo vía legislativa. En algunos de estos países, con posterioridad se profirieron
decisiones judiciales que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y, en tercer lugar, (iii) aquellos
países que, aunque de manera deficitaria reconocen uniones alternas al matrimonio, aun así otorgan personalidad o
protección jurídica a las parejas del mismo sexo.

De los veintitrés (23) países que permiten el matrimonio entre parejas del mismo sexo, en seis (6) es el resultado de
decisiones judiciales, en dieciséis (16) como consecuencia de leyes aprobadas en los respectivos órganos legislativos y,
en un solo caso este derecho fue aprobado mediante referendo, conforme se pasa a explicar.

8.1. Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión judicial

El matrimonio entre personas del mismo sexo está permitido por decisión judicial en Canadá (2004), Sudáfrica (2005),
Israel (2006), México (2011), Brasil (2013) y Estados Unidos (2015). En cada caso varían los fundamentos jurídicos a
partir de los cuales los tribunales reconocieron este derecho.

8.1.1. Canadá (institución fundamental)

En el año 2003, varios tribunales provinciales canadienses consideraron que la exigencia de diversidad de sexos, como
condición tradicional para contraer matrimonio resultaba discriminatoria a la luz de la constitución (Acta
Constitucional de 1982). A partir de ello, el Gobierno Federal tuvo la iniciativa de solicitarle a modo de consulta al
Tribunal Supremo un dictamen sobre dicha cuestión, toda vez que en Canadá esta autoridad judicial posee
atribuciones consultivas.

En la opinión consultiva emitida el 9 de diciembre de 2004, el Tribunal Supremo sostuvo que el matrimonio es
una “institución fundamental”, por lo que una eventual reforma legal que permitiera el matrimonio entre parejas del
mismo sexo no sería contraria a la “Charter of Rights”. De lo anterior, surgió la aprobación de la Ley Federal del 20 de
julio de 2005, mediante la cual se legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo[47]. Por virtud de la Ley C-38
se estableció una nueva definición de matrimonio catalogándolo como “una unión legal entre dos personas”, por
considerar que su significado tradicional vulneraba el derecho a la igualdad previsto en la Constitución.

8.1.2. Sudáfrica (derecho constitucional)

La sentencia del 1 de diciembre de 2005 de la Corte Constitucional de Sudáfrica dirimió el caso “Fourie and Another v.
Minister of Home Affair and another”, en el que una pareja conformada por dos mujeres demandó el reconocimiento
legal de su unión. En dicha providencia, el Tribunal Constitucional de manera unánime declaró que la definición que el
“common law” tradicionalmente había otorgado al matrimonio, al provenir del derecho romano germánico era
inconstitucional, toda vez que excluía a las parejas del mismo sexo del status, beneficios y obligaciones reconocido a
las parejas heterosexuales y, en consecuencia, concedió un plazo de doce meses al parlamento para “corregir” tal
deficiencia[48]. El fundamento jurídico principal de la decisión señala que la ley nacional de matrimonio era
abiertamente inconstitucional, al limitar la posibilidad de casarse a la unión entre un hombre y una mujer, por lo que
ordenó al Parlamento adicionar las palabras “o cónyuge” a la normatividad que regula el matrimonio, ya que las
parejas del mismo sexo “have a constitutional right to marry”.

Al fijar el plazo de 12 meses para que el órgano legislativo modificara la Ley Nacional de Matrimonio, el Tribunal
dispuso que, en caso de que se cumpliera este término y no se hubiese acatado la orden judicial, los tribunales debían
aplicar las palabras de forma automática, garantizando así el derecho al matrimonio a las personas
homosexuales. Como consecuencia de lo anterior, en noviembre de 2006 el Parlamento surafricano aprobó la “Civil
Union Act”, norma a través de la cual se establece que por unión civil debe entenderse aquella conformada
voluntariamente por dos personas mayores de 18 años y que puede ser solemnizada y registrada, entre otras, a través
del matrimonio[49].

Adicionalmente, la Corte dispuso que al momento de legislar sobre la materia, el órgano legislativo debía regular la
objeción de conciencia, la cual puede ser invocada por funcionarios que estén en contra de la medida con fundamento
en sus convicciones más íntimas.

8.1.3. Israel

42
En Israel el matrimonio solo tiene validez si se realiza en el marco de una de las iglesias avaladas por el Estado. De allí
que no exista tal cosa como el matrimonio civil en la legislación israelí, pues las únicas autoridades facultadas para
oficiar matrimonios son las eclesiásticas. Debido a esto, el matrimonio entre personas del mismo sexo no se puede
efectuar legalmente en Israel, toda vez que ni el judaísmo, el islam ni las demás religiones reconocidas por el Estado
permiten este tipo de unión.

Sin embargo a diferencia de los demás países de oriente medio, el Estado israelí no es ajeno al reconocimiento de los
derechos de las personas del mismo sexo. Desde 1994 es posible que accedan a varios de los derechos derivados del
matrimonio, como consecuencia de la ampliación de la ley de unión civil “Common Law marriage”, entre los cuales se
destacan el derecho adquirir pensión de jubilación y a recibir el mismo trato que las personas heterosexuales en
asuntos migratorios.

En ese mismo sentido, la jurisprudencia ha avanzado hacia el reconocimiento de los derechos de las parejas
homoafectivas. En efecto, en el año 2005 la Corte Suprema de Israel en protección de los derechos de un menor,
reconoció el derecho a la adopción a las ciudadanas Tal y Avital Jarus-Hakak, sin que esta posibilidad estuviera
legalmente prevista. Posteriormente, en sentencia del 21 de noviembre de 2006, la Corte Suprema con una votación a
favor de seis de los siete magistrados, ordenó al Ministerio del Interior otorgar plena eficacia jurídica a los
matrimonios de cinco parejas de hombres israelíes celebrados en Canadá.

Aunque no es posible que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio en Israel, la providencia judicial de la
Corte Suprema otorga validez a los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero.

8.1.4. México (derecho fundamental)

Teniendo en cuenta que se trata de un sistema federal, cabe precisar que a nivel legislativo sólo algunos de los
Estados han aprobado normas que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo. Así por ejemplo, el
Distrito Federal, desde el 29 de diciembre de 2009, publicó en la gaceta oficial el decreto por medio del cual se
reformaron algunas disposiciones del Código Civil y se aprueba el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

No obstante lo anterior, la Suprema Corte de la Nación mexicana al resolver la acción de inconstitucionalidad 2/2010,
formulada contra la reforma de los artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito Federal determinó que existe un
“derecho fundamental al matrimonio y a fundar a la familia”, el cual no puede “vedarse por cuestiones de raza,
nacionalidad o religión.”

Posteriormente, al revisar un juicio de amparo en el que a una pareja del mismo sexo las autoridades del Estado de
Oaxaca negaron la posibilidad de contraer matrimonio, la Suprema Corte de Justicia se pronunció en relación con el
artículo 143 del Código Civil de ese Estado, en los siguientes términos:

“De acuerdo con lo expuesto en el considerando octavo, el artículo 143 es inconstitucional en la porción
normativa que hace referencia a que la finalidad del matrimonio es “perpetuar la especie” y debe
hacerse una interpretación conforme de la expresión “un solo hombre y una sola mujer” para entender
que ese acuerdo de voluntades se celebra entre “dos personas”.

En este orden de ideas, el efecto de la sentencia de amparo no sólo es para que se desaplique a las
quejosas en el presente y futuro la porción normativa declarada inconstitucional, sino también para que
se les aplique la parte restante del precepto interpretado de conformidad con el principio constitucional
de igualdad, de tal suerte que se entienda que “el matrimonio es un contrato civil celebrado entre dos
personas para proporcionarse ayuda mutua en la vida”. Así, al haberse removido los obstáculos que
impedían a la autoridad responsable que aplicó la norma impugnada atender la solicitud para contraer
matrimonio formulada por las quejosas, ésta deberá darle trámite.” [50]

Aunque no en todos los Estados de México se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, la Suprema Corte
de ese país ha allanado el camino para que los Estados en los cuales aún está restringido este derecho para un hombre
y una mujer, reformen las legislaciones territoriales y, consecuentemente, permitan que las parejas del mismo sexo
puedan contraerlo.

8.1.5. Brasil (derecho fundamental)

Con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3.IV de la Constitución que prohíbe toda discriminación fundada en el
sexo, raza o color, el Supremo Tribunal Federal del Brasil, en sentencia del 5 de mayo de 2011 determinó que el
Artículo 1723 del Código Civil, no puede interpretarse de manera restrictiva e impida el reconocimiento de la unión
entre personas del mismo sexo.

A pesar de que la Constitución del Brasil expresamente describe el matrimonio como el vínculo entre un hombre y una

43
mujer el Tribunal Federal se basó en la máxima Kelseniana según la cual: “lo que no esté jurídicamente prohibido, o no
sea obligatorio, está permitido.”, precisando que la Constitución Federal no limita la conformación del matrimonio a
las personas heterosexuales. Con base ello, consideró que al tratarse de un asunto relacionado con la protección de
derechos fundamentales, la unión estable homoafectiva debe regirse por las mismas reglas de la unión estable
heteroafectiva. En palabras del Tribunal Federal:

“En este caso, nosotros tenemos otra singularidad porque hay un tipo de inercia legislativa, por ello se
reivindica, la actuación de la Corte. Y creo que la pretensión está formulada de manera correcta. Sería
muy fácil responder que esa materia debería ser reglamentada por norma, ser editada por el Congreso
nacional, y nosotros ya sabemos cuáles serían los resultados, tal como ha ocurrido con tantas decisiones
que hemos proferido en sede de “mandado de injunção”. (...) Por lo tanto, me parece un caso muy claro,
precisamente, de protección de los derechos fundamentales. (...) El limbo jurídico, aquí,
inequívocamente, contribuye para que haya un cuadro de mayor discriminación; quizá contribuya incluso
a las prácticas violentas que, de vez en cuando, hemos tenido noticia con respecto a estas personas. (...)
Creo que no exageramos cuando decimos que se está llamando a la Corte para decidir un caso que
está relacionado con los derechos fundamentales, y en el caso específico, sin lugar a duda, tiene
relación con los derechos de minoría.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)

Posteriormente, en cumplimiento de esta providencia judicial, el Consejo Nacional de Justicia, autoridad que tiene a
su cargo el control de la actividad judicial a nivel nacional, mediante Resolución del 14 de mayo de 2013, prohibió a
todas las autoridades competentes, negar a las parejas del mismo sexo la posibilidad de efectuar los trámites para
contraer matrimonio y realizar la inscripción oficial del mismo, o la conversión de documentos de uniones de hecho al
matrimonio civil[51].

8.1.6. Estados Unidos (derecho fundamental)

El 26 de junio de 2015 en el caso Obergefell v. Hodges, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en una
decisión de cinco votos contra cuatro decidió que las parejas del mismo sexo tienen el derecho fundamental a
contraer matrimonio en todos los Estados.

La Corte se fundamentó en: (i) este derecho forma parte de la autonomía personal de cada individuo; (ii) los
precedentes de la Corte Suprema han reconocido que el derecho al matrimonio es fundamental; (iii) el matrimonio da
eficacia a otros derechos conexos como lo son la crianza, procreación y educación de los niños, de manera que los
menores que hacen parte de estas familias sufren el trato diferenciado de ser criados por padres que no están
casados; (iv) el matrimonio es un pilar fundamental de la nación y los estados parte de la unión han aprobado muchos
beneficios a quienes contraen dicho vínculo, por lo que las parejas homosexuales se ven injustificadamente excluidas
de los mismos, y (v) el derecho a contraer matrimonio aplica a los estados de la unión en virtud de la Decimocuarta
Enmienda de la Constitución Federal.

Para adoptar esta decisión judicial, la Corte Suprema de los Estados Unidos se valió de un juicio de razonabilidad en el
que a través de un elemento de orden histórico, concluyó que el pasado no puede dominar el presente:

“La identificación y protección de derechos fundamentales es un elemento constante del deber judicial
de interpretar la Constitución. Sin embargo, esta responsabilidad “no se ha limitado a ninguna fórmula”.
Poe' v.Ullman, 367 U. S. 497, 542 (1961) (Harlan, opinión disidente). Por el contrario, requiere que las
cortes ejerzan un juicio razonado al identificar aquellos intereses de la persona 7 que, por ser tan
fundamentales, el Estado los tiene que respetar. Véase ibid. Ese proceso está guiado por muchas de las
consideraciones pertinentes al análisis de otras disposiciones constitucionales que establecen principios
generales en vez de requisitos específicos.

La historia y la tradición guían y disciplinan este análisis pero no le establecen limitaciones externas.
Véase Lawrence, supra, en la pág. 572. Este método respeta nuestra historia y aprende de ella sin
permitir que solo el pasado domine el presente.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)

Con base en lo anterior la Corte Suprema determinó que el derecho a contraer matrimonio es fundamental[52]:

“Aplicando estos principios establecidos, la Corte ha resuelto que el derecho a casarse está protegido
por la Constitución. En Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967), el cual invalidó prohibiciones a las
relaciones interraciales, la Corte unánimemente resolvió que el matrimonio es uno de los derechos
personales vitales y esenciales a la consecución ordenada de la felicidad por “hombres libres”. La Corte
reafirmó esa decisión en Zablocki v. Redhail, 434U.S. 374, 384(1978), donde resolvió que el derecho a
casarse se obstaculizaba con una ley que prohibía que los padres atrasados en las pensiones alimenticias
contrajeran matrimonio. Igualmente, la Corte aplicó este principio en Turner v. Safley, 482 U. S. 78, 95
(1987), donde se resolvió que el derecho a contraer matrimonio estaba siendo obstaculizado por

44
 reglamentaciones que impedían que los presos se casaran. A través del tiempo, y en otros contextos, la
Corte ha reiterado que el derecho a contraer matrimonio es fundamental según la Cláusula de Debido
Proceso de Ley.V” (Subrayas y negrillas fuera del texto)

Con respecto a la naturaleza jurídica del matrimonio, la Corte Suprema de los Estados Unidos determinó que se trata
de una tradición de la gran mayoría de culturas, indefectiblemente ligada a la dignidad humana:

“La naturaleza del matrimonio es tal que, a través de su vínculo permanente, dos personas pueden
encontrar juntas otras libertades, como la expresión, la intimidad y la espiritualidad. Esto es cierto para
todas las personas, independientemente de su orientación sexual. Véase Windsor, 570 U.S., en k (op. En
las págs. 22-23). Hay dignidad tanto en la unión entre dos hombres o dos mujeres que buscan casarse
como en su autonomía para tomar decisiones tan profundas. Cf. Loving, supra, en la pág. 12 ([L]a
libertad de casarse, o no casarse, con una persona de otra raza reside en el individuo y no puede ser
vulnerada por el Estado).” (Subrayas y negrillas fuera del texto)

En complemento de lo anterior, la Corte desligó la decisión de posturas de orden ideológico, político, filosófico o
religioso:

“El derecho a contraer matrimonio es fundamental como una cuestión de historia y tradición, pero los
derechos no provienen de fuentes antiguas solamente. Surgen, también, de un entendimiento mejor
informado sobre cómo los imperativos constitucionales definen una libertad que sigue siendo urgente
en nuestra propia época. Muchos de los que consideran equivocado el matrimonio entre personas del
mismo sexo llegan a esa conclusión basándose en premisas religiosas o filosóficas decentes y
honrosas, y ni ellos ni sus creencias están siendo menospreciados aquí. Pero cuando esa sincera
oposición personal se convierte en ley y en política pública, la consecuencia lógica es que el propio
Estado da cierto imprimatur a una exclusión que pronto degrada o estigmatiza a aquellos cuya libertad
es denegada. Según la Constitución, las parejas del mismo sexo buscan en el matrimonio el mismo trato
jurídico que las parejas de sexos opuestos, y negarles este derecho menospreciaría sus decisiones y los
denigraría como personas.”

Además, el tribunal supremo estadounidense consideró que impedir el matrimonio entre parejas del mismo sexo
afecta los derechos fundamentales de los hijos:

“Excluir a las parejas del mismo sexo del matrimonio, por lo tanto, entra en conflicto con una premisa
central del derecho a contraer matrimonio. Sin el reconocimiento, estabilidad y predictibilidad que el
matrimonio ofrece, sus hijos sufren el estigma de saber que sus familias son de alguna manera
inferiores. También sufren los costos materiales significativos de ser criados por padres solteros,
relegados por causas ajenas a su voluntad a una vida familiar más difícil e incierta. De esta manera, las
leyes sobre el matrimonio en cuestión causan daño y humillan a los hijos de parejas del mismo sexo.”
(Subrayas y negrillas fuera del texto)

Sobre la competencia del legislador para determinar el matrimonio entre parejas del mismo sexo, la Corte Suprema,
sostuvo que los derechos fundamentales son principios que prevalecen en defensa de las minorías, las cuales no
pueden estar sometidas a la espera de la función legislativa:

“La dinámica de nuestro sistema constitucional es que los individuos no tienen por qué esperar acción
legislativa para hacer valer un derecho fundamental. Las cortes nacionales están abiertas para
individuos afectados quienes llegan a ellas para vindicar sus intereses personales y directos contenidos
en nuestra carta más básica.

Un individuo puede invocar un derecho a la protección constitucional cuando él o ella se ven

perjudicado o perjudicada, incluso si el público más amplio no está de acuerdo e incluso si la legislatura
se niega a actuar. La idea de la Constitución “fue" retirar" ciertos" temas" de" las" vicisitudes de las
controversia política, para colocarlos fuera del alcance de las mayorías y de
los funcionarios y establecerlos como principios legales a ser aplicados por las cortes.”

8.2. Países que han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por decisión del respectivo órgano
legislativo

Dieciséis países han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por vía legislativa, estos son: Holanda
(2001), Bélgica (2003), España (2005), Noruega (2008), Suecia (2009), Uruguay (2009), Portugal (2010), Argentina
(2010), Islandia (2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva Zelanda (2013), Finlandia (2014), Luxemburgo (2014),
Inglaterra, Gales y Escocia (2014). En algunos de estos países con posterioridad se profirieron decisiones judiciales que
declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias del matrimonio entre personas del mismo sexo, como es el

45
caso de España. A continuación se presenta una breve reseña del mecanismo legislativo de aprobación en cada uno de
estos Estados:

8.2.1. Holanda

La legislación holandesa es la pionera esta materia, desde 1995 el parlamento creó una comisión especial encargada
de investigar la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo. Este estudio culminó con la expedición de
la ley que aprobó las uniones registradas (geregistreerd partnerschap, 1 de enero de 1998), que reconoció a las parejas
del mismo sexo derechos y obligaciones “similares” que las de las personas heterosexuales, en lo que al matrimonio
civil se refiere.

El 8 de julio de 1999 el gobierno holandés presentó un proyecto de ley de apertura del matrimonio a parejas
homosexuales que fue aprobado por el parlamento el 1 de abril del año 2001. De esa manera, Holanda se convirtió en
el primer país del mundo en legalizar el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

La ley introdujo enmiendas al libro 1 del Código Civil holandés, con el fin de establecer que el matrimonio podía
también ser contraído por parejas del mismo sexo. A este respecto, es preciso señalar que no se reformó la regulación
legal del matrimonio, toda vez que los deberes y derechos de los cónyuges siguen siendo los mismos, simplemente se
extendió la figura para que no sólo personas de sexo opuesto pudieran contraer matrimonio[53], permitiendo,
además, la adopción de niños holandeses. Así mismo, se modificaron materias relacionadas con los derechos
sucesorales, tributarios, fiscales, de seguridad social, pensionales y migratorios.

8.2.2. Bélgica

La ley del 1 de junio de 2003 legalizó el matrimonio entre parejas del mismo sexo en Bélgica. Por virtud de esta
disposición las parejas del mismo sexo que decidan contraer matrimonio deben cumplir los mismos derechos y
obligaciones que las uniones heterosexuales. Adicionalmente, gozan los beneficios relativos a la cobertura en
seguridad social, los derechos sucesorales y deben cumplir con las obligaciones tributarias.

No obstante lo anterior, esta ley no incluyó los derechos de filiación y adopción a las parejas del mismo sexo y
estableció que los hijos solo tendrán vínculo con la madre biológica. Esta limitación estuvo vigente hasta el 2006, año
en el que el parlamento belga aprobó la adopción por parejas del mismo sexo.

8.2.3. España (derecho constitucional)

El matrimonio entre personas del mismo sexo es legal en España a partir del 3 de julio de 2005, con la aprobación por
parte del Congreso de Diputados de la Ley 13/2005 “por la cual se modifica el código civil en materia de derecho a
contraer matrimonio”. A través de esta norma se realizaron cambios en el Código Civil para eliminar las limitaciones
existentes y permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, incluyendo el derecho a adoptar.

El legislador sustituyó la expresión “marido y mujer” por “cónyuges” y añadió un segundo párrafo al artículo 44 del
Código Civil que dispone: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del
mismo o de diferente sexo.”.

Tras su entrada en vigor el 30 de noviembre de 2005, el Partido Popular presentó un recurso de inconstitucionalidad
contra la ley ante el Tribunal Constitucional, el cual fue resuelto mediante Sentencia 198[54] del 6 de noviembre de
2012, (esto es siete años después de su tramitación), con 8 votos a favor de la constitucionalidad del matrimonio
homosexual y 3 en contra.

Previamente, en providencia judicial de mayo de 2009, el Tribunal Supremo había negado a los jueces la posibilidad de
oponerse a casar parejas del mismo sexo, en razón de sus creencias religiosas, por considera que estos están
sometidos al principio de legalidad.

8.2.4. Noruega

El 1 de agosto de 1993 la legislación noruega avaló la figura de las uniones civiles entre personas del mismo sexo,
otorgando los derechos y responsabilidades que se derivan de la figura del matrimonio y con aplicación de la
normatividad vigente para los casos de divorcio.

Posteriormente, mediante proyecto de ley presentado el 14 de marzo de 2008, el gobierno noruego propuso la
creación de una nueva ley que regulara la figura del matrimonio y equiparara los derechos de las personas
homosexuales a los de los heterosexuales. El texto fue aprobado el 11 de junio de 2008 y amplió la posibilidad de
realizar ceremonias religiosas, así como la adopción y los embarazos asistidos por personas homosexuales.

46
Para tal efecto, la legislación noruega modificó el concepto de género de los contrayentes, al cambiarlo a un estado
neutro y se accedió a la aplicación de dicha figura sobre parejas homosexuales. También, se aceptó que dentro de las
parejas de mujeres, cuando una de ellas queda embarazada por inseminación artificial, la otra pueda adquirir
derechos de maternidad.

Un aspecto que merece relievarse está dado porque la ley estableció que ni los curas de la Iglesia Luterana del Estado
ni los pertenecientes a las demás religiones reconocidas en Noruega están obligados a celebrar matrimonios entre
parejas el mismo sexo. Sin embargo, el 11 de abril de 2016 la Iglesia Luterana de Noruega tomó la decisión de permitir
la celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo en sus templos. La medida no restringe la posibilidad,
que tienen los pastores que se opongan a realizar la ceremonia y, por ello, se creará un nuevo ritual litúrgico que
tendrá efectos a partir de enero de 2017, a fin de garantizar simultáneamente los derechos a la igualdad y libertad de
expresión.

8.2.5. Suecia

Suecia[55] también es uno de los países pioneros en la legislación tendiente a la protección de los derechos de las
parejas del mismo sexo. A partir de 1995, con la aprobación de la ley que permite las uniones civiles de parejas del
mismo sexo, se reconocieron una amplia gama de deberes, responsabilidades y derechos similares a las del
matrimonio heterosexual. Entre estos, la adopción conjunta, la fertilización in vitro para las mujeres lesbianas y la
creación de una normatividad especial aplicable a situaciones de ruptura.

Después de varios años de estudio sobre la posibilidad de extender el derecho al matrimonio a las parejas del mismo
sexo, el 21 de enero de 2009 se presentó ante el parlamento sueco “Riksdag” un proyecto de ley que buscaba
reformar el concepto legal de matrimonio, con el fin de independizarlo del género. El texto fue aprobado el 1 de abril
de 2009 y entró en vigor el 1 de mayo de la misma anualidad.

Con esta decisión Suecia se convirtió en el cuarto país de la UE que permitió a las parejas del mismo sexo contraer
matrimonio mediante una ley que remplazó una de las leyes de parejas de hecho más antiguas de Europa.
Adicionalmente, la Iglesia de Suecia y la luterana aprobaron este tipo de uniones, lo cual permite que los sacerdotes
puedan casar parejas del mismo sexo a través ceremonias religiosas.

El Estado sueco ha sido uno de los más activistas frente al reconocimiento de los requerimientos presentados por la
comunidad LGBT, en una cronología que se resume así: En el año 2003 se reconoció el derecho de adopción para
parejas del mismo sexo; en el año 2005, se reformó la Constitución sueca prohibiendo todo tipo de discriminación por
orientación sexual; en el año 2009 se modificaron las leyes civiles para garantizar la neutralidad de género en torno a
cualquier institución jurídica[56].

8.2.6. Islandia

En el año 2010, el “Althingi” o Parlamento Islandés aprobó de manera unánime la ley que permite matrimonio entre
parejas del mismo sexo[57] por 49 votos a favor y ninguno en contra.

8.2.7. Portugal

El 11 de febrero de 2010, el Parlamento Portugués aprobó la ley que autoriza a las parejas del mismo sexo contraer
matrimonio civil, aunque no fueron reconocidos efectos respecto de adopción[58].

8.2.8. Argentina

El 15 de julio de 2010, luego de estudiar dos proyectos de ley presentados en el senado que buscaban la legalización
del matrimonio homosexual, Argentina se convirtió en el primer país de América Latina en legalizar el matrimonio
entre personas del mismo sexo. El texto fue aprobado por un apretado margen de 33 votos a favor, 27 en contra y 3
abstenciones. Por virtud de la Ley 26618 del 21 de julio de 2010 “matrimonio igualitario” se equipararon los derechos
de las parejas del mismo sexo a los de las parejas heterosexuales en lo referente al derecho a contraer matrimonio.

En dicha norma se establece que “[E]l matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que
los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. En este caso, cabe anotar que para aprobar dicha ley, no hubo de
por medio iniciativa judicial en la cual se exhortara al Congreso a expedir la mencionada ley. Igualmente ocurrió en
Uruguay, donde el 3 de mayo de 2013 se aprobó la ley 19.075 sobre el matrimonio igualitario, y en la cual se señala
que el matrimonio civil es la unión permanente, con arreglo a la ley, de dos personas de distinto o igual sexo”.

Adicionalmente, la legislación argentina establece que toda la normatividad relacionada con la figura del matrimonio,
sus derechos y responsabilidades, recaen sobre cualquier persona, sea ciudadano o extranjero, es decir,

47
independientemente de la nacionalidad. Así mismo, se permite la adopción sin distinción alguna a la identidad o
preferencia sexual del adoptante.

8.2.9. Dinamarca

Dinamarca es uno de los países pioneros en el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, pues
desde el año 1989 reconoció las uniones de hecho. El 7 de junio del año 2012, el Parlamento danés aprobó la ley que
permite a parejas del mismo sexo contraer matrimonio civil[59]. Cabe anotar que la norma contempla la posibilidad
de que un pastor objete en conciencia.

8.2.10. Inglaterra y Gales

El 17 de julio de 2013 la Reina Isabel II sancionó la ley que permite a las parejas del mismo sexo acceder al
matrimonio. En la parte primera del apéndice 3 de dicha norma se dispone, entre otros aspectos, que cualquier
referencia a la figura del matrimonio debe entenderse como inclusiva de las parejas del mismo sexo[60].

8.2.11. Francia

Durante varios años en Francia se aplicó la figura del Pacto Civil de Solidaridad PACS[61], como forma de unión civil
para personas del mismo sexo. En 2013 se promulgó la ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo,
la cual fue objeto de pronunciamiento por el Consejo Constitucional francés, autoridad judicial que declaró su
constitucionalidad, al determinar su compatibilidad con la igualdad y la prohibición de discriminación[62].

8.2.12. Uruguay

El 10 de abril de 2013, luego de pasar por el Senado y la Cámara de Diputados, Uruguay se convirtió en el segundo país
de América Latina en aprobar la ley del matrimonio entre personas del mismo sexo, la cual establece que el
matrimonio: "implicará la unión de dos contrayentes, cualquiera sea la identidad de género u orientación sexual de
éstos, en los mismos términos, con iguales efectos y formas de disolución que establece hasta el presente el Código
Civil”[63].

8.2.13. Escocia

El 4 de febrero de 2014, el Parlamento Escocés aprobó la Ley del Matrimonio y las Uniones Civiles, mediante la cual
aceptó la aplicación del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Así mismo, esta ley exime de celebrar este acto
a las organizaciones o personas que se opongan al mismo, como la Iglesia Protestante de Escocía o la Iglesia Católica
de esa misma Nación[64].

8.2.14. Luxemburgo

El 18 de junio de 2014, el parlamento de Luxemburgo “Chambre de Deputés”,aprobó la ley que autoriza a las parejas
del mismo sexo a contraer matrimonio civil, norma que entró en vigor el 1º de enero de 2015.

8.2.15. Finlandia

El 28 de noviembre de 2014, el Parlamento finlandés (Eduskunta), con una votación de 105 votos a favor y 92 en
contra, aprobó la ley que da aplicación al matrimonio civil para parejas del mismo sexo, la cual entrará en vigor a
partir del año 2017[65]. En julio de 2015, con más de 50.000 firmas fue aprobada la iniciativa ciudadana presentada
por “Association for Real Marriage”, que obliga al Parlamento finlandés a sesionar nuevamente para considerar
reversar dicha decisión y reincorporar el concepto de matrimonio a su estado original.

8.2.16. Eslovenia

En marzo de 2015, el Parlamento esloveno aprobó el matrimonio civil para parejas del mismo sexo[66].

8.3. Aprobación del matrimonio entre personas del mismo sexo vía referendo (El caso singular de Irlanda)

Irlanda es el único país del mundo que aprobó el matrimonio entre parejas del mismo sexo mediante
referendo[67] celebrado el 23 de mayo de 2015, con un resultado del 62% de los electores a favor de esta medida.

8.4. Estados que reconocen a las parejas del mismo sexo figuras alternas al matrimonio

Otros países han establecido una reglamentación diversa para reconocer las uniones entre personas del mismo sexo,
en algunos casos equiparándolos al matrimonio o creando figuras jurídicas con efectos jurídicos diversos al

48
matrimonio. Estos ordenamientos jurídicos no reconocen el matrimonio homoafectivo, pero permiten las uniones
civiles de personas del mismo sexo, con derechos similares a los del matrimonio, aunque sin esa denominación. Es el
caso de países como: Italia, Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza, Malta, la República Checa, algunas
regiones de Australia, entre otros.

8.5. Estados que tipifican los actos sexuales y las uniones entre personas del mismo sexo como delito

A pesar de que en los últimos dos siglos la humanidad, como consecuencia de la aplicación constante de las
diversas cartas de derechos humanos ha despenalizado las relaciones entre personas del mismo sexo, no obstante,
sobre todo en los países que aún preservan estructuras jurídicas teocráticas, los actos sexuales
consensuados entre personas del mismo sexo son ilegales. Es por esto que en setenta y nueve (79) países, las
relaciones homoafectivas están tipificadas con penas privativas de la libertad que oscilan entre un año de cárcel y
la cadena perpetua, entre estos se encuentran: Argelia, Libia, Nigeria, Marruecos, Túnez, Gambia, Guinea, Senegal,
Togo, Camerún, Santo Tomás y Príncipe, Burundi, Comoras, Yibuti, Eritrea, Etiopía, Mauricio, Uganda, Tanzania,
Botsuana, Namibia, Bahréin, Kuwait, Líbano, Omán, Qatar, Siria, Afganistán, Bangladesh, Bután, Maldivas,
Pakistán, Sri Lanka, Corea del Norte, Brunéi, Indonesia, Malasia, Myanmar, Papúa Nueva Guinea, Islas Salomón y
Samoa.

En siete (7) países de manera extrema y contraria a la vida y a la dignidad humana es causal de pena de muerte,
estos son: Arabia Saudita, Emiratos Árabes, Irán, Mauritania, Somalia, Sudán del Sur y Yemen.

El derecho comparado ofrece elementos de juicio que permiten a esta Corte constatar que toda sanción,
restricción, discriminación o trato diferenciado fundado en la orientación sexual, tiene un origen o arraigo
eminentemente cultural, teocrático, dictatorial o religioso, no justificado en postulados, principios o cánones de
orden jurídico y, así mismo, evidenciar que en los estados de derecho se ha convertido en una tendencia global el
reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo.

En materia del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, este reconocimiento se ha
efectuado con sustento en diversas aproximaciones. En algunos países se trata de un derecho fundamental[68],
como es el caso de Brasil, México y Estados Unidos, en otros, se ha determinado que se trata de una institución
fundamental, como ocurrió en Canadá o de un derecho constitucional, tal y como lo consideraron los tribunales
constitucionales de Sudáfrica y España[69]. Por su parte, los países que reformaron sus legislaciones, en su gran
mayoría lo conciben como un derecho civil que no puede ser objeto de restricciones fundadas en la orientación
sexual.

9. Los derechos fundamentales de las personas y las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia de la corte
constitucional

“Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.”[70]. Inspirada en esta premisa de la Ilustración, la
Corte Constitucional ha construido un sistema deprecedentes judiciales en relación con los derechos fundamentales
de las personas y las parejas del mismo sexo, con miras a superar un secular déficit de protección en la materia.
Desde sus inicios hasta la fecha, esta Corporación ha proferido fallos “en cadena” [71] encaminados a amparar, de
forma armónica, coherente y evolutiva, los derechos de las minorías sexuales en Colombia.

Ronald Dworkin[72] analiza el razonamiento judicial a partir de una analogía con la interpretación literaria en el
dominio del arte. Decidir el derecho constitucional como integridad, equivale a interpretar no sólo las normas, sino
los valores y principios morales que subyacen a éstas y que, inevitablemente, se incorporan al derecho mediante
principios. Así, la Corte Constitucional, en diferentes etapas, ha desarrollado un modelo constructivo de
jurisprudencia en el cual los principios constitucionales de no discriminación (igualdad), dignidad humana y libre
desarrollo de la personalidad, que amparan los derechos de las personas y parejas del mismo sexo, han sido aplicados
en un constante proceso de derecho viviente, ajustado a la cambiante realidad social.

Las líneas jurisprudenciales desarrolladas por el Tribunal Constitucional en decisiones de amparo así como de
constitucionalidad abstracta, han señalado que los homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado; sin
embargo, a la luz de los principios que inspiran la Constitución Política de 1991, toda diferencia de trato fundada en la
orientación sexual de un ser humano, debe ser sometida a un control estricto de constitucionalidad y se presume
violatoria de los principios de igualdad, dignidad humana y libertad.

A lo largo de su jurisprudencia, esta Corte ha reconocido derechos a las lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e
intersexuales (en adelante población LGBTI). Para presentar los precedentes jurisprudenciales consolidados y
relevantes en este punto de derecho, este capítulo será abordado por orden temático para examinar los fallos
relacionados con: (i) los derechos individuales de la población LGBTI y; (ii) los derechos de las parejas del mismo sexo.

9.1. Los derechos individuales de la población LGBTI

49
En cuanto a derechos individuales de la población LGBTI, a la luz de los principios de igualdad, libertad y dignidad
humana, la Corte Constitucional ha protegido, de manera pacífica y reiterada, la orientación sexual, considerándola
en términos de categoría sospechosa, cuando quiera que sea empleada con fines discriminatorios[73]

9.1.1. Cambio de sexo

Uno de sus primeros pronunciamientos en materia de derechos subjetivos de la población LGBTI fue la sentencia T-
594 de 1993, en la cual se analizó el caso de Pamela Montaño Díaz quien solicitó ante una Notaría cambiar su nombre
según su identidad de género. La Corte estableció la correlación entre el nombre como atributo de la personalidad
jurídica y el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, dispuesto en el artículo 16 de la Constitución
Política:

“El libre desarrollo de la personalidad se armoniza con las libertades de pensamiento y de expresión, por
cuanto es la decisión de expresar, en el propio vivir de la persona, una determinación de su modo de ser
en la convivencia humana; mientras tal determinación sea libre, y como culminación de un proceso
voluntario en una decisión, y no atente contra el derecho ajeno, tiene que ser respetado y protegido por
el orden jurídico establecido”.

Afirmó que la facultad que tiene todo ser humano de fijar su identidad mediante el nombre que prefiriera es un
reconocimiento de su autonomía para definir -o redefinir- su propia vida como manifestación de la dignidad humana.

La Corte concluyó que no existía razón para negar el cambio de nombre en tanto esta facultad exterioriza una
convicción íntima personal la cual refleja un verdadero comportamiento ante la vida, pues de las circunstancias
fácticas del expediente se identificó que desde hacía aproximadamente trece años la accionante se desenvolvía, en el
ámbito social, bajo el nombre del Pamela, “es viable jurídicamente que un varón se identifique con un nombre
usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se identifique con un nombre usualmente masculino, o que
cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros o con nombres de cosas. Todo lo anterior, con el propósito de
que la persona fije, en aras del derecho al libre desarrollo de la personalidad, su identidad, de conformidad con
su modo de ser, de su pensamiento y de su convicción ante la vida”.

9.1.2. Manifestaciones de afecto en público de personas del mismo sexo: Comercial de televisión titulado "Sida-
referencia-Beso-duración 40"

En Sentencia T-539 de 1994, una pareja del mismo sexo reclamó mediante acción de tutela la decisión del 20 de
diciembre de 1993 en la cual el Consejo Nacional de Televisión, mediante decisión del día 20 de diciembre de 1993, se
negó a presentar el comercial denominado "Sida-referencia-Beso-duración 40", en el cual aparecían dos hombres
que se besaban y luego se alejan caminando, abrazados, por la Plaza de Bolívar de Bogotá, lugar donde fue rodado el
comercial de televisión.

Si bien en esa oportunidad la Corte no encontró vulneración de los derechos fundamentales, consideró que las
personas con una orientación sexual distinta no pueden ser víctimas de discriminación en razón a esa condición.
Precisó que el hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica
un tratamiento desigual.

En palabras de la Corte:

“Un trato justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideración y la tolerancia,
por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos fundamentales de los demás en
condiciones de plena igualdad, así no sean idénticos en su modo de ser a los demás. Si los homosexuales
adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente carecen de
legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional
fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual”.

Las citas consideraciones dieron inicio a diversas decisiones que, basadas en el derecho a la igualdad, a la dignidad
humana y al libre desarrollo de la personalidad, establecieron un marco de protección y reconocimiento
constitucional de la población LGBTI como grupo minoritario sujeto de especial protección:

“El rechazo que existe hacia los homosexuales es injustificado bajo el marco de una filosofía de
comprensión y tolerancia, como la que inspira la Carta de 1991. Los dogmatismos están proscritos, y en
su remplazo hay un respeto absoluto por las posturas minoritarias, mientras éstas no afecten el orden
jurídico y los derechos de los demás. En la sociedad contemporánea se ha abierto espacio a la tolerancia
y la comprensión hacia las posturas contrarias. De ahí que, como se ha dicho, los homosexuales son
titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana, y no hay título jurídico para

50
 excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna
persona puede ser marginada por razones de sexo y que el derecho a la intimidad esté protegido y
tutelado por nuestro Estado social de derecho”.

9.1.3. Besos en espacio público

En Sentencia T-909 de 2011, la Corte examinó la conducta del centro comercial COSMOCENTRO, por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad personal, libre desarrollo de la personalidad y la igualdad
del señor Jimmy Moreno. Según los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, el día 19 de enero de 2011 el
accionante ingresó con un grupo de amigos, entre ellos su pareja sentimental Robbie Pérez, al referido centro
comercial para retirar dinero de un cajero electrónico. Mientras uno de los amigos del señor Jimmy Moreno realizaba
la transacción, él y su pareja se abrazaron y realizaron manifestaciones de afecto, ante lo cual fueron abordados por
cinco guardias de seguridad. Uno de ellos se les acercó y les dijo: “Yo respeto su forma de pensar, pero ustedes tienen
que comportarse o sino tienen que retirarse del Centro Comercial, porque aquí hay familias y niños” (folio 3 cuaderno
original). Frases que fueron reiteradas por uno de los guardias de seguridad, quien concluyó diciendo que si no se
alejaban del lugar se vería obligado a usar la fuerza.

La Corte concedió el amparo de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la
no discriminación y a la intimidad. En consecuencia, ordenó al representante legal del centro comercial y a la empresa
de seguridad correspondiente que presentaran excusas escritas y públicas al accionante e iniciaran campañas de
promoción sobre los derechos humanos de sus empleados.

Como premisa menor, se estableció una inversión en la carga de la prueba, al considerar que ésta debe trasladarse a
quien pretenda tratar de forma diferenciada y no sobre quien alegue una vulneración de derechos fundamentales.
Además, la Corporación señaló que la orientación sexual es digna de respeto y protección constitucional, “…la
orientación sexual diversa, como expresión de la orientación sexual propia de la especie humana, se garantiza en la
Constitución desde tres perspectivas: i) como contenido que ampara la libre disposición, artículos 1º, es decir,
ingrediente de la dignidad humana como fundamento del Estado social de derecho, 5º, derecho inalienable de la
persona, 15, derecho fundamental de la esfera más íntima del sujeto, 16º, marca nuclear del libre desarrollo de la
personalidad; ii) como contenido igualitario y no discriminatorio, artículos 5º y 13, para un reconocimiento de tales
derechos y un trato igual ante una diversidad personalísima que no amerita regulación diferenciada y que sí lo hace
una protección especial por ser sujeto sometido a condiciones de debilidad manifiesta; iii) como obligaciones reflejas,
el mandato de acción negativa o de no interferencia y el mandato de acción positiva de especial protección, artículos
2º, 5º, 6º, en cuanto parte de los fines esenciales del Estado, de su razón de ser y fundamento de sus reglas”.

En concreto, frente al beso romántico objeto de discordia, se precisó que “mal puede entenderse per se como
perturbador de la tranquilidad en este caso de un centro comercial, que las parejas efectúen manifestaciones de
afecto incluyendo el darse besos. Ni puede la orden de un empresario, fuere el Centro comercial, fuere la empresa de
vigilancia, instruir a un trabajador para que en cumplimiento de sus funciones como vigilante, restrinja contornos no
limitados legítimamente por el legislador de las libertades individuales. Es decir que besarse de modo romántico con la
pareja, sea o no homosexual, hace parte de los espacios de libertad individual que toda persona natural posee a la luz
de su dignidad para vivir como se quiere, para su libre desarrollo personal y para el derecho a no ser molestado en esa
elección específica que sólo a él o ella interesa. Y como el legislador no lo ha restringido como derecho de libertad (y
sólo lo podría hacer bajo supuestos exigentes de racionalidad y proporcionalidad), no lo puede hacer ni un centro
comercial en sus estatutos, ni una empresa de vigilancia por más que tengan como función colaborar con las
autoridades de policía. En el mismo sentido, no está dentro de las facultades de la copropiedad que constituye
jurídicamente el centro comercial, el disponer de restricciones a los ámbitos iusfundamentales de las libertades, que
no estén previstas por la ley y que por tanto hagan parte de la autonomía de los individuos y de la forma de disponer
de sus asuntos propios”.

9.1.4. Prácticas homosexuales en la Policía Nacional

En Sentencia T-097 de 1994, la Corte estudió un caso referente a la expulsión del estudiante de la Escuela de
Carabineros "Eduardo Cuevas" de Villavicencio, José Moisés Mora Gómez por supuestas conductas homosexuales, sin
el cumplimiento del procedimiento debido. Según la accionada el peticionario había sido retirado de la institución
"previo diligenciamiento breve y sumario", al detectarse "faltas constitutivas de mala conducta” denunciadas por el
alumno Oscar Sandoval Huertas, quien dice haber visto a Mora Gómez en compañía de Hemelberg Godoy Arteaga
"cuando se hacían mutuas caricias, abrazos y actos inmorales y anormales entre los hombres, situación violatoria del
artículo 121 decreto 100 de 1989".

Para el Tribunal Constitucional se violaron los derechos fundamentales al debido proceso, al buen nombre y a la
educación de José Moisés en tanto, la condición de homosexual, por sí misma, no puede ser motivo para la exclusión
de la institución armada.

51
Explicó la Corte que “…entre las innovaciones de la Constitución política de 1991, tienen especial relevancia aquellas
referidas a la protección del fuero interno de la persona. Es el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad
(art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15). El Constituyente quiso elevar a la condición de
derecho fundamental la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia, enfatizó el
principio liberal de la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y
organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no
puede significar un factor de discriminación social. Se culmina así un largo proceso de aceptación y tolerancia
normativa que se inicia con la despenalización de la conducta descrita en el Código Penal de 1936. Es de anotar que, si
bien en este tema el derecho ha jugado un papel esencial en la transformación de las creencias sociales, éstas aún se
encuentran rezagadas en relación con los ideales normativos. Los valores de la tolerancia y del pluralismo,
plenamente asumidos por el ordenamiento jurídico, deben todavía superar enormes obstáculos para encontrar
arraigo pleno en la vida cotidiana”.

Esta providencia fijó como reglas para decidir que la condición de homosexual de una persona no debe derivar a un
juicio de indignidad personal o institucional; el carácter peyorativo de la representación popular del homosexualismo
no debería ser un motivo para que la institución armada considere afectada su dignidad

9.1.5. Acceso y no discriminación en el derecho a la educación

Mediante acción de tutela promovida por Pablo Enrique Torres Gutiérrez y José Julián Prieto Restrepo, reclamaron el
amparo de sus derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de su personalidad debido a que les había
sido negado el cupo en el Instituto Ginebra -La Salle-, establecimiento en el que cursaban sexto y séptimo grado de
educación media respectivamente. Alegaban que “el consejo había decidido no darnos el cupo por nuestra forma de
ser (gays) (sic)...”; exponían que su forma de ser no puede ser motivo para que se les impida estudiar “...pues ellos
son seres humanos como cualquier otro”.

La Corte en Sentencia T-101 de 1998 tuteló los derechos fundamentales a la educación, al libre desarrollo de la
personalidad y a la igualdad, ordenándole al Rector del Colegio Instituto Ginebra -La Salle- y a los miembros del
consejo directivo del mismo, garantizarles para el próximo período escolar el cupo que habían solicitado para
continuar sus estudios:

“Del Rector del colegio emana una actitud discriminatoria e intolerante, inaceptable en una persona que
tiene a su cargo la dirección del proceso educativo, cuyo objetivo principal es precisamente la formación
integral de niños y jóvenes en un paradigma de organización social que propende por la igualdad en la
diferencia, por el respeto a la singularidad de cada uno de sus asociados y por la reivindicación de su
condición de sujetos libres y autónomos, titulares de derechos fundamentales tales como los
consagrados en los artículos 13 y 16 de la C.P. Esa actitud influyó de manera definitiva en la toma de una
decisión que se sustentó, no sólo en el presunto incumplimiento de algunas formalidades sino, como lo
afirma el mismo rector, en la condición de homosexualidad de los peticionarios, hecho éste que por si
sólo desencadena una situación de discriminación que conllevó a la vulneración de sus derechos a la
educación y al libre desarrollo de la personalidad, pues al constituirse su condición sexual en una
variable, se violó flagrantemente el mandato del artículo 13 de la C.P. Los colocaron en situación de
desigualdad respecto de aquellos jóvenes que hicieron la misma solicitud pero que se presumen
heterosexuales, al considerar como un factor negativo la condición de los primeros”.

Además, el Tribunal precisó con atino que “la homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la
elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular,
como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos, y que no pueden ser objeto de
restricción por el hecho de que otras personas no compartan su específico estilo de vida”.

En Sentencia T-478 de 2015, el Tribunal Constitucional examinó una acción de tutela interpuesta por la madre de
Sergio David Urrego Reyes (QEPD), en contra del colegio Gimnasio Castillo Campestre, la Secretaría de Educación de
Cundinamarca, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Fiscalía General de la Nación y la Comisaría Décima
de Familia de Engativá, por considerar que las directivas de la institución educativa demandada, promovieron
conductas sistemáticas de discriminación en contra de su hijo, motivadas por su orientación sexual, -tanto en el
proceso disciplinario que se surtió en su contra, como con la información que fue difundida con posterioridad al
fallecimiento del niño en los medios de comunicación-, que favorecieron inicialmente su suicidio y que resultaron
finalmente lesivas de sus derechos fundamentales. Además, señala que las demás entidades estatales acusadas
desplegaron una conducta omisiva ante las diferentes denuncias realizadas.

La Sala Quinta de Revisión tuteló los derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre, a la igualdad -no
discriminación-, al libre desarrollo de la personalidad, a la educación, a la prevalencia de los derechos de los menores
de edad y al debido proceso de la accionante y su hijo fallecido por las actuaciones de acoso escolar y discriminación

52
de las que fueron objeto por parte del Colegio Gimnasio Castilla Campestre. En consecuencia, dispuso varios actos de
desagravio, así como órdenes al Ministerio de Educación para ajustar y verificar la debida convivencia escolar.

En el caso concreto, la Sala reiteró la prohibición de discriminación en centros educativos en los siguientes términos:

“Uno de los ámbitos más importantes para la protección del derecho a la igualdad, la dignidad y el libre
desarrollo de la personalidad es el respeto absoluto por la expresión de la identidad de género o la
orientación sexual. En el ámbito escolar, esta protección debe ser aún más estricta pues los menores de
edad tienen el derecho de ser formados en espacios democráticos y plurales. Así, la prohibición de
diseminación por razón de género o de orientación sexual es absoluta y ningún tercero, ya sean otros
estudiantes o las autoridades del colegio, pueden perseguir o amedrentar a los estudiantes que deciden
asumir voluntariamente una opción sexual diversa. Cualquier actitud en ese sentido, como se explicará
en el capítulo siguiente, constituye un trato de hostigamiento que debe ser reprochado y a toda costa
prevenido”.

9.1.6. Visitas en establecimiento carcelario

En Sentencia T-499 de 2003[74], la Corte reconoció el derecho a la visita íntima de parejas del mismo sexo en el lugar
penitenciario. El Tribunal Constitucional revisó la acción de tutela formulada por la Defensoría del Pueblo, en
representación de una pareja de lesbianas que solicitaba que se les permitiera la visita íntima homosexual dentro de
la cárcel. En esta oportunidad, la Corte confirmó las decisiones de instancia que concedieron el amparo de los
derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad de las internas Martha
Lucía Álvarez y Martha Isabel Silva y la consecuente orden de acceder a las solicitud de permitir la visita de mujeres
del mismo sexo:

“la Directora del Reclusorio Villa Josefina de Manizales, y el Director del INPEC accionados, como lo
disponen los Jueces de Instancia y atendiendo las precisiones de las sentencias que se confirman,
deberán permitir el ingreso de la señora Martha Lucía Alvarez al reclusorio en mención, a fin de que ésta
pueda entrevistarse en intimidad con la señora Martha Isabel Silva, o deberán disponer el lugar donde se
realizaran tales encuentros, salvaguardando la dignidad y los derechos a la igualdad, e intimidad de las
nombradas”.

En la Sentencia T-624 de 2005, Luz Adriana Loaiza relató que tenía una “compañera afectiva”, quien se encontraba
privada de la libertad en la Reclusión Nacional de Mujeres de Manizales “Villa Josefina”. Precisó que visitaba a su
pareja los domingos y un día que se le autorizó una “visita íntima”. Manifestó que para ingresar a la Reclusión,
siempre le realizan una clase de requisas que implican desnudarse y hacer “cuclillas”. Además, la obligan a usar falda;
pero dada su opción e identidad sexual del mismo sexo informó que no se siente cómoda y, por ello, cada vez que ha
ingresado al centro, pasada la requisa y estando dentro del patio donde realiza la visita, se cambia la falda por una
sudadera que le proporciona su compañera y para salir vuelve a ponerse la falda.

La Sala Octava de Revisión amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al libre desarrollo
de la personalidad de la accionante:

“Es claro que si alguna instrucción verbal de la Directora del Reclusorio o de otra autoridad carcelaria,
fue la causa para exigir el uso de falda a las mujeres visitantes del establecimiento que ella dirige, como
requisito para ingresar y permanecer dentro del mismo, se ha incurrido en una clara vulneración de los
derechos fundamentales a: i.) el debido proceso, como ya se vio, por cuanto no existe norma que
contenga esa exigencia; ii.) a la igualdad, pues la propia Ley 65 prohíbe toda forma de discriminación, la
cual se evidencia en el presente caso por el factor sexo, ya que no existe fundamento razonable para
exigir a las mujeres visitantes del Reclusorio el uso de falda para ingresar a sus instalaciones, pues esa
norma, aunque como se vio no se halla materialmente en ley, reglamento, etc., conocido dentro de este
proceso de tutela, lo cierto es que no existe ni se aplica para los hombres y, en ese orden de ideas,
implica un trato desigual, no justificado ni permitido por la Constitución Política (art. 13) y iii.) el libre
desarrollo de la personalidad, como quiera que se impone a un particular una determinada forma de
vestir, con una determinada prenda, sin que tenga motivo jurídico que lo explique, como sí sucede en el
caso, ya citado, de los reclusos”.

También amparó los derechos fundamentales a la dignidad, a no ser sometido a tratos y penas crueles inhumanos y
degradantes y a la intimidad corporal de su persona, teniendo en cuenta que se encuentran proscritas las requisas
vaginales para ingresar al reclusorio, de conformidad con la ley y el reglamento.

En consecuencia, ordenó a la Directora de la Reclusión Nacional de Mujeres de Manizales “Villa Josefina” que imparta
las instrucciones necesarias para que en adelante no se vuelva a exigir a la demandante el uso de una falda u otra
prenda especial para poder ingresar, permanecer y retirarse del centro carcelario.

53
En adición a lo anterior, la Sentencia T-815 de 2013 al estudiar las condiciones de hacinamiento para la visita íntima
en la cárcel La Picota de Bogotá, definió las reglas jurisprudenciales para que una visita íntima sea considerada digna.
Así, independientemente del sexo o la orientación sexual, estableció que las visitas íntimas en establecimientos de
reclusión deben comprender unos mínimos de privacidad, seguridad, higiene, espacio, mobiliario, acceso a agua
potable, uso de preservativos e instalaciones sanitarias.

9.1.7. Donación de sangre

En la Sentencia T-248 de 2012, la Sala Séptima de Revisión estudió el caso de Julián, quien solicitaba el amparo de sus
derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad
humana, teniendo en cuenta que el Laboratorio Clínico Higuera Escalante no le permitía donar sangre por su
orientación sexual.

Al resolver el caso, la Sala aplicó un test de proporcionalidad estricto como categoría sospechosa de discriminación y
decidió tutelar los derechos fundamentales invocados al considerar que “el derecho a la igualdad y no discriminación
es uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho, y una de las garantías de protección de los
grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad. En virtud de este principio, a las autoridades
estatales se les impone el deber de abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por
otra, el deber de intervenir, sobre el cual el Estado debe tomar las medidas necesarias tendientes a superar las
condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales discriminados. En el mismo sentido, en
cabeza de las autoridades estatales se encuentra el deber especial de protección, el cual implica la obligación de
salvaguardar a los grupos minoritarios –o tradicionalmente discriminados- de actuaciones o prácticas de terceros que
creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias. La Corte ha establecido que tratándose de medidas que
sustentan el trato diferenciado en la orientación sexual de las personas, aquellas merecen ser estudiadas bajo el juicio
de proporcionalidad estricto, toda vez que se trata de una categoría sospechosa”.

Precisó la Corporación que “…entre los factores de riesgo que deben tenerse en cuenta al momento de calificar a un
donante de sangre, no debe mencionarse la orientación sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos, como,
por ejemplo, relaciones sexuales sin ningún tipo de protección o con personas desconocidas, la promiscuidad, no tener
una pareja permanente, etc. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que la orientación sexual es un
criterio sospechoso, por tanto, los tratos basados en este criterio se presumen inconstitucionales, y por ello deben
someterse a un juicio estricto de proporcionalidad, según el cual se debe verificar si la medida o criterio que difiere al
actor donar sangre por su orientación sexual: a) pretende alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, b) es
necesario para cumplir con el objetivo, y c) es proporcional en estricto sentido, es decir, si sus beneficios son mayores
que sus sacrificios o costos en términos de la afectación de derechos fundamentales”.

Por las anteriores consideraciones, ordenó al Laboratorio Clínico accionado que si Julián lo desea, “realice de nuevo la
encuesta y entrevista dirigida a identificar factores de riesgo para la donación de sangre, sin tener en cuenta su
orientación sexual…”

9.1.8. La homosexualidad no puede constituir una causal de mala conducta para los docentes

En la Sentencia C-481 de 1998, la Corte Constitucional examinó una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra
la expresión “el homosexualismo”, consagrada como causal de mala conducta en el ejercicio de la profesión docente
(Artículo 46, literal b, Decreto 2277 de 1979). En concepto del demandante se violaban los artículos 13, 15, 16, 25 y
26 de la Constitución en tanto la homosexualidad no es una enfermedad, ni una conducta dañina, sino que
representa una “opción sexual” válida, que hace parte de la orientación sexual humana.

La Corte declaró la inexequibilidad de la expresión con fundamento en un control riguroso del principio de igualdad y
la vulneración del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Estimó que el Decreto 2277 de 1979 no
podía establecer una sanción disciplinaria no consagrada y derogada por el Código Único Disciplinario.

Precisó el Tribunal Constitucional que, de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales “la
homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patológica, que deba ser curada o
combatida, sino que constituye una orientación sexual legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo de la
identidad de una persona, por lo cual goza de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza
normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje
tendiente a estigmatizar a una persona por su orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es explícitamente
rechazado por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa
orientación sexual equivale a una posible discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un control
constitucional estricto”.

54
Frente a las discriminaciones por motivos de identidad sexual consideró: “La preferencia sexual y la asunción de una
determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la específica orientación sexual de un
individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le permite adoptar, sin
coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden
jurídico y los derechos de los demás. Así, la doctrina constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho
fundamental "la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales", lo cual implica "la no injerencia
institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es evidente que la
homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de
discriminación social". Toda diferencia de trato de una persona debido a sus orientaciones sexuales equivale en el
fondo a una posible discriminación por razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico control judicial, esto es a
un escrutinio estricto”.

De igual manera estimó que el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, se vulnera "cuando a la
persona se le impide, en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y escoger
libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia y permiten su realización como ser
humano". Por ende, las restricciones de las autoridades al artículo 16, para ser legítimas, no sólo deben tener sustento
constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas
de construir autónomamente un modelo de realización personal, por cuanto estarían desconociendo el núcleo esencial
de este derecho. De allí el nexo profundo que existe entre el reconocimiento del pluralismo y el libre desarrollo de la
personalidad, ya que mediante la protección a la autonomía personal, la Constitución aspira a ser un marco en el cual
puedan coexistir las más diversas formas de vida humana, frente a las cuales el Estado debe ser neutral”.

9.1.9. Personas transgénero

Esta Corporación ha garantizado principalmente en sede de tutela el derecho de las personas transgénero a definir su
identidad sexual y de género y a no ser discriminadas en razón de ella.

La Corte Constitucional ha protegido los derechos a la identidad sexual y a la salud de las personas transgénero a
partir de la realización de una cirugía de reafirmación sexual quirúrgica. En las Sentencias T-876 de 2012, T-918 de
2012 y T-552 de 2013, por ejemplo, se ampararon los derechos de personas a quienes sus entidades prestadoras de
salud les habían negado la cirugía de reasignación de sexo bajo el argumento de que dicho procedimiento no se
encontraba dentro del POS. En ambos casos, las Salas de Revisión consideraron que además de acreditarse los
presupuestos reseñados en la jurisprudencia para autorizar servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud, la
falta de correspondencia entre la identidad asumida por las accionantes y su fisionomía podría conllevar una
vulneración de su dignidad en el entendido de que no era posible que bajo esa circunstancia pudieran vivir de una
manera acorde a su proyecto de vida.

En Sentencia T-771 de 2013, la Sala Primera de Revisión consideró que se quebrantaron los derechos fundamentales
al libre desarrollo de la personalidad, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la salud de una mujer
transgénero, ante la negativa de la EPS para autorizarle la práctica de mamoplastia de aumento, ordenada por sus
médicos tratantes como parte del proceso de reafirmación sexual en el que se encontraba. En esta oportunidad, la
Sala resaltó que las opciones sexuales o de género incluido el transgenerismo, no podían ser estigmatizadas como
desórdenes, enfermedades o anormalidades, y que el acceso a la salud integral de las personas que buscaban su
reafirmación sexual mediante cirugías de reasignación no estaba supeditado a este tipo de categorizaciones. Con
fundamento en estos planteamientos, concedió el amparo y ordenó la práctica del procedimiento solicitado
considerando que el aumento mamario en este caso no solo tenía un carácter funcional, sino que era la forma de
llevar a la práctica el derecho que le asistía a la accionante de construir su propio concepto de feminidad acorde con
su experiencia vital.

En Sentencia SU-337 de 1999, el Tribunal Constitucional conoció el caso de una menor de edad a la que durante un
examen pediátrico a los tres años de edad, se le encontraron genitales ambiguos razón por la cual le fue
diagnosticado “seudohermafroditismo masculino”. Los médicos tratantes recomendaron un tratamiento quirúrgico,
que consistía en la “readecuación de los genitales por medio de la extirpación de las gónadas y la plastia o
remodelación del falo (clitoroplastia), de los labios y de la vagina”. A pesar de lo anterior, los médicos del entonces
Instituto de Seguros Sociales se negaron a practicar la intervención quirúrgica pues consideraron que la decisión
debía ser tomada por la menor y no por su madre, como lo había establecido la Corte en casos similares. Por tal
razón, la madre, quien ejercía la patria potestad de la menor, interpuso la acción de tutela con el fin de que se
autorizara la intervención toda vez que su hija no podía tomar la decisión por ella misma.

Frente a las dificultades que el caso en cuestión presentaba alrededor de la definición de la identidad sexual, la Corte
consideró que:

55
 “los estados intersexuales parecen cuestionar algunas de las convicciones sociales más profundas, pues
la noción misma según la cual biológicamente existen sólo dos sexos queda un poco en entredicho. Así,
¿cuál es el sexo biológico de una persona con pseudohermafrotidismo masculino, como en el presente
caso, que tiene sexo gonadal (testículos) y genético (cariotipo 46 XY) masculinos, pero que presenta
genitales externos ambiguos y que ha sido educada como niña? Es más, esta Corporación ha debido
enfrentar problemas incluso de lenguaje al tramitar este proceso puesto que el español, al igual que
muchas otras lenguas, sólo prevé los géneros masculino y femenino para designar a una persona, ya que
se supone que, al menos desde un punto de vista biológico, sólo existen hombres o mujeres. Sin
embargo, el asunto no es tan nítido ya que no es claro si al menor del presente caso se le debe llamar
niño -pues, tanto su sexo genético como gonadal son masculinos- o niña -pues ha sido educada como
mujer y sus genitales externos son ambiguos-. El lenguaje expresa entonces la dificultad del problema
que enfrenta la Corte. Los casos de ambigüedad sexual o genital, conocidos en la literatura médica
también como estados intersexuales, y que a veces se denominan hermafroditismo o
seudohermafroditismo, son entonces particularmente difíciles pues tocan con uno de los elementos más
complejos, misteriosos y trascendentales de la existencia humana: la definición misma de la identidad
sexual, tanto a nivel biológico, como en el campo sicológico y social”.

La Corte ordenó que se conformara un equipo interdisciplinario que atendiera el caso y estableciera el momento
preciso en la que la menor tuviera la capacidad para prestar su consentimiento informado a los procedimientos
quirúrgicos y hormonales.

A su turno, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha garantizado la facultad legítima de determinar la

exteriorización del modo de ser de acuerdo con las íntimas convicciones de la persona trans, haciendo coincidir la
orientación sexual con el nombre. En las Sentencias T-1033 de 2008, T-977 de 2012, T-086 de 2014 y T-063 de
2015, se examinaron acciones de tutela presentadas por personas que solicitaban modificar su nombre por segunda
vez para ajustarlos a sus orientaciones de género actuales. En todos los casos, la pretensión fue despachada
desfavorablemente aduciendo principalmente que se requería orden judicial o que ya existía una modificación inicial
del nombre, hecho que impedía conforme la normativa vigente realizarlo nuevamente.

La Corte tuteló los derechos fundamentales de las accionantes ordenando la modificación pretendida, argumentando
que la disposición que permitía cambiar el nombre en el registro civil sólo por una vez, pese a ser legal y
constitucional, restringía excesivamente los derechos a la libertad, autonomía e igualdad. Concretamente, en el caso
de las personas transgénero, la imposibilidad de cambiar el nombre comprometía su proyecto de vida. Por eso,
decidió que las razones de publicidad y de estabilidad en el registro civil que justificaban la restricción legal de
cambiar el nombre en más de una ocasión, debían ceder ante la importancia que reviste la autodeterminación en la
construcción de una identidad propia y la posibilidad efectiva de llevar a cabo un proyecto de vida coherente con esa
identidad.

También se ha protegido el derecho a lucir una apariencia física acorde a la identidad sexual y de género. En
la Sentencia T-062 de 2011, la Sala Novena de Revisión estudió la solicitud de un transexual que estaba cumpliendo
una pena de prisión y a quien le impedían tener el cabello, el maquillaje y determinadas prendas de vestir femeninas
correspondientes a su orientación sexual. La Sala amparó a la accionante tras considerar que el adecuado ejercicio del
derecho a la autonomía personal, reflejado en la determinación de la opción sexual, dependía del uso de tales
elementos por parte de la peticionaria, por lo que la privación injustificada de los mismos conllevaba la vulneración
de sus derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad. Con fundamento en ello,
reiteró que la Constitución prohíbe todo tipo de discriminación basada en la identidad de género y la opción sexual.
Además, indicó que son contrarios a la Constitución todos los comportamientos y medidas que (i) censuren y
restrinjan una opción sexual que privilegie la tendencia mayoritaria heterosexual y, (ii) que impongan sanciones o
consecuencias negativas fundadas en esta opción.

En otros escenarios, la jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho de las personas transgénero a no ser
discriminadas por la afirmación de su identidad sexual y de género. En Sentencia T-314 de 2011, la Sala Quinta de
Revisión tuvo la oportunidad de desarrollar el asunto a propósito del caso de un transgenerista que afirmaba
habérsele negado el acceso a un evento de música electrónica realizado en el Hotel Tequendama en razón a su
orientación sexual. Aunque en el caso concreto se estableció que las razones por las cuales se restringió su ingreso no
tenían que ver con su identidad de género, la Corte avanzó en la comprensión de las múltiples manifestaciones de la
diversidad de género y en el estudio de las discriminaciones históricas a que ha sido sometida la población
transgénero, incluso por parte del mismo entorno homosexual y bisexual. Con base en esta constatación y reiterando
que esta opción de vida está amparada constitucionalmente, fijó la identidad de género como un criterio sospechoso
de discriminación.

En Sentencia T-476 de 2014, la Sala Octava de Revisión analizó el caso de una mujer transgénero que no fue
contratada en una división del distrito de Bogotá especializada en asuntos LGBT, por no haber aportado su libreta
militar. La Sala concedió el amparo invocado e inaplicó la obligación de presentar libreta militar en procesos de

56
contratación tras considerar que dicho requisito no le era exigible a la tutelante, por cuanto si ella se reconocía como
mujer transgénero, y con base en ello había construido su vida pública y social, exigirle un requisito propio de un
género con el que no se identificaba desconocía su derecho a autodeterminarse y a desarrollar su identidad sexual. A
partir de lo anterior, la Sala fue enfática en indicar que las personas con identidad transgénero no deben ser
sometidas a restricciones legales que les impidan el goce efectivo de sus derechos derivados de la identidad asumida.
Lo contrario sería aceptar como válido el extrañamiento y la negación de la persona para garantizar el cumplimiento
de preceptos legales concebidos desde la concepción binaria a partir de la cual tradicionalmente se ha pensado la
identidad sexual.

Recientemente, la Sala Quinta de Revisión mediante Sentencia T-099 de 2015, al estudiar el caso de una mujer
transexual que veía frustrado su derecho al trabajo por falta de libreta militar, reiteró que las mujeres trans no son
destinatarias de la ley de servicio militar obligatorio (Ley 48 de 1993) y exhortó al Congreso de la República a que
promulgue una ley de identidad de género que proteja los derechos fundamentales de las mujeres y hombres trans.

9.2. Derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

En cuanto a derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo, la jurisprudencia constitucional puede dividirse en
cuatro grandes etapas:

La primera, se caracterizó por un conjunto de sentencias en las que se niega el reconocimiento de los derechos a la
familia, a la seguridad social en salud y pensiones, con base en que las relaciones de los homosexuales no eran
asimilables a las de los heterosexuales. La segunda, inicia con la Sentencia C-075 de 2007 que reconoció a estas
parejas la Unión Marital de Hecho, la cual derivó en el reconocimiento de la correspondiente sociedad patrimonial y
en la extensión de otros derechos, deberes y obligaciones en todas las ramas de derecho. La tercera es marcada por
las sentencia que le reconoció a las parejas homoparentales el derecho a constituir familias (C-577 de 2011). En la
cuarta estableció la posibilidad de adoptar niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta el interés superior del
menor (SU-617 de 2014), cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera
permanente (C-071 de 2015) y el acceso igualitario a la adopción homobiparental (C-683 de 2015), fundado en la
inexistencia de razones que justifiquen el trato diferenciado para las parejas del mismo sexo.

9.2.1. Denegación de reconocimientos jurisprudenciales de las parejas del mismo sexo

En la Sentencia C-098 de 1996 se examinó una demanda contra las expresiones“hombre y mujer”, contenidas en los
artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial
entre compañeros permanentes”. El ciudadano demandante planteaba que las normas demandadas no tomaban en
consideración a las parejas de mujeres o de hombres que cohabitan de manera estable y permanente y, por este
motivo, se producía una discriminación que viola los artículos 1, 13, 16, 18 y 21 de la Constitución.

Frente al cargo expuesto, la Corte consideró que las relaciones heterosexuales y homosexuales exigían un
tratamiento distinto, pues en las primeras el legislador pretende proteger a la familia de manera integral, mientras
que las segundas no conforman esta institución:

“La unión marital de hecho corresponde a una de las formas legítimas de constituir la familia, la que no
se crea sólo en virtud del matrimonio. La unión libre de hombre y mujer, “aunque no tengan entre sí
vínculos de sangre ni contractuales formales”, debe ser objeto de protección del Estado y la sociedad,
pues ella da origen a la institución familiar. La definición y las presunciones que contiene la ley, en
efecto, circunscriben la unión material de hecho a las parejas formadas entre un hombre y una mujer,
vale decir, se excluyen las parejas homosexuales”[75].
La Corte dio la razón a varias EPS que denegaban la afiliación de compañeros de parejas del mismo sexo al sistema de
salud por no cumplir con los requisitos legales, los cuales contemplaban al cónyuge o al compañero permanente de
pareja heterosexual. Por ejemplo, en la Sentencia T-999 de 2000[76], en la cual se estudió una acción de tutela
interpuesta por una pareja de hombres a quienes la EPS les negó la afiliación como compañeros permanentes al
sistema contributivo de salud. La Corte en esta ocasión consideró que la familia y la unión marital de hecho regulada
en la ley 54 de 1990, eran relaciones que se conformaban por un hombre y una mujer y no por parejas del mismo
sexo. Advirtió en el caso concreto que la decisión de la entidad demandada no vulneraba el derecho a la igualdad,
pues el argumento de no discriminación no era admisible, por cuanto la protección integral para la familia que ordena
la Constitución, en principio no incluye las parejas homosexuales. Con base en ello, confirmó las decisiones de
instancia en el sentido de denegar la protección de los derechos a la igualdad y a la salud de los actores. Este criterio
fue reiterado en casos similares revisados en sentencias como las T-1426 de 2000 y en la T-618 de 2000.

En la Sentencia SU-623 de 2001[77], la Sala Plena de la Corte Constitucional planteó como problema jurídico la
temática de las sentencias precedentes, esto es, si se violan los derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad
y al libre desarrollo de la personalidad al no permitir que una persona acceda al régimen contributivo de la seguridad
social en salud, como beneficiaria de su pareja homosexual cotizante con la cual convive.

57
Al respecto, reiteró la jurisprudencia en el sentido que las parejas el mismo sexo no conforman familia por su misma
naturaleza y composición. En palabras de la Corte:

“Por ello sería inexacto afirmar que hay discriminación cuando al compañero o compañera de un afiliado
o afiliada homosexual se le niega el acceso al régimen contributivo en salud a través de este mecanismo
particular de afiliación, que como ya se dijo, conlleva la noción de familia que no puede ser desconocida,
dado que evidentemente puede acceder al sistema por otro de los mecanismos regulados en la ley,
dentro del régimen contributivo, régimen subsidiado o asistencia pública (como vinculado al sistema de
seguridad social en salud).

No se trata pues, de una situación discriminatoria sino sencillamente que el criterio normativo que
determina el derecho de afiliación mediante el grupo familiar, como afiliado permanente beneficiario de
su pareja homosexual cotizante no es el aplicable para acceder al sistema en este caso, sino, cualquiera
de los otros regulados en la Ley que en su conjunto buscan realizar el principio de la universalidad de
manera paulatina y gradual en atención a las circunstancias a las que se hizo referencia anteriormente”.

En la Sentencia C-814 de 2001[78], la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo
89 del Código del Menor. El demandante alegó que la norma contemplaba la facultad de adoptar de las parejas
heterosexuales –“hombre y mujer”- y no de las homosexuales, constituyéndose una discriminación contra éstas. El
Tribunal Constitucional consideró que el objeto de la norma era proteger la familia constitucional, es decir, el artículo
42 de la Constitución Política, concediéndoseles el derecho de adopción. Conforme a ello, afirmó que la norma no
discriminaba a las parejas homosexuales o cualquier otra forma de relación, sino que se pretendía mantener una
noción superior de unión familiar.

Igualmente, se refirió al interés superior del menor, sobre el cual afirmó que hacía parte de la interpretación y del
mismo contenido de la familia constitucional y que debía prevalecer en el ordenamiento jurídico. Por esto, la
restricción dispuesta por el legislador, concluyó la Corte, era constitucional en la medida en que obedecía a los
parámetros de la Carta:

“A juicio de la Corte, no se da la identidad de hipótesis que impone al legislador dispensar un idéntico

tratamiento jurídico, si se tiene en cuenta que la adopción es ante todo una manera de satisfacer el
derecho prevalente de un menor a tener la familia, y que la familia que el Constituyente protege es la
heterosexual y monogámica, como anteriormente quedó dicho. Desde este punto de vista, al legislador
no le resulta indiferente el tipo de familia dentro del cual autoriza insertar al menor, teniendo la
obligación de proveerle aquella que responde al concepto acogido por las normas superiores. Por lo
tanto, no solo no incurrió en omisión discriminatoria, sino que no le era posible al Congreso autorizar la
adopción por parte de homosexuales, pues la concepción de familia en la Constitución no corresponde a
la comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia, y las relaciones que se derivan de la
adopción”.

Cabe precisar que antes de 2007, la Corte denegó el reconocimiento de derechos pensionales a parejas del mismo
sexo por no estar incluidos dentro de los supuestos de las uniones maritales y del ideal de familia concebido dentro
del ordenamiento jurídico. Así, en Sentencia T-349 de 2006[79], se revisó una acción de tutela interpuesta contra el
ISS por denegar la pensión de sobrevivientes. El actor había convivido casi 18 años con su pareja del mismo sexo de
manera estable y éste había fallecido por VIH. La Corte Constitucional confirmó la sentencia de instancia que denegó
la pretensión del accionante para reiterar que el régimen legal de la pensión de sobrevivientes no era discriminatorio
frente a los homosexuales. Aclaró que el criterio definitorio adoptado por el legislador como condición para el acceso
a la pensión de sobrevivientes fue el de grupo familiar, motivo por el cual, a pesar de que la orientación sexual es una
opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el
Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene la Constitución. Por tanto, la Corte
consideró que las parejas homosexuales estables eran una realidad social distinta y en la que no aparecían razones
objetivas que justificaran hacerles extensivo el régimen de especial protección de la familia.

Hasta este punto, la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional negó beneficios del sistema de salud y
seguridad social a las parejas del mismo sexo por no encontrarse dentro de la hipótesis de familia contemplada en la
Constitución Política.

9.2.2. Reconocimiento de la Unión Marital de Hecho para parejas del mismo sexo

A partir de la Sentencia C-075 de 2007, la Corte cambia su precedente al revisar nuevamente la Ley 54 de 1990. En
este fallo se accede a algunas pretensiones negadas con anterioridad en relación con las parejas de homoparentales.
En el mencionado fallo la Corporación resolvió declarar exequible la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las
uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, “en el entendido que el

58
régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales”, dado que “es contrario a la
Constitución que se prevea un régimen legal de protección, exclusivamente para las parejas heterosexuales”,
fundando el examen en un cambio de referente normativo en virtud de la Ley 979 de 2005.

Cabe resaltar de esta providencia, que resultaba discriminatorio que la Ley 54 de 1990 aplicara sólo a parejas
heterosexuales y excluyera las homosexuales, toda vez que la ausencia de regulación del ámbito patrimonial de éstas
últimas desconocía los principios de dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, “La ley, al regular la
denominada “unión marital de hecho”, establece un régimen de protección patrimonial para los integrantes de las
parejas heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas homosexuales. En principio cabe señalar que la manera
como se pueda brindar protección patrimonial a quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de vida
permanente y singular, entra en el ámbito de configuración legislativa, porque no hay una fórmula única que resulte
obligada conforme a la Constitución para ese efecto y la protección requerida puede obtenerse por distintos caminos.
Sin embargo, resalta la Corte que ese ámbito de configuración legislativa se encuentra limitado por la Constitución y
por el respeto a los derechos fundamentales de las personas. En ese escenario, para la Corte, la ausencia de
protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es
contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la
Constitución”.

Reiteró la Corte la línea de protección constitucional respecto de la discriminación por motivos sexuales en los
siguientes términos:

“La jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado en una línea de conformidad con la
cual (i) de acuerdo con la Constitución, está proscrita toda forma de discriminación en razón de la
orientación sexual; (ii) existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales,
razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii)
corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de protección
de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en
situación de marginamiento y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables
solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente”.

Por tanto, la Sala Plena afirmó que

“El régimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que
se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su ámbito a las pareja homosexuales,
resulta discriminatorio // hoy por hoy puede advertirse que la parejas homosexuales presentan
requerimientos análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un
tratamiento diferenciado // encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se prevea un
régimen legal de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se
declarará la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el
entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales //
Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las
uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un
periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda
amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o
conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado”.

A partir de esta providencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional inició gradualmente un reconocimiento de

derechos constitucionales para dichas parejas en ámbitos de la seguridad social en salud y pensiones, el derecho civil
y el derecho penal. De igual manera, esta decisión expone un déficit de protección excluyente y discriminatorio, en
relación con la situación patrimonial de las parejas del mismo sexo.

En el Sentencia T-717 de 2011[80], la Corte revisó una acción de tutela en la cual el peticionario alegaba que el
juzgado que conoció de su proceso sobre unión marital de hecho no accedió a las pretensiones de la demanda,
porque no le otorgó la validez probatoria correspondiente a los testimonios que se recaudaron durante el proceso y
que daban fe de la comunidad y convivencia que él sostuvo con el causante. Para la Sala, la sentencia atacada
presentaba un defecto sustantivo y fáctico, en donde la inaplicación del artículo 4 de la Ley 54 de 1990, en conjunto
con la falta de apreciación de las declaraciones recaudadas durante el proceso, resultaron en una sentencia que
denegó las pretensiones del accionante y vulneratoria de sus derechos fundamentales. Esta providencia reiteró lo
establecido en la sentencia C-075, y reiteró la necesidad de que los operadores judiciales no exijan más requisitos a
las parejas del mismo sexo para probar la unión marital de hecho en la que conviven, que a las heterosexuales. La
Corte concedió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al estado civil del actor y advirtió al
juez ordinario “que no podrá exigir para efectos de declarar la unión marital de hecho ni una escritura pública ni un
acta de conciliación, teniendo en cuenta que el artículo 4° de la ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la ley 979

59
de 2005, establece que la misma podrá ser acreditada utilizando cualquiera de los medios probatorios contenidos en
el Código de Procedimiento Civil”.

9.2.3. Afiliación a salud como beneficiario de compañero/a permanente del mismo sexo

En lo referente al acceso al sistema de seguridad social en salud, se pueden resaltar las siguientes providencias. En
la Sentencia C-811 de 2007[81], la Sala Plena de esta Corporación se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 163
de la Ley 100 de 1993, que trataba sobre la vinculación al sistema de seguridad social en salud en el régimen
contributivo.

La Corte estimó que se configuraba un déficit de protección, dado que “la pareja homosexual no tiene derecho, en
cuanto a pareja a recibir los beneficios del régimen contributivo del sistema general de salud, por cuanto la disposición
limita el alcance de la misma al ámbito familiar”, lo que significa “que un individuo afiliado en calidad de cotizante al
régimen contributivo, no puede vincular a su pareja homosexual en calidad de beneficiaria”[82].

Al respecto, la Sala explicó que:

“La razón de dicha transgresión es clara: la opción del individuo que decide vivir en pareja con persona
de su mismo sexo constituye la causa directa que impide que los miembros de la pareja se vinculen al
sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiarios. En este sentido, es la propia condición
homosexual la que, aunada a la decisión de vivir en pareja, determina la exclusión del privilegio legal,
por lo que la norma resulta lesiva del principio de igualdad constitucional (art. 13 C.P.), respecto de
opciones de vida igualmente legítimas, al tiempo que vulneratoria del derecho a la dignidad humana
(art. 2º C.P.), pues sanciona con la exclusión de una medida destinada a preservar la salud y la vida del
individuo a quien por ejercicio de su plena libertad decide vivir en pareja con otro de su mismo sexo”.

Igualmente, la Corte consideró que en el caso de las parejas del mismo sexo resultaban aplicables las consideraciones
consignadas en la Sentencia C-521 de 2007[83], mediante la cual la Corporación, al estudiar otro aparte del artículo
163 de la Ley 100 de 1993, estableció que el acceso de la pareja heterosexual al régimen de salud no exige una
convivencia mínima de dos años, sino que puede otorgarse mediante declaración ante juez o notario en la que conste
que la pareja efectivamente convive y que dicha convivencia tiene vocación de permanencia.

La Sala Plena de la Corte Constitucional decidió declararlo exequible “en el entendido que el régimen de protección en
ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo”, toda vez que “el perjuicio que se deriva de la exclusión
de la pareja homosexual de la cobertura del régimen de seguridad social en salud es de mayor gravedad que el que
generaba la exclusión de la pareja homosexual de las normas sobre régimen patrimonial”.

Con fundamento en la providencia anterior, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas, mediante Sentencia T-856 de
2007 concluyó que la EPS Saludcoop había vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del actor
y de su compañero permanente al negar la afiliación de éste último como beneficiario por tratarse de una persona
del mismo sexo que el cotizante.

La Sala advirtió que conforme lo establecido en las Sentencias C-075 y C-811 de 2007:

“[S]e desprende que a partir de la fecha de su adopción las entidades promotoras de salud están
obligadas a afiliar como beneficiarios a los compañeros permanentes de los cotizantes sin importar cuál
sea su sexo, y como corolario de lo anterior a prestarles los servicios de seguridad social en salud en los
términos establecidos por las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia”.

9.2.4. Pensión de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo

En cuanto al sistema de seguridad social en pensiones para parejas del mismo sexo, mediante sentencia C-336 de
2008[84] la Corporación declaró la exequibilidad de algunas expresiones que se refieren a “la compañera o
compañero permanente” o al “cónyuge o la compañera o compañero permanente”, contenidas en los artículos 47 y
74 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fueron modificados por la Ley 797 de 2003, “en el entendido que también
son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea
acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales”, es decir,
pudiendo acudir “ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que
permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente pueden
derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensión de sobrevivientes”.

La Corte consideró que la imposibilidad del homosexual para acceder a la pensión de sobreviviente[85] “de su pareja
fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que
afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición

60
sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja”. De la misma forma, reiteró que no existían razones
objetivas y suficientes para mantener un trato diferenciado entre las parejas heterosexuales y homosexuales al
acceder a la pensión de sobrevivientes:

“A la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificación alguna que autorice un trato
discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder
a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas
heterosexuales. Con el fin de remover el trato discriminatorio hacia las parejas homosexuales en cuanto
al beneficio de la pensión de sobrevivientes, la protección otorgada a los compañeros y compañeras
permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros y compañeras
permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo
suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de
sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido
conformar una pareja con una persona de su mismo género”.

La Sentencia T-1241 de 2008, entre otras, reiteró el precedente establecido en cuanto al acceso a la pensión de
sobrevivientes por parte de las parejas del mismo sexo. Recordó que la sustitución pensional tiene como objetivo
proteger a los seres queridos, que por causa del fallecimiento de la persona que proveía el sustento del hogar quedan
en situación de indefensión, bien sea por razones de tipo económico, físico o mental. En ese orden, reafirmó d que la
Constitución Política de 1991 valora la diversidad y pluralidad dentro de una comprensión de la sociedad que
reconoce la realidad homosexual, “llevando a la apertura o admisión de nuevas ‘opciones’ y el reconocimiento de
necesidades y carencias, este Tribunal Constitucional ha comprobado la existencia de prácticas discriminatorias y la
desprotección o ‘déficit’ de protección de las parejas homosexuales en múltiples ámbitos jurídicos”.

Esta posición sobre el acceso a la pensión sustitutiva de sobrevivientes ha sido reiterada y aplicada en control
concreto de constitucionalidad: T-1241 de 2008, T-911 de 2009, T-051 de 2010, T-716 de 2011, T-860 de 2011,
T-357 de 2013, T-151 de 2014, T-327 de 2014 y T-935 de 2014. Cabe aclarar que en la medida en que se emitieron
estas decisiones, las parejas del mismo sexo que acudían a solicitar este derecho fueron sometidas a una cantidad de
trámites o trabas burocráticas por parte de las mismas entidades y fondos de pensiones, lo que llevó a que la Corte
Constitucional tuviera que aclarar que los requisitos exigidos a las parejas homosexuales para acceder a la pensión
debían ser los mismos exigidos a las heterosexuales, sin impartirles cargas adicionales y sin considerar la orientación
sexual de la pareja.

Específicamente, vale resaltar de ese subgrupo de providencias, la Sentencia T-051 de 2010 que revisó varias
acciones de tutela de parejas del mismo sexo que reflejaban la burocracia administrativa a la que eran sometidas. La
Corte decidió dictar un grupo de órdenes con efectos inter comunis, es decir, extensivas a todas las personas
homosexuales que se encontraran en las mismas o en similares situaciones en las que estaban los peticionarios y
pretendieran hacer efectivo su derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en
iguales condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales. La Corte evidenció que entre los principales
obstáculos de orden jurídico se encontraban: (i) la aplicación de norma inaplicable; (ii) la exigencia de requisitos o
trámites improcedentes; (iii) la interpretación contraria a la Constitución; (iv) la aplicación de procedimiento
diferente y diferenciador; y (v) la inaplicación del precedente jurisprudencial y del bloque de constitucionalidad[86].

De tal manera, estimó que debía aclararse la interpretación de la mencionada Sentencia C-336 de 2008 en los
siguientes términos:

“A juicio de esta Sala de Revisión, debe existir completa claridad acerca de que la sentencia C-336 de
2008 no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de
parejas del mismo sexo la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por el causante y
el solicitante. Cierto es que la exigencia establecida por la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008
es que la condición de pareja permanente sea acreditada en los términos establecidos por la sentencia C-
521 de 2007 para las parejas heterosexuales. Encuentra la Sala que la remisión hecha por la parte
resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 a la sentencia C-521 de 2007 en el sentido de exigir como
condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo
sexo la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por los dos integrantes de la pareja
del mismo sexo, fue pensada para solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en
el caso de la pensión de sobrevivientes. En otras palabras: resulta evidente que tal previsión fue
establecida en relación con la afiliación a la seguridad social en salud de compañeros y compañeras
permanentes.

En suma, encuentra la Sala que si se analizan los casos bajo examen a la luz de las consideraciones
efectuadas en la presente sentencia resulta evidente el desconocimiento en los tres casos del derecho a
la garantía del debido proceso administrativo a la par que la vulneración de su derecho a acceder al
pago y reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en iguales condiciones en las que lo hacen las

61
 parejas heterosexuales. Puesto de otra manera: las entidades demandadas y los jueces de tutela
desconocieron los derechos constitucionales fundamentales de los peticionarios, en especial, su derecho
constitucional fundamental a la garantía del debido proceso administrativo y su derecho a acceder a la
pensión de sobrevivientes en igualdad de condiciones en que se reconoce este derecho a los compañeros
permanentes heterosexuales”

Este fallo fue reiterado por la Sentencia T-716 de 2011[87], la cual es importante mencionar en este punto toda vez
que reconoció la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo. Sobre el particular señaló:

“la argumentación utilizada por la Corte para defender la exigibilidad de la pensión de sobrevivientes
frente a las parejas del mismo sexo fue diferente, en tanto se centró en la equivalencia entre las
relaciones de ayuda mutua y solidaridad con las parejas de diferente sexo, de modo que tanto en uno
como en otro caso fue exigible la prestación. Ello al margen de vincular a las parejas del mismo sexo
como partícipe del concepto de familia, al menos no de manera expresa. Esta omisión tenía en lugar en
razón de la dinámica del precedente constitucional sobre la materia, el cual si bien había reconocido
distintos derechos a las parejas del mismo sexo, se había abstenido de prever explícitamente su
condición de familia. Empero, esa argumentación planteaba una paradoja, en tanto la Corte había
extendido un grupo de derechos y posiciones jurídicas a las parejas del mismo sexo, que habían sido
reconocidas por el ordenamiento a las parejas de diferente sexo, en razón de conformar grupos humanos
constitutivos de familia. (…) la Corte planteaba en su jurisprudencia un criterio de “asimilación” entra la
pareja del mismo sexo y la familia conformada por un vínculo heterosexual. Sin embargo, la igualación
entre los dos supuestos de hechos a su vez discriminaba en cuanto a la aceptación de la condición
familiar de aquella. Esta disconformidad argumentativa, no obstante, ha sido superada por la Corte en
la reciente sentencia C-577 de 2011”

Del mismo modo, se presentaron casos en los que se les negaba el acceso a la pensión de sobrevivientes a las parejas
homosexuales porque la muerte del compañero(a) permanente había acaecido antes de la Sentencia C-336 de 2008.
Este problema jurídico fue resuelto por la Corte en la Sentencia T-860 de 2011[88], en la cual se señaló que si no
existía en el caso concreto ninguna situación jurídica consolidada, el hecho de que la muerte de uno de los miembros
de la pareja del mismo sexo haya acaecido antes de la notificación de la sentencia C-336 de 2008 no constituía una
razón admisible para negarle al miembro supérstite la pensión de sobrevivientes.

9.2.5. Deber-derecho de alimentos entre compañeros/as permanentes del mismo sexo

Respecto al régimen de alimentos, la Sentencia C-798 de 2008[89] realizó el examen de constitucionalidad del
parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1181 de 2007, cuyo tenor establecía, tratándose del delito de inasistencia
alimentaria, que “para los efectos de este artículo se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al
hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años en los
términos de la Ley 54 de 1990”. La Corte resolvió declarar inexequible la expresión “únicamente” y exequible el resto
de la disposición, “en el entendido que las expresiones ‘compañero’ y ‘compañera permanente’ comprenden también
a los integrantes de parejas del mismo sexo, pues el tratamiento diferenciado representa “un notable déficit de
protección en materia de garantías para el cumplimiento de la obligación alimentaria”.

Cabe resaltar de esta providencia, cómo la Corte estableció que en una relación entre compañeros permanentes
existía la obligación alimentaria independientemente de la orientación sexual, dado que la obligación alimentaria
hace parte del régimen patrimonial de las uniones de hecho y, por tanto, debe ser regulado de la misma manera en el
ámbito de las parejas homosexuales y de las parejas heterosexuales. De igual forma, el Tribunal advirtió que el trato
diferenciado entre las parejas heterosexuales y homosexuales no tenía razones suficientes ni objetivas, y en cambio,
generaba un déficit de protección sobre las excluidas:

“El tratamiento diferenciado representa, un notable déficit de protección en materia de garantías para el
cumplimiento de la obligación alimentaria. La Corporación estima que la exclusión de la pareja del
mismo sexo de la protección penal frente al incumplimiento del deber alimentario no es necesaria para
los fines previstos en la norma, dado que la inclusión de la misma no implica la desprotección de la
pareja heterosexual. En este, como en casos anteriores, la corrección del déficit de protección que afecta
a las parejas del mismo sexo no tiene como efecto, desde ningún punto de vista, la disminución de la
protección a los miembros de la pareja heterosexual”.

9.2.6. Otros derechos a parejas del mismo sexo -civiles, políticos, penales y sociales-

En cuanto al reconocimiento de diferentes derechos –civiles, políticos, penales y sociales de las parejas del mismo
sexo- es necesario referenciar la Sentencia C-029 de 2009, en la cual se estudió una demanda de inconstitucionalidad
contra 26 normas contenidas en leyes y decretos, sobre las cuales los demandantes afirmaban que excluían de su
ámbito de aplicación a las parejas homosexuales y a sus miembros, de manera que, todas en general, vulneraban el

62
preámbulo y los artículos 1, 13 y 16 de la Carta Política y algunas en particular, violaban los artículos 2, 12, 13, 15, 16,
18, 24, 29, 40, 48, 49, 51, 58, 64, 66, 93, 95, 100, 123, 126, 209, 229, 250 numerales 6 y 7 de la Constitución Política.

La Corporación decidió declarar la exequibilidad de las expresiones demandadas relativas al cónyuge y las alusivas al
compañero o compañera permanente, con fundamento en una homologación normativa, “en el entendido de que la
misma incluye, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo”.

En la providencia, la Corte empleó nuevamente un escrutinio estricto a fin de disminuir el déficit de protección y
poner término a una discriminación basada en la orientación sexual, tenida como categoría sospechosa. En esta
providencia se reconocieron los siguientes derechos y deberes a las parejas del mismo sexo: (i) patrimonio de familia
inembargable y afectación de bienes inmuebles a vivienda familiar; (ii) obligación de prestar alimentos; (iii) derechos
migratorios; (iv) residencia en San Andrés y Providencia; (v) garantía de no incriminación en materia penal; (vi)
beneficio de prescindir de la sanción penal; (vii) circunstancias de agravación punitiva; (viii) verdad, justicia y
reparación de crímenes atroces; (xi) protección civil favor de víctimas de crímenes atroces; (x) prestaciones en el
régimen pensional y de salud de la fuerza pública; (xi) subsidio familiar en servicios; (xii) subsidio familiar para
vivienda; (xiii) acceso a la propiedad de la tierra; (xiv) indemnizaciones de SOAT por muerte en accidentes de tránsito
y; (xv) deberes relacionados con el acceso y ejercicio de la función pública y la celebración de contratos estatales –
régimen de incompatibilidades e inhabilidades-.

Es importante resaltar de las consideraciones generales, el trato diferenciado injustificado que presentaban las
disposiciones objeto de análisis en relación con las parejas del mismo sexo:

“la pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e implica asistencia
recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de
si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, y que, en ese contexto, la diferencia de
trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede plantear problemas de igualdad y
que, del mismo modo, la ausencia de previsión legal para las parejas del mismo sexo en relación con
ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales, puede dar lugar, a un déficit
de protección contrario la Constitución, en la medida en que desconoce un imperativo superior conforme
al cual, en determinadas circunstancias, el ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo de
protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos
superiores, como la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad.

Admitida la circunstancia de que, en el ámbito de la disposición demandada, la situación de las parejas

homosexuales resulta asimilable a la de las parejas heterosexuales, encuentra la Corte que no existe
razón alguna que explique la diferencia de trato y, que, por el contrario, la misma, en cuanto que solo
tendría explicación en la diferencia en la orientación sexual, resulta constitucionalmente proscrita. Esa
ausencia de razones se explica en este caso, como, en general, ocurre en las demás disposiciones que
han sido acusadas en la presente demanda, en el hecho de que, para el momento de expedición de la
norma, las parejas homosexuales no constituían una realidad visible, que se mostrase como requerida de
protección jurídica y que hubiese recibido reconocimiento por el ordenamiento. No se advierte, entonces,
en la omisión del legislador, un propósito discriminatorio, ni siquiera una intención explícita de un trato
diferenciado, sino una simple inadvertencia de una situación social que sólo de manera reciente y
progresiva se ha hecho visible. Observa la Corte que el legislador previó un sistema de protección que,
aunque dirigido expresamente a las parejas heterosexuales, dado el alcance tradicional que en la
legislación ha tenido la expresión “compañeros permanentes”, no permite establecer la existencia de un
propósito manifiesto de exclusión de otro tipo de relaciones que sólo de manera reciente han tenido un
efectivo reconocimiento jurídico y que, a la luz de los principios constitucionales de dignidad de la
persona humana, igualdad y solidaridad, aparecen como acreedoras de un nivel equivalente de
protección”.

9.2.7. Porción conyugal

En la Sentencia C-283 de 2011, la Corte resolvió declarar la exequibilidad de los artículos 16-5, 1045, 1054, 1226,
1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, siempre y cuando se
entienda que a la porción conyugal en ellos regulada, también tienen derecho para el compañero o compañera
permanente y la pareja del mismo sexo, basándose para ello en la igualdad de trato entre los cónyuges y los
compañeros permanentes, así como en la extensión a las parejas del mismo sexo del régimen jurídico reconocido por
el legislador y la jurisprudencia constitucional a las uniones de hecho, particularmente desde la Sentencia C-075 de
2007.

En esta oportunidad la Corte concluyó lo siguiente:

63
 “Por tanto, la Sala debe reiterar en este caso su jurisprudencia sobre la protección y derechos de las
parejas del mismo sexo, en el campo patrimonial, razón por la que debe concluir que la posibilidad de
obtener lo que el código civil define como “porción conyugal” no puede estar condicionada por la
orientación sexual de quienes deciden como una opción de vida convivir en pareja y hacer un proyecto de
vida en común con una vocación de permanencia y de forma singular, en la medida en que la finalidad
de esta figura es, como ya se indicó en otros apartes de esta providencia, equilibrar y compensar las
cargas propias de la decisión de compartir una vida en común. Extender la garantía de la “porción
conyugal” a estas parejas, es una forma de proteger los derechos al libre desarrollo de la personalidad,
la autodeterminación sexual y el principio de no discriminación de estas uniones, que al igual que las
heterosexuales no cuentan con una protección efectiva en lo que al tema patrimonial se refiere.

Por tanto, ha de entenderse que el miembro supérstite de la pareja del mismo sexo tendrá derecho a ser
llamado o llamada como titular de la “porción conyugal” dentro de la sucesión de su compañero o
compañera, en los términos y condiciones en que esta figura está regulada en los preceptos acusados”.

Cabe resaltar que en esta providencia, la Corte insistió en que el campo propicio para debatir y disminuir el déficit de
protección de las parejas homosexuales, debía ser el Congreso de la República, en donde “hay un sustrato de
representación democrática” suficiente para el reconocimiento de los derechos en el marco de la voluntad política de
una sociedad, y por tanto, en principio no debía ser el juez de tutela el llamado a llenar el vacío jurídico como hasta
ahora lo venía haciendo la Corte Constitucional. Por tanto, la Sala Plena exhortó al Congreso para que legislara de
manera “sistemática y ordenada” sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del
mismo sexo.

9.2.8. Herencia para compañeros permanentes del mismo sexo

En la sentencia C-238 de 2012[90], en la cual la Corte estudió la inconstitucionalidad de la expresión “cónyuge”,

contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil referentes al régimen de herencia. El demandante
estimaba que la privación de los derechos de herencia a los compañeros permanentes en el marco de una unión
marital desconocía la protección integral de la familia. La Sala Plena consideró que las diferencias entre el matrimonio
y la unión marital no pueden dar lugar a aceptar prima facie, que todo trato diverso deba ser aceptado. Afirmó que la
organización de la vocación sucesoral obedece, a un claro criterio familiar y, siendo de esta manera, el
reconocimiento al cónyuge de la vocación hereditaria no agota la protección constitucionalmente ordenada a favor
de la familia y de sus miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por la pareja que ha celebrado el
contrato de matrimonio debe ser protegida, también lo es que la Carta no limita a ella el mandato de protección, sino
que comprende en él a otros tipos de familia. En el caso de las uniones maritales conformadas por parejas del mismo
sexo, la Corte precisó que no existía un fundamento válido para dar un trato diferente a estas parejas, pues al igual
que las heterosexuales, también conforman una familia:

“El déficit de protección que así se evidencia carece de justificación objetiva y razonable, ya que,
conforme se ha expuesto, la pauta organizativa de los distintos órdenes hereditarios y de la vocación
sucesoral no es el contrato de matrimonio, sino la familia, concepto en el cual se encuentra comprendida
la que surge de la unión marital de hecho, luego la protección que constitucionalmente se ordena ha de
cobijar a sus miembros de cuyas relaciones también cabe predicar, en términos de la Carta, que se basan
en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.
(…)

No hay, entonces, motivo constitucionalmente atendible que justifique negar al compañero o compañera
del mismo sexo que sobrevive al causante el derecho a recoger la herencia de la persona con quien
conformó una familia, menos aún si, con el propósito protector que inspira la regulación superior de la
familia, ese derecho ya ha sido reconocido al compañero o compañera permanente que sobrevive
tratándose de la unión de hecho integrada por heterosexuales, también reconocida como familia y, por
este aspecto, equiparable a la unión de hecho entre personas del mismo sexo. (…)

Como quiera que el artículo 1233 del Código Civil regula un aspecto referente a la porción conyugal y
alude al cónyuge sobreviviente y al cónyuge que ha fallecido, es claro que, por las razones anotadas, la
inconstitucionalidad originada en la insuficiencia de la regulación y en la consecuente exclusión del
compañero o compañera, de distinto sexo o del mismo sexo, también alcanza a este precepto, motivo
por el cual se impone entender que en las menciones en él hechas al “cónyuge” comprenden al
compañero o compañera permanente que sobrevive al causante, sea que la respectiva unión de hecho
haya sido conformada por personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo”.

La Sala Plena declaró exequible la expresión “cónyuge” de las disposiciones demandadas siempre y cuando se
entienda que ella comprende el compañero o compañera permanente de distinto sexo o del mismo sexo que
conformó con el causante, a quien sobrevive, una unión marital de hecho.

64
9.2.9. Familia

La tercera etapa de la jurisprudencia se ve marcada con el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como
familia. La Corte Constitucional tuvo la oportunidad finalmente de revisar la demanda de inconstitucionalidad contra
las expresiones “un hombre y una mujer” y “procrear” contenidas en el artículo 113 del Código Civil que contempla la
figura del matrimonio, el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de
2009 que consagran una protección especial a la institución familiar. Esta solicitud fue resuelta mediante Sentencia C-
577 de 2011, la cual declaró la exequibilidad de la preceptiva legal impugnada, no obstante, exhortó al Congreso para
que antes del 20 de junio de 2013 regulara de manera integral y sistemática “sobre los derechos de las parejas del
mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las
mencionadas parejas”. // “…Fuera de la aproximación a la homosexualidad desde la perspectiva de la persona
individual y desde el punto de vista del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido, últimamente se ha
afianzado en la jurisprudencia la consideración de la pareja integrada por personas del mismo sexo, “puesto que hoy,
junto a la pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento superior- parejas
homosexuales”, cuya efectiva existencia supone, como en el caso de la pareja heterosexual, “una relación íntima y
particular entre dos personas, fundada en el afecto, de carácter exclusivo y singular y con clara vocación de
permanencia”.

Sobre esta decisión, la Corporación hará referencia concreta más adelante.

9.2.10. Adopción biológica y plena entre parejas del mismo sexo

En pronunciamientos más recientes de esta Corporación sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, relativos
igualmente al ámbito familiar, se refieren a la adopción por consentimiento, es decir, a la posibilidad que tienen estas
parejas de adoptar en el caso en el que el niño o niña sea hijo o hija biológico/a de alguno/a. Estas son las
sentencias SU-617 de 2014 y C-071 de 2015. En la primera, la Sala Plena estudió la acción de tutela interpuesta por la
menor de edad “Lakmé” y las madres Turandot y Fedora contra de Defensoría de Familia de Rionegro, quienes
solicitaron a las autoridades administrativas expedir la autorización para la declaración judicial del vínculo filial
entre Lakmé y Fedora, por tener esta última la calidad de compañera permanente de Turandot, quien es la madre
biológica de la niña. Esta solicitud fue denegada por la autoridad de familia por considerar –entre otras razones-, que
ni la Constitución ni la Ley permiten la adopción por parte de parejas del mismo sexo. La Sala Plena amparó los
derechos fundamentales a la autonomía familiar y a tener una familia, de la menor Lakmé y las peticionarias.

Para llegar a aquella conclusión, la Sala estableció que a pesar de que las decisiones de las autoridades
administrativas eran razonables y ajustadas a la ley, en la medida en que sólo se contempla la adopción para aparejas
heterosexuales, consideró que cuando se excluye la posibilidad de la adopción por consentimiento con fundamento
en el carácter homosexual de la pareja, se vulneran los derechos fundamentales a la autonomía familiar y a acceder a
una familia, “por cuanto se desconoce, sin razón que lo justifique, la existencia de un arreglo familiar en el que el
menor, por voluntad de su madre o padre biológicos, comparte la vida con el compañero o compañera del mismo sexo
de aquél, y en el que se conforma un vínculo sólido y estable entre ellos, a partir del cual el adulto ha asumido las
obligaciones y deberes asociados al vínculo filial”.

La segunda sentencia mencionada, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad (C-071 de 2015), se
sustentó en la ratio decidendi de la primera. En esa ocasión la Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad
contra algunas expresiones de los artículos 64 (efectos jurídicos de la adopción), 67 (consentimiento) y 68 (requisitos
para adoptar) del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y la Ley 54 de 1990 sobre la unión marital
de hecho, que hacen referencia a los cónyuges y compañeros permanentes y al padre y madre[91].

El demandante afirmaba que esas expresiones desconocían los artículos 1º, 7º, 13, 42 y 44 de la Constitución Política,
así como los artículos 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas.

La Sala, tomó como fundamento las consideraciones vertidas en la sentencia de unificación antes señalada, y advirtió
que[92] la extensión del nuevo concepto jurisprudencial de familia contenido en la sentencia C-577 de 2011 no
implicaba una extensión automática y uniforme para todos los efectos legales y mucho menos para la adopción, en la
cual debe atenderse al interés superior del menor de edad y que los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás. Por tanto, denegó las adopciones conjuntas y consecutivas, contempladas en la ley, para las
parejas del mismo sexo.

No obstante, en lo ateniente a la adopción por consentimiento, puntualizó que “cuando el Estado se abstiene de
reconocer las relaciones familiares entre niños que tienen una única filiación, y el compañero(a) permanente del
mismo sexo de su progenitor, con el (la) que éste último comparte la crianza, el cuidado y la manutención del menor
de 18 años, pueden verse comprometidos los derechos de los niños, niñas o adolescentes. En estos eventos, la falta de

65
reconocimiento jurídico del vínculo familiar, amenaza el derecho constitucional fundamental reconocido en el artículo
44 de la Constitución a no ser separados de su familia. Por lo anterior, la Corte consideró necesario condicionar la
exequibilidad de estas normas, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas
las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera
permanente”.

De tal forma, la Corte declaró exequibles los artículos demandados, “en el entendido que dentro de su ámbito de
aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo
biológico de su compañero o compañera permanente”.

En la Sentencia C-683 de 2015, se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68
(parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, y contra el
artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial
entre compañeros permanentes”.

En esa ocasión los cargos en contra de las normas demandas, se plantearon señalando que todos los apartes
demandados infringen la Carta Política y las normas del bloque de constitucionalidad de tres maneras: (i) vulneran la
igualdad por falta de protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad, representado en su
derecho fundamental a tener una familia; (ii) incurren en una omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad,
el interés prevalente del menor en los procesos de adopción y el derecho a tener una familia; y (iii) han dado lugar a
una interpretación inconstitucional generalizada que debe ser sometida a control constitucional.

La Corte al examinar si las normas que regulan el régimen legal de adopción en Colombia, al excluir a las parejas del
mismo sexo de la posibilidad de participar en procesos de adopción, vulneran el principio del interés superior del
menor, representado en su derecho a tener una familia para garantizar su desarrollo armónico e integral (art. 44 CP),
concluyó que no resulta constitucionalmente válido excluir a los menores de la posibilidad de ser adoptados por
parejas del mismo sexo que conforman una familia y cumplen los requisitos para brindarles un entorno adecuado
para su crecimiento integral.

En otras palabras, privar a niños que carecen de un hogar estable de la posibilidad –de por sí altamente restringida-
de hacer parte de una familia con el único argumento de que está integrada por una pareja del mismo sexo, a pesar
de que se acreditan las condiciones para brindarles un entorno idóneo para su desarrollo armónico e integral, implica
generar un déficit de protección que compromete su derecho a tener una familia y con ello el principio de interés
superior del menor, que es en últimas el criterio que debe imperar en esta clase de decisiones.

En adición, determinó la Sala Plena que no existe un criterio objetivo y razonable para restringir a los menores en
situación de orfandad el derecho a tener una familia, o limitarlo únicamente a aquellas integradas por un hombre y
una mujer.

Con fundamento en lo anterior, la Corte declaró exequibles las expresiones impugnadas de los artículos 64, 66 y 68
(numerales 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como
del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen
patrimonial entre compañeros permanentes”, bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor, dentro
de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que conforman una familia.

En conclusión, es posible afirmar que el reconocimiento de los derechos a parejas del mismo sexo ha sido progresivo
en el marco de la jurisprudencia constitucional, el cual se ha debido, principalmente, a la situación de ausencia de
protección patrimonial de estas relaciones. Este reconocimiento de derechos tomó un verdadero avance a partir del
año 2007 en el que se estableció que la unión marital de hecho es también extensiva a las parejas homosexuales. Una
vez se dio el reconocimiento de estas parejas dentro de una figura típica civil como lo es la unión marital de hecho, a
este tipo de parejas se les reconoció otra clase de derechos como el acceso al sistema de seguridad social en salud y
pensiones, el régimen de alimentos, y todos aquellos estudiados en la sentencia C-029 de 2009.

A partir del año 2011, se dio un avance mayor al reconocer que las uniones de hecho conformadas por parejas del
mismo sexo deben ser protegidas como familia conforme el artículo 42 de la Carta Política, y por tanto, figuras como
el derecho a la herencia y la porción conyugal, son también aplicables a este tipo de uniones. Adicionalmente, las
parejas del mismo sexo son consideras familias susceptibles de adoptar con lo cual la jurisprudencia avanzó en la
protección de los derechos de los niños y las niñas, toda vez que con anterioridad era un requisito ser pareja
heterosexual para participar en el proceso de adopción.

9.2.11. La sentencia C-577 de 2011

En la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la expresión “un hombre y una
mujer” contenida en el artículo 113 del Código Civil. Asimismo, se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre

66
la expresión “de procrear”, contenida en el artículo 113 del Código Civil, y de la expresión “de un hombre y una
mujer”, de los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009. Igualmente, exhortó al Congreso de la
República, para que antes del 20 de junio de 2013, legislara de manera sistemática y organizada sobre los derechos
de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que afecta a estas uniones. En caso
de no presentarse regulación alguna por parte del Legislativo en el término de dos años, la Corte determinó que los
interesados podrían acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vínculo contractual solemne
entre parejas del mismo sexo.

Para llegar a esta decisión, la Sala realizó las siguientes consideraciones. Advirtió que además del artículo 42 superior,
existen diversas disposiciones constitucionales sobre la familia, como por ejemplo: (i) el artículo 5º de la Carta,
mediante el cual se le confía al Estado la misión de proteger “a la familia como institución básica de la sociedad”; (ii)
el artículo 13°, en el cual se prohíbe discriminar por razones de origen familiar; (iii) el artículo 15, que establece el
derecho a la intimidad familiar; (iv) el artículo 28, sobre el derecho de todos a no ser molestados “en su persona o
familia”; (v) el artículo 33, que prohíbe obligar a declarar contra sí mismo o contra el cónyuge, compañero
permanente “o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”; y (vi) el
artículo 44, que contempla el derecho de los niños a “tener una familia y no ser separados de ella”. Al respecto, la
Sala Plena recordó que la jurisprudencia ha definido la familia “en un sentido amplio”, como “aquella comunidad de
personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la
solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más
próximos”[93]. Con base en lo anterior precisó que los compañeros permanentes, como los cónyuges, dan origen a
una familia, ya que en ambos casos se supone la cohabitación entre el hombre y la mujer y, actualmente, en los dos
supuestos, hay lugar a la conformación de un régimen de bienes comunes entre la pareja[94].

Luego de hacer un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre los derechos y la protección especial reconocida a
las parejas del mismo sexo con base en el déficit de protección legislativa, advirtió que los fallos anteriores habían
prescindido de hacer referencia a las modalidades de familia constitucionalmente protegida, y concretamente, si el
déficit de protección debía resolverse a través de la inclusión de la pareja del mismo sexo dentro del concepto de
familia previsto en la Carta Política. En este mismo sentido, reparó en que la extensión del régimen patrimonial entre
compañeros permanentes a las parejas integradas por personas del mismo sexo, justamente se encuentra precedida
del establecimiento de ese régimen legal a favor de los convivientes en unión marital de hecho, cuyo propósito inicial
fue procurar la protección de la mujer y de la familia, “para que las medidas protectoras no quedaran limitadas a los
unidos mediante el vínculo matrimonial y comprendieran también a la unión marital de hecho”.

Así pues, estableció que las parejas del mismo sexo, en el marco de la unión marital de hecho son también una
familia.

En palabras in extenso de la Corte:

“La heterosexualidad no es, entonces, característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo es la
consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza, de manera que otro ha de ser el denominador
común de la institución familiar en sus diversas manifestaciones y aun cuando las causas individuales
para conformar una familia son múltiples, para indagar cuál es el rasgo compartido por las distintas
clases de familia y determinar si está presente en las uniones homosexuales, cabe recordar que a
familias tales como la surgida del matrimonio o de la unión marital de hecho, jurídicamente se les
atribuyen unos efectos patrimoniales y otros de índole personal. (…)

Si bien esa alianza entre los convivientes se predica de la pareja heterosexual vinculada por el
matrimonio o por la unión marital de hecho, la Corte considera que no existen razones jurídicamente
atendibles para sostener que entre los miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el
respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que
esas condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre heterosexuales, mas no
cuando se trata de parejas del mismo sexo.

Así las cosas, la protección a las parejas homosexuales no puede quedar limitada a los aspectos
patrimoniales de su unión permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su
convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua,
componente personal que, además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra
unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituya
familia.

Los efectos patrimoniales y las relaciones sexuales que pueden darse o no, están determinadas por las
condiciones personales de una unión que se funda y se mantiene en razón del afecto y la solidaridad de
quienes le han dado origen, pues, con palabras que, aunque expuestas respecto del matrimonio, son
aplicables a los compañeros y compañeras heterosexuales u homosexuales, la unión “comporta una

67
 entrega personal” orientada “a conformar una comunidad de vida y amor” y, si es del caso, a “una
participación mutua en la sexualidad”[95].

La Sala adujo que un proyecto de vida común, con vocación de permanencia y con implicación asistencial recíproca,
goza de protección constitucional independientemente del tipo de pareja que se trate, para lo cual: “de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, la pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e
implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección
constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales” (subrayado
fuera del texto).

La Corte una vez reconoció la conformación de familia por parejas del mismo sexo, contrario sensu, en cuanto a la
figura del matrimonio, señaló que implica un vínculo que no emerge por la mera comunidad de vida que surge por el
pacto conyugal, sino de “la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges”, si se entiende que la
voluntad que expresan los contrayentes es la esencia del matrimonio, y que “la unión que entre ellos surge sea una
unión jurídica, es decir que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda recíproca”, de modo que “sin consentimiento no
hay vínculo jurídico y el principio formal del mismo es el vínculo jurídico”. Frente a las pretensiones de los
demandantes para reconocer la posibilidad que las personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio, la Corte
expuso que la heterosexualidad y la monogamia son modelos de unión que presiden la definición de la familia, lo cual
tiene origen en la convivencia de la pareja sin que se exprese el consentimiento, considerado fundamental para el
matrimonio. Igualmente, indicó que la “unión libre de un hombre y una mujer, aunque no tengan entre sí vínculos de
sangre ni contractuales formales, debe ser protegida, pues ella da origen a la institución familiar y ha enfatizado que,
según el artículo 42 superior, la unión marital de hecho es una “unión libre de hombre y mujer”[96].

No obstante lo anterior, la Sala Plena aceptó que existía un déficit de protección en comparación con las parejas
heterosexuales. Consideró que para lograr que el derecho al libre desarrollo de la personalidad les sea respetado a los
homosexuales y que en el ámbito de las regulaciones sobre la familia se supere el déficit de protección al que están
sometidos, hace falta en el ordenamiento una institución contractual, distinta de la unión de hecho, que les permita
optar entre una constitución de su familia con un grado mayor de formalización y de consecuente protección y la
posibilidad de constituirla como una unión de hecho que ya les está reconocida. Sin embargo, afirmó que debía ser el
legislador el encargado de regular una figura similar o igual para este tipo de parejas:

“la decisión acerca de la opción que está llamada a garantizar la existencia de la posibilidad de optar en
el caso de las parejas homosexuales decididas a conformar familia y su desarrollo concreto no le atañe a
la Corte Constitucional, sino al Congreso de la República, entre otras razones, porque fuera de ser el foro
democrático por excelencia, además de la faceta de derechos, la familia es la institución básica y núcleo
fundamental de la sociedad y su trascendencia social impone su protección mediante medidas que el
órgano representativo está llamado a adoptar, con límites que pueden provenir del componente de
derechos inherente a la familia o a sus miembros individualmente considerados. (…)

Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la determinación del tipo o el grado de protección que
requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido, por
lo cual, al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez
constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales,
aunque sí le compete determinar si el legislador ha respetado los mínimos de protección
constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los márgenes admisibles y si la
menor protección obedece a una discriminación prohibida[97].

En este orden de ideas, la decisión constitucional de reservar a la ley lo relativo a la familia y al

matrimonio, implica la defensa de un espacio propio que corresponde al legislador, de tal suerte que se
impida a otros poderes del estado desconocerlo” y, por ello, la Corte Constitucional “no puede ordenar
una protección máxima, no puede escoger los medios que estime mejores, diseñar una institución
jurídica o proponer una determinada política social”[98].

Con base en lo anterior, la Sala expresó que en contra de lo señalado por los actores, en lo que se refiere al
matrimonio, no es cierto que el artículo 113 del Código Civil esté afectado por una omisión legislativa de carácter
relativo, pues se limita a regular el matrimonio entre heterosexuales de un modo compatible con la Carta que,
conforme se ha indicado, cuenta con expresa previsión en el artículo 42 superior, lo que no se opone a que el
legislador defina los caracteres y alcances de una institución que, brindándole a las parejas homosexuales la
alternativa de formalizar su unión, torne posible superar el déficit de protección anotado que no tiene su origen en la
expresión acusada del artículo 113 de la codificación civil[99].

La Corte declaró exequibles las normas demandadas, y, exhortó al Congreso de la República para que antes del 20 de
junio de 2013 legislara, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la
finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de la sentencia, afecta a las mencionadas

68
parejas. Igualmente, advirtió que si para el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la
legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar su vínculo contractual.

En síntesis, la Corte, en la Sentencia C-577 de 2011[100], por primera vez reconoció de manera explícita que las
parejas del mismo sexo también conforman una familia. Determinó la existencia de un déficit de protección sobre las
parejas del mismo sexo que hacía necesario el pronunciamiento de esta Corporación, sin que por ello se
menoscabaran los principios constitucionales que consagran el matrimonio civil como una unión entre un hombre y
una mujer, razón que inexcusablemente llevó a esta Corporación a emitir un exhorto al Congreso de la República con
el fin que éste órgano legislara sobre la materia. De esta forma, al prever una omisión por parte del legislador, la Sala
Plena de esta Corte dispuso la posibilidad que estas parejas pudiesen formalizar su unión mediante un vínculo formal
y solemne, lo cual no corresponde a una aplicación analógica del matrimonio civil sobre mismas ya que, como expuso
la sentencia, “[e]l Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre la materia, pues así lo impone
la Constitución”.

Cabe precisar que, el Congreso aún no ha legislado sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad
de eliminar el déficit de protección, y por ende, luego de transcurridos los dos años, algunas de estas parejas se
acercaron a las autoridades civiles y de familia competentes para cumplir lo señalado por la Corte en el numeral
quinto de la Sentencia C-577, esto es, “formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. Esta situación conllevó a que
se presentaran diferentes interpretaciones acerca de lo que significaba aquella solemnización, pues algunos jueces y
notarios realizaron una figura de unión civil nueva, sin que se cambiase el estado civil; mientras que otros, decidieron
tomar el contrato civil de matrimonio como una figura de aplicación razonable a lo decidido por la Corte
Constitucional.

Parafraseando la metáfora de Ronald Dworkin (novela en cadena)[101], la interpretación judicial que realiza esta
sentencia en el sentido de extender la figura del matrimonio civil para todos, sin discriminación por motivos sexuales,
continúa la obra jurisprudencial pronunciada por la Corte Constitucional desde sus inicios, con la finalidad de
interpretar todos sus precedentes y la Sentencia C-577 de 2011 particularmente y culminar una evolución
jurisprudencial singular y unificada que proporciona la mejor interpretación constructiva de los derechos de las
parejas del mismo sexo, vista como una narrativa jurisprudencial en desarrollo.

En definitiva, el derecho que tienen las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil no es un capricho
momentáneo de éste Tribunal Constitucional. Todo lo contrario, es el ciclo de constante evolución jurisprudencial en
materia de protección constitucional de las familias diversas, en la cual los jueces de tutela y esta Corte interpretaron
el camino que representa la mejor lectura de toda la larga cadena de decisiones precedentes en relación con las
familias constituidas por parejas del mismo sexo.

10. Los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad implican que todo ser humano
pueda contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual

En palabras de Kant: “la dignidad es el atributo de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que la que él
mismo se da”. Por lo tanto, “la autonomía es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana”[102].
Constituye un valor para el que no se puede ofrecer ningún equivalente, esto es, posee un carácter absoluto
porque no permite la negociación. La dignidad de la persona supera cualquier cosa que tenga un precio, “y es el
valor irremplazable de un ser con el que nunca se puede negociar”[103].

En tanto que guía de la actividad estatal, la dignidad humana ofrece dos dimensiones: el individuo queda libre de
ofensas y humillaciones (negativa); por el otro, le permite actuar en libertad y llevar a cabo el libre desarrollo de su
propia personalidad (positiva)[104].

La dignidad humana se erige en fundamento de los principios de autonomía, libertad individual e igualdad, de los
cuales derivan los distintos de derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional ha construido unas sólidas líneas jurisprudenciales en materia de dignidad humana,
las cuales se sintetizan en los siguientes términos:

“Una síntesis de la configuración jurisprudencial del referente o del contenido de la expresión “dignidad
humana” como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de
protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como punto de vista el objeto de protección
del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la
Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o
como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera).
(ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir
bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,

69
 integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la
funcionalidad, del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i)
la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del
Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio
constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo.” (Sentencia
T-881 de 2002)

Del principio de la dignidad humana deriva la plena autonomía del individuo para escoger a la persona con la cual
quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea natural o solemne, cuyos propósitos son acompañarse,
socorrerse mutuamente y disfrutar de una asociación íntima, en el curso de la existencia y conformar una familia. Esta
elección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona individualmente considerada y es intrínseca a
los aspectos más íntimos y relevantes del ethos para determinarse en tres ámbitos concretos reconocidos por la
jurisprudencia constitucional, a saber; “vivir como quiera”, “vivir bien” y “vivir sin humillaciones”.

En ese sentido, el Estado no puede tolerar la existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar
jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, toda vez que ello comporta un trato
diferenciado fundado en la orientación sexual que quebranta la dignidad de la persona humana. Para esta Corte allí
donde existe la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo que
merece igualdad de derechos y protección del Estado.

La libertad no consiste en no estar sometido a reglas, sino en darse a sí mismo normas de acción, que nos
comprometen en nuestra vida para ser verdaderamente libres.

La autonomía que tiene el ser humano de contraer matrimonio, sin distingos sociales, étnicos, raciales, nacionales o
por su identidad sexual es un predicado de la dignidad humana. De allí que, constitucionalmente sólo resultan
admisibles las limitaciones referidas a ciertos grados de consanguinidad, edad, ausencia de consentimiento libre o
existencia de otro vínculo matrimonial.

La libertad constitucional de unirse a otro ser humano, sea mediante un vínculo jurídico natural o solemne por medio
de la celebración de un matrimonio es un derecho que deviene del raciocinio de los seres humanos[105], en cuya
naturaleza y resolución converge algo tan esencial como la necesidad de relacionarse con otra persona para compartir
la existencia y desarrollar un proyecto de vida común. El vínculo permanente de esta opción libre, está basado en los
lazos o sentimientos más vitales y elementales de la condición humana. Tanto es así, que en muchos casos sus efectos
trascienden la vida en sí misma, pues aún después de la muerte, las personas continúan caracterizándose y
determinándose sobre la base del vínculo que sostuvieron en esta unión esencial denominada por las diversas culturas
“matrimonio”.

En el derecho comparado, por ejemplo, la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el asunto Loving v. Virginia, 388
U.S. 1, 12 (1967), invalidó prohibiciones a las relaciones interraciales, como quiera que la celebración de un
matrimonio es “uno de los derechos personales vitales y esenciales a la consecución ordenada de la felicidad por
hombres libres”. Y más recientemente, en Sentencia del 26 de junio de 2015, en el caso Obergefell vs. Hodges, 576
U.S. (2015)[106], la Suprema Corte consideró que “el derecho a la decisión personal con respecto al matrimonio es
inherente al concepto de la autonomía individual”. Lo anterior por cuanto: “Las decisiones sobre el matrimonio
moldean el destino de un individuo”.[107]

El derecho de las parejas heterosexuales y del mismo sexo a celebrar una unión marital y formal, cuya principal
expresión lo constituye el matrimonio civil, también es una manifestación del derecho fundamental a la igualdad de
trato.

En la Carta Política de 1991, la igualdad cumple una triple función: (i) valor; (ii) principio constitucional; y (iii) derecho
fundamental[108].

Este múltiple carácter se deriva de su consagración en preceptos de diferente densidad normativa que cumplen
distintas funciones en nuestro ordenamiento jurídico. Así, el Preámbulo establece entre los valores que pretende
asegurar el nuevo orden constitucional “la igualdad”, mientras que el artículo 13 de la Carta Política es la fuente del
principio-derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente existen otros mandatos de igualdad, dispersos en el texto
constitucional, que actúan como normas especiales que concretan la igualdad en ciertos ámbitos definidos por el
Constituyente.

Otra particularidad de la igualdad es que, a diferencia de otros principios y derechos fundamentales, no protege un
ámbito específico de libertad o de acceso a una prestación concreta, sino que puede ser alegado ante cualquier
tratamiento diferenciado que se considere injustificado. De allí una de sus características más importante: su carácter
relacional.

70
La igualdad normativa presupone una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan como tertium
comparationis; por regla general, un régimen jurídico no es discriminatorio considerado de manera aislada, sino en
relación con otro[109]. La comparación generalmente no tiene lugar respecto de todos los elementos que hacen parte
de la regulación jurídica de una determinada situación sino únicamente en relación con aquellos aspectos que son
relevantes, teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación[110]. La igualdad constituye también un concepto
relativo: dos regímenes jurídicos no son iguales o diferentes entre sí en todos sus aspectos, sino respecto de los
criterios empleados para la equiparación.

El carácter relacional del principio-derecho fundamental a la igualdad, comporta no sólo el examen del precepto
jurídico acusado, sino además la revisión de aquel respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado.

Consecuente con lo anterior, el ejercicio del control de constitucionalidad en temas de igualdad, ofrece sus
particularidades, por cuanto no se trata de determinar la validez de una norma legal, confrontándola exclusivamente
con el artículo 13 Superior.

El control de constitucionalidad en estos casos no se reduce a un juicio abstracto de adecuación entre la norma
impugnada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen jurídico que actúa
como término de comparación. En consecuencia, se genera una relación internormativa que debe ser abordada
utilizando herramientas metodológicas especiales tales como el test de igualdad, empleado por la jurisprudencia de
esta Corporación.[111]

La ausencia de un contenido material específico del principio de igualdad no significa que se trate de un precepto
constitucional vacío[112]. A partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales”[113], la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de
igualdad, del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: (i) un mandamiento de tratamiento
igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes
para otorgarles un trato diferente; y (ii) un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a
diferenciar entre situaciones distintas.

Los contenidos iniciales del principio de igualdad pueden ser descompuestos en cuatro mandatos[114]: (i) Acordar un
trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (ii) Brindar un trato enteramente
diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común; (iii) Dispensar un trato
paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las primeras sean más relevantes
que las segundas; y (iv) Bridarle un trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en
parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.

La jurisprudencia constitucional ha diseñado una metodología específica para abordar los casos relacionados con la
supuesta infracción del principio-derecho fundamental a la igualdad: el juicio integrado de igualdad, cuyas fases
constitutivas fueron descritas en las sentencias C-093 y C-673 de 2001. Este juicio parte de un examen del
régimen jurídico de los sujetos en comparación, con el objeto de determinar si hay lugar a plantear un problema de
trato diferenciado por tratarse de sujetos que presentan rasgos comunes que, en principio, obligarían a un trato
igualitario por parte del legislador. Seguidamente se establece si en los planos fáctico y jurídico existe un trato
desigual entre iguales o igual entre desiguales. Por último, se determina la intensidad del test de igualdad de
conformidad con los derechos constitucionales afectados por el trato diferenciado, para finalmente realizar un juicio
de proporcionalidad con sus distintas etapas –adecuación, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto- sobre el
trato diferenciado.

Ante la diversidad de materias sobre las que puede recaer la actuación del Estado, se ha encontrado oportuno incluir
en el estudio de la igualdad por parte del juez constitucional, herramientas hermenéuticas que hacen posible realizar
escrutinios con diferentes grados de intensidad.

Se ha dicho entonces que, por regla general, se aplica un control débil o flexible,en el cual el estudio se limita a
determinar si la medida adoptada por el legislador es potencialmente adecuada o idónea para alcanzar un fin que no
se encuentra prohibido por la Constitución. Un juicio intermedio se aplica a escenarios en los que la autoridad ha
adoptado medidas de diferenciación positiva (acciones afirmativas). En este análisis el examen consiste en determinar
que el sacrificio de parte de la población resulte proporcional al beneficio esperado por la medida frente al grupo que
se pretende promover. Por último, el examen estricto que se efectúa cuando el legislador, al establecer un trato
discriminatorio, parte de categorías sospechosas, como la raza, la orientación sexual o la filiación política. En tal caso,
el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la única adecuada para lograrlo[115].

En el caso concreto, establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo, en el
sentido de que mientras las primeras pueden conformar una familia, sea por una unión marital de hecho o un
matrimonio civil, en tanto que las segundas pueden hacerlo únicamente por medio de la primera opción, configura

71
una categoría sospechosa (fundada en la orientación sexual), que no lograr superar un test estricto de igualdad, como
quiera que no persigue ninguna finalidad constitucionalmente admisible.

Aunado a lo anterior, en materia de bloque de constitucionalidad, el derecho a contraer matrimonio y a fundar una
familia es un derecho clásico, que hace parte de la tradición jurídica occidental[116]. De allí que aparece consagrado
en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Así por ejemplo, la Declaración Universal de
Derechos Humano dispone:

“Articulo 16
Los hombres y las mujeres, a partir de la edad n bil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos
de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. (Negrillas
agregadas).

De igual manera, el derecho a contraer matrimonio y formar una familia aparece consagrado en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 23) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 17 y 24).

Recientemente, en sentencia del 26 de febrero de 2016, en el asunto Duque contra Colombia, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos reiteró sus precedentes sobre el principio de no discriminación entre parejas del mismo sexo:

“La Corte Interamericana ya ha establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las
personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención
cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades
estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una
persona a partir de su orientación sexual[117].”

De tal suerte que las normas constitucionales atinentes a la conformación de una familia y a la celebración de un
matrimonio, deben interpretarse armónicamente con los estándares internacionales existentes en la materia.

No existe una razón constitucionalmente admisible para que el Estado niegue este derecho a unas personas,
basándose en su orientación sexual, pues ello atentaría contra el conjunto de garantías de dignidad humana, libertad
e igualdad que irradia el ordenamiento, como cláusulas de erradicación de todas las injusticias. Afirmar lo contrario,
conduciría a negar los cambios estructurales ocurridos con la entrada en vigor de la Carta Política de 1991.

A la luz de una concepción como esta, la Constitución de Colombia en función de los principios de dignidad humana,
libertad e igualdad, es ciega en cuanto a razas, colores, origen étnico, religión, orientación sexual, status social o
cualquier otra cualidad que pudiera dar lugar a la discriminación o trato diferenciado de la persona humana.

Así las cosas, los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad implican que todo ser humano
pueda contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual.

Aunado a lo anterior, el Artículo 42 de la Constitución establece, de manera expresa, que el matrimonio surge del
vínculo entre un hombre y una mujer. De esta descripción normativa mediante la cual se consagra un derecho a favor
de las personas heterosexuales, no se sigue que exista una prohibición para que otras que no lo ejerzan en igualdad de
condiciones. Instituir que los hombres y las mujeres puedan casarse entre sí, no implica que la Constitución excluya la
posibilidad de que este vínculo se celebre entre mujeres o entre hombres también.

Esto se debe a que en la hermenéutica constitucional, la enunciación expresa de una categoría no excluye la existencia
de otras, incorporando per se la regla de interpretación “inclusio unius est exclusio alterius”, pues la Carta Política no
es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el contrario, la norma Superior, al estar escrita en el
lenguaje deóntico de los principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se determina con base en el
principio lógico jurídico kelseniano según el cual “lo que no esté jurídicamente prohibido, está permitido.”

A la luz de lo anterior, la Sala Plena encuentra que la Constitución en ninguna parte excluye la posibilidad de contraer
matrimonio por personas del mismo sexo.

11. Efectos jurídicos de considerar que las uniones solemnes realizadas entre parejas del mismo sexo son
contrato civil, pero no matrimonio (identificación del trato discriminatorio)

En los términos del artículo 113 del Código Civil, y concordancia con la Sentencia C-727 de 2015, la celebración de un
matrimonio genera los siguientes efectos jurídicos:

72
 “El matrimonio genera dos tipos de efectos. Los personales, remiten al conjunto de derechos y
obligaciones que se originan para los cónyuges entre sí y respecto de sus hijos, tales como la obligación
de fidelidad, socorro y ayuda mutua y convivencia. Por otra parte, los efectos patrimonialessuponen la
creación de la sociedad conyugal o sociedad de bienes[118]. Dichos efectos son tan importantes para la
sociedad, que es preciso que sean regulados en la ley, la cual debe establecer los mecanismos necesarios
para rodear de garantías el consentimiento de los cónyuges, elemento esencial del matrimonio y fuente
de los derechos y obligaciones que de este se desprenden. Así, la regulación confiada al legislador de un
lado, limita la interferencia de otros poderes públicos y, por otra parte, supone que las partes acepten y
se sometan también a las normas de orden público que gobiernan el matrimonio”.

En materia de acceso a cargos públicos y contratación estatal, el vínculo matrimonial tiene unos efectos jurídicos en lo
atinente a las inhabilidades e incompatibilidades. Otro tanto sucede en lo referente al régimen de la nacionalidad.

De igual manera, el matrimonio modifica el estado civil de las personas, en los términos del artículo 1º del Decreto
1260 de 1970:

“Art. 1o.- El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determinada
su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e
imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley”.

De allí que la celebración de un matrimonio, en los términos del artículo 5º del referido Decreto, hace parte de
aquellos “hechos y actos sujetos a registro”.

En este orden de ideas, interpretar que las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne, que no
configura un matrimonio civil conduce, entre otros, a los siguientes resultados: (i) no se constituye formalmente una
familia; (ii) no surgen los deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los contratantes no modifican su estado civil; (iv)
no se crea una sociedad conyugal; (v) los contratantes no ingresan en el respectivo orden sucesoral; (vi) resulta
imposible suscribir capitulaciones; (vii) no se tiene claridad sobre las causales de terminación del vínculo entre los
contratantes; (viii) de llegar a establecer su residencia en otros países, las respectivas autoridades no les brindarían la
protección legal que tienen los cónyuges a la unión solemne, ya que éstas no les reconocen los efectos que tienen en
nuestro sistema jurídico; y (ix) en materia tributaria no se podrían invocar ciertos beneficios por tener cónyuge o
compañero permanente. En conclusión, ningún contrato solemne innominado o atípico, celebrado entre parejas del
mismo sexo, podría llegar a producir los mismos efectos personales y patrimoniales que un matrimonio civil.

En conclusión, los contratos civiles innominados, o que buscan solemnizar y formalizar las uniones entre parejas del
mismo sexo, diferentes al matrimonio civil, no suplen el déficit de protección identificado en la Sentencia C-577 de
2011. En otras palabras: “Las parejas del mismo sexo están relegadas a una inestabilidad que muchas parejas de sexo
opuesto considerarían intolerable en sus propias vidas.”[119]

12. Los jueces civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de junio
de 2013, actuaron de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos,
en ejercicio de su autonomía judicial

El artículo 228 Superior consagra los principios de autonomía e independencia judiciales; elementos esenciales para el
ejercicio de los derechos fundamentales en un Estado Social de Derecho.

Desde sus primeros fallos, la Corte Constitucional ha construido una sólida línea jurisprudencial en torno al concepto de
función judicial, sus características e implicaciones[120], reconociéndole el carácter de derecho fundamental[121].

El principio de autonomía judicial se encuentra igualmente consagrado en diversos instrumentos internacionales de

derechos humanos. Así por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8°, referente al
tema de las garantías judiciales, dispone que toda persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal independiente e
imparcial.

En la misma dirección, el legislador estatutario, en el artículo 5° de la Ley 270 de 1996 incluyó como uno de los
principios rectores de la administración de justicia la autonomía e independencia de la Rama Judicial.

En el caso concreto de los jueces civiles que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, celebraron matrimonios civiles
entre parejas del mismo sexo, fundándose en una aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la
dignidad humana, la Corte considera que actuaron conforme a la Constitución y dentro del ámbito de su autonomía
judicial.

La Sala Plena estima que celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo sexo es una manera
legítima y válida de materializar los principios y valores constitucionales y una forma de asegurar el goce efectivo del

73
derecho a la dignidad humana y a conformar una familia, sin importar cuál sea su orientación sexual o identidad de
género.

En la Sentencia C-577 de 2011 la Corte constató que mientras las familias de parejas de personas de distinto sexo
pueden constituirse de hecho y de derecho, aquellas del mismo sexo sólo pueden hacerlo de hecho. Al no haber sido
colmado el vacío normativo existente, y al ser el matrimonio el único contrato solemne vigente en el ordenamiento
jurídico colombiano apto para conformar una familia, resulta razonable que con base en los principios de dignidad
humana, libre desarrollo de la personalidad e igualdad, un juez de la Republica aplicara analógicamente el artículo 113
del Código Civil, con miras de cumplir los propósitos señalados en el fallo C-577 de 2011.

En tal medida, en los casos concretos, la Registraduría Nacional del Estado Civil desconoció los derechos a la dignidad,
la libertad personal y a la igualdad de las parejas del mismo sexo, garantizados por los jueces de la República, al
negarse a cumplir con su deber de inscribir en el registro civil los matrimonios igualitarios.

De igual manera, la Corte considera que los Notarios Públicos que se negaron a celebrar matrimonios civiles entre
parejas del mismo sexo, si bien son particulares que ejercen una función pública, y por ende no están amparados por
el principio de autonomía judicial, también lo es que realizaron una interpretación equivocada de la Sentencia C-577
de 2011 y de la Constitución. De allí que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, no podían negarse a celebrar un
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, ni tampoco conformarse con formalizar otra clase de contratos civiles
entre aquéllas, por cuanto estos acuerdos de voluntades no son aptos para superar el déficit de protección señalado
en la Sentencia C-577 de 2011.

IV. ÓRDENES A IMPARTIR.

A. Resolución de los casos concretos

1. Acción de tutela contra providencia (Exp. 4.488.250). Se demanda en concreto un Auto, proferido por un juez civil
municipal, mediante el cual se anuló el matrimonio celebrado entre un transgenerista y una mujer. Expediente T-
4.488.250.

El señor Elkin Alfonso Bustos Cabezas es un hombre transgenerista o con identidad de género diversa. Su pareja
sentimental es la señora Yaqueline Carreño Cruz. Su núcleo familiar está conformado por AA y BB (ambos hijos de
Elkin); la niña CC de 10 años y el niño DD de 8 años (hijos de Yaqueline).

Actualmente Elkin es Director de Comunicaciones de prensa de la Alcaldía de La Dorada y Yaqueline es Rectora del
Colegio público “La Quiebra”.

El 18 de noviembre de 2013, Elkin y Yaqueline formularon solicitud de matrimonio ante la Oficina de Servicios
Administrativos de la Rama Judicial de La Dorada, Caldas, anexando sus respectivas cédulas de ciudadanía y registros
civiles, donde consta el sexo registrado “femenino”.

El Juzgado 1º Promiscuo Municipal de La Dorada, mediante auto del 19 de noviembre de 2013, admitió la solicitud de
matrimonio.

Dentro de las diligencias matrimoniales, el 21 de noviembre de 2013 se realizó audiencia de recepción de

testimonios. Los deponentes manifestaron conocer a los contrayentes, en el sentido de ser solteros y no existir
impedimentos para contraer matrimonio. El 13 de diciembre de 2013 se llevó a cabo la diligencia de matrimonio civil
entre los accionantes.

El 16 de diciembre de 2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, solicito al Notario Único del
municipio devolver sin diligenciar el expediente del matrimonio.

El 18 de diciembre de 2013, mediante Auto número 0937, el Juzgado declaró la nulidad absoluta del matrimonio
celebrado entre los accionantes. El juez argumentó que tanto en las cédulas de ciudadanía como en los registros
civiles allegados, figura el sexo femenino de los contrayentes. Alega la ocurrencia de un error involuntario al
momento de revisar los documentos aportados, aunado a la apariencia heterosexual de los contrayentes. Además de
declarar la nulidad del matrimonio, el juez compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para que adelantara las
investigaciones correspondientes.

Alegan los accionantes que, con posterioridad a la decisión judicial, se generó en el municipio un ambiente hostil
contra ellas y su familia. Los medio de comunicación comenzaron a hablar de un “golazo”, además de tildarlas de
antisociales, delincuentes y mentirosos.

74
Aseguran que actualmente cursa una investigación penal en su contra y los testigos del matrimonio, por los supuestos
delitos de fraude procesal y falso testimonio.

En concreto, su petición de amparo apunta a que se deje sin efectos el Auto número 0937, radicado número 2013-
00342 del Juzgado Primero Municipal de La Dorada, mediante el cual se declaró la nulidad absoluta de su matrimonio
civil. De igual manera, se le ordené a la Fiscalía General de la Nación archivar la investigación en su contra, así como
aquellas que se adelanta contra los testigos de su matrimonio civil.

Los defectos en los cuales incurrió el Juzgado Primero Municipal de La Dorada, fueron los siguientes:

· Orgánico: por cuanto un juzgado municipal carece de competencia para pronunciarse sobre la nulidad de un
matrimonio.

· Procedimental absoluto: ya que el momento procesal válido para rechazar la solicitud de matrimonio era la
admisión de la solicitud y no después de haber extendido el acta de matrimonio.

· Violación directa de la Constitución: debido a que si el Congreso se abstuvo de legislar, en los términos de la
Sentencia C-577 de 2011, “nosotros consideramos que ya estábamos civilmente casados”.

· Defecto sustantivo: por cuanto el mismo Juzgado reconoce que el error fue de él, ya que revisó toda la
documentación aportada.

El Juzgado 2º Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, mediante Sentencia del 21 de marzo de 2014 negó el amparo
solicitado, en esencia, debido a que los peticionarios no agotaron el recurso de reposición contra el Auto por el cual
se decretó la nulidad de su matrimonio civil.

Los peticionarios no impugnaron el fallo alegando que:

“no sabíamos que podíamos reponer porque no somos abogados y porque esto no se informaba en el
auto interlocutorio, y por otra parte, al recibir el oficio que compulsaba copias a la Fiscalía, lo que más
nos preocupaba era la investigación penal y no la anulación del matrimonio como tal. Esto sin
mencionar que en La Dorada el tema de mi identidad de género diversa no era conocido por nadie y
esto implicaba dos obstáculos grandes para acceder a la justicia efectiva.

Primero. La Dorada es un municipio pequeño, con una población relativamente pequeña y dado que
ambos somos funcionarios públicos, gran parte del pueblo sabe quiénes somos. Por tanto, no teníamos
a quién acudir para asesoría y/o representación legal porque eso implicaba salir del clóset de manera
forzosa y pública, implicaba ser el chisme del municipio.

Segundo. La Dorada es un municipio de raíces bastante conservadoras y los temas relacionados con las
personas LGBT son aún tabú. Lo anterior, generaba en términos prácticos una posición de desigualdad
material porque no sabíamos qué entidad era sensible a nuestra identidad de género y orientación
sexual. En otras palabras, acudir a las entidades del Estado para asesoría jurídica implicaba una
revictimización”.

El Tribunal Superior de Manizales, mediante Sentencia del 9 de mayo de 2014, decidió revocar parcialmente el fallo
del a quo, en el sentido de dejar sin efectos el auto proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La
Dorada del 18 de diciembre de 2013. Sin embargo, se negó la solicitud de ordenarle a la Fiscalía General de la Nación
que archivara la investigación que viene adelantando contra los peticionarios y los testigos del matrimonio civil.

El Tribunal consideró que le asistía la razón a los peticionarios, por cuanto en los términos del Decreto 2272 de 1989,
los jueces de familia son competentes para decretar la nulidad de un matrimonio. Sin embargo, estimó que no podía
ordenarle a la Fiscalía abstenerse de investigar a los accionantes.

La Sala considera que le asiste la razón al Tribunal Superior de Manizales, razón por la cual se confirmará
parcialmente su sentencia del 9 de mayo de 2014, mediante la cual se revocó parcialmente el fallo proferido el 21 de
marzo de 2014 por el Juzgado 2º Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, por las siguientes razones:

1.1. Examen de los requisitos generales de procedencia del amparo contra sentencias.

La Corte verifica que, en el caso concreto, se encuentran acreditados los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra sentencias:

75
 a. La cuestión que se discute es de relevancia constitucional, en la medida en que está de por medio el ejercicio
del derecho a contraer matrimonio de una pareja del mismo sexo.

b. En relación con la subsidiariedad, los accionantes aclararon que se pretendía un amparo transitorio, ante la
existencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual no interpusieron ningún recurso[122] ante la
decisión judicial de anular su matrimonio. Al respecto, la Corte considera que efectivamente los accionantes
se encontraban ante un perjuicio irremediable, dada la inminencia del inicio de una investigación penal en su
contra y la afectación del derecho a la intimidad de ellos y sus hijos, ante la divulgación por los medios de
comunicación locales de la anulación de su matrimonio.

c. Se cumple con el requisito de la inmediatez, ya que la decisión judicial cuestionada es del 18 de diciembre
de 2013 y la petición de amparo fue presentada el 7 de marzo de 2014.

d. Los accionantes identificaron, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración, así como los
derechos fundamentales desconocidos.

e. No se trata de una sentencia de tutela.

1.2. Análisis del cumplimiento de los requisitos específicos de procedencia del amparo contra sentencias: el juez
civil incurrió en varios defectos en su providencia

Las personas transgénero tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado al momento de nacer.
Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos es femenino,
dicha persona generalmente se autorreconoce como una mujer trans. “Cuando el sexo asignado al nacer es femenino
y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona generalmente se autorreconoce (sic) como un hombre
trans”[123].

Según jurisprudencia de este Tribunal, la comunidad trans constituye una población en condiciones de debilidad
manifiesta que goza de especial protección constitucional. Son un grupo que históricamente ha sido sometido a
patrones de discriminación por valoraciones sociales y culturales negativas; sus integrantes han sido víctimas de
graves violaciones a sus derechos y su situación socio económica evidencia las circunstancias de desprotección y
segregación que padecen[124].“Dentro del sector LGBT es justamente la población transgénero la que afronta
mayores obstáculos para el reconocimiento de su identidad y el goce efectivo de sus derechos, y constituyen las
víctimas más vulnerables y sistemáticas de la comunidad LGBT”[125].

En el caso concreto del accionante Elkin Alfonso Bustos, se verifica por la Sala Plena una triple vulneración de sus
derechos fundamentales toda vez que al anularse el matrimonio celebrado y ordenarse la devolución del acta de
matrimonio, sin que fuere inscrita en el Registro Civil, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas,
incurrió en: i) una vulneración al derecho fundamental al debido proceso por configuración de al menos cuatro
causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales (defecto orgánico, procedimental,
sustantivo y desconocimiento del precedente); ii) una conculcación del derecho a unirse formalmente con Yaqueline
Carreño Cruz en condiciones de igualdad y; iii) un quebrantamiento del derecho fundamental a la intimidad, a la
orientación sexual y a la identidad de género del accionante, por cuanto el juzgador discriminó su tránsito autónomo
de género.

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, carecía de competencia para decretar la nulidad del
matrimonio celebrado el 13 de diciembre de 2013 entre Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño Cruz, toda vez que
en virtud del artículo 5° del Decreto 2272 de 1989 los jueces de familia conocerán “de la nulidad y divorcio de
matrimonio civil”. Además, dicho juzgador se apartó del procedimiento establecido, en tanto las causales de nulidad
del matrimonio, consagradas en el artículo 140 del Código Civil, son taxativas y rogadas. Se observa, en sede de
revisión, que el juez decidió con base en normas inexistentes o inconstitucionales dado que la “igualdad de sexo” de la
pareja heterosexual contrayente no es un impedimento para contraer un matrimonio.

Finalmente, dicho servidor judicial se apartó de los precedentes de la Corte que protegen la dignidad humana, la
orientación sexual, el libre desarrollo de la personalidad, la familia diversa y la identidad de género como un criterio
sospechoso de discriminación.

1.3. Improcedencia de la compulsa de copias a la justicia penal.

Especial mención merece para la Sala Plena, la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación en
relación con los señores Elkin Alfonso Bustos Cabezas y Yaqueline Carreño Cruz, decretada mediante Auto número
0937 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada, Caldas (T- 4.488.250), por la supuesta comisión de los
delitos de fraude procesal y falso testimonio.

76
Téngase presente que los accionantes actuaron siempre de buena fe, en el sentido de no ocultar su orientación sexual
al momento de celebrar su matrimonio civil. De hecho, en el texto del referido Auto se lee lo siguiente:

“Se pudo constatar que el registro civil de nacimiento con indicativo serial 34226717, expedido por la
Notaría 16 de Bogotá a nombre de ELKIN ALFONSO BUSTOS CABEZAS, persona nacida el 06 de
noviembre de 1977, aparece como de sexo femenino y al final del mismo documento una nota marginal
de fecha 30 de marzo de 2010 sobre cambio de nombre, reemplazando al que aparece al serial No.
3047331, sin precisar cuál era el nombre que se reemplazó; igualmente en la fotocopia de la C.C. No.
52.518.871 a nombre de ELKIN ALFONSO BUSTOS CABEZAS aparece en la parte posterior del
documento la letra F, indicativa del sexo femenino”[126].

De tal suerte que los contrayentes, en momento alguno presentaron documentación falsa relacionada con su género.

Advierte además la Corte que la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada (Caldas), en el
sentido anular el matrimonio celebrado entre los accionantes y compulsarles copias a la Fiscalía General de la Nación,
se fundó en la siguiente interpretación equivocada de la Sentencia C-577 de 2011:

“De la exposición de argumentos y del análisis de los documentos obrantes en el trámite, se pudo
constatar aunque a posteriori a la celebración del matrimonio civil entre los contrayentes ELKIN
ALFONSO BUSTOS CABEZAS y YAQUELINE CARREÑO CRUZ, que ambas personas son del mismo género,
sexo femenino, que contraviene manifiestamente la Constitución, la ley y la jurisprudencia
constitucional, en lo relativo al matrimonio civil, como se dijo, únicamente autorizado para las parejas
heterosexuales”.

Como se ha explicado en detalle, con posterioridad al 20 de junio de 2013 los jueces de la República podrían celebrar
válidamente matrimonios entre parejas del mismo sexo, en los términos de la Sentencia C- 577 de 2011.

La Corte considera que la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, en contra de los accionantes y
los testigos de su matrimonio, configura una vulneración directa de la Constitución.

En conclusión, la Sala confirmará parcialmente la sentencia del día 9 de mayo de 2014, proferida por la Sala Civil-
Familia del Tribunal Superior de Manizales, en la acción de tutela formula por Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline
Carreño Cruz contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada (Expediente T-4.488.250), mediante la
cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso, en tanto el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La
Dorada carecía de competencia para anular un matrimonio civil celebrado entre parejas del mismo sexo. En su lugar,
amparar: (i) a los señores Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño Cruz su derecho a contraer matrimonio civil; y (ii)
al señor Elkin Alfonso Bustos su derecho fundamental a la identidad de género. De igual manera, revocará
parcialmente la Sentencia del Tribunal, con el fin de dejar sin efectos la orden de compulsar copias a la Fiscalía
General de la Nación para que investigue a los accionantes.

2. Acciones de tutela formuladas por la Procuraduría General de la Nación contra Autos proferidos por jueces
civiles, quienes acogieron solicitudes de celebración de matrimonios entre parejas del mismo sexo.

2.1. Expediente T-4.189.649.

El señor Gustavo Trujillo Cortes, actuando en su calidad de Procurador Judicial II de la Delegada para Asuntos Civiles,
formuló acción de tutela contra el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá, a efectos que se declarara la nulidad de lo
actuado, en relación con la aceptación de solicitud de matrimonio civil formulada por los señores Julio Albeyro Cantor
Borbón y William Alberto Castro. El Agente del Ministerio Público afirma actuar en defensa del ordenamiento jurídico
y de los derechos fundamentales, en especial, al debido proceso.

Los hechos del caso se relacionan con una petición de matrimonio civil presentada el 22 de julio de 2013 por los
señores Julio Albeiro Cantor Borbón y William Alberto Castro ante el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá, la cual fue
admitida el 25 de julio de 2013.

El Procurador Judicial II de la Delegada para Asuntos Civiles formuló oposición, alegando que el matrimonio civil
heterosexual es el único que rige en nuestro ordenamiento jurídico y que la familia surge del vínculo matrimonial o la
unión marital de hecho conformada por un hombre y una mujer. En consecuencia, sostuvo que la solicitud de
matrimonio debía negarse. Al respecto, alega que el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá incurre con su actuar en los
siguientes defectos: (i) orgánico, por falta de competencia para solemnizar un vínculo jurídico entre parejas del
mismo sexo; (ii) sustantivo, por aplicar a una petición el trámite fijado para el matrimonio (art. 113 del Código Civil); y
(iii) desconocimiento del precedente fijado en la sentencia C- 577 de 2011.

77
El Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá, mediante Auto del 22 de agosto de 2013, rechazó la oposición al matrimonio
civil, señalando estar actuando en los términos de la Sentencia C- 577 de 2011.

El Agente del Ministerio Público interpuso recurso de reposición alegando el resquebrajamiento del ordenamiento
jurídico “al desconocer el mandato constitucional que, hasta la fecha, no ha contemplado la posibilidad de que la
familia como célula vital de la sociedad se conforme por la unión de dos personas del mismo sexo”.

Mediante Auto del cinco de septiembre de 2013, el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá decidió negar la reposición y
señalar el día 20 de septiembre del mismo año, para la celebración del matrimonio civil.

A folio 63 del expediente reposa el “Acta de matrimonio civil 2013-0948”, fechada 20 de septiembre de 2013, en la
cual se declara:

“Legalmente unidos por matrimonio civil a Julio Albeyro Cantor Borbón y William Alberto Castro, con
todas las prerrogativas que nuestro ordenamiento jurídico otorga”.

La autoridad accionada respondió en el sentido de actuar en el ámbito de su autonomía judicial, y en concreto, de

conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C- 577 de 2011.

A su vez, los contrayentes se opusieron alegando que la Procuraduría General de la Nación carecía de legitimación
activa para formular una solicitud de amparo y que ni siquiera es titular de un interés jurídico “que le hubiera
permitido participar en mi trámite de matrimonio”.

El Juzgado 39 Civil del Circuito de Bogotá, mediante Sentencia del 1º de octubre de 2013, resolvió tutelar el derecho
fundamental al debido proceso, invocado por la Procuraduría General de la Nación, y en consecuencia:

“SEGUNDO. ORDENAR en consecuencia, que por parte del Juzgado accionado, en el término de cuarenta
y ocho (48) horas proceda a tomar los correctivos del caso encaminados a dejar sin valor ni efecto la
actuación surtida e inadmitir la solicitud para que sea adecuada bajo el prisma de (sic) que personas del
mismo sexo sólo pueden “formalizar y solemnizar un vínculo contractual”, según los dictados de la
sentencia C- 577 de 2011, en el entendido que los señores CANTOR BORBÓN y CASTRO FRANCO, tienen
derecho a que se solemnice mediante acto formal la decisión la decisión de unir sus vidas con el fin de
vivir juntos, dando a este vínculo la denominación que se ajuste al objeto de esa relación contractual,
pues lo que la Corte en definitiva decantó es que las personas involucradas tienen derecho
constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual solemne y formal ante un juez o
notario.”

El Juez 48 Civil Municipal de Bogotá impugnó el fallo de amparo, alegando desconocimiento de la Sentencia C- 577 de
2011, en tanto los contrayentes lo hicieron invocando la falta de legitimación activa de la Procuraduría General de la
Nación.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sentencia del 23 de octubre de 2013, resolvió revocar el fallo
del 1º de octubre de 2013, y en su lugar, negar el amparo al derecho fundamental al debido proceso, invocado por la
Procuraduría General de la Nación.

El ad quem consideró que lo pretendido por el Ministerio Público era defender el ordenamiento jurídico y buscar que
el Juzgado accionado aplicara la ley y la jurisprudencia constitucional,

“que regula lo relativo a la unión formal y solemne entre personas del mismo sexo, no cabe duda que la
acción de tutela resulta improcedente no sólo porque ésta protege derechos de tipo individual y
concreto, más no colectivos, sino porque a través de la misma no es posible hacer valer derechos
originados en la interpretación de unas normas”.

Adicionalmente, el Tribunal estimó que se incumplía el requisito de la subsidiariedad, por cuanto si lo pretendido por
el Agente del Ministerio Público era dejar sin efectos un matrimonio civil celebrado entre personas del mismo sexo,
tal competencia se encontraba asignada a los jueces de familia.

Un examen del fallo de segunda instancia evidencia que: (i) el fallador consideró, a semejanza del a quo, que la
Procuraduría General de la Nación contaba con legitimación activa para interponer una acción de tutela, actuando en
defensa del ordenamiento jurídico e invocando la violación del derecho fundamental al debido proceso; (ii) sin
embargo, el amparo se negó por cuanto se pretendía hacer valer derechos originados de una interpretación de las
normas legales; y (iii) adicionalmente, la acción de tutela fue rechazada por incumplir el requisito de subsidiariedad,
ya que la declaratoria de nulidad de un matrimonio es competencia de los jueces de familia.

78
La Sala Plena revocará el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá,
mediante el cual se negó el amparo solicitado por la Procuraduría General de la Nación, y en su lugar, lo declarará
improcedente por falta de legitimación activa.

2.2. Expediente T-4.259.509.

El señor Gustavo Trujillo Cortes, actuando en su calidad de Procurador Judicial II de la Delegada para Asuntos Civiles,
interpuso acción de tutela contra el Juzgado 44 Civil Municipal de Bogotá, a efectos de que se declarara la nulidad de
lo actuado, en relación con la aceptación de solicitud de matrimonio civil formulada por las señoras Elizabeth
González Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo. El Agente del Ministerio Público afirma actuar en defensa del
ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales, en especial, al debido proceso.

Los hechos del caso se relacionan con una petición de matrimonio civil presentada por las señoras Elizabeth González
Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo ante el Juzgado 44 Civil Municipal de Bogotá, la cual fue inicialmente
rechazada y luego admitida mediante Auto del 23 de septiembre de 2013.

A folio 59 del expediente reposa el “Acta de matrimonio civil número 1100400304420130077900”, fechada 4 de
octubre de 2013, en la cual se afirma:

“RESUELVE: PRIMERO. Declarar legalmente unidas en matrimonio civil a SANDRA MARCELA ROJAS
ROBAYO y ADRIANA ELIZABETH GONZÁLEZ SANABRIA, con todas las prerrogativas que el ordenamiento
jurídico les otorga y de las cuales han sido advertidas en estas mismas diligencias. SEGUNDO: ORDENAR
que por secretaría se expidan copias de la presente diligencia, sin costo alguno, con destino a las
contrayentes, para efectos del registro en la Notaría o Registraduría de su elección, pero en todo caso
en el círculo de Bogotá. TERCERO: PREVENIR a la Notaría o Registraduría a quien se solicite el registro de
este acto para que lo realice y anote el nombre de las contrayentes en formato vigente de REGISTRO
CIVIL DE MATRIMONIO, sin que sa óbice para ello el registro de sexo o género de las mismas, a fin de
cumplir con lo de su cargo en cuanto al registro solicitado (art. 228 CP)”.

La autoridad accionada respondió en el sentido de actuar en el ámbito de su autonomía judicial y critica a la

Procuraduría General de la Nación por actuar supuestamente en defensa del orden jurídico.

A su vez, los contrayentes se opusieron alegando que la Procuraduría General de la Nación carecía de legitimación
activa para formular una solicitud de amparo y que ni siquiera es titular de un interés jurídico “que le hubiera
permitido participar en mi trámite de matrimonio”.

El Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá, mediante Sentencia del 16 de octubre de 2013, resolvió tutelar el derecho
fundamental al debido proceso, invocado por la Procuraduría General de la Nación, y en consecuencia le ordenó a la
Juez 44 Civil Municipal dejar sin efecto toda la actuación adelantada, en relación con la solicitud de matrimonio
elevada por las accionantes.

Las contrayentes impugnaron el fallo invocando la falta de legitimación activa de la Procuraduría General de la
Nación.

El Tribunal Superior de Bogotá, en Sentencia del 29 de octubre de 2013, resolvió revocar el fallo del a quo y en su
lugar, negar el amparo al derecho fundamental al debido proceso, invocado por la Procuraduría General de la Nación.

El Tribunal estimó que se incumplía el requisito de la subsidiariedad, por cuanto si lo pretendido por el Agente del
Ministerio Público era dejar sin efectos un matrimonio civil celebrado entre personas del mismo sexo, tal
competencia se encontraba asignada a los jueces de familia.

Un examen del fallo de segunda instancia evidencia que el fallador consideró, a semejanza del a quo, que la
Procuraduría General de la Nación contaba con legitimación activa para interponer una acción de tutela, actuando en
defensa del ordenamiento jurídico e invocando la violación del derecho fundamental al debido proceso. Sin embargo,
el amparo se negó por incumplir el requisito de subsidiariedad, ya que la declaratoria de nulidad de un matrimonio es
competencia de los jueces de familia.

La Sala Plena revocará el fallo de tutela proferido el 29 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá,
mediante el cual se negó el amparo solicitado por la Procuraduría General de la Nación, y en su lugar, lo declarará
improcedente por falta de legitimación activa.

3. Parejas del mismo sexo a quien un notario se niega a casar. Amparo contra particulares que ejercen una función
pública

79
3.1. Expediente T-4.167.863.

Los señores Luis Felipe Rodríguez Rojas y Edward Soto formularon acción de tutela contra la Notaría Cuarta de Cali,
para que les ampararan sus derechos fundamentales a la protección de la familia, la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad, el debido proceso y la igualdad, vulnerados por la accionante al rechazarles la solicitud
de matrimonio civil que presentaron el 20 de junio de 2013, en aplicación de la Sentencia C- 577 de 2011.

El 24 de julio de 2013, el Juzgado 11 Municipal de Cali decidió amparar los derechos fundamentales de los
accionantes y le ordenó a la Notaría Cuarta de Cali, en las cuarenta y ocho horas siguientes, formalizar y solemnizar el
vínculo contractual solemne entre parejas del mismo sexo.

El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, mediante providencia del 30 de agosto de 2013, decidió revocar la
sentencia de amparo del a quo, y en su lugar, negar la protección de los derechos fundamentales. Los principales
argumentos del fallador fueron los siguientes:

“Como es de público conocimiento al 20 de junio de 2013, brillo (sic) por su ausencia la expedición de
ley alguna por parte del Congreso de la República, con relación a los derechos de las parejas del mismo
sexo, motivo por el cual y en aras de amortiguar en algo el déficit de protección que afecta a las
mencionadas parejas, sin llegar a eliminarlo completamente, se les concedió la opción de acudir ante
notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.

No obstante lo anterior, advierte la instancia que lo que los accionante pretenden es que se le dé
trámite a su solicitud de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo y la celebración de dicho
contrato, de conformidad con las normas procesales y sustanciales del Código Civil y demás leyes que lo
reforman o desarrollan, no siendo esto lo ordenado en la sentencia de control de constitucionalidad
tantas veces referida”

El 31 de enero de 2014, los señores Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto radicaron un escrito ante la Corte
desistiendo de su petición de amparo. Sus argumentos fueron los siguientes:

“Nuestra persistente lucha jurídica por disfrutar de los mismos derechos fundamentales que tienen
todos los y las colombianas repercutieron negativamente en nuestra vida personal y de pareja, al punto
que hoy en día no conformamos más una familia.

En otras palabras, para la fecha los suscritos accionantes ya no conformamos una pareja sentimental y
un núcleo familiar, y por consiguiente, en este momento nos asiste más la voluntad libre de contraer
matrimonio civil”.

En consecuencia, solicitaron a la Corte declarar la existencia de un hecho superado. Esta petición fue coadyuvada
por la ONG Colombia Diversa.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el desistimiento sólo procede cuando se encuentran

comprometidas las pretensiones individuales del actor[127], toda vez que no cabe la renuncia a la petición cuando el
tema que se aborda involucra elementos que despiertan el interés general:

“[T]ambién debe insistirse en el carácter público que adquiere el trámite de la tutela cuando se refiere a
puntos que, como en el presente caso, afectan el interés general. Ese el motivo para que esta Sala halle
inadmisible el desistimiento de la acción o de la impugnación correspondiente se en su decisión, como
aquí ocurre, están comprometidos aspectos relacionados con el bien colectivo, pues en tales situaciones,
por aplicación del principio consagrado en el artículo 1º de la Carta, debe prevalecer el interés general,
ya que no están en juego exclusivamente las pretensiones individuales del actor”[128].

La aplicación de la figura procesal del desistimiento debe acompasarse con otra, como lo es la carencia actual de
objeto. Al respecto, por ejemplo, la Corte en sentencia SU-108 de 2016, en un asunto relacionado con la prestación
del servicio militar obligatorio, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que uno de los
peticionarios no deseaba ya ser desvinculado del Ejército Nacional.

En el caso concreto, los peticionarios del mismo sexo afirman que ya no conforman una pareja sentimental, motivo
por el cual no desean que los jueces constitucionales ordenen la celebración de su matrimonio civil.

En este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de 2013 por el Juzgado 4º Civil
del Circuito de Cali, la cual negó el amparo solicitado de los derechos fundamentales a la protección de la familia, a la
dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica, al debido proceso, a la seguridad

80
jurídica y a la igualdad, mediante la acción de tutela T-4.167.863. En su lugar, declarará la carencia actual de objeto,
debido a que los accionantes manifestaron que, a la fecha, ya no le asiste la voluntad de contraer matrimonio civil.

3.2. Expediente T-4.353.964.

Los señores Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero interpusieron acción de tutela contra el señor
Notario 37 de Bogotá, por no acceder a su solicitud de matrimonio igualitario.

El accionado se opuso a la procedencia del amparo, argumento lo siguiente: (i) los peticionarios pueden acudir ante
un juez para celebrar su matrimonio entre parejas del mismo sexo; (ii) no se puede desconocer lo decidido por la
Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 2011; (iii) el juez constitucional aludió a una figura contractual diferente
al matrimonio; (iv) a los peticionarios se le brindó a posibilidad de “formalizar y solemnizar su vínculo contractual”; (v)
el notario es competente para autorizar el matrimonio civil por mandato legal y para formalizar y solemnizar el
“vínculo contractual entre parejas del mismo sexo”, por mandato jurisprudencial; (vi) no se trata de un contrato
innominado; y (vii) en el presente caso resulta improcedente aplicar el método de interpretación analógico.

En el trámite de la petición de amparo intervino la Procuraduría General de la Nación alegando que el matrimonio
sólo puede celebrarse entre individuos de distinto sexo. En tal sentido, el juez no puede abrogarse una competencia
que es del legislador.

El Juzgado 63 Civil Municipal de Bogotá, mediante Sentencia del 11 de marzo de 2014, resolvió negar el amparo
solicitado. En el texto de su breve fallo se lee lo siguiente:

“la conducta del notario no luce arbitrario (sic) o totalmente desacertado (sic), igualmente en los
términos de la Sentencia C-577 de 2011, no es válido al juez utilizarla como criterio de interpretación y
aplicación para solemnizar el vínculo de las parejas del mismo sexo, más cuando no hay parámetros en
la propia sentencia, razones suficientes para denegar el amparo solicitado”.

El Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, en providencia del 25 de abril de 2014, resolvió confirmar el fallo del a quo.
Estimó el juez que, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011, de forma alguna se autorizó a los jueces o notarios
a tramitar matrimonios entre personas del mismo sexo; dicha potestad está en cabeza del legislador y no de los
jueces.

La Sala revocará el referido fallo de tutela y amparará los derechos de los peticionarios a contraer matrimonio civil,
con base en las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo, las cuales se sintetizan en lo siguiente:

· La Sentencia C- 577 de 2011 exhortó al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013
legislara, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la
finalidad de eliminar el déficit de protección que, “según los términos de esta sentencia, afecta a las
mencionadas parejas”.

· En la misma providencia se previó que “Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido
la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a
formalizar y solemnizar su vínculo contractual”.

· La Corte verificó que ninguno de los diversos proyectos de ley (18 en total) presentados y tramitados ante el
Congreso de la República, en materia de formalización y solemnización del vínculo entre parejas del mismo
sexo, resultó aprobado. Lo anterior significa que las mayorías parlamentarias, habiendo contado con un
plazo razonable, incumplieron su deber constitucional de legislar, en pro de asegurar el disfrute del derecho
fundamental a la igualdad de trato de las minorías sexuales en Colombia.

· Aunado a lo anterior, con base en las pruebas obrantes en los expedientes acumulados, el juez
constitucional constató que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, se generaron diversas y
contradictorias lecturas por las distintas autoridades judiciales, notariales, registrales y de control realizaron
sobre el sentido y alcance de la Sentencia C-577 de 2011. Tal estado de cosas conduce a perpetuar y
acentuar el déficit de protección y la discriminación de la cual han sido secularmente víctimas las parejas del
mismo sexo en Colombia.

· La Corte Constitucional, actuando como guardiana de la Constitución de 1991, y ante la urgente necesidad
de proteger los derechos fundamentales de los integrantes de una minoría sexual, adopta una sentencia de
unificación, con efectos inter pares, con miras a que, en adelante, las parejas heterosexuales y homosexuales
gocen en Colombia de plena igualdad de trato en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

81
 · El Tribunal Constitucional consideró que en un Estado Social de Derecho, fundado sobre la dignidad humana
y el respeto por los derechos fundamentales, en especial, la libertad y la igualdad de trato, el único
significado constitucionalmente admisible de la expresión “institución que posibilite formalizar y solemnizar
un vínculo entre parejas del mismo sexo” es aquel de matrimonio civil.

En este orden de ideas, la Sala procederá a revocar la sentencia del 25 de abril de 2014, proferida por el Juzgado 16
Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó el fallo del 11 de marzo de 2014, pronunciado por el Juzgado 63 Civil
Municipal de Bogotá, que negó la solicitud de protección constitucional impetrada. En su lugar, amparará el derecho
de los accionantes a contraer matrimonio civil. En consecuencia, ordenará al señor Notario 37 de Bogotá acceder a la
solicitud de celebración de matrimonio igualitario, elevada por los señores Fernando José Silva Pabón y Ricardo
Betancourt Romero, y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, proceder a registrar el correspondiente matrimonio
civil.

4. Negativa de un Registrador Auxiliar de registrar un matrimonio celebrado por una pareja del mismo sexo. Acción
de tutela contra una omisión de un funcionario administrativo.

Expediente T-4.309.193

Los señores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón interpusieron acción de tutela contra la
Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera de Bogotá, por negarse a inscribir su matrimonio en el
correspondiente registro civil.

Alegan que el 20 de septiembre de 2013 contrajeron matrimonio civil ante el Juez 48 Civil Municipal de Bogotá. Acto
seguido, intentaron registrarlo en la Notaría Tercera de Bogotá, siendo su solicitud negada por cuanto se requería un
“certificado especial” expedido por el juez.

El Juez 48 Civil Municipal le indicó a los accionantes que la única formalidad legalidad para registrar un matrimonio
civil era la correspondiente acta, la cual ya existía.

Ante la negativa de la Notaría, los peticionarios acudieron ante la Registraduría Auxiliar de Teusaquillo, entidad donde
se les indicó que resultaba imposible registrar su matrimonio, por tratarse de dos hombres.

La Notaría Tercera de Bogotá respondió en el sentido de que la “posición del gremio de notarios (Unión Colegiada del
Notariado Colombiano) en concordancia con la sentencia C-577 de 2011, numeral quinto, es la de formalizar y
solemnizar un vínculo contractual”.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá, mediante sentencia del 25 de
noviembre de 2013, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso
administrativo de los contrayentes, en los siguientes términos:

“PRIMERO. CONCEDER la acción de tutela interpuesta por WILLIAM ALBERTO CASTRO FRANCO contra la NOTARÍA
TERCERA DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ y la REGISTRADURÍA AUXILIAR DE TEUSAQUILLO, protegiendo sus derechos
fundamentales a la igualdad y al debido procedimiento administrativo.

“SEGUNDO. ORDENAR a la NOTARÍA TERCERA DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ y la REGISTRADURÍA AUXILIAR DE

TEUSAQUILLO, que procedan al registro en el registro civil del matrimonio civil celebrado ante el Juez 48 Civil Municipal
de Bogotá del señor WILLIAM ALBERTO CASTRO FRANCO con el señor JULIO ALBERTO CANTOR BORBÓN, si el
solicitante acudiere a registrarlo..

“Para tal efecto, el accionante podrá acudir ante la entidad de su preferencia, la cual tendrá 48 horas siguientes a la
notificación de la presente decisión, para cumplir con lo ordenado”.

El día 26 de noviembre de 2013 fue autorizado y expedido el Registro Civil de Matrimonio número 04533745, el cual
reposa a folio 115 del cuaderno principal.

En este orden de ideas, la Corte confirmará parcialmente el fallo de tutela proferido el 25 de noviembre de 2013, por
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá, en el cual se ampararon los
derechos fundamentales de los señores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón, frente a la
negativa de la Notaría Tercera de Bogotá y la Registraduría Auxiliar de Teusaquillo de inscribir su matrimonio en el
registro civil. En su lugar,declarará la carencia actual de objeto por cumplimiento del fallo de tutela, al haberse
inscrito el matrimonio civil en el Registro del Estado Civil.

B. Declaratoria de efectos inter pares y otras órdenes

82
Los efectos de los fallos de amparo son inter partes, por regla general. Con todo, en algunos casos, dada la existencia
de un universo objetivo de personas que se encuentran en la misma situación de los accionantes, la Corte los ha
modulado, con el fin de asegurar el ejercicio del derecho a la igualdad.

Existen circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a ser un mecanismo judicial
subsidiario tendiente a evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales de las partes en el proceso. Este
supuesto se presenta cuando su protección incide en los mismos derechos fundamentales de terceras personas no
tutelantes. Teniendo en cuenta que el amparo constitucional no puede contrariar su naturaleza y razón de ser en la
protección de derechos fundamentales de otros sujetos que se hayan circunstancias similares, el juez de tutela
dispone de los efectos inter comunis e inter pares con el objeto de amparar, con la misma fuerza vinculante, los
derechos constitucionales fundamentales de quienes no habiendo acudido directamente a este medio judicial
requieren de igual protección. Claro está, siempre que los terceros se encuentren en condiciones comunes o iguales a
las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de amparo dada por el juez constitucional repercute, de
manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no vinculados.

Los efectos inter comunis se refieren a situaciones que se extienden a una comunidad determinada por unas
características específicas. En la Sentencia SU 1023 de 2001, la Corte extendió por primera vez los efectos inter
comunis, en un caso en el cual los accionantes solicitaban el pago de mesadas pensionales a cargo de una entidad en
liquidación obligatoria que no disponía de recursos suficientes para garantizar los mismo. Como problema jurídico, la
Corte se preguntó si frente a una empresa que se encuentra en estas condiciones, la orden de pagar mesadas
pensionales a quienes instauraron acción de tutela ¿vulnera el derecho a la igualdad de participación que les asiste a
los demás pensionados no tutelantes?

Para resolver el asunto, se decretaron efectos inter comunis con respecto a los pensionados de la Flota Mercante
Gran Colombiana a los cuales se les adeudaban varias mesadas pensionales para que la orden de la sentencia que
pretendía proteger los derechos fundamentales de los accionantes, se extendiera también a todos los exfuncionarios
de la entidad accionada que se encontraran en la misma situación:

“Los efectos de esta decisión se explican en este caso por las circunstancias específicas y particulares de
la sociedad en liquidación, entre las cuales sobresalen para este propósito las siguientes: la situación de
igualdad en que se encuentran los pensionados, a quienes les asiste el derecho a participar en la
distribución de los activos de la compañía; rige el principio de solidaridad, el cual no se opone a la orden
judicial transitoria que se imparte; además, se trata de una empresa en proceso de liquidación
obligatoria que ya tiene, por lo tanto, definida su vocación de extinción. Por lo anterior, en esta
oportunidad la decisión de la Corte señala efectos inter comunis frente al proceso de liquidación
obligatoria de la CIFM, en consideración a que todos los pensionados pertenecen a una comunidad, en
situaciones de igualdad de participación, y con el fin de evitar entre ellos desequilibrios injustificados” -
subrayado fuera de texto-.

De ahí que, cuando se pretende integrar a los miembros de una comunidad determinada, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la efectividad en la protección del derecho del individuo depende de su pertenencia a
la comunidad.

En cambio, los efectos inter pares se predican para los terceros no vinculados al proceso que se encuentran en una
situación semejante respecto de los accionantes. Si bien desde el Auto 071 de 2001, la declaración de dichos efectos
viene acompañada de una excepción de inconstitucionalidad, esta última no es un requisito sine qua non para su
procedencia, cuando la resolución adoptada genera efectos análogos respecto de todos los casos semejantes.

Así, en la Sentencia SU 783 de 2003 la Corte estudió varios casos acumulados y examinó en las circunstancias allí
indicadas si ¿presentar preparatorios cuando la respectiva Universidad tiene señalado este requisito en su
normatividad interna constituye una vulneración a los derechos fundamentales a la educación, el trabajo y la libertad
de escoger profesión u oficio, o es un ejercicio legítimo de la autonomía universitaria? Para resolver el asunto, la Sala
Plena negó la tutela de los derechos fundamentales de quienes pretendían la expedición del título de abogado sin la
presentación de exámenes preparatorios y determinó efectos inter pares “a todos los casos que reúnan los supuestos
legales analizados en esta sentencia”, sin considerar una excepción de inconstitucionalidad.

De conformidad con el Auto 071 de 2001, quedan cobijados por los efectos inter pares de la providencia, aquellos
casos semejantes en los cuales los jueces de tutela no apliquen las reglas de reparto de la acción de tutela contenidas
en el Decreto 1382 de 2000 y, en su lugar, se fundamenten en el mandato constitucional establecido en el artículo
86, según el cual el recurso de amparo puede ser interpuesto ante cualquier juez, en cualquier momento y en todo
lugar.

“cuando concurran las condiciones anteriormente enunciadas la excepción de inconstitucionalidad

aplicada por esta Corporación tiene efectos inter pares, es decir, entre todos los casos semejantes, logra

83
 conciliar todas las normas constitucionales en juego. En todos los casos en los cuales deba decidirse una
acción de tutela, los jueces quedan cobijados por los efectos inter pares de esta providencia, lo cual
asegura que el principio de supremacía constitucional sea efectivamente respetado y que los derechos
fundamentales que requieren por mandato de la Carta “protección inmediata” (artículo 86 de la C. P.),
no se pierdan en los laberintos de los conflictos de competencia que impiden que se administre pronta y
cumplida justicia en desmedro de los derechos inalienables de la persona (artículo 5 de la C.P.). Los
efectos inter pares también aseguran que, ante la evidencia del profundo, grave, generalizado y
recurrente perjuicio que para el goce de los derechos fundamentales ha tenido la aplicación de normas
administrativas contrarias a la Constitución, la Corte Constitucional como órgano del Estado al cual se le
ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, cumpla su misión de asegurar la
efectividad de los derechos y principios constitucionales”.

Con ocasión de la Sentencia C-577 de 2011 y el persistente déficit de protección constitucional en el ejercicio de los
derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo, han tenido lugar diversas interpretaciones acerca de cuál es
el vínculo contractual idóneo para formalizar y solemnizar uniones de parejas homoafectivas. Precisamente, esta
indefinición legal en la constitución de la familia diversa ha ocasionado que algunas parejas del mismo sexo no hayan
podido válidamente formalizar y solemnizar su vínculo contractual.

En consecuencia, la Corte Constitucional encuentra que procesalmente dentro de las diversas alternativas disponibles
para proteger los derechos fundamentales de los terceros no vinculados al proceso, la que mejor protege las parejas
del mismo sexo para asegurar la efectividad de los derechos y principios constitucionales inalienables de la persona
humana, es la figura de los efectos inter pares, toda vez que se trata de proteger casos de personas que se
encuentran en una situación igual o similar; no una comunidad jurídica determinada de la cual depende el ejercicio y
goce de los derechos fundamentales individuales y la extensión de los efectos de la sentencia (efectos inter comunis).

Con el propósito de: (i) superar el déficit de protección reconocido en la Sentencia C- 577 de 2011, en relación con las
parejas del mismo sexo en Colombia; (ii) garantizar la plena vigencia de la Constitución, concretamente el derecho
constitucional a unirse para constituir un vínculo marital, natural o solemne, del que surge una comunidad de vida de
variados matices, uno de los cuales lo constituye la celebración de un matrimonio civil en condiciones de igualdad,
dignidad y libertad; y (iii) amparar el principio de seguridad jurídica en relación con el estado civil de las personas, la
Corte extiende los efectos de la presente sentencia de unificación a los pares o semejantes, es decir, a todas las
parejas del mismo sexo que, con posterioridad al 20 de junio de 2013: (i) hayan acudido ante los jueces o notarios del
país y se les haya negado la celebración de un matrimonio civil, debido a su orientación sexual; (ii) hayan celebrado
un contrato para formalizar y solemnizar su vínculo, sin la denominación ni los efectos jurídicos de un matrimonio
civil; (iii) habiendo celebrado un matrimonio civil, la Registraduría Nacional del Estado Civil se haya negado a
inscribirlo y; (iv) en adelante, formalicen y solemnicen su vínculo mediante matrimonio civil.

Además, mediando una aplicación prevalente de la Constitución, la Corte declarará que los matrimonios civiles
celebrados entre parejas del mismo sexo en Colombia, con posterioridad al 20 de junio de 2013, gozan de plena
validez jurídica, por ajustarse a la interpretación constitucional plausible de la Sentencia C- 577 de 2011. Para la
Corte los jueces de la República, que han venido celebrando matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, han
actuado en los precisos términos de la Carta Política, de conformidad con el principio constitucional de la autonomía
judicial, dispuesto en el artículo 229 de la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos
humanos.

En igual sentido, esta Corporación advertirá a las autoridades judiciales, a los notarios y a los registradores del país,
que el presente fallo de unificación tiene carácter vinculante.

Por último, se exhortará a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la Superintendencia de
Notariado y Registro y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que difundan entre los jueces, notarios y
registradores del estado civil del país, el contenido del presente fallo, con el propósito de superar el déficit de
protección señalado en la Sentencia C- 577 de 2011.

Valga aclarar que es propósito de la Corte Constitucional en esta sentencia unificar la jurisprudencia y dar pautas en
la defensa de los derechos fundamentales de un grupo minoritario. Razón por la cual, todos los jueces de la República
deben acogerla como regla de derecho en tanto integrantes de la jurisdicción constitucional.

V. SÍNTESIS

1. Selección y acumulación de expedientes. La Sala Plena de la Corte, en sesión del día 14 abril de 2016, con
fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, así como los artículos 33 y siguientes del
Decreto 2591 de 1991, asumió la revisión constitucional de las decisiones judiciales de las acciones de tutela en seis
(6) expedientes acumulados, así: (i) T-4.488.250 (tutela formulada por una pareja integrada por un transgenerista y
una mujer contra la decisión de anular su matrimonio igualitario); (ii) T- 4.189.649 (amparo interpuesto por la

84
Procuraduría General de la Nación contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá que aceptó una
petición de matrimonio de una pareja del mismo sexo); (iii) T-4.259.509 (tutela interpuesta por un Delegado de la
Procuraduría General de la Nación contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, que aceptó
una solicitud de matrimonio igualitario); (iv) T-4.167.863 (pareja del mismo sexo, integrada por sujetos de derecho a
quienes un Notario Público se negó a casar); (v) T-4.353.964 (denegación de un Notario Público a celebrar un
matrimonio civil de una pareja del mismo sexo); y (vi) T-4.309.193 (negativa de un Registrador del Estado Civil
de registrar de un matrimonio igualitario).

2. Apertura del debate constitucional y democrático sobre el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo. A lo
largo del trámite de revisión de los seis (6) expedientes de amparo acumulados, la Corte Constitucional recibió un
total de veinticinco (25) intervenciones provenientes de Universidades de distintas regiones del país, centros de
pensamiento, nacionales y extranjeros; activistas y expertos en temas de derechos humanos e instituciones estatales.
Se expusieron numerosos argumentos a favor y en contra del reconocimiento del matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo en Colombia, algunos aspectos relacionados con la competencia de la Corte Constitucional en la materia,
así como distintos planteamientos en relación con la procedencia de los amparos.

El 30 de junio de 2015, previa la elaboración de un cuestionario, la Sala Plena de la Corte Constitucional celebró una
audiencia pública ampliamente difundida en la cual intervinieron: (i) los peticionarios; (ii) las autoridades judiciales y
notariales accionadas; (iii) instituciones y expertos que consideraban que la Corte debía amparar los derechos de los
accionantes; y (iv) instituciones y ciudadanos que, invocando diversas razones, estimaban que el Tribunal
Constitucional era incompetente para fallar o que debía negar las peticiones de amparo. En total, fueron escuchadas
treinta y tres (33) intervenciones. Adicionalmente, se allegaron nueve (9) escritos, provenientes de invitados, que no
pudieron comparecer directamente en la audiencia pública.

3. La protección de las minorías como presupuesto de la democracia y fundamento de la función garantista de la

Corte Constitucional. En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos
contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías, es decir, un agregado de conquistas no
negociables, entre ellas, aquella que tiene todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente
con otro y conformar una familia, con miras a realizar un plan de vida común. Los poderes públicos encuentran en
ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones. Un sistema democrático significa
un gobierno sujeto a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Si las instituciones mayoritarias
las proveen, el veredicto acogido debería ser aceptado por todos, pero cuando no lo hacen no pueden objetarse,
en nombre de la democracia, otros procedimientos que amparen esas condiciones.

La competencia de este Tribunal Constitucional, en el debate que aquí se suscita, se funda en el principio de
protección de los derechos fundamentales de grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo
accionantes, quienes en una sociedad democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos
individuales a las injusticias derivadas del ejercicio del principio mayoritario.

4. El fallo de unificación se encuentra en perfecta consonancia con lo decidido en Sentencia C-577 de 2011. La Corte
en Sentencia C-577 del 20 de julio de 2011, siguiendo sus líneas jurisprudenciales referentes al déficit de protección en
que se encuentran las minorías sexuales en Colombia, consideró que: “la voluntad responsable para conformar una
familia debe ser plena en el caso de personas de orientación sexual diversa… conclusión que surge de las exigencias de
los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la
regulación de la institución familiar contenida en el artículo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la
interpretación de los textos constitucionales puede afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento colombiano
deber tener cabida una figura distinta de la unión de hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la
familia conformada por la pareja de personas del mismo sexo.”

De igual manera, la Corte adoptó las siguientes decisiones: (i) declaró exequible, por los cargos analizados, la
expresión “hombre y mujer”, del artículo 113 del Código Civil; (ii) exhortó al Congreso de la República para que, antes
del 20 de junio de 2013, legislara, “de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las
mencionadas parejas”; y (iii) previó que, si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República “no ha expedido la
legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar su vínculo contractual”. El propósito del fallo fue doble: respetar la facultad legislativa del Congreso de la
República (principio mayoritario); y permitirle a las parejas del mismo sexo constituir una familia, mediante un acto
contractual de carácter marital, solemne y formal, en caso de que el legislador no estableciera los parámetros
normativos al respecto (principio de prevalencia de los derechos fundamentales).

Vencido el término señalado en la Sentencia C-577 del 20 de julio de 2011, el Congreso de la República no expidió la
legislación que eliminara el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo en Colombia.

85
 Bajo estas precisas circunstancias, y tomando en cuenta: (i) la existencia de numerosas y opuestas interpretaciones
sobre el contenido de la regla judicial creada en la parte resolutiva de fallo C-577 de 2011; (ii) la persistencia de un
déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo en relación con las características del vínculo formal y
solemne que pueden contraer, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011; (iii) la omisión relativa del Congreso de
la República de su deber de garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las minorías sexuales en
Colombia; (iv) la existencia de diversas líneas jurisprudenciales consolidadas sobre la dignidad humana, la libertad
individual, el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación; (v) la paulatina conquista de derechos por parte
de las parejas del mismo sexo; y (vi) la competencia de los jueces constitucionales para tomar decisiones
que permitan superar el déficit de protección, la Corte considera necesario adoptar una sentencia de unificación en
materia de uniones maritales solemnes entre parejas del mismo sexo, como en efecto lo hace.

5. Interpretación de la regla judicial contenida en la Sentencia C-577 de 2011.La Corte interpreta la regla judicial
vertida en el parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011, a cuyo tenor: “Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de
la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario
o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”, en el sentido que la formalización y
solemnización del vínculo contractual corresponde a la celebración de un matrimonio civil.

6. Problema jurídico general. Los seis (6) casos acumulados de amparo plantean el siguiente problema jurídico, de
carácter general: ¿celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo sexo, en lugar de una unión
solemne innominada, con miras a suplir el déficit de protección declarado por la Corte en Sentencia C-577 de 2011,
configura una violación del artículo 42 Superior, tal y como lo aducen quienes se negaron a celebrar o a registrar los
matrimonios civiles igualitarios?; o por el contrario, como lo interpretaron los Jueces Civiles que los celebraron,
¿constituye una adecuada interpretación de la Sentencia C-577 de 2011, un ejercicio válido de autonomía judicial y
una materialización de principios constitucionales como la igualdad, la libertad y la dignidad humana?

7. Problemas jurídicos concretos. Los seis (6) expedientes de amparo que revisó la Corte plantean diversos
problemas jurídicos específicos:

· ¿La Procuraduría General de la Nación contaba con legitimación activa para instaurar unas acciones de tutela,
destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación de la
Sentencia C-577 de 2011, el orden jurídico y la vulneración del derecho fundamental al debido proceso? (Exp. T-
4.189.649 y T- 4.259.509).

· ¿Se cumplen los requisitos genéricos de procedencia del amparo contra providencias judiciales?; y ¿la autoridad
juridicial incurrió en algún defecto al momento de adoptar su decisión? (Exp. T-4.488.250)

· ¿Los Notarios Públicos que se negaron a realizar matrimonios entre parejas del mismo sexo, con
posterioridad al 20 de junio de 2013, desconocieron los derechos fundamentales de los peticionarios? (Exps.
T-4.167.863 y T-4.353.964).

· ¿un Registrador Auxiliar el Estado Civil puede negarse a inscribir en el Registro Civil un matrimonio celebrado
entre una pareja del mismo sexo, alegando estar cumpliendo con la sentencia C-577 de 2011? (Exp. T-
4.309.193).

8. Reiteración de jurisprudencia sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, ejercicio de funciones
públicas Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil. En la resolución de los seis (6) expedientes de amparo,
la Corte reiteró numerosos precedentes sobre la procedencia del amparo contra providencias judiciales (causales
genéricas y específicas); particulares que ejercen funciones públicas (Notarios Públicos); y funcionarios registrales.

9. Subreglas constitucionales construidas para la resolución de los casos concretos. Para resolver de los diversos
problemas jurídicos, la Corte aplica las siguientes subreglas constitucionales, reagrupadas temáticamente:

9.1. El derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de dignidad, libertad e igualdad

· El paradigma del Estado Social de Derecho se funda sobre el respeto y la garantía de los derechos
fundamentales. Los poderes públicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite
material a sus actuaciones.

· Toda persona es digna, libre y autónoma para constituir una familia, sea en forma natural (unión marital de
hecho) o unión solemne (matrimonio civil), acorde con su orientación sexual, recibiendo igual trato y
protección bajo la Constitución y la ley.

· Los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad implican que todo ser humano
pueda contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual.

86
 9.2. Existencia de un trato discriminatorio entre parejas heterosexuales y del mismo sexo en materia de
celebración de matrimonio civil

· Los contratos innominados, mediante los cuales se pretende solemnizar y formalizar las uniones de personas
del mismo sexo, dada su precaria naturaleza jurídica, no suplen el déficit de protección identificado en la
Sentencia C-577 del 20 de junio de 2011.

9.3. Ejercicio de funciones judiciales, notariales y registrales en materia de matrimonio entre parejas del mismo
sexo

· Los Jueces de la República, los Notarios Públicos y los Registradores del Estado Civil, al momento de adoptar
sus respectivos actos judiciales, notariales o registrales, deben asegurar el ejercicio de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, acordándoles a todos un trato igual.

· Vencido el plazo fijado por la Corte en su Sentencia C-577 de 2011 (20 de junio de 2013), la ausencia de
regulación en materia de unión marital solemne entre parejas del mismo sexo, fue colmada mediante la
aplicación del numeral 5º de aquélla, y en consecuencia, los Jueces Civiles que celebraron matrimonios entre
parejas del mismo sexo, fundándose para ello en una aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y
en el respeto de la dignidad humana, actuaron conforme a la Constitución y dentro del ámbito de su
autonomía judicial.

· Los Registradores del Estado Civil deben inscribir en el Registro Civil un matrimonio celebrado por una pareja
del mismo sexo.

· Los Notarios Públicos deben celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo y no contratos
innominados.

· Un juez de la República incurre en un defecto por violación directa de la Constitución cuando anula un
matrimonio igualitario, alegando la existencia de un error sobre la identidad de género de uno de los
contrayentes.

9.4. Funciones constitucionales de la Procuraduría General de la Nación en relación con la formulación de acciones
de amparo

· La Procuraduría General de la Nación carece de legitimación activa para instaurar unas acciones de tutela,
destinadas a evitar la celebración de unos matrimonios entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicación
de la Sentencia C-577 del 20 de junio de 2011, el orden jurídico y la vulneración del derecho fundamental al
debido proceso. Toda vez que la protección, defensa y restitución de derechos fundamentales fundados
específicamente en la dignidad, la libertad individual y la igualdad no pueden soslayarse bajo la supuesta
defensa del orden jurídico, dispuesta por el artículo 277 Superior.

10. Fundamentos de las subreglas constitucionales. La construcción de las referidas subreglas constitucionales tiene
los siguientes fundamentos:
Primer fundamento: El lenguaje como relación de poder. Determinación del significado de la palabra
“matrimonio”. Siguiendo a Wittgenstein[129], la Corte constató que la configuración del concepto de “matrimonio”
responde no sólo a la representación de un hecho social, sino que envuelve un conjunto de valores, cargas afectivas y
relaciones de poder existentes en una determinada sociedad. Se trata, en consecuencia, de una noción evolutiva,
cuyos elementos y comprensión ha variado con el correr de los años.

Una revisión de esta compleja historia ha puesto de presente la existencia de, al menos, las siguientes constantes y
tensiones: (i) a lo largo de los siglos, el matrimonio ha conocido una ininterrumpida evolución; (ii) el derecho a
contraer matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en aspectos relacionados con el origen social
de los contrayentes, nacionalidad, raza, religión y orientación sexual; (iii) de allí que, secularmente, la unión entre
personas discriminadas no fuera calificada en términos de “matrimonio”, ni gozaba de los mismos derechos y
reconocimiento social que los cónyuges; (iv) la regulación jurídica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo,
consentimiento, efectos jurídicos, fines, disolución, etc.) ha sido fuente de controversias entre las autoridades
religiosas[130] y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurídica del matrimonio ha sido abordada desde diversas
ópticas (vgr. sacramento[131], contrato[132], institución jurídica, institución de derecho natural, entre otras); y (vi) en
la actualidad, en un Estado Social de Derecho, en un paradigma de separación entre la Iglesia y el Estado, la regulación
del matrimonio desborda los clásicos cánones del derecho legislado (contrato civil), para ser comprendido desde la
perspectiva de los derechos fundamentales[133].

87
Segundo fundamento: Hoy por hoy, la sexualidad y la procreación son fines, más no elementos esenciales del
matrimonio. El quid iuris del matrimonio no se determina por quienes lo conforman, sino por la finalidad que
representa el libre ejercicio del derecho a formar una comunidad de vida. El objetivo constitucionalmente perseguido
por el matrimonio es constituir la familia, que es el núcleo fundamental de la sociedad, aspecto sobre el cual conviene
precisar que los fines del matrimonio no son exclusivamente el desarrollo de la sexualidad o la procreación, sino en
esencia la consolidación de lazos de voluntad o convivencia, que permiten conformar una familia. De lo contrario, a las
parejas heterosexuales, que de manera libre deciden no procrear o aquellas personas con alguna limitación física para
la reproducción, les estaría vedado contraer matrimonio. Del mismo modo, las personas que no se encuentran en
capacidad de desarrollar una vida sexual plena se les impediría casarse.

Tercero fundamento: Avances del derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio en el derecho
comparado. En un período de tan sólo quince años la humanidad, de forma gradual y progresiva, ha reconocido
diversos derechos de las parejas del mismo sexo, entre ellos, el derecho a contraer matrimonio civil. De los ciento
noventa y cuatro (194) Estados oficialmente reconocidos por la ONU, a la fecha veintitrés (23) han aprobado el
matrimonio entre personas del mismo sexo, eliminando todo tipo de discriminación basada en la orientación
sexual.

En el derecho comparado es posible evidenciar tres vías o fuentes jurídicas de reconocimiento, a partir de las
cuales cada Estado ha proscrito los tratos diferenciados basados en la orientación sexual y, consecuentemente, ha
aprobado las uniones homoafectivas, entre ellas el matrimonio: (i) los países que permiten el matrimonio entre
personas del mismo sexo, como consecuencia de decisiones judiciales adoptadas por los respectivos organismos
judiciales. En algunos casos, posteriormente, se aprobaron leyes que legalizaron el matrimonio homosexual;
(ii) Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo vía legislativa y seguidamente, en ciertos
casos, se profirieron fallos judiciales que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y (iii) aquellos
Estados que, aunque de manera deficitaria reconocen uniones alternas al matrimonio, aun así otorgan
personalidad o protección jurídica a las parejas del mismo sexo.

De los veintitrés (23) Estados que permiten el matrimonio entre parejas del mismo sexo, en seis (6) es el resultado
de decisiones judiciales, en dieciséis (16) son consecuencia de leyes aprobadas por los respectivos órganos
legislativos y, en un solo caso este derecho fue aprobado mediante referendo (Irlanda).

El matrimonio entre personas del mismo sexo está permitido por decisión judicial en Canadá (2004), Sudáfrica
(2005), Israel (2006), México (2011), Brasil (2013) y Estados Unidos (2015). En cada caso varían los fundamentos
jurídicos a partir de los cuales los tribunales reconocieron este derecho.

Dieciséis países han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por vía legislativa, estos son: Holanda
(2001), Bélgica (2003), España (2005), Noruega (2008), Suecia (2009), Uruguay (2009), Portugal (2010), Argentina
(2010), Islandia (2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva Zelanda (2013), Finlandia (2014), Luxemburgo
(2014), Inglaterra, Gales y Escocia (2014). En algunas de estas naciones, con posterioridad se adoptaron decisiones
judiciales que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias del matrimonio entre personas del mismo
sexo.

Otro grupo de Estados han expedido una reglamentación diversa para reconocer las uniones entre personas del
mismo sexo, en algunos casos equiparándolos al matrimonio o creando figuras jurídicas con efectos jurídicos
diversos a aquél. Estos ordenamientos jurídicos no reconocen el matrimonio homoafectivo, pero permiten las
uniones civiles de personas del mismo sexo, con derechos similares a los del matrimonio, aunque sin esa
denominación. Es el caso de países como: Italia, Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza, Malta, la
República Checa, algunas regiones de Australia, entre otros.

A pesar de que en los últimos dos siglos la humanidad, como consecuencia de la aplicación constante de las
diversas Cartas de Derechos Humanos ha despenalizado las relaciones entre personas del mismo sexo, en
los países que aún preservan estructuras jurídicas teocráticas, los actos sexuales consensuados entre personas del
mismo sexo son ilegales. De allí que en setenta y nueve (79) Estados, las relaciones homoafectivas están tipificadas
con penas privativas de la libertad que oscilan entre un año de prisión y la cadena perpetua, entre estos se
encuentran: Argelia, Libia, Nigeria, Marruecos, Túnez, Gambia, Guinea, Senegal, Togo, Camerún, Santo Tomás y
Príncipe, Burundi, Comoras, Yibuti, Eritrea, Etiopía, Mauricio, Uganda, Tanzania, Botsuana, Namibia, Bahréin,
Kuwait, Líbano, Omán, Qatar, Siria, Afganistán, Bangladesh, Bután, Maldivas, Pakistán, Sri Lanka, Corea del Norte,
Brunéi, Indonesia, Malasia, Myanmar, Papúa Nueva Guinea, Islas Salomón y Samoa. En siete (7) naciones, de
manera extrema y contraria a la vida y a la dignidad humana, es causal de pena de muerte: Arabia Saudita,
Emiratos Árabes Unidos, Irán, Mauritania, Somalia, Sudán del Sur y Yemen.

El derecho comparado ofrece elementos de juicio que permiten a la Corte constatar que toda sanción, restricción,
discriminación o trato diferenciado fundado en la orientación sexual, tiene origen o arraigo eminentemente
cultural, teocrático, dictatorial o religioso, objetivamente vulneradores de principios de libertad individual,

88
 dignidad e igualdad y, así mismo, evidenciar que en los Estados de Derecho neoconstitucionales se ha convertido
en una tendencia global el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo.

En materia del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, este reconocimiento se ha
efectuado con sustento en diversas aproximaciones. En algunos Estados es un derecho fundamental, como es el
caso de Brasil, México y Estados Unidos; en otros, se ha determinado que se trata de una institución fundamental,
como ocurrió en Canadá o de un derecho constitucional, tal y como lo consideraron los Tribunales
Constitucionales de Sudáfrica y España. Por su parte, los países que han reformado sus legislaciones, en su gran
mayoría lo conciben como un derecho civil que no puede ser objeto de restricciones fundadas en la orientación
sexual[134].

Cuarto fundamento: Los derechos constitucionales fundamentales de las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional. Los precedentes de esta Corporación han garantizado, de manera constante y uniforme, los
derechos constitucionales fundamentales de los integrantes de la comunidad LGBTI, al considerar la orientación
sexual como una categoría sospechosa usualmente empleada con fines discriminatorios. Este enfoque, que busca
superar un secular déficit de protección que afecta a estos ciudadanos, ha conducido a amparar derechos individuales
en ejes temáticos referentes a: cambio de sexo[135], visitas íntimas en establecimientos de reclusión[136],
expresiones de afecto[137], donación de sangre[138], tratamiento en Fuerzas Armadas, sanciones disciplinarias en
instituciones educativas, castrenses[139] y notariales, acceso a la educación[140], acceso al sistema de seguridad
social[141], libre desarrollo de la personalidad e intimidad.

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido derechos para las parejas del mismo sexo. De ahí
que, las personas homoparentales puedan conformar una unión marital de hecho en calidad de compañeros
permanentes[142]y, por homologación normativa, los efectos de este vínculo en otros ámbitos del ordenamiento
jurídico, particularmente en materia de derechos civiles, de seguridad social en salud y pensiones, los cuales pueden
ser verificados en temas relacionados con la afectación de la vivienda como patrimonio familiar[143], la nacionalidad
por adopción, la pensión de sobrevivientes[144], la obligación de alimentos[145]y la posibilidad de incurrir el delito de
inasistencia alimentaria[146], entre otros.

Las líneas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corte en decisiones de amparo (control concreto), así como de
constitucionalidad (control abstracto) han señalado que los homosexuales son un grupo tradicionalmente
discriminado; sin embargo, a la luz de los principios que inspiran la Constitución Política de 1991, toda diferencia de
trato fundada en la orientación sexual de un ser humano, debe ser sometida a un control estricto de
constitucionalidad y se presume violatoria de los principios de igualdad, dignidad humana y libertad.

La definición del concepto de familia ha evolucionado, lo cual ha permitido que las parejas del mismo sexo puedan
conformarla[147], superando parcialmente el déficit de protección detectado con anterioridad; máxime si este
Tribunal Constitucional admitió que aquéllas pueden adoptar niños, niñas y adolescentes[148], teniendo en cuenta el
interés superior del menor y la inexistencia de razones que justifiquen un trato diferenciado entre las diversas parejas
en Colombia.

En el contexto de las decisiones judiciales que, de manera constante, pacífica y reiterada han amparado el derecho
fundamental a la igualdad de las personas discriminadas por motivos de orientación sexual, la posibilidad de unirse
formal y solemnemente para contraer matrimonio civil, constituye un avance trascendental en la tarea del juez
constitucional de proteger los derechos de un grupo minoritario.

Quinto fundamento: En virtud de los principios de dignidad humana, libertad individual e igualdad, todo ser humano
puede contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual. La autonomía que tiene el ser humano de contraer
matrimonio civil, sin distingos sociales, étnicos, raciales, nacionales o por su identidad sexual es un predicado de la
dignidad humana. De allí que, constitucionalmente sólo resulten admisibles las limitaciones jurídicas referidas a
ciertos grados de consanguinidad, edad, ausencia de consentimiento libre o existencia de otro vínculo matrimonial.

La libertad constitucional de unirse a otro ser humano, sea mediante un vínculo jurídico natural o solemne por medio
de la celebración de un matrimonio es un derecho que deviene del raciocinio de los seres humanos, en cuya
naturaleza y resolución converge algo tan esencial como la necesidad de relacionarse con otra persona para compartir
la existencia y desarrollar un proyecto de vida común. El vínculo permanente de esta opción libre, está basado en los
lazos o sentimientos más vitales y elementales de la condición humana. Tanto es así, que en muchos casos sus efectos
trascienden la vida en sí misma, pues aún después de la muerte, las personas continúan caracterizándose y
determinándose sobre la base del vínculo que sostuvieron en esta unión esencial denominada por las diversas culturas
“matrimonio”.

El derecho de las parejas heterosexuales y del mismo sexo a celebrar una unión marital y formal, cuya principal
expresión lo constituye el matrimonio civil, también es una manifestación del derecho fundamental a la igualdad de
trato.

89
En el caso concreto, establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo, en el
sentido de que mientras las primeras pueden conformar una familia, sea por una unión marital de hecho o un
matrimonio civil, en tanto que las segundas pueden hacerlo únicamente por medio de la primera opción, configura
una categoría sospechosa (fundada en la orientación sexual), que no logra superar un test estricto de igualdad, como
quiera que no persigue ninguna finalidad constitucionalmente admisible.

Aunado a lo anterior, aunque el Artículo 42 de la Constitución establece, de manera expresa, que el matrimonio surge
del vínculo entre un hombre y una mujer, de esta descripción normativa mediante la cual se consagra un derecho a
favor de las personas heterosexuales, no se sigue que exista una prohibición para que otras que lo ejerzan en igualdad
de condiciones. Instituir que los hombres y las mujeres puedan casarse entre sí, no implica que la Constitución excluya
la posibilidad de que este vínculo se celebre entre mujeres o entre hombres también.

Esto se debe a que en la hermenéutica constitucional, la enunciación expresa de una categoría no excluye la existencia
de otras, incorporando per se la regla de interpretación “inclusio unius est exclusio alterius”, pues la Carta Política no
es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el contrario, la norma Superior, al estar escrita en el
lenguaje deóntico de valores, de principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se determina con base
en la interpretación sistemática de éstos.

A la luz de lo anterior, la Sala Plena encuentra que la Constitución en ninguna parte excluye la posibilidad de contraer
matrimonio por personas del mismo sexo. El artículo 42 Superior no puede ser comprendido de forma aislada, sino en
perfecta armonía con los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad.

Sexto fundamento: Efectos jurídicos de considerar que las uniones solemnes realizadas entre parejas del mismo sexo
son contrato civil, pero no matrimonio (identificación del trato discriminatorio). La Corte considera que interpretar
que las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne, que no configura un matrimonio civil conduce,
entre otros, a los siguientes resultados inadmisibles: (i) no constitución formalmente de una familia; (ii) no
surgimiento de los deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los contratantes no modifican su estado civil; (iv)
ausencia de una sociedad conyugal; (v) los contratantes no ingresan en el respectivo orden sucesoral; (vi)
imposibilidad de suscripción de capitulaciones; (vii) falta de claridad sobre las causales de terminación del vínculo
entre los contratantes; (viii) de llegar a establecer su residencia en otros países, las respectivas autoridades no les
brindarían a la unión solemne, la protección legal que tienen los cónyuges, ya que éstas no les reconocen los efectos
que tienen en nuestro sistema jurídico; y (ix) en materia tributaria no se podrían invocar ciertos beneficios por tener
cónyuge o compañero permanente. En conclusión, ningún contrato solemne innominado o atípico, celebrado entre
parejas del mismo sexo, podría llegar a producir los mismos efectos personales y patrimoniales que un matrimonio
civil. De allí que los contratos civiles innominados, o que buscan solemnizar y formalizar las uniones entre parejas del
mismo sexo, diferentes al matrimonio civil, no suplen el déficit de protección identificado en la Sentencia C-577 de
2011.

Séptimo fundamento: Los Jueces Civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo, con posterioridad
al 20 de junio de 2013, actuaron de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos
humanos, en ejercicio de su autonomía judicial. El artículo 228 Superior consagra los principios de autonomía e
independencia judiciales, elementos esenciales para el ejercicio de los derechos fundamentales en un Estado Social de
Derecho.

Desde sus primeros fallos, la Corte Constitucional ha construido una sólida línea jurisprudencial en torno al concepto de
función judicial, sus características e implicaciones[149], reconociendo que los operadores judiciales deben ser
autónomos e independientes, pues sólo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de manera
imparcial, aplicando a ellos los mandatos definidos por el legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la
esencia de la misión constitucional de administrar justicia:

“La actividad judicial o la administración de justicia, cuyo principal objetivo es la pacífica resolución de
los conflictos generados dentro de la vida en sociedad, es una de las tareas básicas del Estado, según lo
advirtieron desde tiempos remotos los pensadores de las distintas civilizaciones, y se acepta sin discusión
en las sociedades contemporáneas, o al menos en todas aquellas que pudieran considerarse
democráticas. La sin igual importancia de esta función es tal que las personas o funcionarios a cuyo
cargo se encuentra constituyen una de las tres ramas del poder público que históricamente, pero sobre
todo en las épocas más recientes, conforman los Estados. Según se ha reconocido también, la autonomía
e independencia de la Rama Judicial respecto de las otras ramas, así como la de cada uno de los
funcionarios que la conforman, es condición esencial y necesaria para el correcto cumplimiento de su
misión. Estas elementales consideraciones se encuentran presentes en la Constitución de 1991, desde su
preámbulo y sus primeros artículos, en los que repetidamente se invoca la justicia como una de las
finalidades del Estado y se alude a la intención de alcanzar y asegurar la vigencia de un orden social
justo.”[150].

90
El principio de autonomía judicial se encuentra consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos. Así por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8°, referente al tema de
las garantías judiciales, dispone que toda persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal independiente e
imparcial.

En el caso concreto de los Jueces Civiles que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, celebraron matrimonios civiles
entre parejas del mismo sexo, fundándose en una aplicación analógica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la
dignidad humana, la Corte considera que actuaron conforme a la Constitución y en el ámbito de su autonomía judicial.

La Sala Plena estima que celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo sexo es una manera
legítima y válida de materializar los principios y valores constitucionales y una forma de asegurar el goce efectivo del
derecho a la dignidad humana y a conformar una familia, sin importar cuál sea su orientación sexual o identidad de
género.

9. Órdenes a impartir.

9.1. Resolución de casos concretos

Expediente T-4.488.250 (acción de tutela formulada por una pareja integrada por un transgenerista y una mujer
contra la decisión de anular su matrimonio igualitario). La Corte confirma parcialmente la sentencia del día nueve (9)
de mayo de 2014, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en la
acción de tutela formulada por Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño Cruz contra el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de la Dorada, Caldas, mediante la cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso, en tanto el
fallador carecía de competencia para anular un matrimonio civil celebrado entre parejas del mismo sexo (Expediente
T-4.488.250). De igual manera, la Corte revoca la Sentencia proferida por el Tribunal, en relación con la orden de
compulsar copias de lo actuado a la Fiscalía General de la Nación. En su lugar, ampara: (i) a los señores Elkin Alfonso
Bustos y Yaqueline Carreño Cruz en su derecho a contraer matrimonio civil; y (ii) al señor Elkin Alfonso Bustos su
derecho fundamental a la identidad de género. En consecuencia, deja sin efectos la orden de compulsar copias a la
Fiscalía General de la Nación.

Expediente T-4.189.649 (amparo interpuesto por la Procuraduría General de la Nación contra el Juzgado Cuarenta y
Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá que aceptó una petición de matrimonio de una pareja del mismo sexo). La Corte
revoca el fallo de tutela proferido el veintitrés (23) de marzo de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, mediante el cual se negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, invocado por la
Procuraduría General de la Nación contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá, encaminado a la
impedir la celebración del matrimonio civil entre los señores Julio Albeiro Cantor Borbón y William Alberto Castro. En
su lugar, declara improcedente la acción de tutela.

Expediente T-4.259.509 (acción de tutela interpuesta por un Delegado de la Procuraduría General de la Nación
contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, que aceptó una solicitud de matrimonio
igualitario). La Corte revoca el fallo de tutela proferido el veintinueve (29) de marzo de 2013 por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo solicitado por la Procuraduría General de la
Nación, del derecho fundamental al debido proceso, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de
Bogotá, dirigido a la impedir la celebración del matrimonio civil entre las señoras Elizabeth González Sanabria y
Sandra Marcela Rojas Robayo. En su lugar, declara la improcedencia del amparo solicitado.

Expediente T-4.167.863 (pareja del mismo sexo a quienes un notario se niega a casar). La Corte revoca la sentencia
proferida el treinta (30) de agosto de 2013 por el Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de Cali, la cual negó el amparo
de los derechos fundamentales a la protección de la familia, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la personalidad jurídica, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la igualdad de los señores Luis
Felipe Rodríguez Rojas y Edward Soto, vulnerados por la Notaría Cuarta del Círculo de Cali. En su lugar, declara la
carencia actual de objeto, debido a que los accionantes manifestaron que, a la fecha, ya no le asiste voluntad de
contraer matrimonio civil.

Expediente T-4.353.964 (denegación de un Notario Público a celebrar un matrimonio civil de una pareja del mismo
sexo). La Corte revocó la sentencia del veinticinco (25) de abril de 2014, proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Civil del
Circuito de Bogotá, que confirmó el fallo del once (11) de marzo de 2014, pronunciado por el Juzgado Sesenta y Tres
(63) Civil Municipal de Bogotá, que negó la solicitud de protección constitucional impetrada. En su lugar, ampara el
derecho a contraer matrimonio civil de los señores Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero. En
consecuencia, ordena al señor Notario Treinta y Siete (37) de Bogotá celebrar el matrimonio civil, conforme a la
solicitud elevada por los accionantes y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, proceder a registrar el
correspondiente matrimonio civil.

91
Expediente T-4.309.193 (negativa de registro de un matrimonio igualitario). La Corte confirma parcialmente el fallo de
tutela proferido el veinticinco (25) de noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura de Bogotá, en el cual se ampararon los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso
administrativo de los señores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbón, frente a la negativa de la
Notaría Tercera de Bogotá y la Registraduría Auxiliar de Teusaquillo de inscribir su matrimonio civil en el Registro del
Estado Civil. En su lugar, ampara el derecho a contraer matrimonio civil de los señores William Alberto Castro Franco
y Julio Albeiro Cantor Borbón; y, declara la carencia actual de objeto por cumplimiento del fallo de tutela, al haberse
inscrito el matrimonio civil en el Registro del Estado Civil.

9.2. Declaratoria de efectos inter pares y otras órdenes. Con el propósito de: (i) superar el déficit de protección
reconocido en la Sentencia C-577 de 2011, en relación con las parejas del mismo sexo en Colombia; (ii) garantizar el
ejercicio del derecho a contraer matrimonio; y (iii) amparar el principio de seguridad jurídica en relación con el estado
civil de las personas, la Corte extiende los efectos de su Sentencia de Unificación a los pares o semejantes, es decir, a
todas las parejas del mismo sexo que, con posterioridad al 20 de junio de 2013: (i) hayan acudido ante los jueces o
notarios del país y se les haya negado la celebración de un matrimonio civil, debido a su orientación sexual; (ii) hayan
celebrado un contrato para formalizar y solemnizar su vínculo, sin la denominación ni los efectos jurídicos de un
matrimonio civil; (iii) habiendo celebrado un matrimonio civil, la Registraduría Nacional del Estado Civil se haya
negado a inscribirlo y; (iv) en adelante, formalicen y solemnicen su vínculo mediante matrimonio civil.

De igual manera, la Corte declaró que los matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, celebrados en Colombia
con posterioridad al 20 de junio de 2013, gozan de plena validez jurídica, por ajustarse a la interpretación
constitucional plausible de la Sentencia C- 77 del 20 de junio de 2011. Para la Corte, los Jueces de la Rep blica que
celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, actuaron en los precisos t rminos de la Carta Política, de
conformidad con el principio constitucional de autonomía judicial, previsto en el artículo 229 de la Constitución y los
tratados internacionales sobre derechos humanos.

En igual sentido, esta Corporación advierte a las autoridades judiciales, a los Notarios Públicos y a los Registradores
del Estado Civil del país, y a los servidores públicos que llegaren a hacer sus veces, que el fallo de unificación tiene
carácter vinculante, con efectos inter pares, en los términos de la parte motiva de la providencia.

Por ltimo, la Corte exhorta a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la Superintendencia de
Notariado y Registro y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que difundan entre los Jueces, Notarios y
Registradores del Estado Civil del país, el contenido del presente fallo, con el propósito de superar el déficit de
protección señalado en la Sentencia C- 577 del 20 de junio de 2011.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de los términos decretada en los procesos correspondientes a los expedientes T-
4.167.863; T-4.189.649; T-4.309.193; T-4.353.964; T- 4.259.509; y T-4.488.250.

SEGUNDO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del día nueve (9) de mayo de 2014, proferida por la Sala Civil-
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en la acción de tutela formula por Elkin Alfonso Bustos
y Yaqueline Carreño Cruz contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada, Caldas, mediante la
cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso, en tanto el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La
Dorada, Caldas, carecía de competencia para anular un matrimonio civil celebrado entre parejas del mismo sexo
(Expediente T-4.488.250). De igual manera, REVOCAR PARCIALMENTE el fallo del Tribunal, en relación con la orden
de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación. En su lugar, AMPARAR: (i) a los señores Elkin Alfonso Bustos y
Yaqueline Carreño Cruz en su derecho a contraer matrimonio civil; y (ii) al señor Elkin Alfonso Bustos su derecho
fundamental a la identidad de género. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS, la orden de compulsar copias a la
Fiscalía General de la Nación.

TERCERO. REVOCAR el fallo de tutela proferido el veintitrés (23) de marzo de 2013 por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, invocado
por la Procuraduría General de la Nación contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá,
encaminado a la impedir la celebración del matrimonio civil entre los señores Julio Albeiro Cantor Borbón y William
Alberto Castro (Expediente T- 4.189.649). En su lugar, declarar la IMPROCEDENCIA de la tutela invocada.

CUARTO. REVOCAR el fallo de tutela proferido el veintinueve (29) de marzo de 2013 por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó el amparo solicitado por la Procuraduría General de la Nación,
del derecho fundamental al debido proceso, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá,

92
dirigido a la impedir la celebración del matrimonio civil entre las señoras Elizabeth González Sanabria y Sandra
Marcela Rojas Robayo (Expediente T- 4.259.509). En su lugar, declarar la IMPROCEDENCIA del amparo solicitado.

QUINTO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de
2013 por el Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de Cali, la cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la
protección de la familia, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica, al
debido proceso, a la seguridad jurídica y a la igualdad de los señores Luis Felipe Rodríguez Rojas y Edward Soto,
vulnerados por la Notaría Cuarta del Círculo de Cali (Expediente T-4.167.863). En su lugar, DECLARAR la carencia
actual de objeto, debido a que los accionantes manifestaron que, a la fecha, ya no le asiste voluntad de contraer
matrimonio civil.

SEXTO. REVOCAR la sentencia del veinticinco (25) de abril de 2014, proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Civil del
Circuito de Bogotá, que confirmó el fallo del once (11) de marzo de 2014, pronunciado por el Juzgado Sesenta y Tres
(63) Civil Municipal de Bogotá, que negó la solicitud de protección constitucional impetrada
(Expediente T-4.353.964). En su lugar, AMPARAR el derecho a contraer matrimonio civil de los
señores Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero. En consecuencia, ORDENAR al señor Notario Treinta
y Siete (37) de Bogotá celebrar el matrimonio civil, conforme a la solicitud elevada por los accionantes y a la
Registraduría Nacional del Estado Civil, proceder a registrar el correspondiente matrimonio civil.

SÉPTIMO. CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de tutela proferido el veinticinco (25) de noviembre de 2013, por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá, en el cual se ampararon los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo de los señores William Alberto Castro Franco y Julio
Albeiro Cantor Borbón, frente a la negativa de la Notaría Tercera de Bogotá y la Registraduría Auxiliar de Teusaquillo
de inscribir su matrimonio civil en el Registro del Estado Civil (Expediente T-4.309.193). En su
lugar, AMPARAR el derecho a contraer matrimonio civil de los señores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro
Cantor Borbón; y, DECLARAR la carencia actual de objeto por cumplimiento del fallo de tutela, al haberse inscrito el
matrimonio civil en el Registro del Estado Civil.

OCTAVO. EXTENDER, con efectos inter pares, la presente sentencia de unificación, a todas las parejas del mismo sexo
que, con posterioridad al veinte (20) de junio de 2013: (i) hayan acudido ante los jueces o notarios del país y se les
haya negado la celebración de un matrimonio civil, debido a su orientación sexual; (ii) hayan celebrado un contrato
para formalizar y solemnizar su vínculo, sin la denominación ni los efectos jurídicos de un matrimonio civil; (iii)
habiendo celebrado un matrimonio civil, la Registraduría Nacional del Estado Civil se haya negado a inscribirlo y; (iv)
en adelante, formalicen y solemnicen su vínculo mediante matrimonio civil, bien ante Jueces Civiles Municipales, ora
ante Notarios Públicos, o ante los servidores públicos que llegaren a hacer sus veces.

NOVENO. DECLARAR que los matrimonios civiles celebrados entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al
veinte (20) de junio de 2013, gozan de plena validez jurídica.

DÉCIMO. DECLARAR que los Jueces de la República, que hasta la fecha de esta providencia han celebrado
matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo en Colombia, actuaron en los precisos términos de la Carta Política
y en aplicación del principio constitucional de la autonomía judicial, de conformidad con la parte motiva de esta
sentencia.

DÉCIMO PRIMERO. ADVERTIR a las autoridades judiciales, a los Notarios Públicos, a los Registradores del Estado Civil
del país, y a los servidores públicos que llegaren a hacer sus veces, que el presente fallo de unificación tiene carácter
vinculante, con efectos inter pares, en los términos de la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO SEGUNDO. ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la Superintendencia
de Notariado y Registro y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, que adopten medidas de difusión entre los
Jueces, Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil del país, el contenido del presente fallo, con el propósito de
superar el déficit de protección señalado en la Sentencia C- 577 de 2011, proferida por la Corte Constitucional.

Por la Secretaría líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese y archívese el expediente.

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta
Con aclaración de voto

93
 LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado
Con aclaración de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado
Con salvamento de voto

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada
Con aclaración de voto

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado
Con aclaración de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado
Con salvamento de voto

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado
Con aclaración de voto

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado
Con aclaración de voto

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

ANEXO I

INTERVENCIONES REALIZADAS EN CUMPLIMIENTO DEL AUTO DEL 1º DE ABRIL DEL 2014, PROFERIDO POR
EL MAGISTRADO SUSTANCIADOR

Para mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en tres grupos: (i) instituciones y personas que
consideran que la Corte debe amparar los derechos fundamentales de los accionantes; (ii) instituciones y personas
que, invocando diversos argumentos, estiman que las peticiones de amparo deben ser negadas; y (iii) instituciones
que se limitan a describir un estado de cosas.

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1. INTERVENCIONES EN EL SENTIDO DE AMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS ACCIONANTES

1.1. Universidad Autónoma de Bucaramanga

El día 23 de abril de 2014, el Grupo de Investigación en Teoría del Derecho y Formación Jurídica de la Universidad
Autónoma de Bucaramanga, presentó escrito de intervención en calidad de amicus curiae con el propósito de
presentar razones de defensa a favor del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.

En relación con el expediente T-4.167.863, la Notaría Cuarta del Circuito de Cali vulneró el derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad de los accionantes, al haber incurrido en una actuación desproporcionada que
constituye una intromisión en el fuero interno de las personas.

Afirmó que el legislador omitió su deber constitucional y legal de reconocer el matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo, por lo cual le corresponde a la Corte Constitucional, como legislador negativo, la misión de evitar que en
el ordenamiento jurídico se continúen presentando discriminaciones injustificadas.

Respecto al expediente T-4.189.649, indicó que no es un secreto que la Procuraduría General de la Nación ha actuado
en forma temeraria y en ejercicio desmedido de sus facultades legales y reglamentarias, al obstaculizar el
reconocimiento del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo mediante intervenciones y afirmaciones
desobligantes.

1.2. Universidad Industrial de Santander

Mediante escrito de intervención presentado el día 23 de abril de 2014, la Escuela de Filosofía de la Universidad
Industrial de Santander, por intermedio de su Grupo de Investigación Politeia, presentó las razones por las cuales
actúa a favor del reconocimiento del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.

Aseguró que las finalidades de auxilio, fidelidad, socorro y ayuda mutua, que se buscan mediante la conformación de
una familia, no se limitan al matrimonio entre parejas heterosexuales, ya que las mismas pueden presentarse en el
matrimonio entre parejas del mismo sexo.

Manifestó que la figura del matrimonio no puede ser interpretada desde la perspectiva religiosa de la mayoría de la
sociedad, ya que la idea de matrimonio como la unión entre parejas de distinto sexo es exclusiva de la doctrina
religiosa.

1.3. Ministerio del Interior y de Justicia

El día 23 de abril de 2014, el Director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, Pedro Santiago Posada Arango, presentó
escrito de intervención en representación del Ministerio del Interior y de Justicia, con la finalidad de expresar los
motivos por los cuales se hace necesaria la defensa y la protección del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.

Respecto a las solicitudes de tutela y los fallos de instancias de los procesos T- 4.167.863 y T- 4.189.649 manifestó
que, a la luz de una interpretación constitucional, no cabe duda de la condición de familia que tienen las uniones
conformadas por parejas del mismo sexo, la existencia del déficit de protección y la necesidad de instaurar una figura
contractual que les permita constituir la familia con base en un vínculo jurídico.

Expuso que en el ámbito de sus competencias, el Ministerio del Interior y de Justicia tiene como objetivos la
formulación, adopción y seguimiento de las políticas públicas relativas a los derechos humanos y asuntos de la
comunidad LGBTI, por intermedio de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minoría, siendo esta la encargada de
coordinar, con las instituciones gubernamentales, el proceso de formulación de la política pública nacional de los
sectores sociales LGBTI.

Agregó que la colaboración de la población LGBTI con los agentes del Estado ha sido fundamental para identificar los
problemas, necesidades y estrategias que promuevan la cultura por el respeto de los derechos humanos y garanticen
el ejercicio pleno de las libertades humanas de la población.

1.4. Matrimonio Igualitario, México

El señor Gustavo Adolfo Rodríguez, ciudadano colombiano, junto a “Matrimonio Igualitario” México, presentaron
escrito de intervención.

Refirieron que en el caso mexicano la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce la existencia de familias
homoparentales y estima que las mismas se encuentran bajo un esquema igualitario de protección. Asimismo,

95
aducen que el modelo de familia contemplado en la Constitución colombiana se refiere a una realidad social y no a un
modelo de estructura familiar.

Expusieron que en México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la distinción que se hace entre
parejas homosexuales y heterosexuales parte de una categoría sospechosa, ya que se basa en un criterio técnico
como la raza, etnia, opinión, religión, entre otras, para otorgar un tratamiento diferente a ciertas personas. Expresa
que si bien la Constitución mexicana no prohíbe el uso de tales categorías, su implementación debe estar
robustamente justificada por cuanto el uso de las mismas se presume inconstitucional.

1.5. Carlos Alberto Rocha

El día 24 de abril de 2014, el señor Carlos Alberto Rocha allegó a esta Corporación escrito de intervención en calidad
de Amicus Curiae a favor del matrimonio igualitario. Sustentó su presentación con algunos de los argumentos
esbozados por el Tribunal Supremo de Brasil dentro del análisis de constitucionalidad del artículo 1723 del Código
Civil Brasilero, relativo a la institución del matrimonio.

Manifestó que el Tribunal sostuvo que las uniones civiles entre hombres y mujeres debían extenderse también a
uniones del mismo sexo, toda vez que las mismas deben ser consideradas como entidades públicas sujetas a los
mismos criterios de “relaciones públicas continuas de larga duración con el propósito de consolidación de una
familia”.

Afirmó que el Tribunal consideró el derecho a la libertad sexual como un elemento esencial de la dignidad humana, la
autonomía y la personalidad. Bajo este entendido, asevera que no existe razón para establecer una diferencia entre
parejas homosexuales y heterosexuales, y tampoco para que las personas heteroafectivas se opongan a la igualdad
de las parejas del mismo sexo.

1.6. Diego López Medina

El ciudadano Diego López Medina presentó escrito de intervención ante esta Corporación el día 24 de abril de 2014,
en el cual expuso varias razones a favor del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.

Arguyó que en Colombia hay una fuerte resistencia hacia el reconocimiento del matrimonio igualitario, la cual, en su
parecer, se encuentra sustentada en una ideología religiosa que refleja un gran arraigo cultural; muestra de ello fue la
resistencia que presentó el Congreso frente al exhorto de la Corte para regular la materia.

Adujo que el artículo 42 de la Constitución Nacional no puede ser objeto de una interpretación en virtud de la cual se
prohíba el matrimonio entre parejas del mismo sexo, puesto que es articulador de ideas de igualdad y pluralismo. Lo
anterior es incompatible con la idea según la cual el artículo 42 de la Constitución contiene un principio de
heterosexualidad, bajo el cual debe edificarse la familia colombiana.

Sustentó que la figura de vinculo solemne, creada por la Corte Constitucional para superar el déficit de protección a
parejas del mismo sexo, tan solo busca formalizar el vínculo de estas parejas, sin estimar que no supera el déficit en el
que se encuentran por el trato discriminatorio, toda vez que esta figura no cuenta con el reconocimiento social y
aceptación, propias de la institución matrimonial.

1.7. Comisión Colombiana de Juristas

En escrito de intervención presentado el día 6 de mayo de 2014, los señores Gustavo Gallón Giraldo y Juan Camilo
Rivera Rugeles, integrantes de la Comisión Colombiana de Juristas, expusieron lo siguiente:

Indicaron que la Procuraduría General de la Nación carece de legitimación por activa para formular la acción de
tutela, ya que esta facultad no se extiende a la violación de derechos en abstracto, sino que la misma se encuentra
orientada por el ordenamiento jurídico para actuar a nombre de una persona o grupo de personas que tengan una
amenaza sobre sus derechos fundamentales.

Aseguraron que la Sentencia C-577 de 2011 puede ser interpretada en el sentido que se permite a los jueces y
notarios extender la celebración de matrimonios civiles a parejas del mismo sexo, toda vez que el incumplimiento del
Congreso para regular la materia dejó sólo dos caminos de interpretación de la susodicha sentencia: (i) que se aplique
la figura de un contrato innominado para solemnizar la unión; o (ii) realizar la extensión del matrimonio civil a las
parejas del mismo sexo.

Agregaron que, a partir de una lectura más literal de la Sentencia C-577 de 2011, se concluye que desde el 20 de junio
de 2013, la única institución solemne que se puede conceder a las parejas del mismo sexo es la del matrimonio civil.
Deducen que ello se deriva porque la Sentencia preveía que la omisión del Congreso para regular la materia,

96
facultaba a jueces y notarios para formalizar el vínculo entre parejas del mismo sexo “de acuerdo con los alcances
que, entonces puedan ser atribuidos a ese tipo de unión”, para lo cual la figura del matrimonio consagrada en el
Código Civil es la única modalidad que les permite jurídicamente tener vínculos familiares, modificar su estado civil,
corregir la discriminación y el déficit de protección de estas parejas.

1.8. Universidad de Cartagena

El señor Jorge Olivero Verbel, Vicerrector de Investigaciones de la Universidad de Cartagena, argumentó lo siguiente:

La Constitución del 1991 introdujo una visión más amplia de familia que superó el concepto clásico del derecho civil,
que tradicionalmente la ha definido como el producto de la unión entre un hombre y una mujer bajo la institución del
matrimonio. La actual Carta Política reconoció la familia como núcleo fundamental de la sociedad y con ello admitió
nuevas formas de integrarla, como es el caso de las uniones de parejas del mismo sexo.

Argumentó que el matrimonio es una institución que reconoce derechos y modifica el estado civil de las personas, así
como también genera efectos jurídicos en ámbitos como la seguridad social, la salud, filiación, adopción, etc., los
cuales se encuentran dirigidos a la protección de la pareja y de la familia. Por lo tanto, afirma que la privación de esta
institución a parejas del mismo sexo implica un déficit de derechos, en comparación con las parejas heterosexuales
unidas por matrimonio.

Sostuvo que el reconocimiento de estos derechos implicaría un avance en materia de inclusión de grupos
minoritarios, como es el caso de las parejas del mismo sexo, por cuanto es un paso importante en la construcción de
un Estado tolerante, solidario y participativo.

1.9. Universidad del Cauca

El día 25 de abril de 2014, la señora María Fernanda Figueroa Gómez, docente del departamento de Derecho Público
y miembro del grupo de Investigación en Derechos Humanos y Problemas Regionales de la Universidad de Cauca,
presentó escrito de intervención.

Aseguró que Colombia ha ratificado diversos tratados internacionales, como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconocen derechos como el
matrimonio, la intimidad y la igualdad. En virtud de estas disposiciones, las personas se encuentran en libertad de
elegir si contraen o no matrimonio con todas las consecuencias que se derivan del mismo, de manera que una
prohibición en materia de estos derechos a parejas del mismo sexo constituye discriminación rechazada por estos
tratados internacionales.

Arguyó que la Corte Constitucional estableció la autonomía personal como un elemento esencial del matrimonio, lo
cual se traduce como la facultad de todo hombre y mujer de tomar decisiones relevantes para su vida afectiva sin
injerencia de terceros y/o del Estado. A partir de lo anterior, deduce que es deber del Estado reconocer el matrimonio
civil para estas parejas con el fin de garantizar su derecho fundamental a la autonomía personal.

Aseveró que por virtud de los tratados anteriormente mencionados, existe una prohibición a la discriminación por
opción sexual distinta, por lo cual, bajo la perspectiva de los principios pro persona y de no regresividad de los
derechos, el juez constitucional ya no puede interpretar de manera estricta el artículo 42 del texto constitucional. En
este orden de ideas, declara que, si bien las parejas del mismo sexo cuentan con estándares de protección
constitucional, los mismos no equiparan las garantías de éstas parejas frente a los derechos de las parejas
heterosexuales.

1.10. Universidad Nacional de Colombia

El día 25 de abril de 2014, la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia
presentó un escrito de intervención ante la Corte Constitucional.

Declaró que no existen lagunas jurídicas que impidan la aplicación del matrimonio civil en los casos de parejas del
mismo sexo, ya que aquél hace referencia a un contrato que configura una institución secular que se encuentra
desprendida de la iglesia y, además, ha sido objeto de reformas que han buscado ajustarla a las circunstancias
sociales actuales, en virtud de los principios y garantías integrados en la Constitución de 1991.

Explicó que la creación de una nueva figura jurídica para la unión solemne de las parejas del mismo sexo resulta
innecesaria, en tanto las finalidades del matrimonio contemplado en el artículo 113 del Código Civil son
perfectamente compatibles con la unión de parejas del mismo sexo y por ello no habría razón alguna para limitar el
acceso de éstas al matrimonio. Además, sostiene que la inhabilidad para procrear nunca debería constituir un
obstáculo para que las parejas del mismo sexo acudan al matrimonio.

97
Estimó que sobre la materia existe una omisión legislativa por parte del Congreso, en cuanto incumplió el deber legal
de asumir la competencia para regular la misma y, con ello, dio lugar para que la Corte Constitucional, mediante su
jurisprudencia, permitiera la aplicación analógica del matrimonio civil a parejas del mismo sexo.

1.11. American University Washington College of Law

El día 24 de abril de 2014, la Directora Académica de esta universidad, a solicitud de la ciudadana colombiana Julieta
Lemaitre Ripoll, presentó escrito en el que sostuvo:

Bajo un análisis de derecho comparado ha existido un avance jurisprudencial en torno a decisiones relacionadas con
el matrimonio de parejas del mismo sexo, del cual se evidencia el uso del concepto de dignidad humana como
elemento central en la determinación de los derechos de las parejas del mismo sexo. A su vez, al análisis de este
concepto se le ha dado tres usos distintos: (i) dignidad como igualdad, (ii) dignidad como autonomía, y (iii) dignidad
como estatus derivado del matrimonio.

Mencionó que varias decisiones internacionales han aplicado la interpretación progresiva del ordenamiento jurídico
para ajustarlo a la realidad moderna. En este sentido, jurisdicciones de Estados como México, Canadá y Portugal han
llegado a negar la heterosexualidad como elemento esencial del matrimonio bajo el supuesto que la esencia del
mismo es el apoyo mutuo.

Concluyó que es vital analizar la rigidez o movilidad de conceptos constitucionales como aquel de familia, en busca
que los mismos no se utilicen para forzar a las personas a ajustarse a la voluntad de las mayorías, sino se encaminen a
la defensa de derechos como la igualdad, la autonomía y dignidad humana.

1.12. Grupo Glip de la Universidad del Norte

La Dirección del Grupo de Litigio y de Interés Público de la Universidad del Norte presentó escrito de intervención el
día 24 de abril de 2014.

Indicó que la prórroga del reconocimiento a las parejas del mismo sexo de contraer matrimonio, constituye una
vulneración al derecho a la igualdad, en cuanto existe un trato desigual y discriminatorio entre las parejas del mismo
sexo y aquellas de sexo distinto.

A su juicio, debe ampliarse el margen de interpretación del artículo 42 de la Constitución Nacional con el propósito de
incluir a las parejas del mismo sexo dentro del concepto de familia, ya que a partir de esta disposición no se deduce
que el Constituyente haya restringido el modelo de familia exclusivamente al ámbito reproductivo. Considera que
negar la posibilidad a las parejas del mismo sexo para acceder a la institución del matrimonio, y con ello conformar
una familia, constituye un acto de discriminación.

1.13. Grupo Rosarista de Interés en las Identidades Sexuales (GRIIS)

El día 25 de abril de 2014, fue allegado a esta Corte escrito de intervención del Grupo Rosarista de Interés en las
Identidades Sexuales (GRIIS).

Expusieron que la Corte Constitucional ha establecido que la igualdad es un derecho y un principio que se predica de
las circunstancias fácticas de cada caso concreto, sin que sea relevante el tratamiento que otras normas puedan
desarrollar sobre las mismas. Consideran que las parejas del mismo sexo se encuentran en las mismas condiciones y
circunstancias de aquellas parejas de sexo opuesto, por lo cual no existe razón para establecer una diferencia entre
ellas.

En el caso del expediente T-4.189.649, no puede predicarse la configuración una vía de hecho alguna, puesto que la
Sentencia C-577 de 2011 no estableció expresamente la prohibición de extender la figura del matrimonio civil a
parejas del mismo sexo, de manera que los jueces, al permitir el matrimonio igualitario, están realizando una
interpretación adecuada de la mencionada Sentencia.

Indicaron que la Procuraduría General de la Nación no contaba con el interés necesario para formular la acción de
tutela en el caso sub examine, en cuanto la competencia asignada por el Decreto 2591 de 1991, para ejercerla como
agente oficioso, está limitada por los intereses del titular de los derechos fundamentales.

1.14. Programa de Derecho a la Salud del Centro de Docencias e Investigaciones de México

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El 24 de abril de 2014, la señora Edith Maritza Ochoa García, ciudadana colombiana, remitió a esta Corporación el
escrito de intervención preparado por los señores Alejandro Madrazo Lajous y Estefanía Vela Barba, integrantes del
programa de Derecho a la Salud, del Centro de Docencias e Investigaciones de México.

Adujeron que en México la doctrina constitucional establece que el matrimonio implica el ejercicio de dos derechos
separados, a saber: el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección de la familia. A partir
de esta precisión, alegan que las personas tienen el derecho a elegir con quién conforman una familia y con quién
desean tener una vida en común, es decir, existe la libertad de decidir con quién casarse y la misma se encuentra
respaldada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

Agregaron que a pesar de la facultad que tiene el legislador de limitar la autonomía de la voluntad en los contratos,
como lo es aquel de matrimonio, la misma debe encontrarse limitada a una justificación mediante la cual se dé por
razonable la restricción del derecho en un caso específico. Afirman que para poder limitar el derecho al matrimonio
civil de las parejas

1.15. Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad –DEJUSTICIA-

Por medio de intervención presentada el día 24 de abril de 2014, el grupo Colombia Diversa y el Centro de Estudios
de Derecho Justicia y Sociedad –Dejusticia-, expresaron:

Explicaron que mediante Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional reconoció que las parejas del mismo sexo
cuentan con el derecho a disponer de una figura contractual solemne y formal, que les permita acceder al régimen de
protección familiar en las mismas condiciones de las parejas de distinto sexo. Sin embargo, la aplicación de esta
sentencia ha generado un caos jurídico, toda vez que no existe seguridad frente a cuál contrato está llamado a
formalizar la unión solemne de las parejas del mismo sexo, situación que se ha visto reflejada en la indeterminación
de Jueces y Notarios Públicos de aplicar análogamente el matrimonio civil o un contrato innominado llamado vínculo
formal solemne.

Sostuvieron que la Corte Constitucional, en la misma Sentencia C-577 de 2011, estableció que los contratos solemnes
distintos al matrimonio no pueden resolver el déficit de protección detectado, toda vez que los Jueces y Notarios
Públicos no cuentan con la posibilidad legal de otorgarle a un contrato atípico e innominado los mismos efectos del
matrimonio civil. De esta forma, el matrimonio se encuentra regulado por normas de orden público que no pueden
ser objeto de disposición por las partes y los operadores jurídicos.

Aseguraron que, entre estas normas, se mencionan tres que logran explicar por qué la única institución que suple el
déficit de las parejas del mismo sexo es el matrimonio: (i) frente a los beneficios en el campo migratorio, relativos a la
nacionalidad, el estado civil y estatus migratorio, el derecho internacional privado sólo ha reconocido para estos
efectos la institución de matrimonio; (ii) sólo por el matrimonio se establecen derechos y deberes mutuos entre los
contrayentes, destinados a la protección de la familia y del orden público; y (iii) los efectos del matrimonio en la
protección de la función pública, en virtud de los principios de moralidad e imparcialidad de la misma, que se
concretan en el régimen de impedimentos e inhabilidades.

Indicaron que la Procuraduría General de la Nación únicamente se encuentra legitimada para formular acción de
tutela como agente oficioso, cuando exista amenaza o violación a los derechos fundamentales de los mismos sujetos
que busca proteger, requisito que no se configura en esta oportunidad debido a que el Agente del Ministerio Público
no aclara a quién se le está vulnerando el debido proceso invocado.

Estiman que la nulidad de matrimonio pretendida por el Ministerio Público dentro del expediente T-4.189.649, no se
encuentra llamada a prosperar por cuanto: (i) la nulidad sólo puede ser declarada por un juez de familia en virtud del
régimen de competencias; (ii) no se evidencia la constitución de un perjuicio irremediable que haga procedente la
tutela como mecanismo transitorio; (iii) no se agota el requisito de subsidiariedad, en cuanto existían recursos
ordinarios por los cuales hacer valer su pretensión; y (iv) no existe vía de hecho alguna, ya que el juez civil que celebró
el matrimonio lo puede hacer, en cuanto es una de las interpretaciones de la parte resolutiva de la Sentencia C-577
de 2011.

1.16. Universidad ICESI de Cali

El ciudadano Jerónimo Botero, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad ICECSI, pone a
consideración los siguientes argumentos a favor del matrimonio civil de parejas del mismo sexo:

Expone que con base en la doctrina del bloque de constitucionalidad, la Corte Constitucional se encuentra facultada
para introducir conceptos derivados del estándar internacional sobre no discriminación y protección a la familia, para
considerar la extensión del matrimonio civil a parejas del mismo sexo.

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La Convención Americana sobre Derechos Humanos incluye el principio de no discriminación, a partir del cual se
puede concluir que se deben garantizar las mismas oportunidades de las parejas heterosexuales a las parejas del
mismo sexo. Lo anterior, en tanto la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por dicha
Convención, la cual proscribe cualquier acto o norma discriminatoria contra las mismas.

En relación con el concepto de familia, aduce que la Corte Constitucional ha reconocido esta definición como un
fenómeno sociológico anterior al derecho que encuentra reconocimiento político y jurídico con la Constitución de
1991. De esta forma, estima que la heterosexualidad no es una característica requerida para constituir un
matrimonio, razón por la cual no existe justificación para impedir a las parejas del mismo sexo formalizar su unión
bajo esta institución.

1.17. Universidad de Los Andes

La Universidad de los Andes, por intermedio de su Facultad de Derecho, presentó escrito de intervención con las
siguientes consideraciones a favor de las parejas del mismo sexo:

Relata que históricamente los integrantes de la comunidad LGBT han sufrido discriminación a causa de su orientación
sexual, como la persecución sufrida durante el régimen Nazi y la discriminación de personas homosexuales en el
ejército del Reino Unido, por motivos de hostilidad de los miembros heterosexuales, entre otros.

Afirma que en el ámbito internacional la tendencia en las decisiones judiciales se ha inclinado por reconocer la
protección del derecho de igualdad ante la ley de las personas, así como la no discriminación de las mismas por
motivos de orientación sexual. Sostiene que el derecho interno o los particulares no pueden restringir los derechos de
las personas a causa de su orientación sexual.

Narra que, a partir de 1989, en algunos países se han introducido nuevas disposiciones constitucionales dirigidas a
proteger el derecho a la igualdad por motivos de orientación sexual. Explica este argumento al manifestar que un
número creciente de Tribunales de Apelación en distintos países, han resuelto que excluir del matrimonio civil a las
parejas del mismo sexo constituye una discriminación inconstitucional, para lo cual, trae a colación el ejemplo de la
Suprema Corte de Ontario, que fue el primer Tribunal Supremo que ordenó la concesión de licencias de matrimonio a
favor de parejas del mismo sexo, al rechazar la justificación que concibe al matrimonio únicamente con fines
procreativos.

1.18. Integrantes de la Comunidad LGBTI

Ciudadanos integrantes de la comunidad LGBTI exponen que con el matrimonio civil ellos buscan lograr una
pertenencia social, comunitaria y familiar, la cual no es posible lograr mediante la figura de la unión de hecho, en
cuanto esta ofrece un campo menor de protección, además de no contar con el reconocimiento social propio del
matrimonio.

Argumentan que el logro de algunos matrimonios igualitarios ha sido una conquista frente a la persecución y el
rechazo del que han sido víctimas por parte la comunidad y el Estado, en la medida en que este último ha sido
responsable de trabas jurídicas que han impedido el respeto a sus derechos.

Exponen que están supeditados a los criterios del juez de turno y, a su vez, obstaculizados en el logro de su proyecto
por la interferencia de la Procuraduría General de la Nación.

1.19. Universidad de Nariño

El Centro de Investigaciones y Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad de Nariño presenta las siguientes

consideraciones a favor del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.

Ante la omisión legislativa por parte del Congreso, los principios de libre configuración legislativa y conservación del
derecho, le permiten a la Corte Constitucional realizar en estos momentos una sentencia moduladora en aras de
“evitar el desmantelamiento del tejido normativo, preservando la voluntad legislativa, la cual se considera, en
principio, acorde con la voluntad Constituyente”, de manera que no se puede permitir por parte del juez
constitucional, el menoscabo de los derechos fundamentales ya adquiridos.

Describen que el contexto del mundo actual se caracteriza por el apogeo de grandes reivindicaciones sociales,
especialmente de grupos poblacionales que han sido víctimas de discriminación histórica, como grupos feministas o
de tendencia sexual distinta. Agrega que estos movimientos forjaron nuevas formas de concebir el mundo, de
establecer relaciones entre hombres y mujeres, colocando como premisa la necesidad de consolidar igualdad entre
los géneros, las diferentes formas de concebir la familia y las relaciones de pareja, a partir de la visibilización y

100
aceptación. Destaca que en 1990 la Asamblea General de la OMS suprimió la homosexualidad de la lista de
enfermedades mentales para con ello reivindicar los derechos de éste grupo poblacional.

Sostienen que hoy en día la familia ha modificado sus estructuras y sus interrelaciones en dirección a la
heterogeneidad, por cuanto las innumerables derivaciones que se presentan en la actualidad se alejan del modelo
tradicional conformado por padre, madre e hijos/as, muchas de las cuales gozan de protección constitucional.
Deducen que otorgar el derecho a las parejas del mismo sexo a formalizar sus relaciones bajo los parámetros del
matrimonio civil es garantizar y materializar el reconocimiento a su afecto, así como legitimar socialmente su
vinculación, es decir, implica restituir sus derechos y equipararlos al resto de la ciudadanía.

1.20. American Sociological Association –ASA-

La American Sociological Association –ASA- presentó escrito de intervención el día 23 de julio de 2014.

Expresó que los hijos de los padres del mismo sexo, se desarrollan “igual de bien” que los hijos de padres de sexo
opuesto, ya que mediante diversas investigaciones en ciencias sociales se ha logrado demostrar que no existen
diferencias significativas entre estos dos grupos de niños en los campos de desempeño académico, desarrollo social,
salud mental, actividad sexual temprana, abuso de sustancias y problemas de comportamiento.

Manifestó que las investigaciones citadas por los oponentes del matrimonio entre parejas del mismo sexo son
irrelevantes o incorrectas desde el punto de vista de la metodología, dado que establecen comparaciones
inapropiadas entre elementos completamente distintos y a menudo no abordan el tema de los padres del mismo
sexo. Añaden que las referencias que se hacen a la publicación Regnerus 2012 no ofrecen fundamentos para llegar a
conclusiones sobre padres del mismo sexo.

2. INSTITUCIONES Y PERSONAS QUE, CON BASE EN DIVERSOS ARGUMENTOS, CONSIDERAN QUE LA CORTE
DEBE NEGAR LOS AMPAROS INVOCADOS

2.1. Procuraduría General de la Nación

El Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, presentó las siguientes razones a favor del orden
público y la familia:

Indicó que la legitimidad por activa para los agentes del Ministerio Público está dada por el artículo 277 numerales 2,
3 y 7 de la Constitución Política y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que mediante sentencia T-293 de
2013 reconoció que la Procuraduría General de la Nación se encuentra legitimada para formular acciones de tutela, si
con ellas pretende la protección y defensa de los derechos fundamentales.

Manifestó que las actuaciones jurisdiccionales en la etapa previa del matrimonio se encuentran en cabeza del
funcionario respectivo, y por lo tanto, no existe ningún camino procesal que permita enjuiciarlas o impugnarlas, por
lo cual, la acción de tutela se torna procedente y de esa manera se estaría cumpliendo con el requisito de
subsidiariedad.

Sostuvo que el amparo procede para cuestionar el acto jurídico matrimonial celebrado entre parejas de mismo sexo
debido a: (i) la incertidumbre de acciones ordinarias para la impugnación, debido a que no se cuenta con una acción
para atacar la existencia del negocio jurídico celebrado por personas del mismo sexo; y (ii) la relevancia constitucional
del tema a tratar deja a un lado la acción de nulidad por inexistencia, entendida como el posible camino procesal de
la jurisdicción ordinaria.

Advirtió que, por la importancia del tema, esta controversia corresponde a la jurisdicción constitucional, que
mediante Sentencia C-577 de 2011 permitió a las parejas del mismo sexo formalizar una unión contractual solemne
distinta del matrimonio.

Aseguró que los accionantes del proceso T-4.167.863, mediante escrito del 31 de enero de 2014, solicitaron al
Tribunal Constitucional la declaración de la existencia de un hecho superado, pues ya no conforman una pareja
sentimental.

Al respecto, añadió que en el presente caso no existe un hecho superado y por el contrario se presentó la figura del
desistimiento de la acción de tutela, dado que a los accionantes no les asiste el deseo de contraer matrimonio civil.
Sin embargo, en sede de revisión el desistimiento no es aplicable, precisamente porque lo que se persigue es la
consecución de una finalidad superior, en virtud del interés general y público.

Indicó que en la acción de tutela T-4.309.193 existió una vía de hecho por defecto fáctico. Al respecto manifestó que
no podía concederse la protección si se tiene en cuenta que la parte accionada alegó la imposibilidad de ordenarse el

101
registro matrimonial, dado que el negocio jurídico había sido dejado sin efectos mediante decisión de otro juez de
tutela que consideró que el mismo era contrario al debido proceso.

Agregó que, aun cuando se allegó prueba de la ineficacia negocial, el juez de primera instancia omitió la valoración de
dicho material probatorio, lo que a todas luces constituye una arbitrariedad.

Resaltó que la Sentencia C-577 de 2011 no extendió los efectos del matrimonio a las parejas del mismo sexo, pues la
providencia reitera durante sus pasajes que el matrimonio es una institución establecida únicamente para parejas
heterosexuales. Asimismo, explicó que la providencia mantuvo la línea jurisprudencial sentada sobre este asunto, en
la cual se sostiene que las parejas del mismo sexo no son iguales a las conformadas por personas heterosexuales y
por ello no es imperativo brindarles el mismo tratamiento.

Por otro lado, advirtió que el Constituyente se reservó el derecho de regulación de la institución del matrimonio y la
familia, por lo tanto, cualquier ampliación del concepto de matrimonio se configuraría como una sustitución de la
Constitución.

Igualmente, adujo que en la mencionada sentencia, la Corte advirtió, sin competencia para ello, la existencia de una
omisión legislativa absoluta en materia de regulación para las parejas del mismo sexo y que ni la Constitución ni la ley
confieren facultades a esta Corporación para subsanar el supuesto déficit y otorgar así nuevas facultades a los
funcionarios judiciales y a los notarios.

Concluyó que sólo está en cabeza del órgano legislativo las discusiones que atañen a la regulación de las instituciones
del matrimonio y la familia, y que las autoridades encargadas del Registro Civil estarían obligadas a aplicar la
excepción de inconstitucionalidad al momento de registrar el acto matrimonial que conllevaría a la modificación del
estado civil de las personas.

2.2. Universidad de La Sabana

Por medio de escrito de intervención presentado el día 24 de abril de 2014, el Decano de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas, manifestó lo siguiente:

Expresó que ha habido una incorrecta interpretación de la Sentencia C-577 de 2011, al considerar que la Corte
Constitucional autorizó la celebración de matrimonios civiles entre personas del mismo sexo, ya que un correcto
entendimiento de lo decidido, y sus consideraciones conduce a que, una vez vencido el plazo para que el Congreso de
la República regulara el tema, los notarios y jueces quedaban autorizados para solemnizar contratos de convivencia,
que dieran lugar al reconocimiento de las consecuencias jurídicas que pueden derivar de dicha clase de expresiones
del consentimiento, sin que estas solemnidades revistan la denominación de matrimonio, reservada por el derecho
para otra clase de uniones.
Consideró conviene reconocer las diferencias entre el matrimonio y las uniones homosexuales.

2.3. Universidad El Bosque

El día 2 de mayo de 2014, la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad El Bosque, por conducto de los doctores
Carlos Escobar Uribe y Luz María Sánchez Duque, expresó lo siguiente:

Aseguró que la ratio decidendi de la Sentencia C -577 de 2011, establece que las parejas del mismo sexo están en un
déficit de protección en relación a las parejas heterosexuales, al no existir una figura jurídica estable y formal por la
cual puedan conformar una familia. Sin embargo, este déficit no puede ser reparado por vía de control de
constitucionalidad, en cuanto el concepto de matrimonio de la Constitución Política de Colombia está ligado a la
pareja heterosexual. Indicó que esta circunstancia implica que haya una prohibición para que el legislador considere
otra institución contractual o que extienda el matrimonio civil a parejas del mismo sexo.

2.4. José Francisco Ordóñez Ordóñez

El ciudadano José Francisco Ordóñez Ordóñez, natural de la ciudad de Popayán, mediante escrito de intervención
allegado a esta Corporación, expone las razones por las cuales rechaza la legitimidad del matrimonio civil entre
parejas del mismo sexo.

Estima que las uniones diferentes a las de parejas heterosexuales sólo conducen a la búsqueda de placer por sí
mismo, la infecundidad y el sometimiento de las personas a sus más bajas pasiones. Sostiene que las parejas del
mismo sexo no se encuentran dirigidas a cumplir los mismos fines de las parejas católicas, por lo tanto no se le
pueden reconocer los mismos beneficios de las parejas heterosexuales.

3. INSTITUCIONES QUE SE LIMITAN A DESCRIBIR UN ESTADO DE COSAS

102
3.1. Registraduría Nacional del Estado Civil

El día 24 de abril de 2014, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, María Cecilia del
Río Baena, dio respuesta a la solicitud emitida por esta Corporación mediante Auto del 1º de abril de 2014.

En relación con el expediente T-4.67.863 manifestó que, teniendo en cuenta las consideraciones del Coordinador del
Grupo Jurídico de la Dirección Nacional de Registro Civil, la Registraduría Nacional del Estado Civil ha dado trámite a
las solicitudes de inscripción en el Registro Civil de matrimonios cuando los ciudadanos presentan como documento
antecedente la sentencia judicial por medio de la cual aquél tuvo lugar.

Señaló que la norma que regula lo atinente al estado civil de las personas consagra que la inscripción de las
providencias judiciales y administrativas que afecten el estado civil de las personas, se hará en el correspondiente
Registro del Estado Civil.

Indicó que la función a cargo de la Registraduría y de los operadores se limita a inscribir en el Registro del Estado Civil
el acto sujeto a registro, por lo que contravenir esa obligación legal, que deriva de cada sentencia judicial, entraña
desconocimiento fragante del imperativo general de los funcionarios públicos de cumplir la Constitución, las leyes y
las decisiones judiciales.

ANEXO II

AUDIENCIA PÚBLICA DEL 30 DE JUNIO DE 2015

El día 5 de mayo de 2015, los señores Mauricio Albarracín Caballero, Director Ejecutivo de Colombia Diversa, y
Rodrigo Uprimny Yepes, Director de la organización Dejusticia, presentaron escrito ante esta Corporación con el
objeto de solicitar la realización de una audiencia pública, en la cual se desarrollara un debate académico acerca del
reconocimiento del matrimonio civil sobre las parejas del mismo sexo.

En sesión celebrada el 21 de mayo de 2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió convocar una audiencia
pública en el proceso de la referencia.

Dentro del auto de convocatoria, esta Corporación planteó unas preguntas orientadoras de las exposiciones e
intervenciones que se presentarían en la audiencia:

“¿Considera Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales de los
miembros de una pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración y registro de un matrimonio
civil entre ellos?

¿Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de contraer un matrimonio civil?

¿Es competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer
matrimonio o esta es una competencia del Congreso de la República?

¿Cuál es el alcance y las características del “vínculo contractual” de las parejas del mismo sexo
mencionado en el numeral quinto de la parte resolutiva de la Sentencia C - 577 de 2011?”

Para mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en los siguientes grupos: (i) accionantes; (ii)
autoridades judiciales y notariales accionadas; (iii) instituciones y personas que consideran que la Corte debe amparar
los derechos de los accionante; y (iv) instituciones y personas que, invocando diversas razones, estiman que la Corte
debe negar las peticiones de amparo.

1. ACCIONANTES

1.1. Adriana Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas

Las accionantes Adriana Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas consideraron que se debe acceder a reconocer el
matrimonio igualitario, de conformidad con los siguientes argumentos:

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Señalaron que son una pareja del mismo sexo con los mismos derechos de cualquier otra pareja en el país, y que
contrajeron matrimonio civil el día 4 de octubre de 2013 ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de
Bogotá. Consideraron que la decisión de contraer matrimonio debería tener las mismas implicaciones para todas las
personas: amor, compromiso, una vida juntas, preparar la celebración y participar a los amigos y a la familia de esa
felicidad. Indicaron que su matrimonio ha traído mucho más que eso, ya que han sido sometidas al escarnio público y
a la persecución por parte de las entidades que deberían velar por la protección de sus derechos. Manifestaron que
llevan 10 años juntas, 7 de los cuales han luchado por el derecho a contraer matrimonio.

Consideraron que la preparación de su matrimonio incluyó, además de la celebración, el inicio de una lucha jurídica,
ser tratadas como delincuentes, como violadoras de derechos fundamentales, cuando en este país, desde hace más
de 34 años, la homosexualidad dejó de ser un delito. Adujeron que tuvieron que adelantar muchas gestiones ante
Notarías Públicas y Registradurías del Estado Civil para culminar su sueño de casarse y estuvieron sometidas a largas
horas de espera y a comentarios inquisidores, hasta que por fin lograron registrar su matrimonio. Indicaron que no
obstante lo anterior, un Notario sigue negándose a hacer la anotación correspondiente en el registro civil en donde se
establezca que contrajeron matrimonio de conformidad con el acta de matrimonio.

Consideraron vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre y el derecho a ser tratadas iguales ante la ley,
y buscan la protección de sus derechos como mujeres y como lesbianas. Afirmaron que existe un déficit de protección
histórico de los derechos de los homosexuales y de sus familias.

Indicaron que la Constitución Política de 1991 reconoce la existencia e igualdad de las personas, y el derecho a actuar
libremente sin distinción, por lo que se preguntan “¿por qué negar un derecho civil a unas ciudadanas?”. Invocaron el
derecho a ser libres e iguales, al reconocimiento y a su existencia. Señalaron que vivimos en un país en donde por la
orientación sexual se restringe la libertad de elegir, en este caso, la libertad de elegir casarse. Consideraron que una
democracia sin opción a elegir, profundiza las desigualdades, y que el matrimonio civil es aquí y en cualquier otro
lugar del mundo, un matrimonio.

Manifestaron que son una pareja como cualquier otra, que la una es para la otra su amor, su vida, su sostén, como lo
son para las parejas heterosexuales sus esposas o esposos, que han constituido una familia que no es distinta a las
otras. Se preguntaron por qué no habrían de tener el derecho, ellas y sus familias, a nombrarse como dicha
calificación.

Indicaron que en la actualidad sus diferencias las hacen inferiores a la ley y se preguntan por qué sus derechos no son
completos. Consideraron que anularles el matrimonio es discriminatorio y las condenaría a vivir con humillaciones.
Asimismo, señalaron que el matrimonio es reconocimiento, igualdad, vivir sin miedo, poder ejercer sus derechos en
libertad, y a asumir sus responsabilidades como esposas.

1.2. William Alberto Castro y Julio Cantor Borbón

Los accionantes William Alberto Castro y Julio Cantor consideraron que se debe acceder a reconocer el matrimonio
igualitario, en virtud de las siguientes consideraciones:

Señalaron que forman una pareja de dos hombres que siendo pobres han luchado por la vida, de la mano de uno
solo, que tomaron la decisión de ocultar su identidad porque temen ser reconocidos en la calle, lugar donde trabajan
como vendedores ambulantes. Indicaron que les atemoriza que unos minutos de exposición pública derrumben su
vida privada construida por 29 años. Manifestaron que aunque han contado con el apoyo y la compañía de sus
familias, les da miedo la discriminación y la humillación de la sociedad, que se sienten muy tristes de no poder estar
en el mismo auditorio de todos en un día tan importante para su matrimonio; un día en el que su amor sale de su
hogar para representar a miles de parejas en Colombia.

Señalaron que les contaron que hace 18 años un grupo de maestros se presentó con máscaras en una audiencia
pública como la de hoy, exigiendo el derecho al trabajo sin discriminación por su orientación sexual, en consideración
a que no querían ser reconocidos en las instituciones educativas en dónde trabajaban. Indicaron que se encuentran
en una situación semejante; sin embargo, manifiestan sentirse orgullosos por lo que son y que son felices, pero
temen por sus empleos; no pueden dar la cara porque trabajan en el sector informal donde hay homofobia y
discriminación.

Relataron que hace 29 años celebraron su primer matrimonio como un rito privado, y que se comprometieron a
acompañarse hasta el fin de sus vidas. Indicaron que se casaron nuevamente en el año 2013, pero esta vez por un
matrimonio civil, con el fin de tener derecho a la salud, a ser reconocidos como familia sin discriminación, a la
vivienda de interés social, etc.

1.3. Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño

104
Los accionantes Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño consideraron que se debe acceder a reconocer el
matrimonio igualitario en atención a las siguientes consideraciones:

Relataron que su historia de amor inició como muchas otras: con un encuentro casual que la vida les prodigó para
que sus corazones y vidas se conocieran, se amaran y se dieran el permiso de buscar juntos la felicidad. Señalaron
que se conocieron en el año 2009, cuando Elkin trabajaba en la Alcaldía Municipal de La Dorada, Caldas, y Yaqueline
era rectora de un centro educativo y activista sindical. Indicaron que en el año 2010 se volvieron a encontrar; por
situaciones políticas del municipio se realizaron unas elecciones atípicas de Alcalde, y Yaqueline fue incluida en el
gabinete como Directora Administrativa de Educación; para el siguiente período, el alcalde electo nombró a Elkin
como Director de Prensa y decidió dejar en el mismo cargo que desempeñaba en el mandato anterior a Yaqueline.
Manifestaron que nuevamente la vida, la política y las casualidades los unió, esta vez como compañeros de trabajo.

Adujeron que en aquella ocasión decidieron darse la oportunidad de conocerse, y que no fue fácil, entre otras cosas,
porque como Directora de Educación no podía decir que sostenía una relación con una persona transgénero, ya que
iba a recibir señalamiento de la sociedad. Relataron que una emisora local se ensañó contra Elkin diciendo los
nombres que le pusieron al nacer pero con los que nunca se identificó. Agregaron que las personas le recordaron que
no tenía ningún derecho de tener una relación ni una familia, a pesar de eso los dos tomaron la decisión de enfrentar
a la sociedad.

Afirmaron que no fue fácil; aun así, motivados por un sentimiento de amor profundo decidieron unir sus vidas,
casarse y formar una familia como seres que se aman y que se respetan y que están llamados a ser transparentes, a
vivir con dignidad y a ocupar un lugar en el mundo. Manifestaron que la decisión de estar juntos fue relativamente
fácil, lo difícil fue enfrentar todas las trabas que la sociedad excluyente les impuso, una sociedad que no deja ver la
humanidad de las personas que no cumplen con lo que se considera “normal”.

1.4. Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero

Germán Rincón Perffeti, en representación de los accionantes, Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt
Romero, consideró que se debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario.

Afirmó que Fernando y Ricardo llegaron a su oficina a contarle que llevaban 30 años de convivencia juntos y que
querían contraer matrimonio. Indicó que fueron a la Notaría 37 para contraer matrimonio, de conformidad con lo
dispuesto en la sentencia proferida por esta Corporación, que dio lugar a interpretar positivamente el matrimonio
igualitario.

Relató que el Notario Público se negó a celebrar el matrimonio y que les ofreció protocolizar la unión de conformidad
con la misma sentencia de la Corte Constitucional. Adujo que se negaron por no estar interesados en ser “ciudadanías
de segunda y tercera categoría”, lo cual los motivó a instaurar la acción de tutela.

1.5. Procuraduría Delegada en Asuntos Civiles

La Procuradora Judicial II, Delegada en Asuntos Civiles, doctora Gladys Virginia Guevara, consideró que no se debe
acceder a reconocer el matrimonio igualitario.

Señaló que la actuación de la Procuraduría General de la Nación tiene como fundamento el cumplimiento de las
responsabilidades atribuidas por el artículo 277 de la Constitución, concretamente por el numeral 1 que le ordena
vigilar el cumplimiento de la Constitución, de las leyes, las decisiones judiciales y de los actos administrativos, y por el
numeral 7 que le impone el deber de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas en
defensa del orden jurídico, patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.

Indicó que su gestión se encamina a la protección de los derechos de las personas del mismo sexo y a la salvaguarda
del ordenamiento jurídico en interés de la sociedad, en los términos de la Sentencia C-577 de 2011.

Manifestó que las acciones de amparo fueron interpuestas en defensa del orden jurídico y de los derechos
fundamentales, en particular, del derecho al debido proceso, frente a las vías de hecho perpetradas por algunos
funcionarios y materializadas por: (i) defecto orgánico, debido a carencia absoluta de competencia; (ii) por defecto
procedimental absoluto, al darle al acto el trámite de matrimonio; y (ii) por defecto material o sustantivo, al aplicar
normas inexistentes y desconocer el precedente establecido por la Corte al declarar la exequibilidad del artículo 113
del Código Civil.

Indicó que la función misional de la Procuraduría se activó como consecuencia del desconocimiento de la fuerza
vinculante erga omnes de la sentencia de constitucionalidad, que como tal es inmutable, vinculante y definitiva,
afectando con ello la seguridad del ordenamiento jurídico y la confianza legítima en la aplicación de la Constitución.

105
Adujo que no es constitucionalmente viable entrar a sustituir los términos de una sentencia de constitucionalidad en
el curso de revisión de algunas acciones de tutela, máxime cuando en aquella se reconoció expresamente la reserva
constitucional y legal para la regulación del tema, so pena de vulneración al principio democrático que inspira al
estado social de derecho.

En este orden de ideas, dio respuesta a los interrogantes remitidos por esta Corporación en los siguientes términos:

¿Considera Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales de los miembros de una
pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración y registro de un matrimonio civil entre ellos?

Al respecto consideró que la autoridad judicial o notarial que no acceda a la celebración y registro de un matrimonio
no vulnera los derechos fundamentales de una pareja del mismo sexo porque la Constitución en su artículo 42 señaló
el ámbito constitucional dentro del cual se puede celebrar un matrimonio civil, restringiéndolo a que se realice entre
un hombre y una mujer, y en el orden legal, porque el artículo 113 del Código Civil, que fue declarado exequible por
esta Corporación, establece que el matrimonio “es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
con el fin de vivir juntos de procrear y de auxiliarse mutualmente”.

Una vez constituida la familia, ya sea la que se origina por vínculos naturales o la que surge de relaciones jurídicas,
merece protección constitucional, y la Carta Política las pone en un plano de igualdad, de manera que la honra, la
dignidad y la intimidad de la familia son inviolables, independientemente del origen de aquélla.

Lo anterior no significa que exista identidad entre los vínculos que originan la familia, ni que deban tener la misma
regulación; por supuesto que si la Constitución consagra dos formas de constituirla, implica admitir no solo su origen
diverso, sino las diferencias que existen entre cualquier forma de unión marital y el matrimonio, la primera
“corresponde la voluntad responsable de conformarla sin mediar ningún tipo de formalidad”[151], al paso que la
segunda exige la existencia del contrato de matrimonio a través del consentimiento libre de los cónyuges.

El Constituyente concibió el matrimonio como una forma de constituir una familia inequívocamente ligada a la pareja
heterosexual y omitió cualquier consideración a otras clases de matrimonio.

Si bien en la actualidad la Corte admite que la Carta Política igualmente protege los derechos de las personas del
mismo sexo, no es menos cierto que la misma Corporación ha considerado que “existen elementos presentes en las
uniones maritales heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, los cuales “son suficientes para tenerlas
como supuestos distintos, además de la obvia diferencia de su composición”[152].

El Constituyente exteriorizó una expresa protección a la familia heterosexual y al matrimonio de las personas de
diferente sexo, porque ese vínculo asegura los relevos generacionales y la prolongación de la especie humana.

Por virtud del artículo 5 de la Carta y del inciso primero del artículo 42, la familia también tiene un componente
institucional; desde esta perspectiva es claro que el Constituyente manda que el vínculo jurídico que da lugar a la
familia heterosexual no sea otro que la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio.

¿Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de contraer un matrimonio civil?

Consideró que a la luz de la legislación vigente no es viable que una pareja del mismo sexo contraiga matrimonio civil,
ya que el matrimonio como forma de constituir una familia aparece ligado a la pareja heterosexual.

¿Es competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio o esta
es una competencia del Congreso de la República?

Indicó que la Sentencia C-577 de 2011 definió este asunto en el exhorto que dirigió al Congreso de la República.

En este entendido, indicó que el Proyecto de ley No. 47, por el cual se establece la institución del matrimonio entre
parejas del mismo sexo y se modifica el Código Civil, no fue adoptado por el Congreso de la República.

¿Cuál es el alcance y las características del “vínculo contractual” de las parejas del mismo sexo mencionado en el
numeral quinto de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011?

Al respecto señaló que en la Sentencia C-577 de 2011 la Corte dispuso que: “Resulta de gran importancia puntualizar
que el reconocimiento jurídico de la unión conformada por las parejas del mismo sexo debe tener carácter contractual,
porque el contrato es el instituto previsto en el ordenamiento jurídico para otorgarle carácter vinculante a las
declaraciones de voluntad de las personas, de modo que no cualquier reconocimiento jurídico resulta apto para
superar el señalado déficit de protección, sino el surgido de un vínculo contractual”[153], y en este sentido la

106
Procuradora reconoció que el matrimonio no es el único mecanismo de protección para las personas que quieren
formalizar su unión, en cuanto a las parejas del mismo sexo reserva esta discusión para el Congreso de la Republica.

2. AUTORIDADES JUDICIALES Y NOTARIALES ACCIONADAS

2.1. Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá

Pablo Emilio Cárdenas González, Juez Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá, indicó que su intervención está
dirigida a precisar dos ideas respecto al tema de la unión entre parejas del mismo sexo: la primera, en relación con la
autonomía judicial frente a la homosexualidad; y la segunda, en cuanto al entendimiento de la expresión “vínculo
contractual solemne”.

Respecto a la autonomía judicial frente a la homosexualidad, el interviniente partió del concepto de independencia
judicial, que consiste en la garantía instituida en favor de los ciudadanos, para que quienes tienen a su cargo la tarea
diaria de impartir justicia, lo hagan razonablemente, y sobre todo, libres de influjos externos, lo cual conlleva una
limitante concreto a los demás poderes del Estado.

En este orden de ideas, manifestó que debe reivindicarse la tarea que la rama judicial ha emprendido, al ser la única
autoridad pública que ha tratado de enfocar la actividad estatal en procura de acercar a las personas homosexuales a
la Constitución Nacional, la cual es clara en admitir que la homosexualidad no puede ser considerada una
enfermedad, ni una anomalía patológica que deba ser curada o combatida, sino que constituye una orientación
sexual que constituye un elemento propio e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual debe gozar de una
protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del
derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En cuanto a los valores contenidos en la Carta Política del 91, resaltó aquel de no discriminación por razones de sexo
y la primacía de los derechos inalienables de las personas, amparando consigo a la familia como institución básica de
la sociedad. En efecto, adujo que la Constitución Política de 1991 señala la importancia que representa la familia para
el conglomerado social colombiano y expone las vías por las cuales se puede conformar, ya sea por: (i) vínculos
naturales o jurídicos; (ii) matrimonio, o (iii) voluntad responsable.

Respecto al enfoque de la idea de “vínculo contractual solemne”, explicó las figuras de la unión marital de hecho y del
matrimonio, y concluyó que éste último es una modalidad de unión que surge cuando un hombre y una mujer, por
mutuo acuerdo, deciden casarse ante un notario, un juez o por rito civil, o ante un sacerdote, un pastor o una
autoridad religiosa reconocida, si se realiza por un rito religioso. Esta forma de legalizar la unión sólo es posible para
las parejas heterosexuales, y así los integrantes del matrimonio reciben el nombre de cónyuges y sus derechos
patrimoniales se garantizan mediante la llamada sociedad conyugal, conformada por el conjunto de bienes de sus
integrantes.

2.2. Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá

Luz Estella Agray Vargas, Jueza Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, consideró que se debe acceder a
reconocer el matrimonio igualitario.

Señaló que el día 3 de octubre de 2013 celebró, en su calidad de Jueza Civil Municipal, contrato de matrimonio civil
entre dos ciudadanas colombianas, quienes, con fundamento en lo dispuesto en la orden quinta de la Sentencia C-
577 de 2011, así lo solicitaron. Manifestó que esta actuación judicial suscitó la acción de tutela presentada por la
Procuraduría General de la Nación en su contra, y cuya prosperidad dio como resultado que se ordenara anular el
matrimonio civil celebrado. Agregó que dicha acción de tutela fue revocada por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá, al considerar que no había legitimación en la causa por activa en cabeza de la Procuraduría.

Manifestó que los presupuestos que le permitieron formalizar y solemnizar la unión podían ser extraídos de la misma
Sentencia C-577 de 2011, como en efecto lo solicitaron las ciudadanas, y los mismos daban lugar a concluir que era
necesario acudir a la analogía mediante la aplicación del contrato matrimonial del artículo 113 del Código Civil.
Agregó que esta interpretación significó una omisión a la propuesta del Procurador General de la Nación en la Circular
No. 13 de 2013, de cumplir con la celebración ante juez o notario de contratos innominados, toda vez que según la
jurisprudencia: (i) la lectura del artículo 42 de la Constitución se aclara para comprender los dos tipos de vínculos bajo
los cuales se puede conformar familia, es decir, el vínculo natural y el vínculo jurídico; (ii) las parejas heterosexuales
pueden formar familia bajo cualquier de estos vínculos, pues tienen la posibilidad de establecer uniones maritales de
hecho y de contraer matrimonio; (iii) las parejas del mismo sexo sólo cuentan con la posibilidad de conformar familia
mediante vínculos naturales, esto es, a través de la unión marital de hecho; (iv) no existe justificación para que las
parejas del mismo sexo no puedan formalizar y solemnizar su unión y conformar familia mediante vínculo jurídico, de
modo que es allí que se advierte el déficit de protección jurídica; (v) la alusión que hace el artículo 113 del Código Civil

107
al matrimonio heterosexual, no impide la posibilidad de configuración del medio mediante el cual las parejas
homosexuales puedan conformar familia mediante vínculo jurídico.

Manifestó que, con los anteriores argumentos jurisprudenciales y normativos traídos a colación, y de conformidad
con el principio pro homine, según el cual de dos o más interpretaciones posibles de una ley debe preferirse aquella
que satisfaga de mejor manera los derechos, claro es entonces que la única analogía posible para superar el déficit de
protección jurídica de las parejas del mismo sexo cuando desean formalizar y solemnizar su unión es el contrato de
matrimonio, regulado en el artículo 113 del Código Civil. En este sentido, precisó que el contrato de matrimonio es el
único que: (i) regula las relaciones de pareja; (ii) permite conformar familia mediante vínculo jurídico; (iii) tiene
efectos en el estado civil de las personas; y (iv) es posible inscribir en el registro civil, es decir, por el momento es el
único medio para cumplir la finalidad de la orden quinta y formalizar y solemnizar la unión de las parejas del mismo
sexo.

2.3. Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá

El señor Notario 37 del Circuito de Bogotá, doctor Álvaro Rojas Charris, Presidente Nacional de la Unión Colegiada del
Notariado Colombiano – U.C.N.C.-, dio respuesta a los interrogantes planteados por la Corte mediante Auto del 16 de
julio de 2015, con base en cuatro consideraciones: la primera, sobre si vulneran los notarios los derechos
fundamentales de las parejas del mismo sexo al negarse a celebrar o registrar el matrimonio civil entre ellos; la
segunda, en cuanto a si tienen las parejas del mismo sexo derecho a contraer matrimonio civil; la tercera, en relación
con la competencia de la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden o no contraer
matrimonio; y la cuarta, en relación con el alcance y características del “vínculo contractual” entre las parejas del
mismo sexo.

Sostuvo que, según el ordenamiento jurídico colombiano, el Notario carece de autoridad para tramitar matrimonios
civiles entre parejas del mismo sexo, como sí la tiene en relación con la celebración del civil entre parejas
heterosexuales, en virtud del artículo 42 de la Carta Política y del Código Civil a partir de su artículo 113, en
consideración a que no hay ley expresa que consagre la institución del matrimonio civil para tales parejas. No
obstante, consideró que debería haber ley expresa que se pronuncie al respecto en desarrollo de los principios de
igualdad, respeto y protección a la dignidad humana, autonomía de la voluntad, protección al libre ejercicio de la
personalidad, entre otros, que forman un bloque constitucional de derechos fundamentales que deben ser
desarrollados a plenitud por el legislador colombiano.

Manifestó que actualmente el notario colombiano sólo tiene autoridad para formalizar y solemnizar el vínculo
contractual entre personas del mismo sexo en los términos de los numerales cuarto y quinto de la Sentencia C-577 de
2011, en virtud de los cuales se dispuso que si el Congreso de la República no expedía la legislación que regule la
situación de las parejas del mismo sexo, se atribuiría competencia a los jueces y notarios del país para que las parejas
del mismo sexo pudiesen, por lo menos, formalizar y solemnizar su unión marital, con el fin de constituir una familia y
de hacer realidad la protección de los derechos que se desprenden del vínculo jurídico de derecho de familia al cual
se refirió la Corte con los claros fines ya expuestos.

Consideró que si el suscrito notario hubiese admitido el trámite de matrimonio solicitado por la pareja del mismo
sexo, habría ido en contravía de la Sentencia C-577 de 2011, pues ésta dejó intacto el matrimonio civil para las parejas
heterosexuales y suplió el déficit de protección existente para las parejas del mismo sexo al reconocer que estas
pueden acudir ante Notario Público o Juez de la República para crear, en la categoría de vínculo jurídico, la unión
entre ellas como producto de la decisión libre, espontánea y autónoma, de vivir juntos, constituir una familia y
adquirir los derechos y contraer las obligaciones y deberes propios de la relación jurídica solemnizada en
cumplimiento del mandato jurisprudencial.

Sostuvo que si se hubiere aceptado tramitar la solicitud que presentó la pareja ya anotada, habría generado un acto
inválido, en el grado de nulidad absoluta de derecho sustancial, por ausencia del elemento subjetivo del contrato
calificado por el género hombre-mujer, así como en el grado de nulidad formal del instrumento público según
mandato del artículo 99 del Decreto ley 960 de 1970. De esta forma, indicó que pobre sería el servicio que prestan las
autoridades notariales si dieren fe de autenticidad a unas declaraciones tendientes a configurar un determinado acto
o contrato, como es el del matrimonio civil entre hombre y mujer o el de la solemnización del "vínculo contractual
entre parejas del mismo sexo", sin reunir los documentos necesarios para la validez del respectivo acto y entregarle a
la sociedad una escritura pública con apariencia de validez jurídica, por haber sido procesada con vicios de derecho
sustancial o de derecho notarial, susceptible de ser declarada nula, en un futuro, por el juez.

Consideró que con su actuar no vulneró los derechos fundamentales de los miembros de la pareja del mismo sexo
que acudieron a la notaría en solicitud de matrimonio civil, pues tal vulneración sólo podría haberse dado si el
ordenamiento jurídico colombiano hubiese institucionalizado la figura del matrimonio también para las parejas del
mismo sexo. Asimismo, adujo que la vulneración que endilgó al suscrito es inexistente, en consideración a que la
función notarial únicamente la puede ejercer el Notario cuando la ley le da competencia para que con su

108
intervención se solemnice un determinado contrato, sea a través de la escritura pública o de acta notarial para actos
jurídicos y hechos que la ley ordena o que las partes desean pasar ante notaría con el fin de revestirlos de plena
autenticidad.

Frente al interrogante relacionado con el derecho de los miembros de una pareja del mismo sexo a contraer
matrimonio, señaló que en su calidad de Notario considera que, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales
y legales que atañen el matrimonio civil, las parejas del mismo sexo no tienen derecho a contraer matrimonio en
atención a que las reglas de derecho positivo no consagran la formalización de la institución del matrimonio entre
integrantes de pareja del mismo sexo. Reiteró que la función notarial se sujeta a la ley y ésta limita la autonomía y la
facultad interpretativa, por lo que el notario debe ceñirse estrictamente a lo decidido en el resuelve quinto de la
Sentencia C-577 de 2011, en concordancia con la argumentación jurídica realizada por la misma Corte, en cuanto
la ratio decidendi es la plataforma básica que sustenta la decisión y, en suma, es su justificación, y por ello tiene
fuerza vinculante.

Por otro lado, consideró, en su calidad de particular con formación jurídica inmersa en la ideología liberal y
demócrata, que la respuesta al interrogante planteado en relación con el derecho de las parejas del mismo sexo a
contraer matrimonio es afirmativa, pues el núcleo del interrogante se centra en el reconocimiento legal de derechos
fundamentales y más concretamente en la igualdad y en el llamado "dilema de la diferencia", en este caso
íntimamente ligado a la orientación sexual. Sostuvo que en el siglo XXI, no es admisible que la sociedad ni el Estado
tengan ceguera funcional ante la realidad de la evolución social y la necesidad de que el ordenamiento jurídico
armonice las instituciones con ella.

Señaló en relación con el interrogante concerniente a la facultad de la Corte Constitucional para decidir si las parejas
del mismo sexo pueden contraer matrimonio, o no, que la competencia de legislar la materia se le atribuye
exclusivamente al Congreso de la República, ya que en virtud del artículo 150 de la Carta, corresponde al Congreso
hacer las leyes y que, por medio de esta función, las interpreta, reforma y deroga. Igualmente indicó que, de
conformidad con el artículo 42 constitucional, se rigen por la ley civil, entre otros, las formas de matrimonio y los
derechos y deberes de los cónyuges, y que la ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los
consiguientes derechos y deberes. Indicó que el Decreto 960 de 1970 asigna competencia a los notarios para llevar el
registro civil conforme a la ley y para cumplir con las demás funciones que le señalen las leyes.

Fue enfático en señalar que la competencia está en cabeza del Congreso, puesto que es dicha entidad el “centro de
producción normativa” competente para legislar sobre el matrimonio civil de las parejas del mismo sexo, su validez y
existencia, su eficacia y sus instituciones aledañas como medios de garantía y de protección de los derechos,
debidamente casadas bajo la institución del matrimonio civil que debe estatuir el legislador.

En relación con el alcance y las características del "vínculo contractual" de las parejas del mismo sexo, mencionado en
el numeral 5º de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011, afirmó que: (i) se trata de un vínculo que supera el
nivel del contrato propio de la unión marital de hecho, tanto entre personas heterosexuales, como entre personas
homosexuales. En otros términos, del vínculo natural se pasa al vínculo jurídico; (ii) nace por un contrato solemne, en
tanto se realiza ante Juez o ante Notario Público; (iii) tanto la diligencia judicial como el trámite de la escritura pública
ante Notario son elementos de la esencia del vínculo y, por lo tanto, son presupuesto de validez y de eficacia del
mismo; (iv) tanto el Juez como el Notario Público deben ejercer control de constitucionalidad y de legalidad para que
el contrato no nazca viciado y para que produzca los efectos propios a la función práctica, social y jurídica del
contrato celebrado[154]; (v) el vínculo contractual en comentario, no es matrimonio civil entre parejas del mismo
sexo.

Indicó que la Corte Constitucional analizó las instituciones de la familia y sus formas de constituirse, del matrimonio,
su conformación y efectos, en discurso que se centra principalmente en el artículo 42 de la Carta, para deducir que la
pareja hombre-mujer cuenta con dos opciones (vínculos natural y jurídico) para conformar una familia, mientras que
la pareja homosexual carece de la opción de formarla mediante un vínculo jurídico por cuanto el matrimonio, en la
regla constitucional, está ligado a la pareja heterosexual.

3. INSTITUCIONES Y PERSONAS QUE CONSIDERAN QUE LA CORTE DEBE AMPARAR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LOS ACCIONANTES

3.1. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia

La Oficina del Alto Comisionado de Las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia valoró los avances
del Estado colombiano frente al tema de protección de los derechos de las personas LGBTI y, para efectos de su
intervención, se refirió a los siguientes aspectos: el primero, relacionado con las diferentes sentencias que ha
proferido la Corte Constitucional en virtud de las cuales se ha reconocido la dignidad inherente a todo ser humano sin
distinción de su orientación sexual, identidad o expresión de género, y la necesidad de protección legal reforzada que
requieran las personas LGBTI para poder ser libres e iguales que las demás personas en el país; el segundo, con

109
respecto a los avances que se han presentado a nivel mundial en materia de protección de los derechos de las
personas LGBTI; y el tercero, relacionado con la documentación sobre la existencia de leyes y prácticas
discriminatorias en relación con los temas de reconocimiento de las relaciones y acceso conexo a prestaciones del
Estado.

Indicó que la Oficina ha hecho un recuento de la línea jurisprudencial que existe frente al tema, indicando que existe
un mínimo legal que ha permitido avances en el plano administrativo para igualar la protección de los derechos de
parejas del mismo sexo en relación a la que se le ha reconocido a parejas heterosexuales; en este entendido, se
refirió a los siguientes precedentes jurisprudenciales: T-097 de 1994, T-999 de 2000, T-1426 de 2000, SU-623 de 2001,
T-725 de 2004, C-075 de 2007, T-856 de 2007, T-1241 de 2008, T-051 de 2010 y C-577 de 2011.

Reconoció que se han construido e implementado políticas públicas que buscan el reconocimiento pleno de la
ciudadanía a las personas LGBTI y que es un hecho que se está trabajando en la elaboración de una política pública
nacional para dar un paso significativo en la lucha contra estereotipos y violaciones de derechos humanos.

Sin embargo, señaló que, aun cuando han habido avances, hay retos grandes que enfrentar; indicó que las cifras de
homicidios, agresiones y actos discriminatorios que reportan personas afectadas a través de organizaciones de la
sociedad civil, son un reflejo de la realidad que enfrentan muchas personas. Según la Oficina esta situación genera
una brecha que pide un mensaje claro y contundente del Estado y del Gobierno en el sentido de que ninguna forma
de violencia y discriminación basada en prejuicios sobre la orientación sexual, identidad o expresión del género es
aceptable en el país.

Indicó que muestra de esta necesidad se evidencia en el hecho de que se han conocido casos en los cuales se le ha
impedido a una persona acompañar a su pareja (del mismo sexo) a una institución de salud tras una delicada
situación clínica, por el hecho de no haber registrado su unión, se evidenció que además se impidió la posibilidad de
recibir información sobre el estado de salud de su pareja y adicionalmente los familiares se negaron a brindarle
información y el reconocimiento de la pensión argumentando que desconocían el tipo de relación que las mujeres
sostenían.

Por situaciones como las relatadas en el punto anterior, indicó que se ha procedido a elaborar una referencia de los
avances que hay en materia de protección de los derechos de las personas LGBTI a nivel mundial, así:

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 23, reconoce el derecho que todos y todas
tenemos a contraer matrimonio y fundar una familia, de manera libre y sin sufrir discriminación en condiciones de
igualdad para los miembros de la pareja, bajo la protección del Estado. Igual reconocimiento hace la Convención
Americana en su artículo 17.

Según la Observación General No. 19 del Comité de Derechos Humanos, en la cual se hace alusión al tipo de familia
que es reconocido por el Pacto, el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro y aún
entre regiones dentro de uno mismo, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto. Sin
embargo, el Comité destaca que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideran a un grupo de personas
como una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista en este artículo.

Al respecto, señaló que tanto el Comité como el Pacto dejan una cláusula abierta para que los Estados parte puedan
adoptar medidas en el derecho interno para implementar avances que sean convenientes en la materia.

Se explicó que se deben abordar los conceptos de discriminación de iure y discriminación de facto, en el sentido de
que, si bien en Colombia no existen disposiciones legales que restrinjan el derecho a las uniones de pareja del mismo
sexo a contraer matrimonio, existen diversas prácticas sociales que permean a operadores judiciales y notarios para
no buscar medidas que amplíen la protección legal de éstas.

Sostuvo que en relación con las personas del mismo sexo se encuentra la necesidad de prevenir o corregir, los vacíos
legales que puedan conducir a un trato diferenciado por parte de los operadores judiciales o notarios.

En relación con la documentación sobre la existencia de leyes y prácticas discriminatorias en relación con los temas
de reconocimiento de las relaciones y acceso conexo a prestaciones del Estado[155], consideró que es fundamental
en la discusión la importancia de reconocer que hay una discriminación de facto, que surge tras la falta de
reconocimiento legal expreso de la igualdad que requieren las uniones de parejas del mismo sexo. Los vacíos en las
figuras legales pueden derivar en interpretaciones restrictivas sobre la conformación de parejas o familias, en
contextos de discriminación general contra las personas LGBTI, que termina por generar violaciones a los derechos
humanos.

De otra parte, afirmó que la experiencia internacional indica que está avanzando de forma positiva un proceso de
protección internacional en la medida en que de acuerdo con Informes de Trabajo, en abril de 2015 eran ya 34

110
Estados los que ofrecían a parejas del mismo sexo la posibilidad de contraer matrimonio o de establecer una unión
civil, con muchas de las prestaciones y los derechos del matrimonio. Indicó que los países que han reconocido el
matrimonio igualitario son: España, Francia, Dinamarca, Reino Unido, Chile, Brasil, Uruguay, Argentina y Estados
Unidos.

Resaltó que es de valorar la importancia de que se adopten medidas progresivas en el reconocimiento y la protección
legal de los derechos de las parejas del mismo sexo hasta el nivel en el que se encuentran las parejas heterosexuales.

3.2. Albie Sachs

Albie Sachs, Activista y Exjuez de la Corte Constitucional de Sudáfrica, solicitó que se acceda al matrimonio
igualitario, para lo cual, mencionó que se desempeñaba como juez de la Corte Constitucional de Sudáfrica al
momento en el que se estudió sobre la constitucionalidad de la ley de matrimonios de ese país, y que en aquella
ocasión, se decidió declararla inconstitucional en consideración a que no se les permitía a las parejas del mismo
sexo el derecho a contraer matrimonio. Dividió su intervención en tres aspectos fundamentales: (i) la
inconstitucionalidad del matrimonio como estaba concebido en Sudáfrica; (ii) la solución a la que llegó la Corte
Constitucional de Sudáfrica en relación con el caso concreto; (iii) cómo la Corte se aproximó al asunto relacionado
con las relaciones entre las autoridades públicas seculares y los derechos civiles por un lado, y las muy fuertes
convicciones religiosas de una gran parte de la comunidad sudafricana por el otro.

Sobre la inconstitucionalidad del matrimonio en Sudáfrica, señaló que la ley que regulaba el matrimonio en
Sudáfrica se basaba en el Common Law heredado de Inglaterra y de Holanda que se mantuvo vigente por siglos en
el sistema Sudafricano. Indicó que el Common Law consagraba que el matrimonio era la unión de por vida entre
un hombre y una mujer, y que esta definición fue también incorporada de manera directa en la ley del
matrimonio, la cual también preveía la posibilidad de celebrar matrimonios en público.

Señaló que los votos matrimoniales que se compartían en las diferentes celebraciones públicas de matrimonios
eran los siguientes: “Yo, AB, te tomo a tí, CD, para ser mi legítimo esposo/esposa”, por lo que estaba claro que el
matrimonio estaba concebido para un hombre y una mujer y que se excluía el matrimonio entre parejas del mismo
sexo, quiénes no podrían celebrar matrimonios en público ni de tomar los votos matrimoniales. Adujo que la
norma en mención fue demanda ante los distintos juzgados hasta llegar a la Corte Constitucional que finalmente
resolvió el asunto.

Explicó que la solución a la que llegó la Corte Constitucional de Sudáfrica consistió en declarar que la exclusión a
las parejas del mismo sexo de los beneficios que trae la institución del matrimonio y de los que sí gozan las parejas
heterosexuales, era manifiestamente inconstitucional. Indicó que no se trataba de que las parejas del mismo sexo
fueran el blanco de la exclusión, sino que el problema legal consistía en que éstas se habían vuelto invisibles; la ley
del matrimonio era “subincluyente” y era inconstitucional porque limitaba el matrimonio a las parejas
heterosexuales.

Señaló que el problema consistía en responder a la invisibilidad, y la Corte decidió de manera unánime que la
indignidad que se les impuso a las parejas del mismo sexo al no permitir que su amor, su intimidad y su deseo de
volverse una pareja reconocida públicamente, y al impedirles tener el mismo soporte legal del derecho de familia
que las parejas heterosexuales tenían, era un profundo resquebrajamiento de la dignidad de las parejas del mismo
sexo. Mencionó que cualquier sugerencia relativa a que, de algún modo, un reconocimiento público de la
intimidad, amor, afecto y responsabilidades mutuas de las parejas del mismo sexo, podría resquebrajar el derecho
de familia, era una mala interpretación de la naturaleza del derecho de familia, pues debería ser incluyente y no
excluyente.

Manifestó que la Corte fue unánime en oponerse a la noción de “separados pero iguales”, pues esta noción fue
utilizada en la historia sudafricana para excluir a las personas de color de recibir los mismos beneficios que las
personas blancas. Indicó que se sintieron del mismo modo en torno a los matrimonios del mismo sexo a como lo
fueron en relación con la exclusión y discriminación racial; “separados pero iguales no sería una solución
apropiada”.

Expuso que es inconstitucional negar a las parejas del mismo sexo el derecho a casarse, y adujo que la decisión
consistió en exhortar al Parlamento para que en el término de un año, hiciera los cambios estatutarios necesarios
del modo que quisieran, de manera que aseguraran que el resultado legislativo terminara garantizándole a las
personas del mismo sexo el derecho a casarse. Aseguró que el problema hubiera sido que el Parlamento no
hubiere cumplido con la decisión de la Corte en el término señalado; al respecto, explicó que la Corte creó un
mecanismo novedoso para la ocasión, ya que dispuso que si el Parlamento no aprobaba la legislación necesaria
dentro del año previsto para el efecto, no sería necesario para las partes volver a la Corte para buscar una nueva
solución, sino que automáticamente se corregiría el texto de la ley en el sentido de reconocer el matrimonio a las
parejas del mismo sexo.

111
En relación a cómo la Corte se aproximó al asunto relacionado con la interacción entre las autoridades públicas
seculares y los derechos civiles por un lado, y las muy fuertes convicciones religiosas de una gran parte de la
comunidad sudafricana, por el otro. Refirió que la Corte se inclinó por la coexistencia y no por la competencia
entre las autoridades públicas seculares y los sectores religiosos, en consideración a que no es beneficioso que las
personas que protegen los derechos de las parejas del mismo sexo condenen y denuncien a los oponentes del
matrimonio igualitario.

Manifestó que la Constitución que protege a las parejas del mismo sexo también ampara a las comunidades de fe
que no creen en el matrimonio entre parejas del mismo sexo para no ser obligadas a celebrar esos matrimonios.
Agregó que la Corte ahondó en enfatizar su respeto por la libertad religiosa, pero bajo el entendido de que ésta no
puede ser un fundamento para determinar los derechos civiles y los derechos humanos básicos ni la dignidad de
los sudafricanos.

3.3. Ministerio del Interior

Intervino en representación del Ministerio del Interior, el Ministro Juan Fernando Cristo, quién basó su
intervención en el desarrollo de las siguientes temáticas: en primer lugar, se refirió a la función del Ministerio del
Interior en coordinar y desarrollar políticas públicas en materia de prevención, protección y asistencia a favor de
los derechos fundamentales de la población LGBTI del país; en segundo lugar, hizo un recuento sobre los
precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional en materia de uniones entre parejas del mismo sexo.

Destacó que ha habido algunos momentos de cambio importantes en la doctrina constitucional antes de la
sentencia C-577 de 2011, que reconoce la familia originada en las uniones de personas del mismo sexo y establece
la posibilidad de establecerlas mediante contratos formales solemnes. Sobre dichos antecedentes, relató cómo la
Corte Constitucional de manera reiterada ha reconocido que la familia como institución tiene origen por vínculos
naturales o por vínculos jurídicos, al interpretar el artículo 42 de la Constitución Política y la diferencia entre
matrimonio y unión marital. Sin embargo, de acuerdo con la revisión de antecedentes que hace la misma Corte,
esta reconoce que el concepto de familia que el Constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual.

Indicó que, posteriormente, en sentencia T-725 de 2004, la Corte consideró que dichas interpretaciones debían
hacerse extensivas a las parejas del mismo sexo. Relató que hubo posturas opuestas en las sentencias SU-623 de
2001 y C-814 de 2001, en las cuales, se entendieron diferencias entre una relación homosexual permanente y el
concepto constitucional de familia; incluso en la sentencia C-075 de 2007 también se denota esta orientación en
tanto el análisis parece enfocado hacia los aspectos patrimoniales de la pareja conformada por las personas del
mismo sexo, sin hacer mención del concepto de familia merecedora de la protección constitucional.

Señaló que a partir de la sentencia C-075 de 2007 hubo un cambio importante en la doctrina constitucional al
consagrar el régimen de protección de las uniones maritales de hecho aplicable a las parejas del mismo sexo; en
este fallo también se reiteraron las subreglas para el análisis de casos de discriminación que se establecen en la
sentencia C-075 de 2002. En este sentido, consideró que con este giro, la doctrina constitucional entiende y
acoge que ambos tipos de parejas tienen un mismo valor y una misma dignidad que exigen una igual protección y
que la libre opción sexual se vive y tiene proyección en la vida en relación, por lo cual las parejas del mismo sexo
tienen necesidades similares que las parejas heterosexuales para lograr la realización de su proyecto de vida
común. En relación con las subreglas referidas, sostuvo que se determinó que el tratamiento diferenciado de las
parejas del mismo sexo con respecto a las heterosexuales debe someterse a un test estricto de proporcionalidad, y
este análisis tiene como punto de partida el presunto trato diferenciado.

Frente a la sentencia C-577 de 2011 señaló que constituye el punto de partida para la elaboración de un desarrollo
jurisprudencial que protege a las parejas del mismo sexo garantizando el derecho a la igualdad y la prohibición de
discriminación, y que será tenido en cuenta como para la construcción de una doctrina constitucional protectora
que salvaguarde de manera plena la igualdad de todas las personas sin distinciones relacionadas con su sexo y su
sexualidad, respecto de la posibilidad de celebrar de manera válida uniones maritales contractuales, formales y
solemnes, que bien pueden cubrirse con las normas vigentes del Código Civil para los contratos matrimoniales,
hasta tanto el legislador cumpla con el deber de regular la materia dentro de los límites de los derechos
constitucionales fundamentales.

En relación con el reconocimiento de la familia, sostuvo la necesidad de establecer si existe una relación directa
entre el derecho al matrimonio y la institución de la familia, y si efectivamente la hay, cómo esa relación de
condicionamiento podría implicar una negación del derecho a contraer matrimonio a personas con orientaciones e
identidades sexuales diversas que constituyen parejas y familias, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Agregó que la posibilidad de la celebración del matrimonio debe ser vista también como atributo
personal y en esa perspectiva requiere de un tratamiento jurídico específico como derecho y, por tanto,
diferenciado aunque relacionado a la institución de la familia. Esto hace necesario también su abordaje como un

112
derecho fundamental ligado a otros derechos fundamentales como la autonomía personal y el derecho a la
igualdad.

Señaló que de la constitución de las familias se derivan efectos personales y patrimoniales; en cuanto a estos
últimos, se ha reconocido para las parejas del mismo sexo una protección patrimonial a partir de la sentencia C-
075 de 2007, mediante la extensión de prestaciones, beneficios o cargas antes asignados exclusivamente a las
parejas heterosexuales y, particularmente, a los miembros de las uniones maritales de hecho. Indicó sobre los
efectos personales, que la Corte ha evocado el concepto general de familia, al referirse a los efectos personales de
las uniones permanentes de dos personas del mismo sexo, así por ejemplo cita la sentencia C-029 de 2009, en la
cual se indicó que la pareja, sea heterosexual u homosexual, tiene un proyecto de vida común, una vocación de
permanencia y comporta asistencia recíproca y solidaria entre sus integrantes, lo que fue reiterado a propósito de
la obligación alimentaria, al puntualizar que la existencia de una especial vinculación da lugar a lazos de afecto,
solidaridad y respeto.

Expuso que la Corte dio un giro frente a la interpretación del artículo 42 Constitucional, en el cual se establece que
la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos; al respecto, afirmó que el vínculo jurídico no se refiere
de manera exclusiva al matrimonio entre heterosexuales, sino que pueden establecerse vínculos jurídicos con
personas del mismo sexo. Y frente a los vínculos naturales, estos ya no se concretan en la unión marital de hecho
de dos personas de distinto sexo, sino que se entiende que pueden ser constituidas también por personas del
mismo sexo. Indicó que ese discernimiento argumentativo de la Corte ha sido realizado con base en una
hermenéutica textual de los contenidos normativos de la constitución, como de una interpretación evolutiva de
los mismos. De esta forma, agregó que la Corte ha manifestado que “este cambio en la interpretación del primer
inciso del artículo 42 superior no se aparta de la comprensión literal del mismo” de acuerdo con lo elaborado en la
jurisprudencia de tiempo atrás.

Concluyó que, para la Corte, es acorde con la Constitución asimilar a todas las familias con miras a su protección,
de manera independiente del acto o hecho jurídico que le da origen y de la orientación e identidad sexual de los
que la conforman. Afirmó que con la concepción amplia de familia acogida por la Corte, se reconoce a todas las
familias y se extiende la protección constitucional a todas, con una interpretación que da cuenta del carácter
garantista de la Constitución Política de Colombia, en la cual se recoge una paulatina elaboración jurisprudencial
de varios años a su interior. Se reconoce la importancia de esta concepción amplia en los fines, como lo es la
protección de las familias, que contrasta con el mantenimiento de ambigüedades en los medios para constituirla
que derivan en restricciones. Estas restricciones pueden entrañar una contradicción, en primer lugar, respecto del
fin, y en segundo lugar, respecto del carácter de derecho fundamental de tal elección a la hora de constituir la
familia, en el caso de las parejas con orientaciones e identidades sexuales diversas.

En relación con el contrato solemne para la formalización de las uniones de parejas del mismo sexo, consideró que
resulta claro para la doctrina constitucional colombiana que las uniones entre parejas del mismo sexo constituyen
familia, y que pueden si así lo desean, formalizar su unión mediante un contrato marital solemne. Pero persiste en
términos generales la ambigüedad respecto a la posibilidad expresa de celebrar contratos matrimoniales en los
términos exactos en que se encuentra regulado en el Código Civil, indefinición que se mantiene a pesar de las
distintas interpretaciones y aplicación que han realizado algunas autoridades de la jurisprudencia de la Corte. Esta
situación hace que, a pesar de los avances realizados en sentencia C-577 de 2011, se mantenga el déficit de
protección señalado también por la Corte.

En atención a las anteriores consideraciones solicitó a la Corte Constitucional declarar que para superar el déficit
de protección existente, las personas que conforman parejas del mismo sexo que deseen formalizar su unión, así
como los Jueces y Notarios Públicos ante quienes se presenten deben acudir a un contrato análogo al contrato de
matrimonio civil vigente en el derecho colombiano, con todos sus efectos, incluida su denominación, mientras el
legislador emite una regulación específica sobre la materia, de acuerdo con su libertad configurativa dentro de los
límites de los principios y derechos fundamentales de la Constitución, en particular el artículo 13 Superior, donde
se establece el derecho a la igualdad, así como el artículo 14 que consagra el derecho a la personalidad jurídica, y
los artículos 1º y 16 que respectivamente consagran los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de la
personalidad.

3.4. Ministerio de Justicia y del Derecho

El Ministro de Justicia y del Derecho, Yesid Reyes Alvarado, procedió a dar respuesta a cada una de las preguntas
remitidas por esta Corporación en los siguientes términos:

¿Cuál es el alcance y las características del vínculo contractual de las parejas del mismo sexo mencionado en el
numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011?

113
Para responder esta pregunta, precisó que la Corte Constitucional en la Sentencia C-577 de 2011 aceptó que el
artículo 42 de la Constitución[156], en concordancia con el 5º, no consagra una estructura familiar específica. De
acuerdo con este razonamiento, sostuvo que la conformación de una familia, en términos estrictamente jurídicos,
depende de la existencia de un proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, basado en el afecto, el
respeto y la solidaridad. Y dado que esas características no son exclusivas de las parejas heterosexuales, sino que
son perfectamente aplicables a las homosexuales, es innegable que, cuando ellas estén demostrados como
componentes de una relación entre personas del mismo sexo, se estará en presencia de una familia.

Igualmente, sostuvo que cuando una pareja formaliza ante una autoridad civil esa relación basada en un proyecto
de vida en común, con vocación de permanencia y fundado en el afecto, el respeto y la solidaridad, desde el punto
de vista jurídico se habla de la existencia de un contrato de matrimonio, que legalmente hace surgir entre sus
integrantes una serie de obligaciones y derechos. Cuando esa misma relación no se formaliza ante una autoridad
civil, la doctrina, la jurisprudencia y la ley coinciden en reconocer la existencia de una unión marital de hecho entre
sus integrantes, de la cual emanan también una serie de derechos y deberes recíprocos. En principio, toda pareja
es libre de decidir si formaliza o no ante las autoridades civiles esa relación y, por consiguiente, su condición de
esposos o compañeros permanentes depende de su propia elección.

Sin embargo, resaltó que la redacción del artículo 113 del Código Civil colombiano le cierra a las parejas de un
mismo sexo la posibilidad de optar por formalizar su relación conforme a esa legislación; razón por la que la Corte
Constitucional concluyó que esa norma establece una diferencia inconstitucional entre las parejas heterosexuales
y homosexuales, pues la posibilidad de formalizar su relación a través de la figura jurídica del matrimonio sólo está
reservada a las parejas compuestas por personas de distinto sexo, y exhortó al Congreso de la República para que
legislara sobre la figura contractual que permitiera a las parejas del mismo sexo superar ese déficit de protección.

En cuanto a las características de ese vínculo, consideró que ante la ausencia de una normativa que fije sus
alcances y características, se debe aplicar analógicamente la regulación existente para esos supuestos de hecho en
relación con las parejas heterosexuales, que gira en torno al concepto de matrimonio. Esta afirmación está
soportada en las siguientes cuatro razones:

La primera, es que cualquier distinción que pretendiera hacerse sobre los alcances y características del matrimonio
heterosexual frente a un vínculo jurídico diverso aplicable solo a las parejas homosexuales debería superar un test
de igualdad en sentido estricto. Ese grado de intensidad del test se funda en el hecho de que la diferenciación se
realizaría con base en una clasificación sospechosa, como lo es la orientación sexual; conviene recordar que la
discriminación por razón del sexo se encuentra expresamente prohibida por el artículo 13 de la Constitución
Política[157], y que la población con esa orientación sexual ha sido históricamente discriminada, como en diversas
oportunidades ha sido puesto de presente por la Corte Constitucional[158]. A juicio del Ministerio de Justicia y del
Derecho, no existe ninguna característica que justifique diferenciar el contrato de matrimonio para las parejas
heterosexuales de un contrato diverso aplicable solo a uniones formales del mismo sexo, en forma tal que
permitiera superar un test de igualdad en sentido estricto.

La segunda, que no hay una disposición legal que permita interpretar lo contrario. En consecuencia, resulta válido
afirmar, como lo hace alguna parte de la doctrina, que la simple circunstancia que el artículo 42 de la Constitución
Política se refiera solamente al matrimonio heterosexual, no debe ser entendida como una prohibición de aplicar
ese contrato a las parejas del mismo sexo.

La tercera, que una interpretación contraria podría generar situaciones en las que no se supere el déficit de
protección al que estaban sometidas las parejas del mismo sexo. De nada serviría que las parejas homosexuales
contaran formalmente con un vínculo jurídico para constituir su familia, si éste no tiene los mismos efectos
previstos para el vínculo contractual de las personas heterosexuales; y está claro, conforme a la jurisprudencia
especializada, que la protección jurídica derivada de las uniones maritales de hecho es inferior a la que dimana del
matrimonio.

La cuarta, guarda estrecha relación con la anterior, ya que no existe otro vínculo jurídico que acarree en el Registro
Civil las mismas consecuencias del matrimonio.

¿Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho a contraer un matrimonio civil?

La respuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho a este interrogante es afirmativa, en atención a que una
interpretación contraria podría generar espacios donde se reproduzca el déficit de protección que tenían las
parejas del mismo sexo antes de la sentencia C-577 de 2011, dado que la protección jurídica que tienen las
uniones maritales de hecho que estarían reservadas a uniones formales del mismo sexo sería inferior a la que se
deriva de los matrimonios que celebran entre sí los heterosexuales.

114
 Indicó que si se pretendiera hacer una distinción entre el matrimonio heterosexual y un vínculo contractual
diverso para parejas homosexuales, esa diferenciación no superaría un test de igualdad en sentido estricto. Agregó
que dado a que el vínculo contractual que debe regir las uniones formales entre parejas homosexuales debe
brindar la misma protección jurídica que el matrimonio previsto para las uniones heterosexuales, no existe una
razón válida para otorgarle un nombre diverso.

¿Es competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio, o
esta es una competencia del Congreso de la República?

A juicio del Ministerio de Justicia y del Derecho, la Corte Constitucional es competente para decidir si las parejas
del mismo sexo pueden contraer matrimonio, como consecuencia de la existencia de una omisión legislativa
relativa. Al respecto, señaló que aunque de acuerdo con la Constitución Política la Rama Legislativa es la
competente para expedir las leyes, incluyendo los “códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus
disposiciones”[159], es evidente que hasta el momento el Congreso colombiano se ha ocupado de la institución
del matrimonio civil sólo respecto de un universo específico, que es el de las parejas heterosexuales, sin que a la
fecha haya sido ampliada a las uniones homosexuales, lo que, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional,
constituye un déficit de protección constitucional. Estimó que como quiera que ni dentro del plazo fijado en la
sentencia comentada, ni en el momento actual el Congreso ha expedido la normativa a la que se refirió la Corte
Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, no cabe ninguna duda en cuanto a que nos hallamos en frente de
una omisión legislativa relativa, que adquiere relevancia en materia de la presente acción de tutela, en la medida
en que la ausencia de actuación del Congreso de la República, ha generado espacios donde se han vulnerado los
derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo, como ha ocurrido en algunos de los casos acumulados.

En consecuencia, consideró que se debe dar aplicación a esta figura de la omisión legislativa, no obstante ser
propia del juicio de constitucionalidad, toda vez que permitiría resolver la vulneración de derechos humanos que
sufren algunos de los accionados y actores. Para determinar si en el caso bajo análisis existe una omisión
legislativa relativa, realizó el siguiente examen diseñado por esta Corte: (i) que exista una norma sobre la cual se
predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por
ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un
ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los
mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente;
(iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad
negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el
resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente al legislador.

Así las cosas, estimó que ante la existencia de una omisión legislativa relativa, el déficit de protección al que están
sometidas las parejas homosexuales debe ser corregido por la Corte Constitucional, no solo reconociendo de
manera expresa dicha omisión sino, adicionalmente, indicando la forma en que aquél debe ser suplido, mientras el
Congreso de la República legisla sobre el particular.

¿Considera Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales de los miembros de
una pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración y registro de un matrimonio civil entre ellos?

Consideró que no reconocerle a las parejas homosexuales el derecho a formalizar legalmente sus uniones
mediante el contrato de matrimonio, supone una vulneración a sus derechos fundamentales. Ello es así porque,
como lo ha reconocido la Corte Constitucional, existe un déficit de protección de las parejas homosexuales frente
a las heterosexuales, y toda actuación que reafirme ese déficit de protección (como puede ser el negarles la
posibilidad de contraer matrimonio civil), constituye una vulneración de derechos fundamentales.

3.5. Colombia Diversa y DEJUSTICIA

La doctora Marcela Sánchez Buitrago[160] y el doctor Rodrigo Uprimny Yepes[161] consideraron que se debe acceder
a reconocer el matrimonio igualitario de conformidad con las siguientes temáticas principales: la primera, con
respecto a la posición filosófica de la interpretación; la segunda, en relación con el desarrollo de los interrogantes de
la Corte Constitucional respecto de la orden quinta de la Sentencia C-577 de 2011; y la tercera, sobre la presentación
de la naturaleza y la estructura de dicha orden, los métodos de interpretación de la misma y la competencia de la
Corte Constitucional para establecer la protección constitucional del matrimonio igualitario para las parejas del
mismo sexo.

Indicaron que, debido a que el legislador dentro del plazo de dos años concedido por la Corte Constitucional no
aprobó una ley que permitiera superar el déficit de protección constitucional al que han estado sometidas las parejas
del mismo sexo, corresponde aplicar la orden quinta de la Sentencia C-577 de 2011, en el sentido de permitir que las
mismas contraigan matrimonio, al considerarse éste como el único contrato que permite superar el déficit de
desprotección que afecta a las parejas homosexuales, y puesto que cualquier intervención en sentido contrario

115
desconocería los derechos adquiridos y vulneraría el principio de no regresividad, pues múltiples parejas han
contraído matrimonio civil durante los dos años transcurridos desde que se venció el plazo para que el legislador
regulara el tema.

Sostuvieron que las parejas del mismo sexo constituyen familia y por tanto deben acceder a la institución del
matrimonio. El debate no debe centrarse en concepciones religiosas o, de manera particular, sobre el matrimonio, la
familia, la moralidad, capacidades, aptitudes o cualidades de las parejas del mismo sexo; por el contrario, la discusión
versa sobre el matrimonio civil como institución, como contrato y como derecho fundamental.

Aseguraron que la controversia constitucional que ahora conoce esta Corporación difiere de la resuelta en la
Sentencia C-577 de 2011, puesto que tanto las instituciones como los presupuestos normativos y fácticos han
cambiado; resaltaron que en la actualidad las parejas del mismo sexo son reconocidas constitucionalmente como
familias; sin embargo, el déficit de protección continúa y hasta el momento no existe una legislación uniforme y los
Jueces y los Notarios Públicos no han establecido una protección constitucional clara y uniforme.

A partir de dicha sentencia, la Corte Constitucional abandonó la concepción tradicional de la familia contenida en el
artículo 42 Superior y respecto a las parejas del mismo sexo concluyó que “el requisito de la heterosexualidad no
aparece como indispensable al entendimiento de la familia”[162].

Indicaron que la garantía constitucional de proteger a las familias de parejas del mismo sexo se manifiesta en tres
formas: (i) antes de la Sentencia C-577 de 2011 no existía una figura distinta a la unión marital de hecho como
mecanismo para dar origen solemne y formal a la familia conformada por parejas del mismo sexo; (ii) la Corte exhortó
al Congreso para que superara este déficit de protección antes del 20 de julio de 2013, a pesar de este exhorto el
Congreso de la República no sólo no reguló el asunto, sino que el reducido número de debates que se llevaron a cabo
fueron un escenario de revictimización y humillación de lesbianas, gays, bisexuales, y personas trans; y (iii) el déficit
de protección se extendió después del 20 de julio de 2013 porque los Jueces y Notarios Públicos no dieron una
protección constitucional uniforme a las familias de parejas del mismo sexo. Como desarrollo de la orden quinta de la
Sentencia C-577 de 2011, Jueces y Notarios Públicos adelantaron distintos desenlaces jurídicos para las parejas del
mismo sexo. La controversia interpretativa se vio agravada por el accionar de la Procuraduría General de la Nación,
que buscó imponer una interpretación altamente restrictiva.

Expresaron que la negativa a dar trámite a un matrimonio de parejas del mismo sexo o la creación de un contrato
diferente para regular los derechos y obligaciones de las mismas, vulnera varios derechos fundamentales de las
parejas del mismo sexo: el derecho a la igualdad, a la vida digna, a la protección familiar, al libre desarrollo de la
personalidad, a la libertad de escogencia, el principio de seguridad jurídica como expresión del derecho al debido
proceso y el derecho a la personalidad jurídica.

Arguyeron que los Jueces que han realizado 40 matrimonios de parejas del mismo sexo han garantizado los derechos
de estas familias y han superado el déficit de protección. Agregaron que los avances respecto del reconocimiento de
los derechos de parejas del mismo sexo han sido constantes y paulatinos desde el año 2007. Precisaron que antes de
la Sentencia C-577 de 2011 los progresos estaban relacionados con la unión marital y que con posterioridad a la
misma se amplió el reconocimiento, luego de que se reconocieron como familias a estas parejas.

De la misma manera, aseguraron que el régimen de protección para las parejas del mismo sexo es el matrimonio civil,
pues, a juicio de los intervinientes, constituir un régimen distinto crea una discriminación en contra de estas parejas
con base en cuatro criterios sospechosos, el sexo, el origen familiar, la orientación sexual y la identidad de género.
Adicionalmente, consideraron que la Constitución en su artículo 42 no prohíbe este tipo de matrimonio y que
además, la interpretación de la norma Superior debe hacerse en armonía con los tratados internacionales de
derechos humanos que tampoco lo prohíben.

En el mismo sentido, manifestaron que la interpretación que se hace de la Sentencia C-577 de 2011 debe garantizar
en la mayor medida posible los derechos de las parejas del mismo sexo, e indicaron que las normas que regulan el
régimen de la familia son de orden público y no se puede aplicar una figura innominada distinta al matrimonio pues
solo con esta última se crea o se modifican relaciones familiares y se altera el estado civil de las personas. Asimismo,
señalaron que cualquier figura contractual diferente a la del matrimonio representaría un menor nivel de protección,
ya que la aplicación de un contrato innominado traería consigo una disminución en la protección de temas como el
acceso al sistema de seguridad social, la posibilidad de abstenerse de declarar contra el cónyuge o el compañero
permanente, los deberes y derechos personales derivados del contrato de matrimonio, entre otros temas.

Adujeron que debido a que el legislador omitió regular la materia, la orden quinta de la Sentencia C-577 de 2011 creó
una norma jurídica en virtud de la cual, a partir del 20 de julio de 2013, las parejas del mismo sexo pueden acudir
ante un notario o juez con el fin de contraer matrimonio. Ampliaron este punto al indicar que la norma jurídica fue
sometida a una condición suspensiva en su nacimiento y que debido a ello, corresponde a la Corte Constitucional
interpretarla de manera sistemática y atendiendo a la finalidad de la misma y con ello superar el déficit de

116
desprotección que se presenta actualmente. Aseguraron que en esta sentencia la Corte reconoció: (i) que las parejas
del mismo sexo conforman familias, (ii) que la familia es una comunidad de amor, y (iii) que el matrimonio es una
forma privilegiada de acceder a la familia. Asimismo, resaltaron que, dentro de la providencia, la Corte entendió que
el texto Constitucional no prohibió ni permitió expresamente el matrimonio entre parejas del mismo sexo, razón por
la cual, dejó en cabeza del legislador la regulación de esta materia.

Aseveraron que el órgano legislativo pudo extender el matrimonio a las parejas del mismo sexo, o crear una nueva
figura con la que se superara el déficit de protección, no obstante, no expidió la regulación correspondiente tal como
se ordenó en la Sentencia C-577 de 2011 y en atención a lo anterior, una vez agotado ese período, el Congreso cedió
su autoridad para que fueran otras autoridades las que hicieran realidad la protección de derechos. Esa autoridad son
los Jueces y Notarios Públicos competentes. En otras palabras, un tema de política legislativa devino en un problema
constitucional en sentido estricto, ante el bloqueo institucional del Congreso.

De otro lado, expusieron que los jueces llegaron a la conclusión que la mejor manera de cumplir con la orden quinta
emanada de la sentencia antes mencionada era la aplicación de la institución del matrimonio. Sobre este punto,
consideraron que se debe hacer un análisis de lo que se expuso dentro de la providencia respecto de la analogía.
Según los intervinientes, lo que dijo la sentencia es que no hay una obligación del Congreso de aplicar
analógicamente el matrimonio, pero una vez establecida la orden quinta, la misma debe ser interpretada en conjunto
con las otras órdenes y elementos de la sentencia, la situación cambia y los Jueces y Notarios Públicos estarían
facultados –e incluso obligados- a aplicar el matrimonio por analogía.

Concluyeron que el matrimonio es el único contrato que existe en el actual orden jurídico que tiene las tres
características que son necesarias para cumplir la orden de la Corte: (i) que sea un contrato solemne (pues la Corte
habla de solemnizar el vínculo); (ii) que tenga la capacidad de formar jurídicamente vínculos familiares y modificar el
estado civil; y (iii) que sea capaz de corregir la discriminación y el déficit de protección que hoy sufren las parejas del
mismo sexo.

Por otro lado, consideraron que corresponde a la Corte Constitucional unificar el sentido y el alcance que debe
dársele dentro de nuestro ordenamiento a la norma jurídica que creó la orden quinta de la referida sentencia.
Además, en el nuevo panorama constitucional, es claro que las parejas del mismo sexo que se han casado han
adquirido derechos que no pueden ser desconocidos y que toda interpretación que niegue esto vulneraría el principio
de no regresividad. Para terminar, pusieron de presente que el debate que tiene dentro de su conocimiento la Corte
es una oportunidad para superar la discriminación que existe contra las personas por su orientación sexual e
identidad de género diversas.

3.6. Mauricio Albarracín Caballero

En su intervención, Mauricio Albarracín Caballero[163] sostuvo que la orden quinta de la Sentencia C-577 de 2011,
conforme a la cual “las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente para formalizar y
solemnizar su vínculo contractual”, debe interpretarse en el sentido de ordenar a los Jueces y Notarios Públicos
celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, de conformidad con las siguientes ideas principales: la
primera, relacionada con la capacidad de conformar familiar que tienen las parejas homosexuales, al igual que las
parejas heterosexuales; la segunda, con respecto al déficit de protección que genera la unión marital de hecho en
relación con dichas parejas; la tercera, sobre las dos posibles interpretaciones que se pueden dar a la orden impartida
por la Corte en la Sentencia C-577 de 2011; la cuarta, con respecto al contrato de matrimonio como única institución
capaz de acabar con el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo; y la quinta, sobre las diez
razones por las cuales los contratos innominados no superan el déficit de protección.

En primer lugar, aseguró que las parejas del mismo sexo cumplen con los elementos constitucionales esenciales del
matrimonio, toda vez que las mismas son una familia, pues, como lo ha dicho la Corte Constitucional, está fuera de
toda duda la condición de familia de ellas. Asimismo, explicó que la Corte Constitucional ha dicho que “la esencia del
matrimonio es la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges”, lo cual conduce a determinar que
estas parejas son capaces de crear familia a través de su consentimiento, toda vez que comparten con las parejas
heterosexuales las finalidades del matrimonio: vivir juntos, auxiliarse y ayudarse mutuamente, por ello el Estado tiene
la obligación de reconocer este derecho y de no imponer obstáculos a las personas que han optado por un modelo de
familia y no por otro. En este mismo sentido, indicó que decir que heterosexualidad es un elemento esencial del
matrimonio es inconstitucional, pues la Constitución no prohíbe el matrimonio entre personas homosexuales, por lo
cual, debe utilizarse la interpretación “evolutiva” de la Constitución, por esta razón la existencia de sujetos
igualmente dignos que los heterosexuales.

En segundo lugar, señaló que la unión marital de hecho no supera el déficit de protección, pues se trata de una figura
que tiene mayor formalismo, pero tampoco es aceptable una escritura pública que reconozca un contrato
innominado. Declaró que, actualmente, cuando una pareja del mismo sexo va a una notaría a formalizar la unión
marital de hecho, le ofrecen una unión solemne, con lo cual se desnaturaliza tanto la unión marital de hecho como el

117
matrimonio. Asimismo, sostuvo que este contrato debe proteger a la familia de las parejas del mismo sexo, lo cual
emana de la Sentencia C-577 de 2011 y del inciso 2º del artículo 42 de la Constitución, del cual se desprende que el
Estado debe ofrecer una protección coherente con este tipo de familias.

En este orden de ideas, aseguró que existen dos posibles interpretaciones a la orden impartida por la Corte en la
sentencia: (i) por un lado, o bien la Corte autorizó la creación de contratipos innominados y atípicos para estas
parejas; o (ii) la corte facultó la celebración de matrimonio.

Así las cosas, aseguró que el matrimonio civil es la única figura que puede superar el déficit de protección a las
parejas del mismo sexo, porque el matrimonio es un contrato con capacidad de dar origen formal a una familia según
las normas de orden público. Se trata de un contrato excepcional, que no está sujeto a las mismas normas de derecho
privado, porque crea y protege a la familia, contiene elementos emocionales y simbólicos que no posee ningún otro
contrato, modifica el estado civil, genera efectos personales inmediatos y crea derechos y obligaciones entre los
cónyuges. En este mismo sentido, afirmó que de la lectura de la Sentencia C-577 de 2011 se desprende que la Corte
no autorizó la creación de un nuevo contrato ni tampoco la configuración de contratos familiares sui generis.

Igualmente, expuso que los contratos innominados y atípicos no superan el déficit de protección, por diez razones: (i)
esos contratos no modifican el estado civil, el cual es la materialización de un derecho fundamental a la personalidad
jurídica de la parejas del mismo sexo; (ii) ninguno de los contratos innominados está registrado, sólo el matrimonio;
(iii) las parejas del mismo sexo que busquen fijar residencia o establecer la nacionalidad en otros países, bien sea por
voluntad propia o en condiciones de asilo o refugio, no podrán hacerlo mediante contratos distintos al matrimonio. El
contrato solemne es una figura sin equivalente en el derecho internacional privado y no es reconocido por terceros
países para efectos migratorios, lo cual traería como consecuencia que en países que tienen matrimonio igualitario
las parejas del mismo sexo no podrían migrar ni fijar residencia en estos países, sólo hacerlo mediante el matrimonio;
(iv) al privar del nombre matrimonio al contrato para proteger a las familias de parejas del mismo sexo, se les priva de
otro nombre jurídico relevante, el de cónyuge, el cual es una expresión que establece un híper vínculo con el fin de
asignar derechos y deberes (pensión y salud). La discusión sobre el nombre de la instituciones, es también una
discusión de efectos concretos de esas palabras; (v) un contrato innominado y atípico no establece una sociedad
conyugal y no tiene efectos en los regímenes de sucesiones; (vi) tampoco establece deberes específicos de los
cónyuges, que son indispensables para garantizar la vocación y permanencia y auxilio mutuo, las cuales son de tal
entidad, que su grave e injustificado incumplimiento constituyen causal de divorcio.

En ese mismo sentido, expuso que: (vii) los contratos innominados no tienen la entidad de generar las protecciones
estatales, como el derecho a la no autoincriminación del cónyuge, o los tipos penales que protegen a la familia, como
la inasistencia alimentaria, la malversación de bienes administrados en el ejercicio de la curaduría, entre otros, las
cuales son normas que establecen consecuencias jurídicas que son de orden civil y penal, son de orden sancionatorio
y de carácter taxativo; (viii) el contrato innominado y atípico no tiene previstas las competencias institucionales para
resolver las controversias derivadas de la separación de bienes, el divorcio, la disolución del vínculo o las nulidades, lo
cual constituye una ausencia de órganos estatales que garanticen el derecho de acceso a la administración de justicia;
(ix) el contrato innominado no protege la moralidad administrativa e imparcialidad de la función pública, pues en
efecto el matrimonio es una de las causales de impedimento y recusación para el ejercicio de varios cargos públicos,
ya que en la legislación civil y penal se considera el cónyuge como un generador de conflictos de interés particular,
por tanto la no existencia jurídica de las parejas del mismo sexo, lesiona su interés jurídico dentro del Estado; (x) la
existencia de una diversidad de contratos innominados y atípicos genera una inseguridad jurídica y una desprotección
mayor de las familias, por cuanto las múltiples interpretaciones que son susceptibles de derivarse de la parte
resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011, han obstaculizado la protección de las familias de parejas del mismo sexo;
de esta forma, mantener la existencia de estos contratos podría generar incertidumbre en las normas de protección
de la familia y de la pareja.

3.7. Defensoría del Pueblo

El doctor Jorge Armando Otálora, Defensor del Pueblo, intervino dentro de la Audiencia Pública sobre la
posibilidad de que exista matrimonio igualitario en Colombia, resaltando que la decisión adoptada por la Corte
constituye una oportunidad trascendental para la superación de los prejuicios que históricamente han afectado a
la población LGBTI, y al respecto se pronunció de conformidad con los siguientes argumentos:

Sostuvo que “así como las ideas impulsan acciones, el prejuicio motiva violencias”. Señaló que algunas
organizaciones sociales han denunciado ampliamente las agresiones que cotidianamente victimizan a las personas
con orientación sexual o identidad de género diversas en Colombia. De esta manera, resaltó el papel que juegan
las decisiones del juez constitucional, las cuales deben tener la vocación de impactar los imaginarios sociales y
contribuir a la superación de esos estereotipos que tanto daño han hecho a la ciudadanía de nuestro país.

Afirmó que las instituciones en general, y el derecho en particular, han servido de vehículos para reproducir
ambientes de discriminación y de exclusión de las personas LGBTI. En este sentido, señaló que históricamente las

118
leyes han institucionalizado un sentimiento de repugnancia nacido del prejuicio y que atenta contra toda persona
que libremente decide desafiar las normas sociales que han sido impuestas como obligatorias.

Reiteró que compete al juez constitucional remover aquellos rastros de prejuicio, discriminación o exclusión que
todavía existen en la legislación colombiana, debiendo tornar el derecho en una herramienta para luchar por los
derechos de quienes son marginados y excluidos.

Presentó algunas razones que explican, en su concepto, por qué en un Estado democrático de derecho, el
matrimonio igualitario debe prevalecer sobre el matrimonio excluyente, de la siguiente manera:

La primera razón alegada es histórica, puesto que el matrimonio es una institución que así como hoy en día
excluye a las parejas del mismo sexo, hasta hace un tiempo excluía a las mujeres y a otros grupos poblacionales. A
manera de ejemplo, señaló que en la época de la Colonia, con el fin de mantener una homogeneidad racial, estaba
prohibido que los españoles se unieran con indígenas, negros, criollos o mulatos. De igual forma, para el
mantenimiento de la clase, la Pragmática Real sobre Matrimonios de 1776 y luego el Código Penal de 1824,
otorgaron a los padres un derecho de veto sobre las uniones desiguales de sus hijos y les permitía impedir
matrimonios con personas de una menor fortuna, estatus o posición social. Igualmente, recordó que en el Código
Civil de 1873 se negaba la voluntad de la mujer durante el matrimonio, puesto que el hombre asumía su
representación legal y no se le permitía administrar los bienes comunes.

En este contexto, destacó que las mencionadas injusticias reproducidas por el matrimonio comenzaron a cambiar
en el siglo XX, por lo que la normatividad dejó de discriminar a las mujeres, los indígenas, a los pobres y otros
grupos sociales. Por lo anterior, consideró que en la actualidad se escribe un nuevo capítulo en la institución del
matrimonio, en el cual la Corte Constitucional tendrá la posibilidad de avanzar en la garantía de una ciudadanía
plena para las parejas del mismo sexo y proteger el derecho de todo individuo a casarse sin importar con quién.

Planteó como segunda razón, la filosofía política, pues en la actualidad la unión matrimonial es una decisión libre
que desarrolla el plan de vida de dos personas. No obstante, sostuvo que esa libertad es anulada cuando la unión
basada en el amor de dos individuos es obstaculizada por el propio Estado. Así, advirtió que cuando la ley impide
la realización de un proyecto de vida de dos individuos que buscan conformar una familia mediante el matrimonio,
se aparta del principio esencial de no intervención estatal en la esfera privada de las personas.

En la misma línea de lo anterior, consideró que en defensa de un Estado Liberal como el colombiano, y en contra
del autoritarismo, el juez constitucional tiene la responsabilidad de reivindicar la libertad social que las parejas del
mismo sexo reclaman para vivir en matrimonio.

Invocó como tercera razón, la razón jurídica, la cual da lugar a afirmar que desde 1994 la jurisprudencia
constitucional ha avanzado progresivamente en el reconocimiento y la protección de las personas LGBTI y de las
parejas del mismo sexo, motivo por el cual, expresó su deseo de que la Corte guarde coherencia con sus
precedentes de protección.

En ese mismo sentido, sostuvo que se vulneran los derechos de las parejas del mismo sexo cuando los Jueces o
Notarios Públicos, como servidores públicos, se niegan a unir a dos personas del mismo sexo. Sobre este punto,
señaló que unir en matrimonio a una pareja que acude a sus despachos, sin importar el sexo de los contrayentes,
significa actuar con una comprensión integral y sistemática de la Constitución Política y de la jurisprudencia de la
Corte. Celebrar matrimonios igualitarios es, en sí mismo, una garantía para los derechos de las parejas del mismo
sexo y es el deber de todo servidor público tomar decisiones que favorezcan la protección de derechos de todo
ciudadano o ciudadana bajo el respeto del derecho a la igualdad.

Frente al cuestionamiento sobre si las parejas del mismo sexo tienen derecho a contraer matrimonio civil, enfatizó
en una respuesta afirmativa. Sobre este punto, señaló que la sentencia C-577 de 2011 identificó un déficit de
protección frente a las parejas homosexuales que quieren conformar una familia mediante un vínculo contractual
y solemne. Sin embargo, consideró que la decisión adoptada en esa oportunidad por la Corte es abierta e
indeterminada y se presta para diferentes interpretaciones, las cuales son un obstáculo para el goce efectivo de
los derechos de estas personas.

Por lo anterior, aseveró que es necesario que la Corte aclare de forma definitiva este asunto, aclaración que en su
criterio se satisface mediante el siguiente razonamiento lógico: (i) el Tribunal Constitucional reconoció que las
parejas del mismo sexo tienen derecho a unirse mediante un vínculo contractual de naturaleza civil y solemne, que
tenga los mismos efectos que tiene cualquier matrimonio civil; (ii) mientras el Congreso no regule el asunto, el
único contrato de esa naturaleza es el matrimonio civil; en conclusión: como el Congreso no legisló sobre la
materia, las parejas del mismo sexo tienen derecho a unirse mediante matrimonio civil.

119
En este orden de ideas, aseveró que la Corte Constitucional tiene competencia para decidir sobre el matrimonio
igualitario por las siguientes razones: (i) en primer lugar, porque las democracias contemporáneas no son
sinónimo del reino de las mayorías; (ii) en segundo lugar, porque la experiencia comparada demuestra que, en la
práctica, los Tribunales Constitucionales han sido protagonistas en la protección del “matrimonio igualitario”. Al
respecto, afirmó que en países como Argentina, Canadá, Sudáfrica y Estados Unidos se han abierto las puertas al
matrimonio de parejas del mismo sexo mediante una decisión judicial de un Tribunal Constitucional, sin que ello
afecte la estabilidad de los ordenamientos jurídicos; (iii) en tercer lugar, porque en nuestro caso, la competencia
de la Corte se encuentra justificada a partir de su propio ejercicio de autorestricción, ya que en el año 2011, este
Tribunal, respetando la deliberación pública, otorgó al Congreso un término de dos años para legislar en la materia
y solo, cuando éste no lo hizo convocó a este espacio para pronunciarse sobre este tema.

Sobre el alcance de la figura del vínculo contractual mencionado en la sentencia C-577 de 2011, opinó que es claro
que un simple vínculo contractual no puede asimilarse a la figura del matrimonio civil, por lo que el ordenamiento
jurídico colombiano condenaría a las parejas unidas mediante dicho vínculo contractual a asumir cargas y a perder
beneficios que no son sufridos por quienes se casan mediante matrimonio civil.

En consecuencia, señaló que son muchas las limitaciones y tratos disimiles que genera la restricción del derecho a
las parejas del mismo sexo a unirse mediante el matrimonio civil, tales como: (i) no tener un estado civil de
casados; (ii) incertidumbre sobre la posibilidad de celebrar capitulaciones; (iii) la falta de claridad sobre la
posibilidad de afectar sus bienes al régimen de vivienda familiar; (iv) no entrar en el orden sucesoral de los
cónyuges; (v) no acceder a subsidios de vivienda de interés social como núcleo familiar; (vi) no beneficiarse del
visado diplomático de su pareja; y (vii) no beneficiarse de la suscripción de la red de bibliotecas públicas de su
compañero o compañera.

Refirió que no son simples diferencias retóricas las que existen entre el vínculo contractual y el matrimonio civil;
por el contrario, son desigualdades profundas que no pueden ser ignoradas por el juez constitucional, ni por
aquellos que tienen la responsabilidad de promover y difundir institucionalmente la defensa de los derechos.

3.8. Human Rights Watch

El ciudadano José Miguel Vivanco, Director de la División de las Américas de Human Rights Watch, intervino con la
finalidad de presentar argumentos orientados a sugerir a la Corte Constitucional extender el derecho a contraer
matrimonio a las parejas del mismo sexo. Para estos efectos, elaboró una reseña de estándares internacionales de
derechos humanos, y dividió su intervención en tres puntos: el primero, frente a los derechos humanos a contraer
matrimonio y tener una familia; el segundo, en relación con el hecho de que formar una familia está directamente
relacionado con el derecho a la privacidad; y el tercero, a la necesidad de que la Corte Constitucional aplique un
estándar muy riguroso para evitar violar el principio de no discriminación.

Frente al primer punto, sobre el derecho a contraer matrimonio y formar una familia, señaló que: (i) estos son
derechos fundamentales reconocidos en virtud del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; (ii) el derecho internacional no
limita el reconocimiento de estos derechos a las parejas heterosexuales, pues no existe una definición que indique
que el matrimonio deba celebrarse únicamente entre un hombre y una mujer, y diversos órganos internacionales
de derechos humanos de la ONU, el Comité de los Derechos del Niño de la ONU y el Comité de la CEDAW, han
rechazado los modelos únicos de familia; y (iii) finalmente, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos
como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han señalado específicamente que las parejas del mismo sexo
tienen derecho a tener una familia.

Sobre el segundo asunto, relativo al derecho a contraer matrimonio y a formar una familia y su relación estrecha
con el derecho a la privacidad, indicó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que el
derecho a formar una familia está directamente vinculado con el derecho a la privacidad[164]. También ha
considerado, en reiteradas ocasiones, que estos derechos en conjunto exigen que los estados adopten medidas
positivas para proteger a las familias.

Señaló que en el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha establecido que el derecho a la privacidad
exige a los Estados brindar un marco jurídico específico que otorgue reconocimiento y protección a las uniones
entre personas del mismo sexo en su territorio. En este sentido afirmó que, para el caso colombiano, el Congreso
no ha promulgado leyes en ese sentido y esto genera una situación de incertidumbre que atenta contra los
derechos de las parejas del mismo sexo.

Frente al tercer asunto relacionado con el derecho a la igualdad y prohibición de discriminación, afirmó que
diversos órganos y tribunales de derechos humanos, incluida la Corte IDH, el Comité DESC de la ONU, el Comité de
Derechos Humanos de la ONU y el TEDH, coinciden en que la discriminación basada en la orientación sexual se
encuentra prohibida por los tratados internacionales de derechos humanos.

120
En los anteriores términos sostuvo que no es suficiente que exista una relación lógica de causalidad entre la norma
misma y el objetivo perseguido, sino que esta debe ser estrictamente necesaria para lograr dicho fin, en el sentido
que no exista otra alternativa menos lesiva.

3.9. Macarena Sáez Torres

La ciudadana Macarena Sáez Torres presentó su posición a favor de la aplicación del matrimonio civil para parejas
del mismo sexo. Centró su intervención en dos tópicos principales: el primero de ellos, respecto a si los miembros
de una pareja del mismo sexo tienen derecho a contraer matrimonio civil; y, el segundo, en cuanto a si es
competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio.

Respecto al primer cuestionamiento, aseguró que el Estado Colombiano tiene la obligación de aceptar el derecho
al matrimonio de parejas del mismo sexo, en virtud de: (i) el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, que establece el principio de igualdad y no discriminación; (ii) del artículo 17.2 de la misma Convención,
que al reconocer el matrimonio al hombre y a la mujer, no admite restricciones legales al matrimonio que afecten
el principio de no discriminación; (iii) del principio de interpretación pro persona desarrollado por la CIADH; y (iv)
de la interpretación sistemática del sistema interamericano de derechos humanos.

En relación con el segundo ítem, sobre la atribución de esta Corte para conocer del asunto sometido a
consideración, adujo que el Tribunal Constitucional es competente para decidir si las parejas del mismo sexo
pueden contraer matrimonio, debido a la existencia de un déficit de protección constitucional del derecho a la
igualdad de la comunidad LGBT.

La interviniente hizo mención de las sentencias de matrimonio entre parejas del mismo sexo proferidas por las
Cortes de Canadá, México, Sudáfrica, Brasil, España y Estados Unidos, resaltando que en dichos pronunciamientos
se exalta la función del matrimonio que tiene que ver con el apoyo mutuo y la protección.

3.10. Thiago Amparo

El ciudadano Thiago Amparo presentó ante esta Corporación escrito de intervención mediante el cual expuso sus
consideraciones a favor del reconocimiento del matrimonio civil sobre parejas del mismo sexo.

Sostuvo que frente al reconocimiento legal de parejas del mismo sexo, Colombia presenta un contexto similar al
de Brasil, toda vez que ambos países: (i) cuentan con un texto constitucional muy similar; (ii) han sufrido el silencio
del legislador frente al reconocimiento de una figura que otorgue estatus jurídico a las parejas homosexuales; y
(iii) en ellos se reconoce la pluralidad de entidades familiares, donde no existe certeza de cuál es la categoría
aplicable para estas parejas.

Señaló que en Brasil la mejor forma de proteger la igualdad de los homosexuales fue lograr un fuerte
reconocimiento nacional de la igualdad de condiciones para las parejas del mismo sexo. Agregó que el día 05 de
mayo de 2011, el Supremo Tribunal de Brasil decidió unánimemente que el artículo 1723 del Código Civil, el cual
establece las uniones civiles entre hombres y mujeres, debía ser interpretado para incluir también a las uniones
entre parejas del mismo sexo.

Indicó que los jueces de dicho Tribunal reconocieron y enfatizaron que las uniones del sexo opuesto, así como las
del mismo sexo son entidades de familia sujetas a los mismos criterios de “relaciones públicas, continuas y de
larga duración con el propósito de la consolidación de una familia”. Relató que este hecho llevó a que otras ramas
judiciales, como el Tribunal Superior de Justicia y otros Tribunales de Apelación en el ámbito estatal reconocieran
el matrimonio para personas homosexuales, lo cual culminó con la resolución nacional del Consejo Nacional de
Justicia (Conselho Nacional de Justiçia –CNJ), proferida en el año 2013, que ordena a todos los oficiales del Estado
aceptar las solicitudes de matrimonio de las parejas del mismo sexo en todo el país.

Explicó que la historia brasilera muestra que el derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica obliga a las Cortes
Constitucionales a declarar nula la desigualdad en el matrimonio. Así las cosas, la falta de reconocimiento del
matrimonio para parejas del mismo sexo las perjudica, pues las priva de un derecho que tienen en virtud de la
propia Constitución.

3.11. Robert Wintemute

El ciudadano Robert Wintemute presentó escrito de intervención a favor de la aplicación del matrimonio civil para
parejas del mismo sexo. En este sentido, expuso tres argumentos para dar respuesta a las preguntas planteadas
por esta Corporación en el auto de convocatoria a audiencia pública del día 30 de julio de 2015.

121
Frente a las preguntas uno y dos, manifestó que dentro de las instituciones públicas que definen el matrimonio
civil se presenta una discriminación por orientación sexual en relación con las parejas del mismo sexo. Sostuvo que
los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, como son los casos de la Corte Europea de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han establecido estándares mínimos de protección
para estas parejas en los distintos países que los integran, los cuales pueden ser acogidos por las cortes nacionales
de cada Estado.

Para sustentar su tesis presentó los siguientes casos: (i) Joslin vs. Nueva Zelanda, resuelto por el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el año 2002, en el cual se determinó que las parejas del mismo sexo
deben contar con el derecho a contraer matrimonio civil; (ii) Schalk & Kopf vs. Austria, decidido por la Corte
Europea de Derechos Humanos en el año 2010, por el que se estableció que el artículo 12 de la Convención
Europea de Derechos Humanos –similar al artículo 17(2) de la Convención Americana de Derechos Humanos- ya
no podía ser interpretado restrictivamente sólo para parejas de sexo opuesto, sino también para aquellas del
mismo sexo, aunque un número insuficiente de Estados ha cambiado su legislación en ese sentido, pues de los 47
miembros del Concejo Europeo, sólo 14 han aplicado dicha interpretación; (iii) Oliari et altri vs. Italia, donde la
Corte Europea concluyó que Italia había cometido una infracción a su obligación positiva de garantizar que las
parejas del mismo sexo cuenten con una figura que les otorgue reconocimiento y protección de sus uniones;
(iv) Atala Vs. Chile, analizado en el año 2012 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través del cual
se indicó que la escasez de consenso frente a las uniones de parejas del mismo sexo no puede constituirse en un
argumento válido para restringir la protección de sus derechos humanos, ya que no puede restringirse o
denegarse el acceso a un derecho bajo alguna circunstancia basada en la orientación sexual de las persona, pues
constituiría una violación al artículo 17(2) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

De esa forma, aseguró que la Corte Constitucional de Colombia podría evitar una violación al artículo 17 (2) de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, mediante una lectura abierta del artículo 113 del Código Civil y
del artículo 42 de la Constitución Política de Colombia, en el sentido de interpretar que la decisión libre de un
hombre y una mujer no es obstáculo para que personas del mismo sexo también puedan contraer matrimonio
civil. Agregó que la Constitución de Colombia no es muy diferente a las Cartas Políticas de Brasil y España, donde
las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio.

Sostuvo que la Suprema Corte de los Estados Unidos, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional de Sudáfrica, la Suprema Corte de Canadá y la Corte
de California realizan un examen estricto sobre las leyes que diferencian a las parejas del mismo sexo a raíz de su
orientación sexual. En este sentido, citó el caso Christine Goodwin vs. Reino Unido, de la Corte Europea de
Derechos Humanos; así como el asunto Obergefell, resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos, mediante
los cuales se declaró que para contraer matrimonio civil no se requiere alguna capacidad procreativa.

En relación con la tercera pregunta planteada en el Auto de convocatoria a audiencia pública, afirmó que esta
Corte es competente para decidir sobre el reconocimiento del matrimonio civil para parejas del mismo sexo.
Indicó que si bien es cierto que en la mayoría de los casos por fuera de los Estados Unidos se ha obtenido un
reconocimiento legal mediante los órganos legislativos y no por las Altas Cortes, el tema sometido a consideración
reviste una cualidad puramente constitucional. En este sentido, sostuvo que en los países con tradición
de common law, como Reino Unido, las cortes no tienen poder constitucional para eliminar la discriminación del
sistema legislativo, pues, para efectos de aceptar el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo se necesita un
Acto del Parlamento; no obstante, en los países de tradición civilista, como Colombia, Francia, Italia y España, las
Cortes tienen el poder constitucional para invalidar la discriminación legal.

En Europa, el patrón de acción legislativa empezó en Holanda, en el año 2000, seguido por otros países. Agregó
que la decisión de una corte en un solo país puede empezar a revertir el constante de discriminación en este tema.
Para ello, citó a la Corte Constitucional de Portugal, que en el año 2010 determinó no introducir el matrimonio
entre parejas del mismo sexo, pero con una votación de 3-2; como también lo fue el reciente referendo realizado
en Irlanda, llevado a cabo bajo inusuales condiciones políticas, y el cual además no era necesario, pues el
legislativo y la Suprema Corte tenían las facultades para reconocer el derecho a las parejas del mismo sexo a
contraer matrimonio civil, sin necesidad de una enmienda.

Expuso que en el caso colombiano, la tradición ha mostrado que la Corte Constitucional no ha tenido problemas
en introducir modificaciones o reformas en la lectura de una ley. Para estos efectos, señaló que en el año 1997,
esta Corporación se pronunció sobre la eutanasia para personas que necesitan de asistencia médica, hecho frente
al cual no esperó que existiera regulación alguna por parte del Congreso de la República o de algún otro tribunal
internacional, y que a su vez inspiró el reconocimiento de este derecho por parte de la Suprema Corte de Canadá.
Asimismo, aseguró que el Tribunal canadiense, mediante el reconocimiento del matrimonio civil para parejas del
mismo sexo en el año 2004, también puede inspirar a la Corte Constitucional de Colombia en esta materia, así
como lo puede ser la Corte Constitucional de Sudáfrica, con su pronunciamiento en el año 2005, por el que emitió

122
un exhorto de un año al Parlamento con el fin de regular las uniones de parejas del mismo sexo, y en cuyo defecto
quedarían automáticamente autorizadas para contraer matrimonio civil.

Sobre la cuarta pregunta, manifestó que si se reconoce el matrimonio civil para parejas del mismo sexo, la
admisión de una figura alterna ya no sería necesaria. A su parecer, no existe precedente en el mundo donde se
haya reconocido una figura especial para parejas del mismo sexo con un nombre distinto al de matrimonio civil.
Por el contrario, las Cortes han ordenado que las parejas del mismo sexo deben tener la posibilidad de acceder a la
institución del matrimonio civil, especialmente cuando la legislatura ha fallado en garantizar este derecho, así
como en crear una figura altera que les otorgue reconocimiento legal.

Concluyó su intervención mencionando que en el año 2005 el Parlamento español acabó con la humillación que
sufrían las parejas del mismo sexo y determinó que podían tener acceso al matrimonio civil. De esta forma, en
Colombia el Congreso de la República se ha mostrado reacio a dicho reconocimiento, pero la Corte Constitucional
tiene el poder y el deber de acabar con la discriminación.

3.12. Nan D. Hunter

La ciudadana Nan D. Hunter solicitó que se accediera al reconocimiento del matrimonio igualitario, pues, a su
juicio, crear una unión “de segunda clase”para las parejas del mismo sexo resulta insuficiente, confuso e injusto
para esta población.

Adujo que, como lo estableció la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso Obergefell vs. Hodges,
negar el reconocimiento del matrimonio igualitario a las personas homosexuales violaría sus derechos a la
igualdad y a la dignidad. Indicó que el hecho de crear un estado civil nuevo, que ofrezca todos o casi todos los
beneficios del matrimonio, como ocurrió en varios Estados de su país, vulnera el derecho a la igualdad de las
personas homosexuales. Por ello, se refirió a dos principios que, a su juicio, se dejaron claros en la referida
sentencia proferida por la Corte Suprema de los Estados Unidos: (i) una versión de unión de “segunda clase”, no
puede sustituir en todos los derechos al matrimonio civil; y (ii) una Corte que tenga la función de interpretar la
Constitución de un país, cuenta con la autoridad y el deber de leer sus disposiciones de la manera en que mejor se
realicen los principios y espíritu de las normas constitucionales.

Afirmó que las uniones “de segunda clase”, como lo propone la sentencia C-577 de 2011, y que han tenido lugar
en los Estados Unidos, han probado ser insuficientes para lograr la protección de los derechos fundamentales de
las parejas del mismo sexo, pues han sido confusas e injustas, tanto para los hijos de estas parejas como para los
adultos, pues no funcionaron en la práctica por tener distinta regulación entre Estados o naciones.
Tales “experimentos” han creado más problemas que soluciones para las parejas que han deseado acceder, de
forma plena, al matrimonio.

3.13. Diego López Medina

El ciudadano Diego López Medina presentó su intervención a favor de la aplicación del matrimonio civil para
parejas del mismo sexo. Aseguró que los Magistrados de la Corte Constitucional tienen consenso moral sobre el
matrimonio de las parejas del mismo sexo, pero al mismo tiempo dudan de si esa convicción puede traducirse en
una de carácter jurídico, lo cual es plenamente factible a la luz de la Constitución Política. Sostuvo que la ratio
decidendi de la sentencia C-577 de 2011 puede ser extendida sin mayores dudas a favor de las parejas del mismo
sexo, pero la Corte debe resolver dos problemas fundamentales, que radican en las preguntas 3 y 4 del
cuestionario planteado.

Sobre la pregunta número tres, referente a si la Corte Constitucional tiene competencia para decidir sobre el
asunto, explicó que en Colombia, así como en otras partes de América Latina, luego de muchos años de
experimentar con el paradigma constitucional, hay un cierto cansancio y escepticismo producto del activismo en
las decisiones de los jueces, el cual, a su vez, ha llevado a un retroceso del poder judicial, pues se ha perdido la
importancia que tiene la representación y la discusión política para la toma de decisiones. En este sentido, señaló
que existe una corriente teórica frente a los excesos del neo constitucionalismo de los años 80 y 90, el cual ha
regresado a celebrar “las virtudes de la legislación, la representación política como foro natural para la toma de las
decisiones y por lo tanto en algún sentido también a celebrar las virtudes de algo que podríamos llamar la
democracia “westminsteriana”.

Expuso estar de acuerdo con un argumento que impida los excesos de la función judicial desbordada, aunque
recordó que la Constitución colombina no es una democracia “westminsteriana”, sino que la Carta Política
establece una de naturaleza constitucional con control de constitucionalidad, donde se prevé con toda claridad
que el legislador también puede ser violador de derechos fundamentales y, además, que a pesar de su
representatividad política, tiene controles judiciales establecidos en la Constitución, los cuales deben obrar en
caso que el legislador u otras autoridades del Estado -o privadas- violen derechos fundamentales.

123
Declaró tener mucha admiración por esa nueva literatura y compartir la desconfianza frente al poder desbordado
de las cortes, pero al mismo tiempo recordó que el derecho positivo colombiano establece un control judicial a las
violaciones de derechos fundamentales que cometa el legislador. En este sentido, mencionó que si esto es así,
entonces la Corte tiene competencia para vigilar la violación de derechos fundamentales e impedir o remediar la
violación de los mismos.

Indicó que la Constitución le otorga a la Corte la competencia para decirle al legislador, que violó la Carta Política
mediante la acción pública. Desde el año 2007 se ha venido aumentando de forma significativa la protección de los
derechos fundamentales de las personas y de las parejas homosexuales, por eso la Corte tiene una clara
competencia para ello.

En relación con los criterios que utiliza gran parte de la doctrina para saber cuándo las intervenciones judiciales
son adecuadas o no, cuando hay extralimitación o no por parte de las Cortes, citó a Alexander Bickel, quien en
1963, expuso lo siguiente: “los jueces deben ser cuidadosos antes de meterse con una decisión del legislador” los
jueces cuando deciden en contra del legislador están enfrentando algo que el llamo la “objeción
contramayoritaria”. De esta forma, aseguró que deben ejercerse las virtudes pasivas, las cuales, desde un principio
consistieron en no juzgar cosas abstractas, sino en esperar los conflictos concretos, donde personas reales trajeran
a la Corte los problemas y los daños concretos que estaban sufriendo por la violación de los derechos
fundamentales, no adelantarse al dialogo social, etc.

Adujo que la Corte tiene competencia, porque ha sido prudente en esperar un dialogo social y una respuesta del
legislador al tema planteado, especialmente en la sentencia C-577 de 2011, pues, en términos de virtudes pasivas,
el Tribunal Constitucional ha ejercido restricción, esperando un dialogo social que se ha venido dando no sólo en el
foro legislativo, sino también a lo largo de la opinión pública.

Indicó que el obstáculo de la Corte Constitucional radica en algún sentido en el artículo 42 de la Constitución, pero
esto parece reafirmar la ortodoxia, por lo cual cree que en la sentencia C-577 de 2011, la principal dificultad se
encuentra en que hay una consagración legal de la heterosexualidad forzada en el referido artículo constitucional,
argumento que no es suficientemente fuerte, toda vez que el inciso primero del artículo 42 de la Constitución no
es el islote de la moralidad tradicional del Texto Fundamental de 1991. Al leer con cuidado la disposición, lo que
desprende es la igualdad entre el matrimonio formal y las uniones maritales de hecho.

Expresó que la Constitución Política, en el artículo 94, dice que no se negarán aquellos derechos que, sin estar
reconocidos en la Constitución, son inherentes a la dignidad humana, como lo es derecho a acceder a la institución
matrimonial. Adicionalmente, expuso que con frecuencia se olvida y se escapa que esta discusión es sobre el
matrimonio civil de las personas, no de aquellas que fueron ante un sacerdote o pastor de alguna iglesia
solicitando el reconocimiento de un matrimonio eclesiástico o religioso. Indicó que esta es una acción de tutela
que busca el reconocimiento de un matrimonio y un estatus civil ante una autoridad del Estado, lo cual es un sitio
público por oposición a los matrimonios religiosos eclesiásticos, autorizados por comunidades o asociaciones
religiosas que pueden estar gobernados por leyes teológicas o morales internas a éstas comunidades. Asimismo,
estimó que el artículo 113 Superior, en algún sentido, no restringe marginalmente la entrada a esta plaza pública,
simplemente dice que no pueden ejercer su derecho fundamental de escoger sus opciones personales.

3.14. Angélica Lozano Correa

La ciudadana Angélica Lozano Correa, miembro de la Cámara de Representantes del Congreso de la República de
Colombia, expuso ante esta Corporación las razones por las cuales considera que la Corte debe acceder al
reconocimiento y aplicación del matrimonio civil para parejas del mismo sexo.

Manifestó que “la Corte Constitucional ha sido un referente de la protección de derechos fundamentales de
miembros de la comunidad LGBTI, el trabajo de la Corporación se ha encaminado a garantizar que estos
ciudadanos no sean considerados como de segunda clase”. Linealmente, expresó que durante el tiempo que fue
alcaldesa de Chapinero logró un hecho sin precedentes en América Latina, que consistió en la apertura del primer
centro comunitario en favor de la lucha para defender los derechos de la comunidad LGBTI, lo cual puede tomarse
como un punto de partida para la producción de avances regionales sobre la materia. Declaró que aún “no existe
una política pública de los derechos LGBTI a nivel nacional ni una puesta en marcha de una estrategia
interseccional que permita atender los principales problemas de la población LGBTI que se derivan de vacíos
legales, estereotipos y homofobia”.

Arguyó que los asuntos LGBTI son tratados por el Ministerio del Interior por medio de un grupo especializado en
minorías, en donde entran las comunidades negras, afro descendientes, palenqueras y raizales y todos los pueblos
indígenas. Aseguró que el trato dado a las comunidades resulta siendo el mismo, lo que implica una incapacidad
para dar solución a los problemas específicos de cada población. En este sentido, afirmó que debido a la revisión

124
que ha efectuado la Corte Constitucional sobre la situación de discriminación legal en la que se encuentra la
población LGBTI, se ha podido avanzar en la garantía de sus derechos fundamentales.

Mencionó que fue elegida como la primera representante a la Cámara abiertamente LGBTI, y que ha centrado su
trabajo en “corregir algunas de las omisiones legislativas en temas de igualdad”. Indicó que, no obstante, existe un
déficit de derechos que fueron reconocidos por la Corte Constitucional en el año 2011, el cual hasta el momento
no ha sido resuelto por la Rama Legislativa. De esta forma, aseguró que la Constitución Política de 1991 asignó dos
características especiales al Estado Social de Derecho, consistentes en el pluralismo y el respeto por la dignidad
humana. Por lo tanto, el Constituyente otorgó a la Corte Constitucional la obligación de proteger la Constitución
Política, además el deber de determinar el “alcance y contenido de los derechos fundamentales que se susciten con
ocasión de la acción de tutela”.

Señaló que, cuando el órgano legislativo no cumple con el deber asignado en la misma Constitución Nacional, es la
Corte Constitucional quien debe actuar realizando un control de constitucionalidad por medio de la acción pública
de inconstitucionalidad, la cual tiene como finalidad analizar la omisión legislativa relativa. Por lo tanto, la Corte no
es un mero legislador negativo, sino que además tiene el poder de interpretar la Constitución Política
íntegramente.

Indicó que desde los inicios de la Corte Constitucional, ésta ha aplicado la teoría de la omisión legislativa “para
materializar en el ordenamiento jurídico los valores, principios y reglas vertidas en la Carta Política”. Para
demostrar esto, citó como ejemplo algunos fallos hito de la Corporación: Sentencia C-221 de 1994; C-239 de 1997;
C-1433 de 2000; C-767 de 2014; y C-792 de 2014, entre otros. En este mismo sentido, puntualizó que en estos
fallos, la Corte Constitucional “adoptó decisiones por medio de las cuales amplió la órbita de disposiciones jurídicas
y hasta desarrolló algunas instituciones jurídicas”; en algunas ocasiones, de manera inmediata, interpretó la
Constitución con efectos erga omnes, sin solicitar la intervención legislativa del Congreso, por lo cual este órgano
judicial tiene la competencia para extender los efectos del contrato civil de matrimonio a las parejas del mismo
sexo que deseen constituir esta unión solemne.

Sostuvo que la posibilidad de intervención de la Corte Constitucional en este tema específico, reza en la misma
sentencia C-577 de 2011, ya que por medio de la misma se exhortó al Congreso de la Republica para que legislara
la unión solemne de las parejas del mismo sexo. Así las cosas, transcurrido un término más que razonable (4 años)
sin que se haya emitido una norma al respecto, la Corte Constitucional debe pronunciarse en favor de la
protección de los derechos fundamentales de la comunidad LGBTI. Asimismo, aseguró que el Congreso de la
República se ha destacado históricamente por su aversión para legislar sobre los derechos de la comunidad LGBTI,
por lo cual esta comunidad ha encontrado en la Corte Constitucional el reconocimiento progresivo de sus
derechos fundamentales, hecho que puede comprobarse en los proyectos presentados para el reconocimiento de
los derechos de las parejas del mismo sexo desde 1992 al 2015, los cuales se han archivado y retirado, para un
total de 18 proyectos, dentro de los que 17 se han archivado y 1 retirado.

Afirmó que “más del 55% de las iniciativas legislativas no fueron puestas a consideración de la comisión
constitucional para su deliberación y en algunos casos ni siquiera se rindieron las respectivas
ponencias”. Igualmente, señaló que con ocasión a la sentencia C-577 de 2011, se presentaron varios proyectos de
ley que terminaron archivados, de manera que en este sentido es claro que en el Congreso de la República no se
ha podido conformar las mayorías suficientes que permitan impulsar un proyecto de ley. Aseguró que existe un
bloqueo institucional que está perpetuando una situación de desprotección para las familias conformadas por
personas del mismo sexo.

Expresó que la Corte Constitucional no sólo está legitimada por la desidia legislativa del Congreso, sino que
también está obligada a otorgar una respuesta que resuelva el déficit de protección de las parejas homosexuales.
Alegó que desde la expedición de la sentencia C-577 de 2011, se constituyeron los elementos jurídicos suficientes
para concluir que las parejas del mismo sexo tienen el derecho a escoger un vínculo contractual que les permita
constituir una unión para la protección de su núcleo familiar. Asimismo, mencionó que en este mismo fallo, la
Corte Constitucional reconoció que las parejas del mismo sexo constituyen familia, y con base en esta posición “en
la sentencia C-071 de 2015 se permitió la adopción del hijo biológico de la pareja homoparental”.

3.15. Aroldo Quiroz Monsalvo

El ciudadano Aroldo Quiroz Monsalvo intervino en la audiencia pública realizada por la Corte Constitucional dentro
del Expediente T-4.167.863 AC, con la finalidad de exponer sus puntos de vista sobre la materia.

Resaltó que a partir de la Constitución de 1991, el Estado colombiano se estructuró por las bases de un Estado
Social de Derecho, con las consecuencias jurídicas, ideológicas y políticas que esto implica. Señaló que en este
proceso se presentaron dos confrontaciones jurídicas principalmente: (i) la primera, que consistió en “la
derogatoria expresa y tacita de la legislación interna” contraria al contenido ideológico y político que

125
contenía; y (ii) la segunda, referente a la constitucionalización de todo el derecho, pues el mismo debe
aplicarse “mirando el faro de la constitución como carta magna que orienta la navegación de la aplicación del
derecho en todos los casos que se requiera en la solución y aplicación del derecho. En consecuencia, a esto no tuvo
ajeno el derecho de familia”.

Manifestó que la constitucionalización del derecho de familia implicó la ruptura con las instituciones patriarcales
contenidas desde 1873 en el antiguo y vigente Código Civil, lo cual generó la derogatoria y modificación “de tales
ortodoxas instituciones familiares, que tenían como base que el derecho de familia giraba sobre la institución del
[pater]-familia originado en el derecho romano y canónico. Por lo tanto, el origen de la familia va tener como
fuente la unión de un hombre y una mujer a través de la figura del matrimonio”.

Indicó que se debe preguntar “¿Cuál fue la preocupación del Constituyente de 1991 por elevar a canon
constitucional el derecho de las familias?”, a lo cual respondió que esta inquietud se originó en el Código Civil,
donde no se regulan las nuevas formas de familia por diversos motivos, entre los cuales se encuentran: (i) la
evolución en los comportamientos de los miembros de la familia, donde se ha pasado de los desajustes en hábitos,
costumbres y creencias; (ii) el tránsito de la familia patriarcal a la familia igualitaria y asociativa, en la cual los
miembros están menos subordinados y hay más cooperación; (iii) la coexistencia de nuevos modelos de familia
que pugnan con los modelos tradicionales, como un fenómeno sociológico de aculturación; (iv) la incorporación de
la mujer al campo laboral[1]; (v) el desarrollo del principio de género como herramienta para desintegrar las
desigualdades de derechos especialmente entre hombres y mujeres; y (vi) los avances de la ciencia en el campo
de la ingeniería genética para determinar el derecho a la filiación de una persona, como también los métodos
terapéuticos de la inseminación artificial y la fecundación in vitro.

En este orden de ideas, declaró que con la entrada en vigencia de la nueva Constitución se han protegido otros
modelos de familia diferentes a las que se consagraron en el Código Civil, por lo que nuestra Carta
Política “reconoce y protege las familias conformadas por personas del mismo sexo”, por cuanto la Corte
Constitucional ha ampliado el concepto de familia al sostener que la misma es una “(…) comunidad de personas
emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la
solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más
próximos[165]”.

De igual manera, afirmó que la sociedad colombiana es multicultural y pluralista, y que esta Corporación varió su
precedente al reconocer que parejas del mismo sexo pueden ser familia a partir de la sentencia C-577 del 2011, ya
que en dicha decisión se consideró que “las parejas del mismo sexo si constituyen una familia y tienen una
protección constitucional; [que] las uniones homosexuales configuran una familia estable, de conformidad con el
artículo 42 superior, especialmente cuando establece por la voluntad responsable de conformarla, supuesto este en
el que, tiene origen la unión marital de hecho, como también la familia conformada por dos personas del mismo
sexo”.

Señaló que también se genera otra inquietud respecto al tema que se debate, y consiste en “¿Cuál es el sustento
legal que tienen los notarios o jueces civiles municipales para celebrar el matrimonio entre parejas del mismo
sexo?”. Sobre el particular, consideró que la propia Constitución de 1991 responde esta inquietud, ya que la
misma “protege a las familias constituidas por parejas del mismo sexo, sustentada en los principios de la dignidad
humana, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la voluntad de querer conformar una familia[166]; en
consecuencia, en estos principios tendrán el respaldo constitucional notarios y jueces”.

Resaltó que para el desarrollo legal de esta institución se tendrán que observar para los requisitos sustanciales las
disposiciones del Código Civil, esto es los artículos 115 y sucesivos, así como lo dispuesto en el Decreto 2668 de
1998, por lo que “las parejas del mismo sexo tendrán que someterse a los requisitos que exige el código y la citada
ley para la celebración del matrimonio de las parejas heterosexuales”.

Por último, manifestó que los efectos que origina este tipo de matrimonio, son los mismos que nacen del
matrimonio de parejas heterosexuales; en consecuencia, habrá un estado civil, surgirán los efectos personales
como los patrimoniales, entre ellos, la sociedad conyugal.

3.16. Esteban Restrepo Saldarriaga

El ciudadano Esteban Restrepo Saldarriaga presentó razones dirigidas a demostrar que el vínculo contractual a que
se refiere el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C–577 de 2011, debe ser el matrimonio civil, en
virtud que, a la luz de la jurisprudencia constitucional vigente en materia de igualdad en Colombia, un arreglo
distinto al matrimonio con el fin de proteger a las parejas del mismo sexo violaría las dimensiones formal y
material de la igualdad que garantiza el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.

126
Sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, el principio de igualdad ante la ley y
en la ley, se resuelve en la formula aristotélica según la cual es necesario tratar igual lo igual y desigual lo desigual,
de manera que, para determinar si existe un trato diferenciado establecido por las autoridades públicas, bien sea
por la ley, por una autoridad judicial o ejecutiva, es necesario aplicar lo que se denomina un juicio de igualdad. En
este sentido, mencionó que no debe olvidarse que en muchas decisiones de la Corte Constitucional se ha afirmado
que antes de proceder a realizar el juicio de igualdad existe un paso previo, es decir, la Constitución manda tratar
las situaciones de hecho iguales y manda tratar de manera desigual las situaciones de hecho desiguales. Si dos
situaciones son iguales, hay que tratarlas con igualdad.

Afirmó que la orden o exhorto de la Corte al Congreso se encontraba dirigido a definir: “¿Qué mecanismo
contractual podía proteger de mejor manera a las parejas del mismo sexo como familia?”, por ello si las parejas
heterosexuales y las parejas del mismo sexo están igualmente situadas, en tanto familia, frente al acceso al
matrimonio, en principio no se observa razón para establecer un trato diferenciado. En esa medida, indicó que
existe un mandato derivado del artículo 13 de la Constitución, de la visión puramente formal, según el cual, es
necesario extender el matrimonio a ambos tipos de parejas.

Explicó que en el constitucionalismo comparado y, particularmente, en el de los Estados Unidos, se ha dicho que el
juicio estricto de constitucionalidad es estricto en teoría, pero fatal en la práctica, es decir, que cuando un trato
diferenciado se somete, o un tribunal anuncia que lo someterá, a un juicio estricto de constitucionalidad, significa
que hay una presunción de inconstitucionalidad del trato diferenciado y que le corresponde a la autoridad pública
demostrar: (i) que ese trato diferenciado persigue una finalidad imperiosa; (ii) que debe conducir de manera
directa a esa finalidad; (iii) que debe ser el único medio, a disposición de la autoridad pública, para conseguir la
finalidad; (iv) que el trato debe ser proporcional en sentido estricto.

En relación con la igualdad material, sostuvo que la Corte ha sostenido, en numerosas oportunidades, que es una
cláusula de erradicación de las injusticias presentes, es decir, que las autoridades públicas no pueden establecer
medidas que coloquen a las personas en posición de superioridad social, las autoridades públicas no pueden
establecer sistemas de castas. Eso determina que las medidas deban ser miradas desde unas perspectivas histórica
y sociológica, pues la historia del mundo muestra que el matrimonio ha sido utilizado en la historia como un
instrumento de ingeniería social para incluir gente o excluirla, sobre lo cual hay dos ejemplos clarísimos: (i)
Durante el Tercer Reich se prohibió el matrimonio entre judíos y arios en las leyes de Núremberg de 1935; (ii) el
Estado Sudafricano prohibió, en 1949, el matrimonio entre negros y blancos; y (iii) muchos Estados del sur de los
Estados Unidos antes de la guerra civil y hasta el año de 1967 prohibieron el matrimonio entre
afroestadounidenses y blancos, y lo penalizaban con cárcel.

3.17. Carlos Arturo Gómez Pavajeau

El ciudadano Carlos Arturo Gómez Pavajeau presentó intervención a favor de la aplicación del matrimonio civil
para parejas del mismo sexo. Su intervención se desarrolló de la siguiente forma: en primer lugar, la historia y la
historicidad del derecho natural: la búsqueda de la justicia material como su cometido; en segundo lugar, la idea
de progreso y mejora: su decantación mediante el principio de progresividad; y, en tercer lugar, el matrimonio
como derecho que tienen hombres y mujeres, esto es, las personas; no solamente un hombre y una mujer.

La historia y la historicidad del derecho natural: la búsqueda de la justicia material como su cometido

En este punto, hizo referencia al derecho natural de manera general, e indicó que a partir de las ideas
iusnaturalistas de libertad, justicia y reconocimiento de la dignidad intrínseca del ser humano y de sus derechos
inherentes, la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispuso que éstos sean protegidos por un régimen
de derecho, por ello, a su juicio, surge la preocupación en torno a los Derechos Fundamentales como reflejo de
expresiones como las de dignidad de la persona y derechos inherentes a la misma, sean positivados o no, lo cual
muestra la impronta genética que el ius naturalismo le imprimió a aquellos.

Con relación a lo anterior, indicó que “así, queda develado el carácter histórico del Derecho Natural, por tanto
entonces su constante y dinámica evolución, por lo que debe rechazarse una visión estática que lleve a una
“eternización del presente” o a una “modernización del pasado”, constituyéndose el derecho positivo en su fórmula
de estabilización, pero jamás de petrificación, en tanto el catálogo abierto de derechos fundamentales y la
constante revisión y ampliación de los ya reconocidos por la norma jurídica positiva, muestran la siempre
cambiante semblanza de las fórmulas jurídicas a través de las cuales son aprehendidos y por tanto reconocidos en
diferentes épocas”.

La idea de progreso y mejora: su decantación a través del principio de progresividad

En esta parte, citó la idea de progreso de Immanuel Kant, que según Bilbeny, tiene la calidad de principio y se
enfoca tanto al progreso técnico como al moral. De esta forma, agregó que “la idea de progreso y de mejora que

127
caracteriza la visión de los derechos fundamentales de la ilustración es el faro que ilumina la tarea de naciones y
pueblos en el tratamiento de la materia, sin que los mismos se condicionen a algún tipo específico de derecho, pues
tienen la calidad de universales” y que “la progresividad es particularmente propia de la naturaleza de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tal como se desprende del artículo 2 numerales 1 y 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.

Asimismo, sostuvo que el principio de progresividad rige para los mecanismos judiciales y para la protección de los
derechos, es decir, para la previsión de garantías judiciales que permiten hacer justiciables los derechos
fundamentales en un faceta gestacional y de desarrollo progresivo. En este mismo sentido, afirmó que la unión de
dos personas para convivir y ayudarse mutuamente es una expresión del principio de solidaridad, el cual se
potencia si además, en vez de la procreación, tienen en mira la protección de otras personas que necesitan ayuda.

El derecho al matrimonio lo tienen todas las personas, no solamente un hombre y una mujer

Señaló que una interpretación literal del artículo 42 de la Constitución Política llevaría a pensar que el matrimonio
es una institución que excluye a las parejas homosexuales, pues a su modo de ver, “se redunda por los arcaicos
intérpretes que allí se involucra sólo a un hombre y a una mujer”. Añadió que si se repara en la consagración del
derecho a la familia como derecho social, que trae el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales –Ley 74 de 1968- en la parte final del numeral 1º de su artículo 10, se evidencia que no “hace ninguna
distinción entre hombre y mujer, simplemente afirma que “el matrimonio debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cónyuges”.

En ese mismo sentido, adujo que no pueden hacerse cuestionamientos morales en nuestra sociedad frente al
matrimonio entre parejas del mismo sexo, toda vez que la libertad puede ejercerse siempre que no afecte los
derechos de los demás y el orden público.

Aseguró que los funcionarios judiciales y notariales no cometen ni delito ni falta disciplinaria cuando celebran
matrimonios entre parejas del mismo sexo, toda vez que realizan un acto formal y materialmente justo, acorde
con el Derecho y la Justicia Material.

3.18. Consejería Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia de la República

El ciudadano Guillermo Rivera Flórez, Consejero Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia de la
República, en escrito radicado en la Secretaría General de la Corte Constitucional el veintinueve (29) de julio de
dos mil quince (2015) presentó su intervención en el marco de la Audiencia Pública del expediente T-4.167.863 AC.

Reafirmó que el respeto a la vida y a la dignidad humana es la columna vertebral del Estado colombiano por lo cual
es necesario garantizar a todos los colombianos el goce pleno de todos y cada uno de los derechos
constitucionales y de tratados internacionales. Agregó que la población LGBTI ha sido discriminada debido a su
identidad de género y/o su orientación sexual, debido a los prejuicios existentes. Dicha discriminación debe ser
atacada por las entidades estatales, adelantando reformas políticas y jurídicas que permitan a esta población
ejercer efectivamente sus derechos fundamentales.

Consideró que el matrimonio no es una institución rígida, la cual se encuentra en continua adaptación a las nuevas
necesidades, evoluciones y desarrollos sociales. En sustento de ello, cita algunos casos como el de Estados Unidos,
en donde hace unos años el matrimonio interracial era prohibido, actualmente dicha interdicción sería absurda; de
igual manera, en este mismo país, la Corte Suprema estableció que el matrimonio también se podía llevar a cabo
entre parejas del mismo sexo.

Afirmó que en Colombia es indiscutible la desprotección que sufren las parejas del mismo sexo al no poder
solemnizar su unión a través de algún contrato jurídico, lo cual fue analizado y concluido en la sentencia C-577 de
2011, en la que la Corte Constitucional reconoció dicho déficit, el cual resulta en que un grupo significativo de
personas no pueden gozar plenamente de sus derechos fundamentales a la libertad, al libre desarrollo de la
personalidad y la autonomía.

Reiteró que, en algunas ocasiones, la misma Corte ha considerado que las parejas homosexuales no pueden ser
consideradas como familia. Dicha diferenciación ya no es jurídicamente admisible, teniendo en cuenta que la única
razón que se encuentra para establecer un trato diferencial en relación con parejas heterosexuales, es su
condición sexual, criterio que ha sido considerado por el Alto Tribunal como “sospechoso”.

En atención a los argumentos utilizados por la Corte Suprema de Estados Unidos para efectos de reconocer el
matrimonio igualitario, consideró que la discusión giró en torno a la enmienda número 14 que establece las
cláusulas del debido proceso e igualdad de los ciudadanos ante las jurisdicciones, indicó que el máximo Tribunal
judicial fue enfático en señalar que el asunto de debate guardaba estrecha relación con la protección de los

128
derechos a la igualdad y libertad, y concluyó que el matrimonio es un derecho del que deben gozar todos, incluso
las parejas del mismo sexo.

Consideró que en Colombia, al igual que en Estados Unidos, existen niños y niñas que están bajo el cuidado, cariño
y protección de familias conformadas por parejas homosexuales, y que esta es una situación que ya ha sido
analizada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-617 de 2014.

Sostuvo que, de conformidad con el concepto de “constitución viviente”, en un momento dado, a la luz de los
cambios económicos, sociales, políticos e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulta sostenible
desde la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos de esas
realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones
constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad. En este
entendido consideró que la Corte Constitucional tiene competencia para decidir si las parejas del mismo sexo
pueden contraer matrimonio.

Refirió que si bien los escenarios democráticos deben ser la fuente principal para generar cambios normativos,
esto no puede significar que un grupo de ciudadanos – al cual ya se le reconoció un déficit de protección- tenga
que esperar a que las mayorías decidan la posibilidad de ejercer plenamente sus derechos humanos; esto sería
completamente contrario al propósito de la Constitución, ya que los derechos se deben garantizar de forma
permanente a todos los ciudadanos y no pueden quedar suspendidos a la espera de las dinámicas públicas.

En atención a lo anterior, consideró que el juez constitucional no puede quedarse pasivo ante la inactividad del
legislador, en detrimento de los derechos fundamentales de un grupo poblacional. Arguyó que la desprotección de
las parejas del mismo sexo, sin duda excede los márgenes admisibles y por lo tanto, la labor de la Corte
Constitucional debe ir más allá de señalarla o reconocerla; debe llenarla de contenido para poder superar una
situación de vulneración de derechos fundamentales. El hecho de que la Corte haya establecido un término para
que el legislador regulara la materia, es una muestra clara y fehaciente de que le parece inadmisible que esta
desprotección perdure en el tiempo.

Afirmó que si bien la Corte Constitucional indicó que si al cumplirse el término el legislador no se hubiere
pronunciado, las parejas tienen el derecho a acudir a jueces y notarios para formalizar y solemnizar su vínculo
contractual, es necesario que se establezcan las consecuencias jurídicas del cumplimiento de dicha orden ya que
de lo contrario, esta no estaría teniendo un efecto práctico y real en la finalidad última de las providencias de la
Corte Constitucional; la cual es la protección de derechos fundamentales.

Dispuso que en el estado actual de las cosas, para que exista una efectiva protección de los derechos humanos de
las parejas del mismo sexo, el vínculo contractual que debe ser celebrado en cumplimiento de la sentencia C-577
de 2011, es el matrimonio, pues al ser estos considerados como familia, merecen – como se señaló con
anterioridad- la misma protección que cualquier otra familia de la sociedad colombiana.

Así entonces, las parejas homosexuales – al igual que las heterosexuales – tienen el mismo derecho para decidir
libremente cómo conformar una familia, y esto incluye la posibilidad de poder escoger que sea a través de un
vínculo jurídico contractual como el matrimonio. De tal manera, la mejor forma de garantizar la protección es bajo
el entendido de que los jueces y notarios deben celebrar el contrato de matrimonio a las parejas del mismo sexo
que así lo deseen.

Consideró que es mediante la celebración del contrato de matrimonio que se puede superar el déficit de
protección que afecta a las parejas del mismo sexo, en tanto que no puede ser firmando un documento cualquiera
ante notario o juez, sino que debe contener unos derechos, obligaciones y consecuencias jurídicas claras, pues por
más que se solemnice o protocolice un documento, el déficit de protección no será superado.

Enfatizó en que si bien la Corte dispuso que el Constituyente reconoció expresamente el matrimonio entre
heterosexuales como una de las formas para conformar familia, no debe interpretarse que ésta le impuso o
mencionó la imposibilidad de que el vínculo entre las personas del mismo sexo fuera el matrimonio. Así, los Jueces
y Notarios Públicos que celebren el contrato de matrimonio entre personas del mismo sexo, lo están haciendo en
cumplimiento expreso de los principios u mandatos constitucionales, en tanto la interpretación que se le deba dar
a la sentencia de la Corte Constitucional debe ser aquella que mejor garantice la protección de los derechos
fundamentales de las personas y que permita verdaderamente superar el déficit de protección.

Sostuvo que aceptar que se celebre el matrimonio entre personas del mismo sexo, no desconoce de ninguna
manera los derechos de las familias de parejas heterosexuales constituidas mediante matrimonio, en tanto éstos
siguen siendo los mismos y gozan de la misma protección; en nada se ven afectados o menoscabos los derechos
de las personas que contraen matrimonio entre personas de diferente sexo, si las personas del mismo sexo los
celebran entre sí.

129
3.19. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia

La profesora Diana Carrillo González, en representación de la Universidad Nacional de Colombia, presentó

intervención ante esta Corte con la finalidad de sugerir la aplicación del principio de interpretación por analogía o
una sentencia integradora, según lo ha desarrollado en precedentes anteriores, por medio de la cual “el juez
constitucional proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar
aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal”[167].

Indicó que en casos anteriores, como en sentencias C-831 de 2010 y C-291 de 2015, la Corte Constitucional logró
superar el déficit de protección que existía sobre ciertos derechos como consecuencia de la omisión legislativa del
Congreso de la República. Agregó que en esos asuntos, la Corte emitió sentencias integradoras que lograron
identificar los supuestos de hecho que habían sido prescindidos por el legislador, con lo cual eliminó la desigualdad
o la vulneración de derechos que se presentaba.

Adujo que mediante sentencia C-075 de 2007, la Corte Constitucional, refiriéndose a las parejas del mismo sexo,
sostuvo que “hoy por hoy (…) no existen razones objetivas que justifiquen tratamiento diferenciado. Ocho años
después todavía no existen, y cuando se esbozan, por norma del ius cogens, debemos revisarlas como
sospechosas”. Por esta razón, expuso que el debate debe aportar nuevos elementos que conduzcan al goce
efectivo del derecho a la igualdad y a la protección del principio de no discriminación, pues considera que es un
reto histórico para nuestra nación.

Declaró que el debate actual se centra en una inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, la cual, según lo
establece la sentencia C-120 de 2013, requiere de una interpretación constitucional “democrática, justa y
equitativa”, para cumplir el deber de procurar el desarrollo legal necesario para para hacer frente a esta
discriminación, por ello, “el órgano de control constitucional es el llamado a ajustar el contenido normativo a los
mandatos superiores parcialmente ignorados por el legislador”.

3.20. Universidad de Los Andes

Como representante de esta institución universitaria, se presentó la doctora Isabel Cristina Jaramillo, quien realizó
su intervención a la luz de la dogmática jurídica del derecho de familia, especialmente en lo que se refiere a la
importancia de considerar el contexto de interpretación doctrinal del contrato de matrimonio actual, en virtud del
cual, se percibe a dicho contrato como excepcional, por lo menos en dos sentidos: (i) es el único que puede
modificar el estado civil de las personas; y (ii) no puede someterse a ningún plazo ni condición.

Consideró que se puede estar en desacuerdo con la idea de que el contrato de matrimonio sea excepcional,
pues “lo importante es que la crítica a la excepcionalidad del contrato de matrimonio sí ha estado orientada a
mostrar que la irracionalidad de las emociones es parte misma de lo que consideramos más racional, y que todas
las relaciones involucran siempre unos aspectos racionales y unos aspectos irracionales”.

Indicó que las relaciones de comunidad, ciudadanía y nacionalidad, son relaciones de tanta dependencia o
interdependencia en las sociedades contemporáneas, como las relaciones mismas de la familia. “En ese sentido, el
contrato de matrimonio no tendría por qué verse como especialmente distinto de otros contratos que también
involucran a otras comunidades, ya sean comunidades civiles o comunidades políticas”.

Manifestó que “estar en desacuerdo con la excepcionalidad del contrato de matrimonio, no es lo mismo que
pensar que esa excepcionalidad no existe, o que no es parte del contexto de interpretación en el que va a aterrizar
una cierta regla. Entonces, asumir la crítica de la excepcionalidad del contrato de matrimonio implicaría por
ejemplo dejar en manos o aceptar que puede haber toda suerte de contratos innominados en el campo de las
relaciones maritales, y por lo tanto aceptar que sean los mismos contratantes los que decidan si este es uno de
esos contratos capaces de modificar el estado civil, si ese contrato va a ser sometido a plazos o va a ser sometido a
condiciones, si ese contrato va a tener algunas consecuencias patrimoniales y de qué tipo van a ser”.

Finalmente, expresó su opinión personal respecto al tema, en el sentido de que“este cambio me parece que no
sería prudente, sería un cambio razonable y deseable probablemente, pero a la luz de las circunstancias que dan
origen al caso no pareciera que la Corte tuviera suficientes elementos para tomar todas las decisiones que serían
deseable que tomara a la hora de involucrarse en una trasformación completa del régimen. De esa manera, lo más
prudente sería adoptar la interpretación que ya muchos han hecho de sus sentencias, y es que si se va a aplicar a
las parejas del mismo sexo todas las reglas que conciernen al matrimonio de las personas heterosexuales, entonces
debemos decir que de lo que se trata es del matrimonio de las parejas del mismo sexo y de las personas con
orientación sexual diversa. Esta garantía o este añadir la palabra matrimonio, no es irrelevante, es importante y es
la única garantía que podría llevar a suplir el déficit de protección que la Corte ha identificado para las parejas del
mismo sexo, y es la única solución que se corresponde con el contexto de interpretación, salvo que la Corte quisiera

130
tomar la decisión de dar el salto de modificar el régimen de excepcionalidad del contrato de matrimonio para
transformarlo en un régimen distinto”.

3.21. Universidad Libre de Colombia

Los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Gustavo Alejandro Castro Escalante, presentaron respuesta a
los interrogantes planteados en el Auto de fecha dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015).

Afirmaron que las autoridades notariales y judiciales incurrirían en desacato frente a la sentencia C-577 de 2011,
en aquellos supuestos en los cuales se nieguen a solemnizar las uniones entre parejas del mismo sexo, pues la
Corte emitió órdenes directas a estas autoridades para reconocer dicho vínculo.

En relación con la vulneración de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo, sostuvieron que la
sentencia C-577 de 2011 reconoció con claridad el derecho que tienen las mismas de “formalizar su unión
mediante un contrato solemne”, de manera que, al momento en que los jueces se niegan a perfeccionar esta
figura, incurren en una violación de los derechos fundamentales de esas parejas, como a tener una familia que sea
protegida por el Estado, así como “el derecho a un trato igualitario frente a los otros tipos de familias existentes en
nuestro país”.

Aseguraron que el derecho internacional reconoce para todos los seres humanos los mismos derechos sin
distinción alguna, lo cual no es una concesión generosa, sino una garantía que permite a las parejas del mismo
sexo contraer matrimonio civil.

Declararon que a la Corte Constitucional le hizo falta contundencia al definir el derecho que le asiste a las parejas
del mismo sexo a contraer matrimonio civil, hecho que contribuyó a generar inseguridad jurídica cuando se trata
de definir el contrato solemne. Expusieron que en la sentencia C-577 de 2011, la Sala Plena de esta Corporación
indicó que, en virtud del artículo 42 Superior, no es posible aplicar el contrato de matrimonio a las parejas del
mismo sexo, toda vez que por dicha norma se consagra la conformación familiar desde la base de la pareja
heterosexual.

Señalaron que, no obstante lo anterior, la Corte indicó que ello no significaba que las parejas del mismo sexo no
gozaran del reconocimiento de sus derechos.

Manifestaron que el Tribunal Constitucional es competente para decidir si las parejas del mismo sexo pueden
contraer matrimonio.

Frente al alcance del vínculo contractual solemne entre parejas del mismo sexo, dispuesto por la sentencia C-577
de 2011, adujeron que se encuentran reunidos los requisitos para realizar una aplicación por interpretación
analógica de las normas concernientes al matrimonio civil.

Por último, hicieron un llamado a la Procuraduría General de la Nación para que no promueva acciones de tutela
contra jueces para oponerse a las solicitudes de matrimonio civil realizada por personas del mismo sexo,
sustentadas en el derecho fundamental al debido proceso.

3.22. Universidad Externado de Colombia

La ciudadana Magdalena Correa Henao[168], en su intervención dentro de la audiencia pública del treinta (30) de
julio de dos mil quince (2015), trató dos temas fundamentales: en primer lugar, que la Corte Constitucional es
competente para autorizar el matrimonio civil entre personas del mismo sexo y esta decisión no debe trasladarse
al Congreso; y, en segundo lugar, que la única forma de superar el déficit de protección que enfrentan las parejas
del mismo sexo es con el contrato de matrimonio civil. Por consiguiente debe aplicarse analogía a su favor.

Presentó las razones por las cuales a juicio de la universidad la Corte Constitucional es competente para autorizar
que las parejas del mismo sexo formalicen su relación familiar con el contrato de matrimonio actualmente vigente
en el ordenamiento colombiano y los motivos por los cuales a su juicio no debe delegar la toma de esa decisión al
Congreso de la República. Sobre este punto señaló que como la función primordial de la Corte Constitucional es
defender los derechos fundamentales de los grupos que han sido históricamente discriminados o marginados del
proceso político, es competente para autorizar el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Señaló que el matrimonio civil es la única institución jurídica que permite dar lugar a una familia. De esta forma, al
encontrar la familia definida como núcleo fundamental de la sociedad, se tiene que la misma se encuentra
enmarcada por normas de orden público, lo cual implica que las partes involucradas no pueden modificar el
contenido de dichas normas y su incumplimiento genera consecuencias previstas en el mismo ordenamiento. Así
las cosas, aseguró que si se pretende excluir a las parejas del mismo sexo de la institución del matrimonio civil,

131
 sólo queda recurrir a contratos innominados o atípicos, los cuales desconocen las normas de orden público que
regulan el derecho de familia y provocaría una desprotección de aquellas conformadas por parejas del mismo
sexo, “puesto que los deberes y derechos que surgen entre los miembros de este tipo de familias, quedan al arbitrio
de los contratantes”.

Resaltó que como las normas que regulan el matrimonio son de orden público por orientarse a la protección de la
familia como institución básica de la sociedad, estas tiene efectos particulares de orden formal y material que no
existirían de elegirse una “figura contractual innominada o atípica”, hecho que perpetuaría a su juicio “la
inseguridad jurídica y la discriminación a la que se encuentran sometidas actualmente las parejas del mismo
sexo”. En este sentido, agregó que:

Por último, expuso que la única diferencia entre las parejas compuestas por personas heterosexuales de las
parejas del mismo sexo, es una cuestión que ha sido considerada como categoría sospechosa de discriminación,
esto es, el sexo y la orientación sexual de los contrayentes. Ello implica que esa diferencia fáctica debe entenderse
como irrelevante en un Estado que se llame democrático y de derecho.

4. INSTITUCIONES Y PERSONAS QUE, POR DIVERSAS RAZONES, ESTIMAN QUE LA CORTE DEBE NEGAR LAS
ACCIONES DE TUTELA

4.1. Procuraduría General de la Nación

La Viceprocuradora General de la Nación, doctora Martha Isabel Castañeda Curvelo, aclaró que la finalidad de la
intervención del Ministerio Público era en pro del interés general, considerado como la división de poderes, la
supremacía de la Constitución, el respeto de los principios democrático, de legalidad y de soberanía popular. Por
lo tanto, explicó que las acciones de tutela no se dirigían contra alguien, ni contra algún grupo en específico. En
este sentido, presentó los siguientes argumentos para sustentar su tesis y dar respuesta a cada una de las
preguntas formuladas por la Corte Constitucional.

¿Considera Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales de los miembros de
una pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración y registro de un matrimonio civil entre ellos?

Indicó que los Jueces y Notarios Públicos que no celebran matrimonios entre personas del mismo sexo, no
vulneran los derechos de las mismas, ya que actúan de conformidad al ordenamiento jurídico vigente. Señaló que
si la Corte obliga a estos funcionarios a celebrar y registrar tales matrimonios se tergiversarían y eliminarían los
elementos del matrimonio y los de la familia con sus respectivos resultados sociales.

Manifestó que el ordenamiento jurídico colombiano no establece el derecho a las personas del mismo sexo a
contraer matrimonio y que la jurisprudencia expedida por la Corte Constitucional ha sido malinterpretada, porque
dentro de la misma no existe pronunciamiento en ese sentido. Señaló que la sentencia C-577 de 2011, indica
claramente que el matrimonio “está reservado constitucional y legalmente para parejas heterosexuales”, sin
embargo, en este sentido la Corte declaró la existencia de un déficit en la protección jurídica de la población
LGBTI, “pues encontró que en las instituciones existentes en todo nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo por
supuesto el matrimonio, no hay una que les dé la protección jurídica que se consideró que requieren”.

Consideró que lo que se está buscando con la aceptación del matrimonio de parejas del mismo sexo, es la
desintegración de la familia, tanto en la realidad practica como en el ordenamiento jurídico. De esta manera,
aceptar el matrimonio de personas del mismo sexo no sería ampliar el concepto de matrimonio, sino redefinirlo, y
en este sentido, desnaturalizarlo.

Estimó que el hecho de aceptar la existencia del matrimonio de parejas del mismo sexo, conllevaría a dos
presupuestos: (i) que el hombre y la mujer son idénticos y pueden sustituirse el uno al otro; y (ii) que no tiene
ningún valor o, que, en todo caso, puede sustituirse el modelo en el cual los niños tengan un padre y una madre,
hecho que provocaría la invalidez de toda idea de paternidad compartida y complementaria, porque simplemente
se considerará suficiente con el simple supuesto de ser adultos.

¿Es competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio o
esta es una competencia del Congreso de la República?

Afirmó que la Corte ya realizó un pronunciamiento en la sentencia C-577 de 2011, y estableció que es el Congreso
de la República el encargado de dar respuesta a esta solicitud. De esta manera, manifestó que si la Corte se arroga
competencia para dar respuesta a este conflicto podría existir una extralimitación de la Rama Judicial, que llevaría
como consecuencia, la vulneración al principio de separación de las ramas del poder público.

132
 Indicó que se refuerza la postura consistente en que mediante una sentencia de unificación de tutela no sería
dable desconocer los razonamientos jurídicos sobre la institución del matrimonio contenidos en los fallos de
constitucionalidad indicados y predicar un alcance diferente y una competencia por fuera de la órbita del Congreso
de la República. Por lo tanto, esta problemática no puede ser resuelta por medio de un fallo de tutela, así fuese
una sentencia de unificación, teniendo en cuenta que esta clase de fallos tienen carácter de obligatoriedad sólo
para las partes.

¿Cuál es el alcance y las características del “vínculo contractual” de las parejas del mismo sexo mencionado en el
numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011?

Sostuvo que el vínculo contractual del que se habla en la sentencia C-577 de 2011, no corresponde al negocio
jurídico matrimonial ya que precisamente dentro del fallo se refieren a una figura jurídica como un “vínculo
contractual”realizando una distinción con la figura del matrimonio. Es evidente que la figura del matrimonio
constitucionalmente, se encuentra reservada para las parejas heterosexuales.

4.2. Organización Alliance Defending Freedom

Neydy Casillas Padrón, Sofía Martínez Agraz y Natalia Callejas Aquino, representantes de la organización Alliance
Defending Freedom, intervinieron en el proceso de la referencia para resaltar la importancia de conservar el
matrimonio entre hombre y mujer de acuerdo a lo estipulado por la Constitución Política de Colombia en atención a
las siguientes ideas centrales: la primera, en relación con la concepción histórica de la institución del matrimonio; la
segunda, con respecto a la falta de poder constitutivo que tiene el Estado sobre la institución del matrimonio; la
tercera, sobre la relación intrínseca entre el concepto de familia y el concepto de matrimonio; la cuarta, sobre las
consecuencias que devienen de modificar la estructura social; la quinta, en relación con las diferencias biológicas que
existen entre las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales y su incidencia en la institución del matrimonio.

Indicaron que históricamente el matrimonio ha sido una promesa personal entre un hombre y una mujer con una
finalidad pública, el cual constituye el fundamento de la familia que es génesis primario de la sociedad, preservado
por los gobiernos para la perpetuación de la sociedad. En este sentido, señalaron que la institución social del
matrimonio es natural, intrínseca y a priori de la constitución del Estado moderno que no tiene como finalidad la
simple felicidad y placer de las partes, sino que implica una relación estrecha con la familia y el desenvolvimiento de
la misma en sociedad.

Consideraron que si se entiende al matrimonio como una institución de carácter social, natural y previa al Estado,
éste no puede tener un poder constitutivo sobre el mismo, por cuanto las leyes y él mismo únicamente reconocerán
esta unión porque tienen un interés particular en protegerlo, pero no depende de ellos su definición. De igual forma,
adujeron que cuando se habla de matrimonio resulta fundamental referirse a la familia como núcleo fundamental de
la sociedad, en este sentido resaltaron que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto sobre
Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros instrumentos
internacionales, que han establecido que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y es por ello
que tiene derecho a la protección de la sociedad del Estado.”

Afirmaron que se contempla el matrimonio sólo para la unión entre un hombre y una mujer debido a que a partir de
ello existe la procreación. De igual manera indicaron que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha
sostenido que el derecho a casarse y fundar una familia, contemplado en el artículo 23 del Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos, debe entenderse reservado exclusivamente para la unión del hombre y la mujer, en vez
de “todo ser humano”, “todos” o “para todas las personas”, como lo hace en las disposiciones.

4.3. Fundación Marido y Mujer

El Presidente de esta fundación, Javier Armando Suárez, intervino en la audiencia pública realizada dentro del
expediente T-4167863 (AC), donde respondió a cada una de las preguntas formuladas por la Corte Constitucional.
Sobre el particular, sostuvo lo siguiente:

¿Considera Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos fundamentales de los miembros de una
pareja del mismo sexo cuando no accede a la celebración y registro de un matrimonio civil entre ellos?

Indicó que no existe ningún tipo de vulneración a los derechos fundamentales por cuanto éstos últimos solo pueden
reclamarse si se cumplen los presupuestos normativos consagrados en las normas.

Resaltó que de conformidad con el artículo 42 Superior y los artículos 113 y 115 del Código Civil, para estar legitimado
para celebrar el contrato de matrimonio es necesario que los contrayentes sean un hombre y una mujer. Aseguró
que únicamente las personas individuales que cumplen con tales exigencias pueden acudir ante las autoridades para
que apliquen el presupuesto normativo y hacer efectivo el goce de tales derechos.

133
Indicó que en todos los casos que hacen parte del proceso de la referencia ha participado la sociedad civil, en donde
la Fundación Marido y Mujer ha sido su vocera, no se cumplen los presupuestos constitucionales o legales que le
permitan a las autoridades judiciales o notariales formalizar el contrato de matrimonio. La recta interpretación de la
Sentencia C-577 de 2011 y la aplicación del artículo 42 Superior y los artículos 113 y 115 del Código Civil, evidencian
que las parejas del mismo sexo que acuden para celebrar un contrato típico como el de matrimonio, no cuentan con
el requisito de capacidad que exige la ley.

¿Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de contraer un matrimonio civil?

Resaltó que para acceder a la institución del matrimonio, la Constitución, la ley civil y la jurisprudencia han
establecido que se realiza mediante un contrato en el cual se exige a las partes unas condiciones determinadas para
celebrarlo.

En ese mismo sentido, indicó que existen distintos tipos de vínculos, y relaciones jurídicas que las personas pueden
establecer, en el ámbito del derecho privado, amparado por el Estado, y algunos que tienen trascendencia social
como el caso del matrimonio, el cual por su función social por participar en él dos personas del sexo opuesto, ha sido
tipificado en la ley con los requisitos, formalidades, efectos y obligaciones o derechos correspondientes. Indicó que la
unión entre un hombre y una mujer “para conformar una pareja” tiene trascendencia en la sociedad, donde el Estado
cuando establece su marco regulatorio.

¿Es competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio o esta
es una competencia del Congreso de la República?

Señaló que esta Corporación no es competente para tomar decisiones con valor normativo obligatorio sobre el
contrato de matrimonio, y tampoco de la modificación del estado civil de las personas. Consideró que tales normas le
corresponde dictarlas exclusivamente a los representantes del pueblo en el Congreso, mediante ley, dentro del
sistema de la democracia representativa establecido en la Constitución de 1991. De acuerdo con el artículo 42 de la
Carta, corresponde a la ley civil determinar lo relativo a las formalidades y deberes y naturaleza del matrimonio. Lo
mismo en cuanto se refiere al estado civil de las personas.

¿Cuál es el alcance y las características del “vínculo contractual” de las parejas del mismo sexo mencionado en el
numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011?

Afirmó que en Sentencia C-577 de 2011 el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los sujetos de derecho
para expresar el consentimiento en sus acuerdos contractuales expresados ante un Juez o Notario Público para
solemnizar y formalizar el vínculo contractual no se refiere al contrato de matrimonio. De igual manera, indicó que el
alcance y características del referido vínculo contractual, exige que sean las partes quienes señalen en tal acuerdo los
efectos correspondientes. Solamente el legislador podrá dentro de su libertad de configuración normativa señalar las
precisas formalidades adicionales de esas relaciones jurídicas para dotar de contenido o efectos a tales relaciones
jurídicas.

4.4. Robert P. George

El ciudadano Robert P. George presentó intervención dentro del proceso de la referencia y expuso sus
consideraciones a favor del concepto histórico y actual del matrimonio civil.

Expresó que se encuentra preocupado por la redefinición que la sociedad le ha dado al concepto de matrimonio, al
abolirlo como categoría jurídica y al reemplazarlo por un nuevo concepto. En este sentido, explicó que el matrimonio,
como una unión conyugal entre un hombre y una mujer, es un vínculo que únicamente se encuentra estructurado
para la procreación y la educación de los hijos, tanto así, que el motivo por el cual las sociedades reconocen la
institución del matrimonio, es porque quieren maximizar las oportunidades para que los niños sean educados dentro
del vínculo marital de su madre y de su padre.

Expuso que en Estados Unidos, como resultado de una decisión reciente de la Corte Suprema, se cometió el error al
redefinir el matrimonio como una forma de compañía sexual, romántica o sociedad doméstica, y se ha reasignado la
etiqueta de “matrimonio” a ese nuevo objeto. En este sentido, aclaró que este nuevo objeto nunca podrá ser lo que
es el matrimonio, y lo que ha sido históricamente, así como tampoco podrá ser la institución única en una sociedad
que asegura, en la medida de lo posible, que los hijos sean educados en el vínculo amoroso y comprometido de una
madre y un padre.

4.5. Marco Fidel Ramírez Antonio

134
El señor Marco Fidel Ramírez Antonio, Concejal de Bogotá, presentó intervención ante esta Corporación, mediante
la cual dio respuesta al cuestionario planteado para el desarrollo de la audiencia y expuso las razones por las
cuales considera que debe protegerse la institución actual del matrimonio.

Afirmó que por medio de la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “un
hombre y una mujer” contenida en el artículo 113 del Código Civil, así como igualmente se declaró inhibida para
pronunciarse respecto la expresión de “procrear” de la misma norma. En este sentido, aseguró que en este fallo la
Corte exhortó al Congreso, para que antes del 20 de junio de 2013 legislara de manera organizada sobre los
derechos de las parejas del mismo sexo, ante cuyo defecto, podrían acudir ante el juez competente o ante el
notario para formalizar y solemnizar su vínculo contractual. De esta forma, señaló que la Corte nunca mencionó
que dicho vínculo consistía en la celebración del matrimonio.

Adujo que la jurisprudencia constitucional ha establecido los requisitos del vínculo contractual del matrimonio
civil, donde se reconoce que éste es celebrado por parejas heterosexuales; así como también, se ha enfocado en el
ámbito patrimonial de las parejas homosexuales y ha reconocido diferentes derechos contenidos dentro de la
figura de la unión marital de hecho. Sostuvo que la única figura apta para el propósito buscado por las parejas del
mismo sexo “es la denominada unión civil o registrada, la cual difiere de la institución del matrimonio y de la unión
de hecho”, toda vez que en la sentencia C-577 de 2011, la Sala Plena de esta Corte reconoció la necesidad que
existe de crear una figura legal y especial para las uniones de parejas del mismo sexo, a lo cual sólo quedaría la
creación y regulación de la misma, función que se encuentra en cabeza del Congreso de la República.

Alegó que el hecho de haberse reconocido unos beneficios emanados de la figura de unión marital de hecho a las
parejas del mismo sexo, no implica que se haya autorizado la celebración de un vínculo de carácter matrimonial a
las mismas.

4.6. Clara Lucía Sandoval Moreno

Dentro de su intervención ante los Magistrados de esta Corporación, la Concejal por Bogotá, Clara Lucía Sandoval
Moreno, expuso consideraciones a favor de la institución histórica y actual del matrimonio civil, así como la
obligación del Estado en protegerla. Sostuvo que deben respetarse las diferencias y el derecho a pensar distinto,
como lo es el derecho a no estar de acuerdo con la utilización del concepto de matrimonio civil para parejas del
mismo sexo.

Aseguró que la Corte fue clara al referirse que las uniones conformadas por parejas del mismo sexo tienen un
déficit de protección que debe ser subsanado, por ello la sentencia C-577 del 2011 exhortó al Congreso de la
República a remediar el déficit de protección de las parejas homosexuales a través de la creación de una
institución contractual, pero que la definición y especificación de la misma no es una labor que le corresponde a la
Corte, por cuanto se debe responder al déficit de protección sin afectar el ordenamiento jurídico.

Explicó que dentro de la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 113 del
Código Civil y exhortó al Congreso de la República a legislar sobre el tema. En este sentido, manifestó que los
Notarios Públicos que se han negado a celebrar matrimonios de parejas del mismo sexo lo han hecho con base en
la Constitución, la ley y la misma sentencia C-577 de 2011. En este sentido, sostuvo que a partir de esa advertencia
es claro que no existe imperativo constitucional de darles tratamiento igual a las parejas del mismo sexo frente a
las parejas de sexo opuesto, de manera que es importante establecer un vínculo contractual que le reconozca
derechos a las primeras, pero en respecto a la institución del matrimonio.

Indicó que cualquier decisión dirigida a modificar la institución del matrimonio civil se encuentra en cabeza del
Congreso de la República, pues así lo estableció el Constituyente Primario de 1991.

Expuso que la lucha por la institución matrimonial tiene una gran relevancia en nuestra sociedad, pues su
configuración a través de la historia tiene un arraigo en el principio monógamo-heterosexual que busca fortalecer
los lazos sociales y familiares. De esta forma, considerar que esta institución sea un concepto amplio o se vincule
al Poliamor, plantearía no sólo un cambio al ordenamiento jurídico, sino una restructuración social y cultural de la
que todo un pueblo tendría que ser parte. “¿Por qué no preguntarle al pueblo?”.

Manifestó que con la audiencia pública se ha pretendido resolver a última hora un tema sobre el cual ya la Corte
Constitucional se había pronunciado. Por esta razón, planteó las siguientes preguntas a todos los sectores
presentes en el auditorio: “¿Algunos de ustedes han hecho uso de la iniciativa popular legislativa para exigirle al
congreso que legisle sobre lo ordenado por la sentencia de la Corte Constitucional?”; “¿Acaso el Ministro del
Interior o el Ministro de Justicia presentes en esta audiencia han presentado algún proyecto de ley para la
creación de ese vínculo que protege los derechos que dicen defender hoy?”.

135
Sobre dichas preguntas, la Concejal respondió que nada se ha hecho, sino que de nuevo se acude a la instancia de
la tutela, que tiene efectos interpartes, para abusar del derecho y pretender que esta Corte legisle sobre un tema
a base de sentencias. En este sentido, aseveró que la Corte Constitucional no puede vaciar la competencia que es
exclusiva del órgano Legislativo, sino que corresponde al Congreso de la República determinar la legislación
respectiva en esta materia, como quedó consignado en la sentencia C-577 del 2011.

Indicó que es importante aclarar que el hecho de no aprobar el matrimonio entre personas de mismo sexo no
desconoce el derecho a constituir o ser familia, ya que existe bastante jurisprudencia al respecto. Explicó que
muchos de los intervinientes a favor de la aplicación de dicha figura legal a las parejas del mismo sexo, aseguraron
que de no accederse a ello, se afectaría el derecho de las mismas a constituir familia, aunque este es un
argumento desvirtuable, pues ya la Corte Constitucional ha dicho en reiteradas oportunidades que el matrimonio
no es la única forma de constituir familia.

Agregó que es errónea la consideración según la cual el matrimonio entre un hombre y una mujer, dispuesto por
el Código Civil, es discriminatorio, toda vez que el artículo 113 de dicho código no obliga a ninguna persona a
renunciar a su orientación sexual o a contraer matrimonio, lo que no impide que se cree el vínculo contractual
con igualdad de derechos y obligaciones a los establecidos en el matrimonio.

4.7. Jairo Ricardo Pinilla González

El ciudadano Jairo Ricardo Pinilla González, biólogo genetista de la Universidad Javeriana, expuso consideraciones
a favor del concepto histórico y actual del matrimonio civil. Desarrolló su intervención en dos partes: en la
primera, presentó la posición personal con respecto a los fallos de la Corte sobre la figura jurídica aplicable a las
uniones entre parejas del mismo sexo, en la que hizo una precisión para que los Magistrados vieran las
interpretaciones que hacen quienes se dedican a las ciencias básicas y a las ciencias positivas y empírico analíticas;
y, en la segunda, presentó argumentos por los cuales consideró que el tema, como ha sido abordado, no responde
a las necesidades y a los intereses del pueblo colombiano.

Destacó el papel de la Corte Constitucional como órgano de cierre encargado de ser el intérprete autorizado de la
Constitución Política, así como máximo garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos, función por la
cual, en sus providencias, a la par de definir un problema jurídico, siempre dedica importantes líneas encargadas
de precisar las facultades que tiene en un supuesto de hecho particular.

Precisó que la Corte ya fijó una postura contundente al ratificar que “es al legislador a quien le corresponde la
definición del modelo contractual que permita avanzar en déficit de posibilidades que hoy ostentan las parejas del
mismo sexo para formalizar sus uniones, pero dejando claro que no se encuentra habilitada para decidir cuál (sic)
vía, ni imponer el mecanismo que será empleado con este fin, pues para ello existe un órgano natural instituido en
la Constitución, y como guardiana de la Carta Política debe reivindicar y reconocerlo”.

Reiteró lo señalado por la Corte Constitucional frente a las referencias en derecho comparado sobre el tema que
se aborda, de lo cual expuso que la experiencia internacional demuestra en numerosos e importantes casos, que
han sido los Congresos o Parlamentos de los países los que han avanzado en la configuración del marco normativo
en estos temas, quedando para los tribunales constitucionales, en cumplimiento de su función de ente de control,
verificar una vez ha sido proferida la ley, que no se hayan vulnerado los derechos fundamentales de las parejas del
mismo sexo.

Por otra parte, advirtió que si se tiene en cuenta que el señalamiento de si la unión entre estas parejas será el
matrimonio u otro tipo de contrato, lo cual ha sido una opción válida en el ámbito internacional, es claro, como lo
ha indicado la Corte, que el debate no puede reducirse a “un aspecto tan puntual como la constitución de la
familia, porque cada una de esas figuras jurídicas comprende un elevado número de materias regulables, así como
un sinnúmero de relaciones jurídicas proyectadas en distintas áreas del ordenamiento, más allá del derecho civil y
del derecho privado en general”.

Indicó que no existen dudas sobre la existencia de límites infranqueables de la Corte Constitucional, los cuales
debe observar con rigor si se espera avanzar en el proceso de fortalecer la institucionalidad.

Explicó que todo conocimiento es positivo y, sin embargo, su aplicación puede no serlo, o incluso su ejecución
puede ser “perversa”, por lo que es necesario procurar no repetir los mimos errores que ya ha cometido la
humanidad.

4.8. Ilva Miriam Hoyos

136
La ciudadana Ilva Miriam Hoyos, Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia,
Adolescencia y Familia, presentó intervención ante la Corte Constitucional con el propósito de explicar, en calidad
de académica, por qué no es conveniente aplicar el matrimonio civil para parejas del mismo sexo.

Afirmó que la Corte Constitucional es competente para pronunciarse de fondo sobre acciones de tutela que se
configuren en sentencias que permitan precisar y aplicar la manera de entender los preceptos constitucionales
relativos al matrimonio, así como a la forma en que las parejas del mismo sexo pueden unirse mediante un vínculo
jurídico. Así también, para determinar el alcance de los numerales 4º y 5º de la parte resolutiva de la Sentencia C-
577 de 2011.

Sostuvo que la competencia de la Corte Constitucional es limitada, pues no puede invadir los aspectos esenciales
de la institución matrimonial que el Constituyente se reservó, ni reemplazar al legislador en la regulación del
contrato que formaliza la unión de parejas del mismo sexo.

Explicó que las notas de la heterosexualidad y de la procreación, que caracterizan constitucional y legalmente al
matrimonio en Colombia, no deben entenderse como criterios sospechosos de discriminación de las parejas con
orientación homosexual, sino que son una forma de distinguir las calidades y potencialidades contenidas en las
diversas relaciones sociales, lo cual constituye una de las funciones del Estado frente al matrimonio y la familia.
Adujo que esta regulación se basa en 3 principios: (i) la diferenciación de las relaciones sociales que exige
distinguir el matrimonio de otras relaciones, (ii) el principio de gradación de la protección de las relaciones
sociales, que implica la diversidad de la protección en la medida en que esas relaciones contribuyan a la coacción y
a la supervivencia de la sociedad y (iii) el principio de no discriminación que permite un trato distinto en tanto que
se dan supuestos distintos que no hacen posible su asimilación y excluye la analogía.

Sostuvo que el matrimonio y la familia son ejes esenciales de la sociedad que se ha reservado la Constitución. No
son sólo vínculos de solidaridad, sino naturales y jurídicos que se amplían en los vínculos de filiación y parentesco,
por ello el artículo 42 Superior hace referencia directa a la Constitucionalidad de la filiación y al parentesco.
Asimismo, aclaró que el criterio que confiere al matrimonio el carácter de relación familiar, es la generación y
actualización entre los cónyuges de un vínculo de engendradores y engendrados, pues de la relación padres e hijos
e hijos y padres se genera la familia.

Señaló que si en los términos del artículo 42 se le confía a la Corte Constitucional la integridad y la supremacía de
la Carta Política, ella misma debe respetar la reserva constitucional del matrimonio, pues de lo contrario incurriría
en una sustitución de la Constitución y, a su vez, en una deconstrucción del matrimonio, con lo cual, no sólo se
pondrían en entre dicho las argumentaciones tradicionales sobre el concepto del matrimonio, sino que se
reinterpretaría esta institución a través de un orden diferente de significado, que ya no tendría como punto de
partida la distinción constitucional entre el hombre y la mujer y su complementariedad, sino el déficit de
protección a causa de la orientación sexual. Por esta razón, asegura que entre la institución deconstruida
(matrimonio heterosexual) y la reconstruida (matrimonio homosexual) habría una relación asimétrica, pues una
estaría situada en el plano de aquello que es condición de posibilidad de otra.

Indicó que los Jueces y los Notarios Públicos que no accedan a la celebración y al registro de un matrimonio civil
entre parejas del mismo sexo no vulneran derechos fundamentales, pues los solicitantes carecen de legitimación y
los servidores públicos no tienen competencia para celebrar un contrato de esta naturaleza. Al respecto, sostuvo
que la Corte Constitucional, en la sentencia C-577 de 2011, no asimiló el matrimonio con el vínculo jurídico que
une a las parejas del mismo sexo, sino que por el contrario, declaró exequible, sin condicionamientos, el artículo
que define al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, en virtud de la distinción de sexos opuestos.
En este sentido, citó el aparte de dicha sentencia, por el cual la Sala Plena de la Corte explicó que “el matrimonio
aparece inequívocamente ligado a la pareja heterosexual” y, además, aclaró que la misma Corte determinó en el
mismo fallo que no cabe la analogía entre el matrimonio y la unión de parejas del mismo sexo.

Alegó que si bien la Corte consideró necesaria la intervención del legislador para regular una nueva figura
contractual que permita a las parejas del mismo sexo decidir autónomamente sobre la posibilidad de constituir
familia y superar la omisión legislativa absoluta que genera un déficit de protección, no es menos cierto el hecho
que ella misma delineó algunas de las características de ese vínculo, como lo son: el carácter contractual, la
nominación jurisprudencial, los sujetos del vínculo, la singularidad, la especificidad, la distinción con otras relación,
las solemnidades que dan origen al vínculo y los funcionarios competentes. Por esta razón, aclaró que este
contrato fue nominado jurisprudencialmente, por lo cual no se presenta el presupuesto que permita aplicar la
analogía.

4.9. Universidad Sergio Arboleda

Rodrigo González Quintero, Profesor de la Universidad Sergio Arboleda e investigador del Grupo Crear, indicó que
correspondería al Congreso de la República, y no a la Corte Constitucional, reformar la definición de matrimonio

137
contenida en el artículo 42. Su intervención la presentó en cuatro puntos: en primer lugar, sobre el matrimonio
entre personas del mismo sexo en el derecho comparado; en segundo lugar, sobre la regulación constitucional del
matrimonio; en tercer lugar, sobre la cosa juzgada constitucional y la Constitución viviente; y, en cuarto lugar,
sobre el matrimonio, el Congreso de la República y el principio de separación de poderes.

Expresó que en el caso Obergefell vs. Hodges, la Corte Suprema de los Estados Unidos entendió que el debido
proceso protegía “aquellas libertades que se extienden a ciertas decisiones personales que son capitales para la
dignidad humana y la autonomía, las cuales incluyen opciones íntimas que definen la identidad y creencias
personales”. Así, puntualizó que el derecho al matrimonio para personas del mismo sexo es parte de la libertad
prometida por la Enmienda XIV.

Igualmente, se refirió a lo ocurrido en el caso español, y señaló que al desestimar el recurso de

inconstitucionalidad interpuesto contra la ley que permite contraer matrimonio entre parejas del mismo sexo en
ese país, el Tribunal Constitucional Español sostuvo la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo,
calificándolo simultáneamente tanto de “institución garantizada por la Constitución”, como de “derecho
constitucional”.

Agregó que, en el plano del derecho de familia, desde la lectura del artículo 42 Superior, la Corte Constitucional
superó el déficit de protección o exclusión que sufrían las parejas homosexuales del concepto de familia
constitucionalmente protegida, por lo que, a su juicio, la discusión fue solventada de acuerdo al vínculo familiar
generado por la convivencia entre personas, como una realidad generadora de ciertos derechos, sin tener en
cuenta la perspectiva de género.

Afirmó que “en los casos rogados hoy, el asunto no se corresponde a una limitante normativa legal, en cuyo evento
la Corte podría examinarla de acuerdo con las disposiciones de la norma fundamental- sino una limitante
contenida en el artículo 42 de la Constitución”. Así, adujo que de acuerdo con Gustavo Zagrebelsky, una cosa es
decidir desde la Constitución (control de normas inferiores) y otra muy distinta, decidir sobre la Constitución.

Explicó que, desde el fallo C-577 de 2011, puede justificarse la negativa de Jueces y Notarios Públicos para acceder
a la celebración y registro de matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, así como haber ofrecido la
formalización del vínculo formal y solemne entre ellas, razón por la cual podría decirse que esos funcionarios han
acatado la cosa juzgada constitucional como “carácter inmutable de las sentencias”.

Recordó que la Corte reconoció a la pareja homosexual la posibilidad de conformar una familia, entendiendo que
dicha posibilidad habría de ser desarrollada no por dicha Corporación, sino por el Congreso. Pero, señaló que la
definición de matrimonio tiene una limitación textual en el artículo 42 constitucional, cuya enmienda sólo
compete al poder reformador de la Constitución. De esta forma, aseguró que “no es ocioso considerar que el
Congreso, fiel a su función Constituyente, llegue a reformar el artículo 42, pues de lo contrario se estaría atentando
contra el diseño institucional colombiano de separación de poderes”.

Por lo anterior, explicó que correspondería al Congreso de la República, y no a la Corte Constitucional, reformar la
definición de matrimonio contenida en el artículo 42, pues de lo contrario se incurriría en lo que el Tribunal mismo
ha calificado como una “invasión al ámbito competencial”.

4.10. Universidad de La Sabana

Los profesores Martha Miranda Novoa, Fabio Enrique Pulido y Vicente F. Benítez R., en representación de la
Universidad de la Sabana, presentaron intervención dentro del proceso de la referencia y expusieron sus
consideraciones a favor del concepto histórico y actual del matrimonio civil.

Aseguraron que una autoridad judicial o notarial no vulnera los derechos fundamentales de los miembros de una
pareja del mismo sexo cuando no acceden a la celebración y registro de un matrimonio civil entre ellos, toda vez
que según lo establecido en el artículo 113 del Código Civil, las uniones entre dos personas del mismo sexo no
pueden celebrarse como un matrimonio civil, puesto que el “matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. En este sentido,
advirtieron que esta norma fue declarada exequible en Sentencia C-577 de 2011, en la cual, la Corte
Constitucional, de manera expresa, señaló que no es posible extender los efectos del matrimonio civil a las parejas
del mismo sexo, puesto que el matrimonio, constitucionalmente, está previsto para las parejas heterosexuales.

Sostuvieron que en esa misma providencia, la Corte planteó que, ante la ausencia de una ley que proteja las
uniones de personas del mismo sexo, la analogía es una posibilidad que debe descartarse, puesto que no hay un
imperativo constitucional de darles tratamiento igual, ya que a causa “de la no semejanza de supuestos”, es
improcedente la analogía total, por lo que al juez constitucional le corresponde actuar de manera singular y
examinar los aspectos concretos de cada caso.

138
Concluyeron que, al no existir ley o jurisprudencia que avale la asimilación entre la unión de personas del mismo
sexo y el matrimonio civil entre un hombre y una mujer, no puede asegurarse que existe vulneración de los
derechos fundamentales de los miembros de una pareja del mismo sexo cuando no acceden a la celebración o
registro de un matrimonio civil entre ellos.

Respecto a determinar si los miembros de una pareja del mismo sexo tienen derecho a contraer un matrimonio
civil, manifestaron que es indispensable realizar un análisis del artículo 42 Superior, el cual establece que la
familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, y reiteraron, a su vez, lo consagrado en el artículo 113
del Código Civil, que señala que el matrimonio se celebra entre un hombre y una mujer, motivo por el cual, y de
conformidad con la sentencia de constitucionalidad en cita, las parejas del mismo sexo no están autorizadas para
realizarlo.

Indicaron que en la mencionada sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional se concentró en la disyunción
entre familia constituida por vínculos jurídicos y la conformada por vínculos naturales, estableciendo que la
Constitución limitó el alcance de los efectos jurídicos a las familias constituidas por el matrimonio, surgiendo
entonces, la cuestión de establecer si el matrimonio es exhaustivo y excluyente respecto de los mecanismos
constitucionalmente admisibles para constituir una familia por vínculos jurídicos.

Al respecto, destacaron que al interior de la Corte Constitucional existen dos tesis a saber: la primera, que sostiene
que, a pesar de que la Constitución ordena una especial protección en relación con el matrimonio como
mecanismo para constituir la familia por vínculos jurídicos, ello no excluye que el legislador contemple un
mecanismo para que “las parejas homosexuales” conformen una familia por vínculos jurídicos. La segunda tesis,
afirma que el artículo 42 Constitucional es suficientemente claro en torno a que la institución del matrimonio es
exclusiva de las parejas heterosexuales, de manera que si las parejas del mismo sexo pretenden formar una familia
deben hacerlo estableciendo otro tipo de vínculos distintos a los que surgen como consecuencia del matrimonio,
sin embrago, la familia es un derecho constitucional que se debe reconocer tanto a las que son constituidas por
relaciones jurídicas, mediante el matrimonio, como a las que son constituidas por vínculos naturales.

Sobre el segundo punto, consideraron que la discusión está basada en una errada interpretación del artículo 42 de
la Constitución Política, fundada en el énfasis dado por la Corte a la distinción ente vínculos naturales y vínculos
jurídicos como medios de constitución de la familia. De esta manera, advirtió que en realidad la diferencia
fundamental establecida en la norma superior como medio para constituir una familia es “la trazada en relación a)
la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio y b) la voluntad responsable de conformarla.”

Plantearon el siguiente interrogante: “¿Cómo interpretar, entonces, la noción de vínculos jurídicos y naturales?”,
recalcando que estas nociones no apuntan a determinar la forma de constituir familia sino a tipos de relaciones
que se generan entre las personas que forman parte de la familia. En este sentido, señalaron que “al interior de
una familia, cualquiera que sea su forma de constitución, se pueden generar vínculos de tipo jurídico (v.gr. entre
cónyuges) o naturales (v.gr. entre hermanos)”, por lo que “la distinción entre vínculos jurídicos y naturales no
apunta a la forma de constituir la familia sino al título o fundamento de los vínculos que se generan entre los
miembros de la familia”, los cuales independientemente de que sean naturales o jurídicos, deben ser protegidos y
regulados por las normas jurídicas.

En relación con el interrogante sobre si la Corte Constitucional es competente para decidir si las parejas del mismo
sexo pueden contraer matrimonio o si ésta es una competencia del Congreso de la República, sostuvieron que el
mismo puede resolverse desde dos perspectivas distintas que arrojarían respuestas opuestas, fijando de entrada
que, en su opinión, la Corte no posee dicha competencia. Para abordar este punto, aseveraron que puede
presentarse una respuesta a partir del derecho positivo y de una interpretación aislada, y una desde la teoría de la
Constitución y una interpretación sistemática.

Sobre la primera respuesta, ofrecida desde el punto de vista del derecho positivo y desde una interpretación
aislada, señalaron que podría considerarse que la Corte Constitucional, prima facie, sí estaría facultada para
decidir sobre el asunto, por cuanto de conformidad con las funciones asignadas por el artículo 241 de la
Constitución, tiene la competencia de revisar las decisiones judiciales producto de las acciones de tutela que
presenten las personas para proteger sus derechos fundamentales. No obstante, consideró que “esa lectura
(francamente simple desde una perspectiva genuinamente constitucional) no tiene en cuenta otros factores y
disposiciones Superiores que deben analizarse a la luz de la Teoría de la Constitución”.

Explicaron que la respuesta ofrecida desde la teoría de la Constitución y desde una perspectiva sistemática, el juez
constitucional, intérprete autorizado de la norma superior, tiene entre sus manos una labor más activa,
encaminada a “hacer hablar a la Constitución”, pero recordando siempre que es un órgano constituido y que, por
tanto, se encuentra sometido a los límites establecidos en ella. En este sentido, plantearon que el eje central de su

139
intervención gira en torno a determinar quién debería tener la última palabra o decidir los asuntos
constitucionales discutidos, por oposición a qué se debería decidir de acuerdo con lo que es justo.

Afirmaron que el uso de una disposición constitucional cuyo contenido es dudoso o debatido, y que
razonablemente puede dar lugar a interpretaciones opuestas, no puede ser considerado como la aplicación de la
voluntad del pueblo sino “de la mayoría que logró un consenso en la Corte respectiva”. Por lo anterior, afirmó que
en el caso que ahora conoce la Corte Constitucional, “prime facie no es posible discernir una norma directamente
autoaplicativa que señale que es posible o que es derecho que las parejas del mismo sexo puedan contraer
matrimonio”, por lo tanto consideró “no es irrazonable pensar que ambas interpretaciones (la que permite y la que
niega) puedan derivarse del texto constitucional”, circunstancia que se evidenció en la sentencia C-577 de 2011,
en la que hubo Magistrados que consideraron que de la Constitución sí se deduce la posibilidad de contraer
matrimonio por parte de las parejas del mismo sexo, y otros que coligieron lo contrario.

Desde este punto de vista, sostuvieron que al no existir unanimidad, el mecanismo adoptado por la Corte para la
toma de una decisión es el voto mayoritario, esto es la postura que tenga más votos al interior de la Corporación,
será la nueva ley suprema, la nueva Constitución. En este sentido, si la cuestión se reduce a votos, postuló el
interviniente los siguientes interrogantes: “¿Por qué no preferir que los asuntos constitucionales más esenciales se
decidan por medio de mecanismos democráticos como el Congreso o por las mismas personas mediante una
reforma constitucional con participación ciudadana? ¿No generaría esta alternativa una decisión más legítima que
pueda ser más fácilmente aceptada por la ciudadanía? ¿Por qué debe imponerse una interpretación de la
Constitución cuyo único punto diferenciador es que tuvo más votos que su opuesta? ¿No será mejor lograr una
constitucionalización del Derecho “desde abajo”, con aceptación de los interesados?”.

4.11. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario

El ciudadano Juan Enrique Medina Pabón[169] presentó intervención dentro de la audiencia pública programada
dentro del proceso de la referencia, por la cual señaló que al legislador le corresponde decidir cuál es la forma
contractual que considera conveniente para las parejas del mismo sexo.

Indicó que el verdadero objeto de la discusión en este caso radica en el tema de protección de una población que, a
su juicio, ha sido discriminada injustificadamente y con un notorio déficit de protección. Afirmó que es necesario
que esta discriminación se termine, independientemente de si la decisión que se tome consista en establecer
contrato marital –no innominado– que no sea matrimonio, o incluso si el Congreso de la República llegase a
expedirse una ley en el mismo sentido. De esta forma, manifestó que lo que debe cambiar es la mentalidad y
comportamiento de los conciudadanos, con el fin de aprender a rechazar las segregaciones a las personas
diferentes por cualquier circunstancia y el irrespeto a los demás. Agregó que no le es posible compartir el
argumento según el cual, es necesario que se consagre un matrimonio civil para la pareja del mismo sexo y,
además, que se tenga que acudir a símbolos, imágenes y ficciones para alcanzar los propósitos perseguidos con
estas medidas. De esta forma, señaló que la unión marital es digna y debe recibir sus derechos y el reconocimiento
con un contrato marital propio para estas parejas.

Adujo que el matrimonio, más que un contrato, ha sido siempre una institución, que a su modo de ver, fue
impuesta en cierta medida por la sociedad a los contrayentes y en este sentido no se permitió que las partes
determinaran su régimen. En su opinión, con el contrato marital entre parejas del mismo sexo se procura dar
respuesta jurídica a una forma de discriminación o déficit de protección de un sector de la población, es decir,
reconocer los intereses mutuos de la pareja o como lo han sostenido los tribunales internacionales es un asunto
de la intimidad y el reconocimiento de unión. Así, identificó a priori los elementos esenciales, naturales,
accidentales, efectos y extinción del matrimonio y los comparó con aquellos del contrato marital de parejas del
mismo sexo.

Se refirió sobre algunos elementos de la esencia del contrato de matrimonio civil, de lo cual expuso que el
mismo se celebra entre dos personas de sexo opuesto. Al respecto, señaló que de aplicarse las reglas de este
contrato a la unión solemne entre parejas del mismo sexo, este matrimonio sería inexistente.

Respecto de la forma y competencia del funcionario, aseveró que la Corte no especificó cuál era el funcionario
competente, al indicar únicamente que el contrato marital entre parejas del mismo sexo se podía celebrar ante el
juez o el notario.

En relación con los elementos de validez del contrato, expuso que para el matrimonio civil, la edad es de 14 años
para ambos sexos, aunque si se contrae antes de la mayoría de edad se requiere el consentimiento de los padres,
ascendientes o curadores, según el caso. Adujo que, en el contrato marital, quizás la edad para contraerlo deba ser
la mayoría de edad, por la dificultad de reconocer si a una corta edad el sujeto ya ha tomado una decisión
consciente y madura sobre su tendencia sexual, de modo que pasará a convertirse en un proyecto de vida.
Asimismo, frente al consentimiento, especificó pueden aceptarse los errores en las calidades esenciales (los cuales

140
 no existen en el matrimonio civil), respecto de la orientación sexual, toda vez que los contrayentes tiene como
finalidad de este contrato la funcionalidad sexual, que no hace parte del matrimonio.

Frente a los efectos del contrato marital, resaltó que, aunque un claro fin del contrato marital entre personas del
mismo sexo sea la convivencia, no es determinante que tenga una vocación de permanencia de la unión que
genere un deber y que ésta sea parte integral de los objetivos de las partes. De tal forma, añadió que es de prever
que si las partes pretenden una expresión pública, oponible y respetable de su afecto e interrelación en el campo
de la expresión de la sexualidad, cuando este afecto se acabe debería darse por terminada la unión, y tampoco se
opondría a que se suspendiera y reanudara según el criterio de las partes. Agregó que sería necesario determinar
si se mantiene el deber de convivencia, cuando se acabe la capacidad sexual funcional, que es el interés de los
miembros de esta unión.

Señaló que podría pensarse que este contrato en mención generaría estado civil, aunque en un aspecto de
régimen positivo solamente el matrimonio lo constituiría, pues esta materia es rigurosamente legal. Así también,
en relación con la sociedad patrimonial universal, aseveró que las uniones afectivas prolongadas en el tiempo
presuponen realizar una cantidad de esfuerzos económicos por los miembros de la pareja, tendientes a la
satisfacción de las necesidades y multiplicación económica, por lo cual, es natural que lo repartan como un
presupuesto que se cumple en el contrato marital.

Sobre la separación de cuerpos, sostuvo que como el matrimonio era permanente y no debía disolverse, se
permitía que por razones de dificultad real de convivencia se suspendiera la vida marital sin afectar el vínculo. En
el contrato marital, afirmó, “esta posibilidad es prácticamente inaplicable, porque como se dijo, nada hace pensar
que sea un propósito social la permanencia de las parejas del mismo sexo, que se tornaría una imposición
injustificada e inútil, ya que como se dijo la convivencia es asunto ligado al vínculo puramente afectivo que debe
durar tanto como dicho vínculo se mantenga”.

Para concluir, estableció que el contrato al que se refiere la sentencia C-577 de 2011, no sólo es un
contrato especial que no se trata de un matrimonio civil, sino que no admite por asimilación dicho calificativo,
toda vez que, salvo los elementos comunes explícitos en la sentencia, el régimen del matrimonio civil no se ajusta
al contrato de unión entre personas del mismo sexo.

ANEXO III

INTERVENCIONES NO PRESENCIALES

Quienes fueron invitados a participar en la audiencia pública del treinta (30) de junio de dos mil quince (2015) y no
lograron comparecer a ella, enviaron sus escritos de intervención para expresar sus consideraciones al respecto.
En ese mismo sentido, diversos ciudadanos y organizaciones interesadas allegaron a la Secretaría General de esta
Corporación escritos de intervención.

A. Intervenciones a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

1. Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex para América Latina y el Caribe
(ILGALAC)

El Director Ejecutivo de esta organización, Pedro Paradiso Sottile, consideró que se debe acceder a reconocer el
matrimonio igualitario, de conformidad con las siguientes temáticas que incluye en su intervención: la primera,
relacionada con los principios de igualdad y no discriminación como valores fundantes de nuestra comunidad
política y como limitantes a las potestades del Congreso; la segunda, con respecto a las objeciones que se han
empleado tradicionalmente en relación con el matrimonio igualitario; la tercera, sobre la distinción por la
orientación sexual como un criterio que no es legítimo para definir distinciones en el goce de los derechos; y la
cuarta, en relación con el reconocimiento del derecho a casarse en normas nacionales y supranacionales.

Señaló que el principio de igualdad y no discriminación son valores fundantes de nuestra comunidad política y
núcleo fundamental del sistema constitucional, que han sido consagrados y reconocidos desde el comienzo mismo
de las naciones. Adujo que el derecho a casarse sólo puede ser entendido como el derecho libre a decidir con
quién casarse, y la orientación sexual constituye una característica inmutable de la personalidad que no puede ser
la base para la negación de un derecho fundamental como el matrimonio civil.

Sostuvo que no es la primera vez que el principio de igualdad y no discriminación se enfrenta a una norma que
niega el derecho a decidir con quién casarse en base a un criterio prohibido; dicho desafío jurídico ya tuvo lugar en

141
 el año 1967 en los Estados Unidos cuando la Corte Suprema de ese país sostuvo que una ley que prohibía el
matrimonio interracial violaba la cláusula constitucional de igualdad ante la ley.

Consideró que los principios generales de razonabilidad, igualdad y no discriminación constituyen una fuerte
limitación a las potestades del Congreso, y son estándares obligatorios que se deben respetar cuando se regula o
reglamente un derecho de jerarquía constitucional, como el derecho fundamental a formar una familia y contraer
matrimonio, por lo que tales principios prohíben alterar con la ley los derechos reconocidos en la Constitución
Nacional.

Adujo que constituye una plena convicción democrática y un acto de nobleza, reafirmar que todos los habitantes
de Colombia gocen de los mismos derechos, estén sujetos a los mismos deberes y se encuentren tutelados por las
mismas garantías, sin ningún tipo de discriminación. Se preguntó si existe alguna base racional para negarle el
derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo y al respecto se refiere a las objeciones que se han empleado
en relación con este tema:

Sobre la tradición de la institución, consideró que este concepto viene ligado a la idea del matrimonio como
institución religiosa y no secular, y en consideración al Estado laico en el que vivimos y a la consagración del
principio de igualdad de cultos, el exponente afirmó que no es necesario adentrarse en ésta discusión.

En relación con la incapacidad de procrear que señala a las parejas del mismo sexo como un riesgo o peligro para
el interés superior de los niños, sostuvo que no puede bajo ninguna perspectiva definirse la posibilidad de
procreación como la finalidad esencial y única del matrimonio, y tampoco puede negarse dicho derecho por la
falta de capacidad reproductiva de los contrayentes; en efecto, el Estado no exige una negación sobre la capacidad
o intención de los cónyuges de ser padres y madres, justamente porque el matrimonio es un derecho fundamental
para todas las personas.

Indicó que el compromiso con la igualdad y la no discriminación tiene fundamentalmente un nivel de jerarquía
jurídica, no sólo internamente, ya que las convenciones de derechos humanos lo consagran como una directriz
básica para analizar las leyes del Congreso y como una pauta interpretativa fundamental para los Estados.

Sostuvo que la orientación sexual no es un criterio legítimo para establecer distinciones en el goce de los derechos
reconocidos por el Estado. Consideró que la distinción entre parejas homosexuales y heterosexuales a los fines del
reconocimiento del matrimonio no persigue un fin estatal legítimo, mucho menos urgente o imperioso, ya que los
fines alegados para realizar tal distinción no requieren la marginación y estigmatización de las personas
homosexuales.

Señaló que la negación del matrimonio a las parejas del mismo sexo es inconstitucional, en tanto que constituye
una discriminación inaceptable basada en la orientación sexual de las personas, violatoria además del derecho a la
autonomía personal y el derecho a contraer matrimonio.

Dispuso que las normas nacionales e internacionales de derechos humanos reconocen el derecho de las parejas a
contraer matrimonio, y dicha normativa debe prevalecer sobre la ley interna que regula el matrimonio civil. Adujo
que el derecho a casarse reconocido en normas constitucionales y supranacionales, garantiza a las parejas del
mismo sexo los mismos derechos constitucionales sustantivos que a las parejas heterosexuales a elegir al
compañero de vida y a unirse con esa persona en un compromiso oficialmente reconocido y a formar una familia
protegida que disfrute de todos los derechos constitucionales del matrimonio civil.

Sostuvo que las leyes que imponen un tratamiento diferencial sobre la base de la orientación sexual deben verse
como constitucionalmente sospechosas de conformidad con la cláusula de igual protección y las cláusulas
antidiscriminatorias contenidas en los pactos internacionales de derechos humanos.
Concluyó que las personas tienen un derecho humano fundamental a contraer matrimonio que no puede ser
negado por el Estado; derecho de crucial significación para su felicidad y bienestar, que ha sido reconocido y
garantizado por normas supralegales y constitucionales y que sin lugar a dudas debe ser reconocido por la Corte
Constitucional de Colombia.

2. Fundación Freedom to Marry

El Fundador y Presidente de la organización “Freedom to Marry, the campaign to win marriage

nationwide” consideró que la Corte Constitucional debe garantizar el derecho al matrimonio igualitario, pues
Colombia, al ser un Estado Democrático, debe velar por que a cada uno de sus ciudadanos le sean garantizados los
derechos humanos y las libertades básicas, y se refirió en su intervención a la siguientes temáticas: la primera
relacionada con la decisión que adoptó la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos tendiente a reconocer
el matrimonio igualitario; y la segunda con respecto al rol que debe desempeñar la Corte Constitucional frente al
reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo y frente a las mayorías.

142
 Señaló que países como Colombia y los Estados Unidos comparten un mismo compromiso ante el imperio de la
ley, de la democracia, de la igualdad de todos los ciudadanos y de los derechos humanos. Además, señaló que los
valores constitucionales que comparten estas dos naciones requieren terminar con la exclusión que han tenido
que sufrir las parejas homosexuales.

Adujo que estas parejas comparten los mismos deseos y necesidades que cualquier otra pareja comprometida,
tanto por razones tangibles como por motivos intangibles, en razón de los cuales un país como los Estados Unidos
terminó con la mencionada exclusión, siendo esa una nación con los mismos valores constitucionales que imperan
en Colombia.

Hizo referencia a la decisión de la Corte de Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso Obergefell vs.
Hodges, y señaló que la preponderancia de los jueces que apoyaban el matrimonio entre parejas del mismo sexo
refleja que no existe razón válida dentro de un sistema constitucional para que se continúe negando el derecho
solicitado por las parejas del mismo sexo.

Enfatizó en que no existe justificación alguna para que se siga excluyendo a estas parejas, ni para que se les niegue
el derecho a la igualdad. Recordó el rol de la Corte Constitucional en la cuestión debatida, e indicó que el mismo
implica que existe un deber de buscar afirmar y garantizar los derechos humanos y las libertades básicas como el
derecho a casarse. Añadió que el papel que debe asumir la Corte no es el de forzar a ciertos ciudadanos para que
logren obtener un permiso con el fin de ejercer un derecho, aun cuando se trate de una minoría.

Citó lo afirmado por el Juez Kennedy en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia proferida en el
caso Obergefell vs. Hodges, quien indicó que la dinámica del sistema constitucional permite que los individuos
pueden invocar la protección de sus derechos cuando sientan que los mismos les han sido vulnerados, por lo cual
un derecho fundamental no puede estar sujeto a un voto o depender de él.

Afirmó que con dichas palabras, las cuales también fueron acogidas por la mayoría de los jueces en ese entonces,
se evidenció que los gobiernos democráticos deben: (i) velar por que a cada uno de sus ciudadanos le sea
garantizado su derecho a la igualdad y (ii) no permitir que las libertades fundamentales sean limitadas, a menos de
que exista un necesidad o una razón justificada, ninguna de las cuales ha tenido lugar en Colombia
verdaderamente. Así, concluyó que es deber de una Corte Constitucional afirmar y realizar las garantías
establecidas en la Constitución y asegurarse de que las mismas le sean protegidas a todos los ciudadanos y no
solamente a aquellos que pertenecen a la mayoría.

3. David Norris

El ciudadano David Norris presentó intervención a favor de crear el derecho al matrimonio entre parejas del
mismo sexo, para lo cual describió el proceso que se vivió en Irlanda y que tardó cuarenta años en desarrollarse.

El primer paso consistió en deshacerse de las leyes penales que prohibían las relaciones sexuales entre hombres,
objetivo que fue perseguido por el movimiento gay de finales de los años sesenta y principios de los setenta, el
cual, además de prestar servicios legales para aquellos hombres imputados por ofensas sexuales, estaba
determinado a remover la ley penal referida. En este sentido, narró que las leyes por las cuales se prohibían las
relaciones sexuales entre hombres tuvieron origen en el siglo XVI, cuando Enrique Séptimo (Rey de Inglaterra e
Irlanda) incautó los monasterios para tomar el poder sobre las Cortes Eclesiásticas. Expuso que para aquella época,
los comportamientos homosexuales habían sido considerados como pecados y por ello su competencia
correspondía a las autoridades eclesiásticas. Sin embargo, años después, dichas conductas pasaron de
considerarse pecados a ser delitos.

Los prejuicios en contra de los comportamientos homosexuales se originaron por los hijos de Israel en el Antiguo
Testamento, los cuales posteriormente se expandieron a partir de ahí a cada una de las tres religiones
monoteístas: judaísmo, cristianismo e islamismo. De esta forma, el Imperio Inglés tuvo fuertes intenciones en
expandir esta situación legal a todo el mundo, aunque esta legislación permaneció en Irlanda por casi todo el siglo
veinte y consistió de dos Actos; Delitos contra la Persona (1861) y la Enmienda de Labouchere (1885).

4. Pierre de Vos

El ciudadano Pierre de Vos presentó sus consideraciones a favor de la aplicación del matrimonio civil sobre las
uniones entre parejas del mismo sexo, las cuales sustentó de la siguiente manera:

Manifestó que testificó ante el Parlamento sudafricano en el año 2005, cuando se consideró adoptar legislación
tendiente a extender los derechos legales para las parejas del mismo sexo. Indicó que esta legislación fue diseñada
para darle pie a una sentencia de la Corte Constitucional en el caso de Minister of Home Affairs v. Fourie.

143
Señaló que, subsecuentemente, el Parlamento adoptó la Ley de la Unión Civil, que aseguró el derecho al
matrimonio a las parejas del mismo sexo. En este sentido, mencionó que durante las audiencias que se llevaron a
cabo ante el Parlamento, logró explicar por qué era importante proteger la dignidad de los homosexuales, de
manera que recomendó adoptar dos medidas: (i) extender todos los derechos legales asociados al matrimonio a
las parejas del mismo sexo; y (ii) asegurar que esto se hiciera de manera que le confiriera a las parejas del mismo
sexo el mismo estado simbólico asociado al matrimonio tradicional.

Indicó que a la Corte Constitucional le correspondió decidir si excluir a las parejas del mismo sexo del matrimonio,
era discriminatorio o no en los términos de la Constitución. Así las cosas, sostuvo que dicho Tribunal determinó
que: (i) la exclusión de las parejas del mismo sexo del derecho a contraer matrimonio civil era contrario a los
fundamentos de la historia Sudafricana, pues durante el periodo del “Apartheid” se limitaron drásticamente los
derechos de los individuos para comprometerse y para tener relaciones íntimas reconocidas por el Estado, como
por ejemplo, la Ley de la Inmoralidad, la cual criminalizaba las relaciones sexuales entre personas de raza negra y
de raza blanca; o la Ley de Prohibición a los Matrimonios Mixtos, que proscribía los matrimonios entre personas
negras y blancas; (ii) la decisión libre de casarse era merecedora de protección constitucional, al encontrar que la
institución del matrimonio es importante y única, y que constituye mucho más que un “pedazo de papel”; y (iii) el
matrimonio es la única fuente de beneficios socioeconómicos tales como el derecho a heredar, la cobertura de
seguros médicos, la adopción, la legitimidad procesal para demandar civilmente la muerte del otro, entre otros.

Refirió que, por otro lado, la Corte también argumentó que el matrimonio se trataba de algo más que de obtener
acceso legal a los beneficios socioeconómicos, pues confiere beneficios intangibles para las parejas que lo
conforman; además le permite a las personas celebrar su compromiso en un evento público, así como
conmemorar el mismo a lo largo de sus vidas. Asimismo, el tribunal adujo que negar a las parejas del mismo sexo
la elección de casarse, “sería negar su derecho a la autodefinición en el sentido más profundo (…) el mensaje es
que a los gays y a las lesbianas les falta la humanidad inherente para tener familias y vidas de familia en esas
relaciones del mismo sexo que también son respetables y protegibles”.

Aseguró que la Corte encontró que la negación del derecho a casarse para las parejas del mismo sexo constituía
una hiriente, cruel y seria invasión de la dignidad de los homosexuales.

Concluyó su intervención señalando que la Corte encontró que los derechos que otorga la institución del
matrimonio y su régimen existente, tanto en sus consecuencias prácticas, como legales y simbólicas, deben
extenderse a las parejas del mismo sexo, por lo que le ordenó al legislador Sudafricano resolver el problema.

5. Grupo de Inversiones Suramericana S.A.

Mediante apoderado judicial, la aseguradora intervino con el propósito de apoyar la aplicación del matrimonio
civil para parejas del mismo sexo, toda vez que ello permite imprimir mayor capacidad y potencial para la
competitividad del mercado.

Manifestó que el problema de ineficacia jurídica de los derechos de las parejas del mismo sexo impone una carga
innecesaria e injustificada de inseguridad jurídica a la interviniente para realizar negocios en el país. Esto, por
cuanto es forzada a establecer esquemas diferenciales para garantizar la protección y oportunidades iguales a
trabajadores miembros de la población LGBTI o incluso participar en acciones judiciales, creando confusión y
tensión que finalmente causan una disminución en el ánimo y moral de los trabajadores y cargas transaccionales a
cargo de los empleadores.

Expuso que en este momento no existe un marco jurídico claro, operante y de obligatoria observancia por todas
las personas, respecto de los derechos igualitarios de las parejas del mismo sexo, a pesar de lo señalado en las
sentencias C-029 de 2009 y C-577 de 2011. De esta forma, indicó que la aplicación extensiva de derechos a las
parejas homosexuales está supeditada a interpretaciones por parte de funcionarios y personas, ocasionando
discusiones jurídicas en las que se corre el riesgo de que esos derechos sean negados. Agregó que esta
incertidumbre jurídica, además de conllevar tiempo y costos administrativos innecesarios para comprenderla,
causa daños en las relaciones empleador-empleado.

Concluyó que la Corte Constitucional debe tomar las medidas necesarias para que las familias homosexuales sean
tratadas de manera idéntica a sus equivalentes heterosexuales, poniendo de esta manera, fin a una violación
sistemática de derechos constitucionales y humanos, e implementando jurídicamente las posturas, valores y
voluntades corporativos de compañías como la interviniente.

6. Sociedades y oficinas de abogados

144
 Por intermedio de Santiago Gutiérrez Borda, las sociedades Lloreda Camacho & Co, Contexto Legal S.A., Macías
Gómez y Asociados Abogados, Baker & Mckenzie S.A.S., Durán & Osorio Abogados Asociados, Godoy & Hoyos
Abogados S.A.S., Correa Merino & Co. Abogados, Brigard & Urrutia Abogados S.A.S., Duarte García Abogados S.A.S.
y Cavelier Abogados presentaron escrito de intervención conforme al Auto del 1º de abril de 2014.

Hicieron referencia al interés de las empresas para intervenir. Señalaron que son empleadores que comparten
principios y valores organizacionales para tener un ambiente de trabajo diverso e inclusivo que atraiga y mantenga
en la fuerza de trabajo personas talentosas. Manifestaron que el problema de ineficacia jurídica de los derechos de
las parejas del mismo sexo impone una carga innecesaria e injustificada de inseguridad jurídica a los intervinientes
para realizar negocios en Colombia. Lo anterior, por cuanto son forzados a establecer esquemas diferenciales para
garantizar la protección y oportunidades iguales a trabajadores miembros de la población LGBTI o incluso
participar en acciones judiciales, creando confusión y tensión que finalmente causan una disminución en el ánimo
y moral de los trabajadores y cargas transaccionales a cargo de los empleadores.

Expusieron que como empleadores dentro de una economía globalizada, es fundamental atraer, contratar y
mantener en las fuerzas de trabajo el mejor personal disponible, con independencia de su género, orientación
sexual, origen familiar, raza, etc. Agregaron que en este momento no existe un marco jurídico claro, operante y de
obligatoria observancia por todas las personas, respecto de los derechos igualitarios de las parejas del mismo sexo,
a pesar de lo señalado en las sentencias C-029 de 2009 y C-577 de 2011. Indicaron que, en consecuencia, la
aplicación extensiva de derechos a las parejas homosexuales está supeditada a interpretaciones por parte de
funcionarios y personas, ocasionando discusiones jurídicas en las que se corre el riesgo de que esos derechos sean
negados. Esta incertidumbre jurídica, además de conllevar tiempo y costos administrativos innecesarios para
comprenderla, causa daños en las relaciones empleador-empleado.

B. Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

1. Ryan T. Anderson

El ciudadano Ryan T. Anderson solicitó que se preserve la institución del matrimonio como una unión permanente
y exclusiva entre un hombre y una mujer. Para estos efectos, dividió su intervención en tres puntos: en primer
lugar, el concepto de lo que es el matrimonio; en segundo lugar, argumentos de por qué la definición de la
institución del matrimonio es importante para las políticas públicas; y, en tercer lugar, las consecuencias de
redefinir el concepto de matrimonio.

Sobre la pregunta ¿qué es matrimonio?, explicó que consiste en la unión entre un hombre y una mujer, como
esposo y esposa, para que sean padre y madre de los hijos que produzca esta unión. Sostuvo que esta definición se
encuentra basada: (i) en una realidad biológica, conforme a la cual el hombre y la mujer son distintos y se
complementan; (ii) en el hecho antropológico que a través de la evolución se estructuró biológicamente la
reproducción como un fenómeno que requiere de un hombre y una mujer; y (iii) en la realidad social, conforme a
la cual, los niños necesitan de un padre y una madre.

Adujo que la cuestión cultural y jurídica se reduce a determinar si el padre estará cerca de su hijo, así como saber
por cuánto tiempo lo hará. De esta manera, señaló que el matrimonio es una institución que se ha desarrollado
para maximizar la probabilidad en la solidez del compromiso que adquiere el padre con la mujer, así como
imprimir en ambos la responsabilidad de cuidar a sus hijos. En este sentido, indicó que el hombre y la mujer
aportan diferentes aspectos a la crianza de los niños, pues la diferenciación de géneros es un punto imprescindible
en la “empresa de crianza”.

Frente al punto de por qué la definición de la institución del matrimonio es importante para las políticas públicas,
citó al Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica, Barack Obama, quien expresó:

“De conformidad con las estadísticas, los niños que crecen sin un padre tienen cinco veces más
probabilidades de vivir en pobreza y de cometer crímenes, nueve veces más probabilidades de dejar la
escuela, y veinte veces más probabilidades de acabar en prisión, es más probable que tengan problemas
de comportamiento, que huyan de sus casas o de que se conviertan en padres adolescentes, y las bases
de nuestra comunidad serán más débiles a causa de esto”.

Sostuvo que el Presidente Obama se encuentra en lo correcto, ya que existe evidencia social y científica que
demuestra cómo desde hace cincuenta años el concepto de familia se ha venido colapsando, por ello en la
actualidad es posible observar una gran cantidad de niños obligados a crecer sin una familia y destinados a sufrir
consecuencias muy graves para ellos, así como para la sociedad en general.

Señaló que el interés del Estado en el matrimonio no tiene relación con la vida romántica o amorosa de las
parejas, sino que busca asegurar que los niños tengan padres involucrados en su vida para garantizar una sociedad

145
 estable. Por esta razón, resalta la importancia social que surge por definir una institución matrimonial correcta por
parte del Estado, para de esta forma asegurar que los hombres y las mujeres se comprometan entre ellos, como
así también que tomen responsabilidad por sus hijos.

Por otro lado, afirmó que no es necesario redefinir la institución del matrimonio para garantizarles a todas las
personas los derechos patrimoniales, de herencia y demás garantías que devienen de dicha institución, pues los
mismos pueden ser obtenidos a través de otras vías.

Explicó cuáles son las consecuencias de redefinir el concepto de matrimonio. Sobre el particular, ilustró como en la
actualidad existe una necesidad de orientar la institución del matrimonio hacia las necesidades de los niños, en
lugar de orientarla hacia los deseos de los adultos. Así las cosas, sostuvo que la redefinición del concepto de
matrimonio trae como consecuencia tres problemáticas:

Indicó que en la actualidad uno de los inconvenientes sociales más grandes se materializa en la ausencia de los
padres, por ello ¿cómo puede insistirse en que los padres son esenciales si la ley redefine el matrimonio para volver
a los padres opcionales? Por esta razón, considera que al redefinir el matrimonio, va a hacer más difícil mantener a
los padres en sus hogares.

Manifestó que al redefinir el matrimonio se daría lugar a otras opciones u elementos que lo continuarían
desnaturalizando. De esta forma, se preguntó ¿cómo se van a mantener los otros elementos característicos de ésta
figura: la monogamia y la permanencia?

Afirmó que se afectará también la libertad religiosa. Para explicar este efecto, ilustró la problemática actual que
viven diversos Estados federados con la negación por parte de las agencias de adopción cristianas, católicas y
evangélicas de entregar niños huérfanos a parejas del mismo sexo, al considerar que esto atenta contra su
conciencia y contra su moral. Además, describió que las jurisdicciones de los distintos Estados que se han visto
sumergidos en esta problemática, han resuelto obligar a las agencias de adopción referidas a entregar a los niños a
parejas del mismo sexo, vulnerando así su derecho a la libertad de conciencia y a la libertad religiosa.

2. Ciudadano Hernán Corral Talciani

El ciudadano Hernán Corral Talciani presentó intervención con el propósito de dar respuesta a las preguntas
planteadas por esta Corporación dentro del cuestionario expuesto para el desarrollo de la audiencia pública. Sobre
el particular, expuso sus argumentos de la siguiente forma:

Precisó que, al no dominar el derecho constitucional y civil colombiano, sus consideraciones se basan en las
nociones generales del derecho civil y derecho Internacional de los derechos Humanos, por lo cual, limita sus
respuestas a las preguntas 1 y 2, aunque invirtió el orden teniendo en cuenta que consideran que la segunda
depende de lo que se conteste en la primera. En este sentido, sobre la pregunta: ¿Tienen los miembros de una
pareja del mismo sexo el derecho de contraer un matrimonio civil? Explicó que cuando se habla del derecho a
contraer matrimonio civil de quienes integran las parejas del mismo sexo, se alude a un clase de matrimonio que
se contraiga entre los miembros de la pareja, de manera que, “[n]o hay duda que los componentes de una pareja
del mismo sexo no están imposibilitados por ese hecho para contraer matrimonio con terceros que sean del sexo
opuesto al suyo”.

Sostuvo que la pregunta podría reformularse del siguiente modo: ¿Tienen las personas naturales el derecho de
contraer matrimonio con otra de su mismo sexo? Sobre el particular, explicó que para responder este interrogante,
es necesario aclarar qué se entiende por matrimonio, pues, una vez definido el término, podrá determinarse con
precisión si las personas tienen derecho al mismo y bajo qué condiciones. En este sentido, expuso que dicho
concepto “deberá derivarse de las funciones que la referida institución cumple en el orden social y las razones por
las cuales es objeto de un estatuto jurídico especial tanto de derechos como de deberes y obligaciones”.

Sobre la complementariedad sexual y la potencia procreativa del matrimonio, argumentó que la razón
fundamental y esencial que otorga al matrimonio civil un status jurídicos institucional, se encuentra justamente en
el carácter complementario que reviste la unión entre un hombre y una mujer, a través de la cual, “de manera
pública y permanente, se produce la transmisión de la vida y de la cultura humana. Es lo que se ha dado en llamar
la ‘orientación a los hijos’ lo que explica que el matrimonio sea una relación no sólo privada sino de carácter
público e institucional”.

En relación con el argumento concerniente a los matrimonios infértiles, indicó que existe una diferencia esencial
entre la pareja heterosexual –incluso infértil- y la pareja homosexual. Sobre el particular, explicó que esta
diferencia radica en que solamente la primera de ellas puede realizar el acto calificado como Cópula Conyugal, que
consiste en la penetración pene-vaginal, y que a su vez es el único acto que tiene potencia generativa o
procreadora, pero que también permite a las parejas de sexo opuesto realizarlo sin ánimo reproductivo. De esta

146
 forma, aseguró que, a pesar del marido y la mujer no llegar a tener hijos, ello no les obstruye cumplir “con la
vocación procreativa al realizar actos que son naturalmente adecuados para la concepción de un hijo, aunque este,
por una patología o anormalidad, no llegue a concebirse”.

Aclaró que las parejas del mismo sexo se encuentran inhabilitadas para realizar el acto natural de Cópula Pene-
Vaginal, propia y esencial del matrimonio. Asimismo, indicó que otro tipo de interacciones o contactos sexuales no
son concebidos como actos reproductivos, ni siquiera de manera potencial, ya que además, “en verdad, tampoco
realizan la unión corporal que se logra (incluso anatómicamente) en el coito conyugal”.

Así también, expuso que, además, al derecho le asiste la razón cuando no niega el derecho al matrimonio de las
parejas infértiles, pues realizar un diagnóstico certero y definitivo de esa infertilidad resulta una labor demasiado
compleja. De esta forma, expuso que son incontables los casos de matrimonios que, luego de años en búsqueda
de la procreación y después de haberse decidido a adoptar u niño, han terminado engendrando hijos biológicos.
Agregó que la misma incertidumbre se da en los matrimonios celebrados “en artículo de muerte”.

Sobre el matrimonio en el Código Civil y la Constitución Política de Colombia, indicó que, como observador
externo, puede inferir que notoriamente se observa el matrimonio como la fórmula clásica que fue redactada por
Andrés Bello, la cual se aproxima a la misma concepción chilena. Adujo que de esta definición se destaca que el
matrimonio es una unidad con el fin, no sólo de vida en común, sino de auxilio y procreación. Igualmente, expresó
que en el ámbito de la Convención Americana de Derechos Humanos, el concepto de matrimonio tiene respaldo
en el artículo 17.2 de dicha convención, así como también en su número 5º, donde habla de los hijos nacidos
dentro del matrimonio, lo cual justifica la exigencia de la heterosexualidad de la unión conyugal.

Sobre la discriminación por orientación sexual, sostuvo que un nuevo concepto de matrimonio significaría
asimilarlo “a una mera certificación oficial de la afectividad entre dos personas que hacen vida en común”. Sobre
este punto, afirmó que si la institución del matrimonio se redujera a ese trámite, seguramente se presentaría
exclusión negativa al exigir que fuera solamente entre un hombre y una mujer; no obstante, dicha exigencia es
justificada y por ende no existe discriminación, además, por cuanto a la comunidad matrimonial le ha sido
encargada la misión de unirse sexualmente, engendrar y criar hijos. Por lo tanto, aseguró que si el propósito del
matrimonio es construir una comunidad familiar que sirva de núcleo fundamental de la sociedad, a través del cual
se produzca la generación y socialización de nuevos individuos, entonces, la heterosexualidad no sólo es justa,
sino “indispensable”.

C. Institución que presenta una situación jurídica

1. Registraduría Nacional del Estado Civil

La Registraduría Nacional del Estado Civil, por intermedio de la Directora Nacional de Registro Civil, intervino en el
proceso de la referencia y desarrolló las siguientes ideas centrales: la primera de ellas relacionada con el concepto
de matrimonio según el ordenamiento jurídico vigente; en segundo lugar, profirió respuesta a cada uno de los
interrogantes planteados por la Corte Constitucional, relacionados con los efectos que produce el “vínculo
contractual” que autoriza la sentencia C-577 de 2011 en el estado civil de los contratantes.

Señaló que el matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre un hombre y una mujer, tal
y como lo determina la Constitución y la ley, por cuanto reconoce como tal, la unión de un hombre y una mujer
abiertos a tener hijos con plena protección a la familia y a los derechos patrimoniales que se establecen entre los
cónyuges, efectos que igualmente son regulados por la ley, concretamente conforme a lo establecido por los
artículos 5 y 42 de las Constitución en concordancia con el artículo 113 del Código Civil.

Respondió los interrogantes remitidos por esta Corporación en los siguientes términos:

“¿Cuál será el estado civil de las personas que celebren el contrato que autoriza la sentencia C-577 de 2011?”

Manifestó que el estado civil de las personas del mismo sexo, que a partir del 20 de junio de 2013 acudan ante
Notario o Juez a formalizar y solemnizar su vínculo contractual de conformidad con la Sentencia mencionada, será
el último que se registre o que aparezca en el Registro del Estado Civil, toda vez que el acto que modifica el estado
civil o el estatus (SIC) de soltero a casado es el acto jurídico del matrimonio civil o religioso celebrado entre un
hombre y una mujer, en virtud del precepto constitucional establecido en el artículo 5 y 42 en concordancia con el
artículo 113 del Código Civil.

Resaltó que el estado civil es la situación jurídica de la persona frente al Estado, la familia y la sociedad, tal y como
lo indica el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970 y que el registro civil es el único documento público que
legalmente prueba el estado civil de una persona ante su familia, la sociedad y el Estado. A partir de la inscripción
de los hechos y actos jurídicos en el registro civil a cargo del Estado, se demuestra la situación jurídica que tiene la

147
 persona frente a la sociedad en orden a sus relaciones de familia, de la cual derivan sus derechos y obligaciones
desde su nacimiento hasta su muerte, conforme a lo estipulado en el Decreto Ley 1260 de 1970, artículos 1, 5 y
107.

Agregó que según el artículo 22 ibídem, los hechos, actos y providencias judiciales o administrativas relacionadas
con el estado civil y la capacidad de las personas, distintos de los nacimientos, los matrimonios y las defunciones,
deberán inscribirse en el registro del estado civil, por lo tanto el acto jurídico del matrimonio se inscribirá en el
registro civil de matrimonio y lo atinente a sus efectos personales y patrimoniales, deberán anotarse tanto en el
folio del registro de matrimonios, como en el registro de nacimiento de los cónyuges.

Indicó que el matrimonio podrá inscribirse según el artículo 68 de la misma disposición legal, a solicitud de
cualquier persona, acto jurídico que debe acreditarse con copia fidedigna de la respectiva acta de partida
parroquial en cuanto a matrimonios católicos, o de la escritura de protocolización de las diligencias judiciales o
administrativas correspondientes en el caso de los matrimonios civiles.

“Para la Registraduría Nacional del Estado Civil ¿El contrato que celebren las parejas del mismo sexo en virtud de lo
dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 577 de 2011 modifica el estado civil de los contratantes?”

Indicó que el Congreso de la República no ha legislado ni se ha pronunciado sobre la reglamentación de la unión

entre parejas del mismo sexo, así como tampoco las ha elevado ni asimilado a la categoría del vínculo matrimonial,
en observancia al principio de legalidad o primacía de la ley que determina la seguridad jurídica que rige las
relaciones en torno al Estado, la sociedad y la familia, el contrato celebrado entre estas en la forma señalada por la
Corte Constitucional no modifica el estado civil, en tanto no existe disposición legal que así lo ordene.

“De llegar a ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior ¿Cómo deberá anotarse o consignarse el contrato
que celebren las parejas del mismo sexo en virtud de la sentencia C-577 de 2011 en el registro civil de nacimiento
de los contratantes (es decir bajo que apelativos)?”

Señaló que como no se afecta el estado civil de las personas, no se hace ninguna inscripción o anotación en el
registro civil de nacimiento, toda vez que no se trata de una actuación jurídica sujeta a registro; lo anterior,
fundado en el artículo 5 del decreto 1260 de 1970.

Consideró que como el Congreso de la República no legisló sobre las uniones del mismo sexo, no hay ley ni órgano
democrático constitucionalmente facultado para adoptar este tipo de decisión, tal y como lo señaló la Corte en la
citada sentencia C-577 de 2011.

Finalizó expresando que, como se desprende de la Sentencia, sus órdenes de la misma se concretan en asignar
competencia a los Notarios o Jueces para formalizar y solemnizar la unión de parejas del mismo sexo, sin que con
ello exista acto a ser objeto de registro civil ante los funcionarios que tienen asignada la función de registro.

ÍNDICE

I. ANTECEDENTES 2

1. EXPEDIENTE T- 4.167.863 3

1.1. Solicitud 3

1.6. Hechos 3

1.7. Argumentos jurídicos de la tutela 4

1.8. Traslado y contestación de la demanda 5

1.8.1. Respuesta de la Superintendencia de Notariado y Registro 5

1.8.2. Respuesta de la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali 5

1.9. Decisiones judiciales 6

1.5.1. Decisión de primera instancia 6

148
 1.5.2. Impugnación 7

1.5.2.1. Los accionantes 7

1.5.2.2. Procuraduría General de la Nación 8

1.5.2.3. Fundación Marido y Mujer 9

1.5.3. Decisión de segunda instancia 10

1.6. Pruebas documentales obrantes dentro del expediente 10

2. EXPEDIENTE T- 4.189.649 11

2.1. Solicitud 11

2.2. Hechos 12

2.3. Argumentos jurídicos de la tutela 12

2.4. Traslado y contestación de la demanda 13

2.4.1. Respuesta del Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de

Bogotá D.C. 13

2.4.2. Intervención del señor William Alberto Castro Franco 14

2.4.3. Intervención de la Fundación Marido y Mujer 15

2.5. Decisiones judiciales 16

2.5.1. Decisión de primera instancia 16

2.5.2. Impugnación 17

2.5.3 Intervención de la Procuraduría General de la Nación 18

2.5.4. Impugnación presentada por los señores William Alberto Castro Franco y
Julio Albeiro Cantor Borbón 18

2.5.5. Decisión de segunda instancia 20

2.5.6. Solicitud de aclaración de sentencia presentada por la Fundación

Marido y Mujer 20

2.5.7. Incidente de nulidad interpuesto por la Fundación Marido y

Mujer 21

2.6. Pruebas documentales obrantes dentro del expediente 22

3 EXPEDIENTE T-4.309.193 22

3.1. Solicitud 22

3.2. Hechos 23

3.3. Argumentos jurídicos de la acción de tutela 23

3.4. Traslado y contestación de la demanda 24

3.4.1 Respuesta de la Registraduría Nacional del Estado Civil 24

149
 3.4.2. Respuesta de la Notaría Tercera (3) del Círculo de Bogotá D.C. 25

3.5. Decisiones judiciales 25

3.5.1. Decisión de instancia única 25

3.6. Pruebas documentales 25

4. EXPEDIENTE T-4.353.964 26

4.1. Solicitud 26

4.1. Hechos 26

4.2. Argumentos jurídicos de la acción de tutela 26

4.3. Traslado y contestación de la demanda 27

4.3.1. Respuesta de la Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá D.C. 27

4.3.2. Intervención de la Procuraduría General de la Nación 28

4.3.3. Intervención de Colombia Diversa 28

4.4. Decisiones judiciales 29

4.4.1. Decisión de primera instancia 29

4.4.2. Impugnación 29

4.4.3. Decisión de segunda instancia 29

4.5. Pruebas documentales 29

5. EXPEDIENTE T – 4.259.509 30

5.1. Solicitud 30

5.2. Hechos 30

5.3. Argumentos jurídicos de la petición de amparo 31

5.4. Traslado y contestación de la demanda 32

5.4.1 Respuesta del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de

Bogotá 32

5.4.2. Intervención de las ciudadanas Elizabeth González Sanabria y Sandra

Marcela Rojas Robayo 33

5.4.3. Intervención de la Fundación Marido y Mujer 33

5.5. Decisiones judiciales 33

5.5.2. Decisión de primera instancia 33

5.5.3. Impugnación 34

5.5.4. Decisión de segunda instancia 34

5.6. Pruebas documentales aportadas al expediente 35

150
 6 EXPEDIENTE T – 4.488.250 35

6.1. Solicitud 35

6.2. Hechos 35

6.3. Argumentos jurídicos de la petición de amparo 36

6.4. Traslado y contestación de la demanda 37

6.4.1. Respuesta del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada,

Caldas 37

6.4.2. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación 38

6.4.3. Respuesta de la emisora La Voz de La Dorada 38

6.5. Decisiones judiciales 38

6.5.1. Decisión de primera instancia 38

6.5.2. Impugnación 39

6.5.3. Decisión de segunda instancia 39

6.6. Pruebas documentales aportadas al expediente 40

II ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN 40

1. Intervenciones presentadas en cumplimiento del Auto del 1º de abril

de 2014 41

C. Intervenciones a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas

del mismo sexo 41

D. Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas

del mismo sexo 43

E. Institución que se limita a describir un estado de cosas 44

2. Audiencia pública celebrada en la Sala de Audiencias del Palacio de Justicia el

30 de junio de2015 44

E. Accionantes 45

F. Autoridades judiciales y notariales accionadas 46

G. Instituciones y expertos que consideran que la Corte debe amparar los derechos
fundamentales de las parejas del mismo sexo 47

H. Instituciones y personas que, por diversas razones, estiman que la Corte debe
negar las acciones de tutela 50

3. Intervenciones no presenciales durante la audiencia pública 51

D. Intervenciones a favor del amparo de los derechos fundamentales de las parejas

del mismo sexo 51

E. Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas

del mismo sexo 52

F. Intervención que se limita a exponer una situación jurídica 53

151
II. CONSIDERACIONES

3. La protección de las minorías como presupuesto de la democracia y fundamento

de la función garantista de la Corte Constitucional 53

4. Problemas jurídicos 61

5. Subreglas constitucionales 63

3.1. El derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de

dignidad, libertad e igualdad 63

3.2. Existencia de un trato discriminatorio entre parejas heterosexuales y del mismo sexo
en materia de celebración de matrimonio civil 63

3.3. Ejercicio de funciones judiciales, notariales y registrales en materia de matrimonio

entre parejas del mismo sexo 63

3.4. Funciones constitucionales de la Procuraduría General de la Nación en relación con

la formulación de acciones de amparo 64

6. Procedencia del amparo contra providencias judiciales, Notarios Públicos y

Registradores del Estado Civil. Reiteración de
jurisprudencia 65

4.1. Acción de tutela contra providencias judiciales. 65

4.2. Acción de tutela contra notarios. 67

4.3. Acción de tutela contra Registradores del Estado Civil. 67

7. Ausencia de legitimación activa de la Procuraduría General de la Nación para formular

acciones de tutela encaminadas a evitar la realización de matrimonios
igualitario. 68

6. Importancia de la filosofía del lenguaje y de la historia en la determinación del

significado de la palabra “matrimonio” 71

7. En la actualidad, la sexualidad y la procreación son fines más no elementos

esenciales del matrimonio 79

8. Los derechos de las parejas del mismo sexo en el derecho comparado 79

8.1. Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo por
decisión judicial 80

8.1.1. Canadá (institución fundamental) 81

8.1.2. Sudáfrica (derecho constitucional) 81

8.1.3. Israel 82

8.1.4. México (derecho fundamental) 83

8.1.5. Brasil (derecho fundamental) 84

8.1.6. Estados Unidos (derecho fundamental) 86

8.2. Países que han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por
decisión del respectivo órgano legislativo 89

8.2.1. Holanda 89

152
 8.2.2. Bélgica 90

8.2.3. España (derecho constitucional) 91

8.2.4. Noruega 91

8.2.5. Suecia 92

8.2.6. Islandia 93

8.2.7. Portugal 93

8.2.8. Argentina 93

8.2.9. Dinamarca 94

8.2.10. Inglaterra y Gales 94

8.2.11. Francia 95

8.2.12. Uruguay 95

8.2.13. Escocia 95

8.2.14. Luxemburgo 95

8.2.15. Finlandia 96

8.2.16. Eslovenia 96
8.3. Aprobación del matrimonio entre personas del mismo sexo vía referendo (El caso
singular de Irlanda) 96

8.4. Estados que reconocen a las parejas del mismo sexo figuras
alternas al matrimonio
96

8.5. Estados que tipifican los actos sexuales y las uniones entre personas del mismo
sexo como delito 97

9. Los derechos fundamentales de las personas y las parejas del mismo sexo en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional 98

9.3. Los derechos individuales de la población LGBTI 99

9.3.1. Cambio de sexo 99

9.3.2. Manifestaciones de afecto en público de personas del

mismo sexo: Comercial de televisión titulado "Sida-referencia-Beso-
duración 40" 100

9.3.3. Besos en espacio público 101

9.3.4. Prácticas homosexuales en la Policía Nacional 103

9.3.5. Acceso y no discriminación en el derecho a la educación 104

9.1.6. Visitas en establecimiento carcelario 107

9.1.7. Donación de sangre 109

9.1.8. La homosexualidad no puede constituir una causal de mala conducta para

los docentes 110

153
 9.1.9. Personas transgénero 112

9.2. Derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo 116

9.2.1 Denegación de reconocimientos jurisprudenciales de las parejas del mismo

sexo 117

9.2.2. Reconocimiento de la Unión Marital de Hecho para parejas del mismo

sexo 120

9.2.3. Afiliación a salud como beneficiario de compañero/apermanente del

mismo sexo 123

9.2.4. Pensión de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo 125

9.2.5. Deber-derecho de alimentos entre compañeros/as permanentes del

mismo 129

9.2.6. Otros derechos a parejas del mismo sexo -civiles, políticos, penales y
sociales- 130

9.2.7. Porción conyugal 132

9.2.8. Herencia para compañeros permanentes del mismo sexo 134

9.2.9. Familia 135

9.2.10. Adopción biológica y plena entre parejas del mismo sexo 136

9.2.11. La sentencia C-577 de 2011 140

10. Los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la

igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde
con su orientación sexual 146

11. Efectos jurídicos de considerar que las uniones solemnes realizadas entre parejas
del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio (identificación del trato
discriminatorio) 155

12. Los jueces civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo, con
posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron de conformidad con la Constitución y los
tratados internacionales sobre derechos humanos, en ejercicio de su
autonomía judicial 156

IV. ÓRDENES A IMPARTIR. 158

A. Resolución de los casos concretos 158

1. Acción de tutela contra providencia (Exp. 4.488.250). Se demanda en concreto un Auto, proferido
por un juez civil municipal, mediante el cual se anuló el matrimonio celebrado entre un
transgenerista y una mujer 158

Expediente T-4.488.250. 158

1.1. Examen de los requisitos generales de procedencia del amparo

contra sentencias.
161

1.2. Análisis del cumplimiento de los requisitos específicos de procedencia del amparo
contra sentencias: el juez civil incurrió en varios defectos en su
providencia 162

1.3. Improcedencia de la compulsa de copias a la justicia penal. 164

154
2. Acciones de tutela formuladas por la Procuraduría General de la Nación contra Autos proferidos por
jueces civiles, quienes acogieron solicitudes de celebración de matrimonios entre parejas del mismo
sexo. 166

2.1. Expediente T-4.189.649. 166

2.2. Expediente T-4.259.509. 169

3. Parejas del mismo sexo a quien un notario se niega a casar. Amparo contra particulares que
ejercen una función pública 171

3.1. Expediente T-4.167.863. 171

3.2. Expediente T-4.353.964. 173

4. Negativa de un Registrador Auxiliar de registrar un matrimonio celebrado por una pareja

del mismo sexo. Acción de tutela contra una omisión de un funcionario
administrativo. 176

Expediente T-4.309.193 176

B. Declaratoria de efectos inter pares y otras órdenes 177

V. SÍNTESIS 182

RESUELVE 201

ANEXO

ANEXO I 1

INTERVENCIONES REALIZADAS EN CUMPLIMIENTO DEL AUTO DEL 1º DE ABRIL DEL 2014,

PROFERIDO POR EL MAGISTRADO
SUSTANCIADOR 1

1. Intervenciones en el sentido de que la Corte debe amparar los derechos

fundamentales de los accionantes 1

1.1. Universidad Autónoma de Bucaramanga 1

1.2. Universidad Industrial de Santander 2

1.3. Ministerio del Interior y de Justicia 2

1.4. Matrimonio Igualitario, México 3

1.5. Carlos Alberto Rocha 3

1.6. Diego López Medina 4

1.7. Comisión Colombiana de Juristas 5

1.8. Universidad de Cartagena 6

1.9. Universidad del Cauca 6

1.10. Universidad Nacional de Colombia 7

1.11. American University Washington College of Law 8

1.12. Grupo Glip de la Universidad del Norte 9

155
 1.13. Grupo Rosarista de Interés en las Identidades Sexuales (GRIIS) 9

1.14. Programa de Derecho a la Salud del Centro de Docencias e Investigaciones de

México 10

1.15. Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad –

DEJUSTICIA- 10

1.16. Universidad ICESI de Cali 12

1.17. Universidad de Los Andes 13

1.18. Integrantes de la Comunidad LGBTI 13

1.19. Universidad de Nariño 14

1.20. American Sociological Association –ASA- 15

3. Instituciones y personas que, con base en diversos argumentos, consideran que la

Corte debe negar los amparos invocados 15

2.1. Procuraduría General de la Nación 15

2.2. Universidad de La Sabana 18

2.3. Universidad El Bosque 18

2.4. José Francisco Ordóñez Ordóñez 19

3. Instituciones que se limitan a describir un estado de cosas 19

3.1. Registraduría Nacional del Estado Civil 19

ANEXO II 20

AUDIENCIA PÚBLICA DEL 30 DE JUNIO DE 2015 20

1. Accionantes 21

1.1. Adriana Elizabeth González y Sandra Marcela Rojas 21

1.2. William Alberto Castro y Julio Cantor Borbón 22

1.3. Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño 23

1.4. Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero 24

1.5. Procuraduría Delegada en Asuntos Civiles 25

2. Autoridades judiciales y notariales accionadas 28

2.1. Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá 28

2.2. Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá 30

2.3. Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá 31

3. Instituciones y personas que consideran que la Corte debe amparar los derechos
fundamentales de los accionantes 35

3.1. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en
Colombia 35

3.2. Albie Sachs 38

156
 3.3. Ministerio del Interior 41

3.4. Ministerio de Justicia y del Derecho 45

3.5. Colombia Diversa y DEJUSTICIA 49

3.6. Mauricio Albarracín Caballero 54

3.7. Defensoría del Pueblo 57

3.8. Human Rights Watch 61

3.9. Macarena Sáez Torres 62

3.10. Thiago Amparo 63

3.11. Robert Wintemute 64

3.12. Nan D. Hunter 67

3.13. Diego López Medina 68

3.14. Angélica Lozano Correa 71

3.15. Aroldo Quiroz Monsalvo 73

3.16. Esteban Restrepo Saldarriaga 76

3.17. Carlos Arturo Gómez Pavajeau 77

3.18. Consejería Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia de la

República 80

3.19. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de

Colombia 83

3.20. Universidad de Los Andes 84

3.21. Universidad Libre de Colombia 86

3.22. Universidad Externado de Colombia 87

4. Instituciones y personas que, por diversas razones, estiman que la Corte debe negar
las acciones de tutela 88

4.1. Procuraduría General de la Nación 88

4.2. Organización Alliance Defending Freedom 91

4.3. Fundación Marido y Mujer 92

4.4. Robert P. George 94

4.5. Marco Fidel Ramírez Antonio 95

4.6. Clara Lucía Sandoval Moreno 96

4.7. Jairo Ricardo Pinilla González 98

4.8. Ilva Miriam Hoyos 99

4.9. Universidad Sergio Arboleda 101

4.10. Universidad de La Sabana 103

157
 4.11. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario 107

ANEXO III 110

INTERVENCIONES NO PRESENCIALES 110

A. Intervenciones a favor de que el Tribunal Constitucional amparare los derechos

fundamentales de las parejas del mismo sexo 110

1. Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex

para América Latina y el Caribe (ILGALAC) 110

2. Fundación Freedom to Marry 113

3. David Norris 114

4. Pierre de Vos 115

5. Grupo de Inversiones Suramericana S.A. 117

6. Sociedades y oficinas de abogados 118

B. Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales de las parejas del
mismo sexo 119

1. Ryan T. Anderson 119

2. Ciudadano Hernán Corral Talciani 121

C.Institución que presenta una situación jurídica 124

1. Registraduría Nacional del Estado Civil 124

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA SU214/16

DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Decisión de la Corte no implica que se
están menoscabando las facultades del legislador, éste continúa con la potestad para regular “las formas de
matrimonio” (Aclaración de voto)

La medida adoptada por la Corte en esta Sentencia responde a una necesidad de cubrir un déficit de protección evidente,
que el legislador, aun siendo el llamado a legislar en la materia por medio de un debate plural, democrático y
deliberativo, no logró satisfacerlo. Con todo lo anterior, considero que la decisión que se toma en la presente Sentencia no
implica en modo alguno que se están menoscabando las facultades del legislador, pues en los términos del artículo 42 de
la Constitución éste continúa con su potestad para regular “las formas de matrimonio”, así como la normatividad relativa
al estado civil, que por ser normas de orden público, deben ser expedidas por el legislador.

DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Toda persona tiene un derecho
constitucional a constituir una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género,
según artículo 42 de la Constitución (Aclaración de voto)

Considero que la fundamentación del reconocimiento al matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, debió partir del
artículo 42 de la Constitución, el cual reconoce que toda persona tiene un derecho constitucional a constituir una familia,
con independencia de su orientación sexual o identidad de género (principios de Yogyakarta); así, considero que logra
enlazarse “una concepción lingüística de la Constitución, con la defensa de los derechos fundamentales”.

158
 CONCEPTO DE FAMILIA-Es amplio y debe reconocer diversos y variables conjuntos de familia, no sólo la
heterosexual (Aclaración de voto)

DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Deber del Estado y la sociedad
proteger integralmente la familia (Aclaración de voto)

FAMILIA-Diversas formas de constituirla (Aclaración de voto)

Actualmente se reconocen varios posibles senderos para formar una familia, a saber, matrimonio civil, matrimonios
religiosos (los cuales gozan de reconocimiento de efectos civiles de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad aplicable),
unión marital de hecho, matrimonios ante agentes diplomáticos o consulares (Ley 266 de 1938), matrimonio in extremis
(Art. 136 del Código Civil), matrimonio por poder (Art. 114 del Código Civil), y en virtud de la sentencia C-577 se abrió la
puerta a reconocer a las parejas del mismo sexo la configuración de una familia mediante un contrato de carácter
marital, formal y solemne, el cual dadas sus características y sus efectos, es definido en la sentencia como matrimonio
civil.

DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Una manera de conformar
familia es la voluntad responsable de conformarla, según artículo 42 de la Constitución Política (Aclaración de
voto)

DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA-Matrimonio civil entre parejas del mismo

sexo que cumplan las formalidades establecidas en la normatividad y la regulación aplicable, deben ser
inscritos en el competente registro civil (Aclaración de voto)

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Modulación de efectos (Aclaración de voto)

Es necesario señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 270 de 1996 y en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela tienen efectos para el caso en concreto o entre las personas que
intervienen directamente en el proceso. Sin embargo, la Corte en sus diferentes pronunciamientos ha sostenido como
guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, que le es dado modular los efectos de sus sentencias, con
el fin de proteger los derechos fundamentales y garantizar su plena eficacia. Sobre el particular, la Corte ha definido
los efectos inter comunis e inter pares.

EFECTOS INTER COMUNIS-Se adoptan para proteger derechos de todos los afectados por la misma situación de
hecho o de derecho en condiciones de igualdad (Aclaración de voto)

EFECTOS INTER PARES-Concepto (Aclaración de voto)

EFECTOS INTER PARES-Requisitos/EFECTOS INTER COMUNIS-Requisitos (Aclaración de voto)

SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se debió dar
efectos inter comunis por cumplir con requisitos (Aclaración de voto)

En el caso particular y teniendo en cuenta las posiciones jurisprudenciales mencionadas, considero que la Corte hubiera
podido dar efectos inter comunis a la sentencia, por cuanto se observan los siguientes requisitos: (i) la protección de los
derechos fundamentales de los peticionarios atentaría o podría amenazar con atentar los derechos fundamentales de los
no tutelantes; y (ii) con la adopción del fallo se cumplen fines constitucionales relevantes, tales como, el goce efectivo de
los derechos de la comunidad, la igualdad en personas que se encuentran en la misma situación fáctica y el acceso a la
tutela judicial efectiva.

Referencia: expediente T- 4.167.863 AC

Acciones de Tutela formuladas por: (i) Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto,
contra la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo Trujillo
Cortés, en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –
Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal
de Bogotá D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii) William Alberto Castro Franco, contra la
Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de Bogotá D.C. (Exp. T-
4.309.193); (iv) Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero, contra la
Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo Bogotá D.C. (Exp. T-4.353.964); (v) Gustavo
Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la
Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil
Municipal de Bogotá D.C. (Exp. T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline

159
 Carreño contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp. T-
4.488.250).

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos

En la parte resolutiva de la sentencia SU-214 de 2016 (la “Sentencia”), la Corte resolvió reconocer y amparar el
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia, en los términos expuestos en la parte motiva de la
mencionada sentencia.Si bien comparto plenamente el sentido de la decisión, con el debido respeto por las decisiones de
la Sala Plena, estimo necesario aclarar mi voto a fin de precisar los siguientes asuntos:

1. Reconocimiento de un déficit de protección a los derechos que les asisten a las parejas del mismo sexo: Como
bien lo reconoce la parte motiva de la Sentencia, la Corte en su sentencia C-577 de 2011[170], exhortó al
Congreso para que legislara, en un período determinado de tiempo (2 años), de manera sistemática y organizada,
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, con el objetivo de eliminar el déficit de protección que, en los
términos de dicha sentencia, afectaba a dichas parejas.

De esta forma, el mensaje del Tribunal Constitucional, en aquel entonces, fue claro en su sentido y alcance, pues
se buscaba garantizar la maximización de los derechos constitucionales y a la vez propender por un mayor acceso
a los canales políticos de agregación de preferencias y de acceso a la representación política[171], de un grupo
tradicionalmente discriminado y marginado de las decisiones políticas. Lo anterior, buscando una ponderación
entre constitucionalismo y democracia, necesaria en un Estado social de derecho, toda vez que nuestra Carta
desde su preámbulo ha previsto la maximización de la democracia y la materialización de la igualdad, como
principios basilares de la organización política colombiana.

Así, cobra relevancia lo señalado por la doctrina en el sentido que “los derechos constitucionales no necesitan ser
opuestos a la democracia. […] Los derechos constitucionales pueden instanciar los valores que la democracia busca
establecer, y que también pueden resultar necesarios para la formación discursiva de la voluntad popular sobre la
que se basa la democracia. El constitucionalismo popular y la supremacía judicial son mutuamente excluyentes
solo si imaginamos que la democracia se basa en formas primarias de suma de preferencias, como aquellas que
implican la justificación formas elementales de ‘mayoritarismo’. Pero si la democracia es en cambio la realización
del complejo valor sustancial del autogobierno colectivo, debemos entonces atender a las condiciones en que los
ciudadanos participan en la formación discursiva del querer popular”[172]. En conclusión, por medio de la
sentencia C-577 de 2011 la Corte buscó abrir un debate, en el que hubiera un resultado producto de un proceso
deliberativo, es decir que otorgara a “(…) cada persona la oportunidad de incidir en el contenido de las decisiones
colectivas, sus intereses [fueran] tenidos en cuenta con igual consideración y en libertad para elegir el tipo de vida
que le resulte más valiosa”[173].

No obstante, una vez transcurrido el período de tiempo establecido en la sentencia C-577 de 2011 el Congreso de
la República no logró abrir espacios de deliberación efectiva que se tradujeran en un marco normativo que
amparara los derechos de un grupo minoritario tradicionalmente discriminado, como lo han sido las parejas del
mismo sexo en Colombia. De allí, que fuese necesaria una “segunda mirada”[174] por parte de esta Corte, en aras
de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales que amparan a dichas parejas.

En efecto, el juez constitucional por la vía de la acción de tutela y en razón al valor normativo de la Constitución,
debe aplicar de manera directa los derechos fundamentales de las persona, por lo que en la Sentencia, la llamada
“objeción contramayoritaria”[175] no puede tener cabida[176], en la medida en que el juez constitucional está
velando por la efectividad real de los derechos constitucionales[177], especialmente, cuando, como en el presente
caso, se está ante una inacción del órgano legislativo. Ello en ejercicio de sus competencias como guardián de la
supremacía de la Carta Política[178], y encargado de “revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos constitucionales”[179].

En este sentido, la medida adoptada por la Corte en esta Sentencia responde a una necesidad de cubrir un déficit
de protección evidente, que el legislador, aun siendo el llamado a legislar en la materia por medio de un debate
plural, democrático y deliberativo, no logró satisfacerlo. Con todo lo anterior, considero que la decisión que se
toma en la presente Sentencia no implica en modo alguno que se están menoscabando las facultades del
legislador, pues en los términos del artículo 42 de la Constitución éste continúa con su potestad para regular “las
formas de matrimonio”, así como la normatividad relativa al estado civil, que por ser normas de orden público,
deben ser expedidas por el legislador.

Así pues, tanto las sentencias C-577 de 2011, como la presente deben entenderse como “medidas que
promuev[e]n el proceso de deliberación pública o la consideración más cuidadosa por parte de los cuerpos
políticos”[180]específicamente, en la protección de las minorías. En efecto, los diferentes órganos del Estado, y
especialmente el legislativo y el judicial deben propiciar un “diálogo democrático” que conceda “primacía a las

160
 consideraciones sustantivas pero reconoce la importancia fundamental del procedimiento democrático”[181]; en
este sentido el órgano representativo debe tener, de manera preferente, la oportunidad de avanzar en la garantía
de los derechos de todos los ciudadanos y en la protección de las minorías, resolviendo mediante mecanismos
deliberativos los desacuerdos razonables que existen en la sociedad, por lo que prima facie el juez constitucional
debe tener una aproximación auto restringida (self-restraint) y prudente frente al legislador. Pero, cuando estos
procedimientos se tornan disfuncionales, o dejan por fuera grupos minoritarios, en desmedro de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, se justifica una intervención del juez constitucional, tal como se hace en la
parte resolutiva de la presente Sentencia.

2. El derecho constitucional fundamental al matrimonio: La Sentencia sustenta el reconocimiento a las uniones

solemnes entre personas del mismo sexo, como el derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de
dignidad, libertad e igualdad. A diferencia de lo señalado en dicha Sentencia, considero que la fundamentación del
reconocimiento al matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, debió partir del artículo 42 de la Constitución, el
cual reconoce que toda persona tiene un derecho constitucional a constituir una familia, con independencia de su
orientación sexual o identidad de género (principios de Yogyakarta); así, considero que logra enlazarse “una
concepción lingüística de la Constitución, con la defensa de los derechos fundamentales”[182].

El artículo 42 de la Carta inicialmente fue entendido por esta Corte como la fundamentación de la familia en
vínculos jurídicos, derivados de la decisión libre y responsable de un hombre y una mujer de contraer matrimonio,
mientras que reconocía que la familia natural se constituye por la voluntad responsable de conformarla[183],
encuadrando en ésta a la unión marital de hecho. Sin embargo, estos precedentes fueron reconsiderados, al tener
en cuenta que el concepto de familia (i) es amplio y debe reconocer diversos y variables conjuntos de familias, no
sólo la heterosexual[184]; y (ii) no puede tenerse como un concepto definitivo pues como lo reconoció la
sentencia C-577 de 2011 es “(…) una materia que, (…) está sometida a una constante evolución que no puede ser
ignorada por el ordenamiento, de lo cual fue consciente el propio constituyente al prever que, además del
matrimonio, la familia puede constituirse por la voluntad responsable de conformarla que, según se ha
señalado, sirve de fundamento a un amplio conjunto de modalidades familiares y no solo a la surgida de la
unión de hecho de parejas heterosexuales”[185].

De lo anterior se sigue que “la voluntad responsable de conformar una familia”[186] no tiene como consecuencia
exclusiva e inexorable a las uniones maritales de hecho[187], sino que de ésta posibilidad constitucional de
conformar familia se puede derivar la existencia de “un mecanismo que les ofrezca a las parejas conformadas por
personas del mismo sexo formalizar su unión y decidir, autónomamente, darle la categoría correspondiente a un
vínculo jurídico”[188].Dada la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales, las parejas
del mismo sexo tienen el derecho a celebrar el contrato de matrimonio, y es deber del Estado y la sociedad
proteger integralmente la familia.

Teniendo en cuenta lo anterior, no se puede dar una única lectura al artículo 42 de la Carta, en la medida que, no
es un texto cerrado y taxativo, no contiene expresiones limitativas en torno a la forma de conformar familia, tales
como sólo, únicamente, exclusivamente, entre otros. Por consiguiente, es posible concluir que existen diversas
configuraciones de familias, pues ésta se conforma de muchas formas, las cuales podrán ser reguladas por el
legislador. En este sentido, actualmente se reconocen varios posibles senderos para formar una familia, a saber,
matrimonio civil, matrimonios religiosos (los cuales gozan de reconocimiento de efectos civiles de acuerdo a lo
dispuesto en la normatividad aplicable), unión marital de hecho, matrimonios ante agentes diplomáticos o
consulares (Ley 266 de 1938), matrimonio in extremis (Art. 136 del Código Civil), matrimonio por poder (Art. 114
del Código Civil), y en virtud de la sentencia C-577 se abrió la puerta a reconocer a las parejas del mismo sexo la
configuración de una familia mediante un contrato de carácter marital, formal y solemne, el cual dadas sus
características y sus efectos, es definido en la Sentencia como matrimonio civil.

Por lo anterior, el permitir la celebración de matrimonios civiles (Art. 113 del Código Civil) entre las parejas del
mismo sexo es evidente, so pena de reproducir el déficit de protección existente. Lo anterior, fundamentado en el
texto del artículo 42 de la Constitución que señala como una de las formas de conformar familia la voluntad
responsable de [conformarla].

3. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica: La Sentencia advierte a los Registradores del Estado Civil
del país y a aquellos que llegaren a hacer sus veces, de los efectos inter pares del fallo, así como ordenó adoptar
medidas de difusión con el propósito de superar el déficit de protección evidenciado en la sentencia C-577 de
2011[189]. A pesar de lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 14 y 42 de la Constitución, y en
seguimiento al precedente establecido en la sentencia T-450A de 2013, considero que en este caso particular, se
debió impartir una orden a la Dirección Nacional del Registro Civil, los Notarios, los Registradores Municipales del
estado civil de las personas, o en su defecto, los Alcaldes Municipales, funcionarios consulares de la República de
Colombia, y aquellos que tengan funciones de registro decretadas por la Superintendencia de Notariado y
Registro, con el propósito de que éstos procedieran a inscribir, y de ser necesario implementasen los cambios que
se necesitaren con el fin de inscribir el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en el libro o archivo del

161
 registro del estado civil de matrimonios (Arts. 12 y 67 del Decreto Ley 1260), las providencias que declaren la
nulidad de matrimonio o de divorcio, separación de cuerpos o de bienes (Art. 72 del Decreto Ley 1260), así como
extender las modificaciones que sean necesarias a los demás libros o archivos del registro del estado civil que se
requieran.

Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, “toda persona tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”[190], siendo uno de los atributos de la personalidad
jurídica el estado civil, el cual a su turno es un derecho fundamental autónomo en virtud de lo dispuesto en el
artículo 42 de la Carta[191]. En este sentido, el artículo 42 de la Constitución establece que por ley se
reglamentará lo relativo al estado civil de las personas, y la normatividad vigente es el artículo 1 del Decreto 1260
de 1970 (“Decreto Ley 1260”), el cual establece que “el estado civil de una persona representa es su situación
jurídica en la familia y la sociedad”, que “determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible”.

De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1260, las fuentes del estado civil que nutren el trámite que realiza
el Estado colombiano al otorgar publicidad al mismo, son actos como el matrimonio (art. 5 del Decreto Ley 1260),
entre otros. Por consiguiente, el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo que cumplan las formalidades
establecidas en la normatividad y la regulación aplicable, deben ser inscritos en el competente registro civil, con el
fin de que se constituyan y se prueben las calidades civiles de dichas parejas.

4. Efectos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional: Señala la Sentencia que, en algunos casos, la
Corte ha modulado los efectos de sus fallos para garantizar el derecho a la igualdad, aplicando en la Sentencia la
figura de efectos inter pares, en la medida que se trata de proteger casos de personas que se encuentran en una
situación igual o similar. Así mismo, la Sentencia indica que la figura de efectos inter comunis se debe aplicar en
aquellos casos en los que se trate de una comunidad jurídica determinada de la cual depende el ejercicio y goce
de los derechos fundamentales individuales.

No obstante, al respecto, es necesario señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley
270 de 1996 y en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela tienen efectos para el caso en
concreto o entre las personas que intervienen directamente en el proceso. Sin embargo, la Corte en sus diferentes
pronunciamientos ha sostenido como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, que le es dado
modular los efectos de sus sentencias[192], con el fin de proteger los derechos fundamentales y garantizar su
plena eficacia. Sobre el particular, la Corte ha definido los efectos inter comunis e inter pares, en los siguientes
términos:

a. Efectos inter comunis. La declaratoria de efectos inter comunis, permite garantizar la protección de derechos
fundamentales de quienes no han acudido directamente a la tutela, siempre que se encuentren en
condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de dicho mecanismo, y cuando la orden de protección
dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos
fundamentales de aquellos no tutelantes[193]. En este sentido, la sentencia SU-1023 de 2001 evidenció que
la decisión de extender sus fallos a personas que no habían acudido a la acción de tutela, obedecía a las
siguientes razones: (i) evitar que la protección del derecho de uno o algunos de los miembros del grupo
afectara los derechos de otros; (ii) asegurar el goce efectivo de los derechos de una misma comunidad; (iii)
responder al contexto dentro del cual se inscribe cada proceso; y (iv) garantizar el derecho a acceder a la
justicia que comprende la tutela judicial efectiva.

b. Efectos inter pares. La Corte también ha modulado los efectos de sus sentencias de tutela cuando aplica la
excepción de inconstitucionalidad, y decide en esos casos que los efectos podrían extenderse respecto de
todos los casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presenten de manera concurrente las siguientes
condiciones[194]:

(i) Que la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma inferior

con la Constitución, de la cual surja una violación, no sólo palmaria, sino inmediata y directa de una
norma constitucional específica;
(ii) Que la norma constitucional violada, según la interpretación sentada por la Corte Constitucional,
defina de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada;
(iii) Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar los
hechos particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos;
(iv) Que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha sido investida
por la Constitución de una responsabilidad especial, como es el caso de la acción de tutela y la
protección efectiva de los derechos fundamentales; y
(v) Que la decisión haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su función de
unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella.

162
 En el caso particular y teniendo en cuenta las posiciones jurisprudenciales mencionadas, considero que la
Corte hubiera podido dar efectos inter comunisa la sentencia, por cuanto se observan los siguientes
requisitos[195]: (i) la protección de los derechos fundamentales de los peticionarios atentaría o podría
amenazar con atentar los derechos fundamentales de los no tutelantes; y (ii) con la adopción del fallo se
cumplen fines constitucionales relevantes, tales como, el goce efectivo de los derechos de la comunidad, la
igualdad en personas que se encuentran en la misma situación fáctica y el acceso a la tutela judicial efectiva.

Con el debido respeto,

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA SU214/16

SOBRE EL MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS
RÍOS

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneración del artículo 42 de la Constitución Política
(Salvamento de voto)

La corte constitucional ha traicionado al constituyente en esta sentencia que vulnera claramente el artículo 42 de la
carta fundamental y el principio democrático. La Corte Constitucional se ha convertido en un nuevo legislador ante la
mirada impotente de millones de ciudadanos que diariamente se preguntan qué derecho tienen solo 9 personas para
cambiar el futuro de millones de ciudadanos. Poco dista este modelo judicial autoritario del despotismo ilustrado del
siglo XVIII, en el cual el absolutismo era disfrazado por los monarcas mediante la manipulación de las ideas de la
ilustración. El desconocimiento de la voluntad de las mayorías, presumiendo que éstas quieren vulnerar los derechos
de las minorías, no es más que la consagración moderna del "Todo para el pueblo, pero sin el pueblo" que se utilizó
para frenar el avance de la democracia en Europa, y que hoy se disfraza de complejas teorías neo constitucionalistas.

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Vulneración al aprobarse el matrimonio entre parejas del mismo sexo por parte de
la Corte Constitucional (Salvamento de voto)

El Estado de Derecho se encuentra concebido como un modelo de Estado que permite la participación de todos los
ciudadanos dentro de las decisiones de interés nacional. Su punto de gestación aparece en el seno de la voluntad
popular como expresión que busca una organización social para el desarrollo de la vida pública, lo cual conlleva a que
un conglomerado de personas con intereses comunes se reúnan para sentar y definir las bases que habrán de
constituir la organización política, jurídica y económica de la sociedad. A través de este principio, la soberanía popular
se convierte en la piedra angular sobre la cual se construye el Estado de Derecho y, por ende, el Estado Social de
Derecho. Dentro de esta construcción se han desarrollado mecanismos organizacionales que permiten a los
ciudadanos elegir, a través de sufragio popular, a representantes que serán quienes expongan y defiendan los
intereses contenidos en cada sub-grupo social, sector ideológico, así como diversos intereses y pensamientos que
integran todo el conglomerado social. Asimismo, la concepción democrática del Estado permite a todos los ciudadanos
acceder al poder público y a la función pública, para con ello tener una alternancia en el poder y evitar la petrificación
de regímenes políticos.

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Aplicación (Salvamento de voto)

La Constitución Política de 1991 contempla el principio de separación de poderes como la plataforma sobre la cual se
construye la delimitación de las competencias de las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, para de esta forma evitar la
concentración de poder y procurar especializar institucionalmente el cumplimiento de los fines del Estado. Estas tres
ramas del poder público se desenvuelven en un plano funcional dentro del cual se hace necesaria la interacción y
control mutuo entre los mismos, con la finalidad de ofrecer un trabajo coordinado a la sociedad, y de esta forma evitar
que estos poderes choquen y se obstruyan en el desempeño de sus funciones.

163
 INSTITUCION JURIDICA DEL MATRIMONIO-Decisión expresa del Constituyente de conferir al Congreso
competencia para regulación (Salvamento de voto)

El escenario natural y propicio para la discusión deliberativa siempre será el Congreso de la República, donde hay un
sustrato de representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos grupos que conforman nuestra sociedad.
En este punto es importante traer a colación la posición de NINO, las cuales respaldan otros autores, según la cual en
una sociedad pluralista como la actual, la única forma de lograr consensos aceptables es la discusión pública que se
lleva en el Parlamento. En estos términos, es la participación de los afectados en la deliberación colectiva y en la toma
de decisiones, así como la aplicación de la regla de la mayoría, la que permite garantizar que éstas sean razonables y
acordes con el querer mayoritario.

REFORMA DE LA CONSTITUCION POLITICA-No es a través de sentencias de la Corte Constitucional por cuanto

evaden los debates parlamentarios y los controles judiciales y políticos (Salvamento de voto)

REFORMA DE LA CONSTITUCION POLITICA-Corte Constitucional reformó artículo 42 de la Constitución

Política, al dictar sentencia sobre matrimonio entre parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)

El artículo 42 de la Constitución Política de 1991 establece que el matrimonio “se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”. Por esta razón, la inclusión de parejas del mismo sexo desconoce claramente la voluntad del
Constituyente y solamente podría permitirse con una reforma a la Carta Fundamental. El artículo 374 Superior es claro
en señalar que la Constitución Política sólo podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Nacional
Constituyente o por el Pueblo. Entre los procesos de reforma constitucional se encuentra la posibilidad que tiene el
Gobierno de presentar actos legislativos o leyes que introducen modificaciones al texto superior, los cuales son
materia de análisis y aprobación por parte de la Corte Constitucional a través del control abstracto de
constitucionalidad.

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO COMPARADO-La mayoría de países que han
aceptado el matrimonio igualitario lo han hecho a través de reformas legislativas para respetar la voluntad
popular (Salvamento de voto)

La experiencia internacional en materia de reconocimiento legal de parejas del mismo sexo, muestra que existe una
tendencia por parte de los Estados en desarrollar debates parlamentarios como escenario constitucional idóneo para
imprimir legitimidad democrática a las diferentes figuras jurídicas con este propósito. Sin embargo, en Colombia, la
Corte pretende suplantar las grandes discusiones del Constituyente para forzar la introducción de reformas
constitucionales que satisfacen intereses de sectores que tienen propósitos particulares. Casi todos los Estados que han
reconocido figuras legales para la formalización de parejas del mismo sexo han partido de un proceso de deliberación y
confrontación constitucional a través de sus Congresos o Parlamentos. En el caso concreto de aquellos que han
reconocido la aplicación del matrimonio civil sobre dichas parejas, hasta antes de la expedición de la sentencia de la
Corte Constitucional de Colombia, sólo 5 Estados de 22 habían realizado un reconocimiento a través de su tribunal
constitucional, los demás lo hicieron mediante leyes emitidas por el legislador.

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-No existe de manera
clara y expresa en el derecho internacional una disposición, norma, convención o pronunciamiento judicial que
obligue a los Estados a extender en sus regulaciones los efectos del matrimonio igualitario (Salvamento de
voto)

En el marco internacional de protección de los derechos humanos, si bien es cierto que se ha reconocido el derecho
que tienen las parejas del mismo sexo de contar con figuras jurídicas que les permitan tener un reconocimiento legal,
no es menos cierto que el matrimonio civil no ha sido aceptado como la única figura que pueda satisfacer las
pretensiones de dichas parejas, sino que también se han reconocido mecanismos distintos que son considerados
adecuados para ello. En los instrumentos internacionales analizados, entre otros, se hace referencia a que sólo dos
personas de distinto sexo biológico pueden contraer matrimonio. Por esta razón, no existe de manera clara y expresa
en el derecho internacional una disposición, norma, convención o pronunciamiento judicial que obligue a los Estados a
extender en sus regulaciones los efectos del matrimonio a parejas del mismo sexo, pues se considera un tema de
competencia de los legisladores nacionales.

MATRIMONIO CIVIL-Requisitos (Salvamento de voto)

El nacimiento a la vida jurídica del contrato de matrimonio civil se encuentra atado al cumplimiento de unos requisitos
de existencia y validez. Según lo expone la doctrina, los elementos de existencia son los siguientes: (i) diferencia de
sexos; (ii) consentimiento de los contrayentes; y (iii) presencia de la autoridad. Por su parte, los elementos de validez se
clasifican en: (i) consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes; (ii) capacidad de las partes; y (iii) cumplimiento
de las formalidades legales.

164
 MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Contrato inexistente por cuanto uno de los requisitos
es diferencia de sexos entre los contrayentes (Salvamento de voto)

La reforma a uno de los elementos esenciales del contrato de matrimonio civil, como es la calidad de sexo opuesto
entre los contrayentes, genera inevitablemente una alteración en los demás requisitos para el nacimiento a la vida
jurídica del matrimonio civil. En este sentido, es necesario precisar que al encontrarse viciado este elemento, la
constitución y el perfeccionamiento de este contrato no pueden desplegar efectos jurídicos.

DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Sentencia C-577/11 nunca realizó un
reconocimiento expreso o tácito sobre la aplicación del matrimonio civil para materializar el vínculo formal y
solemne reconocido sobre parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)

La Sentencia C-577 de 2011 nunca realizó un reconocimiento expreso o tácito sobre la aplicación del matrimonio civil
para materializar el vínculo formal y solemne reconocido sobre parejas del mismo sexo. Sobre el particular, cabe
precisar que del fallo se desprende que el matrimonio civil es una figura limitada por el Constituyente a las parejas
heterosexuales, pero que, a raíz de la decisión de la Corte Constitucional y de la expiración del plazo otorgado al
Congreso, nace a la vida jurídica un contrato solemne especial celebrado entre una pareja homosexual, el cual goza de
una especial protección constitucional, en la medida que constituye una nueva forma de dar origen a la familia,
vínculo del cual surgen para sus integrantes, iguales derechos, deberes y obligaciones, no sólo entre ellos, sino
también frente a la sociedad y el Estado. Como consecuencia de ello, dicho contrato solemne no sólo modificaba el
estado civil, sino que, al ser un vínculo jurídico que conformaba un nuevo núcleo familiar, era de orden público e
implicaba el surgimiento de una serie de derechos y deberes de los contratantes. De esta manera, reconocer esta
modalidad contractual para parejas del mismo sexo no representa una vulneración a sus derechos fundamentales,
más aún cuando las experiencias en derecho comparado demuestran que los diferentes Estados que han reconocido
formalmente este tipo de uniones, han optado por diversas modalidades que no siempre se circunscriben exactamente
en la definición de matrimonio civil.

MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Alteración forzada de la figura jurídica del matrimonio
civil y la violación al precedente de la Corte Suprema de Justicia (Salvamento de voto)

Aún después de la expedición de la Sentencia C-577 de 2011, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia continuó
reconociendo la institución del matrimonio civil como una figura jurídica que involucra un acuerdo de voluntades entre
un hombre y una mujer, sin posibilidad de aceptar otra calidad de contrayentes, pues ello significaría modificar uno de
los elementos esenciales de este contrato.

UNIONES CIVILES PARA PAREJAS DEL MISMO SEXO A TRAVES DE UN VINCULO SOLEMNE DISTINTO AL
MATRIMONIO-Constitucional (Salvamento de voto)

Referencia.: Sentencia SU-214 de 2016.

Problema jurídico planteado: posibilidad de que las parejas del

mismo sexo contraigan matrimonio

Motivo del salvamento: la decisión desconoce claramente el

concepto de familia, el artículo 42 de la Constitución y la
competencia del Congreso de la República

Salvo el voto en la ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos, la cual acoge la mayoría de la Sala Plena de
esta Corporación, pues considero que a través de ella la Corte Constitucional usurpó las competencias del
legislador, violó la Carta Fundamental y desconoció claramente el concepto de familia con el objeto de
imponer una ideología ultraliberal que va en contra de la opinión de la mayoría de los colombianos:

1. LA CORTE CONSTITUCIONAL HA TRAICIONADO AL CONSTITUYENTE EN ESTA SENTENCIA QUE VULNERA

CLARAMENTE EL ARTÍCULO 42 DE LA CARTA FUNDAMENTAL Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

La Corte ha traicionado al Constituyente, aprobando temas como el aborto, la eutanasia, la dosis personal, el
alquiler de vientres, la adopción y ahora el matrimonio de parejas del mismo sexo, a sabiendas que no serán
aceptados en el Congreso de la República porque son rechazados por la mayoría de los colombianos. Tal
como denunciaba el Magistrado Scalia en su salvamento de voto frente a la sentencia que aprobó el
matrimonio homosexual en los Estados Unidos: “Esta decisión constitucional, emitida por un Tribunal de 9
personas, no elegido popularmente, y acompañada (como sucede hoy en día) de una extravagante alabanza

165
 de la libertad, roba al Pueblo la más importante de las libertades lograda en la Declaración de Independencia
y ganada en la Revolución de 1776: la libertad de gobernarse a sí mismo”.

Independientemente de la presentación académica o de la escenografía mediática que se atribuya a una

decisión, lo único que la separa de la arbitrariedad es el respeto de la Constitución y de la voluntad popular.
Una democracia en la cual no se tiene en cuenta la opinión de los ciudadanos para adoptar sus propias
determinaciones, no es más que una tiranía adornada por los encajes de una aristocracia seudo intelectual
que considera que los ciudadanos son incapaces de gobernarse a sí mismos.

La Corte Constitucional se ha convertido en un nuevo legislador ante la mirada impotente de millones de

ciudadanos que diariamente se preguntan qué derecho tienen solo 9 personas para cambiar el futuro de
millones de ciudadanos. Poco dista este modelo judicial autoritario del despotismo ilustrado del siglo XVIII, en
el cual el absolutismo era disfrazado por los monarcas mediante la manipulación de las ideas de la ilustración.

El desconocimiento de la voluntad de las mayorías, presumiendo que éstas quieren vulnerar los derechos de
las minorías, no es más que la consagración moderna del "Todo para el pueblo, pero sin el pueblo" que se
utilizó para frenar el avance de la democracia en Europa, y que hoy se disfraza de complejas teorías neo
constitucionalistas.

2. LA SENTENCIA SU – 214 de 2016 VIOLA GRAVEMENTE EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO.

2.1. Los colombianos deben saber que el activismo judicial está remplazando la voluntad de millones de personas
por la de un grupo de magistrados que se han convertido en supralegisladores que busca tergiversar el
sentido de la democracia para justificar la imposición de sus intereses, por ello no quieren que los temas
trascendentales de la sociedad sean debatidos por el Congreso de la República.

2.2. El Estado de Derecho se encuentra concebido como un modelo de Estado que permite la participación de
todos los ciudadanos dentro de las decisiones de interés nacional. Su punto de gestación aparece en el seno
de la voluntad popular como expresión que busca una organización social para el desarrollo de la vida
pública, lo cual conlleva a que un conglomerado de personas con intereses comunes se reúnan para sentar y
definir las bases que habrán de constituir la organización política, jurídica y económica de la sociedad.

2.3. A través de este principio, la soberanía popular se convierte en la piedra angular sobre la cual se construye el
Estado de Derecho y, por ende, el Estado Social de Derecho. Dentro de esta construcción se han desarrollado
mecanismos organizacionales que permiten a los ciudadanos elegir, a través de sufragio popular, a
representantes que serán quienes expongan y defiendan los intereses contenidos en cada sub-grupo social,
sector ideológico, así como diversos intereses y pensamientos que integran todo el conglomerado social.
Asimismo, la concepción democrática del Estado permite a todos los ciudadanos acceder al poder público y a
la función pública, para con ello tener una alternancia en el poder y evitar la petrificación de regímenes
políticos.

2.4. La Constitución Política de 1991 contempla el principio de separación de poderes como la plataforma sobre
la cual se construye la delimitación de las competencias de las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, para de
esta forma evitar la concentración de poder y procurar especializar institucionalmente el cumplimiento de
los fines del Estado. Estas tres ramas del poder público se desenvuelven en un plano funcional dentro del
cual se hace necesaria la interacción y control mutuo entre los mismos, con la finalidad de ofrecer un trabajo
coordinado a la sociedad, y de esta forma evitar que estos poderes choquen y se obstruyan en el desempeño
de sus funciones[196].

2.5. Ahora bien, el ilustre constitucionalista italiano Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos humanos son límites
a los poderes de las mayorías parlamentarias, aún si sus decisiones se encuentran ratificadas por vía
plebiscitaria. Este fue el principal argumento que sirvió de sustento para la decisión de la cual me aparto, sin
embargo, la Sala procedió a realizar una aplicación errática del mismo, pues no se tuvo en cuenta que: (i) el
matrimonio no es un derecho humano, pues no es un elemento inherente al individuo sin el cual no es
posible llevar una vida en condiciones dignas; (ii)existen otras alternativas de formalización legal que son
aceptadas por tribunales internacionales y que amparan los derechos de la comunidad LGTBI y las mayorías;
y (iii) el doctrinante italiano nunca ha propuesto invertir el poder público de manera restrictiva a favor de las
minorías, sino que justamente ha abogado por un equilibrio de poderes.

2.6. Así las cosas, el escenario natural y propicio para la discusión deliberativa siempre será el Congreso de la
República, donde hay un sustrato de representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos
grupos que conforman nuestra sociedad. En este punto es importante traer a colación la posición de
NINO[197], las cuales respaldan otros autores[198], según la cual en una sociedad pluralista como la actual,
la única forma de lograr consensos aceptables es la discusión pública que se lleva en el Parlamento. En estos

166
 términos, es la participación de los afectados en la deliberación colectiva y en la toma de decisiones, así
como la aplicación de la regla de la mayoría, la que permite garantizar que éstas sean razonables y acordes
con el querer mayoritario.

2.7. En este mismo sentido, Jeremy Waldron[199] considera que cuando la comunidad política está dividida
acerca de cuáles son los derechos de los que son titulares los individuos, cómo hay que interpretarlos y cómo
deben conciliarse sus exigencias contrapuestas, es inevitable que esa comunidad recurra a algún
procedimiento para zanjar los efectos prácticos de esa controversia. El procedimiento más recomendable
desde el punto de vista de una teoría liberal que propugne los valores de la autonomía y la igualdad de las
personas, es el procedimiento democrático, en cabeza del Parlamento. Un procedimiento en el que todos los
ciudadanos participan con su voz y con su voto, bien directamente, bien a través de representantes, y en el
que se decide por mayoría.

2.8. En la Sentencia C-577 de 2011 esta Corporación reconoció que existía un déficit de protección sobre las
parejas del mismo sexo, pero igualmente admitió las bondades que la regulación de esta materia se regulara
a través de la ley, motivo por el cual, esta Corte, dentro de sus facultades constitucionales, emitió un exhorto
al Congreso de la República en busca de una reglamentación en la materia, pero sin desconocer el principio
de separación de poderes y las funciones propias de esa rama.

3. EL ACTIVISMO PREFIERE LAS REFORMAS EXPRÉS A LA CARTA FUNDAMENTAL EN LA CORTE

CONSTITUCIONAL QUE EL DEBATE CIUDADANO EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA.

3.1. El artículo 42 de la Constitución Política de 1991 establece que el matrimonio “se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla”. Por esta razón, la inclusión de parejas del mismo sexo desconoce
claramente la voluntad del Constituyente y solamente podría permitirse con una reforma a la Carta
Fundamental.

3.2. El artículo 374 Superior es claro en señalar que la Constitución Política sólo podrá ser reformada por el
Congreso, por una Asamblea Nacional Constituyente o por el Pueblo. Entre los procesos de reforma
constitucional se encuentra la posibilidad que tiene el Gobierno de presentar actos legislativos o leyes que
introducen modificaciones al texto superior, los cuales son materia de análisis y aprobación por parte de la
Corte Constitucional a través del control abstracto de constitucionalidad.

3.3. Lo anterior quiere decir que esta Corporación tiene participación dentro de los procesos de reforma
constitucional, pero la misma se presenta en virtud de un procedimiento de control que recae sobre
iniciativas adelantadas por las otras ramas del poder público. De esta manera, la función de la Corte
Constitucional se limita a desplegar un análisis sobre la adecuación y coherencia que tenga la medida
legislativa frente al texto superior, no como impulsador y determinador de este tipo de reformas.

3.4. Así las cosas, es preciso señalar que para reformar o modificar la Carta Constitucional se tienen que reunir
una serie de requisitos que deben canalizarse a través de ciertos procedimientos señalados por la ley. No
obstante, ahora se utilizan sentencias de la Corte Constitucional como ésta para lograr “reformas expr s”
que evaden los debates parlamentarios y los controles judiciales y políticos, desconociendo completamente
los valores de la sociedad colombiana.

3.5. Si bien es cierto que los procesos de constitucionalización del derecho han dado lugar a la intervención de la
Corte Constitucional en asuntos que son propios de la órbita del legislador, no es menos cierto que estos
procesos se han dado sobre puntos que implican el desarrollo de figuras jurídicas cuya falta de regulación
generaría una incertidumbre en el sistema legal, un afectación grave de derechos humanos y una congestión
en el aparato judicial. Es decir, que del examen conjunto de los derechos fundamentales en amenaza se
desprende la necesidad que esta Corporación intervenga para proteger la integridad del ordenamiento y
evitar la consolidación de perjuicios irremediables para las personas.

3.6. De lo descrito, puede mencionarse la intervención que ha tenido esta Corporación frente a la omisión que
hasta ahora ha tenido el legislador en su deber de expedir el Estatuto del Trabajo, que se encuentra
consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política. Al respecto, cabe mencionar que esta materia abarca
un conjunto de bienes jurídicos fundamentales demasiado amplio para ser prescindido por esta Corte, de
manera que su grado de envergadura e importancia justifican la abrogación excepcional de competencias
ante la omisión del órgano legislativo.

3.7. Otro aspecto que puede resaltarse sobre intervenciones excepcionales y esenciales por parte de esta Corte
en órbitas que exceden su competencia, puede observarse en la aplicación del principio de precaución
constitucional en materia ambiental para la protección al derecho a la salud. Sobre el particular, en la

167
 sentencia SU-1077 de 2012, donde la falta de regulación legislativa en relación con la instalación y montaje
de antenas de telefonía móvil, así como la falta de certeza científica sobre el impacto de las ondas
electromagnéticas de las antenas, dio lugar a la aplicación del principio de precaución constitucional para
protección al derecho a la salud de una menor con marcapasos.

3.8. Así también podrían citarse otros casos donde, al igual que los anteriores, el grado de amenaza o afectación
que sufren garantías fundamentales constitucionalmente protegidas no puede ser descartado por esta Corte,
pues de lo contrario se generaría un desconcierto en el ordenamiento jurídico y podrían consolidarse
perjuicios irremediables sobre personas especialmente protegidas. De esta manera, es necesario advertir
que el respeto de las mayorías por los derechos de las minorías no implica un cambio o transformación
sustancial en el modelo democrático, sino que, precisamente, su evolución consiste en encontrar un punto
de equilibrio que permita la interacción coordinada de los mismos, como lo es la abrogación excepcional de
competencias legislativas de un tribunal constitucional con el fin de salvaguardar la integridad del
ordenamiento y proteger bienes fundamentales gravemente afectados.

3.9. En este orden de ideas, la intervención de la Corte Constitucional en un asunto como el reconocimiento del
matrimonio civil sobre parejas del mismo sexo constituye una abrogación de competencias forzada, pues
cabe resaltar que el matrimonio no puede considerarse como un derecho fundamental, toda vez que de
aceptar ésta idea se llegaría a la conclusión que las personas que nunca han contraído matrimonio viven en
una condición de indignidad y por ende deberán ser sujetos de especial protección constitucional. Además,
también sería aceptar que el Estado debe propender por que los ciudadanos salgan de esta condición de
soltería y avancen hacía un estado digno consolidado en el matrimonio civil.

3.10. No obstante lo anterior, la ponencia de la cual me aparto consideró la necesidad que esta Corte abrogara
competencias impropias e introdujera una reforma constitucional, sin advertir que no existe una urgencia
manifiesta ni amenaza de perjuicio irremediable para las parejas homosexuales, pues no se encuentran
razones lógicas para considerar que la falta de matrimonio civil configura un estado de indignidad, amenaza
a la vida, a la integridad física o a la salud de estas personas.

4. LA MAYORÍA DE LOS PAÍSES QUE HAN ACEPTADO EL MATRIMONIO DE PAREJAS DEL MISMO SEXO LO
HAN HECHO A TRAVÉS DE REFORMAS LEGISLATIVAS PARA RESPETAR LA VOLUNTAD POPULAR.

4.1. La experiencia internacional en materia de reconocimiento legal de parejas del mismo sexo, muestra que
existe una tendencia por parte de los Estados en desarrollar debates parlamentarios como escenario
constitucional idóneo para imprimir legitimidad democrática a las diferentes figuras jurídicas con este
propósito. Sin embargo, en Colombia, la Corte pretende suplantar las grandes discusiones del Constituyente
para forzar la introducción de reformas constitucionales que satisfacen intereses de sectores que tienen
propósitos particulares.

4.2. Casi todos los Estados que han reconocido figuras legales para la formalización de parejas del mismo sexo
han partido de un proceso de deliberación y confrontación constitucional a través de sus Congresos o
Parlamentos. En el caso concreto de aquellos que han reconocido la aplicación del matrimonio civil sobre
dichas parejas, hasta antes de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, sólo 5
Estados de 22 habían realizado un reconocimiento a través de su tribunal constitucional, los demás lo
hicieron mediante leyes emitidas por el legislador.

4.3. Antes de expedirse la sentencia SU–214 de 2016, materia de este salvamento de voto, existían 22 Estados
que habían reconocido la aplicación del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Entre ellos,
únicamente Estados Unidos, Canadá, Sudáfrica, México y Brasil habían desconocido la tendencia
internacional y habían procedido a realizar dicho reconocimiento a través de decisiones judiciales emitidas
desde sus tribunales constitucionales.

4.4. Contrario a lo anterior, los 17 Estados restantes que reconocieron la aplicación del matrimonio civil para
parejas del mismo sexo adelantaron debates parlamentarios que dieron como resultado una decisión
democráticamente efectiva y constitucionalmente legítima. Entre ellos se encuentran: Inglaterra, Francia,
Holanda, Suecia, Dinamarca, España, Noruega, Gales, Irlanda, Bélgica, Escocia, Luxemburgo, Portugal,
Finlandia, Islandia, Argentina, Uruguay y Eslovenia.

4.5. A partir de lo descrito es posible advertir que democracias fuertemente consolidadas y con dignos niveles de
garantías en materia de protección a los derechos humanos, como los son: Dinamarca, Suecia, Noruega,
Islandia, entre otros, reconocieron que la introducción de esta figura constituye un objeto de interés
ciudadano cuya aceptación debe ratificarse en el escenario constitucional idóneo para estos efectos, es
decir, el Congreso o el Parlamento.

168
4.6. Ahora bien, en el marco internacional de protección de los derechos humanos, si bien es cierto que se ha
reconocido el derecho que tienen las parejas del mismo sexo de contar con figuras jurídicas que les permitan
tener un reconocimiento legal, no es menos cierto que el matrimonio civil no ha sido aceptado como la única
figura que pueda satisfacer las pretensiones de dichas parejas, sino que también se han reconocido
mecanismos distintos que son considerados adecuados para ello.

4.7. En este orden de ideas, la Convención Interamericana de Derechos Humanos reconoce en su artículo 17 el
derecho “del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia”. Sin embargo, en relación con
las parejas del mismo sexo, el marco regional no contiene norma alguna que indique el derecho al
matrimonio civil de las mimas, así como tampoco se ha dado pronunciamiento alguno por parte de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en ese sentido. Por esta razón, no existe obligación o deber para los
Estados Partes en aplicar estrictamente esta figura como mecanismos para formalizar dichas uniones.

4.8. De igual forma, al analizar el Convenio Europeo de Derechos Humanos, se advierte que el artículo 12 deja
claro que son los Estados quienes tienen libertad de regular, mediante sus leyes nacionales, lo atinente al
matrimonio civil. Por esta razón, en los casos relacionados con parejas del mismo sexo, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha dejado muy claro que a pesar del derecho que tienen éstas parejas de acceder a
una figura jurídica que les otorgue reconocimiento legal, la definición de la misma corresponde determinarla
a cada Estado en el marco de su soberanía.

4.9. En ese mismo sentido, es oportuno referirse a lo establecido en el artículo 23 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el cual, señala que en cuanto a matrimonio se refiere, existe el derecho del
hombre y de la mujer de contraerlo y de fundar una familiar, y que son los Estados parte quienes deben
regular lo necesario para asegurar la igualdad de derechos y responsabilidades. Igualmente, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, establece en su artículo 16 que “los hombres y las mujeres, a partir de la
edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia”.

4.10. De lo anterior, puede concluirse que en los instrumentos internacionales analizados, entre otros, se hace
referencia a que sólo dos personas de distinto sexo biológico pueden contraer matrimonio. Por esta razón,
no existe de manera clara y expresa en el derecho internacional una disposición, norma, convención o
pronunciamiento judicial que obligue a los Estados a extender en sus regulaciones los efectos del
matrimonio a parejas del mismo sexo, pues se considera un tema de competencia de los legisladores
nacionales.

5. CONSCIENTES DE LA DIFICULTAD DE LA APROBACIÓN DE DETERMINADOS TEMAS EN EL CONGRESO DE

LA REPÚBLICA EL ACTIVISMO PRESIONA LAS REFORMAS EXPRÉS DE LA CARTA POLÍTICA EN LA CORTE
CONSTITUCIONAL.

5.1. La modificación de la figura del matrimonio va a generar un funesto caos en el derecho de familia
colombiano, pues de manera irresponsable se piensa que se puede borrar de un plumazo una figura
centenaria, sin ajustarse aspectos esenciales de esa institución como: (i) sus contrayentes, (ii) su constitución
y perfeccionamiento, (iii) sus requisitos, (iv) las nulidades matrimoniales, (v) la disolución y el divorcio, (vi) las
obligaciones y derechos, (vii) la filiación y (viii) la adopción, entre muchísimos otros.

5.2. El contrato de matrimonio civil en Colombia es una fiel adaptación de las traducciones que realizó Andrés
Bello sobre el Código Civil francés, que a su vez fue edificado sobre los conceptos del derecho civil que traían
las instituciones romanas. Por esta razón, el ordenamiento nacional definía el matrimonio civil como el
acuerdo libre de voluntades entre un hombre y una mujer con el propósito de vivir juntos, de procrear y de
ayudarse mutuamente, siempre que este contrato se ajustara a las normas que regulan la materia. Es decir, el
matrimonio civil no es una figura jurídica para definir relaciones sentimentales, sino una descripción fáctica
que se desprende de la relación entre hombre y mujer como unidad biológica potencialmente reproductiva.

5.3. De esa manera, cabe precisar que la palabra matrimonio se integra por las expresiones latinas “matris”, que
significa: genitud de madre; y “munium”, que hace referencia a la carga u oficio que desempeña la mujer en
la relación, como se explicará más adelante. Por esta razón, al aplicar este concepto a una relación entre dos
hombres, claramente se observa que es una interpretación absolutamente errada que no corresponde a los
elementos fácticos que describe la conformación gramatical y semántica de dicha palabra.

5.4. El nacimiento a la vida jurídica del contrato de matrimonio civil se encuentra atado al cumplimiento de unos
requisitos de existencia y validez. Según lo expone la doctrina, los elementos de existencia son los
siguientes: (i)diferencia de sexos; (ii) consentimiento de los contrayentes; y (iii) presencia de la autoridad. Por
su parte, los elementos de validez se clasifican en: (i) consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes; (ii) capacidad de las partes; y (iii) cumplimiento de las formalidades legales[200].

169
5.5. De conformidad con los requisitos descritos, es posible observar que su aplicación sobre las parejas del
mismo sexo devendría en un contrato inexistente. Uno de los elementos que adquiere relevancia esencial
para la formación de este contrato es la diferencia de sexos entre los contrayentes, de manera que bautizar a
las uniones homosexuales bajo esta estructura jurídica claramente se convierte en una interpretación
errónea e incoherente con el ordenamiento y, por tanto, jurídicamente inexistente.

5.6. Así las cosas, la reforma a uno de los elementos esenciales del contrato de matrimonio civil, como es la
calidad de sexo opuesto entre los contrayentes, genera inevitablemente una alteración en los demás
requisitos para el nacimiento a la vida jurídica del matrimonio civil. En este sentido, es necesario precisar que
al encontrarse viciado este elemento, la constitución y el perfeccionamiento de este contrato no pueden
desplegar efectos jurídicos.

6. LA SENTENCIA SU – 214 DE 2016 VIOLA CLARAMENTE EL PRECEDENTE SENTADO EN SENTENCIA C-577 DE

2011.

La decisión de la cual me aparto en esta ocasión claramente desconoce lo señalado en la sentencia C-577 de
2011, que señaló que el matrimonio no puede celebrarse entre parejas del mismo sexo. El exhorto realizado
en ese fallo al Congreso de la República dio un término de dos (2) años para desarrollar un marco legal sobre
el tema, con la advertencia que, en caso de no presentarse dicho acto, las parejas del mismo sexo podrían
“acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”, lo cual claramente
no puede equipararse al matrimonio, por las siguientes razones:

6.1. En primer lugar, la Sentencia C-577 de 2011[201] declaró la exequibilidad del artículo 113 del Código Civil,
que dispone la celebración del contrato del matrimonio entre un hombre y una mujer. Expresamente, la
providencia señaló que “de conformidad con una interpretación literal del artículo 42 de la Carta, se puede
concluir que el Constituyente de 1991 le confirió un especial tratamiento al matrimonio al preverlo en
relación con las parejas heterosexuales, por lo cual no se aprecia inconstitucionalidad en la mención que el
artículo 113 del Código Civil hace del hombre y la mujer, en cuanto autorizados para celebrar el matrimonio,
pues ello se aviene a las prescripciones superiores.”

En este sentido, la Corporación señaló que: “tratándose del matrimonio y de su requisito de

heterosexualidad, no hay oposición entre las exigencias del artículo 13 superior y el contenido del artículo 42
de la Carta, es inadmisible predicar la existencia de una discriminación proveniente del segmento tachado de
inconstitucional, debiendo aclararse que si, dentro de la variedad de familias constitucionalmente protegidas,
la Carta brinda una especial protección a la surgida del matrimonio celebrado entre heterosexuales, ello no
significa desprotección del resto de familias que también son institución básica y núcleo fundamental de la
sociedad, ni la existencia de un propósito discriminador, que tampoco se encuentra en el artículo 113 del
Código Civil”

En otras palabras, la Sentencia C-577 de 2011 consideró que no resulta contrario a los postulados
constitucionales, la reserva del contrato de matrimonio a las parejas heterosexuales, en la medida en que es
sólo algunas de las formas jurídicas en que el Constituyente protege el núcleo familiar, y que ha estado
ligado, incluso en el artículo 42 Superior, a un negocio jurídico basado en la voluntad de un hombre y una
mujer.

6.2. En segundo lugar, la Sala Plena de esta Corporación fue clara en manifestar que a pesar de existir un déficit
de protección constitucional sobre las parejas del mismo sexo, la estipulación contractual bajo la cual se
habría de regular esta materia hacía parte de la órbita del legislador. En este sentido, la sentencia expresó
que: “el Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre la materia, pues así lo impone
la Constitución”. Lo anterior fue producto de un análisis que buscaba, por un lado, garantizar el principio
democrático y el principio de separación de poderes, pero, por otro, dar un plazo al Congreso para que
creara herramientas que permitieran a las parejas homosexuales disfrutar plenamente de su derecho de
conformar una familia, teniendo en consideración que el matrimonio es una figura propia de las parejas
heterosexuales.

6.3. En tercer lugar, la Sentencia C-577 de 2011 nunca realizó un reconocimiento expreso o tácito sobre la
aplicación del matrimonio civil para materializar el vínculo formal y solemne reconocido sobre parejas del
mismo sexo. Sobre el particular, cabe precisar que del fallo se desprende que el matrimonio civil es una
figura limitada por el Constituyente a las parejas heterosexuales, pero que, a raíz de la decisión de la Corte
Constitucional y de la expiración del plazo otorgado al Congreso, nace a la vida jurídica un contrato solemne
especial celebrado entre una pareja homosexual, el cual goza de una especial protección constitucional, en la
medida que constituye una nueva forma de dar origen a la familia, vínculo del cual surgen para sus

170
 integrantes, iguales derechos, deberes y obligaciones, no sólo entre ellos, sino también frente a la sociedad y
el Estado[202].

Como consecuencia de ello, dicho contrato solemne no sólo modificaba el estado civil, sino que, al ser un
vínculo jurídico que conformaba un nuevo núcleo familiar, era de orden público e implicaba el surgimiento
de una serie de derechos y deberes de los contratantes. De esta manera, reconocer esta modalidad
contractual para parejas del mismo sexo no representa una vulneración a sus derechos fundamentales, más
aún cuando las experiencias en derecho comparado demuestran que los diferentes Estados que han
reconocido formalmente este tipo de uniones, han optado por diversas modalidades que no siempre se
circunscriben exactamente en la definición de matrimonio civil.

Estos sistemas se encuentran orientados a constituir un marco de igualdad donde las parejas del mismo sexo
puedan desarrollar su personalidad como una unidad constituida afectivamente y reconocida formalmente
ante la ley, con base a las cuales tuvo apoyo la Sala Plena de esta Corte en sentencia C-577 de 2011 para
considerar que mediante mecanismos como el vínculo formal y solemne entre parejas del mismo sexo se les
brinda un status que las ubica como una familia legalmente constituida.

7. LA SENTENCIA IMPLICA LA ALTERACIÓN FORZADA DE LA FIGURA JURÍDICA DEL MATRIMONIO CIVIL Y LA

VIOLACIÓN AL PRECEDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

7.1. Nunca me he opuesto al reconocimiento legal de las uniones entre parejas del mismo sexo. Por el contrario,
siempre he considerado que debe otorgárseles un instrumento jurídico que permita la protección de sus
derechos fundamentales. No obstante, la naturaleza jurídica del contrato de matrimonio y la definición que
hace de éste el artículo 42 de la Constitución impide que sea aplicable a estas uniones, por ello sólo el
Congreso podría admitirlo mediante una reforma de la Carta Fundamental y del Código Civil. En este sentido,
como señaló ante esta Corporación el Profesor Robert P. George: “la modificación del matrimonio para la
inclusión de parejas del mismo sexo erosionaría sus elementos esenciales convirtiéndolo en otra figura
jurídica”.

7.2. El matrimonio civil es una institución milenaria surgida en el seno de las civilizaciones antiguas, donde se
celebraban ritos solmenes con el propósito de formalizar la unión entre un hombre y una mujer, para de esta
forma desarrollar la procreación, conservar un linaje y adquirir responsabilidades que permitieran obtener
un estatus dentro de la comunidad. Sociedades como los antiguos Aztecas, Chinos, Persas, Hebreos, Griegos
y Romanos constituyeron un sistema de procedimientos solmenes con el fin de otorgar reconocimiento
social al carácter biológico de la relación entre un hombre y una mujer, puesto que ésta era la garantía de
subsistencia del pueblo y el sello que imprimía identidad a la comunidad.

7.3. En occidente, la piedra angular de la construcción jurídica del matrimonio civil se encuentra en el derecho
romano. Al respecto, las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, dentro de su Ley 2 del Título 2 de la Partida
Cuarta, expone que la palabra “matrimonio” se deriva de las expresiones latinas “matris” y “munium”, que
hacen referencia al trabajo que realiza la madre en su esfuerzo por traer lo hijos al mundo y brindarles una
formación. De igual forma, las Partidas definen el matrimonio como el: “ayuntamiento de marido y de mujer
hecho con tal intención de vivir siempre en uno, y de no separarse, guardando lealmente cada uno de ellos al
otro, y no ayuntándose el varón a otra mujer, ni ella a otro varón, viviendo reunidos ambos”.

7.4. La tradición del derecho romano sobre la institución del matrimonio civil fue recogida por el Código Civil
francés y por las interpretaciones pandectistas y pos-pandectistas alemanas, que mantuvieron vigente el
concepto que ataba a dicha figura con la relación entre un hombre y una mujer. Por esta razón, en
construcciones jurídicas y traducciones posteriores, como la realizada por Andrés Bello al Código Civil
francés, se adoptó el concepto original y natural del matrimonio en forma íntegra, sin señalar anotaciones
adicionales sobre el mismo.

7.5. Esa misma tradición civilista fue la plataforma de construcción del ordenamiento jurídico colombiano, por
esta razón, el artículo 113 del Código Civil señala que el matrimonio: “[e]s un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Bajo este
razonamiento, en la Sentencia C-577 de 2011, la Sala Plena de esta Corte declaró exequible dicha norma, al
explicar que el matrimonio: “está reservado constitucional y legalmente para parejas heterosexuales”.

7.6. La Corte Suprema de Justicia de Colombia, al interpretar el artículo 113 del Código Civil, también ha
reconocido en su jurisprudencia, de manera indiscutida, que uno de los elementos esenciales del matrimonio
civil es la unión de un hombre y una mujer. Cabe resaltar que antes de la expedición de la Sentencia C-577 de
2011 se presentaron diversos pronunciamientos que ratificaron esta postura, en los cuales explicó que:
“desde la expedición del Código Civil de la Unión el 26 de mayo de 1873, adoptado por la República mediante
la Ley 57 de 1887, se reguló de manera amplia y precisa el matrimonio, entendido como un contrato solemne

171
 por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, el cual
una vez celebrado escapa a la órbita de los contrayentes, debiéndose someter al imperio de la ley”[203].

7.7. En este orden de ideas, aún después de la expedición de la Sentencia C-577 de 2011, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia continuó reconociendo la institución del matrimonio civil como una figura jurídica
que involucra un acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer, sin posibilidad de aceptar otra calidad
de contrayentes, pues ello significaría modificar uno de los elementos esenciales de este contrato. Sobre el
particular, la Sala de Casación Civil, al explicar la interpretación civilista correcta de dicho fallo, sostuvo que:

“Acontece, sin embargo, que cuando se hizo alusión al artículo 42 de la Carta Política, concluyó
que existía déficit de protección para las personas que querían casarse, formar una familia siendo
diferentes a la pareja heterosexual; así surgió la orden constitucional de la sentencia C-577 de
2011, en el numeral 5° que ordena a la jurisdicción ordinaria, citando juez competente, para que
formalice y solemnice el vínculo contractual análogo; interpretando el Despacho, un contrato civil
similar al matrimonio, en cuanto a la forma y esencia, mas no a los sujetos…De manera que los
contrayentes o terceros podrán denominar el contrato civil con el nombre que a bien tengan,
teniendo claro que no es contrato de matrimonio, pero sí formalización y solemnización de la
pareja que pretende crear una familia, y asumir todas las consecuencias civiles propias del
matrimonio, según la pauta de la analogía”[204].

8. LA FÓRMULA DE UNIONES CIVILES REGISTRADAS PARA PAREJAS DEL MISMO SEXO A TRAVÉS DE UN
VÍNCULO SOLEMNE DISTINTO AL MATRIMONIO ERA CONSTITUCIONAL.

8.1. Como ponente inicial en este proceso presenté un proyecto que se encontraba acorde con la Constitución y
los tratados internacionales, en el cual se reconoció que las parejas del mismo sexo tienen derecho a
formalizar su unión a través de un vínculo solemne, sistema que tutela plenamente sus derechos y que se
acoge en muchos países de Europa como Italia, Alemania, Austria, Suiza, Hungría, República Checa y Croacia.
Sin embargo, este proyecto no fue acogido por la mayoría de la Sala, llegando a inmiscuirse en un asunto de
competencia exclusiva del Constituyente.

8.2. Como se explicó anteriormente, el marco internacional de protección a los derechos humanos no reconoce
obligación o deber alguno por parte de los Estados en dar aplicación al matrimonio civil como única figura
que puede otorgar reconocimiento formal a las parejas del mismo sexo. Antes bien, los diferentes
instrumentos y organismos internacionales han expresado que dichas parejas tienen derecho a ser
reconocidas ante la ley, pero que la figura jurídica a través de la cual se materializará este acto y los efectos
que desplegará se encuentran en la órbita soberana de cada Estado.

8.3. Como previamente se señaló, existen diversos modelos para el reconocimiento formal de la unión de parejas
del mismo sexo, que pueden ser analizados por el órgano democrático: (i) en Ecuador se reconoce que son
uniones de hecho con los mismos efectos del matrimonio civil a excepción de la adopción; (ii) en ciertos
Estados se reconoció el matrimonio con todos sus efectos; y (iii) en otros Estados se denominan “uniones
civiles” o “uniones registradas” con efectos limitados respecto al matrimonio civil, como es el caso de
Finlandia.

8.4. Así las cosas, al analizar los pronunciamientos que sobre esta materia ha tenido la Corte Europea de Derechos
Humanos, que ha sido el órgano con mayores casos por decidir en torno a este asunto, se advierte
claramente que la jurisprudencia de éste tribunal ha señalado enfáticamente que, aunque en el artículo 12 de
la Convención Europea se hable de hombre y mujer, son las leyes nacionales de cada Estado Parte las que
deben regular el ejercicio de este derecho, y por tanto, imponer los límites que considere, sin que se restringa
o se reduzca hasta el punto de afectar a su propia esencia[205].

Al resolver el caso más emblemático que se dio en el marco europeo sobre esta materia, el Tribunal explicó
que: “el artículo 12 de la Convención no impone una obligación al gobierno demandado de otorgar a una
pareja del mismo sexo, como la de los demandantes, el acceso al matrimonio”[206]. Igualmente, al analizar el
caso Hämäläinen v. Finlandia[207], sostuvo que al Estado no le compete redefinir la institución del
matrimonio para toda la sociedad, lo cual fue ratificado por la Gran Cámara de la Corte Europea de
Derechos Humanos[208], que reiteró y consolidó la postura sostenida en el caso Schalk y Kopf v.
Austria, según la cual, el Convenio Europeo de Derechos Humanos no impone a los miembros del Consejo de
Europa la obligación de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

En el último caso sobre esta materia[209], el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aseguró que: “las
parejas del mismo sexo tienen un interés particular en obtener la opción a una forma de unión civil o unión
registrada, ya que sería la más apropiada de las formas a través de la cual ellas puedieran tener sus relaciones
legalmente reconocidas y con ello garantizarían sus relaciones con las debidas protecciones – en la forma de

172
 derechos relevantes en una relación estable y comprometida (…). Más aun, la Corte ya ha sostenido que esas
uniones civiles tienen un valor intrínsico para las personas que están en la misma posición que los
peticionarios, independientemente de los efectos legales, sin importar qué tan extenso o qué tan restricto sea,
producirían”.

8.5. De esa manera, diferentes Estados han reconocido las uniones civiles registradas como mecanismos idóneos
para el reconocimiento legal de uniones de parejas del mismo sexo, sin necesidad de entrar a desnaturalizar
los elementos esenciales de la estructura jurídica del matrimonio civil. Entre estos Estados pueden
citarse: (i) Italia, registro civil por vínculos afectivos; (ii) Alemania, unión civil denominada “Eingetragene
Lebenspartnerschaft”; (iii) Austria, Ley de Parejas de Hecho; (iv) República Checa, registro civil para parejas
del mismo sexo; (v) Hungría, uniones civiles registradas llamadas bejegyzett élettársi kapcsolat bejegyzett
élettársi kapcsolat; entre otros.

8.6. El razonamiento anterior también fue desarrollado por la Sala Plena de esta Corporación en la Sentencia C-
577 de 2011, donde expuso que la experiencia en derecho internacional comparado frente a la aplicación del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo muestra que existen diversas alternativas para reconocer a las
mismas su relación, sobre las cuales corresponde al legislador deliberar y decidir cuál es aquella que regulará
la materia. Sobre el particular, la Sala expresó que:“De las precedentes consideraciones, y en especial de los
datos provenientes del derecho comparado, se desprende que el legislador tiene un amplio abanico de
alternativas para regular lo concerniente a la institución contractual llamada a remediar el déficit de
protección de las parejas homosexuales y que, por lo mismo, no le atañe a la Corte determinar cuál es esa
específica institución, con qué alcance debe ser diseñada y mucho menos valerse de la analogía para procurar
unas asimilaciones totales que anularían las competencias del Congreso de la República y le restarían
legitimidad a esta sentencia. Al legislador atañe, entonces, determinar la manera como se pueda formalizar y
solemnizar un vínculo jurídico entre integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente quieran recurrir
a él y, por lo tanto, la Corte entiende que al órgano representativo le está reservada la libertad para asignarle
la denominación que estime apropiada para ese vínculo, así como para definir su alcance, en el entendimiento
de que, más que el nombre, lo que interesa son las especificidades que identifiquen los derechos y las
obligaciones propias de dicha relación jurídica y la manera como esta se formaliza y perfecciona”.

9. Las autoridades notariales y judiciales que se abstuvieron de celebrar un matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo han sido injustamente hostigadas por un sector de la opinión pública, pese a que solamente
cumplieron la Constitución y la ley. Concluyó que en Colombia no ser “progresista” y compartir valores
cristianos, católicos o de centro derecha se está convirtiendo en una conducta criminalizada por sectores
políticos y judiciales muy poderosos, que persiguen infamemente a quienes se consideran incómodos para
esta campaña con el objeto de imponer su ideología ultraliberal a cualquier costo.

Con fundamento en los anteriores argumentos me aparto de la decisión mayoritaria.

Fecha ut supra,

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA SU214/16

173
 CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE MATRIMONIO-Artículo 42 de la Constitución no deja espacio al matrimonio
entre parejas del mismo sexo(Salvamento de voto)
Es tan contundente la definición constitucional del matrimonio establecida en el artículo 42 de la Carta que ninguna interpretación
evolutiva puede surtir el efecto de extender su campo de aplicación a otras realidades que pueden asemejársele por algunos aspectos.
Sin embargo, la mayoría decidió optar por el azaroso camino que, esquivando el texto superior, conduce a apartar lo inequívoco para
hacerle lugar así a ideologías o a tendencias en boga, revistiéndolas de un carácter constitucional del que carecen.

CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE MATRIMONIO-Una familia puede constituirse “por la decisión libre de un

hombre y una mujer de contraer matrimonio”, según artículo 42 de la Constitución (Salvamento de voto)
DERECHO VIVIENTE Y DERECHO VIGENTE-Inaplicación para matrimonio entre parejas del mismo sexo
(Salvamento de voto)
Tratándose del matrimonio de parejas del mismo sexo, no hay derecho viviente, ya que el derecho vivo está conformado por los
significados que los operadores jurídicos llamados a aplicar las leyes les van asignando a los textos en el uso cotidiano hasta consolidar
un entendimiento, de donde surge que el derecho viviente no se conforma solo con la variación que pudiera tener la comprensión de
una institución jurídica en ámbitos distintos de aquellos a los que el mismo Ordenamiento les ha conferido la competencia para
interpretar y aplicar el derecho a los casos concretos. Pero la situación se complica si se tiene en cuenta que fuera de no haber derecho
viviente, tampoco en el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo hay derecho vigente, puesto que la Constitución liga el
matrimonio a la unión solemne de hombre y mujer, siendo evidente, adicionalmente, que la misma línea sigue el Código Civil.

MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-No hay ninguna disposición, ni constitucional ni legal, que autorice el
matrimonio de las parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)

SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Desconoció concepto
constitucional de matrimonio (Salvamento de voto)

SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Desconoció competencia
del Congreso para legislar sobre la materia, según C-577/11 (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-4.167.863 AC

Acciones de Tutela formuladas por: (i) Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contra
la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo Trujillo Cortés, en
calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación -Delegada para
Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp. T-
4.189.649); (iii) William Alberto Castro Franco, contra la Registraduría Nacional del Estado Civil
y la Notaría Tercera (3) de Bogotá D.C. (Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando José Silva Pabón y
Ricardo Betancourt Romero, contra la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo Bogotá D.C. (Exp.
T-4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría
General de la Nación -Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44)
Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp. T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline
Carreño contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp. T-
4.488.250).

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos

Previa manifestación del respeto que siempre he mantenido por las decisiones de la Corte,
presento a continuación las razones que me apartan de lo resuelto mediante la Sentencia SU-
214 de 2016, a través de la cual la Corporación, al resolver sobre los casos planteados en seis
expedientes de tutela acumulados, unificó criterios y permitió la celebración del matrimonio
civil entre parejas del mismo sexo.

Para presentar en orden las razones de mi disentimiento, considero pertinente abordar, en primer término, las que tienen que ver con
la regulación constitucional y legal del matrimonio y, en segundo lugar, aquellas referentes al alcance que en la sentencia de la que me
aparto se le dio a la Sentencia de constitucionalidad No. C-577 de 2011 que, como se sabe, contiene una exhortación al Congreso de la
República, para que, en el lapso de dos (2) años, desarrollara un marco legal propicio a la superación del déficit de protección que
afectaba a las parejas del mismo sexo a causa de no contar con un régimen legal que les permitiera solemnizar su unión.

Dado que los dos años transcurrieron sin que el órgano legislativo produjera la regulación pedida, se cumplió la condición prevista en la
misma Sentencia C-577 de 2011, para que las mencionadas parejas pudieran "acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar su vínculo contractual", vínculo al cual, mediante la sentencia de unificación que motiva este salvamento de voto, se le ha
conferido la denominación de matrimonio, equiparándolo al celebrado por parejas heterosexuales, esto es, integradas por un hombre
y una mujer.

1. El concepto constitucional de matrimonio

174
Por más que la Sentencia C-577 de 2011 constituya el origen de la discusión desatada acerca de la índole del vínculo contractual y
solemne orientado a solucionar el referido déficit de protección, no podía ser tomada como el elemento central y preponderante de la
argumentación para derivar de ella una presunta inevitabilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, como si se tratara de
un paso absolutamente necesario para complementar una cadena de derechos reconocidos por la vía jurisprudencial a la población
LGBTI.

Dejando al margen otras consideraciones, interesa destacar ahora que la centralidad que le fue conferida a la Sentencia C-577 de 2011
tiene una consecuencia gravísima que consiste en el evidente desconocimiento de la Constitución de 1991, punto inicial, ese sí
insoslayable, de cualquier determinación sobre la materia abordada en la decisión que por mayoría adoptó la Corte. Y es que en el
caso colombiano no basta señalar que el matrimonio tiene relevancia constitucional, porque el Constituyente se ocupó de él y la
regulación superior de la materia no es, por lo tanto, un accidente o un dato más, sino el principal soporte de las decisiones que tome
el Congreso de la República y, por supuesto, la Corte Constitucional, en cuanto guardiana de la supremacía e integridad de la Carta,
papel que no la convierte en legislador y, desde luego, tampoco en Constituyente.

Basta, entonces, una aproximación, si se quiere desprevenida, al artículo 42 de la Constitución, para percatarse de que su redacción no
deja espacio al matrimonio entre parejas del mismo sexo, como que al referirse a una de las formas de familia, textualmente indica
que se constituye "por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio", con lo cual vincula ese instituto a la pareja
heterosexual, sin dejar resquicio alguno por el que válidamente pudiera deslizarse alguna interpretación distinta de la que, con total
nitidez, surge del propio texto constitucional.

La elementalidad de las expresiones constitucionales y de la interpretación que de ellas se deriva no puede ser opacada valiéndose de
inconvenientes y genéricos llamados a la dignidad humana o al libre desarrollo de la personalidad, que solo tienen por resultado tornar
complejo lo que es claro, para extraer, en ejercicio posterior, conclusiones contrarias a lo constitucionalmente preceptuado.

No cabe, entonces, predicar aquí la tan llevada y traída indeterminación de los contenidos constitucionales, pues si bien los preceptos
superiores pueden ser de diversa densidad regulativa, precisamente, en lo que atañe al matrimonio, es alto el grado de concreción que
le imprimió el Constituyente al tratamiento del tema, de tal modo que no procede oscurecer lo prístinamente establecido, mediante la
apelación a contenidos, esos sí amplísimos e indeterminados, como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad o la
igualdad.

Es tan contundente la definición constitucional del matrimonio establecida en el artículo 42 de la Carta que ninguna interpretación
evolutiva puede surtir el efecto de extender su campo de aplicación a otras realidades que pueden asemejársele por algunos aspectos.
Sin embargo, la mayoría decidió optar por el azaroso camino que, esquivando el texto superior, conduce a apartar lo inequívoco para
hacerle lugar así a ideologías o a tendencias en boga, revistiéndolas de un carácter constitucional del que carecen.

Si el artículo 42 de la Constitución y el concepto de matrimonio que allí categóricamente se expresa aparecen en la Sentencia SU-214
de 2016, es apenas de modo marginal y no con la importancia merecida por la simple circunstancia de formar parte de la Carta. Habría
sido deseable que la autorización del matrimonio para las parejas del mismo sexo hubiese surgido de la interpretación del artículo
constitucional citado, pero habiendo sido descartado, la Corte se entrega a proporcionar sucedáneos o a elaborar subterfugios para
extraer una conclusión que, por lo demás, anticipa en sus consideraciones sin intentar la menor argumentación que convenza acerca
de aquello que, desde el principio, es presentado como evidente e insoslayable.

Así por ejemplo, descartando el concepto constitucional de matrimonio, se dedicó la Corte a la tarea de proporcionar su propio
significado, aludiendo para ello al contexto cultural y a la relación de poder implicada en el lenguaje, sometido a una evolución que la
Corporación repasa a grandes trazos para mostrar lo que se entendía por matrimonio en el antiguo Egipto, en Israel, en Grecia, en
Roma o durante la edad media y la reforma protestante hasta el código civil napoleónico y algunas de las posteriores constituciones
europeas del siglo XIX y todo para indicar que el significado social y jurídico de la palabra matrimonio ha evolucionado, evolución a la
cual también ha asistido Colombia, en donde actualmente el vocablo corresponde a una expresión que define un derecho
fundamental.

Olvida tal planteamiento el elemental detalle de que dentro de esa evolución se inscribe la Constitución de 1991 que, para hablar en
términos de Dworkin, plasmó una concepción vigente en el momento de su elaboración y que permanece de tal modo en la Carta,
pues en ese aspecto el artículo 42 no ha sido objeto de reforma. No basta, entonces, invocar la evolución ni la variación en el contenido
del lenguaje para tratar de justificar el desconocimiento de la clara previsión constitucional, cuyo apartamiento tampoco puede
fundarse en el derecho viviente, dado que, en materia de matrimonio, la aplicación práctica y el significado surgido de la experiencia y
por ella consolidado está ligado a la interpretación que del contrato matrimonial trae el artículo 113 del Código Civil que no fue variado
por la Constitución, como por lo demás lo demuestra la negativa de algunos jueces y notarios a denominar matrimonio al vínculo
solemne autorizado por la Sentencia C-577 de 2011 como medio para remediar el déficit de protección padecido por las parejas del
mismo sexo.

En otras palabras, tratándose del matrimonio de parejas del mismo sexo, no hay derecho viviente, ya que el derecho vivo está
conformado por los significados que los operadores jurídicos llamados a aplicar las leyes les van asignando a los textos en el uso
cotidiano hasta consolidar un entendimiento, de donde surge que el derecho viviente no se conforma solo con la variación que

175
pudiera tener la comprensión de una institución jurídica en ámbitos distintos de aquellos a los que el mismo Ordenamiento les ha
conferido la competencia para interpretar y aplicar el derecho a los casos concretos.

Pero la situación se complica si se tiene en cuenta que fuera de no haber derecho viviente, tampoco en el caso del matrimonio entre
personas del mismo sexo hay derecho vigente, puesto que, se repite, la Constitución liga el matrimonio a la unión solemne de hombre
y mujer, siendo evidente, adicionalmente, que la misma línea sigue el Código Civil. Así pues, en el ordenamiento jurídico colombiano
no hay ninguna disposición, ni constitucional ni legal, que autorice el matrimonio de las parejas del mismo sexo, luego la cuestión no es
de lex data, sino de lex ferenda, vale decir, de derecho en potencia que todavía no ha sido adoptado por el Constituyente o por el
legislador[210] y que no puede ser proporcionado por el juez o por el intérprete, sin contar con la actuación del sujeto autorizado para
innovar el ordenamiento jurídico.

La posición que sustento en este salvamento de voto no obedece, pues, a una posición cerril e intransigente o simplemente contraria
al denominado matrimonio igualitario, sino que radica en la situación, para mi incuestionable, de que la Constitución descarta esa
posibilidad, cuya inclusión está reservada entonces al propio Constituyente derivado, razón ésta que me lleva a afirmar que la decisión
adoptada por la mayoría ignora la Constitución en su artículo 42, así como el artículo 113 del Código Civil, justamente declarado
exequible en la Sentencia C-577 de 2011.

Ante la clara previsión constitucional del asunto, la extensa enunciación de datos provenientes del derecho comparado no cumple el
efecto de justificar jurídicamente la inclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo en el ordenamiento colombiano, porque
la función puramente ilustrativa de lo acontecido en otras latitudes no resulta idónea para desplazar el texto constitucional e imponer
una extensión no autorizada de su incuestionable supuesto, sin que importe que en otros Estados los jueces constitucionales hayan
sido los encargados de otorgarle viabilidad al matrimonio igualitario, pues al fin de cuentas, cada juez toma las decisiones permitidas
por el ordenamiento del Estado en que actúa y lo cierto es que la Constitución colombiana define el punto en sentido contrario al
matrimonio entre personas del mismo sexo, de donde surge que su inclusión en nuestro ordenamiento no puede provenir de un
mimético y acrítico traslado automático de lo obrado por los jueces en otros países, debiéndose poner de manifiesto que también se
encuentran en el derecho comparado contundentes ejemplos de soluciones distintas como, por ejemplo, la unión civil.

Ya en el orden interno la providencia de la cual disiento se ocupa de presentar la evolución de la jurisprudencia referente a los
derechos de las parejas del mismo sexo, con el no disimulado propósito de convertir esa evolución en una línea progresiva que
inexorablemente conduce al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, resultado este que se hace surgir como
la coronación inevitable de un desarrollo que no puede conocer regresiones.

Esta manera de argumentar tiene el notable inconveniente de mezclar materias tan variadas, que no se acierta a discernir cómo
puede derivar, en una supuesta línea continua, el matrimonio igualitario del reconocimiento jurisprudencial de derechos en el orden
de la seguridad social o en el plano educativo, o cómo puede surgir el derecho al matrimonio de las personas homosexuales de, por
ejemplo, la protección brindada a las personas transgénero.

Una evolución jurisprudencial cuando hay lugar a ella no puede dispersarse en infinidad de materias, sino solo rescatar lo referente al
asunto basilar del concreto problema jurídico que se resuelve en una sentencia, sin que, a mi juicio, quepa sostener que la
jurisprudencia se aduce de modo sistemático para apuntar a un objetivo predeterminado, pues tal metodología es incapaz de servir
válidamente a la finalidad de introducir el matrimonio de las parejas del mismo sexo, puesto que la predicada sistematicidad choca de
frente con un predicado constitucional de gran especificidad como el establecido en el artículo 42 de la Carta, de acuerdo con cuyas
voces, una familia puede constituirse "por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio".

Al solapar este texto la Corte omitió la base constitucional inevitable de la argumentación que ha debido adelantar, por lo que puede
decirse que las referencias históricas, las provenientes del derecho comparado o las que se hicieron a la jurisprudencia constitucional
no suplen la argumentación requerida y más bien evidencian la apariencia de una motivación que en la realidad falta, porque a partir
de los datos incorporados en la Sentencia SU-214 de 2016, no encuentra adecuada explicación la decisión contraria a la expresión
superior que se acaba de citar.

2. La Sentencia C-577 de 2011

Como conclusión del repaso jurisprudencial se trae a colación la Sentencia C-577 de 2011, valiéndose de citas selectivas que
tergiversan su sentido para hacer de esa decisión el antecedente decisivo del matrimonio entre personas del mismo sexo, tenido,
conforme se ha expuesto, como la única e impostergable opción. Esa manera de incorporar la jurisprudencia pasa de largo sobre el
análisis de la totalidad de la Sentencia C-577 de 2011 y sobre la identificación de sus líneas estructurales que, con total falta de rigor
jurídico, son ignoradas, produciendo una desfiguración total de ese precedente que, bien analizado, no autoriza las apresuradas
conclusiones que de él extrae la Corte.

Pero al fin y al cabo la tergiversación es tan palmaria y burda que es suficiente mencionar unos cuantos datos para ponerla de
manifiesto, a empezar por la pretensión esgrimida en la respectiva demanda que buscaba, entre otras cosas, la ampliación del
contenido del artículo 113 del Código Civil para que, junto al matrimonio heterosexual, también tuviera cabida el de parejas del mismo
sexo, pretensión que fue desechada por la Corte, al declarar exequible el precepto de la codificación civil sin adicionarle lo relativo al
matrimonio igualitario, respecto del cual la Corporación se abstuvo de incorporarlo al ordenamiento, prefiriendo el llamado al

176
legislador para que regulara una unión solemne y contractual destinada a superar un déficit de protección que fue demostrado en esa
oportunidad.

Si en esa que era la ocasión propicia, además en sede de constitucionalidad y no de tutela, la Corte no dio el paso que en una bien
fundamentada demanda se le reclamaba, no se entiende por qué ahora el matrimonio entre personas del mismo sexo devino en
imperativo constitucional imposible de soslayar y no es válido sostener que tal mutación encuentra apoyo en la actitud renuente del
Congreso de la República que no produjo la regulación pedida, porque el artículo 42 de la Constitución también vincula al legislador.

Pero la Corte, en su vertiginosa avanzada, prácticamente equiparó los conceptos de familia y de matrimonio para aseverar que si las
parejas del mismo sexo fueron reconocidas como familia, sería inane ese reconocimiento, de no permitírseles acceder al matrimonio.
La distinción entre familia y matrimonio quedó bien clara en la Sentencia C-577 de 2011 que expresamente varió el concepto de
familia sostenido antes por la Corporación y lo hizo, valga apuntarlo aquí, no de modo artificioso, sino valiéndose de una interpretación
literal fincada en al alto grado de concreción del artículo 42 y de conformidad con lo que había sido expuesto en aclaraciones y
salvamentos de voto que se hicieron constar como antecedentes en apartado especial de la sentencia.

La identificación que se le achaca a la Sentencia C-577 de 2011 no proviene de ella, sino que es arbitraria cosecha de la sentencia de
tutela de la cual me aparto, porque, además genera una muy cuestionable analogía entre el matrimonio de las parejas heterosexuales
y el creado matrimonio de las parejas del mismo sexo, analogía carente de todo asidero en la Sentencia C-577 de 2011, ya que en
jurisprudencia anterior se habló de la "no semejanza de supuestos", y a tono con ese predicamento, sumado a la más que evidente
reserva de ley que en materia de matrimonio contiene la Constitución de 1991, la Corte se abstuvo de reconocer la existencia de una
omisión legislativa de carácter relativo que pudiera ser superada mediante la analogía que, sea reiterado, fue descartada
expresamente.

Una de las más importantes razones que en aquella oportunidad adujo la Corte para descartar la analogía consiste, precisamente en la
índole excepcional de este mecanismo de integración que opera con mayor acierto en situaciones concretas, mas no en hipótesis
caracterizadas por la generalidad o "partiendo de máximos, como los involucrados en instituciones tales como el matrimonio o la que
se prevea para los homosexuales que, se repite, comportan el establecimiento de regímenes que involucran muy diversas y
abundantes materias que compete al legislador desarrollar".

La claridad que, en ese entonces y con prudencia, la Corte reconoció no tener para dilucidar qué consecuencias prácticas tendría la
analogía, dado el sinnúmero de aspectos involucrados en el matrimonio, asistió, sin embargo, de manera prodigiosa, a la mayoría que
en esta ocasión acudió a ella sin mayores problemas para operar una asimilación completa, pues, según las palabras de la Corte, un
contrato solemne que no configure un matrimonio civil, no constituye una familia, no hace surgir los deberes de fidelidad y mutuo
socorro, no modifica el estado civil, no crea una sociedad conyugal ni hace ingresar a los contratantes en el respectivo orden sucesoral,
impidiéndoles suscribir capitulaciones o recibir distintos apoyos.

La mayoría no tuvo en cuenta que en el derecho comparado la unión civil y solemne entre parejas del mismo sexo es, aún hoy, una
alternativa válida en muchos Estados y que antes de la Sentencia C-577 de 2011, dentro de lo constitucionalmente permitido, les
fueron reconocidas a las parejas del mismo sexo muchos derechos que gracias a la jurisprudencia y sin necesidad del matrimonio
tuvieron y tienen plena vigencia, entre otras razones, por la fuerza vinculante de las sentencias de la Corporación, ratificadas al resolver
no pocas solicitudes de nulidad.

Pero, adicionalmente, el planteamiento adoptado por la Corte en esta sentencia de unificación excede en demasía lo correspondiente
al juez constitucional, pues fuera de introducir el matrimonio igualitario sin respaldo alguno en la Carta, arrasa la reserva de ley y las
competencias del legislador, por cuanto mediante la analogía produce una equiparación total que no puede ser, porque extiende el
papel del juez a todos los aspectos sin tener pleno conocimiento de cuáles son esos aspectos.

Por eso tampoco en este sentido se interpreta cabalmente la Sentencia C-577 de 2011, porque en ella la Corporación tuvo el cuidado
de limitar el alcance del contrato solemne en caso de que el Congreso no legislara dentro del término concedido y lo hizo del siguiente
modo: "la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año 2013 no
se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces,
jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unión". (Negrillas fuera de texto).

Lo resaltado pone de presente que no se podía entrar a saco roto en la institución matrimonial para producir una equiparación total,
puesto que ante el silencio del Congreso, los efectos del contrato solemne solo serían aquellos que al momento de activarse la orden
dirigida a jueces y notarios hubieran sido reconocidos en sentencias de la Corte Constitucional y por el legislador mismo en aspectos
distintos a la regulación de la unión solemne. Si el matrimonio para las parejas del mismo sexo obedece a una creación judicial, sus
efectos no pueden ser otros que los reconocidos por la jurisprudencia vinculante y por el legislador, mas no todos los que en la
actualidad se le reconocen al matrimonio entre personas de diferente sexo.

En este contexto adquiere todo su sentido la advertencia hecha por la Corte en la Sentencia C-577 de 2011, al señalar que "en esta
última hipótesis el Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre la materia, pues así lo impone la
Constitución", dado que los alcances de la unión o contrato solemne no podían ir más allá de lo que la Corte o el Congreso hubiesen

177
reconocido. No es válido entonces que mediante una analogía improcedente se hayan equiparado todos los efectos, pues el
reconocimiento de las competencias legislativas es más que simbólico después de que al Congreso se le han amputado sus
competencias.

Entre el desconocimiento del concepto constitucional de matrimonio y la tergiversación de la Sentencia C-577 de 2011 se ha
construido esta decisión que no puede contar con mi voto positivo, pues aunque mucho dice, calla en lo que es absolutamente
indispensable para llegar a conclusiones extraídas de elementos ajenos a la Constitución y a la jurisprudencia anterior de la
Corporación. Aunque podrían agregarse algunas otras consideraciones, con lo expuesto es suficiente y, por lo tanto, dejo en estos
términos dejo consignadas las razones de mi salvamento de voto.

Fecha ut supra.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

[1] Giovanni Sartori, Qué es la democracia? Madrid, Altamir ediciones, 1994, p. 89.
[2] Dworkin, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1982, p. 201.
[3] Ibídem.
[4] “Il Diritto Vivente” Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 2009.
[5] Corte Constitucional, Sentencia C- 577 de 2011.
[6] En los términos de los Magistrados que aclararon sus votos (María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez,
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas) la Corte reconoció: “el derecho constitucional que tiene toda pareja
de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y
formal”. En tal sentido, se consideró que si el ordenamiento jurídico amparaba a las familias conformadas por parejas
de distinto sexo, mediante matrimonio o unión marital de hecho, en tanto que aquellas del mismo sexo únicamente lo
eran mediante uniones de hecho, se configuraba un “déficit de protección irrazonable”. En sentir de los referidos
Magistrados, no existía una finalidad válida para que el orden legal no les permitiera a las parejas del mismo sexo,
“gozar efectivamente de su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter
marital, solemne y formal”. En la Sentencia C-577 de 2011 la Corte le reconoció al Congreso de la República un amplio
margen de configuración para legislar con miras a garantizarle a las parejas del mismo sexo el derecho constitucional a
configurar una familia, mediante un acto de carácter “marital, solemne y formal”. Lo anterior, teniendo presente que:
“La Constitución Política de Colombia de ninguna manera excluye, prohíbe o impide al legislador la posibilidad de
consagrar un matrimonio entre parejas del mismo sexo”.
[7] Proyecto de Ley 097 de 1999 Senado. “Por la cual se protegen y reconocen derechos a las mujeres y hombres
bisexuales y homosexuales”. Archivado; Proyecto de Ley 085 de 2001 Senado. “Por la cual se reconocen las uniones de
parejas del mismo sexo, sus efectos patrimoniales y otros derechos”. Archivado; Proyecto de Ley 043 de 2002
Senado. “Por la cual se protegen y reconocen los derechos a las mujeres y hombres bisexuales y homosexuales”.
Archivado en Plenaria de Senado en sesión del 26 de agosto de 2003; Proyecto de Ley 113 de 2004 Senado. “Por la
cual se reconocen la unión de parejas del mismo sexo y sus efectos patrimoniales”. Archivado el 27 de junio de 2005;
Proyecto de Ley 130 de 2005 Senado / 152 de 2006 Cámara. “Por la cual se dictan medidas relativas a la protección
social de las parejas del mismo sexo”. Aprobado en cuatro debates y archivado en trámite de conciliación; Proyecto de
Ley 005 de 2007 Cámara y 214 de 2007 Senado. “Por el cual se dictan medidas relativas a la protección social de las
parejas del mismo sexo”. Aprobado en la Cámara de Representantes y posteriormente archivado; Proyecto de Ley 001
de 2007 Senado acumulado con 006 de 2007 Senado. “Por el cual se dictan normas para la protección social de las
parejas del mismo sexo”. Archivado; Proyecto de Ley 006 de 2007 Senado acumulado con 001 de 2007
Senado. “Mediante el cual se dictan medidas relativas a la protección social de las parejas del mismo sexo y se dictan
otras disposiciones”. Archivado en comisión; Proyecto de Ley 073 de 2010 Senado. “Por la cual se reconocen las
uniones de parejas del mismo sexo y sus efectos legales”. Archivado; Proyecto de Ley 029 de 2011 Cámara. “Por medio
del cual se crea el contrato de unión civil entre personas”. Retirado sin discusión; Proyecto de Ley 037 de 2011
Cámara. “Por medio del cual se modifica el artículo 113 del Código Civil y otros”. Archivado sin discusión; Proyecto de
Ley 047 de 2011 Cámara. “Por medio del cual se regula la unión civil entre parejas del mismo sexo y se dictan otras
disposiciones”.. Archivado sin discusión; Proyecto de Ley 058 de 2011 Cámara. “Por medio del cual se modifica el
Código Civil, el Código de Infancia y Adolescencia y se dictan otras disposiciones”. Archivado sin discusión; Proyecto de
Ley 047 de 2012 Senado. “Por medio de la cual se regula la unión civil entre parejas del mismo sexo y se dictan otras

178
disposiciones”. Archivado en Plenaria; Proyecto de Ley 067 de 2012 Cámara acumulado con 101 y 113 de 2012
Cámara. “Por medio del cual se crea el pacto de unión civil”. Archivado; Proyecto de Ley 113 de 2012 Cámara. “Por
medio del cual se modifica el artículo 113 del Código Civil y otros”. Archivado sin discusión; Proyecto de Ley 101 de
2012 Cámara. “Por medio del cual se modifica el Código Civil en materia de matrimonio y se dictan otras
disposiciones”. Archivado sin discusión; Proyecto de Ley 141 de 2015 Senado. “Por medio del cual se regula unión civil
entre personas y se dictan otras disposiciones”. Archivado.
[8] La Corte ha reconocido el déficit de protección en los derechos de las parejas del mismo sexo en las Sentencias C-
075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, C-029 de 2009, C-592 de 2010, C-577 de 2011, T-716 de
2011y SU 617 de 2014, entre otras.
[9] En este sentido consultar, Luigi Ferrajoli, “Principia iuris”. Teoría del derecho y de la democracia. Editorial Trotta.
Madrid. 2011.
[10] A. Hamilton, J. Madison y J. Jay, “El federalista”, Fondo de Cultura Económica, México, p. 222. “sólo hay dos
maneras de precaverse contra estos males: primero, creando en la comunidad una voluntad independiente de la
mayoría, esto es, de la sociedad misma; segundo, incluyendo en la sociedad tantas categorías diferentes de
ciudadanos que los proyectos injustos de la mayoría resulten no sólo muy improbables sino irrealizables”.En el fallo
States vs. Carlorene Products Co, la Suprema Corte de los Estados Unidos señaló: " a) es correcto que la Corte
intervenga para proteger el buen funcionamiento del sistema democrático, sobre todo preocupándose por mantener
abiertos los canales de participación y comunicación políticas; y b) es correcto que la Corte se preocupe por el modo
como las mayorías tratan a las minorías de todo tipo (raciales, religiosas, etc), y, especialmente, por cómo tratan a
aquellas minorías contra las que existen extendidos prejuicios". Gargarella Roberto, La justicia frente al gobierno,
sobre el carácter contra-mayoritario del poder judicial, Ariel, Buenos Aires, 1996, p. 146.
[11] Suprema Corte de los Estados Unidos de América, sentencia del de 26 de junio de 2015, en el caso Obergefell vs.
Hodges, 576 U.S. (2015), traducción libre.
[12] Sentencia C-590 de 2005.
[13] Sentencia T-504/00.
[14] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[15] Sentencia T-658-98
[16] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01
[17] Sentencia T-522/01
[18] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.
[19] Ver por ejemplo, T-464 de 1995 y T-729 de 2011.
[20] Sentencia T- 049 de 1995.
[21] Sentencia T- 518 de 2003.
[22] Sentencia T-007 de 1995.
[23] Sentencia T-662 de 2002.
[24] En el mismo sentido, en Sentencia T-444 de 2014, la Corte consideró que “La Procuraduría General de la Nación
podría llegar a afectar por vía general los derechos a la intimidad, a la igualdad y no discriminación, así como al acceso
a la justicia de la accionante y de su pareja (una persona del mismo sexo), al incluir sus datos en una base de datos
orientada a hacer valer, a través de directrices de carácter general respaldadas por el uso del poder disciplinario, una
interpretación única y específica de una sentencia en la que, por el contrario, la Corte determinó la existencia de un
déficit de protección para las parejas del mismo sexo en lo que respecta a las vías jurídicas de las que disponen para
formalizar y solemnizar su unión, pero no determinó la manera en que el legislador debe remediar tal situación de
infraprotección o, en su defecto, los jueces y notarios proceder a formalizar de manera solemne los vínculos entre
parejas del mismo sexo que así lo soliciten. El uso específico que la Procuraduría hace de la información contenida en
esta base de datos constituye una violación parcial del principio de finalidad del tratamiento de los datos, pues
aunque es válido que se quiera emplear esa información para hacer cumplir una decisión de constitucionalidad y
hacer valer los derechos fundamentales de las personas, no es válido que aquella información se utilice para (i)
imponer a través de directrices de carácter general una determinada lectura de la sentencia C-577 de 2011, tratando
de dar a la misma fuerza general obligatoria; a la vez (ii) sugerir que se podría usar el poder de vigilancia y control en
contra de aquellas personas que puedan desatender tal posición. Estos medios de intervención afectan las
competencias y la autonomía e independencia institucional de quienes desempeñan funciones judiciales (arts. 228 y
230 CP) y, en consecuencia, amenazan el derecho de acceso a la justicia de la accionante y de su pareja y demás
personas que, en igual situación, demandan el reconocimiento formal y solemne de su vínculo familiar (art. 229 CP).

[25] Wittgenstein, Tractatus Lógico-Philosophicus, París, Gallimard, 1961

[26] Ibídem.
[27] Fernando Hinestrosa, “Principios sobre contratos internacionales”, UNIDROIT, Ministerio de Justicia y del
Derecho, Bogotá, Imprenta Nacional, 1997, p. 19.
[28] Salles, C., “Le mariage dans l’antiquit ”, en Histoire du mariage, París, 2009, p. 9.
[29] Ibídem, p. 27.
[30] Ibídem., p. 43.
[31] Salles, C., “Le mariage dans l’antiquit ”, en Histoire du mariage, París, 2009, p. 61.
[32] Aristóteles, La política, Madrid, 1970., p. 232.
[33] Gayo, Instituciones, I, 56.

179
[34] Charles M. de la Roncière, “Rites et idéaux chrétiens face aux pratiques s culaires”, Histoire du mariage, Paris,
2009
[35] Charles M. de la Roncière, “Rites et idéaux chrétiens face aux pratiques s culaires”, Histoire du mariage, Paris,
2009.
[36] Ibidem, p. 447.
[37] Ghislaine de Feydeau, “Un marriage qui resiste et des enjeux qui changent”, en Histoire du mariage, Paris, 2009,
p. 637.
[38] Ibídem.
[39] Ibídem, p. 649.
[40] Dueñas, G, “Matrimonio y familia en la legislación liberal del Siglo XIX”, Anuario Colombiano de Historia Social y
de la Cultura 29, 2002
[41] Ibídem.
[42] Fernando Hinestrosa, Concordato, Matrimonio y Divorcio. Bogotá: Ediciones Tercer Mundo, 1974, p. 156.
[43] La Corte Constitucional, en Sentencia C-027 de 1993 declaró inexequibles las siguientes disposiciones del
Concordato: I, II, III, IV, V, VII, X, XVIII, XXI, XXIII, XXIV, XXV, XXVII, XXVIII, XXIX, XXX, XXXI y XXXII.
[44] Disposición declarada exequible en Sentencia C-074 de 2004.
[45] Arnold Van Gennep citado por Martine Segalen en “L’Europe des rites de mariage”. Paris, Ed. Robert Laffont,
2009, página 782.
[46] En igual sentido, la Suprema Corte de los Estados Unidos, en su Sentencia del de 26 de junio de 2015, en el caso
Obergefell vs. Hodges, 576 U.S. (2015) consideró que “Esto no quiere decir que el derecho a contraer matrimonio es
menos significativo para los que no tienen o no pueden tener hijos”.
[47] En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo. Luis María Díez Picazo. Facultad de Derecho de la
Universidad de Castilla La Mancha. InDret. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, 2007. pg.9
[48] Traducción libre. El texto original es como sigue: “The common law definition of marriage is declared to be
inconsistent with the Constitution and invalid to the extent that it does not permit same-sex couples to enjoy the status
and the benefits coupled with responsibilities it accords to heterosexual couples.(ii) The declaration of invalidity is
suspended for twelve months from the date of this judgment to allow Parliament to correct the defect.”
[49] Traducción libre. El texto original es como sigue: “civil union" means the voluntary union of two persons who are
hoth 18 years of age or older. Which is solemnised and registered by way of either marriage or a civil partnership in
accordance with the procedures prcscrihed in this Act to the exclusion while it lasts of all others: “civil union
partner” means a spouse in a marriage or a partner in a civil partnership. as the case may be concluded in terms of
this Act (…)”
[50] Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nacional de México, No. 581/2012 del 5 de diciembre de 2012.
[51] Traducción libre. El texto original es como sigue: “Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de
habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo
sexo.”
[52] Otra consideración en el mismo sentido que se encuentra en la sentencia es la siguiente: “Un segundo principio
en la jurisprudencia de esta Corte es que el derecho a contraer matrimonio es fundamental debido a que brinda
apoyo a una unión entre dos personas como ninguna otra en términos de su importancia para aquellos que se han
comprometido. Este punto es fundamental en Griswold v. Connecticut, el cual resolvió que la Constitución protege el
derecho de las parejas casadas a usar anticonceptivos. 381 U.S., en la pág. 485. “Al sugerir que el matrimonio es un
derecho más viejo que la Carta de Derechos,” Griswold describió el matrimonio de esta manera: “El matrimonio es
una" unión para bien o para mal, idealmente duradera, e íntima al grado de ser sagrada. Es una asociación que
promueve una forma de vida, no de causas; una armonía en el vivir, no en creencias políticas; una lealtad mutua, no
proyectos comerciales o sociales. Sin embargo, es una asociación para un fin tan noble como cualquiera involucrado en
nuestras decisiones anteriores”. Id., en la pág. 486.

[53] En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo. Luis María Díez Picazo. Facultad de Derecho de la
Universidad de Castilla La Mancha. InDret. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, 2007.pg. 7
[54] Sentencia del Tribunal Constitucional Español del 6 de noviembre de 2012.
[55] El Mundo: El matrimonio homosexual en el mundo, 10 de mayo de 2012.
[56] Sweden: No room for discrimination, 24 de marzo de 2014.
[57] El País: Islandia Aprueba el Matrimonio Homosexual, 11 de junio de 2010.
[58] El País: Portugal aprueba el matrimonio homosexual tras un intenso debate, 08 de enero de 2010.
[59] El Mundo: MUCIENTES Esther, El matrimonio homosexual en el mundo, 23 de mayo de 2015.
[60] Traducción libre. El texto original es como sigue: “Interpretation of existing England and Wales legislation. 1) In
existing England and Wales legislation: (a) a reference to marriage is to be read as including a reference to marriage
of a same sex couple; (b) a reference to a married couple is to be read as including a reference to a married same sex
couple; and (c) a reference to a person who is married is to be read as including a reference to a person who is married
to a person of the same sex.”
[61] Ley 99-944 del 15 de noviembre de 1999.
[62] Sentencia del Consejo Constitucional de Francia, No. 2013 669DC del 17 de mayo de 2013
[63]BBC Mundo: Uruguay: entra en vigor ley de matrimonio gay, 05 de agosto de 2013.
[64] Ámbito Jurídico: Escocia aprueba matrimonio entre personas del mismo sexo, 05 de febrero de 2015.

180
[65] El Mundo: Finlandia legaliza el matrimonio homosexual, 28 de noviembre de 2014.
[66]Euronews: Eslovenia aprueba matrimonio entre personas del mismo sexo y su derecho a la adopción.
[67] Caso contrario es el de Eslovenia, país en el que vía referendo con una votación del 63% del electorado fue
derogada la ley aprobada en marzo de 2015, por la cual se concedía a las parejas del mismo sexo los mismos derechos
que a las heterosexuales, incluyendo el matrimonio y la adopción de niños.

[68] La Constitución de Alemania, Artículo 6 consagra el matrimonio como un derecho fundamental.

[69] Tribunal Constitucional español, sentencia 198/2012 del 6 de noviembre de 2012. Recurso de
inconstitucionalidad 6864-2005.
[70] Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente
francesa el 26 de agosto de 1789. Traducida en Colombia por don Antonio Nariño.
[71] Ronald Dowrkin. A Matter of Principle. Cambridge. Harvard University Press. 1985.
[72] Ronald Dowrkin. A Matter of Principle. Cambridge. Harvard University Press. 1985.
[73] Entre otras Sentencias: T-594 de 1993, T-539 de 1994, T-097 de 1994, T-037 de 1995, T-277 de 1996, C-481 de
1998, T-101 de 1998, T-551 de 1999,C-507 de 1999, T-268 de 2000, T-435 de 2002, C-373 de 2002, T-808 de 2003, T-
301 de 2004, C-431 de 2004, T-1096 de 2004, T-624 de 2005, T-152 de 2007, T-157 de 2007, T-912 de 2008, T-622 de
2010, T-492 de 2011 y T-248 de 2012.
[74] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[75] “Se han señalado en esta sentencia algunos elementos que están presentes en las uniones maritales
heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, los cuales son suficientes para tenerlas como supuestos
distintos - además de la obvia diferencia de su composición. Las uniones maritales de hecho de carácter heterosexual,
en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su “protección integral” y,
en especial, que “la mujer y el hombre” tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto
necesario de protección no se da en las parejas homosexuales. La debilidad de la compañera permanente,
anteriormente denominada en la legislación “concubina”, se encuentra en el origen de las disposiciones
constitucionales y legales citadas y, en consecuencia, el contexto de desprotección identificado no era otro que el de
las parejas heterosexuales. De otra parte, sin postular que la protección legal deba cesar por ausencia de hijos, la
hipótesis más general y corriente es que la unión heterosexual genere la familia unida por vínculos naturales. En este
sentido, es apenas razonable suponer que la protección patrimonial de la unión marital heterosexual, por lo menos
mediatamente toma en consideración esta posibilidad latente en su conformación, la que no cabe predicar de la
pareja homosexual. En suma, son varios los factores de orden social y jurídico, tenidos en cuenta por el Constituyente,
los que han incidido en la decisión legislativa, y no simplemente la mera consideración de la comunidad de vida entre
los miembros de la pareja, máxime si se piensa que aquélla puede encontrarse en parejas y grupos sociales muy
diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por lazos sexuales o afectivos y no por ello el legislador ha de estar
obligado a reconocer siempre la existencia de un régimen patrimonial análogo al establecido en la Ley 54 de 1990”.
[76] M.P. Fabio Morón Díaz.
[77] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[78] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[79] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[80] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[81] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[82] Cita tomada de la sentencia C-577 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[83] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[84] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[85] Cabe recordar el fin de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes. En la sentencia T-789 de 2003, la
Corte reiteró que el objeto de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes consiste en proteger al
hogar, “puesto que a través de ella se garantiza a los beneficiarios –quienes compartían de manera más cercana su
vida con el causante- el acceso a los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas, con un nivel de vida
similar al que gozaban con anterioridad al fallecimiento del(la) pensionado(a)[85]; en ese mismo sentido, ha precisado
que “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar,
en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”.
[86] La Corte encontró que “las trabas administrativas más destacadas tenían que ver con la tendencia a abrir
investigaciones adicionales –no previstas en la legislación– para recaudar pruebas no exigibles jurídicamente, entre
ellas, por ejemplo, “visitas domiciliarias; ratificación de solicitud bajo juramento por parte de las personas
peticionarias; requerimiento de agotar el juicio sucesorio para determinar herederos así como la liquidación de la
sociedad conyugal; exigencia de declaración de unión material de hecho ante notario firmada por el causante y el
solicitante; juicios de valor que traen como consecuencia la inaplicación de normas aplicables por motivos religiosos o
morales; solicitud de agotar el proceso ordinario de unión marital de hecho ante la jurisdicción de familia”.
[87] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[88] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[89] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[90] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

181
[91] Las expresiones son: “los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo”, “si el adoptante es el cónyuge o
compañero permanente”, “del cónyuge o compañero permanente del adoptante”, “conjuntamente los compañeros
permanentes”, “un hombre y una mujer”.
[92] Tomado del Comunicado de Prensa No. 6 del 18 de febrero de 2015.
[93] Cfr. Sentencia C-271 de 2003.
[94] Ibídem.
[95] Cfr. Sentencia C-533 de 2000.
[96] Cfr. Sentencia C-098 de 1996.
[97] Cfr. Sentencia C-507 de 2004.
[98] Ibídem.
[99] Cfr. sentencia C-577 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[100] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[101] Ronald Dowrkin. A Matter of Principle. Cambridge. Harvard University Press. 1985.
[102] Kant, Emmanuel, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, en Mardomingo, José (Trad.), Ariel,
Barcelona, pp. 25-ss.
[103] Ibídem
[104] Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 8ª Edición, Madrid, Tecnos,
2005, pp. 324-327
[105] A modo comparativo, en 1967 la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció el matrimonio como un
derecho fundamental. Esto se deriva del caso Loving contra Virginia[105].

[106] Suprema Corte de los Estados Unidos de América, sentencia del de 26 de junio de 2015, en el caso Obergefell
vs. Hodges, 576 U.S. (2015), traducción libre.
[107] Ibídem.
[108] Corte Constitucional, sentencia C-250 de 2012.
[109] Corte Constitucional, sentencia C-250 de 2012.
[110]Markus González Beilfuss. Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 21 y s.s.
[111] Ver sentencia C-093 de 2001.
[112] Ver sentencia C-250 de 2012.
[113] Aristóteles, La política, Libro IV, México, 1950, p. 56.
[114] Ibídem
[115] Ver sentencia C-203 de 2011.
[116] José Martin y Pérez de Nanclares, “Artículo 9. Derecho a contraer matrimonio”, en Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo, Madrid, 2008, p. 244.
[117] Cfr. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 91.
[118] C-821/05.
[119] Suprema Corte de los Estados Unidos de América, sentencia del de 26 de junio de 2015, en el caso Obergefell
vs. Hodges, 576 U.S. (2015), traducción libre.
[120] Entre muchos fallos ver: T-006 de 1992, C-1195 de 2001, C-1027 de 2002, T-224 de 2003, T-114 de 2007, T-117
de 2009 y T-238 de 2011.
[121] Sentencia T-238 de 2011.
[122] Visible a folio 178 del expediente.
[123] T-099 de 2015 // En Sentencia T- 314 de 2011 la Sala Quinta de Revisión avanzó en la comprensión de las
múltiples manifestaciones de la diversidad de género y en el estudio de las discriminaciones históricas a que ha sido
sometida la población transgénero incluso por parte del mismo entorno homosexual y bisexual. Con base en esta
constatación y reiterando que esta opción de vida está amparada constitucionalmente, fijó la identidad de género
como un criterio sospechoso de discriminación.
[124] El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, a través de la Resolución de junio de dos mil once
(2011) sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, advierte sobre la necesidad de que los
Estados “faciliten el reconocimiento legal del género preferido por las personas transgénero y dispongan lo necesario
para que se vuelvan a expedir los documentos de identidad pertinentes con el género y el nombre preferidos.”
[125] T-063 de 2015
[126] Visible a folio 67 del cuaderno principal
[127] Ver sentencias T-550 de 1992; T-433 de 1993 y T-297 de 1995.
[128] Sentencia T-550 de 1992.
[129] Wittgenstein, Tractatus Lógico-Philosophicus, París, Gallimard, 1961.
[130] Charles M. de la Roncière, “Rites et idéaux chrétiens face aux pratiques s culaires”, Histoire du mariage, Paris,
2009
[131] Salles, C., “Le mariage dans l’antiquit ”, en Histoire du mariage, París, 2009, p. 9.
[132] Ghislaine de Feydeau, “Un marriage qui resiste et des enjeux qui changent”, en Histoire du mariage, Paris, 2009,
p. 637.
[133] Evan Gerstmann, Same-sex marriage and the Constitution, Cambridge, 2008. Ver también: María Martín
Sánchez, Matrimonio homosexual y Constitución, Valencia, 2008.

182
[134] Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), Noruega (2008), Suecia (2009), Uruguay (2009), Portugal (2010),
Argentina (2010), Islandia (2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva Zelanda (2013), Finlandia (2014),
Luxemburgo (2014), Inglaterra, Gales y Escocia (2014).
[135] Sentencia T-594 de 1993
[136] Sentencias T-1096/04, T- 624/05 y T-372/13
[137] Sentencia T-622/10
[138] Sentencia T-248 de 2012.
[139] Sentencia T-097 de 1994
[140] Sentencia T-101 de 1998
[141] Sentencias C-798 de 2008, C-336 de 2008, T-1241 de 2008, C-029 de 2009, C-121 de 2010, T-051 de 2010, T-592
de 2010, T-716 de 2011, T-346 de 2011, T-860 de 2011, C-577 de 2011, C-283 de 2011, T-717 de 2011, T-357 de 2013,
T-151 de 2014, T-935 de 2014, T-327 de 2014, C-340 de 2014, T-823 de 2014, T-506 de 2015, entre otras.
[142] C-075 de 2007
[143] C-029 de 2009
[144] C-336 de 2008, T-1241 de 2008, T-1241 de 2008, T-911 de 2009, T-051 de 2010, T-716 de 2011, T-860 de 2011,
T-357 de 2013, T-151 de 2014, T-327 de 2014 y T-935 de 2014, entre otras.
[145] C-029 de 2009
[146] C-798 de 2008
[147] Sentencia C-577 de 2011
[148] Sentencias SU-617 de 2014, C-071 de 2015 y C-638 de 2015.
[149] Entre muchos fallos ver: T-006 de 1992, C-1195 de 2001, C-1027 de 2002, T-224 de 2003, T-114 de 2007, T-117
de 2009 y T-238 de 2011.
[150] Sentencia T-238 de 2011

[151] Ibídem.
[152] Ibídem.
[153] Ibídem.
[154] Señala que el artículo 15 del Decreto ley 960 de 1970 dicta que cuando el notario redacte el instrumento,
deberá averiguar los fines prácticos y jurídicos que los otorgantes se proponen alcanzar con sus declaraciones, para
que queden fielmente expresados en el instrumento. Indicará el acto o contrato con su denominación legal si la
tuviere; y al extender el instrumento velará porque contenga sus elementos esenciales y naturales propios de aquel, y
las estipulaciones especiales que los interesados acuerden o Indique el declarante único, redactado todo en lenguaje
sencillo, jurídico y preciso.
[155] Ver A/HCR/29/23. P. 19 y P. 20 en donde se encuentra la revisión periódica del informe presentado por Bulgaria
y Eslovaquia al recomendar que se adopten medidas legales para ampliar la protección de parejas del mismo sexo.
[156] “ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”.
[157] “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. (Destacado fuera
del texto).
[158] Ver, entre otras, las Sentencias T-629 de 2010, C-371 de 2000 y C-481 de 1998.
[159] Art. 150 Num. 2 Constitución Política.
[160] Directora Ejecutiva de Colombia Diversa
[161] Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia-.
[162] Sentencia C-577 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[163] Ex Director de la Organización Colombia Diversa y actual investigador de la sociedad Dejusticia.
[164] Corte IDH. Atala Riffo Vs. Chile, párr.169. Ver también Artavia Murillo, 28 de noviembre de 2012, párr. 145.
[165] Colombia, Corte Constitucional, (2011), Sentencia C-577 de 2011, Bogotá.
[166] Colombia, Constitución Política, artículo 42-1.
[167] Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2015.
[168] Directora del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.
[169] Profesor de Derecho de Familia de la Universidad del Rosario.
[170] “CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera
sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de
protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.”
[171] Ver: John Hart Ely, Democracy and Distrust, A Theory of Judicial Review. Harvard University Press, 1980
[172] Robert Post, Reva Siegel, “Popular Constitutionalism, Departmentalism, and Judicial Supremacy”, Yale Law School
Faculty Scholarship Series, núm. 178, 2004.
[173] Ronald Dworkin, Freedom’s Law, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1996.
[174] John Hart Ely, op.cit, pág. 169.
[175] Al respecto ver: Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, Yale University Press, 1986.

183
[176] De hecho, autores críticos del control fuerte de constitucionalidad, como Jeremy Waldron, tienen como
presupuesto de sus críticas la funcionalidad de las instituciones democráticas, lo cual, precisamente no se evidencia en
este caso. Al respecto ver Jeremy Waldron, “The Core of the Case Against Judicial Review”, 115 Yale Law Journal, 1346-
1406 (2006).
[177] En este mismo sentido intervino el profesor Diego López Medina, en la audiencia pública realizada el 30 de julio de
2015.
[178] Artículo 241, Constitución Política.
[179] Artículo 241.9, Constitución Política.
[180] Carlos Santiago Nino, La Constitución de la democracia deliberativa, editorial Gedisa, Barcelona. 2003. Pág. 292.
[181] Sebastián Linares, La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes, editorial Marcial Pons, Barcelona,
2008. Pág.304.
[182] Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo a Debate, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008.
[183] Sentencia C-595 de 1996.
[184] Sentencia C-577 de 2011.
[185] Ibíd.
[186] De hecho la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, expresamente establece que resulta plausible
fundamentar la posibilidad de un vínculo jurídico que reconozca el derecho a conformar familia de las parejas
homosexuales con base a esta disposición del constituyente así: “la Corte estima factible predicar que las parejas
homosexuales también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca
mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho -a la que pueden acogerse si así les place-, ya que a
la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer una institución contractual como forma de dar
origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo
de la personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido por los homosexuales.
“No se puede desconocer que en esta cuestión se encuentra profundamente involucrada la voluntad, puesto que la
familia homosexual surge de la “voluntad responsable” de conformarla y no se ajusta a la Constitución que esa
voluntad esté recortada, no sirva para escoger entre varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a
encaminarse por los senderos de la unión de hecho cuando de formar familia se trate, o quede sujeta a lo que la Corte
vaya concediendo, siempre que tenga la oportunidad de producir una equiparación en un campo específico.
“Que la expresión de la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de los
homosexuales es conclusión que surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la
autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación de la institución familiar contenida en el
artículo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretación de los textos constitucionales, puede afirmar,
categóricamente, que en el ordenamiento colombiano debe tener cabida una figura distinta de la unión de hecho
como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia conformada por la pareja homosexual.”
[187] Al respecto la Corte en su sentencia C-577 de 2011 señala que considerar que esta es la única opción para que las
parejas homosexuales conformen una familia perpet a un d ficit de protección: “La unión marital de hecho con que
cuentan las parejas del mismo sexo es alternativa disponible pero insuficiente cuando se trata de la constitución de la
familia conformada por la pareja homosexual, porque su previsión como único mecanismo para dar lugar a esa clase
de familia implica un déficit de protección que ha sido puesto de manifiesto por los actores, con argumentos que la Corte
comparte, y también por el desconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, por ende, de la
autonomía y la autodeterminación personal”. ( nfasis propio)
[188] La sentencia C- 77 de 2011 contin a: “De lo expuesto se deduce que la posibilidad de prever una figura o
institución contractual que les permita a las parejas homosexuales constituir su familia con fundamento en un vínculo
jurídico no está constitucionalmente prohibida y, fuera de lo anotado, se debe reparar en que una restricción tan severa
al ejercicio de derechos constitucionales fundamentales, como sería la prohibición, no puede deducirse con base en una
simple interpretación, sino que ha de venir explícitamente contemplada y ya se ha señalado que la Constitución
menciona el matrimonio heterosexual y nada dice respecto de las uniones homosexuales, luego no hay texto expreso
que sirva de soporte a la pretendida prohibición de establecer una figura o institución que formalice la unión de la
pareja homosexual haciendo de ella un vínculo jurídico constitutivo de familia”. (énfasis propio)
[189] La Registraduría Nacional del Estado Civil adoptó medidas de difusión, mediante la Circular 080 de fecha 18 de
mayo de 2016.
[190] Ver artículo 14 de la Constitución Política.
[191] En este sentido, ha manifestado la Corte que “por el sólo hecho de existir” las personas tienen derecho a una serie
de atributos jurídicos “que le permiten, por un lado, individualizarla e identificarla ante los demás y, por el otro, ser sujeto
de derechos y obligaciones”. (Ver, sentencia T -551/14).
[192] Sentencia C-113 de 1993.
[193] Cfr. Sentencias SU-1023 de 2001, T-203 de 2002, SU-636 de 2003, T-592 de 2006, T-1258 de 2008, T-098 de 2009,
T-451 de 2009, SU-913 de 2009, T-698 de 2010, T-047 de 2011, T-088 de 2011, T-213A de 2011, T-938 de 2011, T-707 de
2012, T-284A de 2012, T-098 de 2012, T-907 de 2013, T-465 de 2013, SU-254 de 2013, T-684 de 2013, T-025 de 2015 y T-
280 de 2016.
[194] Cfr. Sentencias T-203 de 2002, SU-636 de 2003, T-583 de 2006, T-065 de 2013, SU-783 de 2013, y el Auto 071 de
2001.
[195] Ver, entre otras, sentencia T-088 de 2011.

184
[196] Dentro del constitucionalismo anglosajón se desarrolló la teoría del Check and Balances como una doctrina
según la cual debe existir un sistema de pesos y contrapesos entre los poderes públicos, con la finalidad que se
establezca un control mutuo entre los mismos para así evitar el abuso desmedido de sus facultades y con ello afectar
el ejercicio del poder.
[197] Cfr. Carlos Nino. Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. 1992.
[198] Esta posición es defendida entre otros por autores como Ferreres Comella, Ignacio de Otto, Javier Pérez Royo y
Manuel Aragón, quien asumen que hay un “indubio pro legislatore”, en el sentido que es a éste y no al juez
constitucional a quien le corresponde decidir sobre aquellos asuntos como el que aquí se analiza.
[199] Jeremy Waldron, citado por Víctor Ferreres Comella en “Justicia constitucional y Democracia”. Centro de
Estudios Constitucionales. 2 edición. 2007, pag175.
[200] MONROY CABRA Gerardo: Derecho de Familia y de la Infancia y la Adolescencia. Bogotá. 2008.
[201] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[202] Sentencia C-875 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[203] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de diciembre de 2011, Radicado 6600131100042007-00425-01 M.P.
Fernando Giraldo Gutiérrez.
[204] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de febrero de 2014, Radicado 11001-22-03-
000-2013-02215-01 M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.
[205] Corte Europea de Derechos Humanos. Caso: Rees v. Reino Unido. 17 de octubre de 1986.
[206] Corte Europea de Derechos Humanos, caso: Schalk y Kopf v. Austria. 24 de junio de 2010. En este caso los
demandantes afirmaron que el referido artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos estaba siendo
violado en dicho país en razón a que no existía legislación alguna que regulara y reconociera los matrimonios de
parejas del mismo sexo.
[207] Corte Europea de Derechos Humanos. Caso: Hämäläinen v. Finlandia. 16 de julio de 2014.
[208] Sentencia del 16 de julio de 2012.
[209] Corte Europea de Derechos Humanos. Caso: Oliari e Altri vs. Italia. 21 de julio de 2015.
[210] Véase Julien BONNECASSE, Introducción al Estudio del Derecho, Temis, Bogotá, 1982, págs. 50 y ss.

185
 Sentencia de matrimonio

Sentencia C-577/11

MATRIMONIO-Exequibilidad del artículo 113 del Código Civil que lo define y exhorta al Congreso de la
República a legislar de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las parejas del mismo sexo

HOMOSEXUALIDAD-Orientaciones doctrinales/HOMOSEXUALES Y TRANSEXUALES-

Distinción/HOMOSEXUALIDAD-Contenido y alcance de la expresión/PAREJAS DEL MISMO SEXO-Contenido y
alcance de la expresión/HOMOSEXUALIDAD-Acepciones

DIFERENCIA DE TRATO FUNDADA EN LA ORIENTACION SEXUAL DE UNA PERSONA-Se encuentra sometida a un

control constitucional estricto/ORIENTACION SEXUAL-Constituye un criterio sospechoso de diferenciación

FAMILIA Y MATRIMONIO-Clara diferencia en la Constitución Política

FAMILIA-Reconocimiento político y jurídico en la Constitución Política/FAMILIA-Definición en sentido

amplio/FAMILIA-Constitución

MATRIMONIO-Concepto/MATRIMONIO-Vínculo jurídico

CONYUGES-Derechos, cargas, deberes y obligaciones en la medida en que son miembros de una relación
familiar/CONYUGES-Condiciones de igualdad entre ellos mismos como pareja, frente a la sociedad y al
Estado/FAMILIA-Encuentra firmeza y solidez en la alianza que surge entre los esposos, quienes, en el seno de la
familia y en forma conjunta asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos correlativos que el orden
natural o positivo les imponen/OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL CONYUGE-Se concretan en el debítum
conyugal, la fidelidad, convivencia, la asistencia y auxilio mutuo, la solidaridad y la tolerancia

MATRIMONIO-Deberes conyugales

FAMILIA-Vínculos e igualdad para los hijos

DERECHO A LA FAMILIA-No es una garantía que se predica solo respecto de los cónyuges, también de los
derechos de los niños a que realmente exista un hogar

FAMILIA Y MATRIMONIO-Derechos de carácter fundamental

CONSTITUCION POLITICA-Reconoce y protege el matrimonio como una de las formas de conformar una familia

PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA POR VINCULOS NATURALES O JURIDICOS-

Implicaciones/FAMILIA-Protección integral/FAMILIA-Conformación por matrimonio/FAMILIA-Conformación
por la unión libre/FAMILIA QUE SURGE DE LA UNION LIBRE-Protección constitucional/FAMILIA-Plano de
igualdad

DERECHO A LA FAMILIA-Igualdad de derechos y obligaciones

LEGISLADOR-No puede expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y
deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente

PAREJA QUE CONFORMAN LOS COMPAÑEROS PERMANENTES-Tiene respecto de los cónyuges, una igualdad
en derechos y obligaciones que no implica identidad total entre la unión marital de hecho y el
matrimonio/MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-No debe entenderse como una absoluta
equiparación o equivalencia

IGUALDAD DE LOS HIJOS-No cabe aceptar algún tipo de distinción, diferenciación o discriminación en razón de
su origen matrimonial o no matrimonial

DERECHOS DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA-Se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos
de familia que protege la Carta Política/FAMILIA-Medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus
miembros y en particular de los niños/FAMILIA-Ámbito natural de desarrollo del menor

ADOPCION-Finalidad

186
 ADOPCION-Relevancia constitucional y legal

La adopción tiene, “una especial relevancia constitucional y legal, pues además de contribuir al desarrollo pleno e
integral del menor en el seno de una familia, hace efectivos los principios del interés superior del niño, de protección y
prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del estatuto supremo”, en el cual halla fundamento, así
como en los artículos 42 y 45 superiores que “establecen la protección especial del niño y los derechos del mismo a
tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir protección contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, explotación laboral o económica, maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y el amor necesarios para lograr
un desarrollo armónico y una formación integral”.

HIJOS MATRIMONIALES, EXTRAMATRIMONIALES Y ADOPTIVOS-Iguales derechos y deberes/FAMILIA DE

CRIANZA-Definición/FAMILIAS MONOPARENTALES-Definición/FAMILIAS ENSAMBLADAS-
Definición/CONCEPTO DE FAMILIA-No incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos
y parientes cercanos/CONCEPTO DE FAMILIA-No puede ser entendido de manera aislada, sino en
concordancia con el principio de pluralismo

El artículo 42 de la Carta establece que los hijos adoptados “tienen iguales derechos y deberes” y la Corte ha acotado
que, en atención a las formas de fundar la familia “los hijos pueden ser de tres clases, a las que se refiere el mismo
canon constitucional: hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos”, entre los cuales, por disponerlo así la
Constitución, no puede haber diferencias de trato. Ahora bien, la presunción a favor de la familia biológica también
puede ceder ante la denominada familia de crianza, que surge cuando “un menor ha sido separado de su familia
biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un periodo de tiempo lo suficientemente largo como para
que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia” que, por razones
poderosas, puede ser preferida a la biológica, “no porque esta familia necesariamente sea inepta para fomentar el
desarrollo del menor, sino porque el interés superior del niño y el carácter prevaleciente de sus derechos hace que no
se puedan perturbar los sólidos y estables vínculos psicológicos y afectivos que ha desarrollado en el seno de su familia
de crianza”. A las anteriores formas de familia se suman aquellas denominadas monoparentales, debido a que están
conformadas por un solo progenitor, junto con los hijos y su número va en aumento por distintas causas, incluida la
violencia que azota a un país como el nuestro y también el divorcio o las separaciones que dan lugar a hogares
encabezados por uno solo de los padres, siendo evidente que el caso de las madres cabeza de familia es dominante y
ha merecido la atención del legislador, que ha establecido medidas de acción positiva favorables a la madre,
precisamente por “el apoyo y protección que brinda ésta a su grupo familiar más cercano”, medidas que la Corte ha
extendido “al hombre que se encuentre en una situación de hecho igual”, no “por existir una presunta discriminación
de sexo entre ambos géneros, sino porque el propósito que se busca con ello es hacer efectivo el principio de protección
del hijo en aquellos casos en que éste se encuentre al cuidado exclusivo de su padre, de forma tal que, de no hacerse
extensiva tal protección al progenitor podrían verse afectados en forma cierta los derechos de los hijos”. También suele
acontecer que después del divorcio o de la separación se consoliden nuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las
llamadas “familias ensambladas”, que han sido definidas como “la estructura familiar originada en el matrimonio o
unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o
relación previa”, siendo todavía objeto de disputa doctrinaria lo concerniente a su conformación, susceptible de
generar diversas modalidades que no es del caso estudiar aquí. A modo de conclusión conviene reiterar que “el
concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos,
sino que se amplía incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos
o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna
del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de
origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de
brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su
desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”. Finalmente, es menester poner de presente que también se impone
como conclusión que “el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el
principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia,
identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”.

FAMILIA-Núcleo fundamental de la Sociedad

La Corte ha indicado que, siendo la familia “el núcleo fundamental de la sociedad, los distintos Estados han advertido
la necesidad de dotarla de un sustrato material que le permitiera satisfacer sus necesidades básicas para que pueda
surgir y desarrollarse sin traumatismos” y, de igual modo, “han advertido la necesidad de brindarle una protección
jurídica preferente”, una de cuyas formas es el amparo de su patrimonio, mientras que otras consisten en el
establecimiento de “la igualdad de derechos entre hombres y mujeres”, en la consideración especial de los niños “como
titulares de derechos fundamentales” o en el suministro de “especial protección a los adolescentes y a las personas de
la tercera edad”. El carácter institucional de la familia y la protección que, en razón de él, se le dispensa tienen
manifestación adicional en la regulación que el Constituyente confió de manera primordial a la ley, encargada, por

187
ejemplo, de desarrollar lo concerniente a la primogenitura responsable y, en lo atinente al matrimonio, de establecer
sus formas, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución
del vínculo, puesto que “aun cuando el texto superior le confiere plena libertad a las personas para consentir en la
formación de la familia, no por ello deja a su total arbitrio la consolidación de la misma, pues en todo caso somete su
constitución a determinadas condiciones, a fin de otorgarle reconocimiento, validez y oponibilidad a la unión familiar”.

FAMILIA-Garantía esencial respecto de los niños

INTERVENCION DEL ESTADO EN RELACIONES FAMILIARES BIOLOGICAS O DE CRIANZA-Necesidad de razones

que la justifiquen

Si bien existe un ámbito para la regulación estatal, también hay límites que la ley debe observar y, aunque la
protección derivada del carácter institucional en ocasiones amerita la intervención estatal en las relaciones familiares,
no cabe perder de vista que esa intervención requiere de razones poderosas que la justifiquen y que debe ser ejercida
razonablemente y “no bajo la perspectiva de una función ciega y predeterminada, independiente de las circunstancias,
sino fundada en la realidad”, pues, por ejemplo, tratándose de los menores “solo tiene cabida en cuanto se requiera su
actividad y en búsqueda de mejores condiciones que las actuales”, a más de lo cual el Estado “cumple una función
manifiestamente supletoria, cuando los padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus hijos los requisitos
indispensables para llevar una vida plena.

CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional

Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional relativa al concepto de familia se fundamenta, básicamente, en la

interpretación literal del primer inciso del artículo 42 superior y, en lo que hace al matrimonio, se ha sostenido que “el
contrayente asume, con conocimiento de causa, las consecuencias que se siguen a la celebración del contrato”, una de
las cuales “directamente derivada del texto constitucional es la de que únicamente es admitido en Colombia el
matrimonio entre un hombre y una mujer, pues la familia que se acoge por el Constituyente no es otra que la
monogámica”. El requisito de heterosexualidad y el carácter monogámico de la unión también presiden la
conceptualización de la denominada familia de hecho originada en la convivencia de los miembros de la pareja,
quienes no expresan el consentimiento que es esencial en el matrimonio. Claramente la Corte ha señalado que la
“unión libre de un hombre y una mujer, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales”, debe
ser protegida, “pues ella da origen a la institución familiar” y ha enfatizado que, según el artículo 42 superior, la unión
marital de hecho es una “unión libre de hombre y mujer”. Con apoyo en los anteriores criterios, reiteradamente la
Corporación ha afirmado que la Constitución “consagra inequívocamente dos formas de constituir una familia: por
vínculos naturales o por vínculos jurídicos”, lo que implica el reconocimiento de su diverso origen y de la diferencia
entre la unión marital y el matrimonio, fincada en que mientras la primera de las mencionadas formas “corresponde a
la voluntad responsable de conformarla sin mediar ningún tipo de formalidad, la segunda exige la existencia del
contrato de matrimonio a través del consentimiento libre de los cónyuges”. La interpretación textual del artículo 42 de
la Carta indica que la familia sustentada en vínculos jurídicos se funda “en la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio”, en tanto que la familia natural se constituye “por la voluntad responsable de conformarla”,
de donde se desprende que “la interpretación puramente literal de la disposición superior transcrita, lleva a la
conclusión según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual”. La
consecuencia inevitable de la anterior conclusión consiste en que, si la familia prevista en la Constitución y objeto de
especial protección es la heterosexual y monogámica, “no cabe interpretar unas disposiciones legales que
expresamente se refieren al matrimonio y a la unión permanente, y que se desenvuelven en el ámbito de la protección
constitucional a la familia, en un sentido según el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas
homosexuales”. Así las cosas, conviene ahora aludir a la protección que a las personas homosexuales se les ha
brindado en la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de establecer cuál ha sido su desarrollo, qué efectos ha
proyectado ese desenvolvimiento y si, en materia de derecho de familia, la evolución ha tenido consecuencias distintas
de las acabadas de reseñar.

HOMOSEXUAL-Jurisprudencia constitucional/CONDUCTA Y COMPORTAMIENTO HOMOSEXUALES-Tienen el

carácter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones válidas y legítimas de las
personas/NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS A LA PERSONALIDAD Y LIBRE DESARROLLO-Forma parte la
autodeterminación sexual/AUTODETERMINACION SEXUAL-Alcance/COMPORTAMIENTO HOMOSEXUAL-Le
está vedado a la ley prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que libremente consientan en actos y
relaciones de ese tipo

En la jurisprudencia de la Corte se advierte, ante todo, una consideración referente a la persona individual del
homosexual. A fin de evitar el recuento de las transformaciones legales que en sucesivos pasos condujeron, por
ejemplo, a la descriminalización de la homosexualidad, la Sala considera suficiente realizar el análisis desde la

188
perspectiva constitucional recogida en distintas sentencias proferidas por la Corporación y al respecto reitera que
desde el punto de vista eminentemente personal se ha estimado que “la conducta y el comportamiento homosexuales
tienen el carácter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones válidas y legítimas de las personas”. A
juicio de la Corte, del núcleo esencial de los derechos a la personalidad y a su libre desarrollo, respectivamente
contemplados en los artículos 14 y 16 de la Carta, forma parte la autodeterminación sexual que comprende “el proceso
de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad”, como opción no sometida a la interferencia o a la
dirección del Estado, por tratarse de un campo que no le incumbe, “que no causa daño a terceros” y que está
amparado por el respeto y la protección que, de conformidad con el artículo 2º superior, deben asegurar las
autoridades a todas las personas residentes en Colombia. Pero también la jurisprudencia se ha aproximado a la
homosexualidad desde la perspectiva del grupo situado en posición minoritaria y, además, sometido, en su condición
de colectivo, a prejuicios fóbicos y a “falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar a los
homosexuales”. De conformidad con esta aproximación se ha enfatizado que, aun cuando “la sexualidad heterosexual
corresponda al patrón de conducta más generalizado y la mayoría condene socialmente el comportamiento
homosexual”, le está vedado a la ley “prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que libremente consientan en
actos y relaciones de ese tipo”, porque el derecho fundamental a la libre opción sexual impide “imponer o plasmar a
través de la ley la opción sexual mayoritaria”, ya que el campo sobre el cual recaen las decisiones políticas del Estado
no puede ser aquel “en el que los miembros de la comunidad no están obligados a coincidir como ocurre con la materia
sexual, salvo que se quiera edificar la razón mayoritaria sobre el injustificado e ilegítimo recorte de la personalidad,
libertad, autonomía e intimidad de algunos de sus miembros”. En esta dirección se ha concluido que el principio
democrático no puede avalar “un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel de ciudadanos de
segunda categoría” y que el principio de igualdad se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de
orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría”.
Fuera de la aproximación a la homosexualidad desde la perspectiva de la persona individual y desde el punto de vista
del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido, últimamente se ha afianzado en la jurisprudencia la
consideración de la pareja integrada por personas del mismo sexo, “puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual,
existen -y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento superior- parejas homosexuales”, cuya efectiva
existencia supone, como en el caso de la pareja heterosexual, “una relación íntima y particular entre dos personas,
fundada en el afecto, de carácter exclusivo y singular y con clara vocación de permanencia”.

PAREJAS CONFORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO-Jurisprudencia constitucional

En primer lugar, la protección a las parejas del mismo sexo principalmente se brinda a partir de beneficios específicos
previamente reconocidos en la ley a las parejas heterosexuales vinculadas en razón de la denominada unión marital de
hecho y que esta tendencia general se mantiene cuando los titulares originales del beneficio o prestación son los
cónyuges, pues inicialmente se extiende el ámbito de los favorecidos para incluir a la pareja que conforma la unión de
hecho y, sobre esa base, se produce una extensión posterior que cobija a las parejas homosexuales, por hallarse en
situación que la Corte juzga asimilable. Repárese en que la extensión del régimen patrimonial entre compañeros
permanentes a las parejas integradas por personas del mismo sexo justamente está precedida del establecimiento de
ese régimen legal a favor de los convivientes en unión marital de hecho, cuyo propósito inicial fue procurar la
protección de la mujer y de la familia, para que las medidas protectoras no quedaran limitadas a los unidos mediante
el vínculo matrimonial y comprendieran también a la unión marital de hecho. Así mismo, la ampliación del marco de
protección referente al delito de inasistencia alimentaria para que incluya a las parejas del mismo sexo registra como
antecedente, explicitado en la correspondiente decisión, el reconocimiento de que, al prever la obligación alimentaria
únicamente para los cónyuges, se discriminaba a las parejas no casadas y que, por lo tanto, debía entenderse que el
artículo 411-1 del Código Civil era exequible, siempre y cuando se entendiera que resultaba aplicable a “los
compañeros permanentes que forman una unión marital de hecho” e igualmente cabe observar que la extensión del
derecho a la porción conyugal a las parejas del mismo sexo aparece acompañada de la decisión previa y en idéntico
sentido que favorece al compañero o a la compañera permanente. En segundo término la Corte advierte que la
protección a las parejas compuestas por personas homosexuales tiene en las providencias reseñadas un evidente y
predominante contenido patrimonial que ya se percibe en la Sentencia C-075 de 2007, en la cual la Corporación
consignó que estas parejas “plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de protección en buena medida
asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual”, que la necesidad de reconocimiento jurídico de la
pareja homosexual en esa oportunidad se manifestaba “en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre los
integrantes” y que la falta de reconocimiento atentaba contra la dignidad de los integrantes de la pareja, lesionaba su
autonomía y capacidad de autodeterminación “al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida produzca
efectos jurídico patrimoniales”. Similar contenido patrimonial se advierte en lo atinente a la porción conyugal o a la
pensión de sobrevivientes y procede admitir lo propio respecto de la obligación alimentaria que, conforme lo anotó la
Corte, “hace parte del régimen patrimonial de las uniones de hecho” y, por lo mismo, “debe estar regulada, al menos
en principio, de la misma manera en el ámbito de las parejas homosexuales o de las parejas heterosexuales”, habida
cuenta de que los compañeros permanentes “pueden integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual” y de
que “el dato sobre la sexualidad de las personas es completamente irrelevante a la hora de extender la protección
patrimonial de los miembros de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos en principio y salvo
alguna poderosa razón fundada en objetivos constitucionales imperativos, para diferenciarla”. En tercer y último lugar,

189
la Corte observa que en las sentencias reseñadas no se estima indispensable abordar el concepto constitucional de
familia protegida y la protección se brinda en nombre de la realización de un proyecto de vida como pareja, mientras
que en otras decisiones, o aun en apartes diferentes de una misma providencia, parece explícita la invocación del
criterio de conformidad con el cual la familia protegida es la heterosexual y monogámica y existe una diferencia “entre
el concepto constitucional de familia y el de una relación homosexual permanente”, pues la concepción de la familia en
la Constitución no corresponde a la comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia.

FAMILIA-Carácter flexible

La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una
percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo largo de su vida,
puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos propios. Así, una mujer casada con hijos que se divorcia
experimenta el modelo de familia nuclear intacta; luego, cuando se produce la ruptura, forma un hogar monoparental;
más tarde, puede constituir un nuevo núcleo familiar (familia ensamblada) y, al fallecer el cónyuge o compañero, de
nuevo transitar por la monoparentalidad originada en la viudez”, lo que se ha denominado “cadena compleja de
transiciones familiares”. A este fenómeno se ha referido la Corte al indicar que “en su conformación la familia resulta
flexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el
acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la
ausencia definitiva de algunos de sus miembros”, de manera que “la fortaleza de los lazos que se gestan en el marco
de la familia y la interrelación y dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que
cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a la familia”. El “carácter
maleable de la familia” se corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las
personas a establecer una familia “de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los derechos
fundamentales”, pues, en razón de la variedad, “la familia puede tomar diversas formas según los grupos
culturalmente diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el rechazo
de las opciones que libremente configuren las personas para establecer una familia”. Conforme ha sido expuesto, la
interpretación tradicional del artículo 42 de la Carta que ha permitido sostener que la única familia
constitucionalmente reconocida es la heterosexual y monogámica consiste en ligar los vínculos jurídicos que le dan
origen a la mención “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” y los vínculos naturales a la
frase “por la voluntad responsable de conformarla”, de donde surge que solo el matrimonio y la unión marital de
hecho entre un hombre y una mujer son las dos clases de familia que la Constitución protege.

PAREJA HOMOSEXUAL Y EL CONCEPTO DE FAMILIA- Jurisprudencia constitucional/PROTECCION DE PAREJAS

HOMOSEXUALES-Criterios jurisprudenciales

PERSONAS HOMOSEXUALES Y EL MATRIMONIO/UNIONES HOMOSEXUALES-Exclusión del concepto de

familia constitucionalmente protegida

MATRIMONIO-Forma de constituir la familia heterosexual cuando manifiesta su consentimiento y lo celebra

PROTECCION DE LAS PAREJAS HOMOSEXUALES-Medidas jurisprudencialmente adoptadas

DEFICIT DE PROTECCION-Configuración por ausencia de previsión legal para aplicación de ventajas o beneficios
a parejas del mismo sexo

RECONOCIMIENTO DE LAS UNIONES DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Derecho comparado/UNION CIVIL O

REGISTRADA-Institución en el derecho comparado

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL MATRIMONIO PARA LOS HETEROSEXUALES-No implica

necesariamente, la prohibición de prever una institución que favorezca la constitución de la familia integrada
por la pareja homosexual/DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL AMBITO FAMILIAR-Déficit de
protección

El reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente protección expresamente
contemplada en la Carta no implican, necesariamente, la prohibición de prever una institución que favorezca la
constitución de la familia integrada por la pareja homosexual de conformidad con un vínculo jurídicamente regulado.
En efecto, la expresa alusión al matrimonio heterosexual y la ausencia de cualquier mención al vínculo jurídico que
formalice la unión entre personas del mismo sexo no comportan una orden que, de manera perentoria, excluya la
posibilidad de instaurar un medio por cuya virtud la familia conformada por homosexuales pueda surgir de un vínculo

190
jurídico, pues el contenido del artículo 42 superior no está en contradicción con los derechos de las parejas
homosexuales y por lo tanto, tampoco impide que se prevea una figura o institución jurídica contractual que solemnice
la relación surgida de la expresión libre de la voluntad de conformar una familia con mayores compromisos que la
originada en la simple unión de hecho. Ciertamente el matrimonio entre los miembros de parejas heterosexuales está
expresamente permitido en la Carta vigente, pero no hay razón para entender que esa permisión implícitamente
contenga la exclusión de toda posibilidad de hacer viable el ejercicio de los derechos de las personas homosexuales en
el ámbito familiar y, en concreto, de los que han llevado a concluir que es menester superar un déficit de protección
mediante la inclusión de una institución que torne factible la posibilidad de optar entre la unión de hecho y la
formalización de su relación a partir de una vinculación jurídica específica.

DEFICIT DE PROTECCION-Configuración por carencia de institución que posibilite formalizar y solemnizar

vínculo entre parejas del mismo sexo

PAREJAS DEL MISMO SEXO-Carecen de un instrumento que, cuando se trata de constituir una familia, les
permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas heterosexuales/PAREJAS
HOMOSEXUALES-Derecho a decidir si constituyen familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor
protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho

Actualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar lugar a una familia, lo que les permite a sus
miembros decidir autónomamente y ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja
homosexual carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir una familia, les permita a sus integrantes
tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas heterosexuales. En esas condiciones, la Corte estima
factible predicar que las parejas homosexuales también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo
con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho -a la que pueden
acogerse si así les place-, ya que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer una
institución contractual como forma de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unión de hecho y a
fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido
por los homosexuales. No se puede desconocer que en esta cuestión se encuentra profundamente involucrada la
voluntad, puesto que la familia homosexual surge de la “voluntad responsable” de conformarla y no se ajusta a la
Constitución que esa voluntad esté recortada, no sirva para escoger entre varias alternativas o se vea
indefectiblemente condenada a encaminarse por los senderos de la unión de hecho cuando de formar familia se trate,
o quede sujeta a lo que la Corte vaya concediendo, siempre que tenga la oportunidad de producir una equiparación en
un campo específico. Que la expresión de la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el
caso de los homosexuales es conclusión que surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, a la autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación de la institución familiar
contenida en el artículo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretación de los textos constitucionales,
puede afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento colombiano debe tener cabida una figura distinta de la unión
de hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia conformada por la pareja homosexual. No
sobra advertir que la existencia de una figura contractual que permita formalizar el compromiso torna posible hacer
público el vínculo que une a la pareja integrada por contrayentes del mismo sexo, lo que ante la sociedad o el grupo de
conocidos o allegados le otorga legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas de orientación homosexual,
que no se ven precisadas a ocultar su relación ni el afecto que los lleva a conformar una familia.

PAREJAS HOMOSEXUALES DECIDIDAS A CONFORMAR FAMILIA Y SU DESARROLLO CONCRETO-Decisión acerca

de dicha posibilidad no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la República/LEGISLADOR-Le
corresponde definir medidas para atender requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y
avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento/PAREJAS
HOMOSEXUALES Y PAREJAS HETEROSEXUALES-Diferencias impiden dar tratamiento igual a unas y
otras/PAREJAS HOMOSEXUALES Y PAREJAS HETEROSEXUALES-Improcedencia de un pronunciamiento de
carácter general

La decisión acerca de la opción que está llamada a garantizar la existencia de la posibilidad de optar en el caso de las
parejas homosexuales decididas a conformar familia y su desarrollo concreto no le atañe a la Corte Constitucional, sino
al Congreso de la República, entre otras razones, porque fuera de ser el foro democrático por excelencia, además de la
faceta de derechos, la familia es la institución básica y núcleo fundamental de la sociedad y su trascendencia social
impone su protección mediante medidas que el órgano representativo está llamado a adoptar, con límites que pueden
provenir del componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros individualmente considerados. Los
demandantes refutan la anterior tesis y alegan que para superar la discriminación y el déficit de protección la Corte
debería actuar conforme lo ha hecho en otras oportunidades y, especialmente, en sentencias tales como la C-075 de
2007 o la C-029 de 2009 y que la asimilación total de la institución contractual que formalice el vínculo entre
homosexuales al matrimonio estaría dentro de su marco competencial y, más aun, que los derechos en juego
impondrían que esa equiparación absoluta se haga por la vía de la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, además

191
de reiterar el carácter institucional de la familia que le abre amplias posibilidades regulativas al legislador, resulta
necesario atenerse a lo que se expuso en las providencias que extendieron el ámbito de protección para que
comprendiera a las parejas homosexuales. Así, no se puede olvidar que, ya desde la Sentencia C-075 de 2007, la
Corporación, con apoyo en la sentencia C-098 de 1996, puso de presente la existencia de “diferencias entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales” y añadió que, como consecuencia de esas diferencias, no hay “un
imperativo constitucional de dar tratamiento igual a unas y otras”, correspondiéndole al legislador “definir las medidas
necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la
protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento”. Retomando estos criterios, en la Sentencia C-029
de 2009, la Corte puntualizó que, en la medida en que existen “diferencias entre las parejas homosexuales y las parejas
heterosexuales, no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras”, por lo cual, “es
preciso establecer que, en cada caso concreto, la situación de uno y otro tipo de pareja es asimilable, como
presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta discriminatoria”. Y, en la misma providencia, la
Corporación reiteró que es improcedente “efectuar un pronunciamiento de carácter general conforme al cual toda
diferencia de trato entre ambos tipos de pareja resulta contraria a la Constitución”, puesto que “se requiere que, en
cada caso concreto, se presenten las razones por las cuales se considera que las situaciones de los dos tipos de pareja
son asimilables y que la diferencia de trato establecida por el legislador es discriminatoria”.

ANALOGIA-Aplicación en control de constitucionalidad/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Doctrinariamente

y en la práctica se ha aceptado que cuando las circunstancias lo permiten, ciertos supuestos de omisión relativa
e inconstitucional puedan ser superados mediante la analogía

Doctrinariamente y en la práctica del control de constitucionalidad adelantado por esta colegiatura se ha aceptado
que, cuando las circunstancias lo permiten, ciertos supuestos de omisión relativa e inconstitucional puedan ser
superados mediante la analogía, demostración de lo cual se halla en las Sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009
que, en forma por demás recurrente, se refieren al carácter “asimilable” de las situaciones concretas y amplían la
protección, siempre y cuando “en relación con cada una de las disposiciones demandadas, la situación de las parejas
heterosexuales y homosexuales es asimilable”, caso en el cual la diferencia de trato resulta del “carácter restrictivo
que, en general, tienen las expresiones compañero o compañera permanente”. Ha de repararse en que el carácter
analogizable al que se refieren los demandantes se ha presentado en situaciones concretas, delimitadas por los
supuestos normativos previamente proporcionados por el legislador y que, precisamente, la protección de la Corte se
ha concedido respecto de específicos beneficios, prestaciones o cargas que el legislador, de manera restrictiva, reservó
a las parejas heterosexuales que conforman una unión de hecho, debido a lo cual bastó con extender el demarcado
ámbito de protección con la finalidad de que también cobijara a las parejas homosexuales. Doctrinariamente se ha
destacado que el recurso a la analogía es de gran utilidad cuando el juez constitucional enfrenta cuestiones en las que
normalmente hay un amplio desacuerdo en la sociedad plural y se encuentran involucradas disputas de profunda
índole moral, pues limitándose a extender a otras personas o grupos el ámbito de los cobijados por alguna medida
específica, da una respuesta basada en lo que el legislador ha dispuesto en relación con un caso asimilable a la
situación concreta no prevista en el respectivo precepto, manteniéndose dentro del ámbito de sus competencias, con
total respeto por la facultad configurativa del legislador, cuyas competencias no resultan invadidas por la sentencia
constitucional. La bondad de la analogía radica en que, no obstante las disputas y desacuerdos entre distintos grupos y
personas, es posible ponerse de acuerdo en una regla, pero esa regla tiene que ser concreta para sustraer al juez de las
altas discusiones filosóficas o morales y permitirle decidir sobre temas complejos con un grado bajo de abstracción,
basado en las reglas específicas y en las condiciones particulares de los casos que, a partir del derecho a la igualdad,
permitan dilucidar cuáles situaciones deben ser tratadas de manera igual y cuáles de manera diferente, en forma tal
que las grandes y profundas discrepancias se surtan y tengan su trámite en los foros de deliberación democrática.

PAREJAS HETEROSEXUALES Y HOMOSEXUALES-No hay un imperativo constitucional de darles tratamiento

igual, ya que, a causa de la no semejanza de supuestos, es improcedente la analogía total/JUEZ
CONSTITUCIONAL-Le corresponde actuar de manera singular, examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o
personales, siempre que para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento/JUEZ CONSTITUCIONAL-
No le corresponde sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales

Con acierto se ha escrito que cuando jurisprudencia como la de la Corte Constitucional ha señalado que existen
diferencias entre las parejas heterosexuales y las homosexuales, no hay un imperativo constitucional de darles
tratamiento igual, ya que, a causa “de la no semejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total y, por
consiguiente, al juez constitucional le corresponde actuar de manera singular, examinar aspectos concretos, ya
patrimoniales o personales, siempre que para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento. Importa destacar
que, de acuerdo con la Corte, la determinación “del tipo o el grado de protección que requieren grupos de personas
comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido”, por lo cual, “al analizar si un grupo de
personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador
ni imponer niveles de protección máximos o ideales”, aunque sí le compete determinar si el legislador ha respetado los

192
mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los márgenes admisibles y
si la menor protección obedece a una discriminación prohibida.

DECISION CONSTITUCIONAL DE RESERVAR A LA LEY LO RELATIVO A LA FAMILIA Y AL MATRIMONIO-Implica la

defensa de un espacio propio que corresponde al legislador de tal suerte que se impida a otros poderes del
estado desconocerlo

La decisión constitucional de reservar a la ley lo relativo a la familia y al matrimonio, implica “la defensa de un espacio
propio que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida a otros poderes del estado desconocerlo” y, por ello,
la Corte Constitucional “no puede ordenar una protección máxima, no puede escoger los medios que estime mejores,
diseñar una institución jurídica o proponer una determinada política social”. De las precedentes consideraciones, y en
especial de los datos provenientes del derecho comparado, se desprende que el legislador tiene un amplio abanico de
alternativas para regular lo concerniente a la institución contractual llamada a remediar el déficit de protección de las
parejas homosexuales y que, por lo mismo, no le atañe a la Corte determinar cuál es esa específica institución, con qué
alcance debe ser diseñada y mucho menos valerse de la analogía para procurar unas asimilaciones totales que
anularían las competencias del Congreso de la República y le restarían legitimidad a esta sentencia. Al legislador
atañe, entonces, determinar la manera como se pueda formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre integrantes de
las parejas del mismo sexo que libremente quieran recurrir a él y, por lo tanto, la Corte entiende que al órgano
representativo le está reservada la libertad para asignarle la denominación que estime apropiada para ese vínculo, así
como para definir su alcance, en el entendimiento de que, más que el nombre, lo que interesa son las especificidades
que identifiquen los derechos y las obligaciones propias de dicha relación jurídica y la manera como esta se formaliza y
perfecciona. En un panorama en el cual la homosexualidad se ha tornado más visible y goza de mayor aceptación, las
reivindicaciones deben ventilarse no solo ante la Corte Constitucional, sino adicional y primordialmente ante el
Congreso de la República, en cuyo seno, según la dinámica de la política, las minorías pueden aliarse a la
representación de otros partidos y movimientos para configurar, permanentemente o en relación con un tema, una
coalición mayoritaria capaz de sacar adelante proyectos en los que tenga interés un grupo o sector, así sea
minoritario. Como lo expresaron los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, en aclaración
de voto a la Sentencia C-098 de 1996, “se abre un espacio de controversia y reivindicación de pretensiones de justicia,
que deben tramitarse en el foro público de la democracia”, sin que pueda esperarse “que el expediente fácil de una
interpretación analógica, sustituya lo que debe ser fruto de una decidida y valerosa lucha política”.

REGULACION DEL MATRIMONIO-Alcance de la expresión “un hombre y una mujer”/REGULACION DEL

MATRIMONIO ENTRE HETEROSEXUALES-Inaplicación del test estricto de proporcionalidad/REGULACION DEL
MATRIMONIO ENTRE HETEROSEXUALES-No se incurre en omisión legislativa de carácter relativo

REGULACION DEL MATRIMONIO ENTRE HETEROSEXUALES-No viola los tratados internacionales que forman
parte del bloque de constitucionalidad

Los instrumentos internacionales, al igual que las normas acusadas, se refieren a que el matrimonio es celebrado entre
un hombre y una mujer” y no cabe deducir “que el derecho internacional de los derechos humanos establece una
obligación a los Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo, como lo ha afirmado el Tribunal
Europeo de Derecho Humanos”, sino que, por el contrario “tribunales de derechos humanos han validado que de
manera objetiva el texto internacional no obliga a los estados al matrimonio de parejas homosexuales”, de donde
surge que el cargo incumple el requisito de certeza, pues la lectura del demandante en modo alguno es atribuible a la
expresión demandada

REGULACION DEL MATRIMONIO-Improcedencia de integración normativa

No procede la integración normativa con todas las disposiciones referentes al matrimonio, ya que, de un lado, esa
clase de integración es excepcional y la hipótesis que la justifica es, precisamente, la inconstitucionalidad, pues se debe
evitar que su declaración resulte inane porque subsistan en el ordenamiento otras disposiciones que mantengan
contenidos ya juzgados como contrarios a la Constitución y, de otro lado, no cabe un pronunciamiento general, porque
no se ha declarado la inconstitucionalidad y porque la Corte no puede proceder a realizar una igualación partiendo de
máximos, como los involucrados en instituciones tales como el matrimonio o la que se prevea para los homosexuales
que, se repite, comportan el establecimiento de regímenes que involucran muy diversas y abundantes materias que
compete al legislador desarrollar.

REGULACION DEL MATRIMONIO-Alcance de la expresión “de procrear”/PROCREACION-Definición

193
En cuanto a la expresión “de procrear”, del artículo 113 del Código Civil, la acusación versa sobre el desconocimiento
de los derechos a la autonomía reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad,
que garantizan la opción de no tener ningún hijo, así como sobre el desconocimiento de los derechos de la mujer, dado
que debe asumir cargas especiales, en razón de cuestiones biológicas y culturales relacionadas con la reproducción de
la especie. El planteamiento supone que, en la forma como aparece mencionada en el artículo 113 del Código Civil, al
considerarla uno de los fines del matrimonio, la procreación implica una imposición a los contrayentes, quienes no
podrían, en ningún caso, sustraerse de ella y sucede que eso no es así, porque el matrimonio genera una vinculación
jurídica que surge del consentimiento expresado por la pareja heterosexual, mas no de su aptitud para procrear, lo que
puede o no suceder y, en caso de no acontecer, no suprime el carácter de familia al cual han accedido los cónyuges en
virtud de la expresión de su consentimiento. Por esa razón es factible el matrimonio de ancianos, el matrimonio in
extremis o el celebrado por personas conscientes de su infertilidad o que, con fundamento en respetables criterios, han
decidido no tener hijos e incluso abstenerse de mantener relaciones sexuales, habida cuenta, además, de que,
conforme se ha expuesto, toda familia se funda en el afecto y la solidaridad que alientan el cumplimiento de un
proyecto de vida en común y la feliz realización de cada uno de sus integrantes. Más aun, la unión sexual de la pareja,
orientada a la reproducción, puede darse y, pese a ello, frustrarse el propósito de engendrar descendencia por
circunstancias no dependientes de la voluntad de los esposos. La procreación no es, entonces, una obligación, sino una
posibilidad que se les ofrece a los casados y que el legislador, atendiendo a lo que suele ser normal en la realidad,
reconoció, otorgándole el carácter de finalidad del matrimonio, lo que no implica la imposición de una obligación
inexcusable de tener hijos, ni un desconocimiento de los derechos a la autodeterminación reproductiva, a la autonomía
individual y al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Los mismos demandantes, en apartado posterior de su
escrito admiten que “la procreación no es una condición de la existencia, ni de la validez del contrato de matrimonio y,
en tal sentido, la capacidad de engendrar no es un requisito que deba ser satisfecho para poder celebrar este
contrato”. Ciertamente el artículo 42 de la Constitución establece que “la pareja tiene el derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos” y como tantos derechos, entre ellos los relativos a la familia y al
matrimonio, tiene una faceta positiva y una faceta negativa. De acuerdo con su faceta positiva, la pareja tiene la
facultad para decidir tener hijos en la cantidad que libremente resuelvan los esposos, pero de acuerdo con la faceta
negativa libremente los cónyuges tienen la prerrogativa de decidir no tener descendencia. Así lo ha estimado la Corte
al señalar que la libertad de fundar una familia tiene dimensiones positivas y negativas e incluye “la libertad de
reproducirse o no hacerlo”. El contenido del derecho está integrado por las dos facetas y no solo por la negativa como
lo entienden los demandantes, motivo por el cual su interpretación del establecimiento de la procreación como
finalidad del matrimonio es desacertada, pues no existe imposición alguna en el sentido de tener hijos. Así, en caso de
optar por no tenerlos, la decisión de la pareja tiene respaldo jurídico, pero si deciden tenerlos el apoyo legal dado por
la inclusión de la procreación como fin del matrimonio es importante para la pareja y, sobre todo, para los hijos
habidos en el matrimonio, quienes tienen derecho a su familia biológica y son sujetos de especial protección
constitucional. En cuanto al papel de la mujer en relación con la reproducción, cabe apuntar que las consecuencias
negativas aducidas por los actores no tienen su origen en la disposición atacada, que se limita a incluir la procreación
como fin del matrimonio, pero no ordena que la mujer tenga que asumir cargas agobiantes, lo que más bien proviene,
como dicen los actores, de causas biológicas o culturales que no son creadas ni alentadas por la expresión demandada,
debiéndose tener en cuenta que, según la Constitución, la decisión acerca del número de hijos no puede ser el
resultado de la imposición de uno de los cónyuges al otro, sino que ha de ser tomada por “la pareja”, que incluye a la
mujer.

EXHORTO AL CONGRESO-Objeto/DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-
Exhorto al Congreso de la República

Referencia: Expedientes acumulados D-8367 y D-8376

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra de algunas

expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso
1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1º del artículo
2º de la Ley 1361 de 2009.

Demandantes:
Expediente D-8367: Carlos Andrés Echeverry Restrepo.

Expediente D-8376: Marcela Sánchez Buitrago, Rodrigo Uprimny

Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán Rodríguez,
César Rodríguez Garavito, Mauricio Noguera Rojas, Felipe Montoya,
Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo
Villarreal.

194
 Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA
I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, establecida en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, el ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo demandó algunas expresiones del artículo 113 del Código Civil
y, de otra parte, los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago, directora ejecutiva de Colombia Diversa, Rodrigo Uprimny
Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán Rodríguez y César Rodríguez Garavito, miembros del Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DEJUSTICIA, Mauricio Noguera Rojas, abogado de Colombia Diversa, así
como Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal, demandaron
algunas expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996
y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009.

Mediante Auto del doce (12) de enero de dos mil once (2011), el Magistrado Sustanciador resolvió admitir las
demandas, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación
para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la demanda al
Presidente del Congreso de la República, al Ministerio del Interior e invitar a los Decanos de las Facultades de Derecho
de la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad de los Andes, la Universidad Nacional de Colombia, la
Universidad del Atlántico y la Universidad del Norte para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran dentro
del proceso con el propósito de rendir concepto sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de las demandas presentadas.

II. LOS TEXTOS DEMANDADOS

A continuación se transcriben los textos de los artículos 113 del Código Civil, 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley
1361 de 2009 y se subrayan los segmentos demandados.

CODIGO CIVIL
(…)
TITULO IV
DEL MATRIMONIO

“ARTICULO 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin
de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Ley 294 de 1996

(Julio 16)
Diario Oficial No. 42.836 de 22 de junio de 1996

Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y
sancionar la violencia intrafamiliar

EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:

TITULO I
OBJETO, DEFINICION Y PRINCIPIOS GENERALES

ARTICULO 2º. La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Para los efectos de la presente Ley, integran la familia:

195
 a) Los cónyuges o compañeros permanentes;
b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar;
c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos
d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica.

LEY 1361 DE 2009

(Diciembre 3)
Diario Oficial No. 47.552 de 3 de diciembre de 2009

Por la cual se crea la Ley de Protección integral de la Familia

EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:

ARTICULO 2º. DEFINICIONES. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:

Familia. Es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.

III. LAS DEMANDAS

1. Demanda del Ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo

La demanda del ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo se dirige en contra de las expresiones “un hombre y una
mujer” y “de procrear”, contenidas en el artículo 113 del Código Civil, por considerarlas contrarias al preámbulo y a los
artículos 1, 2, 4, 12, 13, 16, 42, 43 y 93 de la Constitución.

Para exponer el concepto de la violación, el demandante dedica un primer apartado a “la noción de familia y
matrimonio contenidos en el artículo 42 de la Constitución” e indica que cuando el mencionado precepto establece
que la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, la “conjunción “o” que trae el primer inciso del
artículo 42 Superior determina varias formas de reconocimiento del núcleo básico de la sociedad colombiana
conocido como ‘familia’ ”, así: por vínculos jurídicos o naturales, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla.

Sostiene que estas tres formas no implican “que la institución de la familia inicia por el vínculo entre un hombre y una
mujer”, pues “la indeterminación del texto conduce a concluir que tanto un hombre con vínculos con otro hombre, o
una mujer con vínculos con otra mujer (parejas homosexuales) están habilitadas constitucionalmente para ser
reconocidas, por la legislación civil, como familia”.

A su juicio, “quienes defienden la prohibición al matrimonio para las parejas homosexuales, argumentan
equivocadamente que la Constitución estableció que ésta sólo se materializa por la relación entre hombres y mujeres,
sin embargo, la palabra ‘entre’ que denota ‘un estado en medio de dos cosas’ no fue utilizada por el Constituyente en
la redacción del artículo 42”, ya que la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio “no indica
exclusión de la decisión de un hombre de contraer matrimonio con otro hombre, o de una mujer de hacer lo mismo
con otra mujer” y si el Constituyente hubiese querido condicionar la institución del matrimonio solo a parejas
heterosexuales habría utilizado el vocablo “entre” o hubiese repetido la redacción del artículo 113 del Código Civil,
según el cual “un hombre y una mujer se unen”.

Señala que en la Constitución no se circunscribió el matrimonio civil a parejas heterosexuales, porque cuando el
artículo 42 superior prescribe que la familia se constituye por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio, “la Constitución no dice que solamente con una persona del sexo opuesto”.

Indica que otra forma de manejar el término citado consiste en formular la pregunta ¿con quién (es) contrae (n)
matrimonio ese hombre y esa mujer?, que tiene “tres respuestas, todas correctas”, a saber: el primero con otro
hombre y la segunda con otra mujer, el primero con una mujer y la segunda con un hombre o entre ese hombre y esa
mujer, de manera que si se hubiese incluido la palabra “entre” en la redacción del artículo 42 “no habría entonces
posibilidad de impugnar el artículo 113 del Código Civil y la respuesta correcta a la pregunta anterior sería, solamente,
la No. 3”.

196
Añade que el anterior argumento resulta fortalecido al considerar que “si las decisiones deben ser libres -como lo
indica el artículo 42 de la Constitución- para que se materialice la institución jurídica del matrimonio, entonces en
función del principio de libertad no puede condicionarse la voluntad de una persona a contraerlo exclusivamente con
otra del sexo opuesto, ya que el Estado estaría vulnerando el núcleo esencial del derecho a la libertad”, porque “es
ésta decisión libre la condición sine qua non para que tanto hombres como mujeres puedan celebrar el contrato
solemne del matrimonio civil con personas de su mismo sexo o de sexos opuestos”, pues las decisiones libres “no
pueden predicarse solamente de parejas heterosexuales ni el Estado puede reconocer, jurídicamente, sólo las
decisiones manifestadas por dichas parejas”, ya que se “estaría protegiendo e incentivando un trato discriminatorio
con los homosexuales”.

A continuación se refiere al inciso 5 del artículo 42 de la Constitución, de conformidad con el cual la pareja tiene
derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, “sin entrar a delimitar la exclusividad de tal
disposición para las parejas heterosexuales”, puesto que la redacción del primer inciso “lleva a concluir que el
Constituyente quería ampliar el espectro de las parejas que quieren que la legislación civil les reconozca el matrimonio
y no circunscribir tal institución, únicamente, a las heterosexuales”, siendo previsible, entonces, “que el desarrollo del
artículo 42 tampoco volviera a hacer énfasis en la supuesta ‘exclusividad’ de las parejas heterosexuales de ser
beneficiadas con el matrimonio civil, pues la frase inicial del inciso 5 del artículo 42 de la Constitución, “la pareja tiene
derecho a decidir libre y responsablemente…” es indeterminada y la expresión “la pareja” puede predicarse tanto de
las constituidas por personas heterosexuales, como las integradas por homosexuales”.

Agrega que el inciso 6 del artículo 42 superior establece que “las formas del matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil” y
que, precisamente, “las disposiciones de la legislación civil que desarrollan en forma general la institución del
matrimonio se encuentran en el Título IV del Código Civil”, del que hace parte el artículo 113, parcialmente
demandado, que define el matrimonio como un contrato solemne por el cual “un hombre y una mujer se unen”,
condicionando de tal modo “el reconocimiento del matrimonio civil a parejas heterosexuales (sólo la unión de
hombres y mujeres) en contravía con lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución que, como se explicó, no
restringe el derecho de las parejas homosexuales de beneficiarse con la institución del matrimonio civil”.

Asevera que el mantener esa exclusividad o reserva de una institución jurídica a las parejas heterosexuales
“representaría una carga desproporcionada para las parejas del mismo sexo que desean que un Estado Laico no
continúe observando disposiciones arcaicas que entran en conflicto con lo realmente preceptuado por el artículo 42
de la Constitución”.

Manifiesta, además, que al comparar la frase “de procrear” contenida en el artículo 113 del Código Civil, con lo
consagrado en los incisos 4 y 5 del artículo 42 de la Constitución, se evidencia “una abierta oposición a lo dispuesto
por la norma de normas”, porque según el Diccionario de la Real Academia Española “la palabra ‘procrear’ hace
referencia, a engendrar, “multiplicar una especie”, lo que significa crear un ser humano “por medios naturales o
científicos”.

Arguye que “el artículo 113 del Código Civil no puede imponer como una de las finalidades del matrimonio la de
“procrear”, por las siguientes razones: (i) el matrimonio, como contrato de naturaleza civil, también debe observar el
principio de la autonomía de la voluntad y (ii) “las parejas que formalizan su relación a través de la institución del
matrimonio pueden o no determinar, amparados en su libre consentimiento, si desean o no procrear, por lo cual no se
puede fijar como finalidad del matrimonio la de engendrar, por cuanto se vulneraría el principio de la autonomía de la
voluntad”.

Además, (iii) el Estado “no puede imponer la finalidad de procrear como acción exclusiva del matrimonio ya que ésta
puede realizarse sin mediar el contrato del matrimonio, adicionalmente esa finalidad excluye otras formas de tener
hijos que integran a la familia -anteriormente descartadas por el Código Civil- como la de los hijos habidos fuera del
matrimonio”, a más de lo cual (iv) “el inciso 5 del artículo 42 de la Constitución señala que la pareja tiene “derecho a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos” y en virtud de tal ‘decisión libre’ una pareja no está obligada a
procrear”, por lo que “no resulta procedente imponer, por vía legal, dicha finalidad para ser obligatoriamente
observada por quienes celebran matrimonio civil”, (v) destacándose “el caso de parejas heterosexuales que
celebraron matrimonio y que decidieron no engendrar o adoptar hijos, sin embargo, pese a su respetable decisión no
puede predicarse que faltaron a la ‘finalidad’ del matrimonio, o que el Estado, por no alcanzar esa pareja la finalidad
de procreación, entonces estaría habilitado para anular su matrimonio civil”.

A continuación dedica un apartado de la demanda al “concepto de igualdad contenido en el preámbulo, en el artículo

13 y en el artículo 43 de la Constitución y, con la finalidad de demostrar su violación, puntualiza que, de acuerdo con
el artículo parcialmente demandado, una de las finalidades del matrimonio es la de prestarse auxilio mutuo y, aunque
se considere que no es necesario aceptar el matrimonio de homosexuales para que estas parejas se den ese auxilio,
“debe aclararse que se habla de una correspondencia de cara a la sociedad, pública, sin restricciones formalistas que
los obligue a ‘auxiliarse mutuamente’ en la más inicua de las clandestinidades”.

197
Al limitar ese auxilio mutuo al hombre y la mujer unidos, en forma pública y merced al matrimonio, “se mantiene una
carga desproporcionada e irrazonable” sobre los homosexuales, “tradicionalmente marginados de la vida social
colombiana, en parte por la pervivencia de disposiciones legales discriminatorias como las demandadas con la
presente acción pública de inconstitucionalidad”.

Enfatiza que a la luz de la interpretación del artículo 42 de la Carta, el artículo acusado favorece “un trato desigual e
injustificado, totalmente violatorio de lo dispuesto en el artículo 13 Superior que establece, claramente, que todas las
personas deben recibir igual trato por parte de las autoridades así como serles garantizados el disfrute de los mismos
derechos, en este caso, el goce del derecho del matrimonio, de celebrar un contrato con su pareja que sea
reconocido, públicamente, tanto por la legislación civil como por la sociedad, con el fin de ir derrumbando prejuicios
inaceptables sobre un subgrupo (homosexuales) tradicionalmente discriminado y marginado”.

Expresa que el artículo 113 del Código Civil, en lo acusado, no permite “inferir un ‘objetivo constitucionalmente
relevante’ para sustentar la exclusividad del matrimonio civil a las parejas heterosexuales” y a continuación reitera
que la procreación y la supervivencia de la especie constituyen una finalidad del matrimonio que “no puede ser
considerada acorde a la Constitución”, puesto que “la norma de normas señala que es de libre decisión de la pareja el
determinar si quieren, o no, tener hijos, así como definir su n mero” y “existen matrimonios de parejas
heterosexuales que han resuelto no procrear o adoptar hijos, lo cual refuta esa tesis”.

Agrega que tampoco cabe aducir que la prohibición del matrimonio de las parejas del mismo sexo se sustenta en el
carácter de enfermedad atribuido a la homosexualidad, porque, fuera de lo despreciable de la tesis, “tampoco sería de
recibo desde el punto de vista constitucional, por cuanto existen miembros de parejas heterosexuales que en el
momento de contraer matrimonio civil saben que sufren de diferentes enfermedades mentales (depresiones,
trastornos bipolares, etc.) o físicas (cáncer, diabetes, etc.)” que, sin embargo, “no se convierten en impedimentos
suficientes para que el Estado les niegue la posibilidad de contraer matrimonio civil”, por lo cual la restricción basada
en la supuesta enfermedad “sería una carga desproporcionada ya que a las parejas heterosexuales se les reconoce la
institución jurídica del matrimonio civil aún cuando sean conscientes de que sufren una enfermedad física o mental”.

Con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional, el demandante considera que “no es posible determinar con
claridad el origen del trato diferenciado que se hace a esas parejas en nuestra legislación civil, esto es, la norma no
explica el porqué del trato diferente a las parejas heterosexuales cuando les reconoce su posibilidad de contraer
matrimonio”, no obstante lo cual estima que “puede argumentarse que la procreación es la justificación del trato
discriminatorio”.

Después alude al artículo 43 de la Constitución de conformidad con el cual “La mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades” y añade que el artículo 113 del Código Civil vulnera “la norma constitucional citada, debido
a que solamente se acepta la igualdad del derecho a celebrar el contrato solemne del matrimonio civil a los hombres y
mujeres heterosexuales, dejando por fuera a los hombres y mujeres homosexuales”, además de lo cual la disposición
citada también establece que “la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”, de modo que “la
prohibición del matrimonio civil para parejas del mismo sexo va en franca violación de la disposición constitucional de
marras”, pues “las parejas lesbianas son discriminadas en razón a su orientación sexual y la diferencia de trato se
evidencia en la imposibilidad de que éstas accedan al contrato solemne del matrimonio civil”.

Acto seguido menciona el derecho al desarrollo de la libre personalidad que, en su criterio, se les niega a las personas
del mismo sexo al impedirles el matrimonio civil, porque no puede desarrollarse libremente la personalidad si la
orientación sexual de la pareja debe permanecer en la clandestinidad, porque el Estado no acepta garantizarles una
formalidad legal que les permita manifestar públicamente una opción de vida marital que “seguramente le dará
sentido a su existencia y permitirá su realización como ser humano”.

Señala que la “tradición legal y religiosa del país ha llevado, a algunos, a ocultar su orientación sexual y a ‘camuflarse’
como heterosexuales para gozar del derecho legal del contrato solemne del matrimonio civil con el ánimo de disfrutar
de otros derechos y no ser percibido, por el resto de la sociedad, como un fenómeno de circo” e indica que el Derecho
“tiene el deber de adecuarse a los tiempos, así como la obligación de eliminar prácticas discriminatorias y generadoras
de odio o rencor social” y que “el reconocimiento del matrimonio civil a las parejas homosexuales llevará, en un
futuro, a un cambio de percepción de la sociedad frente a estas personas, lo cual permitirá materializar su derecho al
libre desarrollo de la personalidad en forma pública, a través de una de las instituciones más preciadas del Derecho: el
matrimonio”, sin que pueda advertirse “en qué puede afectar los derechos de los demás el hecho de reconocer, a las
parejas homosexuales, su prerrogativa a contraer matrimonio”.

A continuación el actor hace referencia al principio de la dignidad humana, a algunos fines del Estado y a los tratos
degradantes e inicia su exposición aseverando que la negación del matrimonio civil a las personas del mismo sexo
“busca anular la ‘condición humana’ del homosexual”, dado que, por su orientación sexual, “se les excluye del
reconocimiento de un derecho propio no de hombres y mujeres heterosexuales, sino propio de la especie humana”,

198
siendo que no hay razón para mantener y fomentar “la creencia generalizada en cierta franja de la comunidad
homosexual -y en la heterosexual- que la orientación sexual es motivo suficiente para calificar a ciertos subgrupos -por
parte de una ‘mayoría jurídica’- como hombres y mujeres ‘inacabados e imperfectos’ ”.

Los requerimientos formalistas y carentes de justificación racional, asegura el demandante, desconocen la condición
del ser humano como fin en sí mismo y contradicen el postulado kantiano de la autonomía de la voluntad. De otra
parte, “la anulación de la condición humana del homosexual por medio de la negación de la institución del
matrimonio civil, lleva al Estado a incumplir dos de sus fines consagrados en el artículo 2 de la Constitución: garantizar
la efectividad de los principios y derechos y asegurar la convivencia pacífica y un orden justo”, ya que “no se puede
hablar de un orden justo o de una convivencia pacífica cuando en nuestra sociedad se aceptan clasificaciones
irracionales que llevan a considerar a unos y otros como ciudadanos de segunda categoría, ora por su condición social
y económica, ora por su orientación sexual”.

Manifiesta que “la anulación de la condición humana al homosexual es un trato degradante que debe ser proscrito de
nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo obliga el artículo 12 de la Constitución”, pues aparte de palabras o frases
denigrantes o de chistes “socialmente aceptados que desprecian la orientación sexual de las personas”, los
homosexuales “tambi n deben cargar un lastre adicional cual es la negativa legal del reconocimiento del matrimonio
civil, esto, aun cuando no se perciba en forma explícita, sí es una sutil forma de continuar tratando, en forma
degradante, irracional y discriminatoria a esta población”.

Con fundamento en criterios expuestos en la jurisprudencia constitucional, el demandante estima que “por trato
degradante se puede entender la humillación causada a un individuo delante de otros o, ante sus propios ojos, así
ésta no implique sufrimientos físicos o mentales de una intensidad o crueldad particular” y se pregunta si no es una
humillación pública el mantener excluida a la población homosexual de una institución jurídica como el matrimonio
civil, por el simple hecho de tener una orientación sexual no compartida por la tradición colombiana” y perpetuar este
tipo de actos discriminatorios.

Recuerda que el señor Procurador General de la Nación, en concepto anterior, estimó que el no reconocimiento del
matrimonio civil a las parejas homosexuales “no implica un trato distinto ni implica déficit de protección
constitucional por cuanto a las parejas homosexuales se les ha reconocido las uniones maritales de hecho, los
derechos patrimoniales, o ‘derechos relativos, entre otras temáticas, a cuestiones civiles, laborales y disciplinarias’” y
comenta que “el inicuo argumento del Jefe del Ministerio Público hubiese podido ser utilizado, en su momento, para
no seguir extendiendo el abanico de derechos o de garantías constitucionales a los negros porque en su momento se
aceptó que compartieran puestos en los buses públicos con blancos y tal logro era suficiente muestra de que no
existía déficit de protección constitucional, por lo cual no podían reclamar el acceso a otros derechos; o negar el
derecho a la mujer a abortar en ciertas situaciones pues ya se les había reconocido el derecho al voto; o el derecho a
los pueblos indígenas a decidir sobre sus propios asuntos, simplemente porque, en determinado momento se les
reconoció el ‘derecho’ a ser considerados miembros de la especie humana y no simples ‘bestias’ como anteriormente
algunos pensaban”.

Menciona luego los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos por Colombia, así como la noción de
bloque de constitucionalidad y señala que entre los “Tratados o Declaraciones que son parámetros del control de
constitucionalidad de los apartes acusados del artículo 113 del Código Civil” se encuentra el “artículo 16 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos que dice que ‘[L]os hombre y las mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y
disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de
matrimonio’ ” e insiste en que “el sentido de la expresión “[L]os hombre y las mujeres”, como en el caso expuesto de
la redacción del artículo 42 de la Constitución, no hace referencia exclusiva a las parejas heterosexuales” y en que “de
la Declaración Universal de Derechos Humanos también se puede entender que ‘los hombre y las
mujeres [homosexuales o heterosexuales], a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna [en este
caso por orientación sexual] a casarse y fundar una familia’ ”.

También alude al inciso 1 del artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según el cual “[T]oda
persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma (…) o de cualquier índole, origen nacional o social (…) o cualquier otra condición”, exigencia en virtud de
la cual, el derecho al matrimonio civil proclamado en la Declaración no puede negársele a las personas homosexuales
sin que se incurra en una discriminación en razón a la orientación sexual, lo cual está proscrito por la disposición
citada”.

Añade que “en el mismo sentido tenemos el segundo inciso del artículo 17 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, de conformidad con el cual: ‘se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio”, derecho “aplicable a los hombres y mujeres homosexuales, debido a que también son personas y las
personas, según el inciso 2 de la Convención son todos los seres humanos, razón suficiente para concluir, en forma

199
lógica, que si un homosexual (hombre o mujer) es una persona ergo, debe respetársele el derecho a contraer
matrimonio con otra de su mismo sexo”.

Asevera que más claro aún es el artículo 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948 que afirma que “toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir
protección para ella y concluye que “si como mencionábamos anteriormente, el artículo 42 de la Constitución
establece tres formas para conformar la familia (vínculos jurídicos, decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio y la voluntad de conformarla) entonces ninguno de estos tres modos de constituirla puede
impedir que cualquier persona (como lo ordena el artículo 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre) tenga derecho a hacerlo”.

Finalmente, indica que “lo expuesto permite concluir que las expresiones acusadas del artículo 113 del Código Civil
vulneran las disposiciones de Tratados y Declaraciones internacionales suscritas por Colombia, las cuales, según el
artículo 93 de la Constitución se convierten en parámetro de control de constitucionalidad”.

2. Demanda de la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago y otros

En la demanda identificada con el número 8376 se estima que los apartes acusados de los artículos 113 del Código
Civil, 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009 vulneran los siguientes artículos constitucionales: 1º en lo
referente a la dignidad humana dentro de un Estado Social de derecho, 13 que establece la igualdad, 14 en cuanto al
reconocimiento de la personalidad jurídica y concretamente en cuanto al estado civil, 15, relativo al derecho a la
intimidad y al buen nombre, 16 sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y 42 en lo atinente al derecho a
la autonomía reproductiva.

2.1. Pretensiones

Señalan los demandantes que la expresión “de procrear” es inconstitucional, mientras que la otra, “un hombre y una
mujer” incurre en una omisión legislativa relativa inconstitucional, por lo cual sería exequible, “pero en el entendido
de que tambi n pueden contraer matrimonio las parejas del mismo sexo” y agregan que, por unidad normativa,
solicitan la inexequibilidad de la expresión tanto en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996, como en el artículo 2º de la
Ley 1361 de 2009.

Añaden que, por razones de unidad normativa, solicitan “un condicionamiento general de la Corte, con el fin de que
precise en la parte resolutiva que cuando la ley en general haga referencia a cónyuges o haga referencia a ‘hombre y
mujer’ al regular la institución matrimonial, en virtud del principio de protección igual de las parejas heterosexuales y
del mismo sexo, debe entenderse que dichas expresiones hacen referencia también a los cónyuges o integrantes
casados de las parejas del mismo sexo”.

Manifiestan que, de modo subsidiario, “y en caso de que la Corte considere que no puede recurrir a una sentencia
integradora o aditiva inmediata”, piden que la Corporación “establezca una modalidad de sentencia intermedia, de
‘constitucionalidad condicionada con efectos diferidos’ ” para que “reconozca en forma inmediata el derecho de las
parejas del mismo sexo a contraer matrimonio con base en las regulaciones básicas existentes del matrimonio y los
condicionamientos anteriormente señalados a la definición legal del matrimonio”, pero que, “tomando en
consideración la libertad de configuración del legislador en este campo, la Corte le otorgue un plazo de seis meses al
Congreso para que regule en forma no discriminatoria el matrimonio para las parejas del mismo sexo”, de modo que
la Corte podría “diferir el efecto de su condicionamiento por esos seis meses y precisar que “si el Congreso no realiza
esa regulación en ese plazo, entonces debe entenderse que rige plenamente el derecho de las parejas del mismo sexo
a contraer matrimonio, con base en la regulación vigente y los condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia
que profiera frente a esta demanda”.

Agregan que a n cuando la Corte “ha acogido en algunas ocasiones una doctrina según la cual los demandantes no
pueden solicitar la constitucionalidad condicionada de ninguna disposición”, consideran que esa doctrina no es
constitucionalmente adecuada y que afortunadamente la Corte parece haberla abandonado en su evolución
jurisprudencial reciente”, por lo cual “para evitar cualquier posibilidad de que la demanda pueda ser considerada
inepta”, subsidiariamente y en caso de que la Corte no acoja la pretensión principal consistente en declarar la
existencia de un omisión legislativa de carácter relativo, solicitan que la Corte (i) declare inexequible la posible
interpretación, según la cual dicha expresión excluye el matrimonio por parejas del mismo sexo, o ii) declare
inexequible dicho aparte”.

2.2. La procreación como uno de los fines del matrimonio

Despu s de resumir “la lógica esencial de la demanda”, los actores pasan a detallar los cargos y, en primer t rmino, se
ocupan de “la definición de la procreación como uno de los fines del matrimonio”, para demostrar que “vulnera los
derechos a la autonomía reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad”.

200
A este propósito consideran que, de acuerdo con el artículo 113 del Código Civil, el objeto del contrato civil de
matrimonio está dado por tres fines allí enunciados, a saber: la cohabitación, la procreación y el auxilio mutuo e
indican que el establecimiento de la procreación como fin suele ser invocado “para justificar el impedimento de que
las parejas homosexuales contraigan matrimonio”.

Estiman que aunque “esta finalidad no puede ser aducida como justificación del trato diferenciado dado a las parejas
homosexuales, existen razones que sustentan la inconstitucionalidad de dicha expresión más allá de la cuestión de los
derechos de los homosexuales”, porque considerar la procreación como finalidad del matrimonio comporta un
desconocimiento de los derechos que tienen las personas que deciden contraer matrimonio a la autonomía
reproductiva, previstos en el artículo 42 de la Carta, a la autonomía personal y familiar de que trata el artículo 15 y al
libre desarrollo de la personalidad, contemplado en el artículo 16 superior.

Puntualizan que cuando el artículo 42 superior señala que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente
el n mero de sus hijos”, establece un derecho reproductivo que “concreta en el plano de la sexualidad los derechos a
la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad, derecho reconocido por primera vez como
fundamental en la Proclamación de la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos convocada en Teherán en
1968 y luego reconocido en el documento de acción de la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo del Cairo
en 1994.

Destacan que el derecho a la autonomía reproductiva implica el derecho a determinar el número de hijos y que este, a
su vez, “incluye el derecho a decidir libremente no tener ning n hijo” y que, aun cuando el artículo 42 que lo
reconoce, faculta al legislador para regular lo referente al matrimonio, dicha potestad no es absoluta, como lo ha
reconocido la misma Corte Constitucional, pues el artículo 42 da cuenta de algunos límites iniciales entre los que se
cuentan la igualdad de derechos y deberes de la pareja, el respeto recíproco de todos sus integrantes y la honra, la
dignidad y la intimidad de la familia que son inviolables”.

Seg n lo expuesto en la demanda, el derecho a la autonomía reproductiva “constituye otro de los límites a la potestad
del legislador” y, por ello, “le está vedado establecer en la regulación del matrimonio cualquier disposición que niegue
tal derecho”, de manera que cuando se define la procreación como uno de los fines del matrimonio “el legislador
desconoce el derecho a la autonomía reproductiva de los contrayentes en la medida en que ata la decisión de
establecer un vínculo jurídico con la pareja a la finalidad de procrear”, motivo por el cual “las personas que deciden
casarse ven seriamente restringido su derecho a la libertad de procreación” y, por consiguiente, “el derecho a decidir
no tener hijos”.

A juicio de los demandantes, lo anterior comporta “una injerencia arbitraria del legislador en el ámbito de la intimidad
personal y familiar de los cónyuges por cuanto afecta la libertad de estos para decidir acerca de si tienen hijos o no, la
cual es una decisión que atañe exclusivamente a la esfera privada” y, por ello, se vulnera el derecho a la intimidad,
una de cuyas dimensiones es la libertad “que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones que
conciernen a la esfera de su vida privada”.

Así pues, a juicio de los libelistas “las personas deben tener la posibilidad de optar por el matrimonio sin que esto
implique someterse al designio de convertirse en padres” y negar esa posibilidad “constituye además una vulneración
del derecho al libre desarrollo de la personalidad”, que permite a las personas “escoger libremente y realizar su
proyecto de vida”.

A continuación destacan que a diferencia de lo que sucede con los otros dos fines del matrimonio, “frente a los que
ambos cónyuges se encuentran en un nivel de igualdad, el fin de la procreación recae de un modo más fuerte sobre la
mujer”, lo que evidencia con claridad la genealogía patriarcal de ste “y, en tal medida, constituye un rezago de una
concepción que aboga y a la vez se sustenta en una ordenación de los sexos que resulta incompatible con el marco
constitucional vigente”.

Agregan que “el mantenimiento de dicha finalidad en el orden jurídico alimenta el imaginario que ata la posición de la
mujer en el marco de las relaciones de la pareja y en la familia a su rol de ‘procreadora’ ” pues, si bien la concepción,
en tanto primer eslabón de la reproducción, requiere la concurrencia del hombre y de la mujer “es sobre esta ltima
que recae el peso de la procreación, pues es ella quien tiene la capacidad biológica para gestar y dar a la luz”.

En sentir de los demandantes, el artículo 113 del Código Civil expresa la idea dominante que existía en el siglo XIX,
“seg n la cual el destino ‘natural’ de la mujer era ser madre”, idea que “empezó a ser socavada durante el siglo XX
mediante nuevas concepciones que empezaron a tener eco en el derecho internacional de los derechos humanos,
como lo ha considerado la Corte Constitucional en sentencias tales como la C-3 de 2006 en la que se hace “una
descripción de la evolución de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres” que incluyen el derecho a la
autodeterminación reproductiva”, de modo que la interferencia del Estado o de los particulares en ese ámbito
constituye una vulneración de su derecho a la intimidad.

201
2.3. La imposibilidad del matrimonio de parejas del mismo sexo

A continuación los demandantes se ocupan de “desarrollar los argumentos específicos en relación con la
inconstitucionalidad de la imposibilidad de que las parejas conformadas por personas del mismo sexo puedan
contraer matrimonio” e inician su exposición mediante una referencia al “precedente judicial aplicable al presente
caso” y con fundamento en que “en los ltimos dos años, la Corte Constitucional llevó a cabo un giro jurisprudencial
de inmensa trascendencia en materia de los de las parejas homosexuales”, giro plasmado en las sentencias C-075, C-
811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008 y C-029 de 2009 y que, según ellos, consiste en que varió una
jurisprudencia que “en lo esencial garantizaba el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación de las
personas homosexuales en tanto que individuos, pero sin extender la protección a las parejas y las familias
conformadas por estas personas”.

En su criterio, el origen de este cambio se encuentra en la Sentencia C-07 de 2007, “en la cual la Corte declaró la
constitucionalidad condicionada de la Ley 54 de 1990 en el entendido que el régimen de protección a las uniones
maritales de hecho allí consagrado a favor de los compañeros permanentes es aplicable a las parejas del mismo sexo”
y, aunque el alcance se encuentra restringido al r gimen patrimonial, el nuevo precedente radica en que “si bien
pueden existir diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, ambos tipos de parejas tienen
unos “requerimientos análogos de protección”, derivados del mismo valor y dignidad de unas y otras parejas, así
como “de que la libre opción sexual se ejercita y tiene efectos en el ámbito de la vida en relación, por lo cual las
parejas del mismo sexo demuestran necesidades similares que las parejas heterosexuales para lograr la realización de
su proyecto de vida en com n”.

Los actores aducen que la Corte estableció dos importantes subreglas jurisprudenciales, pues determinó que el trato
diferenciado entre parejas homosexuales y heterosexuales debe someterse a un test estricto de proporcionalidad,
pues se presume discriminatorio y la presunción solo puede desvirtuarse si se prueba que el mismo (i) pretende
alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, (ii) es adecuado y necesario para cumplir con ese objetivo y (iii)
es proporcionado, es decir, sus beneficios son mayores que sus costos en términos de afectación de derechos”.

Además, “la Corte estableció que, en los eventos en los cuales la aplicación del test estricto de proporcionalidad
conduce a constatar una ausencia de reconocimiento jurídico de la realidad de las parejas homosexuales y un
consecuente vacío legal de protección de las mismas, la situación constituye una violación del deber constitucional de
otorgar un mínimo de protección a esas parejas, derivado de los requerimientos análogos de protección”.

Informan que las anteriores subreglas han sido utilizadas en sentencias como la C-811 de 2007 en la que se entendió
que el régimen de cobertura familiar del plan obligatorio de salud del régimen contributivo también es aplicable a las
parejas del mismo sexo y, si bien se aplicó como marco de referencia la Sentencia C-075 de 2007, esta decisión
“aportó elementos relevantes para la consolidación del precedente sobre la materia”, particularmente al concluir, a
propósito de un precepto referente a la protección de la familia, que no era necesaria la exclusión de las parejas del
mismo sexo, pues tal “propósito podía lograrse perfectamente con la inclusión de las parejas del mismo sexo,
inclusión que en nada reduciría la protección acordada a las familias y parejas heterosexuales”.

Estiman que lo anterior implica un giro radical de la jurisprudencia anterior “en la cual había considerado a la
protección de la familia heterosexual como una justificación razonable y objetiva para excluir a las parejas del mismo
sexo de los beneficios otorgados a parejas heterosexuales”.

Luego hacen referencia a las sentencia T-856 de 2007 y C-336 de 2008 en la que se extendió a las parejas
permanentes del mismo sexo la protección propia de la pensión de sobrevivientes y, finalmente, citan la sentencia C-
029 de 2009, mediante la cual la Corte declaró “la constitucionalidad condicionada de una serie de normas que
establecían beneficios o cargas que tenían como destinatarios a las parejas heterosexuales, pero que excluían a las
homosexuales”, tras haber estimado que “la aplicación del test estricto está sujeta a la constatación de que ambos
tipos de pareja se encuentren en una situación semejante en relación con las disposiciones que no incluyen a las
primeras en su ámbito de protección”.

Concluyen que las mencionadas sentencias “conforman un precedente consolidado en materia de derechos de parejas
homosexuales que resulta plenamente aplicable al caso objeto de esta demanda”, toda vez que el artículo 113 del
Código Civil otorga un trato diferenciado a estas parejas al impedirles celebrar el contrato de matrimonio”.

2.4. La similitud de las parejas homosexuales y heterosexuales en cuanto a requerimientos de protección que solo
brinda el matrimonio

A continuación se ocupan de demostrar que “las parejas heterosexuales y las homosexuales se encuentran en una
situación asimilable en lo que respecta a los requerimientos de protección que solo pueden ser satisfechos con el
contrato de matrimonio” y al afecto aducen que antes de la sentencia C-075 de 2007 la Corte se había referido a las

202
diferencias existentes entre estas parejas y las heterosexuales “y con ellas había afincado la justificación de su
tratamiento desigual”.

Citan la sentencia C-098 de 1996 en la que la Corte se pronunció a favor de la constitucionalidad de la exclusión de las
parejas homosexuales en el régimen de protección para las uniones maritales de hecho en la Ley 54 de 1990, después
de haber considerado que solo las uniones heterosexuales conforman una familia y pueden procrear, a diferencia de
lo que sucede con las uniones entre personas del mismo sexo.

Enfatizan que “en sus pronunciamientos posteriores, la Corte Constitucional no ha desconocido la existencia de tales
diferencias, pero ha modificado el lugar que ocupan las mismas en el análisis de la constitucionalidad de las
disposiciones que establecen medidas de protección o cargas nicamente para las parejas heterosexuales” y ponen de
presente que, en su más reciente fallo, la Corte indicó que, dadas las diferencias entre los dos tipos de parejas, “no
existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras” y que “para construir un cargo por
violación del principio de igualdad es preciso establecer que, en cada caso concreto, la situación de uno y otro tipo de
pareja es asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta discriminatoria”.

Insisten en que la Sentencia C-075 de 2007 introdujo un cambio en cuanto hace al análisis de las diferencias entre los
dos tipos de parejas, porque antes “el carácter asimilable de la situación de uno y otro tipo de pareja no tenía lugar
dentro del análisis de constitucionalidad” que se fundaba en las advertidas diferencias y “precisamente porque el
carácter análogo de la situación era obviado, no se aplicaba el test estricto que, conforme al precedente vigente, es
menester aplicar”.

Así pues, el presupuesto para aplicar el test estricto es que, en el caso concreto, las parejas se encuentren en una
situación asimilable que, seg n los actores, “se determina en virtud de la existencia de requerimientos análogos de
protección en el caso concreto y por tal razón, las diferencias que existen entre las parejas homosexuales y
heterosexuales solo pueden ser tenidas en cuenta para desdecir tal carácter en la medida en que de las mismas se
desprenda la inexistencia de necesidades análogas de protección frente a lo establecido en la norma que excluye de
su ámbito a las parejas homosexuales”.

Afirman que “la diferencia fundada en que solo la pareja heterosexual puede constituir una familia, no puede servir de
base para negar prima facie el carácter asimilable de estos dos tipos de pareja respecto al contrato de matrimonio y
evitar, de este modo, la aplicación del test estricto”, pues de conformidad con el precedente vigente, “esta diferencia
cobra relevancia, pero dentro de la aplicación del test, no para fijar su procedencia”.

Señalan que en este sentido, “así como no toda diferencia de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales
puede tenerse como discriminatoria per se, tampoco la adscripción de las primeras a la noción de familia puede
justificar per se el trato discriminatorio” y añaden que “en tanto imperativo constitucional, la protección especial de la
familia heterosexual debe someterse en cada caso concreto al análisis propio del test estricto de proporcionalidad,
pues lo contrario implicaría un retorno a la jurisprudencia anterior a la sentencia C-07 de 2007” y un
desconocimiento del precedente vigente.

En cuanto a la diferencia fincada en la capacidad natural de procrear llaman la atención acerca de que lo debatido en
su demanda es la procreación como uno de los fines del contrato de matrimonio y exponen que “la diferencia basada
en este aspecto no puede ser en principio tenida en cuenta para negar la situación análoga en la que se encuentran
ambos tipos de pareja frente al contrato de matrimonio, ni mucho menos para justificar el trato discriminatorio”.

Aseveran que aun si la Corte encuentra que la procreación como fin del matrimonio es constitucional, “la diferencia
anotada no desvirtúa el carácter asimilable de la situación de las parejas homosexuales y las heterosexuales en este
caso concreto” y explican que “la procreación no es una condición de la existencia, ni de la validez del contrato de
matrimonio y, en tal sentido la capacidad de engendrar no es un requisito que deba ser satisfecho para poder celebrar
este contrato”, tal como lo ha resaltado el profesor Monroy Cabra al indicar que “no hay vicio alguno en que el
contrato de matrimonio se celebre entre dos personas que, en virtud de la vejez, la disfunción sexual o la infertilidad,
no tengan capacidad de procrear”.

De acuerdo con lo anterior puntualizan que la capacidad de procrear como fundamento del carácter no asimilable de
las parejas heterosexuales y homosexuales “se sustenta en una comparación incompleta y sesgada que parte del
presupuesto erróneo de que todas las parejas heterosexuales son aptas para procrear” y hacen nfasis en que “para
que la comparación sea completa e imparcial es necesario incluir todas las variables que constituyen las categorías a
comparar”, de lo que resulta que “es forzoso reconocer que, en lo que respecta a la cuestión de la procreación, las
parejas homosexuales se encuentran en la misma situación que las parejas heterosexuales que no pueden
engendrar”.

Concluyen, entonces, que “las parejas homosexuales y las heterosexuales se encuentran en una situación análoga en
este caso concreto, es decir, respecto a los requerimientos de protección que solo pueden ser satisfechos mediante la

203
celebración del contrato de matrimonio”. Esta situación análoga “se desprende de los aspectos que resultan comunes
a ambos tipos de parejas y de los cuales se derivan unas expectativas de protección jurídica semejantes”.

Ponen de manifiesto que los otros dos fines que constituyen el objeto del contrato de matrimonio pueden ser y son
“válidamente perseguidos por las parejas que proyectan una vida en com n con vocación de permanencia, con
independencia de que se trate de parejas conformadas por un hombre y una mujer o por dos personas del mismo
sexo”, fuera de lo cual sostienen que la Corte Constitucional ha considerado que “la opción de conformar una pareja
homosexual tiene pleno valor para el ordenamiento porque es un ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la
personalidad y a la libre opción sexual, que ya no se restringen al ámbito individual, sino que encuentran en la vida de
pareja un ámbito imprescindible para su realización”.

Precisan que de ese igual valor se deriva una dignidad igual frente al ordenamiento constitucional, que implica un
igual reconocimiento jurídico de ese valor, en aplicación del principio a igual dignidad igual protección”, de todo lo
cual surge que, “en virtud de las semejanzas anotadas, en ambos casos se da la expectativa de poder formalizar
jurídicamente el compromiso que se orienta a la consecución de los fines propios del contrato de matrimonio”.

2.5. El artículo 42 de la Constitución y la regulación del matrimonio

Antes de efectuar el test estricto de constitucionalidad los demandantes se ocupan de “la regulación del matrimonio
en el artículo 42 de la Constitución” y llaman la atención acerca de la frase de conformidad con la cual la familia se
constituye “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, una de cuyas posibles lecturas
“restringiría el matrimonio a las parejas heterosexuales y, en tal sentido, no sería procedente aplicar el test pues el
trato desigual provendría de la propia Constitución”.

Sin embargo, estiman que esa disposición admite dos posibles entendimientos, uno de ellos restrictivo que
nicamente permitiría el matrimonio por parejas heterosexuales, ya que la Carta “prohibiría cualquier otro tipo de
matrimonio que no fuera entre hombre y mujer”, mientras que de acuerdo con uno más amplio “la disposición
aludida impondría la obligación de contraer matrimonio entre un hombre y una mujer, pero dejaría abierta la
posibilidad de que el ordenamiento jurídico prevea otros tipos de matrimonio”

Estiman que, siendo ambas interpretaciones razonables, “diversas consideraciones hermen uticas conducen a pensar
que la segunda alternativa constituye una interpretación más adecuada del artículo 42”, como que la lectura
restrictiva desconoce que ese precepto establece la posibilidad de que el legislador reconozca y proteja familias
distintas de aquellas que surgen del vínculo entre un hombre y una mujer, ya que establece que la familia también
pude constituirse “por la voluntad responsable de conformarla”, luego sostener, como lo ha hecho la Corte
Constitucional, que la nica familia protegida es la heterosexual y monogámica “no se compadece con una adecuada
interpretación literal del artículo 42, ni con la interpretación sistemática de la Carta”.

Señalan que la Corte ha reconocido distintos tipos de familia diferentes al formado por una pareja monogámica y
heterosexual, brindándoles protección, como acontece con la conformada por madre o padre cabeza de familia o con
la familia de crianza, de donde surge que pensar que la única familia reconocida constitucionalmente es la
heterosexual contradice el texto constitucional y “la realidad social y cultural del país”.

Añaden que, en segundo lugar, el artículo 42 superior otorgó al legislador la potestad de regular las formas del
matrimonio, con respeto a los límites constitucionales uno de los cuales sería, según la lectura restrictiva, que la única
forma de matrimonio admitida es la que se da entre personas de distinto sexo, interpretación que no es adecuada,
porque la Constitución no protege un nico tipo de familia y “al legislador no le está vetado incluir dentro de las
formas de matrimonio el que surge de la unión de dos hombres o dos mujeres”.

De otra parte, la interpretación restrictiva “se funda en una comprensión equivocada del tipo de regla” que el artículo
42 contiene en relación con el matrimonio, dado que “dicha interpretación se basa en el supuesto erróneo de que
este artículo contienen una regla exceptiva según la cual el matrimonio únicamente puede celebrarse entre un
hombre y una mujer”, pues, al reparar en el tenor literal se advierte que el precepto constitucional “no establece una
excepción de la cual se derive la prohibición de que personas del mismo sexo contraigan matrimonio”.

Explican que las excepciones deben ser expresas y que para su formulación es ineludible el uso de adverbios como
únicamente, solo, solamente o, en caso de que una excepción se formule a continuación de una regla, a través de
preposiciones como excepto o salvo, nada de lo cual aparece en el artículo 42 superior que “no formula una regla
exceptiva o excluyente en relación con las personas que pueden contraer matrimonio”.
En este sentido señalan que es más adecuada “la interpretación seg n la cual el artículo 42 contiene una regla especial
que impone al legislador permitir el matrimonio heterosexual, pero que no le impide admitir otros tipos de
matrimonio, como el homosexual”, luego “mal puede derivarse de l la prohibición del reconocimiento del
matrimonio entre personas del mismo sexo”, por cuanto “el nico límite al que está sometido el legislador en la

204
regulación de las formas de matrimonio es que no puede suprimir, desconocer o prohibir el matrimonio entre hombre
y mujer”.

Estiman que cuando la disposición constitucional prevé que el legislador regulará las formas del matrimonio,
demuestra que no todo el tema matrimonial está desarrollado en la expresión constitucional según la cual el
matrimonio se contrae libremente por un hombre y una mujer, de modo que la Constitución solo alude a una de las
posibles formas de matrimonio “y el legislador puede desarrollar más sistemáticamente el tema”.

Insisten en que la interpretación literal amplia del artículo 42 resulta más razonable, por cuanto la restrictiva es
incompatible con una comprensión sistemática de la Constitución” de la que resulta que “el legislador no solo tenía la
posibilidad de contemplar el matrimonio para las parejas del mismo sexo, sino que tenía la obligación de hacerlo”,
pues, de lo contrario, a las personas homosexuales se les vulneran sus derechos reconocidos en los artículos 1º, 13, 14
y 16 de la Carta.

2.6. La aplicación del test estricto de proporcionalidad

Acto seguido los demandantes se refieren a la “aplicación del test estricto de proporcionalidad al tratamiento
diferenciado de las parejas homosexuales en cuanto a la posibilidad de celebrar contrato de matrimonio”, test cuya
aplicación se basa en un criterio sospechoso de discriminación, cual es la orientación sexual, como lo indica el
precedente vigente, fuera de lo cual “el carácter analogizable de los extremos del trato desigual, se encuentra ya
demostrado con suficiencia y al analizar cuestiones relativas al matrimonio, “ya la Corte ha dispuesto que lo
procedente es aplicar el test estricto”.

Apuntan que el primer paso del test consiste en determinar si el trato desigual obedece a un fin constitucional que sea
imperioso y constitucionalmente legítimo y al respecto consideran que “diferentes elementos de juicio nos conducen
a considerar que, en el presente caso, la protección especial de la familia resulta ser en apariencia la finalidad que
podría invocarse para restringir el matrimonio nicamente a las parejas conformadas por un hombre y una mujer”,
puesto que el artículo 42 alude al matrimonio como fuente de constitución de la familia, lo que evidenciaría la
exclusión de las parejas homosexuales y resultaría confirmado “por el hecho de que la Corte Constitucional, al
pronunciarse sobre los derechos de las parejas homosexuales, ha señalado con insistencia que la única familia que
goza de reconocimiento constitucional es la familia heterosexual y monogámica y que, por tal razón, las uniones con
vocación de permanencia entre personas del mismo sexo no se inscriben dentro del concepto de familia que goza de
tal reconocimiento”.

Respecto de lo anterior anotan que es preciso “evaluar si la protección especial de la familia que establece la
Constitución opera únicamente para las familias constituidas por una pareja heterosexual, pues de no ser así, la
invocación de tal fin no sería legítima” e indican que cabe reiterar lo expuesto “en el sentido de que no es cierto que el
nico tipo de familia que goza de reconocimiento y protección constitucional es la heterosexual y monogámica”, luego
la protección de estructuras familiares que no encajan en dicho tipo deja sin justificación que se excluya de esa
protección constitucional a las familias conformadas por personas del mismo sexo, siendo esta la oportunidad “para
que la Corte adopte una interpretación del artículo 42 que esté más acorde con un entendimiento sistemático,
teleológico, evolutivo, de la Carta y acorde al derecho internacional de los derechos humanos sobre las relaciones
familiares y la protección de los distintos tipos de familias”.

En segundo lugar, indican que es necesario determinar cuál es la relación entre el contrato de matrimonio y la
constitución de la familia, especificando hasta qu punto dicho contrato está ligado a la noción de familia” y sobre el
particular afirman que la consideración de este contrato como único mecanismo para constituir una familia es una
“perspectiva que desconoce las proyecciones que este contrato tienen en el ámbito exclusivo de la pareja y que tienen
sentido con independencia de la catalogación del matrimonio como fuente jurídica de la familia”.

Destacan que la visión del matrimonio propia del Código Civil se enmarca en la teoría contractualista cuyo
perfeccionamiento depende del acuerdo de voluntades de los contrayentes e indican que la doctrina jurídica
contemporánea reconoce que esta perspectiva del matrimonio como contrato “dista de la anticuada concepción de
este como institución constituida por un conjunto de reglas esencialmente imperativas, cuyo fin era dar a la unión de
sexos y a la familia una organización que se adecuara a las aspiraciones morales propias de un específico momento
histórico”.

Puntualizan que, en cuanto contrato civil, “la principal característica del matrimonio es que genera un vínculo jurídico
entre los contrayentes que genera obligaciones personales recíprocas en el ámbito de la pareja y surte efectos de
carácter patrimonial, de donde concluyen que “los efectos personales del contrato de matrimonio repercuten
exclusivamente en el ámbito de la relación de pareja y no tienen una asociación directa con la noción de matrimonio
como fuente jurídica de la familia” y que “igual consideración cabe realizar en relación con los efectos de orden
patrimonial que se derivan de la sociedad conyugal que se conforma con la celebración del matrimonio, en tanto el

205
carácter de esta sociedad consiste en la comunidad de los bienes de los contrayentes, es decir, nuevamente se trata
de un aspecto que incumbe a la pareja”.

Aseveran que si la Corte persiste en negar a la unión homosexual el carácter de familia o si decide que el matrimonio
es un contrato cuyo fin es la constitución de una familia, “podría concluirse que el trato diferenciado obedece a un fin
constitucionalmente legítimo e imperioso que sería la protección especial de la familia heterosexual”, pero afirman
que a n así “este fin resulta insuficiente para justificar el tratamiento desigual dado a las parejas homosexuales”, pues
“no existe una relación de adecuación entre la finalidad enunciada y el medio escogido para alcanzarla, en la medida
en que no hay una conexión lógica ni causal entre el hecho de impedir que las parejas homosexuales celebren un
contrato de matrimonio y el fin de proteger a la familia heterosexual”, porque “tal impedimento no es necesario para
lograr el fin perseguido por cuanto la permisión del matrimonio entre personas del mismo sexo en nada afecta la
posición que las parejas heterosexuales tienen frente a ese contrato”, de manera que “si se acepta que las parejas
homosexuales contraigan matrimonio, las parejas heterosexuales que decidan casarse no verán anulada, ni menguada
la protección especial que el orden jurídico les prodiga y, por tal razón, prohibir el matrimonio homosexual no es una
medida adecuada para garantizar la protección de la familia heterosexual”.

Prosiguen señalando que la restricción derivada del artículo 113 del Código Civil “tampoco es proporcional al fin que
pretende garantizarse con ella, por cuanto los efectos negativos que la misma genera sobre las parejas homosexuales
son mucho mayores que los beneficios que comporta para las parejas heterosexuales”, pues tratándose de “una
restricción inadecuada e innecesaria para lograr el fin que busca, la misma no reporta beneficios concretos”, sino que,
por el contrario, “son muy altos los efectos adversos que genera en t rminos de los derechos de las parejas del mismo
sexo, los cuales se concretan en la existencia de un déficit de protección para las parejas homosexuales, derivado del
hecho de que, a pesar de tener requerimientos análogos de protección a los de las parejas heterosexuales, no tienen
acceso al mecanismo especial que pueda satisfacerlos, a saber, el contrato de matrimonio”.

Reconocen que, gracias a distintos fallos constitucionales, “la situación de las parejas homosexuales ya no
corresponde a la de ausencia de reconocimiento y desprotección total”, pero aseveran que, pese a ello, “el d ficit de
protección que existe en virtud de la imposibilidad de celebrar contrato de matrimonio no puede ser negado”, por
cuanto “el contrato de matrimonio ofrece a las parejas un núcleo de protección que no es garantizado por ninguna
otra figura jurídica de nuestro ordenamiento”.

Para determinar cuál es ese núcleo de protección los demandantes parten de advertir las diferencias entre el contrato
de matrimonio “con la figura que resulta más asimilable en el orden jurídico colombiano, a saber, la unión marital de
hecho”. Indican que la primera diferencia radica en el carácter del vínculo surgido en virtud de cada uno de esos tipos
de unión y las consecuencias que el mismo tiene en el ámbito de las obligaciones personales que asumen los
miembros de la pareja.

Enfatizan que mientras el contrato de matrimonio genera un vínculo jurídico entre los contrayentes, la unión marital
de hecho no, así que “la formalización jurídica de la relación de pareja que es una característica privativa del contrato
de matrimonio, hace que los compromisos morales que suelen atribuirse a una relación de pareja que tiene vocación
de permanencia, tales como la cohabitación, la fidelidad y el apoyo, se eleven a la categoría de deberes jurídicos” y ,
por otro lado, “dicha formalización hace que la libertad jurídica para dar por terminada la unión sea absoluta en el
caso de la unión marital, no así en el matrimonio”.

Sostienen que “el hecho de que la cohabitación, la fidelidad y el socorro y ayuda mutua adquieran el carácter de
obligaciones jurídicas tienen una repercusión importante en lo que respecta a los efectos del contrato de
matrimonio”, dado que “el incumplimiento de tales obligaciones constituye una causal de divorcio que puede ser
invocada con el objeto de terminar el matrimonio” y su comprobación da lugar a que “a n despu s de terminado el
matrimonio, persistan ciertas obligaciones a cargo del cónyuge culpable” y a favor del inocente, como la obligación de
prestar alimentos e igual ocurre cuando el divorcio se solicita invocando la causal de grave enfermedad del cónyuge,
pues aunque ninguno de los cónyuges es responsable, quien solicita el divorcio tiene la obligación de prestarle
alimentos al enfermo o afectado por una anormalidad grave e incurable, que carezca de los medios para subsistir
autónoma y dignamente.

Destacan que el matrimonio ofrece a la pareja un régimen más favorable que el de la unión marital de hecho, pues de
él se derivan derechos y deberes que van más allá del ámbito meramente económico y ofrecen en su conjunto mayor
protección a los miembros de la pareja que se encuentren en condiciones de vulnerabilidad, de donde surge un
compromiso con un nivel de solidez y arraigo que no proporciona la unión libre y al cual solo pueden acceder las
personas que lo deseen mediante un único mecanismo que puede proteger tal expectativa, que es el contrato de
matrimonio.

Añaden que la segunda diferencia entre el matrimonio y la unión libre se da en el ámbito patrimonial, ya que de
conformidad con el artículo 1774 del Código Civil, por el mero hecho del matrimonio se constituye la sociedad
conyugal que tiene el carácter de sociedad de ganancias a título universal, mientras que, de acuerdo con la Ley 54 de

206
1990, la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes solo puede ser declarada judicialmente si ha existido la
unión marital por un lapso no inferior a dos años, siendo claro, entonces, que los efectos patrimoniales de este tipo de
unión están sometidos a condiciones más restrictivas y que el nivel de protección patrimonial que proporciona el
contrato de matrimonio es mayor, en tanto basta la celebración del contrato y la certeza de no estar sujeta a
condiciones adicionales.

Apuntan que hay una tercera diferencia que tiene que ver con las implicaciones de las respectivas figuras jurídicas
sobre el estado civil, dado que en nuestro ordenamiento no se ha establecido constitucional ni legalmente el estado
civil de compañero permanente derivado de la unión marital de hecho, “a diferencia de lo que ocurre con el
matrimonio, en virtud del cual claramente surge el estado civil de casado”, aspecto que “tiene importantes
implicaciones en relación con el ejercicio del derecho a la personalidad jurídica consagrado en el artículo 14 superior,
por cuanto el estado civil es un atributo de la personalidad jurídica.

Según la argumentación de la demanda, tratándose del estado civil, el derecho al libre desarrollo de la personalidad se
manifiesta en la libertad de escogerlo, de modo que si una pareja celebra matrimonio ejerce la autonomía de la
voluntad y “tambi n ejerce su derecho a la personalidad jurídica entendido como la facultad de escoger libremente el
estado civil”, luego el “impedir que las personas homosexuales opten por el estado civil vulnera su derecho a la
personalidad jurídica”.

Sostienen que la última diferencia radica en aspectos puntuales de los efectos de cada unión frente a disposiciones
jurídicas que regulan materias diversas, pues aunque la Corte ha extendido a la unión marital de hecho aspectos que
antes solo operaban para el matrimonio, en otros casos se ha negado a efectuar tal extensión por considerar que no
se vulnera el derecho a la igualdad, como cuando declaró la constitucionalidad de una disposición que imponía el
término de dos años para que los compañeros permanentes pudieran acceder a la afectación de vivienda familiar o
cuando validó la sujeción al mismo término para que haya lugar al delito de inasistencia alimentaria entre compañeros
permanentes.

Ninguno de estos condicionamientos tienen los esposos y aun cuando los compañeros permanentes optan libremente
por la constitución de una unión marital de hecho, “en el caso de las parejas homosexuales implica un d ficit de
protección en la medida en que la unión marital de hecho no es para ellos una opción, sino que es la única alternativa
ofrecida actualmente por el orden jurídico para dar un cierto grado de formalización a las uniones que tienen vocación
de permanencia”.

Así pues, el contrato de matrimonio proporciona un núcleo de protección que no provee ninguna otra figura jurídica y
que está conformado por el carácter jurídico del vínculo generador de deberes morales, por el mayor grado de
protección patrimonial, por la modificación del estado civil y por las mayores facilidades en el acceso a prerrogativas
como las acabadas de enunciar, por todo lo cual al impedir el matrimonio de parejas del mismo sexo “se genera un
déficit de protección en cuanto las priva de la posibilidad de ser cobijadas, si así lo desean, por esos elementos que
constituyen ese n cleo de protección que nicamente es proporcionado por el contrato de matrimonio”.

Tal déficit de protección viola el contrato de igualdad de los homosexuales, en cuanto, pese a tener “necesidades
análogas de protección a las de las personas heterosexuales, en al ámbito de las relaciones de pareja las priva de la
posibilidad de obtener los beneficios que proporciona exclusivamente el contrato de matrimonio”.

Enfatizan que, no obstante el margen de configuración correspondiente al legislador, el juez constitucional es

competente para determinar si ha respetado los mínimos de protección, si la desprotección de un grupo excede los
márgenes constitucionalmente admisibles y si la menor protección relativa de un grupo obedece a una discriminación,
lo que acontece en el caso examinado, dado que el d ficit de protección “obedece a una discriminación fundada en la
orientación sexual de las personas, en la medida en que es precisamente en el carácter homosexual de la pareja que
se funda la imposibilidad de celebrar el contrato de matrimonio”.

El anotado déficit genera una vulneración del derecho a la personalidad jurídica y de los derechos a la dignidad y al
libre desarrollo de la personalidad de las personas homosexuales, de donde surge que “los perjuicios que genera el
trato diferenciado en materia de afectación de derechos son mucho mayores que los beneficios que el mismo reporta
en relación con el fin constitucional invocado como fundamento del trato distintivo y que, en consecuencia, la
restricción derivada del artículo 113 del C.C. no resiste satisfactoriamente la aplicación del test estricto de
proporcionalidad”.

2.7. La vulneración del derecho a la dignidad humana

A continuación exponen argumentos relacionados con la vulneración del derecho a la dignidad humana, por
incumplimiento del deber constitucional de protección, que se produce en la medida en que, al excluir a las personas
homosexuales de la posibilidad de contraer matrimonio, se perpetúa la visión de que las relaciones entre personas del
mismo sexo son menos dignas de reconocimiento que la relación entre personas de distinto sexo y se “limita la

207
posibilidad de gays, lesbianas y transexuales de diseñar un plan vital y de vivir de acuerdo con sus preferencias”, lo
que, según la Corte Constitucional, viola el derecho a una vida digna.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la protección de la dignidad humana comporta tres dimensiones,
a saber: la autonomía o posibilidad de diseñar un plan de vida y determinarse según sus características, contar con
ciertas condiciones materiales concretas de existencia y la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad
física y moral.

En cuanto a la elección del proyecto de vida anotan que comprende el goce de la sexualidad que usualmente se
manifiesta y realiza a través de la vida en pareja y que cuando el Estado protege una opción en particular, no
necesariamente irrespeta los demás proyectos de vida, siempre y cuando dicha protección “no vaya en detrimento de
la libertad que tienen todos los seres humanos de optar por un proyecto de vida distinto de aquel comúnmente
aceptado por la comunidad”.

Agregan que la autodeterminación vital de las personas exige del estado Social de Derecho, más que una actitud
neutral, “una acción afirmativa encaminada a garantizar la realización efectiva de las distintas opciones de vida en la
esfera de lo público, es decir, frente al orden jurídico y la sociedad.

La interpretación del artículo 42 superior en el sentido de que solo protege las familias heterosexuales viola la
dignidad humana de los homosexuales, porque les reduce la posibilidad de vivir planamente como quieren y el estado
no puede hacer consideraciones de orden político o histórico “para preferir a ciertas personas por encima de otras”.

Estiman que, en segundo t rmino, la exclusión de las parejas del mismo sexo de la posibilidad del matrimonio “puede
vulnerar su posibilidad de vivir bien”, porque los somete a una eventual desprotección jurídica y económica, en
particular cuando todavía no reúnen los requisitos para que se declare la unión marital de hecho, como cuando uno
de los miembros de la pareja muere antes de los dos años de convivencia y el otro miembro, en principio, quedaría
totalmente desprotegido. En casos como este “los miembros de la pareja del mismo sexo están condenados, en virtud
de la legislación interna, a permanecer en una situación de desprotección que se traduce en riesgos concretos para su
salud y subsistencia en caso de no poder trabajar, a pesar de tener la voluntad libre y consistente de convivir en pareja
y constituir una comunidad de vida con plenos derechos”.

En lo relativo a la tercera dimensión de la dignidad humana, que consiste en vivir sin humillaciones, apuntan que la
negación del matrimonio a personas del mismo sexo “fortalece los estereotipos que ven la homosexualidad como un
modo de vida de menor valor que no merece la pena de ser vivido” y “los homosexuales terminan siendo ciudadanos
de segunda categoría que representan un modo de vida que a lo sumo se tolera, pero que no llega a ser reconocido
como digno de respeto y protección”.

Así, la negación del derecho al matrimonio “equivale a negar el reconocimiento p blico de una de las relaciones de
más vital importancia para un ser humano, a impedir que dicha relación sea considerada relevante y tenga efectos en
el mundo social, y a condenar a sus miembros a vivir en la sombra”, todo lo cual comporta “una evidente negación o
distorsión de la identidad propia y, por ende, una clara violación del derecho a vivir sin humillaciones”.
2.8. La violación del derecho a la autonomía y la imposición de un modelo de perfeccionismo

Acto seguido la demanda se ocupa de la vulneración del derecho a la autonomía y de la imposición “de un modelo de
perfeccionismo o moralismo jurídico de la (hetero) sexualidad” y manifiestan los actores que el cargo se encamina a
cuestionar las razones por las cuales se justifica la limitación a la autonomía de las personas homosexuales en cuanto
a la posibilidad de contraer matrimonio.

Recuerdan que el matrimonio, como derecho o como contrato, tiene como requisito esencial para su realización la
decisión libre y voluntaria de los contrayentes e indican que, tratándose de las parejas del mismo sexo, varias podrían
ser las eventuales objeciones para que esta expresión de la voluntad tuviera validez y entre ellas se encuentra lo
referente a la capacidad o la madurez de los individuos, lo relativo a la afectación a terceros y la limitación por parte
de la ley.

Respecto de la primera objeción puntualizan que la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del precepto
que establecía la diferencia de edad mínima para contraer matrimonio entre hombres y mujeres resaltó la
importancia de la autonomía de la decisión de los contrayentes y la relevancia de garantizar la no coacción en la
adopción de la misma, pero también estableció como límite a la autonomía la capacidad en la toma de las decisiones,
por lo cual el límite implica que la decisión respecto del matrimonio sea tomada en pleno uso de las facultades
mentales y a una edad en la que la expresión del consentimiento tenga validez.

Siendo así, señalan que “no podría alegarse incapacidad o inmadurez en la manifestación de su voluntad solo porque
la persona tiene una orientación sexual homosexual”, de manera que al restringir a los homosexuales la posibilidad de
contraer matrimonio se les equipara “con las personas incapaces e inmaduras a quienes tambi n se les niega tal

208
posibilidad”, al paso que se fortalece el prejuicio social seg n el cual la atracción sexual y afectiva hacia personas del
mismo sexo es una enfermedad mental (incapacidad) o una confusión del sujeto con respecto a su sexualidad
(inmadurez).

Observan que la Corte constitucional al examinar la capacidad de los homosexuales para asumir trabajos con un alto
grado de responsabilidad como los de maestros y miembros de la fuerza pública, puso de presente que las decisiones
de la vida de un individuo sobre su sexualidad no pueden constituir, per se, una deslegitimación sobre su capacidad.

Además, la Corte ha reiterado que, de conformidad con el artículo 16 superior, toda persona puede optar por su plan
de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre que no afecte derechos
de terceros, ni vulnere el orden constitucional, que fungen como límites.

Precisan que al momento de justificar restricciones al derecho a la autonomía de la voluntad se debe evitar caer en el
perfeccionismo o moralismo jurídico, que se presenta cuando el ordenamiento jurídico utiliza instrumentos coactivos
para imponer a las personas determinados modelos de virtud o de excelencia humana, lo cual contradice el pluralismo
garantizado por la Carta.

Agregan que para analizar si la restricción impuesta a las personas homosexuales en relación con el matrimonio tiene
como finalidad la protección a terceros o la de imponer una particular visión del ideal de vida correcto, que sería en
este caso el modelo heterosexual, la Corte ha establecido el uso del juicio de proporcionalidad y, por ello, en primer
lugar el juez debe determinar si la restricción a los derechos constitucionales obedece a un fin constitucionalmente
legítimo.

Consideran que el fin que buscaría proteger la medida que restringe la validez de la manifestación de la autonomía de
las personas homosexuales en la realización del matrimonio y la conformación de una familia “no es otra que la
protección del matrimonio heterosexual” y que “de la Carta Constitucional no puede inferirse que un fin válido del
Estado sea el imponer la heterosexualidad sobre la sexualidad diversa, sino que, por el contrario, se debe respetar a
los individuos por su orientación sexual y el Estado debe proporcionar las garantías suficientes para su pleno ejercicio.

El segundo aspecto tiene que ver con la necesidad y seg n lo explicado “la extensión a las parejas homosexuales de la
posibilidad de contraer matrimonio no implica una desprotección del matrimonio heterosexual, ni de los derechos de
las parejas heterosexuales y, en tal sentido, la restricción a la autonomía es innecesaria”

En tercer lugar, se busca que la medida no sacrifique valores y principios que tengan un mayor peso que el principio
que se pretende satisfacer y, en este caso, la medida resulta excesiva, pues, sin desconocer la autonomía de las
personas homosexuales, se puede lograr el mismo fin de proteger la familia y el matrimonio heterosexual, fuera de lo
cual se limita desproporcionadamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad en la medida en que se
vulneran otros derechos fundamentales de las personas homosexuales como la igualdad, la dignidad humana y la
personalidad jurídica y se desconoce el pluralismo que reconoce algunas manifestaciones de la diversidad
“insuprimibles por la voluntad democrática”, lo que tambi n es desproporcionado.

Aseveran que, en las condiciones anotadas, la medida que afecta a los homosexuales solo encontraría justificación en
un modelo de perfeccionismo o moralismo jurídico que desea imponer la heterosexualidad, lo cual es ajeno a la Carta
de 1991.

Retoman luego los límites de la autonomía y, en especial, el referente al ordenamiento legal e indican que las simples
invocaciones del interés general, de los deberes sociales o de los derechos ajenos no son suficientes para limitar el
alcance de este derecho, por lo cual las restricciones por parte de las autoridades han de contar con una
fundamentación constitucional y no pueden anular el modelo de realización personal de los individuos.

Al respecto expresan que, según la Corte, una política de protección invade el contenido esencial del libre desarrollo
de la personalidad cuando se traduce en una prohibición de un determinado proyecto de realización personal y de
una opción vital y reiteran que para las personas homosexuales “no solamente su orientación sexual es fundamental
para su proyecto de vida, sino que también el formar una familia hace parte del proyecto de vida de muchas personas
que ostentan dicha orientación”, por lo que “no puede avalarse el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad por
una parte, y por otra restringirse este mismo derecho en lo atinente a la conformación de la familia o la conformación
del vínculo matrimonial”.

2.9. El derecho comparado y el matrimonio de las parejas del mismo sexo

En aparte especial de su demanda, los actores hacen una “breve” presentación “de las decisiones judiciales que en el
derecho comparado se han producido en torno al matrimonio entre parejas del mismo sexo”, con la finalidad “de
brindar a la Corte detalles sobres los debates constitucionales que se han desarrollado en otras jurisdicciones, así
como brindar mayores elementos de juicio en el estudio de los cargos planteados”.

209
Anotan que las decisiones reseñadas “proceden de los Tribunales Superiores de Ontario y British Columbia de Canadá,
las Cortes Supremas de los Estados de Massachusetts, California, Iowa y Connecticut en los Estados Unidos, la Corte
Constitucional de Sudáfrica y la Corte Suprema de la Nación de México.

Despu s de presentar las anunciadas decisiones reiteran que este recorrido brinda “elementos importantes para
estudiar la inconstitucionalidad de las normas en este caso” y precisan que no solicitan que “se tenga como
obligatorio el derecho comparado”, pero consideran que “ofrece importantes elementos de juicio para resolver casos
constitucionales, es decir, se trata de un criterio auxiliar en la función de la Corte Constitucional” que lo “ha usado
para ampliar su análisis de constitucionalidad”.

Añaden que “esta salvedad es importante debido a que no siempre el derecho comparado es unánime o concluyente
en algunas materias, especialmente en temas de tensos debates sociales o en situaciones de discriminación extrema y
generalizada”, lo que no obsta para que la Corte lo use, especialmente cuando se trata de problemas similares
enfrentados por los tribunales.

Mencionan algunos casos de uso del derecho comparado por parte de la Corte Constitucional y hacen especial alusión
a la sentencia C-07 de 2007 que “reconoció el derecho a la unión marital de hecho de las parejas del mismo sexo” y
en la cual, “la Corte usó elementos del derecho comparado e internacional para verificar la creciente protección legal
que se ha venido estableciendo para las personas homosexuales y las parejas del mismo sexo”.

Manifiestan que más que pretender un valor vinculante de estas decisiones, las reseñan para que la Corte pueda
verificar que el debate planteado y sus aspectos particulares han tenido un importante análisis en el derecho
comparado e indican que las razones por las cuales se les niega el derecho a la igualdad a las personas homosexuales
son muy similares en todo el mundo y tienen que ver con “conceptos como la concepción tradicional de la familia, la
religión, la presunta peligrosidad de las parejas homosexuales para los niños”, por lo que “los análisis judiciales en el
derecho comparado, aún siendo pocos, pueden ofrecer a la Corte Constitucional de Colombia mayores elementos de
juicio y ser tenidos en cuenta al momento de estudiar los cargos presentados en esta demanda”.

2.10. La idoneidad técnica de la demanda y la procedencia de su estudio

A continuación los demandantes dedican otro apartado a “la idoneidad t cnica de la presente demanda y la
procedencia de un pronunciamiento de fondo por la Corte Constitucional” y, en primer lugar, estiman que su
demanda contiene cargos claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes”.

Consideran que el cargo en contra de la expresión “de procrear” es claro, pues se explica “detalladamente y en forma
comprensible que si la ley atribuye legalmente al matrimonio como una de sus finalidades la procreación, entonces se
violan normas constitucionales determinadas como el libre desarrollo de la personalidad.

Añaden que el cargo es cierto, pues recae sobre el contenido de la expresión acusada, “ya que dicho aparte le atribuye
al matrimonio el propósito de la procreación” y que tambi n es específico y pertinente, porque la demanda “muestra
en forma precisa cómo la expresión acusada viola la Constitución” y el cargo “es desarrollado con argumentos
constitucionales, y no puramente de conveniencia”, fuera de lo cual es suficiente, en la medida en que la demanda
suscita dudas razonables sobre la constitucionalidad de la expresión acusada.

En relación con la expresión “un hombre y una mujer” señalan que el cargo es claro, dado que “la demanda explica
detalladamente y en forma comprensible que si la ley restringe el matrimonio únicamente a las parejas
heterosexuales, entonces se violan normas constitucionales determinadas e igualmente es cierto, pues recae sobre el
contenido de la expresión acusada, “ya que dicha expresión es la que restringe el contrato de matrimonio a parejas
heterosexuales”.

Precisan que el cargo es tambi n específico, porque “la demanda muestra en forma precisa cómo la expresión
acusada viola la Constitución”, pertinente, puesto que “es desarrollado con argumentos constitucionales, y no
puramente de conveniencia”, basados esencialmente en la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la
igual protección que la Carta otorga a las parejas heterosexuales y a las parejas del mismo sexo” y suficiente, dado que
la demanda suscita dudas razonables sobre la constitucionalidad de la exclusión de la posibilidad de matrimonio a las
parejas del mismo sexo.

Agregan que como podría estimarse que una demanda por omisión legislativa relativa es más exigente, la demanda
también es idónea por este aspecto y puntualizan que recae sobre un precepto concreto, cual es el artículo 113 del
Código Civil que contienen la expresión “hombre y mujer” y excluye la posibilidad de que parejas del mismo sexo
puedan casarse. En segundo término, la expresión ha regulado de manera constitucionalmente defectuosa el
matrimonio al excluir de esa posibilidad a las parejas del mismo sexo, lo cual genera una desigualdad injustificada
respecto de las parejas heterosexuales.

210
Hacen énfasis en que, en tercer lugar, esa exclusión no está fundada en razones suficientes y objetivas, porque ambos
tipos de parejas se encuentran en la misma situación desde el punto de vista constitucional y en relación con el
matrimonio, de donde surge que la exclusión de las parejas del mismo sexo es discriminatoria. Afirman que, en cuarto
lugar, la omisión afecta gravemente la igualdad, así como otros derechos constitucionales e incumple el claro deber
constitucional de otorgar igual protección a las parejas del mismo sexo y a las parejas heterosexuales.

Se detienen luego a señalar que la omisión es relativa y no absoluta, “puesto que no hay falta absoluta de regulación
de una materia, ya que el legislador reguló un determinado asunto, que es el contrato de matrimonio, pero al hacerlo
incurrió en un defecto constitucional, pues solo previó esa institución para las parejas heterosexuales, pero no para las
parejas del mismo sexo”.

Destacan que recientemente la Corte ha desarrollado una concepción más estricta de la omisión relativa, de acuerdo
con la cual en algunos casos puede haber actuación del legislador, pero la omisión es absoluta, por cuanto resulta
imposible al juez constitucional llenar el vacío constatado, por medio de una sentencia condicionada.

Respecto de lo anterior estiman que esta posición es equivocada, pues confunde dos fenómenos distintos, como son
la constatación de una omisión legislativa relativa y el remedio judicial de la misma, por cuanto una cosa es la
constatación de la omisión legislativa relativa inconstitucional y otra que la Corte considere que no puede remediarla
directamente y en forma inmediata, por cuanto el legislador tiene un amplio margen de configuración en la materia,
evento en el cual “bien puede la Corte declarar la omisión legislativa, pero otorgar un plazo prudencial al Congreso
para que se corrija directamente, y solo en caso de que este no la corrija, entonces procedería el juez constitucional a
llenar el vacío.

Con todo, estiman que en este caso la omisión es relativa, “pues el Legislador reguló integralmente la institución del
matrimonio y solo excluyó de la misma a las parejas del mismo sexo”, omisión que es inconstitucional y que “puede
ser integralmente corregida por la Corte, por una sentencia integradora aditiva o condicionada, en donde la Corte, en
aplicación del mandato constitucional de igual protección entre las parejas heterosexuales y las parejas del mismo
sexo, extienda la posibilidad de matrimonio a estas ltimas”.

Refieren que en la sentencia en la cual se adoptó la tesis por ellos criticada se cita como ejemplo de omisión relativa la
decisión que extendió a las parejas del mismo sexo la figura de la unión marital de hecho y comentan que “la situación
es prácticamente id ntica, por lo que el mismo criterio es aplicable”.

Precisan que, aun así, podría objetarse que en el matrimonio la situación es distinta, por cuanto su regulación “es
mucho más integral y extensa que la de la unión marital de hecho” y que su regulación actual se basa en la idea de
que se trata de una pareja heterosexual, por lo cual muchas disposiciones hablan a veces específicamente de hombre
y mujer y que, por ello no bastaría condicionar la exequibilidad del artículo 113 del Código Civil, sino que sería
necesario modificar demasiadas normas legales, lo que conduciría a concluir que la omisión es absoluta y solo puede
ser corregida por el legislador.

Sostienen que el argumento no es de recibo, porque frente a la mayor parte de las regulaciones del matrimonio “no
existe ningún problema, pues ellas podrían ser plenamente aplicables a las parejas del mismo sexo”, no solo en su
literalidad sino también en los mandatos que prevén, como acontece con las normas sobre la celebración del
matrimonio, fuera de lo cual algunas disposiciones que hablan de hombre y mujer no plantean problemas en su
contenido, “que resulta plenamente aplicable a las parejas del mismo sexo”, como sucede con el artículo 177 del
Código Civil sobre dirección del hogar, pues aunque la encarga al marido y la mujer, bastaría que la Corte
Constitucional condicionara la exequibilidad de esas expresiones para que se entienda que incluyen también a los
cónyuges del mismo sexo o que simplemente hacen referencia a los cónyuges.

En tercer lugar estiman que “existen algunas pocas disposiciones que efectivamente son de problemática aplicación a
las parejas del mismo sexo, como las relativas a la presunción de paternidad, lo que no hace imposible la
extensión, pues se entiende que no son aplicables a las parejas del mismo sexo, en la misma forma que no son
aplicable a las parejas que no tienen hijos, o que tienen únicamente hijos adoptados.

Por último, señalan que en la misma Sentencia C-442 de 2009 se establece como criterio fundamental para solucionar
estas posibles dificultades que “si la deficiencia no es mínima pero tampoco total (deficiencia media), se deberá
sopesar la necesidad de llenar el vacío con la imposibilidad de la Corte de usurpar competencias establecidas por la
Carta en cabeza del legislador”, lo que significa que el juez constitucional debe “ponderar la necesidad de amparar los
derechos fundamentales de las personas afectadas por la omisión legislativa, frente a la libertad de configuración del
legislador, que se podría ver invadida por la sentencia integradora o condicionada de la Corte”.

Ese ejercicio de ponderación lleva a concluir que la Corte debe amparar los derechos de las parejas del mismo sexo a
contraer matrimonio, por medio de una sentencia integradora, ya que el Congreso se ha mostrado totalmente

211
insensible a efectuar “los desarrollos legislativos que la Carta exige para amparar la dignidad, igualdad y libertad de la
comunidad LGBT, por lo cual ha sido la Corte quien ha tenido que amparar los derechos -individuales y de pareja- de
estas personas”, motivo por el cual “dejar este tema en manos del Congreso es condenar a la comunidad LGTB a la
imposibilidad absoluta de acceder a la protección del matrimonio, a la cual tienen derecho” y, de otra parte, “si la
Corte realiza una labor de integración, la afectación de la libertad de configuración del legislador es menor, pues la
opción que este tiene de corregir la omisión legislativa en este campo es muy limitada, ya que prácticamente su única
posibilidad consiste en extender a las parejas del mismo sexo las mismas regulaciones y los mismos beneficios del
matrimonio previstos para las parejas heterosexuales, salvo en aquellos puntos en que esto sea imposible.

Acto seguido se preguntan, “dadas las dificultades señaladas en el párrafo precedente” cuál debería ser el contenido
de esa sentencia integradora y si ella es posible y consideran que “la Corte puede declarar la inexequibilidad de la
expresión “de procrear” del artículo 113 del Código Civil y respecto de la expresión “un hombre y una mujer” de ese
mismo artículo “la Corte debe declarar que esta incurre en una omisión legislativa relativa inconstitucional, por lo cual
dicha expresión es exequible pero en el entendido de que también pueden contraer matrimonio las parejas del mismo
sexo”.

Agregan que, “por razones de unidad normativa, piden la inexequibilidad de la expresión “de un hombre y una mujer”
contenida en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el artículo 2º de la Ley 1361 de 2009, para que esas normas
queden del siguiente tenor: “La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla”.

Apuntan que, finalmente, “la Corte podría hacer un condicionamiento general frente al resto del ordenamiento, en los
siguientes t rminos: cuando la ley en general haga referencia a ‘cónyuges’ o haga referencia a ‘hombre y mujer’ al
regular la institución matrimonial, en virtud del principio de protección igual a las parejas heterosexuales y del mismo
sexo, debe entenderse que dichas expresiones hacen referencia también a los cónyuges o integrantes casados de las
parejas del mismo sexo”.

Aseveran que se podría pensar que se trata de una sentencia imposible y sin antecedentes en el derecho colombiano
o comparado, pero que “en casos semejantes otros tribunales constitucionales o esta Corte Constitucional han
recurrido a estos condicionamientos genéricos, por ser la única forma de enfrentar afectaciones sistémicas a la
igualdad”

Al respecto citan la Sentencia No. 3435 - 92 en la que la Sala Constitucional de Costa Rica concluyó que “la regulación
que establecía reglas distintas para la nacionalización del cónyuge de un o una costarricense, según que fuera hombre
o mujer, era inconstitucional por violar la igualdad entre sexos” y para evitar posibles discriminaciones basadas en el
sexo estableció un condicionamiento general, seg n el cual “cuando en la legislación se utilicen los t rminos ‘hombre
o ‘mujer’, deberán entenderse como sinónimos del vocablo ‘persona’, y con ello eliminar toda posible discriminación
‘legal’ por razón de g nero, corrección que deben aplicar todos los funcionarios públicos cuando les sea presentada
cualquier gestión cuya resolución requiera aplicar una normativa que emplee los vocablos arriba citados”.

También indican que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-595 de 1996, declaró la inconstitucionalidad de las
normas que definían como ilegítima la consanguinidad o afinidad por fuera del matrimonio, pues consideró que esta
era contraria a la igualdad entre los hijos establecida en la Carta” y, para evitar vacíos regulativos, hizo un
condicionamiento gen rico, pues en el punto tercero de la parte resolutiva señaló: “Expresamente se advierte que la
declaración de inexequibilidad de los artículos 39 y 48 no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial, es
decir, la originada en la unión permanente a que se refieren los artículos 126 y 179 de la Constitución, entre otros.
Para todos los efectos legales, la afinidad extramatrimonial sigue existiendo”.

A continuación afirman que “podría argüirse que en este caso tampoco procede un pronunciamiento de fondo, pues
no se habría demandado la disposición pertinente o no se habría integrado en forma suficiente la llamada proposición
jurídica completa”, lo que no es así, “pues la demanda está dirigida contra la disposición pertinente puesto que es la
expresión “hombre y mujer” del artículo 113 del Código Civil la que ocasiona la omisión legislativa relativa
inconstitucional”.

Recuerdan que la integración de la proposición jurídica completa proviene de la jurisprudencia constitucional de la

Corte Suprema de Justicia “que trasladó esa exigencia t cnica del ámbito de la casación al campo de la acción
p blica”, traslado infortunado, pues se transfirió un instituto propio de un recurso t cnico como la casación a una
acción ciudadana, motivo por el cual “en forma acertada, la regulación y la jurisprudencia relativa a la acción p blica
han limitado la operancia de la inhibición por falta de integración de la proposición jurídica”, de manera que “si la
demanda recae sobre un contenido identificable, que contiene el vicio señalado por el actor, entonces la demanda se
entiende apta, y es la Corte la que debe, en ejercicio de su facultad de unidad normativa, proceder a extender el fallo
a otras disposiciones”, porque la ineptitud de la demanda por falta de integración adecuada de la proposición jurídica
completa existe “cuando el actor demanda disposiciones que no contienen en forma autónoma el contenido
normativo impugnado”.

212
Así pues, cuando se señalan disposiciones que tienen un sentido identificable, no existe el defecto señalado, aunque
los actores no señalen integralmente todas las posibles disposiciones legales vinculadas a ese problema
constitucional” y si se exige que los demandantes integren totalmente la proposición, “no solo se desvirtuaría el
carácter público de la acción de inexequibilidad, sino que se olvidaría la facultad de unidad normativa, que el
ordenamiento le otorga al juez constitucional”.

Manifiestan que son conscientes “de que en decisiones recientes la Corte ha aplicado un criterio más estricto de
integración de la unidad normativa por los actores y les ha exigido que demanden todas las disposiciones ligadas al
problema constitucional planteado”, así como de “la lógica de esta exigencia, que es evitar un control oficioso por la
Corte y asegurar el debido proceso de los participantes en el proceso constitucional, que deben conocer desde el
inicio todos los extremos del litigio”, pero insisten en que “la exigencia de una integración total de la proposición
jurídica nos parece extraña a la naturaleza de la acción p blica”, pues nicamente los expertos pueden desarrollar la
compleja operación de determinar con exactitud todas las normas que regulan un determinado asunto.

En atención a lo anterior estiman que lo que se debe exigir del demandante es el señalamiento de las normas que
permitan estructurar con claridad el problema constitucional, para asegurar el debido proceso, “pues todos los
intervinientes saben desde el principio cuál es el problema constitucional debatido y se respeta el carácter rogado de
la justicia constitucional, pues la Corte solo puede resolver el problema constitucional planteado, al paso que se
asegura la naturaleza ciudadana y lega en derecho de la acción pública de inconstitucionalidad, por todo lo cual
solicitan a la Corte “que matice su rigor en esta materia y vuelva a la doctrina razonable y equilibrada establecida por
la citada sentencia C-320 de 1997”.

Sostienen, entonces, que “si la Corte encuentra otras normas que regulen la materia, debe realizar la correspondiente
unidad normativa”, pero para evitar cualquier pronunciamiento inhibitorio, por presunta falta de integración de la
unidad normativa, hacen las siguientes precisiones: que, de ser necesario, la demanda se entienda presentada contra
la totalidad del artículo 113 del Código Civil y que, por esta razón también solicitan la inexequibilidad de la expresión
‘de un hombre y una mujer’, contenida en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y del primer inciso del artículo 2º de la
Ley 1361 de 2009, para que queden del siguiente tenor: “La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, pues de “esa manera se
entiende que la definición legal del matrimonio no es exclusiva para las parejas heterosexuales, por lo cual debe
entenderse que dicho inciso remite a la definición legal prevista en el artículo 113 del Código Civil, con el
condicionamiento previsto por esta misma sentencia para ese artículo.

Finalmente, indican que si la Corte considera que la integración de la proposición jurídica requiere tomar en cuenta
todas las disposiciones referidas al matrimonio, “entonces se entienda que demandamos tambi n, y en especial los
artículos que integran los títulos III a XII del Libro I del Código Civil, con el fin de que la Corte precise que cuando la ley
en general haga referencia a ‘cónyuges’ o haga referencia a hombre y mujer al regular la institución matrimonial, en
virtud del principio de protección igual a las parejas heterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse que dichas
expresiones hacen referencia tambi n a los cónyuges o integrantes casados de las parejas del mismo sexo”.

En el apartado subsiguiente se refieren a “la exclusión del tema de la adopción del presente debate constitucional” y
apuntan que aunque podría pensarse que la Corte debe pronunciarse sobre la adopción e incluir expresamente
también el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 que, en su ordinal 2º, señala que podrán adoptar los cónyuges
conjuntamente y que en virtud del condicionamiento general debe entenderse que en este caso se refiere también a
los integrantes casados de las parejas del mismo sexo, “el efecto automático de ese condicionamiento sería autorizar
la adopción por parejas del mismo sexo y que los demandantes en este caso estamos pretendiendo ese
condicionamiento”.

Alegan que quienes presentan la demanda consideran que “la exclusión de la adopción a las parejas del mismo sexo es
inconstitucional, por las razones desarrolladas en el anexo de esta demanda”, pero señalan que tambi n tienen claro
que “el matrimonio y la adopción son asuntos conceptualmente y jurídicamente separables y que la adopción plantea
problemas constitucionales específicos que ameritan, en su momento, un examen específico por la Corte
Constitucional por cuanto incorporan el tema del inter s superior del menor” por esta razón no solicitan “que la Corte
realice una unidad normativa con el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 y expresamente piden que se abstenga de
estudiar este tema “a fin de que este asunto sea debatido en la oportunidad procesal que corresponda, con la
especificidad que se requiere”, de donde surge que, en caso de acoger las pretensiones de la demanda, no se prejuzga
sobre la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan o no adoptar”.
Sin embargo, si la Corte considera que inevitablemente y por razones de unidad normativa debe avocar el tema,
solicitan que para tal examen se tenga en cuenta la argumentación relativa a la inconstitucionalidad de la exclusión de
las parejas del mismo sexo de la adopción, que desarrollan en el anexo a la demanda.

Despu s formulan una petición subsidiaria de “constitucionalidad condicionada diferida”, si se llega a considerar que
la omisión legislativa no puede ser solucionada por la Corte, debido a la complejidad de la regulación del matrimonio,

213
por lo cual la omisión debe entenderse absoluta y lo único que podría hacer la Corte es exhortar al legislador a que
corrija ese vacío normativo. Consideran que si esta es la posición, no por ello debe la Corte limitarse a exhortar al
Congreso a que corrija ese vacío, pues existen otras posibilidades para solucionar la tensión entre la protección del
derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio y la libertad del legislador en la regulación del
matrimonio.

Citan como ejemplo las sentencias de las cortes de Massachusetts y Sudáfrica, en que “los jueces reconocieron la
situación discriminatoria contra las parejas del mismo sexo, debido a la imposibilidad legal que tenían de contraer
matrimonio, pero decidieron dar la oportunidad al Congreso de participar en la configuración de la materia, por lo cual
le dieron un plazo de algunos meses para regular el tema, pero siempre y cuando no se tomaran nuevas medidas
discriminatorias, ni se tuvieran en cuenta sustitutos discriminatorios”.

Informan que el Tribunal Constitucional de Sudáfrica otorgó un plazo de 12 meses al parlamento para proporcionar
una solución a la violación constitucional derivada de la exclusión de las parejas del mismo sexo del matrimonio, pues
estimó importante la participación del Congreso, dada la importancia del tema y para que definiera si debía modificar
la ley de matrimonio ya existente o adoptar una nueva ley de matrimonio que incluiría una serie de reformas, no
todas relacionadas con la cuestión de la igualdad para las parejas del mismo sexo, de modo que si no la expedía en el
plazo otorgado se entendía que automáticamente la ley de matrimonio incluía a las parejas del mismo sexo.

En cuanto a la Suprema Corte de Massachusetts informan que suspendió el efecto de su fallo por 180 días, “a fin de
permitirle a la Legislatura que tome las medidas que considere adecuadas en virtud del presente fallo”, pero
advirtiendo que las uniones civiles no eran sustituto adecuado del matrimonio.

Según los demandantes, una de las vías intermedias posibles es el establecimiento de una sentencia de
constitucionalidad condicionada, con efectos diferidos, que esta Corporación ya ha establecido en casos anteriores,
figura que consiste en “condicionar la constitucionalidad de una norma y que esta decisión solo surta efectos a partir
de un plazo determinado con el fin de otorgar al legislador un periodo de tiempo en el cual puede ajustar el
ordenamiento jurídico”, como lo hizo en el estudio de las normas sobre el sistema UPAC, del r gimen diferenciado de
competencias laborales, en el estudio del régimen legal de los corregimientos departamentales en las antiguas
intendencias y comisarías y en la regulación de la detención transitoria por parte de la policía, entre otros.

Así las cosas, “en el caso del matrimonio entre parejas del mismo sexo podría tomarse una decisión que garantice el
derecho, pero que otorgue un margen al legislador para realizar los ajustes que considere pertinentes” y, “dado el
caso de que culminado este plazo el legislador no regule la materia, se mantenga el reconocimiento del matrimonio
entre parejas del mismo sexo”, porque la sola exhortación, sin plazo definido y sin reconocimiento del derecho “no
garantizaría plenamente los derechos de las parejas del mismo sexo y aplazaría por muchos años más una injusticia
que riñe seriamente contra nuestra organización estatal fundada en el respeto a la dignidad humana y a la igualdad”.

Resumen sus pretensiones expresando que la decisión más adecuada es una sentencia condicionada de efectos
inmediatos y que en caso de que no proceda la Corte a dictar una sentencia aditiva o integradora, solicitan una
modalidad de sentencia de constitucionalidad condicionada con efectos diferidos para que reconozca en forma
inmediata el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonió, pero que, en virtud de la libertad de
configuración del legislador, le otorgue “un plazo de seis meses” para que regule en forma no discriminatoria el
matrimonio para las parejas del mismo sexo, pero “precisando que si el Congreso no realiza esa regulación en ese
plazo, entonces debe entenderse que rige plenamente el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer
matrimonio, con base en la regulación vigente y los condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que
profiera frente a esta demanda”.

Formulan luego “otras peticiones subsidiarias por razones de t cnica constitucional derivadas de una discutible (y
ojalá abandonada) doctrina” y tras precisar que respecto del artículo 113 del Código Civil la pretensión principal es
declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión “un hombre y una mujer”, mientras que la primera
pretensión subsidiaria consiste en declarar la inexequibilidad de la interpretación de aquella expresión, conforme a la
cual las parejas del mismo sexo se encuentran excluidas de posibilidad de contraer matrimonio y la segunda
pretensión subsidiaria “consiste en que, en el evento de que la Corte no acceda a ninguna de las pretensiones
anteriores declare la inexequibilidad de la expresión demandada.

Afirman que la justificación de estas pretensiones subsidiarias deriva de la Sentencia C-1299 de 2005 en la que la
Corte adoptó “la doctrina según la cual los ciudadanos que presentan acciones de inconstitucionalidad no pueden
solicitar en ellas la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas acusadas, sino simplemente la
declaratoria de inexequibilidad, ya que la Corte es la única competente para analizar si un condicionamiento tal
procede o no”.

Consideran que esta posición es errada “en t rminos de procedimiento constitucional y que además va en contra del
principio de justicia rogada propio de la justicia constitucional, pues si se admite que la Corte Constitucional es

214
competente para proferir decisiones de constitucionalidad condicionada de las normas, es apenas obvio que también
admita que el ciudadano pueda solicitárselo en aquellos eventos en los que considere pertinente”.

Apuntan que la “práctica constitucional reciente de esta Corte ha implicado afortunadamente el abandono de esa
inadecuada doctrina constitucional”, pero, indican que si la Corte decide retornar a ella, realizan un planteamiento
alternativo, de conformidad con la cual de todos modos es procedente una solicitud de exequibilidad condicionada
por la sencilla razón de que esta equivale a solicitar la inexequibilidad de ciertos entendimientos de la disposición
acusada.

Agregan que la Corte Constitucional italiana en lugar de señalar la interpretación autorizada, excluye los
entendimientos inadmisibles de la disposición demandada, para maximizar la autonomía interpretativa del juez
ordinario, pues al limitarse a excluir el sentido inconstitucional se abstiene de fijar un único sentido conforme con la
Constitución.

Con base en lo anterior, puntualizan que si la Corte no declara la constitucionalidad condicionada, le piden declarar la
inexequibilidad de un entendimiento de la misma que es inconstitucional y, en defecto de esas dos alternativas,
solicitan que declare la inexequibilidad de la expresión “un hombre y una mujer” del artículo 113 del Código Civil.

2.11. Anexo sobre la adopción por parejas del mismo sexo

En el anexo relativo a la adopción por parejas del mismo sexo, los demandantes plantean la aplicación de un test
estricto de proporcionalidad y al efecto enfatizan que la orientación sexual es un criterio sospechoso de
discriminación, que es un rasgo permanente “del cual no se puede prescindir sin perder la identidad” y que la
homosexualidad es una opción legítima de expresión del libre desarrollo de la sexualidad y que merece protección del
Estado, fuera de lo cual ha sido una característica históricamente usada para establecer gravosas discriminaciones,
que la misma Corte ha tenido oportunidad de verificar.

Para la aplicación del test consideran que usualmente son dos los fines que se han invocado para justificar la
imposibilidad de que las parejas homosexuales adopten que son: la protección de la familia y la protección del interés
superior del menor.
Añaden que en la Sentencia C-814 de 2001 que declaró la exequibilidad del artículo del antiguo Código del Menor que
excluía a las parejas homosexuales de la posibilidad de adoptar, la Corte se refirió a tales fines que, “son
constitucionalmente imperiosos y legítimos”, pero que no justifican “el trato desigual prodigado a los compañeros
permanentes homosexuales en materia de adopción”, porque la invocación de esos fines “parte de presupuestos
erróneos, como considerar que el único tipo de familia que goza de protección constitucional es la familia
heterosexual” y que “el inter s superior de los menores se protege garantizándoles que solo pueden ser adoptados
por una pareja heterosexual”.

En cuanto al primer aspecto señalan que “la familia que goza de protección constitucional no se restringe a la que se
constituye a partir de la unión de un hombre y una mujer” y, en particular, aluden a la Sentencia C-814 de 2001 en la
que la Corte declaró la exequibilidad de la restricción de la adopción a las parejas conformadas por un hombre y una
mujer, basándose en el criterio de interpretación histórica que resulta equivocado, “pues atribuye fuerza exagerada a
un hecho ambiguo del proceso constituyente, con lo cual llega a una conclusión que no solo contradice el propio tenor
literal del artículo 42 de la Carta, sino los valores, principios y derechos de la Constitución, así como la dinámica
evolutiva que la propia Carta confirió al entendimiento de los derechos fundamentales.

Anotan que el criterio histórico tiene un alcance limitado, porque corre el riesgo de petrificar la Constitución y, sobre
todo, porque nunca es fácil determinar con claridad cuáles fueron las razones por las cuales un artículo fue
incorporado a la Constitución, y menos aún precisar las razones por las cuales una propuesta de reforma no fue
aprobada, dada la dificultad de establecer la voluntad o los propósitos de cuerpos plurales, por lo que “es necesario
atenerse a los textos que efectivamente fueron aprobados y no intentar determinar el espíritu de las normas o
presuntas intenciones de esos cuerpos plurales”, siendo esto válido respecto de las normas aprobadas, los silencios
constitucionales o los rechazos de propuestas específicas debatidas en esas asambleas.

Reconocen que el criterio histórico subjetivo puede ser útil para determinados debates hermenéuticos, pero estiman
que no se puede derivar de la inclusión dentro del concepto de familia a los compañeros permanentes
heterosexuales, la conclusión de que esta propuesta determina la imposibilidad constitucional de incluir dentro de tal
concepto a las parejas del mismo sexo, sino que se trata de una simple suposición infundada, pues la no inclusión de
una protección específica a las familias conformadas por parejas del mismo sexo “no indica que esta posición haya
sido rechazada, máxime si se tiene en cuenta que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente no se dio ningún
debate al respecto”.

215
Así pues, los constituyentes habrían reconocido “un hecho social -la existencia de familias conformadas en unión libre
por parejas heterosexuales- y lo protegieron”, hecho que no puede interpretarse como una exclusión o rechazo de
otras formas de conformar familia”.

Destacan la diferencia entre las cláusulas constitucionales especiales y las exceptivas y añaden que en la Sentencia C-
814 de 2001 se hizo una interpretación equivocada que se basa “en el supuesto erróneo de que la intención de la
Asamblea al proteger la unión heterosexual fue establecer una regla exceptiva según la cual la familia únicamente
puede constituirse entre un hombre y una mujer” y al reparar en el tenor literal del precepto aprobado se advierte
que no establece una excepción de la cual se derive la prohibición del reconocimiento de la familia constituida por
personas del mismo sexo.

Admiten que más razonable es una interpretación del artículo 42 superior, de conformidad con la cual “contiene una
regla especial que impone al legislador reconocer la familia heterosexual que nace de la unión libre, pero que esto no
implica la desprotección de otros tipos de familia, como la que surge de la unión homosexual” e indican que la
intención del Constituyente fue establecer una regla especial relativa a la protección de las uniones libres constituidas
por personas de distinto sexo, mas no una regla exceptiva que excluya de tal reconocimiento a las uniones
conformadas por personas del mismo sexo y, en general, a otros tipos de familia”.

Sostienen que la interpretación histórica plasmada en la Sentencia C-814 de 2001 contradice el tenor literal
“inequívoco” de la norma en la que se reconocen tipos distintos de la familia fundada en el matrimonio y en la unión
de hecho entre parejas heterosexuales y reiteran que la Corte ha reconocido la existencia de tipos de familia
diferentes a la formada por una pareja monogámica y heterosexual.

Enfatizan que “esta es una buena oportunidad para que la Honorable Corte adopte una interpretación del artículo 42
que esté más acorde con un entendimiento sistemático, teleológico, evolutivo del texto constitucional, y del derecho
internacional de los derechos humanos sobre las relaciones familiares y la protección de los distintos tipos de familia”.

De nuevo hacen alusión al desconocimiento de los artículos 1º, 13 y 16 de la Carta y del pluralismo que impone que
algunas manifestaciones de diversidad constitucionalmente amparadas son insuprimibles por la voluntad
democrática, manifestaciones dentro de las que se encuentra la opción por una preferencia sexual, como decisión
soberana del individuo que no concierne al Estado e informan que, igualmente, el derecho a conformar una familia es
un derecho humano fundamental que no puede ser limitado por la mayoría política y menos aún por razones
claramente discriminatorias.

Concluyen que “la protección de la familia heterosexual no puede ser reconocida como un objetivo constitucional
legítimo pues esto implica desconocer otros tipos de familia que también son merecedoras de protección
constitucional, tal como lo es la familia constituida por compañeros permanentes homosexuales”, de donde se
desprende que “el trato desigual no sobrepasa el primer paso del test de proporcionalidad, el cual es un requisito en
todos los grados de escrutinio, desde el más estricto hasta el más leve”.

A continuación aseveran que “la protección del inter s superior de los menores no implica que estos solo puedan ser
adoptados por parejas heterosexuales” y al respecto consideran que la negación de esta posibilidad a las parejas del
mismo sexo basada en la invocación de este inter s tiene “una variante estrictamente jurídica y otra de carácter
empírico”. En cuanto a la jurídica anotan que está expuesta en la Sentencia C-814 de 2001 en la que se dice que el
interés superior del menor se garantiza permitiendo que solo pueda ser adoptado por la familia protegida
constitucionalmente, esto es, por la familia que surge del matrimonio o la unión entre un hombre y una mujer y
afirman que “dado que esta variante depende del presupuesto erróneo de que la Constitución únicamente protege
este tipo de familia, la misma resulta carente de fundamento.

Sostienen que el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 permite adoptar a las personas solteras si satisfacen los requisitos
para tal fin establecidos y que, siguiendo el razonamiento de la Sentencia C-814 de 2001, la posibilidad de que una
persona soltera adopte desconocería el interés superior del menor en cuanto no se garantiza que sea adoptado por la
familia constitucionalmente reconocida, pero observan que la Corte Constitucional ha reconocido que tal posibilidad
es válida.

Agregan que “más a n, si se advierte que la orientación sexual de la persona es irrelevante dentro de las condiciones
para adoptar y que, en tal sentido, una persona soltera homosexual puede adoptar, el impedimento para que una
pareja homosexual adopte se muestra a n más carente de sustento jurídico”.

Sobre la variante de carácter empírico “se refiere a los efectos que puede ocasionar en un menor el hecho de ser
criado en un ambiente homoparental” y apuntan que los prejuicios y la tendencia a “patologizar las relaciones sociales
y comportamientos que no se ciñen a los parámetros de lo que es calificado como normal” han motivado la
realización de estudios científicos orientados a establecer si tales prejuicios encuentran o no asidero en la realidad.

216
Manifiestan que la evidencia empírica “comporta significativos retos acerca de la posición que debe asumir el juez
constitucional ante tal evidencia”, por lo que exponen una serie de consideraciones que estiman de utilidad para
afrontar tales retos, aclarando que ello no implica la convalidación de los prejuicios que explican la realización de los
estudios, pues obedecen a razones discriminatorias e “imponer la carga de acudir a la evidencia empírica para
demostrar la irracionalidad de tales prejuicios pone precisamente a la población discriminada en la obligación de
probar que no existe sustento para la discriminación”.

A continuación dedican un apartado a “la evidencia empírica y su uso por parte del juez constitucional” y al efecto
recuerdan que en el proceso que dio lugar a la Sentencia C-814 de 2001 la Corte Constitucional solicitó a un grupo de
facultades de psicología conceptos científicos sobre el efecto que podría tener sobre los menores el hecho de ser
adoptados y convivir con parejas del mismo sexo e indican que varios de esos conceptos “coinciden en señalar que la
comunidad científica internacional ha llegado mayoritariamente a la conclusión de que la orientación sexual de los
padres no influye negativamente en el desarrollo de los hijos”, no obstante lo cual “reconocen que sobre el tema se
han presentado algunos debates, cambios de paradigma, y que actualmente subsisten posiciones minoritarias
divergentes.

A continuación se refieren a los “principales postulados de los conceptos científicos” y destacan que “los resultado de
la investigación convergen en un principio fundamental: los resultados de la investigación existente que compara
entre padres gays y lesbianas con padres heterosexuales confirman que los estereotipos comunes no están
soportados por la investigación científica”

Sobre ese particular citan un concepto del Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes, de acuerdo con
el cual “la orientación sexual per se no constituye una condición que determine o explique diferencias en el desarrollo
psicológico de lo-as hijos de parejas homosexuales” y en el mismo sentido el concepto presentado por el
Departamento de Psicología de la Universidad Nacional de Colombia en el que se sostiene que la sociedad tiende
hacia un modelo de paridad entre las funciones de cuidado y proveeduría económica independiente del sexo en la
familia actual y que “la dinámica familiar de las parejas homosexuales incluso ofrece un modelo más igualitario en el
aprendizaje de los roles de g nero que la dinámica familiar de parejas heterosexuales con menores a cargo”.

Se refieren luego a los estereotipos o temores sociales relacionados con la crianza de menores por parte de padres
homosexuales, para señalar que son infundados. Así, el primer temor consiste en que el desarrollo e identidad sexual
del menor se vea afectado y añaden que sobre este aspecto el estudio de la Universidad de los Andes “no encontró
consecuencias en los tres aspectos relacionales: la identidad de g nero, el rol de g nero y la orientación sexual”, como
que “la mayoría de los hijos de parejas lesbianas y gays se describen a sí mismos como heterosexuales”.

Una segunda categoría de temores “involucra aspectos del desarrollo personal del niño además de su identidad
sexual” y consignan que en el mismo concepto citado se resaltó que “la homosexualidad no constituye un factor que
explique diferencias psicosociales entre las personas”, mientras que la Universidad Nacional destaca “los efectos
positivos en el aprendizaje de la identidad sexual aceptando la homosexualidad de sus padres o madres”

Apuntan que una tercera categoría de temores “es que los hijos de gays y lesbianas pueden experimentar dificultades
en sus relaciones sociales” y señalan que el concepto de la Universidad Nacional “fue enfático al afirmar que los
riesgos en el ajuste psicosocial para hijas e hijos de parejas del mismo sexo no están asociados a la condición
homosexual de sus padres o madres, sino al estigma que la sociedad hace caer sobre ellos”.

Se preguntan luego acerca de la actitud del juez constitucional y de su intervención en casos de controversia científica
e indican que “podría argumentarse que los jueces constitucionales deben apartarse por completo de estos debates
pues no tendrían condiciones para entrometerse en una controversia de la ciencia, al no tener mucho lugar para
decidir cuando no existe certeza científica”.

Destacan que la Corte se ha apartado de esta posición, “pues cuando existe la posibilidad de un daño eventual e
injustificado de derechos fundamentales se suscitan debates constitucionales que corresponde al juez analizar y
decidir”. En estos casos “la evidencia científica existente constituye un importante elemento para la decisión del juez
constitucional en cuanto a la respuesta a la pregunta de si existe un riesgo de afectación de los derechos
fundamentales de los menores que pudieran ser adoptados por parejas del mismo sexo, y si de acuerdo con tal
evidencia, dicho riesgo tiene la certeza suficiente para ameritar una limitación a un derecho en cabeza de quienes
pretenden ejercer como adoptantes”.

Con base en lo anterior afirman que la falta de certeza científica sobre una materia no necesariamente indica una total
indeterminación sobre el asunto y que el juez constitucional, apoyado en concepto técnicos, puede llegar a clarificar
este estado del arte “en un campo científico, para, sin necesidad de juzgar, conocer cuáles de estas teorías o
paradigmas cuentan con un grado de consolidación entre los expertos que permitan llegar a acuerdos e, incluso,
verdades incontestables” y estructurar un mecanismo de decisión judicial “que permita operacionalizar el uso de esta
prueba empírica”.

217
Añaden que en derecho comparado se han buscado esquemas para decidir estas situaciones y que una tipología
interesante es la seguida por el derecho anglosajón en las instrucciones que reciben los jurados que tienen a su cargo
valorar las pruebas y llegar a decisiones de responsabilidad a partir de estas en juicios civiles y penales.

Anotan que existe un estándar de tres tipos de valoración de la prueba y que el primero es el de evidencia
preponderante, caso en el cual “el peso de la prueba es de tal grado que, aun cuando no alcanza a eliminar toda duda
razonable, es suficiente para inclinar la razón de manera justa e imparcial a una conclusión y no a otra”. El segundo es
el de evidencia clara y convincente y, en este caso “se requiere que la evidencia indique que el hecho que se quiere
probar es altamente probable o razonablemente cierto” y el “tercero y más exigente estándar es aquel que se conoce
como más allá de la duda razonable”, que “se refiere a la duda que previene a alguien de estar firmemente
convencido de la culpabilidad de un acusado, o de la creencia de que existe una posibilidad real de que el acusado es
culpable”.

A partir de este modelo, consideran que “en muchos casos es posible clasificar el grado de certeza de esa prueba
empírica” y señalan que algunas ciencias han alcanzado un grado de comprobación empírica tal que puede decirse
que algunas teorías son imposibles empíricamente” y que, dentro del rango de posibilidades, “una teoría puede ser
posible pero poco probable, ser preponderante en el sentido de que el resultado sea más probable que improbable o
ser altamente probable cuando “la comprobación empírica prácticamente refuta cualquier otra posibilidad, pero a n
subsiste un razonable margen de duda”.

Sostienen que, finalmente y “en oposición a la primera categoría, estarían aquellas teorías que se basan en
experimentación y comprobación empírica más allá de toda duda razonable”, de modo que, aunque no pueda
hablarse de verdades absolutas, puede decirse, en cambio, que “existen ciertas cuestiones cuyo grado de
comprobación indica un altísimo grado de certeza”.

La aplicación de los anteriores criterios por el juez constitucional, tratándose de garantías reforzadas en la
Constitución y de la posible limitación de un derecho fundamental debe ser tal que para que la limitación sea legítima
y proporcionada “debería considerarse que el legislador o la autoridad administrativa está habilitado para entrar a
limitar el ejercicio de un derecho solamente cundo cuenta con comprobación empírica del más alto grado”, de manera
que “para efectos de salvaguardar la protección reforzada que prohíja la Constitución, solo se podrían usar criterios
restrictivos cuando se cuenta con evidencia que indica que un resultado será altamente probable, o que las
conclusiones están más allá de toda duda razonable”.

Aseveran, entonces, que “la restricción de la adopción por parte de parejas homosexuales no satisface un estándar
razonable de valoración de la prueba empírica”, porque, de una parte, “existe una protección constitucional reforzada
y que se deriva en la presunción de inconstitucionalidad de toda diferencia de trato que se base en la orientación
sexual” y de la otra “contamos con prueba científica que sugiere que el paradigma mayoritario y más reconocido en la
materia refiere que no existe evidencia de que la crianza y educación familiar de menores por parte de parejas
homosexuales afecte en modo alguno a los menores”, motivos por los cuales “basar una restricción a un derecho en
este estándar probatorio es altamente desproporcionado y, por ello, contrario a la Constitución y la jurisprudencia
constante de la Corte”.
Finalmente, dedican un apartado a la “aplicación del test estricto de proporcionalidad” y precisan que existen dos
variables para su aplicación, pues si la Corte admite que la Constitución otorga reconocimiento y protección a familias
distintas de la heterosexual, la protección de este tipo de familia no puede ser considerada como un fin
constitucionalmente legítimo e imperioso, pues tal protección iría en desmedro de otros tipos de familia protegidos,
por lo cual no quedaría satisfecho el primer requisito del test y no sería necesario evaluar los pasos subsiguientes.

Pero si la Corte interpreta que el artículo 42 de la Carta solo reconoce y protege la familia heterosexual, podría
afirmarse que su protección es un fin constitucional legítimo e imperioso, pero el trato desigual tampoco está
justificado, “porque no existe una relación de adecuación y necesidad entre el fin perseguido y la medida escogida
para alcanzarlo, ya que la exclusión de la posibilidad de adoptar para las parejas homosexuales debería estar
directamente relacionada con la vulneración o la amenaza cierta y clara de una posible vulneración a la familia
heterosexual.

En el sentido indicado estiman que “no existe evidencia que sugiera que permitir la adopción y, a partir de ello
proteger un mínimo de igualdad a las parejas del mismo sexo, se presente una vulneración o amenaza a la entidad
familiar”, como incluso lo ha reconocido la Corte Constitucional que ha afinado su jurisprudencia anterior, en la cual
“había considerado a la protección de la familia heterosexual como una justificación razonable y objetiva para excluir
a las parejas del mismo sexo de los beneficios otorgados a las parejas heterosexuales”.

En cuanto hace a la protección del interés superior del menor, reconocen que se trata de un fin legítimo e imperioso,
pero consideran que no permitir la adopción a parejas del mismo sexo es una medida inadecuada e innecesaria
respecto de ese fin, porque “la evidencia científica mayoritaria no respalda los prejuicios según los cuales el interés de

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los menores se vulneraría o pondría en riesgo si son adoptados por una familia homoparental”, luego la protección del
interés del menor no precisa la prohibición de la adopción por parejas homosexuales.

Por la anotada razón, tampoco se satisface el criterio de estricta proporcionalidad, “pues no existen beneficios que se
deriven de tal medida, mientras que la misma sí genera graves costos en materia de la garantía de derechos
fundamentales” y, concretamente, del derecho a la igualdad de las personas homosexuales que conviven en pareja.

IV. INTERVENCIONES

Vencido el término de fijación en lista, en cumplimiento de lo ordenado en Auto de 12 de enero de 2011, la Secretaría
General de esta Corporación informó que, de acuerdo con las comunicaciones libradas, se recibieron los siguientes
escritos de intervención:

1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

La Subdirectora Jurídica (e) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió al despacho del Magistrado
Sustanciador copia de la respuesta dada a la petición elevada por varios ciudadanos, en la que solicitaron información
acerca de si existían estudios sobre el impacto económico que implicaría el reconocimiento o legalización del
matrimonio entre personas del mismo sexo, en lo referente a una eventual sustitución pensional.

Sobre el particular, informó que esa cartera ministerial no cuenta con estudios sobre el impacto económico que
causaría la sustitución pensional de admitirse el matrimonio de parejas homosexuales.

Adicionalmente, señaló que dentro del presupuesto nacional no se han incorporado partidas adicionales para sufragar
el costo de un eventual reconocimiento de dicha prestación.

2. Alcaldía Mayor de Bogotá

2.1. La Secretaría Distrital de Integración Social se pronunció sobre las demandas de inconstitucionalidad de la
referencia, a favor de la declaratoria de inexequibilidad de los preceptos normativos acusados.

De manera preliminar, menciona que comparte todas y cada una de las pretensiones principales y subsidiarias de las
demandas, así como las precisiones y conclusiones allí plasmadas por los actores pero, adicionalmente, realiza las
siguientes consideraciones:

Los derechos que reclaman las parejas del mismo sexo a conformar una familia y a contraer matrimonio se
encuentran consagrados en distintos instrumentos internacionales de protección de derechos humanos ratificados
por Colombia, entre los cuales se encuentran la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entro otros, que constituyen normas jurídicas que forman parte del
bloque de constitucionalidad y que, por lo tanto, deben ser observadas por la Corte Constitucional para efectos de
emitir un pronunciamiento de fondo sobre el asunto que se debate.

Conforme al precedente consolidado por la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos de las
parejas del mismo sexo, considera que en el caso específico de las normas cuya constitucionalidad se demanda en
esta oportunidad, deben someterse a un test estricto de proporcionalidad para determinar que el trato diferenciado
es injustificado, establecer el déficit de protección y concluir la violación de derechos como la igualdad, la dignidad
humana y el libre desarrollo de la personalidad.

Desde esa perspectiva, estima que los mismos razonamientos jurídicos contenidos en las providencias que dieron
lugar al reconocimiento y a la extensión de derechos y prerrogativas aparentemente exclusivas de parejas
heterosexuales o de otras estructuras familiares similares a las parejas del mismo sexo, deben ser invocados y
aplicados en esta oportunidad para interpretar correctamente, y sin discriminación alguna, el contenido y alcance del
artículo 42 de la Constitución Política.

Partiendo de la consideración de que el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en
concordancia con el principio de pluralismo, informa que el Distrito Capital ha venido adelantando una política pública
social en materia de protección de los derechos de las familias, sin atender a la distinción de género de quienes la
conforman.

Explica que la política pública por la garantía de los derechos, el reconocimiento de la diversidad y la democracia en
las familias del Distrito Capital, amplía el concepto de familias, reconociendo los nuevos arreglos y preferencias de
composición de los hogares en Bogotá que contempla grupos familiares integrados por lesbianas, gays, bisexuales y
transgénero.

219
En su criterio, la constitución de una familia no debe definirse ni condicionarse a la orientación sexual o identidad de
género de sus integrantes iniciales, ya que los factores de convivencia que permiten construirse socialmente como
familia son los mismos para personas heterosexuales y homosexuales.

Finalmente, a manera de soporte y para mayor ilustración, la Alcaldía Mayor de Bogotá acompañó su escrito con un
material reproducido en medio magn tico que contiene el documento denominado: “Conversatorio Bogotá le dice sí a
la diversidad de las familias”.

2.2. La Subsecretaría de Mujer, Géneros y Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital de Planeación solicita la
declaración de inexequibilidad de las expresiones demandadas, ello por cuanto considera que dichas disposiciones
normativas vulneran el derecho a la igualdad por las siguientes razones:

- Por no dar reconocimiento jurídico a las parejas del mismo sexo, negándoles los efectos civiles del matrimonio, con
fundamento en los cuales las parejas heterosexuales ejercen plenamente su derecho a conformar una familia por
vínculos jurídicos, a pesar de que la conformación de este tipo de familia está permitida constitucionalmente.

- La discriminación no tiene argumentos validos, en la medida en que el matrimonio civil es esencialmente un

contrato, que podría celebrarse entre dos personas del mismo sexo, sin que sean diferentes su compromiso,
sentimientos y alcances contractuales, en comparación con las parejas heterosexuales que contraen matrimonio civil.

- Las parejas del mismo sexo tienen las mismas capacidades para conformar familia, criar hijos e hijas, pensar lo
contrario es homofóbico, en el sentido de percibir a gays, lesbianas y bisexuales como menos capaces que las
personas heterosexuales para tales fines.

- No reconoce que la familia tradicional, conformada por parejas heterosexuales, ha estado históricamente enmarcada
en una relación de poder entre los cónyuges, en la cual, en la mayoría de ocasiones, los hombres son la parte
dominante y las mujeres sufren las mayores situaciones de violencia física, psicológica, económica y sexual. Lo que
lleva a señalar que si bien el hecho de que una pareja sea del mismo sexo no garantiza la ausencia de violencia en el
trato, bien puede ser una opción para que la relación sea más igualitaria.

- Por otro lado, a su juicio, la concepción tradicional de familia como núcleo social, inmersa en las disposiciones
normativas objeto de la presente demanda, implica que ésta sea vista como una unidad sellada e inamovible,
restándole importancia a las relaciones afectivas que se transforman de manera constante, ante lo cual es necesario
que las autoridades del Estado reconozcan la evolución social de la familia, garantizando sus derechos en un escenario
pluralista y democrático.

3. Defensoría del Pueblo

El Defensor del Pueblo solicita la exequibilidad de las normas demandadas bajo las siguientes consideraciones:

En primer lugar, respecto de la expresión “de procrear” como uno de los fines deseables del matrimonio, estima que
el argumento elaborado por los accionantes obedece a una interpretación que no corresponde a su contenido real.

En efecto, tal como lo señalan los demandantes, la procreación es una de las finalidades del matrimonio civil; no
obstante, lejos de establecer una condición indispensable para construir y perfeccionar el acuerdo nupcial, reconoce
la existencia de una causa o fin que podría motivar o inducir a los contrayentes para la celebración del matrimonio.
Sin embargo, de la lectura del artículo 113 del Código Civil, se infiere que ése móvil determinante bien podría ser,
también, el de vivir juntos, el de auxiliarse mutuamente, sin que los mismos tengan carácter restrictivo, ni implique
imperativamente su realización.

La procreación como finalidad en sí misma considerada es plausible y coherente con el vínculo matrimonial y con el
ordenamiento constitucional, que ampara a la familia como institución básica de la sociedad. El reconocimiento legal
de esta finalidad no es razón para un planteamiento de inconstitucionalidad.

En consecuencia, solicitó a la Corte declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la
expresión “de procrear” prevista en el artículo 113 del Código Civil, por cuanto la demanda no cumple el requisito de
certeza que rige la formulación de cargos de inconstitucionalidad.

De forma subsidiaria, en caso de proceder al examen de fondo de la disposición acusada, se solicita la declaración de
exequibilidad.

En segundo término, la Defensoría del Pueblo, en relación con la exequibilidad de la expresión ‘un hombre y una
mujer’ referida al contrato civil de matrimonio, recordó que en el trámite del proceso D-7290, que culminó con la
Sentencia C-029 de 2009, la Defensoría coadyuvó las pretensiones, siempre que las normas en cuestión no fueran

220
interpretadas en el sentido de excluir a las parejas homosexuales de los derechos, cargas y beneficios allí previstos
para las parejas heterosexuales. En resumen, argumentó que la protección de los derechos de las parejas
homosexuales se podía lograr sin necesidad de declarar la inexequibilidad de expresiones relativas al concepto de
familia.

En la Sentencia C-507 de 2004, la Corte hizo un breve recuento acerca de la evolución de las normas civiles, en
especial el artículo 113 del Código Civil, concluyendo que el legislador de finales del siglo antepasado y del siglo
pasado no tuvo la intensión de excluir, ni discriminar a la parejas del mismo sexo de la posibilidad de contraer
matrimonio, ya que para el momento de la expedición de las normas civiles relativas a tal contrato ‘las parejas
homosexuales no constituían una realidad visible, que se mostrase como requerida de protección jurídica y que
hubiese recibido reconocimiento por el ordenamiento’[1].

A la pregunta acerca de si el artículo 113 del Código Civil, al señalar que el matrimonio es un contrato celebrado entre
un ‘hombre y una mujer’, vulnera los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad
humana y al reconocimiento de la personalidad jurídica de las parejas del mismo sexo, se le da respuesta negativa,
considerando que:

- El artículo 113 del Código Civil regula una única forma de matrimonio civil, referido a las parejas heterosexuales, sin
que ello signifique que el legislador pretendió discriminar, toda vez que en esa época las parejas del mismo sexo no
eran visibles.
- El artículo 113 del CC, desarrolla el precepto contenido en el inciso 1° del artículo 42 de la Constitución Política, así
lo ha puntualizado la Corte en la Sentencia C-098 de 1996, en la que no se accedió a la solicitud de declarar
inexequibles las normas que limitan la unión marital de hecho a las parejas heterosexuales; en la Sentencia C-075 de
2007, en la cual indirectamente señaló que las uniones maritales de hecho se predican de las parejas heterosexuales
y no de las homosexuales, tanto así que solo les reconoció efectos patrimoniales, pues dedujo que frente a ellas
existía una omisión de protección legal y no un problema de igualdad de trato; en la misma línea se puede consultar
la Sentencia SU-623 de 2001, en la que se señaló, respecto de las disposiciones legales que determinan quiénes son
los beneficiarios del afiliado, que la expresión compañero o compañera permanente presupone una cobertura
familiar y, por lo tanto, una relación heterosexual; en la Sentencia C-271 de 2003, se observó que el artículo 42
Superior se encarga de calificar a la familia y designa los encargados de su protección.

Si bien las parejas del mismo sexo han alcanzado un importante nivel de defensa de sus derechos a partir de las
Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029 de 2009, todavía
persisten algunas limitaciones para acceder al nivel de protección que tienen las parejas heterosexuales.

La demanda propone las siguientes diferencias, en términos de protección, entre el matrimonio civil y la unión marital
de hecho: (i) en el matrimonio se consagran obligaciones de cohabitación, fidelidad, socorro y ayuda mutua, cuyo
incumplimiento es causal de divorcio; (ii) no existe obligación de alimentos para el compañero permanente culpable
como sí frente al cónyuge culpable (Sentencia C-174 de 1996 y numeral 4° del artículo 411 del Código Civil; (iii) no se
ha reconocido aún el estado civil de compañero permanente derivado de la unión marital de hecho y (iv) dificultades
para acceder a la afectación de la vivienda familiar y la denuncia penal por el incumplimiento de la obligación
alimentaria, al amparo de lo previsto en la Sentencia C-029 de 2009. A lo anterior habría que agregar la inexistencia
de vocación sucesoral y, por ende, de la aplicación de la figura de porción conyugal (Sentencia C-174 de 1996).

Con lo anterior se demuestra que, en términos de protección, los regímenes son distintos y sus efectos también. Así,
las parejas del mismo sexo no tienen el nivel de protección de las parejas heterosexuales, básicamente porque, hasta
el momento, la jurisprudencia de la Corte solamente ha extendido a su favor los efectos de las uniones maritales de
hecho, en virtud de los juicios de constitucionalidad que se han reseñado.

En efecto, si se estima que el artículo 113 del Código Civil es exequible por encontrar que corresponde al desarrollo
del inciso 1° del artículo 42 de la Constitución Política, a la vez cabría considerar que existe una omisión legislativa, sin
intención, originada en la falta de regulación. En ese caso, la Corte podría exhortar al Congreso de la República para
que, en el término de dos legislaturas, subsane la omisión señalada , en el sentido de reconocer una forma de unión
de naturaleza civil que tenga efectos de protección para las parejas del mismo sexo que resulten análogos a los de las
parejas heterosexuales, con las diferencias razonables y proporcionales que existan, de acuerdo a los precedentes
consagrados en las Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029 de 2009.

Existen dos razones que impiden proferir una sentencia aditiva, la primera, que el régimen actual del matrimonio
corresponde esencialmente a una regulación que establece un régimen de derechos y deberes que surgen de una
modalidad de relación familiar reconocida expresamente por el Constituyente; motivo por el cual no es viable
solicitar su inmediata aplicación y, la segunda, porque, según la Corte Constitucional, ‘existen diferencias entre las
parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un
tratamiento igual a unas y otras’, (Sentencia C-029 de 2009).

221
Sobre la exequibilidad de la expresión ‘un hombre y una mujer’ con relación a la institución familiar, la Defensoría del
Pueblo señaló:

El inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1° del artículo 2 de la Ley 1361 de 2009, objeto de
impugnación, reproducen la definición de familia que consagra el artículo 42 del texto superior. Y aunque nada dice la
demanda al respecto, la Defensoría encuentra que con esta acusación en el fondo lo que esta insinuando es la
supuesta inconstitucionalidad de un precepto constitucional.

El mandato de protección integral de la familia y la definición de esta institución como núcleo fundamental de la
sociedad, pueden dar lugar a previsiones legislativas que atiendan a esa particular realidad, y que, en la medida en
que, como respuesta a un imperativo constitucional, se orienten a la protección de ese núcleo esencial de la
sociedad, no pueden considerarse como discriminatorias, por no incluir en ellas situaciones que no encajan en el
concepto constitucional de familia.

En consecuencia, la expresión ‘un hombre y una mujer’ incluida en las normas legales se refiere a la institución de la
familia (concepto tradicional), se limitan a recoger y reiterar una norma constitucional y, por ello, se ajusta a la
Constitución Política.

En conclusión, propone a la Honorable Corte Constitucional:

- Declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la expresión ‘de procrear’ prevista en
el artículo 113 del Código Civil, por no cumplir con el requisito de certeza que rige la formulación de cargos de
inconstitucionalidad. De forma subsidiaria, y por las razones expuestas, en caso de proceder al examen de fondo de la
disposición acusada, se solicita la declaración de exequibilidad.

- Declarar exequible la expresión ‘un hombre y una mujer’ consagrada en el artículo 113 del Código Civil y exhortar al
Congreso de la República, para que, en un término no mayor a dos legislaturas, regule una forma de unión de
naturaleza civil que tenga efectos de protección para las parejas del mismo sexo que resulten análogos a los de las
parejas heterosexuales, al amparo del inciso 9° del artículo 42 de la Constitución Política, con las diferencias
razonables y proporcionales que existan, entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, de acuerdo con
los precedentes consagrados en las Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029
de 2009.

- Declarar exequible la expresión ‘un hombre y una mujer’ contenida en el inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de
1996 y el inciso 1° del artículo 2 de la Ley 1361 de 2009.

4. Personería Municipal de Medellín

El Personero Municipal de Medellín, dentro de su intervención en el proceso de la referencia, solicita que las
disposiciones acusadas sean declaradas inconstitucionales, con el argumento de que constantemente el derecho está
evolucionando conforme a los cambios sociales y culturales, resaltando en su escrito ciertos acontecimientos
históricos, entre los que se encuentran la consagración de la igualdad de derechos y el reconocimiento de la
ciudadanía a la mujer, así como también, el avance que el ordenamiento legal tuvo frente a los afrodescendientes,
cuando los aceptó como ciudadanos con igualdad de derechos. Por tanto, con fundamento en esa perspectiva, refiere
que la familia también está sujeta a evolución y cambios, de ahí que bien puede ser reconocida la que conforman las
parejas homosexuales.

Manifiesta que existen otras formas de familia y no únicamente la constituida por parejas heterosexuales, y que la
procreación es uno de los fines del matrimonio, pero no constituye el único.

Para terminar, señala que, dentro de los tratados internacionales, es reconocida la unión matrimonial entre personas
del mismo sexo y que Colombia se encuentra sujeto a ellos, por lo mismo, es obligación del Estado dar aplicación a los
preceptos allí establecidos.

5. Personería Municipal de Armenia

El Coordinador de Género y Diversidad Sexual de la Personería Municipal de Armenia rindió concepto en el proceso
de la referencia, solicitando el reconocimiento pleno de los derechos de la población LGTB y respaldó los argumentos
de las demandas con el propósito de obtener la protección de los derechos al libre desarrollo de la personalidad e
igualdad de esa población estigmatizada.

6. Organización de las Naciones Unidas -ONU-

222
El Coordinador del Programa de Lucha Contra la Impunidad de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos expresó su concepto en relación con las demandas de la referencia,
mediante escrito de intervención, en el que se refirió a los estándares internacionales en materia de familias
constituidas por parejas del mismo sexo.

A manera de consideración general, comienza por señalar que los instrumentos internaciones de derechos humanos
no definen la familia o la forma de familia que se protege a través del matrimonio. Ello, conduce a que cada Estado
establezca los requisitos y las condiciones para conformar una familia, siempre dentro de los límites que imponen los
tratados internacionales y el respeto por el derecho a la libertad, a la igualdad y a la no discriminación.

Desde esa óptica, advierte que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aún
entre regiones de un mismo Estado, pues así lo permite la Observación General No. 19 y la Recomendación General
No. 21, expedidas por ese organismo.

Sin embargo, puntualiza que la ausencia de una definición uniforme de familia no significa imponer como
condición sine qua non del matrimonio algunas exigencias como la procreación, pues ello, además de excluir
tajantemente a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, también resquebrajaría el matrimonio
heterosexual, cuando los cónyuges libremente deciden no tener hijos o simplemente a la mujer no le es posible
concebir.

Adicionalmente, menciona que desde el año 1999, el Comité para los Derechos Humanos advirtió que la falta de
reconocimiento del matrimonio de personas del mismo sexo por parte del Estado, no vulnera el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. No obstante, precisa que la no obligatoriedad no implica que el reconocimiento del
matrimonio entre homosexuales no sea adecuado, en caso de que un Estado decida adoptar un estándar más alto, en
virtud del análisis que realice sobre la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación en el contexto de sus
normas internas.

Concluye su intervención señalando que, para determinar si es válido o no excluir la posibilidad de matrimonio entre
parejas del mismo sexo, desde el punto de vista del derecho internacional, cada Estado debe valorar si dicha exclusión
persigue un objetivo legítimo o si, por el contrario, constituye un acto de discriminación que priva de manera
injustificada a un grupo de personas del acceso a uno de los derechos consagrados por las normas internacionales y de
la protección del Estado que se deriva de su ejercicio.

7. Polo Democrático Alternativo

7.1. La Presidenta del Polo Democrático Alternativo, intervino en el trámite de la presente acción con el propósito de
impugnar la constitucionalidad de las normas demandadas, sobre la base de estimar que éstas resultan incoherentes
con la práctica social y jurídica, pues genera en las parejas del mismo sexo dificultad para acceder de manera efectiva
a los derechos que ya les han reconocido en virtud, precisamente, de los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

7.2. El Coordinador Nacional del Polo Rosa señaló que el debate jurídico sobre el derecho al matrimonio se debe
centrar en el desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, a la igualdad formal ante la ley, en tanto la diferencia
de las uniones de las parejas del mismo sexo y las de diferente sexo radica en la naturaleza jurídica del contrato por el
cual acceden a los derechos sociales y patrimoniales que les otorga su unión, que son los mismos para ambos tipos de
pareja.

Así las cosas, concluyó, la Corte Constitucional tiene en este proceso una oportunidad ideal para eliminar una
limitante inaceptable para celebrar un contrato en razón del sexo de las personas, y que, por lo tanto, merece el
rechazo de la sociedad en su conjunto, toda vez que a la luz del mandato constitucional y de la aspiración de cualquier
sociedad democrática, el sexo de las personas no puede ser impedimento para realizar una acción civil en desarrollo
de la autonomía de la voluntad. La vigencia de esta limitante solo podría explicarse por el predominio de una
concepción patriarcal, machista y heterosexista.

7.3. Gloria Inés Ramírez Ríos, Senadora de la República por el Polo Democrático Alternativo, solicitó la declaración de
inconstitucionalidad de las normas demandadas, lo anterior, de conformidad con la posición democrática y humanista
que, en diferentes oportunidades, ha asumido el Alto Tribunal Constitucional de Colombia, en el reconocimiento de
plenas garantías para el ejercicio de los derechos sociales fundamentales en favor de personas con diferente opción
sexual e identidad de género.

8. Partido Verde

223
Ángela María Robledo y Alfonso Prada, Representantes a la Cámara, integrantes del Partido Verde y, autorizados por
la Dirección Nacional del mencionado partido, intervinieron en el proceso de la referencia para solicitarle a esta
Corporación la declaración de inexequibilidad de las normas demandadas, por cuanto no debe permitirse más
discriminación para las personas homosexuales. Por ello, solicitan se garantice una igualdad independientemente de
la diversidad y preferencia sexual de las personas.

Advierten que, con el impedimento que consagra la ley, se constituyen ciudadanos de primera y segunda categoría,
hecho que contraría los preceptos constitucionales.

Por último, señalan que familia no solamente es la constituida por padres e hijos, sino que además, existen varias
modalidades reconocidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

9. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario - Grupo de Acciones Públicas

Dentro de su intervención, el grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, solicitó declarar la
inconstitucionalidad de las expresiones “hombre y mujer” de los artículos 113 del Código Civil y 2º de la Ley 294 de
1996, así como también, la expresión “procrear” del Artículo 113 del Código Civil, al igual impetran que se declare
constitucional, de forma condicionada, la palabra “familia”.

Frente al primer punto, manifiestan que la expresión “hombre y mujer” atenta contra los derechos fundamentales al
libre desarrollo de la personalidad, a la libre opción sexual y a la autonomía. Bajo este entendido refieren que no se
puede concebir un Estado ni heterosexual ni homosexual, que acepte o privilegie una sola forma de conformación
familiar, pues unos serán ciudadanos de segunda y objeto de discriminaciones por parte del sistema jurídico, como en
la actualidad se presenta con las personas homosexuales.

Respecto de la familia, argumentan que, según el artículo 42 de la Constitución Política, también se puede conformar
por la “voluntad responsable”, de quienes la integran, de modo que a esta institución se puede llegar por caminos
diferentes y no necesariamente por la unión de un hombre y una mujer, máxime, cuando el concepto de familia
actualmente ha ido evolucionando y no sigue fundamentado en los vestigios del derecho romano, al igual que en el
concepto de matrimonio de la Iglesia Católica, pues si bien, son referentes de nuestra historia, no son el eje de la
familia perfecta, concebida en un Estado respetuoso de la libertad y la dignidad de la persona.

Advierten que el mencionado artículo reconoce, en la segunda frase, tres elementos semánticos sujetos al verbo
rector constituir: (i) por vínculos naturales o jurídicos, (ii) por la decisión libre de un hombre y una mujer y (iii) por la
voluntad responsable de conformarla.

Por tanto, refieren que, conforme a lo expuesto por la Real Academia de la Lengua Española, uno de los usos
lingüísticos de la coma es “separar o aislar elementos u oraciones dentro de un mismo enunciado. La coma separa los
elementos de una enumeración, siempre que estos no sean complejos y ya contengan comas en su expresión, pues,
en este caso se utiliza el punto y coma. Cuando la enumeración es completa o exhaustiva, el último elemento va
introducido por una conjunción (y, e, o, u, ni), delante de la cual no debe escribirse coma”. Así pues, señalan que en la
enunciación aludida se está ante una coma de enumeración completa o exhaustiva, dada por la conjunción “o”,
dirigida a demarcar el límite entre ideas disociadas.

De tal forma que, entender que el primer elemento y el tercero son enunciados que obedecen a la condición expresa
del segundo (decisión libre de un hombre y una mujer) no es una interpretación, sino el incorrecto entendimiento de
la oración por yuxtaposición de los bloques semánticos. Agregan que, el último elemento de la oración está separado
de los demás por la letra “o” y que la misma es definida como una “Conjunción coordinante que tiene valor disyuntivo
cuando expresa alternativa entre dos opciones”, hecho que confirma el efecto desintegrador del enunciado y
demuestra que la consecución de uno de los elementos necesarios para la constitución de la familia, no implica la de
los otros dos.

Frente al carácter religioso del matrimonio señalan que, después de la Revolución Francesa y debido a la influencia de
los filósofos del siglo XVIII, el matrimonio perdió su carácter sacramental y adquirió un status de contrato civil,
pasando a ser regulado por las leyes de la materia y, por ende, éstas no pueden negar la posibilidad de que se celebre
entre personas del mismo sexo, pues se tornaría en una situación vulneradora de sus derechos con fundamento en su
condición sexual.

Otro sustento para solicitar la constitucionalidad condicionada de la expresión “familia”, es que no solo, sta
constituye la única forma de perpetuación y conservación de la especie humana, entre otras, porque existen familias
que no son constituidas para procrear; como las conformadas por madre e hijos, padre e hijos, abuelos y nietos y
parejas homosexuales y por éste hecho, no significa que no lo sean. Por tanto, no solo son familia las conformadas por
parejas heterosexuales.

224
En escrito separado, Juliana Franco Calvo y Juana Valentina Micán García, en representación del Grupo de Acciones
Públicas de la Universidad del Rosario, aportaron dos decisiones judiciales recientes en el Derecho Comparado
Argentino que reconocen el matrimonio entre las parejas del mismo sexo. Dentro de las cuales resaltan algunos
pronunciamientos como los siguientes:

“(…) el deber del juez es sobrepasar todas aquellas dificultades y obstáculos que causen la vulneración de los
derechos de las personas. Si bien el juez no se encarga, en este caso, de declarar la inconstitucionalidad de las normas
vulneradoras es porque considera que el legislador, ha dejado la normatividad en un estado de “caso no previsto” que
este mismo deberá enmendar.”

“Los sentimientos religiosos de algunos no pueden ser una guía para delimitar los derechos constitucionales de otros.”

Adicionalmente, manifiestan que la decisión de casarse es de índole personal y, por tal motivo, no puede ocasionar
daños a terceros diferentes al desacuerdo por el plan de vida elegido, basado en concepciones religiosas o costumbres
sociales.

10. Universidad Jorge Tadeo Lozano

El Director del Área de Derecho Público de la Facultad de Relaciones Internacionales y Ciencias Jurídicas y Políticas,
intervino en el trámite del presente juicio, a efectos de instar a esta Corporación para que declare la inexequibilidad
de la disposición tachada por inconstitucional.

Con apoyo en jurisprudencia proferida por el Tribunal Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Mexicana,
en la cual se resolvió la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, en contra de los artículos 146 y 391 del Código Civil
para el Distrito Federal, a través de los cuales el legislador amplió el concepto de matrimonio para incluir a las parejas
conformada por personas del mismo sexto y la facultad para adoptar.

Resaltó que los vínculos afectivos con vocación de permanencia entre personas no heterosexuales son una realidad
social que requiere regulación jurídica, a la luz del mandato de igualdad, el cual es vinculante siempre que existan
supuestos de hecho equivalentes.

En este sentido, es función del Tribunal Constitucional, como órgano de control que armoniza el ordenamiento
jurídico con la Norma Fundamental, hacer respetar el principio de igualdad cuando la norma restringe un derecho civil
a un grupo de personas sin justificación alguna. Si el Tribunal verifica que una norma limita o trata de forma
diferencial a un grupo humano, debe orientarse en su pronunciamiento por el principio de igualdad.

Sostiene que el constituyente no fue explícito al recoger el tipo específico de familia. Antes bien, consagra la
pluralidad social y jurídica como principio orientador en el ejercicio de interpretación, aplicación y producción de
normas jurídicas, siempre con el ánimo de responder a la complejidad y heterogeneidad de las sociedades actuales. Es
más, el constituyente ni siquiera debatió el asunto de las parejas del mismo sexo, razón por la cual no puede afirmarse
que las prohibió o que las privó de protección. Lo anterior, además, se debió a la exclusión social, cultural y política a
la cual han estado sometidas las personas homosexuales en la historia, situación que necesita ser corregida y
protegida en Estados democráticos y pluralistas como el mexicano y el colombiano.

Destaca que en la precitada sentencia mexicana, se recogen varios conceptos que afirman que el matrimonio no es
una institución inmutable o petrificada, por lo tanto no se concibe que su conceptualización tradicional deba
permanecer inmodificable. Por el contrario, es función del Estado, y en este caso de las Altas Cortes, armonizarla y
ampliarla con el ánimo de que proteja a la mayor cantidad de individuos posibles.

Refiere que el tribunal constitucional mexicano señaló la importancia de que en casos como estos la jurisprudencia se
oriente por los principios pro persona y pro libertatis, de conformidad con los cuales siempre debe hacerse u optarse
por una interpretación extensiva, en todo lo que favorezca el ejercicio de la libertad y restrictiva en todo lo que limite
o se contraponga a ella. De otro modo la interpretación constitucional no estaría en correspondencia con la realidad
social, ni con las múltiples diferencias que caracterizan a una sociedad pluralista.

Si bien ningún tratado internacional obliga a los Estados a definir el matrimonio de una u otra forma, ni impiden que
se extiendan los derechos a más personas, éstos sí pretenden proscribir cualquier limitación a las libertades
fundamentales civiles, como en este caso, la de contraer matrimonio.

El hecho de que haya parejas del mismo sexo que adopten niños y niñas en nada violenta el interés superior del niño,
niña y adolescente, asegurar lo contrario es generalizar el estereotipo frente a la idoneidad de las personas no
heterosexuales en su capacidad para ser padres de familia. Interés que nada tiene que ver con la orientación sexual
de sus padres.

225
Según el tribunal supremo mexicano, si se acepta que los niños y niñas que crecen en familias conformadas por
personas del mismo sexo van a ser discriminados o rechazados, ello sería tanto como constitucionalizar y aceptar un
tipo de discriminación, en vez de luchar por contrarrestarla. Recordó que en una época los niños adoptados eran
rechazados, así como los hijos de madres solteras y los hijos extramatrimoniales. Por eso mal haría el Tribunal
Constitucional en hacer parte de esta tendencia, pues su labor es evitar y establecer criterios para eliminar cualquier
forma de discriminación y rechazo humano.

De no ser así, los niños y niñas que ya conviven con parejas homosexuales no tendrían la misma protección, ni podrían
acceder a los mismos derechos que aquellos que conviven con parejas heterosexuales, lo que conlleva riesgo para el
interés superior del niño o niña, discriminación que no puede contar con el aval del Estado.

11. Pontificia Universidad Javeriana - Instituto de Estudios Sociales y Culturales - Grupo de investigaciones “Pensar
(en) Género”

El Instituto de Estudios Sociales y Culturales y el Grupo de investigaciones “Pensar (en) G nero” de la Pontificia
Universidad Javeriana, intervinieron en el presente proceso, solicitando la declaración de inexequibilidad de los
preceptos normativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La experiencia mexicana puede resultar altamente enriquecedora para esta Corporación, en el debate jurídico que
enfrenta, toda vez que existen circunstancias sociales y culturales similares.

Afirman que existe un punto en común: la persistencia de serios prejuicios en torno a la homosexualidad, los cuales
impiden apreciar con objetividad a las personas con orientación sexual diversa.

Destacan que puede ser de mucha utilidad el informe presentado por la Diputada María Alejandra Barrales
Magdaleno[2], ante la Corte Suprema de Justicia de dicha Nación, con ocasión de la acción de inconstitucionalidad
presentada por el Procurador General de la República, en la que atacaba la reforma legal a través de la cual la
Asamblea dio vía libre a la celebración de matrimonios entre parejas del mismo sexo y la adopción de menores por
parte de estas parejas, por los sólidos argumentos jurídicos que apoyan la causa emprendida por todas las parejas del
mismo sexo y la información procedente de las ciencias sociales y humanas, que se encuentran estrechamente
relacionada con el problema jurídico bajo estudio.

12. Universidad de Santander-UDES

La Directora del Semillero en Jurisprudencia y Activismo Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad

de Santander -UDES-, intervino en el proceso de la referencia a fin de coadyuvar las pretensiones de la demanda
sustentando su intervención en las siguientes razones:

En primer lugar, indicó que resulta limitada la interpretación del artículo 42 de la Constitución Política según la cual la
familia es la constituida nicamente “por un hombre y una mujer” que voluntariamente contraen matrimonio, pues
considera que no hay lugar a tal restricción, si se tiene en cuenta que la norma plantea varios elementos que
permiten obtener el reconocimiento de la familia tales como: (i) el núcleo fundamental de la sociedad; (ii) como
producto de vínculos naturales o jurídicos; (iii) como derivada de un contrato matrimonial o (iv) por la voluntad
responsable para conformarla.

En ese orden de ideas, señaló que la familia encuentra solo uno de sus orígenes en el contrato de matrimonio, sin que
ello implique que esta sea la única forma de constituirla, pues también puede surgir de la voluntad libre de la pareja
de conformarla. Así mismo, advirtió que, en virtud del derecho al libre desarrollo de la personalidad, las personas
pueden decidir si conforman su núcleo familiar a través de vínculos naturales o jurídicos.

Adicionalmente, manifestó que la interpretación restrictiva del artículo 42 constitucional es errónea bajo la aplicación
del principio pro homine , pues, en virtud del mismo, cuando existen dos o más interpretaciones de una norma debe
elegirse siempre aquella que sea más favorable a las garantías de las personas, de ahí que considere que la aplicación
restrictiva de la norma resulta inconstitucional.

Por las razones expuestas concluye que les asiste razón a los demandantes al proponer los cargos contra las normas
acusadas.

13. Universidad Autónoma de Colombia y Universidad de Medellín

La Directora del Grupo de Investigación Filantropía Iuris de la Universidad Autónoma de Colombia y el Grupo de
Investigaciones en Teoría del Derecho de la Universidad de Medellín, intervinieron en el proceso de la referencia
solicitando que se declare la inexequibilidad diferida de las normas demandadas y que se exhorte al Congreso de la

226
República para que, en desarrollo del artículo 42 de la Constitución Política, expida la normativa que sea necesaria
para que se ampare la unión de parejas del mismo sexo con el ánimo de constituir familia y se incorporen los
mecanismos de protección para este tipo de uniones.

Explicaron que el eje central de la solicitud es proteger a las minorías como elemento fundamental para el
fortalecimiento del sistema democrático y señalaron que la discusión que genera la norma demanda conduce a la
realización de un debate más detenido y profundo, en atención a la importancia del tema, de tal manera que se
pueda determinar si, en realidad, existe vulneración del derecho a la igualdad y, por lo tanto, la necesidad de declarar
la inexequibilidad.

Advirtieron sobre la necesidad de identificar si la protección que se pretende por los demandantes está encaminada a
obtener el reconocimiento de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio o sí, por el contrario, pretenden que
se les atribuya el derecho a constituir una familia. Al respecto, las mencionadas entidades consideraron que lo que se
pretende con las demandas de referencia es el reconocimiento del derecho de las parejas del mismo sexo a constituir
familia.

Bajo ese análisis, concluyeron que la discusión en relación con el derecho de las parejas del mismo sexo a constituir
familia no se debe desarrollar dentro del ámbito del principio de la igualdad, sino de conformidad con el deber
político de las mayorías de respetar las diferencias. Manifiestan que el mismo reconocimiento de familia merece la
pareja de ancianos que contraen matrimonio, como la madre o el padre cabeza de familia a cargo de sus hijos, como
los abuelos que conviven con sus nietos o las parejas del mismo sexo, en la medida en que en cada una de estas
situaciones exista un ánimo societario fundado en el deseo de convivir, auxiliarse y desarrollarse como personas.

Por tal razón, sostienen que se debe insistir en la necesidad de desmatrimonializar la discusión en relación a la unión
de personas del mismo sexo con el objeto de constituir familia.

Así mismo, concluyeron que el legislador no prohíbe expresamente la constitución de la familia por medios diferentes
al matrimonio y, a su vez, que esta institución no posee características que determinen un trato privilegiado con
respecto a otras formas de fundación de la familia. No obstante, advierten que la discriminación tendría lugar si el
legislador señalara expresamente que el único medio para conformar una familia es el matrimonio entre un hombre y
una mujer o si otorgara privilegios injustificados en relación con otras formas de constitución de la familia.

Bajo ese contexto, señalan que la definición de matrimonio establecida en el artículo 113 discrimina a las personas
del mismo sexo, porque no pueden constituir familia, por esa razón, consideran necesaria la modificación del artículo
42 de la Constitución Política.

Sostienen que la defensa de los derechos de esas parejas no se debe asumir a partir de una lectura del artículo 113
dirigida a demostrar la existencia de una omisión legislativa relativa, sino a través de acciones positivas del Estado
encaminadas a reconocer el derecho a la diferencia de esas parejas, mediante la promoción de uniones que posean
los mismos derechos y garantías existentes en el matrimonio, como la unión marital de hecho.

Consideran que, de conformidad con lo expuesto, el contrato matrimonial no es la institución que genera la
desigualdad, sino la ausencia de una normativa que reconozca los derechos de las personas del mismo sexo a unirse
con el objetivo de constituir familia.

Con fundamento en lo anterior, indicaron que el derecho a la igualdad no debe invocarse en la medida en que la
unión con fines de procreación escapa a la voluntad del legislador, de la Corte Constitucional y de la misma pareja
homosexual. Señalaron que los medios no serían adecuados en razón a que no facilitan la realización de un fin
matrimonial como la procreación, a no ser que se admita que la procreación no es un fin esencial del matrimonio o
que la procreación se pueda sustituir por la adopción, advierten que, si se afirma lo primero, será difícil refutar
posiciones en contra por su fuerte carácter valorativo y, si se sostiene lo segundo, ya existe decisión de la Corte
Constitucional en el sentido de que las parejas del mismo sexo no pueden adoptar.
En conclusión, sostuvieron que si el fin es el de proteger el derecho de las parejas del mismo sexo a conformar
familia, los medios podrían ser a) la expedición de un acto legislativo que reforme el artículo 42 de la Constitución
Política y un proyecto de ley ordinario que reforme el artículo 113 del Código Civil; b) una sentencia aditiva que
modifique el enunciado jurídico del artículo 113 del Código Civil aceptando la adopción como medio para suplir la
imposibilidad de procrear o simplemente reconocer que existen formas científicas de procreación como la
reproducción asistida; c) analizar la posibilidad de otro medio de fundación de la familia que resuma los derechos y
deberes del matrimonio como de la unión marital de hecho. Este medio motivaría una sentencia de inexequibilidad
diferida en la que la Corte requiera al Congreso para que profiera la respectiva ley regulatoria.

14. Universidad de los Andes

227
La Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes rindió concepto sobre las normas acusadas en defensa de la
declaratoria de inexequibilidad, lo anterior con base en dos argumentos:

- La expresión “de procrear” no es una expresión con fuerza normativa independiente dentro del ordenamiento
jurídico colombiano, esto es, que no hay manera de sancionar o impedir un matrimonio entre personas que no
quieran o no puedan procrear. En primer lugar, porque al no existir una causal de nulidad relacionada con la
capacidad de reproducirse de las partes y ser taxativas las causales de nulidad del matrimonio, no puede impedirse a
través de la oposición, ni anularse en juicio, un matrimonio entre personas que no quieren o no puedan procrear. En
segundo lugar, porque no existe una causal de divorcio que pueda ser invocada para sancionar al cónyuge renuente a
reproducirse.

- Dentro del ordenamiento colombiano la unión marital de hecho y el matrimonio son instituciones profundamente
distintas, tanto en su origen como en su orientación, pero no en relación con la procreación, por lo tanto al excluir a
las parejas del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio se le está dando un tratamiento distinto que no
ha podido ser justificado. Dada la exclusión histórica de las personas con orientación sexual o identificación de género
diversa y la persecución a la que se han visto sometidas, incluso recientemente, se hace procedente el escrutinio
estricto de cualquier distinción legal que las afecte.

Así mismo, la Universidad de los Andes presentó a consideración de esta Corporación el amicus curiae elaborado por
22 profesores de derecho, documento del cual se extractan las siguientes reflexiones:

- Existe una tendencia histórica en el derecho nacional e internacional de los derechos humanos a considerar todas las
diferencias en el trato, basadas en la orientación sexual, como “sospechosas”, al igual que aquellas basadas en la raza,
religión o el sexo, en el sentido de que las presume discriminatorias, a menos que el Estado pueda establecer una
justificación lo suficientemente solida y objetiva para ello.

- La tendencia histórica en sociedades democráticas ha evolucionado desde los tiempos en que se imponía la pena de
muerte o de prisión a quienes realizaban actividades sexuales con personas del mismo sexo, a la legislación
antidiscriminatoria que garantiza el acceso igualitario al empleo y otras oportunidades a personas lesbianas, gays, y
bisexuales y, últimamente a la que propugna por el trato igualitario a las parejas del mismo sexo.

- Que, como conclusión justa y basada en principios de esta tendencia histórica hacia la igualdad plena ante la ley,
siete tribunales supremos (de Canadá, Sudáfrica y Estados Unidos) han determinado, ante petición de parte, que la
exclusión de parejas homosexuales de la posibilidad de contraer matrimonio civil constituye un caso de discriminación
constitucional; la misma conclusión ha sido alcanzada por las legislaturas de Holanda, Bélgica, España, Canadá,
Sudáfrica, Noruega y Suecia.

15. Universidad Externado de Colombia

La Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia puso a consideración de esta Corporación el fallo
proferido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario No 13 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en el caso Canevaro, Martin y otro, de fecha 19 de marzo de 2010, mediante el cual se
declararon inconstitucionales algunas normas del Código Civil argentino que limitaban la institución del matrimonio a
parejas heterosexuales

De igual forma, expresó su respaldo a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de las normas demandadas,
con base en los siguientes criterios:

- La unión marital entre personas del mismo sexo conforma una familia, a la luz de la Constitución.

El artículo 42 de la Constitución establece que tanto las uniones heterosexuales como las homosexuales constituyen
familia. En efecto, de conformidad con dicha disposición podrá conformarse familia por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

A su juicio son varias las formas de constitución de familia: vínculos jurídicos, vínculos naturales y voluntad
responsable de conformarla, ninguna de las cuales exige para su configuración que se trate de una pareja
heterosexual. Así mismo, el enunciado constitucional “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio”, que es otra forma de conformar una familia, no debe entenderse como negación de tal posibilidad para
las parejas integradas por personas del mismo sexo. Es decir, dicha disposición no restringe el matrimonio a las
uniones heterosexuales: tal es la única opción hermenéutica conforme con los principios constitucionales de dignidad
humana, libre desarrollo de la personalidad, diversidad, pluralismo e igualdad, establecidos en la constitución.

- La Constitución Política no restringió el matrimonio a las uniones heterosexuales.

228
En concordancia con lo anterior, una vez establecido que las uniones homosexuales constituyen una opción de familia
válida y respetable a la luz del ordenamiento constitucional vigente, necesariamente deberá extenderse a éstas la
posibilidad de conformarla mediante la institución del matrimonio.

Por último, se resaltó que, a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la institución del matrimonio
no está circunscrita a las uniones heterosexuales. En efecto, mediante el artículo 23.2 de dicho instrumento “se
reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”.

De tal disposición se infiere que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, sin
que sea menester que la pareja esté conformada por un hombre y una mujer, basta con el simple consentimiento de
dos personas de contraer matrimonio, sean heterosexuales u homosexuales.

16. Universidad Nacional de Colombia

El Departamento de Sociología de la Universidad Nacional de Colombia manifestó estar a favor de la declaración de

inexequibilidad de las normas demandadas, lo anterior al considerar que:

- El derecho y el orden jurídico constituyen una dimensión institucional, simbólica y normativa fundamental de las
sociedades y mantienen una relación dinámica con la organización social.

- Las ciencias sociales, desde su surgimiento, se han encargado de “des-naturalizar” el mundo social, revelando los
procesos históricos y sociales que están en la base de instituciones, valores y creencias considerados como evidentes e
incuestionables. Estos habrían sido dotados de un carácter “natural”, entendiendo por este calificativo su
inmutabilidad y su existencia independientemente de la historia, la sociedad y la cultura.

- La pareja y la familia son instituciones históricamente configuradas, variables cultural y socialmente, que cumplen
funciones de cuidado y responden a distintos ideales de vida.
- La sociedad colombiana es dinámica, se transforma y diversifica en un contexto post-tradicional, de separación de la
Iglesia y el Estado.

17. Universidad del Norte

La Facultad de Derecho de la Universidad del Norte, en su escrito de intervención, suscrito por la profesora Julia
Sandra Bernal Crespo, manifestó su adhesión a las pretensiones de las demandas, lo anterior con fundamento en las
siguientes consideraciones:

El matrimonio como cualquier otro contrato, es un acuerdo de voluntades de dos personas con un fin determinado.
Cuando dos personas desean vivir juntos como pareja y, además, quieren someterse a los efectos jurídicos derivados
de la celebración del mismo, la condición de homosexual no puede ser un impedimento para que la pareja no tenga la
libertad para obligarse.

El que el artículo 113 del Código Civil contemple que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, no excluye que no pueda ser
entre dos personas del mismo sexo, pues si ello fuera así, se violaría el principio de igualdad, y la autonomía que
tienen las personas capaces para contraer derechos y obligaciones libremente. Los fines del matrimonio civil de vivir
juntos y auxiliarse mutuamente, bien sea en parejas heterosexuales u homosexuales son los mismos, por lo que no
afectan los derechos de los terceros ni el orden público.

En cuanto al fin de procrear, el artículo 42 superior es claro en su inciso noveno cuando dice: “La pareja tiene derecho
a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, lo que incluye la opción de no tener hijos y no la obligación
de tenerlos”.

En la actualidad la institución jurídica del matrimonio tiene la carga de tener incorporado el “moralismo jurídico”,
basado en la concepción de que la homosexualidad es una anormalidad, una enfermedad o una aberración. Sin
embargo, la homosexualidad no ha sido catalogada como una enfermedad por la OMS, es simplemente una
posibilidad de los individuos de nuestra especie.

Concluye afirmando que los homosexuales son personas titulares de derechos y obligaciones; dignos en su condición
de seres humanos, iguales en derechos, que incluyen la posibilidad de formar pareja y de elegir libremente si quieren
celebrar un contrato de matrimonio y someterse a sus efectos jurídicos.

18. Universidad del Atlántico

229
La Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico, fuera del término establecido para intervenir en el
proceso de referencia, indicó que comparte la solicitud de declaración de inexequibilidad de las normas demandadas,
por considerar que la familia colombiana debe ajustarse a los cánones de la modernidad y no a parámetros culturales
del medioevo.

19. Grupo Femm

El Grupo Femm, a través de su representante y ciento un (101) mujeres miembros, expresó el apoyo a la solicitud de
declaración de inconstitucionalidad de las normas demandadas, con fundamento en las siguientes consideraciones:

- Las personas que conforman parejas del mismo sexo son titulares de derechos al igual que las personas que
conforman parejas heterosexuales.

- Se materializaría la naturaleza y lógica del Estado Social de Derecho, cuyo espíritu es proteger los derechos de todas
y todos.

- El Estado colombiano debe prontamente otorgar y reconocer los derechos a las personas lesbianas, bisexuales, gays,
trans y con identidades de género, no normativos.

- Se ampliaría el marco normativo de los derechos de las personas lesbianas, bisexuales, gays, trans y con identidades
de género. El reconocimiento del derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo sería una conclusión coherente
con el proceso de inclusión y respeto iniciado por la Corte Constitucional, que concretaría el respeto por las libertades
individuales y colectivas.

- Habría concordancia en los avances sociales y jurídicos de organismos internacionales.

20. G. & M. de Colombia Abogados

Dos (2) representantes de G. & M. de Colombia Abogados intervinieron en el juicio de constitucionalidad, solicitando a
la Corte la inexequibilidad de las normas demandadas, por las siguientes razones:

El matrimonio es un contrato civil solemne que no puede ser influido por ideas religiosas, puesto que es deber del
Estado garantizar la materialización de los derechos de los ciudadanos y no truncarlos en razón de su orientación
sexual.

No se puede negar la oportunidad de conformar familia a las parejas del mismo sexo, así como tampoco se puede
limitar a un único tipo, como se concibe actualmente, ni condicionar el matrimonio a que se efectúe entre hombre y
mujer, porque con ello se coarta la libertad de las personas que no lo deseen de esta manera.

En relación con que el objeto del matrimonio sea “procrear”, señalan que entonces las parejas de lesbianas sí podrían
celebrar la unión matrimonial, ya que su anatomía se presta para ello y, en el entendido que la norma permite, no se
exige que el acto de la procreación sea realizado entre los contratantes.

Finalmente, refieren que las normas acusadas privan de muchos derechos a las personas homosexuales, pues no
pueden ostentar el estado civil de casados, y tampoco se les puede garantizar la protección de sus familias por parte
del Estado.

21. Women´s Link Worldwide

Las apoderadas judiciales de la organización Women´s Link Worldwide, solicitan en su escrito dirigido a esta
Corporación, la declaración de inconstitucionalidad de las normas acusadas, con fundamento en lo siguiente:

Los tratados internacionales reconocen el derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo y protegen la no
discriminación por razón del sexo, incluyendo dentro de este la orientación sexual.

Advierten que la homosexualidad no es una enfermedad y que la orientación sexual y la identidad de género son
partes constitutivas de la personalidad y en Colombia se promueve constitucionalmente su libre desarrollo.

Allegan un listado de los países en los cuales se ha reconocido el derecho al matrimonio civil entre personas del mismo
sexo.

22. Corporación Prodiversia

230
El presidente de la Corporación Prodiversia, interviene solicitando que se declaren inexequibles las normas acusadas,
con el argumento de que la sociedad colombiana ha presentado una serie de cambios y que, por lo mismo, requiere
que su ordenamiento jurídico sea reajustado y mejorado con el fin de tratar las necesidades actuales de la ciudadanía
y hacerlo más inclusivo y pluralista hacia las minorías sociales. Refiere que todos somos iguales y que, por tanto,
somos acreedores de los mismos beneficios que otorga la ley.

23. Colombia Diversa

La Comunicadora Social de la organización Colombia Diversa, se pronunció sobre las demandas de

inconstitucionalidad de la referencia, mediante escrito de intervención al que anexó un documento
denominado: “Declaración pública por el respecto a la dignidad humana”, firmado por tres mil ochocientos sesenta y
seis (3.866) ciudadanos que manifestaron su apoyo a la estrategia de movilización comunitaria por el derecho al
matrimonio civil de las parejas del mismo sexo que promueve esa organización.

En el citado documento, los firmantes expresan su adhesión a las demandas de la referencia y, adicionalmente,
efectúan las siguientes declaraciones:

- Las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear” contenidas en un Código Civil expedido en el Siglo XIX, de
una época y una sociedad remotas, no pueden seguir vigentes, porque niegan la realidad actual y provocan una
profunda discriminación. Dichas expresiones contradicen el espíritu pluralista y democrático de la Constitución Política
de 1991.

- La definición de procreación como función esencial de la pareja no solo niega cualquier posibilidad de protección a
las parejas del mismo sexo, sino también a aquellas parejas heterosexuales que, por razones personales, biológicas, o
de diferente orden, no pueden o no desean tener hijos.

- El matrimonio civil de las parejas homosexuales es un derecho amparado por la Constitución Política. Los derechos
humanos tienen un carácter progresivo e integral, lo cual supone que no pueden ser interpretados y aplicados en el
sentido de limitar su goce y ejercicio pleno.

- Las leyes no protegen a seres ideales, sino a quienes hacen parte de una realidad concreta. La diferencia no es un
error, sino una condición humana que amerita protección por parte del Estado.

- La discusión acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo no es de carácter religioso o moral, sino
simplemente legal, pues lo que se pretende es extender los efectos de un contrato de naturaleza civil también a ese
grupo de la sociedad, en condiciones de igualdad.

- La orientación sexual no puede ser un argumento para negar la posibilidad de adoptar niños o niñas. Muchas
personas LGBT tienen hijos biológicos y otros han adoptado menores de edad, razón por la cual negarles ese derecho
no impediría la constitución de esas familias.

24. La Asociación Internacional de Lesbianas, Gay, Bisexual, Trans e Intersexuales - ILGA LAC -

El Secretario Suplente de América Latina de ILGA LAC, argumenta que las sociedades democráticas son estructuras
dinámicas, no se rigen por leyes naturales como las ciencias, la física, la química, sin embargo, a nombre de la ley
natural se ha discriminado a las mujeres y a las minorías raciales.

La aprobación del derecho al matrimonio para parejas del mismo sexo no pone en peligro la reproducción de la
especie, el hecho de reclamar leyes que protejan a sus familias es un derecho democrático.

El binomio matrimonio reproducción es falso, porque la descendencia se puede producir por fuera del matrimonio
como en la adopción o en la inseminación artificial, además estas uniones entre parejas del mismo sexo no van a
incidir en la dinámica de la explosión demográfica de nuestra sociedad, en la medida en que sólo representan entre
un 5 y 10 % de ella. Concluyen señalando que la natalidad tiene orígenes relacionados con el desarrollo del sistema
económico, productivo y con decisiones personales.

Frente a los argumentos antropológicos, morales, históricos y lingüísticos, que sostienen que el matrimonio
históricamente ha estado formado por un hombre y una mujer, afirman que no están dispuestos a volver a abrir el
debate sobre la homosexualidad, si es normal o no, dado que es solo un debate lleno de prejuicios y consideraciones
morales que la ciencia moderna ha desmontado. Se trata de un debate artificial, irracional y, una vez es superado, la
homosexualidad como la heterosexualidad forman parte de la naturaleza y la sexualidad humana.

231
Respecto de los argumentos jurídicos y legales en contra de estas uniones, manifiestan que la sociedad ha superado
el concepto único de familia matrimonial y lo ha ampliado para ofrecer la protección jurídica a uniones de hecho, a
familias monoparentales, reconstruidas.

El matrimonio civil no es más que la puerta de acceso a la plena y total igualdad, en derechos como la pensión de
viudez, cobertura a la seguridad social, a la nacionalidad si la persona es extranjera, la tributación fiscal, la obtención
de una herencia, primer familiar en el sistema sanitario o pedir juntos un préstamo para vivienda.

Las personas homosexuales, están dotadas de la dignidad inalienable que corresponde a cada ser humano. No es
aceptable de modo alguno que se menosprecie, maltrate o discrimine, pues tienen los mismos derechos que el resto
de la sociedad.

25. Observatorio de Discriminación Racial -ODR-

La ciudadana Camila Soto Mourraille, en calidad de investigadora de la ODR, y actuando en nombre propio, refiere la
experiencia norteamericana de las prohibiciones de los matrimonios interraciales y la asemeja a la actual prohibición
que las normas demandadas generan respecto a los matrimonios de parejas del mismo sexo.

Plantea que la experiencia norteamericana constituye un punto de referencia a partir del cual se evidencia el
matrimonio como una institución sesgada por determinadas concepciones morales.

A su juicio, la raza constituyó un factor para diferenciar el tratamiento jurídico entre parejas de la misma raza de
aquellas mezcladas o interraciales. El fundamento que justificaba esta medida yacía en una concepción contingente e
histórica del matrimonio, esto es, privilegiando cierto tipo de relaciones: negros con negros y blancos con blancos. La
institución del matrimonio se sesgaba a lo que la sociedad en su momento consideraba moral y vedaba lo que los
blancos y los negros veían como lascivo e inmoral: el matrimonio interracial. Al analizar este caso frente al conflicto
debatido encuentra que el matrimonio como institución jurídica se halla históricamente sesgado por lo que una parte
de la sociedad, en su momento, considera moral y correcto, por oposición a lo inmoral y desviado, en este caso: el
matrimonio entre parejas del mismo sexo.

Concluye que no se puede concebir el matrimonio a partir de una concepción sexualizada de la pareja, sino como la
unión fundamentada en el amor, la confianza y el apoyo.

26. Asociación Colombiana de Juristas Católicos

Un (1) miembro de la asociación, interviene en defensa del artículo 113 del Código Civil, el inciso 1° del artículo 2° de
la Ley 294 de 1996 y el inciso 1° del artículo 2 de la Ley 1361 de 2009.

Solicitó a la Corte que actúe como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, la cual consagró, en su
artículo 42, que la familia se funda por “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” y, en
consecuencia, se abstenga de sustituir la Constitución modificando dicho artículo a través de una sentencia de
exequibilidad modulada, para incluir otros supuestos que el constituyente primario quiso excluir, para tener en
cuenta la unión heterosexual orientada a la procreación y educación de los hijos, frente a otras sociedades de afectos
sexuales o no sexuales, como las homosexuales, de amistad, de hermandad, poligámicas, poliamorosas y otras tantas
como la imaginación pueda concebir.

Sustenta tal posición en razones históricas y, al efecto, considera ilustrativo el trabajo realizado por los profesores
Girgis, Georges y Anderson, titulado ‘Qu es el matrimonio’, publicado en la edición 34 del Harvard Journal of Law &
Public Policy, el pasado mes de diciembre de 2010, del cual adjunta una copia en ingles.

Estima que este trabajo tiene el valor de enfrentar cada una de las objeciones que plantean los grupos de activismo
homosexual, frente a la protección del matrimonio, tal como está concebido en nuestra legislación.

Además, deja en evidencia que aquellos que redefinen el matrimonio civil para eliminar la complementariedad sexual
natural como elemento esencial de este tipo de unión, no pueden dar ninguna justificación razonada acerca de por
qué el matrimonio debe ser:

- Una asociación sexual por contraste con otro tipo de asociaciones también caracterizadas por exclusividad frente a
otras no sexuales, como las de amigos o hermanos adultos que conviven.

- Una unión exclusivamente entre dos personas, frente a asociaciones sexuales de tres y más personas, como las
antiguas relaciones poligámicas.

232
- Una relación regulada legalmente, si es una relación privada más entre las muchísimas formas de afecto y amistad
que no están reguladas (la amistad, el noviazgo, la hermandad, el tiazgo, el primazgo, el compadrazgo, etc.)

Finalmente, señala las consecuencias que se derivarían de la sustitución de la Constitución en relación con la
exigencia de la complementariedad sexual como elemento esencial del matrimonio, así:

- La presión sobre el sistema educativo público y privado para descalificar y sancionar la enseñanza de la existencia de
una naturaleza humana creada por Dios y cognoscible a través de la razón, por considerarse discriminatoria. Con todo
ello la enseñanza ética y moral cristiana pasaría, de forma gradual, a ser considerada culpable de violación de los
derechos humanos.

- No habría ninguna razón para oponerse al adoctrinamiento homosexual a los niños. Esto es, que sean educados
específicamente para adoptar conductas homosexuales.

-La libertad de pensamiento, conciencia, cultos, cátedra y expresión, serían seriamente vulnerados, pues toda la
filosofía clásica y la ética de las principales religiones monoteístas del mundo serían culpables de promover discursos
de odio y discriminación. Con esto la persecución contra cristianos en occidente por cuenta de la nueva inquisición
sería gradual, pero sin duda implacable.

Adjuntó un estudio sobre la experiencia del matrimonio homosexual y la adopción en otros países.

27. Comunidad de Cali

Trescientos noventa y cuatro (394) integrantes de la mencionada asociación solicitaron que se declare la
inconstitucionalidad de la norma demandada.

En primer lugar, consideraron que la expresión “procrear”, contenida en el artículo 113 del Código Civil Colombiano,
impone como requisito para acceder al matrimonio la posibilidad de engendrar, lo cual además de ser discriminatorio
con las personas del mismo sexo, también lo es con aquellas que se encuentran imposibilitadas para ello.

Advierten que el término señalado vulnera los derechos a la autonomía reproductiva, a la intimidad personal, al libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad.

Indican que la población LGTB solicita la protección del derecho a la igualdad en el campo del matrimonio civil, sin
que ello implique una afectación del sacramento religioso. Sostiene que existe un vacío legal que marca una
diferencia entre los derechos de las personas heterosexuales y las personas con orientación sexual y de género
diferente, lo que contribuye a que a estos últimos no se les permita reclamar debidamente la protección de sus
derechos fundamentales.

De esta manera, concluyeron que con la excusa de conservar el modelo tradicional de familia se les prohíbe a los
demás la opción de conformarla, no obstante tener la voluntad responsable para constituirla.

28. Profamilia

La Representante de la Asociación Pro Bienestar de la Familia Colombiana, coadyuvó las pretensiones de la demanda
bajo las siguientes consideraciones:

El concepto de familia es completamente diferente al del matrimonio y la existencia de la familia no está supeditada a
la realización de un matrimonio, porque el matrimonio es una manera de legitimar el compromiso, no sólo en
relación con la pareja, sino también en relación con las familias extensas y la sociedad en general.

De conformidad con las cifras indicadas por ENDS – Encuesta Nacional de Demografía y Salud -, desde 1990 se ha
transformado la constitución de los hogares sin vínculo matrimonial o con él, volviéndose dinámica, sin que por ello
deje de ser válido el matrimonio y de constituir una forma de agrupación familiar.

El matrimonio, además de ser un contrato civil, es un fenómeno social variable que cambia conforme a
transformaciones culturales en el tiempo, las cuales terminan reflejadas en las normas y en la evolución que deviene
del reconocimiento de los cambios, pues el modelo de familia tradicional heterosexual contemplado en la Carta
Política no agota la amplitud de las formas de constitución de las familias y desconoce otras formas válidas existentes.

Mantener la procreación como requisito esencial de la figura contractual del matrimonio carece de sentido, pues no
responde a la realidad y, además, desconoce los avances normativos realizados en materia de derechos sexuales.

233
La sexualidad es una parte integral de la personalidad de cada ser humano, por lo tanto, debe crearse un ambiente
favorable en el cual cada persona pueda disfrutar de sus derechos sexuales como parte del proceso de desarrollo. De
conformidad con el derecho a la autonomía personal, toda persona tiene la oportunidad de ejercer control y decidir
libremente sobre asuntos relacionados con la sexualidad y con la elección de la pareja.

Reitera que todas las personas tienen derecho, de conformidad con las leyes y políticas que reconozcan la diversidad
de las formas familiares, a entrar libremente y con el pleno consentimiento al matrimonio u otro tipo de arreglo con
la pareja.

Con fundamento en todo lo expuesto, consideró que la expresión “procrear”, contenida en el artículo 113 del Código
Civil, resulta obsoleta, llegándose a cuestionar la legitimidad de este elemento como finalidad del contrato civil de
matrimonio. Por ello las normas demandadas deben ser declaradas inexequibles, ya que el legislador, al limitar el
contrato de matrimonio a la unión de un hombre y una mujer, ocasiona una discriminación por el sexo de las partes
contratantes, impidiendo que las personas con un orientación sexual diferente de la heterosexual ejerzan sus
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y a la intimidad.

29. Grupo de Madres, padres y familiares de personas lesbianas, bisexuales y transgeneristas LGTB

La Coordinadora de la Organización de madres, padres y familiares de personas lesbianas, gays, bisexuales y

transgeneristas de Bogotá, coadyuvó las pretensiones de la demanda y manifestó que las personas que se encuentran
en condiciones de madres o padres de quienes tienen una orientación sexual diferente consideran que la aprobación
del matrimonio homosexual ayuda a mitigar la discriminación hacia sus hijos.

30. Grupo de Jóvenes LGTB de Bogotá

El Coordinador de Grupo de Jóvenes LGTB de Bogotá, intervino en el proceso para solicitar que se declare la
inexequibilidad de las normas acusadas, bajo el argumento de que la aceptación del matrimonio homosexual genera
la posibilidad de que se les reconozca la posibilidad de constituir familias.

31. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad-Dejusticia

La investigadora del Centro de Estudio de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia, allegó al proceso el amicus
curiae elaborado por el Centro de Estudios Legales y Sociales CELS de Argentina, por medio de la cual coadyuva a los
argumentos de la demanda.

El mencionado documento indicó que la expresión “de un hombre y una mujer” es inexequible por contrariar los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Colombiana y los tratados internacionales ratificados por
Colombia.

Especifica que el derecho internacional protege los derechos a la igualdad, prohíbe la discriminación y señala la
obligación imperativa de proteger los derechos fundamentales. Trae a colación diversos tratados internacionales que
han sido ratificados por Colombia, en los cuales se evidencia la imperiosa necesidad de proteger los mencionados
derechos.

Así las cosas, sostiene que la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, consagran la protección del derecho a la igualdad y, expresamente, sostiene que el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales reconoce la identidad de género como un motivo del principio a la no
discriminación.

A su vez, señaló que la Corte Interamericana sostuvo que el principio de no discriminación y el derecho a la igualdad
constituyen normas fundamentales del derecho público internacional y destacó que, en razón de ello, estos principios
acarrean obligaciones erga omnes para los Estados, de tal manera que todos los Estados tienen la obligación de
adoptar las medidas que resulten necesarias para evitar la discriminación y para que todas las personas bajo su
jurisdicción puedan decidir libremente sobre su orientación sexual.

La discusión sobre el reconocimiento del matrimonio de las personas gays, lesbianas y transexuales, pone en
evidencia la enorme desigualdad en la que se encuentra la población homosexual en el país.

La actual regulación del matrimonio en Colombia es incompatible con la normativa internacional sobre derechos
fundamentales.

32. Asociación Lesbiapolis

234
La representante legal de dicha Asociación, manifestó que coadyuva las pretensiones de la demanda y por ello
solicitó que el matrimonio civil sea extendido a las personas del mismo sexo.

Considera que no hay lugar para seguir negando la conformación de familias homoparentales, por cuanto el
reconocimiento del matrimonio civil no atenta contra las instituciones religiosas y protege el derecho de libertad de
culto, sin que se generen discriminaciones o distinciones entre los ciudadanos colombianos, pues al reconocerse el
matrimonio entre parejas homosexuales se protegen los derechos de todos los ciudadanos, los cuales pueden verse
amenazados por el Estado a través de la imposición de un modelo de unión marital.

33. Comité Prodefensa de las Pensiones

Dos (2) integrantes del Comité de Prodefensa de Pensiones manifestaron su oposición al reconocimiento del
matrimonio homosexual bajo el argumento del impacto que eso generaría en el Sistema Nacional de Pensiones.

Respecto a los derechos pensionales, indicaron que la incorporación de un nuevo afiliado al Sistema de Pensiones y el
reconocimiento de cada nuevo pensionado incrementa el gasto público.

Señalan que cuando fallece un pensionado o un afiliado al Sistema que cumple con los requisitos que fija la ley para el
reconocimiento de la pensión, el cónyuge sobreviviente sigue disfrutando de la pensión que beneficia a los padres e
hijos del pensionado de tal manera que, como consecuencia del reconocimiento del matrimonio homosexual, por el
simple hecho de casarse, se incorpora de manera inmediata al sistema a los contrayentes homosexuales, como
potenciales nuevos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Así las cosas, la aprobación del matrimonio homosexual genera como efecto inmediato la incorporación a la pensión
de sobrevivientes del miembro de la pareja del mismo sexo que señale el afiliado. Consideran que la incorporación de
los potenciales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes necesariamente incrementará el gasto público del
Sistema de Pensiones, de tal manera que el pago de la pensión de sobrevivientes originado en el fallecimiento del
afiliado homosexual tiene que cuantificarse.

Advierten que en el supuesto de que la Corte acepte la petición de los demandantes en el proceso de la referencia,
los homosexuales viudos exigirán, por vía de tutela, el reconocimiento de sus pensiones de sobrevivientes y tendrán
pleno derecho para exigirlo, sin esperar que el Estado o el sistema hayan allegado el dinero necesario para cancelar la
pensión.

Señalan que es de público conocimiento el déficit pensional que se generaría en caso de que se apruebe el
matrimonio entre homosexuales, pues el incremento de los beneficiarios disminuye los recursos financieros con los
que actualmente se pagan las pensiones, afectándose derechos fundamentales que deben protegerse.

Con fundamento en lo anterior, consideraron pertinente que la Corte, antes de entrar a decidir el asunto del litigio,
solicite al Ministerio de Hacienda una certificación en la cual se indique si existen los recursos para cancelar la
pensión de sobrevivientes de los matrimonios entre homosexuales, indicando las fuentes de financiación.

34. Comisión Colombiana de Juristas

Cinco (5) miembros de la Comisión Colombiana de Juristas, se hicieron participes en la causa suscitada a propósito de
las demandas de inconstitucionalidad de la referencia, para solicitarle a la Corte que declare inexequibles las
disposiciones acusadas, por las siguientes razones:

Previamente, consideran que los términos en los que se encuentran planteadas las demandas satisfacen plenamente
los requisitos de certeza, suficiencia y pertinencia de la acción de inconstitucionalidad, en la medida en que se expone
detalladamente por qué las normas censuradas vulneran los principios constitucionales de igualdad y de dignidad
humana, así como los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y a conformar una familia.

El derecho al matrimonio debe ser reconocido en la sociedad colombiana, porque las parejas del mismo sexo merecen
recibir la misma protección por parte del Estado, tal como sucede con las parejas heterosexuales, dado que su
voluntad recae sobre la órbita de protección del derecho a la autonomía y a la libre opción sexual y ello solo interesa a
quienes voluntariamente deciden confirmar esa unión, sin que se afecten derechos de terceros ni valores objetivos del
ordenamiento jurídico.

Podría llegar a pensarse que el matrimonio entre parejas del mismo sexo afecta o involucra derechos de terceros,
como es el caso de los menores de edad, pues abriría la puerta para que se permita la adopción, sin embargo, ese
instituto jurídico se encuentra regulado en una norma diferente a la demandada y, por consiguiente, no es posible que
se emita un pronunciamiento sobre el particular en esta oportunidad.

235
Así, bajo la consideración de que los apartes normativos demandados resultan contrarios al ordenamiento superior,
los intervinientes le plantean a la Corte Constitucional algunas alternativas para efectos integrar el ordenamiento
jurídico de una manera acorde a los preceptos constitucionales, sin que ello implique invadir la órbita de
competencias del legislador.

En primer lugar, estiman que las expresiones demandadas desconocen distintos derechos fundamentales entre los
que se destacan: la igualdad, la personalidad jurídica, el libre desarrollo de la personalidad y la familia, razón por la
cual, respecto de la expresión “de procrear”, consideran que la Corte debe proferir una sentencia de inexequibilidad
simple que retire del ordenamiento jurídico dicha expresión.

En cuanto hace a la expresión “un hombre y una mujer”, por tratarse de una omisión legislativa relativa, advierten que
no basta con que se dicte una sentencia de inexequibilidad simple, ya que conforme al enunciado de la disposición, se
presentaría un vacío legal que dejaría pendiente el reconocimiento del derecho de las personas a contraer matrimonio
con quien ellos elijan, haciendo ineficaz la acción de inconstitucionalidad como mecanismo de exigibilidad de
derechos constitucionales. En consecuencia, frente a este último aparte sugieren tres alternativas:

La primera solución, a su juicio la más adecuada, consiste en adoptar una sentencia integradora o aditiva, en la que se
extiendan los efectos de la norma a los supuestos no previstos en ella, es decir, también a las uniones conformadas
por personas del mismo sexo.

Si la Corte estima que carece de competencia para extender a las parejas del mismo sexo la potestad de contraer
matrimonio civil, por cuanto, en principio, es el órgano legislativo quien tiene a su cargo el reconocimiento legal de
esas uniones, la segunda alternativa sería proferir una sentencia en la que se exhorte al Congreso de la República para
que regule la materia, pero siempre y cuando se valore la efectividad que una decisión así tendría, pues no hay que
desconocer que los exhortos realizados al Congreso en la mayoría de casos han sido ineficaces y que existe poca
voluntad política de ese órgano para regular aspectos relacionados con los derechos fundamentales de las parejas del
mismo sexo.

Finalmente, proponen que si la Corte decide reconocer el derecho de las personas del mismo sexo a contraer
matrimonio, pero dispone que sea el Congreso el que regule la materia, también se puede optar por una sentencia de
constitucionalidad temporal, la cual puede incluir un exhorto al Congreso de la República por un plazo determinado y
razonable para que se regule lo referido al contrato de matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Si el congreso no
cumple el plazo establecido, la constitucionalidad temporal de la disposición se habría vencido y, en consecuencia,
sería inconstitucional automáticamente, esto es, sin mediar una nueva decisión por parte de la Corte Constitucional.
Sobre el particular, cita como ejemplo lo decidido en la Sentencia C-221 de 1997.

35. Grupo de Apoyo a Mamás Lesbianas

Las Coordinadoras del Grupo de Apoyo a Mamás Lesbianas intervinieron en el proceso de la referencia con el
propósito de impugnar la constitucionalidad de las normas demandadas.

Con apoyo en argumentos basados en la experiencia que han adquirido durante varios años desempeñándose en el
rol de mamás lesbianas, apuntan a que la Corte Constitucional declare inexequibles las disposiciones acusadas, pues, a
su juicio, existe una realidad social que no puede ser desconocida y es, precisamente, que en Colombia, el 11.5% de la
población homosexual ha constituido familias con hijos, bien sea de manera biológica con antiguas parejas
heterosexuales, ora de manera asistida, o asumiendo la crianza de los hijos e hijas de sus parejas del mismo sexo.

Siendo así, consideran que es injusto que actualmente el ordenamiento jurídico no proteja, en igualdad de
condiciones, a la mujer que, aún cuando no se embarazó, sí participó en la decisión de traer un hijo al mundo,
acompañó en el proceso de gestación a su pareja y cuida y ama a la criatura, como si fuera su propio hijo.

Para las intervinientes, el matrimonio civil es una manera de manifestar un compromiso de vida, es posicionar en la
sociedad la relación que seriamente han construido en pareja y proteger el bienestar de sus hijos e hijas.

36. Corporación Sisma Mujer

La Directora de la Corporación Sisma Mujer y tres (3) ciudadanas más se pronunciaron sobre las demandas de
inconstitucionalidad de la referencia, mediante escrito de intervención en el que solicitaron a la Corte Constitucional
declarar inexequibles los apartes normativos acusados, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Previamente, inician destacando que la expresión “de procrear” contenida en el artículo 113 del Código Civil como
uno de los fines del matrimonio, resulta incompatible con la Constitución Política, toda vez que vulnera la libertad
sexual de la mujer o, en otras palabras, su derecho a la libre autodeterminación reproductiva. En su sentir, la

236
imposición legal de un fin reproductivo en el matrimonio constituye un obstáculo para las mujeres de poder controlar
su fecundidad y representa el mantenimiento de una estructura patriarcal para ejercer dominio sobre ese género.

Del mismo modo, sostienen que dicha injerencia del Estado en la libertad sexual y reproductiva de la mujer vulnera,
además, su derecho a la igualdad, al generar un trato diferenciador o discriminatorio frente al hombre, pues el
reconocimiento efectivo de sus derechos queda supeditado a su condición de madre, como si en el ejercicio de la
maternidad se subsumiera toda su existencia.

Concluyen su intervención señalando que los estereotipos de discriminación de género deben ser revertidos por el
Estado, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales y, por lo tanto, disposiciones como las acusadas deben
ser eliminadas del ordenamiento jurídico.

37. Corporación Caribe Afirmativo

El Director de la Corporación Caribe Afirmativo, organización encargada de la promoción de los derechos humanos de
la población LGBT en el caribe colombiano, con la firma de doscientos tres (203) ciudadanos, intervino en la presente
causa, con el fin de adherir a las demandas de inconstitucionalidad de la referencia.

A partir de un breve recuento jurisprudencial en materia de derechos reconocidos a las parejas homosexuales en el
ámbito patrimonial y de la seguridad social, señala que el matrimonio debe ser entendido como un proceso de libre
asociación de las personas con fines de interés común como el amor, la protección, el bienestar, y no simplemente
concebido como un contrato cuya finalidad es la procreación. Un pensamiento así necesariamente conduce a que se
desconozcan los derechos fundamentales de la mujer a ejercer libremente su sexualidad y a decidir de manera
autónoma acerca de la reproducción.

De manera particular, menciona que la experiencia vivida en la región caribe colombiana obliga a una reflexión seria
en esta materia, porque informes de organizaciones de derechos humanos revelan que en dicha región se presentan,
de manera sistemática, acciones violatorias y desconocedoras de los derechos humanos de quienes públicamente
asumen una orientación sexual distinta.

Adicionalmente, menciona que, desde el punto de vista sociológico, el concepto de familia ha ido transformándose de
manera integral, así como los derechos que de su conformación surgen, razón por la cual, amparar solo al prototipo
de familia conformada por la unión de un hombre y una mujer supone un trato discriminatorio que no se ajusta al
modelo de Estado Social de Derecho que proclama la Constitución Política.

El contrato civil de matrimonio no puede considerarse como una figura inamovible dentro del ordenamiento jurídico,
pues habrá de tenerse en cuenta que existe una tendencia internacional que reconoce la libertad y la voluntad de las
partes, aún cuando sean del mismo sexo.

Finalmente, sostiene que las uniones homosexuales necesitan un trato igualitario frente al hecho de contraer
matrimonio, para lo cual, el Estado debe adoptar las medidas que sean necesarias para remover los obstáculos que
impiden el acceso y goce efectivo de los derechos de los compañeros permanentes del mismo sexo.

38. Magazine Némesis Times

El Director del Magazine Némesis Times intervino en la presente causa, a fin de solicitarle a esta Corporación que
declare inexequibles las normas demandadas, bajo la consideración de que el derecho a contraer matrimonio no
puede ser una potestad excluyente, sino que, por el contrario, debe comprender a todo aquel que quiera unirse a otra
persona por un vínculo de amor y solidaridad para conformar una familia, sin distinción de ninguna índole. Colombia
debe avanzar hacia una sociedad moderna y equilibrada donde el derecho a la igualdad sea real y efectivo.

39. Instituto de Investigación del Comportamiento Humano

El Director del Instituto de Investigación del Comportamiento Humano puso en conocimiento de esta Corporación el
concepto técnico proferido por dicha institución el 29 de enero de 2009, en el cual se aportan las evidencias científicas
relacionadas con la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo.

40. Ciudadanos que adhirieron a los cargos formulados en la presente demanda de inconstitucionalidad

En el término de fijación en lista, trescientos catorce (314) ciudadanos intervinieron en la presente causa con el fin de
expresar su apoyo a las pretensiones de las demandas de inconstitucionalidad de la referencia.

237
Dichos ciudadanos consideran que en el caso sub examine, es preciso realizar un estricto test de proporcionalidad, a
fin de establecer si las normas demandadas dan un trato diferencial a las parejas del mismo sexo respecto de las
parejas de distinto sexo.

En su sentir, el impedimento que consagran las normas acusadas para celebrar el contrato civil del matrimonio, entre
parejas del mismo sexo, les coarta su derecho al libre desarrollo de la personalidad y los discrimina a causa de su
orientación sexual, situación que no se debe presentar, pues dentro de la teoría del negocio jurídico no encuentra
asidero tal prohibición.

Así mismo, advierten que las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear”, contenidas en el artículo 113 del
Código Civil, niegan la realidad de muchas familias colombianas conformadas de manera diferente a la que se
pretende determinar en dicho artículo. Consideran que las expresiones aludidas contradicen el espíritu pluralista y
democrático de la Constitución Política de Colombia de 1991 y, concretamente, los artículos 1°, 13, 14, 15, 16 y 42
referentes a la dignidad humana, el Estado Social de Derecho, el derecho de igualdad, el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica y su estado civil, el derecho a la intimidad y al buen nombre, el derecho al libre desarrollo
de la personalidad y el derecho a la autonomía reproductiva.

Del mismo modo, señalaron que la definición de la procreación como función esencial de la pareja, no solo niega
cualquier posibilidad de protección a las parejas del mismo sexo, sino también a aquellas parejas heterosexuales que
por razones personales, médicas o de diferente orden, no pueden o no quieren tener hijos biológicos.

Consideran que en el caso de aplicarse literalmente la norma, como sucede con las parejas del mismo sexo, las
parejas infértiles e incluso, aquellas que se niegan a tener hijos, tampoco podría aspirar al matrimonio civil.

Para los intervinientes, Colombia debe evolucionar hacia una sociedad más tolerante, respetuosa, igualitaria e
incluyente, siguiendo el ejemplo de países como España, Holanda, Argentina y México, en donde se ha superado la
brecha de los prejuicios y el matrimonio ya no es una potestad exclusiva de las parejas heterosexuales.

Afianzan su posición en la consideración de que, al igual que un hombre y una mujer, el deseo de las parejas del
mismo sexo de contraer matrimonio está precedido de un profundo sentimiento de amor, fidelidad, solidaridad,
apoyo mutuo y compañía.

Por último consideran que la ley no protege a seres ideales sino reales y el homosexualismo es una realidad mundial,
que los tratados internacionales reconocen y respetan.

Cabe señalar que los ciudadanos Tatiana Forero Torres, Nadia Viviana Tacha Gutiérrez, Aída Lucia Ramírez Bolívar,
Astrid Orjuela Ruiz, Susan Herrera Galvis, María Elena Villamil, Angersola Ospina Moreno y Mauricio García Villegas,
aportaron al proceso de la referencia “amicus curiae” de: la Organización Comunidad Homosexual de Argentina,
Concepto del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas de Argentina-Conicet, Concepto de la
Abogada y Defensora de Derechos Humanos Venezolana/ Tamara Adrian Hernández, Organización Mexicana
Ombudsgay, COGAM/ Informe Sobre la Realidad Social de las Familias Formadas por Lesbianas, Gays y sus Hijos/as,
COGAM, Intervención de la Jueza del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires/Gabriela Seijas/Juez Quince del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires y el Concepto del Profesor Roberto Gargarella, respectivamente.

41. Ciudadanos que se oponen a los cargos formulados en la presente demanda de inconstitucionalidad

En el término de fijación en lista, mil cuatrocientos setenta y seis (1476) ciudadanos intervinieron en la presente causa
con el fin de expresar su oposición a las pretensiones de las demandas de inconstitucionalidad de la referencia.

Para tal efecto, coinciden en señalar que las demandas formuladas contravienen lo dispuesto en la Constitución
Política en cuanto a la protección de la familia y desconocen las relaciones derivadas de la naturaleza del ser humano,
pues pretender que se equiparen las parejas homosexuales a las heterosexuales equivaldría a desconocer una realidad
natural y preexistente. Las normas acusadas son la traducción de la complementariedad entre el hombre y la mujer
para los fines de convivencia, auxilio mutuo y reproducción de la especie humana.

Al mismo tiempo, señalan que la orientación homosexual es una opción válida y una manifestación del libre desarrollo
de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, pero que no es equiparable al concepto
constitucional de familia. La diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compañeros permanentes
y las parejas homosexuales permanentes y la definición y calificación de la familia como objeto de protección
constitucional específica impiden efectuar una comparación judicial entre unos y otros.

Para los intervinientes, las pretensiones propuestas se orientan a obtener por la vía de la declaración de
inexequibilidad por inconstitucionalidad parcial una descomposición y redefinición del contrato de matrimonio, ello

238
por cuanto lo que se pretende es modificar su esencia, la cual radica en que las partes contrayentes sean siempre un
hombre y una mujer. En consecuencia, advierten que suprimir las expresiones demandadas “de un hombre y una
mujer” del contenido del artículo 113 del Código Civil o de las leyes que desarrollan el concepto de familia generaría
una relación jurídica contractual distinta, pues no se producirían los efectos jurídicos señalados por el legislador.

Del mismo modo, sostienen que el excluir de los efectos naturales del matrimonio la finalidad de los contrayentes de
“procrear” desconoce los efectos propios del contrato matrimonial y el derecho de los hijos a ser reconocidos en su
filiación a través del acto conyugal.

Adicionalmente, señalan que a la Corte Constitucional, conforme con el artículo 241 Superior, le fue confiada la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de ese artículo, razón por
la cual no puede usurpar una función legislativa del Constituyente Primario, desconociendo o tergiversando el espíritu
y sentido del artículo 42 Superior.

Manifiestan que los contenidos jurídicos conceptuales escritos en la constitución de 1991 se deben tomar en sentido
general y obvio del lenguaje en que se expresó por los delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente.

Así las cosas, indicaron que la Corte Constitucional no es competente para adoptar una decisión de fondo sobre las
pretensiones de los ciudadanos, no sólo porque la materia se sustrae del juicio de constitucionalidad de las normas
legales por existir cosa juzgada, sino porque la demanda no busca el control constitucional de las normas
demandadas, sino que se orienta más bien a promover una reforma radical en la política familiar del Estado
Colombiano.

Enfatizan los ciudadanos en sus intervenciones que los tratados internacionales no obligan a ningún Estado a
reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo y que las jurisprudencias de derecho comparado no
corresponden a escenarios constitucionales similares al colombiano.

Finalmente, otro grupo de ciudadanos pertenecientes a la iglesia evangélica en Colombia, intervinieron en el presente
proceso y señalaron que el matrimonio homosexual es una amenaza a los principios bíblicos establecidos por Dios
para el sano desarrollo de la humanidad. Advierten que una sociedad como la nuestra, que cree en la soberanía de
Dios sobre el hombre, no puede aprobar el matrimonio homosexual, pues se alteraría el orden social de un país que se
confiesa cristiano.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

El señor Procurador General de la Nación rindió en término el concepto de su competencia y en él solicitó a la Corte
“Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las expresiones ‘un hombre y una
mujer’ y ‘de procrear’, contenidas en el artículo 113 del Código Civil”, así como respecto de las expresiones “de un
hombre y una mujer”, respectivamente contenidas en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el artículo 2º de la ley
1361 de 2009, “por ineptitud sustancial de la demanda”.
Subsidiariamente solicita “Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones ‘un hombre y una mujer’ y ‘de procrear’ del
artículo 113 del Código Civil” y declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones “de un hombre y una mujer” del artículo
2º de la Ley 294 de 1996 y del artículo 2º de la ley 1361 de 2009, “en el caso de que la Corte decida pronunciarse de
fondo” sobre su constitucionalidad, “con base en las razones aquí señaladas”.

El Jefe del Ministerio P blico estima que de la lectura de las demandas “se desprende un problema jurídico general y
una serie de problemas jurídicos particulares que la Corte Constitucional debería resolver en caso de considerar que
stas ameriten un pronunciamiento de fondo”.

Tratándose del problema general, indica que las demandas parten de una misma premisa fundamental, cual es que
los apartes demandados, con base en una equivocada interpretación que el legislador ha hecho del artículo 42 de la
Constitución Política, según la cual la familia amparada por nuestro ordenamiento jurídico es la heterosexual y
monogámica, excluyen o discriminan a las parejas homosexuales o conformadas por personas del mismo sexo.

Precisa que en el concepto 4876 de 2010 el Procurador tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre dos demandas de
constitucionalidad promovidas contra los mismos apartes del artículo 113 del Código Civil y 2º de la Ley 294 de 1996,
en vigencia de las mismas normas constitucionales y, fundamentalmente, por el mismo problema jurídico y advierte
que se debe hacer remisión a los argumentos allí expuestos y se debe reiterar la solicitud que en ese momento se hizo
a la Corte Constitucional de declararse inhibida.

Recuerda que los actores de entonces incumplieron los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia y “omitieron referirse a una serie dispersa de normas legales que desarrollan la institución del matrimonio,
en especial el requisito de que ste se celebre entre hombre y mujer”, habi ndose considerado que “deberían

239
examinarse de manera conjunta y sistemática con las normas allí demandadas para que fuera posible un
pronunciamiento de fondo”.

Informa que “en el mencionado concepto tambi n se expresó que no existía ninguna oposición normativa, objetiva y
verificable entre la Constitución y los apartes acusados del artículo 2º de la Ley 294 de 1996, sino que, por el
contrario, allí tan sólo se reproducía y desarrollaba el inciso primero del artículo 42 constitucional, como sucede
igualmente con el artículo 2º de la Ley 1361 de 2009 que aquí por primera vez se demanda”.

Puntualiza que en el concepto anterior “se explicó que sobre el matrimonio existe no sólo una reserva legal sino
tambi n una reserva constitucional” que se concreta en cuatro exigencias específicas, a saber: (i) la decisión libre de
un hombre y una mujer de contraer matrimonio, (ii) los sujetos de la relación son, precisamente un hombre y una
mujer, (iii) la unidad del vínculo jurídico entre un hombre y una mujer, con el cual se regula el matrimonio
monogámico que tiene vocación de permanencia y (iv) los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o
procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes.

Reitera que la Constitución identifica algunas notas esenciales del matrimonio: (i) ser institución jurídica, (ii) ser
relación familiar, (iii) ser relación jurídica, (iv) constituirse mediante un vínculo jurídico único y mutuo, (v) ser derecho
fundamental, (vi) vincular o unir jurídicamente a un hombre y a una mujer, (vii) generar derechos y deberes entre los
cónyuges y (viii) estar abierto a la procreación y a la educación de los hijos, así como a la realización de las personas
de los cónyuges.

A continuación transcribe “las razones más importantes que en el mencionado concepto se expusieron para justificar
la solicitud de inhibición” y, en primer lugar, se hace referencia al incumplimiento de los requisitos de certeza,
suficiencia y pertinencia.

Según se consigna en la vista fiscal, la presunta violación del artículo 12 constitucional, por considerar que las
regulaciones del matrimonio constituyen un trato cruel y denigrante, no se basa en una enunciación proveniente de la
norma acusada, sino en una interpretación subjetiva de los demandantes, quienes no explican de qué parte de su
texto se deduce ese trato inhumano para las personas homosexuales, como que la disposición acusada no obliga a las
personas a contraer matrimonio, ya que este es solamente una opción.

En cuanto al argumento de conformidad con el cual el artículo 42 superior no excluye del matrimonio a las parejas del
mismo sexo, sino que se limita a reflejar una realidad social de una mayoría heterosexual, el Procurador estima que se
basa en una opinión de los demandantes sobre la posición del Constituyente de 1991 y, por lo tanto, la pretensión,
conforme a la cual debería ser extendido a las parejas del mismo sexo no es ningún cargo de inconstitucionalidad, sino
la aceptación de que las disposiciones demandadas no hacen sino reproducir el precepto constitucional.

Acto seguido destaca el incumplimiento de la carga argumentativa adicional que se exige cuando un precepto es
acusado por vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que se debe identificar un tratamiento diferenciado a dos
personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas circunstancias, fuera de lo cual las interpretaciones
vertidas en las demandas corresponden a apreciaciones subjetivas acerca de los alcances de las disposiciones
acusadas y del texto constitucional, por lo que no se logra demostrar una contradicción, dado que el propio artículo 42
de la Carta reserva el matrimonio a las parejas heterosexuales.

Afirma que “no existe en el bloque de constitucionalidad un derecho de las personas del mismo sexo a contraer
matrimonio, sino que, por el contrario, los instrumentos internacionales y los preceptos acusados se refieren a que el
matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer, de modo que no se puede deducir del derecho internacional
una obligación de los Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo, como lo ha señalado el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Kopf y Shalk vs. Austria.

A juicio del Procurador tampoco se explican las razones por las cuales las disposiciones acusadas implican una
prohibición irrazonable, pues de los textos no se deriva una prohibición, ya que el artículo 113 del Código Civil
solamente regula los requisitos para contraer matrimonio y el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 reconoce que la
familia puede surgir de distintos tipos de vínculos.

Indica que el cargo relativo a la violación del derecho a tener una familia carece de pertinencia, porque el artículo 2º
de la Ley 294 de 1996 reproduce el texto del artículo 42 de la Constitución, sin que se plantee un enfrentamiento real
entre la ley y la Carta, sino una supuesta confrontación entre los artículos 13 y 42 superiores y no se aportan
elementos de juicio para resolverla.

Añade que tampoco se aportan elementos de juicio para concluir que la no extensión del matrimonio a parejas del
mismo sexo se basa en prejuicios sobre su calidad moral, habiéndose presentado, simplemente, una opinión sobre la
supuesta conveniencia de la existencia de parejas homosexuales dispuestas a adoptar, que no resultan pertinentes
frente a las normas acusadas.

240
Los anteriores criterios corresponden a la transcripción del concepto 4876 de 2010 y, con base en ellos, el Jefe del
Ministerio Público señala que es posible extraer una serie de conclusiones relacionadas con (i) la interpretación que la
Corte hace con respecto a la posibilidad del matrimonio homosexual en el ordenamiento constitucional vigente, (ii) la
constitucionalidad de las expresiones demandadas y (iii) los requisitos exigibles a una demanda de
inconstitucionalidad formulada contra las mismas.

En relación con lo primero y apoyándose en el comunicado de prensa No. 57 respecto de la sentencia C-886 de 2010,
el Procurador concluye que el artículo 42 superior reserva el matrimonio a las parejas heterosexuales, y que no es
cierto que el núcleo esencial del artículo 13 constitucional se encuentre restringido por el artículo 42 de la Carta que,
por el contrario, prevé diversas vías para la conformación de una familia.

Respecto de los preceptos demandados, la vista fiscal destaca que el artículo 113 del Código Civil no obliga a las
personas a contraer matrimonio, puesto que este es una opción, que el artículo 113 del Código Civil y el artículo 2º de
la Ley 294 de 1996 no hacen sino reproducir el precepto constitucional y que del texto de las disposiciones no se
desprende una prohibición, ya que el artículo 113 del Código Civil se limita a regular los requisitos para poder contraer
matrimonio y el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 reconoce que la familia puede surgir de distintos tipos de vínculos.

En lo atinente a los requisitos que, según la Corte, no cumplían las demandas entonces examinadas y que también
deben ser exigidos a las demandas ahora analizadas, el Procurador concluye que a la Corte Constitucional no le
corresponde adelantar el control oficioso de las leyes, sino pronunciarse sobre las demandas presentadas por los
ciudadanos; que la real existencia de una demanda exige la formulación de un cargo capaz de activar un proceso
constitucional, que la ausencia de un requisito esencial como el concepto de la violación, sustentado en razones
claras, ciertas, específicas, suficientes y pertinentes no puede ser suplida oficiosamente por la Corte, que entre el
señalamiento de los preceptos acusados y los estimados infringidos y las razones de la violación debe existir
correspondencia lógica, así como claridad en la exposición de la secuencia argumentativa; que la acusación debe
cumplir los mencionados requisitos, estar formulada en forma completa y ser capaz de suscitar una mínima duda
sobre la constitucionalidad del precepto impugnado.

En la vista fiscal se estima que del citado comunicado se desprende una serie de requisitos específicos, relativos a las
condiciones que debe cumplir una demanda, a saber: (i) basarse en una interpretación objetiva y no en una subjetiva
de las disposiciones demandadas, como al efecto lo son el considerar que las regulaciones del matrimonio constituyen
un trato denigrante y cruel para las personas homosexuales, que las cosifica o atribuirles una función prohibitiva que
no se desprende del texto de las mismas; (ii) no basarse en una proposición jurídica inexistente, como lo es señalar
que las disposiciones demandadas obligan a las personas homosexuales a contraer matrimonio con personas del sexo
opuesto, (iii) sustentarse en cargos constitucionales y no en interpretaciones o expectativas personales, como lo es
sostener que el artículo 42 superior no excluye el matrimonio de parejas homosexuales o que la Corte debería
modificar el texto constitucional reproducido por los preceptos acusados; (iv) cumplir con una carga argumentativa
adicional en caso de considerar que se vulnera el derecho a la igualdad y demostrar que se está dando un tratamiento
diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas circunstancias, es decir que se esté
ante situaciones equiparables, (v) sustentarse en razones claras y suficientes “por lo que no puede afirmarse, sin
ninguna demostración, por ejemplo, que la institución matrimonial está ligada indefectiblemente al desarrollo de la
personalidad de las parejas del mismo sexo, (vi) demostrar una contradicción específica entre el texto constitucional y
los textos acusados, de donde se desprende que es insuficiente señalar una contradicción entre estos y el artículo 42
superior, porque este mismo reserva el matrimonio a las parejas heterosexuales, (vii) no deducir del derecho
internacional de los derechos humanos obligaciones inexistentes, “como lo es decir que existe el derecho de las
parejas conformadas por personas del mismo sexo a contraer matrimonio; (viii) plantear una confrontación real si se
confrontan dos artículos constitucionales e indicar qué criterio de interpretación puede resolverla, pues no procede
afirmar una contradicción entre el núcleo esencial del artículo 13 y lo dispuesto en el artículo 42 que protege distintos
tipos de familia y, si se formula un conflicto, “el mismo debe partir de lo que prescribe el texto constitucional y no de
una interpretación subjetiva del mismo” y, por ltimo, “acusar el contenido de las normas demandadas” y no
“perseguir la solución de un problema particular o buscar adecuar su aplicación a un criterio subjetivo de
conveniencia, como lo es simplemente sostener que sería mejor que existieran tanto el matrimonio heterosexual
como el matrimonio homosexual”.

Pasa luego la vista fiscal a referirse a la ineptitud sustancial de la demanda 8367 y al respecto manifiesta que le son
aplicables las razones esgrimidas en el concepto 4876 y los argumentos aducidos por la Corte en el comunicado No. 57
de 2010, por lo cual la Corporación debe declararse inhibida.

Destaca que el demandante eleva sus reproches solo contra el artículo 113 del Código Civil “y no contra todo el
conjunto de normas dispersas en la legislación que definen o recogen la definición de familia contenida en el artículo
113 del Código Civil” y que lo hace “con base en una interpretación subjetiva del artículo 42 constitucional, la cual es
contraria al tenor literal de la norma, así como a su interpretación constitucional e, incluso, a lo debatido
expresamente en la Asamblea Nacional Constituyente”.

241
Sostiene que la demanda parte de señalar “cómo debió el Constituyente Primario redactar una norma constitucional
para que ésta autorice al legislador a configurar la ley de la forma en que lo hizo y, así también sobre cómo debe el
Legislador interpretar la Constitución (incluso en contravía de la interpretación de la Corte Constitucional), no
despierta ni puede despertar siquiera una duda mínima sobre la constitucionalidad (que debe presumirse) de la
norma demandada y, por tanto, no amerita un pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional”.

A juicio del Procurador, mucho menos puede activarse la jurisdicción constitucional cuando, a partir de un subjetivo
análisis gramatical del artículo 42 de la Constitución, la demanda pretende que “el Constituyente quería ampliar el
espectro de las parejas que quieren que la legislación civil les reconozca el matrimonio y no circunscribe tal institución
a los heterosexuales”, con el expreso fin de “adecuar el derecho a los tiempos” o de “generar cambios sociales que,
únicamente desde la interpretación del actor, resulta claro que podrían generarse con ‘el reconocimiento del
matrimonio civil a las parejas homosexuales’, o con el fin de evitar lo que consideraría que sería una repetición o
reproducción de injusticias y discriminaciones como las que en otros tiempos se hicieron contra las mujeres o las
negritudes”.

A continuación el Procurador da respuesta a algunos de los supuestos reproches constitucionales, por si la Corte
decide pronunciarse sobre el fondo del asunto en cuestión, e inicia llamando la atención acerca del texto del artículo
42 superior, del que, en su criterio, se desprende que el Constituyente Primario quiso, mediante una reserva
constitucional, “reservarse la potestad para definir la manera como se constituye esa institución básica, fundamental y
trascendental” y lo hizo de un modo que lleva a concluir, desde una interpretación gramatical, semántica, sistemática,
teleológica o histórica, que quiso reservar el matrimonio a las parejas heterosexuales, “tal y como lo reiteró la sala
Plena de la Corte Constitucional en el citado Comunicado No. 7 del 11 de noviembre de 2010”.

Afirmar lo contrario contradice el sentido literal del precepto superior y la interpretación que pacífica, sistemática y
reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional, e incluso “equivale a despojarla de sentido, pues dejaría sin
respuesta un sinn mero de interrogantes”.

Acto seguido, el Jefe del Ministerio Público pregunta ¿cómo podría ser que el Constituyente Primario hubiese
dispuesto que la institución básica o el núcleo de la sociedad puede nacer de la mera voluntad de conformarla? ¿Qué
sentido podría tener que la norma haga referencia al matrimonio que requiere del libre consentimiento de los
cónyuges, si finalmente la familia se constituye con la simple voluntad de conformarla? ¿Qué justificación podría tener
que el Constituyente hubiese hecho expresa y específica referencia a un hombre y una mujer, si al mismo tiempo
quería que la familia se conformara por la simple voluntad de cualquier persona o personas (ya fuera un hombre, una
mujer, un hombre y un hombre, una mujer y una mujer o hasta de un hombre o una mujer con un animal o una
cosa?”.

Despu s señala que si para conformar la familia fuese suficiente la mera voluntad de conformarla, “¿por qué se
dispuso en la primera parte del artículo 42 que la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos? ¿Acaso un
vínculo natural o jurídico puede darse no solo entre dos realidades distintas sino también entre una realidad, o una
persona consigo misma, como efectivamente podría ser ejercicio de su voluntad?”.

A juicio del Procurador los anteriores interrogantes demuestran que de ninguna manera puede interpretarse el
artículo 42 en el sentido que quiere atribuirle el demandante, “es decir, en el sentido de que la familia se constituye (i)
por vínculos naturales o jurídicos, (ii) por la decisión libre de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio, o (iii)
por la voluntad libre de conformarla”, pues “al tenor del artículo 42 de la Carta Política, es claro que la familia se
constituye por vínculos naturales o por vínculos jurídicos, y estos vínculos nacen o se originan precisamente (i) en la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o (ii) en la voluntad responsable de un hombre y una
mujer de conformarla”.

De lo contrario, el Procurador asevera que la familia no sería un vínculo, sino una mera decisión personal, que no se
constituiría por un vínculo jurídico o natural, sino por la simple voluntad individual, que el estado no tendría forma de
proteger la familia, porque esta no tendría una definición o una naturaleza concreta, que para su existencia no se
necesitaría relación familiar, en tanto que podría existir la familia unipersonal, que toda mención a la pareja sería
absolutamente irrelevante, en tanto que, para conformarla, sería suficiente la simple voluntad de conformarla, que ya
no podría ser el n cleo o institución básica de la sociedad; “todo lo cual es precisamente contrario a lo que se dispone
en el texto del artículo 42 constitucional y, en general y de manera armónica y sistemática, en el texto de la
Constitución Política de 1991”.

Puntualiza que tampoco puede concluirse que el artículo 42 superior habilita a las parejas homosexuales a conformar
una familia, ni impone a la legislación civil la obligación de permitirles a estas personas contraer matrimonio, ya que si
bien el precepto no utiliza la expresión “entre al referirse al hombre y la mujer”, sí usa los artículos singulares “un” y
“una”, “de donde no puede sino concluirse que el Constituyente quiso amparar y proteger, como institución básica y

242
núcleo de la sociedad, a la familia constituida por el matrimonio o la decisión libre de ‘un hombre y una mujer’ y no
de ‘un hombre o una mujer’ o de ‘cualquier persona’, pues eso no es lo que dice la norma”.

Agrega que “lo mismo debe decirse con respecto al artículo singular ‘la’ con el que el Constituyente quiso referirse
expresamente a ‘la pareja’ conformada por ‘un hombre y una mujer’ y no a un n mero plural e indeterminado de
tipos de parejas como podrían serlo las conformadas por ‘un hombre y una mujer’, ‘un hombre y un hombre’ o ‘una
mujer y una mujer’, entre otras posibles”.

Estima que sería contrario a toda lógica decir que la expresión ‘un hombre y una mujer’ contenida en el artículo 113
del Código Civil que reproduce textualmente una norma constitucional es inconstitucional, como también lo sería
condicionar la norma para señalar que “debe entenderse que el matrimonio no es el contrato por el cual se unen ‘un
hombre y una mujer’ sino tambi n ‘un hombre y un hombre’ o ‘una mujer y una mujer’, toda vez que ello equivaldría
a condicionar tambi n el texto constitucional que se está reproduciendo y que expresamente dice ‘un hombre y una
mujer’ ”.

A continuación hace nfasis en que tampoco “existe en el bloque de constitucionalidad un derecho de las personas del
mismo sexo a contraer matrimonio” y que, “por el contrario, los instrumentos internacionales, al igual que las normas
acusadas, se refieren a que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer”, por lo cual “no se puede
deducir del derecho internacional de los derechos humanos una obligación de los Estados de reconocer el matrimonio
entre parejas del mismo sexo”.

Sostiene que “tambi n carece de todo sustento jurídico o lógico el reproche que hace el actor en el sentido de que el
matrimonio no podría ser una decisión libre sino admitiéndose tanto el matrimonio de hombre y mujer como el
matrimonio de personas del mismo sexo”, pues si esto fuera así, entonces “carecería completamente de sentido que
en el artículo 42 constitucional se hubiese adoptado una definición de familia y se hubiesen reconocido dos medios
específicos para constituirla”, así como haber reservado a la ley el establecimiento de los mecanismos para la
protección integral de la familia, la sanción de toda forma de violencia contra la misma o todo atentado contra su
armonía y unidad, la reglamentación de la primogenitura responsable, la regulación de sus formas de la edad y
capacidad para contraerlo, así como de los derechos y los deberes de los cónyuges, su separación y la disolución del
vínculo y la definición de los efectos civiles de los matrimonios religiosos o del divorcio de todo matrimonio.

Hace nfasis en que “el Legislador es autónomo y competente para definir todos estos asuntos relativos al matrimonio
y a la familia definidos en la Constitución, precisamente porque la familia y el matrimonio no es un asunto que atañe
sólo al interés del individuo o de las parejas individualmente consideradas, sino a toda la sociedad en su conjunto, en
tanto que se trata de su núcleo (artículo 5º constitucional) e institución básica (artículo 42 constitucional), e
igualmente, porque no dependen exclusivamente de los criterios o de las preferencias de las personas”.

Aduce que una cosa distinta es que aún cuando hay claras diferencias entre las parejas homosexuales y las
heterosexuales, por lo que no existe un imperativo constitucional de dar igual tratamiento a unas y otras, el legislador
también se encuentre facultado para establecer mecanismos para la protección de las parejas conformadas por
personas del mismo sexo, pero sin que ello implique una variación o sustitución de los conceptos de familia o
matrimonio que contiene la misma Constitución.

Puntualiza que en lo referente al fin procreativo del matrimonio no hay contradicción entre el artículo 113 del Código
Civil y la Constitución, pues no existe una oposición objetiva entre los contenidos del artículo 42 superior y una
disposición que señala que uno de los fines del matrimonio es procrear, ya que “precisamente en el texto del artículo
42 constitucional, al definir el matrimonio o la familia, el Constituyente jamás quiso excluir de ella a los hijos, ni le
prohibió al Legislador entenderlos como uno de los fines de la institución matrimonial”.

Señala que “si bien el Legislador quiso señalar, en el artículo 113 del Código Civil, que la procreación es uno de los
fines del matrimonio, de la lectura objetiva de la norma de ninguna manera se puede deducir que por medio de ella el
Legislador quiso imponer la procreación como condición para permitir el matrimonio ni exigirla como un requisito
para constituir familia”, porque “la procreación es fin del matrimonio, no condición para su constitución ni existencia”.

Añade que “para nadie el matrimonio es una obligación sino que surge precisamente de la libre voluntad de los
cónyuges, por lo que no puede señalarse que el fin procreativo que, en virtud de su competencia constitucional, le ha
asignado el Legislador, implique alg n tipo de imposición contraria a la libertad y la autonomía de las personas” e
indica que si para la Corte Constitucional no existe prohibición expresa respecto del alquiler de vientre o útero o de la
maternidad subrogada o de sustitución, ¿por qué resultaría contrario al ordenamiento jurídico, y particularmente al
ordenamiento constitucional, que el contrato de matrimonio, por virtud del cual el hombre y la mujer se unen con el
fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente, tuviera también por fin la procreación?

Asegura el Procurador que nada se opone a que la procreación sea uno de los fines del matrimonio y que, por lo tanto,
la Corte Constitucional debe declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, “en tanto que el reproche

243
del accionante no parte más que de una interpretación subjetiva, forzada y caprichosa de la norma constitucional
invocada”.

En cuanto al derecho a la igualdad, el Jefe del Ministerio Público se remite de nuevo al concepto 4876 de 2010 y
consigna que la institución matrimonial, tal como está regulada, no es discriminatoria, porque no hay identidad entre
la situación de una pareja de personas del mismo sexo y una pareja conformada por personas del sexo opuesto, pues
el hombre y la mujer, aunque iguales en derechos, no son idénticos y porque cuando se señala que el hombre y la
mujer pueden contraer matrimonio, de ninguna manera se discrimina con base en el sexo o en algún otro de los
criterios sospechosos a los que se refiere el artículo 13 superior.

Respecto del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de la dignidad humana, de los fines del estado y de la
prohibición de los tratos crueles y degradantes, el Procurador reitera que la interpretación del demandante no se basa
en una enunciación proveniente de la norma acusada, sino en su interpretación subjetiva, pues del artículo 113 del
Código Civil no surge una obligación para los homosexuales de renunciar a su orientación sexual para contraer
matrimonio, lo cual es simplemente una opción, ni en la demanda se explica por qu se “cosifica” a las personas
homosexuales, ni se dan razones para demostrar que la institución del matrimonio está ligada indefectiblemente al
desarrollo de la dignidad humana de las parejas del mismo sexo o que se está ante una prohibición irrazonable.

Añade que el artículo 42 superior no impone al legislador permitir y regular el matrimonio de personas del mismo
sexo, que del artículo 113 del Código Civil no se desprende una irracional negación del matrimonio a las personas del
mismo sexo, tampoco una anulación de la condición humana del homosexual, ni una humillación basada en la
orientación sexual o una obligación del homosexual a camuflarse como heterosexual para poder contraer matrimonio.

Enfatiza que del bloque de constitucionalidad y, en especial, de la Declaración Universal de los derechos Humanos y
de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre no se puede deducir una obligación de los Estados de
reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

A continuación el Procurador se ocupa de la “ineptitud sustancial de la demanda D-8376” y, fuera de los criterios ya
resumidos, se refiere a la omisión legislativa de carácter relativo que, a su juicio, “de ninguna manera es procedente”
cuando se reproduce textualmente una norma constitucional y se pretende que la familia se defina simplemente
como la constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla, “permitiendo así, sin ninguna justificación constitucional, un n mero indeterminado de
modelos o tipos de familia, constituidas por dos o incluso más personas”.

Aduce que el actor no puede solicitar a la Corte “hacer ning n tipo de condicionamientos al declarar la exequibilidad
de las normas legales, sino que es competencia exclusiva de la Corte fijar el alcance de sus propias decisiones, razón
por la cual, “todavía más improcedente resulta que los accionantes le soliciten a esta Corporación proferir una
sentencia integradora o aditiva con el fin de hacer un ‘condicionamiento general’, en relación a todas las leyes que se
refieran a los cónyuges, el hombre y la mujer, cuando es su obligación señalar y reproducir todas y cada una de las
normas respecto de las cuales pretenden que la Corte Constitucional se pronuncie y esta última no tiene competencia
para pronunciarse de oficio sobre la constitucionalidad de las normas y debe limitarse a las señaladas por el actor
constitucional”.

Lo mismo opina en relación con la solicitud de proferir una decisión de constitucionalidad condicionada con efectos
diferidos, para conceder un plazo al Congreso para regular el matrimonio de personas del mismo sexo, señalándole
incluso a la Corte cuál sería el efecto que debería tener el incumplimiento de ese mandato, cual es el reconocimiento
pleno del derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio.

Agrega que, si bien la Corte ha diferido el efecto de la declaración de inconstitucionalidad, “no existe ning n
antecedente y carecería de todo sentido que la Corte Constitucional declarara la ‘constitucionalidad condicionada con
efectos diferidos’, pues ello equivaldría a decir que aunque una norma sea declarada exequible, es decir, acorde con la
Constitución Política de 1991, es la Corte Constitucional y no el Congreso de la República la Corporación competente
para establecer el momento o periodo por el cual esa norma puede regir”.

Sostiene que la inexequibilidad condicionada con efectos diferidos “no implica, de ninguna manera, que la Corte
Constitucional tenga la facultad para ordenarle al Congreso de la República proferir una ley o usurpar su competencia
en caso de que ste no le obedezca en un plazo establecido”. Mantener lo contrario, “anula completamente la
libertad de configuración del Legislador que los accionantes pretenden invocar como razón de su solicitud”.
Tratándose de las peticiones subsidiarias considera que “resultan incompatibles y son prueba evidente de que su
demanda de inconstitucionalidad se fundamenta no en un contraste objetivo y directo entre las normas demandadas
y los artículos constitucionales invocados, sino en una interpretación subjetiva de unas y otras”.

Considera improcedente que se solicite declarar la inexequibilidad de una interpretación, lo que es “absolutamente
contrario a declarar la inexequibilidad de la misma norma, por lo que una y otra solicitud no podrían sustentarse en las

244
mismas razones”. Si la interpretación y la norma demandada son lo mismo “es decir, si una correcta interpretación de
las normas demandadas es, en concepto de los actores, contraria a la Constitución, no es el Legislador, sino los
actores, quienes se equivocan en su interpretación, en tanto que las normas aquí demandadas no hacen otra cosa que
reproducir el texto del artículo 42 constitucional”.

Añade que siendo la heterosexual la única familia que goza de protección constitucional y que el matrimonio solo
puede entenderse como fuente jurídica de la familia, “carece de todo sentido que se pretenda que la Corte
Constitucional declare la inexequibilidad o condicione la exequibilidad de una norma legal que reproduce esa regla
constitucional especial (…) como resultado de un pretendido test de igualdad, toda vez que la Constitución ‘es norma
de normas (…) y en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales’ ”.

Tratándose de la inexequibilidad de la restricción de la adopción a parejas homosexuales que los actores solicitan a la
Corte tener en cuenta si la Corte considera “que debe inevitablemente por razones de unidad normativa, avocar el
tema de la adopción por parejas del mismo sexo”, el Jefe del Ministerio P blico estima que la solicitud de inhibición
expuesta respecto de los otros cargos comporta que la Corte debe declararse inhibida respecto de esto último y
también hacerlo en relación con los reproches relacionados con la institución de la adopción.

Agrega que las disposiciones demandadas no se refieren a la adopción, regulada principalmente en el Código de la
Infancia, “por lo que de ninguna manera es procedente que la Corte Constitucional se pronuncie de oficio con
respecto a esta materia”, a más de que “en todo caso, sobre esta materia se ha configurado una cosa juzgada
constitucional, en tanto que en la Sentencia C-841 de 2001 (M. P. Gerardo Monroy Cabra) la Corte Constitucional ya
sostuvo que, de conformidad con la definición constitucional de familia y el propósito que tiene la institución de la
adopción, en Colombia no es posible la adopción por parte de parejas conformadas por personas del mismo sexo y
que esta restricción no es contraria al principio-derecho a la igualdad”.

Manifiesta que lejos de la nueva regla constitucional que los actores consideran debe formularse y de conformidad
con la cual mientras no haya un daño cierto y comprobado no puede proceder una restricción de derechos
fundamentales, de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución es un derecho fundamental de los niños “tener una
familia y no ser separados de ella”, al paso que la familia constitucionalmente protegida y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos “y no solamente la obligación de evitar aquello que esté comprobado (conforme a unos criterios o
condiciones indeterminados) que les pueda causar un daño cierto”, lo que significa que “frente a los niños, las niñas y
los adolescentes en condición de adoptabilidad, el estado tiene una función de garante y, por tanto, debe buscarles la
mejor familia posible”.

Asevera que, si la misma Corte considera que no le corresponde determinar el momento exacto a partir del cual se
inicia la vida humana, mucho menos podría atribuirse “la competencia para evaluar si la adopción por parte de parejas
homosexuales representa o no un riesgo para los niños, las niñas y los adolescentes pues, como se demuestra con las
intervenciones que se han hecho en el transcurso del presente proceso, a este asunto no sólo se le han dado distintas
respuestas y desde muy diferentes perspectivas, sino que incluso, como los mismos accionantes lo sostienen, existen
‘tanto estudios científicos acerca de los efectos que puede ocasionar en un menor el hecho de ser criado en un
ambiente homoparental que coinciden en que no se evidencia una afectación negativa del desarrollo del menor (…)
como estudios que discrepan de esta posición mayoritaria’, es decir, que ‘existe controversia científica respecto de la
materia’ ”.

Finalmente, precisa “que al mismo tiempo que el artículo 44 es claro en señalar que ‘los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás’, de conformidad con la jurisprudencia constitucional es claro que no
existe el derecho a adoptar, luego de ninguna manera podría decirse que la supuesta discriminación que reprochan los
demandantes podría implicar una ‘restricción de los derechos fundamentales’, como ellos sostienen”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, de conformidad con lo establecido por
el artículo 241-4 de la Constitución, por cuanto se han acusado apartes contenidos en leyes de la República.

2. Planteamiento de la cuestión

2.1. Las demandas

El artículo 113 del Código Civil establece que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente” y, tanto en la demanda de

245
inconstitucionalidad identificada con el número D-8367, como en la radicada bajo el número D-8376, los respectivos
actores cuestionan las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear”, por considerarlas contrarias a la
Constitución, dado que impiden contraer matrimonio a parejas conformadas por personas del mismo sexo.

2.1.1. Demanda D-8367

En esta demanda el actor propone una interpretación de las nociones de familia y matrimonio contenidas en el
artículo 42 de la Carta y al efecto expone que su primer inciso establece varias formas de integrar el núcleo básico de
la sociedad, pues la familia puede ser constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre
y de una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Con fundamento en esta premisa el libelista añade que la institución familiar no surge necesariamente del vínculo de
un hombre con una mujer y que su conformación bien puede tener origen en la relación de un hombre con otro
hombre o de una mujer con otra mujer, en apoyo de lo cual indica que la Constitución no utilizó el vocablo “entre”,
luego mal cabe concluir que la pareja heterosexual es la única admitida a celebrar matrimonio, por cuanto la decisión
libre de un hombre y de una mujer de contraerlo puede concretarse en la voluntad de unirse a otro hombre o a otra
mujer.

En este contexto, el principio de libertad impide condicionar la voluntad de unirse en matrimonio al hecho de tener
que contraerlo con una persona del sexo opuesto, ya que, además, la expresión “la pareja”, contenida en el inciso º
del artículo 42 superior, es aplicable a las uniones conformadas por heterosexuales y también a las integradas por
personas homosexuales.

Sostiene que en contra de la anterior interpretación de la Carta, la definición del matrimonio prevista en el artículo
113 del Código Civil lo limita a las parejas heterosexuales con evidente y desproporcionada exclusión de las parejas del
mismo sexo, lo que torna inconstitucional la mención de “un hombre y una mujer” e igualmente de la procreación
como finalidad del matrimonio, porque, en este último caso, también el artículo 42 superior deja a la libre decisión de
la pareja unida mediante el vínculo matrimonial la posibilidad de procrear o de no hacerlo, de donde surge que el
Estado no puede establecer que la procreación es uno de los fines del matrimonio y menos aun si esta puede tener
lugar en uniones no matrimoniales.

Destaca que, tratándose de las parejas del mismo sexo, el auxilio mutuo como finalidad del matrimonio no se procura
de manera pública, sino en la clandestinidad, lo cual confirma la tradicional marginación de los homosexuales,
obligados a soportar “una carga desproporcionada e irrazonable” y a padecer un trato desigual e injustificado, cuya
superación implica el permitirles celebrar el contrato de matrimonio, públicamente reconocido, por la legislación y por
la sociedad.

Asevera que no existe un objetivo constitucionalmente relevante que sustente la exclusividad del matrimonio para las
parejas heterosexuales y que no procede fundar la prohibición de celebrarlo en el carácter de enfermedad atribuido a
la homosexualidad, porque, al margen de lo despreciable de esa tesis, la enfermedad, en caso de existir, no constituye
impedimento para contraer matrimonio, ni siquiera tratándose de los heterosexuales.

Estima que los apartes acusados violan el artículo 43 de la Constitución en la parte en que otorga a la mujer y al
hombre iguales derechos y oportunidades, pues a los homosexuales, hombres o mujeres, se les excluye de la
posibilidad de contraer matrimonio, así como en el segmento de conformidad con el cual la mujer no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación, dado que, a causa de su orientación sexual, a las parejas de lesbianas se
les somete a un trato discriminatorio al impedirles acceder al contrato solemne de matrimonio.

Adicionalmente, aduce la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad que, a su juicio, radica en que
la negación de la formalidad legal que les permita manifestar públicamente su opción de vida marital obliga a los
homosexuales a mantener su relación de pareja en la clandestinidad o a asumir el rol de heterosexuales para gozar del
derecho a celebrar el contrato de matrimonio y, a continuación, advierte que el derecho debe adecuarse a los tiempos
y propiciar un cambio en la percepción que la sociedad tiene de los homosexuales.

Después el demandante se refiere a la dignidad humana, a los fines del Estado y a los tratos degradantes e indica que
la prohibición de contraer matrimonio anula la condición humana del homosexual, impide al Estado cumplir las
finalidades consistentes en garantizar la efectividad de los principios y derechos establecidos en la Constitución y en
asegurar la convivencia pacífica y un orden justo e implica un trato degradante que se traduce en la humillación
pública a la cual se somete a los homosexuales por excluirlos de una institución como el matrimonio, debido a su
orientación sexual diferente.

Por último, señala que los derechos ya reconocidos a las parejas del mismo sexo no justifican que se les niegue el
derecho a contraer matrimonio que, en su criterio, está incorporado en instrumentos internacionales como la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración

246
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, que hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por
ende, son parámetro de control para la Corte.

2.1.2. Demanda D-8376

La demanda identificada con el número D-8376 se dirige en contra de las mismas expresiones del artículo 113 del
Código Civil atacadas en la solicitud de inconstitucionalidad que se acaba de resumir y los propios actores presentan
una síntesis de su “lógica esencial”, y al efecto aducen que aun cuando lo relacionado con la expresión “de procrear”
tiene una conexión directa con el tema central de la demanda, puesto que una de las razones invocadas para negar el
matrimonio entre personas homosexuales consiste en que no pueden procrear, al margen de esta cuestión “existen
razones que justifican la inconstitucionalidad de dicha expresión”.

Así, la definición de la procreación como finalidad del matrimonio “comporta un desconocimiento del derecho a la
autonomía reproductiva” y tambi n de la intimidad familiar y del libre desarrollo de la personalidad de los
contrayentes, lo que tiene especial incidencia tratándose de la mujer, “dada la posición especial que por cuestiones
biológicas y culturales tiene esta frente a la reproducción”.

En lo atinente a la inconstitucionalidad de la restricción del matrimonio a las parejas homosexuales, los demandantes
estiman que el precedente en materia de derechos de tales parejas somete el análisis del trato desigual a un test
estricto de proporcionalidad y, como presupuesto de su aplicación, sostienen que “las parejas heterosexuales y las
homosexuales se encuentran en una situación asimilable en relación con la posibilidad de celebrar el contrato de
matrimonio por cuanto tienen unos requisitos análogos de protección”.

Agregan que para justificar el trato discriminatorio se suele afirmar que solo las parejas heterosexuales pueden
constituir una familia y que este argumento debe ser tenido en cuenta, pero no como fundamento para evitar la
aplicación del test estricto e insisten en que la diferencia fundada en la incapacidad biológica de procrear tampoco
puede ser pretexto “para negar el carácter asimilable de los dos tipos de pareja, porque la capacidad de procrear no
constituye una condición para celebrar el matrimonio, ni para su validez, de tal modo que en este punto las parejas
homosexuales se encuentran en la misma situación que las parejas heterosexuales que no pueden engendrar”.

En segundo término se ocupan de la interpretación del artículo 42 de la Constitución, en cuanto establece que la
familia se constituye “por la decisión libre de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio” y sostienen que,
seg n una lectura de este precepto, la misma Carta “restringiría el matrimonio a las parejas heterosexuales y
prohibiría la consagración legal del matrimonio homosexual”, interpretación controvertible, ya que una aproximación
literal al texto permite atribuirle otro sentido, conforme al cual se “reconocería tambi n la obligación de consagrar el
matrimonio entre un hombre y una mujer”, pero “se dejaría abierta la posibilidad de que el ordenamiento jurídico
prevea otros tipos de matrimonio”.

Los demandantes afirman que la interpretación restrictiva es más débil que la interpretación amplia, por cuanto (i)
parte del supuesto erróneo de que la Constitución protege un tipo único de familia -la heterosexual-, siendo que la
Carta, la ley y la jurisprudencia “reconocen y protegen otros tipos de familia como la conformada por madres o padres
cabeza de familia y la familia de crianza”, (ii) “asume equivocadamente que el artículo 42 contiene una regla exceptiva
en materia de matrimonio y no, como efectivamente ocurre, una regla especial” y (iii) “es incompatible con una
interpretación sistemática de la Constitución en la medida en que implica la vulneración de derechos fundamentales
de las personas homosexuales reconocidos en los artículos 1º, 13, 14 y 16 de la Carta”.

Con base en los anteriores argumentos, los actores proponen la aplicación del test estricto de proporcionalidad y, con
tal propósito, aseveran que “el trato desigual no obedece a un fin constitucionalmente imperioso y legítimo”, porque
la protección especial de la familia heterosexual “obedece a una interpretación equivocada de la Carta”, que parte del
“supuesto erróneo de que la Constitución solo protege la familia heterosexual y monogámica” e indican que, “aun
partiendo de tal supuesto erróneo, la invocación de tal fin tampoco resulta legítima porque desconoce que el
matrimonio no está ligado exclusivamente a la noción de familia, pues su principal característica es la de ser un
contrato que genera un vínculo jurídico entre los contrayentes”, a su vez generador de obligaciones personales
recíprocas en el ámbito exclusivo de la pareja”.

Puntualizan que, aunque se sostenga que la única familia constitucionalmente protegida es la heterosexual y que el
matrimonio es la fuente exclusiva de la familia, “el trato desigual no resiste el segundo paso del test ya que no existe
una relación de adecuación entre la finalidad enunciada y el medio escogido para alcanzarla”, porque “si se acepta
que las parejas homosexuales contraigan matrimonio, las parejas heterosexuales que decidan casarse no verán
anulada, ni menguada la protección que el orden jurídico les prodiga”.

Anotan que la restricción derivada del artículo 113 del Código Civil tampoco es proporcional al fin perseguido con el
trato desigual, “por cuanto los efectos negativos que genera sobre las parejas homosexuales son mucho mayores que
los beneficios para las parejas heterosexuales”, ya que, a pesar de los avances obtenidos por las parejas homosexuales

247
en la protección de sus derechos, “el contrato de matrimonio ofrece a las parejas un n cleo de protección que no es
garantizado por ninguna otra figura jurídica, ni siquiera por la que más se le parece, a saber, la unión marital de
hecho”.

Lo anterior se traduce en un “d ficit de protección para las parejas homosexuales”, porque son privadas de la
prerrogativa de elevar a la categoría de deberes jurídicos sus compromisos morales y deben soportar la restricción de
“la libertad para dar por terminada la unión, obtener un mayor grado de protección patrimonial, modificar el estado
civil y acceder con mayor facilidad a ciertos beneficios legales”, lo que causa el desconocimiento de los derechos a la
igualdad, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la personalidad jurídica.

Una vez aplicado el test de proporcionalidad, los actores afirman que al excluir a las parejas del mismo sexo de la
posibilidad de contraer matrimonio se les vulnera la dignidad humana, en la medida en que se incumple el deber
mínimo de protección y en que se afecta la dimensión de la dignidad consistente en “vivir como se quiere, vivir bien y
vivir sin humillaciones”.

Por último, señalan que se viola el derecho a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad y, para demostrar la
vulneración, excluyen “los prejuicios existentes acerca de la capacidad o la madurez de las personas homosexuales
para celebrar el contrato de matrimonio” y retoman el test estricto de proporcionalidad, a fin de explicar que “la
restricción de la autonomía en este caso no obedece a un fin constitucional legítimo y que además es
extremadamente desproporcionada pues no reporta ningún beneficio concreto, mientras que sí se vulneran múltiples
derechos de las personas homosexuales”, limitación sustentada en una visión nica de la sexualidad “que atenta
contra el pluralismo”.

Con fundamento en lo expuesto, los demandantes solicitan la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “de
procrear” y, en lo referente a la expresión “un hombre y una mujer”, deducen como pretensión principal la
exequibilidad basada en que el legislador incurre en una omisión de carácter relativo, por lo cual solicitan condicionar
la exequibilidad a que se entienda que “tambi n pueden contraer matrimonio las parejas del mismo sexo”, mientras
que, “por razones de unidad normativa”, solicitan la inexequibilidad de la expresión “de un hombre y una mujer”, que
aparece en el primer inciso del artículo 2 de la Ley 294 de 1996 y en el primer inciso del artículo 2 de la Ley 1361 de
2009, para que queden del siguiente tenor: “la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

Adicionalmente, basados en la unidad normativa, piden un condicionamiento general de la Corte “con el fin de que
precise en la parte resolutiva que cuando la ley en general haga referencia a ‘cónyuges’ o haga referencia a ‘hombre y
mujer’ al regular la institución matrimonial, en virtud del principio de protección igual a las parejas heterosexuales y
del mismo sexo, debe entenderse que dichas expresiones hacen referencia también a los cónyuges o integrantes
casados de las parejas del mismo sexo”.

En forma subsidiaria, y en caso de que la Corte estime que no cabe proferir una sentencia aditiva, solicitan que
“establezca una modalidad de sentencia intermedia, de ‘constitucionalidad condicionada con efectos diferidos’ en la
siguiente forma: que reconozca inmediatamente el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio con
base en las regulaciones básicas existentes del matrimonio y los condicionamientos anteriormente señalados en la
definición legal del matrimonio”, pero que, en consideración de la libertad configurativa del legislador, la Corte le
otorgue al Congreso un plazo de seis meses “para que regule en forma no discriminatoria el matrimonio de las parejas
del mismo sexo”, precisando que si no realiza la regulación en el plazo indicado “debe entenderse que rige
plenamente el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, con base en la regulación vigente y los
condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que profiera”.

Finalmente, consideran que no es constitucionalmente adecuada la doctrina según la cual los demandantes no
pueden solicitar la constitucionalidad condicionada y precisan que, aun cuando la Corte “parece haberla abandonado
en su evolución jurisprudencial reciente”, para evitar “cualquier posibilidad de que la demanda pueda ser considerada
inepta”, subsidiariamente y si la Corporación no acoge la pretensión principal fundada en una omisión legislativa de
carácter relativo, solicitan a la Corte “que (i) declare inexequible la posible interpretación según la cual dicha
expresión excluye el matrimonio por parejas del mismo sexo, o (ii) declare inexequible dicho aparte”.

2.2. Las demandas y su aptitud

La Corte observa que las demandas acumuladas básicamente coinciden en el señalamiento de los segmentos acusados
del artículo 113 del Código Civil, mientras que difieren respecto de la interpretación de los apartes demandados y de
la Constitución misma, así como en lo relativo a las solicitudes en cada caso formuladas a la Corte y, constata, además,
que, en ambos eventos, el señor Procurador General de la Nación solicita a la Corporación declararse inhibida para
emitir fallo de fondo, con fundamento en los criterios vertidos en el concepto No. 4876, rendido en el proceso al que
dieron origen las demandas D-7882 y D-7909 y en el comunicado No. 57 de 11 de noviembre de 2010 en el cual se
informa acerca de la adopción de la Sentencia C-886 de 2010.

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En la Sentencia C-886 de 2010 la Corporación decidió declararse inhibida para pronunciarse de fondo por ineptitud
sustantiva, en relación con las demandas que en esa ocasión habían sido presentadas en contra del artículo 113 del
Código Civil en los segmentos que ahora tambi n son objeto de tacha y de las expresiones “familia” y “de un hombre y
una mujer”, que hacen parte del artículo 2º de la Ley 294 de 1996, relativa a la prevención y sanción de la violencia
intrafamiliar.

En esa oportunidad la Corporación estimó que a ella no le corresponde adelantar una revisión oficiosa de la
legislación, motivo por el cual los demandantes deben estructurar debidamente los cargos de inconstitucionalidad
para activar, de ese modo, las funciones de control asignadas a la Corte Constitucional, en los estrictos y precisos
términos del artículo 241 de la Carta.

Una presentación general de las razones expuestas en la Sentencia C-886 de 2010 para sustentar la inhibición, permite
destacar que, en contra de lo alegado por los actores, la Corte encontró que (i) el artículo 113 del Código Civil no
obliga a nadie a renunciar a su orientación sexual ni a contraer matrimonio, (ii) no comporta trato degradante e
inhumano o contrario a la dignidad de las persona homosexuales, (iii) que la afirmación de conformidad con la cual el
artículo 42 superior se limita a reflejar la realidad consistente en que la heterosexualidad es mayoritaria en nuestro
país no implica, en sí misma, formulación de un cargo de constitucionalidad, como tampoco lo estructura la simple
aseveración de que al artículo 2º de la Ley 294 de 1996 se le ha dado una interpretación errada.

En cuanto al cargo por violación del derecho a la igualdad, la Corte estimó (iv) que los demandantes no dieron
cumplimiento a la exposición de la carga argumentativa adicional exigida en estos casos con la finalidad de que la
acusación quede adecuadamente estructurada y, en lo referente a la presunta vulneración de instrumentos
internacionales, la Corporación consideró (v) que la obligación de instituir el matrimonio de las parejas homosexuales
no deriva de esos textos, al paso que tratándose de las acusaciones atinentes al carácter irrazonable de la prohibición
presuntamente surgida de los preceptos acusados, a la violación del derecho a tener una familia, a la desprotección de
los derechos de los niños y a otros argumentos de conveniencia social, la Corporación verificó (vi) que incurrían en
falencias relativas a la certeza del cargo, a la presentación de una oposición real entre las normas inferiores y las
constitucionales o que, sencillamente, respondían a apreciaciones subjetivas de los demandantes, carentes de asidero
en el contenido de los preceptos cuya declaración de inconstitucionalidad se pretendió.

En la causa que ocupa la atención de la Corte podría pensarse que resulta indispensable examinar uno a uno los
argumentos de las demandas acumuladas para determinar, de manera sucesiva, si los cargos formulados son aptos o
no lo son, pero la Corte considera que, a diferencia de las demandas analizadas en la providencia que se acaba de
citar, las que ahora son objeto de examen contienen apreciaciones globales que sirven de marco a las alegaciones
específicas y que las ubican en un contexto diferente del que ya la Corporación tuvo oportunidad de apreciar.

Nótese que mientras en la Sentencia C-886 de 2010, a propósito de distintos cargos de inconstitucionalidad, en
repetidas ocasiones la Corte advirtió que los actores partían de confundir las nociones de familia y matrimonio, en las
demandas D-8367 y D-8376 tal confusión no se presenta, pues el ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo sienta
como base de sus consideraciones la distinción entre la noción de familia y la de matrimonio e identifica tres formas
de constituir la primera, en tanto que en la segunda de las demandas, al margen de ciertas consideraciones, se llama
la atención acerca de que, fuera de la familia fundada en el matrimonio, existen otros tipos, entre los que citan las
conformadas por las madres o por los padres cabeza de familia y los hijos, la surgida de la adopción y la denominada
de crianza.

Este fundamento le confiere una perspectiva distinta a los planteamientos vertidos en los respectivos libelos, de modo
que los diversos argumentos no pueden ser considerados aisladamente, sino en conexión con los criterios generales
que sirven de sustento a las demandas estudiadas, lo que impide trasladar mecánicamente al asunto examinado las
razones que expuso la Corte en la Sentencia C-886 de 2010 para declararse inhibida.

Adicionalmente, ha de repararse en que, con fundamento en las sentencias que sobre parejas del mismo sexo ha
dictado la Corte después de la identificada con el número C-075 de 2007, quienes son actores en la demanda D-8376
aducen un cambio en la evolución jurisprudencial sobre la materia y reclaman brindar la igual protección que en la
mentada providencia se plasmó y aplicar el test de proporcionalidad en su versión estricta, dado el carácter
sospechoso de las diferenciaciones basadas en el criterio de orientación sexual.

Consecuentes con esa apreciación, los demandantes desarrollan cada uno de los pasos que integran el test estricto de
proporcionalidad y, después de realizar el correspondiente análisis, concluyen que la referencia al hombre y a la
mujer, contenida en el artículo 113 del Código Civil es contraria a la Constitución, de modo que la carga argumentativa
adicional requerida por el derecho a la igualdad, cuya ausencia fue percibida en la Sentencia C-886 de 2010, aparece
claramente satisfecha en esta oportunidad y merece que se le tenga en cuenta, bien sea para determinar si cabe o no
la realización del test de proporcionalidad o para establecer, en caso afirmativo, si a los demandantes les asiste o no la
razón en el desarrollo del test y en la conclusión a la cual llegan.

249
Así pues, con base en la distinción entre familia y matrimonio, los demandantes, en uno y otro caso, aseveran que se
debe permitir el matrimonio de las parejas del mismo sexo y alrededor de esta argumentación principal articulan los
restantes alegatos que, conforme se expuso, cobran una significación distinta en esta presentación y singularmente el
que tiene que ver con la posible vulneración del derecho a la igualdad que está dotado de un especial desarrollo en la
demanda D-8376.

La posibilidad de que las parejas homosexuales puedan dar lugar a una familia merecedora de especial protección
constitucional suscita una mínima duda acerca de la constitucionalidad de los apartes acusados del artículo 113 del
Código Civil que reserva el contrato de matrimonio a las parejas heterosexuales y esa duda adquiere mayor sustento
cuando se pone de presente la condición de minoría tradicionalmente desprotegida que se le atribuye a los
homosexuales, así como al involucrar en la cuestión la eventual existencia de un criterio sospechoso que sería la base
de la desprotección, como lo es el referente a la orientación sexual.

Pero, fuera de todo lo anterior, las discrepancias que, a simple vista, se perciben en las demandas advierten
suficientemente sobre la complejidad del tema y acerca de su relevancia constitucional. Esas discrepancias, en primer
lugar, se presentan en cuanto hace a la interpretación de la preceptiva demandada y también en lo atinente a la
solicitud que, en cada uno de los libelos, le es formulada a la Corte.

Dejando de lado, por ahora, las particularidades relativas al alcance y significado de las disposiciones demandadas,
basta mencionar que en la demanda D-8367 se solicita la declaración de inconstitucionalidad de los apartes
pertenecientes al artículo 113 del Código Civil que son objeto de acusación, en tanto que, tratándose de los mismos
textos, los actores en la demanda D-8376 piden la declaración de exequibilidad de la expresión “un hombre y una
mujer”, con base en la posible configuración de una omisión relativa e inconstitucional que la Corte tendría que
superar mediante la aplicación de los mandatos superiores del ordenamiento.

La discrepancia también alcanza a la interpretación que en una y otra demanda se hace de la preceptiva constitucional
y, en particular, del artículo 42 de la Carta, ya que, mientras el ciudadano Echeverry Restrepo expone su particular
concepción sobre el asunto, los ciudadanos que obran como actores en la demanda D-8376 presentan su
interpretación como un cambio operado en la evolución de la jurisprudencia constitucional sobre parejas del mismo
sexo, que, a partir de la Sentencia C-075 de 2007, habría virado en el sentido de reconocer diversas prerrogativas y de
extender beneficios antes solo garantizados a las parejas heterosexuales, lo que, de algún modo, anticiparía una
modificación en el tratamiento tradicionalmente dispensado por la Corte a la familia y al matrimonio para incluir a las
parejas del mismo sexo también en este nivel que, a juicio de los demandantes, es el único que les brinda suficiente y
adecuada protección.

La Corporación observa que el debate planteado en las demandas alrededor del matrimonio de las parejas del mismo
sexo, así como el desatado por los opositores de esta idea no es exclusivo de la sociedad colombiana ni se le ha
planteado únicamente a la Corte Constitucional de nuestro país.

En efecto, la doctrina extranjera, antes que la nacional, ha abordado profusamente la materia y la repercusión de los
problemas tratados se advierte en los argumentos esgrimidos en las demandas que se estudian y, de otra parte, a
tribunales y cortes constitucionales de otras latitudes han llegado peticiones similares a la aquí considerada, como lo
evidencia la amplia referencia al derecho comparado que trae la demanda D-8376.

El interés constitucional del asunto no está en duda y habida cuenta de que la lectura sistemática de cada una de las
demandas presentadas deja ver que los argumentos estructurales sobre los que se edifican los cargos principales y se
articulan los restantes suscitan razonables dudas sobre la constitucionalidad de la preceptiva demandada y aún sobre
el sentido de la jurisprudencia que ha interpretado las disposiciones superiores involucradas, la Corte Constitucional
considera que las demandas tienen la aptitud requerida para dar lugar al juicio de constitucionalidad que se le pide.

No obstante lo anterior, la Corporación aclara que, ante todo, se ocupará del análisis de las ideas matrices a partir de
las cuales los actores le han proporcionado un contexto a sus respectivas demandas y, en primer término, del
cuestionamiento de la expresión “un hombre y una mujer” que hace parte del artículo 113 del Código Civil, en cuya
acusación coinciden ambos libelos, de manera que el resto de los cargos, sean los de principal envergadura o los
articulados alrededor de estos, se analizarán con base en las exigencias y resultados de la aproximación propuesta.

No es difícil suponer que aun cuando los argumentos principales fundamentan la aptitud de las demandas y, como se
ha señalado, articulan las distintas acusaciones que no pueden ser abordadas en forma aislada, se pueda llegar a
concluir que, como consecuencia del análisis adelantado, algunos de los cargos articulados a los principales no sean
aptos, motivo por el cual, de ocurrir tal circunstancia, en su debida oportunidad así se explicará y hará constar, ya que,
inicialmente, a la Corte no le resulta posible juzgar esa aptitud, pues, se repite, a diferencia de lo ocurrido en la
Sentencia C-886 de 2010, no se trata de acusaciones separadas, sino pertenecientes a un alegato integral y vinculadas
a otras principales, probadamente aptas y, por lo tanto, su suerte no es independiente de lo que se decida respecto de
los cargos aquí denominados matrices.

250
2.3. Las materias jurídicas a tratar y el orden para su desarrollo
Así las cosas y dado que el planteamiento de las demandas involucra la interpretación del artículo 42 de la Carta e
incluso el señalamiento de posibles diferencias con la lectura plasmada en la jurisprudencia constitucional que, según
algunos actores habría tenido una necesaria evolución todavía no reconocida por la Corte ni explorada en todas sus
consecuencias, para examinar los ataques de inconstitucionalidad dirigidos en contra de la expresión “un hombre y
una mujer” del artículo 113 del Código Civil resulta indispensable iniciar con un análisis del principal parámetro
constitucional invocado cual es el artículo 42 superior, a fin de (i) determinar su alcance en relación con la familia y el
matrimonio, (ii) precisar si da pie a los distintos tipos de familia, (iii) establecer si la unión de parejas del mismo sexo
responde o no a la noción de familia y, en caso afirmativo, (iv) dilucidar si es objeto de protección constitucional y (v)
en caso de serlo, cuál es el alcance de esa protección y quién está llamado a brindarla.

Una vez desarrollados los anteriores puntos y obtenidas las pertinentes conclusiones, la Sala Plena estará en
condiciones de evaluar las interpretaciones brindadas por los actores, de verificar si el legislador incurrió en una
omisión relativa e inconstitucional, de resolver acerca de la realización del test estricto de proporcionalidad y de
tomar la decisión que corresponda sobre la constitucionalidad de la expresión “un hombre y una mujer”,
perteneciente al artículo 113 del Código Civil.

Conforme se advirtió, distintos cargos serán analizados a lo largo del tratamiento propuesto y, desde luego, también
los referentes al vocablo “procrear” y los que en la demanda D-8376 se elevan en contra de la expresión “de un
hombre y una mujer”, contenida en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996, así como en el artículo 2º de la Ley 1361 de
2009.

Ahora bien, dependiendo de lo que se resuelva en relación con la pretensión principal deducida en la demanda D-
8376 se determinará si hay lugar o no a darle curso a las pretensiones subsidiarias y, en cualquier caso, la Corte
adoptará las decisiones que surjan del análisis efectuado y de las conclusiones arrojadas por ese análisis.

Procede, entonces, examinar los asuntos jurídicos a los que se ha hecho referencia, pero, antes de iniciar, es menester
efectuar algunas aclaraciones previas que permitirán comprender de mejor manera el asunto puesto a consideración
de la Corte y a resolver mediante esta sentencia.

3. Aclaraciones previas

La Corte considera oportuno aclarar, con carácter previo, que el examen ahora emprendido se ceñirá a los
planteamientos expuestos en cada una de las demandas y que, precisamente para atenerse a ellos, es indispensable
precisar su contenido y alcance respecto de algunas cuestiones básicas que sustentan las declaraciones de
inconstitucionalidad solicitadas, como sucede (i) con la comprensión de la homosexualidad, (ii) con la determinación
del criterio sospechoso que sirve de soporte al trato diferente alegado y (iii) con el sentido del derecho al matrimonio
que se reclama para poner fin a esa desprotección.

3.1. La homosexualidad y las demandas presentadas

En cuanto a la comprensión de la homosexualidad que subyace a las demandas presentadas, es menester precisar
que, de acuerdo con ciertas orientaciones doctrinales, decisiones como la que en esta ocasión se le pide a la Corte
trascienden el ámbito de las parejas homosexuales, de modo que la prohibición o la autorización del matrimonio
operaría respecto de cualquier pareja distinta de la conformada por personas heterosexuales y no se limitaría a la
pareja homosexual.

En este sentido, al comentar la decisión de la Corte Constitucional de Sudáfrica y la posterior ley dictada con base en
la sentencia por el parlamento de ese país, se ha escrito que fue utilizada una “nomenclatura reduccionista”, porque
“hablar exclusivamente de matrimonio heterosexual u homosexual de acuerdo con los significados que
tradicionalmente se atribuyen a estos términos, excluye condiciones sexuales alternativas”, pues “ese discurso clásico
solo permite abordar el espectro de parejas constituidas por las opciones hombre/hombre, mujer/mujer y
mujer/hombre, excluyendo a personas que no necesariamente se identifican con estas formas de ver al mundo, a la
sexualidad y a las relaciones sociales”, como sería el caso de “intersexuales, travestis, transg neros y algunas personas
transexuales” que “contin an excluidas e invisibilizadas, esperando que de una vez por todas el orden social
tradicional sea desafiado en su misma esencia”[3].

Frente a esta visión amplia se encuentra la llamada “tradicional”, que ha dado lugar a que se distinga entre
homosexuales y transexuales, en el sentido de que la persona homosexual manifiesta un impulso erótico, por el cual
“se prefiere la compañía sexual de una persona de la misma especie, un hombre de un hombre y una mujer de una
mujer, mientras que el transexual presenta un problema de género en virtud del cual lo que se busca es pertenecer al
g nero opuesto”, de manera que, seg n esta visión, “en las relaciones de un transexual “se busca la relación entre un
hombre y una mujer y no entre iguales”.

251
La distinción entre las orientaciones doctrinales comentadas es patente, pues mientras que la primera defiende la
extensión de las decisiones adoptadas respecto de las parejas homosexuales a todo el colectivo conformado por
parejas con opciones distintas de la heterosexual, la segunda prefiere el análisis de cada una de las situaciones y, en
los casos que han sido citados a título de ejemplo, diferencian entre las uniones homosexuales y las transexuales, “que
ofrecen una problemática diversa porque encierran un cambio de la identidad”, cambio que no se advierte en el
homosexual, quien “no reclama un estado sexual diferente al que le asigna su sexo biológico que le da placer”[4].

En este sentido se ha considerado que los transexuales, como personas que se han sometido a una operación de
cambio de sexo, “son una categoría relativamente reciente, pues hasta hace poco no existía el necesario conocimiento
m dico quir rgico”, luego la cuestión de si pueden contraer matrimonio “es tambi n relativamente reciente”, no
tratándose aquí “de matrimonio entre personas del mismo sexo, sino “más bien, de decidir, qu sexo tiene el
transexual a efectos de ejercer su derecho al matrimonio” o, en otros t rminos, de determinar “si el ordenamiento
jurídico debe reconocer el cambio morfológico de sexo y, por consiguiente, permitir que el transexual se case con
persona de sexo distinto del que ahora tiene, pero id ntico del que tenía antes de operarse”[5].

La Corte estima que en este caso no se trata de resolver en abstracto la controversia planteada en los términos que se
dejan expuestos, ni de explorar oficiosamente todo el conjunto de opciones sexuales o de uniones entre personas a
partir de la consideración del género, de la identidad o de la orientación sexual, sino de decidir acerca de lo que
efectivamente se le pide en las demandas, cuyas formulaciones constituyen la pauta que le permitirá delimitar la
materia, seleccionar la tesis que servirá de sustento a sus consideraciones y conferirle a las categorías que utilizará un
sentido apropiado a la temática que se va a abordar.

En este orden de ideas cabe destacar que el ciudadano Echeverry Restrepo establece una comparación entre la pareja
heterosexual y la pareja homosexual para afirmar que la familia no tiene su fuente exclusiva en la unión entre un
hombre y una mujer, puesto que, “tanto un hombre con vínculos con otro hombre, o una mujer con vínculos con otra
mujer”, tambi n se hallan habilitados para ser reconocidos, constitucionalmente y por la legislación civil, “como
familia”, de donde resulta que un hombre puede contraer matrimonio con otro hombre, una mujer con otra mujer, un
hombre con una mujer y una mujer con un hombre.

Por su parte, los actores en la demanda D-8376 solicitan igual protección para las parejas heterosexuales y las “del
mismo sexo”, entendiendo por tales a las conformadas por personas homosexuales y, al referirse a la evolución de la
jurisprudencia, anotan que el pretendido cambio por ellos defendido habría consistido en que antes se garantizaba “el
derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación de las personas homosexuales en tanto que individuos, pero
sin extender la protección a las parejas y las familias conformadas por estas personas”, siendo que “las parejas
heterosexuales y las homosexuales se encuentran en una situación asimilable en lo que respecta a los requerimientos
de protección que solo pueden ser satisfechos con el contrato de matrimonio”.

Las anteriores citas son suficientes para concluir que en las dos demandas que han sido acumuladas se solicita la
protección de las parejas conformadas por personas homosexuales mediante la autorización del matrimonio y que,
por lo mismo, si tal fuera el caso no habría lugar a extender los términos de la protección efectivamente solicitada
para cobijar en esta decisión a todos los sujetos con orientación diversa de la heterosexual, porque ello implicaría la
variación oficiosa de los argumentos vertidos en los respectivos libelos, así como de las solicitudes, sin que, además, la
Corte tuviera pleno conocimiento de la magnitud de una cuestión que, en buena parte de la doctrina y de la
jurisprudencia de otros tribunales, no ha sido tratada en conjunto, sino de manera puntual y atendiendo a las
características propias de cada situación particular.

Así por ejemplo, en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos el derecho del matrimonio de los
transexuales ha tenido un tratamiento jurisprudencial específico que, con fundamento en casos concretos, incluye
variaciones en la orientación jurisprudencial, habida cuenta de los cambios sociales sustanciales, “así como de
importantes transformaciones ocasionadas por el desarrollo de la medicina y de la ciencia en el campo de la
transexualidad”[6].

No sobra señalar que los desarrollos referentes a los derechos de los homosexuales y, en particular, los producidos en
Sentencias tales como la C-075 de 2007 o la C-029 de 2009, invocadas por los demandantes, tienen como sujeto a los
homosexuales y a las parejas conformadas por ellos y que, de otra parte, la Corporación ya ha registrado que “la
homosexualidad recibe diversas acepciones”, e indicado que, sobre la base de la atracción hacia las personas del
mismo sexo, una de esas comprensiones la presenta como “un rasgo o status de la persona, que tiene que ver con la
orientación o preferencia de sus deseos eróticos, pero sin que obligatoriamente ésta se traduzca en relaciones
sexuales”, en tanto que, seg n otro entendimiento, “hace referencia al hecho de que dos personas del mismo sexo
biológico tengan relaciones sexuales, esto es, la homosexualidad no es un status personal, sino un
comportamiento” [7].

252
Dado que en las argumentaciones vertidas en los libelos se alude a los dos significados, pues, de una parte, se alega
que la sola condición personal del homosexual genera un déficit de protección que debe ser superado y, de la otra, se
pide que a las parejas del mismo sexo se les permita contraer matrimonio, lo que hace suponer el mantenimiento de
relaciones sexuales, la Corte, como lo hizo en otra ocasión, tendrá en cuenta ambos aspectos[8].

Las demandas, entonces, permiten acotar el ámbito de la materia acerca de la cual va a decidir la Corte y, en
consecuencia, para los efectos de esta sentencia, cuando se haga referencia a parejas del mismo sexo debe
entenderse que se alude a parejas integradas por homosexuales, hombres o mujeres, conforme al significado
etimológico de la palabra conformada por el elemento griego “homos” que significa semejante o igual, seguido por el
término “sexual”, lo que no obsta para que si las transformaciones operadas en el ordenamiento jurídico llegan a
conferirle, de manera precisa e inequívoca, más amplias connotaciones a la expresión “parejas del mismo sexo”, lo
que aquí se considere respecto de los homosexuales pudiera entenderse también referido a las nuevos supuestos
cobijados por el contenido ampliado de la aludida expresión.

3.2. La orientación sexual como criterio sospechoso de diferenciación

En cuanto hace al criterio que los demandantes tildan de sospechoso y que estaría en la base de la supuesta
desprotección derivada del hecho de no poder contraer el matrimonio reservado a las parejas heterosexuales, en las
demandas se hace continua mención de la orientación sexual que en los homosexuales es distinta, en cuanto centrada
en individuos del mismo género.

Así, en la demanda D-8367 se lee que “las parejas lesbianas son discriminadas en razón a su orientación sexual”, que
la personalidad no puede desarrollarse libremente si “la orientación sexual de la pareja” debe permanecer en la
clandestinidad y que “la tradición legal y religiosa del país ha llevado a algunos a ocultar su orientación sexual”.

A su turno, en la demanda D-8376 aparece consignado que el d ficit de protección “obedece a una discriminación
fundada en la orientación sexual de las personas, en la medida en que es precisamente en el carácter homosexual de
la pareja que se funda la imposibilidad de celebrar el contrato de matrimonio” y, más adelante, los demandantes
apuntan que “no solamente su orientación sexual es fundamental para su proyecto de vida, sino que también el
formar una familia hace parte del proyecto de vida de muchas personas que ostentan dicha orientación”.

Aun cuando el artículo 13 constitucional proscribe la discriminación por razón de sexo, es indispensable precisar que
el criterio de discriminación así enunciado se refiere, en su prístino sentido, a los tratamientos injustificados que se les
da a las personas en razón del género al que pertenecen y que, por lo tanto, la prohibición de discriminación basada
en el criterio de sexo hasta ahora no ha comprendido también a la orientación sexual, porque esta última es diferente,
en la medida en que “no es lo mismo ser discriminado por ser de sexo diferente que por tener una orientación sexual
distinta”[9], pues no se trata de que solo a los hombres o solo a las mujeres “les haya estado tradicionalmente
prohibido casarse con personas de su mismo sexo”, sino de que “los homosexuales no pueden casarse con la persona
que desean”[10].

Según se ha precisado, de conformidad con uno de los entendimientos empleados en la jurisprudencia de la Corte, la
homosexualidad “hace referencia a aquellas personas que experimentan una atracción erótica, preferencial o
exclusiva, hacia individuos del mismo sexo biológico” y, en tal sentido, “es un rasgo o un status de la persona que
tiene que ver con la orientación y preferencia de sus deseos eróticos”[11], criterio que se ha consolidado en
decisiones más recientes, en las que, por ejemplo, se ha reiterado que la diferencia de trato fundada en la orientación
sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto” o que
la categoría “orientación sexual” constituye, entonces, “un criterio sospechoso de diferenciación”[12].

Coinciden, entonces, los planteamientos de los actores con los prohijados por la Corte y, en consecuencia, el criterio
que ha de servir de pauta al análisis adelantado es el de la orientación sexual que, de conformidad con lo señalado, en
la presente sentencia está referido a las personas homosexuales en la medida en que, según los demandantes, su
orientación sexual, distinta de la correspondiente a las personas heterosexuales, les acarrea un trato diferente e
injustificado en relación con el matrimonio al que no tienen acceso.

3.3. El derecho al matrimonio reclamado en las demandas

Ahora bien, el sentido del derecho al matrimonio que los demandantes reclaman a favor de los homosexuales para
poner fin a la discriminación alegada, también debe ser precisado, ya que el argumento plasmado en las demandas no
consiste en que a las personas homosexuales se les impida casarse, dado que “nunca ha estado prohibido que los
homosexuales se casen, por supuesto con personas de distinto sexo”, por lo cual la imposibilidad de contraer
matrimonio aducida en las demandas se refiere a que no se les permite casarse con personas del mismo sexo[13].

Precisamente, en la demandada D-8367 se indica que algunos homosexuales se ven precisados a ocultar su
orientación sexual y a “camuflarse como heterosexuales para gozar del derecho legal del contrato solemne del

253
matrimonio civil”, aspecto este ltimo que justifica una precisión adicional, porque, si bien el artículo 42 concede a los
matrimonios religiosos los “efectos civiles en los t rminos que establezca la ley”, la discusión constitucional generada
por los libelistas se desarrolla en torno del matrimonio civil y no compromete al matrimonio religioso o a las
concepciones que sobre él tenga alguna confesión en especial, lo que, dicho sea de paso, libera la cuestión tratada de
las connotaciones religiosas tan comunes en este tipo de casos, liberación que, además, encuentra apoyo en las
discrepancias sostenidas sobre el particular entre distintas religiones o entre sectores de una misma confesión, como
se ha hecho notar al destacar que, en razón de las diferencias entre creyentes, “resulta difícil presentar esta cuestión
como un enfrentamiento entre religiosos y no religiosos”[14].

4. Las acusaciones en contra de la expresión “un hombre y una mujer” del artículo 113 del Código Civil

Hechas las aclaraciones precedentes, procede la Corte a desarrollar el plan para analizar las demandas acumuladas en
la presente causa y, conforme se ha hecho constar, en primer lugar, analizará las acusaciones esgrimidas en contra de
la expresión “un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil que se ocupa de definir el
matrimonio y señalar sus finalidades, segmento normativo en cuya acusación, por lo demás, coinciden ambos libelos.

A fin de analizar los distintos -y en ocasiones divergentes- cargos formulados, interesa otorgarle prioridad a la
interpretación del artículo 42 de la Constitución, pues los demandantes presentan distintas versiones acerca de su
sentido y alcance y, a la vez, destacan la diferencia entre sus respectivas interpretaciones y la prohijada por la Corte
Constitucional, al punto de exigir un cambio o de plantear la existencia de una evolución en la jurisprudencia relativa a
parejas del mismo sexo, que todavía no habría sido desarrollada en lo que tiene que ver con la familia y el derecho a
contraer matrimonio.

Como quiera que el artículo 42 de la Carta es uno de los más importantes parámetros para la solución de las
controversias planteadas, antes de estudiar las propuestas interpretativas de los demandantes, conviene analizar su
tratamiento jurisprudencial, para que, después de que la Corte, como máximo intérprete de la Constitución,
establezca su alcance, se pueda determinar si caben variaciones interpretativas de su contenido o si la evolución de la
jurisprudencia efectivamente conduce a replantear su sentido y alcance.

4.1. El artículo 42 de la Constitución, la familia y el matrimonio

En pocos casos como en este la discusión generada alrededor de un artículo constitucional se desenvuelve en el
ámbito de su comprensión literal, como aparece de manifiesto en las propias demandas en las cuales los actores
consignan variadas lecturas del artículo 42 superior y, en particular, del primero de sus incisos, de acuerdo con cuyas
voces, “la familia es el n cleo fundamental de la sociedad” y “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

Especialmente en la demanda D-8376 se cuestiona la apelación a la historia del establecimiento de la comentada

disposición y la tendencia a atribuirle su sentido y alcance a partir de las ponencias discutidas en el seno de la
Asamblea Nacional Constituyente reunida en 1991, pues, con fundamento en un criterio que ya es usual en el derecho
constitucional contemporáneo, se afirma que es difícil concretar el propósito de establecer la voluntad de un órgano
de composición plural y heterogénea con el solitario apoyo de los textos suscritos por los ponentes y que sirvieron de
base a las discusiones anteriores a la adopción de un texto, que no suele ser la expresión de una sola tendencia, sino
el resultado del compromiso entre las distintas vertientes representadas en el seno de cuerpos colegiados.

El anterior argumento pone de relieve la importancia del texto, en cuanto producto de los procesos deliberativos
conducentes a la creación del derecho y se inscribe dentro de la corriente actual denominada textualismo que, si bien
enfrenta dificultades para ser aceptada como orientación general de la interpretación, en casos específicos como el
ahora debatido presta una gran utilidad en la medida en que el meollo de la discusión se halla centrado en la
literalidad del artículo 42 superior, sin tener en cuenta todavía el componente estrictamente gramatical en la
interpretación de la preceptiva acusada.

En el sentido anotado se ha expuesto que hoy en día “las cuestiones jurídicas más complejas pueden a menudo ser
descritas como problemas acerca del significado de las palabras” y que el derecho escrito “consiste en una
determinada fórmula de palabras aprobada” al punto que “el problema de interpretarla y aplicarla no es más que el
problema semántico de poner en relación una fórmula de palabras con personas, objetos y eventos del mundo”, ya
que un parlamento o cualquier cuerpo colegiado creador de derecho no es más que “un gran encuentro de individuos
diversos que tienen el propósito de actuar colectivamente en nombre de toda la comunidad, pero que nunca pueden
estar completamente seguros de qué es lo que finalmente han acordado en tanto que órgano colectivo, como no sea
haciendo referencia a la formulación lingüística que tienen delante”[15].

En este contexto, la historia del establecimiento de una determinada regulación ve notoriamente mermada su
importancia y aun cuando tratándose del artículo 42 de la Carta, ocasionalmente aquella ha sido utilizada por esta
Corporación para fijar su alcance[16], lo cierto es que la interpretación literal del texto, sin referencia a sus

254
antecedentes, ha tenido una notable relevancia en la jurisprudencia constitucional que de él se ha ocupado y también
en las interpretaciones que, en desacuerdo con las tendencias mayoritarias, sustentan las opiniones de minoría
consignadas en salvamentos y aclaraciones de voto.

De conformidad con esta aproximación, la Corte ha considerado que el artículo 42 de la Constitución establece una
clara diferencia entre la familia, en relación con la cual al Estado se le encomiendan “precisos cometidos de
preservación y protección”, orientados a garantizar su existencia y desarrollo, y el matrimonio “establecido como uno
de los mecanismos aptos para el surgimiento de aquella”, cuya regulación legal debe “condicionarse, además de lo
que en este aspecto prevé expresamente la Constitución, a la naturaleza y características que el ordenamiento
superior asigna a la familia”[17].

De la familia se ocupan algunas disposiciones constitucionales distintas del artículo 42 superior y, sin pretensiones de
exhaustividad, cabe citar el artículo 5º de la Carta que, dentro del capítulo de los principios fundamentales, confía al
Estado la misión de amparar “a la familia como institución básica de la sociedad”, el artículo 13 que proscribe la
discriminación por razones de origen familiar, el artículo 15 que establece el derecho a la intimidad familiar, el artículo
28 sobre el derecho de todos a no ser molestados “en su persona o familia”, el artículo 33 que prohíbe obligar a
declarar contra sí mismo o contra el cónyuge, compañero permanente “o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” y el artículo 44 que contempla el derecho de los niños a “tener
una familia y no ser separados de ella”.

Mediante las previsiones citadas el ordenamiento reconoce una realidad social anterior a él mismo y al Estado, pues
antes que fenómeno regulado por el derecho, “la familia es una realidad sociológica que fue objeto de un
reconocimiento político y jurídico en la Constitución de 1991”[18] y, en cuanto tal, “antecede a la sociedad y al propio
Estado que, precisamente, han sido instituidos para servir a su bienestar y para velar por su integridad, supervivencia
y conservación”[19].

No obstante estar sometida a un proceso de constante evolución primeramente verificado en la realidad de la que
hace parte, la Corte ha definido la familia “en un sentido amplio”, como “aquella comunidad de personas
emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la
solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más
próximos”[20].

Como realidad “dinámica y vital, donde cobran especial importancia los derechos fundamentales al libre desarrollo de
la personalidad, la libertad de conciencia, el derecho a la intimidad”, la familia tiene, entonces, “un r gimen
constitucional, cuya piedra angular es el artículo 42, en concordancia con el artículo º”, r gimen que busca hacer de
ella “el ámbito adecuado para que dentro de un clima de respeto, no violencia e igualdad, sus integrantes puedan
desarrollarse a plenitud como seres humanos, con la garantía de intimidad que permita el transcurso de la dinámica
familiar sin la intromisión de terceros” y, así mismo, lograr un equilibrio entre la estabilidad necesaria para el
desarrollo de sus miembros con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad a que tiene derecho cada uno de
sus integrantes, aspecto este donde cobra especial importancia la existencia de un ambiente de respeto por cada
persona y de libre expresión de los afectos y emociones”[21].

Los criterios jurisprudenciales transcritos conducen a efectuar una indagación acerca de los integrantes de la familia y
con ese objetivo conviene señalar inicialmente que, según el artículo 42 superior, la familia se constituye por vínculos
naturales o jurídicos” y, así mismo, destacar el vínculo jurídico que le da origen, el cual, de conformidad con
decantada jurisprudencia constitucional, es el matrimonio, “como el propio texto constitucional lo pone de
manifiesto”[22] al referirse a la “decisión libre” de contraerlo.

Tratándose del matrimonio, el artículo constitucional glosado encarga a la ley civil de fijar sus formas, la edad y
capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, mientras
que el artículo 113 del Código Civil, anterior a la Carta de 1991, le confiere el carácter de contrato solemne e incluye
como uno de sus requisitos la heterosexualidad de los contrayentes, al preceptuar que lo celebran “un hombre y una
mujer”, expresión esta ltima que es objeto de las demandas de inconstitucionalidad examinadas.

El matrimonio comporta, entonces, un vínculo formal que no se crea por la mera comunidad de vida surgida del pacto
conyugal, sino de “la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges” que es la esencia del
matrimonio, pues el consentimiento que expresan los contrayentes hace que “la unión que entre ellos surge sea una
unión jurídica, es decir que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda recíproca”, de modo que “sin consentimiento no
hay vínculo jurídico y el principio formal del mismo es el vínculo jurídico”[23].

Así las cosas, si el matrimonio da origen a una familia, es claro que los casados la conforman, aún sin que exista
descendencia, por cuanto, “no son simplemente dos personas que viven juntas”, sino “más bien, personas
jurídicamente vinculadas”[24]que, de acuerdo con el artículo 42 constitucional, establecen “relaciones familiares”

255
basadas “en la igualdad de derechos y deberes de la pareja” y, además, “en el respeto recíproco entre todos sus
integrantes”.

Quienes tienen la calidad de cónyuges adquieren, por esa sola circunstancia, recíprocos derechos, cargas, deberes y
obligaciones, en la medida en que son miembros de una relación familiar y los tienen en condiciones de igualdad entre
ellos mismos como pareja, pero tambi n “frente a la sociedad y al Estado”[25]. En este sentido la Corte ha explicado
que “la familia encuentra firmeza y solidez en la alianza que surge entre los esposos”, quienes, “en el seno de la
familia” y en forma conjunta, “asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos correlativos que el orden
natural y positivo les imponen”, bien sea, “por su condición de esposos” o por su calidad de padres, si llegan a
serlo[26].

En el caso de los esposos, esas obligaciones y derechos se concretan en el debítum conyugal, la fidelidad, la
convivencia, la asistencia y auxilio mutuo, la solidaridad y la tolerancia[27] y, a juicio de la Corte, “entre ellas, las más
relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y a la fidelidad mutua”, habiéndose destacado
adicionalmente que “algunas de las obligaciones derivadas de este vínculo jurídico comprometen a los cónyuges
incluso despu s del divorcio, como las que conciernen a la obligación alimentaria a favor del cónyuge inocente”[28].

Ahora bien, aun cuando es cierto que en su configuración legal el matrimonio está concebido como un contrato,
también lo es que las principales características de la familia a la que da lugar “impiden aplicar a esta modalidad de
acuerdo de voluntades en sus diversas etapas, los mismos criterios que se aplican dentro del régimen general de los
actos jurídicos y de los contratos en particular”, especialmente porque “los componentes afectivos y emocionales que
comprende la relación matrimonial” impiden esa aplicación y, más allá de sus efectos patrimoniales, le confieren
singulares caracteres que lo diferencian de cualquier otro acto convencional o acuerdo de voluntades[29].

Así pues, el matrimonio, “como uno de los actos constitutivos de la familia genera deberes en cabeza de los
cónyuges”[30], también da lugar a derechos y, en todo caso constituye en familia a la pareja que, con esa finalidad,
manifiesta libremente su consentimiento, lo que se torna todavía más patente en el caso del casamiento de personas
ancianas cuya edad fértil ha pasado, de quienes contraen matrimonio in articulo mortis o a sabiendas de la infertilidad
de alguno de los cónyuges o de ambos y de los casados que se proponen no tener hijos, lo que en nada afecta a sus
derechos individuales o de pareja, tampoco los deberes u obligaciones que en razón del vínculo jurídico surgen entre
ellos ni, por supuesto, la condición de familia fundada en el matrimonio, pues pensar en lo contrario implicaría una
inaceptable e inconstitucional distinción entre unos matrimonios que tendrían la aptitud para originar una familia y
otros que carecerían de esa aptitud. Así lo ha entendido el legislador que en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996,
dictada para “prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar”, estableció que, para los efectos de esa
regulación, junto a otros supuestos, la familia está integrada por “los cónyuges”.

Sin embargo, el carácter excepcional de las hipótesis comentadas en el párrafo precedente advierte suficientemente
acerca de que, por lo general, “la alianza que surge entre los esposos (…) está llamada a prolongarse en los hijos que
son a su vez la realización y el objetivo com n de la institución familiar”[31], de manera que a los cónyuges se suman,
como integrantes de la familia, los descendientes habidos durante la vigencia del vínculo matrimonial y, como lo ha
enfatizado la Corporación, en tal supuesto “el derecho a la familia no es una garantía que se predica solo respecto de
los cónyuges”[32], dado que “es tambi n y fundamentalmente el derecho del niño a que realmente exista un hogar,
un vínculo personal”[33].

La existencia de los hijos hace surgir derechos y también obligaciones correlativas entre ellos y los padres,
primordialmente llamados a encargarse de la crianza, formación y educación de la prole, así como de proporcionarle
el ambiente propicio para su adecuado desarrollo integral, debiéndose destacar que, en las condiciones de la ley,
algunos derechos y deberes de los padres “respecto de los hijos comunes subsisten aun decretado el divorcio y el juez
deberá otorgar la custodia atendiendo, únicamente, los intereses de los hijos, de conformidad con lo previsto en los
artículos 44 y 45 de la Constitución Política”[34].

Finalmente, es de interés puntualizar que, tanto la familia como el matrimonio, son derechos de carácter
fundamental. Tratándose de la familia, la Corte ha precisado que es “una manifestación del libre desarrollo de la
personalidad y, en concreto, de la libre expresión de afectos y emociones”, ya que “su origen se encuentra en el
derecho de la persona de elegir libremente entre las distintas opciones y proyectos de vida, que según sus propios
anhelos, valores, expectativas y esperanzas, puedan construir y desarrollar durante su existencia”[35].

En este orden de ideas, es evidente que la persona tiene el derecho a conformar una familia y que su ámbito de
protección comprende una faceta negativa, cual es el derecho a no constituir una nueva familia, aunque
inevitablemente se pertenezca a alguna en condición distinta a la de esposo o padre y, a su turno, procede puntualizar
que, tal como se ha visto, en los términos del artículo 44 superior, a los niños les asiste el derecho a tener una familia
y a no ser separados de ella.

256
En lo relativo al derecho fundamental al matrimonio igualmente juega un importante papel el derecho al libre
desarrollo de la personalidad que se traduce en la existencia de una faceta positiva y de otra negativa, porque “es solo
al hombre y a la mujer interesados en constituir esa nueva familia a quienes corresponde la determinación de
contraer matrimonio o abstenerse de ello”[36], ya sea para optar por otra forma de constituir la familia o para
mantenerse en estado c libe, evento en el cual, la principal significación práctica del derecho a no casarse “consiste
en que el ordenamiento no puede anudar consecuencias negativas a la soltería”[37].

4.2. El matrimonio y la familia

Conforme se ha expuesto, del matrimonio surge una familia fundada en vínculos jurídicos, pero la unión matrimonial
no agota el espectro de las relaciones familiares, pues “la Constitución reconoce y protege el matrimonio como una de
las formas de conformar una familia”, de manera que la familia surgida del matrimonio es “una de las posibles formas
familiares a la que pueden recurrir los colombianos”[38], dado que otras formas tienen origen en diferentes clases de
vínculos, de entre los cuales el artículo 42 superior destaca los denominados “naturales”.

Hasta ahora la Corte ha destacado que, a diferencia de los jurídicos, los vínculos naturales hacen referencia a la
decisión libre de conformar una familia que se traduce en la constitución de una unión de carácter
extramatrimonial[39] que no tiene fundamento en el consentimiento expresado, sino “en el solo hecho de la
convivencia” y en la cual “los compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la
determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja”[40].

Este rasgo dado por la ausencia de la manifestación del consentimiento es la diferencia fundamental entre la unión de
hecho y el matrimonio en el que, según se ha señalado, la expresión del consentimiento es elemento esencial. Sin
embargo, los compañeros permanentes, como los cónyuges, dan origen a una familia, en ambos casos se supone la
cohabitación entre el hombre y la mujer y, actualmente, en los dos supuestos, hay lugar a la conformación de un
régimen de bienes comunes entre la pareja[41].

Pese a estas coincidencias, la igualdad no es absoluta entre el matrimonio y la unión libre o unión marital de hecho,
pues aunque esta tenga efectos económicos o patrimoniales[42] y de otra índole, no es equiparable a la unión que
surge entre los cónyuges y ello encuentra explicación, precisamente, en que, por virtud de la libre autodeterminación,
se prefiere no celebrar el matrimonio y, por lo tanto, excluir la totalidad de su régimen jurídico, luego la relación entre
compañeros permanentes no es idéntica a la que une a los esposos, ni cabe pretender que así sea, porque ello
supondría “que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda este
imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión
libre”[43].

No obstante lo anterior, la familia que surge de la unión libre también es merecedora de protección constitucional y la
Constitución la pone en un plano de igualdad con la que tiene su origen en el matrimonio, porque el Estado y la
sociedad garantizan la protección integral de la familia, “independientemente de su constitución por vínculos jurídicos
o naturales” y, por lo mismo, la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables, “sin tener en cuenta el
origen de la misma familia”, salvo que, seg n se acaba de ver, “la igualdad está referida a los derechos y obligaciones”,
motivo por el cual, aunque “no implica identidad”[44], el legislador “no puede expedir normas que consagren un trato
diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero
permanente”[45].

La comunidad de vida permanente y singular que desarrollan los compañeros también puede dar lugar a la
descendencia y, en tal eventualidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Carta, “los hijos habidos en
el matrimonio o fuera de l tienen iguales derechos y deberes”. La Corte estima de importancia precisar que el
derecho a la igualdad admite diferentes grados tratándose de los compañeros permanentes y de los hijos fruto de la
unión marital de hecho.

En efecto, la pareja que conforman los compañeros permanentes tiene respecto de los cónyuges una igualdad en
derechos y obligaciones que no implica identidad total entre la unión marital de hecho y el matrimonio, porque la
predicada igualdad “no debe entenderse como una absoluta equiparación o equivalencia entre el matrimonio y la
unión marital de hecho, pues existen en su formación diferencias irreconciliables que objetiva y razonablemente
permiten conferir un tratamiento desigual”[46], lo que genera un espacio para la existencia de estatutos dispares que,
en ciertos aspectos, contemplen tratamientos diversos y justificados.

Sin embargo, tratándose de los hijos, no procede aplicar el mismo régimen al que están sometidas las relaciones de
pareja, ya que en materia de filiación rige un principio absoluto de igualdad, porque, en relación con los hijos, “no
cabe aceptar ningún tipo de distinción, diferenciación o discriminación, en razón de su origen matrimonial o no
matrimonial”, igualdad absoluta que no existe “en la protección de las diferentes uniones convivenciales”[47].

257
En este sentido la Corte ha explicado que “el derecho de los niños a tener una familia se puede materializar en el seno
de cualquiera de los tipos de familia que protege la Carta Política”[48], habida cuenta de que “el primer espacio al cual
el infante tiene derecho a pertenecer es su núcleo familiar, en el cual ha de encontrar las condiciones personales y
afectivas más adecuadas para que su proceso de educación moral y formación ciudadana sea llevado a cabo
cabalmente”[49].

La familia, como “medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los
niños”[50], es el escenario en donde se cumple “el derecho de padres e hijos a establecer y conservar relaciones
personales”, mediante manifestaciones de recíproco afecto, trato continuo y comunicación permanente, “que
contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre”[51].

Con fundamento en los anteriores criterios la Corte ha planteado que el ámbito “natural de desarrollo del menor es la
familia”[52], como se desprende del artículo 44 superior, según el cual los niños tienen un derecho fundamental a no
ser separados de su propia familia”, lo que no obedece a un privilegio, sino al simple reconocimiento de que los niños
están llamados a pertenecer a una determinada familia[53], “cualquiera que sea la configuración del grupo
familiar”[54] y “solo se justificará removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas para ello reguladas
en las leyes vigentes”[55] y únicamente ante determinadas situaciones de riesgo puestas de presente por quien las
alega, que es, además, el llamado a probarlas[56].

En la propia jurisprudencia constitucional se ha indicado que en el caso de los niños físicamente entregados en
adopción la familia biológica cede su prioridad, puesto que es altamente probable que con los familiares adoptivos se
establezcan vínculos de afecto y dependencia cuya alteración incidiría negativamente sobre la estabilidad del menor”,
por lo que la adopción adquiere carácter irrevocable “una vez se ha consolidado el proceso respectivo”[57].

En la adopción tiene origen un especial tipo de familia al cual el constituyente expresamente le otorgó reconocimiento
jurídico, ubicando en pie de igualdad a la familia que se constituye a partir del matrimonio y la unión libre entre
compañeros permanentes, “por lo cual rechazó las diferencias de trato fundadas en el origen familiar”[58]. La
adopción consiste en “prohijar como hijo legítimo a quien no lo es por los lazos de la sangre”[59] y su finalidad “no es
solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia, como la que
existe entre los unidos por lazos de sangre, con todos los derechos y deberes que ello comporta”[60].

La adopción tiene, entonces, “una especial relevancia constitucional y legal, pues además de contribuir al desarrollo
pleno e integral del menor en el seno de una familia, hace efectivos los principios del interés superior del niño, de
protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del estatuto supremo”, en el cual halla
fundamento, así como en los artículos 42 y 4 superiores que “establecen la protección especial del niño y los
derechos del mismo a tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir protección contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, explotación laboral o económica, maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y el
amor necesarios para lograr un desarrollo armónico y una formación integral”[61].

El artículo 42 de la Carta establece que los hijos adoptados “tienen iguales derechos y deberes” y la Corte ha acotado
que, en atención a las formas de fundar la familia “los hijos pueden ser de tres clases, a las que se refiere el mismo
canon constitucional: hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos”, entre los cuales, por disponerlo así la
Constitución, no puede haber diferencias de trato[62].

Ahora bien, la presunción a favor de la familia biológica también puede ceder ante la denominada familia de crianza,
que surge cuando “un menor ha sido separado de su familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta
durante un periodo de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre
el menor y los integrantes de dicha familia” que, por razones poderosas, puede ser preferida a la biológica, “no
porque esta familia necesariamente sea inepta para fomentar el desarrollo del menor, sino porque el interés superior
del niño y el carácter prevaleciente de sus derechos hace que no se puedan perturbar los sólidos y estables vínculos
psicológicos y afectivos que ha desarrollado en el seno de su familia de crianza”[63].

A las anteriores formas de familia se suman aquellas denominadas monoparentales, debido a que están conformadas
por un solo progenitor, junto con los hijos y su número va en aumento por distintas causas, incluida la violencia que
azota a un país como el nuestro y también el divorcio o las separaciones que dan lugar a hogares encabezados por uno
solo de los padres[64], siendo evidente que el caso de las madres cabeza de familia es dominante y ha merecido la
atención del legislador, que ha establecido medidas de acción positiva favorables a la madre, precisamente por “el
apoyo y protección que brinda ésta a su grupo familiar más cercano”, medidas que la Corte ha extendido “al hombre
que se encuentre en una situación de hecho igual”, no “por existir una presunta discriminación de sexo entre ambos
géneros, sino porque el propósito que se busca con ello es hacer efectivo el principio de protección del hijo en
aquellos casos en que éste se encuentre al cuidado exclusivo de su padre, de forma tal que, de no hacerse extensiva
tal protección al progenitor podrían verse afectados en forma cierta los derechos de los hijos”[65].

258
También suele acontecer que después del divorcio o de la separación se consoliden nuevas uniones, en cuyo caso se
da lugar a las llamadas “familias ensambladas”, que han sido definidas como “la estructura familiar originada en el
matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un
casamiento o relación previa”, siendo todavía objeto de disputa doctrinaria lo concerniente a su conformación,
susceptible de generar diversas modalidades que no es del caso estudiar aquí[66].

A modo de conclusión conviene reiterar que “el concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural
compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a personas no vinculadas
por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos
problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente
los económicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta
donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo
dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”[67].

Finalmente, es menester poner de presente que tambi n se impone como conclusión que “el concepto de familia no
puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en una
sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente
con aquella surgida del vínculo matrimonial”[68].

4.3. Síntesis de las precedentes consideraciones

Ahora bien, en lo que se ha discurrido hasta aquí se ha puesto de relieve una faceta de la familia profundamente
arraigada en la idea de derechos, al punto de considerar que tanto su conformación, como la manera de dar lugar a
ella necesariamente constituyen ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad que favorece la
autodeterminación de la persona, que la familia es titular de derechos y señaladamente del de la intimidad y que, en
sí misma, constituye un derecho de la pareja y, especialmente, de los niños tener una y a no ser separados de ella.

Empero, la faceta correspondiente a los derechos parece estar complementada por otra, ya insinuada en los párrafos
precedentes y ahora explicitada, cuyo fundamento está en el artículo 5º de la Constitución que concibe la familia
“como institución básica de la sociedad”, idea replicada en el artículo 42 superior al preceptuar que “la familia es el
n cleo fundamental de la sociedad”.

Significa lo anterior que el innegable componente de derechos ligado a la familia está lejos de justificar su concepción
como algo absolutamente privado o totalmente desvinculado de lo público[69], pues el hecho de que sea una
institución introduce un elemento adicional conducente a la sanción estatal, índole institucional demostrada, además,
por su condición sociológica anterior al surgimiento del Estado y por el consiguiente reconocimiento constitucional
que, en palabras de la Corte, “le otorga a la institución familiar el carácter de piedra angular dentro de la organización
política estatal, rescatando el criterio universal que la reconoce como elemento primordial de la sociedad y elevando a
canon constitucional mandatos básicos de preservación, respeto y amparo que tienden a garantizar su existencia y
pleno desarrollo, algunos de los cuales ya aparecían anunciados en leyes civiles o venían siendo objeto de análisis por
la doctrina especializada y por la jurisprudencia nacional”[70].

Conforme lo ha sostenido la Corte, “la familia es la primera institución social, que concilia las exigencias de la
naturaleza con los imperativos de la razón social”, ya que “es la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes
que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y
desórdenes que allí tengan origen”[71].

En concordancia con lo anterior, su carácter institucional se traduce en una primera consecuencia, cual es un mandato
de “protección integral” que, conforme al artículo 42 superior, cobija a la sociedad y al Estado, habi ndose sostenido
en la jurisprudencia constitucional que, la familia “es destinataria de acciones especiales provenientes de la sociedad y
del Estado dirigidas a su protección, fortalecimiento y prevalencia como actor social”[72] y que, “sin importar cuál de
las formas ha sido escogida para fundar la familia, ella, en cualquier evento, es vista como el núcleo fundamental de la
sociedad por lo cual siempre merece la protección del Estado”[73].

En los t rminos del mismo artículo 42 esa protección se traduce, por ejemplo, en la determinación “del patrimonio
familiar inalienable e inembargable”, en el cuidado dirigido a conservar “su armonía y unidad”, en la consecuente
proscripción “de cualquier forma de violencia” por considerarla destructiva de esa armonía y de esa unidad, en la
reglamentación de la progenitura responsable y en la ya comentada igualdad de derechos y deberes de los hijos
“habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica”.

Al comentar las anteriores previsiones, la Corte ha indicado que, siendo la familia “el n cleo fundamental de la
sociedad, los distintos Estados han advertido la necesidad de dotarla de un sustrato material que le permitiera
satisfacer sus necesidades básicas para que pueda surgir y desarrollarse sin traumatismos” y, de igual modo, “han
advertido la necesidad de brindarle una protección jurídica preferente”, una de cuyas formas es el amparo de su

259
patrimonio, mientras que otras consisten en el establecimiento de “la igualdad de derechos entre hombres y
mujeres”, en la consideración especial de los niños “como titulares de derechos fundamentales” o en el suministro de
“especial protección a los adolescentes y a las personas de la tercera edad”[74].

El carácter institucional de la familia y la protección que, en razón de él, se le dispensa tienen manifestación adicional
en la regulación que el Constituyente confió de manera primordial a la ley, encargada, por ejemplo, de desarrollar lo
concerniente a la primogenitura responsable y, en lo atinente al matrimonio, de establecer sus formas, la edad y
capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, puesto
que “aun cuando el texto superior le confiere plena libertad a las personas para consentir en la formación de la
familia, no por ello deja a su total arbitrio la consolidación de la misma, pues en todo caso somete su constitución a
determinadas condiciones, a fin de otorgarle reconocimiento, validez y oponibilidad a la unión familiar”[75].

En los anotados términos la familia, fuera de ser derecho, es una garantía esencial, como lo ha hecho ver la
jurisprudencia respecto de los niños, al señalar que “el derecho a formar parte de un n cleo familiar, además de ser
un derecho fundamental, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos
fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta”[76] y del mismo modo lo ha destacado
el Tribunal Constitucional Federal alemán al indicar que en una misma figura jurídica pueden concurrir los caracteres
de derecho fundamental, garantía institucional y norma fundamental configuradora de valores[77].

Así pues, los precisos cometidos estatales “de preservación y de protección que se orientan a garantizar la existencia y
el desarrollo de esta institución como básica de la sociedad”[78], no pueden plantearse al margen de que la familia,
“además de constituir el n cleo fundamental de la sociedad, hace parte estructural de la libertad personal del ser
humano”[79].

En esas condiciones, si bien existe un ámbito para la regulación estatal, también hay límites que la ley debe observar
y, aunque la protección derivada del carácter institucional en ocasiones amerita la intervención estatal en las
relaciones familiares, no cabe perder de vista que esa intervención requiere de razones poderosas que la
justifiquen[80] y que debe ser ejercida razonablemente y “no bajo la perspectiva de una función ciega y
predeterminada, independiente de las circunstancias, sino fundada en la realidad”, pues, por ejemplo, tratándose de
los menores “solo tiene cabida en cuanto se requiera su actividad y en b squeda de mejores condiciones que las
actuales”[81], a más de lo cual el Estado “cumple una función manifiestamente supletoria, cuando los padres no
existen o cuando no puedan proporcionar a sus hijos los requisitos indispensables para llevar una vida plena”[82].

4.4. Las parejas conformadas por personas homosexuales y la familia

Los demandantes pretenden que a las parejas conformadas por personas del mismo sexo les sea reconocido el
derecho a contraer matrimonio y, con esa finalidad, atacan, en primer lugar, la expresión “un hombre y una mujer”,
perteneciente al artículo 113 del Código Civil que, mediante la citada frase, establece como requisito del matrimonio
la heterosexualidad de los contrayentes.

Sin embargo, antes de adelantar consideraciones relativas al punto, procede determinar si hay o no una relación entre
la existencia de parejas homosexuales y la familia, dada la diversidad de los vínculos familiares y la evidente diferencia
entre familia y matrimonio que ha sido puesta de manifiesto más arriba e inclusive por los demandantes en la
presente causa.

Así, en la demanda D-8367 el actor afirma que la redacción del artículo 42 de la Carta “determina varias formas de
reconocimiento del n cleo básico de la sociedad conocido como familia”, dado que esta puede constituirse por
vínculos jurídicos o naturales, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad de conformarla”, de manera que no necesariamente la familia “inicia por el vínculo entre un hombre y una
mujer”, porque un texto indeterminado, como el que se cita, permite concluir que “tanto un hombre con vínculos con
otro hombre, o una mujer con vínculos con otra mujer (parejas homosexuales) están habilitadas constitucionalmente
para ser reconocidas, por la legislación civil, como familia”.

Por su parte, los actores en la demanda D-8376 aducen una evolución de la jurisprudencia constitucional y al efecto
citan la Sentencia C-811 de 2007, en la cual se entendió que el régimen de cobertura familiar del plan obligatorio de
salud correspondiente al régimen contributivo también es aplicable a las parejas del mismo sexo y, particularmente,
destacan que, a propósito de un precepto referente a la protección de la familia, se haya concluido que no era
necesario excluir a las parejas del mismo sexo, porque el otorgamiento de la cobertura a las parejas homosexuales “en
nada reduciría la protección acordada a las familias y parejas heterosexuales”.

Agregan que, a la luz del ordenamiento superior, las parejas integradas por homosexuales tienen una necesidad de
protección idéntica a la otorgada a las parejas heterosexuales y que ambas clases de parejas son “asimilables”, por lo
cual “la diferencia fundada en que solo la pareja heterosexual puede constituir una familia, no puede servir de base

260
para negar prima facie el carácter asimilable de estos dos tipos de pareja respecto al contrato de matrimonio” y que
tampoco la adscripción a la noción de familia puede justificar, per se, el trato diferente.

Con posterioridad, indican que la Corte ha reconocido distintos tipos de familia diferentes al formado por una pareja
monogámica y heterosexual, como sucede con las familias monoparentales o con la de crianza y que, por este motivo,
pensar que la familia heterosexual es la única reconocida constitucionalmente es contrario al texto constitucional y a
“la realidad social y cultural del país”, e invitan a “evaluar si la protección especial de la familia que establece la
Constitución opera nicamente para las familias constituidas por una pareja heterosexual”, así como a reconocer que
la heterosexual y monogámica no es la única familia que goza de reconocimiento constitucional, porque no se justifica
dejar sin protección “a las familias conformadas por personas del mismo sexo” y negar a la unión homosexual el
carácter de familia.

Para dilucidar si la relación existente entre la unión homosexual y la familia, como presupuesto del reconocimiento del
matrimonio a parejas del mismo sexo, es la indicada por los actores, resulta indispensable hacer una breve referencia
a la jurisprudencia que la Corte ha adoptado sobre la cuestión.

4.4.1. El concepto de familia protegida en la jurisprudencia constitucional

Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional relativa al concepto de familia se fundamenta, básicamente, en la

interpretación literal del primer inciso del artículo 42 superior y, en lo que hace al matrimonio, se ha sostenido que “el
contrayente asume, con conocimiento de causa, las consecuencias que se siguen a la celebración del contrato”, una
de las cuales “directamente derivada del texto constitucional es la de que nicamente es admitido en Colombia el
matrimonio entre un hombre y una mujer, pues la familia que se acoge por el Constituyente no es otra que la
monogámica”[83].

El requisito de heterosexualidad y el carácter monogámico de la unión también presiden la conceptualización de la

denominada familia de hecho originada en la convivencia de los miembros de la pareja, quienes no expresan el
consentimiento que es esencial en el matrimonio. Claramente la Corte ha señalado que la “unión libre de un hombre y
una mujer, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales”, debe ser protegida, “pues ella da
origen a la institución familiar” y ha enfatizado que, según el artículo 42 superior, la unión marital de hecho es una
“unión libre de hombre y mujer”[84].

Con apoyo en los anteriores criterios, reiteradamente la Corporación ha afirmado que la Constitución “consagra
inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculos jurídicos”[85], lo que
implica el reconocimiento de su diverso origen y de la diferencia entre la unión marital y el matrimonio, fincada en
que mientras la primera de las mencionadas formas “corresponde a la voluntad responsable de conformarla sin
mediar ningún tipo de formalidad, la segunda exige la existencia del contrato de matrimonio a través del
consentimiento libre de los cónyuges”[86].

La interpretación textual del artículo 42 de la Carta indica que la familia sustentada en vínculos jurídicos se funda “en
la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, en tanto que la familia natural se constituye “por
la voluntad responsable de conformarla”, de donde se desprende que “la interpretación puramente literal de la
disposición superior transcrita, lleva a la conclusión según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la
monogámica y heterosexual”[87].

La consecuencia inevitable de la anterior conclusión consiste en que, si la familia prevista en la Constitución y objeto
de especial protección es la heterosexual y monogámica, “no cabe interpretar unas disposiciones legales que
expresamente se refieren al matrimonio y a la unión permanente, y que se desenvuelven en el ámbito de la
protección constitucional a la familia, en un sentido según el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas
homosexuales”[88].

Así las cosas, conviene ahora aludir a la protección que a las personas homosexuales se les ha brindado en la
jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de establecer cuál ha sido su desarrollo, qué efectos ha proyectado ese
desenvolvimiento y si, en materia de derecho de familia, la evolución ha tenido consecuencias distintas de las
acabadas de reseñar.

4.4.2. Los homosexuales en la jurisprudencia de la Corte

Acerca de este punto procede mencionar que en la jurisprudencia de la Corte se advierte, ante todo, una
consideración referente a la persona individual del homosexual. A fin de evitar el recuento de las transformaciones
legales que en sucesivos pasos condujeron, por ejemplo, a la descriminalización de la homosexualidad, la Sala
considera suficiente realizar el análisis desde la perspectiva constitucional recogida en distintas sentencias proferidas
por la Corporación y al respecto reitera que desde el punto de vista eminentemente personal se ha estimado que “la

261
conducta y el comportamiento homosexuales tienen el carácter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y
opciones válidas y legítimas de las personas”[89].

A juicio de la Corte, del núcleo esencial de los derechos a la personalidad y a su libre desarrollo, respectivamente
contemplados en los artículos 14 y 16 de la Carta, forma parte la autodeterminación sexual que comprende “el
proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad”, como opción no sometida a la interferencia o a
la dirección del Estado, por tratarse de un campo que no le incumbe, “que no causa daño a terceros” y que está
amparado por el respeto y la protección que, de conformidad con el artículo 2º superior, deben asegurar las
autoridades a todas las personas residentes en Colombia[90].

Pero también la jurisprudencia se ha aproximado a la homosexualidad desde la perspectiva del grupo situado en
posición minoritaria y, además, sometido, en su condición de colectivo, a prejuicios fóbicos y a “falsas creencias que
han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales”[91].

De conformidad con esta aproximación se ha enfatizado que, aun cuando “la sexualidad heterosexual corresponda al
patrón de conducta más generalizado y la mayoría condene socialmente el comportamiento homosexual”, le está
vedado a la ley “prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que libremente consientan en actos y relaciones de
ese tipo”, porque el derecho fundamental a la libre opción sexual impide “imponer o plasmar a trav s de la ley la
opción sexual mayoritaria”, ya que el campo sobre el cual recaen las decisiones políticas del Estado no puede ser
aquel “en el que los miembros de la comunidad no están obligados a coincidir como ocurre con la materia sexual,
salvo que se quiera edificar la razón mayoritaria sobre el injustificado e ilegítimo recorte de la personalidad, libertad,
autonomía e intimidad de algunos de sus miembros”[92].

En esta dirección se ha concluido que el principio democrático no puede avalar “un consenso mayoritario que relegue
a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categoría” y que el principio de igualdad se opone, de manera
radical, a que a través de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos,
hábitos y prácticas sexuales de la mayoría”[93].

Fuera de la aproximación a la homosexualidad desde la perspectiva de la persona individual y desde el punto de vista
del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido, últimamente se ha afianzado en la jurisprudencia la
consideración de la pareja integrada por personas del mismo sexo, “puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual,
existen -y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento superior- parejas homosexuales”[94], cuya efectiva
existencia supone, como en el caso de la pareja heterosexual, “una relación íntima y particular entre dos personas,
fundada en el afecto, de carácter exclusivo y singular y con clara vocación de permanencia”[95].

4.4.2.1. La pareja conformada por personas homosexuales en la jurisprudencia constitucional

Desde luego las perspectivas de análisis reseñadas no son excluyentes, pero a propósito del examen adelantado, de
inmediato interesa destacar lo concerniente a la pareja homosexual y el reconocimiento de la Corte en el sentido de
que, si bien ha habido conciencia de los derechos que como individuos les corresponden a los homosexuales, al mismo
tiempo se les priva “de instrumentos que les permitan desarrollarse como pareja, ámbito imprescindible para la
realización personal, no solo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida”. De este modo, la efectividad
de la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual “se aprecia en la protección de los individuos, pero
“no se ha manifestado en el ámbito de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, las cuales carecen de
reconocimiento jurídico”[96].

A partir de esta manifestación, la Corte Constitucional postuló la existencia de un déficit de protección y, en el ámbito
permitido por sus competencias, ha avanzado hacia su superación, bajo la advertencia de que “no toda diferencia de
trato entre parejas heterosexuales y homosexuales puede tenerse como discriminatoria per se, ni considerarse
fundada en la orientación sexual de las personas, en la medida en que puede surgir de las diferencias que existen
entre unas parejas y otras”[97].

Así pues, sin perjuicio de las atribuciones correspondientes al legislador, cuando es posible la solución judicial de los
eventuales problemas de igualdad se requiere que, “en cada caso concreto, se presenten las razones por las cuales se
considera que las situaciones de los dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de trato establecida por el
legislador es discriminatoria”, para que se lleve a cabo el juicio de constitucionalidad conducente al “escrutinio
estricto” que tiene lugar respecto de “toda discriminación que se origine en la orientación sexual de las personas”, ya
sea individualmente consideradas o “en el ámbito de sus relaciones de pareja”[98].

4.4.2.2. Las principales sentencias relativas a la protección de las parejas homosexuales

En atención a los anteriores criterios, en determinados supuestos la Corte ha pasado de negar a conceder la
protección a las parejas conformadas por homosexuales. Así por ejemplo, en un principio estimó conforme con los
derechos a la salud y a la igualdad que se negara la afiliación, en calidad de beneficiario del sistema de seguridad

262
social en salud, al compañero del mismo sexo de una persona afiliada al régimen contributivo[99], pero especialmente
a partir de la citada Sentencia C-075 de 2007 algunas pretensiones negadas con anterioridad les han sido protegidas a
las parejas de homosexuales.

En la mencionada sentencia la Corporación resolvió declarar exequible la Ley 4 de 1990, “por la cual se definen las
uniones maritales de hecho y el r gimen patrimonial entre compañeros permanentes”, tal como fue modificada por la
Ley 979 de 200 , “en el entendido que el r gimen de protección en ella contenido se aplica tambi n a las parejas
homosexuales”, dado que “es contrario a la Constitución que se prevea un régimen legal de protección,
exclusivamente para las parejas heterosexuales”.

En la Sentencia C-811 de 2007 la Corte se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 163 de la Ley 100 de 1993,
referente a la vinculación al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo y, tras estimar que se
configuraba un d ficit de protección, porque “la pareja homosexual no tiene derecho, en cuanto a pareja a recibir los
beneficios del régimen contributivo del sistema general de salud, por cuanto la disposición limita el alcance de la
misma al ámbito familiar”, lo que significa “que un individuo afiliado en calidad de cotizante al r gimen contributivo,
no puede vincular a su pareja homosexual en calidad de beneficiaria”, decidió declararlo exequible “en el entendido
que el r gimen de protección en ella contenido se aplica tambi n a las parejas del mismo sexo”, ya que “el perjuicio
que se deriva de la exclusión de la pareja homosexual de la cobertura del régimen de seguridad social en salud es de
mayor gravedad que el que generaba la exclusión de la pareja homosexual de las normas sobre r gimen patrimonial”.

Procede agregar a este recuento que mediante Sentencia C-336 de 2008 la Corporación declaró la exequibilidad de
algunas expresiones que se refieren a “la compañera o compañero permanente” o al “cónyuge o la compañera o
compañero permanente”, contenidas en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fueron
modificados por la Ley 797 de 2003, “en el entendido que tambi n son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes
las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-
21 de 2007 para las parejas heterosexuales”, es decir, acudiendo “ante un notario para expresar la voluntad de
conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica
responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la
correspondiente a la pensión de sobrevivientes”.

La Corte consideró que la imposibilidad del homosexual para acceder a la pensión de sobreviviente “de su pareja
fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que
afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición
sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja”.

La Sentencia C-798 de 2008 da cuenta del examen de constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1181
de 2007, de acuerdo con cuyo tenor, tratándose del delito de inasistencia alimentaria, “para los efectos de este
artículo se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la
unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años en los t rminos de la Ley 4 de 1990”. La Corte
resolvió declarar inexequible la expresión “ nicamente” y exequible el resto de la disposición, “en el entendido que
las expresiones ‘compañero’ y ‘compañera permanente’ comprenden tambi n a los integrantes de parejas del mismo
sexo, pues el tratamiento diferenciado representa “un notable d ficit de protección en materia de garantías para el
cumplimiento de la obligación alimentaria”.

La Sentencia C-029 de 2009 contiene el estudio de la constitucionalidad de un enorme y variado conjunto de

disposiciones referentes a distintas clases de medidas protectoras para familiares cercanos y, en buena parte de los
casos examinados, la Corporación decidió declarar la exequibilidad de las expresiones demandadas relativas al
cónyuge y las más de las veces al compañero o compañera permanente, “en el entendido de que la misma incluye, en
igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo”, como resultado de un escrutinio estricto y a
fin de paliar el déficit de protección y de poner término a una discriminación basada en la orientación sexual, tenida
por categoría sospechosa.

Finalmente, resulta de importancia mencionar que, por Sentencia C-283 de 2011, la Corte resolvió declarar la
exequibilidad de los artículos 16-5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248,
1249, 1251 y 1278 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que a la porción conyugal en ellos regulada, también
tienen derecho el compañero o compañera permanente y la pareja del mismo sexo, basándose para ello en la
igualdad de trato entre los cónyuges y los compañeros permanentes, así como en la extensión a las parejas del mismo
sexo del régimen jurídico reconocido por el legislador y la jurisprudencia constitucional a las uniones de hecho,
particularmente desde la Sentencia C-075 de 2007.

4.4.2.3. Síntesis de la jurisprudencia constitucional sobre parejas del mismo sexo

Del repaso jurisprudencial que se acaba de efectuar cabe extraer varias conclusiones. En primer lugar, se nota que la
protección a las parejas del mismo sexo principalmente se brinda a partir de beneficios específicos previamente

263
reconocidos en la ley a las parejas heterosexuales vinculadas en razón de la denominada unión marital de hecho y que
esta tendencia general se mantiene cuando los titulares originales del beneficio o prestación son los cónyuges, pues
inicialmente se extiende el ámbito de los favorecidos para incluir a la pareja que conforma la unión de hecho y, sobre
esa base, se produce una extensión posterior que cobija a las parejas homosexuales, por hallarse en situación que la
Corte juzga asimilable.

Repárese en que la extensión del régimen patrimonial entre compañeros permanentes a las parejas integradas por
personas del mismo sexo justamente está precedida del establecimiento de ese régimen legal a favor de los
convivientes en unión marital de hecho, cuyo propósito inicial fue procurar la protección de la mujer y de la familia,
para que las medidas protectoras no quedaran limitadas a los unidos mediante el vínculo matrimonial y
comprendieran también a la unión marital de hecho.

Así mismo, la ampliación del marco de protección referente al delito de inasistencia alimentaria para que incluya a las
parejas del mismo sexo registra como antecedente, explicitado en la correspondiente decisión, el reconocimiento de
que, al prever la obligación alimentaria únicamente para los cónyuges, se discriminaba a las parejas no casadas y que,
por lo tanto, debía entenderse que el artículo 411-1 del Código Civil era exequible, siempre y cuando se entendiera
que resultaba aplicable a “los compañeros permanentes que forman una unión marital de hecho”[100] e igualmente
cabe observar que la extensión del derecho a la porción conyugal a las parejas del mismo sexo aparece acompañada
de la decisión previa y en idéntico sentido que favorece al compañero o a la compañera permanente.

En segundo término la Corte advierte que la protección a las parejas compuestas por personas homosexuales tiene en
las providencias reseñadas un evidente y predominante contenido patrimonial que ya se percibe en la Sentencia C-075
de 2007, en la cual la Corporación consignó que estas parejas “plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de
protección en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual”, que la necesidad de
reconocimiento jurídico de la pareja homosexual en esa oportunidad se manifestaba “en el ámbito de las relaciones
patrimoniales entre los integrantes” y que la falta de reconocimiento atentaba contra la dignidad de los integrantes de
la pareja, lesionaba su autonomía y capacidad de autodeterminación “al impedir que su decisión de conformar un
proyecto de vida produzca efectos jurídico patrimoniales”.

Similar contenido patrimonial se advierte en lo atinente a la porción conyugal o a la pensión de sobrevivientes y

procede admitir lo propio respecto de la obligación alimentaria que, conforme lo anotó la Corte, “hace parte del
r gimen patrimonial de las uniones de hecho” y, por lo mismo, “debe estar regulada, al menos en principio, de la
misma manera en el ámbito de las parejas homosexuales o de las parejas heterosexuales”, habida cuenta de que los
compañeros permanentes “pueden integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual” y de que “el dato
sobre la sexualidad de las personas es completamente irrelevante a la hora de extender la protección patrimonial de
los miembros de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos en principio y salvo alguna poderosa
razón fundada en objetivos constitucionales imperativos, para diferenciarla”[101].

En tercer y último lugar, la Corte observa que en las sentencias reseñadas no se estima indispensable abordar el
concepto constitucional de familia protegida y la protección se brinda en nombre de la realización de un proyecto de
vida como pareja, mientras que en otras decisiones, o aun en apartes diferentes de una misma providencia, parece
explícita la invocación del criterio de conformidad con el cual la familia protegida es la heterosexual y monogámica y
existe una diferencia “entre el concepto constitucional de familia y el de una relación homosexual permanente”[102],
pues la concepción de la familia en la Constitución no corresponde a la comunidad de vida que se origina en este tipo
de convivencia[103].

Así, en la sentencia C-075 de 2007 el análisis aparece enfocado hacia los aspectos patrimoniales de la pareja
conformada por personas del mismo sexo y se decide adoptar la medida protectora sin hacer mención del concepto
de familia merecedora de la protección constitucional, mención que tampoco aparece en las Sentencias C-811 de
2007, C-336 de 2008 y C-798 de 2008, en las que se hace referencia a la orientación sexual en cuanto criterio
sospechoso, a la discriminación lesiva de derechos tales como el libre desarrollo de la personalidad o la igualdad, al
carácter estricto del juicio de constitucionalidad adelantado y a la exigencia constitucional de ofrecer a las parejas
homosexuales, en los casos específicos, la misma protección dispuesta para las uniones de hecho heterosexuales, por
haber sido concebido así desde la expedición de la Sentencia C-075 de 2007.

En la sentencia C-029 de 2009 la Corte, de un lado, consideró que aparecían demandadas expresiones como “familia”,
“familiar” o “grupo familiar”, pero que los actores no habían presentado “cargos específicamente orientados a
cuestionar el concepto de familia previsto en la ley, ni el alcance que el mismo tiene de acuerdo con la
jurisprudencia”, motivo por el cual se declaró inhibida, mientras que, de otra parte, reiteró que hay diferencias entre
las parejas heterosexuales y las homosexuales, ya que, conforme se expuso, no toda diferencia de trato entre esos
tipos de pareja puede tenerse como discriminatoria ni considerarse basada en la orientación sexual, a lo cual añadió
que “en particular, el mandato de protección integral de la familia y la definición de esta institución como n cleo
fundamental de la sociedad, pueden dar lugar a previsiones legislativas que atienden a esa particular realidad y que,
en la medida en que, como respuesta a un imperativo constitucional, se orienten a la protección de ese núcleo

264
fundamental de la sociedad, no pueden considerarse como discriminatorias por no incluir en ellas situaciones que no
encajan en el concepto constitucional de familia”.

A renglón seguido se reiteró que, “de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la pareja, como proyecto de vida
en común, que tiene vocación de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza
de protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales”,
protección que, de manera principal, se brinda en lo referente a la diferencia de trato ante situaciones asimilables,
capaz de “plantear problemas de igualdad” y de configurar un d ficit de protección generado en “la ausencia de
previsión legal para las parejas del mismo sexo en relación con ventajas o beneficios que resultan aplicables a las
parejas heterosexuales”, a todo lo cual subyace la ratificación del concepto de familia heterosexual y monogámica
como única protegida y la consecuente distinción entre la familia y la pareja homosexual, solo protegida en cuanto
implica un proyecto de vida en común.

En cualquier caso, sea que no se considere indispensable el tratamiento del concepto de familia constitucionalmente
protegida o que se haga eco de la protección limitada a la familia heterosexual y monogámica, en esta ocasión la Corte
advierte que el referido concepto no ha sido parte fundamental de las distintas decisiones que, más que en los
aspectos institucionales, hacen hincapié en las situaciones puntuales abordadas y en el componente de derechos
fundamentales ligado a esta clase de uniones, porque no de otro modo se explican las recurrentes apelaciones al
déficit de protección, a la orientación sexual como criterio sospechoso, al principio de igualdad, al libre desarrollo de
la personalidad o a los derechos a la seguridad social, a la salud y a disfrutar de una pensión de sobrevivientes.

Lo anterior se encuentra corroborado en la aclaración de voto formulada por la Magistrada Catalina Botero Marino a
la Sentencia C-811 de 2007, aclaración en la cual se lee que, aun cuando comparte la decisión de extender “los
beneficios de seguridad social de que trata el artículo 163 de la ley 100 de 1993 a las parejas del mismo sexo”, aclara
el voto “para hablar de un tema que parece resistirse a ser asumido por la Corte con la franqueza democrática que
demanda: la naturaleza de la familia en el r gimen constitucional colombiano”, lo que tambi n advirtió en la
Sentencia C-075 de 2007, sin desconocimiento de sus bondades.

En el contexto hasta aquí trazado, vano resulta entonces buscar una definición explícita e indubitable de la relación
entre la pareja homosexual y la familia, distinta de la que comporta el reconocimiento de la familia heterosexual y
monogámica como única expresión de la institución familiar, pues el lugar y la oportunidad apropiados para
desarrollar la cuestión estaba constituido, precisamente, por las sentencias en las cuales se abordó el déficit de
protección al que, en variados aspectos, están sometidas las parejas del mismo sexo y, sin embargo, la Corporación no
encontró necesario tratar el asunto o no lo hizo objeto principal de su análisis, de donde resulta que tampoco es
apropiado indagar en decisiones anteriores o coetáneas dedicadas a otras materias y en las que, por lo tanto, no era
imperioso establecer la relación entre las parejas del mismo sexo y el concepto de familia constitucionalmente
protegida, asunto que, en consecuencia, debe ser examinado en esta oportunidad.

4.4.3. La relación entre la pareja homosexual y el concepto de familia

El aspecto inicial del análisis propuesto radica en que subsiste la consideración de la familia heterosexual y
monogámica como única modalidad pasible de protección constitucional y en que así lo han puesto de presente los
demandantes, quienes llaman la atención acerca de la existencia de otros tipos de familia que han sido objeto de
protección y, en concordancia con este planteamiento, estiman que las parejas integradas por personas del mismo
sexo también deben ser consideradas como familia, dada su actual exclusión de ese concepto.

Ya en esta providencia, y mediante argumentos que no viene el caso reproducir ahora, se ha hecho alusión a diversas
clases de familia distintas de la heterosexual y monogámica y como resultado de ese análisis procede destacar la
situación paradójica que se presenta cuando el alcance de un texto, como el contenido en el primer inciso del artículo
42 superior, se fija con base en una interpretación literal y la materia regulada es esencialmente variable, propensa a
ser influida por circunstancias sociales cambiantes que se traducen en la rápida evolución de las percepciones, cuya
incidencia se proyecta no solo en los grandes movimientos de las concepciones colectivas, sino también en la vida
cotidiana de personas concretas.

La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una
percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo largo de su vida,
puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos propios. Así, una mujer casada con hijos que se divorcia
experimenta el modelo de familia nuclear intacta; luego, cuando se produce la ruptura, forma un hogar
monoparental; más tarde, puede constituir un nuevo núcleo familiar (familia ensamblada) y, al fallecer el cónyuge o
compañero, de nuevo transitar por la monoparentalidad originada en la viudez”, lo que se ha denominado “cadena
compleja de transiciones familiares”[104].

A este fenómeno se ha referido la Corte al indicar que “en su conformación la familia resulta flexible a diversas
maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el

265
distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva
de algunos de sus miembros”, de manera que “la fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la familia y la
interrelación y dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que cada cambio en el
ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a la familia”[105].

El “carácter maleable de la familia”[106] se corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el
derecho de las personas a establecer una familia “de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando
respeten los derechos fundamentales”[107], pues, en razón de la variedad, “la familia puede tomar diversas formas
seg n los grupos culturalmente diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente admisible el reproche y mucho
menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas para establecer una familia”[108].

Conforme ha sido expuesto, la interpretación tradicional del artículo 42 de la Carta que ha permitido sostener que la
única familia constitucionalmente reconocida es la heterosexual y monogámica consiste en ligar los vínculos jurídicos
que le dan origen a la mención “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” y los vínculos
naturales a la frase “por la voluntad responsable de conformarla”, de donde surge que solo el matrimonio y la unión
marital de hecho entre un hombre y una mujer son las dos clases de familia que la Constitución protege.

Para justificar la ampliación del concepto de familia, en la demanda D-8367 el actor propone separar las distintas
expresiones del artículo 42 superior, de modo tal que la conjunción “o” de su primer inciso determinaría la existencia
de varias formas de reconocimiento constitucional del núcleo esencial de la sociedad que, así, surgiría por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla, de tal modo que estas tres vías, en lugar de implicar que la familia inicia únicamente por
el vínculo entre un hombre o una mujer, le darían cabida a la familia conformada por parejas homosexuales.

Por su parte, los actores en la demanda D-8376 consideran que el artículo 42 de la Carta establece como posibilidad el
reconocimiento y protección de familias distintas de las surgidas del vínculo entre un hombre y una mujer, porque
establece que la familia tambi n puede constituirse “por la voluntad responsable de conformarla”, luego aseverar que
la única familia protegida es la heterosexual y monogámica es, en su criterio, desacertado y “no se compadece con
una adecuada interpretación literal del artículo 42, ni con la interpretación sistemática de la Carta”.

En el orden puramente literal se plantea, entonces, una nueva interpretación del primer inciso del artículo 42 superior
y antes de decidir sobre la plausibilidad de la interpretación ofrecida como alternativa a la que ha predominado en la
jurisprudencia, la Sala considera indispensable examinar cuál ha sido el debate que alrededor del concepto de familia
se ha surtido en el seno de la Corporación, pues aunque en las sentencias sobre protección a las parejas homosexuales
la cuestión no se ha tratado o no ha sido argumento de carácter principal, lo cierto es que, como se ha alcanzado a
poner de manifiesto, se han presentado aclaraciones y salvamentos de voto que invitan a abordar el tema y a
replantear la jurisprudencia que sobre él se ha producido.

4.4.3.1. La pareja homosexual y el concepto de familia en aclaraciones y salvamentos de voto

Con la finalidad de facilitar la exposición, la Corte se limitará a reseñar aclaraciones o salvamentos de voto
presentados a propósito de las sentencias que han sido citadas en el acápite correspondiente a la jurisprudencia
referente a la protección de parejas homosexuales. Como en su momento fue consignado, en la Sentencia C-075 de
2007 el concepto de familia constitucionalmente protegida no fue objeto de consideración y tres magistrados
aclararon su voto para hacer constar que, aunque compartían plenamente la decisión adoptada, habían apoyado el
fallo tras cerciorarse de que el mismo no significaba “un cambio de la jurisprudencia de esta Corporación, relativa al
carácter heterosexual de la familia que la Constitución Política protege”[109].

Otro magistrado salvó su voto para expresar que, a su juicio, “el concepto de familia no se reduce a la conformada por
un hombre y una mujer”, porque “el t rmino ‘o’ consagrado en el artículo 42 de la Carta Política sugiere, a mi
entender, que tambi n se forma por la voluntad responsable de conformarla, sin distinguir sexos” y, de otra parte,
sostuvo que la Constitución, cuando habla de la familia, “no dice que es hombre o mujer”, sino que “se refiere a los
vínculos naturales o jurídicos y a la voluntad responsable”, por lo cual “diversos caminos o vías conducen a la familia”
y el referente a la voluntad responsable de conformarla, a diferencia del matrimonio, “no exige como condición sine
qua non que se trate de un hombre y una mujer; de tal manera que basta con la voluntad responsable de dos
personas para integrarla, sean de distinto sexo o del mismo sexo”[110].

Además, consideró importante recordar “que cuando el constituyente utiliza conceptos o t rminos diversos es porque
quiere distinguir situaciones diversas” y por ello aludió dos veces a la voluntad, “para referirse a dos clases de familia:
en un caso a la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer, que por mediación del matrimonio forman una
familia, y en el otro caso, por la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase de
hombre y mujer, lo que cobija también a las familias de parejas de un mismo sexo, o de sexo diverso, pero que no han
contraído matrimonio”[111].

266
El mismo Magistrado reiteró sus criterios en salvamento de voto a la Sentencia C-811 de 2007[112], mientras que una
Magistrada, en aclaración de voto ya citada en esta sentencia, afirmó que, “a partir de una nueva y más realista y
plural concepción de la familia, es posible concebir un universo muy diverso de formas de relación entre personas que
merecen protección constitucional”, que incluiría al n cleo afectivo establecido entre la madre cabeza de familia y sus
hijos, entre los abuelos y los nietos a su cargo, entre los tíos y tías responsables de sus sobrinos, así como otra serie de
relaciones personales sin similitud alguna con las parejas heterosexuales, vinculadas por “nexos permanentes de
amor, afecto y solidaridad” que incluyen “sin duda, a las parejas del mismo sexo”[113].

Tratándose de la interpretación literal sostuvo que una lectura adecuada del artículo 42 superior “no conduce a la
conclusión inequívoca de que la familia solo puede surgir de la pareja heterosexual”, ya que las hipótesis
contempladas en el precepto “están formuladas de manera disyuntiva”, como lo sugiere el uso de la coma y de la
partícula “o”, que permiten concluir que “la familia puede constituirse ‘por vínculos naturales o jurídicos’ o ‘por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio’ o ‘por la voluntad responsable de conformarla’ ”,
siendo especialmente “llamativa la disyunción entre la familia conformada por el matrimonio heterosexual y la familia
que se origina en la voluntad responsable de conformarla, sin referencia alguna al sexo de quienes la conforman”,
luego “entre otras muchas formas de unión entre personas, las parejas conformadas por personas del mismo sexo
que, de manera responsable, deciden conformar una familia, constituyen, de manera inequívoca, una familia”[114].

Por último conviene señalar que la aclaración de voto del Magistrado Araujo Rentería a la Sentencia C-798 de 2008
está planteada en términos idénticos a los reseñados y que lo mismo ocurre con la presentada a propósito de la
Sentencia C-029 de 2009, en donde se reitera lo que después fue recogido en una sentencia dictada en sede de tutela
y de la que fue ponente, al indicar que el pluralismo implica “que el concepto de familia no se reduzca exclusivamente
a aquella conformada por hombre y mujer”, pues el artículo 42 superior, al establecer que la familia se constituye por
la voluntad responsable, permite que “a este concepto se llegue por caminos diferentes, distintos, y no simplemente a
partir del vínculo entre un hombre y una mujer”[115].

Esa misma concepción, inicialmente plasmada en aclaraciones y salvamentos de voto, aparece en providencias
dictadas en sede de control de constitucionalidad, en las cuales se indica que “precisamente el estatuto superior
consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales y jurídicos, como
también para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de
conformarla”[116] y que “la noción de familia que contempla la Constitución es amplia, pues además de las formas
que eran ya tradicionales en Colombia protege otras”, como las creadas por “la voluntad responsable de conformarla,
por una mujer cabeza de familia y “garantiza todas aquellas formas de organización social propias de cada pueblo
indígena”, siendo el poder legislativo el encargado de establecer las formas de familia protegidas, “de acuerdo a las
realidades sociales y culturales de la Nación”[117].

4.4.3.2. Conclusiones sobre la relación entre la pareja homosexual y el concepto de familia

De la precedente reseña se desprende que la interpretación que del primer inciso del artículo 42 del Estatuto Superior
hacen los demandantes es una interpretación plausible que válidamente puede ser tenida como alternativa a la
tradicionalmente aceptada en la Corte, por cuanto también obedece a un entendimiento literal del comentado
precepto constitucional y ha sido respaldada por un sector de la Corporación, en aclaraciones y salvamentos de voto
formulados a partir de la Sentencia C-075 de 2007 y aun antes de que esta fuera proferida[118].

A fin de determinar si prevalece o no la lectura que acerca del concepto de familia constitucionalmente protegida se
ha acogido por corresponder a la decisión mayoritaria de la Corte, es menester analizar los rasgos característicos de
esa familia y señaladamente la heterosexualidad que, conforme a esa lectura predominante, singulariza a la familia
reconocida por el Constituyente y, por ende, merecedora de protección.

Para examinar la solidez de este requisito es indispensable contrastarlo con las diversas formas de familia a las que se
ha hecho referencia, con el objetivo de establecer si constituye una especie de denominador común de todas ellas.
Sobre el particular la Sala verifica que tratándose de familias conformadas por madres solteras y sus hijos, que pueden
incluso ser procreados con asistencia científica, la calificación de esa relación como familia protegible no está fundada
siquiera en la pareja y, por lo tanto, el requisito de heterosexualidad no aparece como indispensable al entendimiento
de la familia, cosa que también ocurre con las relaciones de familia trabadas entre los abuelos y los nietos de cuya
crianza se han hecho cargo[119], entre los tíos que tienen la entera responsabilidad de sus sobrinos, entre el hermano
o hermana mayor que, debido a la total, y en ocasiones irreparable, ausencia de los padres, asume la dirección de la
familia que integra junto con sus hermanos menores necesitados de protección[120] o entre una persona y la hija o el
hijo que ha recibido en adopción.

Entenderlo de otra manera implicaría una contradicción entre el artículo 5º de la Constitución que, en términos
generales y sin distinciones de ninguna índole, encarga al Estado de amparar “a la familia como institución básica de la
sociedad” y el artículo 42 de la Carta que, seg n la posición dominante en la Corte, introduciría una segregación entre
los diferentes tipos de familia al proclamar que, dentro del diverso y variable conjunto de familias, solo la

267
heterosexual es objeto de protección y reconocimiento, mas no aquellas otras que no están caracterizadas por esa
especial nota.

Esa contradicción entre los textos, derivada de la interpretación que ha sido mayoritaria en la Corte es también, sin
duda, una contradicción con la realidad, pues no cabe olvidar que la familia es una institución sociológica anterior al
Estado que, por lo tanto, no la constituye, sino que se limita a reconocer su existencia y su evolución, lejos de
encajarla forzosamente en alguna concepción específica o de tratar de detener su curso y esto sin perjuicio de la
facultad de regulación que, por la incidencia social de la familia, en un Estado democrático, principalmente suele
corresponderle al legislador, sujeto a límites que vienen dados por los derechos fundamentales.

El ejercicio de las competencias asignadas a la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales también
da cuenta de la anotada contradicción, ya que en sede de tutela y con la frecuente invocación de los artículos 5º y 42
de la Carta, distintas Salas han ordenado medidas de protección a favor de madres cabeza de familia, de abuelos
encargados de sus nietos, de hermanos mayores responsables de los menores o de miembros de parejas
homosexuales y no es coherente con ello que, acerca de lo que es la familia protegida, en sede de control de
constitucionalidad se mantenga una interpretación que ya ha sido ampliamente desbordada por los casos concretos
resueltos al revisar las decisiones relacionadas con la acción de tutela de los derechos fundamentales.

Esos derechos fundamentales, involucrados en la defensa de un concepto amplio de familia, tienen que ver con la
igualdad, hasta donde se permita, en la medida en que se prohíbe la desprotección a causa de la orientación sexual,
con el libre desarrollo de la personalidad que garantiza la asunción libre de una opción de vida que no contraríe los
derechos de los demás ni el orden jurídico, con libertades como la de conciencia que impide molestar a otro por sus
convicciones u obligarlo a actuar en contra de ellas o la de cultos que protege el derecho a profesar o difundir las
propias creencias e, inevitablemente, con la dignidad humana.

La protección de estos derechos en los que, a más de lo previsto en los artículos 5º y 42 superiores, se suele fundar un
concepto amplio de familia, tiene su soporte en las exigencias de un estado social de derecho participativo y pluralista,
como el contemplado en el artículo 1º de la Carta, que incluye dentro de sus fines, enunciados en el artículo 2º, la
protección de las libertades, creencias y derechos de todas las personas, derechos que, según el artículo 5º, son
inalienables y tienen primacía y que, además, proclama, en los términos del artículo 7º de la Carta, el reconocimiento
y protección de “la diversidad tnica y cultural de la nación”, claramente contraria a la imposición de un solo tipo de
familia y a la consiguiente exclusión de las que no reúnen las condiciones de la que, supuestamente, es la única
reconocida y protegida.

La heterosexualidad no es, entonces, característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo es la

consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza, de manera que otro ha de ser el denominador común de la
institución familiar en sus diversas manifestaciones y aun cuando las causas individuales para conformar una familia
son múltiples, para indagar cuál es el rasgo compartido por las distintas clases de familia y determinar si está presente
en las uniones homosexuales, cabe recordar que a familias tales como la surgida del matrimonio o de la unión marital
de hecho, jurídicamente se les atribuyen unos efectos patrimoniales y otros de índole personal.

En cuanto hace a los efectos patrimoniales ya se ha señalado en esta providencia que la protección que en los eventos
concretos analizados por la Corte se le ha brindado a la pareja homosexual desde la expedición de la Sentencia C-075
de 2007 tiene un marcado sesgo económico, evidenciado en la extensión de prestaciones, beneficios o cargas antes
asignados a las parejas heterosexuales y, particularmente, a los miembros de las uniones maritales de hecho y que la
propia Corte ha enfatizado que el déficit de protección y la urgencia de proteger el derecho a la igualdad tenía en esos
casos un contenido eminentemente patrimonial.

En ese contexto, los efectos de orden personal que tienen que ver con ciertos derechos y obligaciones surgidos entre
los integrantes de la pareja no fueron objeto principal de la discusión o resultaron soslayados en la argumentación de
las respectivas sentencias, pero ello no significa que haya habido ausencia de toda referencia a los comentados
efectos personales en las sentencias que aquí han sido objeto de análisis.

Basta anotar que en la propia Sentencia C-075 de 2007, como ha sido recordado, la Corte reconoció la carencia de
instrumentos que permitieran a las personas homosexuales “desarrollarse plenamente como pareja, ámbito
imprescindible para la realización personal, no solo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida” y que,
en la Sentencia C-029 de 2009 se indicó que la pareja, sea heterosexual u homosexual, tiene un proyecto de vida en
común, una vocación de permanencia y comporta “asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes”, lo que fue
reiterado a propósito de la obligación alimentaria, al puntualizar que la existencia de “una especial vinculación” da
lugar a “lazos de afecto, solidaridad y respeto”.

A propósito de estas consecuencias personales de las uniones permanentes de dos personas del mismo sexo,
conviene retomar ahora el concepto general de familia, ya evocado en esta providencia, para llamar la atención acerca

268
de que allí se funda su existencia “en el amor, el respeto, y la solidaridad” y, a la vez se la caracteriza “por la unidad de
vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros e integrantes más próximos”[121].

Si bien esa alianza entre los convivientes se predica de la pareja heterosexual vinculada por el matrimonio o por la
unión marital de hecho, la Corte considera que no existen razones jurídicamente atendibles para sostener que entre
los miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto
de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas condiciones personales solo merecen protección cuando
se profesan entre heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo.

Así las cosas, la protección a las parejas homosexuales no puede quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su
unión permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en
solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que, además, se encuentra en
las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de
quienes la conforman, constituya familia.

Los lazos del afecto están presentes en las familias que integran los tíos con sus sobrinos a cargo, los abuelos
responsables de sus nietos, la madre o el padre cabeza de familia con sus hijos biológicos o no y, por lo tanto, procede
sostener que esos lazos constituyen el común denominador de todo tipo de familia y que, existiendo entre los
miembros de la pareja homosexual que conviven con vocación de permanencia, ha de concluirse que estas parejas
también forman una familia que, como las demás, es institución básica y núcleo fundamental de la sociedad y merece
la protección de la sociedad misma y del Estado.

Los efectos patrimoniales y las relaciones sexuales que pueden darse o no, están determinadas por las condiciones
personales de una unión que se funda y se mantiene en razón del afecto y la solidaridad de quienes le han dado
origen, pues, con palabras que, aunque expuestas respecto del matrimonio, son aplicables a los compañeros y
compañeras heterosexuales u homosexuales, la unión “comporta una entrega personal” orientada “a conformar una
comunidad de vida y amor” y, si es del caso, a “una participación mutua en la sexualidad”[122].

De conformidad con lo indicado en otros apartes de esta providencia, la sola pareja que libremente manifiesta su
consentimiento o se une con vocación de permanencia es ya una familia, así en el matrimonio como en la unión
marital de hecho que, tradicionalmente y para distintos efectos, ha sido aceptada como familia aún sin
descendientes[123], luego la situación no puede ser distinta en el caso de las personas homosexuales que conforman
una unión estable.

La convivencia sustentada en la afectividad y en vínculos emocionales conjuntos genera una comunidad de vida que
suele manifestarse en la búsqueda común de los medios de subsistencia, en la compañía mutua o en el apoyo moral,
así como en la realización de un proyecto compartido que redunde en el bienestar de cada uno de los integrantes de
la familia y en el logro de su felicidad, todo lo cual es experimentado por los miembros de una unión homosexual y por
todo aquel que forme parte de una familia, cualquiera sea su conformación.

La presencia en las uniones homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a la familia más allá de su
diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensión jurídica, las
configura como familia y avala la sustitución de la interpretación que ha predominado en la Corte, debiéndose aclarar
que, de conformidad con el artículo 42 superior, los vínculos que dan lugar a la constitución de la familia son naturales
o jurídicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo jurídico es
exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vínculo natural solo se concreta en la unión
marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya que la “voluntad responsable de conformarla” tambi n puede
dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales.

La Corte estima pertinente insistir en que este cambio en la interpretación del primer inciso del artículo 42 superior no
se aparta de la comprensión literal del mismo, como reiteradamente se ha puesto de presente, y en que ha sido
anticipado en el debate que sobre la materia ha surtido la Corporación en distintas ocasiones que se han sucedido al
menos en los últimos diez años y, especialmente, a partir de 2007, conforme consta en las aclaraciones y salvamentos
de voto traídos a colación en esta oportunidad.

La interpretación evolutiva no se produce, entonces, de manera súbita e inconsulta, sino como el resultado de un
proceso que progresivamente ha conducido a ajustar el sentido de las cláusulas constitucionales a las exigencias de la
realidad o a las inevitables variaciones, proceso que ya había sido objeto de consideración en la Corte y cuya
ocurrencia está prevista en la jurisprudencia constitucional al explicar el concepto de constitución viviente, que
“puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos e incluso
ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible a la luz de la Constitución, -que es expresión,
precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya
hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que
ahora deben regir el juicio de constitucionalidad de una determinada norma”, sin que ello implique vulneración de la

269
cosa juzgada, “ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio
conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de
una institución jurídica”[124].

Resta apuntar que en el anterior análisis no se tuvo en cuenta el carácter monogámico de la familia que aparece como
nota esencial de la única que se consideraba constitucionalmente protegida y se omitió el examen debido a que la
unión de dos personas homosexuales no cuestiona este aspecto que, por lo demás, corresponde desarrollar al
legislador en razón del carácter institucional de la familia y habida cuenta de que las concepciones mayoritariamente
compartidas no son favorables a la poligamia o a la poliandria que, sin embargo, podrían tener justificación en
contextos culturales distintos del mayoritario y protegidos por el pluralismo y la diversidad étnica y cultural de la
Nación.

De todas maneras, para finalizar, conviene apuntar que las precedentes conclusiones encuentran respaldo en amplia
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, conforme pone de manifiesto la doctrina, “ha
utilizado un criterio material y no formal de familia” que extiende los cometidos protectores “a cualquier relación en
la que, de hecho, se generen lazos de mutua dependencia equivalentes a los familiares”, para definir como tal “la que
existe entre los padres y los hijos menores, sea cual sea la relación jurídica entre los padres, e incluso para ampliar el
concepto de vida familiar a otras relaciones cercanas, por ejemplo entre hermanos, abuelos y nietos e incluso tío y
sobrino” o, en definitiva, a “cualquier convivencia en la que se creen vínculos afectivos y materiales de dependencia
mutua sea cual sea su grado de formalización o incluso el sexo de sus componentes”, convivencia que “puede ser
considerada ‘vida familiar’ protegida por el Convenio por alejada que resulte de los parámetros de la familia
tradicional basada en el matrimonio”[125].

4.5. Las familias conformadas por personas homosexuales y el matrimonio

La convivencia y la vida familiar de las que se hace mención en la anterior cita llaman la atención acerca de las
características generales de la familia conformada por personas del mismo sexo, pues el carácter responsable de la
voluntad que conduce a constituirla le imprime a su concepto un sello de seriedad que impide confundirla con la
unión esporádica u ocasional basada en las relaciones de amistad, en encuentros fortuitos o en el simple compartir
casual o desarrollado en periodos o estancias cortas que no alcanzan a cimentar una relación estable y duradera.

Así pues, los efectos jurídicos propios de la familia se generan cuando entre los miembros de la pareja del mismo sexo
se percibe el compromiso de forjar una auténtica comunidad de vida basada en el afecto y que, por ejemplo,
comporte el propósito de mantener la convivencia mutua, de proporcionarse acompañamiento y ayuda recíprocos o
de asumir en común las responsabilidades que atañen a la pareja y a su entorno compartido.

Pero, además de la convivencia solidaria, la comunidad de intereses o de fines es rasgo definidor de la familia
homosexual que, por lo mismo, entraña una unión singular, en cuanto se limita a dos personas y es incompatible con
otras relaciones simultáneas de pareja, a más de lo cual la permanencia de la unión con estas características ha de
traducirse en su notoriedad y publicidad, si bien se debe admitir que en el caso de las personas homosexuales los
prejuicios sociales llevan a que este requisito esté sujeto a una consolidación progresiva que, en forma paulatina,
desvirtúe la clandestinidad impuesta por el prejuicio y aun por la falta de reconocimiento jurídico[126].

Así las cosas, superada la exclusión de las uniones homosexuales del concepto de familia constitucionalmente
protegida y sabiendo que el carácter permanente de la convivencia fundado en el mutuo afecto hace de ellas un tipo
de familia, falta examinar la cuestión principal propuesta en las demandas, cual es la reclamación del derecho de las
personas del mismo sexo a contraer matrimonio entre sí.

4.5.1. Las demandas

En la demanda identificada con el número D-8367, siempre dentro del marco literal que ha predominado en este
asunto, el actor sugiere una interpretación del artículo 42 de la Carta en la parte referente a la constitución de la
familia “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” y seg n esa lectura, dado que el
Constituyente no empleó la expresión “entre” para denotar que el matrimonio necesariamente se celebra “entre” un
hombre y una mujer, es factible entender, a su juicio, que la redacción del texto superior “no indica exclusión de la
decisión de un hombre de contraer matrimonio con otro hombre, o de una mujer de hacer lo mismo con otra mujer”.

Ciertamente esta interpretación ha tenido eco en la doctrina que, a propósito de textos similares al recogido en la
Constitución colombiana, ha planteado que, aun cuando el matrimonio homosexual no había sido objeto de
preocupación en el momento constituyente, porque la sociedad de entonces no lo incluía en su agenda, la expresión,
“el hombre y la mujer tienen derecho a” leída a la luz del principio de igualdad “debe decir: tanto el hombre como la
mujer, iguales en derechos, pueden libremente contraer matrimonio con cualquier hombre o mujer que, con la misma
igualdad jurídica y la misma libertad, decida implicarse en esa relación”, pues el hombre y la mujer “son todos los
hombres y todas las mujeres” y la igualdad jurídica a la que tienen derecho debe regir “no solo en lo relativo al qué y

270
al cuándo, sino también en lo que se refiere al con quién”, representado “por todos los sujetos con igual derecho a
unirse en matrimonio”[127].

La anterior lectura ha sido objeto de contestación desde el punto de vista estrictamente literal, por cuanto se aduce
que si el Constituyente hubiese considerado la posibilidad de reconocer expresamente el derecho al matrimonio a
toda clase de parejas, heterosexuales u homosexuales, habría utilizado alguna de las fórmulas genéricas, de uso
com n al establecer derechos, tales como “todos tienen derecho a”, “toda persona tiene el derecho a”, “se reconoce
el derecho de todos a” o “nadie podrá ser excluido del derecho a” y, sin embargo, no se valió de ninguna de estas
fórmulas, sino que empleó un giro escaso en la redacción de disposiciones sobre derechos fundamentales al hacer
expresa mención del hombre y de la mujer, con lo cual solo habría previsto el matrimonio de las parejas
heterosexuales[128].

En la demanda D-8376 los actores aceptan que el artículo 42 superior admite un entendimiento, de conformidad con
el cual únicamente se permite el matrimonio a las parejas heterosexuales, pero también un entendimiento amplio que
impondría “la obligación de contraer matrimonio entre un hombre y una mujer, pero dejaría abierta la posibilidad de
que el ordenamiento jurídico prevea otros tipos de matrimonio”, lectura amplia que, seg n ellos, resulta más
adecuada al reconocimiento y protección de las familias distintas de las que surgen del vínculo entre un hombre y una
mujer, habida cuenta de que la familia tambi n puede constituirse “por la voluntad responsable de conformarla, por
lo que “el nico límite al que está sometido el legislador en la regulación de las formas de matrimonio es que no
puede suprimir, desconocer o prohibir el matrimonio entre hombre y mujer”, aunque podría “admitir otros tipos de
matrimonio como el homosexual”.

De acuerdo con este planteamiento, aunque se reconoce la variedad de familias que ya ha sido destacada aquí, se
entiende que el medio constitucionalmente dispuesto para la conformación de familias integradas por parejas del
mismo sexo es el matrimonio que, por lo tanto, no estaría reservado en la Carta a las parejas heterosexuales que
manifiesten su consentimiento de unirse en virtud del contrato previsto en el artículo 113 del Código Civil, cuya
referencia al hombre y a la mujer sería inconstitucional.
Según el planteamiento general de la demanda, los homosexuales, como grupo minoritario, tradicionalmente han
padecido un déficit de protección y su derecho a la igualdad solo puede ser satisfecho mediante el matrimonio, ya que
sus requerimientos familiares de protección son análogos a los de las parejas heterosexuales, conforme lo demuestra
la jurisprudencia constitucional que ha reconocido y protegido a las parejas homosexuales, a cuya evolución le falta
este paso para que la equiparación sea completa, puesto que así han obrado distintas cortes y tribunales del mundo al
proteger los derechos de los homosexuales, derechos que no encuentran satisfacción plena en figuras tales como la
unión marital de hecho y exigen la realización de un test estricto de proporcionalidad, por estar involucrada una
categoría sospechosa de diferenciación, cual es la orientación sexual.

4.5.2. El problema jurídico relativo a la relación entre la familia homosexual y el matrimonio y su solución

Le corresponde a la Corte determinar si, pese a que la unión matrimonial heterosexual y la de parejas homosexuales
constituyen tipos de familia, existe un mandato constitucional que imponga aplicar a las parejas homosexuales, que
deseen conformar una familia y solemnizar su unión, la misma forma jurídica prevista para dar lugar a la familia
heterosexual surgida de la expresión del consentimiento en que se hace consistir el matrimonio.

La respuesta no puede darse al margen de lo que ha sido considerado en esta providencia acerca de la existencia de
un concepto ampliado de familia, que da cabida a distintas modalidades familiares, todas susceptibles de la protección
que la Carta dispone a favor de la familia como institución básica y núcleo esencial de la sociedad. En este sentido,
más que la verificación de la diversidad de familias interesa destacar las fuentes en las que tienen origen que, de
conformidad con la interpretación literal del artículo 42 superior acogida, son varias.

En efecto, se viene de sostener que la familia puede tener su origen en vínculos naturales o jurídicos y que tales
vínculos pueden concretarse, respectivamente, en la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio
o en la voluntad responsable de conformarla, supuesto este último en el que, según se ha expuesto, tiene origen la
unión marital de hecho, como también la familia conformada por dos personas del mismo sexo.

Así las cosas, de conformidad con lo constitucionalmente establecido, el matrimonio es la forma de constituir la
familia heterosexual, cuando la pareja, integrada por hombre y mujer, manifiesta su consentimiento y lo celebra,
mientras que la voluntad responsable de conformar la familia es la fuente de otro tipo de familias como la unión
marital de hecho o la compuesta por una pareja de homosexuales y también se ha indicado que esta interpretación
fue anticipada durante un largo lapso en aclaraciones y salvamentos de voto a los cuales se ha hecho referencia.
Lo anterior implica que, no obstante la variedad de formas familiares, por decisión del Constituyente existe un
reconocimiento expreso de la familia heterosexual y, dentro de su ámbito, de la surgida del vínculo matrimonial, pues,
fuera de la mención del derecho que tienen un hombre y una mujer a contraerlo, en el texto del artículo 42 de la
Constitución el matrimonio es la primera referencia cuando se habla de los hijos que pueden ser “habidos en el
matrimonio o fuera de l” y, en posteriores incisos, la alusión es más evidente, ya que otra regulación en el orden

271
superior indica que “las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los
cónyuges, su separación y la disolución del vínculo se rigen por la ley civil”, al paso que, en los ltimos incisos, se hace
referencia a los matrimonios religiosos para otorgarles efectos civiles en los términos de la ley, e igualmente se
dispone que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil” y que las sentencias
de nulidad de los matrimonios religiosos, dictadas por las autoridades de la respectiva religión, tendrán efectos civiles
en los términos de la ley.

El matrimonio como forma de constituir una familia aparece inequívocamente ligado a la pareja heterosexual y la
decisión de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase de vínculo corresponde a una
determinación que el Constituyente plasmó en la Carta de una manera tan clara y profusa, que se ocupó de definir
varios aspectos puntuales y de encargar a la ley del desarrollo de otras materias cuidadosamente enunciadas, todo en
forma tal que solo cabe apuntar que en este caso “la voluntad real y clara del constituyente es el texto de la
Constitución”[129].

Reiterando el criterio vertido en cita doctrinal reciente, procede afirmar que, aun cuando dejó abiertas otras
posibilidades que sirven de sustento a una variedad de familias, el Constituyente previó la evolución de la institución
familiar, pero en el momento mismo de elaborar la Carta no tuvo en cuenta de manera específica opciones como el
matrimonio homosexual, puesto que, sin perjuicio de las otras modalidades de familia, se limitó a conferirle una
especial expresión en el texto constitucional a una realidad corriente en ese entonces y aún hoy, y de acuerdo con la
cual el matrimonio es una de las formas a las que, con mayor asiduidad, acude la gente que desea conformar una
familia, forma históricamente ligada a la pareja conformada por un hombre y una mujer, rasgo este que, literalmente,
fue incorporado en la Constitución.

Nótese que en la Sentencia C-07 de 2007 la Corte enfatizó que para la fecha de su expedición “la realidad
homosexual”, se había hecho más visible, “en un marco más receptivo de la diversidad en el campo de las
preferencias sexuales y que implica, por consiguiente, la apertura efectiva de nuevas opciones que, con anterioridad,
un ambiente hostil mantenía vedadas”, a lo que agregó que “esas opciones diferentes y sus concretas manifestaciones
en la vida social exigen un reconocimiento jurídico” que, en el caso entonces abordado, remitía “a la consideración del
r gimen patrimonial entre compañeros permanentes”.

Ciertamente la visibilidad social de la realidad homosexual ha tardado en las sociedades contemporáneas, debido a
que el punto de partida, más que en hacer visible esa realidad, consistió en ocultar la orientación afectiva o erótica
hacia personas del mismo sexo, así como las relaciones entre ellas, e igualmente cabe registrar que, respecto de otras
manifestaciones minoritarias y discriminadas, demoró la conformación y organización del movimiento homosexual y
la consiguiente expresión de sus reivindicaciones sociales.

Esta evolución ha pasado por fases de rechazo explícito, de tolerancia y aceptación social y de reconocimiento jurídico
que, en términos generales, se corresponden con la sucesiva consideración de la homosexualidad como perversión,
como desviación de la conducta, como enfermedad o trastorno mental, hasta llegar a ser considerada como un modo
de vida merecedor del respeto de los demás a la persona del homosexual y a sus relaciones de pareja.

El hecho de que inicialmente se hubiese enfrentado la homosexualidad desde la perspectiva individual tendente al
ocultamiento y no desde la perspectiva de grupo minoritario decidido a formular sus reivindicaciones en público, ha
incidido en la relación de las personas homosexuales con el matrimonio, pues en un primer momento la actitud fue de
indiferencia o de tensión y rechazo hacia la familia y el matrimonio, aunque con posterioridad los homosexuales
manifestaron su deseo de “ingresar al orden familiar” y, ante la sociedad, han reivindicado su derecho al
matrimonio[130].

Desde luego, en 1991 la cuestión no había evolucionado en Colombia a tal punto que fuera tan visible y acuciante la
necesidad de reconocer expresamente las reivindicaciones de los movimientos homosexuales que solo cobraron
importante notoriedad después, conforme ha sido registrado en la jurisprudencia constitucional, de manera que el
Constituyente de ese año, al otorgarle un tratamiento expreso al matrimonio y a la pareja heterosexual que con base
en él conforma una familia, recogió la que era concepción predominante en la sociedad de la época.

4.5.3. La familia homosexual y la manera de constituirla. Planteamiento de la cuestión

Pero, como fuera del matrimonio, la Constitución entonces aprobada previó formas distintas de constituir la familia, la
evolución posterior ha permitido replantear la interpretación del concepto constitucional de familia protegida y, sin
desatender el tenor literal del artículo 42 superior, reconocer la familia conformada por las parejas homosexuales que
tengan la voluntad responsable de conformarla.
Empero, no sobra advertir que, con base en el marco constitucional vigente, la Corte ha señalado que existen
elementos presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, los cuales “son
suficientes para tenerlas como supuestos distintos, además de la obvia diferencia de su composición”. Así, en la
concepción del Constituyente, la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer tiene como presupuesto la unión

272
heterosexual y la debilidad de la cónyuge o de la compañera permanente se presenta en el contexto de la
heterosexualidad y de la discriminación por razón de sexo, a lo que se agrega que, “sin postular que la protección legal
deba cesar por ausencia de hijos”, la hipótesis “más general y corriente” consiste en que las uniones heterosexuales
tengan descendencia, mientras que, en principio, ello no sería posible tratándose de las parejas homosexuales[131].

El último aspecto mencionado en la anterior cita, que ha sido reproducida en las Sentencias C-075 de 2007 y C-029 de
2009, contribuye a la comprensión del tratamiento expreso que la Constitución hace de la familia heterosexual y de su
matrimonio, ya que la existencia misma del Estado y su futuro dependen en gran parte de la renovación y cuidado de
la comunidad nacional, elemento humano que se transforma y le confiere permanencia a la organización política
estatal gracias al paso de las sucesivas generaciones.

De ahí que la Carta regule lo atinente a los habitantes del territorio nacional y que otorgue la nacionalidad, entre
otros, a los hijos de padre o madre colombianos nacidos en el territorio patrio o en el extranjero, siempre que se
domicilien en territorio colombiano o se registren en una oficina consular de la República y que, de otra parte, brinde
protección a la familia como núcleo original de socialización de la prole y confíe a la familia, a la sociedad y al Estado el
cuidado de niños y adolescentes.

Incluso del ordenamiento constitucional se deriva un mandato de protección a las próximas generaciones como, por
ejemplo, acontece con el derecho al medio ambiente, patrimonio tambi n perteneciente a “las generaciones
venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos recibido en condiciones
óptimas a nuestros descendientes” y de asegurar “la supervivencia de las generaciones presentes y futuras”, lo que
condiciona el ejercicio de ciertas facultades, limitadas “por los derechos de quienes aun no han nacido” y tendrán que
contar, como nosotros, “con la capacidad de aprovechar los recursos naturales para satisfacer sus propias
necesidades”[132].

En resumidas cuentas, la expresa protección a la familia heterosexual y al matrimonio de las parejas de distinto sexo
es un dato constitucional insoslayable con el que tiene que contar el juez constitucional al momento de resolver
asuntos como los planteados en las demandas que ahora se deciden y, por lo tanto, requiriendo la familia homosexual
de la protección que la Constitución brinda a todas las clases de familias, procede preguntar cómo se concreta ese
mandato superior de protección en el caso de las parejas homosexuales estables y, en primer lugar, cómo se puede
dar lugar a la conformación solemne y formal de la familia integrada por parejas homosexuales, dado que,
constitucionalmente, el matrimonio está previsto para las parejas heterosexuales.

4.5.3.1. Alternativas de solución al problema de la constitución de la familia homosexual

El déficit de protección de las parejas homosexuales y la consecuencial falta de reconocimiento jurídico tornan difícil
el tratamiento de materias referentes a una realidad jurídica que todavía no cuenta con un estatuto completo. Sin
embargo, la Sala estima que para orientarse en esta materia puede prestar alguna utilidad la jurisprudencia en la que
la Corporación ha adoptado medidas de protección a favor de las parejas del mismo sexo.

Conviene recordar que esas medidas protectoras de manera prioritaria han operado en el ámbito patrimonial, en el
cual previamente la Corte reconoció un déficit de protección, así como la ausencia de reconocimiento de la realidad
homosexual y que, como fundamento de su adopción, sobre todo fue tomado el régimen jurídico que, en cada caso
concreto, amparaba a los miembros de la sociedad marital de hecho para extender sus previsiones acerca de
prestaciones, beneficios o cargas, a fin de que también comprendieran a las parejas homosexuales.

Para algunos intervinientes estas medidas protectoras jurisprudencialmente adoptadas son suficientes a fin de
garantizar el reconocimiento y protección de las parejas homosexuales que, por consiguiente, a nada o a poco más
podrían aspirar. Sin embargo, la consideración de estas uniones como familia y la protección constitucional que de ahí
se desprende impiden circunscribir el amparo constitucionalmente exigido a unas medidas, por cierto importantes,
pero de un claro contenido económico, que distan bastante de agotar los requerimientos de una unión estable y
formalizada llamada a constituir familia, sobre todo en lo que hace al ámbito afectivo y emocional que, de acuerdo
con lo expuesto, es el común denominador de todas las familias.

Como alternativa a la anterior propuesta y, dado que los beneficios otorgados a las parejas homosexuales han tenido
como base lo que la ley previamente ha concedido a los integrantes de las uniones maritales de hecho, se ha pensado
que la constitución y también el régimen de tales uniones responden adecuadamente a las necesidades de protección
de las parejas del mismo sexo, motivo por el cual bastaría con trasladar lo previsto en relación con las uniones de
hecho a los convivientes homosexuales, para solucionar así el déficit de protección y la urgencia de reconocimiento.

En contra de esta percepción del asunto se manifiestan los actores de la demanda D-8376, quienes aseveran que,
siendo la unión marital de hecho la figura más asimilable al matrimonio, no alcanza a superar el déficit de protección
al que están sometidas las parejas homosexuales, por cuanto, este tipo de unión no da lugar a un vínculo jurídico,
tampoco permite elevar a la categoría de deberes jurídicos los compromisos morales surgidos entre los integrantes de

273
la pareja, ni ofrece la posibilidad de anudar el incumplimiento de esos compromisos a la disolución del vínculo o al
mantenimiento de algunas obligaciones aun después de que éste ha terminado.

Fuera de lo anterior señalan que no se constituye sociedad conyugal desde el inicio y por el solo hecho de la unión,
que no se accede a un estado civil, pues es inexistente el estado civil de compañero permanente y que tampoco se
obtiene cobertura completa, porque la Corte no ha extendido a los compañeros permanentes todos los aspectos que
configuran el marco de protección propio del matrimonio, así que la asimilación a la unión marital de hecho no se
traduce en la superación del déficit de protección de las parejas homosexuales ni de su falta de reconocimiento en
importantes facetas.

En síntesis, los actores hacen notar que en ausencia de un mecanismo que permita formalizar el vínculo entre los
integrantes de la pareja del mismo sexo, está pendiente el reconocimiento de la obligatoriedad de los recíprocos
deberes de cohabitación y ayuda mutua y de otras materias tales como la obligación alimentaria y su persistencia a
cargo del responsable de la separación o disolución de la unión, el régimen patrimonial surgido a partir del momento
en que el vínculo se formaliza, el correspondiente estado civil y sus efectos y los derechos que surgen a partir de la
formalización del vínculo respecto de la afectación de la vivienda familiar y de la tipificación del delito de inasistencia
alimentaria, entre otros muchos aspectos.

Así las cosas, habida cuenta de que las parejas homosexuales ya pueden conformar una unión de hecho, conviene
explorar si hay algunas otras alternativas y en esta dirección resulta pertinente recordar que los demandantes
efectúan una amplia referencia al derecho comparado que, aún cuando no suele ser unánime ni concluyente en
materias especialmente disputadas y tampoco puede sustituir el texto de la Carta “es, sin lugar a dudas”, un recurso
valioso en la medida en que facilita la comprensión de determinadas materias jurídicas, “tanto más en cuanto nos
encontramos en un mundo globalizado, en el cual son cada vez más frecuentes las recíprocas influencias entre los
ordenamientos jurídicos”[133], tal como lo expresan los actores citando a la Corte.

4.5.3.1.1. El derecho comparado y el reconocimiento de las uniones de parejas del mismo sexo

Los demandantes reseñan algunas decisiones que provienen de los Tribunales Superiores de Ontario y British
Columbia de Canadá, las Cortes Supremas de los Estados de Massachusetts, California, Iowa y Connecticut en los
Estados Unidos, la Corte Constitucional de Sudáfrica y la Corte Suprema de la Nación de México, cuyo rasgo
compartido es la concesión del derecho a contraer matrimonio a parejas del mismo sexo por parte del juez
constitucional. Sin embargo, como de inmediato se verá, esta alternativa no agota el conjunto de opciones de
reconocimiento y de formas de constitución solemne de las uniones homosexuales[134].

En efecto, sin pretender una relación exhaustiva o detallada, cabe mencionar, inicialmente, que las decisiones acerca
de las parejas homosexuales no provienen solo de cortes o tribunales constitucionales, sino que, en un buen número
de países han tenido su origen en el respectivo órgano legislativo, decisión que, se supone, armoniza con los
respectivos ordenamientos constitucionales. Así, el matrimonio homosexual ha sido instituido durante la última
década mediante leyes dictadas en Países Bajos (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Noruega (2009),
Suecia (2009), Portugal (2010), Islandia (2010), Argentina (2010) y en la Ciudad de México, Distrito Federal, (2009).

En cuanto a la actuación de los tribunales o cortes constitucionales respecto de estas leyes, es suficiente destacar que
el Tribunal Constitucional de España no se ha pronunciado sobre el recurso de inconstitucionalidad, promovido en
contra de la respectiva ley por el Partido Popular, mientras que en México la Suprema Corte de Justicia de la Nación
emitió su pronunciamiento respecto de la acción de inconstitucionalidad promovida por el Procurador General de la
República y reconoció la validez del artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal que, después de reformado,
define el matrimonio como “la unión libre de dos personas, para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se
procuran respeto, igualdad y ayuda mutua”.

En Portugal, una vez emitidas por el Parlamento las modificaciones que permiten el matrimonio entre personas del
mismo sexo, el Presidente de la República pidió al Tribunal Constitucional que, de manera preventiva, analizara la
constitucionalidad de las referidas modificaciones y, tras haber obtenido decisión favorable a la constitucionalidad, la
ley fue sancionada y publicada en el diario oficial.

En Canadá, el Primer Ministro solicitó al Tribunal Supremo que decidiera si limitar el matrimonio a las parejas
heterosexuales era acorde con la Carta Canadiense de Derechos Fundamentales y el Tribunal resolvió que el gobierno
federal tenía jurisdicción exclusiva para reconocer el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo, lo cual dio
paso a la presentación de un proyecto que obtuvo el respaldo de la Cámara de los Comunes y se convirtió en ley sobre
el matrimonio civil, extendido también a las parejas del mismo sexo.

La Corte Constitucional de Sudáfrica resolvió, en una sola sentencia, el caso de dos mujeres que solicitaban el
reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo y la solicitud que en el mismo sentido presentaron 18
asociaciones, pretensión que fue despachada favorablemente y adicionada con una orden impartida al parlamento,

274
para que, en el término de 12 meses, expidiera un ley en la que fijara las condiciones beneficios y responsabilidades
del matrimonio entre homosexuales, orden que condujo a la expedición de la Ley de Unión Civil.

Importa precisar que en algunos países la expedición de leyes con cobertura nacional estuvo precedida del
reconocimiento del vínculo homosexual en algunas de sus provincias o estados federados, como es el caso de Canadá
y de los Estados Unidos, en donde, habida cuenta de que el matrimonio es objeto de regulación independiente por
cada Estado, la ley federal de defensa del matrimonio de 1996 establece que “ning n Estado, territorio, posesión de
los Estados Unidos o tribu india, estará obligada a hacer efectiva en su ámbito propio ninguna disposición, documento
o sentencia judicial de otro Estado, territorio, posesión o tribu, concerniente a la relación entre personas del mismo
sexo, que sea considerada como matrimonial seg n las leyes de ese otro Estado, territorio, posesión o tribu”.

En Alemania el Tribunal Constitucional, mediante sentencia de 1993, indicó que la formación de una pareja
homosexual no resulta contraria a la moral actual, pero avaló un tratamiento legal diferente entre las parejas
heterosexuales y las homosexuales, tras estimar que el matrimonio tiene apoyo y protección en la Constitución que
brinda a los esposos la seguridad indispensable para conformar una familia junto con sus hijos, siendo irrelevante que
en algunos casos se celebre el matrimonio sin la intención de tener hijos o que involuntariamente no se pueda
procrear.

Pero la legislación comparada no solo se ocupa de permitir o de prohibir el matrimonio de parejas homosexuales,
puesto que en otras latitudes tienen reconocimiento las uniones entre personas del mismo sexo, mas no bajo el
concepto de matrimonio, sino como pactos de solidaridad, uniones civiles o sociedades de convivencia. Así acontece,
por ejemplo, en Dinamarca (1989), Israel (1994), Hungría (1996), Francia (1999), Alemania (2001), Finlandia (2002),
Croacia (2003), Austria (2003), Reino Unido (2004), Luxemburgo (2004), Andorra (2005), Nueva Zelanda (2005),
República Checa (2006), Eslovenia (2006), Suiza (2007), Uruguay (2007) y Ecuador (2008).

En ciertos casos la estructuración de las uniones civiles o uniones registradas, como también se las llama, con todo y
ser distintas del matrimonio, se vale de la regulación de éste que, por obvias razones, tiende a ser completa, pero es
común el excluir ciertos efectos propios del matrimonio, porque el legislador considera que en esos supuestos no se
debe extender la regulación a la unión conformada por dos personas del mismo sexo.

Cabe destacar, dentro de esta alternativa, la ley danesa sobre registro de parejas, la ley de Hungría o la ley del Estado
de Vermont del año 2000 que estableció el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer y la unión civil para
la convivencia estable homosexual registrada y fue dictada considerando, entre otros aspectos, que el interés estatal
en el matrimonio se dirige al cuidado de la familia y a la protección de sus miembros frente a las consecuencias del
abandono y del divorcio y que existe un especial interés en promover la estabilidad familiar, incluida la de familias
basadas en uniones homosexuales, cuya protección mediante el sistema de uniones civiles permite respetar las
instituciones tradicionales y evitar la discriminación de las parejas del mismo sexo.

Sobre uniones registradas es de interés mencionar la sentencia de 17 de julio de 2002 que sobre ley de parejas de
hecho profirió el Tribunal Constitucional Federal Alemán, de acuerdo con cuya síntesis la introducción de esa
institución jurídica no lesiona la especial protección del matrimonio constitucionalmente garantizada, protección que
“no impide al legislador reconocer a las parejas de hecho homosexuales derechos y deberes iguales o semejantes a los
del matrimonio[135].

Una opción adicional igualmente experimentada en el derecho comparado está constituida por la regulación de la
unión de hecho homosexual, distinta del matrimonio y que admite dos modalidades, por cuanto algunas legislaciones
las regulan con independencia de la unión de hecho heterosexual, mientras que otras introducen una regulación
conjunta para la unión de hecho, sea heterosexual u homosexual. Ejemplo de la primera modalidad es la ley de
parejas de Cataluña expedida en 1998 y de la segunda la ley de Aragón y la ley francesa, debiéndose aclarar que no
siempre la equiparación es absoluta, debido a que, en ciertas regulaciones, se excluye a las uniones homosexuales de
algunos derechos reconocidos a las uniones de hecho heterosexuales[136].

En efecto, de conformidad con los datos del derecho comparado, en todos los supuestos autorizados para constituir la
familia homosexual, trátese del matrimonio, de la unión de hecho o de de la unión civil o registrada, las distintas
regulaciones legislativas suelen excluir opciones previstas para el caso de las parejas heterosexuales, pero negadas
para las parejas homosexuales, porque suelen involucrar valoraciones todavía no resueltas por la sociedad, ni en el
seno de los parlamentos o congresos.

Así por ejemplo, la ley de 2003 que en Bélgica autorizó el matrimonio a las parejas del mismo sexo, no les otorgó
derechos de adopción, exclusión también prevista en la ley portuguesa de 2010 y, en cuanto a las uniones civiles o
registradas, la ley danesa de 1989 estableció que lo concerniente a la adopción no es aplicable a la unión registrada,
como tampoco algunas secciones de la ley sobre incapacidad, guardia y custodia predicables de los cónyuges y la
anterior ley sueca de uniones, luego derogada por la que permitió el matrimonio homosexual, sustraía la adopción y el
acceso a técnicas de fecundación asistida, mientras que en el caso de las uniones de hecho conformadas por

275
homosexuales, la ley de Cataluña de 1998 contempló salvedades relativas a la adopción y a los derechos sucesorios,
en tanto que la ley de Aragón de 1999 negó la adopción a las parejas homosexuales y la ley francesa de 1999, sobre
pacto civil de solidaridad y concubinato, previó que, en el caso del pacto, no se altera el estado civil de los celebrantes,
tampoco se confiere a los homosexuales el derecho a acceder a las técnicas de fecundación asistida, ni se modifican
las funciones de la patria potestad.

4.5.3.2. La constitución de la familia homosexual en Colombia

Efectuado este breve recorrido que simplemente es una muestra de las grandes tendencias del derecho comparado
sobre la materia, tratándose de nuestro ordenamiento constitucional procede reiterar lo hasta ahora expuesto en
relación con el matrimonio que, desde la Carta misma, está expresamente previsto para las parejas heterosexuales y
respecto de la unión marital de hecho que, como alternativa al alcance de los homosexuales, es insuficiente
tratándose de la constitución de la familia conformada por parejas del mismo sexo, pues no les provee del marco de
protección propio de un vínculo jurídico que les permita formalizar su unión y asumir voluntariamente un compromiso
mayor que el derivado de un vínculo natural.

De acuerdo con lo indicado, el primer inciso del artículo 42 de la Constitución prevé en forma expresa el matrimonio
de mujer y hombre otorgándole así reconocimiento jurídico a una realidad tradicionalmente aceptada como la forma
que la mayoría heterosexual tiene a su alcance para formalizar el vínculo constitutivo de una familia especialmente
protegida, no solo por razones ligadas a una larga tradición, sino ante todo, porque garantiza el cambio de las
generaciones y la prolongación de la comunidad constitutiva del elemento humano del Estado, en la medida en que la
libre expresión del consentimiento otorgado por los contrayentes es indicativa de la juridicidad de una relación que,
por lo general, va a ser escenario favorable para el levantamiento y socialización de los descendientes.

Con fundamento en esta consideración corresponde indagar ahora si la expresa previsión del matrimonio para
heterosexuales, contenida en el artículo 42 de la Carta, y la protección que el mismo precepto anuda a ese
reconocimiento expreso, significan la proscripción de toda institución mediante la cual las parejas del mismo sexo
pudieran concretar su intención de unirse mediante un vínculo jurídico formal que solemnice su relación y le otorgue
un mayor grado de solidez que el inherente a la simple unión de hecho.
Para absolver este asunto la Corporación considera de interés destacar que buena parte de las disposiciones jurídicas
integrantes de un ordenamiento tienen, en relación con la conducta humana, los cometidos de permitir, mandar,
prohibir o sancionar, de manera que si aplicamos esta tipología a lo dispuesto en el artículo 42 superior respecto del
matrimonio se encuentra que esa disposición permite el matrimonio entre heterosexuales y que al hacerlo expresa el
componente de derechos fundamentales ligado a la decisión voluntaria de contraer matrimonio y de constituir una
familia por ese medio.

Mas como quiera que, por virtud del artículo 5º de la Carta y del primer inciso del mismo artículo 42, la familia
también tiene un componente institucional, desde esta perspectiva resulta procedente sostener que el Constituyente
manda que el vínculo jurídico que da lugar a la familia heterosexual no sea otro que “la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio”, razón por la cual, tratándose de las parejas heterosexuales, el legislador ha de
contemplar el matrimonio como único vínculo jurídico al que pueden aspirar los miembros de esas parejas que
voluntariamente decidan formalizar su unión.

Así pues, en el caso de las parejas conformadas por mujer y hombre, el contenido prohibitivo del precepto
constitucional glosado radica en que el legislador no está facultado para introducir una forma de originar un vínculo
jurídico constitutivo de la familia heterosexual distinto del constitucionalmente protegido, ni para desalentar el acceso
voluntario de las parejas de distinto sexo al matrimonio mediante la concesión de más derechos o de mejores ventajas
a otra clase de uniones, al punto de brindarles mayor protección que la dispensada al matrimonio, porque fuera de
desatender la especial protección constitucionalmente conferida al matrimonio heterosexual, de esa manera se
incidiría sobre la libre determinación de las personas.

De lo precedente se desprende que la desatención de la especial protección dispuesta para el matrimonio

heterosexual acarrearía como consecuencia la inconstitucionalidad de la medida legislativa que la desconociera y, en
el caso de la pareja, impediría que se le otorgara reconocimiento a la unión que, con la pretensión de consolidar un
vínculo jurídico entre un hombre y una mujer, se realizara tácitamente o, como lo ha expresado la Corte, a espaldas
del Estado.
Ahora bien, si a partir del contenido del artículo 42 de la Constitución así determinado se analiza la posibilidad de que
exista un vínculo jurídico que sirva a la formalización de la voluntad responsable de conformar una familia, expresada
por las parejas del mismo sexo, es evidente que en el texto del citado precepto superior no existe expresa mención de
ninguna institución que cumpla tal propósito y que, por el contrario, la referencia explícita aparece prevista para el
matrimonio entre un hombre y una mujer.

Esa expresa previsión y el especial contenido protector ligado a ella suelen ser equiparados a la prohibición total de
que se instaure cualquier institución que permita hacer surgir la familia conformada por homosexuales de un vínculo

276
jurídico de orden contractual que formalice el consentimiento libremente expresado por la pareja del mismo sexo y
que, a la vez, distinga este compromiso del vínculo natural surgido de la unión de hecho, a la cual ya tienen acceso.

La Corte considera que una conclusión semejante es apresurada si se tiene en cuenta que a la pareja homosexual
también la asiste la vocación para conformar familia y que, con tal propósito, principalmente los derechos al libre
desarrollo de la personalidad de sus integrantes y a la igualdad imponen que de la misma manera como los miembros
de la pareja heterosexual pueden escoger libremente entre el vínculo natural y el vínculo jurídico para dar origen a la
familia, los integrantes de la pareja homosexual deben disponer de la posibilidad de optar que actualmente no tienen,
pues falta una institución de índole contractual que, en su caso, concrete el vínculo jurídico que dé lugar a la
constitución formal y solemne de su familia.

Esta apreciación surgida de la consideración de los derechos de las personas homosexuales no contradice el
reconocimiento constitucional del matrimonio heterosexual y de la familia originada en su celebración ni su expresa
protección, por la sencilla razón de que ese reconocimiento y esa protección no sufren mengua por el simple hecho de
que se establezca una institución que permita formalizar, como vínculo jurídico, la relación entre dos personas del
mismo sexo y cuya ausencia torna evidente un innegable déficit de protección que debe ser superado.

No se trata, entonces, de desconocer el matrimonio heterosexual y su protección constitucionalmente ordenada, sino

de atender el imperativo superior de ampliar la cobertura protectora mediante el establecimiento de una institución
contractual que responda a las necesidades de protección de las parejas del mismo sexo, a las que les falta un
mecanismo que torne factible el reconocimiento formal y solemne de su unión y que contribuya a asignarle deberes y
derechos recíprocos a los miembros de la pareja, así como a velar por su efectivo cumplimiento.

En los términos que se acaban de exponer resulta claro que el reconocimiento constitucional del matrimonio para los
heterosexuales y su consiguiente protección expresamente contemplada en la Carta no implican, necesariamente, la
prohibición de prever una institución que favorezca la constitución de la familia integrada por la pareja homosexual
de conformidad con un vínculo jurídicamente regulado.

En efecto, la expresa alusión al matrimonio heterosexual y la ausencia de cualquier mención al vínculo jurídico que
formalice la unión entre personas del mismo sexo no comportan una orden que, de manera perentoria, excluya la
posibilidad de instaurar un medio por cuya virtud la familia conformada por homosexuales pueda surgir de un vínculo
jurídico, pues el contenido del artículo 42 superior no está en contradicción con los derechos de las parejas
homosexuales y por lo tanto, tampoco impide que se prevea una figura o institución jurídica contractual que
solemnice la relación surgida de la expresión libre de la voluntad de conformar una familia con mayores compromisos
que la originada en la simple unión de hecho.

Ciertamente el matrimonio entre los miembros de parejas heterosexuales está expresamente permitido en la Carta
vigente, pero no hay razón para entender que esa permisión implícitamente contenga la exclusión de toda posibilidad
de hacer viable el ejercicio de los derechos de las personas homosexuales en el ámbito familiar y, en concreto, de los
que han llevado a concluir que es menester superar un déficit de protección mediante la inclusión de una institución
que torne factible la posibilidad de optar entre la unión de hecho y la formalización de su relación a partir de una
vinculación jurídica específica.

No se puede negar que, en razón de las connotaciones institucionales de la familia, el artículo 42 manda que el
matrimonio sea el vínculo jurídico del que surjan las familias conformadas por parejas heterosexuales, pero de ese
mandato no se desprende como consecuencia lógica que se impida la previsión de un mecanismo que les ofrezca a las
parejas conformadas por personas del mismo sexo formalizar su unión y decidir, autónomamente, darle la categoría
correspondiente a un vínculo jurídico haciendo uso de tal mecanismo.

De lo expuesto se deduce que la posibilidad de prever una figura o institución contractual que les permita a las parejas
homosexuales constituir su familia con fundamento en un vínculo jurídico no está constitucionalmente prohibida y,
fuera de lo anotado, se debe reparar en que una restricción tan severa al ejercicio de derechos constitucionales
fundamentales, como sería la prohibición, no puede deducirse con base en una simple interpretación, sino que ha de
venir explícitamente contemplada y ya se ha señalado que la Constitución menciona el matrimonio heterosexual y
nada dice respecto de las uniones homosexuales, luego no hay texto expreso que sirva de soporte a la pretendida
prohibición de establecer una figura o institución que formalice la unión de la pareja homosexual haciendo de ella un
vínculo jurídico constitutivo de familia.

Si alguna prohibición se advierte, no se relaciona con la existencia de tal figura o institución contractual, sino con los
límites que se deben observar al instituirla, límites que, principalmente, tienen que ver con la no afectación del
reconocimiento y la expresa protección que el artículo 42 contiene respecto del matrimonio como institución que, por
mandato constitucional, da origen al vínculo jurídico constitutivo de la familia conformada por la pareja heterosexual.

277
La Constitución no es un orden cerrado y estático y menos puede serlo en una materia que, como ampliamente se ha
expuesto, está sometida a una constante evolución que no puede ser ignorada por el ordenamiento, de lo cual fue
consciente el propio constituyente al prever que, además del matrimonio, la familia puede constituirse por la voluntad
responsable de conformarla que, según se ha señalado, sirve de fundamento a un amplio conjunto de modalidades
familiares y no solo a la surgida de la unión de hecho de parejas heterosexuales.

Conforme se ha afirmado en la doctrina, una cosa es lo garantizado por el derecho y otra lo jurídicamente posible, de
modo que “lo constitucionalmente garantizado no agota, pues, lo constitucionalmente admisible”[137], como lo
demuestra, precisamente, el replanteamiento del concepto de familia protegida que da lugar a variados tipos
familiares, cuya protección constitucional no depende de que cada uno de esos tipos esté expresamente mencionado
en la Carta, ni está impedida por la mención explícita que el Constituyente ha hecho de unas cuantas familias
socialmente más difundidas y corrientes.

En este mismo sentido procede advertir que, de acuerdo con lo indicado, la protección que en sentencias tales como
la C-075 de 2007 y la C-029 de 2009 se les reconoció a las parejas del mismo sexo se planteó desde la perspectiva de
sus derechos y a partir de lo que previamente se había reconocido a favor de los integrantes de las uniones maritales
de hecho y que ese reconocimiento favorable a las parejas homosexuales ha llevado a que se proteja su unión de
hecho y a que se le tenga por familia originada en un vínculo natural, e igualmente fundada en la voluntad
responsable de conformarla, sin que para tal efecto haya sido requisito indispensable la expresa mención
constitucional de esta clase de unión de hecho o se haya erigido en impedimento la falta de tal señalamiento explícito.

Finalmente, la Corte considera de interés precisar que a lo anterior no se opone el carácter institucional del
matrimonio heterosexual, ya que, fuera de que lo institucional no invalida el contenido de derechos ligados a la
materia examinada, según el artículo 5º superior y el propio artículo 42 no es solo la familia surgida del matrimonio
celebrado entre heterosexuales la que tiene ese carácter, sino toda familia, motivo por el cual el mandato de
protección derivado de la índole institucional de la familia cobija a la integrada por parejas del mismo sexo, lo que, se
reitera, no comporta desconocimiento o merma del reconocimiento y de la protección especial que el Constituyente
dispuso a favor de la familia heterosexual originada en el matrimonio.

Resulta de gran importancia puntualizar que el reconocimiento jurídico de la unión conformada por las parejas del
mismo sexo debe tener carácter contractual, porque el contrato es el instituto previsto en el ordenamiento jurídico
para otorgarle carácter vinculante a las declaraciones de voluntad de las personas, de modo que no cualquier
reconocimiento jurídico resulta apto para superar el señalado déficit de protección, sino el surgido de un vínculo
contractual.
4.5.3.3. Síntesis en relación con la constitución de la familia por parejas del mismo sexo

La unión marital de hecho con que cuentan las parejas del mismo sexo es alternativa disponible pero insuficiente
cuando se trata de la constitución de la familia conformada por la pareja homosexual, porque su previsión como único
mecanismo para dar lugar a esa clase de familia implica un déficit de protección que ha sido puesto de manifiesto por
los actores, con argumentos que la Corte comparte, y también por el desconocimiento del derecho al libre desarrollo
de la personalidad y, por ende, de la autonomía y la autodeterminación personal.

En efecto, las parejas heterosexuales que deseen conformar una familia tienen a su alcance dos maneras de lograrlo, a
saber: el matrimonio y la unión marital de hecho, siendo de su libre decisión optar por alguna de ellas, según que
voluntariamente quieran someterse a las regulaciones propias del matrimonio o escapar de ellas, mientras que, si se
insiste en que la unión de hecho es la única alternativa para los homosexuales, las parejas del mismo sexo solo
contarían con esa opción, luego el ejercicio de su autonomía y autodeterminación personal les estaría notoriamente
vedado, pues no tendrían posibilidad de escoger la manera de hacer surgir su unión familiar y se verían precisadas a
asumir su convivencia estable como unión de hecho, con todo lo que ello implica.

Quiere decir lo anterior que para lograr que el derecho al libre desarrollo de la personalidad les sea respetado a los
homosexuales y que en el ámbito de las regulaciones sobre la familia se supere el déficit de protección al que están
sometidos, hace falta en el ordenamiento una institución contractual, distinta de la unión de hecho, que les permitiera
optar entre una constitución de su familia con un grado mayor de formalización y de consecuente protección y la
posibilidad de constituirla como una unión de hecho que ya les está reconocida.

Es claro, entonces, que actualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar lugar a una familia, lo que
les permite a sus miembros decidir autónomamente y ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en
tanto que la pareja homosexual carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir una familia, les permita a
sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas heterosexuales.

En esas condiciones, la Corte estima factible predicar que las parejas homosexuales también tienen derecho a decidir
si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles
una unión de hecho -a la que pueden acogerse si así les place-, ya que a la luz de lo que viene exigido

278
constitucionalmente, procede establecer una institución contractual como forma de dar origen a la familia
homosexual de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido por los homosexuales.

No se puede desconocer que en esta cuestión se encuentra profundamente involucrada la voluntad, puesto que la
familia homosexual surge de la “voluntad responsable” de conformarla y no se ajusta a la Constitución que esa
voluntad esté recortada, no sirva para escoger entre varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a
encaminarse por los senderos de la unión de hecho cuando de formar familia se trate, o quede sujeta a lo que la Corte
vaya concediendo, siempre que tenga la oportunidad de producir una equiparación en un campo específico.

Que la expresión de la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de los
homosexuales es conclusión que surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la
autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación de la institución familiar contenida en el
artículo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretación de los textos constitucionales, puede
afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento colombiano debe tener cabida una figura distinta de la unión de
hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia conformada por la pareja homosexual.

No sobra advertir que la existencia de una figura contractual que permita formalizar el compromiso torna posible
hacer público el vínculo que une a la pareja integrada por contrayentes del mismo sexo, lo que ante la sociedad o el
grupo de conocidos o allegados le otorga legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas de orientación
homosexual, que no se ven precisadas a ocultar su relación ni el afecto que los lleva a conformar una familia.

4.5.3.4. La fijación del alcance de la institución contractual que permita formalizar el vínculo de las parejas
homosexuales

Una vez establecido que, en garantía de los derechos constitucionales invocados tiene cabida, respecto de las parejas
homosexuales, una figura distinta de la unión de hecho con el propósito de ser una alternativa válida para la
constitución de la familia conformada por una pareja del mismo sexo, surge un interrogante relativo al alcance que, en
el derecho colombiano, podría tener una institución contractual de esta índole, ya que en las demandas se hace
recurrente alusión al carácter asimilable de la unión de homosexuales con vocación de permanencia al matrimonio y,
con base en esa situación “analogizable”, se solicita que el r gimen del matrimonio civil cobije tambi n a las parejas
del mismo sexo, pues, según los actores, esa sería la única manera de dar adecuada respuesta al déficit de protección.

Sobre esta cuestión procede observar que lo permitido a la Corte es verificar, con fundamento en la sola
interpretación constitucional, la validez de la opción de acudir a una figura de tal índole, para que, en guarda de sus
derechos constitucionales, la pareja homosexual tenga la misma posibilidad de escoger entre varias alternativas que
tiene la pareja heterosexual al momento de constituir una familia.

En concordancia con lo que se acaba de advertir, la decisión acerca de la opción que está llamada a garantizar la
existencia de la posibilidad de optar en el caso de las parejas homosexuales decididas a conformar familia y su
desarrollo concreto no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la República, entre otras razones, porque
fuera de ser el foro democrático por excelencia, además de la faceta de derechos, la familia es la institución básica y
núcleo fundamental de la sociedad y su trascendencia social impone su protección mediante medidas que el órgano
representativo está llamado a adoptar, con límites que pueden provenir del componente de derechos inherente a la
familia o a sus miembros individualmente considerados.

Los demandantes refutan la anterior tesis y alegan que para superar la discriminación y el déficit de protección la
Corte debería actuar conforme lo ha hecho en otras oportunidades y, especialmente, en sentencias tales como la C-
075 de 2007 o la C-029 de 2009 y que la asimilación total de la institución contractual que formalice el vínculo entre
homosexuales al matrimonio estaría dentro de su marco competencial y, más aun, que los derechos en juego
impondrían que esa equiparación absoluta se haga por la vía de la jurisprudencia constitucional.

Sin embargo, además de reiterar el carácter institucional de la familia que le abre amplias posibilidades regulativas al
legislador, resulta necesario atenerse a lo que se expuso en las providencias que extendieron el ámbito de protección
para que comprendiera a las parejas homosexuales. Así, no se puede olvidar que, ya desde la Sentencia C-075 de
2007, la Corporación, con apoyo en la sentencia C-098 de 1996, puso de presente la existencia de “diferencias entre
las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales” y añadió que, como consecuencia de esas diferencias, no hay
“un imperativo constitucional de dar tratamiento igual a unas y otras”, correspondi ndole al legislador “definir las
medidas necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar
gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento”.

Retomando estos criterios, en la Sentencia C-029 de 2009, la Corte puntualizó que, en la medida en que existen
“diferencias entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales, no existe un imperativo constitucional de
dar un tratamiento igual a unas y otras”, por lo cual, “es preciso establecer que, en cada caso concreto, la situación de

279
uno y otro tipo de pareja es asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta
discriminatoria”.

Y, en la misma providencia, la Corporación reiteró que es improcedente “efectuar un pronunciamiento de carácter

general conforme al cual toda diferencia de trato entre ambos tipos de pareja resulta contraria a la Constitución”,
puesto que “se requiere que, en cada caso concreto, se presenten las razones por las cuales se considera que las
situaciones de los dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de trato establecida por el legislador es
discriminatoria”.

Para oponerse a los anteriores argumentos se podría sostener que la Corte se encuentra ante situaciones concretas y
perfectamente asimilables, pues, al fin de cuentas, se trata del matrimonio y de una institución concebida para las
parejas homosexuales que constituirían dos supuestos específicos, susceptibles de ser tratados de igual modo en la
jurisprudencia constitucional, llamada a operar la asimilación, dado el carácter “analogizable” de las figuras.

En relación con estas objeciones, la Corte estima conveniente enfatizar que la comparación entre el matrimonio y la
institución contractual que tendría que crearse para atender las necesidades de protección de las parejas
homosexuales no puede limitarse a un aspecto tan puntual como la constitución de la familia, porque cada una de
esas figuras jurídicas comprende un elevado número de materias regulables, así como un sinnúmero de relaciones
jurídicas proyectadas en distintas áreas del ordenamiento, más allá del derecho civil y del derecho privado en general.

En suma, lo que hasta ahora la Corte ha considerado, se ubica en el plano de la interpretación constitucional y no
compromete a ninguna ley, por lo cual no es acertado hablar de la configuración de una omisión legislativa de carácter
relativo y, no obstante eso, la Corporación estima de importancia efectuar algunas consideraciones referentes a la
analogía.

Doctrinariamente y en la práctica del control de constitucionalidad adelantado por esta colegiatura se ha aceptado
que, cuando las circunstancias lo permiten, ciertos supuestos de omisión relativa e inconstitucional puedan ser
superados mediante la analogía, demostración de lo cual se halla en las citadas Sentencias C-075 de 2007 y C-029 de
2009 que, en forma por demás recurrente, se refieren al carácter “asimilable” de las situaciones concretas y amplían
la protección, siempre y cuando “en relación con cada una de las disposiciones demandadas, la situación de las
parejas heterosexuales y homosexuales es asimilable”, caso en el cual la diferencia de trato resulta del “carácter
restrictivo que, en general, tienen las expresiones compañero o compañera permanente”.

Ha de repararse en que el carácter analogizable al que se refieren los demandantes se ha presentado en situaciones
concretas, delimitadas por los supuestos normativos previamente proporcionados por el legislador y que,
precisamente, la protección de la Corte se ha concedido respecto de específicos beneficios, prestaciones o cargas que
el legislador, de manera restrictiva, reservó a las parejas heterosexuales que conforman una unión de hecho, debido a
lo cual bastó con extender el demarcado ámbito de protección con la finalidad de que también cobijara a las parejas
homosexuales.

Doctrinariamente se ha destacado que el recurso a la analogía es de gran utilidad cuando el juez constitucional
enfrenta cuestiones en las que normalmente hay un amplio desacuerdo en la sociedad plural y se encuentran
involucradas disputas de profunda índole moral, pues limitándose a extender a otras personas o grupos el ámbito de
los cobijados por alguna medida específica, da una respuesta basada en lo que el legislador ha dispuesto en relación
con un caso asimilable a la situación concreta no prevista en el respectivo precepto, manteniéndose dentro del ámbito
de sus competencias, con total respeto por la facultad configurativa del legislador, cuyas competencias no resultan
invadidas por la sentencia constitucional.

La bondad de la analogía radica en que, no obstante las disputas y desacuerdos entre distintos grupos y personas, es
posible ponerse de acuerdo en una regla, pero esa regla tiene que ser concreta para sustraer al juez de las altas
discusiones filosóficas o morales y permitirle decidir sobre temas complejos con un grado bajo de abstracción, basado
en las reglas específicas y en las condiciones particulares de los casos que, a partir del derecho a la igualdad, permitan
dilucidar cuáles situaciones deben ser tratadas de manera igual y cuáles de manera diferente, en forma tal que las
grandes y profundas discrepancias se surtan y tengan su trámite en los foros de deliberación democrática[138].

Puede que esta teoría, como el textualismo, no sea aplicable en todos los eventos, pero en el que ahora ocupa la
atención de la Corte ofrece la posibilidad de precisar el campo de operatividad de la analogía que suele ser la situación
concreta y sus elementos específicos y no el ámbito enorme, complejo, polifacético y debatido de figuras tales como
el matrimonio o la institución que permita solemnizar el vínculo contractual al que libremente quieran someterse las
parejas homosexuales, en cuyo caso las discrepancias, del orden que sean, si no están resueltas en la Constitución
misma o en la ley, deben ser abordadas principalmente por el Congreso de la República.

Con acierto se ha escrito que cuando jurisprudencia como la de la Corte Constitucional ha señalado que existen
diferencias entre las parejas heterosexuales y las homosexuales, no hay un imperativo constitucional de darles

280
tratamiento igual, ya que, a causa “de la no semejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total y, por
consiguiente, al juez constitucional le corresponde actuar de manera singular, examinar aspectos concretos, ya
patrimoniales o personales, siempre que para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento[139].
Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la determinación “del tipo o el grado de protección que requieren
grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido”, por lo cual, “al analizar si
un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación
del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales”, aunque sí le compete determinar si el legislador
ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los
márgenes admisibles y si la menor protección obedece a una discriminación prohibida[140].

En este orden de ideas, la decisión constitucional de reservar a la ley lo relativo a la familia y al matrimonio, implica “la
defensa de un espacio propio que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida a otros poderes del estado
desconocerlo” y, por ello, la Corte Constitucional “no puede ordenar una protección máxima, no puede escoger los
medios que estime mejores, diseñar una institución jurídica o proponer una determinada política social”[141].

De las precedentes consideraciones, y en especial de los datos provenientes del derecho comparado, se desprende
que el legislador tiene un amplio abanico de alternativas para regular lo concerniente a la institución contractual
llamada a remediar el déficit de protección de las parejas homosexuales y que, por lo mismo, no le atañe a la Corte
determinar cuál es esa específica institución, con qué alcance debe ser diseñada y mucho menos valerse de la analogía
para procurar unas asimilaciones totales que anularían las competencias del Congreso de la República y le restarían
legitimidad a esta sentencia.

Al legislador atañe, entonces, determinar la manera como se pueda formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre
integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente quieran recurrir a él y, por lo tanto, la Corte entiende que al
órgano representativo le está reservada la libertad para asignarle la denominación que estime apropiada para ese
vínculo, así como para definir su alcance, en el entendimiento de que, más que el nombre, lo que interesa son las
especificidades que identifiquen los derechos y las obligaciones propias de dicha relación jurídica y la manera como
esta se formaliza y perfecciona.

En un panorama en el cual la homosexualidad se ha tornado más visible y goza de mayor aceptación, las
reivindicaciones deben ventilarse no solo ante la Corte Constitucional, sino adicional y primordialmente ante el
Congreso de la República, en cuyo seno, según la dinámica de la política, las minorías pueden aliarse a la
representación de otros partidos y movimientos para configurar, permanentemente o en relación con un tema, una
coalición mayoritaria capaz de sacar adelante proyectos en los que tenga interés un grupo o sector, así sea
minoritario.

Como lo expresaron los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, en aclaración de voto a la
Sentencia C-098 de 1996, “se abre un espacio de controversia y reivindicación de pretensiones de justicia, que deben
tramitarse en el foro p blico de la democracia”, sin que pueda esperarse “que el expediente fácil de una
interpretación analógica, sustituya lo que debe ser fruto de una decidida y valerosa lucha política”.

4.6. Análisis de los cargos esgrimidos en contra de la expresión “un hombre y una mujer” del artículo 113 del Código
Civil

Con fundamento en las consideraciones que preceden corresponde ahora analizar los cargos formulados para
cuestionar la constitucionalidad de la expresión “un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil
y sobre el particular cabe recordar que el principal cuestionamiento consiste en que se restringe el matrimonio a las
parejas conformadas por personas homosexuales, reservándolo a las parejas integradas por heterosexuales.

Ampliamente se ha discurrido aquí acerca de que, de conformidad con una interpretación literal del artículo 42 de la
Carta, se puede concluir que el Constituyente de 1991 le confirió un especial tratamiento al matrimonio al preverlo en
relación con las parejas heterosexuales, por lo cual no se aprecia inconstitucionalidad en la mención que el artículo
113 del Código Civil hace del hombre y la mujer, en cuanto autorizados para celebrar el matrimonio, pues ello se
aviene a las prescripciones superiores.

Como quiera que, tratándose del matrimonio y de su requisito de heterosexualidad, no hay oposición entre las
exigencias del artículo 13 superior y el contenido del artículo 42 de la Carta, es inadmisible predicar la existencia de
una discriminación proveniente del segmento tachado de inconstitucional, debiendo aclararse que si, dentro de la
variedad de familias constitucionalmente protegidas, la Carta brinda una especial protección a la surgida del
matrimonio celebrado entre heterosexuales, ello no significa desprotección del resto de familias que también son
institución básica y núcleo fundamental de la sociedad, ni la existencia de un propósito discriminador, que tampoco se
encuentra en el artículo 113 del Código Civil, pues, pese a su antigüedad más que centenaria, recogió la realidad de su
tiempo de la misma forma como lo hizo la Constitución, al brindarle especial atención a la familia heterosexual surgida

281
del matrimonio, entre otras razones, porque en ninguno de los dos momentos había cobrado visibilidad la realidad
homosexual, que solo vino a plantear reivindicaciones públicas en las postrimerías del siglo XX.

En contra de lo señalado por los actores, en lo que hace al matrimonio, no es cierto que el artículo 113 del Código Civil
esté afectado por una omisión legislativa de carácter relativo, pues se limita a regular el matrimonio entre
heterosexuales de un modo compatible con la Carta que, conforme se ha indicado, cuenta con expresa previsión en el
artículo 42 superior, lo que no se opone a que el legislador defina los caracteres y alcances de una institución que,
brindándole a las parejas homosexuales la alternativa de formalizar su unión, torne posible superar el déficit de
protección anotado que no tiene su origen en la expresión acusada del artículo 113 de la codificación civil.

En lo referente a las interpretaciones del artículo 42 de la Constitución, formuladas por los demandantes, es suficiente
recordar que la Corte ha replanteado la interpretación del citado precepto constitucional, lo que la ha conducido a
reconocer la familia integrada por la pareja homosexual estable y a sostener que constitucionalmente existe una
exigencia de superar el comprobado régimen de protección mediante la introducción de una figura jurídica que
permita a las parejas conformadas por homosexuales optar por una forma contractual solemne de constituir su unión,
distinta de la unión de hecho que, aunque actualmente está a su disposición, no alcanza a superar el déficit advertido
en esta sentencia.

En las condiciones anotadas y dado que el diseño de la referida institución contractual corresponde al legislador que
todavía no la ha instaurado, tampoco hay lugar a la realización del test estricto de proporcionalidad solicitado en la
demanda D-8376, ya que el segmento acusado del artículo 113 del Código Civil se ocupa de la regulación del
matrimonio entre heterosexuales expresamente reconocido en el artículo 42 de la Carta y, por lo tanto, no incurre en
omisión legislativa de carácter relativo, por lo cual no hay inconstitucionalidad en la expresión demandada, menos aun
si con base en la interpretación de la Carta, efectuada en clave de los derechos fundamentales de las personas
homosexuales, la Corte concluyó que una institución contractual proporcionada por el legislador es la adecuada para
superar el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo.

Conforme se ha indicado, los restantes derechos que los libelistas consideran violados, tales como el libre desarrollo
de la personalidad, la autonomía, la autodeterminación voluntaria, la intimidad o la dignidad humana han sido
analizados y protegidos a los homosexuales en la presente sentencia y de conformidad con sus fundamentos, de
modo que de esos derechos tampoco puede derivarse la inconstitucionalidad de la expresión “un hombre y una
mujer” del artículo 113 del Código Civil.

En la demanda D-8367 se formula un cargo referente a la supuesta anulación de la condición humana de la persona
homosexual y al trato degradante que implicaría el impedirles el acceso al matrimonio, cargo sobre el cual solo cabe
anotar que nada de eso se deriva de la expresión demandada del artículo 113 del Código Civil, que a ninguna persona
obliga a renunciar “a su orientación sexual, sea cual fuere” o a contraer matrimonio, ni instrumentaliza al ser humano,
por lo cual el ataque carece de certeza y es inepto[142].
También es inepta la acusación planteada en esa misma demanda por violación de tratados internacionales que
forman parte del bloque de constitucionalidad, porque, de conformidad con lo sostenido en la sentencia acabada de
citar, “los instrumentos internacionales, al igual que las normas acusadas, se refieren a que el matrimonio es
celebrado entre un hombre y una mujer” y no cabe deducir “que el derecho internacional de los derechos humanos
establece una obligación a los Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo, como lo ha afirmado
el Tribunal Europeo de Derecho Humanos”, sino que, por el contrario “tribunales de derechos humanos han validado
que de manera objetiva el texto internacional no obliga a los estados al matrimonio de parejas homosexuales”, de
donde surge que el cargo incumple el requisito de certeza, pues la lectura del demandante en modo alguno es
atribuible a la expresión demandada”[143].

Como quiera que la expresión demandada será declarada exequible, por cuanto, a la luz de lo prescrito en el artículo
42 superior, la forma matrimonial prevista en el artículo 113 del Código Civil es, por excelencia, una posibilidad
legítima y válida, no resulta indispensable que en la parte resolutiva se declare la ineptitud sustancial de la demanda
en lo referente a los dos últimos cargos, pues basta limitar la declaración de exequibilidad a los cargos efectivamente
analizados por la Corte.

Se debe mencionar que el conjunto de consideraciones vertidas en esta decisión torna inútil el análisis de las
peticiones subsidiarias formuladas en la demanda D-8376, porque la evidente exequibilidad del aparte demandado del
artículo 113 del Código Civil impide considerar otras opciones decisorias y adelantar otro tipo de análisis que fueron
solicitados sobre la base de que la Corte admitiera la inconstitucionalidad del segmento acusado, lo que no ha
ocurrido.

Tampoco procede la integración normativa con todas las disposiciones referentes al matrimonio, ya que, de un lado,
esa clase de integración es excepcional y la hipótesis que la justifica es, precisamente, la inconstitucionalidad, pues se
debe evitar que su declaración resulte inane porque subsistan en el ordenamiento otras disposiciones que mantengan
contenidos ya juzgados como contrarios a la Constitución y, de otro lado, no cabe un pronunciamiento general,

282
porque no se ha declarado la inconstitucionalidad y porque la Corte no puede proceder a realizar una igualación
partiendo de máximos, como los involucrados en instituciones tales como el matrimonio o la que se prevea para los
homosexuales que, se repite, comportan el establecimiento de regímenes que involucran muy diversas y abundantes
materias que compete al legislador desarrollar.

Al respecto cabe mencionar que en la Sentencia C-029 de 2009 la Corte se abstuvo de efectuar “un pronunciamiento
de carácter general, conforme al cual toda diferencia de trato entre ambos tipos de pareja resulta contrario a la
Constitución” y tambi n se abstuvo de integrar unidad normativa con todas aquellas disposiciones de las que pudiera
“derivarse una diferencia de trato o un d ficit de protección para las parejas homosexuales”, requiriendo presentar
razones en cada caso concreto para demostrar la desprotección y el carácter asimilable de los dos tipos de pareja.

En las condiciones anotadas, tampoco procede el estudio de la adopción por parejas del mismo sexo, propuesta en un
anexo a la demanda, ya que igualmente falta el presupuesto de inconstitucionalidad que habría abierto la puerta a
examinar si procedía adelantar ese análisis, fuera de lo cual no se ha demandado ninguna disposición concreta relativa
a la prohibición de este tipo de adopciones, ni el debate ha girado alrededor de esta cuestión que, en consecuencia,
no ha sido materia prioritaria en las intervenciones ciudadanas.

5. Cargos en contra de la expresión “de procrear” contenida en el artículo 113 del Código Civil

En cuanto a la expresión “de procrear”, del artículo 113 del Código Civil, la acusación versa sobre el desconocimiento
de los derechos a la autonomía reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad,
que garantizan la opción de no tener ningún hijo, así como sobre el desconocimiento de los derechos de la mujer,
dado que debe asumir cargas especiales, en razón de cuestiones biológicas y culturales relacionadas con la
reproducción de la especie.

El planteamiento supone que, en la forma como aparece mencionada en el artículo 113 del Código Civil, al
considerarla uno de los fines del matrimonio, la procreación implica una imposición a los contrayentes, quienes no
podrían, en ningún caso, sustraerse de ella y sucede que eso no es así, porque el matrimonio genera una vinculación
jurídica que surge del consentimiento expresado por la pareja heterosexual, mas no de su aptitud para procrear, lo
que puede o no suceder y, en caso de no acontecer, no suprime el carácter de familia al cual han accedido los
cónyuges en virtud de la expresión de su consentimiento.

Por esa razón es factible el matrimonio de ancianos, el matrimonio in extremis o el celebrado por personas
conscientes de su infertilidad o que, con fundamento en respetables criterios, han decidido no tener hijos e incluso
abstenerse de mantener relaciones sexuales, habida cuenta, además, de que, conforme se ha expuesto, toda familia
se funda en el afecto y la solidaridad que alientan el cumplimiento de un proyecto de vida en común y la feliz
realización de cada uno de sus integrantes. Más aun, la unión sexual de la pareja, orientada a la reproducción, puede
darse y, pese a ello, frustrarse el propósito de engendrar descendencia por circunstancias no dependientes de la
voluntad de los esposos.

La procreación no es, entonces, una obligación, sino una posibilidad que se les ofrece a los casados y que el legislador,
atendiendo a lo que suele ser normal en la realidad, reconoció, otorgándole el carácter de finalidad del matrimonio, lo
que no implica la imposición de una obligación inexcusable de tener hijos, ni un desconocimiento de los derechos a la
autodeterminación reproductiva, a la autonomía individual y al derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Los mismos demandantes, en apartado posterior de su escrito admiten que “la procreación no es una condición de la
existencia, ni de la validez del contrato de matrimonio y, en tal sentido, la capacidad de engendrar no es un requisito
que deba ser satisfecho para poder celebrar este contrato”.

Ciertamente el artículo 42 de la Constitución establece que “la pareja tiene el derecho a decidir libre y
responsablemente el n mero de sus hijos” y como tantos derechos, entre ellos los relativos a la familia y al
matrimonio, tiene una faceta positiva y una faceta negativa. De acuerdo con su faceta positiva, la pareja tiene la
facultad para decidir tener hijos en la cantidad que libremente resuelvan los esposos, pero de acuerdo con la faceta
negativa libremente los cónyuges tienen la prerrogativa de decidir no tener descendencia. Así lo ha estimado la Corte
al señalar que la libertad de fundar una familia tiene dimensiones positivas y negativas e incluye “la libertad de
reproducirse o no hacerlo”[144].

El contenido del derecho está integrado por las dos facetas y no solo por la negativa como lo entienden los
demandantes, motivo por el cual su interpretación del establecimiento de la procreación como finalidad del
matrimonio es desacertada, pues no existe imposición alguna en el sentido de tener hijos. Así, en caso de optar por no
tenerlos, la decisión de la pareja tiene respaldo jurídico, pero si deciden tenerlos el apoyo legal dado por la inclusión
de la procreación como fin del matrimonio es importante para la pareja y, sobre todo, para los hijos habidos en el
matrimonio, quienes tienen derecho a su familia biológica y son sujetos de especial protección constitucional.

283
En cuanto al papel de la mujer en relación con la reproducción, cabe apuntar que las consecuencias negativas
aducidas por los actores no tienen su origen en la disposición atacada, que se limita a incluir la procreación como fin
del matrimonio, pero no ordena que la mujer tenga que asumir cargas agobiantes, lo que más bien proviene, como
dicen los actores, de causas biológicas o culturales que no son creadas ni alentadas por la expresión demandada,
debiéndose tener en cuenta que, según la Constitución, la decisión acerca del número de hijos no puede ser el
resultado de la imposición de uno de los cónyuges al otro, sino que ha de ser tomada por “la pareja”, que incluye a la
mujer.

En las condiciones anotadas, los cargos formulados en contra de la expresión “de procrear” carecen de certeza, pues
no se fundan en significados plausibles del texto acusado y, en consecuencia, son sustancialmente ineptos.

6. Cargos de inconstitucionalidad en contra de la expresión “de un hombre y una mujer” contenida en los artículos
2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009

En la demanda D-8376 los demandantes también dirigen sus acusaciones en contra de la expresión “de un hombre y
una mujer”, contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, leyes que,
respectivamente, se ocupan de la violencia intrafamiliar y de la protección integral de la familia.

Característica especial de las disposiciones a las cuales pertenece la referida expresión es que reproducen
textualmente el primer inciso del artículo 42 de la Constitución, pues en la parte pertinente coinciden en señalar que
la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

Sobre el particular la Corte ha indicado que cuando las disposiciones demandadas reproducen textualmente la
Constitución, “su validez sustantiva o validez en estricto sentido, entendida como el hecho de que una norma de
inferior jerarquía no contradiga las disposiciones superiores, en principio está fuera de discusión”, porque “no puede
haber contradicción entre dos normas, cuando una es id ntica a la otra”, por lo cual “la identidad excluye lógicamente
la contraposición” y la eventual declaración de inconstitucionalidad equivaldría a la inexequibilidad del precepto
constitucional[145].

Siendo así, el examen de constitucionalidad realmente debería efectuarse sobre el texto constitucional reproducido,
lo que es improcedente, razón por la cual, dado que en este caso las normas legales parcialmente demandadas
reproducen preceptos constitucionales, la Corte se inhibirá, sin perjuicio de lo cual se advierte que la interpretación
del primer inciso del artículo 42 superior es la adoptada en esta sentencia.

7. Exhorto dirigido al Congreso de la República

Puesto que del análisis efectuado se ha deducido que las parejas del mismo sexo deben contar con la posibilidad de
acceder a la celebración de un contrato que les permita formalizar y solemnizar jurídicamente su vínculo como medio
para constituir una familia con mayores compromisos que la surgida de la unión de hecho, que la regulación de esta
figura corresponde al legislador, que no hay lugar a que en esta sentencia la Corte proceda a diseñarla y a fijar su
alcance y que no cabe una sentencia de inexequibilidad diferida, pues no se ha declarado la inconstitucionalidad de los
preceptos acusados, dada la importancia de la materia y de los derechos involucrados, la Corporación considera
pertinente dirigir un exhorto al Congreso de la República, a fin de que se ocupe del análisis de la cuestión y de la
expedición de una ley que, de manera sistemática y organizada, regule la comentada institución contractual como
alternativa a la unión de hecho.

La Sala destaca que, como siempre, el exhorto se formula con total respeto hacia la facultad de configuración que le
corresponde al Congreso de la República, para propiciar la colaboración entre la Corte y el órgano representativo por
excelencia y en procura de garantizar la atención de los derechos de los asociados, mas como quiera que el déficit de
protección que afecta a las parejas del mismo sexo es evidente y reclama urgente respuesta institucional, la
Corporación estima indispensable fijar un término para que el Congreso de la República expida la regulación que
respetuosamente se le solicita.

La duración del término en el cual se espera que el órgano representativo expida la regulación destinada a superar el
déficit de protección depende de la importancia de la materia y en este caso la Corte observa que la ausencia de toda
previsión tiene el efecto indeseable de prolongar la desprotección, pero también advierte que el Congreso requiere de
un lapso suficiente para debatir un asunto controvertido y para darle el alcance que considere pertinente, de modo
que la ponderación de las dos variables le permite concluir que dos legislaturas constituyen el tiempo adecuado para
plantear y resolver el tema.

En cualquier caso, lo que a la luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda es la condición de familia
que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo, la existencia del déficit de protección y la necesidad
de instaurar una figura contractual que les permita constituir la familia con base en un vínculo jurídico, así que el

284
principio democrático impone que el Congreso de la República, como máximo representante de la voluntad popular
tenga la posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos constitucionales
fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las
parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vínculo contractual
que les permita constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser
atribuidos a ese tipo de unión.

En esta última hipótesis el Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre la materia, pues así lo
impone la Constitución, pero tratándose de jueces y notarios es necesario indicar que ya no están de por medio las
exigencias del principio democrático, sino el cumplimiento de funciones destinadas a hacer efectivos los derechos
constitucionales fundamentales de los asociados, por lo cual su actuación no se ordena a título de colaboración o a la
manera de una concesión graciosa, sino que puede ser exigida como cumplimiento de la Constitución misma y bajo el
apremio del carácter vinculante de lo que aquí se ha decidido y de la obligatoriedad propia de una sentencia
constitucional dotada de efectos erga omnesy que hace tránsito a cosa juzgada constitucional.

Por ahora, es dable esperar que antes del 20 de junio de 2013 el legislador expida la ley que conduzca a superar el
déficit de protección, habida cuenta de que muchas de las conquistas que históricamente han logrado grupos
minoritarios o marginados son el resultado de la actuación del órgano representativo que, en distintas áreas, ha
expedido leyes destinadas a enfrentar situaciones adversas a personas o a colectivos, generadas en prácticas o
concepciones contrarias a la Constitución, hondamente arraigadas en el seno de la sociedad.

En consonancia con lo precedente, en la parte resolutiva se exhortará al Congreso de la República a legislar sobre los
derechos de las parejas del mismo sexo, debiéndose indicar que con la utilización de esta fórmula, la Corte busca
respetar la facultad de apreciación de las circunstancias que atañe al órgano de representación popular y el alcance
que le otorgue a su decisión legislativa, de manera que, si lo estima conveniente, pueda incluso prohijar un
entendimiento de la expresión “parejas del mismo sexo”, más amplio que el empleado en esta sentencia.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “un hombre y una mujer”,
contenida en el artículo 113 del Código Civil.

SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de procrear”, contenida en el
artículo 113 del Código Civil, por ineptitud sustantiva de las demandas.

TERCERO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de un hombre y una mujer”
contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, por cuanto estas normas legales
reproducen preceptos constitucionales.

CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera
sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de
protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.

QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las

parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo
contractual.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese al

expediente.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente
Con aclaración de voto

285
 MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con aclaración de voto
Con salvamento de voto

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado
Con aclaración de voto

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado
Con aclaración de voto

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado
Con aclaración de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado
Con aclaración de voto

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

ANEXO

INTERVENCIONES

El Magistrado Sustanciador mediante Auto de 12 de enero de 2011, solicitó a la Secretaria General de esta Corporación fijar en
lista, por el término de diez días, las normas acusadas dentro del proceso de referencia, con el fin de que todos los ciudadanos
tuvieran la oportunidad de impugnar o defender las mencionadas demandas. De igual forma, en dicha providencia, se invitó a los
decanos de las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, Andes, Nacional, del Atlántico y del Norte, a
intervenir dentro del proceso.

De conformidad con lo anterior, el 7 de febrero de 2011, la Secretaria General de la Corte Constitucional comunicó que, de
acuerdo a las comunicaciones libradas, se recibieron los siguientes escritos de intervención:

286
1) ENTIDADES PÚBLICAS Y PRIVADAS

No ENTIDAD INTERVINIENTE
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO
PÚBLICO LUZ ALBA MARTÍN MIRANDA-SUBDIRECTORA
1) JURÍDICA
DEIDAMIA GARCÍA QUINTERO/ SECRETARIA DE
INTEGRACIÓN SOCIAL, MARÍA CRISTINA
HURTADO SÁENZ/SUBSECRETARIA DE MUJER,
GÉNEROS Y DIVERSIDAD SEXUAL DE LA
2) ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN
3) DEFENSOR DEL PUEBLO VOLMAR PÉREZ ORTÍZ
4) PERSONERÍA DE MEDELLÍN JAIRO HERRÁN VARGAS
CARLOS ANDRÉS TOBAR
CASTAÑO/COORDINADOR DE GÉNERO Y
5) PERSONERÍA MUNICIPAL DE ARMENIA DIVERSIDAD SEXUAL
ANTONIO MENENDEZ DE
ZUBILAGA/COORDINADOR DEL PROGRAMA DE
LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD DE LA OFICINA
EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS
6) UNIDAS-ONU HUMANOS
CLARA LÓPEZ OBREGÓN/PRESIDENTE,
ROBINSON SÁNCHEZ TAMAYO/COORDINADOR
NACIONAL DEL POLO ROSA, GLORIA INÉS
RAMÍREZ RÍOS/SENADORA DE LA REPÚBLICA
7) POLO DEMOCRÁTICO ALTERNATIVO POR EL POLO DEMOCRATICO ALTERNATIVO
ÁNGELA MARÍA ROBLEDO, ALFONSO
PRADA/REPRESENTANTES A LA CÁMARA POR
8) PARTIDO VERDE EL PARTIDO VERDE
NINA CHAPARRO GONZÁLEZ Y OTROS/ GRUPO
DE ACCIONES PÚBLICAS - UNIVERSIDAD
UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL
9) NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO ROSARIO
JAIRO MAURICIO PULECIO
PULGARÍN/DIRECTOR DEL ÁREA DE DERECHO
PÚBLICO DE LA FACULTAD DE RELACIONES
INTERNACIONALES Y CIENCIAS JURÍDICAS Y
10) UNIVERSIDAD JORGE TADEO LOZANO POLÍTICAS
CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ AVELLA/INSTITUTO
DE ESTUDIOS SOCIALES Y CULTURALES-GRUPO
DE INVESTIGACIONES “PENSAR (EN) GENERO”
11) PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
ANA PATRICIA PABÓN MANTILLA/DIRECTORA
DEL SEMILLERO EN JURISPRUDENCIA Y
ACTIVISMO CONSTITUCIONAL DE LA
FACULTAD DE DERECHO
12) UNIVERSIDAD DE SANTANDER-UDES
LAURA CASTRO ORTÍZ/DIRECTORA GRUPO DE
INVESTIGACIÓN “FILANTROPIA IURIS” DE LA
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE COLOMBIA Y
SERGIO ESTRADA VÉLEZ-GRUPO DE
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE INVESTIGACIONES EN TEORÍA DEL DERECHO
13) COLOMBIA Y UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN DE LA UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN
ISABEL C. JARAMILLO SIERRA, JULIETA
LEMAITRE RIPOLL Y OTROS/FACULTAD DE
14) UNIVERSIDAD DE LOS ANDES DERECHO
NÉSTOR OSUNA PATIÑO Y OTROS/FACULTAD
15) UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA DE DERECHO
LUZ GABRIELA ARANGO
16) UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA GAVIRIA/DEPARTAMENTO DE SOCIOLOGÍA
17) UNIVERSIDAD DEL NORTE JULIA SANDRA BERNAL CRESPO/PROFESORA

287
 PROGRAMA DE DERECHO/ UNIVERSIDAD DEL
NORTE
GASPAR HERNÁNDEZ CAAMAÑO/FACULTAD
DE CIENCIAS JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD
18) UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO DEL ATLÁNTICO
LORENA FORERO OTÁLORA Y CIENTO UNO
19) GRUPO FEMM (101) CIUDADANAS MIEMBROS
GERMÁN HUMBERTO RINCÓN PERFETTI Y
OTRO
20) G&M DE COLOMBIA ABOGADOS
LILIANA PARRA FONSECA, GLENYS DE JESÚS
21) WOMEN´S LINK WORLDWIDE CHECO/APODERADAS JUDICIALES
22) CORPORACION PRODIVERSIA JUAN PABLO DÍAZ/PRESIDENTE
LILIANA GUARÍN LÓPEZ/COMUNICADORA
23) COLOMBIA DIVERSA SOCIAL
ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE
LESBIANAS,GAYS, BISEXUALES, GERMÁN HUMBERTO RINCÓN PERFETTI/
24) TRANS,INTERSEXUALES SECRETARIO SUPLENTE DE AMÉRICA LATINA
ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS FELIPE GONZÁLO JIMÉNEZ
25) CATÓLICOS MANTILLA/MIEMBRO
TATIANA TABARES TOVAR Y TRESCIENTOS
26) COMUNIDAD DE CALI NOVENTA Y TRES (393) MIEMBROS
HELENA MARÍA ISABEL PLATA
TAMAYO/ASOCIACIÓN PROBIENESTAR DE LA
27) PROFAMILIA FAMILIA COLOMBIANA
GRUPO DE MADRES, PADRES Y
FAMILIARES DE PERSONAS LESBIANAS, NURY CRISTINA ROJAS TELLO/COORDINADORA
28) BISEXUALES Y TRANSGENERISTAS DE LA ORGANIZACIÓN
29) GRUPO DE JÓVENES LGTB DE BOGOTÁ JAVIER BENÍTEZ/COORDINADOR
CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO, VALENTINA MONTOYA
30) JUSTICIA Y SOCIEDAD-DEJUSTICIA ROBLEDO/INVESTIGADORA
LINA MARITZA CAMACHO
31) ASOCIACIÓN LESBIAPOLIS LUCIO/REPRESENTANTE LEGAL
ANA MARÍA GARCÍA GAMBOA Y OTRO/
32) COMITÉ PRODEFENSA DE LAS PENSIONES MIEMBROS
GUSTAVO GALLÓN GIRALDO Y OTROS CUATRO
33) COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS (4) MIEMBROS
ELIZABETH CASTILLO VARGAS Y
34) GRUPO DE APOYO A MAMÁS LESBIANAS OTRO/COORDINADORAS DEL GRUPO
CLAUDIA MEJÍA DUQUE/DIRECTORA Y TRES(3)
35) CORPORACIÓN SISMA MUJER MIEMBROS
WILSON DE JESÚS CASTAÑEDA/DIRECTOR Y
36) CORPORACIÓN CARIBE AFIRMATIVO DOSCIENTOS TRES (203) MIEMBROS
GUILLERMO OSPINA ARCINIEGAS/DIRECTOR
37) MAGAZINE NEMESIS TIMES
INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN DEL
38) COMPORTAMIENTO HUMANO EDWIN HERAZO ACEVEDO/DIRECTOR

2) CIUDADANOS QUE APORTARON “AMICUS CURIAE”

No. INTERVINIENTE/CIUDADANOS (AS) ENTIDAD/AMICUS CURIAE

ORGANIZACIÓN COMUNIDAD HOMOSEXUAL
1) TATIANA FORERO TORRES DE ARGENTINA
CONSEJO NACIONAL DE INVESTIGACIONES
CIENTÍFICAS Y TÉCNICAS DE ARGENTINA-
2) NADIA VIVIANA TACHA GUTIÉRREZ CONICET
CONCEPTO DE LA ABOGADA Y DEFENSORA DE
DERECHOS HUMANOS VENEZOLANA/ TAMARA
3) AYDA LUCÍA RAMÍREZ BOLIVAR ADRIAN HERNÁNDEZ
4) ASTRID ORJUELA RUÍZ ORGANIZACIÓN MEXICANA OMBUDSGAY
5) SUSAN J. HERRERA GALVIS COGAM/ INFORME SOBRE LA REALIDAD SOCIAL

288
 DE LAS FAMILIAS FORMADAS POR LESBIANAS,
GAYS Y SUS HIJOS/AS

COGAM/ INFORME SOBRE LA REALIDAD SOCIAL

DE LAS FAMILIAS FORMADAS POR LESBIANAS,
6) MARÍA ELENA VILLAMIL GAYS Y SUS HIJOS/AS
INTERVENCIÓN DE LA JUEZA DEL FUERO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS
AIRES/GABRIELA SEIJAS/JUEZ QUINCE DEL
FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y
TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE
7) ANGERSOLA OSPINA MORENO BUENOS AIRES
8) MAURICIO GARCÍA VILLEGAS CONCEPTO PROFESOR ROBERTO GARGARELLA
INTERVENCIÓN DEL PERIODISTA ARGENTINO
BRUNO ANTONIO BIMBI/ SENTENCIA DE LA
CORTE SUPREMA DE MASSACHUSETTS,
9) CAROLINA ROA POLANCO ESTADOS UNIDOS

3) CIUDADANOS

No. CIUDADANO(A) INTERVINIENTE

CAMILA SOTO MOURRAILLE-INVESTIGADORA OBSERVATORIO DE DISCRIMINACIÓN
1) RACIAL
2) ANA MARÍA GARCÉS ESCOBAR
3) ADRIANA PINILLA
4) VALENTINA MONTOYA Y OTRO
5) OSCAR AMAYA Y ANNIKA DALÉN
6) SANDRA MILENA SANTA MORA Y OTRO
7) MÓNICA SANTA Y OTRO
8) ALEXANDER STREUBEL
9) CLARA CHICA
10) JUANA C.C. 53000774
11) VERÓNICA C.C. 43725955
12) C.C. 80417016
13) C.C. 80184214
14) ANGELICA VEGA PLATA
15) C.C. 52068950
16) YARLEDY CIFUENTES JIMÉNEZ
17) ELIZABETH PENAGOS
18) JAMES MONTENEGRO
19) JANET CORREDOR
20) LILIANA MONTENEGRO
21) DAICY PLAZAS
22) MARITZA OROSTEGUI
23) KATIA URTEAGA VILLANUEVA Y OTROS
24) LINA MARÍA SANTOS MERCHÁN Y OTRO
25) MARÍA JOSÉ POSADA VENEGAS
26) JAIME ALBERTO BENÍTEZ N.
27) ALVARO JOSÉ PLATA G.
28) MIGUEL ÁNGEL REYES TOVAR Y OTRO
29) ALIX LÓPEZ MOLINA
30) JORGE ALBA
31) ELENA FORERO R.
32) MARÍA MERCEDES VIVAS
33) MANUEL NIETO ARANGO Y OTRO
34) CRISTINA VILLAREAL Y OTRO
35) MARILIN BARRETO B. Y OTRO
36) GLORIA NANCY OROZCO R. Y OTRO
37) SANDRA LILIANA CAICEDO TERÁN Y OTRO

289
38) LIBIA MAGDALENA RODRÍGUEZ Y OTRO
39) JORGE ORLANDO TORRES QUINTERO Y OTRO
40) LAURA ROCÍO TORRES BETANCOURT Y OTRO
41) VIVIANA MARÍA RODRÍGUEZ PEÑA Y OTROS
42) MARÍA TERESA BLANCO SANZ
43) JHANNER DIANEY OSORNO GÓMEZ
44) RUBÉN DARÍO OROZCO BARRERA
45) IRIS MARÍN ORTÍZ
46) ANA MARÍA CÁRDENAS Y OTROS
47) CLAUDIA LILIANA FLÓREZ OCAMPO Y OTRO
48) MARÍA FERNANDA OSORIO ORTÍZ
49) ALEXANDRA RIVERA PÉREZ
50) JHOANA ALEXANDRA SALAMANCA SÁNCHEZ Y OTRO
51) SERGIO GÓMEZ ESTEFAN
52) JULIA RUÍZ NAVARRO Y OTROS
53) ALEXANDRA OROZCO B. Y OTRA
54) ALEE YAMIR SIERRA MONTAÑÉZ
55) GUILLERMO AUGUSTO CUÉLLAR ORTÍZ Y OTRA
56) JORGE EDUARDO AVILÁN ARISTIZABAL Y OTRO
57) LUZ DARY DÍAZ
58) JUAN DIEGO MEJÍA Y OTRO
59) DAVID ESTEBAN ARTEAGA ROJAS
60) ADRIANA E. GONZÁLEZ S.
61) NATALIA MARÍA HOMYAK QUINTERO
62) MIRELLA ROBAYO
63) DAVID ÁNGEL
64) WILLIAN MAURICIO MARTÍNEZ CRUZ Y OTRO
65) VALERIA BONILLA RUÍZ
66) LILIANA ÁLVAREZ
67) GINA MARCELA SÁNCHEZ PARRA
68) CLAUDIA SUSANA SÁNCHEZ PARRA
69) JOSE RAMIRO VELÁSQUEZ GUAVITA
70) CONSTANZA RAMÍREZ MOLANO
71) CÉSAR AUGUSTO GRAJALES HINCAPIÉ
72) SANDRA MARCELA ROJAS ROBAYO
73) ANDRÉS ERNESTO ROJAS ROBAYO
74) ANTONIO VALDERRAMA Y OTRO
75) XIMENA ARIAS GARCÍA
76) JUAN SEBASTIÁN JARAMILLO RINCÓN
77) ERIKA RODRÍGUEZ GÓMEZ Y OTROS
78) GUSTAVO ADOLFO NIÑO ROJAS Y OTRA
79) LINA MARÍA CÉSPEDES BÁEZ
80) ADRIANA CORTÉS PASTRANA Y OTRAS
81) JONATHAN VANEGAS PARRA
82) CAMILO ALBERTO ENCISO VANEGAS
83) ANA MARÍA DÍAZ
84) SERGIO ANDRÉS CORONADO Y OTROS
85) ALEXANDRA MARCELA HERNÁNDEZ
86) JAIME HUMBERTO CARO RESTREPO
87) GUSTAVO ADOLFO NIÑO ROJAS Y OTRA
88) ROLANDO RODRÍGUEZ CONDE Y OTRO
89) GUSTAVO ADOLFO PÉREZ RODRÍGUEZ
90) JUAN FELIPE MANTILLA RAMÍREZ
91) MARTHA LUCÍA RINCÓN CHAPARRO
92) JAIME ORLANDO ARDILA SALCEDO
93) MELISSA NIETO FLÓREZ
94) DIANA CAROLINA ROA POLANCO
95) JUAN CARLOS ENRIQUEZ CABRERA Y OTRO
96) SERGIO LEÓN SANTAELLA

290
97) LIZ PÉREZ
98) FABIÁN MAURICIO CHIBCHA ROMERO
99) MARÍA MERCEDES GÓMEZ
100) CARLOS ANDRÉS GARCÍA SILVA Y OTRO
101) CAROLINA ROA POLANCO Y OTRO
102) JONATHAN VANEGAS PARRA
103) LAURA ELENA GÓMEZ TORREJANO
104) LADY JOHANNA QUINTERO PALACIOS
105) LILIBETH TOLOSA
106) ÁNGELA MILENA SALAS GARCÍA
107) LINA CONSTANZA ERAZO BARRERA
108) DIEGO VARGAS DÍAZ
109) FELIPE ZULETA LLERAS
110) CARLOS CHOCONTÁ
111) JULIÁN ALBERTO VÁSQUEZ GRAJALES
112) SANTIAGO PARDO RODRÍGUEZ
113) JUAN CAMILO ROA Y OTROS
114) CECILIA HERNÁNDEZ
115) MARÍA ELVIA DOMÍNGUEZ BLANCO
116) GERMÁN PARRA GALLEGO
117) VERÓNICA BOTERO Y OTRA
118) ROLANDO RODRÍGUEZ CONDE Y OTRO
119) ADRIAN HERNÁNDEZ
120) MARIANA GÓMEZ GARCÍA
121) DIEGO ALEJANDRO GARZÓN Y OTROS
122) EDITH MARITZA OCHOA GARCÍA
123) LUZ MARINA RAAD Y OTRA
124) ALBERTO E. RINCÓN CHAPARRO
125) ANDRÉS FELIPE ORTEGA GÓMEZ
126) FERNANDO CAGUA
127) FABIABY HERRERA
128) OMAR CAMILO CALDERÓN Y OTRO
129) DIANA MARCELA SALAS Y OTRA
130) CATALINA LLERAS CRUZ Y OTRO
131) ARGENSOLA OSPINA MORENO
132) MARÍA ELENA VILLAMIL PEÑARANDA
133) ANA MILENA MONTOYA RUÍZ Y OTRO
134) MAURICIO OSPINA
135) LORENA FERNÁNDEZ Y OTRO
136) MELISA NIETO FLÓREZ
137) JOHN EDUARDO IRAL CHALARCÁ
138) PAULA FERNANDA SANDOVAL PÉREZ Y OTRA
139) LUIS FERNANDO URREGO CLAVIJO
140) LUCY CAROLINA FELIPE BOHÓRQUEZ
141) JUAN DAVID OROZCO CARDONA
142) JOHANNA MONCADA
143) CLARA RINCÓN CHAPARRO
144) JUDY SAMANTHA MOZO ESPINOSA
145) PAULA FERNANDA SANDOVAL Y OTRA
146) MATÍAS GONZÁLEZ GIL
147) LUIS FERNANDO OROZCO BARRERA
148) GERMÁN PARRA GALLEGO
149) JUAN PABLO LONDOÑO RUÍZ
150) ALBERTO RINCÓN MOLANO
151) MIGUEL IGNACIO ROMERO PEÑA
152) ADRIANA MARCELA PÉREZ RODRÍGUEZ
153) RAFAEL ARTURO MANRIQUE
154) MERY LAURA PERDOMO OSPINA
155) VIVIANA MERCEDES HURTADO OSPINA Y OTRAS

291
156) ISABEL CRISTINA BURITICÁ LÓPEZ Y OTRAS
157) ANGELA MARIA MONTOYA CASTRO Y OTRAS
158) ANGÉLICA DEL PILAR SÁNCHEZ BARBOSA Y OTRAS
159) YENNY MANRIQUE Y OTRAS
160) ADRIANA FLECHAS ZAMBRANO Y OTROS
161) NORELY PÉREZ GARCÍA Y OTROS
162) ANDREA JAZMÍN QUINTERO JERÉZ
163) MARÍA FERNANDA CRISTANCHO BEATRÍZ Y OTROS
164) JUALIANA RAMÍREZ PLAZAS Y OTROS
165) LILIANA HERRERA GONZÁLEZ Y OTROS
166) MARCELA CARDONA Y OTROS
167) JOHANNA VERGARA Y OTROS
168) ROSA CATALINA ROZO REINA Y OTROS
169) LUISA FERNANDA PINZÓN Y OTROS
170) PAOLA ANDREA RAMÍREZ DUQUE Y OTROS
171) MARÍA ELENA RODRÍGUEZ Y OTROS
172) ALEJANDRA ROJAS ROMERO Y OTROS
173) MARÍA ALEJANDRA NEIRA HERNÁNDEZ Y OTROS
174) AMALIA AGUDELO MOSCOSO Y OTROS
175) JULIANA FRANCO CALVO Y OTRAS
176) MAURICIO GARCÍA VILLEGAS Y OTRO
177) CAROL ANDREA MELO TELLO
178) MAURICIO ARIEL ALBARRACÍN CABALLERO
179) GERMÁN HUMBERTO RINCÓN PERFETTI
180) VIVIANA BOHÓRQUEZ MONSALVE
181) CAMILA SOTO MOURRAILLE
182) TATIANA TABARES TOVAR Y OTROS
183) JOAQUÍN PALACIO
184) OLGA LUISA VAN-COTTHEM DE VILLA Y OTROS
185) CRISTIAN CAMILO MELO CORTES
186) YAMILE PÉREZ
187) C.C.51.980.054
188) C.C. 17013939 Y OTRO
189) RAFAEL H. SANABRIA JIMÉNEZ Y OTROS
190) C.C. 41.418.734 Y OTRO
191) NUBIA ESPERANZA ALARCÓN MARÍN
192) ROSA LILIA TORRES Y OTROS
193) RICARDO ANDRÉS BARÓN SALAZAR Y OTROS
194) C.C. 23.754.542 Y OTRO
195) ANGELA MARÍA GUTIÉRREZ Y OTRO
196) MARCELA OTERO ORJUELA Y OTROS
197) ANA MERCEDES RODRÍGUEZ GUIOT
198) NADYA PATRICIA MÉNDEZ INFANTE
199) C.C. 41.776.541
200) GABRIEL FRANCISCO QUINTERO BETANCOURT Y OTRO
201) BEATRÍZ GARZÓN Y OTROS
202) C.C.41.751.053
203) ROCIO ANGÉLICA FORERO ALDANA
204) IVONNE ALEJANDRA CEPEDA LESMES
205) JORGE ORLANDO GARCÍA NORATO
206) JESÚS ARTURO HERRERA SALAZAR
207) PEDRO NEL RUEDA GARCÉS
208) YECID CELIS MELGAREJO
209) IRMA SALAZAR AFANADOR
210) CARLOS FRADIQUE MÉNDEZ
211) LEIDY JULIED PRADA ÁLVAREZ
212) FERNANDO MARTÍNEZ ROJAS
213) RAQUEL AMALIA CASAS SÁNCHEZ
214) CAROLINA GIRALDO

292
215) NEYFFE HERNÁNDEZ
216) JUAN D. JIMÉNEZ PÉREZ
217) CONSTANZA GÓMEZ SEGURA
218) MARÍA ALEJANDRA TRUJILLO VALENCIA Y OTRA
219) ALVARO PUENTES VELÁSQUEZ
220) CARLOS ROJAS
221) HUGO CALLEJAS
222) MAURICIO JIMÉNEZ
223) GLORIA PRINO
224) SANDRA P. RUÍZ SIERRA
225) LUIS A. ARÉVALO CORTÉS
226) DIANA MONTAÑA
227) ROSA D. VARGAS FLÓREZ
228) ERIELETH BARRERO
229) JIMY A. RODRÍGUEZ
230) JULIO C. OSORIO
231) NELSON BLANDÓN
232) CARLOS RISCO
233) ESTEIDE MESA
234) CARLOS CORTÉS
235) ORESTE SANGREGORIO MONTENEGRO
236) GLADIS CALDAS
237) HEIDY M. SÁNCHEZ RAMOS
238) WILLIAM E. SUÁREZ
239) ANA MARÍA LUGO M.
240) SERAFÍN ROJAS
241) PAOLA GARCÍA R.
242) DIANA P. FLÓREZ
243) ELSIS PEDROZA M
244) GERARDO CALLEJAS
245) MARTHA J. PUENTES
246) SANDRA L. BERRÍO CARDONA
247) CLAUDIA GALEANO
248) ELSA MARINA PRIETO
249) LUZ MARINA ROA
250) MONICA A. GRAJALES
251) ANA MAHECHA DE OSPINA
252) ANDREA MUÑOZ
253) WILLIAM CAICEDO
254) FRANCIA Y. CONTRERAS RAMÍREZ
255) FLOR MENDIETA
256) PAOLA BOLÍVAR
257) YULI L. SUÁREZ C.
258) OSCAR SÁNCHEZ
259) DIANA ESPINOSA
260) JULIA ESPINOSA
261) GLADYS ÁVILA C.
262) ZORAIDA BARRAGÁN ARANGO
263) MARTHA C. HERRERA C.
264) AURA MARÍA SICHAA
265) ARGÉNIDA PÉREZ TRIANA
266) LEIDIANA QUIROZ GÓMEZ
267) JENNY ALEJANDRA NIÑO
268) WILLIAM MANZANARES MORENO
269) NATALIA ROMERO
270) ALEJANDRO ROMERO SILVA
271) HEIDY ÁNGEL
272) MARTHA LUZ DARY NIÑO
273) GRODWIN A. ROJAS CARDOZO

293
274) MARLENE GARZÓN
275) EDNA M. ORTÍZ BUITRA
276) BLANCA C. ESPINOSA
277) CÉSAR DARÍO ROJAS B.
278) LUIS A. JAIMES REY
279) MARITZA AMAYA
280) SUSANA PÉREZ HERRERA
281) SERGIO CASAS
282) ANA BUSTOS
283) VÍCTOR HUGO RUEDA MUÑOZ
284) DILIA RIPOLL VELENDES
285) MILLERLEINIA PALLARES
286) SILVIA KARINA ROJAS SÁNCHEZ
287) MARELYS TORRES LOZANO
288) NOHORA TOBÓN
289) JACOBO CRUZ
290) MARTHA RODRÍGUEZ
291) BENILDA PERDIGÓN
292) KEIDY BENÍTEZ P.
293) GIOVANNY HERNÁNDEZ C.
294) MARTHA Y. PAYARES M.
295) VIVIANA VÁSQUEZ
296) CAROL XIMENA BOLAÑOS
297) NANCY RODRÍGUEZ
298) ÁNGELA GÓMEZ
299) ANDRÉS CIT
300) DORIS CORREA VILORIA
301) LUIS A. GARCÍA.
302) LEIDY MARCELA OCAMPO
303) LUZ MARINA VENEGAS C.
304) MARGARITA RODRÍGUEZ
305) LUIS ALBERTO VÁSQUEZ
306) NESTOR GAITÁN
307) ELVIS RANGEL
308) MERCY E. CAMARGO
309) NATALY ESQUIVEL
310) PILAR CRUZ
311) PAOLA CARMONA RIVERA
312) LOBSANA AVENDAÑO
313) GLORIA M. ÁLVAREZ CRUZ
314) ADRIANA M. MUÑOZ LEYVA
315) JACQUELINE JIMÉNEZ BUITRAGO
316) DIANA A. CUEVAS N.
317) MÓNICA C. AGUILAR
318) LUIS ALBERTO AYALA
319) NIDIA E. VELASCO MARTÍNEZ
320) JULIA OTÁLORA
321) YURI MARCELA REITA ARAGÓN
322) ALIALIDA JARAMILLO
323) JULIÁN A. RENDÓN NIETO
324) MARCELA BARRANTES
325) NATALIA BRAVO RESTREPO
326) JOSE L. AVENDAÑO GUERRERO
327) CONSUELO RESTREPO LOZANO
328) ALVARO L. TALERO BELTRÁN
329) CLAUDIA PARRA CORTÉS
330) JOHAN CHAPARRO
331) ALEJANDRA E. LÓPEZ
332) JAIRO MARTÍNEZ MURCIA

294
333) JOSÉ A. REITA R.
334) BEATRÍZ N.C.C. 47728668
335) FREDY M. BOHÓRQUEZ
336) WORALEY GAVIRIA S.
337) MARIO HALAD CASTAÑEDA V.
338) ALIX DEIS VALLEJO
339) ALBA LUCÍA RESTREPO BALBÍN
340) EDGAR MUÑOZ
341) JENNY JASBLEYDY ABELLO FLORIAN
342) MARÍA V. CHINCHILLA CÁRDENAS
343) FRANCY ISABEL TEJADA S.
344) MARÍA MARLÉN ROCHA R.
345) FRANCY MILENA BOHÓRQUEZ ROCHA
346) CLAUDIA BUITRAGO
347) MARTHA DE MÉNDEZ
348) NATIVIDAD AGRARIO
349) MARÍA LILIA ARIAS
350) LUZ DARY BECERRA
351) ANA ELISA RODRÍGUEZ
352) LUZ MERY ÁVILA
353) NOHORA CONTRERAS AGUDELO
354) DIEGO F. PUENTES CORTÉS
355) JULY ROMERO
356) ÁNGEL BATISTA PÉREZ
357) JUAN C. CORONADO
358) YENNY P. CASTIBLANCO ÁLVAREZ
359) MARINA RAMÍREZ
360) JHON FREDY LEAL RODRÍGUEZ
361) LIBARDO QUINTERO ROJAS
362) CRISTINA C.C. 52.910.549
363) LUIS HUMBERTO SÁNCHEZ A.
364) GIOVANA BULLA
365) DIEGO ANTONIO CASTRO
366) MARIELA FLÓREZ VARGAS
367) CARMEN ALICIA RODRÍGUEZ
368) GUSTAVO LEÓN M
369) LUZ MARY URIBE
370) DEISY LILIANA GUERRERO
371) ELSY GUACATIVA O.
372) LUIS ORTÍZ
373) OSCAR SANGREGORIO MONTENEGRO (2 VECES)
374) LUZ MARY CAMARGO DÍAZ
375) MARÍA CECILIA OLAYA
376) HELEN DUARTE
377) DUVAN NIETO CAÑÓN
378) MILAGROS BARROS
379) MARÍA NIDIA POLOCHE OROZCO
380) STELLA FLÓREZ CELY
381) YULIETH HUERTAS
382) CINDY LEÓN
383) FLORALBA TRIANA
384) FELIPE VELANDIA
385) LAURA IZQUIERDO
386) GLORIA AGUIRRE
387) C.C. 3155248
388) ISAURA RIVERA
389) LEIDY M. RAMÍREZ FAJARDO
390) GUILLERMO LEÓN OSPINA
391) MARTHA ARIAS

295
392) LEIDY M. TORRES MENDIETA
393) LEONOR N.
394) SARA YOLANDA SÁNCHEZ
395) PONCY LEÓN
396) LINA TATIANA GUTIÉREZ ABADÍA
397) JAIRO ALONSO VÁSQUEZ
398) YASMÍN BOLAÑOS
399) LEIDY DANINI OSPINA
400) OLGA BARRIOS GONZÁLEZ
401) ANA MARIELA PADILLA
402) HERNÁN VELÁSQUEZ
403) ISABEL DÁVILA
404) DELLANIRA BENAVIDES MEDINA
405) GRACIELA BELTRÁN
406) MANUELA BELTRÁN
407) MARIO PÁEZ
408) IRMA RUTH C.C. 51.577.000
409) YEIMY SÁNCHEZ
410) EDGAR A. GACHA
411) ANTONIO RUÍZ
412) NAYIBE ARIAS R.
413) MERCEDES VARGAS
414) LUZ MARÍN RÍOS
415) MAURA ROJAS
416) SANDRA MARÍA SERRANO VELÁSCO
417) JEIMMY BIBIANA BOTÍA M.
418) DAMARYS VANESSA HERRERA BRANAL
419) FABIO CASAS B.
420) KELLY JOHANA COSTA
421) LUZ STELLA BEDOYA HENAO
422) JULIETH ZAMBRANO ROA
423) CÉSAR AUGUSTO VANEGAS M.
424) SAMIR RODELO
425) ERIK ZULBARÁN LÓPEZ
426) JAIME FLÓREZ ROMERO
427) WILSON MÉNDEZ GUTIÉRREZ
428) SANDRA MILENA HINESTROZA
429) ANALIDA MEJÍA
430) DAVID O. PUENTES CORTÉS
431) JHON PALOMINO
432) JOHN ALEJANDRO REYES
433) EDISON HERNÁNDEZ
434) JOSÉ ERNESTO GONZÁLEZ
435) MARELLA GARCÍA NARVÁEZ
436) WILLIAM LAURENS
437) LUZ STELLA SALCEDO ISAZA
438) MARLENE MERCEDES DÍAZ
439) MARÍA DEL CARMEN SANDOVAL ESPINOSA
440) DORIS GUEVARA
441) ANA MARÍA CASALLENO R.
442) CARLOS GÓMEZ
443) PILAR CABALLERO
444) WILSON GEOVANNY VÁSQUEZ
445) GENZ GONZÁLEZ
446) JORGE MONSALVE
447) C.C. 51.652.267
448) SANDRA IBETT CITA
449) NATALIA RAMOS DELGADO
450) BERNARDO DÍAZ SUÁREZ

296
451) ADÍN PÉREZ LEÓN
452) DIANA ROJAS CIFUENTES
453) LEIDY STEFANY CASTRO ACUÑA
454) DIANA MARÍA GÓMEZ
455) PEDRO ERNESTO LÓPEZ PARADA
456) DERBY USECHE REINA
457) LEONARDO BERNAL CHACÓN
458) JUAN FERNANDO RENDÓN
459) PAULA ANDREA GÓMEZ QUINTERO
460) PAOLA ANDREA CASAS AGUDELO
461) LUIS R. FRANCO C.
462) CARLOS RINCÓN
463) FRANCISCO JAVIER GÓMEZ
464) DIANA CONSTANZA BARBOSA RIVERA
465) JOSÉ WILSON RAMOS SASTOQUE
466) CARLOS ALBERTO RIVERA SANDOVAL
467) ALBA LORENA OSORIO CASTELLANOS
468) YEIMY LORENA RIVERA
469) ANDREA DEL PILAR GODOY CRIALES
470) MARÍA CONCEPCIÓN ARAGÓN
471) JOSÉ ARMANDO REITA ARAGÓN
472) YANNY LÓPEZ CALDERÓN
473) WALTER ARLEY JARAMILLO OSORIO
474) PIERO RIVAS M.
475) JOSÉ DELGADO
476) DANIEL GIRALDO MONCADA
477) JOHANA MORALES
478) C.C. 51.893.588
479) JIMMY EBERLEY PÁEZ
480) NELSON CÁRDENAS
481) CAMILO RODRÍGUEZ
482) JENNIFFER NIÑO
483) LUZ MERY CAMACHO DUARTE
484) MERCEDES GONZÁLEZ
485) BUENO SAIBESCANA
486) SEBASTIÁN GALVIS
487) FLOR ALBA ARANGO LOAIZA
488) OFELIA ORREGO
489) EDILBERTO CASTRO ALARCÓN
490) BLANCA CORTÉS DE PUENTES
491) CECILIA GAMBA DE ROMERO
492) HART HERAZO CORREA
493) MARÍA ANTONIA IBÁÑEZ
494) BIBIANA A. CASTIBLANCO
495) ROSA MARÍA NORTOY
496) TERESA MACÍAS
497) CAROLINA GAONA BARRETO
498) CARLOS EDUARDO CORSI OTÁLORA
499) LINDA R. HERNÁNDEZ
500) HÉCTOR ANDRÉS ALAGUNA PULIDO Y OTRO
501) DAVID FRANCISCO FRANCO MORENO
502) KAREN ROCIO ARDILA OLMOS
503) TERESA PÉREZ OSORIO Y OTROS
504) GUSTAVO BÁEZ BÁEZ
505) AURA MARÍA MONTENEGRO
506) JAIME ERNESTO HERNÁNDEZ VALBUENA
507) LUÍS GUILLERMO NAMÉN RODRÍGUEZ
508) OMAR GUILLERMO CORAL QUINTERO
509) SONIA FRANCO U. Y OTROS

297
 510) JUAN CAMILO GARCÍA
511) NUBIA GRANADOS A.
512) JUAN PABLO PICO Y OTROS
513) SONIA FRANCO Y OTROS

ACLARACIÓN: La anterior referencia no contiene todos los nombres de los ciudadanos que participaron en el proceso,
toda vez que, por cada escrito de intervención, fue relacionado solo uno de los firmantes, lo que no fue óbice para
tenerlos en cuenta a todos en la contabilización total de ciudadanos que intervinieron a favor o en contra de las
demandas presentadas, debiéndose indicar que algunos ciudadanos solicitaron la reserva de su identidad.

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-577/11

Expediente: D-8367 y D-8376 AC.

Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Con el acostumbrado respeto, me permito formular una aclaración de voto a la Sentencia C-577 de 2011, en la cual la
Corte Constitucional resolvió exhortar al Congreso de la República, a fin de que legisle, de manera sistemática y
organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, con la finalidad de eliminar el déficit de protección que,
según los términos de la citada providencia, afecta a las mencionadas parejas.

La decisión de la Corporación se produjo al resolver dos demandas de inconstitucionalidad dirigidas en contra de las
expresiones “hombre y mujer” y “de procrear” contenidas en el artículo 113 del Código Civil que, a juicio de los
actores, no reconocen a las parejas del mismo sexo la posibilidad de contraer matrimonio.

Aunque la Corte declaró exequibles las referidas expresiones, consideró que se configuraba un déficit de protección
que afecta a las parejas del mismo sexo, en la medida en que la legislación vigente no contempla una institución que
les permita formalizar y solemnizar su vínculo y habida cuenta de que la unión de hecho no alcanza a ofrecer la
protección que en cambio sí ampara a las parejas heterosexuales que, a diferencia de las conformadas por personas
del mismo sexo, tienen la posibilidad de optar entre la unión de hecho y el matrimonio.

En la Sentencia C-577 de 2011 solo se indica que la institución que el legislador debe regular en sus detalles, y de
conformidad con su facultad de configuración, es de índole contractual, por lo que el motivo que me conduce a
aclarar el voto radica en que faltaron dos precisiones que contemplaba la ponencia que originalmente presenté a
consideración de la Sala Plena.

La primera de esas precisiones consiste en que, de acuerdo con el tenor literal del artículo 42 de la Carta y con su
interpretación histórica, el matrimonio que la Constitución reconoce de modo expreso es el celebrado entre personas
de distinto sexo, tesis que, además, consulta la evolución que esta materia ha tenido en el seno de la Corporación,
evolución que, a mi juicio ha debido atenderse para resolver sobre las demandas que ocuparon la atención de la
Corte.

En efecto, al proyecto original pertenecen los siguientes apartes que ahora se transcriben:

“Así las cosas, el matrimonio es la forma de constituir la familia heterosexual, cuando la pareja, integrada por
hombre y mujer, manifiesta su consentimiento y lo celebra, mientras que la voluntad responsable de
conformar la familia es la fuente de otro tipo de familias como la compuesta por una pareja de homosexuales,
de modo que la manera de crear la unión familiar no es la misma y también se ha indicado que esta
interpretación fue anticipada durante un largo lapso en aclaraciones y salvamentos de voto, a los cuales bien
vale la pena recurrir ahora en procura de obtener e ilustrar una solución a la cuestión planteada.

“En el salvamento de voto del Magistrado Araujo Rentería a la Sentencia C-07 de 2007 se lee que ‘el
matrimonio es apenas una de las entradas que conducen a la familia, y éste, en nuestro sistema jurídico, solo
puede celebrarse entre un hombre y una mujer; o sea que están excluidos los matrimonios entre personas del
mismo sexo’. Añadió que la voluntad responsable de dos personas para conformar la familia no exige que se
trate de un hombre y una mujer, por lo que esta hipótesis cobija a las familias de parejas de un mismo sexo o
de distinto sexo que no han contraído matrimonio y, para finalizar, reitera que ‘este fundamento, hombre y

298
 mujer, solo se exige para el matrimonio, pero no se necesita para las otras clases de familias que se encuentran
igualmente protegidas por nuestra Constitución’.

“Igualmente en la aclaración de voto de la Magistrada Catalina Botero Marino a la Sentencia C-811 de 2007, al
abordar el sentido literal del primer inciso del artículo 42 se hizo especial referencia a la disyunción entre la
familia ‘conformada por el matrimonio heterosexual’ y la originada ‘en la voluntad responsable de
conformarla’, sin alusión al sexo de quienes la conforman, par de hipótesis entre las cuales ‘la Constitución
establece una opción clarísima (o la una o la otra)’ y que lleva a considerar la unión estable de parejas del
mismo sexo como surgida de la voluntad responsable de integrar una familia.

“Por su parte, los Magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre
Lynett, en salvamento de voto a la Sentencia C-814 de 2001, dieron por cierto que ‘el artículo 42 de la
Constitución contempla una restricción expresa con base en la orientación sexual a la institución del
matrimonio, a saber, solo puede celebrarlo una pareja conformada por un hombre y una mujer’ ”.

Con fundamento en los anteriores criterios se concluía que “la voluntad de conformar una familia es una vía distinta a
la que ofrece el matrimonio reservado a las parejas heterosexuales” y que “la literalidad del artículo 42 superior se
opone a que la familia homosexual sea reconducida al matrimonio para que tenga en el su fuente de constitución, tal
como la tiene la pareja heterosexual”.

La segunda precisión es, entonces, consecuencia de la primera y, en este sentido, la ponencia original señalaba que en
el ordenamiento jurídico hacía falta una institución distinta de la unión de hecho que les permitiera a las parejas
conformadas por personas del mismo sexo “optar entre una constitución de su familia con un grado mayor de
formalización y de consecuente protección y la posibilidad de constituirla como una unión de hecho” y concluía que
“en el derecho comparado la figura que más se adapta al comentado propósito es la de la unión civil o registrada,
diferente del matrimonio y, a la vez, de la unión de hecho”, por lo cual se proponía incorporarla, ya que “sin exceder el
marco permitido por la interpretación de los textos constitucionales”, se puede afirmar “categóricamente, que en el
ordenamiento superior colombiano tienen cabida la unión civil o registrada como mecanismo para dar origen a la
familia conformada por la pareja homosexual”.

Sentada esta premisa se consideraba que el legislador era el llamado a establecer el alcance de la referida unión civil o
registrada y, en la parte resolutiva se proponía exhortar “al Congreso de la Rep blica para que legisle de manera
sistemática y ordenada sobre la unión civil o registrada de parejas del mismo sexo”.

En los anteriores términos dejo formulada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-577/11

SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Constituye

un paso significativo hacia la igual protección de la familia sin importar su origen (Aclaración de voto)

MATRIMONIO-Institución exclusiva de parejas de personas de distinto sexo (Aclaración de voto)

SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJA HOMOSEXUAL DE CONFORMAR FAMILIA-Razones de la

decisión introduce criterios y conceptos extrajurídicos innecesarios y distinciones discriminatorias (Aclaración
de voto)

La decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 es histórica. Representa un paso firme
en la consolidación de la supremacía de la Carta Política de 1991 y es fruto de muchas luchas de grupos y personas en

299
defensa de los derechos de poblaciones marginadas y discriminadas. La defensa de todas las familias por igual, sin
importar cuál sea su origen, es un mandato constitucional, por lo que acompañamos de forma decidida el importante
paso que en tal sentido se da. No obstante, no compartimos algunas de las razones que se presentan como
justificación de la decisión adoptada, ni los términos en que son expuestas, pues a nuestro juicio, el texto de la
sentencia sobre la constitucionalidad de la norma que establece el matrimonio como una institución para parejas de
personas de sexo distinto, introduce criterios y conceptos extrajurídicos al análisis de la demanda que no han debido
tenerse en cuenta, contempla argumentos y distinciones que en sí mismas son discriminatorias. La sentencia ha de ser
leída con atención y precaución, teniendo muy presentes el texto constitucional, el bloque de constitucionalidad y la
jurisprudencia constitucional en la materia, para evitar interpretaciones contrarias al espíritu constitucional y, ante
todo, al sentido que inspiró el voto de la mayoría de la Sala Plena el día en el que se adoptó la decisión.

SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS DE PERSONAS DEL MISMO SEXO A CONFORMAR
FAMILIA-Doble propósito (Aclaración de voto)

Es doble el propósito de la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011: tomar una decisión que respetara, por
una parte, la facultad legislativa del Congreso de la República, pero que a la vez permitiera asegurar el goce efectivo
del derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de
carácter marital, solemne y formal, en caso de que el legislador no establezca los parámetros normativos adecuados
para el efecto

SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Sentido y

alcance de la decisión (Aclaración de voto)

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Ratio decidendi (Aclaración de voto)

DEFICIT DE PROTECCION-En contra de parejas de personas del mismo sexo para constituir familia por acto
contractual de carácter marital, solemne y formal (Aclaración de voto)

EXHORTACION AL CONGRESO POR DEFICIT DE PROTECCION-Procedencia para la regulación de los derechos de

las parejas de personas del mismo sexo a constituir familia mediante acto contractual de carácter marital,
solemne y formal (Aclaración de voto)

JUEZ-Facultad alternativa de reconocimiento de constitución de familia de parejas de personas del mismo sexo
por vencimiento de término para su regulación (Aclaración de voto)

NOTARIO-Facultad alternativa de reconocimiento de constitución de familia de parejas de personas del mismo

sexo por vencimiento de término para su regulación (Aclaración de voto)

Dos son los posibles senderos a partir de los cuales tanto jueces como notarios resolverán el caso en que una pareja de
personas del mismo sexo intente ejercer su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto
contractual de carácter marital, solemne y formal, si llegada la fecha establecida por la Corte en la sentencia C-577 de
2011 (20 de junio de 2013), el legislador no ha superado el déficit legislativo violatorio de la Constitución: (i) celebrar
en tal caso un contrato aplicando análogamente las reglas legales vigentes para un contrato de carácter marital [el de
parejas de personas de distinto sexo], o (ii) celebrar un contrato con cláusulas que sean lo más parecidas a las de un
matrimonio, pero no con base en una aplicación analógica de las normas maritales vigentes, sino en las disposiciones
legales y constitucionales que contemplan las amplias libertades contractuales con que cuentan los ciudadanos,
representando ésta una opción jurídica que ha sido posible siempre y seguirá siéndolo para las parejas de personas del
mismo sexo. Es un camino vigente hoy, antes del 20 de junio de 2013, y lo será también después de esa fecha.

DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Derecho constitucional/DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-

Predicable también de las parejas de personas del mismo sexo (Aclaración de voto)

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Obiter dicta (Aclaración de voto)

300
 HOMOSEXUALIDAD-Condición o característica predicable de las personas pero no de las parejas ni de las
familias/HOMOSEXUALIDAD-Expresión cuestionable cuando se emplea para invisibilizar casos de orientación
sexual diversa y de identidad de género (Aclaración de voto)

MATRIMONIO-Problemas que plantea la definición respecto de personas con diversa orientación sexual
(Aclaración de voto)

SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Su alcance

como precedente no se limita sólo a personas homosexuales (Aclaración de voto)

Si bien la restricción a la que hace referencia el artículo 113 del Código Civil afecta primordialmente a las personas
consideradas homosexuales que quieren contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo, lo que es correcto,
no lo es pensar que sólo afecta a tal grupo de personas. Limitar la acción de la restricción de la norma a las ‘personas
homosexuales’, implica desconocer el impacto que la norma acusada tiene sobre las parejas, según el sexo que tengan,
independientemente de cuál sea su orientación sexual o su identidad de género.

PAREJA DE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y PAREJA DE PERSONAS HOMOSEXUALES-Diferencias (Aclaración de

voto)

SALVAMENTO DE VOTO-Opiniones que contiene no tienen fuerza vinculante (Aclaración de voto)

FAMILIA-Formas de constituirla (Aclaración de voto)

FAMILIA-Diversidad de conceptos (Aclaración de voto)

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Procedencia

(Aclaración de voto)

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Procedencia por cambios sociales y jurisprudenciales/CAMBIO

DE JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL DEFICIT DE PROTECCION DE LOS HOMOSEXUALES-Procedencia (Aclaración
de voto)

Referencia: expedientes acumulados D-8367 y D-8376

Demanda de inconstitucionalidad contra del artículo 113, parcial, del

Código Civil, el inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y en el
inciso 1° del artículo 2° de la Ley 1361 de 2009.

Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Un paso significativo hacia la igual protección de toda familia,

sin importar cuál sea su origen[146]

La decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 es histórica.[147] Representa un paso
firme en la consolidación de la supremacía de la Carta Política de 1991 y es fruto de muchas luchas de grupos y
personas en defensa de los derechos de poblaciones marginadas y discriminadas. La defensa de todas las familias por
igual, sin importar cuál sea su origen, es un mandato constitucional que mediante la presente sentencia logra permear
las tradicionales estructuras sociales preconstitucionales que, aún hoy, dan pie y sirven para excluir e invisibilizar
grupos de personas con base en dos criterios sospechosos, a saber: el sexo y la orientación sexual. En tal medida,
acompañamos de forma decidida el importante paso que en tal sentido se da.

301
No obstante, los Magistrados que aclaramos el voto no compartimos algunas de las razones que se presentan como
justificación de la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011, ni los términos en que son expuestas. En tal
medida, el propósito de este texto es evidenciar cuáles razones tienen un respaldo de los Magistrados que aclaramos
el voto y cuáles no. A nuestro juicio, el texto de la sentencia sobre la constitucionalidad de la norma que establece el
matrimonio como una institución para parejas de personas de sexo distinto, introduce criterios y conceptos
extrajurídicos al análisis de la demanda que no han debido tenerse en cuenta, contempla argumentos y distinciones
que en sí mismas son discriminatorias. Nos apartamos también de la presentación que se hace de algunos aspectos de
la jurisprudencia constitucional aplicable. La sentencia frente a la cual aclaramos el voto ha de ser leída con atención y
precaución, teniendo muy presentes el texto constitucional, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia
constitucional en la materia, para evitar interpretaciones contrarias al espíritu constitucional y, ante todo, al sentido
que inspiró el voto de la mayoría de la Sala Plena el día en el que se adoptó la decisión cuya justificación se consigna
en la sentencia C-577 de 2011.

La primera parte de la aclaración se ocupará de resumir la decisión adoptada en la sentencia, en los términos en que
la apoyamos, indicando a la vez, qué se espera que ocurra a partir de dicha decisión judicial. La segunda parte de la
aclaración se ocupará de hacer comentarios sobre asuntos puntuales de la sentencia que no compartimos, dando las
razones para tal distanciamiento. Finalmente, en tercer lugar, se concluirá, presentando un resumen de las principales
aclaraciones.

1. Sentido y alcance de la decisión adoptada por la Sala en la sentencia C-577 de 2011 y las razones por las cuales
los Magistrados que aclaramos el voto apoyamos tal decisión

En la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional reconoció el derecho constitucional que tiene toda pareja de
personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal.
Teniendo como punto de partida central y determinante de su razón para decidir (ratio decidendi), que las uniones de
parejas de personas del mismo sexo son familia y que, en tal medida, tienen derecho a la plena protección que
concede el artículo 42 de la Carta Política a esta institución, que es núcleo básico de la sociedad. En tal medida, el
hecho de que el sistema legal proteja las familias constituidas por parejas de personas de distinto sexo, mediante
matrimonios y a través del reconocimiento de las uniones de hecho, y que por otra parte a las parejas de personas del
mismo sexo sólo se las proteja legalmente mediante el camino de las uniones de hecho, constituye un déficit de
protección irrazonable y desproporcionado constitucionalmente, de acuerdo con la sentencia C-577 de 2011. Para la
Corte no existe ni siquiera una finalidad válida que justifique al orden legal vigente no contemplar las normas que
permitan a las parejas de personas del mismo sexo gozar efectivamente de su derecho constitucional a constituir una
familia mediante un acto contractual de carácter marital, ‘solemne’ y ‘formal’.[148]

Para superar el déficit de protección al cual el legislador ha sometido a las parejas de personas del mismo sexo, según
la constatación hecha por la Corte, se resolvió exhortar al Congreso de la República para que, dentro de un plazo
razonable, en ejercicio de sus competencias, regule de manera sistemática y organizada acerca de los derechos de las
parejas de personas del mismo sexo, especialmente el derecho constitucional a constituir una familia mediante un
acto contractual de carácter marital, solemne y formal. En todo caso, para asegurar la efectividad y el cumplimiento
de la decisión adoptada, la Corte resolvió, erga omnes, que transcurrido el plazo dado al Congreso para la expedición
de la normatividad, y hasta tanto no lo haga, las parejas de personas del mismo sexo podrán constituir una familia
mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal ante juez o notario. Tal es pues, el sentido de la
decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011, la razón que la sustenta, y la orden que resolvió impartir la Corte
para hacerla efectiva. A continuación, se especificará en un mayor detalle (1) la decisión adoptada y su sustento, en
los términos que se respalda unánimemente, y (2) la orden impartida y su alcance.[149]

1.1. Toda pareja de personas del mismo sexo tiene el derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto
contractual de carácter marital, solemne y formal

1.1.1. La Corte Constitucional comparó dos grupos de personas, el de parejas entre personas de distinto sexo y las
parejas de personas del mismo sexo. La comparación se hizo con relación a un aspecto: la protección legal que se
contempla actualmente para uno y otro grupo. La Sala Plena de la Corte consideró de manera unánime que sí existe
un trato diferente en cuanto al régimen de protección que el legislador confiere a uno y a otro grupo. Dice al respecto
la sentencia,

“Es claro, entonces, que actualmente la pareja [de personas de distinto sexo][150] cuenta con dos
formas de dar lugar a una familia, lo que les permite a sus miembros decidir autónomamente y
ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja [de personas del
mismo sexo] carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir una familias, les permita a
sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas [de personas de distinto
sexo].”[151]

302
En el presente caso, como lo señala la sentencia, la diferencia de trato es cuestionable prima facie en tanto involucra
dos criterios de diferenciación considerados sospechosos en el orden constitucional vigente (art. 13, CP). El primero de
ellos es el ‘sexo’, el cual se encuentra presente de manera expresa en la norma legal acusada.[152] El segundo de ellos
es la orientación sexual, el cual se encuentra presente de manera indirecta. En efecto, como lo señala la sentencia C-
577 de 2011, aunque expresamente se excluye cierto grupo de parejas en función del sexo de la pareja, se trata de
una medida legal que tiene especial impacto, así sea indirecto, en las personas que se consideran homosexuales (gays
o lesbianas). Si bien cualquier persona tiene derecho a contraer matrimonio, sin importar cuál sea su orientación
sexual o su identidad de género, la medida legal de no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo tiene un
especial impacto en este grupo de personas. Acompañamos plenamente la afirmación de la sentencia según la cual:
“[…] ‘la diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra
sometida a un control constitucional estricto’ […] la categoría ‘orientación sexual’ constituye, entonces, un criterio
sospechoso de diferenciación.”[153]

El impacto y el grado de restricción que tal medida impone sobre su derecho a constituir una familia son altos. A tal
punto que compromete la autonomía de la personalidad y el derecho de autodeterminación. Dice la sentencia C-577
de 2011 al respecto,

“La unión marital de hecho con que cuentan las parejas del mismo sexo es alternativa disponible
pero insuficiente cuando se trata de la constitución de la familia conformada por la pareja [de
personas del mismo sexo], porque su previsión como único mecanismo para dar lugar a esa clase de
familia conformada por la pareja [de personas del mismo sexo], porque su previsión como único
mecanismo para dar lugar a esa clase de familia implica un déficit de protección que ha sido puesto
de manifiesto por los actores, con argumentos que la Corte comparte, y también por el
desconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, por ende, de la autonomía y la
autodeterminación personal.”[154]

En la medida en que son criterios sospechosos de establecer una discriminación legal, es preciso aclarar que de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional el juicio de igualdad al que la norma ha de ser sometido es estricto. El
juez constitucional tienen el deber de hacer un análisis riguroso de toda distinción de trato impuesta por la ley,
fundada en alguno de los criterios contemplados por el artículo 13 de la Constitución.

1.1.2. Para algunas parejas de personas del mismo sexo, establecer una unión de hecho, de acuerdo con lo dispuesto
en la legislación y con la sentencia C-075 de 2007, puede implicar una protección legal adecuada y suficiente. No
obstante para otras parejas del mismo tipo no.[155] Una estabilidad legal formal, si eso es lo que desea la pareja, es
una posibilidad que tiene cuando está compuesta por personas de sexo distinto, pero no cuando está compuesta por
personas del mismo sexo. Por tanto, para la Sala Plena, unánimemente, ello conlleva una diferencia de trato de la ley
que implica un déficit de protección para las parejas de personas del mismo sexo. Un déficit de protección de la ley
que impacta de forma considerable la autonomía y la libertad personal, en especial, respecto al derecho de fundar
una familia.[156] Para la Sala Plena, el déficit de protección compromete significativamente el libre desarrollo de la
personalidad, cuestión en la que se insiste en los siguientes términos,

“[…] la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de [personas de
orientación sexual diversa] es conclusión que surge de las exigencias de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, a la autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la
regulación de la institución familiar contenida en el artículo 42 superior, luego la Corte, con
fundamento en la interpretación de los textos constitucionales puede afirmar, categóricamente, que
en el ordenamiento colombiano deber tener cabida una figura distinta de la unión de hecho como
mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia conformada por la pareja [de personas
del mismo sexo.]”[157]

Compartimos plenamente la afirmación anterior; la Constitución de 1991 contempla, categóricamente, el derecho de

las parejas de personas del mismo sexo a constituir familia en igualdad de condiciones a las formadas entre personas
de sexo distinto y con el mismo grado de protección a la autodeterminación y el libre desarrollo de la voluntad. En tal
medida se puede afirmar que el derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir mediante un acto
contractual de carácter marital, una familia que surja a la vida jurídica de manera ‘solemne’ y ‘formal’, características
centrales del contrato marital al que sí tienen acceso las parejas de personas de distinto sexo.[158]

Pero no solamente están comprometidas dimensiones individuales de los derechos fundamentales de las personas.
Como lo sostiene la sentencia C-577 de 2011, en la medida que la constitución formal y solemne de una familia con la
pareja que se tiene conlleva implicaciones sociales, el déficit legal de protección constatado compromete no sólo a las
personas como individuos y la pareja como tal, sino a la familia misma en sus relaciones con el entorno social en que
se encuentra, en el que habita. Dice la sentencia al respecto,

303
 “No sobra advertir que la existencia de una figura contractual que permita formalizar el compromiso
torna posible hacer público el vínculo que une a la pareja integrada por contrayentes del mismo
sexo, lo que ante la sociedad o el grupo de conocidos o allegados le otorga legitimidad y
corresponde a la dignidad de las personas de orientación [diversa], que no se ven precisadas a
ocultar su relación ni el afecto que los lleva a conformar una familia.”[159]

1.1.3. Para la Corte Constitucional el trato diferente establecido por el orden legal vigente entre las parejas de
personas de sexo distinto y las del mismo sexo, con relación a la posibilidad de constituir formalmente una familia, es
una medida irrazonable y desproporcionada constitucionalmente. No encuentra justificación en el orden
constitucional vigente y, por tanto, viola el derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia
en condiciones de igualdad y dignidad. La sentencia afirma lo siguiente,

“En esas condiciones, la Corte estima factible predicar que las parejas [de personas del mismo sexo]
también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les
ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho –a la que pueden
acogerse si les place–, ya que a la luz de los que viene exigido constitucionalmente, procede a
establecer una institución contractual como forma de dar origen a la familia [constituida por una
pareja de personas del mismo sexo] de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido
por [tales parejas].”[160]

Aunque la Corte Constitucional consideró que la distinción de trato que da el sistema legal a las parejas de personas
del mismo sexo debía ser sometida a un juicio de igualdad estricto, la sentencia no consideró los diferentes pasos de
tal análisis en detalle, porque no se requería. No se ocupa de analizar el fin, el medio o la relación entre éste y aquel,
porque dada la jurisprudencia en la materia y la situación de trato diferencial verificada, era claro para la totalidad de
la Sala Plena que el déficit de protección legal en cuestión ni siquiera cumplía con la mínima exigencia: buscar o
propender por un fin constitucional imperioso. Dicho de otra forma, no permitir la constitución de familias de parejas
de personas del mismo sexo sólo puede ser razonable si, entre otros criterios, se demuestra que mantener el déficit
de protección legal es una medida que busca una finalidad constitucionalmente imperiosa. La Sala Plena,
unánimemente, consideró que ni siquiera existía un fin buscado con dicho trato diferente, que pudiera ser
considerado constitucionalmente imperioso. Por supuesto, no era necesario entrar a precisar y analizar los demás
elementos del juicio estricto de igualdad al cual se sometió el caso bajo análisis en la sentencia C-577 de 2011.

Reiteramos con la sentencia C-075 de 2007 que el orden legal vigente no tiene las herramientas adecuadas y
necesarias para que las parejas de personas que han sido tradicionalmente discriminadas y excluidas en razón a su
orientación sexual diversa, puedan desarrollar en libertad, autonomía y dignidad un proyecto de vida común y
solidario. Dice la sentencia del año 2007,

“No obstante lo anterior y pese a los múltiples pronunciamientos en los que la Corte ha actuado
para prevenir o reparar eventos de discriminación en razón de la orientación sexual de las personas,
en la demanda y en varias de las intervenciones se expresa, con razón, que si bien del ordenamiento
constitucional se desprende una prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual y así ha
sido declarado por la jurisprudencia, la efectividad de tal postulado, aunque se aprecia en la
protección de los individuos, no se ha manifestado en el ámbito de las parejas conformadas por
personas del mismo sexo, las cuales carecen de reconocimiento jurídico. || De este modo, el
ordenamiento jurídico reconoce los derechos que como individuos tienen las personas
homosexuales, pero, al mismo tiempo las priva de instrumentos que les permitan desarrollarse
plenamente como pareja, ámbito imprescindible para la realización personal, no solo en el aspecto
sexual, sino en otras dimensiones de la vida.”[161]

No obstante, aclaramos que acompañamos la sentencia C-577 de 2011 en los términos amplios en que fue dispuesto
en su parte resolutiva (parejas de personas del mismo sexo), que son los mismos que ha empleado la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, y no de la manera restringida, bajo el concepto de ‘homosexualidad’, en que se presenta la
decisión en algunas de las consideraciones del texto.[162] Esta cuestión será retomada en detalle en el siguiente
apartado de la presente aclaración de voto.

1.1.4. Algunas afirmaciones y consideraciones de la sentencia C-577 de 2011 también merecen especial apoyo por los
Magistrados que aclaramos el voto, por lo cual las resaltamos de forma expresa a continuación.

304
1.1.4.1. En primer t rmino, compartimos la visión amplia y no limitada de la institución ‘matrimonio’. Son muchos los
casos y eventualidades humanas en que una relación marital tiene lugar. No existe un único modelo ideal de
matrimonio, ni siquiera en el contexto de las parejas de personas de distinto sexo. Así, la sentencia sostiene que el
matrimonio constituye “[…] en familia a la pareja que, con esa finalidad, manifiesta libremente su consentimiento, lo
que se torna todavía más patente en el caso del casamiento de personas [de la tercera edad] cuya edad fértil ha
pasado, de quienes contraen matrimonio in articulo mortis o a sabiendas de la infertilidad de alguno de los cónyuges o
de ambos y de los casados que se proponen no tener hijos, lo que en nada afecta sus derechos individuales o de pareja,
tampoco los deberes u obligaciones que en razón del vínculo surgen entre ellos ni, por supuesto, la condición de familia
fundada en el matrimonio, pues pensar en lo contrario implicaría una inaceptable e inconstitucional distinción entre
unos matrimonios que tendrían la aptitud para originar una familia y otros que carecerían de esa
aptitud. […]”.[163] Casos como la posibilidad de contraer matrimonio in articulo mortis, evidencian al menos dos
asuntos (i) la importancia del contrato de carácter marital para constituir familia, incluso cuando alguno de los
cónyuges está por morir [esto, por ejemplo, por los efectos jurídicos que al respecto se producen]; (ii) lo radical de la
discriminación que conlleva el déficit de protección legal, al permitir a las parejas de personas de distinto sexo casarse
incluso cuando alguno de los cónyuges está por morir y no van a poder desarrollar su vida marital plenamente,
mientras que se lo impide a las de personas del mismo sexo siempre, en cualquier circunstancia.

1.1.4.2. En segundo término, los Magistrados que aclaramos el voto consideramos, junto con la sentencia C-577 de
2011, que la ‘heterosexualidad’ no es una característica del modelo de familia, bajo el orden constitucional vigente.
Tal como lo sostiene la Sala,

“La heterosexualidad no es, entonces, característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo
es la consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza, de manera que otro ha de ser el
denominador común de la institución familiar en sus diversas manifestaciones y aun cuando las
causas individuales para conformar una familia son múltiples, para indagar cuál es el rasgo
compartido por las distintas clases de familia y determinar si está presente en las uniones
homosexuales, cabe recordar que a familias tales como la surgida del matrimonio o de la unión
marital de hecho, jurídicamente se les atribuyen unos efectos patrimoniales y otros de índole
personal.”[164]

En tal sentido celebramos que se haya reconocido el carácter amplio de la noción de familia así,

“La presencia en las [parejas de personas del mismo sexo] estables del elemento que le confiere
identidad a la familia, más allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su
concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como familia y avala la sustitución de
la interpretación que ha predominado en la Corte, debiéndose aclarar que, de conformidad con el
artículo 42 superior, los vínculos que dan lugar a la constitución de la familia son naturales o
jurídicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo
jurídico es exclusivamente el matrimonio entre homosexuales, mientras que el vínculo natural sólo
se concreta en la unión marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya que la ‘voluntad
responsable de conformarla’ también puede dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de
vínculos naturales.

La Corte estima pertinente insistir en que este cambio en la interpretación del primer inciso del
artículo 42 superior no se aparta de la comprensión literal del mismo, como reiteradamente se ha
puesto de presente, y en que ha sido anticipado en el debate que sobre la materia ha surtido la
Corporación en distintas ocasiones que se han sucedido al menos en los últimos diez años y,
especialmente, a partir de 2007, conforme consta en las aclaraciones y salvamentos de voto traídos
a colación en esta oportunidad.

La interpretación evolutiva no se produce, entonces, de manera súbita e inconsulta, sino como el

resultado de un proceso que progresivamente ha conducido a ajustar el sentido de las cláusulas
constitucionales a las exigencias de la realidad o a las inevitables variaciones, proceso que ya había
sido objeto de consideración en la Corte y cuya ocurrencia está prevista en la jurisprudencia
constitucional al explicar el concepto de constitución viviente […]”[165]

En otras palabras, la Sala Plena hizo una lectura amplia de la norma, que contrasta con la visión restrictiva y limitada
que se defendía bajo la idea del modelo monogámico y heterosexual de familia.[166] Además, es una lectura que no
solamente no riñe con el texto de la disposición legal, sino que se ajusta mejor al resto de la Constitución Política y a
su espíritu que la interpretación restrictiva que se defendió hasta principios del presente siglo.

305
1.1.4.3. Ahora bien, la convivencia de las parejas, sean del mismo o de distinto sexo sus integrantes, tiene unas
características propias y diversas a otro tipo de conformaciones familiares, como por ejemplo un tío y un sobrino, dos
hermanos, o abuelos y nietos. Para mencionar tan sólo alguna, basta indicar que mientras las relaciones sexuales
entre los miembros de una pareja son el ejercicio de las libertades y derechos de los cuales gozan las personas, las
relaciones sexuales en los otros casos de parejas se encuentran usualmente excluidas de la comunidad de vida familiar
y pueden incluso constituir incesto. Es cierto que una noción amplia de familia como la que contempla la Constitución
de 1991 no se limita el reconocimiento de familias fundadas en parejas, como lo señala categóricamente las sentencia
C-577 de 2011. Existen muchas más y, sobre todo, pueden llegar a existir muchas más. En tal medida se considera
importante resaltar que existen menos razones para establecer diferencias de trato entre parejas de personas del
mismo sexo, con parejas de personas de sexo distinto, que con relación a otro tipo de composiciones familiares que
pueden justificar reglas diferentes, como las ya citadas. Es decir, las parejas maritales cuentan con medidas de
protección y derechos adecuados a sus particulares circunstancias. Todas las parejas maritales son comparables entre
sí. En cualquier caso, insistimos, la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011 implica que las distinciones entre
parejas de personas, con base en la orientación sexual de sus miembros o de su identidad de género, son sospechosas
de discriminación y sólo pueden ser sustentadas en un criterio objetivo y razonable, bajo un escrutinio estricto.

1.1.4.4. Por último, estamos de acuerdo con la decisión de inhibirse de considerar que el déficit de protección que se
adjudica al artículo 113 del Código Civil acusado supone un trato degradante para las parejas de personas del mismo
sexo, por tratarse de un cargo que “carece de certeza y es inepto”.[167] Es cierto que “[…] no resulta indispensable
que en la parte resolutiva se declare la ineptitud sustancial de la demanda en lo referente a los dos últimos cargos,
pues basta limitar la declaración de exequibilidad a los cargos efectivamente analizados por la Corte”. La
constitucionalidad del artículo 113 del Código Civil es relativa a los argumentos considerados por la sentencia C-577 de
2011.

Vistos los elementos centrales de la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y las reglas
constitucionales que fueron aplicadas para llegar a tal solución del problema jurídico estudiado, pasa la aclaración de
voto a referirse a las implicaciones de la decisión en cuestión.

1.2. El Congreso de la República debe superar el déficit de protección que afecta a las parejas de personas del mismo
sexo, de acuerdo a la Constitución

Como lo indica la sentencia C-577 de 2011, llenar el déficit legal de protección existente, esto es, establecer las
medidas legales adecuadas y suficientes para garantizar a las parejas de personas del mismo sexo el derecho
constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, ‘solemne’ y ‘formal’
corresponde al Congreso de la República, foro de representación democrática por excelencia.[168]

1.2.1. El Congreso de la República cuenta con un amplio margen de configuración legal para cumplir con su función
constitucional. En tal medida, la mención que se hace la sentencia C-577 de 2011 en el apartado (4.5.3.1.1.) de las
consideraciones, sobre algunas de las medias judiciales o legislativas que en materia de protección a las parejas de
personas del mismo sexo se han adoptado en diversos sistemas jurídicos es ilustrativa de las diferentes alternativas
posibles de solución que se han dado al reclamo de este grupo de personas. No obstante, estas distintas soluciones
tienen que ser consideradas cuidadosamente en caso de ser tenidas en cuenta por un poder en el ámbito nacional,
como alternativa posible de solución al déficit de protección, por cuanto los contextos normativos y jurisprudenciales
pueden ser muy distintos. En especial, se ha de tener en cuenta que las diferencias de trato que se pretendan
establecer entre tipos de familias en Colombia, deben ser estrictamente evaluadas por el juez constitucional.
Particularmente si las mismas se fundan en criterios sospechosos adicionales al origen familiar, como el sexo o la
orientación sexual. No todas las distinciones que tienen cabida entre la población en otros contextos constitucionales,
son consideradas razonables en el orden constitucional colombiano.

1.2.2. El Congreso de la República debe contemplar un conjunto de disposiciones legislativas teniendo en cuenta que
hace parte de un estado social y democrático de derecho, fundado en la libertad, la igualdad y la dignidad de las
personas, entre otros principios. Un Estado que tiene un carácter pluriétnico y multicultural y es respetuoso de la
diversidad de creencias individuales y colectivas, bien sean religiosas, políticas, filosóficas o de otro tipo. La ley que se
expida debe reflejar tales valores constitucionales. Es decir, más que respetar los límites impuestos por el orden legal
vigente, el Legislador debe constituir instituciones y procedimientos legales que desarrollen, promuevan, expandan y
aseguren esos valores constitucionales. El Congreso de la República ha de tener en cuenta que las parejas de
personas del mismo sexo y de distinto sexo, bien sea que se constituyan mediante una unión de hecho o mediante un
contrato solemne, forman una familia. Es decir, cualquiera que sea la alternativa de política legislativa por la que se
opte, ha de tener claro que está regulando, al menos parcialmente, el ‘núcleo fundamental’ de la sociedad.

1.2.3. Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, el centro de la protección constitucional y legal
versaba sobre las familias como fenómeno jurídico, no sobre las familias como fenómeno real y sociológico. Al inicio
de la entrada en vigencia del actual artículo 113 del Código Civil, durante los años finales del siglo diecinueve, y luego,
durante los primeros años del siglo siguiente, el sistema jurídico no solamente beneficiaba o ponía por encima a la

306
familia constituida jurídicamente frente a la constituida de hecho o de facto, sino que además, introducía preferencias
entre los tipos de matrimonio. Así, bajo el imperio de la llamada Ley Concha, los colombianos sólo podían celebrar un
matrimonio civil y no religioso según sus creencias, si se renunciaba públicamente a la religión respectiva.[169] Así, un
católico o un cristiano sólo podían casarse por una forma distinta al matrimonio católico si asumían tan costoso e
invasivo acto de carácter público.

Bajo un estado social y democrático de derecho las distinciones que existan entre las diferentes familias, en especial
con relación a aquellas que son delimitadas en su creación, desarrollo y terminación por la ley de manera preferencial,
debe buscar fines constitucionales imperiosos, acordes con los fines estatales, en especial, con la protección de los
derechos fundamentales. La regulación legal que se haga del matrimonio no pude buscar dar prelación a un tipo de
familias frente a otras. En especial, no es posible establecer medidas legales que se puedan convertir en obstáculos
para el goce efectivo de los derechos de todas las personas. No se pueden establecer diferencias de trato irrazonables
o desproporcionadas que afecten, directamente o indirectamente, a los miembros de una familia, sea cual sea su
origen.

1.2.4. Existen cuatro categorías con las cuales el legislador ha de tener especial cuidado en tanto son sospechosas de
introducir tratos discriminatorios en el sistema jurídico. Tales criterios, a saber son: (i) el sexo; (ii) la orientación
sexual; (iii) la identidad de género y (iv) el origen familiar. Que una ley emplee los criterios antes señalados para
establecer diferencia de trato entre las personas, no implica, necesariamente, que la norma es inconstitucional. Lo
que ha de tener en cuenta el legislador es que si emplea tales criterios será sometido a un escrutinio constitucional
estricto. Esto es, sólo podrá hacer diferencias de trato con base en tales criterios (1) si propenden por un fin que sea
imperioso en términos constitucionales, (2) a través de un medio que no esté prohibido prima facie; (3) y que sea
necesario para alcanzar tal fin (demostrar que no es posible llegar por un camino que no vulnere los derechos);
finalmente, en cualquier caso, (4) se ha de demostrar que la medida cuestionada no sacrifica desproporcionadamente
valores constitucionales. Los magistrados que aclaramos el voto hacemos especial énfasis en el último de los criterios
sospechosos; el origen familiar. El reconocimiento que compartimos plenamente, según el cual, las parejas de
personas del mismo sexo constituyen familia implica que el criterio del origen familiar, entra a jugar un papel
determinante en la solución jurídica de casos y problemas jurídicos en torno a cuáles distinciones son razonables
constitucionalmente y cuáles no.

1.2.5. A partir de la sentencia C-577 de 2011, ninguna autoridad administrativa, legislativa o judicial puede tomar una
decisión que involucre los derechos y deberes de una familia constituida por una pareja de personas del mismo sexo,
mediante un acto jurídico contractual solemne como el matrimonio, que no esté estrictamente justificada. Dar un
trato diferente a una familia o a un grupo de familias, con base en el acto jurídico solemne mediante el cual se
constituyó ésta, es hacer una distinción con base en el origen familiar. ¿Puede hacerse tal distinción? Sí, como se
indicó, pero si y sólo si se encuentra justificada estrictamente en términos constitucionales.[170] Tal ha de ser el
estándar que tenga en cuenta el legislador al evaluar la constitucionalidad de las medidas que elija, a saber: hacer un
juicio de constitucionalidad estricto respecto de las alternativas legislativas existentes, una herramienta metodológica
axial para poder responder este tipo de cuestiones.

1.2.6. El legislador ha de tener especial cuidado al utilizar los precedentes constitucionales que existen en la materia,
como parámetro para determinar la constitucionalidad de las normas legales que decida aprobar para desarrollar el
derecho constitucional de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto
contractual de carácter marital, solemne y formal. Aunque sentencias como la C-098 de 1996 hacen parte de la
jurisprudencia y su fuerza vinculante persiste, es preciso tener en cuenta al considerar su aplicabilidad, el hecho de
que esa decisión se adoptó por la jurisprudencia constitucional antes de que tuvieran lugar los cambios sociales y
jurisprudenciales (la sentencia C-075 de 2007, por ejemplo) que llevaron a la Sala Plena de la Corte Constitucional a
cambiar unánimemente su jurisprudencia sobre la materia en la sentencia C-577 de 2011. Por ejemplo, en 1996,
cuando no se consideraba que las parejas de personas del mismo sexo constituían familia, las diferencias de trato legal
a este tipo de parejas no se veían como distinciones establecidas con base en el criterio sospechoso de ‘origen
familiar’. A partir de la sentencia C-577 de 2011 las diferencias de trato en materia de parejas de personas del mismo
sexo no sólo comprometen los criterios sospechosos de discriminación ‘sexo’ y ‘orientación sexual’, sino tambi n
‘origen familiar’. Así pues, salvadas las diferencias de los contextos jurídicos en los que se dictaron en el pasado
sentencias en la materia y dejando de lado aquellas consideraciones incompatibles con el nuevo contexto social,
constitucional, jurisprudencial y legal, aquella jurisprudencia constitucional sigue siendo vinculante.

1.2.7. Como lo reconoce la sentencia C-577 de 2011 y se enfatiza en la presente aclaración de voto, la Constitución no
prohíbe, excluye o impide el reconocimiento de una institución de carácter matrimonial para las parejas de personas
del mismo sexo. Textualmente dice la sentencia lo siguiente,

“En los términos que se acaban de exponer resulta claro que el reconocimiento constitucional del
matrimonio para [las parejas de persona de distinto sexo] y su consiguiente protección
expresamente contemplada en la Carta no implican, necesariamente, la prohibición de prever una

307
 institución que favorezca la constitución de la familia integrada por la pareja [de personas del
mismo sexo] de conformidad con un vínculo jurídicamente regulado.

En efecto, la expresa alusión al matrimonio [entre personas de distinto sexo] y la ausencia de

cualquier mención al vínculo jurídico que formalice la unión entre personas del mismo sexo no
comporta una orden que, de manera perentoria, excluya la posibilidad de instaurar un medio por
cuya virtud la familia conformada por [personas del mismo sexo] pueda surgir de un vínculo jurídico,
pues el contenido del artículo 42 superior no está en contradicción con los derechos de las parejas
[de personas del mismo sexo] y por lo tanto, tampoco impide que se prevea una figura o institución
jurídica contractual que solemnice la relación surgida de la expresión libre de la voluntad de
conformar una familia con mayores compromisos que la originada en […][171] la unión de hecho.

Ciertamente el matrimonio entre los miembros de parejas [de personas de distinto sexo] está
expresamente permitido en la Carta vigente, pero no hay razón para entender que esa permisión
implícitamente contenga la exclusión de toda posibilidad de hacer viable el ejercicio de los
derechos de las personas homosexuales en el ámbito familiar y, en concreto, de los que han llevado
a concluir que es menester superar un déficit de protección mediante la inclusión de una institución
que torne factible la posibilidad de optar entre la unión de hecho y la formalización de su relación a
partir de una vinculación jurídica específica.”[172]

En palabras claras y directas: la Constitución Política de Colombia de ninguna manera excluye, prohíbe o impide al
legislador la posibilidad de consagrar un matrimonio para parejas de personas del mismo sexo. La institución marital,
formal y solemne que en tal sentido sea desarrollada podrá tener en cuenta las especificidades y particularidades de
los grupos humanos que se beneficiarán de tal tipo de medida, pero siempre que se haga, precisamente, para
respetar, proteger y garantizar los derechos constitucionales de carácter marital involucrados. Las especificidades de
éste, como cualquier otro tipo de pareja, no pueden ser resaltadas con el fin de, o a costa de, irrespetar, desproteger
o no garantizar sus derechos.

El carácter ‘marital’ del contrato a celebrar entre las parejas de personas del mismo sexo es evidente. De hecho, a
pesar de las diferencias que existen entre las uniones libres o de facto y las uniones establecidas mediante acuerdo
jurídico, ambas son consideradas uniones ‘maritales’. La nota característica de la diferencia en uno y otro caso es el
origen en un acto jurídico o en los hechos. Pero la conexión entre los dos tipos de parejas se revela a través del
carácter ‘marital’ de la relación jurídica que se establece entre la pareja. Con mayor razón el carácter marital está
presente en una pareja de personas del mismo sexo que están constituyendo su unión marital, no de hecho, sino de
derecho, mediante un acto formal y solemne. Las diferencias o distinciones que se hagan entre las instituciones
maritales de parejas de personas de distinto sexo y del mismo sexo no pueden ser para privilegiar a un grupo frente a
otro, para dar mayor valor a una institución legal que a otra, o cualquier acto que pretenda mantener, promover o
introducir medidas discriminatorias. Se pueden contemplar acciones afirmativas, o distinciones a favor de ciertos
grupos, tal como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional,[173] pero nunca para irrespetar, desproteger o no
garantizar sus derechos.

1.2.8. Cuando el Legislador contemple las hipótesis de regulación, debe considerar los diferentes derechos
fundamentales que constituyen el orden constitucional vigente.

1.2.8.1. Bajo diferentes hipótesis fácticas, por ejemplo, podrían presentarse situaciones que comprometan el respeto,
la protección y la garantía del goce efectivo de derechos fundamentales. Por ejemplo, los casos de ciudadanos con
doble nacionalidad, que constituyen familias en otros contextos jurídicos donde ya se ha superado el déficit de
protección a las parejas de personas del mismo sexo que aún existe en Colombia, y que pretenden su reconocimiento
ante el estado colombiano. O los casos de colectividades de personas que profesan una fe religiosa que contempla el
sacramento matrimonial para parejas de personas del mismo sexo y esperan un trato igualitario a su rito frente al
celebrado en casos similares por otras iglesias. Son sólo algunos de los ejemplos de las situaciones y eventos que se
han de tener en cuenta por el legislador al deliberar y elegir las medidas adecuadas y necesarias para superar el déficit
de reglas legales sobre el acto de carácter marital propio de parejas de personas del mismo sexo que ha de existir
dentro del orden constitucional vigente.

1.2.8.2. Es preciso que el Congreso de la República tenga presente que la interpretación de los derechos
fundamentales contemplados en la Constitución ha de tener en cuenta el bloque de constitucionalidad (art. 93, CP),
esto es, las normas de derecho internacional sobre derechos humanos, reconocidas y admitidas por Colombia. En tal
sentido, también deberá tener en cuenta las interpretaciones autorizadas y de los órganos competentes para
pronunciarse al respecto. Las dudas de interpretación del texto constitucional, cuyo sentido y significado es cambiante
según lo señala la propia sentencia C-577 de 2011, se deben complementar en lo posible con las normas aplicables
internacionales y regionales de los derechos humanos.

308
1.2.8.3. Existen parámetros internacionales que justamente van en el mismo sentido garantista e incluyente de la
decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia (C-577 de 2011). La diversidad de conceptos de familia,
el hecho de que no se trata de un concepto unívoco, por ejemplo, es una cuestión que ha sido reconocida
internacionalmente. Como representantes de las Naciones Unidas le han insistido a la Corte Constitucional en
procesos, el Comité de Derechos Humanos en su Observación General N° 19 y el Comité para la Discriminación contra
la Mujer en su Recomendación General N° 21, sobre la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares,
advirtieron que ‘la forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro y hasta de una región a otra.’[174] La
decisión de la sentencia C-577 de 2011 también coincide con los parámetros internacionales consignados en los
principios de Yogyakarta.[175] Concretamente con el principio vig simo cuarto, que contempla el derecho a ‘formar
una familia’, principio que es expresado en los siguientes t rminos:

“toda persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual o
identidad de género. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser
sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de
sus integrantes.”

En virtud de este principio se establecen una serie de obligaciones específicas tales como garantizar “que el
matrimonio y otras uniones reconocidas por la ley se contraigan únicamente mediante el libre y pleno consentimiento
de ambas personas que conformarán el matrimonio o la unión.”

1.2.9. Una de las cuestiones centrales que plantea la sentencia C-577 de 2011 es la siguiente: ¿Qué tipo de contrato
han de celebrar los notarios del país, en caso de que una pareja de personas del mismo sexo intente ejercer su
derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, si
llegada la fecha establecida por la Corte en la sentencia C-577 de 2011 (20 de junio de 2013), el legislador no ha
superado el déficit legislativo violatorio de la Constitución? Existen varias respuestas posibles, que competerá adoptar
a los jueces y notarios, en caso de que así les toque hacerlo, pero consideramos que es preciso hacer algunas
anotaciones al respecto. Dos de los posibles senderos a partir de los cuales se puede construir una respuesta al
interrogante planteado, son los siguientes: (i) los notarios y jueces deben celebrar en tal caso un contrato aplicando
análogamente las reglas legales vigentes para un contrato de carácter marital [el de parejas de personas de distinto
sexo], o (ii) celebrar un contrato con cláusulas que sean lo más parecidas a las de un matrimonio, pero no con base en
una aplicación analógica de las normas maritales vigentes, sino en las disposiciones legales y constitucionales que
contemplan las amplias libertades contractuales con que cuentan los ciudadanos.

1.2.9.1. El segundo de los caminos es una opción jurídica que ha sido posible siempre y seguirá siéndolo para las
parejas de personas del mismo sexo. Es un camino vigente hoy, antes del 20 de junio de 2013, y lo será también
después de esa fecha. Si el Congreso de la República no corrige el déficit de protección a las parejas de personas del
mismo sexo, es tanto como suponer que el efecto de la sentencia C-577 de 2011 lejos de proteger los derechos de las
parejas en cuestión, fue cercenarlos y desconocerlos o simplemente dejarlos desprotegidos. En otras palabras,
supondría entender que el efecto práctico fue expandir el déficit de protección. En efecto, un contrato parecido al
matrimonio, celebrado en ejercicio de las libertades contractuales y la autonomía de la voluntad es algo que las
personas del mismo sexo que constituyen una pareja pueden hacer desde la expedición de la Constitución de 1991.
De hecho, muchas de las libertades contractuales que podrían ejercer para desarrollar tal modelo contractual existían
ya bajo el orden constitucional anterior.

Suponer que el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011 hace referencia a una forma
contractual, que las parejas de personas del mismo sexo ya podían realizar al momento de presentar la demanda de
inconstitucionalidad estudiada en este proceso, supondría dos posibles lecturas, ambas absurdas. Podría considerarse
que el numeral aludido de la parte resolutiva tiene efecto y señala que solamente hasta la fecha indicada (junio de
2013) puede celebrarse el contrato aludido, en cuyo caso debería entenderse que la sentencia C-577 de 2011
suspendió los derechos contractuales de las parejas de personas del mismo sexo y aumentó el déficit de protección,
como se indicó. Esto es, que en lugar de asegurar el goce efectivo de las libertades contractuales, se restringió más de
lo que ya estaba. La segunda lectura sería que la resolución de la sentencia no restringe el derecho contractual de las
personas, en cuyo caso no tendría valor alguno el plazo fijado para la celebración de tales contratos. ¿Si la Corte hacia
referencia a una libertad contractual existente y no la estaba restringiendo, por qué fijó un plazo para poder ejercer
tal derecho?

1.2.9.2. La primera interpretación del numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011 es que los
jueces y los notarios deben celebrar un contrato aplicando análogamente las reglas legales contempladas para el
matrimonio de parejas de personas de distinto sexo, si el Congreso de la República no corrige el déficit de protección
antes de la fecha fijada (junio de 2013). Esta respuesta, que es la correcta, está en la propia sentencia. En sus
consideraciones, indica que el propósito del numeral quinto de la parte resolutiva es asegurar el goce efectivo del
derecho respecto del cual existe un déficit de protección, en el evento que el Congreso de la República no cumpla con
sus deberes constitucionales. Por eso dice,

309
 “En cualquier caso, lo que a la luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda es la
condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo, la existencia
del déficit de protección y la necesidad de instaurar una figura contractual que les permita
constituir la familia con base en un vínculo jurídico, así que el principio democrático impone que el
Congreso de la República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la posibilidad
de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales
impone señalar que si el 20 de junio del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente,
las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar
un vínculo contractual que les permita constituir una familia de acuerdo con los alcances que, para
entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a este tipo de unión.” (acento fuera del texto
original)[176]

Pueden tenerse en cuenta varias conclusiones. (i) El contrato que se podría celebrar a partir de 2013 es un acto
jurídico que actualmente no puede ser llevado a cabo. No tiene ningún sentido pensar que la Corte autorizó que se
celebrara un contrato que hoy se puede llevar a cabo. (ii) El acto en cuestión ocupa el espacio jurídico que ha debido
llenar el Congreso de la República con las medidas legislativas que acabaran con el déficit de protección detectado por
la Corte. El contrato del que se habla es uno que se puede hacer si el Congreso no actúa, luego se hace referencia a un
acto jurídico que remplace lo que el legislador ha debido hacer para superar el déficit de protección. (iii) Es claro que
se está pensando en una forma contractual análoga el matrimonio actualmente considerado, por cuanto los actos
jurídicos contractuales no requieren en principio la presencia de un notario o un juez. Que se contemple como
indispensable la presencia del juez o del notario evidencia que la sentencia está pensando en una forma contractual
similar al matrimonio que requiere, precisamente, que alguien lo oficie. La orden impartida, erga omnes, al respecto,
busca garantizar a las parejas de personas del mismo sexo el goce efectivo de su derecho constitucional a constituir
una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal ante juez o notario.

La sentencia C-577 de 2011 reitera, entre otras, la sentencia C-075 de 2007. Allí puede ser encontrado otro parámetro
para la respuesta a la pregunta sobre qué contrato deben realizar jueces y notarios. En esa oportunidad se resolvió
tratar a las parejas de personas del mismo sexo como si fueran una unión marital de hecho, hasta tanto se supla el
déficit de protección. No son la misma institución, pero si deberán ser tratados como tales hasta tanto el legislador
regule la materia. De la misma forma, los notarios y los jueces deberán celebrar los contratos maritales entre parejas
de personas del mismo sexo, aplicando las normas legales, como si reunieran los actuales requisitos legales para
contraer el matrimonio de parejas de sexo distinto, hasta tanto el legislador supere el déficit de protección existente.
Por supuesto, si el legislador no actúa antes del 20 de junio de 2013 y permite que esta situación de interinidad
ocurra, deberá tomar las medidas legislativas adecuadas y necesarias para que no existan traumatismos en el ejercicio
del derecho constitucional protegido, y se permita hacer un tránsito apropiado (sereno, no accidentado) del
tratamiento de dichas instituciones como si fueran matrimonios regulados por el artículo 113 del Código Civil, a la
figura contractual de carácter marital, solemne y formal que finalmente decrete el legislador para el efecto (en caso
de que no se opte, por ejemplo, por extender el ámbito de aplicación del artículo 113 en mención). En cualquier caso,
se insiste, el Congreso de la República tiene amplios poderes de configuración legislativa que le permiten diseñar y
rediseñar en democracia las instituciones maritales de la forma que crea conveniente, especialmente si con tales
cambios busca asegurar el principio de igualdad en materia de protección al núcleo básico de la sociedad, la familia.

1.2.10. El propósito de la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011 es doble: tomar una decisión que
respetara, por una parte, la facultad legislativa del Congreso de la República, pero que a la vez permitiera asegurar el
goce efectivo del derecho de las parejas de personas del mismo sexo, en caso tal de que el legislador no establezca los
parámetros normativos adecuados para garantizarle a tales parejas el derecho constitucional a constituir una familia
mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. Así debe ser leída la sentencia, tanto por el
Congreso de la República como por los jueces y notarios, en caso tal que el poder legislativo no regule la materia
dentro del plazo señalado por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la parte resolutiva del texto (20 de junio de
2013).

2. Aclaraciones sobre aspectos específicos de la fundamentación de la sentencia C-577 de 2011.

El aparte anterior de esta aclaración de voto se centró en mostrar cuál fue la decisión que se adoptó en la sentencia C-
577 de 2011 y la razón constitucional consignada en el texto por la cual la acompañamos. Sin embargo, como lo
anunciamos al principio, existen algunas de las razones, así como de los términos en los cuales éstas son presentadas,
que los Magistrados que aclaramos el voto no compartimos. A continuación se harán explicitas aquellas cuestiones en
las que diferimos, resaltando los puntos de controversia con el texto de la sentencia o simplemente presentando una
aclaración, que dimensione el alcance de algunas de las afirmaciones hechas en la sentencia C-577 de 2011.

2.1. El estudio de hipótesis legislativas no sometidas a debate constitucional no hace jurisprudencia

310
En el apartado (4.5.3.2.) de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011, la Corte contempló opciones
normativas para proteger los derechos de parejas de personas del mismo sexo. No obstante, entró a hacer
consideraciones sobre asuntos que no estaban en discusión en el presente proceso en estricto sentido. Por ejemplo:
¿es constitucional una ley que permite a los hombres y a las mujeres establecer ‘un vínculo jurídico’ alternativo al
matrimonio para formalizar dicha unión, a pesar de que se mantenga el derecho de casarse libremente? Para que tal
problema jurídico fuera resuelto por la Corte Constitucional con autoridad se requeriría, en primer lugar, que tal
suerte de disposición legislativa fuera aprobada por el Congreso de la República y, posteriormente, que alguna
persona, en ejercicio de sus derechos políticos, la demandara ante la Corte Constitucional. En tal caso, y sólo en tal
caso, se sentaría jurisprudencia al respecto. Por tanto, como un dicho de paso (obiter dicta) se han de tener
consideraciones de tal estilo.[177]

No está facultada la Corte Constitucional para fijar, ex ante, límites al poder legislativo sobre cuestiones frente a la
cuales la propia Corte le ha reconocido un amplio margen de configuración al legislador. No propendemos los
Magistrados que aclaramos el voto porque el legislador pueda crear nuevas figuras alternas o diversas al matrimonio
para las parejas de distinto sexo. Propendemos porque la Corte sea respetuosa de las competencias legislativas y que
no se pronuncie sobre cuestiones e hipótesis normativas que no le han sido sometidas a su consideración directa ni
indirectamente. Las decisiones de constitucionalidad de la Corte frente a las leyes de la República son con ocasión de
una demanda concreta y específica, y por los cargos allí propuestos, no sobre cuestiones diversas que se consideró
importante mencionar en una sentencia. Los jueces constitucionales no se pronuncian sobre asuntos que consideran
pertinentes, son los ciudadanos los que deciden qué cuestiones han de tratar, mediante acciones públicas. En tal
medida, la gran variedad de comentarios acerca de la familia que no tienen una relación clara y directa con el
problema jurídico que la Corte debía resolver, como por ejemplo, la igualdad que debe respetarse entre los hijos
habidos dentro y fuera de la institución matrimonial, la necesidad de firmeza de la decisiones de dar un niño en
adopción, que la presunción a favor de la familia biológica puede ceder ante la familia de crianza o cuáles son las
clases de hijos que existen, son meros dichos de paso. Independientemente de cuál sea la opinión que los Magistrados
que aclaramos el voto tengamos con relación a estas cuestiones, se trata de asuntos sobre los cuales la Corte no tenía
competencia para pronunciarse, salvo a manera de dicho de paso (obiter dicta).[178]

2.2. Alcance de la decisión de no existencia de omisión legislativa relativa en el artículo 113 del Código Civil

¿Qué implica sostener que el legislador no ha omitido incluir a las parejas de personas del mismo sexo en el artículo
113 del Código Civil? Lo que antes se esclareció y distinguió como la decisión adoptada por la Corte Constitucional en
la sentencia C-577 de 2011, a saber: el legislador viola los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la
autodeterminación y la autonomía personal, al mantener un déficit de protección legal de tales derechos, por haber
omitido diseñar un régimen contractual marital solemne y formal, sensible a su condición de sujetos de especial
protección constitucional (por tratarse de un grupo excluido y marginado tradicionalmente en el país). En tal medida,
el reproche constitucional al déficit de protección legal a las parejas de personas del mismo sexo, no se soluciona
incluyendo, así sea por vía de interpretación constitucional, a las parejas de personas del mismo sexo dentro del
artículo 113 del Código Civil. Esto implicaría vulnerar el derecho de este grupo de personas a que su situación sea
considerada y desarrollada por el Congreso de la República. El Legislador, en democracia, debe plantear sus
problemas, necesidades y anhelos, para poder darles cabal respuesta y solución.

La decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-075 de 2007 no igualó las parejas de personas del
mismo sexo a las parejas de las personas de distinto sexo, como ahora tampoco lo hace la sentencia C-577 de 2011. En
tanto se trata de uniones de hecho, de uniones libres, basadas en las decisiones autónomas y libres de quienes
conforman la pareja, el legislador puede considerar conveniente diseñar de forma particular ciertos aspectos de tal
institución en el caso de las parejas de personas del mismo sexo, respondiendo, por ejemplo, a las peticiones y
reivindicaciones de tales grupos sociales en los debates políticos en democracia, dentro y fuera del Congreso, durante
el proceso legislativo respectivo. De igual manera puede ocurrir con el diseño de las reglas legales que permitirán a las
parejas de personas del mismo sexo ejercer el derecho marital reconocido. El artículo 113 del Código Civil y las normas
subsiguientes no son inconstitucionales por referirse al matrimonio entre parejas de distinto sexo. Como lo sostiene la
sentencia C-577 de 2011, el legislador desarrolla en tales disposiciones el derecho constitucional de hombres y
mujeres a constituir familia mediante matrimonio. Nuevamente, el sentido básico de la decisión es reprochar el déficit
de protección legal a las parejas de personas del mismo sexo, no el grado de protección que sí se brinda a las de
distinto sexo.

2.3. El régimen matrimonial vigente es anterior a la Constitución Política

El punto de partida de las discusiones que el Congreso de la República debe dar en el futuro sobre el asunto, es el que
ha sido reconocido unánimemente por la Sala Plena de la Corte Constitucional: el orden legal matrimonial vigente en
la actualidad, fue diseñado y aprobado en contextos constitucionales anteriores, sin tener en cuenta los valores del
estado actual, profundamente pluralista y respetuoso de las libertades y la dignidad de todas las personas y de toda
familia, sin distinción alguna. Por eso, el orden legal vigente ha mantenido un déficit de protección legal irrazonable y
desproporcionado, respecto a la protección de las familias constituidas por parejas de personas del mismo sexo.

311
Una de las funciones que se ha dado tradicionalmente en Colombia a la institución matrimonial, como se dijo, es la de
excluir ciertas construcciones familiares a lo largo de la historia. Las tensiones entre el matrimonio civil y el
matrimonio religioso, por ejemplo, fueron centrales a lo largo del siglo XIX y buena parte del siglo XX. De hecho, el
régimen matrimonial fue una de las razones que motivaron las guerras civiles que padeció el país en el
pasado.[179] En la sentencia C-4 6 de 1993, la Corte recordaba que “[una] vez promulgada la Carta Política de 1886,
el Consejo Nacional de Delegatarios expidió las leyes 57 y 153 de 1887, las cuales regularon el régimen matrimonial.
Dicha regulación se hizo en consonancia con la doctrina católica que considera el matrimonio como uno de los
sacramentos, cuyo vínculo es indisoluble. Como corolario de lo anterior, el rito católico tenía plenos efectos
civiles.”[180] Esta decisión política, impuesta por el gobierno de la Regeneración Conservadora, años antes de que
Colombia entrara en la cruenta guerra de los mil días, resolvía lo que para muchos había sido una grave injusticia, a
saber, el desconocimiento del matrimonio religioso. En efecto, antes de que la Ley 57 de 1887 adoptara el Código Civil
como legislación nacional, dicho Código era ley en aquellos estados que hacían parte de los Estados Unidos de
Colombia y, autónomamente así lo habían decidido. La Ley 57 habría pues, corregido la injusticia de haber
desconocido los matrimonios religiosos, en su proyección civil y política.[181] No obstante, la época de la
regeneración trajo consigo nuevas exclusiones, pero esta vez para el matrimonio civil. Así, por ejemplo, en 1888 se
decidió mediante la Ley 30 de ese año, que consagró la nulidad ipso iure del matrimonio civil, cuando alguno de los
cónyuges contrajera matrimonio por el rito Católico. Tal recuento, también ha sido hecho por la jurisprudencia
constitucional.[182] Así, fue con la Constitución de 1991 que se abrió una página de tolerancia y respeto por las
diferencias en este tema, permitiendo que coexistan diversos tipos y clases de matrimonios. La labor que ha de asumir
el legislador colombiano, por tanto, es remover las últimas exclusiones que se mantienen en el ámbito de la
regulación de las familias constituidas mediante contratos de carácter marital, formal y solemne.

2.4. La homosexualidad es una característica que se refiere a las condiciones o actos de las personas, no a las parejas o
a las familias

Una de las críticas que se ha hecho a la jurisprudencia constitucional colombiana sobre sexo, género e identidad, es el
hecho de haber sido especialmente ‘homo’ c ntrica y binaria. Se le cuestiona haber visto las diversidades y las
complejidades de los diferentes casos que tienen que ver con aquellas dimensiones humanas a la luz de los
tradicionales conceptos de ‘homosexualidad’ u ‘homosexualismo’, por cuanto conciben el caso de la homosexualidad
masculina como el caso paradigmático de diversidad sexual. Esto es especialmente grave en el caso de mujeres con
orientaciones sexuales diversas, por cuanto se les somete a una doble discriminación: una por el hecho de no ser
heterosexual y otra por ser mujer. Los derechos de las mujeres lesbianas o bisexuales, por ejemplo, suelen ser
invisibilizados por las aproximaciones homocéntricas que se hacen a los problemas jurídicos como el resuelto en la
sentencia C-577 de 2011.

2.4.1. Hablar de ‘parejas homosexuales’ o ‘parejas heterosexuales’ es un error categorial. La homosexualidad es una
condición que se predica de una persona, no de una pareja. De hecho, la orientación sexual es una característica de las
personas no de las parejas. Son las personas quienes pueden ser consideradas heterosexuales, homosexuales o
bisexuales, no las parejas. La propia sentencia aclara que cuando se refiere a una pareja homosexual, habla, en
realidad de una pareja conformada por dos personas cuya orientación sexual es ser homosexual. Este error categorial
(emplear la orientación sexual como una característica de las parejas y no de las personas) es grave
constitucionalmente por cuanto sirve para estigmatizar a un tipo de parejas. En especial si, como ocurre en la
sentencia C-577 de 2011, el error categorial se expande hasta la noción misma de familia, introduciendo así
distinciones entre tipos de familia con base en criterios sospechosos. Se habla entonces de familias homosexuales,
familias bisexuales, familias heterosexuales. ¿Acaso, las personas homosexuales no crecieron en familias donde hay
heterosexuales? ¿No puede el hijo biológico de una mujer homosexual ser heterosexual? El concepto de familia
homosexual o heterosexual se revela discriminatorio. No se puede promover una clasificación de las familias en razón
a su origen, es decir, en razón a la manera en que fue constituida.

2.4.2. Un estado social y democrático de derecho fundado en la dignidad, debe tener especial cuidado al seleccionar el
lenguaje que va a emplear para referirse a grupos que han sido tradicionalmente excluidos y discriminados de
múltiples ámbitos de la vida. Al igual que la bandera multicolor de arco iris, que simboliza la diversidad y multiplicidad
de manifestaciones de lo humano, la sigla ‘LGTBI’ respeta la diversidad de las opciones sexuales y de identidad de
género. La L hace referencia a lesbiana; la G a gay; la T a trans;[183] la B a bisexual y la I a intersexual.[184] La
exclusión de grupos tradicionalmente marginados ha ido de la mano de la privación de las palabras y los conceptos
que le permitían a esos grupos autonombrarse con dignidad y libertad. Controlar o pretender regir el lenguaje y sus
usos, no es una tarea del juez constitucional. No es su deber ajustar e imponer las reglas del buen uso del lenguaje.
Pero sí le corresponde por lo menos (i) abstenerse de usar expresiones o concepto que afecten la dignidad, la
libertad, la autonomía o el respeto de las personas, así como (ii) impedir el uso de expresiones y de lenguaje que
conlleve una clara y evidente afectación de un derecho constitucional fundamental, salvo que se trate un ejercicio
legítimo de las libertades de expresión. Seguir resumiendo la multiplicidad de cuestiones constitucionales que
diariamente la diversidad sexual y la identidad g nero plantean bajo el rótulo de los problemas de ‘los homosexuales’,
es una suerte de violencia lingüística, violencia simbólica, donde se le impone a unas personas la forma de

312
autodenominarse, así no estén de acuerdo con el uso de la expresión (como algunos gays) o incluso si simplemente
consideran que no las incluye (como las lesbianas o las personas trans). Los Magistrados que aclaramos el voto
consideramos que no es cuestionable en sí mismo el uso de la expresión ‘homosexualidad’ u ‘homosexuales’, pero sí
el hecho de emplearlas para invisibilizar la diversidad de casos y situaciones que entrañan las orientaciones sexuales
diversas y las diferentes manifestaciones de la identidad de género.[185]

2.5. El giro hacia la orientación sexual como categoría central de análisis en la jurisprudencia constitucional es un
cambio conceptual definido y reiterado

Concentrarse en el criterio de homosexualidad y no en los criterios de orientación sexual, identidad de género y sexo,
para analizar los problemas jurídicos en torno a los derechos de las personas o de las parejas, implica desconocer los
avances que en la materia ha dado la jurisprudencia constitucional.

2.5.1. Por ejemplo, en la sentencia T-314 de 2011 se analizó la petición de una mujer trans, que mediante acción de
tutela reclamó su derecho a no ser discriminada a ingresar a un establecimiento público.[186] En esa ocasión, la Corte
Constitucional retomó la jurisprudencia constitucional al respecto, evidenciando las complejidades que supone la
aproximación a la cuestión, tanto por los prejuicios que sobre la materia pueden alterar el buen juicio, como por las
controversias biológicas, antropológicas o psicológicas que la comprensión cabal de estos fenómenos suponen. No
obstante, el recuento jurisprudencial realizado, evidencia que en medio de esta variedad de casos que involucran
relaciones entre la sexualidad, la identidad y el género, lo importante en términos constitucionales es reivindicar,
respetar, proteger y garantizar la libertad, la dignidad y la autonomía de toda persona; librarla de cualquier tipo de
marginación, exclusión o discriminación que exista. Por ser un asunto de gran importancia para la decisión actual, para
los futuros debates parlamentarios en la materia, y para evidenciar la evolución de una jurisprudencia centrada en el
concepto de homosexualidad, se transcribe a continuación de manera extensa la reciente recopilación jurisprudencial
hecha en la sentencia T-314 de 2011 al respecto.[187] Dijo la Corte en aquella oportunidad,

“Jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e

intersexuales (LGBTI). La orientación sexual y la identidad de género como criterios sospechosos de
discriminación.

9.1. En lo relativo a la orientación sexual como criterio de discriminación, esta Corporación ha

especificado que el Estado como garante de la pluralidad de derechos, debe proteger la coexistencia
de las distintas manifestaciones humanas, por lo que no puede vulnerar la esfera privada, a menos
que con el ejercicio del derecho se desconozcan ilegítimamente los derechos de los demás o el
orden jurídico. Por tanto se debe propugnar tanto por las autoridades públicas como por parte de
los particulares que las actitudes ante las expresiones sexuales diversas propias de la comunidad
LGBTI, se abstengan de imponer criterios o cánones específicos basados en esquemas
heterosexistas. Es lo que la doctrina autorizada ha denominado “la coexistencia de una constelación
plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en
torno a un puñado de principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones
legislativas.” [188]

Como se evidencia de las afirmaciones anteriores se puede observar como en la Sentencia T-

594/93 se han reconocido los derechos al pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad, a la
igualdad y a la identidad. Allí se confirmó el fallo de un Juez del Circuito de Cali que autorizó y
ordenó a un Notario de dicha ciudad a reconocer a un ciudadano nacido hombre para que se
cambiara a nombre femenino. […] || Así mismo, en la Sentencia T-097/94 la Corte estudió el caso
de un estudiante de una escuela militar en la cual había sido sancionado por efectuar “actos de
homosexualismo”. En dicha providencia la Corte precisó que la mera condición gay de una persona
no puede ser forzosamente motivo de exclusión. […] || En similar sentido, en la Sentencia T-
539/94 la Corte analizó la tutela interpuesta en contra del Consejo Nacional de Televisión, quien
negó a presentar el comercial denominado "Sida-referencia-Beso-duración 40", donde aparecían
dos hombres que se besan y luego se alejan caminando, abrazados, por la Plaza de Bolívar de
Bogotá, lugar donde se desarrollaba el comercial. […] || Igualmente, en la Sentencia T-101/98 este
Tribunal revisó el asunto de dos estudiantes a quienes se les negó el cupo en una institución
educativa por su presunta relación afectiva homosexual. […][189] || En la Sentencia T-
268/00,relativa a una acción de tutela interpuesta contra la Alcaldía de Neiva la cual había
prohibido organizar un reinado travesti en un sitio público.[190] […] || En similar sentido puede
consultarse la Sentencia T-435/02,en la que se revisó la problemática de una estudiante a quien se
le canceló la matricula en una institución educativa religiosa debido a la duda respecto de su
orientación sexual.[[191]]

313
En materia de sentencias que hacen referencia a los derechos de miembros de la comunidad LGBTI
o en los que se ha hecho reseña expresa a criterios sospechosos relacionados con esta, puede
consultarse la Sentencia T-808/03 donde se protegieron los derechos de una persona gay retirada
de la organización Scout de Colombia, debido a su orientación sexual. || En este caso la Corte
amparó los derechos invocados y avanzó en el sentido de recordar que las instituciones privadas
también tienen la prohibición de no discriminar a las personas por motivo de su condición sexual.
[…] || Así mismo, en Sentencia T-301/00 la Corte revisó la denuncia de un trabajador sexual gay
que demandó a la policía del Magdalena debido a la prohibición expresa de ubicarse en cierto sector
de la ciudad de Santa Marta. En dicho asunto el actor aseguró que las detenciones y los
hostigamientos eran debido a la orientación homosexual de los trabajadores. El comandante de
policía del Magdalena, entre otros argumentos, manifestó que si bien en otros lugares la conducta
de personas homosexuales es normal, en la costa caribe colombiana aquellas manifestaciones
daban al traste con las buenas costumbres de los “ciudadanos de bien”. En la citada providencia se
aplicó un test estricto de igualdad, puesto que el fundamento del trato discriminatorio se basó en
criterios sospechosos derivados de la tensión entre la condición sexual y salvaguarda de la moral
pública […] || Posteriormente, en la Sentencia T-152/07, ante la negativa de una constructora en
contratar a un obrero de condición transexual, la Corte recordó […] la identidad de género como
criterio de discriminación […] en materia laboral […] || De igual manera la jurisprudencia ha
protegido a personas gay frente al ejercicio de la sexualidad en recintos carcelarios, como en
la Sentencia T-1096/04en el caso de un hombre homosexual que por su condición era víctima de
violación sexual en la cárcel, sin que las autoridades lo protegieran.[192]O el caso de la Sentencia T-
499/03, de una lesbiana recluida en establecimiento carcelario que solicitaba la visita intima de su
pareja. En dicha ocasión la Corte evidenció la necesidad de que la Defensoría del Pueblo adelantara
las acciones judiciales y administrativas conducentes a fin de que el Ministerio del Interior y Justicia
reglamentara las visitas íntimas en los centros de reclusión, considerando el ejercicio de la
sexualidad en condiciones de igualdad y dignidad.

9.1.2. De otra parte, en lo relativo a los derechos de las parejas del mismo sexo, en control abstracto
de normas son variados los reconocimientos que la jurisprudencia ha realizado. Así por ejemplo
debe recordarse el asunto contenido en la Sentencia C-481/98 en el que se declaró inconstitucional
la norma que establecía como falta disciplinaria la “homosexualidad” en el ejercicio docente. En la
providencia se fijaron las pautas sobre las cuales se deben analizar situaciones de discriminación
frente a personas LGBTI. […] || También, se registra la Sentencia C-373/02, por medio de la cual se
declararon inexequibles los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970 que
establecían el homosexualismo como inhabilidad para ejercer el cargo de notario. || De igual
modo, al interior de las fuerzas castrenses se declaró no ajustada a la Carta las disposiciones que
establecían la prohibición de tener relaciones con personas homosexuales o realizar actos
homosexuales (Sentencia C-507/99). Como en similar sentido en la Sentencia C-431/04se retiraron
del régimen disciplinario de las fuerzas armadas alusiones negativas hacía la comunidad
LGBTI. || Finalmente, cabe señalar que en la jurisprudencia se destaca el reconocimiento de
derechos de parejas del mismo sexo, entre las que se encuentra la Sentencia C-075/07respecto de
derechos patrimoniales; la C-336/07 relativa a la sustitución pensional del compañero permanente
del mismo homosexual; la C-811/08en cuanto a la afiliación al sistema de seguridad social en
salud como beneficiario del compañero (a) permanente, la C-798/08 sobre el derecho entre
compañeros (as) permanentes a brindar alimentos; y recientemente el de la Sentencia C-029/09,
que reconoce los derechos de las parejas del mismo sexo como al patrimonio de familia
inembargable y afectación de bienes inmuebles a vivienda familiar, derechos migratorios para las
parejas, a la garantía de no incriminación en materia penal, al beneficio de prescindir de la sanción
penal y circunstancias de agravación punitiva, al ejercicio de la función pública y a la celebración de
contratos estatales, entre otros.

Conclusión

De lo anteriormente expuesto se tiene que si bien es claro que la Corte Constitucional ha estudiado
mayoritariamente reclamos efectuados para la protección y defensa de derechos de las personas
con orientación sexual diversa, particularmente frente a situaciones de personas gais, sería un error
afirmar que la protección se extiende solo a este segmento de la comunidad, ya que no son los
únicos que ejercen su sexualidad de forma distinta a la heterosexual.

Sobre este aspecto se debe hacer distinción entre sexo biológico, orientación sexual e identidad de
género, […] || Por último y de lo identificado por los teóricos a la fecha, se encuentran los
intersexuales, que podrían entenderse como la condición de una persona que ostenta
simultáneamente desde el punto de vista biológico elementos variables tanto femeninos como
masculinos.[193] || En este punto es plausible advertir que se podría hablar de orientación de la

314
 sexualidad o rol de género cuando se trata de lesbianas, gais y bisexuales, ya que ellos están
relacionados con un proceso social y cultural que determina un sexo especifico, no como criterio
esencial de identificación ni mucho menos como categorías únicas. Distinto a la identidad de género
que reconoce a cada individuo su condición de hombre, mujer o transexual, marcando una
diferencia en este último ya que la relación se da entre el individuo y el proceso cultural. Así, como
teniendo en cuenta el caso de los intersexuales o hermafroditas, que aunque comparten lo anterior
a posteriori, a priori están determinados por un hecho impuesto desde el nacimiento.[194]” [195]
Dentro de esta perspectiva, la Corte Constitucional planteó en aquella ocasión (T-314 de 2011) el problema jurídico de
manera amplia, utilizando expresiones incluyentes de todas las personas y de los distintos casos de orientación sexual
diversa.[196]

2.5.2 En el mismo sentido, con ocasión de la defensa al acceso de la sustitución pensional de parejas de personas del
mismo sexo, la Corte ya había demostrado este mismo cuidado de utilizar un lenguaje incluyente de las diversas y
múltiples formas de manifestación de la sexualidad, del género y de la identidad de personas que viven en una
sociedad democrática. Así, en la sentencia T-051 de 2010, al tutelar los derechos de tres personas a recibir la pensión
de sobreviviente de sus respectivas pareja, otra persona del mismo sexo, la Sala decidió que las entidades
demandadas habían violado el derecho de los accionantes “[…] al abstenerse de garantizar el goce efectivo de dichos
derechos bajo el argumento según el cual la única forma que tienen los integrantes de parejas permanentes del mismo
sexo para acceder a la pensión de sobrevivientes es demostrando la existencia de una declaración ante notario de
ambos miembros de la pareja, contentiva de su voluntad de conformar una pareja singular y permanente”.[197] El
lenguaje empleado en aquella oportunidad por la Corte Constitucional fue amplio; usó la sigla internacional
reconocida, LGTB, en los siguientes términos,

“Para la Sala las órdenes que emitirá en la presente providencia deben entenderse también como
concretización de las Recomendaciones 112 y 113 emitidas por la Consejo de Derechos Humanos de
la ONU frente al Estado colombiano. De este modo, contribuye a avanzar en la garantía efectiva de
los derechos de las personas LTGB (Recomendación 112) y participa de manera activa en el esfuerzo
por derribar los prejuicios sociales frente a las personas lesbianas gays, bisexuales y transgeneristas
(personas LGTB) así como en la defensa del “principio de igualdad y no discriminación,
independientemente de la orientación sexual o identidad de género”, tal como lo ordena la
Recomendación 113.”[198]

En aquella sentencia la decisión no se limitó a proteger a las personas involucradas en los tres expedientes analizados,
sino que extendió sus efectos a todas aquellas personas que se encuentren en una situación similar a la de los
accionantes.[199]La sentencia T-051 de 2010 se aproximó al problema jurídico planteado desde categorías amplias e
incluyentes como la sigla LGTBI o la expresión orientación sexual diversa.

2.5.3 Considerar que las diversidades de expresión de la sexualidad o del género han de ser protegidas según la
clasificación que se quiera hacer de las personas, implicaría una suerte de aceptación o de silencio frente a evidentes
violaciones del principio que se pretende proteger. Pensar, por ejemplo, que en el caso de la sentencia T-314 de 2011
se protegió el derecho a la no discriminación, pero únicamente de las personas trans, por haber sido éste el supuesto
de hecho analizado en el caso, sería tanto como creer que la discriminación en contra de una persona, por ser
considerada de raza ‘blanca’ no sirviera como precedente para proteger una persona de raza ‘roja’ o de cualquier
otra;[200] o que una protección a un cristiano frente a una discriminación no sirve también como referente jurídico
para impedir la exclusión de un musulmán. La protección se da a la regla de no excluir con base en criterios de raza, de
sexo o de religión, de manera amplia y genérica. No se trata de garantías específicas a razas particulares, credos o
religiones determinadas. Precisamente, las reglas generales buscan evitar tales distinciones en la ley que ahora el
resto de la Sala Plena parecería querer introducir en la jurisprudencia.

2.5.4 Hablar de comunidad LGTBI, o simplemente hablar de personas de orientación sexual o identidad de género
diversa es un cambio en el lenguaje que no sólo se evidencia en la jurisprudencia constitucional, también se encuentra
en las mismas participaciones e intervenciones de las personas dentro de los procesos de constitucionalidad o de
tutela ante la Corte Constitucional.[201] Sólo pocas voces dentro de los últimos debates constitucionales mantenían la
clasificación de ‘homosexualidad’ u ‘homosexualismo’ para hacer referencia a la variedad y diversidad de
manifestaciones de la sexualidad, del género o de la identidad. Incluso en casos en los cuales ha estado en cuestión la
defensa de los derechos de una persona trans ante la justicia constitucional, hay personas que parten de una visión
homoc ntrica del problema, y lo analizan nicamente a la luz de los conceptos de ‘homosexualidad’ y
‘homosexualismo’ –usualmente teniendo de presente el ‘paradigmático’ caso de los hombres y no el de las mujeres
lesbianas–, dejando de lado conceptos como ‘orientación sexual diversa’, ‘identidad de g nero’, o la sigla
‘LGTBI’.[202] Es inaceptable constitucionalmente que se empleen categorías excluyentes. Que se invisibilicen los
derechos de personas discriminadas dentro de los discriminados. Excluidos dentro de los excluidos. Un juez
constitucional está obligado a tomar medidas para garantizar el goce efectivo de los derechos de todas las personas,
sin importar cuál sea su orientación sexual o su identidad de género. En especial, ha de acabar con la situación

315
de apartheidfísico, social y moral en que se encuentran personas excluidas con base en dichos criterios sospechosos
de clasificación, como lo es la población trans de Colombia. Por ninguna circunstancia debería el juez
constitucionalmente emplear un lenguaje que clasifique, estereotipe, invisibilice y excluya a ciertos grupos de la
sociedad.

2.5.5 Para los Magistrados que aclaramos el voto, la sentencia C-577 de 2011 no es una aplicación de los derechos de
las personas ‘homosexuales’, es una aplicación de la regla seg n la cual ninguna persona puede ser sometida a un
trato discriminatorio, en especial cuando este se funda en un criterio sospechoso como lo es el sexo, la orientación
sexual o la identidad de género. El precedente jurisprudencial sentado en la decisión que compartimos en lo señalado
previamente (C-577 de 2011), se aplica a toda persona o a todo grupo social. Si en un contexto fáctico y situacional
distinto, parejas de personas de distinto sexo fueran sometidas a un trato discriminatorio, la sentencia C-577 de 2011
es un precedente a su favor. Se trata de una decisión que protege los derechos de todas las personas, con
independencia a cuál sea su sexo, su identidad de género o su orientación sexual. La propia sentencia C-577 de 2011,
como se mostrará en desarrollo de las consideraciones siguientes, sugerirá esta interpretación amplia de sus efectos
de forma explícita.

2.6. La institución matrimonial del Código Civil excluye con base en el sexo no en la homosexualidad

El artículo 113 del Código Civil ha sido acusado de ser sexista, por cuanto introduce una distinción con base en tal
categoría: el sexo. La centenaria norma civil permite a las parejas de personas de distinto sexo (hombre y mujer)
contraer matrimonio, pero no contempla la facultad de hacerlo para parejas de personas del mismo sexo (hombre y
hombre, o, mujer y mujer). En otras palabras, una persona encargada de celebrar un matrimonio, antes de la
sentencia C-577 de 2011, podía cuestionar tranquilamente la posibilidad de hacerlo a una pareja en concreto, con
base en el sexo de las personas. Con el hecho de que fueran dos mujeres o dos hombres y no una pareja de un
hombre y una mujer, era posible atacar el matrimonio, independientemente de las consideraciones acerca de las
orientaciones sexuales de la misma.

2.6.1. Pensar que la restricción a la que hace referencia la norma legal acusada afecta primordialmente a las personas
consideradas homosexuales que quieren contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo, es correcto, pero
no lo es pensar que sólo afecta a tal grupo de personas. Limitar la acción de la restricción de la norma a las ‘personas
homosexuales’, implica desconocer el impacto que la norma acusada tiene sobre las parejas, seg n el sexo que
tengan, independientemente de cuál sea su orientación sexual o su identidad de género. Como lo dice la propia
sentencia frente a la cual aclaramos el voto,

“[…] el argumento plasmado en las demandas no consiste en que a las personas homosexuales se
les impida casarse, dado que ‘nunca ha estado prohibido que los homosexuales se casen, por
supuesto con personas de distinto sexo’, por lo cual la imposibilidad de contraer matrimonio
aducida en las demandas se refiere a que no se les permite casarse con personas del mismo
sexo.”[203]

Así, una persona homosexual, sea hombre o mujer, puede contraer matrimonio, nada impide que ello sea así. La
restricción es que lo quiera hacer con alguien de su mismo sexo. Si un hombre homosexual contrae matrimonio con
una mujer –sea esta heterosexual, homosexual o bien sea que se defina de otra manera–, no tiene ningún problema al
respecto. Lo mismo ocurre con una mujer lesbiana que se case con un hombre. Surgen pues dilemas de igualdad
concretos como por ejemplo ¿por qué permite el sistema jurídico a un hombre gay contraer matrimonio con una
mujer lesbiana, con plenitud de efectos legales, pero no así un hombre gay con otro hombre (sea cual sea su
orientación sexual) o una mujer lesbiana con otra mujer (sea cual sea su orientación sexual)?

2.6.2. En el caso de las personas trans (transgeneristas o transexuales) la diferencia de trato depende de cuál sea la
posición concreta que tenga el sistema jurídico con relación a cual es el sexo que se reconoce oficialmente. Si el sexo
que se tiene en cuenta es aquel con el cual la persona nació, las mujeres trans son clasificadas como hombres y los
hombres trans como mujeres. Por el contrario si el sistema jurídico asigna a las personas trans el sexo al cual han
hecho tránsito, las mujeres trans son consideradas mujeres en tanto los hombres trans son considerados hombres. En
caso de que el sexo que se dé a las personas trans sea aquel con el cual nacieron, se verán especialmente afectadas
aquellas que se consideren heterosexuales y quieran contraer matrimonio con alguien que consideran de sexo
contrario. En efecto, en tal caso una mujer trans seguiría siendo hombre en términos legales y no podría contraer
matrimonio con un hombre, de forma similar ocurriría con un hombre trans que seguiría siendo considerado mujer y,
en tal caso, no podría casarse con una mujer.

2.6.3. Tal es precisamente el caso que ocurrió entre el señor S y la señora J Simmons, con relación a la custodia de su
hijo, en el contexto estadounidense.[204] Esta pareja estaba conformada por S, un hombre trans y por J, una mujer,
que contrajeron matrimonio en 1985, en el momento en que él contaba con 26 años y tenía un registro de nacimiento
que lo acreditaba como hombre. El señor S había nacido como mujer, aunque siempre creció se comportó de forma

316
muy masculina. A los 19 había comenzó a vivir como hombre y a los 21 comenzó a consumir hormonas. Seis años
después de contraer matrimonio, en 1991, la pareja vivió dos acontecimientos importantes. S se operó y se removió
los órganos de reproducción internos, logrando además, obtener un registro de nacimiento que lo clasificaba como
‘hombre’, y, por otra parte, la señora J quedó embarazada mediante técnicas de reproducción asistida, de común
acuerdo con su pareja, quedando ambos responsables legalmente del hijo que nacería. Luego del nacimiento en 1992,
la pareja tuvo dificultades y se separó un tiempo, lapso durante el cual, por orden judicial, la custodia quedó en manos
de S, dando a J derecho de visitas el fin de semana. En 1998, luego de haber tratado de reconciliarse, la pareja terminó
definitivamente su relación. En el proceso de disolución del matrimonio, se adelantó un proceso de custodia, en el
cual ambas partes pretendían la custodia del menor del cual ambos eran responsables. La decisión de primera
instancia (Corte del Circuito) fue considerar que la custodia correspondía a J en su calidad de madre, y que ningún
derecho asistía a S, pues no tenía derechos como padre biológico ni como padre legal. El aparente matrimonio que se
había celebrado nunca había sido válido y nunca había tenido efectos.[205]La Corte consideró que el señor S pese a su
historia y al registro de nacimiento legalmente obtenido, siempre había sido una mujer; antes, durante y después del
matrimonio. Por tanto, teniendo en cuenta que el matrimonio entre personas del mismo sexo estaba prohibido, se
consideró que el acto había sido celebrado por dos mujeres y que, por tanto, había sido nulo. En tal medida, el mismo
no podía haber dado derechos como padre al señor S. No obstante, se reconoció la existencia de una relación entre S
y el menor, por lo que se aceptó la existencia de un derecho a visitas. La decisión fue apelada, pero la respectiva Corte
reiteró la decisión. La segunda instancia consideró que la primera decisión no había desconocido los hechos; insistió
en que el señor S seguía siendo una mujer, entre otras razones, porque no había alterado aún sus genitales
externos.[206] La decisión de mantener las visitas y no afectar la relación del señor S con el menor se mantuvo. Casos
como el presente evidencian la afectación de los derechos de las personas que forman parte de una familia
constituida por una pareja de personas del mismo sexo, dado el grado de déficit de protección legal. Aunque se trata
de una situación que ocurrió en otro contexto legal, es un ejemplo de los conflictos que dicho déficit de protección,
constatado por la Corte Constitucional para el caso colombiano, pueden generar.

2.6.4. Así, cuando el sexo oficial de una persona trans sea el que tenía al nacer, podrá contraer matrimonio con
personas que no tengan el mismo sexo. Por el contrario, cuando el sexo oficial de una persona trans sea aquel al cual
hizo tránsito, si podrá contraer matrimonio con una persona que tenga el sexo que tenía al nacer. Así, un hombre
trans como el señor S Simmons, de acuerdo con la sentencia que recibió, no puede casarse con una mujer, pero sí con
un hombre. Si se tuviera en cuenta el sexo al cual hizo tránsito, se podría casar con una mujer pero no con un hombre.
Si se asume la primera postura el dilema para la igualdad es: ¿por qué un hombre trans (que nació como una mujer) sí
se puede casar con un hombre legalmente, pero no con una mujer? En caso de asumir la segunda postura, el dilema
constitucional en torno a la igualdad es el contrario: ¿por qué un hombre trans (que nació como una mujer) sí se
puede casar con una mujer legalmente, pero no con un hombre? Estos cruces de posibilidades (matrimonios legales
de personas homosexuales y trans, en tanto sean de distinto sexo, pero no si son del mismo) se generan a partir de la
norma legal tal cual como está redactada, en tanto la misma no se ocupa de establecer tratos diferentes entre las
parejas dependiendo de cuál sea su orientación sexual o cuál sea su identidad de género. La norma simplemente
impide la celebración de matrimonios cuando estos están conformados por dos personas del mismo sexo. Sean cuales
sean los grupos que en la realidad se vean más afectados, el criterio con base en el cual se hace la clasificación legal es
el de sexo, no otro. Caso contrario es el de una legislación que fuera contraria a tales posibilidades.[207] Y es
precisamente contra ese criterio de sexo que la demanda presenta sus argumentos, por lo que es sobre esta cuestión
y no otra que la Corte Constitucional tiene iuris dicto.[208]

2.6.5. El caso de las personas que son intersexuales es aún más problemático. Por definición quien es intersexual no es
hombre ni mujer. En tal sentido, no puede contraer matrimonio con nadie. Ni con un hombre, ni con una mujer, ni con
otra persona intersexual. En la medida que el matrimonio legalmente contemplado es entre un hombre y una mujer,
los intersexuales están excluidos de forma radical. Se podría decir que en cualquier caso, muchos intersexuales eligen
un sexo y son registrados como tales. No obstante, siempre existe la posibilidad de que la persona se enfrente a una
decisión oficial posterior en la que se reclame su condición de intersexual y se deje sin efecto actos jurídicos que
requieran ser hombre o mujer. Incluso, puede ser la misma persona la que abandone su condición de mujer o de
hombre y reclame su condición de intersexual. Así, al igual que ocurre con personas trans, los derechos de los
intersexuales se encuentran desprotegidos por el orden legal.

2.6.6. En conclusión, como se dijo al inicio de esta sección, la norma matrimonial del Código Civil fue acusada por
prohibir a las personas casarse con alguien de su mismo sexo, bien sea que su orientación sexual sea homosexual o de
otro tipo.

2.7. La sentencia C-577 de 2011 no limita el alcance de su precedente únicamente a personas homosexuales

Las acciones de inconstitucionalidad de la referencia cuestionan la norma legal acusada (art. 113 del Código Civil) por
considerar que es discriminatorio el criterio de diferenciación en que se funda el trato diferente que esta norma da a
las parejas, respecto a la posibilidad de contraer matrimonio [a saber, el sexo de quienes la constituyen, el cual ha de
ser diferente]. Consideran que se trata de un criterio en sí mismo sospechoso (el sexo) que, además, sirve para excluir
indirectamente a las personas con base en otro criterio sospechoso (la orientación sexual).

317
2.7.1. No obstante, fundándose en el hecho de que varios de los apartes de las acciones presentadas se refieren al
impacto que la norma constitucional tiene en especial sobre las personas homosexuales, la sentencia C-577 de 2011
pareciera limitar el análisis a este tipo de personas. Dice expresamente la sentencia,

“Las anteriores citas son suficientes para concluir que en la dos demandas que han sido acumuladas
se solicita la protección de las parejas conformadas por personas homosexuales mediante la
autorización del matrimonio y que, por lo mismo, si tal fuera el caso no habría lugar a extender los
términos de la protección efectivamente solicitada para cobijar en esta decisión a todos los sujetos
con orientación diversa de la heterosexual, porque ello implicaría la variación oficiosa de los
argumentos vertidos en los respectivos libelos, así como de las solicitudes, sin que, además, la Corte
tuviera pleno conocimiento de la magnitud de una cuestión que, en buena parte de la doctrina y de
la jurisprudencia de otros tribunales, no ha sido tratada en conjunto, sino de manera puntual y
atendiendo a las características propias de cada situación particular.”[209]

2.7.2. La discriminación en la que incurre la posición asumida por la sentencia se hace evidente si se piensa en lo dicho
a propósito de una norma que estableciera otro tipo de restricción. Por ejemplo, si una regulación legal estableciera
como una regla de capacidad específica para contraer matrimonio (conubium) que ambas personas fueran de la
misma religión o de la misma raza ¿tendría sentido limitar el alcance del análisis de constitucionalidad a los casos de
personas de una determinada raza o de una determinada religión por que las demandas hicieron especial énfasis en el
impacto que tal norma puede tener sobre las personas de un grupo religioso particular o de una ‘raza’ en
particular? ‘Ser homosexual’ no es un criterio sospechoso en sí mismo considerado, lo es en la medida que los
criterios de sexo y de orientación sexual están vedados y, por tanto, se entiende que aquel también. La sentencia C-
577 de 2011 se funda en el orden constitucional vigente, por tanto, se ha de entender que la ratio decidendi es la regla
según la cual el legislador no puede implantar un trato diferente fundado en el criterio de sexo o de orientación
sexual, salvo que éste, luego de un escrutinio estricto, demuestre estar fundado en criterios objetivos, razonables y
que no sean desproporcionados.

2.7.3. La sentencia parte de una idea propia del sentido com n (‘las personas que son homosexuales son diferentes a
las transexuales’) para introducir, veladamente, una suposición constitucional (que las diferencias que existen entre
uno y otro grupo, son relevantes constitucionalmente para analizar el problema de la referencia). ¿Por qué la Sala no
consideró diferenciar los casos de las parejas de hombres homosexuales que no pueden usar sus cuerpos para
reproducirse con las de mujeres lesbianas que si lo pueden hacer? Los matrimonios de mujeres lesbianas presentan
dilemas constitucionales análogos a los que pueden existir con una pareja conformada por un hombre trans y una
mujer (como en el citado caso de los Simmons). ¿Por qué la Sala opta por acentuar las diferencias entre ciertos grupos
de personas con orientación sexual diversa con relación a otros? La sentencia nunca lo aclara. Presenta este asunto
tan pol mico, como si se tratara de una cuestión pacífica en la ‘doctrina y en la jurisprudencia’ de muchos tribunales.

2.7.4. Para los Magistrados que aclaramos el voto no es aceptable que se haga referencia al sistema europeo de
protección a los derechos humanos como el ejemplo de un sistema en el cual se promueve el trato legislativo
diferente a las personas, con base en sus condiciones de orientación sexual o de identidad de género.[210] De
ninguna manera. El sistema europeo no promueve la diferencia de trato entre las parejas de personas del mismo sexo
cuyos miembros sean homosexuales de aquellas cuyos miembros, o alguno de ellos, sean transexuales. Por el
contrario, el reporte del presente año del Comisionado Europeo para los Derechos Humanos del Consejo de Europa,
Thomas Hammarberg, sobre las discriminaciones con base en la orientación sexual y la identidad de género en la
región, alerta sobre el poco avance que en algunos países han tenido los derechos de esta población, advirtiendo que
algunos países son ejemplo en remover los tratos que adjudican derechos y deberes con base en tales criterios
discriminatorios.[211]El Comisionado sostuvo que si bien los ataques a esta población basados en concepciones
penales o médicas es una cuestión del pasado en Europa, persisten los prejuicios en la materia. En especial frente a
aquellas personas trans, que al ser excluidas en mayor grado, reclaman también mayor protección de sus derechos.
Dentro de las graves afectaciones a los derechos de la comunidad LGTBI, el Comisionado resalta la invisibilización de
su existencia. Concretamente sobre el matrimonio, se hace referencia al vivo debate que persiste sobre la
cuestión.[212]El Comisionado cuestionó la extensión de algunas restricciones en materia de matrimonio para las
personas trans,[213] y consideró que bajo el derecho europeo de los derechos humanos se ha incrementado la
dificultad de justificar un tratamiento diferenciado entre las parejas de personas del mismo sexo y personas de sexo
diferente. Adicionalmente resaltó que la Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido que las parejas de
personas del mismo sexo disfrutan una ‘vida familiar’. Así pues, en modo alguno se puede presentar el sistema de
protección europeo de los derechos humanos como promotor de las diferencias entre los derechos matrimoniales de
las parejas de personas del mismo sexo, y mucho menos, considerar que tal sistema promueve tratos diferentes para
con las personas trans frente a personas homosexuales, heterosexuales o con otra orientación sexual.

2.7.5. El intento de restricción del objeto de análisis del caso y de la demanda que hace la sentencia C-577 de 2011
parte de una no muy ajustada interpretación de los conceptos involucrados. Se considera, por ejemplo, que las

318
personas homosexuales son una cosa y se entienden de una manera y las personas trans, o transexuales, son otra
distinta. Sin embargo se trata de categorías relacionadas entre sí que no necesariamente se excluyen. En efecto,
cuando una persona es una mujer trans o un hombre trans esto no determina necesariamente cuál es su orientación
sexual. Una mujer transexual puede ser heterosexual y sólo sentirse atraída por personas de sexo al cual
originariamente perteneció (el masculino). Pero también podría ser homosexual y sólo sentirse atraída por personas
del sexo al cual hizo tránsito (el femenino). Suponer que el precedente fijado en la sentencia C-577 de 2011 se
restringe a las personas homosexuales, plantea dilemas artificiosos que surgen de las dificultades clasificatorias, antes
que de la necesidad de proteger los derechos fundamentales en juego.[214]

2.7.6. La jurisprudencia de la Corte Constitucional no puede ser leída de forma parcial, selectiva y excluyente. La
interpretación de las sentencias de la Corte Constitucional no pueden caer en lo que la filosofía del lenguaje llama
‘contradicciones performativas’, es decir, actos de habla en los cuales se invoque la protección a la igualdad, la
libertad o la dignidad, a la vez que el mismo acto lingüístico excluye, invisibiliza o desconoce los derechos de sujetos
de especial protección constitucional, que merecen garantía y atención especial. La sentencia C-577 de 2011 pretende
alejarse de la distinción establecida legalmente con base en el sexo, cuestionada por las demandas de la referencia.
Por eso, pretende hacer equivalente el requisito legal de que la pareja que se pretende casar no esté conformada por
‘personas del mismo sexo’, con un supuesto requisito de que la pareja no est conformada por ‘personas
homosexuales’ el cual no existe. Dice la sentencia al respecto,

“Las demandas, entonces, permiten acotar el ámbito de la materia acerca de la cual va a decidir la
Corte y, en consecuencia, para los efectos de esta sentencia, cuando se haga referencia a parejas del
mismo sexo debe entenderse que se alude a parejas integradas por homosexuales, hombres o
mujeres, conforme al significado etimológico de la palabra conformada por el elemento griego
“homos” que significa semejante o igual, seguido por el término “sexual”, lo que no obsta para que
si las transformaciones operadas en el ordenamiento jurídico llegan a conferirle, de manera precisa
e inequívoca, más amplias connotaciones a la expresión “parejas del mismo sexo”, lo que aquí se
considere respecto de los homosexuales pudiera entenderse también referido a las nuevos
supuestos cobijados por el contenido ampliado de la aludida expresión”[215]

Una pareja de ‘personas del mismo sexo’ y una pareja de ‘personas homosexuales’ son cosas distintas. Aunque los
casos concretos que conforman uno y otro conjunto son parecidos, no son los mismos. Existen casos de parejas de
personas del mismo sexo que no son homosexuales. Como se dijo previamente, dos personas del mismo sexo, sean
heterosexuales, bisexuales u homosexuales, pueden contraer matrimonio. Las parejas de personas del mismo sexo se
caracterizan por eso, por estar conformadas por personas de igual sexo; no por la orientación sexual de sus
integrantes. En conclusión, no puede aceptarse que para establecer y declarar la existencia de una situación de
discriminación (lo que precisamente hace la sentencia) deba afirmarse, a manera de dicho de paso (obiter dicta), que
el matrimonio contempla diferencias de trato que en realidad no prevé o peor aún, que pueden mantenerse o
incluirse nuevas exclusiones basadas en criterios sospechosos contemplados.

2.7.7. Pero es importante resaltar el anterior apartado de la citada sentencia (C-577 de 2011) porque evidencia las
limitaciones que ella misma le asigna a los efectos restringidos que aparentemente tiene la decisión. Si bien el texto
expresamente trata de limitar el efecto y ámbito de aplicación de la decisión adoptada, la sentencia expresamente
reconoce que el principio en el cual se funda su decisión puede cubrir no solamente a las personas homosexuales, sino
también a otros casos de personas de orientación sexual o identidad de género diversa. La propia Corte Constitucional
reconoce en la sentencia C- 77 de 2011 que la interpretación de la expresión ‘parejas de personas del mismo sexo’ se
está leyendo de forma limitada y restringida, pues ni siquiera se entiende en su uso literal. La sentencia es consciente
(i) de estar haciendo una lectura restrictiva de los términos constitucionales y legales, (ii) que la tal lectura puede ser
ampliada a la luz de los principios que informan la propia sentencia C-577 de 2011 en aplicaciones jurídicas futuras,
y (iii) que tales cambios se pueden dar por las ‘transformaciones operadas en el ordenamiento jurídico’, entendidas
en términos generales. Es decir, la sentencia no cuestiona que la aproximación que se hace a la cuestión es
restrictiva, no cuestiona que el precedente pueda ser aplicado de forma ampliada, ni cuestiona o limita la forma en
que tales cambios jurídicos han de operar (por ejemplo, haber considerado que únicamente el legislador los puede
introducir o implementar). Es claro para la propia sentencia, en su parte considerativa, que la decisión adoptada
puede ser leída, a pesar de su restricción textual, como fundada en principios aplicables de forma general y amplia.

2.7.8. Pero sin duda el principal argumento para sostener que la sentencia en realidad se refiere a los derechos de las
parejas de personas del mismo sexo y no de las ‘parejas homosexuales’, en tanto tal expresión se reserva para las
consideraciones de la Corte, pero no para el texto que se incluye en la parte resolutiva de la sentencia y que, por
consiguiente, tienen efectos erga omnes. Dice la parte resolutiva,

“Cuarto. Exhortar al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de
manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad

319
 de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las
mencionadas parejas.

Quinto.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación

correspondiente, las parejas del mismo sexopodrán acudir ante notario o juez competente a
formalizar y solemnizar su vínculo contractual.”[216] (acento fuera del texto original)

Tanto en el exhorto al Congreso, como la declaración especialmente vinculante para los funcionarios encargados de
celebrar ceremonias contractuales maritales (jueces y notarios) [para que ante ellos puedan las parejas de personas
del mismo sexo, ejercer su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter
marital, solemne y formal], usan expresamente el lenguaje de la decisión, en los términos en que se apoya en la
presente aclaración: ‘parejas del mismo sexo’. En otras palabras, la restricción y limitación que pretendió imponer el
texto de la sentencia C-577 de 2011 a la protección constitucional dada a las parejas de personas del mismo sexo, con
el codo, afortunadamente fue recogida expresamente con la mano.

2.8. La Corte Constitucional no decide cuestiones de carácter técnico o científico

La Corte Constitucional tiene la autoridad, en democracia, para resolver los problemas jurídicos que se le someten a
su consideración a través de las formas procesales establecidas para ello. La Corte Constitucional no tiene la autoridad
para decidir en democracia cuestiones que no son de su resorte, como por ejemplo, aquellas cuestiones de carácter
técnico o científico. Ni siquiera cuando la resolución de un caso jurídico depende de la definición de un asunto técnico
o científico adquiere el juez la competencia de resolver con autoridad la cuestión. En tales casos corresponde a los
auxiliares de la justicia, profesionales en la materia, resolver la cuestión con base en sus conocimientos apropiados
para tal propósito. Son los técnicos y los científicos los que en tales circunstancias se convierte en los ojos de la justicia
y le ayudan a decidir cómo aplicar el derecho.

2.8.1. La cita que hace la sentencia C-577 de 2011 acerca de la sentencia C-481 de 1998 como fuente para definir qué
es ‘homosexualidad’ en derecho constitucional no es aceptable. Precisamente, el aparte de la sentencia citada no está
definiendo la expresión en cuestión sino que está evidenciando las dificultades de definir de forma precisa y adecuada
el término, en razón a la diversidad de nociones que existen al respecto.[217] En la sentencia de 1998 se resaltaba el
hecho de que la expresión homosexual puede hacer referencia a una condición que tiene la persona de forma
intrínseca, o puede hacer referencia a las conductas realizadas por personas del mismo sexo, sin clasificar y definir la
identidad de las personas que la realizan. La Corte expresamente decidió alejarse del uso de la expresión que implica
definir esencialmente a la persona (la definición que según la sentencia C-577 de 2011 se fijó como definición
constitucional en aquella oportunidad) y expresamente optó por usar la definición contraria, aquella según la cual se
está clasificando el comportamiento, las acciones. Dijo expresamente la Sala en aquella oportunidad,

“Ahora bien, para precisar más adecuadamente el problema jurídico bajo revisión, es necesario
tener en cuenta que, como bien lo señala uno de los intervinientes, la expresión acusada incurre en
impropiedades de lenguaje, pues consagra como falta disciplinaria ‘el homosexualismo’, cuando las
ciencias sicológicas y sociales emplean el término homosexualidad. La Corte entiende entonces que
el artículo parcialmente impugnado hace referencia a la homosexualidad. Sin embargo, esto no
soluciona integralmente el problema, por cuanto la norma no define el alcance de este concepto, lo
cual suscita algunas dudas. En efecto, como lo indican algunos intervinientes y se desprende de la
amplia literatura sobre el tema,[218] la homosexualidad recibe diversas acepciones: así, según
ciertas definiciones, la homosexualidad hace referencia a aquellas personas que experimentan una
atracción erótica, preferencial o exclusiva, hacia individuos del mismo sexo biológico, la cual puede
acompañarse o no de relaciones sexuales con ellos. Conforme a tales definiciones, la
homosexualidad es un rasgo o un status de la persona, que tiene que ver con la orientación y
preferencia de sus deseos eróticos, pero sin que obligatoriamente ésta se traduzca en relaciones
sexuales. En cambio, según otras definiciones, la homosexualidad hace referencia al hecho de que
dos personas del mismo sexo biológico tengan relaciones sexuales, esto es, la homosexualidad no es
un status personal sino un comportamiento. Por ende, no es claro si la norma acusada consagra
como falta disciplinaria los comportamientos homosexuales o la orientación homosexual de un
docente, por lo cual, en principio la Corte considera necesario tener en cuenta ambos aspectos en
esta sentencia. Así las cosas, la Corte concluye que el problema jurídico a ser resuelto es si la ley
puede definir como falta disciplinaria en el ejercicio de la docencia el hecho de que una persona sea
homosexual o desarrolle comportamientos homosexuales Para resolver ese interrogante, la Corte
procederá a determinar, con base en el debate contemporáneo sobre la homosexualidad y los
criterios que ya ha adelantado esta Corporación en anteriores decisiones sobre el tema,[219] cuál es
el status constitucional de la homosexualidad, con el fin de precisar el alcance de la protección que
la Carta brinda a estas personas y a estos comportamientos. A partir de este examen, la Corte
entrará a estudiar específicamente el problema en el campo docente.”[220]

320
2.8.2. La sentencia C-481 de 1998 por tanto, no estableció una única definición constitucional de homosexualidad,
sino que, a propósito de una norma que empleaba el concepto, evidenció las dificultades que existen en cuanto a su
comprensión en el ámbito técnico y científico. En cualquier caso, si se considera que allí se fijó un parámetro, debería
aceptarse que no fue exclusivamente el de la definición que clasifica a la persona como homosexual de forma
completa y definitiva. Fueron ambos criterios, también el que clasifica los actos, los comportamientos. Además, tal
definición no ha sido reiterada posteriormente como se afirma. La sentencia C-075 de 2007 por ejemplo, nunca
recoge tal definición, hace referencia a la sentencia C-481 de 1998 para reiterar que la orientación sexual es un
criterio sospechoso y que por tanto, los tratos legales iguales o distintos que se funden en tal criterio han de ser
sometidos a un juicio estricto de constitucionalidad.[221]

2.9. La Constitución protege la familia real, no ideal, en sus diversas y plurales manifestaciones

Tal como lo recoge la sentencia C-577 de 2011, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la familia es una
realidad humana y social, no una simple construcción jurídica. La familia ‘es una realidad sociológica que fue objeto de
un reconocimiento político y jurídico en la Constitución de 1991’,[222] no es un modelo ideal que se imponga a la
realidad sociológica, o que, peor aún, pretenda dejar de lado fenómenos sociológicos familiares que existen en la
realidad.

2.9.1. El tardío reconocimiento legal de las uniones maritales de hecho entre parejas heterosexuales es precisamente
la injusticia que no se quiso repetir bajo el imperio del orden constitucional vigente. Durante años, las familias
constituidas fuera del matrimonio tuvieron un reconocimiento menor. Aquellas formas de familia que en los años de
la Colonia fueron reconocidas al menos parcialmente, en calidad de personas en barraganía, pasaron luego a ser
excluidas y penalizadas en los primeros años del siglo veinte, bajo el concepto de “dañado y punible ayuntamiento”. El
resto del siglo XX, las parejas de hombres y mujeres no casadas, simplemente fueron fenómenos sociológicos
desconocidos por el ordenamiento jurídico mediante la categoría de concubinos. Las pocas protecciones que el
sistema jurídico le brindaba a este tipo de familias eran residuales y marginales, como por ejemplo, la conocida y
audaz tesis de la sociedad de hecho entre concubinos, fijada en una sentencia de 1935 de la Corte Suprema de
Justicia.[223]No obstante, salvo en aquel caso de los años treinta y en algunas excepciones
posteriores,[224] lamentablemente la línea jurisprudencial en cuestión no solía proteger a las sociedades de hecho
entre personas no casadas, llamadas entonces ‘concubinos’.

2.9.2. La protección a la familia por parte de la Constitución de 1991 es, entre otras cosas, una promesa de que tal
exclusión social nunca más se repetiría. Aceptar que la familia es un fenómeno sociológico antes que jurídico es,
precisamente, una manera de impedir que cientos de familias que existen en la realidad, puedan ser invisibilizadas
porque las posiciones dominantes tradicionales consideran que ese tipo de organización social no constituye el ideal
de familia o el deber ser que grupos mayoritarios o influyentes en la sociedad pueden imponer a los demás. En una
nación pluriétnica y multicultural como Colombia, con un tejido social afectado por el conflicto armado, no se puede
pretender que existe un único modelo ideal constitucional de familia, que se le impone a todas las personas. Nada
más contrario a la defensa de la libertad y la dignidad de las personas.

2.10. Aclaraciones acerca de la interpretación del artículo 42 de la Constitución Política

Tal como lo señala categóricamente la sentencia C-577 de 2011, la Constitución no protege a las familias constituidas
mediante una relación heterosexual, únicamente. En la medida que se protegen las familias que existen, en su
diversidad y multiplicidad, no se puede limitar la protección constitucional a un tipo de conformación particular y
específica, sin importar que para un número mayoritario de personas de la sociedad, tal tipo de familia es la ideal y
preferencial. La Constitución no establece distinciones entre los tipos de familia, para adjudicar derechos y
protecciones efectivas.

2.10.1. La Constitución en su artículo 42 no prohíbe ni excluye el matrimonio de parejas de personas del mismo sexo

2.10.1.1. Quizá la visión homocéntrica de la orientación sexual y la concepción heterosexual de la familia protegida
constitucionalmente, que persiste como criterio rector en la interpretación del problema jurídico planteado, llevó a la
sentencia C-577 de 2011 a entenderlo de forma homo-céntrica.[225] La sentencia C-577 de 2011 invierte el juicio de
constitucionalidad. Pareciera que se deja de exigir a los defensores de la norma a presentar razones suficientes para
justificar el trato diferente que se da en las reglas legales acusadas con base en un criterio sospechoso (el sexo) que,
además, implica discriminaciones indirectas con base en otro criterio igualmente sospechoso (la orientación
sexual). En lugar de eso, la sentencia pareciera limitarse a exigir a los contradictores de la norma que sean ellos
quienes demuestren que sí “existe un mandato constitucional que imponga aplicar a las parejas [de personas del
mismo sexo], que deseen conformar una familia y solemnizar su unión, la misma forma jurídica prevista para dar lugar
a la familia [de la pareja de personas de sexo distinto]”.

321
2.10.1.2. El criterio en que se funda el déficit de protección acusado es sospechoso, constitucionalmente. Que tal
categoría [el sexo] tenga tal condición implica, por lo menos, que se invierte la carga de la prueba en el proceso de
constitucionalidad. No son los accionantes los llamados a demostrar que, en principio, categorías como sexo,
orientación sexual, raza o religión no deben ser empleadas por el legislador. Al contrario, son el legislador y el
gobierno los que tienen la obligación de justificar por qué una regla legal, a pesar de hacer distinciones en el trato con
base en tales criterios sospechosos, no es contraria a la Constitución. Así, fundándose en las definiciones que se van
dando por hecho como axiomas a lo largo de la sentencia, aunque se trate de posiciones cuestionadas
jurisprudencialmente, la sentencia pareciera llegar a concluir que el matrimonio es sólo para parejas de personas de
sexo distinto.[226] Primero anuncia un juicio de razonabilidad estricto para analizar la norma, que no se aplica con
rigor. Posteriormente se invierte la carga de la prueba. Ya no tenían los defensores de la norma que justificar su
razonabilidad, frente a un análisis estricto, sino que eran los accionantes quienes debían demostrar que la
Constitución, expresamente, demanda un trato igual en materia de derechos matrimoniales para las parejas de
personas del mismo sexo y parejas de personas de sexo distinto. Finalmente se da un paso más audaz, se sugiere que
el hecho de que la Constitución no contemple expresamente el matrimonio de personas del mismo sexo podría
implicar que tal institución fue consagrada única y exclusivamente para parejas de personas de distinto sexo.

2.10.1.3. ¿Cómo llega la sentencia a sugerir esta interpretación según la cual la norma constitucional restringiría el
matrimonio a las parejas de personas del mismo sexo dentro de la sentencia? Una de las razones que se da, es que tal
fue la interpretación que se hizo de la norma constitucional (art. 42), por parte de tres Magistrados en un salvamento
de voto a la sentencia C-814 de 2001.[227] Para los Magistrados que aclaramos el voto no es posible fundamentar
esta cuestionable tesis, a partir de lo dicho en tal salvamento de voto, básicamente por tres motivos: (i) las opiniones
señaladas hacen parte de un salvamento de voto, no de una decisión judicial, por lo que, en estricto sentido no se
trata de una decisión vinculante;[228] (ii) lo dicho en tal salvamento de voto con relación a la restricción matrimonial
para hombres y mujeres, es un comentario de paso (un obiter dicta). En efecto, la sentencia C-814 de 2001 estudió
una norma que exigía a las parejas que aspiran a participar en un proceso de adopción, entre otros requisitos, estar
conformada por un hombre y una mujer. Lo dicho en aquella ocasión por lo tanto, no se dio en el contexto de una
demanda que hubiese presentado siquiera un cargo con relación al derecho a casarse o a la institución del
matrimonio. Ese no fue el objeto de aquel proceso. Finalmente, (iii) la posición fijada por los tres Magistrados en aquel
salvamento de 2001 no tuvo en cuenta los avances y cambios sociales en la materia, tanto aquellos que han ocurrido
en la realidad, como aquellos que han ocurrido en la jurisprudencia constitucional, en la legislación o en el bloque de
constitucionalidad. En otras palabras, un dicho de paso en un salvamento de voto, no su tesis central, acerca de una
polémica cuestión respecto de la cual se han dado avances reconocidos en la jurisprudencia, no puede convertirse sin
justificación y análisis adicional en una interpretación constitucional.

2.10.1.4. Es cierto que la protección a las familias fundadas en un matrimonio entre personas de sexo distinto “es un
dato constitucional insoslayable con el que tiene que contar el juez constitucional al momento de resolver asuntos
como los planteados en las demandas que ahora se deciden y […]”, pero ello no justifica invertir el juicio de
constitucionalidad como lo propone la sentencia, ni restringir el matrimonio a una institución exclusivamente para
parejas de personas del mismo sexo. También es cierto que la Constitución no consagra de manera expresa y directa
el derecho de las parejas de personas del mismo sexo a contraer matrimonio.[229] No obstante, debe aceptarse con la
misma certeza, que el texto constitucional no establece la prohibición del matrimonio de parejas de personas del
mismo sexo. El Constituyente no utilizó fórmulas que permitieran resolver con base en un argumento literal, como
pareciera pretenderlo la sentencia, la cuestión del matrimonio en un sentido o en el otro.

De manera expresa la Constitución reconoce al hombre y la mujer el derecho de contraer matrimonio (art. 42, CP).
Pero de una regla que concede un derecho a un grupo de personas para hacer algo no puede servir, lógicamente,
como sustento de una prohibición para que otros ejerzan ese mismo derecho. Establecer que los hombres y las
mujeres pueden casarse entre sí, no implica decir que la Constitución excluya la posibilidad de que se dé entre
mujeres o entre hombres tambi n. En tal caso la Constitución hubiera usado fórmulas tales como ‘los matrimonios de
personas del mismo sexo no están permitidos’ o ‘están prohibidos’. Tambi n podría haber usado una fórmula menos
extrema como indicar que ‘un matrimonio sólo puede celebrarse por un hombre o por una mujer’. De hecho, el texto
constitucional no consagra literalmente ‘que toda persona tiene el derecho a contraer matrimonio’, ni tampoco que
‘los hombres o mujeres tienen el derecho a contraer matrimonio’. El constituyente de 1991 ni siquiera exigió expresa
y literalmente que ‘el derecho a contraer matrimonio se ejerce entre un hombre y una mujer’. Se limitó a señalar que
la ‘familia se constituye […] por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio’. En otras
palabras, los elementos expresos y literales del texto establecen (i) el derecho a contraer matrimonio para hombres y
mujeres; como (ii) una decisión, (iii) adoptada en libertad, (iv) que constituye en términos jurídicos una familia. El
texto no establece expresamente que el matrimonio deba celebrarse entre personas del distinto sexo, lo cual hubiese
sido muy fácil. Por ejemplo, la norma hubiese podido decir la ‘familia se constituye […] por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio entre sí’; ‘por la decisión libre de un hombre y una mujer de casarse
entre sí’’.

2.10.1.5. Que el Constituyente no estableció un texto que con su simple lectura resolviera la cuestión es aún más
notorio si se tiene en cuenta que el artículo 113 del Código Civil, vigente en aquel momento, contempla una fórmula

322
de redacción que sí excluye expresamente el matrimonio de parejas de personas del mismo sexo (‘artículo 113. El
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y de
auxiliarse mutuamente.’ Código Civil) subrayas fuera del texto original. Los Magistrados que aclaramos el voto no
descartamos que la posición mayoritaria de la Asamblea Nacional Constituyente hubiese leído el matrimonio como
una institución exclusiva de parejas de personas de sexo distinto. Pero también es cierto que el texto que se aprobó
era un texto constitucional. No un texto jurídico pasajero y fácil de cambiar. Los constituyentes optaron por una
fórmula lingüística que sin abrir expresamente la posibilidad de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo,
tampoco prohíbe expresamente que ello se haga ni restringe el derecho a casarse, literalmente, a que sea ejercido
entre personas del distinto sexo. Los constituyentes de 1991, conscientes de estar viviendo el final del siglo XX, sabían
que tenían que fijar un texto que resistiera los embates del tiempo. Un parámetro constitucional que no fuera pétreo
e impidiera a las futuras mayorías políticas reconfigurar el derecho de familia, en ejercicio del amplio mandato que,
precisamente, se le daba constitucionalmente al legislador.

2.10.2. El bloque de constitucionalidad tampoco excluye el derecho al matrimonio para las parejas de personas del
mismo sexo; por el contrario, demanda igualdad y dignidad para toda persona

2.10.2.1. El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, parámetro para la aplicación de los derechos de la
Constitución, se encuentra redactado de la misma manera que el artículo 42 de la Carta Fundamental. El Pacto
consagra el derecho a contraer matrimonio de forma amplia, garantizando el derecho de los hombres y las mujeres a
contraer matrimonio. En forma alguna excluye la posibilidad de que el derecho a contraer matrimonio se lleve a cabo
entre dos hombres o entre dos mujeres. El artículo 23 del PIDCP (1966) sostiene, ‘1. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. || 2. Se reconoce el derecho
del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. || 3. El matrimonio
no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. || 4. Los Estados Partes en el presente
Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos
esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se
adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.’ La norma no exige, literalmente, que el
derecho “del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”, deba ser
ejercido necesariamente con alguien de sexo distinto, o pueda ser ejercido también con alguien de su mismo sexo.

2.10.2.2. En sentido similar, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación en contra de la
mujer contempla en su artículo 16 el derecho de forma amplía y sin restricciones. Dice la norma de la CEDAW (1979):
“Artículo 16 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la
mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a. El mismo derecho para contraer matrimonio; || b. El mismo
derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno
consentimiento; […]’. En esta ocasión el texto que consagra el derecho para contraer matrimonio no tiene referencia
alguna respecto a la persona con quién puede ejercerse el derecho de contraer matrimonio. En el literal siguiente se
establece la libertad con la cual pueden las mujeres ejercer su derecho fundamental a contraer matrimonio. Es
importante resaltar que las mujeres han de tener el mismo derecho a elegir libremente cónyuge, sin que se
especifique si se trata de ‘el cónyuge’ o ‘la cónyuge’.

2.10.2.3. En especial, vale reiterar los principios de Yogyakarta a los cuales ya se hizo alusión anteriormente (ver
apartado 1.2.8., de la presente aclaración de voto). Allí encuentra cualquier autoridad nacional, parámetros para
garantizar la protección de los derechos de las parejas de personas del mismo sexo de conformidad con el derecho
internacional de los derechos humanos.[230] Las dudas de interpretación del texto constitucional, cuyo sentido y
significado es cambiante, según lo señala la propia sentencia, se deben remitir a las normas aplicables internacionales
y regionales de los derechos humanos. La sentencia (C-577 de 2011) hace pocas referencias a los sistemas
internacional y regional de protección de los derechos humanos. Se limita a algunos comentarios sobre un sistema del
cual no somos parte[231] y a contrastes de derecho comparado.

Los Magistrados que aclaramos el voto consideramos que en casos como el presente, tener en cuenta decisiones que
se han tomado en otros sistemas jurídicos es sin duda de gran utilidad. Pero tales criterios accesorios para el juez no
pueden desplazar criterios vinculantes y obligatorios, como aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad
o de los referentes que indican cómo aplicar dichas normas internacionales. Es cierto que la decisión adoptada por la
Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 no es ajena a lo ocurrido en la materia en otras jurisdicciones
nacionales, con base también en la protección al principio de igualdad. Decisiones similares han sido establecidas bien
por legisladores, bien por jueces de varias tradiciones jurídicas, según las particulares circunstancias del
caso.[232] Pero la existencia de tales decisiones en derecho comparado no puede dejar de lado los parámetros
internacionales que dan luces sobre la materia, justamente en el mismo sentido garantista e incluyente de la decisión
adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia (C-577 de 2011). Como ya se indicó, existen avances recientes en
el ámbito internacional de los derechos humanos que deben ser atendidos dentro del orden constitucional
vigente.[233]

323
2.10.3. El sentido y alcance del artículo 42 de la Constitución Política no se puede establecer a partir de una
interpretación literal únicamente

2.10.3.1. Aunque la sentencia C- 77 de 2011 reconoce que en el constitucionalismo contemporáneo ‘las cuestiones
jurídicas más complejas pueden a menudo ser descritas como problemas acerca del significado de las palabras’ y que
en tal medida el texto constitucional adquiere un especial punto de referencia en las discusiones, opta por dejar de
lado la variedad de sofisticadas herramientas hermenéuticas con que cuenta el derecho en general, y el constitucional
en especial, para sostener que el camino adecuado para la comprensión del artículo en cuestión es uno sólo ‘la
interpretación literal’.[234]

No obstante la categórica promesa de la sentencia C-577 de 2011 de limitarse a hacer una interpretación literal del
artículo 42 es abandonada una vez se ha hecho. Lo primero que hace la sentencia no es presentar el texto
constitucional ni analizarlo directamente. Lo primero que hace es una lectura fundada en la jurisprudencia
constitucional, no en la letra de la Constitución.[235] Así, el primer camino hermenéutico es la reconstrucción de
líneas jurisprudenciales, no la lectura directa de la norma constitucional. El segundo método tampoco es el literal, sino
el sistemático. Es decir, tampoco se toma el texto del artículo 42 sino el texto de otras normas constitucionales a partir
de las cuales se comienza a delinear el sentido del primero.[236] Así, al finalizar el apartado 4.1. de las
consideraciones de la sentencia C-577 de 2011, que anuncia un análisis del sentido del artículo 42 de forma literal,
termina haciendo una lectura del texto de la norma de manera indirecta, o bien a través de lo dicho por la
jurisprudencia constitucional o bien a través de otras normas constitucionales.

2.10.3.2. La sentencia C-577 de 2011 presenta la lectura del artículo 42 de la Constitución como un asunto pacífico y
tranquilo, a pesar de las tensiones que existen en tal materia en la jurisprudencia. Por ejemplo, cuando la Constitución
establece que la familia ‘se constituye por vínculos naturales o jurídicos’ a qu hace referencia. Seg n la sentencia C-
577 de 2011, las familias que se constituyen por vínculos jurídicos son las matrimoniales, por cuanto se fundan en un
acto jurídico, en tanto que las familias construidas mediante vínculos naturales son las extramatrimoniales.[237] Esta
posición, que es respaldada por varias sentencias, sobre todo de los años noventa del siglo pasado, supondría que los
hijos matrimoniales se han constituido jurídicamente y no naturalmente, en tanto que los hijos extramatrimoniales no
encontrarían un sustento en vínculos jurídicos, sino en vínculos naturales. Se trata de una comprensión del texto que
pareciera encajar con la dogmática previa a la Constitución de 1991, que establecía las categorías de hijos legítimos e
hijos ilegítimos o naturales, expresiones que en la actualidad no tienen cabida.[238] Según esta posición la expresión
‘jurídicos’ significa lo mismo ‘jurídico’, pero la expresión ‘naturales’ se convierte en sinónimo de ‘de hecho’ o de
‘facto’. Se pondría la familia jurídica de un lado y la familia de facto o de hecho del otro.

Pero esta lectura del artículo riñe con otra según la cuál los vínculos jurídicos son ‘vínculos que surgen del derecho’
mientras que los ‘vínculos naturales’ son vínculos que surgen de la naturaleza, de lo biológico. En tal medida la
relación de los hijos con sus padres biológicos es un vínculo natural, independientemente de cuál se la relación de
pareja que éstos tengan entre sí. Un padre biológico tiene un vínculo natural con su hijo, independientemente de si se
encuentra casado con su madre, si son compañeros permanentes o si simplemente no tienen relación alguna. De
forma correspondiente, los hijos adoptivos de parejas casadas o que viven en unión libre tienen vínculos jurídicos con
sus padres. Su relación no es de carácter biológico, se funda en un acto jurídico (la adopción). Desde esta perspectiva
son también jurídicas las relaciones que existen entre los esposos, entre los familiares por afinidad, no por
consanguinidad, o entre los menores que nacen de gametos donados, mediante técnicas de reproducción asistida. En
tales casos los vínculos familiares no surgen de relaciones biológicas (naturales) sino por vínculos jurídicos Esta
posición encuentra sustento en las discusiones previas de la Asamblea Nacional Constituyente,[239] y en el código
civil, por ejemplo.

2.10.3.3. En la sentencia T-163 de 2003 la Corte estudió las distintas alternativas hermenéuticas del artículo 42 en
detalle y concluyó que las expresiones ‘por vínculos jurídicos y por vínculos naturales’ son hipótesis independientes al
matrimonio, a la unión libre o en general a la decisión responsable de conformar familia. Se afirmó que era necesario
concluir que “la familia se conforma de 4 modos: vínculos naturales, vínculos jurídicos, por matrimonio y, además, por
la decisión responsable de conformar familia.” La Corte fundamentó así su posición,

“9. La conclusión a la que se llegaba […] parte del supuesto de que todo lo relativo a la definición del
concepto de familia, corresponde al régimen civil. Lo anterior por cuanto la demandada y la
Superintendencia Nacional de Salud se apoyan en las normas civiles para definir los elementos
imprecisos y ambiguos (en realidad, estas entidades asumen que se trata de expresiones con un
sentido técnico-jurídico, determinado en la ley civil) de la Ley 100 que incluyen dentro del núcleo
familiar –que es objeto de protección mediante el sistema de seguridad en salud- a los padres,
siempre y cuando exista dependencia económica.

10. El mandato constitucional en relación con la familia se aparta de tal postura. El inciso primero
del artículo 42 de la Constitución establece varias reglas en relación con la formación de la familia,

324
que no están libres de problemas hermenéuticos. En esta oportunidad la Corte no entrará a analizar
si la familia puede estar o no conformada por parejas homosexuales, asunto que no guarda relación
alguna con el problema jurídico que se está analizando. A partir de esta restricción, del apartado ‘[la
familia] se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla’ del artículo 42, es
posible establecer las siguientes normas: (a) La familia se constituye por tres tipos de vínculos (i)
naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio o decisión responsable de conformarla. || (b) La familia se
constituye por cuatro tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio y, (iv) decisión
responsable de conformarla. || (c) La familia se constituye (i) por vínculos naturales o (ii) por
vínculos jurídicos, que son el matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. || (d) La
familia se constituye por vínculos naturales –i.e. voluntad responsable de conformarla- o por
vínculos jurídicos –i.e. matrimonio-. || La Corte analizará cada una de estas hipótesis
hermenéuticas, pues resulta indispensable establecer las formas de conformación de la familia que
la Constitución ha contemplado. Ello por cuanto resulta decisivo comprender que constituye el
‘n cleo fundamental de la sociedad’ y es merecedora de ‘protección integral’, en los términos del
artículo 42 de la Carta.

10.1. En sentencias C-533 de 2000 y C-814 de 2001, la Corte indicó que, en los términos del artículo
42 de la Carta, la familia se constituía por vínculos jurídicos, lo que corresponde a la constitución a
partir del matrimonio, o por vínculos naturales –mediante la decisión responsable de constituir
familia-. Ello daría pie para pensar que la interpretación que acoge la Corte del artículo
constitucional en cuestión es la opción d) antes indicada. Empero, una lectura atenta de las
sentencias mencionadas, permite concluir que tal interpretación está vinculada directamente al
problema jurídico analizado: vicios en el consentimiento del matrimonio (C-533 de 2000) y adopción
(C-814 de 2001). En este orden de ideas, tal interpretación del artículo 42 de la Carta se limita a
soportar las ratione decidendii de las sentencias en cuestión.[240]

10.1.1 La Corte debe analizar, primeramente, si es libremente trasladable a otras situaciones

jurídicas la interpretación que hizo la misma Corte en las sentencias mencionadas. La respuesta a
esta inquietud ha de ser en principio negativa. La ratio decidendi de una decisión judicial, en
términos generales, corresponde al fundamento de la decisión o, en otras palabras, a la norma que
aplica el juez en la solución del caso objeto de controversia.[241] Tal ratio es el resultado de un
ejercicio hermenéutico en el cual el juez justifica tanto la interpretación del derecho positivo como
la aplicación de la norma al caso concreto. En este orden de ideas, puede sostenerse que prima
facie tal interpretación de la disposición positiva está sujeta y sigue la misma de la ratio de la
sentencia. Con todo, ha de admitirse que tales interpretaciones en algunas ocasiones no
necesariamente siguen la suerte de la ratio, es decir, que no se limitan a casos análogos, sino que
puede trasladarse a otras situaciones, cuando quiera que no existan argumentos que permitan
justificar decisiones dentro del mismo ámbito temático. || A partir de las consideraciones
precedentes, la Corte estima que, para el caso concreto y el problema que enfrenta la Corporación,
la interpretación que se acogió en las sentencias mencionadas no es trasladable a la situación objeto
de estudio.

10.1.2. En las dos sentencias mencionadas, la interpretación de la forma en que se conforma la

familia parte de una creación, por así decirlo, de arriba hacia abajo, de la familia. Esto es, la
conformación de una familia a partir de una decisión de una pareja de establecerse (sea en
matrimonio o en unión marital de hecho) y luego vendría la progenitura. Esta forma de
conformación de la familia no agota las posibilidades de su constitución. Así, por ejemplo, en
situaciones como las madres solteras –volutaria o involuntariamente- o la inseminación artificial de
mujeres solteras, se constituye familia, no a partir de la estabilización de una pareja, sino como
consecuencia de la decisión personal o como consecuencia de un embarazo forzado. Ninguna de
estas opciones está prohibida por el ordenamiento jurídico y, antes bien, en algunos casos es
consecuencia obligada de otras prohibiciones. […] || Como quiera que no está prohibido, por
ejemplo, tener hijos sin tener pareja ¿puede entenderse que en términos jurídicos únicamente es
familia si existe pareja? De manera más precisa, ¿supone familia la existencia de una pareja? Como
se ha visto, la interpretación que hizo la Corte en las sentencias aludidas daría lugar a pensar que
sólo se está en presencia de una familia si existe la pareja o, al menos, existió un matrimonio o una
unión marital de hecho. Empero, ello contradice la realidad, en la cual resulta claro que la sociedad
entiende que es familia el grupo conformado por pareja y ciertas personas, usualmente hijos, así
como grupos conformados por personas (sean hombres o mujeres) y otras personas (usualmente
hijos). || Podría argumentarse que resulta irrelevante que la sociedad tenga un concepto más
amplio de familia que el propuesto por la Corte, pues el concepto de familia, relevante para el
derecho, está definido por el derecho mismo. La Corte no rechaza este argumento, sin embargo no
resulta suficiente para soportar una imperiosa restricción del concepto de familia a aquellos eventos

325
en los cuales se está en presencia de pareja o ella existió. Un ejemplo basta para ilustrar el equívoco
punto de partida: ¿existe familia frente a una mujer y su hija producto de un acceso carnal violento?
Claramente en esta hipótesis, por desgracia muy real, no existe una pareja previa. Por definición,
nunca existió. Nuevamente, ¿puede legítimamente asumirse que en tal caso no existe familia? || El
artículo 44 de la Constitución establece que los niños tienen derecho ‘a tener una familia’. Siguiendo
con la interpretación que se analiza, ello implicaría que el padre biológico y la madre biológica,
estarían en la obligación a constituir una pareja entre ellos, para que se formara una familia. Tal
unión podría ser jurídica –matrimonio- o natural –unión marital de hecho-, pero en todo caso
exigible a favor del menor. Resulta evidente el resultado absurdo al cual se llega, pues, por
definición, tanto el matrimonio como la unión marital de hecho parten de una decisión autónoma y
libre por parte de quienes las conforman y, en este caso, sería demandado, para proteger los
derechos del menor.[242] || Lo anterior muestra que, si bien la interpretación que hace la Corte
resulta razonable y, en este orden de ideas, constituye una restricción al concepto de familia, no
resulta suficiente para determinar la familia, como concepto jurídico, de manera coherente con el
sistema jurídico mismo. Resulta en extremo limitada. Por lo mismo, no resulta legítimo extender
esta interpretación a toda situación en la cual el problema jurídico pueda involucrar el concepto de
familia.

10.2. La segunda opción hermenéutica que analizará la Corte es la planteada en el caso c): la familia
se constituye (i) por vínculos naturales o (ii) por vínculos jurídicos, que son el matrimonio o la
voluntad responsable de conformarla. Esta opción presenta varios problemas al asimilar ‘la decisión
responsable de conformarla’ a un vínculo jurídico.

10.2.1 La existencia de un vínculo jurídico necesariamente supone un sistema normativo que regule
la conformación de la familia. Tratándose de la ‘decisión responsable de conformarla’, se podría
considerar las normas relativas a la unión marital de hecho -Ley 54 de 1990-. Sin embargo, tal ley no
regula aspectos propios de la familia, sino lo atinente a la sociedad patrimonial de hecho. Las
disposiciones contenidas en dicha ley se limitan a establecer reglas relativas a la prueba de
existencia de una convivencia que permita presumir la sociedad patrimonial de hecho. Por lo tanto,
no puede hablarse de un vínculo familiar, sino de un mero problema patrimonial. || Con todo, se
podría aducir que lo anterior no es óbice para considerar que la Ley 54 de 1990 regula la
conformación de la familia por la ‘decisión responsable de conformarla’, en la figura de la unión
marital de hecho, pues el régimen de la sociedad patrimonial de hecho es, en realidad, un problema
propio de las familias. Esto lleva a otro problema derivado de la literalidad de la Constitución:
‘decisión responsable de formarla’.

10.2.2 El régimen fijado en la Ley 54 de 1990 exige dos años de convivencia para que se presuma la
existencia de una ‘sociedad patrimonial entre compañeros permanentes’. Sin embargo, la
Constitución únicamente exige la ‘decisión responsable’. No es necesario que exista tal convivencia
para que se presente el vínculo familiar. Un ejemplo ilustra el tema: ¿se podría negar la existencia
de una familia cuando una pareja de compañeros permanentes ha convivido menos de un año,
tienen al menos un hijo y uno de los compañeros muere? La respuesta debe ser negativa, salvo que
se ofrezcan argumentos contundentes en sentido contrario. || Se podría argumentar que en tal
caso se está en presencia de una familia nacida de vínculos naturales. Si se admitiera esa tesis,
¿cómo se conformó la familia, por vínculos naturales o por la ‘decisión responsable de
conformarla’? Si se modificara el ejemplo y se excluyera la existencia de hijos, ¿no habría una
familia? Evidentemente, no existiría vínculo jurídico (no hubo convivencia igual o mayor a dos años),
pero sí una decisión responsable de conformarla. || Lo expuesto pone de presente que no es
posible asimilar plenamente el mandato constitucional ‘la familia se conformará por decisión
responsable en tal sentido’ a un vínculo jurídico.

10.3 Restan las opciones hermenéuticas a) y b). De acuerdo con la primera, existirían 3 formas de
conformar familia: por vínculos naturales, jurídicos y ‘matrimonio y decisión responsable de
conformarla’. En este caso, se elimina la equiparación de matrimonio y decisión responsable de
conformar familia, como vínculos jurídicos. Sin embargo, se mantiene una unión conceptual entre
matrimonio y la decisión responsable de conformar una familia. Esto último –unión conceptual-, en
la medida en que las dos formas de constituir familia se unen en una misma categoría que los
diferencia de los vínculos naturales y jurídicos. || El artículo 91 del Código del Menor establece 3
reglas distintas. Según la primera, que no interesa para el caso, el adoptante puede tener o llegar a
tener hijos dentro del matrimonio, fuera de éste o adoptivos. Conforme a la segunda, que tampoco
interesa para el presente caso, el guardador puede adoptar al pupilo si se aprueban las cuentas de la
administración. De acuerdo con la tercera, el cónyuge puede adoptar los hijos del otro. || Este
último evento implica que puede haber familia sin que uno de los cónyuges (o la pareja de hecho)
adopte los hijos del otro cónyuge. No está prohibida la convivencia de la pareja, los hijos comunes y

326
 los hijos de uno y otro integrante de la pareja. Antes bien, resulta claro que estaría prohibido
impedir tal convivencia, pues en este caso se presenta una ‘decisión responsable’ de conformar una
familia. Obsérvese que por efecto del matrimonio se conforma una familia entre la pareja, pero será
la decisión responsable la que permita conformar una familia con los hijos extramatrimoniales o
previos de los integrantes de la pareja. Ello conduce a un error: equiparar, en términos
hermenéuticos matrimonio y ‘decisión responsable de conformarla’. Tal equiparación (en la medida
en que se ubican en la misma categoría), lleva a centrar, de una u otra forma, a la familia en torno a
la pareja, cuando tal interpretación conduce a forzar una familia en contra de la decisión de los
integrantes de la pareja. || La madre o el padre biológico de los hijos nunca dejarán de ser parte de
la familia de éstos, a pesar de la negativa del cónyuge o compañero de permitir la convivencia con
los hijos previos o extramatrimoniales. Tampoco, por otro lado, se puede forzar la convivencia, pues
la Constitución expresamente protege la posibilidad de decidir si se conforma familia bajo estas
condiciones.

10.4 Lo anterior obliga a aceptar como única hipótesis admisible la b), según la cual la familia se
conforma de 4 modos: vínculos naturales, vínculos jurídicos, por matrimonio y, además, por la
decisión responsable de conformar familia. || A la fecha, el legislador no ha agotado ni
desarrollado plenamente los efectos de las distintas formas de conformar a la familia, previstas en la
Constitución. Tal falta de desarrollo normativo no implica que el mandato constitucional, que obliga
a reconocer diversas formas de familia, no tenga efectos jurídicos.”[243]

La sentencia C-577 de 2011 presenta la interpretación del artículo 42 de la Constitución Política identificada como la
hipótesis (d) dentro de la sentencia T-163 de 2003 y desvirtuada por las razones citadas, como si fuera una posición
unánime y reiterada por la Corte. Para ello sustenta su dicho en una sentencia de 1996.[244]
2.10.3.4. No es cierto, entonces, que una lectura literal del artículo 42 de la Constitución Política de 1991, de forma
simple y escueta permita determinar el alcance del mismo. Los Magistrados que aclaramos el voto no nos oponemos
al uso de los métodos y criterios de interpretación a los que recurre la jurisprudencia en general y la sentencia C-577
de 2011 en particular; por el contrario, se requieren en tanto no basta una aproximación textual. No es cierto que la
lectura de esta norma haya sido unánime, reiterada y pacífica. Como muestran las distintas interpretaciones citadas,
no hay una única lectura de dicho texto constitucional. Las dificultades y tensiones que a lo largo de la jurisprudencia
se han dado en la materia surgen, precisamente, de las ambigüedades y posibilidades de sentido que el propio texto
constitucional sugiere pero no precisa de manera categórica. Precisamente, como lo señala la sentencia T-163 de
2003, el texto constitucional concede un amplio margen de configuración al legislador para que defina tales limites, en
democracia.

La sentencia C-577 de 2011 recuerda que en la sentencia C-814 de 2001 se afirmó que “[…] de la interpretación
puramente literal de la disposición superior transcrita, lleva a la conclusión según la cual la familia que el
constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual.” Al igual que lo hicieron los Magistrados de la Corte
de aquel entonces, los Magistrados que aclaramos hoy nuestro voto, acompañamos a la sentencia C-577 de 2011 al
decidir no reiterar lo dicho en la sentencia C-814 de 2001.[245] Consideramos que las afirmaciones de uno de los
salvamentos de voto a aquella sentencia, refleja (i) que el tema no fue pacífico en el debate en Sala, y (ii) que ni la
mayoría ni la minoría de la Sala pudo proponer un sentido de la norma mirando únicamente la letra de la Constitución
en uno de sus incisos, ni empleando un único método de interpretación. Dijo aquel salvamento de voto,

“[…] no deja de ser paradójico que si la Corte optó por una aproximación literal, haya limitado su
lectura al primer inciso del artículo 42 de la Carta Política. Esta disposición está compuesta por 13
incisos dedicados a regular constitucionalmente la familia. Precisamente el octavo se ocupa en
establecer quién tiene el derecho a decidir cuántos hijos pueden hacer parte de una familia. Dice la
norma,

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y

deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores e impedidos. (Resaltado
fuera del texto)

¿Cómo pudo omitir la Sala Plena que el inciso en el que se regula precisamente el tema de la
decisión de tener hijos, la mención a “la pareja” no tiene acotación de ninguna especie? La norma
no hace distinción alguna, no exige que la pareja sea heterosexual. Los homosexuales, como las
demás personas, tienen derecho a decidir junto con su pareja el número de hijos que pueden
tener. || Para quienes salvamos el voto, cuando el primer inciso del artículo 42 establece como vía
para constituir la familia la “voluntad responsable de conformarla”, se introduce al texto constitu-
cional una concepción amplia de familia que permite proteger formas diversas a la constituida
mediante matrimonio. Contempla, por ejemplo, la mujer soltera con hijos (mujer cabeza de familia,
protegida especial y expresamente por el artículo 43 de la Constitución); las parejas en unión libre,

327
homosexuales y heterosexuales; todas aquellas formas de organización familiar diferentes que
provengan de visiones culturales o religiosas constitucionalmente protegidas; o aquellas
que puedan ser previstas o reconocidas por el legislador como tales. Todos los colombianos, sin
importar el color de su piel, su clase social, la cultura a la que pertenezcan o si son homosexuales,
tienen derecho a conformar una familia por el ejercicio de su voluntad siempre que ésta sea
responsable. || El artículo 42 de la Constitución, por ejemplo, prevé la protección que se requiere
dar a las familias dentro de una sociedad cambiante, una sociedad donde las personas, en ejercicio
de sus libertades y acoplándose a las diferentes transformaciones de orden económico, sociológico
o cultural, modifican sus estructuras y organizaciones familiares.[246] Dice el inciso sexto,

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados

naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley
reglamentará la progenitura responsable.

[…] || Ahora bien, si en lugar de mirar tan sólo una frase de la Constitución, se hace una lectura
sistemática de la Carta Política, esto es, una lectura integradora de todo el texto constitucional, es
claro que una concepción amplia de familia coincide con el espíritu pluralista, democrático y
respetuoso de la diversidad, que inspira a la Constitución de 1991. A diferencia de la Carta Política
de 1886, el texto constitucional vigente no se comprometió con una visión cultural o religiosa que
fuera asumida como ‘oficial’ y excluyera a grupos o sectores sociales que no la compartieran.
Contrario a lo sostenido por la Sala, la Constitución del 91 goza de un espíritu inclusivo; busca que
todos los colombianos sea reconocidos, sin desconocer su cultura, sus tradiciones, su orientación
sexual o cualquiera que sea su visión del mundo, grupal o individual. || En efecto, el artículo
primero señala que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de una república
‘democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana’. Por su parte,
el artículo segundo contempla dentro de los fines esenciales del Estado, la protección no sólo de los
derechos y las libertades, sino también de las creencias de todas las personas. El artículo quinto
reconoce, ‘sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y
ampara a la familia como institución básica de la sociedad.’ Por su parte, el artículo séptimo señala
que el Estado ‘reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación’. Imponer la
concepción de familia heterosexual y monogámica es contraria a los preceptos constitucionales
citados. || La Carta consagra también una serie de garantías constitucionales de cuyo ejercicio
pueden desarrollarse concepciones diversas de familia, las cuales, en consecuencia, se encuentran
también protegidas constitucionalmente. El derecho a la igualdad (artículo 13), por ejemplo, impide
discriminar en razón a la orientación sexual y opinión filosófica, dejando a las personas en libertad
de conformar parejas de carácter homosexual. El derecho al libre desarrollo de la personalidad
(artículo 16), que contempla la posibilidad de desarrollarse tan ampliamente como los derechos de
los demás lo permitan, protege, por ejemplo, la decisión de conformar familia sin tener pareja
alguna. O la libertad de conciencia (artículo 18), la cual impide que alguien pueda ser molestado por
sus convicciones o ser obligado a actuar en contra de su conciencia, y la libertad de cultos (artículo
19), que protege a toda persona el derecho a profesar y difundir sus creencias, en forma individual o
colectiva, libertades en virtud de las cuales alguien, por ejemplo, puede reclamar su derecho a
practicar la poligamia porque así se lo ordenan los que él considera textos sagrados. || Todas estas
cláusulas contemplan y protegen dimensiones posibles del desarrollo de las personas que
comprenden, incluso, la conformación de tipos de familia diferentes a una pareja heterosexual
monogámica. Es cierto que el artículo 42 de la Constitución contempla una restricción expresa con
base en la orientación sexual a la institución del matrimonio, a saber, sólo puede celebrarlo una
pareja conformada por un hombre y una mujer. Sin embargo, a la luz del resto del texto
constitucional, es decir, a partir de una interpretación sistemática, es forzoso concluir que una
restricción de tal envergadura no puede expandirse, por medio de interpretaciones, a lo largo de la
Constitución en desmedro de todos los derechos y principios anteriormente citados. Como se ha
señalado, son varias las normas que le otorgan un lugar privilegiado en términos de protección a la
familia dentro del ordenamiento jurídico colombiano; defender una visión restrictiva de ella, como
lo hace la mayoría de la Sala, implica limitar por vía de interpretación, derechos y garantías a grupos
de personas que incluso, en muchas ocasiones, según la Constitución deben recibir especial
protección. Paradójicamente, la sentencia excluye y desprotege a todas las modalidades de familia
que no se funden en una unión monogámica y heterosexual.

La Carta Política del 91 asumió la posición de reconocer la diversidad y pluralidad cultural negada
durante un siglo a múltiples grupos sociales. La decisión de la mayoría de los magistrados olvidó que
la protección constitucional no es ciega a las familias indígenas de comunidades que no practican la
monogamia o las formas sociales diversas de organización familiar que existen en el litoral pacífico o
la costa atlántica.[247] De hecho, sectores de la población como aquella que forma parte del

328
movimiento de negritudes, vienen luchando para que se reconozca legalmente su concepto de
familia, y en tal sentido han presentado proyectos de ley.[248]

2. Como se dijo, para apoyar la tesis según la cual la Constitución de 1991 sólo entiende por familia
una pareja monogámica y heterosexual, la Sala recurre a los antecedentes en la Asamblea Nacional
Constituyente. El propósito es sostener que en la parte final del primer inciso del artículo 42, cuando
se habla de que la familia puede constituirse por la ‘voluntad responsable de conformarla’, se hace
referencia a una pareja heterosexual, por cuanto tal fue la intención del constituyente. || En
primer lugar debe decirse que la voluntad real y clara del constituyente es el texto de la
Constitución. Las normas que la componen fueron las proposiciones que se sometieron a votación y
fueron aprobadas por los delegatarios. Ello no quiere decir que no sea legítimo esclarecer el sentido
de un texto a partir de los debates que dieron lugar a ella, pero sí fija ciertos límites. No es
admisible, por ejemplo, que a partir de la opinión de quien rindió ponencia a la Plenaria de la
Asamblea Nacional Constituyente, sobre la norma en cuestión, se pretenda entenderla con un
significado tal que contravenga abiertamente el sentido gramatical de la misma. No es admisible
que se acepte que lo dicho por un constituyente representa la voluntad de los 72
delegatarios. || En segundo lugar, debe anotarse que reconstruir la génesis de una norma, cuando
ello constituye el argumento central y definitivo para fijar su sentido, supone reconstruir el proceso
deliberativo que dio lugar a ella. Al hacerlo, es posible encontrar diferentes posiciones, como la
sostenida por el constituyente Jaime Benítez, quien fuera Director del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar,

“Cuando empezamos a estudiar en la subcomisión el tema, encontramos que en la

propuesta del gobierno, artículo 30 del proyecto gubernamental, dice: (inciso
primero) 'todas las personas tienen el derecho a conformar y desarrollar libremente
una familia'. Para mí era clara la intención de continuar con la legislación inglesa,
que es la única del mundo hoy en donde se reconoce el matrimonio homosexual.
Pero fuimos a buscar otros proyectos, y casi todos los que están en estudio en la
constituyente dicen: 'cualquier persona', 'toda persona', todas dicen lo mismo más o
menos, hasta que encontramos el proyecto de la iglesia católica y el proyecto de la
iglesia episcopal de Colombia. En el inciso segundo dice: 'toda persona tiene
derecho a contraer libremente matrimonio'. Exactamente la misma confusión puede
presentar el proyecto gubernamental y todos los proyectos, yo no creo que haya
sido la intención del gobierno ni de la conferencia episcopal, ni de ninguno de los
constituyentes que presentaron sus proyectos la de llegar al matrimonio
homosexual, sin embargo lo estudiamos y vimos por qué tanta coincidencia en esta
terminología. || Yo expliqué en la subcomisión por qué en mi concepto sí era
necesario reglamentar muchos de los derechos de unión y económicos entre
homosexuales. Porque hoy (los) homosexuales, hombres y mujeres, conviven 10, 15,
20 años, se separan, y eso ha causado muchos hechos económicos que no están
reglamentados, y yo creo que deben ser motivo de alguna reglamentación, porque
conocí en el cargo que desempeñé muchísimos casos de estos. || De otra parte se
ha dado mucho el caso en Colombia, no es ni uno ni cien, sino muchos más casos de
adopción por parte de homosexuales; hombre homosexual que adopta un niño,
mujer homosexual que adopta un niño o niña, con la sana intención de criar un hijo,
entre quienes se forman unos hechos afectivos, y unos hechos económicos que
tampoco están suficientemente reglamentados, para ese caso específico.”[249]

A partir de esta intervención es claro que entre los constituyentes, incluso de los que más
trabajaron este tema y defendieron que el matrimonio sólo fuera heterosexual, también estaba
presente el interés por regular fenómenos sociales y nuevas formas de conformar familia al interior
de la sociedad colombiana. Por ello, se preocuparon de no cerrar la puerta a la evolución social y a
la transformación legislativa que la acompañe. La Constitución de 1886, al igual que las leyes que la
desarrollaron, eran ciegas a todos esos casos debido a su concepto estrecho de familia. Muchos
delegatarios, y tal era su intención al votar, apoyaron un concepto amplio que regulara y protegiera
la pluralidad de conformaciones sociales.

Y en tercer lugar, hay que formularse la siguiente pregunta: ¿debe aceptarse la interpretación de un
inciso de un artículo de la Constitución con base en lo alegado por el ponente de la norma ante la
Plenaria de la Asamblea Constituyente, cuando el texto mismo de la disposición, una lectura integral
de la Constitución (interpretación sistemática), al igual que una lectura de acuerdo a los fines
buscados por la Carta Fundamental (interpretación teleológica), defienden una interpretación
contraria? Para nosotros la respuesta es clara: es inadmisible. Cuando los diferentes métodos de

329
 interpretación jurídica señalan un camino, éste no puede omitirse con base en la supuesta génesis
de un inciso.”[250]

La posición asumida por los Magistrados que salvaron el voto a aquella decisión tenía en cuenta el estado en que
estaba el debate en aquella época (2001), en los distintos ámbitos y escenarios de la vida nacional, como por ejemplo
el Congreso de la República. Más de una década ha transcurrido desde entonces, y el mundo, al igual que el país, ha
evolucionado en debates como el presente. Afirmar actualmente que la familia constitucionalmente protegida es la
monogámica y heterosexual, únicamente, desconocería los cambios que ha tenido la institución en la realidad y la
jurisprudencia constitucional en la materia desde el 2007, como expresamente lo indica la sentencia C-577 de 2011.
También, como se dijo, implicaría desconocer el carácter pluriétnico y multicultural de la nación, el cual supone que el
Estado respete, proteja y garantice los derechos de todas las familias, sin desconocer sus diversidades; ámbito en el
cual la jurisprudencia constitucional también ha avanzado. Nada más lejano al espíritu constitucional de 1991 que
querer imponer a las personas y a los ciudadanos un modelo de familia concreto y particular. Esta nunca fue su
intención, como se revela en las palabras mismas de la Constitución, que indican categóricamente que, entre otras
formas, la familia se constituye por la ‘voluntad responsable de conformarla’. Esta amplía y ambigua expresión,
permite recoger familias reales, que se expresan en nuevas manifestaciones familiares que existen y no encajan en las
anteriores categorías, a la vez que confiere un amplio margen de configuración al legislador para establecer nuevas y
diversas formas de familia. El texto del artículo 42 no es cerrado y taxativo al respecto.

2.11. Las relaciones de pareja no son exclusivamente patrimoniales

Las relaciones de pareja tienen un importante contenido económico, como lo tiene la subsistencia en general de
cualquier persona o núcleo familiar. Pero éste no es ni su sustento, ni su fundamento, ni su razón de ser.

2.11.1. Las relaciones de pareja se fundan en relaciones de vida; en el amor, en la solidaridad, el afecto, el cariño o la
complicidad de querer hacer una vida juntos. Las cuestiones patrimoniales son una dimensión de lo humano que está
presente en las relaciones de pareja, pero no son el cemento, el pegante fundamental y básico de las relaciones de
pareja. Incluso en aquellas parejas en que el éxito económico es un asunto vital, la relación de pareja suele tener
múltiples aristas que superan el ámbito de las meras relaciones de negocios, de trabajo o empresariales. Los
sentimientos, las emociones y los afectos suelen tener un lugar privilegiado en el nacimiento, la construcción y la
permanencia de las relaciones de parejas. Estas afirmaciones son ciertas para todas las parejas, con independencia de
cuál sea el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la raza, la religión o el origen familiar o nacional de las
personas que las conformen. Compartimos por tanto, las afirmaciones que la sentencia hace, en el sentido de
entender que las familias de parejas de personas del mismo sexo han sido protegidas constitucionalmente, con un
marcado sesgo patrimonial, pero que éste no es su elemento característico.[251]

2.11.2. Si bien es cierto que muchas de las normas que han sido acusadas ante la Corte Constitucional han tenido un
pronunciado aspecto patrimonial, esa no ha sido exclusivamente la materia de la cual se han ocupado. Por ejemplo, se
ha pronunciado con relación a normas en materia de protección de bienes jurídicos tutelados penalmente, como la
violencia intrafamiliar. Pero más importante aún, es señalar que el fundamento de las protecciones en aquellos
ámbitos patrimoniales no ha sido la existencia de una relación patrimonial, sino la existencia de una comunidad de
vida, de una relación de afectos, emociones y sentimientos, en torno a acciones solidarias mutuas. Son estas
dimensiones de protección de lo humano las que llevaron a la Corte a proteger a las familias de las parejas de
personas del mismo sexo. Una interpretación contraria llevaría a devaluar el sentido mismo de la familia dentro del
orden constitucional vigente. La familia no es una unidad económica, una unidad patrimonial. El núcleo fundamental
de la sociedad, la familia, no es una institución estructurada en torno al patrimonio. De hecho, al igual que ocurre con
el carácter reproductivo del matrimonio (que si bien es una de las funciones para las cuales se emplea
tradicionalmente la institución, no es una característica indispensable y necesaria, para su existencia), el elemento
patrimonial se puede dejar de lado en un matrimonio. Una pareja, desde hace mucho tiempo en la legislación
colombiana puede adoptar capitulaciones, excluyendo así buena parte de las conexiones patrimoniales que suelen
tener legalmente las parejas. Por supuesto, lo dicho en el presente apartado es aplicable para las parejas de personas
del mismo sexo, con independencia a cuál sea su orientación sexual o a su identidad de género. En tanto familias, su
comunidad de vida tiene dimensiones patrimoniales, pero no se limita ni circunscribe a estas.

2.12. La constitución de la familia es un aspecto central

El derecho constitucional de las parejas de personas del mismo sexo a celebrar un acto contractual de carácter
marital, solemne y formal es una manifestación directa del derecho constitucional a constituir una familia. Ahora, en
tanto la familia es el núcleo básico de la sociedad, se trata entonces, del derecho de este tipo de parejas a constituirse
como un núcleo esencial de la sociedad.

2.12.1 Se trata de un acto, por lo tanto, que no sólo adquiere una importancia capital desde el punto de vista de la
protección de los derechos y libertades individuales a toda persona y a toda pareja que constituya una comunidad de
vida, sino desde el punto de vista de una institución fundamental para la construcción de la sociedad y su desarrollo.

330
En tal medida, el que un determinado acto humano tenga como efecto constituir una familia, institución medular de la
sociedad, en modo alguno puede ser considerado un ‘aspecto puntual’, coyuntural o accesorio. Es un efecto social y
jurídico de toda la trascendencia en un estado social y democrático de derecho que contempla a la familia como
núcleo básico de la sociedad. Nos apartamos de la sentencia C-577 de 2011 cuando sugiere que ello es así.[252]
2.12.2 Si bien es cierto que las comparaciones entre las distintas clases de familias no puede llegar al extremo de
homogenizarlas entre sí, y obligar a las personas a constituir sólo un tipo de familia posible, no se puede aceptar que
en virtud de tales distinciones se sugiera que el hecho de que un acto constituya una familia sea menor, marginal o
accesorio. Precisamente, es posible comparar grupos de personas organizadas en torno a acuerdos de carácter
marital, por contrato (matrimonio) o de facto (unión marital de hecho), o grupos de personas ligadas por vínculos de
sangre o por adopción. Todos estos grupos de personas, a pesar de sus diferencias, son comparables entre sí porque
todos ellos constituyen familias, son familias.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el constituyente estableció como uno de los criterios sospechosos de
discriminación el ‘origen familiar’, cuando se emplea para fijar diferencias de trato en la adjudicación de derechos y
deberes a las personas, es imposible considerar que el hecho de que un acto implique constituir familia sea un asunto
menor. Es más, el matrimonio que actualmente existe para parejas de personas de distinto sexo es una institución que
puede ser comparada con el desarrollo legal que haga el legislador en la materia, para asegurar el derecho
constitucional de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de
carácter marital, solemne y formal. Precisamente porque, además de ser dos maneras de constituir el núcleo básico
de la sociedad (la familia), son parecidas y análogas entre sí, son actos contractuales, solemnes y formales.

2.13. Las sentencias inhibitorias de la Corte Constitucional, por ineptitud de demanda no fijan precedentes sobre la
materia que, precisamente, la Corte se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno

La Corte Constitucional no habla ni analiza en sede de constitucionalidad los temas que a su antojo considere
pertinente tratar. Es la Constitución mediante las competencias que le fija de oficio, o los ciudadanos mediante sus
acciones de inconstitucionalidad, que son el ejercicio de un derecho político, quienes deciden cuáles son los temas a
tratar por la Corte Constitucional. Los cargos presentados en las acciones de inconstitucionalidad establecen cuál es el
problema jurídico sometido a consideración de las partes, fijando de tal forma, cuál es el ámbito de competencia
dentro del cual pueden actuar los jueces constitucionales. En democracia, los jueces tienen el poder de dictar el
derecho (iuris dicto), esto es, resolver con autoridad las cuestiones que les son sometidas a su consideración, de
acuerdo con las reglas constitucionales y legales de competencia. Por lo tanto, aquellas cuestiones que aborde un juez
constitucional y no sean parte de la decisión o de la razón de la decisión (la ratio decidendi), son dichos de paso (obiter
dicta), que no tienen la fuerza vinculante de precedente. Con mayor razón, en aquella oportunidades en que la Corte
Constitucional se inhibe de conocer una demanda, en modo alguno fija jurisprudencia. En tanto un precedente es un
modelo de resolución de un problema jurídico, que sirve para casos similares futuros, una sentencia en la que los
jueces resolvieron expresa y explícitamente no resolver problema jurídico alguno, de ninguna forma puede ser
considerado modelo de resolución de controversias futuras.

2.13.1. De acuerdo con lo anterior, las afirmaciones de la sentencia C-886 de 2010 a las que se hace alusión en el
apartado (2.2.) de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011, no pueden ser tomadas en forma alguna como
jurisprudencia constitucional.[253] En aquella sentencia (C-886 de 2010), en una decisión altamente dividida, la Corte
resolvió inhibirse de hacer pronunciamiento de fondo alguno sobre la sentencia estudiada porque se consideró que
las acciones de inconstitucionalidad que habían sido presentadas no reunían los requisitos necesarios y suficientes
para que los cargos presentados pudieran ser analizados en sede de constitucionalidad.[254] En otras palabras, la
sentencia C-886 de 2010 hace parte de la línea jurisprudencial con relación a cuándo la Corte debe inhibirse frente a
una demanda y cuándo debe conocerla y pronunciarse de fondo. La sentencia C-886 de 2010 expresamente dejó de
lado la demanda, así como las cuestiones constitucionales presentadas por la misma, por tanto, cualquier cuestión de
fondo que se haya tratado en ella es un mero dicho de paso (obiter dicta) que no vincula dentro del ordenamiento,
que no constituye jurisprudencia.

2.13.2. La sentencia C-886 de 2010 no estudió de fondo la constitucionalidad de una norma legal, y en tal sentido, no
estableció con autoridad cuáles eran las reglas constitucionales aplicables, ni las derivadas del propio texto de la Carta
Fundamental, ni las derivadas del bloque de constitucionalidad.[255] La única cuestión que ha debido abordar en
detalle la sentencia C-577 de 2011 con relación a la sentencia C-886 de 2010 es por qué en aquella oportunidad
argumentos similares a los ahora considerados no se admitieron, ni siquiera en desarrollo del principio pro actione, y
por qué ahora sí se considera que reúnen los requisitos necesarios y suficientes.

La sentencia ha debido dar luces en cuanto al tema de admisibilidad de las demandas, en lugar de suponer que en
aquella inhibición se había fijado jurisprudencia importante, a rescatar en el presente caso. De hecho, cuando se
plantea la cuestión en la sentencia C-577 de 2011, expresamente se pasa por alto, sin hacer explícito el análisis.[256]

2.13.3. Los Magistrados que salvamos el voto a la decisión adoptada en la sentencia C-886 de 2010 y que ahora lo
aclaramos a la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011, lamentamos que no se hayan evidenciado las

331
diferencias entre los criterios específicos de admisibilidad aplicados en aquella oportunidad y los empleados en la
presente ocasión, pero celebramos el cambio que al respecto se dio, permitiendo que en el presente caso se retornara
a la jurisprudencia aplicable en la materia, según la cual, demandas como las analizadas en ambas oportunidades, sí
cumplen con los requisitos para poder ser analizadas en sede de constitucionalidad. A juicio de quienes salvamos el
voto, aquellas demandas y las presentes eran admisibles, para los demás magistrados de la Sala ello no fue así, pero
las razones de por qué asumieron tal posición, por lo pronto, se mantendrán en privado.

3. Lo que se debe hacer ahora: asegurar el goce efectivo de los derechos de las parejas de personas del mismo sexo

3.1. Como se dijo, el sentido básico de la sentencia C-577 de 2011 es tomar una decisión que respetara, por una parte,
la facultad legislativa del Congreso de la República, pero que a la vez permitiera asegurar el goce efectivo del derecho
de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital,
solemne y formal, en caso de que el legislador no expida los parámetros normativos correspondientes.

3.2. En especial, se ha de tener en cuenta los siguientes aspectos, con relación a la sentencia C-577 de 2011:

(1) Toda pareja de personas del mismo sexo tiene el derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto
contractual de carácter marital, solemne y formal. (2) El Congreso de la República debe superar el déficit de
protección que afecta a las parejas de personas del mismo sexo, de acuerdo con los principios y valores del orden
constitucional vigente. (3) Las diferencias de trato que se establezcan con base en criterios sospechosos como, (i) el
sexo; (ii) la orientación sexual; (iii) la identidad de género y (iv) el origen familiar, deben ser excepcionales y
razonables; sólo se pueden establecer distinciones de trato para buscar fines imperiosos, cuando sean necesarias para
alcanzarlos y que, en cualquier caso, no implique impactos desproporcionados constitucionalmente. (4) Pero no sólo
el Congreso; a partir de la sentencia C-577 de 2011, ninguna autoridad administrativa, legislativa o judicial puede
tomar una decisión que involucre los derechos y deberes de una familia constituida por una pareja de personas del
mismo sexo, mediante un acto jurídico contractual solemne como el matrimonio, que no esté estrictamente
justificada. (5) Debido a la evolución jurisprudencial en la materia, el legislador ha de tener especial cuidado al utilizar
los precedentes constitucionales que existen en la materia, como parámetro para determinar la constitucionalidad de
las normas legales que decida aprobar para desarrollar el derecho constitucional de las parejas de personas del mismo
sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. (6) Como lo
reconoce la sentencia C-577 de 2011 y se enfatiza en la presente aclaración de voto, la Constitución no prohíbe,
excluye o impide el reconocimiento de una institución de carácter marital para las parejas de personas del mismo
sexo. (7) Existen parámetros internacionales en el mismo sentido garantista e incluyente de la decisión adoptada por
la Corte Constitucional en la sentencia (C-577 de 2011). La diversidad de conceptos de familia, el hecho de que no se
trata de un concepto unívoco, es una cuestión que ha sido reconocida internacionalmente. También coincide con los
parámetros internacionales consignados en los principios de Yogyakarta. Concretamente con el principio vigésimo
cuarto, que contempla el derecho a ‘formar una familia’. (8) El 20 de junio de 2013, los notarios y los jueces deberán
celebrar los contratos maritales entre parejas de personas del mismo sexo, aplicando las normas legales
vigentes, como si se tratara de parejas de sexo distinto, hasta tanto el legislador supere el déficit de protección
existente. Si el legislador permite que esta situación de interinidad ocurra, deberá tomar las medidas legislativas
adecuadas y necesarias para que no existan traumatismos en el ejercicio del derecho constitucional protegido, y se
permita hacer un adecuado tránsito del tratamiento de dichas instituciones como si fueran matrimonios regulados por
el artículo 113 del Código Civil, a la figura contractual de carácter marital, solemne y formal que finalmente decrete el
legislador para el efecto. (9) El Congreso de la República tiene amplios poderes de configuración legislativa que le
permiten diseñar y rediseñar en democracia las instituciones maritales de la forma que crea conveniente,
especialmente si con tales cambios busca asegurar el principio de igualdad en materia de protección al núcleo básico
de la sociedad: la familia. (10) La parte resolutiva de la sentencia, tanto en el exhorto al Congreso, como en la
declaración especialmente vinculante para los funcionarios encargados de celebrar ceremonias contractuales
maritales (jueces y notarios) [para que ante ellos puedan las parejas de personas del mismo sexo, ejercer su derecho
constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal], usan
expresamente el lenguaje de la decisión, en los términos en que se apoya en la presente aclaración: ‘parejas del
mismo sexo’. (11) La Corte Constitucional no tiene la autoridad para decidir en democracia cuestiones que no son de
su resorte, como por ejemplo, aquellas cuestiones de carácter técnico o científico. (12) La Constitución protege la
familia real, no ideal, en sus diversas y plurales manifestaciones. (13) La Constitución no prohíbe ni excluye
expresamente el matrimonio de parejas de personas del mismo sexo; el bloque de constitucionalidad tampoco
excluye el derecho al matrimonio para las parejas de personas del mismo sexo; por el contrario, demanda igualdad y
dignidad para toda persona. (14) El sentido y alcance del artículo 42 de la Constitución Política no se puede establecer
a partir de una interpretación literal únicamente.

3.3. A partir de junio de 2013 el derecho protegido de las parejas de personas del mismo sexo puede ser ejercido en
los términos dichos, ante los jueces y los notarios o mediante la forma que legalmente se haya establecido. No
obstante, en caso de que exista una violación o una amenaza particular en algún caso concreto, las personas
involucradas podrán recurrir a la acción de tutela para defender su derecho constitucional a constituir una familia
mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal ante juez o notario.

332
Hacer las anteriores precisiones, e invitar al Congreso de la República a tomar todas las medidas adecuadas y
necesarias para asegurar a las parejas de personas del mismo sexo, el goce efectivo del derecho constitucional a
constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, son las razones que nos
llevaron a aclarar el voto a la sentencia C-577 de 2011.

Fecha ut supra,

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-577/11

SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Decisión no

resuelve incertidumbre respecto de la solución al déficit de protección (Salvamento parcial de voto)

SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Decisión ha

debido orientar a jueces y notarios sobre qué hacer para resolver el déficit de protección (Salvamento parcial
de voto)

DEFICIT DE PROTECCION EN CONTRA DE PAREJAS DE PERSONAS DEL MISMO SEXO-Procedencia de aplicación

analógica del orden legal y constitucional vigente para constituir familia por acto contractual de carácter
marital, solemne y formal (Salvamento parcial de voto)

Si bien comparto plenamente con la sentencia C-577 de 2011 que no existe ni siquiera una finalidad válida que
justifique al legislador no adoptar las normas que permitan a las parejas de personas del mismo sexo gozar
efectivamente de su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital,
solemne y formal, no comparto la solución por la que optó la Sala Plena de la Corte Constitucional, pues considero que
el remedio elegido para solucionar el déficit de protección constitucional no es el que mejor ponderaba los diferentes
intereses constitucionales en tensión y, sobre todo, porque mantiene el riesgo que se pretendía evitar. La Corte eligió
como remedio para superar el déficit de protección de las parejas de personas del mismo sexo, como estrategia
principal la de dejar en manos del Congreso de la República la regulación de aspectos en los que la Constitución
reconoce reserva democrática, como lo es el caso de la familia; y como estrategia subsidiaria la de facultar a jueces y
notarios para llenar temporalmente el vacío de protección, sin mayor guía e indicación. La Corte ha podido optar por
una solución que redujera el grado de incertidumbre de los operadores jurídicos llamados a suplir el déficit de
protección legal a las parejas de personas del mismo sexo existente (notarios y jueces concretamente), por vía de
aplicación analógica del orden legal y constitucional vigente y, a la vez, propiciara en mayor grado que la deliberación
parlamentaria efectivamente se llevara a cabo y llegara a término.

EXHORTACION AL CONGRESO POR DEFICIT DE PROTECCION-Procedencia para la regulación de los derechos de

las parejas de personas del mismo sexo a constituir familia como atribución con reserva legal (Salvamento
parcial de voto)

333
 JUEZ-Facultad alternativa de reconocimiento de constitución de familia de parejas de personas del mismo sexo
requería guía e indicaciones para suplir la omisión del legislador (Salvamento parcial de voto)

NOTARIO-Facultad alternativa de reconocimiento de constitución de familia de parejas de personas del mismo

sexo requería guía e indicaciones para suplir la omisión del legislador (Salvamento parcial de voto)

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Procedencia

(Salvamento parcial de voto)

Referencia: expedientes acumulados D-8367 y D-8376

Demanda de inconstitucionalidad contra del artículo 113, parcial, del

Código Civil, el inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y en el
inciso 1° del artículo 2° de la Ley 1361 de 2009.

Magistrado Sustanciador:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

protección incierta[257]

Como lo sostuve junto a tres magistrados más en una aclaración de voto, la decisión adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 es histórica,[258] pues representa un paso firme en la consolidación de
la supremacía de la Carta Política de 1991 y es fruto de muchas luchas de grupos y personas en defensa de los
derechos de poblaciones marginadas y discriminadas.

1. Tal como lo indica la sentencia C-577 de 2011 de la Corte Constitucional, toda pareja de personas del mismo sexo
tiene el derecho a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. Las
uniones de parejas de personas del mismo sexo son familia, por tanto, tienen derecho a la plena protección que
concede el artículo 42 de la Carta Política a esta institución, núcleo básico de la sociedad. En tal medida, el hecho de
que el sistema legal proteja las familias constituidas por parejas de personas de distinto sexo, mediante matrimonios y
a través del reconocimiento de las uniones de hecho, y que por otra parte a las parejas de personas del mismo sexo
sólo se las proteja legalmente mediante el camino de las uniones de hecho,[259] constituye un déficit de protección
irrazonable y desproporcionado constitucionalmente. Comparto plenamente con la sentencia C-577 de 2011 que no
existe ni siquiera una finalidad válida que justifique al legislador no adoptar las normas que permitan a las parejas de
personas del mismo sexo gozar efectivamente de su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto
contractual de carácter marital, ‘solemne’ y ‘formal’.

2. Sin embargo, no comparto plenamente la solución por la cual optó la Sala Plena de la Corte Constitucional, pues
considero que el remedio elegido para solucionar el déficit de protección constitucional no es el que mejor ponderaba
los diferentes intereses constitucionales en tensión y, sobre todo, mantiene el riesgo que se pretendía evitar. La Corte
ha podido optar por una solución que redujera el grado de incertidumbre de los operadores jurídicos llamados a suplir
el déficit de protección legal a las parejas de personas del mismo sexo existente (notarios y jueces concretamente),
por vía de aplicación analógica del orden legal y constitucional vigente y, a la vez, propiciara en mayor grado que la
deliberación parlamentaria efectivamente se llevara a cabo y llegara a término.

Para exponer mi discrepancia parcial con relación a la sentencia C-577 de 2011 me referiré a la solución adoptada por
la Corte Constitucional y a las razones que la llevaron a hacerlo en primer lugar. Posteriormente expondré la solución
alternativa propuesta a la Sala, indicando por qué permitía balancear mejor los valores y principios constitucionales en
tensión.

3. El remedio mediante el cual la sentencia C-577 de 2011 eligió superar el déficit existente en materia de protección a
las parejas de personas del mismo sexo se definió mediante dos estrategias, una principal y otra subsidiaria.

3.1. La estrategia principal elegida por la Sala Plena en la sentencia es que sea el propio Congreso de la República la
institución que se encargue de superar, de forma definitiva, el déficit de protección que tienen las parejas en mención,
para constituir una familia mediante un contrato marital, formal y solemne.[260]Mediante esta opción, la Corte logra
ponderar la tensión que se suscita entre la necesidad de adoptar las órdenes judiciales adecuadas y necesarias para

334
asegurar el goce efectivo del derecho fundamental en cuestión de las parejas de personas del mismo sexo que
actualmente enfrenta un déficit de protección, y el respeto a las competencias que la Constitución le confiere al poder
legislativo en materia de regulación de la familia.

Es cierto que la Corte Constitucional tiene el deber de reconocer las competencias que tiene el Congreso de la
República, órgano de representación democrática por excelencia.[261] Lejos de irrespetar o desconocer tales
facultades, es deber de la Corte asegurarlas. Por tanto, acompaño plenamente la preocupación de la Sala de la
Corporación en este sentido. Hay que respetar las competencias del legislador democrático, insisto. En especial, en
materia de regulación de aspectos en los que la Constitución reconoce explícitamente una reserva democrática, como
lo es el caso de la familia. No obstante, creo que no se valoró el peso relativo que éste principio constitucional tiene
en el contexto fáctico en que el déficit de protección legal a las parejas de personas del mismo sexo se da. Sobre este
asunto volveré más adelante, cuando exponga mi posición. Por ahora, baste decir que comparto plenamente la
importancia que el principio democrático tiene en el presente caso; específicamente, el principio de creación
democrática de la ley.

3.2. Ahora bien, consciente la Sala Plena de la Corte Constitucional del riesgo de que la violación a los derechos
fundamentales identificada se mantenga, resolvió incluir una orden subsidiaria. Una media para evitar que el déficit
de protección persista si el Congreso de la República no toma las medidas adecuadas y necesarias para superarlo. La
segunda estrategia de solución adoptada por la Corte fue la siguiente,

“QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación

correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a
formalizar y solemnizar su vínculo contractual.”[262]

La Sala Plena de la Corporación resolvió hacer esta declaración, que tiene efectos erga omnes, por las siguientes
razones,

“En cualquier caso, lo que a la luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda es la
condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo, la existencia
del déficit de protección y la necesidad de instaurar una figura contractual que les permita constituir
la familia con base en un vínculo jurídico, así que el principio democrático impone que el Congreso
de la República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la posibilidad de actuar,
pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales impone
señalar que si el 20 de junio del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las
parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un
vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para
entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unión.”

Es decir, la Sala Plena de la Corte Constitucional honra, respeta y protege la reserva democrática que existe en materia
de la regulación de la familia, en especial, de su constitución mediante un contrato matrimonial. Sin embargo, tal
respeto no puede llegar hasta el punto de dejar de proteger de forma desproporcionada el derecho constitucional a
constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, ‘solemne’ y ‘formal’, que le asiste a toda
familia, incluyendo, aquellas conformadas por dos personas del mismo sexo. La forma de evitar este grado de
desprotección irrazonable y desproporcionado es la medida subsidiaria que permite, precisamente, que las parejas en
cuestión puedan celebrar su contrato matrimonial.

4. Comparto plenamente también esta segunda posición. Sin duda, el respeto al principio democrático no puede llegar
al punto de que no se perpetúe el déficit que sufren las parejas de personas del mismo sexo. Era preciso, como lo
señaló la Sala Plena, establecer que si el Congreso de la República no actuaba, en todo caso el derecho de las personas
no podría seguirse conculcando.

5. No obstante, me aparto de la posición sostenida por la Sala Plena pues considero que la sentencia C-577 de 2011 no
consideró una solución que propiciara en mayor medida la deliberación democrática, por una parte, y que asegurara
el goce efectivo de las parejas de personas del mismo sexo de manera más adecuada, por otra parte. La Corte
Constitucional ha debido advertir al menos un parámetro a los notarios y jueces respecto a cómo proceder en caso de
que se mantenga el déficit de protección, después del 20 de junio de 2013. Se ha debido indicar de manera más precia
cuáles eran las reglas a aplicar.

5.1. La principal razón para diferir los efectos de la protección a las parejas del mismo sexo es, como se dijo, proteger
la facultad de legislar en democracia con que cuenta el Congreso de la República. En tal medida, flaco favor se hace a
la Constitución de 1991 cuando una decisión de tal estilo se deja, temporalmente en las manos de jueces y notarios,
sin mayor guía e indicación.

335
Es entendible que la Sala Plena de la Corte Constitucional haya preferido abstenerse de llenar el déficit de protección,
para respetar la reserva democrática consagrada en favor del foro de representación democrática en materia de la
regulación del matrimonio. No obstante, no tiene sentido que luego, si el Congreso no actúa, se establezca que son los
notarios y los jueces quienes han de llenar, temporalmente, ese vacío. Este camino elegido por la Corte, implica que
no es la Sala Plena de la Corte Constitucional la que establece, de manera centralizada y general, el parámetro a
seguir, sino cada uno de los jueces y cada uno de los notarios los que autónomamente y, por mandato de la Corte
deberán resolver qué hacer.

En otras palabras, la Corte Constitucional fue celosa de la reserva democrática, a la hora de establecer las
consecuencias erga omnes de la resolución de la sentencia, pero olvidó la importancia de dicha reserva al entregar a
cada uno de los jueces y notarios de la República el deber de suplir la omisión del legislador.

5.2. Ahora bien, la razón de la Sala Plena para optar por una estrategia alternativa en caso de que el Congreso de la
República no llenará el déficit existente, era, precisamente, no dejar en el limbo de la incertidumbre el derecho de las
parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un contrato de carácter marital, formal y
solemne.

¿Cuál ha de ser la manera como los jueces y los notarios le den cumplimiento al mandato seg n el cual ‘las parejas del
mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual’? Al no
haber dado indicaciones claras al respecto, los funcionarios en cuestión pueden actuar pensando que tienen un
amplio margen de decisión que, es lo que en apariencia, genera la sentencia, con un riesgo para los derechos de las
parejas de personas del mismo sexo. A qué tienen derecho y cómo pueden ejercerlo sigue siendo una incertidumbre.
El único aporte de certeza y que supera el déficit existente frente a este tipo de parejas, es que la Sala dice cuáles son
las autoridades encargadas de celebrar el contrato de tipo marital entre personas del mismo sexo (jueces y notarios) y
que tal acto es formal y solemne. De resto la Sala no aporta criterios ni parámetros precisos para superar la
incertidumbre que, precisamente, se pretendía dejar atrás, así fuera temporalmente, hasta tanto el Congreso actúe.

El déficit de protección actual es general y afecta a todas las parejas de personas del mismo sexo por igual. Pero si el
Congreso no actúa y son los jueces y notarios los que comenzarán a llenar ese vacío, se abre un amplio espacio para
violaciones constantes al derecho de igualdad de aquellas parejas que se verán enfrentadas a una suerte de lotería.
Deberán ejercer su derecho a constituir una familia con un contrato marital, solemne y formal, sin saber qué reglas les
serán aplicadas. La primera y más básica regla para poder tratar igual a todas las personas, cuál es el respeto al
principio de legalidad, es dejada de lado. Las personas acudirán a reclamar un derecho sin aparentes parámetros
legales al respecto.

6. ¿Qué ha debido entonces hacer la Corte Constitucional? Tal como lo propuse a la Sala, se ha debido orientar a los
jueces y notarios respecto a lo que debían hacer, que no es otra cosa que llenar el déficit existente, empleando para
ello el orden legal vigente. En aquellas oportunidades en que se verifica la existencia de un déficit de protección legal
que implica una violación de la Constitución, le es dado al juez constitucional suplir temporalmente este vacío. Pero
para hacerlo sin que ello implique suplantar al Congreso y a la deliberación democrática que en éste se debe dar, el
juez debe buscar aplicar análogamente, hasta donde sea posible, los parámetros legales existentes.

Eso es lo que la Corte Constitucional ha debido decir en su sentencia y es, en cualquier caso, lo que los jueces y
notarios respetuosos de las competencias legislativas deberán hacer, a saber: si el 20 de junio de 2013 el Congreso de
la República no ha tomado las acciones necesaria para superar el déficit de protección a las parejas de personas del
mismo sexo, los jueces y notarios deberán suplirlo aplicando las reglas legales existentes. No pueden, ante dicha
ausencia, considerar que están facultados para resolver de manera autónoma y libre qué tipo de contrato o que tipo
de formalidades imponer.

7. No aclarar las condiciones de aplicación analógica del régimen matrimonial vigente para las parejas de personas del
mismo sexo es una deficiencia de la sentencia. Pero ni siquiera advertir en la parte resolutiva de manera clara esa
cuestión, abre suspicacias respecto de la posible interpretación de la norma. Lo cual, sin duda, podría generar una
situación de incertidumbre para los derechos de estas parejas.

8. Como lo espera la Corte Constitucional en pleno, ojalá que sea el legislador el que en efecto, dentro del plazo fijado,
supere el déficit de protección al que se encuentran sometidas las personas que conforman tal tipo de parejas. No
obstante, si se tiene en cuenta que buena parte de la línea jurisprudencial en la materia se ha dado, precisamente,
porque el Congreso no ha actuado en el pasado, el riesgo de que no lo haga en un futuro próximo, a pesar del plazo
dado por la Corporación, existe y es significativo.

Lo dramático de la situación es que el Congreso en varias oportunidades ha debatido proyectos con el propósito de
desarrollar tales derechos, pero nunca se ha llegado a buen término. Los primeros proyectos fueron presentados por
grupos políticos de oposición, que luchaban por los derechos de tales minorías y no fueron atendidos. Los últimos

336
proyectos presentados tenían el respaldo de todas las bancadas y sin embargo no fueron aprobados tampoco. De
hecho, el último proyecto de ley estudiado en tal sentido, fue presentado por la coalición de gobierno. Cuando el
Senador ponente lo presentó ante el Congreso,[263] destacó el hecho de que todos los partidos y movimientos en
esta oportunidad apoyaban la medida. Pero además, el Senador ponente solicitó el apoyo al Proyecto de ley, por que
consideraba que no era adecuado que el Congreso de la República no fuera la institución que, en democracia,
resolviera estos asuntos sino la Corte Constitucional, ante el reiterado y profundo silencio del Parlamento. No
obstante el hecho de que públicamente todas las bancadas y parlamentarios de manera mayoritaria declararon su
apoyo al proyecto, incluso después de archivado, no fue posible aprobarlo en el último debate, por falta de quórum.
Incluso, algunos parlamentarios cuando fueron cuestionados por la prensa por el hecho de no haber asistido a la
sesión parlamentaria y haber dejado que el proyecto, en la última votación, se hundiera por quórum, explicaron que
en cualquier caso, la jurisprudencia constitucional ha tutelado los derechos de aquella población.

Ni siquiera con el apoyo decidido y públicamente declarado de todas las bancadas, con relación a una iniciativa
respaldada por la oposición y presentada por la coalición de Gobierno –mayoritaria en el Congreso– fue posible
proteger legalmente los derechos de las parejas de personas del mismo sexo. De hecho, la protección dada a estas
parejas fundadas en un contrato marital o en la simple unión de hecho, han sido otorgadas por la Corte
Constitucional. Es claro entonces, que el riesgo de que la discriminación que implica el déficit de protección se
mantenga es un riesgo real.

9. Ojalá que el Congreso actúe, y si no lo hace, ojalá que los acontecimientos le den la razón a la mayoría de la Sala
Plena de la Corte, al demostrar que no era necesario dar más parámetros y guías de aplicación a los jueces y a los
notarios, para que en caso de que el legislador no se pronuncie y no supere el déficit de protección legal, garanticen
cabalmente el goce efectivo de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un contrato
marital, formal y solemne.

En todo caso, si las parejas de personas del mismo sexo se enfrentan a decisiones concretas y específicas de notarios y
jueces que no sigan la orden de la Corte Constitucional de forma razonable y a la luz de los principios protectores de
igualdad y dignidad de la Carta Fundamental, queda la posibilidad de recurrir al juez de tutela y hacer valer sus
derechos.

10. En conclusión, comparto la orden impartida por la Corte Constitucional en el numeral quinto de la parte resolutiva
de la sentencia, pero sólo parcialmente. Mi salvamento parcial de voto no se da por que no comparta algo de lo dicho
allí sino, por el contrario, por lo que se dejó de decir.

Hacer las anteriores precisiones, e invitar (i) al Congreso de la República a tomar todas las medidas adecuadas y
necesarias para asegurar a las parejas de personas del mismo sexo, el goce efectivo del derecho constitucional a
constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, e (ii) invitar a jueces y
notarios a que lo hagan, aplicando la legislación análoga vigente para ese momento, en caso de mantenerse el déficit
de protección son pues, las razones que me llevaron a salvar el voto parcialmente a la sentencia C-577 de 2011.

Fecha ut supra,

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

[1] Citó la Sentencia C-075 de 2007.

[2] Presidenta de la Comisión de Gobierno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
[3] Cfr. MARIANO FERNANDEZ VALLE, “Matrimonio y diversidad sexual: la lección sudafricana” en ROBERTO
GARGARELLA (coordinador), Teoría y crítica del derecho constitucional, Tomo II. Derechos Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 2009. Págs. 602 y 603.
[4] Cfr. GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni
2001. Pág. 75.

337
[5] Cfr. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, Thomson - Civitas, 2005. Pág. 465.
[6] Véase ALEJANDRO TORRES GUTIERREZ, “El derecho a contraer matrimonio” en JAVIER GARCIA ROCA y PABLO
SANTOLAYA, La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2005. Págs. 621 y ss.
[7] Cfr. Sentencia C-481 de 1998.
[8] Ibídem.
[9] Cfr. MARIA MARTIN SANCHEZ, Matrimonio homosexual y constitución, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. Pág. 82.
[10] Cfr. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, Sistema… Pág. 466.
[11] Cfr. Sentencia C-481 de 1998.
[12] Cfr. Sentencia C-075 de 2007.
[13] Cfr. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, Sistema… Pág. 466.
[14] Cfr. MARTHA C. NUSSBAUM, Libertad de conciencia. En defensa de la tradición estadounidense de igualdad
religiosa, Barcelona, Tusquets, 2009. Pág. 341.
[15] Cfr. JEREMY WALDRON, Derecho y desacuerdos, Barcelona, Marcial Pons, 2005. Pág. 34.
[16] Cfr. Sentencia C-814 de 2001.
[17] Cfr. Sentencia C-660 de 2000.
[18] Cfr. Sentencia C-289 de 2000.
[19] Cfr. Sentencia C-271 de 2003.
[20] Ibídem.
[21] Cfr. Sentencia C-660 de 2000.
[22] Cfr. Sentencia C-533 de 2000.
[23] Ibídem.
[24] Ibídem.
[25] Cfr. Sentencia C-875 de 2005.
[26] Cfr. Sentencia C-271 de 2003.
[27] Ibídem.
[28] Cfr. Sentencia C-533 de 2000.
[29] Cfr. Sentencia C-660 de 2000.
[30] Cfr. Sentencia C-246 de 2002.
[31] Cfr. Sentencia C-271 de 2003.
[32] Cfr. Sentencia T-941 de 1999.
[33] Cfr. Sentencia T-715 de 1999.
[34] Cfr. Sentencia C-1495 de 2000.
[35] Cfr. Sentencia C-875 de 2005.
[36] Cfr. Sentencia C-482 de 2003.
[37] Cfr. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, Sistema… Pág. 464.
[38] Cfr. Sentencia C-226 de 2002.
[39] Cfr. Sentencia C-310 de 2004.
[40] Cfr. Sentencia C-533 de 2000.
[41] Ibídem.
[42] Cfr. Sentencia C-098 de 1996.
[43] Cfr. Sentencia C-239 de 1994.
[44] Cfr. Sentencia C-105 de 1994.
[45] Cfr. Sentencia C-1033 de 2002.
[46] Cfr. Sentencia C-875 de 2005.
[47] Cfr. GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y… Pág. 261.
[48] Cfr. Sentencia T-292 de 2004.
[49] Cfr. Sentencia C-857 de 2008.
[50] Ibídem.
[51] Cfr. Sentencia T-290 de 1993.
[52] Cfr. Sentencia T-293 de 2009.
[53] Cfr. Sentencia T-510 de 2003.
[54] Cfr. Sentencia T-887 de 2009.
[55] Cfr. Sentencia T-510 de 2003.
[56] Cfr. Sentencia T-887 de 2009.
[57] Cfr. Sentencia T-510 de 2003.
[58] Cfr. Sentencia C-1287 de 2001.
[59] Cfr. Sentencia C-831 de 2006.
[60] Cfr. Sentencia C-477 de 1999.
[61] Ibídem.
[62] Cfr. Sentencia C-310 de 2004.
[63] Cfr. Sentencia T-292 de 2004 e igualmente se puede consultar la Sentencia T-459 de 1997.
[64] Sobre el tema consúltese a CECILIA GROSMAN (dirección) y MARISA HERRERA (compilación), Familia
Monoparental, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2008.

338
[65] Cfr. Sentencia C-989 de 2006. También puede verse la Sentencia C-722 de 2004.
[66] A este propósito cabe consultar a CECILIA P. GROSMAN e IRENE MARTINEZ ALCORTA, Familias ensambladas,
Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000. Pág. 35.
[67] Cfr. Sentencia T-049 de 1999.
[68] Cfr. Sentencia T-572 de 2009.
[69] Sobre las teorías que propugnan el no reconocimiento estatal de instituciones como el matrimonio puede
consultarse a MICHEL J. SANDEL, Justicia ¿Hacemos lo que debemos?, Bogotá, Debate, 2011. Pág. 289.
[70] Cfr. Sentencia C-271 de 2003.
[71] Cfr. Sentencia T-278 de 1994.
[72] Cfr. Sentencia T-182 de 1999.
[73] Cfr. Sentencia C-533 de 2000.
[74] Cfr. Sentencia C-560 de 2002.
[75] Cfr. Sentencia C-875 de 2005.
[76] Cfr. Sentencia T-587 de 1998.
[77] Cfr. BENITO ALAEZ CORRAL y LEONARDO ALVAREZ ALVAREZ, Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional
Federal Alemán en las encrucijadas del cambio de milenio, Madrid, Boletín Oficial del Estado - Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2008. Págs. 1102 y ss.
[78] Cfr. Sentencia C-152 de 2002.
[79] Cfr. Sentencia T-816 de 2002.
[80] Cfr. Sentencia T-292 de 2004.
[81] Cfr. Sentencia T-049 de 1999.
[82] Cfr. Sentencia T-278 de 1994.
[83] Cfr. Sentencia C-659 de 1997.
[84] Cfr. Sentencia C-098 de 1996.
[85] Cfr. Sentencia C-595 de 1996.
[86] Cfr. Sentencia C-821 de 2005.
[87] Cfr. Sentencia C-814 de 2001.
[88] Cfr. Sentencia T-725 de 2004.
[89] Cfr. Sentencia C-098 de 1996.
[90] Ibídem.
[91] Ibídem.
[92] Ibídem.
[93] Ibídem.
[94] Cfr. Sentencia C-075 de 2007.
[95] Cfr. Sentencia T-911 de 2009.
[96] Cfr. Sentencia C-075 de 2007.
[97] Cfr. Sentencia C-029 de 2009.
[98] Ibídem.
[99] Cfr. Sentencia SU-623 de 2001.
[100] Véanse las sentencias C-798 de 2008 y C-1033 de 2002.
[101] Cfr. Sentencia C-798 de 2008.
[102] Cfr. Sentencia SU-623 de 2001.
[103] Cfr. Sentencia C-814 de 2001.
[104] Cfr. CECILIA GROSMAN (dirección) y MARISA HERRERA (compilación), Familia Monoparental… Pág. 2 .
[105] Cfr. Sentencia T-900 de 2006.
[106] Ibídem.
[107] Cfr. Sentencia T-293 de 2009.
[108] Cfr. Sentencia T-900 de 2006.
[109] Cfr. Aclaración de voto de los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla
Pinilla a la Sentencia C-075 de 2007.
[110] Cfr. Salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería a la Sentencia C-075 de 2007.
[111] Ibídem.
[112] Cfr. Salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería a la Sentencia C-811 de 2007.
[113] Cfr. Aclaración de voto de la Magistrada (e) Catalina Botero Marino a la Sentencia C-811 de 2007.
[114] Ibídem.
[115] Cfr. Sentencia T-1163 de 2008.
[116] Cfr. Sentencia C-521 de 2007.
[117] Cfr. Sentencia C-507 de 2004.
[118] Al respecto se puede consultar el salvamento de voto del Magistrado (e) Rodrigo Uprimny Yepes a la Sentencia
T-725 de 2004, así como el salvamento de voto a la Sentencia C-814 de 2001, suscrito por los Magistrados Manuel
José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett y el presentado en esa ocasión por el
Magistrado Jaime Araujo Rentería.
[119] Cfr. Sentencias T-907 de 2004, T-615 de 2007 y T-625 de 2009.

339
[120] En la Sentencia T-1163 de 2008 se considera que la familia “puede estar conformada por una hermana y sus
hermanos menores, siendo aquella considerada jurídica y fácticamente como mujer cabeza de familia”.
[121] Cfr. Sentencia C-271 de 2003.
[122] Cfr. Sentencia C-533 de 2000.
[123] Cfr. GRACIELA MEDINA, Uniones de hecho homosexuales, Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni Editores, 2001. Pág.
23.
[124] Cfr. Sentencia C-774 de 2001.
[125] Cfr. PABLO SANTOLAYA MACHETTI, “Derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente ampliado
del derecho a la intimidad”, en JAVIER GARCIA ROCA y PABLO SANTOLAYA, La Europa de los derechos… Págs. 494 y
495.
[126] Sobre esta cuestión se puede consultar a Cfr. GRACIELA MEDINA, Uniones de hecho homosexuales… Pág. 23 y así
como a PEDRO A. TALAVERA FERNANDEZ, Fundamentos para el reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales.
Propuestas de regulación en España, Madrid, Dykinson, 1999. Págs. 44 y ss..
[127] Cfr. PERFECTO ANDRES IBAÑEZ, Cultura constitucional de la jurisdicción, Bogotá, Siglo del Hombre Editores -
Universidad EAFIT, 2011. Págs. 311 y 312.
[128] Una reseña de esta posición se encuentra en MARIA MARTIN SANCHEZ, Matrimonio homosexual y constitución...
Pág. 122.
[129] Cfr. Salvamento de voto de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo
Montealegre Lynett a la Sentencia C-814 de 2001.
[130] Véase sobre este aspecto a MAURICIO LUIS MIZRAHI, Homosexualidad y transexualismo, Buenos Aires, Editorial
Astrea, 2006. Pág. 4.
[131] Cfr. Sentencia C-098 de 1996.
[132] Véase, por todas, la Sentencia C-703 de 2010.
[133] Cfr. Sentencia C-342 de 2006.
[134] Sobre el derecho comparado se ha consultado el libro de GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y… Págs. 95 y ss.
[135] Cfr. BENITO ALAEZ CORRAL y LEONARDO ALVAREZ ALVAREZ, Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional
Federal Alemán… Págs. 1102 y ss.
[136] La distinción es de GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y… Pág. 98.
[137] Cfr. JULIO V. GAVIDIA SANCHEZ, “Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio”, Revista
Española de Derecho Constitucional, Año 21, Núm. 61. Enero- abril de 2001. Págs. 49 y 50.
[138] Sobre el tema es de utilidad consultar a CASS SUNSTEIN, Acuerdos carentes de una teoría completa en derecho
constitucional y otros ensayos, Cali, Universidad ICESI, 2010. Págs. 203 y ss.
[139] Cfr. PEDRO A. TALAVERA FERNANDEZ, Fundamentos para el reconocimiento jurídico de las uniones
homosexuales… Págs. 39 y ss.
[140] Cfr. Sentencia C-507 de 2004.
[141] Ibídem.
[142] En este sentido consúltese la Sentencia C-886 de 2010.
[143] Ibídem.
[144] Cfr. Sentencia C-507 de 2004.
[145] Cfr. Sentencia C-1287 de 2001.
[146] Poner nombre a una aclaración o a un salvamento de voto es una suerte de homenaje al difunto Magistrado Ciro
Angarita Barón, quien acostumbraba a hacerlo. Entre otros, cabe recordar ‘En defensa de la normalidad que los
colombianos hemos decidido construir’ (a la sentencia C-004 de 1992), ‘Palabras, palabras ¿flatus vocis?’ (a la
sentencia T-407 de 1992), ‘Del dicho al hecho’ (a la sentencia T-418 de 1992), ‘Palabras inútiles’ (a la sentencia T-438
de 1992), ‘Otro escarnio irrefragable’ (a la sentencia T-462 de 1992), ‘Justicia constitucional y formalismo procesal’ (a
la sentencia T-614 de 1992).
[147] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV María Victoria Calle
Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva; Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, SPV María Victoria Calle Correa).
[148] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[149] Posteriormente, en la segunda parte de la presente aclaración de voto, se hará especial referencia a las partes
de la justificación de la decisión de la cual los suscritos magistrados se apartan respetuosamente.
[150] La sentencia emplea constantemente la expresiones ‘parejas homosexuales’ y ‘parejas heterosexuales’ como
equivalentes a las expresiones ‘parejas de personas de distinto sexo’ y ‘parejas de personas del mismo sexo’,
respectivamente. Los Magistrados que aclaramos el voto consideramos que tales expresiones no son equivalentes y
por tanto, no son intercambiables entre sí. Existen varias razones para esta discrepancia con la redacción del texto de
la sentencia C-577 de 2011, las cuales serán expuestas en detalle posteriormente en la presente aclaración de
voto. Por ahora baste decir que se trata de un error categorial: las personas tienen orientación sexual, no las parejas o
las familias.; son las personas las que pueden ser homosexuales o heterosexuales, no las parejas o las familias. Al
respecto, ver la segunda parte de la presente aclaración de voto.
[151] Corte Constitucional, sentencia C- 77 de 2011. Al respecto dijo la sentencia: “[…] las parejas [de personas de
distinto sexo] que deseen conformar una familia tienen a su alcance dos maneras de lograrlo, a saber: el matrimonio
y la unión marital de hecho, siendo de su libre decisión optar por alguna de ellas, según que voluntariamente quieran
someterse a las regulaciones propias del matrimonio o escapar de ellas, mientras que, si se insiste en que la unión de

340
hecho es la nica alternativa para […] las parejas del mismo sexo [que] sólo contarían son esa opción, luego el ejercicio
de su autonomía y autodeterminación personal les estaría notoriamente vedado, pues no tendrían posibilidad de
escoger la manera de hacer surgir su unión familiar y se verían precisadas a asumir su convivencia estable como unión
de hecho, con todo lo que ello implica.”
[152] El artículo 113 del Código Civil establece que la pareja que se va a unir en matrimonio debe estar constituida por
un hombre y una mujer.
[153] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[154] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[155] Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime Córdoba Triviño, Marco
Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla, SPV Jaime Araujo Rentería). En esta sentencia se
consideró violatorio del principio de igualdad contar con un régimen legal de protección exclusivamente para las
parejas de personas de distinto sexo y, por consiguiente se declaró constitucional la Ley 54 de 1990, tal como fue
modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las
parejas de personas del mismo sexo.
[156] Expresamente dice la sentencia C- 77 de 2011 al respecto: “No se puede desconocer que esta cuestión se
encuentra profundamente involucrada la voluntad, puesto que la familia [constituida por parejas de personas del
mismo sexo] surge de la ‘voluntad responsable’ de conformarla y no se ajusta a la Constitución que esa voluntad est
recortada, no sirva para escoger entre varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a encaminarse por los
senderos de la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de
superar el d ficit de protección padecido por las [parejas de personas del mismo sexo].”
[157] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[158] El carácter formal y solemne del contrato marital al que tienen derecho las parejas de personas del mismo sexo
queda claro en la parte resolutiva de la sentencia C- 77 de 2011, en la cual establece, entre otras cosas: “Quinto.- Si el
20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo
sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.”
[159] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[160] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[161] Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007. Como se dijo, en este caso se decidió, entre otras cosas lo
siguiente: “A la luz de los anteriores criterios y sin desconocer el ámbito de configuración del legislador para la
adopción, en proceso democrático y participativo, de las modalidades de protección que resulten más adecuadas para
los requerimientos de los distintos grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se prevea
un régimen legal de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarará la
exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de
protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales.”
[162] Dice la sentencia al respecto: “Desde luego, las perspectivas de análisis reseñadas no son excluyentes, pero a
propósito del examen adelantado, de inmediato interesa destacar lo concerniente a la pareja homosexual y el
reconocimiento de la Corte en el sentido de que, si bien ha habido conciencia de los derechos que como individuos les
corresponde a los homosexuales, al mismo tiempo se les priva ‘de instrumentos que les permitan desarrollarse como
pareja […] (C-07 de 2007)” Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Acento fuera del texto original.
[163] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[164] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[165] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[166] La sentencia C-577 de 2011 aclara que no hace parte del problema jurídico el carácter monogámico de la familia,
por lo que se trata de un asunto que no hace parte directa de la decisión o de la razón -la regla constitucional- que la
sustenta.
[167] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[168] Dice la sentencia al respecto: “En concordancia con lo que se acaba de advertir, la decisión acerca de la opción
que está llamada a garantizar la existencia de la posibilidad de optar en el caso de las parejas [de personas del mismo
sexo] decidida a conformar una familia y su desarrollo concreto no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso
de la Repúblca, entre otras razones, porque fuera de ser el foro democrático [representativo] por excelencia, además
de la faceta de derechos, la familia es una institución básica y núcleo fundamental de las sociedad y su trascendencia
social impone su protección mediante medidas que el órgano representativo está llamado a adoptar, con límites que
pueden provenir del componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros individualmente considerados.”
[169] Ley 54 de 1924. La Ley Concha, denominada así por haber sido defendida en el Congreso de la República por el
Senador y Presidente de la República, José Vicente Concha Ferreira. En aquella Ley se establecía, adicionalmente, que
un matrimonio católico anulaba el matrimonio civil anterior.
[170] Dice la sentencia C- 77 de 2011 al respecto: “[…] en la sentencia C-029 de 2009 la Corte puntualizó que, en la
medida en que existen ‘diferencias entre las parejas [de personas del mismo sexo] y las parejas [de personas de
distinto sexo], no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras’, por lo cual, ‘es
preciso establecer que, en cada caso concreto, la situación de uno y otro tipo de pareja es asimilable, como
presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta discriminatoria.” En la sentencia C-029 de 2009
(MP Rodrigo Escobar Gil, SPV y AV Jaime Araujo Rentería, SPV Nilson Elías Pinilla Pinilla) se solicitó a la Corte dar un
protección general, amplia y genérica para un conjunto de normas. La Sala decidió que no era posible estudiar las
diferencias de trato legales acusadas de forma general, sino específicamente, considerando una a una de las medidas.

341
La Corte analizó más de 60 normas legales sobre diversos temas y asuntos: normas civiles, penales, de seguridad
social (general y en regímenes especiales), procesales, contravencionales, en materia de apoyo agrícola y rural,
inhabilidades e incompatibilidades públicas, protección a la víctimas del conflicto, disciplinarias, justicia penal militar,
de protección a la violencia intrafamiliar, sobre moralidad pública, contratación pública, regulación de la nacionalidad,
reglamentación del Congreso de la República, vivienda de interés social y de residencia en San Andrés, Providencia y
Santa Catalina. Es por eso que se decidió improcedente “[…] efectuar un pronunciamiento de carácter general
conforme al cual toda diferencia de trato entre ambos tipos de pareja resulta contraria a la Constitución […] se
requiere que, en cada caso concreto, se presenten las razones por las cuales se considera que las actuaciones de los
dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de trato establecida por el legislador es discriminatoria.”
[171] Aunque la sentencia se refiere a la ‘simple unión de hecho’, retiramos la palabra ‘simple’ por cuanto, fuera de
contexto, puede generar el error de que la sentencia, de alguna forma, privilegia o considera más completa la familia
constituida en matrimonio, que aquella que se da por una ‘simple’ unión libre.
[172] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[173] Entre otras, ver la sentencia T-500 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) de la Corte Constitucional, en la
cual se contemplan tres posibles casos de ‘acciones afirmativas’; (i) acciones de concientización, (ii) acciones de
promoción, y (iii) acciones de discriminación inversa (también llamadas discriminación positiva).
[174] Intervención del Representante de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos dentro del proceso resuelto mediante la sentencia C-886 de 2010, a la que se hará referencia
posteriormente.
[175] Los Principios de Yogyakarta ‘sobre la Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las
Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género’ establecen parámetros jurídicos que aplican el derecho
internacional de los derechos humanos en relación a la orientación sexual y la identidad de género. El texto marca los
estándares básicos para que las Naciones Unidas y los Estados avancen para garantizar las protecciones a los Derechos
Humanos a las personas LGBTI. El documento fue elaborado a petición de Louise Arbour, ex Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2004-2008) y se redactó en noviembre de 2006 en la ciudad indonesa
de Yogyakarta por un grupo de 29 expertos en Derechos Humanos y derecho internacional de varios países.
[176] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[177] Por ejemplo, se dijo al respecto: “Mas como quiera que, por virtud del artículo ° de la Carta y del primer inciso
del mismo artículo 42, la familia también tiene un componente institucional, desde esta perspectiva resulta
procedente sostener que el Constituyente manda que el vínculo jurídico que da lugar a la familia heterosexual no es
otro que ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio’, razón por la cual, tratándose de las
parejas heterosexuales, el legislador ha de contemplar el matrimonio como único vínculo jurídico al que pueden
aspirar los miembros de esas parejas que voluntariamente decida formalizar su unión.” Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011.
[178] Los comentarios que sobre la familia se hacen, tienen en mente, ante todo, los prototipos de familia
occidentales y mayoritarios en la sociedad colombiana. No se refieren a la generalidad de las familias que existen
dentro de la diversidad y pluralidad cultural que existe en Colombia. Las nociones de familia propias de las distintas
culturas indígenas o afrocolombianas, en sus distintas y diversas manifestaciones, no fueron consideradas
expresamente dentro de la sentencia C-577 de 2011. Tampoco las diversas y complejas manifestaciones de las familias
divididas, ensambladas y re-ensambladas, o de los grupos familiares destruidos y recompuestos en las trágicas
dinámicas del conflicto armado nacional. Sin embargo, el hecho de que no se hubiese hecho referencia expresa a tales
grupos familiares, en modo alguno implica que no tengan protección en igualdad de condiciones, bajo el orden
constitucional vigente.
[179] Las disputas giraban en torno a los efectos del matrimonio religioso por un lado y el matrimonio civil por el otro.
También se ocupan de establecer el grado de injerencia del Congreso de la República en la regulación del matrimonio
y lo que se denominaba la ‘familia legítimamente constituida’, y el grado de injerencia de órdenes jurídicos diversos
como, por ejemplo, el derecho canónico.
[180] Corte Constitucional, sentencia C-456 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[181] La Ley 7 de 1887 en su artículo 12 estableció que ‘son válidos para todos los efectos civiles y políticos, lo
matrimonios que se celebren conforme al rito católico’. Tres años despu s, en 1890, Miguel Antonio Caro escribía al
respecto: “Las Leyes del matrimonio civil, que hicieron caso omiso del sacramento, como si no existiese, produjeron
graves males en Colombia, porque, prescindiendo de la cuestión de derecho, pugnaban con la costumbre popular,
tradicional e invencible de un pueblo dotado con el inestimable bien de la unidad religiosa. Por mucho tiempo los
casados prescindieron de la formalidad civil, y no por deliberada e imputable desobediencia al a ley en lo general, sino
por yerro y pasión política del legislador, que no consultó una costumbre benéfica, fundada en la ley moral.
Perturbándose las reglas naturales de la sucesión, y sancionáronse injusticias lamentables. || Hombres prudentes y
reflexivos del partido liberal mismo comprendieron la necesidad de remediar en parte estos males, legitimando por la
ley retroactiva los matrimonios que la ley común desconocía, pero al propio tiempo no dejó de observarse que esta
reparación suponía una reforma fundamental, como la que empezó a efectuarse, con el cambio de instituciones,
desde 1886.” CARO, Miguel Antonio (1890) Retroactividad en relación con el matrimonio, en Estudios Constitucionales
y Jurídicos, Segunda Serie. Instituto Caro y Cuervo. Bogotá, 1986. p. 415.
[182] Sobre las restricciones impuestas en la Ley 30 de 1888 y la posterior llamada ‘ley Concha’ que impedía a los
Católicos casarse por lo civil, salvo que apostataran de su fe, señaló la Corte: “La Ley 30 de 1888 en su artículo 30
consagró la nulidad ipso iure del matrimonio civil, por el hecho de que uno de los cónyuges contraiga matrimonio

342
religioso católico con otra persona. Esta norma rigió hasta la ley 54 de 1924, que aceptó excluir de tal imposición -la
negativa para los católicos de contraer matrimonio civil- a quienes formal y reiteradamente manifestaran su
abandono a la iglesia católica, con la consecuencia de la pena de excomunión mayor. || El régimen matrimonial así
conformado con matrimonio civil indisoluble, sólo para los católicos en un principio y luego también para los
apóstatas, y matrimonio católico para los católicos que no hayan hecho declaración formal y reiterada de su abandono
religioso, sometido a la legislación, administración y jurisdicción canónica en todo lo relativo a la validez del vínculo y a
la vida común de los cónyuges, subsistió tal cual hasta la puesta en vigencia del Concordato de 1973, o sea, hasta el 3
de junio de 1975. || A partir del 2 de julio de 1975, en razón del canje de notas de ratificación del Concordato del 12
de julio de 1973, aprobado por la ley 20 de 1974, se admitió el matrimonio civil de los que profesan la religión católica,
y se le reconocieron efectos civiles sin necesidad de tener que hacer renuncia pública de su credo. || Con base en la
ley la de 1976, en vigor desde el 18 de febrero de dicho año, se admitió la disolución del matrimonio civil por decreto
judicial de divorcio. En este sentido los matrimonios canónicos estaban sometidos a una doble legislación y
jurisdicción: la canónica, para su celebración y disolución, y la civil, para sus efectos personales y patrimoniales, al
paso que los matrimonios civiles estaban íntegra y exclusivamente sometidos a la ley y jurisdicción civiles.” Corte
Constitucional, sentencia C-456 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[183] Un hombre trans es una persona que nació mujer e hizo tránsito a hombre, una mujer trans es una persona que
nació hombre e hizo tránsito a mujer. También se usa la expresión transgenerista para referirse a alguien trans.
[184] Algunas personas usan la expresión LGTB sin incluir la I por razones relacionadas con la acción de estos grupos
sociales. En el presente texto se ha optado por incluir la I por cuanto así es usado en el contexto de varias políticas
públicas vigentes en la actualidad y en tanto es más incluyente.
[185] Para algunos autores, el uso de la expresión homosexual es en sí misma reprochable. A partir de la genealogía
de la expresión, los estudios de sexualidad de Michel Foucault han resaltado su carácter histórico, clínico y patológico.
Se trataría pues, de una expresión que lleva consigo misma, la idea de concebir orientaciones sexuales diversas como
un comportamiento enfermo o desviado (Al respecto ver por ejemplo: FOUCAULT, Michel. (1976) 1991. Historia de la
Sexualidad I. La voluntad del saber. Siglo XXI. México; GUASCH, Oscar. 1991. La sociedad rosa. Anagrama. Barcelona).
[186] Según alegó, había intentado asistir acompañada de amigos a dos fiestas electrónicas en el piso 30 del Hotel
Tequendama en el Distrito Capital, y en las dos ocasiones se le impidió el ingreso a los eventos por motivo de su
identidad de género, es decir, por ser una persona trans. La Corte no tuteló los derechos de la accionante porque el
establecimiento demandado demostró que su decisión de impedir el ingreso se fundó en criterios objetivos y
razonables, no en su identidad de género. Corte Constitucional, sentencia T-314 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio, AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[187] La sentencia T-314 de 2011 fue votada por los Magistrados Nilson Elías Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt
Chlajub, este último con aclaración no justificada expresamente.
[188] Luis Prieto Sanchís, “Justicia constitucional y derechos fundamentales”. Madrid, Trotta, 2003, p.117.
[189] En materia educativa, en la Sentencia T-569/94 se estudió el caso que negó el amparo de un estudiante que se
presentaba a clase con zapatos de tacón y maquillaje.
[190] La Corte sostuvo: “La mera trascendencia social de la condición "gay" en sus diferentes manifestaciones, no
puede ser considerada a priori como una razón válida para establecer mecanismos de discriminación e impedir con
ello la expresión pública de la condición homosexual. Si bien se ha reconocido que la diversidad sexual involucra
aspectos que pertenecen al fuero íntimo de las personas, ello en modo alguno indica que el único foro posible para la
afirmación y manifestación de esa diversidad está restringido o limitado a un ámbito exclusivamente personal. Un
discurso en ese sentido nos llevaría al absurdo de concluir, que la protección constitucional al libre desarrollo de la
personalidad y a la igualdad que consagra la Carta, se circunscribe a espacios restringidos o ghetos, y que por fuera de
ellos, existen unos criterios institucionalizados, morales y de comportamiento, impuestos por el Estado, que no
pueden ser rebasados por los ciudadanos, ni a n como expresión de su identidad e individualidad.”
[191] Continúa la sentencia T-314 de 2011 citando el precedente jurisprudencial aludido así: “[…] En aquella ocasión
la Corte reiteró que: ‘Concretamente, la sexualidad aparece como un elemento consustancial a la persona humana y a
su naturaleza interior, el cual, necesariamente, hace parte de su entorno más íntimo. La prohijada protección
constitucional del individuo, representada en los derechos al libre desarrollo de su personalidad e intimidad, incluye
entonces, en su núcleo esencial, el proceso de autodeterminación en materia de preferencias sexuales. En este
sentido, la Corte ha considerado que si la autodeterminación sexual del individuo constituye una manifestación de su
libertad fundamental y de su autonomía, como en efecto lo es, ni el Estado ni la sociedad se encuentran habilitados
para obstruir el libre proceso de formación de una específica identidad sexual, pues ello conduciría a aceptar como
válido el extrañamiento y la negación de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a una política
estatal contingente.’. ”
[192] En similar sentido en la Sentencia T-848/05 se hizo expresa referencia a la problemática que afrontan los
miembros LGBTI en la comunidad carcelaria, llamando la atención a las directivas carcelarias con el fin de que se
respetara la libertad sexual de los mismos.
[193] Sobre las tensiones entre sexo y género pueden consultarse, entre otros textos, Butler, Judith (1990,1999). El
Género en Disputa. Editorial Paidós. Barcelona 1999. Sedwick, Eve Kosofy (1990) Epistemología del armario. Ediciones
La Tempestad. Barcelona, 1998. [Sobre intersexuales ver por ejemplo: FAUSTO–STERLING, Anne. (2000) 2006. Cuerpos
Sexuados. Melusina. Barcelona; CABRAL, Mauro et al. 2009. Interdicciones. Escrituras de la Intersexualidad en
Castellano. Anarrés Editorial. Córdoba.]

343
[194] Sobre la intersexualidad, puede confrontarse lo manifestado por la Corte en la Sentencia SU-337 de 1999, en la
que clarificó que “la intersexualidad no sólo plantea complejos problemas morales, jurídicos y sociales, sino que además es
un tema en plena evolución, tanto desde el punto de vista social y ético, como a nivel científico.” Adicionalmente, la Corte
reconoció que “la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad en donde la diversidad de formas de vida no
sea un factor de violencia y de exclusión sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad
encuentran sus lugares respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más amplias oportunidades
vitales a todas las personas. Los estados intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y
constituyen un desafío a la aceptación de la diferencia. Las autoridades públicas, la comunidad médica y los
ciudadanos en general tenemos pues el deber de abrir un espacio a estas personas, hasta ahora silenciadas. Por ello,
parafraseando las palabras anteriormente citadas del profesor William Reiner, a todos nosotros nos corresponde escuchar
a estas personas y aprender no sólo a convivir con ellas sino aprender de ellas.” Relacionados con casos de
hermafroditismo también pueden consultarse las Sentencias T-477/95, T-1025/02 y T-1021/03.

[195] Corte Constitucional, sentencia T-314 de 2011.

[196] La sentencia T-314 de 2011 planteó la cuestión en los siguientes t rminos: “Conforme a los antecedentes
expuestos, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Es procedente la acción de tutela
para controvertir la decisión de particulares que organizan eventos en establecimientos abiertos al público, cuando se
solicita la protección de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante presuntos actos de
discriminación? || (ii) ¿Se configura un hecho o daño consumado que origine la carencia actual de objeto de la acción
de tutela, cuando se solicita la protección de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante
presuntos actos de discriminación ocurridos al negar el ingreso a un establecimiento abierto al
público? || (iii) ¿Desconoce los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad una persona que limita
el ingreso de otra a un evento abierto al p blico por razón de su orientación sexual o la identidad de g nero?” Corte
Constitucional, sentencia T-314 de 2011. La Sala que decidió esta sentencia estaba conformada por los Magistrados
Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Elías Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[197] Se exigía a los accionantes que probaran su relación con una declaración juramentada ante notario, la cual era
imposible en los casos concretos, puesto que uno de los miembros de la pareja había fallecido. La Corte consideró que
es irrazonable condicionar el goce efectivo de un derecho a un medio de prueba imposible de cumplir. Corte
Constitucional, sentencia T-051 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[198] Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2010.
[199] Dijo la sentencia T-0 1 de 2010 al respecto: “CONCEDER el amparo invocado por los peticionarios: A.
Expediente: T-2.292.035; B. Expediente: T-2.299.859; C. Expediente: T-2.386.935, de conformidad con las
consideraciones realizadas en la presente sentencia y ORDENAR a las entidades demandadas en los procesos de la
referencia que, de no haberlo hecho ya, dentro de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de
esta providencia procedan a reconocer y a pagar la pensión de sobrevivientes de los peticionarios bajo los mismos
requisitos que se les exigen a compañeros y compañeras permanentes heterosexuales. Esta decisión tendrá
efectos inter comunis, por lo que se hará extensiva a todas las personas del mismo sexo que pretendan acceder al
reconocimiento y pago de su pensión de sobreviviente bajo el supuesto antes indicado. Ofíciese.”
[200] El cuestionado concepto de raza tiene un sustento cultural fundado usualmente en prejuicios; no es un concepto
biológico o genético.
[201] En el concepto que remitieron en calidad de amigos de la Corte (amicus curiae) dentro del proceso T-314 de
2011 usaron tales expresiones la intervención de la Universidad Sergio Arboleda [“A modo de conclusión, afirman que
las decisiones de primera y segunda instancia desconocieron la calidad de sujeto de especial protección constitucional
de la víctima, y exigieron de ella una carga probatoria que, por la naturaleza de los hechos, se convierte en una
condición imposible para hacer exigible la protección de sus derechos fundamentales. || Para los académicos, la
protección de los derechos al acceso a la vida cultural y pública de las personas LGBT tiene relación directa con el
derecho fundamental a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, lo que se traduce en que su protección
implica de las autoridades y de los particulares abstenerse de cometer actos como el que alega la tutelante.”]; en tal
sentido también las intervenciones de Brigitte Luis Guillermo Baptiste, Colombia Diversa, DeJuSticia y Women’s Link
Worldwide.
[202] En la intervención dentro del proceso resuelto mediante la sentencia T-314 de 2011, el señor José Galat Noumer
manifiestó que “[…] en su criterio las relaciones homosexuales, que incluyen las expresiones travestis o
transgeneristas, son contrarias a la naturaleza, a la sociedad, a la realización sicológica de la persona humana, a la
Constitución Nacional, a la moral y a dios. || […] enfatiza que la infecundidad intrínseca de la relación homosexual
pone de presente también su carácter radicalmente contrario al interés social, es decir, al bien común de la sociedad.
[…] Agrega que [la homosexualidad] es contraria a la realización psicológica de la persona, ya que el amor de pareja
que pueda llegar a existir entre hombre y mujer es imitado por los homosexuales. Sin embargo, finalmente, no puede
darse entre personas del mismo sexo, ya que mecanismos psicológicos profundos lo impiden. || […] Estima que […]
contraría a la Constitución Nacional, ya que (i) en el preámbulo de la Suprema Carta de 1991, de forma clara y tajante
demuestra que nuestra Constitución lejos de ser ‘laica’ o indiferente, como algunos erróneamente sostienen, por el
contrario, subraya que es profundamente teísta. Para sustentar lo anterior afirma: “En efecto ¿cómo de laica" pueda
calificarse una carta constitucional que de modo expreso dice dictarse "...invocando la protección de Dios? || Ahora
bien, este carácter teísta de la Carta Suprema de Colombia, conlleva también de modo necesario a una moralteísta, no
a una "moral laica" o moral sin Dios. ¿Y cuál es uno de los principios capitales de esta moral? Pues el respeto de la

344
naturaleza y de las relaciones fundadas en ella, que como ya se vio atrás, no compagina con la
homosexualidad. || Ahondando más en los preceptos positivos de la Constitución, el artículo 42, por ejemplo, dispone
que "... la familia es núcleo fundamental de la sociedad (y) se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer (he subrayado en el texto).’ […]”
[203] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[204] Los nombres fueron alterados para mantenerlos en reserva y proteger la identidad de las personas involucradas
en el caso.
[205] In re Marriage of S. Simmons, N° 98 D 13738, at 1 (Cook County , Ill., Cir. Ct., County Dep’t, Dom. Rel. Div. Apr. 8,
2003).
st
[206] Corte de Apelaciones de Illinois; In re Marriage of Simmons, 825 N.E.2d 303, 307 (Ill. App. Ct. 1 Dist. 2005). La
Corte Suprema de Illinois negó las peticiones posteriores presentadas a nombre del señor S y del menor.
[207] El Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa ha denunciado una serie de restricciones a los
derechos de las personas trans en la región, entre las cuales se encuentra, precisamente, la exigencia que existe en
algunos estados de que una persona esté soltera, o se haya divorciado si se había casado, como requisito para que
pueda ser considerada oficialmente como alguien con un sexo diferente. Respecto al informe que en tal sentido
presentó en 2011 el Comisionado se hará referencia posteriormente en el texto de la presente aclaración de voto.
[208] De ninguna manera se podría considerar que la Corte Constitucional, a propósito de una demanda que
reclamaba excluir un trato discriminatorio basado en sexo, pudiese incluir con autoridad, dentro del orden
constitucional vigente, una lectura de la norma civil que consagra el contrato de matrimonio, que incluya un supuesto
trato diferente por razones de orientación sexual o de identidad de género que la norma no contempla expresamente.
En otras palabras, la revisión constitucional del uso de un criterio sospechoso por una norma legal, no autoriza al juez
constitucional a introducir distinciones nuevas, no contempladas por la norma, fundadas en un criterio sospechoso
diferente. En modo alguno esa pude ser la lectura que se le dé a la sentencia C-577 de 2011 bajo el orden
constitucional vigente.
[209] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[210] Ver al respecto los párrafos finales del apartado (3.1.) de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011.
[211] Consejo de Europa, Discriminación con base en la orientación sexual e identidad de género en Europa. 2011.
[http://www.coe.int/t/Commissioner/Source/LGBT/LGBTStudy2011_en.pdf]. El informe tiene un glosario sobre los
t rminos y conceptos empleados. Contiene expresiones como ‘identidad de genero’, ‘marcador de g nero’,
‘heteronormatividad’, ‘intersexual’, ‘persona LGTB’, ‘discriminación m ltiple’, ‘queer’, ‘orientación sexual’,
‘transgenero’ o ‘transexual’.
[212] El informe hace referencia al caso de Joanne Cassar en Malta, en el cual la justicia constitucional, fundándose en
jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, protegió en primera instancia los derechos de una persona
transexual a contraer matrimonio con una persona considerada de su mismo sexo.
[213] Se recomienda acoger las recomendaciones del Comité de Ministros así como la legislación de algunos de los
estados en la materia, para contrarrestar el vacío que existe en la materia. Se cuestiona que algunos estados exijan
que el cambio oficial de sexo demande la realización previa de una cirugía con tal propósito o, más grave aún, que se
demuestre no estar casado. En caso de que la persona trans hubiese estado casada, se exige su divorcio.
[214] Entender el precedente de manera restrictiva implica varias preguntas, entre ellas las siguientes: ¿el derecho de
las personas trans homosexuales sí se encuentra considerado o no? ¿Los derechos de las personas que son bisexuales
o multisexuales cuando pretenden contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo están protegidos por la
sentencia, o no por no ser personas homosexuales? En la medida en que el criterio de distinción entre las parejas es
que el sexo de éstas no sea el mismo las tensiones sobre la igualdad son diferentes para las personas que se
consideren homosexuales, gays o lesbianas, que para las personas transexuales. Para los hombres y las mujeres, la
restricción matrimonial con base en el sexo de los miembros de las parejas les afecta primordialmente cuando su
orientación sexual es ser homosexual y, eventualmente, cuando son bisexuales. Para los hombres y las mujeres trans
la restricción actual les afecta primordialmente si su orientación sexual es ser heterosexual, no homosexual. En
efecto, si una mujer trans (que nació legalmente como hombre y se le tiene como tal) es homosexual querrá casarse
con una mujer, lo cual podría hacer sin problema, pues se trataría del matrimonio de dos personas que legalmente
tienen sexo distinto (un hombre y una mujer). En cambio, si una mujer trans es heterosexual querrá casarse con un
hombre, lo cual no podría hacer por cuanto legalmente se trataría del matrimonio de dos personas del mismo sexo. En
caso de que el sistema jurídico resolviera cambiar por completo el registro de una persona trans, de tal suerte que una
mujer trans sea legalmente considerada como una mujer, el dilema se invertiría. En tal caso serían las personas trans
heterosexuales las que sí podrían contraer matrimonio y no las personas trans homosexuales.
[215] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[216] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[217] Dice la sentencia C- 77 de 2011 al respecto: “Seg n se ha precisado, de conformidad con uno de los
entendimientos empleados en la jurisprudencia de la Corte, la homosexualidad ‘hace referencia a aquellas personas
que experimentan una atracción erótica, preferencial o exclusiva, hacia individuos del mismo sexo biológico’, y en tal
sentido, ‘es un rasgo o un status de la persona que tiene que ver con la orientación y preferencia de sus deseos
eróticos’ (C-481 de 1998), criterio que se ha consolidado en decisiones más recientes […]”.
[218] Ver el concepto del Doctor Iván Perea Fernández, que presenta las distintas acepciones del término. Para la
discusión en Colombia, ver Ruben Ardila. Homosexualidad y Psicología. Bogotá: El manual moderno, 1998, pp 21 y
ss. Para literatura internacional, ver R.Murray Thomás. “Homosexuality and human development” en R.Murray

345
Thomás. The Encyclopedia of Human Development an Education. Theory, Research and studies. Oxford: pergamon
Press, 1990, pp 373 y ss. Sobre las implicaciones jurídicas de estas distinciones, ver Jonahtan Pickhart. "Choose or
lose: embracing theories of choice in gay rights litigation strategies" en New York University Law Review. Vol 73, Junio
1998. Ver igualmente Harvard Law Review. 1989, Developments in Law. Sexual Orientation and the Law., pp 1512 y ss.
[219] Ver, entre otras, las sentencias T-534 de 1994, T-097 de 1994, C-098 de 1996 y T-101 de 1998.
[220] Corte Constitucional, sentencia C-481 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero, AV Vladimiro Naranjo Mesa;
SV Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara). En la sentencia se declaró
inconstitucional una norma que sancionaba con mala conducta a los profesores que realizaran hechos comprobados
de ‘homosexualismo’.
[221] Al respecto ver la notas al pie número 39, 45 y 64 de la sentencia C-075 de 2007.
[222] Esta afirmación la realizó la Corte Constitucional en la sentencia C-271 de 2003 y la reitera la sentencia C-577 de
2011 en el apartado 4.1. de las consideraciones. En la sentencia C-271 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil; SV Alfredo
Beltrán Sierra; SPV Clara Inés Vargas Hernández), se declaró exequible la norma que establece la nulidad del
matrimonio cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un
matrimonio anterior, “[…] condicionado a que se entienda que la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se
configura cuando ambos contrayentes han participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad por
homicidio doloso mediante sentencia condenatoria ejecutoriada; o también, cuando habiendo participado solamente
un contrayente, el cónyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al
momento en que tuvo conocimiento de la condena.” Los salvamentos de voto manifestaron su discrepancia con haber
condicionado la norma en lugar de haber permitido al legislador corregirla.
[223] Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de noviembre de 1935 (MP Eduardo Zuleta Angel), caso de Sofía
Portocarrero vda. de Luque contra Alejandro Valencia Arango.
[224] Corte Suprema de Justicia, sentencia de 4 de marzo de 1954 (MP Alfonso Márquez Páez) y sentencia de 26
de marzo de 1958 (MP Arturo Valencia Zea), caso de Virginia Yepes Salazar contra herederos de Lastenia Toro.
[225] La sentencia C- 77 de 2011 plantea el problema jurídico en los siguientes t rminos: “4.5.2. El problema jurídico
relativo a la relación entre la familia homosexual y el matrimonio y su solución || Le corresponde a la Corte
determinar si, pese a que la unión matrimonial heterosexual y la de parejas homosexuales constituyen tipos de
familia, existe un mandato constitucional que imponga aplicar a las parejas homosexuales, que deseen conformar una
familia y solemnizar su unión, la misma forma jurídica prevista para dar lugar a la familia heterosexual surgida de la
expresión del consentimiento en que se hace consistir el matrimonio.”
[226] Dice la sentencia al respecto: “[…] de conformidad con lo constitucionalmente establecido, el matrimonio es la
forma de constituir la familia heterosexual, cuando la pareja, integrada por hombre y mujer, manifiesta su
consentimiento y lo celebra, mientras que la voluntad responsable de conformar la familia es la fuente de otro tipo de
familias como la unión marital de hecho o la compuesta por una pareja de homosexuales y también se ha indicado
que esta interpretación fue anticipada durante un largo lapso en aclaraciones y salvamentos de voto a los cuales se ha
hecho referencia. || Lo anterior implica que, no obstante la variedad de formas familiares, por decisión del
constituyente existe un reconocimiento expreso de la familia heterosexual y, dentro de su ámbito, de la surgida del
vínculo matrimonial […] || El matrimonio como forma de constituir una familia aparece inequívocamente ligado a la
pareja heterosexual y la decisión de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase de vínculo
corresponde a una determinación que el Constituyente plasmó en la Carta de una manera tan clara y profusa, que se
ocupó de definir varios aspectos puntuales y de encargar a la ley del desarrollo de otras materias cuidadosamente
enunciadas, todo en forma tal que sólo cabe apuntar que es esta caso ‘la voluntad clara del constituyente es el texto
de la Constitución.’ [Cfr. Salvamento de voto de los Magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño
y Eduardo Montealegre Lynett a la sentencia C-814 de 2001]”. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[227] Salvamento de voto de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo
Montealegre Lynett a la sentencia C-814 de 2001. En tal texto los Magistrados sugieren que el matrimonio es una
institución que esta consagrada a la protección de familias de parejas de personas de sexo distinto.
[228] Los magistrados que aclaramos el voto consideramos que es posible que una decisión judicial retome una tesis
contemplada en un salvamento de voto y la convierta en la posición jurisprudencial oficial, bajo las excepcionales
condiciones en que ello puede ocurrir (en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado al
respecto) Ver entre otras, Auto 080 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo), Auto 131 de 2004 (MP Rodrigo
Escobar Gil), Auto 181 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime Córdoba Triviño, Nilson Elías Pinilla Pinilla y
Alvaro Tafur Galvis).
[229] La sentencia lo sostiene en los siguientes t rminos: “La anterior lectura ha sido objeto de contestación desde el
punto de vista estrictamente literal, por cuanto se aduce que si el Constituyente hubiese considerado la posibilidad de
reconocer expresamente el derecho al matrimonio a toda clase de parejas, heterosexuales u homosexuales, habría
utilizado alguna de las fórmulas gen ricas, de uso com n al establecer derechos, tales como ‘todos tienen derecho a’,
‘toda persona tiene derecho a’, ‘se reconoce el derecho de todos a’ o ‘nadie podrá ser excluido del derecho a’ y, sin
embargo no se valió de ninguna de éstas fórmulas, sino que empleó un giro escaso en la redacción de disposiciones
sobre derecho fundamentales al hacer expresa mención del hombre y de la mujer, con lo cual sólo habría previsto el
matrimonio de las parejas heterosexuales.” Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[230] Muchas de las lecturas de las normas constitucionales que hace la sentencia C-577 de 2011, se fundan en
lecturas heteronormativas, esto es, que dan por supuesta la heterosexualidad. Lecturas que ven el requisito de ser
uniones entre personas de sexo distinto en normas que no demandan literalmente tal trato diferente. Por ejemplo, es

346
cierto que la Constitución otorga la nacionalidad, entre otros, a los hijos de padre o madre colombianos nacidos en el
territorio patrio o en el extranjero, como dice la sentencia. Pero ello no quiere decir que necesariamente se esté
haciendo referencia a parejas de personas de distinto sexo. La Corte se anticipa a hipótesis fácticas no consideradas,
como el reclamo de nacionalidad por parte del hijo adoptivo de un hombre colombiano que se haya casado con una
persona de su mismo sexo en un país donde tales actos jurídicos son plenamente legales. Las normas que protegen las
parejas no deben ser leídas nunca más en clave heterosexual en el orden constitucional vigente, especialmente,
teniendo en cuenta el reconocimiento constitucional de que toda pareja de personas del mismo sexo que constituyan
una comunidad de vida, constituyen una familia.
[231] El sistema europeo de protección de derechos humanos.
[232] Por ejemplo: Holanda [por Ley, 2001], Bélgica [por Ley, 2003], España [Ley 13 de 2005], Canadá [Corte Suprema
de Ontario, caso Halpern v. Canadá; Ley de Matrimonios del Mismo Sexo, 2005], Sudáfrica [Corte Suprema,
Caso Minister of Home Affairs v. Fourie, 2005; por Ley 2006], Portugal [Decreto 9/XI], Noruega [por Ley, 2009], Suecia
[por Ley, 2009], México [Acción de inconstitucionalidad 2/2010], así como varios Estados de la Unión Americana
[Massachussetts (Caso Goodrge v. Department of Public Health, 2003), California (Caso In re Marriage Cases, 2008;
Caso Perry v. Arnold Schwarzenegger, 2010), Conneticut (Kerrigan v. Commissioner of Public Health, 2008), Iowa
(Varnum v. Brien, 2009) New Hampshire (por Ley 2009), Vermont (por Ley, 2009), Washington DC (2009), también las
tribus Cherokee, Coquille].
[233] Al respecto ver el apartado 1.2.8. de la presente aclaración de voto.
[234] Al respecto ver el apartado 4.1. de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011.
[235] Se hace referencia a las sentencias C-289 de 2000 (MP Antonio Barrera Carbonell), C-533 de 2000 (MP Vladimiro
Naranjo Mesa), C-660 de 2000 (MP Alvaro Tafur Galvis, SV José Gregorio Hernández Galindo), C-246 de 2002 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), C-271 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil, SPV Clara Inés Vargas Hernández, SV Alfredo
Beltrán Sierra), C-482 de 2003 (MP Alfredo Beltrán Sierra, SV Jaime Araujo Rentería) y C-875 de 2005 (MP Rodrigo
Escobar Gil, AV Jaime Araujo Rentería).
[236] Se hace alusión a los artículos 5°, 13, 15, 28, 33 y 44 de la Constitución Política.
[237] Dice la sentencia al respecto: “[…] otras formas [de familia] tienen origen en diferentes clases de vínculos, de
entre los cuales el artículo 42 superior destaca los denominados ‘naturales’. || Hasta ahora la Corte ha destacado
que, a diferencia de los jurídicos, los vínculos naturales hacen referencia a la decisión libre de conformar una familia
que se traduce en la constitución de una unión de carácter extramatrimonial que no tiene fundamento en el
consentimiento expresado, sino ‘en el solo hecho de la convivencia’ y en la cual ‘los compañeros nada se deben en el
plano de la vida común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a
su pareja’ (C- 33 de 2000).” Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[238] Bajo el orden constitucional vigente el uso de estas expresiones de manera oficial constituyen actos lingüísticos
de discriminación.
[239] Dentro de la ponencia para primer debate, por ejemplo, se dijo lo siguiente: “No es necesario discutir […] por
qué la familia es el núcleo, principio o elemento fundamental de la sociedad. Se reconoce a ella éste lugar de privilegio
dentro de la escala social porque todos deberíamos nacer, vivir y morir dentro de una familia. || Las personas unidas
entre sí por vínculos naturales, como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se
presentan entre esposos, afines o entre padres e hijos adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los
casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión de vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y
desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales, si llenan
los requisitos de la ley, su conciencia, sus costumbres o tradiciones, su religión o sus creencias. || Siendo ello así, es
apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra,
dignidad e intimidad, así como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes. […]”Informe-Ponencia
para Primer Debate en Plenaria. Gaceta Constitucional No. 85. Pág. 5.
[240] En la sentencia C-659 de 1997 se hizo la misma interpretación, al analizarse el tipo penal bigamia, que estaba
contemplado en el Decreto 100 de 1980.
[241] Ver sentencia SU-047 de 1999, entre otras.
[242] Lo anterior sin considerar, además, la violación de derechos humanos, en particular el de casarse libremente.
Artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[243] Contin a la sentencia: “10. Se podría alegar, en todo caso, que esta línea de argumentación no tiene en cuenta
las obligaciones y relaciones de consanguinidad y afinidad, derivadas de las relaciones familiares resultantes del
matrimonio o de las parejas de compañeros permanentes. Sobre el particular, la Corte precisa que la familia no se
estructura en torno a tales relaciones de consanguinidad, afinidad y existencia de obligaciones, como los alimentos. La
familia se organiza en torno a la solidaridad. Cosa distinta es que en determinadas circunstancias fenómenos
biológicos tengan consecuencias jurídicas. Así, el padre biológico está obligado a dar alimentos a sus hijos, y los hijos
tienen deber de respeto hacia los padres biológicos. Pero ello no agota la temática de la familia. Asumir lo contrario,
implica entender que la familia, en el sentido constitucional, se agota y se define a partir de su regulación legal. Así,
resulta imposible ejercer un control constitucional y queda en entre dicho la supremacía de la Constitución. || Dicha
supremacía, por su propia naturaleza, supone independencia entre el ámbito constitucional y el legal. La Corte ya ha
abordado esta cuestión –imposibilidad de definir los conceptos constitucionales a partir de sus meros desarrollos
legales- al tratar el tema de juez natural en sentencia SU-1184 de 2001. En dicha oportunidad, la Corte destacó las
dificultades que existían para concebir de manera independiente del desarrollo legal el derecho al juez natural, pero
no por ello se tornaba en una tarea imposible. Lo mismo puede predicarse del concepto de familia. Este, claramente

347
está directamente ligado a desarrollos legales, pero su esencia es de raigambre constitucional. De ahí que la falta de
desarrollo normativo no despoja de contenido normativo al precepto constitucional y que la aplicación analógica de
los preceptos desarrollados a circunstancias no reguladas se supedite a su compatibilidad de tal aplicación con los
mandatos constitucionales.” Corte Constitucional, sentencia T-163 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En
esta ocasión se decidió, entre otras cosas: “Teniendo en cuenta lo anterior y el análisis realizado por la Corte sobre el
concepto de familia en la Constitución colombiana, no existen razones admisibles para acoger una interpretación
restrictiva de la expresión “padres” del artículo 163 de la Ley 100 de 1993. Ante la imprecisión que resulta de
confrontar tal expresión con la Constitución, ha de optarse por la opción hermenéutica menos restrictiva de los
derechos de las personas: la expresión padres incluye a quienes, sin ser padres biológicos, pasan ante la sociedad
como padres de una persona. Se trata de un desarrollo del principio de solidaridad, como lo manda el artículo 48 de la
Constitución.”
[244] Dice la sentencia al respecto: “Con apoyo en los anteriores criterios, reiteradamente la Corporación ha afirmado
que la Constitución ‘consagra inequívocamente dos formas de constituir familia: por vínculos naturales o por vínculos
jurídicos’ (C-595 de 1996), lo que implica el reconocimiento de su diverso origen y de la diferencia entre la unión
marital y el matrimonio, fincada en que mientras la primera de las mencionadas formas ‘corresponde a la voluntad
responsable de conformarla sin mediar ningún otro tipo de formalidad, la segunda exige la existencia del contrato de
matrimonio a trav s del consentimiento libre de los cónyuges’ (C-821 de 200 ).” Corte Constitucional, sentencia C-577
de 2011. La sentencia C-821 de 2005, fundándose en la sentencia C- 33 de 2000, dijo expresamente: “La
jurisprudencia ha sostenido que la propia Constitución, al consagrar inequívocamente dos formas de constituir la
familia: por vínculos naturales o por vínculos jurídicos, reconoce el diverso origen de aquella y establece una
diferencia clara entre la unión marital y el matrimonio Así, mientras la primera corresponde […].” Corte Constitucional
sentencia C-821 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil, AV Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Araujo Rentería). En
aquella oportunidad se resolvió declarar constitucional el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992,
modificatorio del numeral 1° del artículo 154 del Código Civil, el cual consagra como una de las causales de
divorcio “[l]as relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges”.
[245] En este caso se resolvió declarar constitucional una norma legal que exige que las parejas que busquen la
adopción estén conformadas por un hombre y una mujer. Corte Constitucional, sentencia C-814 de 2001 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo
Montealegre Lynett). Los Magistrados que salvaron su voto consideraron, entre otras cosas, que la lectura del artículo
42 de la Constitución no había sido literal. El texto por sí sólo no esclarece el sentido de la norma constitucional, por lo
cual consideraban preciso recurrir a otros métodos de interpretación que permiten llegar a conclusiones diferentes a
las señaladas por la Sala Plena.
[246] En la investigación La familia en Colombia, publicada por la Presidencia de la República en 1994, año
internacional de la familia, se afirma: “La situación de la familia en Colombia es el resultado de los cambios que se han
producido, por un lado, en su estructura, en sus formas de constitución y en sus formas de organización y, por otro, de
las características de la política social, cultural y étnica del país” (p.73). Más adelante se afirma: “(…) el eje de lo que se
ha denominado crisis familiar es la crisis de la relación de pareja. Tal crisis se produce por la tensión entre las
exigencias de la familia como institución y las exigencias erótico afectivas de la pareja y del desarrollo individual de
cada uno de los miembros de la familia. Esta crisis exige una recomposición de la organización familiar. En el país la
pareja y la familia viven una etapa de transición en ese sentido, con extremos muy marcados y con procesos a veces
traumáticos.” (Resaltado fuera del texto, p.8 ) (Zamudio, L. Y Rubiano, N. La familia en Colombia, en Las familias de
hoy en Colombia, Tomo 1. Presidencia de la República, 1995).
[247]Son varios los estudios realizados en Colombia que muestran los diferentes tipos de familia que existen en el
país. Quizá el más pertinente sea Familia y cultura en Colombia de Virginia Gutiérrez de Pineda. En él se relatan los
diferentes grupos indígenas que practican la poligamia, entre ellos los guajiros, los panares, los piaroas, los guahíbo,
los motilones y los koguis (Gutiérrez, V. Familia y cultura en Colombia Instituto colombiano de cultura, 1975. p.118 y
ss). Otros estudios como La familia de litoral pacífico, reportan casos e historias de vida concretos como el de
Desidero Murillo, un chocuano que tenía once mujeres (Cevallos, D. y otros. La familia del litoral pacífico, en Las
familias de hoy en Colombia, Tomo 3. Presidencia de la República, 1995).
[248]Dicen Lucero Zamudio y Norma Rubiano en su investigación sobre la familia: “En la medida en que el movimiento
de negritudes trabaja por recuperar la identidad cultural del pueblo negro y en que se trabaja en un proyecto de ley
en tal sentido, nos parece que es en ese marco y a través de las comunidades negras que se debe analizar la familia
negra, que el proyecto de ley define como “el conjunto de parientes consanguíneos de primer grado en línea directa o
colateral, o de otro grado. Dentro de este concepto se involucra a parientes afines y al parentesco por compadrazgo,
que crean y recrean relaciones de derechos y deberes.” (Zamudio, L. Y Rubiano, N. La familia en Colombia, en Las
familias de hoy en Colombia, Tomo 1. Presidencia de la República, 1995. p.102).
[249] Intervención del Dr. Jaime Benítez, en el debate del 15 de mayo de 1991 adelantado por la Comisión Quinta de
la Asamblea Nacional Constituyente.
[250] Salvamento de voto a la C-814 de 2001 de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño
y Eduardo Montealegre Lynett.
[251] Dice la sentencia al respecto: “La convivencia sustentada en la afectividad y en vínculos emocionales conjuntos
genera una comunidad de vida que suele manifestarse en la búsqueda común de los medios de subsistencia, en la
compañía mutua o en apoyo moral, así como en la realización de un proyecto compartido que redunde en el bienestar
de cada uno de los integrantes de la familia y en el logro de su felicidad, todo lo cual es experimentado por los

348
miembros de una unión homosexual y por todo aquel que forme parte de una familia, cualquiera sea su
conformación.” Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[252] La afirmación que no compartimos los Magistrados que aclaramos el voto es la siguiente: “[…]la comparación
entre el matrimonio y la institución contractual que tendría que crearse para atender las necesidades de protección de
las parejas homosexuales no puede limitarse a un aspecto tan puntual como la constitución de la familia, porque cada
una de esa figuras jurídicas comprende un elevado número de materias regulables, así como un sinnúmero de
relaciones jurídicas proyectadas en distintas áreas del ordenamiento, más allá del derecho civil y del derecho privado
en general.”
[253] De acuerdo con la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional ya había fijado importantes parámetros
respecto a la cuestión analizada en el presente proceso en la sentencia C-886 de 2010, cuya una resolución fue
inhibirse de conocer el asunto que se le había sometido a su consideración. Según la sentencia C-577 de 2011 en tal
fallo inhibitorio se habrían definido importantes cuestiones; se dijo al respecto lo siguiente: “Una presentación
general de las razones expuestas en la sentencia C-886 de 2010 para sustentar la inhibición, permite destacar que en
contra de lo alegado por los actores la Corte encontró que (i) el artículo 113 del Código Civil no obliga a nadie a
renunciar a su orientación sexual ni a contraer matrimonio, (ii) no comporta trato degradante e inhumano contrario a
la dignidad de las persona [sic] homosexuales, (iii) que la afirmación de conformidad con la cual el artículo 42 superior
se limita reflejar la realidad consistente en que la heterosexualidad es mayoritaria en nuestro país no implica, en sí
misma, formulación de un cargo de constitucionalidad, como tampoco lo estructura la simple aseveración de que el
artículo 2° de la Ley 294 de 1996 se le ha dado una interpretación errada.” Las afirmaciones incluidas en la sentencia
C-886 de 2010 no pueden ser descontextualizadas. Su propósito es justificar que no existe cargo susceptible de
inconstitucionalidad que pueda ser analizado, en forma alguna se puede considerar que las afirmaciones de aquella
sentencia contemplan algún tipo de juzgamiento de alguna norma o parámetro legal. Expresamente la Corte
Constitucional decidió no tomar tal tipo de decisión en aquella oportunidad.
[254] Corte Constitucional, sentencia C-886 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo; SV María Victoria Calle Correa,
Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva). El salvamento de voto, titulado
‘vinieron por justicia y salieron discriminados’, señala por qu la demanda sí ha debido ser admitida y cuestiona,
precisamente, que la mayoría haya incluido en el texto de la sentencia afirmaciones que implicarían un juicio de fondo
y, por tanto, sólo podrían haberse incluido legítimamente en la sentencia si se hubiera admitido la demanda para ser
conocida de fondo.
[255] La sentencia C-577 de 2011 emplea la sentencia C-886 de 2010 como referente para determinar el alcance del
bloque de constitucionalidad en aspectos referentes a la cuestión analizada de fondo. En la medida que la sentencia
de 2010 es un fallo inhibitorio, los Magistrados que aclaramos el voto consideramos que dicha decisión no es un
precedente aplicable con relación a cuestiones de fondo. Al respecto, ver el apartado 4.6. de la sentencia C-577 de
2011, en concreto la nota al pie 143.
[256] Dice al respecto la sentencia C- 77 de 2011: “En la causa que ocupa la atención de la Corte podría pensarse que
resulta indispensable examinar uno a uno los argumentos de las demandas acumuladas para determinar, de manera
sucesiva, si los cargos formulados son aptos o no los son, pero la Corte considera que, a diferencia de las demandas
analizadas en la providencia que se acaba de citar, las que ahora son objeto de examen contienen apreciaciones
específicas y que las ubican en un contexto diferente del que ya la corporación tuvo oportunidad de
apreciar. || Nótese que mientras en la sentencia C-886 de 2010, a propósito de distintos cargos de
inconstitucionalidad, en repetidas ocasiones la Corte advirtió que los actores partían de confundir la nociones de
familia y matrimonio, en las demandas D-8367 y D-8376 tal confusión no se presenta […]”.
[257] Poner nombre a una aclaración o a un salvamento de voto es una suerte de homenaje al difunto Magistrado Ciro
Angarita Barón, quien acostumbraba a hacerlo. Entre otros, cabe recordar ‘En defensa de la normalidad que los
colombianos hemos decidido construir’ (a la sentencia C-004 de 1992), ‘Palabras, palabras ¿flatus vocis?’ (a la
sentencia T-407 de 1992), ‘Del dicho al hecho’ (a la sentencia T-418 de 1992), ‘Palabras inútiles’ (a la sentencia T-438
de 1992), ‘Otro escarnio irrefragable’ (a la sentencia T-462 de 1992), ‘Justicia constitucional y formalismo procesal’ (a
la sentencia T-614 de 1992).
[258] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV María Victoria Calle
Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva; Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, SPV María Victoria Calle Correa).
[259] Camino que de hecho ha sido protegido por decisión jurisprudencial, no legislativa.
[260] La Sala resolvió, entre otras cosas, exhortar “[…] al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de
2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de
eliminar el d ficit de protección que, seg n los t rminos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.”
[261] En una democracia participativa como lo es Colombia, la relación entre los gobernados y el gobierno no se limita
a la representación política, también supone diversos espacios de participación política directa.
[262] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[263] El ponente en primer debate del proyecto de ley, fue el entonces Senador Álvaro Araujo.

349
350
 Inhibitoria de matrimonio
Sentencia C-886/10
(Noviembre 11, Bogotá D.C)

DEFINICION DE MATRIMONIO-Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda

MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO-Inhibición de la Corte Constitucional/NORMA ACUSADA-

No obliga a una persona a que renuncie a su orientación sexual

MATRIMONIO-Definición en el contexto normativo

FAMILIA-Concepto constitucional/FAMILIA-Constitución en el contexto normativo/FAMILIA-Integración en el

contexto normativo

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No es oficioso/ PRINCIPIO

PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Importancia

La Corte no puede realizar un control de oficio. Una de las características del control de la Corte es su carácter no
oficioso, pues esta Corporación solamente puede actuar en ejercicio de su competencia en los estrictos y precisos
términos del artículo 241 de la Constitución. Está fuera del alcance de la Corte tratar de reconducir el alegato del
accionante hasta lograr estructurar un cargo dotado de la suficiente idoneidad para provocar un pronunciamiento de
fondo. En otras palabras, no puede la Corte Constitucional reelaborar, transformar, confeccionar o construir los
planteamientos esbozados en la demanda con el propósito de que cumplan con los requisitos mínimos exigidos por la
jurisprudencia constitucional para que la misma Corte se pronuncie de fondo; por cuanto podría estar actuando como
parte interesada y juez. De ahí, que la Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación hayan sido enfáticas en
determinar que si bien debe tener suma importancia el principio pro actione, dicha valoración, no puede ir hasta el
punto de que la misma Corte estructure o edifique los planteamientos esbozados por el accionante con el propósito de
que se instituyan como verdaderos cargos de constitucionalidad. Así las cosas, “la Corte no puede seleccionar las
materias acerca de las cuales va a pronunciarse y menos aún inferir los cargos de inconstitucionalidad o directamente
construirlos, so pretexto de la índole popular de la acción o del principio pro actione, dado que, si ese fuera el caso,
desbordaría su competencia y sería juez y parte.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD-Requisitos en la

carga argumentativa/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL DERECHO A LA
IGUALDAD-Carga argumentativa adicional

La Corte Constitucional ha señalado una carga argumentativa superior por parte del accionante cuando se alega la
vulneración del derecho a la igualdad. Así las cosas, el juicio de posible violación del derecho de igualdad exige la
carga argumentativa de definir y aplicar tres etapas: (i) determinar cuál es el criterio de comparación (“patrón de
igualdad” o tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar
debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) debe
definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, (iii)
debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de
comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Proposición jurídica inexistente

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Confusión al equipararse el concepto de matrimonio con el

de familia

351
 Referencia: Expedientes D- 7882 y 7909 acumulados
Demandas de inconstitucionalidad: contra el artículo 113 (parcial) del
Código Civil y el inciso 1° (parcial) del artículo 2° de la ley 294 de 1996.
Actores: Jaime Luís Berdugo Pérez y Felipe Montoya Castro,
respectivamente.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES.

1. Textos normativos demandados.

Los ciudadanos Jaime Luís Berdugo Pérez (D-7882) y Felipe Montoya Castro (D-7909), de conformidad con el artículo
241 de la Constitución Política y con el Decreto 2067 de 1991, interponen acción pública de inconstitucionalidad
contra el artículo 113 del Código Civil y el inciso 1° (parcial) del artículo 2° de la ley 294 de 1996, por la presunta
vulneración de los artículos 1, 2, 11, 12, 13, 16, 18, 38, 93 y 94 de la Constitución Política y los artículos 7 y 23.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos
y 6° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Las disposiciones demandadas son las
siguientes:

“CÓDIGO CIVIL

(…)

TITULO IV.
DEL MATRIMONIO

ARTICULO 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.”

“LEY 294 DE 1996[1]

Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y
sancionar la violencia intrafamiliar.

EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:

(…)

ARTÍCULO 2o. La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
Para los efectos de la presente Ley, integran la familia:
a) Los cónyuges o compañeros permanentes;
b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar;
c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos;
d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad dom stica.”

2. Demandas: Pretensiones y Fundamentos.

2.1. Expediente D- 7882

2.1.1. Pretensión: El señor Berdugo Pérez y otros, solicitan[2] se declare exequible la norma demandada en el
entendido que también las parejas homosexuales pueden contraer matrimonio. Afirman, que cualquier otra
interpretación sería inexequible.

2.1.2. Cargos

352
Los accionantes afirman que el artículo 113 del Código Civil vulnera los artículos 13, 16, 93 y 94 de la Constitución y
los artículos 7 y 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para tal efecto esgrimen unos
argumentos generales al respecto.

- Se señala que uno de los derechos constitucionales fundamentales que la Carta Política no referencia directamente
es el derecho a contraer matrimonio, que es lo mismo, que el derecho a vincularse jurídicamente en pareja, no solo
por la mera cohabitación, sino por el consentimiento prestado ante y conforme la normatividad lo señala, sin
embargo esa falta de consagración como derecho autónomo no ha sido óbice para que se le reconozca su naturaleza
jurídica, ello puede verse en la sentencia C-507 de 2004, emitida por la Corte Constitucional.

- El artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, enuncia “el derecho del hombre y de la mujer
a contraer matrimonio…”, sin distinguir las circunstancias sexuales, raciales, de orientación sexual o cualquier otra de
quien decide vincularse jurídicamente con su pareja. En aplicación de los artículos 93 y 94 de la Constitución Política
se entiende que se está en presencia de un derecho fundamental inobjetable: a contraer matrimonio. Como derecho
fundamental que es, reviste las calidades de inalienabilidad, inherencia, y esencialidad al ser humano, por ello,
presenta una mayor importancia dentro del ordenamiento jurídico, dada su incidencia en el desarrollo existencial de
las personas respecto de sus expectativas de vida, bien sea en forma individual, como ser autónomo, o en forma
colectiva, dado su asocio natural con los demás congéneres.
- La norma demandada no prohíbe que el hombre o la mujer homosexual contraigan matrimonio, sino que si lo
quieren o desean hacer, deben hacer caso omiso a su orientación sexual, o si es el caso, renunciar a la misma para
ejercer a plenitud esta garantía. El artículo 12 constitucional señala que nadie puede ser sometido a tratos
degradantes; dichos tratos se han entendido como aquellos que humillan gravemente al individuo frente a los demás,
o le compele actuar en contra de su voluntad; la norma demandada trata a los colombianos homosexuales de una
forma degradante, pues los cosifica, desconoce su dignidad humana y le obligan a renunciar a lo irrenunciable: la
orientación sexual.

- Se indica que al análisis jurídico esbozado, se le podría objetar que el artículo 42 de la Constitución Política
determinó que el matrimonio nace de “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraerlo”, lo que en principio
significaría la exclusión de las personas con inclinaciones distintas a la heterosexual para suscribir ese contrato, sin
embargo ello no es así, toda vez que lo que hace el texto constitucional es enunciar una realidad social: que la
heterosexualidad es mayoritaria en nuestro país. No podría entenderse que la Carta enuncie que busca la igualdad
en un marco pluralista y libre, tal como lo proclama su preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 7, 12, 13, 16, 17, 18, 24, y 28,
y que después se ensañe contra un grupo poblacional minoritario tradicionalmente discriminado y le suprima
irrazonablemente determinados derechos. Precisamente para evitar esas contradicciones, el constituyente fue sabio
al considerar en el artículo 94, que si bien para ese momento histórico no era posible reconocer todos los derechos
inalienables a la persona humana, quedaba la puerta abierta para que en el futuro, solo con el hecho que una
garantía tuviera ese grado bastaba para reconocérsele su naturaleza normativa.

- Se podría oponer también que las parejas del mismo sexo ostentan el derecho a vivir en unión libre, lo que
significaría que la acción presentada tendría carencia actual de objeto, ello tampoco sería así, el matrimonio y la
unión marital de hecho son antológicamente distintas y sus consecuencias son diversas.

2.2. Expediente D-7909.

2.2.1. Pretensión: Respecto del artículo 113 del Código Civil se solicita que la Corte Constitucional declare
inconstitucionales las expresiones “… un hombre y una mujer…” y “…de procrear…” contenidas en dicha norma. En
relación con las expresiones “…familia…” y “… de un hombre y una mujer…”, contenidas en el inciso 1° del artículo 2°
de la ley 294 de 1996, se solicita sean declarados inexequibles.

2.2.2. Cuestión Previa. Señala el demandante que el artículo 113 del Código Civil no ha sido objeto de
pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, por lo que no opera la cosa juzgada constitucional. Respecto
del artículo 2° de la ley 294 de 1996, tampoco se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional toda
vez que aunque la Corte se pronunció mediante sentencia C-029 de 2009, el fallo fue inhibitorio.

2.2.3. Cargos.

353
Se afirma que la Constitución colombiana protege a todos los grupos por igual, debiendo tomar medidas especiales
de protección respecto a aquellos que sean especialmente vulnerados. No obstante dicha afirmación no siempre
responde a la realidad. Uno de los ejemplos es la desigualdad de derechos de las personas homosexuales. Dicho
grupo social, se ha visto vulnerado en sus más básicos derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la libre
asociación, a la prohibición de tratos crueles e inhumanos, a la coartación de su libre desarrollo de la personalidad. Es
normal que cuando se habla de la posibilidad de que las parejas homosexuales puedan integrar un grupo familiar se
incurra en error de confundir la noción de familia, en estricto sentido, con la institución religiosa del matrimonio y su
particular concepción de la familia. Se debe afirmar que el matrimonio ya sea civil, católico o de cualquiera de las
religiones legalmente establecidas en Colombia es tan sólo una de las muchas formas que el ordenamiento jurídico
establece para conformar la institución familiar. Por lo tanto, la noción de familia es completamente diferente a la de
matrimonio.

La familia no es una comunidad de individuos, sino unos determinados sujetos que la constituyen en virtud de las
relaciones que les unen. Antes que sociales, estas relaciones son personales, es decir, constituyen la intimidad de la
persona. El deseo humano de constituir una familia no obedece al simple capricho de un individuo sea éste
homosexual o heterosexual sino que obedece a la naturaleza humana y a la esencia intrínseca de las personas. Se
indica que las normas demandadas al restringir sin fundamentos legales y razonables derechos fundamentales de las
personas homosexuales contrarían el postulado básico anotado y han dado origen a un sistema legal discriminatorio
con efectos adversos para todas las personas que, atraídas por individuos de su mismo sexo, ven irrazonablemente
obstaculizado su plan de vida al no poder contraer matrimonio civil o integrar un núcleo familiar como consecuencia
de un marco legal del que son claramente excluidos y en virtud del cual son discriminados.

2.2.3.1 Análisis del artículo 2° de la ley 294 de 1996.

Indica el demandante que la norma enunciada tiene su génesis en el texto constitucional contenido en el artículo
42[3]. Esta norma constitucional ha sido interpretada en forma tal que sólo se permite a las uniones de parejas
heterosexuales conformar familia y para ello ha usado un criterio de interpretación original. Esta interpretación, en el
sentido de restringir el derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia, deviene de posiciones
ortodoxas. Estas posiciones olvidan que nuestra sociedad no se rige por la moral sino por la Constitución y las leyes
que consagran en forma clara que Colombia es un Estado Social de Derecho Pluralista donde se respeta la dignidad
humana y en el que todas las personas son iguales y tienen los mismos derechos, sin lugar a hacer discriminaciones
que puedan basarse en criterios como la opción sexual. En pleno siglo XXI y pese a que la homosexualidad ya no es
catalogada como un delito o una enfermedad y que se ha reconocido como una opción válida de vida digna, tenemos
claro que existe un prejuicio basado en estereotipos anacrónicos acerca de las personas homosexuales.

- Se manifiesta que las normas demandadas constituyen una vulneración al principio de dignidad humana toda vez
que limita la posibilidad de los homosexuales a tener un plan de vida y desarrollarse en forma plena, acorde es el
deseo del espíritu humano. Se considera que no hay trato más cruel, inhumano y degradante que negar a una
persona la posibilidad de materializar su proyecto de vida por razón de sus preferencias sexuales y esto claramente se
observa en la naturaleza excluyente de las normas demandadas que, al restringir el derecho de las personas
homosexuales a escoger autónomamente su modelo de realización personal y, si así lo prefieren, optar por
conformar una familia o de contraer matrimonio civil, son claramente contrarias al espíritu de la Constitución. Esto
deriva en vulneraciones a la integridad física y moral de las personas homosexuales. Vulneración que se concreta
principalmente en que cuando un individuo se reconoce a sí mismo como homosexual y establece un proyecto de
vida común con su pareja, el Estado no permite que su unión pueda concretarse en un contrato civil de matrimonio y
constituir una familia; derechos a los que cualquier persona heterosexual puede acceder sin dificultad alguna.

Se señala por parte del demandante que existe una coexistencia injustificada de líneas jurisprudenciales en las que
por un lado se reconocen derechos de los homosexuales como individuos, pero por el otro se les somete a un trato
diferencial nugatorio del pleno reconocimiento de sus derechos los cuales son inherentes a todo individuo de la
especie humana por el simple hecho de existir. Es precisamente esta diferenciación excluyente y discriminatoria a la
que han sido sometidos los homosexuales la que ha generado una visión de “anormalidad” frente a las uniones de
parejas del mismo sexo.

- Se expresa que el artículo 13 de la Constitución lleva implícita una cláusula de erradicación de las injusticias
presentes, que debe ser aplicada a cada caso concreto. Si se mira en forma abstracta a una pareja, homosexual o
heterosexual, veremos que está conformada por dos personas que voluntariamente deciden unirse para compartir su
proyecto de vida y desarrollarlo en forma mancomunado sólo que respecto de la pareja heterosexual la ley brinda

354
todas las garantías para tal fin, mientras que la pareja homosexual se ve limitada toda vez que la ley la ignora y, de
hecho, la discrimina en forma abierta y pública. Es irrazonable, desproporcionado y ajeno que las personas
homosexuales y demás integrantes de la población LGBT sean privados del derecho a constituir un núcleo familiar o a
recurrir a un contrato civil de matrimonio como forma asociativa, pues resulta inconcebible que el núcleo esencial del
artículo 13 haya sido restringido por el mismo constituyente en el artículo 42. Por el contrario, el artículo 42 de la
Carta complementa lo prescrito por el artículo 13 al ofrecer toda una amplia gama de posibilidades para la
integración de una familia, pasando desde el matrimonio, religioso o civil, a la voluntad responsable de conformarla.

- El Estado social de derecho se ha encargado de reforzar el sentimiento de pertenencia de los ciudadanos a él y se ha

convertido en el máximo garante de la libertad personal y la dignidad humana, gracias a la labor de protección de
dichos derechos. Se pregunta el demandante ¿Qué le es debido al ser humano por el simple hecho de existir en un
verdadero Estado Constitucional? Y se responde que resulta fundamental el reconocimiento de su humanidad, y por
tanto, el acceso a aquellos derechos humanos básicos que requieren para vivir conforme a su dignidad, y cuyo
descubrimiento es accesible a la razón y fruto de la evolución de los derechos humanos. El derecho no está al servicio
del capricho arbitrario de ningún individuo, sino que debe responder a la razón. El Estado constitucional no puede
permitir la reducción del contenido de un derecho fundamental al consenso de una mayoría, lo que lleva a la
injusticia, tiranía y la represión, antítesis claras de lo que debe ser un verdadero Estado Constitucional nuestro.

Cuando el contenido y alcance de uno o varios derechos fundamentales queda reducido a la voluntad de una
mayoría, se condiciona enormemente la manera de entender lo que son la Constitución y los derechos
fundamentales lo cual deriva en el desconocimiento de las mínimas garantías fundamentales que deben amparar a
todo individuo y mayormente a un grupo poblacional altamente discriminado como lo es el homosexual. El que
exista un grupo social mayoritario que considere como contrario a la “moral” que dos personas de un mismo sexo
formen una pareja y tengan un proyecto de vida en común consistente en conformar una familia no debe constituirse
en óbice para que dicho derecho, constitucionalmente protegido, les sea negado o desconocido ya que eso conlleva
una clara afrenta a los derechos fundamentales que todo individuo posee bajo el marco de un Estado Constitucional y
pluralista. Por lo tanto, se hace necesaria a toda costa la defensa de la dignidad humana, de la igualdad verdadera
entre hombres y mujeres, de la libertad, del libre desarrollo de la personalidad y del pluralismo y la tolerancia, pues
son pilares fundamentales para la supervivencia del Estado constitucional.

- La exclusión y discriminación hacía las personas homosexuales es explicable, más no justificable, a la luz de la
segregación histórica a la que han sido sometidas por parte de grupos religiosos y facciones de ultra derecha. El rol de
“ciudadano de segunda clase” dado al homosexual que formalmente es reconocido como “igual” a las personas con
orientación heterosexual pero a la vez se ve restringido en derechos de carácter fundamental como los mencionados,
lo que es una clara forma de violación a lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución. La reclamación histórica que
eleva la población homosexual sobre sus derechos a contraer matrimonio civil y a constituir una familia, es una
pretensión de carácter esencial por parte de un grupo de la población que no ha tenido voz propia en la adopción de
decisiones políticas que lo afectan. La discriminación consistente en el hecho de no poder acceder a dichos derechos
es algo que escapa absolutamente al control de quien lo sufre pues no depende de su voluntad o deseo, infringiendo
una grave vulneración de las condiciones mínimas esencial del concepto de igualdad y dignidad humana.

- Es claro que el artículo 42 de la Constitución Política se refiere a la familia y señala los diversos caminos o vías que
conducen a ella, de manera que no existe en nuestro sistema jurídico, un único camino que lleve a la organización
familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional. El artículo 42
constitucional hace referencia en dos ocasiones a la voluntad (decisión libre – voluntad), separándolas con una “o”
entendida como una conjunción de carácter disyuntivo, para referirse a dos clases de familia: a.) Una surgida del
matrimonio, donde la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer, que por mediación del matrimonio forman
una familia. b.) A la surgida en la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se trate de
hombre y mujer, lo que, sin dudas, cobija también a las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin
necesidad de que ellas contraigan matrimonio. A existido una interpretación errada del artículo 2° de la ley 294 de
1996, que desarrolla el artículo 42 de la Constitución, ya que no es cierto que la familia siempre esté integrada o
tenga en su base a un hombre y a una mujer. Se debe entender que la “o” que se usa entre la hipótesis matrimonial y
la de voluntad responsable de conformarla, hace referencia a formas optativas de constituir una familia que pueden o
no estar relacionadas entre ellas. Tratándose de un estado social y democrático de derecho no se puede afirmar que
la heterosexualidad sea requisito sine qua non en todas las clases de familias existentes en el marco de la sociedad las
cuales se encuentran igualmente protegidas por nuestra Constitución y que, con base en ello, se pueda vulnerar el
derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio y conformar una familia en pro de las creencias

355
particulares de un grupo mayoritario pues, con esos mismos argumentos, otras prácticas discriminatorias como el
racismo y el sexismo se han abierto campo en nuestra sociedad.

- La abstención del Estado frente a la situación legal de las parejas del mismo sexo no tiene sustento democrático y
carece de legitimidad. La inacción estatal frustra expectativas de bienestar y plenitud garantizadas
constitucionalmente a todos los colombianos, sin lugar a ser discriminados salvo que existan razones objetivas y como
se ha visto, no es ese el caso. Por tanto, verificada como está la situación de vulneración de derecho de un grupo
poblacional, debe el juez constitucional entrar a poner fin a dichas limitaciones arbitrarias que son intolerables en un
estado social de derecho. La pasividad y complicidad del Estado ante la marginación a la que son sometidas las
parejas del mismo sexo, no se compadece con los deberes que impuso a las autoridades públicas la consagración de
un orden constitucional justo. En consecuencia, con sujeción a los principios de aplicación integral de la Constitución
y de armonización concreta, la Corte Constitucional debe reconocer el derecho de todas y todos los ciudadanos de
Colombia a formar una familia y a recurrir al matrimonio, como contrato civil, para asociarse y desarrollar libremente
su plan de vida independientemente de la orientación sexual que posean.

2.2.3.2. Análisis del artículo 113 del Código Civil.

Señala el demandante que en Colombia se distingue entre matrimonio religioso y matrimonio civil, siendo el primero
una institución cultural derivada de los preceptos de una religión, y el segundo una figura jurídico contractual que
indica un conjunto de deberes y derechos legalmente definidos. El contrato civil de matrimonio se rige por las
disposiciones legales contenidas en el Código Civil. Por principio jurídico, las leyes tienen carácter general,
impersonal y abstracto obligando o beneficiando de igual forma a todas las personas. Se debe hacer énfasis en que
las parejas del mismo sexo son legalmente capaces, pueden emitir un consentimiento válido y su unión goza del
objeto y causa lícita. No se puede afirmar legítimamente que sea razonable o constitucional excluir de la posibilidad
de celebrar el contrato de matrimonio civil a las parejas del mismo sexo en razón de su opción sexual.

- Uno de los argumentos con base en los cuales se suele negar a las parejas del mismo sexo la posibilidad de acudir al
contrato de matrimonio civil como forma asociativa, es su incapacidad para procrear. Considera el actor que no se
debe tener como una finalidad sine qua non del matrimonio la procreación en la forma como lo hace el artículo 113
del Código Civil. La procreación en el matrimonio es un acto facultativo de los contrayentes y no una obligación
derivada de la figura contractual puesto que a ninguna se le puede obligar a ser madre y circunscribir su proyecto de
vida a la maternidad, pues eso sería claramente nugatorio de sus derechos constitucionales a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad. Sostener que por el hecho de no poder procrear las parejas del mismo sexo no pueden
contraer matrimonio es carente de fundamento constitucional, en primer lugar porque es un requisito que no se
puede exigir ni siquiera a las parejas heterosexuales y en segundo lugar, porque para procrear no se requiere de la
celebración de un contrato. El reconocimiento de la capacidad de las parejas homosexuales para contraer matrimonio
civil y para conformar una familia no implica crear esos vínculos sino reconocer su existencia social para darles la
plena protección constitucional que un Estado pluralista y respetuoso del derecho fundamental al libre desarrollo de
la personalidad debe ofrecer.

- El derecho al libre desarrollo de la personalidad, se ve vulnerado al desconocer la posibilidad de manifestar y

proyectar esta visión por la discriminación ante el trato diferenciado y el reproche social al que son sometidos los
integrantes de parejas homosexuales. Toda discriminación a las personas por razón de su orientación sexual resulta
contraria a la dignidad humana; dignidad humana que resulta de la decisión de mostrar capacidad de elegir la opción
de vida que se desee y que deviene de la autonomía de la persona. La conducta y el comportamiento homosexual
son opciones válidas y legítimas por lo cual carece de sentido que la autodeterminación sexual quede por fuera de los
linderos de la protección jurídica que se brinda a las personas heterosexuales.

2.2.3.3. Test de Proporcionalidad.

Indica el actor que la prohibición legal a los homosexuales de recurrir al contrato civil de matrimonio y a conformar
una familia derivada de las normas demandadas, viola en forma flagrante el derecho a la igualdad y a la no
discriminación por cuanto no se sustenta en motivaciones objetivas y razonables sino que, por el contrario, encarna
prejuicios y estereotipos que no tienen cabida en un estado social de derecho como el Colombiano. Se agrega que es
indispensable recurrir a un test estricto de proporcionalidad en que se establezca si las restricciones a las parejas del
mismo sexo a conformar una familia y a acudir al contrato civil de matrimonio tiene asidero en argumentos
razonables o en simples consideraciones de carácter moral sin asidero constitucional. Se puede afirmar, a partir de
una racionalidad acorde a los valores y principios consagrados en la Constitución Política, que el ordenamiento

356
jurídico o el operador judicial no pueden imponer limitaciones fundadas en razones que no sean objetivas y
razonables. Así, una pareja, independientemente de la orientación sexual que posea, que toma la decisión de casarse
y formar una familia para construir un proyecto de vida mancomunado, es digna merecedora de ser protegida
constitucionalmente y legalmente.

- El matrimonio entendido como un contrato civil y la familia, son por antonomasia dos de las formas más antiguas de
asociarse. El código civil, al excluir del contrato civil de matrimonio a las parejas homosexuales y el artículo 2 de la ley
294 de 1996 que desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política, al limitar la posibilidad de conformar una
“familia” a las uniones heterosexuales vulneran, entre otros derechos fundamentales, el derecho de asociación de las
personas homosexuales al negarles que hagan uso de dichas figuras para desarrollar su plan de vida. La unión en
pareja, en sentido general, debe entenderse como la voluntad lícita de dos seres humanos de convivir y hacer un
proyecto de vida común, en la que no hay distinciones de sexo y cuyos efectos jurídicos son la consecuencia del
reconocimiento de los derechos de asociación, dignidad humana, igualdad y libre desarrollo de la personalidad;
perspectiva esta desde la cual se debe indagar si existe o no justificación para el trato diferenciado que se da a las
parejas homosexuales en la actualidad.

- Características de la “pareja” como forma asociativa. La pareja tiene características comunes que pueden
predicarse sin tener en cuenta la forma como se integre. (i) La libre voluntad de conformarla, dos personas deciden
conformar una pareja, independientemente de su orientación sexual, lo hacen en forma libre. (ii) Perseguir fines
lícitos, el homosexualismo no es un delito. (iii) La convergencia en una organización unitaria; la pareja homosexual
conforma una organización unitaria y (iv) El libre ingreso y salida, cualquier persona en una relación homosexual
puede dar por terminada esta cuando a bien lo tenga. Teniendo en cuenta que los elementos que define una pareja
en forma asociativa están presentes en las parejas heterosexuales así como en las parejas homosexuales se pregunta
¿cuál es la diferencia objetiva y razonable que permita darles un trato diferencial?

Reconocer que las personas homosexuales son iguales, libres, dignas y a su vez seguir restringiendo sus derechos
fundamentales es falto de sindéresis, toda ve4z que la dignidad y la igualdad son derechos fundamentales que se
deben reconocer en forma íntegra pues se es o no se es igual y se es o no se es digno; no puede catalogarse a una
persona como medianamente igual o medianamente digna.

2.2.3.4. Las normas demandadas implican una violación al principio de interpretación “pro homine” y al bloque de
constitucionalidad.

Manifiesta el demandante que el artículo 2 de la ley 294 de 1996 que desarrolla el artículo 42 de la Constitución
incorpora una norma que, como ya vimos, admite dos interpretaciones, ambas respecto de la protección o
desprotección de las parejas del mismo sexo. No es oportuno recurrir a la interpretación “originaria” que se ha hecho
de la disposición contenida en el artículo 42 de la Carta. Por el contrario, es importante realizar la interpretación a la
luz de los principios constitucionales y los derechos fundamentales contenidos en el artículo 1, 2, 13, 38 de la
Constitución Política y por lo tanto la Corte Constitucional debe acoger la interpretación que ampare los derechos de
las parejas del mismo sexo declarando la inconstitucionalidad de las normas parcialmente demandadas.

- Acorde con el desarrollo de la figura del bloque de constitucionalidad, el ordenamiento interno debe respetar los
lineamientos fijados por los órganos de control de este tipo de tratados y tribunales internacionales, cuyas
recomendaciones e interpretaciones hacen parte del bloque estricto de constitucionalidad. La normatividad
internacional referida a la discriminación por razón del sexo y su consagración en la declaración americana de los
derechos y deberes del hombre y en el pacto internacional de derechos civiles y políticos, la determinan como una
conducta contraria a los derechos humanos. Esta normatividad debe inspirar y guiar a todo aquel que vaya a
interpretar las disposiciones contenidas en la Constitución.

- El poder construir una familia es un derecho humano universal reconocido por la declaración americana de los
derechos humanos y deberes del hombre en su artículo 6 al consagrar que toda persona tiene derechos a constituir
una familia y a recibir protección de ella, sin consideración alguna a la necesidad de una pareja o a la
heterosexualidad de la persona, que encuentra apoyo en la apertura semántica del artículo 42 de la Constitución. Se
indica por parte del demandante, que haciendo una interpretación sistemática y coherente de la Constitución junto
con el bloque de constitucionalidad bajo el principio de interpretación pro homine se llega a la conclusión de que se
debe proteger el derecho fundamental de toda persona a tener una familia, cualquiera que sea el tipo de familia que
se trate, y a edificar esta institución sobre la base de los principios de solidaridad, respeto, afecto y confianza. No
resulta acorde con la Carta, negar la posibilidad de conformar una familia a los ciudadanos por su orientación

357
sexual. Dicha interpretación carece de validez en Colombia ante la existencia de la Constitución de 1991. Las normas
acusadas, se convierten entonces en inconstitucionales toda vez que la Constitución dice a las personas
homosexuales que tiene los mismo derechos que cualquier otro ciudadano y a su vez, el ordenamiento jurídico le
niega la posibilidad de realizarse en forma sentimental, afectiva, personal y familiar con su pareja por el hecho de
pertenecer a un mismo sexo, criterio sospechoso de discriminación, si citar ninguna razón objetiva y razonable que
justifique tal limitación a los derechos fundamentales.

- Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Se afirma por el actor que el espíritu de la
declaración reconoce la plenitud de derechos a las personas homosexuales como una cuestión de respeto,
pluralismo, tolerancia. Nada puede oponerse en una Estado Constitucional de Derecho entre la dignidad y el valor de
la persona humana, hombre o mujer, homosexual o heterosexual, y el respeto universal y efectivo a los derechos y
libertades fundamentales del ser humano. No es posible afirmar simultáneamente, que Colombia es un estado
pluralista respetuoso de la dignidad humanar, que prohíbe de manera absoluta cualquier discriminación por razones
de sexo, raza, origen nacional, familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica o cualquier otra condición social y
en el que toda persona tiene derecho a constituir familia elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección
de ella; y a reglón seguido se diga que una familia solo puede ser conformada por un hombre y una mujer,
excluyendo cualquier otra posibilidad y desconociendo el carácter dinámico que posee la sociedad.

2.2.3.5. Las normas demandadas conllevan una desprotección de los derechos e intereses superiores de los (las)
menores.

Indica el actor que si bien la posibilidad de permitir la adopción a las parejas del mismo sexo no es una de las
pretensiones de la demanda, aunque deviene como consecuencia necesaria de las posibilidad de celebrar contrato
civil de matrimonio, debemos reconocer que uno de los grandes obstáculos que ha existido para que las parejas del
mismo sexo puedan acudir al contrato civil de matrimonio como forma asociativa y se puedan constituir como una
familia ha sido el hecho de permitirles adoptar hijos. Estos argumentos, fundados en el deseo de evitar la
homosexualidad a toda costa, deben ser rechazados de plano.

- Actualmente las parejas homosexuales adoptan hijos. Acorde con el código de la infancia y la adolescencia, para
adoptar solo se exige que siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el
adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y
estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente.

- Los derechos de los menores deben primar sobre cualquier otro derecho que resulte contrario por expreso mandato
de la Constitución Política. La adopción es un derecho a favor de ellos y no de los padres, es decir, se debe defender el
derecho a ser adoptado y no el derecho a adoptar.

3. Intervenciones.

3.1. Intervenciones a favor de las normas demandadas.

3.1.1. La Academia Colombiana de Jurisprudencia participó en el proceso mediante uno de sus miembros,[4] para
solicitar a la Corte que se declaré inhibida,[5] o en su defecto declare exequibles las normas acusadas. En su concepto,
la demanda plantea la siguiente cuestión: “¿si se modifica el alcance del artículo 2° de la Ley 294 de 1996, para que se
entienda que también pueden contraer matrimonio entre sí las parejas del mismo sexo, se estaría modificando al
mismo tiempo el texto del art. 42 de la Constitución? ¿Se puede modificar la Constitución mediante una acción de
inexequibilidad?” Al respecto sostiene: “Las respuestas a primera vista son negativas. || En Colombia, […] será posible
declarar inexequible una norma constitucional, pero demandándola directamente y no a través de la demanda de una
ley que sea desarrollo de la norma que podría impugnarse.” Para el interviniente, las parejas de personas del mismo
sexo y las parejas de personas de sexo diferentes son sencillamente incomparables, por lo que no hay violación alguna
al principio de igualdad si se les trata de forma distinta, no es una discriminación. Finalmente, advierte que la
verdadera petición de la demanda, es propiciar la adopción para el tipo de parejas en cuestión.
3.1.2. La Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana participó en el proceso por medio de uno de sus
profesores, para solicitar a la Corte Constitucional desestimar las demandas y declarar exequibles, sin
condicionamientos, las normas acusadas. Para la intervención, los demandantes cometen el grave error al pretender
que se regulen igual situaciones que, a su juicio, son absolutamente disímiles, no son comparables entre sí. Para el
interviniente, el matrimonio responde al orden natural de las cosas, por ello, antes que ser inconstitucionales las
normas acusadas, en realidad, desarrollan la concepción de familia y de matrimonio contenido en el artículo 42 de la

358
Constitución Política.[6] A su parecer la demanda parte de una grave confusión, comparar lo incomparable. Al
respecto, señala lo siguiente,

“Las dos demandas presentadas ante la Honorable Corte Constitucional confunden

lamentablemente dos situaciones sensiblemente diversas, pretendiendo que el régimen jurídico
de una de ellas se extienda a la otra.

Buena parte de la controversia que se ha venido adelantando en el país y el exterior sobre las
uniones homosexuales parte de la misma confusión, en tanto pretende dar a una unión
cualquiera, en la cual se presenta intercambio sexual y vida en común, el mismo tratamiento con
que el régimen jurídico durante siglos ha protegido a la institución propiamente matrimonial. Es
clásica la definición de Ulpiano sobre matrimonio, válida todavía en los tiempos que corren:
‘consortium omis vitae’ que marca la estabilidad de la unión matrimonial, a la cual se añade
luego una consideración más del jurista latino, señalando que esta unión, necesariamente entre
un hombre y una mujer, tiene algo de lo humano y algo de lo divino. […]

Estos criterios (el de matrimonio y el de familia) responden a un uso inveterado de las

respectivas expresiones, que se ha aquilatado con el paso de los siglos. […] La palabra
matrimonio, de la misma manera que aquella de familia, siempre han designado, en nuestra
lengua y en otras, unas instituciones paralelas, conformadas por la unión estable de un hombre y
una mujer, unión que se prolonga y se consolida, normalmente a través de los hijos comunes.
Este paralelismo entre las dos expresiones no es óbice para que debamos reconocer que puede
constituirse y de hecho así sucede con frecuencia, una familia al margen del matrimonio, pero
para que pueda predicarse la primera se requiere esa ‘voluntad responsable’ que exige el
artículo 42 de la Carta, voluntad que emparenta con un criterio de estabilidad y,
frecuentemente, con la apertura hacia los hijos.

Dentro de las ideas anteriores, el suscrito estima que otra clase de uniones, primeramente
aquella meramente transitorias, más guiadas por la libido que por el cariño y por la entrega
recíproca de las vidas respectivas, de las misma manera que las convivencias homosexuales,
deben tener un tratamiento jurídico diferente, sin que sea dable su asimilación al matrimonio, ni
tampoco al criterio de familia.

[…]

Con las ideas anteriormente expuestas […] no [se] pretende repudiar la unión homosexual, sino
simplemente pedir para ella un marco jurídico distinto del propio matrimonio. Este, como ocurre
igualmente con el criterio de familia, está generalmente enderezado a la procreación o, al
menos, a la posibilidad de ella. […]”[7]

De acuerdo con las propias palabras de la intervención, el matrimonio es una institución que encuentra sustento en el
‘orden natural’.[8]

3.1.3. La Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia participó en el proceso de la referencia para
defender la constitucionalidad de las normas acusadas. Luego de analizar parte de las opiniones y conceptos de la
doctrina tradicional acerca de la familia y el matrimonio, de analizar algunas normas internacionales, y de hacer
referencia a alguno de los estudios sobre la materia, de los cuales recalcó la incertidumbre que científicamente
persiste al respecto,[9] señaló al respecto:

“De la comparación de las normas demandadas con la Constitución Nacional se tiene que ambas
normas guardan perfecta concordancia con el artículo 42 de las misma, ninguna es discordante
con sus disposiciones, es más, el artículo 2 de la Ley 294 de 1996 es una reproducción parcial de
la disposición constitucional, de donde se tiene que las dos deben declararse constitucionales,
ahora bien, puede suceder que la Corte estime dar interpretación condicionada a los artículos
mencionados como ha sucedido en varias sentencias sobre el tema, declarando exequible la
norma en el sentido de interpretarse que las expresiones comprenden a parejas del mismo sexo,
considero que ello no es posible en este caso por cuanto la expedición de un fallo modulativo
que conceda a las parejas homosexuales los mismos derechos del matrimonio no es permitido,

359
 porque la norma es clara, no presenta dificultades interpretativas e iría contra la normatividad
constitucional, resultando así una violación por parte del mayor tribunal Constitucional cuya
principal función es precisamente la guarda e integridad de la Constitución Nacional.

Así mismo no se puede aplicar el principio pro homine por cuanto como se anotó con
anterioridad, las disposiciones son claras y están en perfecta concordancia con el texto
constitucional, además porque en sí mismas, no vulneran ninguno de los derechos de las
personas homosexuales, que se estiman violados por los demandantes.”[10]

3.1.4. La Conferencia Episcopal de Colombia[11] participó en el proceso, por medio del Obispo Auxiliar de
Bucaramanga y Secretario General de la Conferencia Episcopal, para solicitar a la Corte Constitucional que no acepte
las peticiones de los demandantes y declare constitucionales las normas acusadas. En su intervención sostiene lo
siguiente: “El punto central de la discusión no es la discriminación o no discriminación de las personas homosexuales.
No se puede hablar de discriminación o no discriminación cuando nuestra Constitución, las leyes vigentes y la
jurisprudencia de la Corte reconocen a los homosexuales la totalidad de los derechos de que disfrutan todos los demás
ciudadanos por igual. Estos derechos son suyos en cuanto personas no en virtud de su orientación sexual. || El
reconocimiento de esas uniones como matrimonio va contra el bienestar público y de forma particular contra el
equilibrio y el desarrollo afectivo de nuestros hijos. Las personas homosexuales deben ser respetadas y protegidas
como personas pero su estilo de vida no debe ser propuesto a los niños como una inocua opción de vida. || Que un
homosexual se queje de discriminación porque no le dejan casarse con alguien del mismo sexo es como si un polígamo
se queja de discriminación porque no le dejan casarse con varias mujeres, o un promiscuo con varios y varias a la vez.
No hay discriminación: la ley es igual para todos y la sociedad tiene un modelo de matrimonio y familia que ha
demostrado su eficacia durante siglos.” Para la Conferencia Episcopal “[el] hecho de que existan matrimonios y
familias que no responden a su identidad no significa que esta institución pierda su validez, por el contrario, este hecho
se convierte en un desafío para buscar la mejor manera de conformar matrimonios y familias que les permitan a los
individuos realizarse como personas y dar un buen aporte a la sociedad. Permitir el matrimonio entre parejas del
mismo sexo y la adopción de niños por parte de éstas es atentar contra las familias y supone un grave daño a los niños
y a la sociedad entera.”[12]

Para la Conferencia Episcopal de Colombia, el matrimonio es una “institución natural, tan antigua como la humanidad
que tiene su origen en la propia vida humana.”[13] Considera que la importancia del matrimonio entre un varón y una
mujer es tal, que “[…] difícilmente se pueden encontrar razones sociales más poderosas que las que obligan al Estado a
su reconocimiento, tutela y promoción. Se trata, en efecto, de una institución más primordial que el Estado mismo,
inscrita en la naturaleza de la persona como ser social. La historia universal lo confirma: ninguna sociedad ha dado las
relaciones homosexuales el reconocimiento jurídico de la institución matrimonial.”[14] Por tanto, concluye la
intervención al respecto, “[…] las expresiones demandadas no vulneran el principio de igualdad ni son discriminatorias
por el hecho de que el legislador conceda toda la importancia y valor a la institución familiar originaria y al matrimonio
heterosexual, pues son realidades jurídicamente distintas a las llamadas ‘uniones de parejas del mismo sexo’.”

3.1.5. El Ministerio del Interior y de Justicia, mediante apoderado, participó en el proceso de la referencia para pedir
que se declaren constitucionales las normas demandadas. Fundándose en la sentencia C-814 de 2001, el Ministerio
sostuvo que los cargos no son de recibo pues la Constitución protege mediante el matrimonio a la familia y, a su
parecer, toda familia es heterosexual. Dice el Ministerio: “[…] no existe dentro del ordenamiento Constitucional una
forma de familia que no sea heterosexual. Así, las modalidades de familia contempladas en la Constitución, a saber,
por matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, parten del concepto de familia heterosexual y
monogámica, lo que significa que, para el caso de la conformada mediante matrimonio, sólo queda protegida
constitucionalmente si el mismo se realiza entre un hombre y una mujer e, igualmente, si se constituye mediante la
voluntad responsable de conformarla, sólo está protegida constitucionalmente si dicha voluntad es expresada por un
hombre y una mujer.”[15]

3.1.6. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, participó en el proceso mediante apoderado, para defender
la constitucionalidad de las normas acusadas. Considera que no hay violación alguna de los derechos de las parejas del
mismo sexo, porque se trata de situaciones distintas que pueden ser tratadas de forma diferente. Dice el ICBF al
respecto,

“[…] no constituye como lo entienden los demandantes un acto de discriminación contra la

igualdad, la estructuración de un concepto de la familia desde la Constitución (art. 42, CP),
cuando en realidad, de lo que se trata es de una configuración social, a partir de una célula

360
 social, de características especiales, de personas que se encuentran en una situación de hecho
distinta, de manera que la diferencia justifica, sin que sea un de discriminación inadmisible en un
Estado Social de Derecho, en el marco de una racionalidad, informada por los contenidos
expresos de la Carta, el establecimiento de la posibilidad, como en la gran mayoría de los países
del mundo, que la familia y el matrimonio de donde deriva, se constituyen a partir de una pareja
heterosexual.”
3.1.7. El Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, participó mediante apoderado para
defender la constitucionalidad de las normas. A su parecer, el artículo 42 de la Constitución, así como las normas
legales que definen el matrimonio y fueron demandadas, no hacen otra cosa que reconocer y defender el
ordenamiento natural y religioso existente. Dijo al respecto el DANE:

“[…] el matrimonio es una institución tan antigua como el hombre mismo, no hay etapa del
desarrollo de la humanidad en el que no haya existido dicho acto. La enseñanza de la Iglesia,
sobre el matrimonio y la complementariedad de los sexos demuestran una verdad puesta en
evidencia por la razón y reconocida como tal por todas las grandes culturas del mundo. El
matrimonio no es una unión cualquiera entre personas humanas, es una unión entre parejas
heterosexuales.

La verdad natural, sobre el matrimonio ha sido confirmada por las sagradas escrituras
consignadas en las narraciones bíblicas de la creación, expresión también de la sabiduría
humana originaria, en la que se deja escuchar la voz de la naturaleza misma. Según el libro del
Génesis, tres (3) son las razones o bases fundamentales del Creador sobre el matrimonio, según
el libro citado.

Primera razón: el hombre, a imagen de Dios, ha sido creado ‘varón y hembra’. El hombre y la
mujer son iguales en cuantas personas frente a la Constitución y la ley y complementarios en
cuanto varón y hembra.

Segunda razón: La sexualidad, forma parte de la esfera biológica, es la única forma de preservar
a la especie humana sustentada en valores.

Tercera razón: La criatura humana – hombre y mujer, ha sido elevada en la criatura humana a un
nuevo nivel, personal, donde se unen en cuerpo y espíritu en busca de la esencia de la verdadera
familia, a través del matrimonio sea la forma ritual que sea – religioso y/o civil.”[16]

3.1.8. La Comisión de Derechos Humanos y Audiencias del Senado de la República, participó en el proceso, por medio
de su Presidente,[17] para defender la constitucionalidad de las normas. A su juicio no es posible admitir los
argumentos de las partes, por las siguientes razones:

“La unión de dos personas del mismo sexo, no puede considerarse como proyecto de vida,
puesto que el ser humano proyecta vida de dos maneras: una, de manera objetiva o material y,
la otra de manera espiritual. Veamos: de manera material u objetiva, si dos hombres proyecta
[sic] el don precioso de la vida y vemos que dos hombres no se reproducen porque no procrean,
no proyectan la especie humana, porque no son complemento. Dos mujeres, aunque poseen los
órganos especiales que contemplan y son útiles para la procreación. No los pueden poner en
ejecución o desarrollo por no ser complementarios y por tanto, no proyectan la vida humana.
Ahora veamos si proyectan vida espiritual. En la época de la Roma Imperial de Nerón el Jurista
más connotado, Saulo de Tarso, en una de sus misivas a uno de los pueblos que visitaba les dijo:
‘los borrachos como los homosexuales no entran al reino de los cielos’. Ergo no proyectan vida
espiritual.

La Carta Política de Colombia establece en el preámbulo uno valores y principios que no pueden
desconocer ningún servidor público de un lado, y, de otro, hace una invocación a Dios, lo que
implica que, bajo los ordenamientos divinos y si atendemos a la conformación del matrimonio
este es entre un hombre y una mujer, al tenor del g nesis, cuando anota que, el ‘hombre dejará
a padre y madre y se irá con su mujer y serán una sola carne’, o cuando expresa en el episodio
del arca de No que, ‘por parejas, macho y hembra’, definiciones que coinciden con lo prescrito

361
 en la Constitución, en el artículo 42 y con las definiciones gramaticales que de las voces,
matrimonio y pareja ofrece el diccionario.

Por último, es necesario decir, que, no se discrimina al negarse que, comportamientos como el
que se pretendan conformar familia, porque, como van las cosas, habría que garantizar también
los derechos de las personas que tienen relaciones zoófilas o necrófilas, porque éstos están
también ejerciendo el derecho al libre desarrollo de su personalidad.”[18]

3.1.9. El ciudadano Germán Puyana García participó en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas
acusadas. Sustento su posición mediante manuscrito inédito que remitió a la Corte de un libro denominado La
Homosexualidad en el Hombre, el cual dedica el capítulo XIII a las bodas entre hombre, el capítulo XIV al
‘modelo gay vs. La familia’ y el capítulo XV a la adopción de niños por las parejas gay.[19]

3.1.10. Sesentaiséis (66) fieles de la Iglesia Evangélica Bautista de Itagüí participaron en el proceso de la referencia
para defender la constitucionalidad de las normas. De acuerdo con su intervención, el grave problema son los niños y
las niñas, que necesitan personas con parejas con un género definido para poder identificarse. Luego de presentar las
posiciones de miembros de la organización estadounidense Asociación Nacional para la Investigación y la Terapia de
la Homosexualidad,[20] sostienen lo siguiente, “[…] la importancia del género en el desarrollo es vital. No diremos con
esto que las familias tradicionales han sido funcionales y que han asumido bien sus roles y funciones. […] el
matrimonio entre personas del mismo sexo se podrá formalizar el día en que se borren las fronteras sicológicas entre
hombres y mujeres, estudiadas y avaladas por centenares de años, lo cual parece imposible. Queremos declarar la
complementariedad física y psíquica humana. Si legalmente se pretende asignar a un niño un papá con cuerpo de
mujer y un rol femenino en cuerpo de hombre deberemos decir que dicha pretensión produciría daños psicológicos y
sociales serios e inmensurables social y sicológicamente. No debe ignorarse al conocimiento de los expertos de la
naturaleza humana, así ya no se considere la homosexualidad como una ‘patología’ psicológica.”[21] Los
intervinientes plantean, siguiendo al Director de un centro cristiano estadounidense para la rehabilitar personas de
orientación sexual diversa,[22] ocho problemas que se siguen de permitir el matrimonio de parejas de personas del
mismo sexo, a saber, “1. El matrimonio gay redefine radicalmente el significado de matrimonio; 2. El matrimonio gay
devalúa las diferencias de género en las relaciones humanas: 3. El matrimonio gay devalúa la monogamia; 4. El
matrimonio gay se basa en un entendimiento falso de la homosexualidad; 5. El matrimonio gay convierte a sus
oponentes en racisatas; 6. El matrimonio gay anima e incrementa el comportamiento homosexual; 7. El matrimonio
gay abre la puerta a otro tipo de matrimonios; 8. El matrimonio gay desata una pesadilla jurídica mundial.”
Finalmente, citan algunos artículos de la Constitución Política, en especial el 42 y 44, que a su juicio demuestran que
las normas legales acusadas no la violan. Posteriormente doscientos cuarenta y siete fieles (247) más firmaron una
participación adicional en los mismos términos.

3.1.11 Los ciudadanos Ana Beatriz Medina Álvarez y Manuel Ricardo Lombo Carrasquilla, en sus calidades de
Psiquiatra de niños la primera y Cardiólogo el segundo, participaron en el presente proceso para defender la
constitucionalidad de las normas. Aportaron una extensa bibliografía en la cual, señalan, se demuestra que el mejor
entorno para criar a los niños es el de las familias heterosexuales monogámicas, además del hecho de que la condición
de homosexualidad es en sí misma un trastorno que genera trastornos adicionales.

3.1.12. Varios ciudadanos participaron en el presente proceso para solicitar que se nieguen las pretensiones de las
demandas y se declare la exequibilidad de las normas acusadas. Tal es el caso de Aurelio Ignacio Cadavid López, Mario
Cely Q., Carlos Eduardo Hernández Hernández, Juan Guillermo Durán Mantilla, Jorge Isaac Rodelo Menco,[23] los
Pastores Ricardo y María Patricia Rodríguez, Yilmar Tafur Ramírez, María Andrea Anzola Linares, Myriam del Socorro
Morales Garcés.

3.1.13. La Corte Constitucional también recibió 77 comunicaciones breves, en su mayoría correos electrónicos, en los
que cada ciudadano manifestaba su rechazo a la demanda y solicitaba que se declara constitucional. La mayoría de
éstos no contemplan argumentos jurídicos sino manifestaciones e invocaciones de carácter religioso.

3.2. Intervenciones en contra de las normas demandadas.

3.2.1. El Departamento de Sociología, de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de

Colombiaparticipó en el proceso, mediante concepto de una profesora, para solicitar que se acepten los cargos de la
demanda. Su intervención expuso (i) la relación entre la organización social y el derecho, (ii) el carácter social de la

362
familia, la sexualidad y el matrimonio, y (iii) la familia y el matrimonio como instituciones importantes pero no únicas
en la esfera del cuidado.[24]

3.2.2. La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia participó en el proceso por medio de su Decano,
para apoyar las demandas de la referencia. En su criterio, le asiste la razón a los demandantes, pues considera que
“[…] la Constitución permite que el matrimonio se pueda celebrar entre personas del mismo o distinto sexo, con toda
plenitud e igualdad de derechos y obligaciones, cualquiera sea su conformación.”[25] En su criterio, la Corte
Constitucional debería declarar exequibles las normas y hacer una sentencia integradora o exhortar al Congreso a que
regule la cuestión adecuadamente.

3.2.3. La corporación Colombia Diversa participó mediante una extensa intervención con la que apoyo las demandas.
El escrito presentado se divide en cinco grandes secciones.[26] La primera de ellas está dedicada a establecer por qué
el juicio de constitucionalidad que debe hacer la Corte Constitucional, debe ser estricto. La segunda parte se ocupa de
indicar porque la medida no persigue un fin constitucionalmente legítimo e imperioso, tanto frente a la protección a la
familia, al interés superior del menor, como a la existencia de un régimen de protección para las parejas del mismo
sexo. La tercera sección de la intervención se ocupa de analizar el trato diferente como un medio que no es ni
adecuado ni necesario para proteger a la familia, ni al interés superior del niño. La cuarta parte se dedica a probar
porque esta medida, además de lo dicho, es desproporcionada constitucionalmente. Finalmente, la quinta parte
presenta la conclusión general de su intervención y la solicitud concreta a la Corte, a saber, declarar la
constitucionalidad de las normas acusadas, en el entendido que el matrimonio también incluye a las parejas del
mismo sexo y que declare inconstitucional la expresión ‘procrear’ del artículo 113 del Código Civil. Colombia
Diversa remitió una segunda intervención complementando y aportando más argumentos.[27]

3.2.4. Un miembro del Comité Legal de la Corporación Colombia Diversa, presentó el amicus curiae elaborado por la
Asociación del Colegio de Abogados de la ciudad de Nueva York (Association of the Bar of the city of New
York).[28] Luego de hacer un recuento de cómo ha sido en los Estados Unidos la discusión respecto de los
matrimonios de personas del mismo sexo, concluye lo siguiente: “En la mayor parte de los Estados analizados […],
cuyas disposiciones sobre protección igualitaria son esencialmente similares a las de la Constitución colombiana, los
tribunales de mayor instancia reconocen que la denegación del derecho al matrimonio a las parejas homosexuales
ofende las nociones tradicionales de protección igualitaria ante la ley. Los argumentos habituales en contra del
matrimonio homosexual, como la protección del matrimonio heterosexual o de la ‘institución’ del matrimonio, o bien
la protección de los niños al impedir que sus padres contraigan matrimonio, no han superado la revisión de la mayor
parte de los tribunales de alta instancia que han analizado esta cuestión en el plano estatal.” Por lo tanto, solicitan
que la Corte declare que las disposiciones legales acusadas violan el principio de igualdad al excluir del matrimonio a
las parejas del mismo sexo.”

3.2.5. Un grupo de 29 profesores de distintos países, entre ellos una ciudadana colombiana y profesora de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Los Andes, presentó un amicus curiae, en el cual muestran la situación internacional y
nacional, de cada uno de sus países con relación a la cuestión.[29] El texto se divide en tres partes. En la primera de
ellas se ocupa de sostener por qué internacionalmente la orientación sexual se ha consolidado como un criterio
‘sospechoso’ de discriminación, por lo que su evaluación demanda escrutinios estrictos. En segundo lugar, se muestra
que la tendencia histórica en las sociedades democráticas se orienta a dar un trato igual a las parejas de distinto sexo
y a las del mismo sexo, no en sentido contrario. Finalmente, advierte que siete tribunales supremos (o equivalentes)
ya han establecido que la exclusión de parejas del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio civil
constituye un caso de discriminación inconstitucional (Ontario, British Columbia, y Massachusetts en 2003, Sudáfrica
en 2005, California y Connecticut en 2008 y Iowa en 2009). Para la intervención la Corte “[…] debería declarar que la
exclusión de parejas del mismo sexo del acceso al matrimonio civil es discriminatoria y viola la Constitución de
Colombia. […] || La Corte Constitucional de Colombia al interpretar el principio de igualdad ante la ley, el libre
desarrollo de la personalidad y el derecho a la intimidad previstos por la Constitución Colombiana debería advertir que
las opciones parecen dos: la Corte Constitucional sigue el ejemplo de países o estados de las democracias occidentales,
que son líderes en la área de protección constitucional contra la discriminación (incluso la discriminación basada en la
orientación sexual) o bien sigue los ejemplos de países que niegan a dos hombres o dos mujeres el derecho a casarse.
Somos conscientes de que esta Corte enfrentará críticas al principio[30] pero su coraje al reconocer que la exclusión de
las parejas del mismo sexo del matrimonio civil es inconstitucional sería, en última instancia, honrada en Colombia, en
el resto de los países latinoamericanos y en todas las partes del mundo a las que Colombia pertenece cultural e
históricamente.”

363
3.2.6. La Coordinadora del Semillero en jurisprudencia y activismo constitucional, de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Santander, UDES, participó en el proceso para apoyar las demandas. La intervención se ocupa de
indicar Primero, la opción del matrimonio, es parte del derecho a construir una familia, amparada por el derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Segundo, la interpretación de la Constitución como un sistema
coherente y el principio pro homine, llevan a interpretar el artículo 42 de la Constitución Política, de la forma en que
mejor garantice la protección de los derechos de las personas. Tercero, la omisión del legislador frente a la regulación
de nuevas realidades sociales, y la desprotección que ello representa. Cuarto, la coherencia de proteger el derecho al
matrimonio con relación a otros derechos protegidos mediante la jurisprudencia de la Corte Constitucional a las
parejas homosexuales. Se reconocen el avance en materia de protección jurisprudencial a las parejas homosexuales
en la jurisprudencia de la Corte, y al reconocimiento de una realidad que debe ser regulada. Quinto, establece que la
distinción de trato carece de una base objetiva y razonable y que, en tal medida, se trata de una discriminación.[31]

3.2.7. El Coordinador del Programa de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura,
Seccional Medellín, participó en el presente proceso para solicitarle a la Corte que admita los cargos presentados por
la demanda. A su juicio, se trata de una “[…] oprobiosa limitación a la autonomía de la voluntad que se está
imponiendo desde la propia actuación estatal al entender que el matrimonio es una institución reservada para sus
ciudadanos heterosexuales. Imposible no concluir que se está coartando su capacidad negocial, cuyos límites han
quedado plenamente definidos en la ley 1306 de 2009, y la homosexualidad no aparece en ninguno de sus artículos.
Imposible igualmente no decir que hay una injerencia injustificada de lo que canónicamente se considera matrimonio
sobre lo que en un Estado Social y Democrático de Derecho debe ser: el reconocimiento que hace la Nación –que no
sólo su gobierno–, al compromiso que dos personas contractualmente adquieren para vivir juntas, auxiliarse y, sólo si
así lo deciden y pueden hacerlo, procrear.”[32] A su juicio, la Corte Constitucional tiene en sus manos la oportunidad
“[…] de hacer historia, para hacerse partícipes de un cambio que viene dándose lenta pero contundentemente
alrededor del mundo. […]”[33]

3.2.8. El Centro de Estudios de Derecho y Justicia, DeJusticia, participó en el proceso para apoyar las demandas de la
referencia, por medio de un concepto firmado por varios de sus miembros. Primero, sostuvo que la definición de la
procreación como uno de los fines del matrimonio vulnera los derechos a la autonomía reproductiva, a la intimidad
personal y familiar. Luego se refiere al precedente judicial aplicable al presente caso y, en tercer lugar, advierte que las
parejas heterosexuales y las homosexuales se encuentran en una situación asimilable en lo que respecta a los
requerimientos de protección que sólo pueden ser satisfechos con el contrato de matrimonio. Posteriormente se
refiere a la interpretación del artículo 42 de la Constitución Política, para luego, analizar el caso a partir de un juicio
estricto de proporcionalidad. Para DeJusticia, en tanto la definición de la procreación como finalidad del matrimonio
vulnera los derechos a la autonomía reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la
personalidad de las personas que deciden contraer matrimonio, y especialmente de la mujer, estima que la expresión
‘de procrear’ contenida en el artículo 113 del CC debe ser declarada inexequible. Igualmente considera que el trato
diferenciado que se deriva del artículo 113 del CC “[…] en cuanto impide que las parejas constituidas por personas del
mismo sexo contraigan matrimonio civil, vulnera los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a la personalidad
jurídica y al libre desarrollo de la personalidad de las personas homosexuales, razón por la cual consideramos que la
expresión ‘un hombre y una mujer’ contenida en el artículo acusado también debe ser declarada inexequible o, en su
defecto, se debe condicionar su exequibilidad bajo el entendido de que la misma no impide que una pareja constituida
por personas del mismo sexo celebren el contrato de matrimonio.”[34]

3.2.9. La organización Women’s Link participó en el proceso para apoyar las demandas.[35] La intervención sostiene
que “[…] el derecho internacional de los derechos humanos, tanto a nivel universal como regional, ha dado amplio
reconocimiento a la necesidad de eliminar la discriminación con base en la orientación sexual de las personas en los
diferentes ámbitos de la vida social, incluyendo la capacidad de contraer matrimonio y conformar una familia. Siendo
el principio de igualdad y no discriminación, de aplicación universal (ius cogens), se hace fundamental que la Corte
Constitucional elimine la discriminación contra las parejas del mismo sexo en las disposiciones enunciadas en las
demandas e interprete el texto constitucional acorde a los principios de derecho internacional de los derechos
humanos.”[36]

3.2.10. El Coordinador de la Línea de Investigación de Estudios Africanos de la Universidad Externado de

Colombiajunto con dos asistentes de investigación, participaron para apoyar las pretensiones de la demanda. En su
intervención, presentan el desarrollo constitucional y político reciente de Sudáfrica, por considerar que puede ser
ilustrativo para Colombia. Sostienen que “[…] una muestra del éxito de políticas de igualdad (en Sudáfrica) está
ejemplificada en casos constitucionales. Una de las mayores causas de discriminación era frente a temas concernientes
a razones de sexo y por preferencias sexuales, temas que han logrado alcanzar su resolución aún en casos complejos,

364
utilizando técnicas de sentencias constitucionales utilizadas por la Corte Constitucional Italiana. Un ejemplo es el fallo
de 17 de marzo de 2003, donde se abre el camino para los matrimonios entre homosexuales, resultado de una
demanda de inconstitucionalidad de la jueza Kathy Satchell, que buscaba el reconocimiento de su pareja del mismo
sexo a los mismos derechos que una esposa en un matrimonio heterosexual frente a la Ley de Remuneraciones y
Condiciones de Trabajo de los Jueces y de las Juezas.” A su juicio, el caso sudafricano es claro: “no puede pretenderse el
progreso social y la identidad nacional segregando a una parte de la población y negando derechos inherentes a todas
las personas, y por ello la importancia del elemento de reconciliación nacional a través de la no discriminación. Si bien
las diferencias entre el régimen del apartheid y la discriminación que sufren las parejas del mismo sexo en Colombia
son evidentes, tienen un fundamento en común: no concebir al otro como igual; igualdad que emana de la dignidad
inherente a todo individuo de la especie humana y que aparecen consagradas en forma expresa en ambas
constituciones al concebir nuestros Estados como pluralistas; esto es, donde todas las culturas y formas de buena vida
de sus ciudadanos son dignas de reconocimiento y protección.”[37]

3.2.11. El ciudadano Fabián Andrés Hernández Ospina participó en su calidad de filósofo y teólogo, para apoyar la
demanda, haciendo algunas precisiones con relación a la perspectiva religiosa. Citando un aparte del Concilio Vaticano
II,[38] el interviniente señala que “[…] los fieles deben discernir en forma cuidadosa la independencia que existe entre
los derechos y deberes sociales y los de tipo religioso; como miembros de una sociedad humana, todos tenemos unos
derechos que son inherentes por el simple hecho de existir en ella, y es misión y deber de cada uno de los fieles
cristianos y de los individuos que pertenecemos a esta sociedad, distinguir entre estos dos tipos de derechos, religiosos
y civiles, con el fin de hacer valer unos y otros en forma independiente para evitar que las creencias religiosas de los
individuos puedan menoscabar los derechos civiles de ninguna persona.”[39] A su juicio, “[…] no es posible que se
quiera usar un texto que, como la Biblia, fue hecho únicamente con el fin de brindar elementos del tipo religioso
sacándolo de su respectivo contexto para hacer nugatorios derechos civiles de las personas con orientación sexual
diversa a la heterosexual. […]”.[40]

3.2.12. El decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander, UDES, participó en el proceso para apoyar
las demandas y solicitar que se acepten las peticiones en ellas presentadas. Luego de resaltar la importancia que tiene
el avance jurisprudencial sobre la protección de las parejas del mismo sexo “[…] y la preponderancia de la Corte
Constitucional en la defensa de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta la dificultad de proteger estos
derechos ante otras ramas del poder público. Los avances en materia de jurisprudencia permiten esperar que la Corte
mantenga una posición coherente con sus precedentes en el sentido que reclaman los accionantes. La Corte
Constitucional ha consolidado una importante doctrina en torno a la obligatoriedad de los precedentes para los jueces
de tutela, y para ella misma, razón por la cual es acertado mantener la línea de decisión que protege los derechos de
las parejas del mismo sexo.”[41]

3.2.13. La Comisión Colombiana de Juristas, por medio de la Coordinadora de Promoción y Debates, y una abogada de
promoción y debates, participaron en el proceso para apoyar las demandas de la referencia. Luego de referirse a la
evolución de la jurisprudencia constitucional en materia de protección a personas del mismo sexo, hizo referencia al
caso X contra Colombia, decisión en la que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas concluyó que
Colombia violó el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al negar la petición de sustitución
pensional argumentando que esta sólo era aplicable a parejas heterosexuales.[42]

3.2.14. El ciudadano David Andrés Ayala Usma, intervino en su calidad de biólogo, para apoyar la demanda, haciendo
algunos comentarios de carácter científico. La intervención considera que se deben hacer precisiones desde la
perspectiva biológica, teniendo en cuenta que varias personas a lo largo del presente proceso judicial, han afirmado
que permitir el matrimonio de personas del mismo sexo violaría el orden natural. Sustenta que ello no sería así, en los
siguientes términos

“[…] ¿qué tan válida es esta afirmación? ¿Se está violando realmente el orden natural del mundo
aceptando la existencia de la homosexualidad? La respuesta en ambos casos es negativa.

La diversidad sexual es un conjunto de conductas que se pueden observar en más de 400

especies animales como moscas, libélulas, pulpos, aves, reptiles, anfibios y mamíferos entre
otros, estas conductas incluyen el coito, el cortejo, el establecimiento de uniones temporales y
permanentes y la crianza de su prole; todo esto entre animales del mismo sexo. Se presentan
también casos de transgenerismo como en peces y ranas, principalmente como una estrategia
reproductiva y como respuesta a fenómenos ambientales.[43]

365
 El conocimiento acerca de los comportamientos homosexuales de animales ‘primitivos’ se basa
casi exclusivamente en el coito y es evidenciable en el caso de las libélulas, que asumen
conductas iguales a las que se observan entre individuos heterosexuales en cortejo y
cópula.[44] Se ha observado igualmente que en polillas y otros insectos componentes de
feromonas claves en la atracción heterosexual simplemente no tienen mayor importancia,[45] lo
que podría sugerir la influencia de factores mucho más complejos en esta interacción.

Estudios orientados al comportamiento de aves muestran que es frecuente encontrar nidos en

los cuales dos hembras críen descendencia juntas (fertilizándose previamente con machos libres)
mediante el establecimiento de una convivencia semejante a las parejas ‘heterosexuales’,
favoreciendo de esta manera el éxito reproductivo reflejado en una camada más grande; tal es el
caso de las gaviotas occidentales y de Delaware.[46] Se pueden observar estos lazos ‘familiares’
también en los gansos comunes pero entre machos, aumentando su territorio de protección y
favoreciendo la probabilidad de supervivencia de crías adoptadas por la pareja,[47] un caso
homólogo a ese se puede observar en el zoológico de Bremerhaven donde dos pingüinos han
‘adoptado’ y criado un polluelo con total éxito.[48]

Dentro de los mamíferos la homo y bisexualidad se ve de un modo mucho más marcado, ya que
muchos de los actos aceptados dentro de la etiología como conductas sexuales se puede
observar de manera similar en humanos, este es el caso de los delfines, las ballenas, las focas,
lagartos y los leones asiáticos, que son capaces de efectuar cortejos, cópula y establecimiento de
relaciones que, dependiendo la especie, pueden ser monógamas o polígamas.[49]

Tal vez los casos más estudiados e interesantes desde la perspectiva humana son aquellos
animales cercanos evolutivamente a nuestra especie, se resalta en especial el bonobo (pan
paniscus) un homínido pariente del chimpancé cuyas conformaciones sociales y relaciones entre
individuos están basadas en los encuentros de carácter sexual como estrategia de
apaciguamiento y disfrute, convirtiéndolos en una especie con individuos que se pueden
considerar totalmente bisexuales. Es ampliamente discutido que una de las principales
implicaciones evolutivas de la bisexualidad en el bonobo sea evitar al máximo la agresividad de
los individuos con el fin de mantener una población estable y duradera.[50] Comportamientos
similares al del bonobo se presentan aunque en menor medid en los chimpancés (pan
troglidytes).[51]”[52]

El ciudadano aclara el sentido de su intervención en los siguientes términos: “[…] En ningún momento es la
intención […] exigir la aceptación de la diversidad sexual únicamente porque sucede con otras especies animales
(siendo esto un interesante punto de discusión en materia de derechos humanos), sino refutar con argumentos de
carácter científico y literatura especializada una de las principales razones que se han esbozado para impedir el avance
social en los últimos tiempos, imponiendo un modelo de sociedad matrimonio y familia perfeccionista basado en
prejuicios morales, acordes con la opinión social predominante en el país, nugatorios del buen proyecto de vida de las
personas que no encajen en dicho modelo.”[53]

3.2.15. La organización ciudadana Polo de Rosa participó dentro del proceso, para respaldar las demandas
presentadas. A su juicio las normas acusadas deben ser leídas en clave constitucional, no en clave canónica. Sostiene
que redefinir el concepto de matrimonio es simplemente urgente, “[…] redefinirlo con base en el derecho
constitucional, como ya se ha dicho, pero también redefinirlo a partir de la realidad social que comporta la existencia
de fenómenos que han superado o desbordado los anacrónicos continentes legales, para lo cual es preciso advertir
desde ya que ni es de la esencia del matrimonio la procreación ni tampoco le resulta esencial la diferencia de
sexos. […]”[54]

3.2.16. El Grupo de Acciones Públicas (GAP) de la Universidad del Rosario, por medio de dos de sus miembros,
participa en el proceso para respaldar las demandas de la referencia. A su parecer, “[…] mientras los homosexuales no
gocen del derecho a contraer matrimonio y formar una familia, por el solo hecho de su orientación sexual, serán
ciudadanos de segunda y objeto de discriminación directa por parte de un sistema jurídico que esconde y no da
respuesta a las necesidades naturales de aquellos que quieren fundar un hogar con la persona de su mismo sexo.”[55]

3.2.17. La Asociación Probienestar de la Familia Colombiana, Profamilia, representada por su Directora Ejecutiva,
participó en el proceso de la referencia para aportar elementos de juicio a la Corte Constitucional para tomar su

366
decisión. A su parecer, las parejas de personas del mismo sexo son una realidad que requiere atención constitucional;
además considera que el concepto de familia ha venido evolucionando y cambiando durante los últimos años
notoriamente. La imagen según la cual el núcleo de la sociedad son las familias monogámicas heterosexuales
simplemente no coincide con la realidad del país.

3.2.18. Un grupo de 24 Congresistas de diferentes partidos políticos, tanto Representantes a la Cámara como
Senadores de la República, participaron en el presente proceso para solicitarle a la Corte que acepte las pretensiones
de las demandas. En su intervención los Congresistas sostuvieron lo siguiente,

“Al pertenecer a diferentes partidos políticos y en nuestra calidad de representantes de diversos

sectores de la sociedad colombiana, hemos apoyado en el congreso los Proyectos de Ley que
han tratado de reconocer derechos a las parejas del mismo sexo. No obstante, a pesar de ser
claro el mandato constitucional del artículo 13 y extender su protección a ‘todas las personas’,
categoría dentro de la cual se incluyen las personas homosexuales y demás integrantes de la
población LGBT, quienes obramos conforme a él somos una minoría en el Congreso.

Somos respetuosos y reconocemos la autonomía de la honorable Corte Constitucional. Sin

embargo, la experiencia nos ha demostrado que en la Rama Legislativa del poder público las
mayorías no han reconocido o van a reconocer sus derechos a la minoría LGTB, toda vez que en
el debate parlamentario han primado y primarán los argumentos de conveniencia política,
religiosa y moral antes que la discusión jurídica y científica que un tema de tal importancia
merece. Por ello, queremos intervenir coadyuvando la demanda siendo conocedores del erudito
carácter contramayoritario y respetuoso de los derechos, las libertades individuales y garantías
fundamentales que ha demostrado la Corte Constitucional.

Estamos seguros que las normas demandadas no superarán un test estricto de proporcionalidad
y un juicio de igualdad, los cuales solicitamos muy respetuosamente sean aplicados en el análisis
de constitucionalidad que se realice, por cuanto establecen limitaciones fundadas en un criterio
sospechoso de diferenciación como lo es la orientación sexual, que persiguen exclusivamente la
defensa de un principio moral, acorde con la opinión preeminente, que vulnera el derecho a la
autonomía de los sujetos cuyo legítimo plan de vida no está en consonancia con los proyectos
vitales aceptados por la generalidad de los ciudadanos.”[56]

Para los Congresistas, el reconocimiento del matrimonio a las parejas del mismo sexo es una cuestión de dignidad,
igualdad y pluralismo, que permite superar la irrazonable restricción establecida en el Código Civil, una norma del siglo
XIX.

3.2.19. La Secretaría de Integración Social del Distrito de Bogotá, pidió a la Corte acceder a las peticiones incluidas en
las demandas. Luego de hacer referencia al bloque de constitucionalidad y a la reciente jurisprudencia constitucional
sobre protección de los derechos de las parejas del mismo sexo, la intervención establece que las normas violan los
derechos a la dignidad, a la igualdad, a la asociación y a fundar una familia. La Secretaría advierte que la política de
respeto a la población LGTBI requiere que la jurisprudencia constitucional avance en la protección de las familias
conformadas por parejas de personas del mismo sexo, para poderles asegurar a éstas un adecuada protección integral
de sus derechos. Sostiene que “[no] visibilizar la conformación de familias integradas por personas con identidades de
género y orientaciones sexuales no normativas, dándoles una condición de ilegalidad, legitima diferentes tipos de
violencia y abuso, lo que aboca a las instituciones a una serie de dificultades para abordar e intervenir situaciones
particulares. || La violencia intrafamiliar comúnmente es abordada desde una perspectiva meramente heterosexual,
lo cual limita su comprensión, abordaje y tratamiento. Esto impide llevar a cabo un registro, seguimiento y monitoreo
real de la situación de violencia enfrentada por personas homosexuales y transgénero, que se nombran y
autodeterminan como familias.”

3.2.20. En sentido similar se manifestó la Secretaría Planeación del Distrito de Bogotá, que participó por medio de la
Subsecretaria de Mujer, Géneros y Diversidad Sexual, para apoyar las demandas de la referencia.[57]

3.2.21. La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad ICESI participó en el proceso, por medio de una
profesora, para apoyar las demandas de la referencia. La intervención sostiene que si se tienen en cuenta los cambios
sociales que han ocurrido, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional reciente en materias
similares, es claro que las normas acusadas desconocen los derechos de las parejas de personas del mismo sexo.[58]

367
3.2.22. El Departamento de Antropología de la Universidad Javeriana, remitió un concepto de los profesores Juan
Pablo Vera, Mauricio Caviedes, Andrés García, Ana María Medina y Socorro Vásquez (Directora del Departamento).
Luego de sostener que la familia no es una institución natural, sino una construcción social, dice la intervención:

“La antropología contemporánea coincide en que no existe un modelo universal de familia o de

vida familiar. Las investigaciones recientes muestran que el modelo de familia es resultado de las
formas particulares de organización social de cada sociedad y su esencia no es la procreación.

En los estudios más clásicos los investigadores señalaban que los hechos biológicos elementales,
como la existencia de dos sexos y su papel en la procreación no son determinantes para la
formulación de teorías sobre la vida familiar (Malinowski, la vida sexual de los salvajes). En la
actualidad ninguna investigación en el tema admitiría que la llamada ‘familia nuclear’,
conformada por dos adultos de sexos opuestos y sus hijos, sea el elemento mínimo o básico de
la sociedad. La realidad de las sociedades contemporáneas muestra que la diversidad de los
modelos de familia se extiende por todo el mundo.

[…] la antropología considera que la familia es construida y definida por cada sociedad, sobre las
bases de la dinámica social, de los acuerdos entre los individuos que hacen parte de esas
sociedades. Una sociedad construida sobre la tolerancia, el respeto de los derechos individuales
y el reconocimiento de la diversidad, debe entonces reconocer la construcción de diferentes
modelos de familia y, por lo tanto, diferentes formas de matrimonio.

Los hallazgos de la antropología están en consonancia con la exigencia del reconocimiento al

patrimonio homosexual y la confirmación de familias a partir de un matrimonio homosexual.
También están en consonancia con el derecho de la parejas homosexuales a la adopción.”[59]

Según la intervención, formalizar las uniones de parejas del mismo sexo permite el reconocimiento y el acceso a
derechos de formas de matrimonio, de familia y de compañía “[…] que están presentes en las prácticas sociales, pero
que definen como ilegítimas, debido a tal modelo hegemónico de familia que se manifiesta de forma naturalizada en
las conciencias de las personas, en las instituciones y en la normatividad oficial. || Formalizar dichas uniones
representaría una manera de reconocer unos vínculos sociales y fundamentales que existen y definen la cotidianidad
de muchas personas en Colombia. También sería una forma de expandir el principio de ciudadanía, permitiendo el
acceso a derechos, a la libertad, a la seguridad y a la felicidad de muchas personas cuya elección difiere de la norma
heterosexual. Pese a que tales uniones cuestionan varias creencias, también es posible pensar que las alianzas
matrimoniales de personas del mismo sexo reproducen esquemas parentales heterosexuales que imponen formas
únicas de pareja, de amor y de convivencia.”[60]

3.2.23. El ciudadano Domingo Ospina Villamarín participó dentro del proceso para apoyar las demandas de la
referencia y protestar por el hecho de que un funcionario como el Director del DANE interviniera en un proceso
público de constitucionalidad con argumentos religiosos. Pero señaló que era probable que no se hubiese podido dar
más información porque el DANE carece de la misma. Al respecto dijo el ciudadano,

“[…] el DANE realiza el censo de población y encuestas de hogares con el objeto de disponer de
información oportuna confiable e integrada sobre el volumen de la población y los hogares […]
Igualmente, sus mediciones estadísticas abracan las investigaciones de género donde se
categorizan o caracterizan las fuentes según sean hombres o mujer, la pertenencia étnica, la
edad, el nivel de ingresos o la escolaridad, entre otros, pero no pregunta por las inclinaciones
sexuales de los encuestados y en tal medida, el DANE no cuenta con estadísticas que permitan
caracterizar a la población según su orientación sexual, circunstancias que no le permitirían un
pronunciamiento técnico ni jurídico en la controversia planteada en la demanda de la
referencia.”[61]

3.2.24. El Director y dos miembros del Observatorio de Discriminación Racial de la Universidad de Los Andes, participó
en el proceso de la referencia para apoyar las demandas. El objeto de la intervención, es mostrar que “[…] luego de un
riguroso análisis comparativo entre el matrimonio entre las parejas de las misma raza y las parejas del mismo sexo, se
evidencia que ambos tipos de uniones se han enfrentado a los mismos argumentos de censura y prohibición. […]” En
tal sentido señalan,

368
 “Las relaciones de parejas interraciales y del mismo sexo han enfrentado argumentos y tácticas
semejantes que han sido desarrolladas para oponerse a la aceptación de su derecho civil a
casarse a partir de supuestos morales. Los que en su época se oponían a los matrimonios
interraciales, al igual que los que se oponen al matrimonio de parejas del mismo sexo hoy,
citaban la religión y la ley natural como fundamentos para deslegitimar la aceptación de esas
relaciones.[62] Asimismo, estos opositores también suelen apelar al status quo o a lo que
denominaban ‘tradición’ para soportar la posición a partir de la cual las cosas no deben cambiar
en la institución del matrimonio. En su época se alegaba que los matrimonios eran y debían
seguir siendo entre blancos y negros sin mezclarse, hoy, se alega que los matrimonios son y
deben seguir siendo exclusivamente entre hombres y mujeres.”

3.2.25. La psicóloga Carolina Herrera Samall participó en el proceso para defender las demandas, con base en se
experiencia laboral con población LGTB.

3.2.26. Varios ciudadanos participaron durante el proceso para apoyar las demandas de la referencia y a sus
argumentos, bien fuera sólo reiterándolos o también ampliándolos. Ellos fueron Carlos Armando Franco Leguízamo,
Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados, Camilo Andrés García Tobías, Lydia Pamela Támara Pinto, Manuel Mauricio
Meza Sanabria, Ada Victoria Morales Botero, Richard Tovar Cárdenas, Néstor Osuna Patiño, Diego González Medina,
Mauricio Arroyave del Río y Néstor Darío Preciado Sánchez.

3.3. Participación de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos

El Representante de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
participó en el presente proceso, a solicitud de uno de los demandantes, para exponer algunos de los parámetros
internacionales sobre la cuestión. Luego de indicar que no existe una definición o un concepto de familia unívoco, por
cuanto éste varía de Estado a Estado, e incluso al interior de un propio Estado, señala que un Estado no viola el
derecho internacional si no concede el matrimonio de parejas del mimos sexo, pero a la vez, advierte que tampoco se
viola si sí se reconoce. Finalmente, luego de contar algunos de los referentes y casos internacionales notables, la
intervención señala que a la Corte le corresponde evaluar la razonabilidad de dicho trato diferente.

4. Concepto de la Procuraduría General de la Nación[63]

Se solicita a esta Corporación que se declare inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 2° de
la Ley 294 de 1996 o y que declare exequibles las expresiones del artículo 113 del Código Civil acusadas.

4.1. En primer lugar, solicita el Procurador que la Corte se inhiba de conocer de fondo el cargo en contra del artículo 2°
de la Ley 294 de 1996. A su juicio, la demanda no presenta argumentos suficientes para ser conocidos y analizados en
sede de constitucionalidad.

4.2. Para el Ministerio P blico los contenidos normativos del artículo 42 superior no “[…] sólo establecen parámetros
específicos de regulación para la institución del matrimonio por parte del Legislador, sino que esos presupuestos
superiores le otorgan identidad constitucional al matrimonio, porque, de alguna manera, regulan en sus rasgos
esenciales esta figura jurídica. Por esta razón, la Corte Constitucional ha de velar por la protección e integridad de esos
presupuestos y características que establece la Carta Política en relación con el matrimonio.”

4.3. A su juicio, uno de esos contenidos mínimos que la regulación debe reconocer de acuerdo con la Constitución, es
que el matrimonio es una unión entre un hombre y una mujer por definición. Tal es la institución contemplada en la
constitución. Al respecto señaló en su concepto,

“La diferenciación sexual que se da entre los cónyuges resulta, por tanto, una cuestión esencial
al matrimonio y tiene como fundamento que la dimensión sexuada pertenece a la totalidad de la
persona. La entrega de esta dimensión personalísima que se hace a través del pacto conyugal
consiste en constituir al otro (persona varón) o a la otra (persona mujer) en copartícipe de esa
dimensión. Así, ese acto de donación en principio es un acto de amor que tiene relevancia
jurídica en el pacto matrimonial y constituye esa específica unión que es el matrimonio. El
matrimonio es, entonces, unión, vínculo o relación que afecta a todas las dimensiones de los

369
 cónyuges: La corpórea, la afectiva, la social y la espiritual y también, como ha sido puesto de
presente, a su dimensión biográfica.

El matrimonio es, por tanto, una unión sexual cuya característica es la dimensión sexual de la
persona varón y la persona mujer. El matrimonio, en efecto, se funda en la dimensión sexual de
la persona humana, porque la mujer y el varón, cada uno, son portadores de una humanidad
completa. La distinción sexual no es, por tanto, meramente biológica, sino que es psíquica,
espiritual y corporal, pues afecta a toda la persona, sea varón o mujer, dado que uno y otra son
portadores de una misma humanidad.

Así, la diversidad sexual entre el varón y la mujer no se reduce al ejercicio de unos roles o pautas
de carácter cultural o social, sino que es previa al actuar, pues afecta al mismo ser personal. Así,
esa afectación radical bien puede calificarse como natural, en el entendido de que la distinción
sexual es natural, aunque también se manifiesta culturalmente. Reconocer carácter natural a la
sexualidad es, de igual modo, aceptar que ésta tiene un carácter dinámico, porque la naturaleza
es principio de operación y en cuanto tal expresa potencialidades, como son las tendencias
unitivas y procreativas que se dan entre el varón y la mujer.

[…]

el Procurador General de la Nación considera —con el respeto debido a los pronunciamientos de

la Corte Constitucional— que no sólo por lo regulado por la legislación civil ni por lo defendido
en la doctrina sobre el matrimonio puede defenderse la tesis de que el requisito de la
diferenciación sexual sea esencial al matrimonio, sino que ese requisito tiene carácter
constitucional y se deriva —para hacer uso de las propias palabras de la Corte Constitucional en
la ya citada Sentencia C-821 de 2005— de 'los contenidos normativos del artículo 42 superior
que establecen parámetros específicos de regulación para la institución del matrimonio». En
efecto, éste es uno —también son palabras de esa Corporación que hace suyas el Jefe del
Ministerio Público— de los «presupuestos superiores que orientan la institución familiar».

Ésta, por lo demás, es la tesis que la misma Corte Constitucional adoptó mediante Sentencia C-
814 de 2001 al decidir una acción pública de inconstitucionalidad respecto a prohibición de la
adopción en las parejas homosexuales y en la que expuso en detalle el iter del inciso primero del
artículo 42 constitucional.”

4.4. Ahora bien, dado lo anterior, el Procurador considera que las normas acusadas no desconocen la Constitución
sino que, por el contrario, la siguen y reiteran. Dijo al respecto, el concepto,

“Con respecto a las normas demandadas y en general con relación al matrimonio, el criterio
objetivo, constitucional y justo es que la sexualidad de las personas es relevante para definir en
el ordenamiento superior el matrimonio. La diferencia de trato entre las parejas homosexuales y
las parejas heterosexuales para contraer matrimonio no es, por tanto, discriminatoria, dado que
existe un imperativo constitucional de dar, en relación con el matrimonio y la familia, un
tratamiento diferenciado a unas y a otras parejas.

En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido que las parejas convivientes del mismo sexo
pueden constituir uniones maritales de hecho cuando hagan una comunidad de vida
permanente y singular. Este reconocimiento, sin embargo, no ha significado identificar las
uniones maritales heterosexuales y las uniones maritales homosexuales, así como tampoco ha
implicado identificar las uniones maritales con el matrimonio.

Si, por tanto, no existe un criterio de sospecha ni un notable déficit de protección no es

procedente el juicio de proporcionalidad estricto porque existe el imperativo constitucional de
dar un tratamiento diferente —no injusto ni discriminatorio— a las parejas homosexuales y a las
parejas heterosexuales, dado que respecto de las primeras no se configura el presupuesto para
la existencia del matrimonio.

[…]

370
 Frente a la igualdad ante la ley, esta Vista Fiscal no advierte una aplicación de forma diferente a
una o a varias personas con relación al resto de personas. De igual forma, tampoco se aplican de
manera distinta las normas internacionales que regulan el derecho a contraer matrimonio, las
cuales reconocen a los hombres y las mujeres el derecho a contraer matrimonio.

Respecto a la igualdad de trato, en cambio, se advierte un criterio diferenciador que, en el caso

del matrimonio, dice relación a la exigencia de la heterosexualidad. Sin embargo, esta diferencia
de trato respecto a las personas homosexuales y a las parejas convivientes del mismo sexo es
razonable en razón de la identidad constitucional del matrimonio, que exige de manera
imperativa que el matrimonio se celebre entre un hombre y una mujer.

En este sentido, bien puede decirse que la distinción o diferenciación en el trato obedece a
razones de justicia, porque tiene como causa una diferencia real que afecta al fundamento y a la
razón del derecho o del deber, respecto de la cual se establece esa distinción de trato.

Ha sido, precisamente, con base en la igualdad de protección, que se traduce en el hecho de que
el Estado promoverá «las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas a favor de grupos discriminados o marginados» (inciso segundo, artículo 13
constitucional), que la Corte Constitucional ha reconocido los derechos de las personas
homosexuales en su condición de personas o como integrantes de parejas convivientes del
mismo sexo que constituyan una «comunidad de vida permanente y singular».

[…]

De esta forma, puede concluirse que el criterio de la sexualidad como principio de razón
suficiente y principio de justicia sólo se configura en el matrimonio y en la familia. Fuera de esas
dos instituciones, en cambio, los derechos y deberes no admiten modalidad por el sexo y si se
establece ésta como principio de diferenciación se incurre en una discriminación injusta. Éste es,
precisamente, el alcance del artículo 43 constitucional que reconoce que «[e]l hombre y la mujer
tienen iguales derechos y oportunidades».

En este sentido, esta Jefatura considera relevante reiterar que el derecho de contraer
matrimonio no es equivalente al derecho de ser reconocido como pareja para obtener efectos
jurídicos diversos, como por ejemplo, los de carácter patrimonial.

Desde esta misma perspectiva, las normas impugnadas no generan una desigualdad respecto a
las personas homosexuales o a las parejas convivientes del mismo sexo, pues, como se ha
resaltado en este concepto, esas normas no sólo no se refieren a las personas o parejas
homosexuales, sino que además reiteran lo expresado por la Carta Política y por el derecho
internacional de los derechos humanos respecto al matrimonio y la familia.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para decidir la constitucionalidad de las normas legales, como las disposiciones
demandadas, con base en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política.

2. Normas, cargo y problema de constitucionalidad.

2.1. Contexto Normativo.

El artículo 113 acusado hace parte del libro Primero del Código Civil referente a las “Personas”, específicamente del
título IV que versa sobre el “matrimonio”. Dicho título define el matrimonio como un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, determina la manera
en que se constituye y perfecciona, la capacidad para contraerlo, todo lo relacionado respecto del matrimonio del
menores, la celebración y los testigos, el consentimiento y el contenido más el registro del acta de matrimonio; entre

371
otras. Si bien no es el caso de la norma demandada, varias de las restantes disposiciones de dicho título han sido
derogadas o modificadas entre otras por la ley 57 de 1887, la ley 8 de 1992, la ley 25 de 1992 y el Decreto 2820 de
1974. En diferentes providencias la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de las normas de dicho título,
entre otras las Sentencias C- 344 de 1993, C-401 de 1999, C- 112 de 2000, C-1264 de 2000.

Por su parte, el artículo 2° demandado hace parte de la ley 294 de 1996 por medio de la cual se desarrolla el
artículo 42 de la Constitución Política. Dicha norma constitucional determina que la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad; ésta se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. La ley 294 de 1996 también contiene normas para
prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar; el artículo 2° está incluido en el título sobre definiciones y
principios generales; y en la disposición acusada se establece la constitución de la familia por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.

2.2. Cargos

Los accionantes dentro del expediente D- 7882 afirman que el artículo 113 del Código Civil vulnera los artículos 13,
16, 93 y 94 de la Constitución y los artículos 7 y 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para tal
efecto esgrimen unos argumentos generales al respecto. Por su parte, el accionante dentro del expediente D-7909
señala que el artículo mencionado del Código Civil y además el artículo 2° de la ley 294 de 1996 violan los artículo 1, 2
13 y 38, entre otros, de la Constitución Política.

2.3. Problema Jurídico.

Acorde con lo esbozado, el problema jurídico que se traza en la presente providencia, consiste en determinar ¿Si las
contenidos normativos acusados del artículo 113 del Código Civil y el artículo 2° de la ley 294 de 1996 establecen una
discriminación a las parejas homosexuales al no permitirles contraer matrimonio?

Debido a la complejidad constitucional del tema, debe la Corte, y de manera previa, establecer si en el presente caso
la demanda reúne los requisitos señalados la ley y por la jurisprudencia para activar la competencia de la Corte, para
posteriormente, en el evento de que el anterior estudio sea favorable, resolver el problema jurídico planteado.

3. Requisitos para realizar un estudio de constitucionalidad.

3.1. La Corte no puede realizar un control de oficio. Una de las características del control de la Corte es su carácter
no oficioso, pues esta Corporación solamente puede actuar en ejercicio de su competencia en los estrictos y precisos
términos del artículo 241 de la Constitución. Está fuera del alcance de la Corte tratar de reconducir el alegato del
accionante hasta lograr estructurar un cargo dotado de la suficiente idoneidad para provocar un pronunciamiento de
fondo. En otras palabras, no puede la Corte Constitucional reelaborar, transformar, confeccionar o construir los
planteamientos esbozados en la demanda con el propósito de que cumplan con los requisitos mínimos exigidos por la
jurisprudencia constitucional para que la misma Corte se pronuncie de fondo; por cuanto podría estar actuando como
parte interesada y juez. De ahí, que la Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación hayan sido enfáticas en
determinar que si bien debe tener suma importancia el principio pro actione, dicha valoración, no puede ir hasta el
punto de que la misma Corte estructure o edifique los planteamientos esbozados por el accionante con el propósito
de que se instituyan como verdaderos cargos de constitucionalidad[64]. Así las cosas, “la Corte no puede seleccionar
las materias acerca de las cuales va a pronunciarse y menos aún inferir los cargos de inconstitucionalidad o
directamente construirlos, so pretexto de la índole popular de la acción o del principio pro actione, dado que, si ese
fuera el caso, desbordaría su competencia y sería juez y parte”[65].
3.2. Requisitos de las demandas públicas de inconstitucionalidad.

El Decreto 2067 de 1991 tiene origen constitucional. En efecto, el artículo 23 transitorio[66] de la Constitución de
1991 determinó revestir al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que dictara
mediante decreto el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que debieran surtirse ante la Corte
Constitucional. Así las cosas, en uso de las facultades constitucionales señaladas, se dicta el Decreto 2067 de 1991 el
cual determina en su artículo 2° los requisitos que deben contener las demandas de inconstitucionaldiad. Al respecto
se tiene:

ART. 2º—Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por

escrito, en duplicado, y contendrán:

372
 1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal
por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas.
2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas.
3. Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados.
4. Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la
expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado.
5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.

Las anotadas exigencias son formalidades, relativas al trámite procesal y las actuaciones y juicios, que están señalados
en el Decreto 2067 de 1991, y constituyen parámetros a los que debe estar sujeta la Corte Constitucional por ser el
desarrollo de los postulados constitucionales.[67]

En este orden de ideas, las exigencias contenidas en el artículo 2° del Decreto 2067 más que requisitos adjetivos –
téngase presente que estos son señalados por un decreto de origen constitucional – son parámetros esenciales para
activar los requerimientos constitucionales y competenciales en cabeza de la Corte Constitucional. Así pues, quien
pretenda hacer uso de la acción pública de inconstitucionalidad (i) debe señalar la norma acusada como
inconstitucional, transcribir el contenido de esta o anexar un ejemplar de publicación oficial de la misma, (ii)
establecer claramente cuales son las disposiciones o normas constitucionales que estima se vulneran con la norma
acusada, (iii) esbozar los razonamientos y argumentos por los cuales considera que las normas acusadas vulneran
disposiciones constitucionales, (iv) señalar el trámite requerido por la Constitución y la forma en que fue violentado y
(v) los argumentos por los cuales la Corte es competente para conocer del asunto. Estos requisitos son pedidos
mínimos, aceptados constitucionalmente, para que cualquier ciudadano pueda hacer uso de la acción de
constitucionalidad que tiene carácter público. Estas exiguas exigencias propenden para que la Corte no actúe de
oficio sino que lo realice, en materia de control de constitucionalidad, a solicitud del ciudadano; evitando como se ha
señalado atrás que se actúe como parte interesada y como juez.
Así las cosas, aunque los dos primeros requisitos solamente requieren del señalamiento de normas (unas violatorias y
otras violadas), lo cierto es que el tercer requisito implica una carga argumentativa a través de la cual el demandante
exponga los razonamientos, reflexiones, consideraciones y juicios por los cuales las normas constitucionales han sido
vulneradas. Precisamente, dichos razonamientos deben demostrar que existe una contradicción entre las normas
acusadas y las normas constitucionales. En su función interpretativa de las normas legales respecto de la
Constitución, la Corte ha señalado respecto del numeral 3 del artículo 2 del decreto 2067 de 19991, la necesidad de
que las demandas de inconstitucionalidad sujetas a estudio, cuenten efectivamente cargos que sustenten la violación
de la Constitución. Lo anterior, con el propósito de que esta Corporación pueda efectuar una verdadera
confrontación entre la norma acusada, los argumentos expuestos por el demandante y la disposición constitucional
supuestamente vulnerada. Es este análisis el que le permite a esta Corte, decidir – como lo exige el artículo 241
constitucional- el asunto de fondo.
En efecto, la competencia constitucional de la Corte establecida en el artículo 241, implica el ejercicio
de decidir, entendiendo dicha actividad como el resultado de una discusión constitucional. En este orden de ideas,
para que la Corte pueda determinar un resultado a la luz de la norma constitucional que le otorga competencia, es
indispensable que se le plantee una discusión constitucional.
Pues bien, no cualquier tipo de argumentación sirve de sustento o soporte a una discusión
constitucional. Ciertamente, es necesario que los razonamientos alegados contengan unos parámetros mínimos que
puedan llevar a esta Corporación a desconfiar de la constitucionalidad de la norma acusada. Así las cosas, para que la
acción pública de inconstitucionalidad sea efectiva como forma de control; los razonamientos en ella expuestos deben
contener unos parámetros mínimos con el fin de que no se malogre la posibilidad constitucional de obtener de parte
de esta Corporación un fallo de fondo respecto del asunto planteado. Y no por el contrario, que se presente la
posibilidad de que la Corte Constitucional se abstenga de pronunciarse sobre el asunto planteado debido
a “razonamientos” que no permiten estructurar una discusión constitucional y por ende impidan tomar
una decisión de fondo.
Así las cosas, esta Corporación ha especificado a través de su jurisprudencia el contenido de los requisitos mínimos
señalados por el artículo 2° del Decreto 2067 y ha entendido que los cargos de inconstitucionalidad deben ser claros,
ciertos, específicos, pertinentes y suficientes.[68]
3.2.1. En este orden de ideas se ha venido afirmando que el cargo será claro si permite comprender el concepto de
violación que se pretende alegar. Para que dicha comprensión se presente por parte del juez de constitucionalidad, (i)
no solo es forzoso que la argumentación tenga un hilo conductor, (ii) sino que quien la lea – en este caso la Corte
Constitucional- distinga con facilidad las ideas expuestas y que los razonamientos sean sencillamente comprensibles.
Igualmente (iii) sería insuficiente señalar que un artículo de una ley vulnera una norma constitucional si el

373
demandante no indica en lo más mínimo por qué considera que la norma legal es inconstitucional. No se está en
presencia de un cargo claro cuando (iv) no existe lógica en la exposición de la secuencia argumentativa.[69].

3.2.2. La certeza en el cargo se refiere a que (i) éste recaiga sobre una proposición jurídica presente en el
ordenamiento jurídico, (ii) que ataque la norma acusada y no otra no mencionada en la demanda; así entonces, (iii) los
cargos no pueden inferir consecuencias subjetivas de las disposiciones demandadas, (iv) ni extraer de estas efectos
que ellas no contemplan objetivamente. Los cargos serán ciertos si las proposiciones jurídicas acusadas devienen
objetivamente del “texto normativo”. (v) Los supuestos, las conjeturas, las presunciones, las sospechas y las
creencias la demandante respecto de la norma demandada no podrán constituir un cargo cierto. Tampoco se está en
presencia de un cargo cierto si (vi) la transcripción de la norma acusada, por cualquier medio, no es fiel, ni auténtica y
ni verificable a partir de la confrontación de su contexto literal. No existe un cargo cierto cuando (vii) se demanda una
interpretación de una norma y ésta no es pausible ni se desprende del contenido normativo acusado.[70]

3.2.3. La especificidad como parámetro del cargo y razonamiento de la demanda, indica que estos (i) deben mostrar
sencillamente una acusación de inconstitucionalidad contra la disposición atacada. Así las cosas, (ii) los cargos de
inconstitucionalidad deben relacionarse directamente con la norma demandada y no pueden sustentarse en
exposiciones “vagas, indeterminadas, indirectas, abstractas y globales” que no permitan directamente realizar un
juicio de constitucionalidad. En resumen, este parámetro pretende que el cargo realizado (iii) sea efectivamente de
inconstitucionalidad y que sus fundamentos sean específicos, determinados, concretos, precisos y particulares en
relación a la norma acusada. Exige el requisito de especificidad que (iv) al menos se presente un cargo concreto
contra la norma demandada, que permita comprobar la existencia de una oposición objetiva y verificable entre el
contenido de la ley que se acusa y el texto constitucional que resulta vulnerado. [71]
3.2.4. Respecto del requisito de la pertinencia del cargo se ha afirmado que debe tener una (i) naturaleza
constitucional. Es decir, que (ii) los cargos contrapongan normas de inferior categoría a las normas
constitucionales. Por ende, es indispensable que los razonamientos sean del orden constitucional, razón por la cual
(iii) no podrán ser aceptados cargos basados en argumentos legales o doctrinarios. De igual manera, no aparejan
pertinencia aquellos cargos que pretenden sustentar la inconstitucionalidad de la norma acusada (iv) basado en
ejemplos, acaecimientos particulares, hechos personales, vivencias propias, sucesos y ocurrencias reales o
imaginarias; en las que supuestamente se aplicó o será aplicada la norma demandada. (v) Tampoco existirá
pertinencia si el cargo se fundamente en deseos personales, anhelos sociales del accionante o en el querer del
accionante en relación con una política social. Igualmente un cargo es pertinente si (vi) se desprende lógicamente del
contenido normativo de la disposición que se acusa. [72]
3.2.5. Finalmente, el cargo es suficiente si despierta una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad
que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.[73]

3.3. Carga argumentativa adicional cuando se trata de la supuesta vulneración del derecho de igualdad.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado una carga argumentativa superior por parte del accionante cuando se
alega la vulneración del derecho a la igualdad. Así las cosas, el juicio de posible violación del derecho de igualdad
exige la carga argumentativa de definir y aplicar tres etapas: (i) determinar cuál es el criterio de comparación (“patrón
de igualdad” o tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer
lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii)
debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y,
(iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de
comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual.[74]

Al respecto la Corte ha señalado:

“En cuanto a la correcta estructuración del cargo por violación del derecho a la igualdad consagrado en el
artículo 13 de la Constitución, la Corte Constitucional ha señalado que el demandante tiene una importante
carga argumentativa porque, salvo que se trate de la utilización de los denominados “criterios sospechosos
de discriminación” a que hace referencia esa regla superior, el legislador goza de amplio margen de
configuración normativa del principio de igualdad. Por esa razón, al demandante corresponde definir los
sujetos de comparación, el término de comparación que se emplea para ejercer el control de
constitucionalidad y debe establecer suficientes razones para concluir que el trato jurídico previsto en la ley
repugna con la Constitución. (…)”[75]

374
Por consiguiente, la carga argumentativa debe tener un alto grado de precisión, en aquellos casos donde se pregone la
vulneración del derecho de igualdad. Dicha precisión repercute de manera directa en la suficiencia del cargo. Esta
exigencia lo que busca proteger en últimas es la libertad de configuración legislativa que solo se vería inicialmente
menguada cuando se este en presencia de “criterios sospechosos de discriminación”.[76] En consecuencia, para poder
demostrar el exceso del legislador en uso de su libertad es indispensable “demostrar cómo, en un caso específico, una
regulación diversa constituye realmente una trasgresión de principios constitucionales como la igualdad, la
proporcionalidad, la razonabilidad y la proscripción de la arbitrariedad. En otras palabras, las demandas de
inconstitucionalidad fundadas en la supuesta vulneración del principio de igualdad deben demostrar que al regular un
aspecto puntual de la realidad jurídica, el legislador actuó de manera desproporcionada, irrazonable o decididamente
discriminatoria, pues de conformidad con el análisis que de ello haga el actor, diseñó un tratamiento diverso para
situaciones fácticas que requerían una regulación similar”[77]
4. Caso Concreto.
Corresponde a la Corte Constitucional, con base en los presupuestos legales y jurisprudenciales esbozados, analizar los
razonamientos presentados en las demandas (D- 7882 y 7909) para verificar que existan cargos de constitucionalidad
que permitan a esta Corporación emitir un pronunciamiento de fondo.
Así las cosas, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado en numerosas oportunidades que en virtud de la naturaleza
de la acción pública de inconstitucionalidad y de las competencias limitadas de esta Corporación, no le corresponde a
ella adelantar el control oficioso de las leyes, sino únicamente pronunciarse sobre las demandas debidamente
presentadas por los ciudadanos (art. 241 C.P.). Estas demandas han de cumplir con ciertos requisitos mínimos, en los
términos del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y los lineamientos que ha trazado la jurisprudencia respecto de
tales requisitos. Sobre el particular, la Corte ha señalado que “para que realmente exista una demanda es necesario
que el actor formule un cargo susceptible de activar un proceso constitucional, pues no le corresponde a esta
corporación imaginar cargos inexistentes ya que ello equivaldría a una revisión oficiosa”. En este mismo sentido, ha
indicado que la ausencia de un requisito sustancial como el concepto de la violación, sustentado en razones claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, no puede ser suplida oficiosamente por la Corte y dado el caso, sobre
una demanda que adolezca de ineptitud sustancial, debe proferir una sentencia inhibitoria.
La necesidad de justificar en forma clara, precisa, pertinente, específica y suficiente las acusaciones de
inconstitucionalidad presentadas contra disposiciones legales, ha sido calificada como una carga procesal básica a
cumplir por los ciudadanos que ponen en movimiento el sistema de control constitucional, cuyo alcance ha sido
explicado por esta Corporación al indicar que “entre el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales,
el señalamiento de las normas constitucionales que se consideran infringidas y las razones por las cuales dichos textos
se estiman violados, no sólo debe existir una correspondencia lógica sino que también es necesario que exista claridad
en la exposición de la secuencia argumentativa. De ahí que se pueda concluir que la acusación debe ser
suficientemente comprensible (claridad) y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada
(certeza). Además, el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta Política (especificidad), con argumentos
que sean de naturaleza constitucional y no de orden legal o puramente doctrinario, como tampoco referidos a
situaciones puramente individuales (pertinencia). Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma
completa (proposición jurídica) sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada.
En este orden de ideas, pasa la Corte a realizar un análisis pormenorizado de los razonamientos sustentados en las
demandas para determinar si ellos constituyen cargos de constitucionalidad a la luz de los parámetros legales y
jurisprudenciales que se vienen señalando:
4.1. Cargo por la presunta violación del artículo 12 de la Constitución.
4.1.1. Se afirma en las demandas que la norma acusada – en este caso el artículo 113 del Código Civil - no prohíbe
que el hombre o la mujer homosexual contraigan matrimonio, sino que si lo quieren deben hacer caso omiso a su
orientación sexual, o si es el caso, renunciar a la misma para ejercer a plenitud esta garantía.[78]

Al respecto se encuentra que dicha aseveración carece de la certeza requerida. Ciertamente, del texto de la
disposición acusada no se desprende la regla según la cual un hombre o una mujer homosexual deben hacer caso
omiso a su orientación sexual para contraer matrimonio; se está demandando una proposición jurídica que no está
presente y que por ende no existe en la disposición legal acusada. Dicha disposición en momento alguno obliga a una
persona a que renuncie a su orientación sexual, sea cual fuere; inferir que la norma dice algo que no dice es un
despropósito que no permite fundamentar un cargo de constitucionalidad, precisamente por faltar a la certeza y a la
veracidad respecto de lo que señala objetivamente la norma. No cabe duda para esta Corte, que la disposición
acusada, en momento alguno está estableciendo hacer caso omiso a la orientación sexual de persona alguna;
sorprende en sede de constitucionalidad dicha afirmación. Igualmente mal se puede indicar que la disposición
demandada obligue a una determinada persona a contraer matrimonio en un determinado evento. Dicha
aseveración es totalmente ajena a la norma señalada y por ende se estructura en una proposición jurídica inexistente,

375
pues dicha disposición hace parte del Código Civil el cual claramente establece el matrimonio como un contrato y por
ende en ese orden de ideas, prima la voluntad de las partes y su consentimiento; así las cosas y de manera palmaria
se puede afirmar que no existe la obligación contractual para una persona de contraer matrimonio y menos aún
cuando una de las características es el consentimiento; una de las bases del matrimonio es la posibilidad u opción de
casarse libremente.[79] Por tales razones, es evidente que se parte de conjeturas, sospechas y creencias que no
reposan ni se desprenden de la norma acusada sino que están presentes solamente en la subjetividad del accionante,
produciendo la falta de certeza en el cargo.

4.1.2. Se indica que nadie puede ser sometido a tratos degradantes; dichos tratos se han entendido como aquellos que
humillan gravemente al individuo frente a los demás, o le compele actuar en contra de su voluntad; así pues la norma
demandada trata a los colombianos homosexuales de una forma degradante.[80]

No logra en ningún instante demostrarse las razones por las cuales la disposición legal acusada trata a unas personas
de forma degradante. En el presente caso no se explican los argumentos con base en los cuales se permita inferir que
la norma produce tratos inhumanos a un determinado grupo de personas. Dichas manifestaciones son solo
sospechas y conjeturas radicadas en el parecer de quien demanda pero que no permiten edificar un cargo de
constitucionalidad. Se insiste que el trato indigno, vil e indecente no se desprende objetivamente de la disposición
acusada, y por tal razón no posee la certeza para estructurar un cargo constitucional.

4.1.3. Se señala como colorario de lo anterior que la disposición demandada y respecto de las personas homosexuales
los cosifica, desconoce su dignidad humana y le obligan a renunciar a lo irrenunciable: la orientación sexual.[81]
Del artículo 113 del Código Civil no se desprende instrumentalización del ser humano. Por el contrario, dicho contrato
está sustentado en el consentimiento y en la libertad del contrayente; facultades inherentes a un ser humano digno.
Siendo así las cosas, la afirmación es inexistente en el contenido normativo acusado y traducido en falta
de certeza. Ciertamente, se está extrayendo unos efectos que la disposición acusada no contempla y además la
interpretación que se busca hacer valer no es pausible.
4.2. Cargo por la presunta violación del artículo 42 de la Constitución.
4.2.1. Se indica que el texto constitucional no excluye del matrimonio a parejas del mismo sexo, sino que se limita a
reflejar una realidad social: que la heterosexualidad es mayoritaria en nuestro país[82].

La presente aserción evidencia simplemente la opinión de los accionantes sobre la posición del Constituyente de
1991. En efecto, el demandante realiza una valoración sobre los fundamentos de una norma constitucional;
apreciación esta que no escapa de simple campo estimativo propio del accionante pero que no funda cargo
constitucional alguno. En otras palabras, las inferencias que realiza el demandante respecto de las posibles razones
que fundamentan o no una norma constitucional están bien alejadas de tener siquiera la suficiencia y
lacerteza indispensable para emitir un pronunciamiento de fondo. Si la norma constitucional refleja o no una
realidad del país, cualquiera que sea; no comporta un cargo contradictorio de la constitución sino una simple
deducción subjetiva de quien la realiza.

4.2.2. Se manifiesta que el matrimonio señalado en la norma constitucional debería ser extendido a las parejas del
mismo sexo.

La estructura de los argumentos expuestos en las presentes demandas giran en torno del eje según el cual en
Colombia debería existir el matrimonio para parejas del mismo sexo. Dicho anhelo social y jurídico de parte de los
accionantes, muy respetable por cierto, es la exteriorización de un deseo de quien presenta la demanda; sin embargo
dicho afán no puede estructurar un cargo de constitucionalidad por falta de pertinencia. Ciertamente, no
corresponde a esta Corporación valorar las aspiraciones de los demandantes respecto de un determinado
comportamiento social o una especial resonancia en el ordenamiento jurídico. Mal podría entenderse dicho
argumento como constitucional por cuanto escapa a la esfera jurídica para radicarse en una simple esperanza de
quien acude en sede de constitucionalidad con una visión particular del deber ser. Así las cosas, no puede esta
Corporación modificar una específica situación por el simple querer de quien demanda.

4.2.3. Se señala que ha existido una interpretación errada del artículo 2° de la ley 294 de 1996, que desarrolla el
artículo 42 de la Constitución, ya que no es cierto que la familia siempre esté integrada o tenga en su base a un
hombre y a una mujer. Se debe entender que la “o” que se usa entre la hipótesis matrimonial y la de voluntad
responsable de conformarla, hace referencia a formas optativas de constituir una familia que pueden o no estar
relacionadas entre ellas. Tratándose de un estado social y democrático de derecho no se puede afirmar la
heterosexualidad sea requisito sine qua non en todas las clases de familias existentes en el marco de la sociedad las

376
cuales se encuentran igualmente protegidas por nuestra Constitución y qué, con base en ello, se pueda vulnerar el
derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio y conformar una familia en pro de las creencias
particulares de un grupo mayoritario pues, con esos mismos argumentos, otras practicas discriminatorias como el
racismo y el sexismo se han abierto campo en nuestra sociedad[83].

El actor acepta que la norma acusada no hace sino reproducir el precepto constitucional vertido en el artículo 42 de la
Constitución. En este orden de ideas, expresa el demandante que se le ha dado una interpretación errada al artículo
2 de la ley 294 de 1996 por cuanto la familia no siempre está integrada por un hombre y una mujer. No obstante lo
anterior, no se señala o indica que juez o corporación judicial ha dado esta especial interpretación, en que
circunstancia concreta se ha realizado esta disquisición, que entidad del Estado la ha hecho; careciendo por ende
dicha indicación de la certeza necesaria para emitir un pronunciamiento constitucional.

Ahora bien, asevera el demandante que “…cuando se habla de la posibilidad de que las parejas homosexuales puedan
integrar un grupo familiar se incurra en el error de confundir la noción de familia, en estricto sentido, la institución
religiosa del matrimonio y su particular concepción de la familia.”[84] De los razonamientos expuestos por el
demandante se constata la tendencia a partir de la base de que matrimonio y familia son lo mismo[85]. En efecto, se
pregona que la afectación de los derechos de los homosexuales se produce ante la imposibilidad de contraer
matrimonio o integrar un núcleo familiar. Dicho raciocinio carece de sustento objetivo en la norma constitucional. El
artículo 42 de la Constitución expresa que “La familia es el n cleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.” Así las cosas, el matrimonio es una de las formas de constituir la familia, sin
embargo no siempre la familia se constituye por el matrimonio. En este orden de ideas, la personal percepción del
demandante no tiene certeza para estructurar un cargo de constitucional por cuanto parte de una premisa que
objetivamente no está presente en la norma constitucional que le sirve de sustento.

Es deber resaltar el hecho de que si el demandante acepta que la norma acusada lo que hace es reproducir un
contenido normativo constitucional, en realidad lo que se está haciendo es atacar de inconstitucional un artículo
constitucional, tratando de demostrar una antinomia constitucional; argumento que en el presente caso carece
de pertinencia para emitir un pronunciamiento de fondo.

4.3. Cargo por la presunta violación del artículo 13 constitucional.

4.3.1. Se expresa que el artículo 13 de la Constitución lleva implícita una cláusula de erradicación de las injusticias
presentes, que debe ser aplicada a cada caso concreto. Si se mira en forma abstracta a una pareja, homosexual o
heterosexual, veremos que está conformada por dos personas que voluntariamente deciden unirse para compartir su
proyecto de vida y desarrollarlo en forma mancomunado sólo que respecto de la pareja heterosexual la ley brinda
todas las garantías para tal fin, mientras que la pareja homosexual se ve limitada toda vez que la ley la ignora y, de
hecho, la discrimina en forma abierta y pública.[86]

Acorde con los presupuestos teóricos esbozados en esta providencia (supra numeral 3.3.) en aquellos eventos en los
cuales se acuse la vulneración del derecho a la igualdad existe una carga argumentativa adicional para estructurar un
cargo de constitucionalidad. En efecto, el demandante debe definir y aplicar tres etapas: (i) determinar cuál es el
criterio de comparación (“patrón de igualdad” o tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de
supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se
comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento
desigual entre iguales o igual entre disímiles y, (iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente
justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o
deben ser tratadas en forma igual.

Pues bien, encuentra la Corte que en el presente caso no se exponen dichos argumentos que desvirtúen el amplio
margen de configuración normativa en cabeza del legislador. Aunque el demandante realiza un esfuerzo válido en su
demostración, lo cierto es que en momento alguno logra determinar cual es el patrón de igualdad o tertium
comparationis que pretende hacer valer, las razones por las cuales los grupos sociales que relaciona son susceptibles
de comparación, los argumentos por los cuales los sujetos aludidos son de la misma naturaleza, no se esbozan
fundamentaciones que denoten porque desde la perspectiva fáctica y jurídica se da un tratamiento desigual entre
iguales o igual entre disímiles y si dicho tratamiento diferente es constitucionalmente justificado. El demandante se
limita a realizar unos esbozos generales del deber ser, efectúa explicaciones superfluas en relación con los sujetos a
comparar sin adentrarse en las reflexiones jurídicas por las cuales los grupos sociales que menciona son

377
comparables. Se insiste, que las valoraciones personales, las conjeturas, las sospechas, las apreciaciones personales y
más aún los anhelos sociales o personales no pueden constituir un cargo de constitucionalidad. De ahí que sean
indispensables argumentaciones – que tengan un contenido jurídico – que al menos permitan estructurar un cargo de
constitucionalidad, en el entendido que se presente una confrontación entre una norma legal y una
constitucional. No basta el querer de un deber ser.

Así las cosas, la carga argumentativa expuesta por el demandante respecto de la supuesta violación del derecho a la
igualdad no tuvo un alto grado de precisión como es requerido. Por tal razón al no hallar esta Corte argumentos
idóneos respecto al derecho a la igualdad, la consecuencia directa del sustento es la falta de suficiencia para realizar
un estudio de constitucionalidad.

4.3.2. Se afirma que la exclusión y discriminación hacía las personas homosexuales es explicable, más no justificable, a
la luz de la segregación histórica a la que han sido sometidas por parte de grupos religiosos y facciones de ultra
derecha. El rol de “ ciudadano de segunda clase” dado al homosexual que formalmente es reconocido como “ igual” a
las personas con orientación heterosexual pero a la vez se ve restringido en derechos de carácter fundamental como
los mencionados, lo que es una clara forma de violación a lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución[87].

Se estructura la argumentación basada en la reclamación histórica que realiza la población homosexual sobre sus
derechos, siendo esta una pretensión de carácter especial radicada en un grupo de la población que “no ha tenido
voz propia en la adopción de decisiones políticas”. Comprueba esta Corporación que la argumentación esta edificada
en acaecimientos particulares, ocurrencias reales o imaginarias en las que supuestamente ha sido o será aplicada la
norma. El demandante se centra en constatar la presencia de un reclamo social de un grupo poblacional que
supuestamente no ha tenido acceso a las decisiones políticas y por ende al parecer no ha podido proteger sus
derechos. Independiente de que dichas aseveraciones sean verdaderas o no; lo cierto es que ellas no pueden erigir
un cargo de constitucionalidad por falta de pertinencia. Ciertamente, las vivencias históricas o la forma de acceso a
las decisiones del poder, por si solas, no bastan para construir un cargo de constitucionalidad, que como mínimo
requiere de la exposición clara y jurídica de una posible contradicción entre una norma legal y la Constitución.

4.3.3. Indica el actor que la prohibición legal a los homosexuales de recurrir al contrato civil de matrimonio y a
conformar una familia derivada de las normas demandadas, viola en forma flagrante el derecho a la igualdad y a la
no discriminación por cuanto no se sustenta en motivaciones objetivas y razonables sino qué, por el contrario, encarna
prejuicios y estereotipos que no tiene cabida en un estado social de derecho como el Colombiano. Se agrega que es
indispensable recurrir a un test estricto de proporcionalidad en que se establezca si las restricciones a las parejas del
mismo sexo a conformar una familia y a acudir al contrato civil de matrimonio tiene asidero en argumentos
razonables o en simples consideraciones de carácter moral sin asidero constitucional.[88]

Insiste el demandante en confundir el concepto de matrimonio con el concepto de familia. Se agrega que el artículo
2 de la ley 294 de 1996 que desarrolla el artículo 42 constitucional al limitar la posibilidad de conformar una “familia”
solo a las uniones heterosexuales, vulnera los derechos de los homosexuales al impedirles asociarse a través de uno
de los modos de hacerlo. Los argumentos esbozados carecen de la certeza imprescindible para armar un cargo de
constitucionalidad. El razonamiento no es cierto por cuanto el demandante parte de una proposición jurídica
inexistente, esto es, el hecho de que solamente a través del matrimonio se conforma una familia. Dicho contenido
normativo no se desprende objetivamente del texto constitucional que se pretende interpretar.
Posteriormente opta el accionante por describir las características de la “pareja” como forma asociativa para concluir
que dichas particulares hacen parte tanto de las parejas heterosexuales como de las homosexuales.

Pues bien, no puede aceptar esta Corte como argumentos que sustenten la explicación de un test de
proporcionalidad, razonamientos simplemente circunscritos al derecho de asociación y a las características de la
pareja, que en realidad resultan ajenos e inconexos, a la estructura jurídica de un test de proporcionalidad en sede de
igualdad. Correspondía al accionante demostrar porque el resultado de un test de proporcionalidad daba como
resultado la discriminación por él alegada. Argumentos no presentes en la demanda. En consecuencia, constata esta
Corte que dichas exposiciones carecen de la certeza urgida para estar en presencia de un cargo de constitucionalidad
por cuanto no se presentan argumentos que desarrollen el test anotado; sino que se limita simplemente a enunciarlo.

Ahora bien, aunque el actor indica que en el presente caso se está en presencia de un criterio sospechoso de
discriminación razón por la cual la norma debe ser declarada inconstitucional; lo cierto es que al menos para valorar
la presencia de dicho criterio es indispensable para esta Corporación que se cumplan con los requisitos mínimos ya

378
anotados, como el de suficiencia en la argumentación, para edificar un cargo de constitucionalidad y no hacer de la
acción pública de inconstitucionalidad un ejercicio oficioso de la Corte.

4.4. Cargo por la presunta vulneración de la dignidad de la pareja.

4.4.1. Se manifiesta que las normas demandadas constituyen una vulneración al principio de dignidad humana toda
vez que limita la posibilidad de los homosexuales a tener un plan de vida y desarrollarse en forma plena, acorde es el
deseo del espíritu humano.[89]

El accionante no explica las razones por las cuales la institución del matrimonio está ligada indefectiblemente al
desarrollo de la dignidad de las parejas del mismo sexo. En efecto, al parecer el demandante solamente circunscribe
la posibilidad de que las personas homosexuales tengan un plan de vida y se desarrollen en forma plena acorde con el
deseo del espíritu humano si contraen matrimonio. Aseveración que además de no tener certeza, por no
desprenderse de los textos acusados; tampoco es suficiente por ausencia de argumentación.

Se adiciona por el demandante que el hecho de restringir el derecho de las personas homosexuales a escoger
autónomamente su modelo de realización personal y, si así lo prefieren, optar por conformar una familia o de
contraer matrimonio civil, son claramente contrarias al espíritu de la Constitución. Sin embargo, dichas conclusiones,
además de no estar contenidas en los textos acusados, nuevamente confunden en uno solo los conceptos de
matrimonio y familia, lo cual deriva en la falta de certeza de la argumentación. Así las cosas, el actor basa su
argumentación en interpretaciones subjetivas respecto de los alcances de las disposiciones acusadas y del texto
constitucional.

4.5. Cargo por la presunta vulneración de normas internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.

4.5.1. Afirman los accionantes que el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, enuncia “el
derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio…”, sin distinguir las circunstancias sexuales, raciales, de
orientación sexual o cualquier otra de quien decide vincularse jurídicamente con su pareja.[90]

Contrario a lo expuesto por el demandante, los instrumentos internacionales, al igual que las normas acusadas, se
refieren a que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer; precepto reflejado en la Convención
Americana de Derechos Humanos artículos 17 y 23. Así las cosas, no se puede deducir - a menos que se acepte que
es una apreciación personal o subjetiva, una conjetura o sospecha del demandante- que el derecho internacional de
los derechos humanos establece una obligación a los Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo
sexo, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Caso Kopf y Shalk vs. Austria). En este
orden de ideas, no puede aceptarse que una especial y particular interpretación de una norma internacional conlleve
necesariamente la existencia de un cargo de constitucionalidad. Aunque el demandante esboza argumentos
juiciosos para demostrar que la interpretación correcta es la realiza por él, lo cierto es que esta no se desprende
objetivamente del texto indicado. En contravía de lo aseverado por el accionante, tribunales de derechos humanos
han validado que de manera objetiva el texto internacional no obliga a los estados al matrimonio de parejas
homosexuales. Por ende, el cargo no posee la certeza demandada por cuanto la subjetiva interpretación dada al
texto internacional no deviene objetivamente de éste.

4.5.2. Se señala que acorde con el desarrollo de la figura del bloque de constitucionalidad, el ordenamiento interno
debe respetar los lineamientos fijados por los órganos de control de este tipo de tratados y tribunales internacionales,
cuyas recomendaciones e interpretaciones hacen parte del bloque estricto de constitucionalidad.[91]

La afirmación vertida carece de la certeza pretendida para estructura un cargo de constitucionalidad, por cuanto,
como se demostró atrás no es cierta la aseveración según la cual los tribunales y tratados internacionales exigen al
Estado permitir el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Por el contrario, los tratados y los tribunales
internacionales esbozan el matrimonio entre hombre y mujer, aceptando que no existe obligación internacional de
derechos humanos que exija a un Estado permitir dicho contrato entre parejas homosexuales. No obstante lo
anterior, la carga argumentativa estaba en cabeza del accionante, el cual debía demostrar que el tratado
internacional y los tribunales internacionales de derechos humanos establecían una clara obligación normativa y una
clara directriz judicial, en el sentido de obligar que un Estado permitiera el matrimonio entre parejas
homosexuales. Argumentación ausente en las demandas, razón por la cual, las simples disquisiciones anotadas
carecen de la suficiencia para cimentar un cargo de constitucionalidad.

379
4.5.3. Se manifiesta que El poder construir una familia es un derecho humano universal reconocido por la declaración
americana de los derechos humanos y deberes del hombre en su artículo 6 al consagrar que toda persona tiene
derechos a constituir una familia y a recibir protección de ella, sin consideración alguna a la necesidad de una pareja o
a la heterosexualidad de la persona, que encuentra apoyo en la apertura semántica del artículo 42 de la
Constitución.[92]

Nuevamente y como se ha referenciado atrás, el accionante incurre en la confusión de necesariamente equiparar el

concepto de matrimonio con el concepto de familia. En varias ocasiones esta Corte ha insistido en la presente
providencia que si bien es cierto una de las formas constitucionales de constituir una familia es el matrimonio, no es
menos cierto que esta no es la única forma de hacerlo. Así las cosas, mal puede aseverarse de manera categórica que
al no existir la posibilidad de que una pareja homosexual contraiga matrimonio se esta vulnerando la posibilidad de
constituir una familia. En consecuencia, la enunciación plasmada carece de la certeza requerida para construir un
cargo de constitucionalidad por cuanto se basa en un presupuesto que no es verdadero.

4.5.4. Expresa el actor que se vulnera el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[93].

Dicho aserto no es demostrado por el accionante. Simplemente se limita a esbozar unos argumentos según los cuales
los contenidos normativos que componen el preámbulo de la Declaración establecen un “espíritu” de dicho
instrumento internacional que conllevan a reconocer la plenitud de los derechos de las parejas homosexuales. Sin
discutir si ello es cierto o no, el demandante no sustenta los argumentos de sus afirmaciones, siendo por ende faltos
de suficiencia los raciocinios efectuados con el propósito de fundar un cargo de constitucionalidad.

4.6. Cargo según el cual el contenido de las normas acusadas producen una “prohibición irrazonable”.

4.6.1. Se indica que es irrazonable, desproporcionado y ajeno que las personas homosexuales y demás integrantes de
la población LGBT sean privados del derecho a constituir un núcleo familiar o a recurrir a un contrato civil de
matrimonio como forma asociativa.[94]

De las normas acusadas no se desprende, de manera objetiva, el señalamiento de una “prohibición”. En efecto, el
artículo 113 del Código Civil establece unos requisitos para contraer matrimonio; sin embargo no expresa
objetivamente que la abstención pasiva de realizar una acción, en este caso la de contraer matrimonio. Lo mismo
resulta de la lectura objetiva del artículo 2° de ley 294 de 1996; esta norma determinada las formas a través de las
cuales se puede constituir una familia. Así las cosas, lo puede ser por (i) vínculos naturales o jurídicos, (ii) por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o (iii) por la voluntad responsable de conformarla.
En este orden de ideas, esta última disposición tampoco señala objetivamente un impedimento o prohibición de
efectuar o contraer matrimonio. En consecuencia, las explicaciones indicadas por el demandante carecen de
la certeza solicitada para estructurar un cargo de constitucionalidad debido a que las disposiciones acusadas no
establecen prohibición objetiva alguna.

4.7. Cargo por la presunta violación del derecho a tener una familia.

De los argumentos expuestos en la demanda[95] se evidencia como constante el razonamiento según el cual las
normas acusadas impiden que las parejas homosexuales constituyan una familia. Debe tenerse presente que el
artículo 2° de la ley 294 de 1996 reproduce el texto constitucional del artículo 42. En primer lugar, se constata
nuevamente la tendencia equivocada del demandante de confundir en un mismo concepto el matrimonio y la
familia. En efecto, como se ha repetido varias veces, el matrimonio es una de las formas de constituir una familia sin
embargo una familia no solamente se constituye a través del matrimonio. En consecuencia, dichas aseveraciones
carecen de la pertinencia indispensable para edificar un cargo de constitucionalidad por cuanto no devienen
lógicamente del contenido normativo de las disposiciones acusadas.

No obstante, no puede pasar por alto esta Corporación el hecho de que una de las normas demandadas reproduce el
texto constitucional del artículo 42. Siendo así las cosas, en realidad no se está planteando un enfrentamiento entre
un texto legal y la Constitución, esto es el artículo 2° de la ley 294 de 1996 y el artículo 13 constitucional; sino siendo
el contenido del artículo 2° idéntico al del artículo 42 constitucional, lo que se pretende plantear es una supuesta
contradicción entre dos normas constitucionales (antinomia constitucional). En este orden de ideas, si bien se
plantea tácitamente este problema jurídico, en momento alguno se señala someramente cual sería el mecanismo o el
criterio de interpretación para resolver la antinomia.

380
Asevera el demandante que el contenido normativo del artículo 2° de la ley 294 de 1996 – que es idéntico al señalado
en el artículo 42 constitucional – vulnera de manera grave el artículo 13 de la Constitución, por cuanto impide que las
parejas homosexuales constituyan una familia. Como se ha venido indicando, la afirmación anterior no es cierta por
cuanto la lectura objetiva de la norma constitucional trae consigo que existen diferentes formas de constituir una
familia, y no solamente por medio del matrimonio.

Sin embargo, aunque el accionante en algunos apartes de su sustentación admite que la familia se conforma de
diferentes formas; lo cierto es que nunca logra demostrar porque las normas acusadas vulnerarían los derechos de las
parejas homosexuales a constituir una familia; circunstancia anterior que hace que dichos fundamentos carezcan de
la pertinencia requerida por sustentar un cargo de constitucionalidad.

4.8. Cargo por la presunta desprotección de los derechos e intereses de los niños.

4.8.1. Indica el actor que si bien la posibilidad de permitir la adopción a las parejas del mismo sexo no es una de las
pretensiones de la demanda, aunque deviene como consecuencia necesaria de las posibilidad de celebrar contrato civil
de matrimonio, debemos reconocer que uno de los grandes obstáculos que ha existido para que las parejas del mismo
sexo puedan acudir al contrato civil de matrimonio como forma asociativa y se puedan constituir como una familia ha
sido el hecho de permitirles adoptar hijos.[96]

El actor fundamenta los razonamientos en una conjetura o sospecha personal según la cual, en su parecer, una de las
causas por la cuales se impide el matrimonio de parejas homosexuales sería el hecho de permitirles adoptar hijos. Así
las cosas, dicho sustento carece de la certeza necesaria para edificar un cargo de constitucionalidad por cuanto se
parte de la base de apreciaciones personales o creencias del demandante en relación con las normas
acusadas. Igualmente se pretende hacer valer la especial visión del accionante en la aplicación de la norma
demandada o la manera como será empleada. En realidad, no se esta acusando el contenido de la norma sino que
está utilizando la acción pública para resolver un supuesto problema particular, como podría ser la aplicación de la
disposición en un caso específico.

En el mismo sentido se debe reiterar que los argumentos según los cuales se pueden ver comprometidos los derechos
de los menores carecen de certeza, por cuanto el actor no logra esbozar ni siquiera de manera mínima un sustento
que lleve a corroborar dicha afirmación. Además, dichos fundamentos son ampliamente impertinentes por cuanto no
guardar relación directa ni indirecta con las normas acusadas. La adopción no es un tema al que hagan referencia
directa las normas demandadas.

4.9. Cargos basados en argumentos de conveniencia social.

4.9.1. Señala el accionante que El Estado constitucional no puede permitir la reducción del contenido de un derecho
fundamental al consenso de una mayoría, lo que lleva a la injusticia, tiranía y la represión, antítesis claras de lo que
debe ser un verdadero Estado Constitucional nuestro.[97]

Dicho razonamiento no posee certeza por cuanto surge de la apreciación subjetiva del actor, según la cual se está
anulando un derecho fundamental por parte del Estado debido a la presencia del consenso de una
mayoría. Independiente que dicha aseveración sea cierta o no; lo verdadero es que deviene de la convicción personal
del demandante, impidiendo conformar un cargo de constitucionalidad.

4.9.2. Se indica que debido a que existe un grupo social mayoritario que considere como contrario a la “moral” que
dos personas de un mismo sexo formen una pareja y tengan un proyecto de vida en común consistente en conformar
una familia no debe constituirse en óbice para que dicho derecho, constitucionalmente protegido, les sea negado o
desconocido ya que eso conlleva una clara afrenta a los derechos fundamentales que todo individuo posee bajo el
marco de un Estado Constitucional y pluralista[98].

Nuevamente el accionante parte de una presunción o supuesto propio según la cual el Estado no reconoce el
matrimonio entre parejas homosexuales debido a un grupo social mayoritario que lo considera contrario a la
moral. Dicha percepción particular, que además no está fundamentada, implica que el cargo carezca
de certeza y pertinencia para edificar un cargo de constitucionalidad por estar estructurado en conjeturas íntimas y
no estar demostrado.

381
4.9.3. Manifiesta el actor que la abstención del Estado frente a la situación legal de las parejas del mismo sexo no
tiene sustento democrático y carece de legitimidad. La inacción estatal frustra expectativas de bienestar y plenitud
garantizadas constitucionalmente a todos los colombianos, sin lugar a ser discriminados salvo que existan razones
objetivas y como se ha visto, no es ese el caso.[99]

Pretende el actor que sea la Corte Constitucional la que actúe ante la supuesta inacción estatal que él pregona
respecto de los derechos de las parejas homosexuales. En esta providencia se ha afirmado que los anhelos o deseos
sociales no pueden constituir cargos de constitucionalidad debido a que carecen de la certeza indispensable para
emitir un pronunciamiento de fondo. Anhelos estos que se insisten no han sido jurídicamente estructurados desde el
punto de vista constitucional.

4.9.4. El actor esgrimió que uno de los argumentos con base en los cuales se suele negar a las parejas del mismo sexo
la posibilidad de acudir al contrato de matrimonio civil como forma asociativa, es su incapacidad para procrear.[100]

Este fundamento carece de la certeza imprescindible para que la Corte se pronuncie de fondo, debido a que se
estructura con base en una apreciación personal de quien demanda, una visión subjetiva del actor respecto a las
supuestas razones por las cuales no existe la posibilidad del matrimonio de parejas homosexuales. Al parecer del
accionante el hecho de no poder procrear es una causa para impedir el matrimonio de parejas homosexuales.
Aseveración no probada, que además carece de sustento en la argumentación y que deviene exclusivamente de su
convicción íntima. Razones estas que impiden estar en presencia de un cargo de constitucionalidad.

5. Conclusión.

Así las cosas, la Corte Constitucional concluye que las demandas no cumplieron a cabalidad con las condiciones y
requisitos que se exigen – claridad, pertinencia y suficiencia - para poder entrar a un examen de fondo de los cargos
planteados y de este manera emitir un fallo de mérito sobre la constitucionalidad de los contenidos normativos
demandados del artículo 113 del Código Civil y del artículo 2° de la ley 294 de 1996.

El demandante optó por esbozar de manera general y contundente una aspiración particular de ver que el Estado
Colombiano permita el matrimonio de parejas homosexuales. Dicho propósito, que puede ser equitativo o ajustado
socialmente, no necesariamente trae consigo una contradicción constitucional. En efecto, en sede de
constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional evaluar las posibles contradicciones de normas con fuerza
de ley respecto de la Constitución, no es éste el escenario estatal en el cual se debatan argumentaciones meramente
políticas o sociológicas, sin que existan los razonamientos jurídicos mínimos de contradicción constitucional.

En el evento de que la Corte hubiere optado por pronunciarse en el presente caso hubiera terminado estructurando
la base de la argumentación de su propia decisión. Sin duda, hubiere fungido como parte y como juez. Por ende, no
se estimó materialmente cumplida la obligación constitucional y legal de presentar un “concepto de violación
constitucional”. En consecuencia, esta Corte se declarará inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo por
ineptitud sustantiva de la demanda.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional actuando en nombre del pueblo colombiano y por
mandato de la Constitución Política

RESUELVE

Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el

expediente.

382
 MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada
Con salvamento de voto

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado
Con salvamento de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado
Con salvamento de voto

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado
Con salvamento de voto

383
 MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-886/10

Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, manifiesto mi salvamento de voto frente a lo
decidido por la Sala Plena en el fallo C-886 del 11 de noviembre de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), la cual
declaró a esta Corporación inhibida para adoptar un pronunciamiento de fondo respecto de las demandas formuladas
separadamente por los ciudadanos Jaime Luis Berdugo Pérez y Felipe Pérez Montoya, contra el artículo 113 (parcial)
del Código Civil y el inciso 1º (parcial de la Ley 294 de 1996.

1. Para arribar a esta decisión, la mayoría consideró que los cargos propuestos por las demandas acumuladas no
cumplían con los requisitos sustantivos previstos por la jurisprudencia constitucional. En concreto, la sentencia señala
que los demandantes optaron por “esbozar de manera general y contundente una aspiración particular de ver que el
Estado Colombiano permita el matrimonio de parejas homosexuales. Dicho propósito, que puede ser equitativo o
ajustado socialmente, no necesariamente trae consigo una contradicción constitucional. En efecto, en sede de
constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional evaluar las posibles contradicciones de normas con fuerza de
ley respecto de la Constitución, no es éste el escenario estatal en el cual se debatan argumentaciones meramente
políticas o sociológicas, sin que existan los razonamientos jurídicos mínimos de contradicción constitucional.”

2. Considero que esta conclusión se basa en una lectura inadecuada de al menos una de las demandas acumuladas, la
cual sí contenía un cargo apto para que la Corte se pronunciase de fondo sobre el problema jurídico propuesto.

Así, para el caso particular de la demanda presentada por el ciudadano Berdugo Pérez, podría considerarse
válidamente que no cumple con condiciones de suficiencia, por lo que la Corte podría inhibirse sobre la misma. Sin
embargo, no sucede en lo mismo en la demanda del ciudadano Montoya Castro. En efecto, esta demanda hace un
esfuerzo argumentativo importante para explicar (i) cómo la jurisprudencia vigente de la Corte ha llevado al
reconocimiento de derechos de diversa índole a las parejas del mismo sexo; (ii) que esa extensión de derechos solo
puede explicarse a partir del reconocimiento de esas parejas como familias; (iii) que la Constitución y los tratados de
derechos humanos sostienen que toda familia debe tener protección y reconocimiento estatal; y (iv) que al no existir
ese reconocimiento por las normas acusadas, se está ante una discriminación injustificada contra las parejas del
mismo sexo. Para llegar a esta conclusión, el actor presenta su demanda a partir de la metodología comúnmente
aceptada por la Corte, como es la utilización de un juicio de proporcionalidad y la recopilación de reglas
jurisprudenciales de los fallos del periodo 2007-2010, que han reconocido distintos derechos y garantías a las parejas
del mismo sexo.

3. Advierto que la decisión inhibitoria adoptada por la mayoría se sustenta en la confusión entre el ámbito de la
admisibilidad y el del fallo de fondo. Esto debido a que, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, para
que exista cargo de constitucionalidad, conforme a la vigencia del principio pro actione, basta que concurra un
problema jurídico constitucional discernible. Esto es distinto a que se compartan las conclusiones que presenta el
actor en la demanda. Si la Corte exigiera no solo los argumentos que permiten construir ese problema constitucional,
sino también que las conclusiones a las que llega la demanda sean compatibles o acordes con la visión de la mayoría
de la Sala, entonces el Tribunal terminaría por requerir que la demanda propusiera, no un problema jurídico
sustantivo, sino un proyecto de decisión sometido al posterior aval de la Sala. Esta postura es irrazonable y no tiene
soporte normativo en las reglas que para el efecto prevé el artículo 2º del Decreto Ley 2067 de 1991.

4. Ahora bien, no puede perderse de vista que casi la totalidad de los intervinientes, y el Procurador General en lo que
respecta al artículo 113 del Código Civil, piden a la Corte que se solucione el asunto de fondo. Por ende, es
contradictorio que a pesar que existe una común opinión, además suficientemente fundada, de los intervinientes y el
Ministerio Público, sobre la existencia del cargo, la Sala no asuma el debate jurídico constitucional planteado y
construya, forzadamente, un opción de fallo inhibitorio.

5. En suma, concluyo que existían suficientes presupuestos para adoptar una decisión de mérito, la cual hubiera sido
particularmente relevante habida consideración de la trascendencia y complejidad de la materia objeto de debate. No
obstante, la mayoría decidió eludir tal discusión, a partir de argumentos diferentes a los contemplados por

384
jurisprudencia reiterada en materia de admisibilidad de las demandas de inconstitucionalidad. Insisto en que en el
caso planteado debió otorgarse eficacia al principio pro accione y dar respuesta de fondo a los interrogantes
planteados por las demandas. Sin embargo, la Sala tomó una decisión que configura una barrera injustificada de
acceso a la justicia constitucional, a partir de requisitos formales que no han sido previstos por el legislador, ni
identificados por la jurisprudencia de esta Corte.

Estos son los motivos de mi disenso.

Fecha ut supra,

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Y
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-886/10

Referencia: expediente D-7882 y D-7909

Demanda de inconstitucionalidad, parcial, contra el artículo 113 del

Código Civil y el inciso 1°, parcial, del artículo 2° de la Ley 294 de
1996.

Actor: Jaime Luis Berdugo Pérez y Felipe Montoya Castro,

respectivamente.

Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Vinieron por justicia y salieron discriminados

Con el debido respeto, nos apartamos de la decisión adoptada por la Sala Plena en la sentencia C-886 de 2010, según
la cual, se declaró inhibida para pronunciarse de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda. La Corte
Constitucional dejó de lado el reclamo de justicia que se le presentó, dejando de establecer si los accionantes tenían o
no razón. Pero además, dejó de hacerlo sin tener razones suficientes para tomar la decisión de inhibirse, en especial
de acuerdo con la propia jurisprudencia. Es por eso que para los Magistrados que salvamos el voto, en este caso, un
grupo tradicionalmente discriminado y excluido en la sociedad, vino por justicia y salió discriminado.

A continuación indicaremos (i) las razones por las cuales consideramos que la Corte ha debido pronunciarse de fondo
con relación a las demandas de la referencia; (ii) el error conceptual en que incurre la mayoría de la Sala Plena (a
saber, confundir parejas de personas del mismo sexo con ‘parejas homosexuales’), que impide a la Sala la
comprensión del problema jurídico que le fue planteado en toda su extensión y complejidad; (iii) las razones por las
que una decisión de inhibición no puede usarse como excusa para denegar el acceso a la justicia; y, finalmente (iv)
expresaremos por qué una decisión como la que se tomó en el presente caso no se debería repetir, para dar pie a
decisiones en la cuales la Corte Constitucional pueda analizar los derechos de las parejas de personas del mismo sexo.

1. Las demandas acumuladas sí contemplaban argumentos susceptibles de ser analizados en sede de

constitucionalidad.

La sentencia descarta los argumentos presentados por las demandas, haciendo lecturas parciales y exageradas de lo
que éstas afirman. La sentencia, con los reclamos y los derechos invocados, exige unos inusitados estándares de

385
admisibilidad que, no se inspiran en el principio ‘pro actione’, sino en el que se vislumbra en el fallo, su contrario: el
principio ‘contra actione’.

1.1. Tratos crueles e inhumanos. Para la Sala no existe cargo en contra del artículo 12 de la Constitución [apartado
4.1.1. de las consideraciones], puesto que se acusa al artículo 113 del Código Civil de violar el derecho a no ser
sometido a penas y tratos crueles, por obligar a las personas del mismo sexo a renunciar a su orientación sexual. Se
dice que no se puede afirmar que la norma legal acusada obliga a las personas a abandonar sus preferencias sexuales,
cuando la misma tan sólo es una autorización para celebrar un contrato.

1.1.1. El argumento presentado por los demandantes, si se lee en conjunto, y no fragmentado como lo presenta la
sentencia, se entiende mejor. La demanda D-7882 dijo al respecto lo siguiente,

“La norma demandada encabeza el Título IV del Libro I del Código Civil relativo al matrimonio, señala que este
derecho sólo puede ser ejercido por un hombre y una mujer heterosexual, o que renuncie a su orientación sexual (en
este caso homosexual) para poder contraer el contrato matrimonial y en ese sentido, arropar la relación por la
estabilidad del derecho y así hacerse acreedor de garantías tales como el deber de suministrar alimentos al cónyuge
no culpable (artículo 411, Código Civil) o la porción conyugal (artículos 1230 y ss, Código Civil), así que la norma no
prohíbe que el hombre o la mujer homosexual contraigan matrimonio, sino que si lo quieren o desean hacer, deben
hacer caso omiso de su orientación sexual, o si es el caso, renunciar a la misma para ejercer a plenitud esta garantía.

El artículo 12 constitucional señala que nadie puede ser sometido a tratos degradantes, la doctrina constitucional
colombiana en asocio con la interamericana ha entendido esos tratos como aquellos que humillan gravemente al
individuo frente a los demás, o le compele a actuar en contra de su voluntad, la norma demandada trata a los
colombianos homosexuales de una forma degradante, pues los cosifica, desconoce su dignidad humana y les obligan a
renunciar a lo irrenunciable: la orientación sexual”.

1.1.2. Es claro que los demandantes saben leer y comprenden que el artículo legal acusado no obliga a nadie a
casarse, ni tampoco obliga a las personas a desatender su orientación sexual, de manera expresa y directa. El
argumento no es ese. Lo que sostienen, como se infiere del aparte antes transcrito, es que el orden legal vigente
impone a las personas como condición para celebrar el contrato de matrimonio, el tener que comprometerse a
convivir con una persona, pero del sexo contrario. En tal medida, el argumento lo que sostiene es que la ley irrespeta
el derecho de personas igualmente dignas a fundar una familia con base en un matrimonio, amparado y protegido
legalmente, cuando su deseo es contraerlo con una persona de su mismo sexo. Se argumenta por tanto, que la
exclusión de parejas de personas del mismo sexo de la posibilidad de celebrar un contrato matrimonial entre ellas es
un efecto que, claramente, sí se sigue del texto normativo acusado. Para la demanda, esta exclusión constituye un
trato inhumano y degradante, que somete a aquellas personas a una condición de segunda clase, pues su vida en
común no se puede construir en el marco matrimonial, en razón a que el sexo de su pareja es el mismo.

1.1.3. La Sala, además de declarar que no hay cargo, afirma que la demanda comete ‘un despropósito’ al inferir que la
norma dice algo que no dice. Por eso afirma que “sorprende en sede de constitucionalidad dicha afirmación”, pues a
su juicio el cargo se funda solamente en “conjeturas, sospechas y creencias que no reposan ni se desprenden de la
norma acusada”. Incluso, se llega a afirmar categóricamente que “mal se puede indicar que la disposición demandada
obligue a una determinada persona a contraer matrimonio en un determinado evento. Dicha aseveración es
totalmente ajena a la norma señalada y por ende se estructura en una proposición jurídica inexistente, pues dicha
disposición hace parte del Código Civil el cual claramente establece el matrimonio como un contrato y por ende en
ese orden de ideas, prima la voluntad de las partes y su consentimiento […]”. Ese razonamiento no puede aceptarse
por quienes nos apartamos de la decisión. Para la mayoría de la Sala Plena, el que una norma exigiera, por ejemplo,
que el Presidente de la República practique y ejerza una determinada religión, no tendría problema alguno, pues toda
persona conserva la libertad de elegir si quiere ser Presidente o no.

1.1.4. Por tanto, es claro que la demanda sí tenía un cargo en contra de la norma acusada con base en el artículo 113
del Código Civil. La demanda considera inhumano y degradante someter a las personas a condiciones de exclusión,
especialmente, frente a la posibilidad de constituir una familia mediante un contrato matrimonial. La Corte ha debido
analizar el cargo y definir si le asistía la razón. Pero lo que no es justificable, es que se haya presentado erróneamente
el cargo de la demanda para justificar que no existía.
1.1. . La Corte insiste en su sentencia, que la demanda “no demuestra las razones por las cuales la disposición legal
acusada trata a unas personas de forma degradante”. La mayoría de la Sala considera que las manifestaciones que se

386
hacen “son sólo sospechas y conjeturas radicadas en el parecer de quien demanda, pero que no permiten edificar un
cargo de constitucionalidad.”

El sentimiento de indignidad y marginación de las parejas de personas del mismo sexo merece pleno respeto por parte
de la Corte Constitucional. No es admisible que un grupo de ciudadanos lleguen ante la Corporación a reclamar sus
derechos ante el trato indigno al cual son sometidos, según su concepto, y que la respuesta de los jueces sea que sus
sentimientos y emociones no son reales. ¿Cómo puede un juez constitucional decirle a un grupo tradicionalmente
marginado y excluido que sus concepciones del mundo, producto de dicho trato, son sólo sospechas y conjeturas?

1.2. Derecho a la familia. Para la Sala tampoco existe una violación del artículo 42 de la Constitución Política [apartado
4.2. de las consideraciones de la sentencia].

1.2.1. En primer lugar, la mayoría de la Sala Plena de la Corte consideró que al decir que el artículo 42 no excluye del
matrimonio a las parejas de personas del mismo sexo, es una aseveración que “[…] evidencia simplemente la opinión
de los accionantes sobre la posición del Constituyente de 1991. En efecto el demandante realiza una valoración sobre
los fundamentos de una norma constitucional; apreciación esta que no escapa del simple campo estimativo propio del
accionante pero que no funda cargo constitucional alguno. ”

1.2.2. El juez constitucional exige a los demandantes no olvidar el texto y atenerse al mismo y, acto seguido, decida
dejarlo de lado, olvidarlo y decirle a las personas que demandan que sus lecturas del texto son, simplemente, meras
opiniones. El artículo 42 consagra el derecho a la familia. Como parte de este derecho, la norma hace referencia al
matrimonio, contrato que encuentra sustento parcialmente en dicha norma constitucional, y parcialmente también,
en aquellas cláusulas de la Carta Política destinadas a proteger la autonomía de la voluntad y, concretamente, la
libertad contractual. En tal sentido lo único que dice la norma es lo siguiente,

“Artículo 42.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por
la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

[…]

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,
tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.

[…]

Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su
separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.

Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.

También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades
de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.

[…]”

El texto constitucional no prohíbe los matrimonios entre personas del mismo sexo. Es cierto que la norma
constitucional establece que una de las formas de constituir familia, es mediante “la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio”. Pero tal sentido en modo alguno puede ser leído como una prohibición. Por el
contrario, considerar que la norma excluye el matrimonio a personas del mismo sexo es lo que es una mera opinión,
que no surge de la estricta lectura del texto. Para llegar a tal conclusión se tiene que dejar el texto de lado y empezar a
construir criterios adicionales.

Los Magistrados que salvamos el voto consideramos que es legítimo que la Corte Constitucional interprete el texto de
la Carta Política. Esa es, de hecho, una de sus funciones más importante. Pero no es posible que un argumento
fundado en la lectura textual de la Constitución sea rechazado porque, en opinión de la mayoría de la Corte

387
Constitucional, ha de ser interpretado de otra manera. Tal posición no implica la inhibición para pronunciarse con
relación a la demanda, sino por el contrario, asumir el caso y responder el raciocinio.

Lo realmente curioso del argumento de la sentencia de la cual nos apartamos, es que luego, cuando se llega a analizar
el Código Civil, se acepta precisamente que el mismo no contempla prohibición alguna. A pesar de ser esta la única
norma que consagra el matrimonio, la mayoría de la Corte establece que en dicha disposición legal no se puede leer
que exista una prohibición para los matrimonios de parejas de personas del mismo sexo. Dice la sentencia al respecto,
“De las normas acusadas no se desprende, de manera objetiva, el señalamiento de una ‘prohibición’. En efecto, el
artículo 113 del Código Civil establece unos requisitos para contraer matrimonio; sin embargo no expresa
objetivamente que la abstención pasiva de realizar una acción, en este caso la de contraer matrimonio. […] las
explicaciones indicadas por el demandante carecen de la certeza solicitada para estructurar un cargo de
constitucionalidad debido a que las disposiciones acusadas no establecen prohibición objetiva alguna.”

Es una clara y evidente contradicción considerar que el artículo 42 de la Constitución Política prohíbe expresamente el
matrimonio entre personas del mismo sexo y, a la vez, considerar que el artículo del Código Civil, incorporado a la
legislación nacional el año de 1887 no contempla expresamente dicha prohibición. La posición defendida por la
mayoría de los magistrados de la Sala Plena, por las reglas de la lógica, simplemente no tiene sustento. La Corte lee
una prohibición y una restricción en que no está escrita en la Constitución, al tiempo que en el Código Civil no advierte
restricción alguna. ¿Cómo es posible esta disparidad de lecturas de textos tan similares?

1.2.3. Luego la Corte establece que no es un argumento afirmar que “el matrimonio señalado en la norma
constitucional debería ser extendido a las parejas del mismo sexo”. En este caso, hasta los demandantes estarían de
acuerdo con la mayoría de la Sala Plena en que tal frase no es un argumento. En efecto, se trata tan sólo de una
afirmación que hace parte de un razonamiento, pero que si se mira y analiza aisladamente, conserva su condición de
enunciado pero no la de ser parte de la idea que quiere expresarse. Esta lectura fraccionada de la demandas
presentadas, hace ver el argumento como una mera aspiración, por lo que se afirma que el “[…] anhelo social y
jurídico de parte de los accionantes, muy respetable por cierto, es la exteriorización de un deseo de quien presenta la
demanda”. Para los magistrados que salvamos el voto, no es aceptable decir que se respeta un argumento, al tiempo
que se divide y poder así, despacharlo y no atenderlo. Lo que hizo la mayoría de la Sala Plena de la Corte en esta
ocasión es, por lo menos, una curiosa forma de respetar los argumentos de las demandas presentadas.

1.2.4. Finalmente, la Corte Constitucional considera que las demandas presuponen (en especial la D-7909) que el
artículo 2° de la Ley 294 de 1996 excluyen de la familia al matrimonio de personas del mismo sexo, y que, por tanto,
no le darán a las parejas del mismo sexo la protección que se le da en aquella ley a las personas frente a la violencia
intrafamiliar. El cargo del demandante (que la forma del artículo 42 en el orden constitucional vigente es un obstáculo
para el goce efectivo de los derechos de esta comunidad) es despachado por la Corte afirmando, simplemente, que el
texto acusado tan sólo reitera el texto constitucional.

Los magistrados que nos apartamos de la decisión mayoritaria consideramos que el hecho de que una ley repita
textualmente el aparte de un artículo implique, necesariamente que las dos normas son iguales y que, por tanto,
pueden tener el mismo efecto.

1.2.4.1. En efecto, para comprender el sentido de un texto jurídico, en primer lugar es preciso entender en qué tipo de
acto estatal se encuentra contenido, pues son diferentes los alcances y formas de interpretación de una Constitución,
una ley, un decreto o un reglamento. Además, tratándose de reglas legales existen reglas diversas también. Así, por
ejemplo, una norma constitucional que consagra un derecho se ha de interpretar de forma amplía e incluyente,
mientras que un una norma legal que contempla una sanción ha de ser interpretada restringidamente.

Es pues, comprensible el cargo presentado por los demandantes. En la medida en que el artículo 42 es una norma
constitucional que consagra un derecho fundamental, en el contexto de un Estado social y democrático de derecho,
fundado en la dignidad humana, es claro que puede ser interpretada de forma amplia. Es por ello que lejos de ser una
opinión o una mera conjetura, es evidente que el texto constitucional no prohíbe el matrimonio de personas del
mismo sexo. Y al ser una norma con las características mencionadas, también es claro que su interpretación puede ser
extensiva e incluyente.

No ocurre lo mismo con el artículo 2° de la Ley 294 de 1996. El objeto de este estatuto es, según su artículo 1°,
“desarrollar el artículo 42, inciso o, de la Carta Política, mediante un tratamiento integral de las diferentes
modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a sta su armonía y unidad.” Con tal propósito se

388
establecen una serie de definiciones sobre conceptos y categorías familiares –entre las cuales se encuentra el artículo
2° acusado– y, posteriormente, las consecuencias que se siguen cuando alguien ejerce violencia contra dichas
estructuras familiares. En la medida en que muchas de estas normas tienen, además de sus contenidos protectores,
contenidos sancionatorios, se trata de reglas que han de ser interpretadas de forma restrictiva. En la medida en que
interpretaciones extensivas e incluyentes de las definiciones conceptuales familiares podrían traer aparejadas
consecuencias sancionatorias para algunas personas, el mismo orden constitucional vigente exige que normas como el
artículo 2° de la Ley 294 de 1996 sean leídas de forma restrictiva y cerrada, apegándose a la letra del texto.

1.2.4.2. Así pues, si bien dos textos pueden aparecer como iguales en un primer término, porque los grafismos que
componen uno y otro son iguales, sus sentidos y sus alcances pueden ser completamente diferentes. Esto en razón al
estatuto que los contiene, el sentido específico y función que se les da, las consecuencias que se siguen de las normas
en conjunto con el resto del ordenamiento, así como las reglas propias de interpretación aplicables al tipo de norma
de que se trate. En resumen, dos textos exactamente iguales pueden tener sentidos y alcances distintos, dependiendo
de su lugar y función en el ordenamiento jurídico.

1.2.4.3. Es precisamente por esta ausencia de inclusión de las parejas de personas del mismo sexo que en la sentencia
C-029 de 2009, la Corte resolvió declarar exequible el literal (a) del artículo 2° de la Ley 294 de 1996, pero
condicionalmente. Es decir, se entiende que la norma no viola la Constitución, siempre y cuando se entienda que para
los efectos de las medidas administrativas de protección previstas en esa ley, la misma también se aplica, en igualdad
de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.” En esta oportunidad la Corte consideró que el
objetivo de la Ley en la cual se encuentra la norma es evitar “[…] la violencia que de manera especial puede producirse
entre quienes, de manera permanente, comparten el lugar de residencia o entre quienes, de manera quizá paradójica,
se encuentran más expuestos a manifestaciones de violencia en razón de la relación de confianza que mantienen con
otra persona, relación que, tratándose de parejas, surge del hecho de compartir un proyecto de vida en com n.” Por
ello, consideró que al regular el legislador una situación que también se presenta en el ámbito de las parejas de
personas del mismo sexo, “da lugar a un d ficit de protección porque ignora una realidad que, para los supuestos
previstos por el legislador, puede aspirar a un nivel equivalente de protección al que se brinda a los integrantes de la
familia.”

1.2.4.4. La opinión de la Sala Plena en el presente caso cambió con respecto a la posición asumida en la sentencia C-
029 de 2009. Mientras que en aquella ocasión era ‘evidente’ que la norma podía ser interpretada en el sentido de
excluir a las parejas de personas del mismo sexo, en la presente sentencia (C-886 de 2010), se afirmó que el que ello
pudiera ocurrir era algo exótico que debía ser probado. Por eso, afirma la mayoría que “[…] no se señala o indica [qu ]
juez o corporación judicial [ha] dado esta especial interpretación, en [qué] circunstancia concreta se ha realizado esta
disquisición, [qu ] entidad del Estado la [ha] hecho […]”.

1.3. Derecho a la iguald2ad. Para la sentencia de la cual nos apartamos tampoco existe un cargo de constitucionalidad,
susceptible de ser analizado en sede de constitucionalidad [apartado 4.3. de las consideraciones de la
sentencia]. Para quienes salvamos el voto, la carga que plantea la sentencia a las demandas de inconstitucionalidad
en materia de igualdad es exagerada y desconoce la jurisprudencia sobre la materia.

1.3.1. Para que un cargo por violación al principio de igualdad sea admitido, se ha de establecer (i) entre quiénes se
está dando el trato diferente (o igual, cuándo debería ser diferente); (ii) cuál es el aspecto respecto del cual se da el
trato diferente; y (iii) cuál es el la razón por la cual el criterio con base en el cual se justifica el trato diferente no es
razonable constitucionalmente.
1.3.2. La sentencia afirma que el cargo presentado por igualdad no cumple con los requisitos constitucionales para ser
considerado. La sentencia sostiene que en el presente caso no se exponen argumentos que desvirtúen el amplio
margen de configuración normativa del legislador. ¿Es que acaso el legislador, en un estado social y democrático de
derecho, tiene un ‘amplio margen de configuración normativa’ cuando usa criterios sospechosos de
diferenciación? La respuesta es claramente negativa. Cada vez que el legislador establece diferencias de trato
fundadas en las categorías sospechosas pierde su amplio margen de configuración. Así, mientras toda distinción legal
es estudiada, en principio, mediante un juicio de igualdad ordinario, que sea respetuoso con las decisiones
democráticas del legislador, las normas que se fundan en criterios de distinción sospechosos (art. 13, CP) son
evaluadas mediante un test estricto, que sólo permite que estas se hagan (i) cuando se persiga un fin imperioso
constitucionalmente, (ii) mediante un medio que no esté prohibido, (iii) que sea necesario para lograr el fin
propuesto.

389
1.3.3. Para la mayoría de la Sala Plena, “aunque el demandante realiza un esfuerzo válido en su demostración, lo
cierto es que en momento alguno logra determinar [cuál] es el patrón de igualdad o tertium comparationis que
pretende hacer valer, las razones por las cuales los grupos sociales que relaciona son susceptibles de comparación, los
argumentos por los cuáles los sujetos aludidos son de la misma naturaleza, no se esbozan fundamentaciones que
denoten [por qué] desde la perspectiva fáctica y jurídica se da un tratamiento desigual entre iguales o igual entre
disímiles y si dicho tratamiento diferente es constitucionalmente justificado. […]”. Posteriormente sigue analizando la
demanda hasta llegar a calificativos que son inadmisibles. Dice la sentencia: “[…] El demandante se limita a realizar
unos esbozos generales del deber ser, efectúa explicaciones superfluas en relación con los sujetos a comparar sin
adentrarse en las reflexiones jurídicas por las cuales los grupos sociales que menciona son comparables.”

1.3.4. En primer lugar, el tertium coparationis, como la propia sentencia lo señala, es el patrón de igualdad, es decir
aquel aspecto respecto del cual los dos grupos de personas o instituciones jurídicas son comparables. No obstante, se
sostiene luego que no se dan razones acerca de por qué los dos grupos son comparables. En otras palabras, la Corte
confunde el patrón de comparación entre dos grupos de personas, con el hecho de si los dos grupos son comparables
o no.

Por ejemplo, en varias ocasiones la Corte ha estudiado demandas en las cuales se sostiene que un grupo de personas
(quienes sean policías) está siendo discriminado frente a otro (quienes sean militares), porque a los primeros se les da
un beneficio prestacional que a los segundos no. El tertium coparationis, esto es, la cualidad o el aspecto que tienen
en común los dos grupos es el beneficio prestacional en cuestión, que es claro y conocido. El problema en estos casos,
es que los dos beneficios prestacionales no son comparables, por cuanto pertenecen a regímenes distintos y las
diferencias que existen con relación a esa puntual institución, pueden ser compensadas con otras instituciones o
medidas de cada uno de los regímenes que se comparan.

Así pues, una cosa es establecer cuál es el aspecto respecto del cual dos cosas pueden ser comparadas (tertium
coparationis), y otra muy distinta, es establecer si los dos grupos que se pretenden comparar son, en efecto,
comparables con relación a ese aspecto, desde una perspectiva constitucional.

1.3.4.1. Las demandas identifican los dos grupos comparables, a saber, las parejas de personas del mismo sexo y las
parejas de personas de distinto sexo. El aspecto con relación al cual son comparadas es que a las últimas se les
permite casarse, mientras que a las segundas no (esto es, constituir una familia mediante decisión contractual y no
por la mera convivencia). El criterio que se usa para realizar la distinción es el criterio del sexo. Si la persona con la cual
alguien se quiere casar es de sexo distinto, puede hacerlo, sino no puede hacerlo, todo ello con independencia de cuál
es la orientación sexual de la persona. Siguiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, los accionantes
consideran que las parejas de personas del mismo sexo constituyen una comunidad de vida, claramente comparable
con la de las personas que se casan. Ambas instituciones hacen referencia a iguales ámbitos de la vida hasta tal punto,
que las dos relaciones de pareja son excluyentes. Son dos situaciones tan parecidas, que son mutuamente
excluyentes.

1.3.4.2. En todo caso, ¿por qué la Corte considera que las parejas de personas del mismo sexo y las de distinto sexo no
son comparables cuando en efecto la jurisprudencia así lo ha hecho? En efecto, la Corte Constitucional ha comparado
las parejas de personas de distinto sexo con las del mismo sexo en varias ocasiones, concluyendo que se viola la
igualdad. Concretamente, en las sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-798 de 2008 y C-029 de
2009. ¿Olvidaron acaso los magistrados que conformaron la mayoría tales precedentes? ¿Quizás en esos casos la
Corte cometió errores y no ha debido comparar a las parejas de personas de distinto sexo con las del mismo sexo? La
mayoría de la Sala Plena de la Corte desconoció los propios precedentes de su jurisprudencia, sin siquiera insinuar por
qué se podría asumir una posición jurisprudencial diferente en el presente asunto.

1.3.4.3. Desconociendo la realidad que ha sido reconocida por las ciencias sociales y por la jurisprudencia
constitucional en múltiples ocasiones, la mayoría de la Sala Plena de la Corte afirma lo siguiente: “[…] Comprueba
esta Corporación que la argumentación [está] edificada en acaecimientos particulares, ocurrencias reales o
imaginarias en las que supuestamente ha sido o será aplicada la norma. El demandante se centra en constatar la
presencia de un reclamo social de un grupo poblacional que supuestamente no ha tenido acceso a las decisiones y por
ende al parecer no ha podido proteger sus derechos. […]”.

1.3.5. Por otra parte, cabe señalar que las sentencias citadas por la Corte Constitucional como precedentes de la
decisión que adopta en este caso, son simplemente inaplicables en el presente asunto. Es más, atendiendo tales
sentencias es que se debe concluir que la demanda ha debido ser admitida.

390
En la nota al pie número 74 se cita una lista de siete sentencias, sin hacer mayor referencia a cada una de ellas. Al
revisarlas en detalle, es claro que se trata de casos totalmente diferentes al presente. En aquellas ocasiones, la Corte
se encontró ante demandas que en efecto no reunían los requisitos para poder ser resueltas de fondo por la Corte
Constitucional.

En la sentencia C-532 de 2000 la Corte Constitucional consideró que el tratamiento diferente que la ley le daba a un
tipo de personas jurídicas era razonable a la luz de la Constitución. En tal medida, el trato diferente no viola el
principio de igualdad sino que lo desarrolla y aplica, por estar dichas personas jurídicas en una situación diferente a la
del resto. En esta sentencia, en la cual la Corte no se inhibe, se presenta el argumento de forma escueta y sencilla. De
haber sido considerados los criterios alegados por la Sala Plena en la presente sentencia, y el estándar con el que los
mismos fueron aplicados, la Corte ha debido inhibirse de conocer de fondo el cargo en aquella ocasión. La sentencia lo
presentó en los siguientes términos:

“Así las cosas, son dos los cargos que deberá analizar la Corte en la presente demanda: […] El segundo, si esa
disposición viola el principio de igualdad de que trata el artículo 13 de la Carta Política, por generar un trato
discriminatorio para los demás tipos de sociedades y para las comunidades organizadas, las cuales si están expuestas a
que se les aplique lo dispuesto en los incisos primero, segundo y tercero del artículo 8 de la Ley 182 de 199 .”
No es pues la sentencia C-532 de 2000 un precedente que justifique la decisión que se adoptó en la sentencia C-886
de 2010.

En la sentencia C-576 de 2004 la Corte resolvió que el cargo por igualdad que se había presentado era errado, por
cuanto se identificó de manera inadecuada cuál era el criterio con base en el cual se establecía el trato diferente. No
obstante, a pesar de tan grave error la Corte no se inhibió para conocer la demanda, sino que la estudió de fondo y no
accedió a los cargos presentados. Así, según esta decisión, cuando se establece cuál es el criterio de diferenciación, así
éste sea errado, es preciso pronunciarse de fondo sobre la demanda. En consecuencia, se trata de un precedente que
de haber sido atendido en el caso de la referencia, lejos de llevar a la inhibición, hubiese implicado un estudio de
fondo de la demanda presentada.

En el Auto de Sala Plena A-132 de 2008, se resolvió confirmar la decisión de rechazar una demanda presentada contra
una norma sobre los ingresos de las sociedades administradoras de pensiones, por un cargo de igualdad. Aunque en
tal oportunidad se mencionaron los criterios de admisión por violación al principio de igualdad, la Sala tomó su
decisión por considerar que el trato diferente alegado no surgía del texto legal demandado, sino de una aplicación e
interpretación posible. No se trata por tanto de un caso análogo o que sirva de precedente en la presente sentencia.
En la sentencia C-862 de 2008 la Corte Constitucional resolvió estudiar de fondo el cargo de igualdad. No es un caso
en el que se haya inhibido de conocer la demanda. En aquella ocasión, se dejaron de lado algunos cargos adicionales,
por cuanto al prosperar el primero de todos, referente al principio de igualdad, no era necesario considerar los demás.
En todo caso, en la sentencia C-862 de 2008 se examinó un cargo que no desarrollaba en extenso el argumento, pero
que se estimó suficiente para ser estudiado en sede de constitucionalidad.
En la sentencia C-487 de 2009 la Corte resolvió no estudiar de fondo un cargo por violación del derecho a la igualdad
por cuanto no se argumentaba por qué el trato diferente que se identificaba y acusaba de discriminatorio, era
injustificado a la luz de la Constitución Política. En este caso, sin duda la Sala Plena tuvo razón al tomar tal decisión,
pues el cargo presentado, en efecto, adolecía de las características requeridas. No obstante, pese a la precariedad de
la demanda en aquella oportunidad, el ponente de la sentencia C-886 de 2010, de la cual nos apartamos, consideró
que la precariedad de la demanda no era tal y que sí se ha debido estudiar. Así, propugnó por un criterio de admisión
claramente menor al alto estándar que exige ahora a la demanda de la referencia.

Los dos precedentes citados restantes, claramente no son pertinentes, por cuanto ni siquiera son procesos de
constitucionalidad sino de tutela. Se trata de dos casos en los cuales no se presentó ningún tipo de decisión con
relación a la admisibilidad de acción pública alguna. Las sentencias en cuestión fueron la T-338 de 2003 y la T-430 de
2006. En la primera (T-338 de 2003) se negó la acción de tutela interpuesta por que un médico pretendía que se
considerara que su empleador actual lo estaba discriminando de acuerdo con las condiciones en que su empleador
pasado tenía a trabajadores de su misma categoría y nivel de responsabilidad. Para la Corte, la comparación de trato
desigual por parte del empleador ha debido hacerse en comparación a la situación en la que se encuentran otras
personas y profesionales de su estatus y categoría. En la segunda sentencia (la T-430 de 2006) la Corte reiteró la
decisión adoptada en la primera tutela, con ocasión del reclamo de un trabajador del entonces Seguro Social. Se negó
la tutela por cuanto el accionante afirmó que había recibido un trato diferente al de una persona que se encontraba

391
en su misma situación, pero nunca demostró que eso fuera así. En ninguno de los dos casos el criterio de distinción
con base en el cual se estudió el trato diferente, tuvo como sustento uno de los llamados ‘criterios sospechosos’.

En resumen, la sentencia C-886 de 2010, respecto de la cual salvamos el voto, usa como precedentes de la decisión
que toma, sentencias que tratan casos distintos, con supuestos diferentes. Se trata de casos que si bien tienen
aspectos similares, no son equivalentes

1.3.6. Ahora bien, la propia sentencia establece que para asuntos como el que se estudia, es evidente que el análisis
del cumplimiento de los requisitos debía ser deferente con la demanda, en razón al principio pro actione y a la
defensa de la igualdad, y no especialmente estricto, como lo hizo en efecto la Sala. Por ello la sentencia afirma
expresamente lo siguiente

“[…] la carga argumentativa debe tener un alto grado de precisión, en aquellos casos donde se pregone la vulneración
del derecho a la igualdad. Dicha precisión repercute de manera directa en la suficiencia del cargo. Esta exigencia lo
que busca es proteger en últimas es la libertad de configuración legislativa que solo se vería inicialmente menguada
cuando se [est ] en presencia de ‘criterios sospechosos de discriminación’. ”

En el presente caso, las normas utilizadas emplean un criterio sospechoso e impactan gravemente sobre otro criterio
del mismo tipo. En efecto, el criterio empleado por la norma para distinguir entre parejas es la categoría de ‘sexo’. Si
una persona se quiere casar, su derecho será reconocido dependiendo del sexo de su pareja. Si el sexo de esa persona
es diferente, puede hacerlo, de lo contrario no. Ni siquiera importa en tal sentido la orientación sexual de la persona.
No obstante, es evidente que las personas más afectadas son aquellas que en virtud de su orientación sexual o de su
identidad de género pueden verse discriminadas. Así, son dos los criterios sospechosos involucrados en este caso. Por
una parte el sexo, que es el expresamente utilizado por las normas, y el de orientación sexual, que es empleado e
impactado indirectamente por las normas acusadas. No existía razón, por tanto, para exigir un altísimo estándar de
argumentación. Precisamente, en la medida que se trata de una norma fundada en criterios sospechosos, ha debido
aplicarse el principio ‘pro actione’ y no el que la Sala decidió aplicar: el principio ‘contra actione’.

El reconocimiento de la Corte del exagerado grado de argumentación exigido, pese a tratarse de una acusación contra
una norma que se funda en un criterio sospechoso, fue expreso y explícito. Dijo al respecto,

“Así las cosas, la carga argumentativa expuesta por el demandante respecto de las supuesta violación del derecho a la
igualdad no tuvo un alto grado de precisión como es requerido. […]” (resaltado fuera del texto original)

Finalmente, cabe señalar que ‘sexo’ y ‘orientación sexual’ son criterios sospechosos, incluso para aquellas sentencias
en las que no se protegía a las personas de orientaciones sexuales diversas, antes del cambio de jurisprudencia en la
sentencia C-07 de 2007. La mayoría de la Corte dejó ese hecho de lado y resolvió omitir el principio ‘pro actione’ para
aplicar, como se dijo, el principio ‘contra actione’.

1.4. La Corte consideró en la sentencia (C-886 de 2010) que las demandas tampoco presentaron un cargo susceptible
de ser analizado en sede de constitucionalidad con relación a la eventual violación del bloque de constitucionalidad.

1.4.1. La mayoría de la Sala dijo al respecto lo siguiente,

“Contrario a lo expuesto por el demandante, los instrumentos internacionales, al igual que las normas acusadas, se
refieren a que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer; precepto reflejado en la Convención
Americana de Derechos Humanos, artículos 17 y 23. Así las cosas, no se puede deducir – a menos que se acepte que
es una apreciación personal o subjetiva, una conjetura o sospecha del demandante– que el derecho internacional de
los derechos humanos establece una obligación a los Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo
sexo, como la ha señalado el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Caso Kopf y Shalk vs Austria). En este orden
de ideas, no puede aceptarse que una especial y particular interpretación de una norma internacional conlleve
necesariamente la existencia de un cargo de constitucionalidad.”

1.4.2. Varios comentarios pueden hacerse con relación al argumento expresado por la Corte Constitucional.

1.4.2.1. El primero de ellos es que la sentencia no hace referencia expresa a la Carta Internacional de Derechos
Humanos. Aunque pretende remitirse al sistema internacional, en realidad, tan sólo hace alusión tangencialmente al
sistema interamericano y al sistema europeo. Es preciso decir, entonces, que el primero puede ser un argumento

392
aplicable a Colombia, pero el segundo no. Colombia no hace parte del sistema europeo de derechos humanos, por lo
que en estricto sentido, sus disposiciones no son aplicables. En tal medida, tener en cuenta el sistema europeo de
derechos humanos, no es un argumento que se refiera al bloque de constitucionalidad (art. 93. CP), es tan sólo un
argumento de derecho comparado.

1.4.2.2. En segundo lugar, es preciso resaltar que, precisamente, el hecho de utilizar decisiones de derecho
comparado (mirar jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) evidencia que lejos de estar dando
razones acerca de por qué las demandas no reunían los requisitos, está haciendo análisis de fondo, tratando de llenar
el contenido de las reglas de derecho internacional aplicables, mediante la comparación con sistemas regionales de
derechos humanos que no vinculan a Colombia y que, por tanto, no hacen parte del bloque de constitucionalidad
(art.93, CP). Además, en el caso Schalk y Kopf v. Austria citado por la mayoría de la Sala, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos fundó su decisión en el respeto que tal Corte internacional tiene por las decisiones de las
autoridades nacionales, ratio que hace inaplicable, incluso por comparación, el caso a Colombia. En efecto, si el
Tribunal Europeo, por su carácter regional y no nacional, resolvió el caso como lo hizo, no puede la Corte
Constitucional de Colombia, un tribunal nacional, no regional, apelar a dicha sentencia para decidir como lo hizo en su
fallo.

1.4.2.3. Finalmente, en tercer lugar, es preciso señalar que los parámetros internacionales sí parecieran fundar el
cargo de los demandantes, tal como se expuso por parte de los magistrados que salvamos el voto ante la Sala Plena.
Los parámetros internacionales, los parámetros que se siguen de la Carta Internacional de Derecho y, por tanto del
bloque de constitucionalidad, han sido expresados en los principios de Yogyakarta, concretamente con el principio
vigésimo cuarto, que es el derecho a ‘formar una familia’, el cual es expresado en los siguientes t rminos: “toda
persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género.
Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminación basada en la
orientación sexual o identidad de g nero de cualquiera de sus integrantes.” En virtud de este principio se establecen
una serie de obligaciones específicas tales como garantizar “que el matrimonio y otras uniones reconocidas por la ley
se contraigan únicamente mediante el libre y pleno consentimiento de ambas personas que conformarán el
matrimonio o la unión.” El reconocimiento del derecho pedido por los accionantes ya ha sido adoptado por otros
legisladores y jueces de varias tradiciones jurídicas fundándose en el principio de igualdad y de dignidad humana.

Por ello, de haber seguido los parámetros del bloque de constitucionalidad, otro ha debido ser el análisis. De hecho,
los principios de Yogyakarta evidencian que la interpretación del derecho internacional que hace la mayoría de la Sala
Plena es la que constituye “una apreciación personal o subjetiva, una conjetura o sospecha”, no la de los
demandantes.

1.5. Es claro entonces, que las demandas acumuladas sí contemplaban argumentos susceptibles de ser analizados en
sede de constitucionalidad. No ha debido la Corte Constitucional, por tanto, inhibirse de conocerla.

2. La sentencia incurre en un error conceptual que impide ver la dimensión del problema planteado

La sentencia C-886 de 2010, no tiene en cuenta que son muchas las personas que, por ser sexualmente diversas o por
profesar una identidad de género diferente, están excluidos de contraer matrimonio.

La sentencia no considera los casos de personas intersexuales, que no son hombres ni mujeres y que, por tanto, nunca
se podrían casar con nadie. No considera tampoco, que las personas trans homosexuales sí se pueden casar, mientras
que las personas trans heterosexuales no lo pueden hacer. Un hombre que transita a mujer, es decir una mujer trans
puede, entre otras posibilidades, ser homosexual o heterosexual. En el primer caso se casaría con una mujer y en el
segundo con un hombre. Por tanto, al ser el primer matrimonio entre una mujer trans (que sigue siendo considerada
legalmente un hombre) y una mujer, éste sí se puede celebrar. En cambio, si la mujer trans se quiere casar con un
hombre heterosexual, no lo puede hacer. Estas decisiones lejos de ayudar a respetar los derechos de personas
diversas, las invisibiliza, ayudan a que desaparezcan del mundo jurídico, del mundo de los derechos. No se habla de
esas personas, no se habla de sus emociones, de sus derechos ni de sus sentimientos y de sus aspiraciones. Para la
mayoría de la Sala son personas que al igual que sus derechos, prácticamente no existen. Considera que se pueden
dejar de lado para no hacer más complejo el análisis de la cuestión, lo cual, sin duda, es desconocer a personas que
son sujetos de especial protección constitucional.

393
De manera reiterada comete además el error de usar la expresión ‘homosexual’ para referirse a las parejas y no a las
personas. Son las personas las que tienen sexo y orientación sexual, no las parejas. En efecto, son las personas las que
pueden ser mujeres, hombres o hermafroditas -intersexuales-, son las personas las que pueden ser hetero, bi, trans,
gays o lesbianas, no las parejas. Por tanto, hablar de parejas heterosexuales, parejas homosexuales o parejas
bisexuales es un error categorial o conceptual que supone un uso metafórico de las palabras.

El error de hablar de parejas homosexuales o parejas heterosexuales y no de parejas de personas del mismo sexo o de
distinto sexo oscurece el debate, además de excluir muchas de las personas involucradas y afectadas. Quizá ello ayudó
a que los magistrados que formaron mayoría fueran insensibles con los derechos de muchas de las personas afectadas
o potencialmente afectadas.

3. La inhibición es una consecuencia jurídica

3.1. La razón por la cual una Corte Constitucional ha de inadmitir una demanda de constitucionalidad es porque, en
realidad, no cumple con los requisitos para poder llegar a tomar una decisión. La Corte no debía inhibirse como un
recurso político para no pronunciarse de fondo sobre un caso debido a lo complejo o difícil del tema. En tales casos se
termina dando la razón al juez italiano Gustavo Zagrebelsky, quien afirma que las inadmisiones de los tribunales
constitucionales tambi n se deben a la tendencia de decidir ‘no meterse en el asunto’, lo cual, sin duda, desconoce el
derecho de acceso a la justicia.

“[…] El proceso constitucional, tambi n por una actitud formalista que alguno imputa al Tribunal, y por una
orientación no siempre firme en la valoración de los problemas de forma (donde casi siempre existe un precedente al
que referirse), se ha convertido caso en una carrera de obstáculos. Por eso es fácil que, ante las dificultades, el
Tribunal busque la vía de superarlas, sin afrontarlas. Pueden existir obstáculos técnicos, riesgos de consecuencias no
controlables (las denominadas ‘recaídas’ en el ordenamiento), peligros de interferencia con la actividad legislativa en
curso o, en fin, preocupaciones ante reacciones o represalias. ‘¿Cómo escapar?’ es la expresión no siempre decorosa
que tal vez se oiga. Pero sobre todo, se da el caso en el que un acuerdo amplio ente jueces resulta difícil o imposible.
Con frecuencia, en vez de ‘pasar a la votación’ sobre la cuestión, se toma la vía fácil de la calificación de ‘inadmisible’,
sobe la cual se forma espontáneamente la más amplia mayoría: ya que no prejuzga nada, desplaza a otro momento a
otra sede la solución del problema y evita la aparición de enfrentamientos internos y externos. No se pueden ignorar
los aspectos positivos de esta técnica; pero al mismo tiempo no cabe cerrar los ojos al peligro de que se trate de una
vía de escape frente a las responsabilidades constitucionales que pertenecen al Tribunal, de que se produzca una
tendencia a la quietud, a pasar inadvertido, a no molestar: que no es precisamente lo que se espera de un juez de la
Constitución.”

La mayoría de la Corte decidió inadmitir la demanda de la referencia supuestamente porque no tenía cargos
susceptibles de ser analizados en sede de constitucionalidad. Sin embargo, al ver las razones que se dan en cada caso
para desestimar cada uno de los cargos, es posible concluir que lo que en realidad hace la Sala es evadir los cargos, y
evitar de alguna forma, llegar a pronunciarse de fondo sobre la cuestión, como ocurre con los cargos referentes a la
violación del bloque de constitucionalidad.

3.2. En gracia de discusión, podría considerarse que frente a tan complejo tema la Corte Constitucional no tuvo mucho
tiempo de analizar los diferentes aspectos que suponía resolverlo. No obstante tal apreciación es lejana a la realidad.

3.2.1. Desde el punto de vista de las demandas, no es posible afirmar que ello sea así. Usualmente en los procesos de
constitucionalidad la Corte cuenta con noventa días para tomar una decisión, pero en el presente caso ello no fue así.
Debido a que el Procurador General de la Nación fue recusado dentro del proceso, se surtió un incidente procesal que
implicó una demora considerable en el trámite de las demandas. La Corte no tuvo dos sino tres veces el tiempo que
normalmente tiene para resolver una demanda de inconstitucionalidad.

Es claro entonces, que la mayoría de la Sala Plena optó por la inhibición con base en alguna de aquellas razones que
señala el Juez Zagrebelsky, pues no fue ni por falta de argumentos ni por falta de técnica. Además debe tenerse en
cuenta que la demanda fue acompañada por múltiples participaciones de gran cantidad de instituciones y personas,
entre las que se encuentran los conceptos de algunos de los profesores y académicos de derecho más reconocidos
globalmente, en cuanto al estudio de estas cuestiones, como la abogada y profesora venezolana Tamara Adrián, o el
abogado y profesor estadounidense William Eskridge Jr., por mencionar tan sólo a manera de ejemplo dos nombres
de la treintena de autoridades en la materia que participaron en el proceso.

394
4. Los derechos de las parejas de personas del mismo sexo

4.1. Todas las personas, independientemente de su sexo, su orientación sexual o su identidad de género, son
igualmente dignas bajo el orden constitucional vigente. No es admisible que utilizando técnicas de interpretación y
argumentación se pretenda privar a la Constitución Política de su espíritu igualitario y de reivindicación de la dignidad,
para presuponer que los prejuicios, errores e ideas usadas para reprimir y controlar ciertas manifestaciones sexuales
son las que inspiran la Carta Política.

4.2. Para los magistrados que salvamos el voto, el sentido del control constitucional consiste, precisamente, en
proteger a aquellos grupos que son marginados por la sociedad de forma recurrente y persistente. El principio pro
actione ha de ser usado primordialmente con estos grupos, antes que con grupos que no tienen dicha situación y que
en múltiples ocasiones han recibido este beneficio.

4.3. La decisión que ha debido tomar la Corte suponía definir protecciones constitucionales, a propósito de los
avances y modificaciones que ha sufrido la familia en los últimos años. En el año 2001, el Magistrado de la Corte
Suprema de Justicia, Carlos Jaramillo Jaramillo, se refirió en un salvamento de voto a los cambios en la familia y a la
necesidad de que los jueces los reconozcan, a propósito de una demanda de casación acerca de la aplicación en el
tiempo de las normas sobre uniones de hecho. Su posición, que luego se convirtió en la posición de la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia (2005) dijo lo siguiente, retomando las palabras del Maestro Fernando Hinestrosa,

“El proyecto que se sometió a consideración de la Sala –vertido ahora en este salvamento- y que ésta muy a nuestro
pesar no compartió, se aviene, además, con una realidad legislativa que la Corte no podía soslayar, como quiera que,
de tiempo atrás, el derecho de familia, tal vez como el que más, ha experimentado profundas reformas en casi la
totalidad de sus áreas, tanto en el Derecho nacional como en el comparado.

Así, por vía de ilustración, permitiendo en Colombia la investigación de la paternidad extramatrimonial (leyes
153/1887, 45/36 y 75/68); reconociendo iguales derechos sucesorales a hijos legítimos y extramaritales (ley 29/82);
redefiniendo el rol de la mujer –y su capacidad- en el matrimonio y prohijando un nuevo marco en las relaciones entre
cónyuges, así como entre padres e hijos (Decs. 2820/74 y 2737/89); habilitando la cesación de los efectos civiles del
matrimonio religioso (art. 42 C. Pol. y ley 25/92); modificando las reglas atinentes al régimen patrimonial del vínculo
marital (Leyes 28/32 y 258/96) y, por supuesto, dándole carta de naturaleza a la familia conformada por vínculos
naturales, la que dejó de ser, para el constituyente y para el legislador, una unión espuria y, por tanto, indigna de la
misma protección que se le concedía a la resultante de un vínculo jurídico o religioso.

Por ello, entonces, no puede omitirse que “La familia en su contexto histórico, sociológico y jurídico ha cambiado; esa
la realidad repetida en todos los tonos y en todos los ambientes, con independencia del juicio de valor político, ético o
religioso que cada cual emita a propósito. Sin embargo, muchos obran como si nada hubiera cambiado, o como si la
transformación pudiera detenerse o pudiera ‘enderezarse’ su rumbo, o esperan un regreso a maravillas y delicias
fantásticas que tampoco volverán: la familia patriarcal, de cuño campesino, fundada exclusivamente en el matrimonio
sacramental, autoritaria, comprensiva de cognados y agnados en enumeración indefinida. Los cambios se manifiestan
en la anatomía, pero más en la fisiología de la familia. La familia única asimilada a un modelo ético-religioso, fue
sustituida por un abanico amplio y heterogéneo de uniones o comunidades calificadas como familias, que implican
cambios y, por supuesto, problemas para todos…’ (se subraya).”

4.4. La Corte Constitucional, en la sentencia C-886 de 2010, desconoció el dolor y el sufrimiento que implica para las
personas el que se les impida construir su relación amorosa y afectiva con el debido respeto y reconocimiento.
Desconoció los cambios que se han suscitado en la institución de la familia. Las historias de vida de las personas del
mismo sexo que se sienten condenadas a ser tratadas como personas ‘distintas’ y que reciben un trato excluyente, no
encuentra justificación razonable bajo el orden constitucional vigente.

Los magistrados que salvamos el voto esperamos que en un futuro próximo la Corte Constitucional considere los
derechos de las parejas de personas del mismo sexo, así como los cambios sociales que se han dado en la institución
familiar, porque esta vez, como se dijo, vinieron por justicia y salieron discriminados. En efecto, los demandantes y
todas las personas que acompañaron su reclamo, pidieron no ser sometidos a un trato que consideran
discriminatorio, y la mayoría de la Sala, deliberadamente, resolvió negarles el acceso a la justicia, inhibiéndose de
conocer su reclamo con base en criterios de admisibilidad notoriamente estrictos, que no se aplican a las demás
personas. En especial si se trata de grupos histórica y tradicionalmente discriminados y marginados, y de distinciones

395
que se fundan en criterios sospechosos. Por eso, se insiste, los demandantes pidieron dejar de ser discriminados y la
mayoría de la Sala Plena resolvió discriminarlos y ni siquiera oír su reclamo. Ojalá nunca más pase algo similar.

Fecha ut supra,

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

[1] Diario Oficial No. 42.836, de 22 de Julio de 1996

[2] Folios 31 al 35 del expediente.
[3] ART. 42.—La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por
la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla
[4] El abogado Carlos Fradique Méndez.
[5] Dice al respecto la intervención: “Al revisar el texto de las demandas se echa de menos el enunciado de razones
por las cuales se violan cada una de las normas citadas y solo hay manifestaciones aisladas, conceptos subjetivos con
los que se pretende llevar a la conclusión de que las parejas del mismo sexo pueden celebrar matrimonio entre sí.”
Expediente, cuaderno principal, folio 145.
[6] El profesor Álvaro Mendoza Ramírez.
[7] Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana, profesor Álvaro Mendoza Ramírez. Expediente, cuaderno
principal, folio 177.
[8] Dice al respecto la intervención de la Universidad de la Sabana: “Existe en esta materia un orden natural, propio
del matrimonio y de la familia, que no podemos asimilar al que corresponde a las uniones homosexuales, sin que esta
última realidad social deba ser repudiada, sino apenas tratada dentro de su particulares características, sin buscar un
proceso de asimilación.” Expediente, cuaderno principal, folio 177.
[9] Al respecto dijo la intervención: “De los diferentes estudios e investigaciones que se han adelantado para
determinar las causas o factores por los cuales se produce la homosexualidad se concluye en general que hasta la
fecha, no se han determinado con certeza las mismas y por el contrario es un debate que sigue abierto, […]”
Expediente, primer segundo cuaderno de intervenciones, folio 20.
[10] Expediente, segundo cuaderno de intervenciones, folio 26.
[11] La Conferencia Episcopal de Colombia es una Institución canónicamente erigida por la Santa Sede, que goza de
personería jurídica en el ordenamiento eclesiástico.
[12] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 39.
[13] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 32.
[14] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 32.
[15] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 219.
[16] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 263.
[17] El Senador Víctor Velásquez Reyes.
[18] Expediente, cuaderno principal, folio 435.
[19] Expediente, cuaderno principal, folio 552.
[20] Esta organización considera que la homosexualidad es una enfermedad psicológica tratable.
[21] Expediente, cuaderno principal, folio 639.

396
[22] El Pastor Andy Comiskey
[23] Este ciudadano solicitó específicamente a la Corte Constitucional, declararse “[…] impedida para reformar nuestra
Constitución Política en la pretensión demandada de los llamados homosexuales.” Expediente, cuaderno principal,
folio 622.
[24] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 288.
[25] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 277.
[26] Expediente, cuaderno principal, folio 197 y siguientes.
[27] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 118 y siguientes. esta fue presentada por Marcela Sánchez
Buitrago, Directora Ejecutiva, y por Catalina Lleras Cruz, Mauricio Noguera y Mauricio Albarracín, abogados de la
Corporación.
[28] La Asociación es una de las organizaciones de profesionales más antiguas e importantes de Estados Unidos,
fundada en 1870 para mejorar la administración de la justicia, promover el estado de derecho y elevar los niveles de
integridad, honor y cortesía de la profesión jurídica.
[29] Los profesores son: Tamara Adrian Hernández (Universidad Central de Venezuela), Mads Andenæs (Universidad
de Oslo, Noruega), Susanne Baer (Universidad de Humboldt, Berlín), Nicholas Bamfoth (Universidad de Oxford, UK),
Dimitri Bartenev (Universidad de St. Petesburgo, Rusia), Francesco Bilotta (Universidad de Udine, Italia), Paola Bergallo
(Universidad de San Andrés, Argentina);Daniel Borillo (Universidad de París X, Francia), Chiu Man-Chung (Universidad
de Hong Kong Shue Yan, China), Jorge Contesse (Universidad Diego Portales, Chile), David B. Cruz (Universidad
de Southern California, USA), Olivier de Schutter (Universidad Católica de Lovaina, Bélgica), Pierre de Vos (Universidad
del Cabo Occidental, Sudáfrica), Akiko Ejma (Universidad de Meiji, Japón), William N. Eskridge Jr. (Universidad de Yale,
USA), Roberto Gargarella (Universidad Torcuato di Tella, Argentina), Aeyal Gross (Universidad de Tel-Aviv, Israel),
Laurence R. Helfer (Universidad de Vanderbilt, USA), Ved Kumari (Universidad de Delhi, India), Kathleen Lahey
(Queen’s University, Canada), José Reinaldo de Lima (Universidad de São Pablo, Brasil), Jenni Millbank (Universidad de
Tecnología, Australia), Leonardo Raznovich (Universidad Christ Church, UK), Carlos Villagrasa (Universidad de
Barcelona, España), Kees Waaldij (Universidad de Leiden, Holanda), Robert Wintemute (Kings College London, UK),
Kenji Yoshino (Universidad de Nueva York, UK), Hans Ytterberg (Defensor contra la Discriminación por Razones de
Orientación Sexual, Suecia) y Julieta Lemaitre Ripoll (Universidad de Los Andes, Colombia).
[30] En 1968, el año posterior a Loving v Virginia, 388 US 1 (1967), falló que puso fin a las leyes que prohibían el
matrimonio interracial, el 73% respondió que desaprobaba el matrimonio entre negros y blancos; en 2007 sólo
respondió así el 17%. [http://www.gallup.com/poll/19033/most-americans-approve-interracial-dating.aspx]
[31] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 2.
[32] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 16.
[33] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 18.
[34] Expediente, segundo cuaderno de intervenciones, folio 109.
[35] El escrito fue presentado por la abogada Andrea Parra.
[36] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 29.
[37] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 63.
[38] Concilio Vaticano II, Lumen Gentium (LG.) 36. “Conforme lo exige la misma economía de la salvación, los fieles
aprendan a distinguir con cuidado los derechos y deberes que les conciernen por su pertenencia a la iglesia y los que
les competen en cuanto miembros de la sociedad humana.”
[39] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 79.
[40] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 83.
[41] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 348.
[42] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 112.
[43] BAGEMIHL, B. Biological Exuberance: Animal Homosexuality and Natural Diversity. New York: St. Martin’s Press,
1999. DRISCOLL, E. (2008) Bisexual species. Scientific American Mind 19: 68-73.
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[49] RIEDMAN, M.L. & Le BOEUF, B.J. (1982) Mother-pup separation and adoption in northern elephant seals. Behavioral
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397
bowhead whales in fall in the western arctic: A re-examination of seasonal trends. Marine mammal science 9: 103-
11. BROWN, D.H. & NORRIS, K.S. (1956) Observations of captive and wild cetaceans. Journal of mammalogy. 37: 311-
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of the adult male chimpanzees of the Mahale mountains national park, Tanzania. Primates. 38: 379-398
[52] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 86.
[53] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 87.
[54] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 116.
[55] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 152.
[56] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 193.
[57] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 305.
[58] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 354.
[59] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 371.
[60] Expediente, primer cuaderno de intervenciones, folio 375.
[61] Expediente, cuaderno principal, folio 463.
[62] Quienes se oponían al matrimonio interracial esgrimían entre sus argumentos que el matrimonio es una
institución creada por Dios reconocida en todas las civilizaciones cristianas. Los opositores decía que: “Dios
todopoderoso creó olas razas blanca, negra, amarilla, malaya y roja, y los puso en continentes separados. El hecho que
Dis haya separado las razas muestra su intención de evitar la mezcla” (Corte Suprema de Georgia, Estados Unidos,
Sentencia Scott. v. Georgia, 1869). En 1871 un Tribunal del Estado de Tennessee basó su oposición al matrimonio
interracial en el viejo testamento (Corte Suprema de Tennessee, Estados Unidos, Sentencia Lonas v. State, 1871).
[63] Concepto No 4876
[64] Ver entre otras las Sentencias C-1031 de 2002, C-428 de 2008 y C-689 de 2009.
[65] Sentencia C-428 de 2008.
[66] ART. TRANS. 23.—Revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que dentro
de los dos meses siguientes a la promulgación de la Constitución dicte mediante decreto, el régimen procedimental de
los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.
En todo tiempo el Congreso podrá derogar o modificar las normas así establecidas.
Mientras se expide el decreto previsto en el inciso primero, el funcionamiento de la Corte Constitucional y el trámite y
despacho de los asuntos a su cargo, se regirán por las normas pertinentes del Decreto 432 de 1969.

[67] Autos de Sala Plena: A-022 A de 1998, A- 018 de 2008, A- A-019 de 2008, A-281 de 2008, A-216 de 2009 , A-274
de 2009; entre otros.
[68] Sentencia C-1052 de 2001, Auto de Sala Plena 032 de 2005.
[69] Respecto del requisito de claridad, se pueden consultar entre otras las Sentencias C- 540 de 2001, C- 1298 de
2001, C-039 de 2002, C- 831 de 2002, C-537 de 2006, C-140 de 2007.
[70] En relación con el requisito de certeza se pueden observar entre otras las Sentencias C- 831 de 2002,C- 170 de
2004, C- 865 de 2004,C-1002 de 2004, C-1172 de 2004, C-1177 de 2004, C-181 de 2005, C-504 de 2005, , C-856 de
2005, C-875 de 2005, C-987 de 2005, C-047 de 2006, C-156 de 2007, C-922 de 2007, C-1009 de 2008, C-1084 de 2008,
C-523 de 2009.
[71] El requisito de especificidad ha sido desarrollado por sentencias como la C- 572 de 2004, C-113 de 2005, C- 178 de
2005, C-1192 de 2005, C-278 de 2006,
[72] En relación al requisito de pertinencia se pueden consultar las sentencia C- 528 de 2003, C-1116 de 2004, C-113
de 2005, C-178 de 2005, C-1009 de 2005, C-1192 de 2005, C-293 de 2008
[73] La suficiencia como requisito se puede consultar en las sentencias : C- 865 de 2004, C-1009 de 2008, C-1194 de
2005,
[74] Al respecto se pueden observar entre otras, las Sentencias C-487 de 2009, C-862 de 2008, C-576 de 2004, T-430
de 2006, C-939 de 2006, C-532 de 2000, T-338/03, T-430/06, A-132 de 2008,
[75] Sentencia C-487 de 2009.
[76] Sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; entre otras.
[77] Sentencia C-1009 de 2008.
[78] Demanda. Folio 33 expediente D-7882

398
[79] Código Civil Art. 123. No podrá procederese a la celebración del matrimonio sin el asenso de la persona o
personas cuyo consentimiento sea necesario, según los artículos precedentes, o sin que conste que el respectivo
contrayente pueda casarse libremente.
[80] ibidem
[81] ibidem
[82] Demanda Folio 35 expediente D-7882
[83] Demanda folio 47 y 47 expediente D-7909
[84] Demanda folio 39 expediente D-7909
[85] “Las normas demandadas al restringir sin fundamentos objetivos y razonables derechos fundamentales de las
personas homosexuales contrarían este postulado básico que la Corte nos pone de presente y han dado origen a un
sistema legal discriminatorio con efectos adversos para todas las personas que , atraídas por individuos de su mismo
sexo, ven irrazonablemente obstaculizado su plan de vida al no poder contraer matrimonio civil o integrar un núcleo
familiar como consecuencia de un marco legal del que son claramente excluidos y en virtud del cual son
discriminados.” Folio 40 expediente D-7909.
[86] Demanda. Folio 45 expediente D-7909
[87] Demanda. Folio 46 y 47 expediente D-7909
[88] Ibidem, folios 52 y ss.
[89] Ibidem, folios 43 y 44.
[90] Demanda folio 32 expediente D-7882 y demanda folios 58 a 63 expediente D-7909
[91] Demanda folios 61 y ss expediente d-7909.
[92] Ibidem.
[93] Ibidem, folios 62 y 63.
[94] Demanda, folios 37 y ss expediente D-7909.
[95] Demanda folios 37 y ss expediente D-7909
[96] Demanda, folios 63 a 68 expediente D-7909.
[97] Demanda, folio 46 expediente D-7909
[98] Ibidem.
[99] Demanda, folio 48 expediente D-7909
[100] Demanda, folio 50 expediente D-7909

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