Tipologia Contractual

TIPOLOGIA CONTRACTUAL Y
RESPONSABILIDAD FISCAL,
DISCIPLINARIA Y PENAL
ERNESTO MATALLANA CAMACHO

ABOGADO, ESPECIALISTA Y MAGISTER
DE DERECHO PUBLICO
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE
COLOMBIA
1
11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL
Para el legislador (Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de sep. de 1992) el

nuevo estatuto de contratación no pretende regular todos los contratos
que suscriba el estado, así que la enunciación del artículo 32 indica que el
estado puede suscribir cualquier tipo de contrato inclusive los
innominados.
Define el artículo 32 que los contratos estatales son aquellos actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades
estatales, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales,
o derivados del ejercicio de la voluntad, así como los que particularmente
regula el estatuto de contratación estatal (autonomía de la voluntad).
El Doctor Juan Carlos Exposito (La configuración del contrato de la
administración pública) hace una amplia exposición de las características
de los contratos que suscribe el estado.
2
Una de las características que identifican un contrato administrativo es su

carácter SUBJETIVO, es decir, mientras una de las partes sea una entidad
estatal, estaremos en presencia de un contrato administrativo, lo cual implica
que se trata de una de las partes del contrato que tiene PRIVILEGIOS con
respecto de la otra, en este caso del particular. Otro elemento que permite
identificar el contrato estatal se encuentra en la idea de SERVICIO PÚBLICO
que este contrato encierra. Otro criterio está asociado a la JURISDICCIÓN
que es competente para conocer de todos los asuntos relacionados con este
contrato. Otros criterios definidores del contrato estatal se encuentran por
ejemplo el legal, en donde es el mismo legislador el que define que es
contrato estatal y que no; CRITERIO FORMAL, porque la ley determina la
solemnidad (conste por escrito); la inclusión de cláusulas excepcionales (que
no puede ser un criterio por cuanto esta es la consecuencia de ser un contrato
estatal). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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Como último criterio para identificar a los contratos administrativos se

encuentra en el interés público, y es de acuerdo con la doctrina uno de los
más importantes criterios hasta el punto que se constituye como la causa
que genera su suscripción, ya que el interés público termina siendo el
imperativo legal que deben perseguir la administración. Ya en cuanto a la
definición dada por el artículo 32, su interpretación nos señala que el
criterio que escogió el legislador para identificar el contrato estatal fue el
criterio subjetivo, por cuanto es la presencia de administración la que le
está otorgando la categoría de contrato público. Otras características que
nos trae el autor en comento es: Contrato de adhesión, bilateral, oneroso,
consensual porque el consentimiento y su perfeccionamiento es llevado a
escrito, nominado, intuito personae y es un contrato principal (ejemplo de
accesorios la hipoteca). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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Por otro lado en la definición del artículo 32 se encuentra que se trata de

un acto jurídico generador de obligaciones, y el autor nos aclara que por
estar presente el interés público es un acto jurídico y se debe desechar la
noción de negocio jurídico y por ende la autonomía de la voluntad ya que
la administración actúa regulada por el ordenamiento y no por normas
dadas por quienes suscriben el contrato estatal, es decir, se trata de un
acto unilateral de la administración regulado por la ley, en donde el
particular no interviene dentro de la conformación de su contenido. Lo
anterior también se explica cuando en la conformación del acto unilateral,
la administración se ve limitada por las reglas establecidas para
seleccionar a su contratista.
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Una consecuencia de señalar que el contrato es un acto se encuentra en

los requisitos de perfeccionamiento del contrato, pues de considerar lo
contrario, la consecuencia sería diferente. De acuerdo con lo previsto en
el artículo 41, para la ejecución del contrato se requiere la aprobación de
la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales
(salvo vigencias futuras). El art. 26 del Decreto 679 de 1994 agrega que
el cumplimiento de estos requisitos se efectúa sin perjuicio del registro
presupuestal conforme a la ley de presupuesto.
(1)¿Es el registro presupuestal un requisito de existencia o de ejecución
del contrato?. El art. 49 de la ley 179 de 1994, estableció que todos los
actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales
deberán contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos
que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos
gastos. | ERNESTO MATALLANA CAMACHO 6
Agrega el artículo que los compromisos deben contar con el correspondiente

registro presupuestal para que los recursos no sean desviados a otro fin. Y
concluye: “Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos
actos administrativos”. Consultando Gómez Ricardo, cita lo previsto en el
artículo 19 del Decreto 568 de 1996, que define el C.D.P. como aquel
documento aquel que garantiza la existencia de apropiación presupuestal y
afecta el presupuesto hasta que se perfeccione el compromiso con el registro
presupuestal, para que no se desvíen los recursos a otros fines. Por lo tanto
no consideramos que sea un requisito de perfeccionamiento sino de
ejecución, posición contraria al C. de E. (sentencia 27 de enero de 2000, ref.:
14935 y sentencia 27 de enero de 2005, ref.: 27322). En igual sentido
Exposito Velez (La Configuración del contrato de la Administración Pública).
Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Ramiro Becerra. 28 de septiembre
de 2006, rad. 73001-23-31-000-1997-05-001-01 ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Ramiro Becerra. 28 de septiembre

de 2006, rad. 73001-23-31-000-1997-05-001-01, el Consejo de Estado
estudia la demanda de incumplimiento mediante la acción contractual
interpuesta por un contratista a quien la entidad estatal que le adjudicó un
contrato por licitación pública, no le canceló la ejecución del contrato
efectuada por este. Esto señaló el Consejo de Estado: En este punto la Sala
precisa que la omisión respecto del trámite del presupuesto del contrato,
traduce en el incumplimiento de una obligación de la entidad pública, que le
fue impuesta por la ley (art. 41, ley 80 de 1993) y, en este caso, también por
el contrato. Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal
no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecución, la
que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la
responsabilidad contractual del ente público infractor.
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Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. En efecto, a

diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993
reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la
significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer
inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra
acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En
tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las
condiciones para su ejecución, así: “Para la ejecución se requerirá de la
aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades
presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con
recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley
orgánica del presupuesto.”
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Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. De

conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el
perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los
elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el
legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos
sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la
esencia del contrato). Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para
quien, como regla “puede afirmarse que el contrato queda „perfeccionado‟
cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes”. De
conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en la ley 80 de
1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su
existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos
esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que
suspendan su ejecución. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. El Consejo

de Estado en varias providencias, al evaluar los cambios introducidos por la
ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal,
afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones
previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan
cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al
registro presupuestal. Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la
Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en
el que se afirmó que el registro presupuestal es un requisito de
“perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con la reforma
introducida a la ley 80 por el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en
el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996,
que prevé en lo pertinente: ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. “Todos los

actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán
contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia
de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos
compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos
con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se
deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que
haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos
actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer
obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo
disponible, o sin la autorización del CONFIS o por quien éste delegue, para
comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a
los recursos del crédito autorizados”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. En la

providencia del 27 de enero de 2000 la Sala afirmó:“Si bien, la norma antes
transcrita hace alusión al perfeccionamiento de „actos administrativos‟, la
misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los
actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto
los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace
distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el
artículo 2º del decreto ley 111 de 1996 de la misma ley 179 de 1994, que
establece:
… En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce,
que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro
presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por
escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas
contraprestaciones.” ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. A diferencia

de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala considera que el
Estatuto Orgánico de Presupuesto no modificó la ley 80 de 1993 en cuanto a
los requisitos de existencia del contrato estatal, por las siguientes razones:
a. Cuando el Estatuto Orgánico de Presupuesto alude a los actos
administrativos no se refiere al contrato estatal. El contrato estatal no es una
especie de acto administrativo, pues aunque los dos sean actos jurídicos, el
primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es eminentemente
unilateral. Lo que permite afirmar, como acertadamente lo hace Gordillo, que:
“El contrato es una construcción demasiado específica como para subsumirla
fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos
administrativos.”
b. La Ley 80 de 1993 no es contraria al Estatuto Orgánico de Presupuesto,
sus disposiciones son concordantes con los principios de dicha ley.
14
Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. La Sala

encuentra que la ley 80 de 1993, mas que contrariar las normas del Estatuto
Orgánico de Presupuesto, las desarrolla, porque: i) condiciona la apertura de
los procedimientos de selección del contratista a la realización de estudios
que analicen, entre otros aspecto, su adecuación a los planes de inversión, de
adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el registro
presupuestal para la ejecución del contrato (inciso 2, art. 41), en
consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no tienen.
Así, el registro presupuestal, que consiste en la certificación de apropiación de
presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del
contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones
que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el
objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un
determinado compromiso se desvíen a otro fin. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. De

conformidad con lo expuesto se tiene que:
- Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es
cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su
configuración.
- Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto
es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación y éste se eleve a escrito”, y es ejecutable cuando se
cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la
ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley
179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de
Presupuesto, decreto ley 111 de 1996.
- El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de
existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución.
16
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL
SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL
Todos los contratos estatales se rigen por el principio general según el

cual todos los contratos deberán constar por escrito (art. 39). Como el art.
32 de la ley 1150 de 2007 derogó el parágrafo del artículo 39 de la ley 80,
a partir del 16 de Enero de 2008, ningún contrato se podrá celebrar sin
formalidades plenas, lo cual indica que no habrá excepciones a la
solemnidad impuesta por la ley 80 de 1993, en donde todo contrato
estatal debe elevarse a escrito.
El C. de E. en sentencia de mayo 4 de 1998, ref 11.422, estableció como
requisito de existencia del contrato estatal que obre por escrito, para que
sea válido y eficaz (no válida la confesión). En sentencia de enero 29 de
1998, ref. 11099, la obligación de las partes de ajustarse al principio de
legalidad. En Auto del 13 de dic. de 2001, rad. 20269, el estado no se
puede enriquecer a costa del particular así no se cumpla la forma.
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12.FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL
SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL
(1)¿Es posible a la administración pública aplicar el concepto de prórroga

automática que opera en los contratos de arrendamiento de que hablan las
normas civiles y comerciales? Normas presupuestales. Art. 2014 C.C.
La Urgencia Manifiesta se considera como uno de los procesos de selección
de contratistas, que debido a las condiciones especiales que generan su
declaratoria, permiten, en aplicación del párrafo cuarto del art. 41 de la ley 80,
que no sea indispensable la suscripción de contrato si la urgencia así lo
amerita, e inclusive de uno de los elementos esenciales del contrato, la
remuneración; lo único que se exige es que la entidad estatal deje la
constancia correspondiente. Por otra parte, el art. 26 del Decreto 679
de 1994 establece que los compromisos no pueden exceder el monto de las
apropiaciones, por lo que habrá lugar al trámite de vigencias futuras.
18
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
Todo contrato estatal se perfecciona cuando se logre acuerdo sobre el

objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito (art. 41). El art.
1502 del C.C. establece los siguientes requisitos para que una persona
se obligue con otra:
1. Que sea legalmente capaz (que pueda obrar sin el ministerio de otra,
mayor de edad o no sea demente o sordomudo que no se pueda dar a
entender).
2. Que haya consentimiento (art. 1508 C.C.) y sea libre, es decir sin error
(art. 1510 C.C.), no obre por fuerza (art. 1513 C.C.) o dolo (art. 1515
C.C.)
3. Que sea un negocio con objeto y causa lícita (el móvil del contrato
estatal es el interés general).
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OTRAS OBLIGACIONES
Una vez se perfeccione el contrato y este se eleve a escrito, la ley obliga

a la publicación en el DIARIO OFICIAL o GACETA OFICIAL
correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de cualquier
medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la
autoridad administrativa territorial que permita a los habitantes conocer su
contenido. Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, este
requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos
correspondiente. El art. 24 del Decreto 679 de 1994 que regulaba la
obligación de publicar todos aquellos contratos que contengan las
formalidades plenas de que trataba el art. 39 de la ley 80 fue derogado
por el Decreto 2504 de 2001 que reglamentaba la publicación de
contratos cuyos montos excedían de 50 smlv así no tuvieran formalidades
plenas.
20
OTRAS OBLIGACIONES
Dicho decreto 2504 de 2001 fue posteriormente derogado por el decreto 327 de
2002, por cuanto el decreto en mención dio lugar a interpretaciones erróneas en el
sentido de considerar que la publicación de algunos contratos con formalidades
plenas no era obligatoria, y se consideraba necesario aclarar el sentido de la
norma expidiendo un nuevo decreto “reglamentando la publicación de los
contratos estatales en los términos del parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de
1993, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 de la
misma ley”. El artículo primero preveía lo siguiente: “Art. 1º - Publicación de los
contratos. Deberán publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, o en su
defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún
mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa
territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos
que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de
1993, que conforme al artículo 39 de la misma ley deben hacerse con
formalidades plenas y aquellos sin formalidades plenas cuyo valor sea igual o
superior a 50 salarios mínimos legales mensuales”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
21
OTRAS OBLIGACIONES
Posteriormente se expide la ley 1150 de 2007 que en su artículo 32

deroga el parágrafo del artículo 39 de la ley 80, que consagraba las reglas
para determinar en que casos no habría lugar a contratos con
formalidades. Al estudiar la derogatoria propuesta por la ley 1150 de
2007 consideramos que dejo sin materia de reglamentación al Decreto
327 de 2002, toda vez que el mismo pretendía aclarar el sentido del
parágrafo tercero del artículo 41 de la ley 80 de 1993 (que regulaba la
obligación de publicar todos los contratos) en concordancia con el
parágrafo del artículo 39 de la misma ley que regulaba los contratos sin
formalidades plenas; por lo tanto, al no tener consagrado el Estatuto de
Contratación Estatal actual contratos sin formalidades plenas, todo
contrato estatal independientemente de la cuantía obliga a su publicación
en el Diario Oficial o en las gacetas oficiales de las entidades territoriales.
22
OTRAS OBLIGACIONES
De acuerdo con lo antes expuesto, no son válidos planteamientos en el sentido de

sostener que porque el Decreto 066 de 2008 no derogó expresamente el Decreto 327
de 2002, entonces se debe seguir aplicando. Insistimos que la materia que regulaba
el Decreto 327 de 2002 no se encuentra vigente y en esos términos todos los
contratos estatales tienen formalidades plenas sin excepción (salvo la urgencia
manifiesta) y deben publicarse. Adicionalmente el artículo 3º de la ley 1150 de 2007
estableció la obligación para el Gobierno Nacional de desarrollar el Sistema
Electrónico para la Contratación Pública (SECOP), el cual tendrá entre otras funciones
la integración del “Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario
Único de Contratación y los demás sistemas que involucren la gestión contractual
pública”, lo mismo que integrará el SICE a cargo hoy de la Contraloría General de la
República. Si entendemos que la ley 1150 de 2007 tuvo como objeto la introducción
de medidas para la eficiencia y transparencia, es justificable la derogatoria del
parágrafo del art. 39 de la ley 80, pues su consecuencia inmediata en la publicación
de todos los contratos, por lo tanto al obligar a dicha publicación le está apuntando al
logro de la ley 1150 que es la garantía de la transparencia en todos los contratos que
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suscriba el Estado. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
Adicionalmente se establece en los contratos que el IMPUESTO DE

TIMBRE sea asumido por el contratista, siendo el agente retenedor la
entidad estatal. El Estatuto Tributario indica que son contribuyentes las
personas naturales, o jurídicas y las entidades estatales que intervengan
como suscriptores de documentos.
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CONSIDERACIONES. Se debe incluir antes de las cláusulas del contrato un

texto que indique como se surtió el proceso de selección en desarrollo del
principio de transparencia.
DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Si el contrato se suscribe en desarrollo de
un proceso de selección previo, se debe dejar constancia en el contrato los
documentos que lo integran y establecer la prevalencia. El parágrafo segundo
del artículo sexto del Decreto 066 de 2008 estableció lo siguiente respecto de
la prevalencia de documentos en un contrato: “Parágrafo 2°. El contrato
prevalecerá ante la ocurrencia de discrepancias interpretativas surgidas en la
ejecución del mismo”.
VIGENCIA DEL CONTRATO. El establecer una vigencia del contrato se
entiende que es el término que tiene la administración para hacer uso de sus
poderes excepcionales. Sin embargo, en sentencia del C. de E. del 13 de
Septiembre de 1999, ref.: 10.264 estableció que era posible declarar la
caducidad del contrato aún en la etapa de liquidación del mismo.
ERNESTO MATALLANA CAMACHO25
CONTRATOS ADICIONALES. Solo se pueden pactar hasta en un 50% del

valor inicial expresado en salarios mínimos (art. 40 ley 80). Para el contrato
de obra con las aclaraciones dadas por Pino Ricci. (2)¿Se aplica a los
contratos de interventoría de obra seleccionados por licitación pública?.
DERECHO Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Art. 4 de la ley
80. En el numeral 8 se estableció que de no pactarse intereses moratorios
serán el doble del interés civil, sin embargo para el C. de E. en sentencia 8 de
Octubre de 1998, ref.: 15074, los contratos deben pactar los contenidos
exigidos por la ley. Para la C. Constitucional en sentencia C-892 de 2001, el
criterio es el contrario. La postura del C. de E. fue revisada en la sentencia del
2 de agosto de 2006, exp. 28.994, libertad de las partes definir interés de
mora. El art. 19 de la ley 1150 de 2007 introduce otra obligación,
estableciendo que solo se pagarán las facturas en orden de llegada de
acuerdo con el registro que se levante para este efecto, en caso de cambiar el
orden se debe motivar esta decisión. ERNESTO MATALLANA CAMACHO26
SOLUCION DE CONTROVERSIAS. El art. 68 conmina a las entidades

estatales y los contratista para busquen la manera de solucionar en forma
ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la
actividad contractual (conciliación, amigable composición y transacción).
Podrán pactar la cláusula compromisoria, o de pactar posteriormente un
compromiso (Tribunal de Arbitramento/justicia privada/excluye acudir a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa).
Primero arreglo directo. Ley 23 de 1991 modificada por la ley 446 de
1998. La Directiva 2 del 28 de febrero de 2003 instruye sobre la
obligación de las entidades de acudir a los mecanismos de solución de
controversias antes de iniciar una acción ante lo contencioso
administrativo o de convocar Tribunal de Arbitramento.

27
SOLUCION DE CONTROVERSIAS. CLAUSULA COMPROMISORIA. El

Respecto de la cláusula compromisoria, el artículo 70 de la Ley 80
estableció la posibilidad de establecer dentro de los contratos estatales
una cláusula que permita someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y
de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. Como característica
importante, los árbitros podrán decidir en derecho, y su mínimo será de
tres, a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. La norma
igualmente autoriza que cuando se trata de menor cuantía solo haya un
árbitro, y que los árbitros puedan ampliar el término de duración del
tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido,
si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.
28
MULTA Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA
MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. (5)¿Las entidades estatales

pueden incluir dentro del contrato la competencia para declarar de manera
unilateral la imposición de multas y cláusula penal pecuniaria?. El C. de E. en
sentencia del 20 de Octubre de 2005, ref.: 14579, señaló que la ley 80 no quedó
consagrada la facultad del Estado de incluir como cláusulas excepcionales las
multas y la cláusula penal pecuniaria, sin que se diga que no se puedan pactar,
pero la imposición tanto de la multa como de la declaratoria de incumplimiento del
contrato para hacer efectiva la cláusula penal es del juez del contrato. Concepto
de la Sala de Consulta y Servicio Civil del C. de E. de Mayo 25 de 2006, rad.
1.748., que indica que la facultad para hacer efectiva las multas y la cláusula
penal pecuniaria es de la administración por acto administrativo expedido en virtud
del art. 18 de la ley 80 (caducidad del contrato) o en los otros casos, mediante
proceso ejecutivo ante la jurisdicción contenciosa .

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MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA
MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. El art. 17 de la ley 1150 de 2007

consideró que la aplicación del debido proceso supone que las entidades tienen la
facultad de imponer multas cuando hayan sido pactadas con el objeto de
conminar al contratista a cumplir sus obligaciones. Esta decisión debe estar
precedida de audiencia del afectado y solo procederá mientras se encuentre en
ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. De igual manera se podrá
declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria incluida en el contrato. Tanto las multas como la cláusula penal
pecuniaria se harán efectivas directamente por las entidades estatales:
Compensación, cobro de garantía y jurisdicción coactiva.
Se estableció un efecto retroactivo de la norma en el sentido que se pueden
imponer directamente multas y hacer efectiva cláusula penal pecuniaria en
contratos ya celebrados antes de entrar en vigencia la ley 1150 de 2007, si en
virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes se dejó previsto esta
facultad para la entidad contratante. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
30
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Establece el artículo 60 de la ley 80 de 1993

lo siguiente con respecto a la liquidación de los contratos estatales, el cual fue
derogado en su inciso primero por el art. 32 de la ley 1150 de 2007, salvo en la parte
inicial:
ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto
sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los
demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes
contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de
condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del
vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la
expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo
que la disponga.
También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos
a que haya lugar. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
31
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS.

Continúa el artículo 60 de la ley 80 de 1993:
ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO.
…
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que
llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a
paz y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de
la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio
suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios,
prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar
las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
32
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. El art. 61 fue derogado en su totalidad por el

art. 32 de la ley 1150 de 2007 y que a su letra establecía con respecto a la liquidación
unilateral:
“ARTICULO 61. DE LA LIQUIDACION UNILATERAL. Si el contratista no se presenta a
la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será
practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto
administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.
Los artículos 60 y 61 fueron modificados y reemplazados por el artículo 11 de la ley
1150 de 2007 con el siguiente contenido:
“Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los
contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto.
De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la
expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo
que la disponga”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO33

“Artículo 11.
…
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa
notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un
acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma
unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 136 del C. C. A.
Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la
misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al
vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o
unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.
34

“Artículo 11.
…
Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo
acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con
los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.
COMENTARIOS: 1) En primer lugar se mantiene el criterio impuesto por la ley 80 en
el sentido que se liquidan aquellos contratos de tracto sucesivo y en general aquellos
que lo requieran, por lo que prácticamente salvo los contratos de ejecución
instantánea (salvo que lo requieran), todos los contratos estatales serían objeto de
liquidación. Se recomienda que bajo la cláusula general que todos aquellos contratos
que lo requieran, que todos los contratos estatales se liquiden en virtud del INTERES
GENERAL. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
35
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 2) En segundo lugar, al

estudiar la reforma, el texto sobre la liquidación entre las partes se modifica de
terminología, pues pasa de ser una LIQUIDACIÓN DE COMÚN ACUERDO a una
LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO, que en mi criterio en nada cambia el sentido
de acuerdo de voluntades para liquidar el contrato y llevarlo a escrito a través de un
acta. Sobre este particular en la sentencia del C.E. del 29 de agosto de 2007,
radicación No. 14854, se señaló que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de
un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite
determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra y otras de ser
así, cuánto es el monto del valor adeudado, todo lo anterior, acogiendo jurisprudencia
anterior (Sentencia del abril 10 de 1997, expediente 10608, donde se expreso que las
partes puedan allí decidir todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del
contrato y por esta rezón es el momento en que se pueden formular las reclamaciones
correspondientes). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
36
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS:

3) Lo que si nos parece relevante en lo que tiene que ver con la reforma es el
criterio que utilizó la ley para empezar a contabilizar el término que tendrían
las partes para liquidar de mutuo acuerdo, pues lo cambio de FINALIZACIÓN
DEL CONTRATO por el criterio de EJECUCIÓN DEL CONTRATO, con lo
cual clarifica el concepto y va de acuerdo con la jurisprudencia vigente. El
C.E. en la Sentencia del trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa
y nueve (1999)/C.P. Ricardo Hoyos Duque/Ref.: 10.264, se pronunció sobre la
competencia de las entidades estatales para hacer uso de las facultades
excepcionales (declarar caducidad), aclaró los conceptos de vigencia y plazo
de ejecución.
37
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 3) Para esta

corporación el plazo del contrato es el término que tienen las partes para el
cumplimiento de sus obligaciones (art. 1551C.C.) y agrega que dentro de los
distintos modos de extinguir las obligaciones no se encuentra el plazo (art.
1625 C.C.), por lo que este no las extingue. De otro lado, el C.E. al analizar el
art. 60 de la ley 80 establece que en los contratos de ejecución sucesiva se
encuentra una etapa que es la liquidación del contrato, donde las partes tiene
un término para hacer los ajustes de cuentas que se suscitaron durante su
ejecución, con lo cual, esta etapa no es extraña al plazo contractual y agrega:
“Con respecto al plazo, debe entenderse entonces que los contratos estatales
tienen dos plazos, uno para la ejecución del contrato y otro para la liquidación
del contrato y por ello jurídicamente no tienen el mismo alcance, pues una
cosa es el contrato vencido y otra muy distinta es el contrato extinguido.”
38
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 3) Entonces

podemos concluir que la ley 1150 al establecer que las partes tendrían cuatro
(4) meses para liquidar de mutuo acuerdo el contrato, contados a partir de la
expiración del término previsto para la ejecución del contrato, debemos
entender que son los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo de
ejecución pactado en el contrato para el cumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista.
4) Es de aclarar que se mantienen los otros incisos del artículo 60 respecto
del contenido del acta y de las obligaciones que surgen a partir de la
liquidación del contrato, como son las ampliaciones de las pólizas de
estabilidad de obra o de pago de salarios y prestaciones sociales.

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 4) Como queda

vigente el inciso del art. 60 sobre que en la etapa de liquidación del contrato,
las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya
lugar, debemos consultar lo que la jurisprudencia ha señalado sobre el
particular. El C.E. en sentencia del 3 de agosto de 2006/Exp. 29.966/C.P.
Ramiro Saavedra Becerra señaló que el ACTA DE LIQUIDACIÓN si reconoce
sumas que se puedan cobrar ejecutivamente, es un documento que presta
mérito ejecutivo. Esta sentencia deja un vacío respecto de las normas
presupuestales, pues se podrían vulnerar si se hacen reconocimientos en el
acta de liquidación sin respaldo presupuestal (sin certificado de disponibilidad
presupuestal), lo que podría ser calificado por organismos de control fiscal
como hechos cumplidos.

40
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 4) Pero este tema se

resuelve con la sentencia del 3 de agosto de 2006/No. 31.222/C.P. Alier Eduardo
Hernández Enríquez, en donde cuando un contratista pretendía cobrar el
reconocimiento de sumas a favor a través de proceso ejecutivo, el Consejo de Estado
negó librar mandamiento ejecutivo en razón que dentro del contenido del Acta de
Liquidación, si bien quedaron reconocidas sumas a favor del contratista, dentro del
acta quedó una condición y es que se debería someter ese reconocimiento al trámite
de una conciliación prejudicial. Esta sentencia consideramos cumple con los
presupuestos del art. 60 y de las normas presupuestales, pues reconoce que dentro
del Acta de liquidación se pueden hacer reconocimientos sobre mayores valores
adeudados al contratista, en donde el mismo no tiene necesidad de demandar en
sede judicial dicho reconocimiento, pero adicionalmente no se puede cobrar hasta
tanto no se surta el trámite de conciliación prejudicial exigido por el acta de liquidación
ya que no estaban los recursos disponibles. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
41
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 4) Esto es importante,

pues la administración reconoce las sumas a favor del contratista y como no tiene los
recursos de inversión para atender estos sobrecostos, puede optar por ir a conciliación
prejudicial para que una vez conciliada la diferencia se pueda cancelar a través del
rubro de sentencias y conciliaciones.
En resumen, luego del análisis de las sentencias del Consejo de Estado se puede
deducir que de conformidad con lo previsto en el art. 60 de la ley 80 que en el
segundo inciso sigue vigente respecto de plasmar en el acta de liquidaciones los
reconocimientos que haya lugar, cuando se presente un desequilibrio económico del
contrato y la administración tenga la claridad estos imprevistos eran necesarios para
cumplir con el objeto del contrato, se puede reconocer esos mayores valores a favor
del contratista. Pero si no se tienen los recursos disponibles, se puede someter el
pago de esos mayores valores mediante el trámite de conciliación prejudicial y
cancelarlos por el rubro de sentencias y conciliaciones. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
42
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 5) Como el artículo

61 fue derogado, este es reemplazado por el artículo 11 de la ley 1150, en
donde se observa en primer lugar que la norma habla que si el contratista no
se presenta a la liquidación previa notificación, no se entiende que quiso el
legislador regular, por cuanto las notificaciones se surten sobre actos
administrativos y el proyecto de acta de liquidación no reúne los requisitos de
dicho acto. Consideramos que la citación con un plazo de presentación
hubiera sido un término más conveniente para determinar la falta de voluntad
del contratista de suscribir el acta de liquidación de mutuo acuerdo.
6) Luego en el trámite que regula la liquidación unilateral, se establece que la
misma se efectuará dentro de los dos (2) meses siguientes, y de no hacerse,
la liquidación podrá realizarse en cualquier tiempo dentro de los dos años
siguientes, ya sea de mutuo acuerdo o unilateral. No se podrá liquidar
después de los dos años, por cuanto en aplicación del art. 136 C.C.A. caduca
la acción contractual. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
43
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 6) En ese sentido ya

se había pronunciado el C.E. en la Sentencia del 31 de marzo de 2003/C.P.
Jesús Maria Carrillo B./ref.: 12431, donde la administración si pasan los dos
meses que tiene para liquidar unilateralmente, no pierde competencia para
hacerlo, pero tiene como límite los dos años siguientes, sin que se pierda la
potestad para que el contratista solicite la liquidación en sede judicial.
Con la expedición de la ley 1150 se aclara el panorama de la liquidación de
los contratos estatales. Primero si las partes no definieron el plazo de
liquidación tendrán cuatro meses para proceder a hacerlo de mutuo acuerdo.
Si pasados esos cuatro meses no liquidan de mutuo acuerdo, la
administración tendrá dos meses para liquidarlo unilateralmente. Si la
administración no lo liquida unilateralmente en estos dos meses, entonces
dentro de los dos años siguientes podrán hacerlo de mutuo acuerdo las
partes, o unilateralmente la administración, o hacerlo en sede judicial.
44
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 7) Finalmente agrega

el art. 11 de la ley 1150 que los contratistas tendrán derecho a efectuar las
salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo. De acuerdo con lo expuesto por el
C.E. en la Sentencia del 15 de Mayo de 2003/C.P. Alier E. Hernández/Rad.:
22051, se señaló que cuando la liquidación del contrato es de mutuo acuerdo y el
contratista no deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones, no es
posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas con
ocasión del contrato, por lo tanto, para el Consejo de Estado existe un requisito de
procedibilidad cuando se reclaman prestaciones donde se ha suscrito acta de
liquidación de mutuo acuerdo, y es que se hayan dejado las salvedades
correspondientes. Por otra parte en la sentencia del C.E. del 29 de agosto de
2007, radicación No. 14854, se señaló que en aquello que el contratista no haya
dejado salvedad, posteriormente en la demanda, dicha pretensión se rechaza por
parte del juez, pues se entiende que el contratista desistió de cualquier
reclamación cuando no hizo la salvedad al momento de suscribir el acta de
liquidación de mutuo acuerdo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
45
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 7) Finalmente agrega el

art. 11 de la ley 1150 que los contratistas tendrán derecho a efectuar las salvedades a
la liquidación por mutuo acuerdo. De acuerdo con lo expuesto por el C.E. en la
Sentencia del 15 de Mayo de 2003/C.P. Alier E. Hernández/Rad.: 22051, se señaló
que cuando la liquidación del contrato es de mutuo acuerdo y el contratista no deja
salvedad en el acta en relación con reclamaciones, no es posible que luego se
demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas con ocasión del contrato, por
lo tanto, para el Consejo de Estado existe un requisito de procedibilidad cuando se
reclaman prestaciones donde se ha suscrito acta de liquidación de mutuo acuerdo, y
es que se hayan dejado las salvedades correspondientes. Por otra parte en la
sentencia del C.E. del 29 de agosto de 2007, radicación No. 14854, se señaló que en
aquello que el contratista no haya dejado salvedad, posteriormente en la demanda,
dicha pretensión se rechaza por parte del juez, pues se entiende que el contratista
desistió de cualquier reclamación cuando no hizo la salvedad al momento de suscribir
el acta de liquidación de mutuo acuerdo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
46
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 8) Finaliza la norma

señalando que cuando el contratista deja salvedades a la liquidación de
mutuo acuerdo, la administración podrá liquidar unilateralmente en relación
con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. Al respecto el Doctor
Yesid Arocha ha señalado que esta previsión legal atenta contra la posibilidad
que el contratista convoque un Tribunal de Arbitramento para dirimir dichas
controversias si la administración opta por liquidar unilateralmente aquello que
no fue sujeto de acuerdo en la liquidación de mutuo acuerdo. Coincidimos
con el Doctor Arocha, por cuanto al consultar la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado, la misma ha señalado que los
Tribunales de Arbitramento no tienen competencia para estudiar la legalidad
de los actos administrativos que se expidan en desarrollo de las facultades
excepcionales a cargo de las entidades estatales dentro de los cuales se
encuentra el acto de liquidación unilateral. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
47
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 8) Así se pronunció el

C.E. en la sentencia del 23 de febrero de 2000/Exp.: 16.394/C.P. Germán
Rodríguez Villamizar, por cuanto la Constitución reservó en la Jurisdicción
Contencioso Administrativa la competencia para revisar la legalidad de los actos
expedidos en desarrollo de las atribuciones excepcionales, que incluye la
liquidación unilateral. En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en la
sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000 al revisar la constitucionalidad de los
arts. 70 y 71 de la ley 80 señaló que los asuntos que se someten a los Tribunales
de Arbitramento están relacionados con materias susceptibles de transacción,
pero no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la
Soberanía Nacional, el orden constitucional, pues son asuntos reservados al
Estado, en ultimas el orden jurídico no es objeto de disposición entre las partes y
ello se reafirma con el contenido del art. 238 C.P. que le otorga la facultad a la
jurisdicción contencioso administrativa para suspender provisionalmente los
efectos de los actos administrativos. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
48
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 8) Entonces, si la

administración opta por expedir un acto administrativo que contenga la liquidación
unilateral de aquello que no fue objeto de mutuo acuerdo, inmediatamente impide
que las partes puedan convocar Tribunal de Arbitramento para dirimir este
conflicto, toda vez que solo le quedaría a este Tribunal estudiar la legalidad del
acto, algo que no está permitido tal como lo señaló el Consejo de Estado y la
Corte Constitucional.
9) Como una de las dificultades que ha tenido la administración pública es la
liquidación de sus contratos, se propone en primer lugar revisar si el plazo de
ejecución de los contratos ya ha superado los cuatro meses para liquidar de
mutuo acuerdo (o el que hayan definido las partes en el contrato), los dos meses
que tiene la administración para liquidar unilateralmente, y los dos años referidos
a la caducidad de la acción contractual, pues en este evento ya no es posible
liquidar el contrato y será necesario dejar una constancia sobre la imposibilidad de
liquidarlos. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
49
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 9) En segundo lugar

si aún no ha caducado la acción contractual, proceder o a liquidar de mutuo
acuerdo, pero en el mejor de los casos declarar mediante acto administrativo
la liquidación unilateral.
En tercer lugar, para los contratos que un futuro se vayan a suscribir y
dependiendo del contrato, establecer dentro de la cláusula de pago, que el
último pago se efectúe con la presentación del acta de mutuo acuerdo del
contrato, de tal manera que tendremos a un interesado que promoverá de
manera rápida la liquidación de mutuo acuerdo si tiene claro que de obtenerse
lograría el pago adeudado. En este caso en el acta de liquidación debe
quedar la constancia que al contratista se le adeuda el último pago y el valor
correspondiente. Con base en lo anterior, no se incrementaran el número de
contratos sin liquidar como actualmente sucede.
50
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL
CONTRATO DE OBRA
Señala el numeral 1º del art. 32 que son contratos de obra los que
celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento,
instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de
ejecución y pago. Agrega la norma que aquellos contratos de obra cuyos
contratistas hayan sido seleccionados por licitación pública, su interventor
debe ser una persona independiente de la entidad contratante y del
contratista, quien responderá en los términos del art. 53. Para Parra
Gutiérrez (Los Contratos Estatales), en el contrato de obra se eliminó el
concepto de riesgo y ventura (no reconocimiento de desequilibrio
económico), por lo que hoy hay posibilidad de reconocer el mantenimiento
de la ecuación contractual. A su vez Solano Sierra (Contratación
Administrativa) el contrato de obra perdió sus características propias que
contenía el Decreto 222 de 1983. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
51
CONTRATO DE OBRA
Para Escobar Hernández (El contrato estatal de obra) este contrato se

constituye en un actividad comercial y por ende patrimonial, ya dentro de
la definición y tomando lo que señala la Real Academia, construir significa
fabricar o edificar, en tanto que mantener significa conservar para darle
permanencia, y finalmente instalar en poner o colocar en su lugar; y
agrega el autor, que la ultima parte de la definición no puede tomarse de
manera literal, pues se puede llegar al absurdo que la pintada de un mural
o la instalación de divisiones prefabricadas, o el cableado estructurado
para instalar computadores, constituya un contrato de obra cuando se
trata de contratos de suministro.
Siguiendo con este autor, nos da una clasificación de las formas de pago
en el contrato de obra:
52
CONTRATO DE OBRA
PRECIO GLOBAL. Quedan incluidos todos los costos en que debe

incurrir el contratista para la ejecución de la obra (honorarios de los
profesionales y utilidad). Por definición la suma es fija y no puede ser
modificada salvo por causas ajenas a las partes, que serían fijadas en un
contrato adicional. Si se pacta ajuste de precios, es solo para la
actualización del dinero. Se exige en este tipo de pago que los estudios
previos y los diseños sean correctamente elaborados.
53
CONTRATO DE OBRA
PRECIO GLOBAL. En esta modalidad de pago del contrato de obra, el

RIESGO DE CONSTRUCCIÓN lo asume el contratista, por cuanto en el
precio se incluyen todos los costos directos e indirectos en que deba
incurrir el contratista por la ejecución del contrato y si no surgen
situaciones excepcionales ajenas a las partes, el contratista esta en la
obligación de entregar el objeto contratado so pena que se le declare el
incumplimiento del mismo, en otras palabras, una vez que el contratista
propone un precio, si no se presentan situaciones imprevistas y ajenas a
las dos partes, no se podrá por parte de la administración reconocer un
mayor valor, así el contratista trate de demostrar que se equivocó en su
oferta económica.
54
CONTRATO DE OBRA
PRECIOS UNITARIOS.
EL VALOR DEL CONTRATO ES EL RESULTADO DE MULTIPLICAR
UNOS ÍTEMS O UNIDADES DE OBRA TRADUCIDOS EN CANTIDADES
POR UNOS PRECIOS Y QUE SUMADOS DAN EL PRECIO TOTAL DEL
CONTRATO. LOS ESTUDIOS PREVIOS DETERMINAN CUALES ÍTEMS
SE REQUIEREN PARA EJECUTAR LA OBRA CON UNOS PRECIOS DE
REFERENCIA, QUE DAN EL PRESUPUESTO APROXIMADO. NO
NECESARIAMENTE EL PRESUPUESTO ESTIMADO COINCIDE CON
EL VALOR FINAL DE LA OBRA, PUES DEPENDE DE LAS
CANTIDADES VERDADERAMENTE EJECUTADAS.
55
CONTRATO DE OBRA
PRECIOS UNITARIOS. El interventor debe estar atento para que el

contrato mantenga los recursos suficientes para pagar la ejecución de la
obra, de tal forma que antes de llegar a la iliquidez se ajusten las
disponibilidades presupuestales que permitan seguir garantizando el pago
de las actas correspondientes. En este caso el RIESGO DE
CONSTRUCCIÓN lo asume la entidad estatal. Si por alguna razón no se
tomaron estas precauciones y se llega a la liquidación del contrato al
multiplicar las cantidades obra realmente ejecutadas por el precio unitario
ofrecido, debiendo una suma al contratista por parte de la entidad estatal,
se podrán hacer dichos reconocimientos en el acta de liquidación, pero la
misma debe esta amparada por un C.D.P., de lo contrario tendrán que
someterse a los distintos mecanismos de solución de controversias para
cancelar al contratista el faltante (rubro de sentencias y conciliaciones).
56
CONTRATO DE OBRA
PRECIOS UNITARIOS. Pino Ricci (Régimen de la contratación estatal)

señala que al no estar contemplado en la ley este sistema de pago, debe
regularse desde los pliegos de condiciones. Agrega que solo se hace
necesario la suscripción de contratos adicionales si el precio unitario es
alterado, y en caso que sea necesario la realización de una obra
complementaria o adicional no prevista en los ítems inicialmente
pactados. Para lo demás se puede acudir a las actas de modificación
parcial de cantidades de obras, que no afectan el valor total pactado en el
contrato, y en caso de afectarse se proceder a expedir los nuevos
certificados de disponibilidad presupuestal para garantizar el excedente
de recursos que permitan la culminación de las obras.
57
CONTRATO DE OBRA
En sentencia del C. de E. del 3 de Agosto de 2006, No. Interno 31.222, se

indica que es viable incluir sumas que adeude la administración en el acta
de liquidación, convirtiéndose en una obligación clara, expresa y exigible,
pero si no tienen respaldo presupuestal no es posible cancelarlo, caso en
el cual se tendrán que someter a conciliación prejudicial como se pactó
expresamente en el contenido del acta de liquidación.
En sentencia del C. de E. del 3 de Agosto de 2006, exp.: 29.966, se

indica que para iniciar un proceso ejecutivo se requiere constituir un título
ejecutivo complejo, el cual está integrado por el contrato y el acta de
liquidación, y que contiene las sumas que se pretenden cobrar por vía
ejecutiva.
58
CONTRATO DE OBRA
ADMINISTRACION DELEGADA. El contratista realiza la obra por cuenta y riesgo

de la entidad estatal de los fondos que le suministre la entidad contratante y por
ello recibe una remuneración u honorarios (debe rendir cuentas y su selección
debe ser por concurso de méritos).
CONTRATO LLAVE EN MANO. El contratista realiza los proyectos, estudios y
diseños que la obra requiera y la ejecución de las obras con sus propios recursos
(debe adjudicarse por licitación pública salvo que se de cierta preponderancia al
crédito). Ver concepto de la DIAN 94468 del 7 de noviembre de 2006 en relación
con el IVA. www.dian.gov.co pulsar técnica y luego doctrina oficina jurídica.
POR REEMBOLSO DE GASTOS Y PAGO DE HONORARIOS. Consiste en que
el contratista ejecuta con sus propios recursos la obra correspondiente y
posteriormente la entidad le reconoce y reintegra las inversiones realizadas,
además de pagarle los honorarios. Las obras deben ejecutarse a los precios del
mercado al momento de la ejecución y de allí determinar su utilidad (esquema
Transmilenio/no concesión). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
59
CONTRATO DE OBRA
Parra Gutiérrez indica que el contrato de obra comparte las características

de todos los contratos (formal, bilateral, oneroso, conmutativo, intuito
personae y de tracto sucesivo (lo cual obliga a su liquidación), pues su
ejecución se sucede en varios momentos en el tiempo, lo cual no impide
que se puedan efectuar entregas parciales (a través de suscripción de
actas de avance de obras). Agrega Solano Sierra que la actividad
material siempre debe realizarse sobre bienes inmuebles y que la
selección del contratista se debe efectuar por licitación pública (guiándose
por el principio general numeral 1º art. 24, salvo que por razón de la
cuantía se surta por contratación directa o sin ofertas), se deben incluir las
cláusulas excepcionales y cabe la aplicación de la rescisión. El numeral 1º
del art. 24 fue derogado por el art. 32 de la ley 1150 del 16 de Julio de
2007, y su lugar aplicar el artículo 2o de la misma ley.
60
CONTRATO DE OBRA
Para Hinestrosa (Tratado de las Obligaciones) en los contratos

conmutativos (art. 1498 C.C.) y de distribución (art. 1405 C.C.), se pueden
presentar desequilibrios que por exceder determinados límites numéricos,
las obligaciones que hubiera generado y que no se hubieran ya extinguido
por cualquier otro medio, se extinguen por la rescisión de su fuente y el
deudor queda libre. En esos términos si bien la entidad estatal tiene la
facultad de dar por terminado el contrato de manera unilateral si se dan
los presupuestos, el contratista puede hacer uso de la rescisión del
contrato si la entidad opta por modificar unilateralmente el contrato y de
dicha modificación se altera el valor del contrato en una cifra mayor de un
veinte por ciento del valor del contrato.
61
CONTRATO DE OBRA
Agrega Parra Gutiérrez que las obras se pueden ejecutar directamente

mediante el contrato de obra, en donde el Estado le encarga al particular
la ejecución de dicha obra a cambio de una remuneración (contratista
colaborador) o puede ser mediante el contrato de concesión. Respecto
del contenido, el contratista de obra está obligado a constituir en la
garantía única (cumplimiento, estabilidad de la obra, salarios y
prestaciones sociales, buen manejo y correcta inversión del anticipo o
pago anticipado). Es un contrato intuito personae (art. 41), lo que quiere
decir que al contratista le corresponde la ejecución personal y por ello
para la cesión del contrato (art. 887 del C.Co./negocio jurídico donde se
transfieren derechos y obligaciones a un tercero para que ocupe su lugar)
se requiere autorización de la entidad y sin que se excluya que se pueda
autorizar la subcontratación (contrato con otro particular para que realice
total o parcialmente el objeto del contrato, pero sigue respondiendo).
62
CONTRATO DE OBRA
Continúa Parra Gutiérrez señalando que la entidad tiene unas obligaciones

propias del contrato de obra: 1) Entrega de los terrenos, bienes, locales, planes,
programas, estudios y demás elementos convenidos dentro del contrato para que
le permita la ejecución al contratista. Aquí opera la figura de la expropiación
administrativa cuando el particular no accedió voluntariamente a vender los
predios que se declararon de utilidad pública, proceso que se debe surtir con
anterioridad a la selección del contratista de obra. 2) Cancelar oportunamente el
precio pactado.
El C. de E., que en sentencia del 13 de Sep. de 2001, ref. 12.722/ excepción del
contrato no cumplido (art. 1609 del C.C.)/ en los contratos administrativos con las
restricciones propias del interés general, sobre la obligación de cumplir con el
objeto del contrato. Ninguna de las partes se encuentra en mora de cumplir con
sus obligaciones, si la otra parte no ha cumplido su parte. Razonable motivación
que lo imposibilite de cumplir generada por el incumplimiento grave de la entidad
estatal (no pago del anticipo, retraso en los pagos, no entrega de predios, etc)
63
CONTRATO DE OBRA
REGISTRO DE PROPONENTES. El art. 22 establecía que todas las

personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades
estatales contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa se
inscribirán en la cámara de comercio correspondiente y deberán estar
calificadas y clasificadas. No se requerirá este registro en los casos de
urgencia manifiesta, contratación de menor cuantía, contratación de
actividades científicas o tecnológicas, contratos de prestación de
servicios y contratos de concesión de cualquier índole y cuando se
trate de contratos cuyo precio este regulado por el gobierno nacional.
El art. 4º del Decreto 856 de 1994, establece que en caso de
consorcios o uniones temporales, cada uno de sus integrantes debe
estar inscrito, calificado y clasificado. Por lo tanto, solo cuando se
trate de la selección de contratista de obra por licitación se deberá
exigir el registro de proponentes. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
64
CONTRATO DE OBRA
REGISTRO DE PROPONENTES. Este artículo fue modificado por el

artículo 6o de la ley 1150 de 2007, estableciendo que todas las personas
que aspiraran a celebrar contratos con entidades estatales deberán
inscribirse en el Registro único de Proponentes del REGISTRO UNICO
EMPRESARIAL de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio
principal, sin distinguir el tipo de contrato. Adicionalmente el artículo amplio
los contratos que no requerirían dicho registro, como los casos de
contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud,
contratos cuyo valor no supere el diez por ciento de la menor cuantía de la
respectiva entidad, la enajenación de bienes del Estado; los contratos que
tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación
agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente
constituidas; los contratos de las empresas industriales y comerciales del
Estado y las sociedades de Economía Mixta y los contratos de concesión
de cualquier índole. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
65
CONTRATO DE OBRA
REGISTRO DE PROPONENTES. Agrega el artículo que para efectos del

registro, les corresponderá a las Cámaras de Comercio la verificación
documental de la información presentada por los interesados. Lo anterior
supone que la información que se acredite solo se demostrará a través de
este instrumento.
Con respecto a la inscripción en el Registro de Proponentes de Personas
Jurídicas Extranjeras sin domicilio en Colombia, el artículo 22.4 señalaba que
se les exigiría documento que acreditara la inscripción en el registro
correspondiente en el país de su domicilio principal. Este artículo como
señaló fue modificado por el parágrafo segundo del artículo 6o de la ley 1150
de 2007, en donde vía reglamentaria se deberán establecer las condiciones
de verificación de la información que exige la nueva ley para las personas
extranjeras sin domicilio en Colombia.
66
CONTRATO DE OBRA
Tal como lo estableció el art. 2 de la ley 1150 de 2007, la escogencia del

contratista siempre se surtirá por Licitación Pública. Lo anterior no obsta
para que determinados contratos de obra se pueda surtir por el proceso
de selección abreviada porque se trata de una contratación de menor
cuantía; o porque se declaró desierta la Licitación Pública.
Igualmente habrá contratos de obra que su contratista sea seleccionado
mediante contratación directa, cuando se trata de un caso de urgencia
manifiesta. Finalmente si los contratos de obra tienen una cuantía de
menos del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, no requiere ofertas
tal como lo prevé el art. 46 del Decreto 066 de 2008.
67
CONTRATO DE OBRA
GARANTÍA UNICA. De conformidad con lo previsto en el numeral 19 del

art. 25 de la ley 80, todos los contratos (no hay contratos sin formalidades
plenas por derogatoria del parágrafo del art. 39 de la ley 80 por parte del
art. 32 de la ley 1150 de 2007) requieren de la protección de la garantía
única. Para avalar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista y se tiene que mantener vigente durante todo el plazo de
ejecución del contrato y su liquidación. No expiran ni por falta de pago ni
por revocatoría unilateral.
El artículo 32 de la ley 1150 de 2007 deroga el numeral 19 del artículo 25
de la ley 80, y en su reemplazo de aplica el art. 7 de la misma ley, pero
mientras se reglamenta sigue vigente el decreto reglamentario 679 de
1994 que regula los riesgos, las vigencias y la cuantía de la garantía
única.
CONTRATO DE OBRA
GARANTÍA ÚNICA. El decreto 679 de 1994 estableció los siguientes

riesgos: 1) Buen manejo y correcta inversión del anticipo/ pago anticipado
(100% del monto que reciba el contratista). 2) Cumplimiento del contrato
(no inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria ni al 10% del valor del
contrato). 3) Estabilidad de obra, calidad del bien o servicio y correcto
funcionamiento de los equipos (que cubra la garantía mínima presunta,
por vicios ocultos, garantizar el suministro de repuestos, pero que de
todas maneras la estabilidad de obra no puede ser inferior a 5 años). 4)
Pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones (no puede
ser inferior al 5% del valor del contrato y debe extenderse por el término
de vigencia del contrato y 3 años más. Además se debe mantener
vigente el monto de la póliza durante la ejecución del contrato, si se hizo
efectiva, se tiene que ajustar nuevamente. Lo mismos en adicionales de
plazo, valor o suspensiones del contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
69
CONTRATO DE OBRA
GARANTÍA UNICA. Decreto 280 de 2002, reguló la constitución de la

garantía única para los contratos de obra y de concesión que en razón de su
objeto y complejidad presentaren dificultades para la consecución de dicha
garantía. Se autoriza por menos montos y plazos más cortos, con la
obligación de ampliar por agotamiento de etapas. Causal de caducidad.
El C. de E. en sentencia del 10 de mayo de 2001, rad.: 13.347. estableció la
posibilidad de hacer efectiva la garantía única una vez el contrato ya se haya
liquidado, por ejemplo por defectos en la construcción o demandas laborales
o por daños a terceros. Dijo: “La administración tiene la potestad de hacer
efectivas las garantías correspondientes en el evento que se configure
cualquiera de los anteriores riesgos. Ocurrido el siniestro la administración
puede declararlo mediante acto administrativo debidamente motivado, que
podrán impugnar judicialmente dentro de los dos años siguientes quienes se
sientan afectados por la decisión de la administración, esto es el contratista
de la obra y la compañía de seguros”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
70
CONTRATO DE OBRA
La URGENCIA MANIFIESTA se considera como uno de los procesos de

selección de contratistas, que debido a las condiciones especiales que
generan su declaratoria, permiten, en aplicación del párrafo cuarto del art. 41
de la ley 80, que no sea indispensable la suscripción de contrato si la urgencia
así lo amerita, e inclusive de uno de los elementos esenciales del contrato, la
constancia correspondiente. Por otra parte, el art. 26 del Decreto 679 de
1994 establece que los compromisos no pueden exceder el monto de las
apropiaciones, por lo que habrá lugar al trámite de vigencias futuras. Este
mecanismo de selección es uno de los más utilizados para la realización de
obras públicas, sobre todo cuando viene la época de invierno donde se
deslizan tramos de carreteras o se caen puentes, que obligan a declarar estas
situaciones, para que a través de contratos de obra se restablezca el servicio
interrumpido por la calamidad.
CONTRATO DE OBRA
Las entidades han hecho uso de los convenios de cooperación internacional

(art. 13), convenios interadministrativos con asociaciones de municipios
(parágrafo segundo del art. 2) y con universidades públicas para la realización
entre otros, de obras públicas. Estas situaciones fueron reguladas en la ley
1150 de 2007 donde se dejó establecido que solo se pueden suscribir
convenios interadministrativos con las entidades ejecutoras que tengan
relación directa con su objeto. Si la entidad ejecutora es una universidad
pública, solo se podrá contratar actividades propias de dicha entidad, y que en
nuestra consideración podría ser la docencia, la investigación y la extensión
relacionada con programas académicos que la respectiva entidad ofrece. De
acuerdo con el art. 10 de la ley 1150 de 2007, las asociaciones se someterán
a los procesos de selección que prevé la ley y el art. 32 deroga el parágrafo
del art. 2º de la ley 80, suprimiendo la categoría de entidad estatal que tenían
las cooperativas y las asociaciones entre entidades territoriales.
CONTRATO DE OBRA
Aplicación de normas civiles y comerciales. Subsidiaridad de la ley 80 de

1993. No aplicación de legislación colombiana en proyectos financiados por
organismos multilaterales (art. 13 ley 80). El inciso cuarto del artículo 13 de la
ley 80 fue derogado por el art. 32 de la ley 1150 de 2007.
El art. 20 de la ley 1150 de 2007 estableció lo siguiente con respecto de la
contratación de los organismos multilaterales: “Los contratos o convenios
financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por
ciento (50%) con fondos de los organismos multilaterales de crédito, personas
extranjeras de derecho público, entes gubernamentales extranjeros u
organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán
someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario se
someterán a los procedimientos establecidos en la ley 80 de 1993. Los
recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el
mismo tratamiento. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
73
CONTRATO DE OBRA
Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la

administración ó Gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les
asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación,
asistencia o ayuda internación”. Control fiscal de estos recursos.
ANTICIPO. PAGO ANTICIPADO. El art. 40 de la ley 80 autoriza pactar
anticipo a pago anticipado (hasta 50%). En sentencia de junio 22 de
2001, el C. de E. señaló que por anticipo debe entenderse el primer pago
(préstamo/dineros públicos/delito de abuso de confianza calificado de
acuerdo con Sentencia de la Sala Penal de la C.S.J. del 12 de Octubre de
2006) para los gastos iniciales en contratos de ejecución sucesiva, en
tanto que el pago anticipado es para contratos de ejecución instantánea
(de propiedad del contratista). Por lo tanto, el contrato de obra por su
característica debe pactarse anticipo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
74
CONTRATO DE OBRA
En sentencia del 5 de julio de 2006, ref.: 24.812, el C. de E. estableció

que el contratista tiene derecho a la causación de intereses de mora
derivado del pago tardío del anticipo concedido, recogiendo así las tesis
contrarias que venían imperando, pues dichos intereses se deben por el
solo hecho de la mora. Para el C. de E. el anticipo se considera una
cláusula accidental (art. 1501 del C.C.) y como tal es de obligatorio
cumplimiento para la entidad estatal y un derecho para el contratista (art.
1602 C.C.)
75
CONTRATO DE OBRA
CONTRATOS ADICIONALES. Solo se pueden pactar hasta en un 50% del

valor inicial expresado en salarios mínimos (art. 40 ley 80). Para el contrato
de obra con las aclaraciones dadas por Pino Ricci. (2)¿Se aplica a los
contratos de interventoría de obra seleccionados por licitación pública?.
DERECHO Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Art. 4 de la ley
80. En el numeral 8 se estableció que de no pactarse intereses moratorios
serán el doble del interés civil, sin embargo para el C. de E. en sentencia 8 de
Octubre de 1998, ref.: 15074, los contratos deben pactar los contenidos
exigidos por la ley. Para la C. Constitucional en sentencia C-892 de 2001, el
criterio es el contrario. La postura del C. de E. fue revisada en la sentencia del
2 de agosto de 2006, exp. 28.994, libertad de las partes definir interés de
mora. El art. 19 de la ley 1150 de 2007 introduce otra obligación,
estableciendo que solo se pagarán las facturas en orden de llegada de
acuerdo con el registro que se levante para este efecto, en caso de cambiar el
orden se debe motivar esta decisión. ERNESTO MATALLANA CAMACHO76
CONTRATO DE OBRA
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Art. 5 de la ley 80.
CLAUSULAS EXCEPCIONALES. Interpretación, modificación y

terminación. Art. 14 y s.s. Una forma de garantizar el poder de vigilancia
y dirección del Estado en los contratos que suscribe, es a través de la
inclusión de estas cláusulas, todo con el objeto de evitar la paralización o
afectación grave del servicio público. Dentro de los contratos que deben
incluirse esta el contrato de obra. Si no se pactan expresamente se
entienden incorporadas al contrato de obra.
77
CONTRATO DE OBRA
CADUCIDAD. Mientras en la exposición de motivos (G. del Congreso No.

75), se señala que la caducidad es una sanción, la Corte Constitucional
en sentencia T-569 del 8 de Oct. de 1998, considera que se trata de una
facultad para terminar los contratos estatales. Que sea una sanción
también es una postura asumida por el C. de E., auto del 15 de mayo de
2003, ref. 24101, y en ese criterio ha exigido que se debe agotar una
actuación administrativa previa a su declaratoria. Además, el C. de E.
autoriza a que se declare la caducidad en la liquidación (sentencia del 13
de Sep. de 1999, ref. 10.264).

78
CONTRATO DE OBRA
CADUCIDAD. En la ley 828 de 2003 se creó una causal para declarar la

caducidad del contrato y es en lo referente al incumplimiento del
contratista de no estar a paz y salvo con la cotización a salud y pensiones
y aportes parafiscales. El art. 50 obliga a que se incluyan dentro de los
contratos una cláusula con esta obligación. El art. 32 de la ley 1150
derogó el parágrafo segundo del artículo 50 de la ley 789 de 2002,
modificado por el artículo 1o de la ley 828 de 2003, por lo tanto
consideramos que ya no se aplica esta causal de caducidad.
En sentencia del 16 de abril de 1991, ref. 6102, el C. de E. considero que

una entidad había obrado correctamente cuando acepto que hubiera
reiniciado unilateralmente el contrato para declarar una caducidad.
79
CONTRATO DE OBRA
IMPUESTOS. CONTRIBUCION.
Ley 1106 del 22 de Diciembre de 2006. Artículo 6°. De la contribución
de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras
concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas
las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra
pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición
al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación,
Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad
pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%)
del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.
80
CONTRATO DE OBRA
IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. De acuerdo con concepto No.
29840 del 10 de abril de 2006, la DIAN da respuesta a la pregunta si los contratos
de construcción se pueden considerar como contratos de confección de obra
material para efectos de dar aplicación al art. 3o. Del Decreto 1372 de 1992.
Contesta la Oficina Jurídica de la DIAN que se consideran CONTRATOS DE
CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL aquellos por los cuales el contratista directa
o indirectamente edifica, erige o levanta obras, edificios, construcciones para
residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones
en general y las obras inherentes a la construcción en si, no constituyendo
contratos de construcción las obras o bienes que puedan removerse o retirarse
fácilmente sin detrimento del inmueble, como divisiones internas en edificios
terminados. Por lo tanto y para efectos impositivos, no por el hecho de
denominarse en forma diferente varía su naturaleza, en cuanto hay elementos que
siendo de su esencia los caracterizan. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
81
CONTRATO DE OBRA
IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. El art. 3o. Del Decreto 1372
de 1992 establece que en los contratos de construcción de bien inmueble,
el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos
correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no
se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del
servicio que corresponda a la UTILIDAD del constructor. Para estos
efectos en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a
los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que
comercialmente corresponde a contratos iguales o similares.

82
CONTRATO DE OBRA
IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. Se considera SERVICIO DE
CONSTRUCCION aquellos contratos por los cuales el contratista directa o
indirectamente, edifica, fabrica, erige o levanta las obras, edificios,
construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras,
represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a
la construcción en si, tales como electricidad, plomería, cañería,
mamposteria, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la
construcción. No constituyen contratos de construcción las obras o
bienes que puedan retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble como
divisiones internas de edificios ya terminados.
83
CONTRATO DE OBRA
IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. De acuerdo con lo expuesto
consideramos que se refuerza lo expuesto por la doctrina sobre en que casos
estamos en presencia de un contrato de obra y en que casos estaremos más
en un contrato de suministro incluida la instalación. Al analizar el concepto de
la DIAN encontramos que por ejemplo, el contrato para la adquisición de
oficina abierta se pude considerar que no es un contrato de obra, por cuanto,
tal como se define para efectos del impuesto del valor agregado, dicha oficina
abierta es removible del inmueble donde presta el servicio y se podría retirar y
eventualmente colocarla en otro inmueble. Por lo tanto, si se pactara como
contrato de obra no se podría pactar el IVA sobre LA UTILIDAD.
(3) ¿Qué pasa con la derogatoria del aparte del art. 3o de la ley 80 por el art.
32 de la ley 1150, cuando un contratista sacrifique su utilidad, no cobra IVA?,
a pesar que la norma señala que la utilidad debe ser la que comercialmente
sea exigible para evitar eludir el pago de este tributo?. ERNESTO MATALLANA CAMACHO84
CONTRATO DE OBRA
IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. CONTRATOS DE OBRA
EXCLUIDOS. En concepto 96482 del 26 de diciembre de 2005, se señaló
por la DIAN que la ley 17 de 1992 disponía en su art. 15 que los contratos
de obras públicas que celebraran las personas naturales o jurídicas con
las entidades territoriales y/o las entidades descentralizadas del orden
municipal, distrital y departamental estarían excluidos del IVA.
Posteriormente se expidió la ley 21 de 1992 que en su art. 100 no incluyó
la palabra distritales dentro de las entidades territoriales a las que se les
excluía del pago del IVA.

85
CONTRATO DE OBRA
IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. CONTRATOS DE OBRA
EXCLUIDOS. Concepto 96482 del 26 de diciembre de 2005.
Por lo tanto, para la oficina jurídica de la DIAN, operó la derogatoria tácita
del art. 15 de la ley 17 de 1992, lo cual “conlleva en principio, que en
materia de impuesto sobre las ventas, los contratos de obras públicas que
celebren las personas naturales o jurídicas con las entidades territoriales
y/o entidades descentralizadas del orden distrital se encuentren sujetos al
impuesto sobre las ventas, en cuanto que las exclusiones son de orden
eminentemente restrictivo y por lo mismo limitadas a las estrictamente
señaladas en la ley.
86
CONTRATO DE CONSULTORIA
Señala el numeral 2º del art. 32 que son contratos de consultoría como

aquellos que celebran las entidades estatales para la realización de los
estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios
de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad de programas o proyectos
específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y
supervisión. Agrega la norma que son también contratos de consultoría
los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de
proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra
podrá darse verbalmente (no produce efectos jurídicos una orden dada
verbalmente). Para Escobar Hernández, el contrato de consultoría es
una especie del genérico “contrato de servicios” (arrendamiento de
servicios) del código civil y comercial, y no del estatuto de contratación.
87
Para este autor, ni un estudio de títulos ni un concepto jurídico podrían ser

considerados como consultorías, sino como simples prestación de
servicios profesionales, dado que están relacionados con la
administración y funcionamiento de las entidades que contratan su
realización. Para Pino Ricci los estudios previos de consultoría tienen que
ver en forma directa con la futura inversión, es decir, los planos, diseños,
etc., se requieren como una base que se concretará en posteriores
vínculos negociales.
En tanto que para Parra Gutiérrez el contrato de consultoría esta dirigido
para canalizar el ejercicio de las profesiones relacionadas con la
ingeniería y la arquitectura. Ya en lo que tiene que ver con la
interventoría, consiste en el examen y fiscalización de la ejecución de un
contrato, que puede ser el de obra pública inclusive.
Como característica de este tipo de contratos, la selección del consultor o

interventor se tiene que surtir por concurso de méritos (numeral 1º del art.
24).
Este numeral fue derogado por el art. 32 de la ley 1150 de 2007, y para el
caso de los contratos de consultoría o interventoría se modificó el sistema
de selección, mediante un procedimiento denominado concurso de
méritos que contiene dos etapas, la primera denominada precalificación
que se surte por una convocatoria pública para elegir una lista limitada de
oferentes y luego se establece la selección del consultor o interventor con
esta lista que puede ser con proyectos o propuestas anónimas y con un
jurado plural y técnico (numeral tercero art. 2º de la ley 1150 de 2007). Se
remite a los arts. 54 y ss. del Decreto 066 de 2008 que reguló el proceso
de selección por concurso de méritos de precalificación y para contratar
diseños. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
89

El art. 4º del Decreto 856 de 1994, establece que en caso de
consorcios o uniones temporales, cada uno de sus integrantes debe
estar inscrito, calificado y clasificado. Por lo tanto, solo cuando se
tratara de la selección de contratista de consultoría por licitación se
debería exigir el registro de proponentes. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
90

91

este instrumento.
92
(1) ¿Al contrato de interventoría se le aplica la limitación de ampliar el

contrato solo hasta en un 50% de su valor expresado en salarios
mínimos, a pesar de haber sido suscrito como consecuencia de la
obligación legal de tener una interventoría externa para los contratos de
obra cuyo contratista fue seleccionado por licitación pública?. El art. 45
del Decreto Ley 150 de 1976 y el art. 58 del Decreto 222 de 1983 no
establecían limites a la adición para estos contratos. El art. 3º establece
que las entidades con la celebración de los contratos busca el
cumplimiento de los fines estatales, luego el art. 28 establece que la
interpretación de las normas sobre contratos se tendrá en consideración
los fines del estatuto. Numeral 1º del art. 32 obliga a contratar un
contratista independiente cuando la obra se seleccionó por licitación
pública, quien responderá por los hechos, omisiones que le fueren
imputables en los términos previstos en el art. 53.
93
(1) El art. 40 señaló que los contratos no podrán adicionarse en más de un

50% de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales
mensuales. El art. 41 establece que los contratos estatales se celebran intuito
personae, es decir, en consideración de las calidades personales del
contratista. Y el art. 53 que establece que los interventores externos
responderán civil y penalmente por el cumplimiento de las obligaciones del
contrato de interventoría, como de los hechos y omisiones que le fueren
imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la
celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido
o ejerzan funciones de consultoría, interventoría o asesoría. Situaciones:
Demora en la iniciación de las obras, suspensiones temporales durante la
ejecución de la obra, ampliación en plazo como consecuencia de obras no
previstas. Situaciones que inciden en la prorroga de la interventoría (hombres-
mes) ERNESTO MATALLANA CAMACHO
94
(1) Al ampliar el contrato de interventoría puede llegar al límite de la

prohibición, con el dilema de tener que mantener la interventoría externa y sus
responsabilidades y que no existe norma que garantice la solidaridad en caso
de contratar otra interventoría y que establezca las relaciones de
responsabilidad entre el interventor primero y el que se contrate.
Art. 5º ley 57 de 1887.- Si en los códigos que se adopten se hallaren algunas
disposiciones incompatibles entre si, se observarán la siguiente regla: 2.
Cuando las disposiciones tenga una misma especialidad o generalidades, y
se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en el
artículo posterior. Hay incompatibilidad entre el art. 40 y el art. 53 y por
aplicación de esta norma de interpretación debe prevalecer el art. 53. En un
proyecto de ley archivado (Gaceta del Congreso No. 341 de 23 de Julio de
2003) se excepciona el contrato de interventoría sobre la prohibición de
adicionar en más de un 50%. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
95
Volviendo a Parra Gutiérrez hace la distinción sobre la asesoría y señala que

cuando se trata de asuntos relacionados con arquitectura e ingeniería se adecua
al contrato de consultoría, en tanto lo referente a otras profesiones, el tipo
contractual es el contrato de prestación de servicios profesionales.
PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONSULTOR DE DISEÑOS. Decreto 2326 de
1995 (prorrogado por el art. 73 del Decreto 066 de 2008). Objeto: Selección de
consultores para diseños arquitectónicos, planos, anteproyectos, etc. Sociedad
Colombiana de Arquitectos. Se suscribe un contrato de prestación de servicios
para que asista en la selección del consultor. La entidad nombra un asesor que
debe ser arquitecto. La entidad designa los premios (1er lugar incluye la
contratación del diseñador, 2º y 3er lugar honorarios. La entidad nombra un
jurado también arquitecto distinto del asesor. Define los honorarios de los
miembros del jurado (cuando no son servidores públicos). Se excluye la obligación
de póliza de seriedad de la oferta, el máximo monto de k de contratación es cero
(0), pero los participantes deben estar registrados en el registro de proponentes
de la Cámara de Comercio. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
96
PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONSULTOR DE DISEÑOS. La

entidad deberá celebrar un audiencia pública la selección del ganador. A
su vez la S.C.A. tiene la obligación de nombrar asesor, apoyar la
divulgación del evento, asesorar a la entidad en la audiencia de
aclaraciones, proyectar respuestas de aclaraciones, apoyar a la entidad
en la audiencia de selección del ganador/adjudicatario. En cuanto al
jurado, hay reserva de la evaluación hasta que se haga pública. Todos
deben ser arquitectos/5 años de experiencia en el tema (uno entidad, dos
de la S.C.A. nacional, uno de la S.C.A. regional, uno del Alcalde del lugar
del proyecto arquitecto/servidor público quien puede delegar en la
entidad. Deben asistir al 80% de las sesiones de debate y toman la
decisión con la mitad mas uno de sus miembros. Pueden otorgar
menciones honoríficas.
97
Consideramos que la posibilidad de contratar sin ofertas como lo tenía

previsto el decreto 2170 de 2002 para contratos de consultoría de menos
del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, no quedó reglamentado
expresamente para los contratos de consultoría o interventoría, por
cuanto el artículo 46 del decreto 066 de 2008 que regula la selección de
contratistas en contratos de mínima cuantía, quedó solamente
consagrado dentro del capítulo de los procesos de selección abreviada de
menor cuantía y no puede ser extensivo a los concursos de méritos que
se encuentran en otro capítulo; por lo tanto, indistintamente de la cuantía
se deberá tramitar la selección del consultor o interventor conforme lo
prevé el Decreto 066 de 2008 en los arts. 54 y ss.
98


de la ley 80, pero mientras se reglamenta el art. 7o de la nueva ley, sigue
vigente el Decreto 679 de 1994. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
99
GARANTÍA UNICA. El decreto 679 de 1994 estableció los siguientes

riesgos: 1) Buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago
anticipado (100% del monto que reciba el contratista). 2) Cumplimiento
del contrato (no inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria ni al 10%
del valor del contrato). 3) Pago de salarios y prestaciones sociales e
indemnizaciones (no puede ser inferior al 5% del valor del contrato y debe
extenderse por el término de vigencia del contrato y 3 años más. Además
se debe mantener vigente el monto de la póliza durante la ejecución del
contrato, si se hizo efectiva, se tiene que ajustar nuevamente. Lo mismos
en adicionales de plazo, valor o suspensiones del contrato.
100
La URGENCIA MANIFIESTA se considera como uno de los procesos de

selección de contratistas, que debido a las condiciones especiales que
generan su declaratoria, permiten, en aplicación del párrafo cuarto del art. 41
de la ley 80, que no sea indispensable la suscripción de contrato si la urgencia
así lo amerita, e inclusive de uno de los elementos esenciales del contrato, la
constancia correspondiente. Por otra parte, el art. 26 del Decreto 679 de
1994 establece que los compromisos no pueden exceder el monto de las
apropiaciones, por lo que habrá lugar al trámite de vigencias futuras. Este
mecanismo de selección es uno de los más utilizados para la realización de
consultorías (para hacer diseños), sobre todo cuando viene la época de
invierno donde se deslizan tramos de carreteras o se caen puentes, que
obligan a declarar estas situaciones, para que a través de los diseños que se
contraten, se realicen las obras se restablezcan el servicio interrumpido.
101

1993. No aplicación de legislación colombiana en proyectos financiados
por organismos multilaterales (art. 13 ley 80). El inciso cuarto del art. 13
fue derogado por el artículo 20 de la ley que reformó la ley 80 de 1993.
FORMA DE PAGO. Cuando dentro del contrato de consultoría o
interventoría se pacte la remuneración con el factor multiplicador, se
podrá dar aplicación a los previsto en el art. 34 y literales a) y d) del
Decreto 1522 de 1983, aplicando para la retención en la fuente el dos por
ciento (2%) sobre la totalidad de los pagos o abonos en cuenta
efectuados al contratista persona jurídica (Concepto Tributario No.
107095 del 22 de Diciembre de 2006/Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales) ERNESTO MATALLANA CAMACHO
102
IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. Al ser la consultoría una

“prestación de un servicio”, en aplicación del Estatuto Tributario, es un hecho
sobre el que recae el impuesto y la base gravable será sobre el valor total de
la operación. La causación se efectúa al momento de emitirse la factura y son
responsables del impuesto quienes presten los servicios. La tarifa general es
del dieciseis por ciento (16%). En concepto 96482 del 26 de diciembre de
2005, se señaló por la DIAN que los contratos de consultoría al no estar
expresamente excluidos por el art. 476 del Estatuto Tributario y
disposiciones concordantes, se encuentran gravados con el impuesto
sobre las ventas independientemente de su finalidad, debiendo aplicarse
el gravamen sobre el valor total percibido por el responsable.
103

(de propiedad del contratista). Por lo tanto, el contrato de consultoría por
su característica de ejecución sucesiva debe pactarse anticipo.
104

1602 C.C.)
105
CONTRATOS ADICIONALES. Solo se pueden pactar hasta en un 50% del valor

inicial expresado en salarios mínimos (art. 40 ley 80). Salvo cuando se trate de
contratos de interventoría para cumplir con la obligación de tener un interventor
independiente en contratos de obra seleccionados en una licitación pública.
DERECHO Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Art. 4 de la ley 80.
En el numeral 8 se estableció que de no pactarse intereses moratorios serán el
doble del interés civil, sin embargo para el C. de E. en sentencia 8 de Octubre de
1998, ref.: 15074, los contratos deben pactar los contenidos exigidos por la ley.
Para la C. Constitucional en sentencia C-892 de 2001, el criterio es el contrario.
La postura del C. de E. fue revisada en la sentencia del 2 de agosto de 2006, exp.
28.994, libertad de las partes definir interés de mora. El art. 19 de la ley 1150 de
2007 introduce otra obligación, estableciendo que solo se pagarán las
facturas en orden de llegada de acuerdo con el registro que se levante para
este efecto, en caso de cambiar el orden se debe motivar esta decisión.
106

CLAUSULAS EXCEPCIONALES. El art. 14 establece que se pactarán las
cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad
en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya
monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión
de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de
explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y
prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral se entienden
pactadas aún cuando no se consignen expresamente. Al no estar dentro del
listado el contrato de consultoría no es posible que se puedan pactar en dicho
contrato, pues se vulnera el principio general del sometimiento a las normas
civiles y comerciales (principio de la autonomía de la voluntad de las partes como
lo establece el art. 13 de la ley 80 de 1993). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
107

de Sep. de 1999, ref. 10.264).
108
CADUCIDAD. En la ley 828 de 2003 se creó una causal para declarar la

caducidad del contrato y es en lo referente al incumplimiento del
contratista de no estar a paz y salvo con la cotización a salud y pensiones
y aportes parafiscales. El art. 50 obliga a que se incluyan dentro de los
contratos una cláusula con esta obligación
En sentencia del 16 de abril de 1991, ref. 6102, el C. de E. considero que
una entidad había obrado correctamente cuando acepto que hubiera
reiniciado unilateralmente el contrato para declarar una caducidad.
La caducidad solo opera en los contratos de consultoría para los eventos
de la ley de orden público (negociar con los grupos al margen de la ley) y
para la ley 828 de 2003. No caben los presupuestos de caducidad
previstos en la ley 80 de 1993.
109
CONTRATO DE CONSULTORÍA
OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. Cuando se

trata de interventoría externa se ejerce por un contratista y se estipularán
dentro del contrato las siguientes obligaciones:
1) FINALIDADES DE LA INTERVENTORIA
a) Garantizar la eficiente y oportuna inversión de los recursos públicos.
b) Asegurar que el contratista se ciña a los plazos, términos, condiciones
técnicas y demás previsiones pactadas para la ejecución del contrato.
c) Mantener comunicación permanente con el contratista y suministrar a la
entidad contratante los informes que ella requiera.
d) Propender porque no se generen conflictos entre las partes contratantes y
adoptar las medidas tendientes a solucionar eventuales controversias de
manera directa o en su defecto formularlas a las partes.
e) Velar porque la ejecución del contrato no se interrumpa injustificadamente.
110
OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES.

2) FACULTADES DE LA INTERVENTORIA
a) Exigir al contratista el cumplimiento de las obligaciones previstas en el
contrato.
b) Impartir las instrucciones al contratista sobre el cumplimiento de sus
obligaciones.
c) Exigir la información necesaria, así como recomendar lo que contribuya a
la mejor ejecución el contrato y, en general adoptar las medidas para la
óptima ejecución del objeto contratado.
d) Dejar constancia escrita de todas sus actuaciones. Las ordenes e
instrucciones que imparta serán por escrito en aplicación del numeral 2o del
artículo 32 de la ley 80 de 1993, y son de obligatorio cumplimiento, siempre y
cuando estén en concordancia con la constitución, la ley y el contrato.
111

3) FUNCIONES ADMINISTRATIVAS
a) Acopiar la documentación producida en la etapa precontractual que
requiera, a fin de contar con el máximo de información sobre el origen del
contrato.
b) Establecer mecanismos ágiles y eficientes para el desarrollo de la
interventoría a su cargo.
c) Verificar que existan los permisos y licencias necesarios para la ejecución
del objeto contractual.
d) Llevar estricto control sobre la correspondencia que se produzca con el
contratista durante la ejecución del contrato.
112

e) Organizar la información y los documentos que se generen durante la
ejecución del contrato, manteniéndolos a disposición de los interesados y
entregar los originales a la entidad contratante inmediatamente al recibo del
documento.
f) Vigilar porque se cumplan los requisitos contractuales de las garantías o
amparos de póliza del contrato y los requisitos en materia de obligaciones de
las partes.
g) Evitar que por causas atribuibles a la entidad estatal sobrevenga mayor
onerosidad, es decir, precaver que se rompa el equilibrio financiero del
contrato o convenio.
h) Programar y coordinar, con quien sea necesario, reuniones periódicas para
analizar el estado de ejecución y avance del contrato o convenio. 113


i) Presentar informes sobre el estado de ejecución y avance de los contratos o
convenios con periodicidad que se requiera, atendiendo el objeto y naturaleza
de los mismos, de igual manera, presentar informes necesarios para atender
los requerimientos efectuados por los organismos de control, respecto de las
obligaciones a su cargo.
j) Exigir el cumplimiento de las normas de seguridad, higiene, salud
ocupacional y las de carácter ambiental que sean aplicables.
k) Adelantar cualquier otra actuación administrativa necesaria para la correcta
dirección, desarrollo y ejecución del contrato.
l) Mantener el control sobre la vigencia y plazo de las garantías otorgadas por
el contratista.
m) Las demás inherentes al contrato o convenio respectivo. 114

4) FUNCIONES TECNICAS
a) Verificar y aprobar la localización de los trabajos y de sus condiciones
técnicas para iniciar y desarrollar el contrato. Igualmente constatar, según el
caso, la existencia de planos, diseños, estudios, cálculos, especificaciones y
demás consideraciones técnicas necesarias para la ejecución del objeto
pactado exigidos en los pliegos de condiciones, términos de referencia, oferta
y aquellos que correspondan a la naturaleza del contrato o convenio.
b) Verificar que el contratista suministre y mantenga el personal así como el
equipo con las características e idoneidad exigidas de acuerdo con los pliegos
de condiciones, términos de referencia, oferta y, demás que correspondan a
la naturaleza del contrato o convenio, y exigir su reemplazo cuando fuere
necesario.
115

c) Estudiar y recomendar los requerimientos de carácter técnico que no
impliquen modificaciones al contrato o convenio. En caso de requerirse
modificaciones éstas deberán someterse a la decisión del correspondiente
ordenador del gasto, previo concepto de la dependencia o área jurídica.
d) Controlar el avance del contrato o convenio con base en el cronograma
previsto de acuerdo con los pliegos de condiciones, términos de referencia,
oferta y demás que correspondan a la naturaleza del contrato o convenio y,
recomendar los ajustes a que haya lugar.
e) Controlar e inspeccionar de manera permanente la calidad de la obra,
equipos, materiales, bienes, insumos y productos; al igual, que ordenar y
supervisar los ensayos o pruebas necesarios para el control de los mismos.
116

f) Verificar, cuando a ello hubiere lugar, el reintegro de los equipos,
elementos y documentos suministrados por la entidad estatal, así como,
constatar su estado y cantidad.
g) Abrir y llegar el libro para registrar en él las novedades, órdenes e
instrucciones impartidas durante el plazo del contrato o convenio, cuando se
trata de obra física o interventoría de ésta, copia del cual deberá dejar en la
entidad estatal para que forme parte del expediente final del contrato al cual
se le ejerció la interventoría.
h) Certificar el cumplimiento del contrato en sus diferentes etapas de
ejecución.
i) Llevar a cabo las demás actividades conducentes al desarrollo del objeto
contractual, conforme con los requerimientos técnicos pertinentes. 117

4) FUNCIONES FINANCIERAS
a) Verificar que el manejo y la correcta inversión de los recursos entregados
al contratista en calidad de anticipo o pago anticipado, al igual que los
rendimientos que llegaren a producir éstos, se realice de conformidad con lo
estipulado en los pliegos de condiciones, términos de referencia, oferta,
contrato o convenio, y, en general, según las prescripciones legales
aplicables al manejo de recursos públicos. Para el efectos el interventor
deberá exigir la presentación de utilización de personal y equipos durante la
ejecución del contrato, así como el programa de flujos de fondos del contrato
y el programa de inversión del anticipo.
118

4) FUNCIONES FINANCIERAS
b) Revisar y tramitar ante la oficina o dependencia de la entidad estatal que
corresponda, las solicitudes de pago formuladas por el contratista dentro del
plazo establecido en el contrato para su función y vigilar que la entidad
cumpla con el plazo para cancelarla, todo con el fin de evitar el
reconocimientos de intereses moratorios. El interventor se obliga a llevar una
relación estricta o registro cronológico de los pagos, soportes, hechos
generadores y ajustes y obligaciones relacionadas con el contrato, de tal
manera que solo devengue el tiempo necesario e indispensable la liquidación
del contrato.
119

5) FUNCIONES DE CARÁCTER LEGAL
a) Verificar que se cumplieron los requisitos de perfeccionamientos y
ejecución del contrato previo a la suscripción del ACTA DE INICIACION del
contrato.
b) Verificar el cumplimiento de los pagos de parafiscales, salud y pensiones
por parte del contratista y recomendar las acciones pertinentes en caso de
presentarse el incumplimiento de dicha obligación.
c) Vigilar y exigir que las garantías se mantengan de acuerdo con los pliegos
de condiciones, términos de referencia y contrato y, en general, que los
amparos permanezcan vigentes por el tiempo exigido en el Estatuto de
Contratación Estatal, según la naturaleza y objeto del contrato.

120

d) Velar por el ejercicio de las facultades de dirección y reorientación de la
acción contractual de la entidad estatal y de las prerrogativas implícitas
tendientes al adecuado cumplimiento del objeto contratado, entre otras las de
elaborar informes oportunos y completos, corroborar especificaciones y
cronogramas, solicitar adiciones o prórrogas para aprobación por parte del
Representante legal; o las de carácter excepcional ante el incumplimiento del
contratista, entre otras, la solicitud de la aplicación de medidas correctivas,
multas, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación
unilateral, caducidad; o la suspensión del contrato, de acuerdo con lo previsto
en la ley.
e) Según el caso, verificar que los subcontratos se cumplan en los términos
del contrato siempre que estén autorizados.
121

f) Verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales.
g) Estudiar y analizar las reclamaciones que presente el contratista, como
también hacer las recomendaciones a que haya lugar.
h) Suscribir todas las actas que surjan en desarrollo del contrato, tales como
el ACTA DE INICIACION, ACTA DE SUSPENSION, ACTA DE
REINICIACION, y ACTA DE LIQUIDACIÓN. Cuando se reconozcan sumas a
favor del contratista deberá solicitar a la entidad estatal antes de la
suscripción el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. En
caso de no obtenerse dicho documento, solo la suscribirá dejando la salvedad
que lo adeudado se condiciona al trámite de cualquiera de los mecanismos de
solución de controversias de manera directa y en especial del trámite de
conciliación prejudicial en los términos de ley. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
122

i) Proyectar el acta de liquidación de mutuo acuerdo.
j) Velar por el oportuno trámite de las solicitudes y peticiones que hagan los
contratistas, los particulares o las autoridades en relación con el desarrollo del
contrato.
k) Las demás inherentes a la interventoría.
123
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Señala el numeral 3º del art. 32 que son contratos de prestación de

servicios como aquel contrato que celebran las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo pueden celebrarse
con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse
con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Se
establece que este tipo de contratos en ningún caso generan relación
laboral ni prestaciones sociales y se deberán celebrar por el término
estrictamente indispensable.
Como característica de este tipo de contratos (prestación de servicios de
vigilancia, prestación de servicio de aseo y cafetería por ejemplo), el
proceso de selección del contratista se debe surtir por licitación pública
(numeral 1º del art. 24). Este art. fue derogado por el art. 32 de la ley
1150 de 2007 y lo reemplaza el art. 2 de la misma ley, reiterando. 124

125

126

este instrumento.
127
CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Como

excepción para acudir al proceso de selección del contratista por licitación
pública se encuentra el previsto en el literal i) del numeral 1º del art. 24 de la
ley 80 de 1993 relativo a los contratos de prestación de servicios
profesionales (literal h. del numeral 4o. del art. 2o. de la ley 1150 de 2007
sobre contratación directa sin ofertas reitera este tipo de contratos para la
prestación de servicios profesionales y de apoyo). Art. 141 del Decreto 2150
de 1995 estableció que solo bastaría para la celebración de este tipo de
contratos la presentación de la cédula de ciudadanía (ratifica que solo pueden
suscribir contratos estatales los que hayan adquirido la mayoría de edad).
Adicionalmente por la ley 190 de1995 las entidades están obligadas a solicitar
con anterioridad a la celebración del contrato, tanto los antecedentes
disciplinarios como penales (no haya sido destituido o sentenciado a la pena
accesoria de interdicción de funciones públicas/literal d) numeral 1º art. 8).
128
CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. El

decreto 26 de 1998 estableció que solo se pueden celebrar este tipo de
contratos cuando no exista personal de planta especializado para la labor
requerida (art. 23). Además quienes presten labores continuas su
remuneración no puede ser superior al valor mensual del Jefe del órgano
público respectivo (art. 24). Las entidades territoriales deben adoptar
políticas de austeridad en el gasto (art. 25).
En sentencia C-154 del 19 de Marzo de 1997, la Corte Constitucional al
estudiar la demanda contra el numeral 3º del art. 32 de la ley 80,
consideró que la contratación de prestación de servicios no puede
comprender el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente y
tiene como características: 1) Es de realización temporal. 2) Debe haber
autonomía e independencia del contratista. 3) Plazo por tiempo limitado.
129
CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Si

la contratación se convierte en algo permanente, la administración deberá
tomar medidas encaminadas a la reestructuración de la planta de
personal. Por lo anterior, no es posible la confusión con otras formas de
vinculación de personas a la administración pública y agrega: “no es
procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos
derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues
es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales
de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto
acusado y surgirá entonces el derecho al pago de prestaciones sociales a
favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la
realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo”; por lo tanto, así se
de la denominación de contrato de prestación de servicios, si se dan los
elementos de la relación de trabajo, habrá lugar a su reconocimiento.
130
CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. En

sentencia del C. de E. del 18 de Noviembre de 2003, rad.: IJ-0039, se
demandó la nulidad de unos actos adtivos que negaron el reconocimiento de
prestaciones sociales a una aseadora con contrato de prestación de servicios
y se aduce como fundamento la relación de trabajo. Aquí se plantea 1) que
este tipo de servicio si es posible contratarlo, si se parte de la base que con el
personal existente no es suficiente para colmar la aspiración del servicio
público, y aquí la subordinación se convierte en una cláusula del contrato; 2)
para que sea una relación contractual de trabajo debe ser para construcción y
sostenimiento de obras; 3) que la relación de trabajo y menos de un contrato
de prestación de servicios se da estatus de una relación legal y reglamentaria;
4) No se solicitó una indemnización sino el reconocimiento de unas
prestaciones derivadas de un empleo público. Por lo tanto se niegan las
pretensiones. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
131

sentencia del C.S.J. del 22 de Agosto de 2005, rad.: 23932, se demandó la
existencia de una relación laboral y como consecuencia el reconocimiento de
las prestaciones sociales como coordinador del grupo de cartera.
Consideraciones: 1) Se demostró que la labor contratada no generaba
independencia ni autonomía técnica, eran labores propias de la entidad, de
tiempo completo y bajo la coordinación de un jefe inmediato. 2) El contrato de
prestación de servicios fue un contrato aparente. Se ordena pagar las sumas
pretendidas. En sentencia del C.S.J. del 16 de Noviembre de 2005, rad.:
25439, se demandó la existencia de un contrato laboral y como consecuencia
el reconocimiento de las prestaciones sociales como médico.
Consideraciones: 1) Se demostró que el actor cumplía horario, tenía jefe
inmediato, se le llamo la atención, y se calificaron sus labores. 2) No hubo
autonomía y si subordinación. No casa la sentencia solicitada por el
demandado. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
132

sentencia del C.S.J. del 30 de Junio de 2006, rad.: 26607, se demandó la
existencia de un vinculo laboral y como consecuencia el reconocimiento
de las prestaciones sociales como profesional especializado. No se casa
la sentencia por cuanto se considera que el cumplimiento de horario y la
utilización de elementos de trabajo de propiedad de la demandada “no
conducen inequívocamente a la conclusión de que se trata de una
relación laboral, pues esas situaciones obedecen a la normal labor de
vigilancia y control que puede ejercer quien contrata la prestación de
servicios, y, en torno al suministro de implementos, considero que ello
estaba encaminado a obtener una mejor prestación del servicios en
beneficio de los propios intereses del contratista”.
133

sentencia del C. de E. del 3 de Agosto de 2006, ref.: 5349-2002, se demandó
la nulidad del acto que negó el reconocimiento de prestaciones sociales como
secretaria. En las consideraciones se reconoce que las labores eran de
carácter permanente y de tiempo completo y por lo tanto se confirma la
sentencia que ya había accedido a las pretensiones de la demanda.
En sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004, se
demandó la nulidad y restablecimiento del derecho del oficio que negó el
reconocimiento de prestaciones sociales como docente. En las
consideraciones se reconoce que el contrato de prestación de servicios puede
ser desvirtuado cuando se demuestre subordinación o dependencia respecto
del empleador, caso en el cual se deben pagar las prestaciones, pero no
implica otorgar la condición de empleado público. No se acceden a las
pretensiones porque no se probó la relación de trabajo.
134

sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004, se
demandó la nulidad del acto que negó el reconocimiento de los derechos
salariales y prestacionales como docente al ser vinculada con un contrato de
prestación de servicios. En primer lugar ante el planteamiento de falta de
jurisdicción por la entidad estatal demandada, el C. E. contesta que de
acuerdo con la sentencia T-286 de 1994 la Corte Constitucional había
señalado que cuando la administración pretende desconocer garantías
laborales disfrazando estas relaciones con un “ropaje” de la prestación de
prestación de servicios independientes, el juez competente para dilucidar esta
controversia es el juez de indole laboral que se traba entre la administración y
los particulares, por lo tanto, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo
quien podría desatar esa relación juridica para darle efectos laborales.
135
CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES.

Sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004. En ese
mismo sentido se ha pronunciado el C.E. en sentencias del 3 de marzo de
005, ref. 0822-2003 y ref. 0637-2003 y agrega el C.E.: Cuando la entidad
expresa su voluntad a través de un acto administrativo, como en el caso sub
examine, o por su silencia dé lugar a un acto ficto negativo, el interesado
puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista
en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a efectos de obtener
la nulidad del acto que le negó el reclamo con la pretensión de que el juez
administrativo le restablezca el derecho ordenando el pago de las
prestaciones sociales Estima la Sala que la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo es la competente para definir si, pese a las formas externas del
contrato, hay, en verdad, una relación laboral de carácter público en la que
esté de por medio la efectividad de los principios y normas laborales.
136

Sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004. Sobre el
argumento de la demanda en cuanto a a que las partes pactaron cláusula
compromisoria y por lo tanto renunciaron a dirimir sus diferencias ante el juez
del contrato, el C.E. señaló apoyándose en otra sentencia de la misma
corporación, que cuando las partes acuden a la jurisdicción y desconocen la
existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la
renuncia tácita de dicho acuerdo. Esta renuncia opera para la parte
demandante cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la
parte demandada cuando guarda silencio y no propone la excepción del
compromiso (sentencia del 18 de marzo de 2004, ref. 15936), y en este caso
se presentó porque no utilizó la oportunidad legal para alegar esa excepción.
137

Sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004. Ya en lo
que se refiere a la pretensión del demandante, el C.E. señala que sobre las
diferencias entre el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS y el
CONTRATO LABORAL se había pronunciado la Corte Constitucional en la
sentencia C-154 de 1997, por lo tanto considera que el contrato de prestación
de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre “la subordinación o
dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al
pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del
principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de
trabajo, artículo 53 de la Constitución”. Aclara eso sí el C.E. que este
reconociento no implica conferir al actor la condición de empleado público, ya
que se deben cumplir los requisitos que exige la Constitución y la ley para
obtener esta condición.
138

Sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004. Dice el
C.E. que si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, el contratista
tiene derecho a recibir una indemnización por las prestaciones sociales
dejadas de pagar por aplicación del art. 53 de la Constitución en donde se
consagra el principio de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos
consagrados en las normas laborales, y la base de la liquidación de la
indemnización será el valor pactado en cada contrato y orden de prestación
de servicios. Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se
requiere que se demuestren los tres elementos de la RELACION DE
TRABAJO, SUBORDINACIÓN, PRESTACION PERSONAL Y
REMUNERACIÓN.
139
CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia del

C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004. Para el caso en concreto el C.E.
se apoya en la decisión de la misma corporación del 18 de Noviembre de 2003, rad.
IJ-0039 en donde se indicó que el trabajo desempeñado por determinados contratistas
no se podría considerar como generador de una relación laboral por cuanto en el
mismo se presentan relaciones de coordinación, no de subordinación. En la sentencia
aludida se dijo: Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del
contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que
ello puede deberse a que este personal no alcance a colmar la aspiración del servicio
público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma
como en ellas se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que
contratistas encargadas del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la
jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas
en que no se necesita. Por lo anterior el C.E. desestima las pretensiones y sobre todo
por la ausencia de material probatorio suficiente. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
140

sentencia del C.S.J. del 26 de Enero de 2007, rad.: 27844, una enfermera
demandó al ISS por la existencia de una relación laboral, para lo cual solicitó
directamente el reconocimiento de las prestaciones sociales, las cuales fueron
denegadas por el ISS. El juzgado en primera instancia acepto las
pretensiones de la demanda. La sentencia es apelada, la cual es ratificada
por el Juez de Segunda Instancia quien considera que el demandante
demostró que su servicio fue prestado con subordinación y dependencia,
además debía cumplir un horario, tenía jefe inmediato, le fueron calificadas
sus labores en algunas ocasiones y se le hicieron seguimientos no propios de
un contrato de prestación de servicios. El proceso llega en sede de Casación,
donde la C.S.J. decide no casar la sentencia, pues dentro del proceso incluso
se logró demostrar el trabajo nocturno suplementario.
141

sentencia del C.S.J. del 6 de Febrero de 2007, rad.: 28125, una técnico de
servicios administrativos demandó al ISS por despido sin justa causa la
existencia de una relación laboral, para lo cual solicitó directamente el
reconocimiento de las prestaciones sociales, las cuales fueron denegadas por
el ISS. El juzgado en primera instancia acepto las pretensiones de la
demanda y ordenó el reintegro. La sentencia es apelada, la cual es ratificada
por el Juez de Segunda Instancia revocando el reconocimiento del valor del
pago de aportes a la seguridad social, quien considera que no hubo ninguna
duda en cuanto a la prestación del servicio personal de la demandante en
forma subordinada y dependiente, además que debía cumplir ordenes, estaba
sometida a un horario de trabajo, y en esos términos el contrato era laboral y
no administrativo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
142
CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia

del C.S.J. del 6 de Febrero de 2007, rad.: 28125. El proceso llega en sede de
Casación, donde la C.S.J. decide no casar la sentencia y para ello se apoya en
una sentencia de la misma corporación del 11 de diciembre de 1997, radicado
10153. En dicha sentencia entre otras cosas se señaló que “cuando por razones
del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad
permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no
se manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que
disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no
son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato
de trabajo, más lo que si resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al
contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de
trabajo”. Al reconocer la calidad de trabajadora oficial, se le aplican los acuerdos
convencionales con el sindicato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
143

sentencia del C.S.J. del 15 de Febrero de 2007, rad.: 27109, una bacterióloga
demandó al ISS por la existencia de una relación laboral, para lo cual solicitó
el reconocimiento de las prestaciones sociales y vacaciones, más los
beneficios de la convención colectiva por el ISS. El juzgado en primera
instancia acepto las pretensiones de la demanda reconociendo el pago del
incremento salarial, las cesantías, las vacaciones, la prima de vacaciones, los
intereses de cesantía, la prima extralegal y la indexación. La sentencia es
apelada, y el Tribunal Superior de Medellín decide declarar la excepción de
falta de jurisdicción, por lo que ordenó llevar el proceso a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. La determinación se basa en que se reconoce por
parte del Tribunal que la demandante ostenta la calidad de empleada pública
en virtud de la aplicación del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que
incorporó a todos los servidores públicos del ISS a la ESE creada con ese
decreto. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 144

Sentencia del C.S.J. del 15 de Febrero de 2007, rad.: 27109. La sentencia
llega a sede en Casación a pesar de la remisión que hizo el Tribunal de
Segunda Instancia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Allí la
C.S.J. señala que debe casar la sentencia y en primer lugar acepta los
argumentos del juez de primera instancia en reconocer que se trata de una
prestación de servicio de la demandante que se guió por la subordinación
típica de un contrato de trabajo, pues se demostró que realizaba labores de
los trabajadores de planta, cumplía horario, estaba sometida a la potestad
disciplinaria, cumplía ordenes, y por lo tanto al ser subordinada la relación, no
se cumplían los presupuestos de independencia y autonomía de los contratos
de prestación de servicios, así que se reconoce la existencia de una relación
de carácter laboral.
145

Sentencia del C.S.J. del 15 de Febrero de 2007, rad.: 27109. Reconoce
igualmente la Corte que a pesar de tener interrupciones el servicios, cada uno
no superó más de nueve días la mayor interrupción, además que los testigos
siempre señalaron que en ese periodo se siguió prestando el servicio sin
contrato. Por lo anterior se reconocen las prestaciones que no estaban
prescritas, por ejemplo el incremento salarial, intereses de cesantía, prima
extralegal, indexación. No reconoce ni prima de navidad ni los aportes
pagados por la demandante. Se condena en costas a la demandada la
primera instancia.
146

Sentencia del C.E. del 22 de Febrero de 2007, rad.: 1462-06. Esta sentencia
se produce por el recurso interpuesto por el demandante contra el auto donde
el Tribunal Administrativo que improbó un acuerdo conciliatorio prejudicial
surtido ante el Procurador Judicial correspondiente. Para el C.E. “el acuerdo
conciliatorio de que trata el caso sub exámine, debe fundarse por lo menos en
la demostración de la existencia del contrato y de la prestación del servicio”,
situación que se logró comprobar. Luego agrega que de conformidad con lo
previsto en el art. 59 de la ley 23 de 1991, modificado por el art. 70 de la ley
446 de 1998, podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial y
judicial, las personas jurídicas de derecho público a través de sus
representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de
carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la
jurísdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones
previstas en los artículos 85, 86 y 87 C.C.A. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
147

Sentencia del C.E. del 22 de Febrero de 2007, rad.: 1462-06. Considera
igualmente el C.E. que de acuerdo con lo previsto en el art. 73 de la ley 446
de 1998, se requiere que se cumplan estos tres elementos para aprobación
del acuerdo:
a) Cuando los hechos que sirven de fundamento a aquél se encuentran
debidamente acreditados con las “pruebas necesarias” que permitan deducir
una alta probabilidad de condena contra el Estado.
b) Cuando lo acordado no resulte lesivo del patrimonio público.
c) Cuando el acuerdo no sea violatorio de la ley.
Por lo anterior, al encontrar el C.E. que se cumplen todos los presupuestos
exigidos por la norma en comento, en donde el demandante probó la
existencia de la relación del trabajo, revoca la decisión de primera instancia y
en su defecto aprueba el acuerdo conciliatorio. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
148

Sentencia del C.S.J. del 16 de Julio de 2007, rad.: 30769, Sala de Casación
Laboral. Se demanda la existencia de un contrato de trabajo y la
indemnización por despido sin justa causa, dándose la vinculación por un
contrato de prestación de servicios profesionales como soporte en el área de
sistemas. No logró demostrar el demandante durante el proceso que cumplía
un horario de trabajo y si el contrato le indicaba que debería atender un
requerimiento de la entidad dentro de los cuatro días siguientes a su
comunicación, ello no se traduce en la imposición de un horario de trabajo y
menos que debe estar en una oficina con una hora de entrada y una hora de
salida. En lo que tiene que ver con instrucciones que se le dieron al
demandante para realizar su labor, no se colige de ello una subordinación y
dependencia, por cuanto los contratos de prestación de servicios permiten
este tipo de instrucciones y conforman elementos pertenecientes al convenio
mismo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
149
Parra Gutiérrez sostiene que mientras no exista subordinación o dependencia

de la persona natural estamos en presencia del contrato de prestación de
servicios profesionales. Para el autor, pueden suscribir este tipo de contrato,
tanto las personas naturales (cuando no exista en la planta de personal) como
por personas jurídicas, por cuanto la norma no distinguió. Define este tipo de
contratos como aquellos que prestan las personas que ejercen especialmente
una profesión u oficio, tanto a nivel intelectual como material. Tiene como
característica que no se requiere la obtención previa de ofertas, por cuanto se
contrata por las condiciones particulares del contratista, y así lo tenía
establecido el Decreto 2170 de 2002, y que ahora lo contempla el numeral 4o
del artículo segundo de la ley 1150 de 2007 que contempla dentro de los
mecanismos de contratación directa la prestación de servicios profesionales,
para lo cual la entidad está en la obligación de justificar o motivar la decisión
de seleccionar por este mecanismo el servicio profesional. En los mismos
términos se estableció en el Decreto 066 de 2008. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
150
Tal como lo estableció el art. 2 de la ley 1150 de 2007, la escogencia del

contratista siempre se surtirá por Licitación Pública. Lo anterior no obsta para
que los contratos de prestación de servicios se puedan surtir por el proceso
de selección abreviada en la causal de menor cuantía; o porque se declaró
desierta la Licitación Pública. Igualmente habrá contratos de prestación de
servicios que su contratista sea seleccionado mediante contratación directa,
cuando se trata de un caso de urgencia manifiesta. Consideramos que la
posibilidad de contratar sin ofertas como lo tenía previsto el decreto 2170 de
2002 para contratos de prestación de servicios de menos del diez por ciento
(10%) de la menor cuantía, se mantiene con la expedición del Decreto 066 de
2008, por cuanto se encuentra regulado en los procesos de selección
abreviada de menor cuantía y el criterio para selección un contratista para la
prestación de un servicio es la cuantía; por lo tanto, si el contrato es de
mínima cuantía no se requieren ofertas, solo se contrata a precios de
mercado. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
151


de la ley 80, y lo reemplaza el art. 7 de la nueva ley, pero mientras se
reglamenta sigue vigente el Decreto 679 de 1994.
152
GARANTÍA UNICA. El decreto 679 de 1994 estableció los siguientes

riesgos: 1) Buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago
anticipado (100% del monto que reciba el contratista). 2) Cumplimiento
del contrato (no inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria ni al 10%
del valor del contrato). 3) Pago de salarios y prestaciones sociales e
indemnizaciones (no puede ser inferior al 5% del valor del contrato y debe
extenderse por el término de vigencia del contrato y 3 años más (si se
trata de una persona jurídica y la misma tiene disponible personal a cargo
que implique amparar este riesgo). Además se debe mantener vigente el
monto de la póliza durante la ejecución del contrato, si se hizo efectiva, se
tiene que ajustar nuevamente. Lo mismos en adicionales de plazo, valor
o suspensiones del contrato.
153
GARANTÍA UNICA. El C. de E. en sentencia del 10 de mayo de 2001,

rad.: 13.347. estableció la posibilidad de hacer efectiva la garantía única
una vez el contrato ya se haya liquidado, por ejemplo por demandas
laborales. Dijo: “La administración tiene la potestad de hacer efectivas las
garantías correspondientes en el evento que se configure cualquiera de
los anteriores riesgos. Ocurrido el siniestro la administración puede
declararlo mediante acto administrativo debidamente motivado, que
podrán impugnar judicialmente dentro de los dos años siguientes quienes
se sientan afectados por la decisión de la administración, esto es el
contratista de la obra y la compañía de seguros”.
Para el caso de los contratos de prestación de servicios con personas
jurídicas que tenga a cargo personal se aplicaría a las pólizas
relacionadas con la garantía de salarios y prestaciones sociales.
154

por organismos multilaterales (art. 13 ley 80). El art. 33 derogó el inciso
cuarto del art. 13 de la ley 80 de 1993.
(de propiedad del contratista). Por lo tanto, el contrato de prestación de
servicios por su característica de ejecución sucesiva debe pactarse
anticipo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
155

1602 C.C.)
156
FORMA DE PAGO. Cuando dentro del contrato de prestación de

servicios se pacten honorarios se aplica el diez por ciento (10%) relativo a
la RETENCIÓN EN LA FUENTE (IMPUESTO DE RENTA ANTICIPADO).
IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. Los contratos de prestación de

servicios, en aplicación del Estatuto Tributario, son un hecho sobre el que
recae el impuesto y la base gravable será sobre el valor total de la operación.
La causación se efectúa al momento de emitirse la factura y son responsables
del impuesto quienes presten los servicios. La tarifa general es del dieciseis
por ciento (16%).
157
CONTRATOS ADICIONALES. Solo se pueden pactar hasta en un 50%

del valor inicial expresado en salarios mínimos (art. 40 ley 80).
DERECHO Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Art. 4 de la
ley 80. En el numeral 8 se estableció que de no pactarse intereses
moratorios serán el doble del interés civil, sin embargo para el C. de E. en
sentencia 8 de Octubre de 1998, ref.: 15074, los contratos deben pactar
los contenidos exigidos por la ley. Para la C. Constitucional en sentencia
C-892 de 2001, el criterio es el contrario. La postura del C. de E. fue
revisada en la sentencia del 2 de agosto de 2006, exp. 28.994, libertad de
las partes definir interés de mora. El art. 19 de la ley 1150 de 2007
introduce otra obligación, estableciendo que solo se pagarán las facturas
en orden de llegada de acuerdo con el registro que se levante para este
efecto, en caso de cambiar el orden se debe motivar esta decisión.
158

CLAUSULAS EXCEPCIONALES. El art. 14 establece que se pactarán las
cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación
y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de
caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una
actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios
públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en
los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de
bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades
podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y prestación
de servicios. En los casos previstos en este numeral se entienden
pactadas aún cuando no se consignen expresamente. Al estar dentro del
listado el contrato de prestación de servicios es facultativo pactarlas en
dicho contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
159

de Sep. de 1999, ref. 10.264).
160
CONTRATO DE CONCESIÓN
Señala el numeral 4º del art. 32 contratos de concesión como los que

celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona
llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización
o gestión, total o parcial, de un servicio público; o la construcción,
explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados
al servicio o uso público; así como también todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o
servicio; todo lo anterior por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la
vigilancia y control de la entidad concedente a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación de
bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
161
Autoriza la norma que las personas interesadas en celebrar contratos de

concesión para la construcción de una obra pública podrán presentar
oferta en tal sentido a la respectiva entidad en la que se incluirá como
mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y
la evaluación de su impacto ambiental. Entra a estudio de la entidad por
máximo 3 meses. Si lo encuentra viable ordena la apertura de la licitación
atendiendo las formas, si no se presenta ninguna propuesta, la entidad
estatal adjudicará al oferente inicial si se cumplen los requisitos
establecidos en los pliegos. En sentencia C-949 del 5 de septiembre de
2001 la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de este artículo
en el entendido que no se vulnera el principio de transparencia por la
posibilidad de abrir la licitación y además porque es válido propiciar que
las decisiones administrativas sean impulsadas por la ciudadanía.
162
Para Solano Sierra cuando una entidad estatal presta el servicio de manera
indirecta lo hace a través del contrato de concesión, siendo su objeto es confiar al
concesionario (beneficiario de la concesión) la ejecución de un servicio público
que inicialmente está a cargo del estado. Agrega que se puede hablar de una
delegación, pues el concesionario se pone en el lugar de la entidad estatal.
Características: 1) Es un contrato administrativo. 2) Tiene por objeto la
explotación de un servicio público. 3) La explotación se realiza por cuenta y
riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control de la entidad estatal. 4) La
remuneración del concesionario es el pago que hacen los usuarios del servicio
(tarifa). 5) Se pacta por un periodo largo de tiempo. 6) No se requiere registro
de proponentes para la seleccionar al concesionario, la cual se surte por licitación
pública, salvo por razón de la cuantía (El art. 6 de la ley 1150 de 2007 estableció
el registro único de proponentes todos los contratos sin excepción). 7) Contiene
una cláusula excepcional típica de estos contratos que es la reversión.
163
Para Parra Gutiérrez la concesión es un acto mixto que se compone de

dos partes: Uno típicamente contractual (objeto y cláusulas financieras o
de beneficios para el concesionario) y la otra relacionada con el
reglamento del servicio (impuestas por la administración). Sostiene el
autor que la administración puede hacer efectivas las cláusulas
excepcionales en lo que tiene que ver con el servicio, pero no podría
unilateralmente modificar las tarifas o la parte financiera que beneficia al
concesionario, pues afectaría el mantenimiento de la ecuación
contractual.
LEY 105 DE 1993. Una modalidad de concesión es la conocida como
concesión de infraestructura que se regula por la ley 105 de 1993 y es
para dar en concesión la infraestructura del transporte como las vías
terrestres (carreteras/vías férreas), marítimas, fluviales o aéreas (art. 12),
164
LEY 105 DE 1993. Una modalidad de concesión es la conocida como

concesión de infraestructura que se regula por la ley 105 de 1993 y es
para dar en concesión la infraestructura del transporte como las vías
terrestres (carreteras/vías férreas), marítimas, fluviales o aéreas (art. 12).
Las fuentes de financiamiento para la construcción y conservación de la
infraestructura del transporte están el presupuesto nacional y el cobro del
uso de la infraestructura por usuarios como peajes, tarifas y tasas (art.
21). El art. 31 autorizó a los concesionarios a titularizar los proyectos
mediante la constitución de patrimonios autónomos para obtener el
financiamiento del proyecto. Se deben incluir las cláusulas excepcionales
en los referente a la ejecución de obras de infraestructura de transporte
(art. 32). Riesgo de ingreso mínimo a cargo de la entidad, pero si hay
ingresos adicionales son de la entidad (art. 33).
165
LEY 105 DE 1993. El art. 34 autorizó a las autoridades para delegar en los concesionarios
la adquisición de predios para la construcción de vías, siempre que anteceda un avalúo
comercial.
La carretera competidor natural de la vía férrea, por ello en este modelo no se pacta sobre
la garantía de un ingreso mínimo, sino que se establece previamente cuando tiene que
aportar el estado para hacer viable la concesión férrea, de tal manera que le traslada la
concesionario el riesgo comercial, lo cual quiere decir que le impone la obligación de
realizar gestiones para lograr trasladar carga de vocación férrea (acero, carbón, etc.) que se
transporta por carretera para que se haga por este medio y los ingresos serán del
concesionario.
El C. de E. en sentencia del 22 de junio de 2001 señaló que no hay limitación para
adicionar los contratos de concesión, pues esta ley no lo contempló (la modificación
propuesta por la ley 1150 de 2007 en su art. 29 estableció que las concesiones de obra
pública se podría adicionarse en un 60% del valor inicial del contrato y siempre que no
implique modificación del objeto contractual. No prorrogas automáticas).
166
Parra Gutiérrez indica que el contrato de concesión comparte las

características de todos los contratos (formal, bilateral, oneroso,
conmutativo, intuito personae y como propia de tracto sucesivo (lo cual
obliga a su liquidación), pues su ejecución se sucede en varios momentos
en el tiempo, lo cual no impide que se puedan efectuar entregas parciales
(a través de suscripción de actas de avance de obras). Agrega Solano
Sierra que la actividad material siempre debe realizarse sobre bienes
inmuebles y que la selección del contratista se debe efectuar por licitación
pública (guiándose por el principio general numeral 1º art. 24, salvo que
por razón de la cuantía se surta por contratación directa o sin ofertas), se
deben incluir las cláusulas excepcionales y cabe la aplicación de la
rescisión. El numeral 1º del art. 24 de la ley 80 de 1993 fue modificado por
el art. 32 de la ley 1150 de 2007 y lo reemplaza el art. 2o de la nueva ley.
167
REGISTRO DE PROPONENTES. El art. 22 de la ley 80 de 1993 que

regulaba el registro de proponentes, fue modificado por el artículo 6o de la
ley 1150 de 2007, estableciendo que todas las personas que aspiraran a
celebrar contratos con entidades estatales deberán inscribirse en el
Registro único de Proponentes del REGISTRO UNICO EMPRESARIAL de
la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal, sin
distinguir el tipo de contrato. Adicionalmente el artículo amplio los
contratos que no requerirían dicho registro, como los casos de contratación
directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos cuyo
valor no supere el diez por ciento de la menor cuantía de la respectiva
entidad, la enajenación de bienes del Estado; los contratos que tengan por
objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria
que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los
contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de Economía Mixta y los contratos de concesión de cualquier
168
índole. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

este instrumento.
169

de la ley 80 y lo reemplaza el art. 7 de la nueva ley, pero mientras se
reglamenta sigue vigente el Decreto 679 de 1994.
El decreto 679 de 1994 estableció los siguientes riesgos: 1) Buen
manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado (100% del
monto que reciba el contratista). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
170
GARANTÍA UNICA. 2) Cumplimiento del contrato (no inferior al valor de

la cláusula penal pecuniaria ni al 10% del valor del contrato). 3)
Estabilidad de obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento
de los equipos (que cubra la garantía mínima presunta, por vicios ocultos,
garantizar el suministro de repuestos, pero que de todas maneras la
estabilidad de obra no puede ser inferior a 5 años). 4) Pago de salarios y
prestaciones sociales e indemnizaciones (no puede ser inferior al 5% del
valor del contrato y debe extenderse por el término de vigencia del
contrato y 3 años más. Además se debe mantener vigente el monto de la
póliza durante la ejecución del contrato, si se hizo efectiva, se tiene que
ajustar nuevamente. Lo mismos en adicionales de plazo, valor o
suspensiones del contrato.
171
GARANTÍA UNICA. Decreto 280 de 2002, reguló la constitución de la

garantía única para los contratos de obra y de concesión que en razón de su
objeto y complejidad presentaren dificultades para la consecución de dicha
garantía. Se autoriza por menos montos y plazos más cortos, con la
obligación de ampliar por agotamiento de etapas. Causal de caducidad.
El C. de E. en sentencia del 10 de mayo de 2001, rad.: 13.347. estableció la
posibilidad de hacer efectiva la garantía única una vez el contrato ya se haya
liquidado, por ejemplo por defectos en la construcción o demandas laborales
o por daños a terceros. Dijo: “La administración tiene la potestad de hacer
efectivas las garantías correspondientes en el evento que se configure
cualquiera de los anteriores riesgos. Ocurrido el siniestro la administración
puede declararlo mediante acto administrativo debidamente motivado, que
podrán impugnar judicialmente dentro de los dos años siguientes quienes se
sientan afectados por la decisión de la administración, esto es el contratista
de la obra y la compañía de seguros”. 172

por organismos multilaterales (art. 13 ley 80). El inciso 4º del art. 13 fue
derogado por el art. 32 de la ley 1150 de 2007 y lo reemplaza el art. 20 de
dicha ley.
(de propiedad del contratista). Por lo tanto, el contrato de obra por su
característica debe pactarse anticipo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
173

1602 C.C.)
174
CONTRATOS ADICIONALES. Solo se pueden pactar hasta en un 50%

del valor inicial expresado en salarios mínimos (art. 40 ley 80). Sin
embargo si se trata de concesiones suscritas bajo la vigencia de la ley
105 de 1993, el Consejo de Estado ha señalado que dicha norma no
contempló la limitación impuesta por el art. 40 de la ley 80 por lo tanto, no
hay límite para adicionar dicho contrato en valor.
El art. 28 de la ley de ley 1150 de 2007 estableció la limitación de ampliar

los contratos de concesión de obra en un 60% del valor inicial del contrato
siempre que no implique modificación del objeto contractual. Se prohíben
las prorrogas automáticas.

175
Estableció el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 lo siguiente respecto de la

prórroga de los contratos de concesión de obra pública:
“Artículo 28. De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. En los
contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta
por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del
monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente
relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión
debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de
concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial.
Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional
requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política
Económica y Social –Conpes–.
No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones”.
176
Si bien la ley 80 de 1993 había regulado los contratos de concesión, dentro de

los cuales se encontraban los contratos de concesión de obra pública, en
dichos contratos se aplicaba el principio general establecido en la misma ley
en relación con la ampliación de los contratos, en donde en su art. 40 se
establecía que los contratos no podrían adicionarse en más del cincuenta por
ciento (50%) del valor del respectivo contrato, expresado este en salario
mínimos legales mensuales. Con posterioridad se expide la ley 105 de 1993
que reguló las concesiones de infraestructura vial que modifica la ley 80 en
este aspecto, por cuanto las concesiones de carreteras y los otros medios de
transporte se regularían por esta ley. La ley en mención guardó silencio con
respecto a la adición de los contratos de concesión, ello generó que se le
consultara a la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre el particular, el cual en
Concepto del 22 de Junio de 2001 señaló que no se aplicaba a las
concesiones de obra pública vial la limitación del art. 40 de la ley 80 de 1993.
177
13.TIPOLOGIA CONTRACTUAL
Por lo anterior consideramos, que la reforma contenida en el art. 28 de la ley

1150 de 2007 va encaminada a limitar un aspecto que había quedado abierto
con la expedición de la ley 105 de 1993 en cuanto a la prórroga de las
concesiones y de esta manera limitarlas hasta en un sesenta por ciento del
plazo estimado y con unas condiciones impuestas por la misma ley, adicional
a la autorización que debe expedir el CONPES.
178
DERECHO Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Art. 4 de la

ley 80. En el numeral 8 se estableció que de no pactarse intereses
moratorios serán el doble del interés civil, sin embargo para el C. de E. en
sentencia 8 de Octubre de 1998, ref.: 15074, los contratos deben pactar
los contenidos exigidos por la ley. Para la C. Constitucional en sentencia
C-892 de 2001, el criterio es el contrario. La postura del C. de E. fue
revisada en la sentencia del 2 de agosto de 2006, exp. 28.994, libertad de
las partes definir interés de mora.
El art. 19 de la ley 1150 de 2007 introduce otra obligación, estableciendo

que solo se pagarán las facturas en orden de llegada de acuerdo con el
registro que se levante para este efecto, en caso de cambiar el orden se
debe motivar esta decisión. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
179
CLAUSULAS EXCEPCIONALES. Interpretación, modificación y

terminación. Art. 14 y s.s. Una forma de garantizar el poder de vigilancia
y dirección del Estado en los contratos que suscribe, es a través de la
inclusión de estas cláusulas, todo con el objeto de evitar la paralización o
afectación grave del servicio público.

180

de Sep. de 1999, ref. 10.264).
REVERSIÓN. Tal como quedó registrado en la exposición de motivos
(Gaceta No. 75), a la terminación de los contratos de explotación de
bienes estatales, todos los bienes y elementos colocados por el
contratista para la explotación o prestación del servicio se transfieren al
estado, sin compensación salvo no amortización. ERNESTO MATALLANA CAMACHO181
REVERSIÓN. Para el legislador, el concesionario calcula la amortización

de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio y por ello se
pacta una vigencia, de forma que al vencimiento los bienes ya se han
totalmente amortizado. Solo hay lugar a indemnizar si al finalizar el
contrato, el concesionario no ha logrado amortizar por hechos no
imputables a él. El art. 19 obliga a pactarla en los contratos de
explotación o concesión de bienes estatales, y la cual tiene por objeto
como se expresó, que al finalizar el periodo de explotación o concesión de
elementos y bienes directamente afectados por la concesión pasen a ser
de propiedad de la entidad contratante, sin que por ello se deba efectuar
compensación alguna. Forma parte de la esencia del contrato de
concesión la cláusula de reversión, si no se pacta se entiende pactada
(Sentencia C. de E. del 16 de junio de 1994 (exp. 5729).
182
REVERSIÓN. La Corte Constitucional en sentencia C-250 del 6 de junio

de 1996 declaró la constitucionalidad del art. que consagra la reversión,
estableciendo que la razón por la cual no hay lugar a indemnización por el
retorno de los bienes destinados a la concesión, es derivado de la eficacia
jurídica del plazo pactado, que le permite al particular amortizar la
inversión, además que el valor de los bienes que se utilicen para el
desarrollo y ejecución del contrato de concesión se paga por la entidad
estatal concedente al momento de celebrar el contrato de concesión.
183
CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO Y FIDUCIA PUBLICA
Señala el numeral 5º del art. 32 que los encargos fiduciarios son contratos
que celebran las entidades con las sociedades fiduciarias autorizadas por
la Superintendencia Bancaria, y que tiene por objeto la administración o el
manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades
celebren, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del art. 25 de la ley
80 de 1993 (Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones
derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración
fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención
de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado). La
celebración de estos contratos se encuentra sometida a la ley 80 y con
objetos y plazo determinados. También está prohibido que la entidad
fideocomitente delegue en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los
contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública,
ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso,
salvo que se encuentren presupuestados. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
184
Como característica encontramos que le proceso de selección de la

sociedad fiduciaria será por licitación pública y los actos y contratos que
realicen las sociedades fiduciarias se someterán a las reglas de la ley 80,
así como las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de
contrato a que esté sujeta la entidad fideicomitente. Los controles que
tienen este tipo de contratos están en la Superintendencia Bancaria, las
Contralorías de todo derivado del control posterior y el control interno que
establezca cada entidad estatal.
Como otra característica de este contrato es que no implica la transferencia
de dominio.
Las entidades estatales han venido celebrando convenios con
SECAB/CONVENIO ANDRES BELLO, OEI, etc., para la administración de
los recursos públicos a cambio de una remuneración, con base en el art. 13
de la ley 80 de 1993. El problema es que estos organismos internacionales
no permiten la vigilancia de los organismos de control fiscal. 185

Adicionalmente no están sometidos a la vigilancia de la Superintendencia

Bancaria al no pertenecer al sector financiero. Por lo tanto había un fraude a la
ley, por cuanto no se estaba cumpliendo con los presupuestos exigidos por la
ley para constitución encargo fiduciario o fiducia pública.
La Corte Constitucional en sentencia C-086 del 1o de Marzo de 1995, se
pronuncio sobre la demanda de inconstitucionalidad del numeral 5o del art. 32,
definiendo en primer lugar las diferencias entre fiducia y encargo fiduciario,
para concluir que la ley 80 creó un nuevo tipo contractual denominado fiducia
pública, el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido
en el Código de Comercio, se trata de un contrato autónomo e independiente,
más parecido al encargo fiduciario, por lo que concluye: “… las entidades
estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos de
numeral 5 del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo
dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación
previstas en las citada Ley 80 de 1993. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
186
Andrés Vanegas Mutis (La contratación estatal. Análisis y perspectivas)

considera que la posición asumida por la Corte Constitucional no consultó
el pensamiento del legislador, pues lo deseado fue erradicar de la
contratación estatal aquella práctica que se servia del modelo fiduciario
tradicional para eludir el sometimiento de ciertas normas. Del fallo de la
Corte se han apartado tanto el Consejo de Estado como la
Superintendencia, quienes sostienen que el sector público solo tiene una
opción y es contratar mediante la fiducia pública, siendo inadmisible la
fiducia mercantil.
Por otra parte el art. 36 de la ley 388 de 1999 que establece la obligación
de implementar planes de ordenamiento territorial, donde el Estado puede
participar en desarrollos urbanísticos para vivienda de interés social
celebrando contratos de fiducial de que trata el C.Co.
1 ERNESTO MATALLANA CAMACHO
187
El numeral 5º del art. 32 de la ley 80 fue modificado por el art. 26 de la ley

de ley 1150 de 2007 estableciendo lo siguiente:
“5. La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o
privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o
concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de
las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes
ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de
acudir a un proceso de licitación pública.”
Adicionalmente el art. 20 de la ley de la ley 1150 de 2007 estableció que
las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la
administración ó Gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les
asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación,
asistencia o ayuda internacional.
188
14. LEY 734 DE 2002 CODIGO UNICO DISCIPLINARIO
TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Las personerías

Distritales y municipales, las Oficinas de Control Interno Disciplinario (art.
76) y las dependencias que tengan estas funciones en entes especiales,
más la Procuraduría General de la Nación en su condición de autoridad
preferente (puede asumir una investigación que se adelante por los otros
entes disciplinarios y en cualquier momento del proceso inclusive en
segunda instancia) , ejercen el poder de sancionar las conductas de los
servidores públicos que incurran en la comisión de una norma
considerada como falta por el ordenamiento jurídico.
PRINCIPIOS.
LEGALIDAD. Solo se podrá juzgar a los servidores públicos por
comportamientos descritos como falta en la ley vigente al momento de su
realización. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
189
ILICITUD SUSTANCIAL. La falta será antijurídica cuando afecta el deber

funcional sin justificación alguna (art. 5). Este artículo fue demandado y
la Corte en sentencia C-948 del 6 de Noviembre de 2002, lo declaró
ajustado a derecho. Esta sentencia es importante por cuanto nos aclara
cual es el objeto del derecho disciplinario, y dice que tiene por fin la
prevención y la buena marca de la gestión pública, así como la garantía
del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las
conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.
En otra sentencia (C-341/96) había señalado que el derecho disciplinario
pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético,
la moralidad, la eficiencia de los servidores públicos.

190
ILICITUD SUSTANCIAL. En otra sentencia (C-712/01), se había

señalado que la ley, en materia disciplinaria, debe orientarse a asegurar
el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor
público o al particular que cumple funciones públicas, pues las faltas le
interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieren tales funciones, de
ahí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas
positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional,
esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al
servidor público o al particular que cumple funciones públicas (C.373/02).
Por ello se juzga la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la
impericia, o en otros términos, la infracción a un deber de cuidado o
diligencia (C-181/02). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
191
ILICITUD SUSTANCIAL. Concluye la Corte para determinar la

constitucionalidad de la norma, que el objeto de protección del derecho
disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo la función
pública, por lo tanto, el incumplimiento de dicho deber es el que orienta la
antijuridicidad de las conductas, PERO ACLARA QUE NO ES EL
DESCONOCIMIENTO FORMAL DE DICHO DEBER EL QUE ORIGINA
LA FALTA, SINO LA INFRACCIÓN SUSTANCIAL DE DICHO DEBER,
ES DECIR, AQUELLA CONDUCTA QUE ATENTE CONTRA EL BUEN
FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO Y POR ENDE CONTRA SUS FINES,
lo que encuentra el origen de la antijuridicidad de la conducta.
PRESUNCION DE INOCENCIA. Todo disciplinado se considera inocente
hasta tanto no se demuestre lo contrario, por lo tanto, toda duda
razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya otro modo
de eliminarla. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
192
COSA JUZGADA MATERIAL. Un fallo disciplinario debidamente ejecutoriado o

decisión que tenga misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente,
no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinario por el mismo
hecho, aún cuando se le de un denominación distinta.
CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita cualquier forma de
responsabilidad objetiva. Las faltas son sancionables a título de DOLO o CULPA.
Esta norma fue demandada, declarándose la constitucionalidad con la sentencia
C-155 del 5 de marzo de 2002, señalando la Corte que el derecho disciplinario
pretende sancionar la conducta de los servidores públicos con el objeto de
ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, para lo cual se
entiende que los servidores públicos tiene la OBLIGACIÓN DE CUMPLIR SUS
DEBERES establecidos en ley o reglamento, y por ello la acción disciplinaria
opera por el incumplimiento de un deber, de una prohibición, por la omisión o
extralimitación en el ejercicio de las funciones, además de la violación del régimen
de inhabilidades e incompatibilidades. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
193
CULPABILIDAD. Agrega a Corte, que si la razón de ser de la falta

disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure
violación por su incumplimiento, el servidor público infractor solo puede
ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente. La culpabilidad
por lo tanto se convierte en un supuesto necesario de la responsabilidad y
de la imposición de la pena (C-626/96).
FAVORABILIDAD. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable. Es el caso en donde la ley 734 no haya contemplado una
conducta disciplinable que si contemplara la ley 200 (anterior código), en
ese caso si una persona está siendo juzgada o ya se sancionó con esta
norma y todavía esta cumpliendo dicha sanción, inmediatamente por la
entrada en vigencia de la ley, o se archiva el proceso o se suspende la
ejecución de la sanción. 194
FUNCIÓN DE LA SANCION DISCIPLINARIA. La sanción disciplinaria

tiene una función PREVENTIVA y CORRECTIVA, para garantizar la
efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución y la ley.
Ejemplo. Si se adelanta un investigación por acoso sexual o acceso
sexual del profesor con sus estudiantes, la labor preventiva de la sanción
disciplinaria es lograr que el agresor no siga prestando el servicio de
docente, por cuanto con su conducta está vulnerando no solamente sus
deberes funcionales, sino atentando contra el derecho a la libertad sexual
de sus alumnas, incapaces de resistir debido al principio de autoridad que
gobierna las relaciones entre profesores y alumnos. Lo mismo un
servidor público que en ejercicio de sus funciones obtiene de manera
ilegal comisiones derivadas de los contratos que suscribe, atentando
contra el interés general. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
195
DERECHO A LA DEFENSA. El investigado tiene derecho a la defensa

material y la designación de abogado, lo mismo si se juzga como persona
ausente, que podrá ser un defensor de oficio o un estudiante de
Consultorio Jurídico de Universidades legalmente reconocidas.
PROPORCIONALIDAD. La sanción disciplinaria debe corresponder a la
gravedad cometida.
MOTIVACIÓN. Toda decisión de fondo debe motivarse. Por lo cual
entendemos que el acto que finaliza el proceso administrativo es un acto
administrativo, cuyo control judicial estaría a cargo del Juez Contencioso
Administrativo (art. 97), y la acción para corregir un acto irregular sería la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho que caduca a los 4
meses de proferido el acto administrativo sancionatorio (art. 136 del
C.C.A.). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
196
DEFINICIÓN DE FALTA DISCIPLINARIA, ALCANCE Y EXONERACION.

Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e
imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de
las conductas o comportamientos previstos en ese código que conlleve
incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y
funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar
amparado por una causal de exclusión de responsabilidad contempladas
en el artículo 28 de la ley 734 de 2002. Esta definición debe leerse
con el contenido de la sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002,
según la cual, habrá sanción si hay un incumplimiento de un deber
funcional, y que ésta conducta atente contra el buen funcionamiento del
Estado, pues si el funcionamiento del estado no se afectó no habría lugar
a la imposición de una sanción. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
197

Las faltas disciplinarias se realizan por la acción u omisión en el
cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión
de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Por el contrario, serán
causales de exoneración:
1) Por fuerza mayor o caso fortuito.
2) En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor
importancia que el sacrificado.
3) En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida
con las formalidades legales.
4) Para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder en
cumplimiento de un deber, en razón de la necesidad, adecuación,
proporcionalidad y razonabilidad. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
198

Las faltas disciplinarias se realizan por la acción u omisión en el
cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión
de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Por el contrario, serán
causales de exoneración:
5) Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. Puede
presentarse esta causal en los territorios donde hay un dominio ostensible
de grupos al margen de ley, y el estado no ofrece suficientes garantías
para el ejercicio de la legalidad.
6) Con la convicción errada e invencible de que su conducta no
constituye falta disciplinaria.
7) En situación de inimputabilidad. No opera si el funcionario preordenó
su comportamiento.(Suministro sustancias psicotrópicas)
199
DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios los

servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los
particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos
estatales; los que ejerzan funciones públicas, en lo que tiene que ver con
estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados
en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de
este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho
privado (art. 53).
Considero que debe ser el art. 365 C.P. que establece que los servicios
públicos son inherentes la finalidad social del Estado. Agrega la norma
que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos podrán ser
prestados por el Estado, por comunidades organizadas o por
particulares. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
200
DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Es aparte en cursiva fue

declarado exequible condicionado por la sentencia C-037 del 28 de enero
de 2003, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio
público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que
implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas
sean asignadas explícitamente por el Legislador.
Cuando se trate de personas jurídicas, la responsabilidad disciplinaria
será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta
Directiva. Fue declarada esta norma exequible de manera condicional por
la Sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002, bajo el entendido que la
falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.
201
DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA.

Son igualmente destinatarios los indígenas que administren recursos del
Estado.
Son también disciplinables en concordancia con el art. 38 de la ley 489 de

1998, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y
asociaciones que se crecen y se organizan por el Estado o con su
participación mayoritaria.
202
CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA LEY DISCIPLINARIA.

1) Muerte del investigado
2) Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria
prescribe en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el
mismo día de su consumación y por las de carácter permanente o
continuado desde la realización del último acto. Para las faltas gravísimas
contenidas en los numerales 4 a 10 del artículo 48 (derecho internacional
humanitario), la prescripción es de 12 años. Se puede renunciar a la
prescripción y se puede adelantar por 2 años más la investigación. La
sanción prescribe a los 5 años una vez ejecutoriado el fallo.
En las sanciones de destitución e inhabilidad general o la suspensión de
inhabilidad especial, una vez cumplidas se producirá la rehabilitación en
forma automática. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
203
DEBERES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS ASOCIADOS A LA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA (art. 34).
1) Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la
Constitución y las leyes.
- Art. 13, 23 y 29 de la Constitución Política.
- Art. 3 ley 80. Cumplir los fines estatales
- Art. 4 de la ley 80
- numeral 2 del art. 5 de la ley 80. Interventores.
- numeral 22.7 publicar en Cámara de Comercio las licitaciones a abrir.
Causal de mala conducta (destitución del cargo).
- numeral 2 del art. 24 de la ley 80. No incorporar a los pliegos de
condiciones de contratación directa la controversia de informe evaluación.
204

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.
- literal b) y c) numeral 5 art. 24 ley 80. No definir reglas objetivas, justas,
claras y completas en los pliegos de condiciones. No definir las
condiciones de costo y calidad de los bienes, obras y servicios a contratar
- Numeral 6, 7 y 12 art. 25 ley 80. Existencia de C.D.P. o vigencias
futuras, conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y estudios
previos (licencias) con anterioridad a la apertura del proceso de selección
o suscripción del contrato.
- Numeral 15 art. 25 ley 80. Obligación de no rechazar ofertas por
cuestiones formales. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
205

- Numeral 18 art. 25 ley 80. Declarar desierta una licitación sin los
presupuestos exigidos por la ley.
- Art. 30 ley 80. No agotar las etapas exigidas por la ley para la licitación
- Art. 41 ley 80. Efectuar el Registro Presupuestal como requisito de
existencia o de ejecución del contrato.
- Art. 60 y 61 ley 80. Liquidar los contratos de mutuo acuerdo o mediante
acto unilateral o solicitar la liquidación judicial (art. 44 ley 446 de 1998)

206

Mediante Sentencia T-1034 del 5 de Diciembre de 2006, la Corte
Constitucional protegió el principio constitucional del debido proceso
contenido en el art. 29 de la Constitución Política, el cual me fue
vulnerado por la Personería de Bogotá en fallos de primera y segunda
instancia, y por motivos distintos. Se trataba de la contratación de una
empresa privada que apoyara el sistema de control interno, y
supuestamente con la suscripción del contrato se vulneraron las normas
sobre especialidad del gasto, pues en consideración del organismos de
control, los proyectos de inversión no permitían la celebración de ese
contrato (art. 13 del Decreto 714 de 1996). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
207

Sentencia T-1034 del 5 de Diciembre de 2006. El fallo de primera
instancia fue atacado por cuanto en nuestra consideración se encontraba
apoyado en una prueba constituida indebidamente. La Personería se
apoyó en un profesional de la Delegada para estos asuntos para que
emitiera un dictamen pericial. Dicho dictamen no reunió en consideración
de la Corte los elementos de un dictamen, por cuanto el asunto versaba
sobre interpretaciones de ley y el dictamen no se encuentra destinado
para este fin.
208

Sentencia T-1034 del 5 de Diciembre de 2006. El fallo de segunda
instancia fue atacado por cuanto estructuró la conducta típica en la
violación de nuevas normas y no en la que se había basado la primera
instancia (violación de la norma sobre especialidad presupuestal), es
decir, mientras que la primera instancia alegó que el proyecto de inversión
no permitía contratar el control interno, la segunda instancia sostuvo que
la contratación de control interno no se podía contratar con gastos de
inversión sino con gastos de funcionamiento, un hecho totalmente ajeno a
lo planteado en primera instancia. Se suspenden los efectos de la
sanción. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
209

2) Formular, decidir oportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y
los presupuestos, y cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de
los recursos públicos, o afectos al servicio.
3) Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de
su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga
acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o
utilización indebidos.
- Art. 39 ley 80. Preservación y seguridad de los originales de los
contratos. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
210

4) Desempeñar el empleo, cargo o función sin obtener o pretender
beneficios adicionales o las contraprestaciones legales y convencionales
cuando a ellas tenga derecho.
Cobro de comisiones por adjudicar un contrato.
5) Resolver los asuntos en el orden en que hayan ingresado al despacho,
salvo prelación legal o urgencia manifiesta.
El art. 19 de la reforma a la ley 80 estableció el derecho de turno para el
pago de los contratos, salvo razones de interés público, dejando
constancia sobre este hecho.
6) Motivar las decisiones que lo requieran, de conformidad con la ley.
211

7) Ejercer las funciones consultando permanentemente el interés del bien
común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta
constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la
satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.
Art. 3 ley 80. Los fines de la contratación es el INTERES GENERAL.
8) Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de las
cuales tuviere conocimiento, salvo excepciones de ley.
Art. 92 de C.P.

212

9) Publicar en las dependencias de la respectiva entidad, el sitio visible,
una vez por mes, en lenguaje sencillo y accesible al ciudadano común,
una lista de las licitaciones declaradas desiertas y de los contratos
adjudicados, que incluirá el objeto y el valor de los mismos y el nombre
del adjudicatario.
10) Ordenar, en su condición de Jefe inmediato, adelantar el trámite de
jurisdicción coactiva en la respectiva entidad, para el cobro de la sanción
de multa, cuando el pago no se hubiere efectuado oportunamente.
213

11) Ofrecer garantías a los servidores públicos o a los particulares que
denuncien acciones u omisiones antijurídicas de los superiores,
subalternos o particulares que administren recursos públicos o ejerzan
funciones públicas.
12) Crear y facilitar la operación de los mecanismos de recepción y
emisión permanente de información a la ciudadanía, que faciliten a esta el
conocimiento periódico de la actuación administrativa, los informes de
gestión y los más importantes proyectos a desarrollar.

214

13) Art. 40 ley 734 de 2002. CONFLICTO DE INTERESES. Todo servidor
público debe declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga
interés particular directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo
tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto
con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse
impedido.

215
PROHIBICIONES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS ASOCIADOS A

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA (35).
1) Incumplir los deberes y abusar de los derechos y extralimitar las
funciones contenidas en la Constitución y las leyes.
- Numeral 8 art. 24 ley 80. Prohibición de eludir los procedimientos de
selección de contratistas.
- Parágrafo del art. 40 ley 80. Anticipo o pago anticipado no mas de 50%.
Pactar pago anticipado en contratos de tracto sucesivo en contraposición
a la postura del Consejo de Estado (sentencia de junio 22 de 2001).
Adicionar en más de un 50% el valor inicial del contrato.
- Art. 41 ley 80. Ceder el contrato sin autorización y sin que se cumple el
concepto de INTUITO PERSONAE.
216

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.
- Art. 42 ley 80. Declarar urgencia manifiesta sin el cumplimiento de los
presupuestos exigidos por la ley.
2) Solicitar, directa o indirectamente, dádivas, agasajos, regalos, favores
o cualquier otra clase de beneficios.
3) Asumir obligaciones o compromisos de pago que superen la cuantía
de montos aprobados por el Programa Anual Mensualizado de Caja
(PAC). Generar compromisos contractuales sin tener la caja suficiente
para soportarlo. Déficit Presupuestal.
217

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.
4) Ejercer cualquier coacción sobre servidores públicos o sobre
particulares que ejerzan funciones públicas, a fin de conseguir provecho
personal o para terceros, o para que proceda en determinado sentido.
Como es el caso de direccionar licitaciones para intereses particulares.
5) Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa o disciplinaria
en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución.
Es el caso de la solicitud de un juez de tutela sobre la suspensión de una
licitación por vulneración del art. 13 que no sea atendida por la entidad.
218
CLASIFICACIÓN DE LAS FALTAS Y SU SANCION (art. 42 y 44).

1) Gravísimas. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta
disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación
manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento (parágrafo art. 44).
- Destitución e inhabilidad general por faltas gravísimas dolosas o culpa
gravísima. La inhabilidad general será de 10 a 20 años (art. 46)
- Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas
gravísimas culposas. La inhabilidad especial no será inferior a 30 días ni
superior a 12 meses (art. 46)
2) Graves (art. 43. Criterios para determinar la gravedad). La culpa será
grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del
cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus
actuaciones (parágrafo art. 44).
219
CLASIFICACIÓN DE LAS FALTAS Y SU SANCION.

2) Graves.
- Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas
graves dolosas. La suspensión no será inferior a 1 mes ni superior a 12
meses (se convierte si el funcionario ya no esta en el cargo) y la
inhabilidad especial no será inferior a 30 días ni superior a 12 meses (art.
46)
- Suspensión para las faltas graves culposas. La suspensión no será
inferior a 1 mes ni superior a 12 meses (se convierte si el funcionario ya
no esta en el cargo) (art. 46).
220

3) Leves (Art. 43. Criterios para determinar la levedad)
- El grado de culpabilidad
- La naturaleza esencial del servicio
- El grado de perturbación del servicio
- La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución
- La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado
- Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán
teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de
aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive
de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la
falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de
ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad
extrema, debidamente comprobadas ERNESTO MATALLANA CAMACHO
221

- Los motivos determinantes del comportamiento
- Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean
particulares o servidores públicos
- La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con
culpa grave, será considerada falta grave
222

- Multas para las faltas leves dolosas. La multa no podrá ser inferior al
valor de 10, ni superior al de 180 días del salario básico mensual
devengado al momento de la comisión de la falta (art. 46).
- Amonestación escrita para las faltas leves culposas. La amonestación
escrita se anotará en la correspondiente hoja de vida (art. 46).
La graduación de las sanciones se somete a unos siguientes criterios
establecidos en el artículo 47.
1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e
inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:
a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco
años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; 223

(art. 47) 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la
suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:
b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la
función; c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero; d) La
confesión de la falta antes de la formulación de cargos; e) Haber procurado,
por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; f)
Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la
conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o
reparación no se hubieren decretado en otro proceso; g) El grave daño social
de la conducta; h) La afectación a derechos fundamentales; i) El conocimiento
de la ilicitud; j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la
entidad.
224

(art. 47) 2. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias
disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le
graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios:
a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última
se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; b) Si la
sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará
hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; c) Si la sanción más grave
es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el
máximo legal; d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave
aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal; e) Si las sanciones a
imponer para cada una de las faltas son la multa o la amonestación, se
impondrán todas.
225
FALTAS GRAVÍSIMAS (art. 48).

1) Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley
como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con
ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del
mismo.
2) Dar lugar a que por culpa gravísima se pierdan bienes del Estado.
Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, a
favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.
3) Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de
incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las
previsiones constitucionales y legales.

226

4) Autorizar u ordenar la utilización indebida o utilizar indebidamente
rentas que tiene destinación específica en la Constitución o la ley.
Sistema General de Participaciones (Educación y Salud).
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL (ley de orden público).
5) Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes
o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias
futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes.
Un compromiso es contraer obligaciones contractuales sin el
cumplimiento de los requisitos de legalidad.
Ej. Suscribir un contrato a dos o tres años sin tramitar su
correspondiente vigencia futura. Los llamados hechos cumplidos, que es
ordenar la ejecución de una obra o servicio o adquirir un bien sin c.d.p. y
227
sin contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

4) Ordenar o efectuar el pago de obligaciones en exceso del saldo
disponible en el Programa anual Mensualizado de Caja (PAC).
5) No incluir en el presupuesto las apropiaciones necesarias y
suficientes, cuando existe la posibilidad, para cubrir el déficit fiscal, servir
la deuda, y atender debidamente el pago de sentencias, créditos
judicialmente reconocidos, laudo arbitrales, conciliaciones y servicios
públicos domiciliarios.
6) Celebrar contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea el
cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran
dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de
autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.
228

7) Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de
contrato estatal con persona que esté incursa en causal de
incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con
omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos
para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia
ambiental. Numeral 12 del art. 25 ley 80 de 1993.
5) Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en
detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios
que regulan la contratación estatal y la función administrativa
contemplados en la Constitución o en la ley.
Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. Demandante Ernesto
Matallana Camacho. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil
229


5) Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. Se demanda la norma por
cuanto la descripción de la conducta en indeterminada, vaga y ambigua.
La norma permite la discrecionalidad del operador jurídico para adecuar la
conducta a la violación o no de un principio constitucional o de
contratación administrativa. Es un concepto jurídico abierto que obliga al
operador jurídico a consultar otros regímenes y al remitirse a normas
complementarias no le concretan la conducta, obligándolo a especular
sobre como interpretar el principio, que su misma naturaleza supone que
es un valor orientador de las autoridades públicas. Lo anterior implica la
violación del principio de legalidad (no se trata de la violación de un
deber, de una prohibición, conflicto de interés o del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades) y por ende del debido proceso.
230

5) Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. Para la Corte, el d.
administrativo sancionador pretende garantizar la preservación y
restauración del ordenamiento jurídico a través de la sanción, para que no
solo reprueba sino prevenga la realización de conducta contrarias a dicho
ordenamiento. Si un órgano tiene la facultad de imponer una obligación
con miras al interés general, el incumplimiento debe implicar la asignación
de una sanción, bien por quien impuso la obligación u otro distinto. A
través de la potestad sancionatoria se realiza el fin del Estado, fijado
deberes y obligaciones, limitando derechos, consagrando prohibiciones,
previendo un régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflictos
de intereses, la existencia de una falta disciplinaria y sus
correspondientes sanciones. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
231

5) Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. Para la Corte igualmente,
los principios del derecho penal son compartidos por el derecho
disciplinario, pero existen diferencias, mientras el proceso disciplinario
juzga el comportamiento de los servidores públicos frente a normas
administrativas de carácter ético que protegen la eficiencia, eficacia y la
moralidad; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes
sociales más amplios, lo cual no implica que el derecho disciplinario esté
sujeto a los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley. 1) Que
exista un precepto anterior que indique las conductas prohibidas y las
sanciones, y el procedimiento de tramite para juzgar y sancionar. 2)
Nadie puede ser juzgado sino por norma preexistente (expedida por el
Congreso de la República o por el ejecutivo si son decretos-ley).
232

5) Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. 3) Tipicidad. La norma
creadora de infracciones y de las sanciones debe describir clara, expresa e
inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas. Agrega la
Corte, que en el ámbito del proceso disciplinario es admisible los tipos
abiertos o conceptos jurídicos indeterminados, que son aquellas infracciones
disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado
detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un
complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se
consagren deberes, mandatos, prohibiciones que resulten aplicables a los
servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se
determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la
orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el
incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una
infracción disciplinaria. 233

5) Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. Concluye la Corte en este
punto, que los conceptos jurídicos indeterminados son admisibles,
siempre y cuando la forma típica pueda tener un carácter determinable al
momento de su aplicación, para lo cual es imprescindible que la
legislación o el mismo ordenamiento jurídico establezcan criterios
objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar la
hipótesis normativa. Por el contrario, si el concepto es tal punto abierto,
que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos
conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del
comportamiento prohibido queda abonada a la discrecionalidad de las
autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la
conducta sin referentes normativos precisos. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
234

5) Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. Luego la Corte entra definir
la diferencia entre principio y regla, estableciendo que los principios:
Sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; actúan
como directriz hermenéutica para la aplicación de reglas jurídicas; y en
caso de insuficiencia normativa concreta y específica, se emplean como
fuente integradora del derecho. Para el caso del derecho disciplinario, el
margen de interpretación que se reconoce en la definición del principio, le
otorga una amplia discrecionalidad al investigador que resulta contraria a
la seguridad y certeza que se exige en cuanto a descripción de faltas o
comportamientos reprochables disciplinariamente como expresión de los
principios constitucionales de legalidad y tipicidad en el ámbito del
derecho punitivo del estado.
235

5) Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. Concluye la Corte que de
admitirse que una norma distinta a la ley permita la complementación de
los principios para la definición de faltas disciplinarias, se llegaría al
absurdo que además de la generalidad del principio y de la ausencia de
ley, las conductas sancionables terminen siendo descritas por
reglamentos o normas de menor entidad. Así que solo en aquellos casos
en que sea posible la concreción del principio a través de disposiciones
de rango legal o de preceptos constitucionales de aplicación directa, se
satisface los principios constitucionales que rigen el en derecho punitivo
del Estado y especialmente, en el derecho disciplinario.
236

5) Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. Es por ello que la norma
acusada, se considera, deja libre al operador jurídico para que a su juicio
señale las pautas y criterios que le permitan entender en que consisten
los principios que en ámbito contractual sugieren la imposición de una
sanción disciplinaria, con lo que se le faculta para imponer la pena
prevista en las normas disciplinarias. Lo anterior no quiere decir que no
se puedan complementar los principios, pero debe ser con normas
constitucionales de aplicación directa o legales.
Finaliza la Corte con lo siguiente: Teniendo en cuenta que el derecho
disciplinario se somete al principio constitucional de proporcionalidad, es
obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento
reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la
gravedad de la conducta tipificada. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
237

5) Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. De igual manera le
corresponde determinar si la irregularidad imputada al servidor público o
al particular, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad
reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la ley 734 de
2002 y hoy en día previsto en el artículo 5 de la citada ley según el cual, el
quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando
la misma está concebida para preservar la función pública y la infracción,
en el caso en concreto, la vulnera o la pone en peligro.
Por lo anterior, la Corte declara la constitucionalidad condicionada de la
norma, en el entendido que la conducta constitutiva de falta gravísima
debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas
constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen
esos principios. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
238

6) Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin
que se presenten las causales previstas en la ley para ello.
7) Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin
existir las causales previstas en la ley.
8) No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos
pro la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas
técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no
ha sido ejecutada a cabalidad.
9) Dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo (numeral
16 art. 25 ley 80/3 meses).
239

10) No instaurarse en forma oportuna por parte del Representante Legal
de la entidad la acción de repetición contra los funcionarios o particulares
en ejercicio de funciones pública cuya conducta haya generado
conciliación o condena de responsabilidad contra el Estado.
11) Ofrecer el servidor público, directa o indirectamente, la vinculación de
recomendados a la administración o la adjudicación de contratos a favor
de determinadas personas, con ocasión o por razón del trámite de un
proyecto legislativo de interés para el Estado o solicitar a los congresistas,
diputados o concejales tales prebendas aprovechándose su intervención
en dicho trámite.
12) No declararse impedido oportunamente.
240
CAUSALES DE MALA CONDUCTA (art. 49).

Son causales de mala conducta cuando fueren realizadas por el
Presidente de la República, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del
Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación. Para
el art. 50, cuando los comportamientos previstos en las normas
constitucionales y legales como causales de mala conducta se consideran
se constituyen FALTA DISCIPLINARIA GRAVE O LEVE si fueren
cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima.
241
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO (art. 66 y ss).

CALIDAD DE DISCIPLINADO. Desde la apertura de la investigación u
orden de vinculación. Notificación personal o por edicto.
DERECHOS DEL DISCIPLINADO.
- Acceder a la investigación y obtener copias de la actuación
- Designar defensor (defensores de oficio pueden actuar estudiantes de
consultorio jurídico)
- Ser oído en versión libre, solicitar y aportar pruebas, controvertirlas e
intervenir en su práctica.
- Rendir descargos, y en general impugnar las decisiones y presentar
alegatos de conclusión
242

RESERVA DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA. Hasta la formulación
de pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo.
IDIOMA. Castellano.
NOTIFICACION DE LAS DECISIONES. Se notifica personalmente los
autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria
el pliego de cargos y el fallo. De no poderse notificar personalmente
porque no se presenta la persona a los tres días hábiles, se procederá a
notificar por estado por edicto (citación y 8 días después se fijara salvo los
pliegos de cargos.
RECURSO DE REPOSICIÓN. Contra la decisión sobre nulidades, la
negación de copias o pruebas y contra fallo de única instancia.
243

RECURSO DE APELACIÓN. Contra el auto que niega las pruebas
solicitadas, los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera
instancia. Esta prohibido agravar la situación del investigado en segunda
instancia, cuando sea único apelante.
REVOCATORIA DIRECTA. Los fallos sancionatorios podrán ser
revocados de oficio o a petición del sancionado, por el Procurador
General de la Nación o por quien lo profirió (3 meses para decidir). Se
revocarán cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales,
legales o reglamentarias en que deben fundarse. Igualmente cuando
amenacen o vulneren derechos fundamentales. Puede solicitarla el
sancionado y hasta antes de sentencia definitiva de la jurisdicción
contencioso administrativa. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
244

ATRIBUCIONES DE POLICIA JUDICIAL. PRUEBAS
TESTIGO RENUENTE. Cuando un testigo citado sea un particular y se
muestre renuente a comparecer, podrá imponerse multa hasta el
equivalente a 50 smdv, a menos que justifique su no comparecencia y
sigue obligado a rendir testimonio. En Procuraduría por medio de la
fuerza.
APRECIACION INTEGRAL DE LA PRUEBA.
NULIDADES. 1) Falta de competencia. 2) Violación del derecho de
defensa. 3) Irregularidades que afectan el debido proceso.
Puede ser declarado oficiosamente. Se retrotrae al momento de la
nulidad, pero no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente.
245

INDAGACIÓN PRELIMINAR (art. 150). Termino de 6 meses y culmina
con archivo definitivo o auto de apertura, para investigaciones sobre
violación de derechos humanos el termino podrá extenderse a otros 6
meses. La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos
del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le
sean conexos. Las quejas temerarias no se tramitan y pueden generar
una multa de 180 salarios mínimos diarios, previa audiencia del quejoso.
En mi criterio este es un plazo para garantizar el debido proceso del
investigado y si el organismo de control disciplinario no archiva u ordena
la apertura, pierde competencia para hacerlo y pasado el plazo su
obligación es ordenar el archivo definitivo.
246

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA (art. 154 a 156).
Contenido del auto que ordena la investigación disciplinaria que debe
notificarse personalmente: 1) Identidad del posible autor o autores. 2)
Relación de pruebas que se ordena. 3) Identificación laboral y
antecedentes. Término 6 meses (para faltas gravísimas sobre derechos
humanos 12 meses). Concluye con decisión de cargos o archivo de las
diligencias (se debe proferir dentro de los quince días siguientes de
acuerdo al art. 161). En caso que falte pruebas por surtir, se puede
prorrogar por la mitad del término, finalizado este sin formular cargos, ser
archivará definitivamente la actuación. En mi criterio este es un plazo
para garantizar el debido proceso del investigado y si el organismo de
control disciplinario no archiva o formula cargos, pierde competencia para
hacerlo y pasado el plazo su obligación es ordenar el archivo definitivo. 247

SUSPENSIÓN PROVISIONAL (art. 157).
Cuando se trate de faltas gravísimas o graves, se puede ordenar la
suspensión provisional del funcionario sin derecho a remuneración y
siempre que se califique una interferencia en la investigación. Termino de
3 meses, prorrogable por otros 3 meses. Se puede prorrogar 3 meses
mas luego del fallo de primera o única instancia. Proceden recursos. Se
cuenta para la sanción si la misma es suspensión, pero se le devuelve la
diferencia si la sanción es inferior. En caso de fallo absolutorio, decisión
de archivo o terminación del proceso o cuando finalizado el término de
suspensión no haya fallo de primera o segunda, se le tiene que devolver
al funcionario la remuneración no recibida durante la suspensión
248

MEDIDAS PREVENTIVAS EN LA CONTRATACIÓN PUBLICA (art. 160).
La Procuraduría y la Personería podrán solicitar la suspensión del
proceso administrativo, actos, contratos o su ejecución para que cesen los
efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que
permiten inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará el
patrimonio público.
CONTENIDO DEL PLIEGO DE CARGOS (art. 163)
1) Presupuesto normativo, concepto de violación y grado de la falta. 2)
Identificación del autor o autores y su defensa. 3) Análisis de las
pruebas. 4) Criterios que se tuvieron en cuenta para determinar la
gravedad. 5) Forma de culpabilidad.
Este se puede modificar pero se tiene que permitir pedir pruebas. Art. 165
249

NOTIFICACION PERSONAL DEL PLIEGO DE CARGOS (art. 165).
Se debe comunicar la decisión para que se notifique el investigado o su
apoderado, si dentro de los 5 días hábiles a la comunicación no se ha
presentado ninguno, se designará defensor de oficio con quien se surtirá
la notificación personal. El investigado tiene diez (10) días para presentar
sus descargos y solicitar pruebas (art. 166). Las pruebas se practicarán
en un plazo de 90 días.
250

FALLO DISCIPLINARIO (art. 169 y 170)
Si no hay pruebas, se profiere el fallo en veinte días contados a partir de
los descargos, o el de noventa días en caso contrario. Contenido: 1
Identidad del investigado. 2) Resumen de los hechos. 3) Análisis de las
pruebas. 4) Análisis de los cargos, descargos y alegaciones. 5)
Presupuesto normativo para calificar la falta. 6) Análisis de la
culpabilidad. 7) Las razones de la sanción. 8) Criterios para la
graduación de la decisión.
DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. Cuarenta y cinco días. Se
pueden decretar la práctica de pruebas y lo considera practicarlas de
oficio, caso en el cual se amplia por 45 días más. El recurso solo permite
revisar lo que se ha impugnado. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
251

EJECUCION Y REGISTRO DE SANCIONES (art. 172). Quien impone la
sanción. La multa se puede descontar durante los 12 meses siguientes si
la ejecuta la misma entidad. La suspensión convertida en multa se
cobrará por jurisdicción coactiva. La multa va con destino a la entidad a la
cual preste o haya prestado sus servicios el sancionado. Si ya no labora
debe cancelar la multa dentro de los 30 días siguientes o si no cobro
coactivo, dentro de los 30 días siguientes. Si es un particular debe pagar
la multa al Tesoro Nacional, si no paga, el Ministerio de Hacienda inicia
cobro coactivo.
REGISTRO DE SANCIONES. Todas las sanciones disciplinarias,
fiscales, penales, de inhabilidad, perdida de investidura las registra la
Procuraduría General de la Nación. La certificación contiene información
de los últimos 5 años. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
252
PROCEDIMIENTO VERBAL. (art. 175 y ss.)

CAUSALES. Flagrancia. Confesión. Falta leve. Faltas gravísimas
(numerales 18, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36 art. 48)
Audiencia para presentar versión libre. Se suspende para decidir dentro
de los 2 días siguientes. Recurso solo de apelación. Solo reposición si es
única instancia.
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO ESPECIAL ANTE PROCURADOR
(art. 182 y ss.)
Art. 278 numeral 1 (funcionario público que infrinja manifiestamente la
Constitución o la ley; evidente e indebido provecho patrimonial;
obstaculice en forma grave investigaciones de todo orden, manifiesta
negligencia en la investigación o en la denuncia). La audiencia se celebra
ni diez días antes ni quince días después. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
253
15. LA RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS SERVIDORES EN
LA CONTRATACIÓN ESTATAL
De acuerdo con lo que expone Uriel Amaya (Teoría de la Responsabilidad

Fiscal), la Corte Constitucional en la sentencia C-449 de 1992 consideró que
la CONTRATACION ESTATAL es una modalidad de GESTIÓN PÚBLICA
para el logro de los FINES ESTATALES. Con la suscripción de los contratos
estatales, el Estado logra su propósito principal y es el ESTADO SOCIAL DE
DERECHO (art. 1 C.P.), que implica la adquisición de bienes y servicios. En
primer lugar la responsabilidad en el estatuto de contratación estatal se redujo
al representante legal (numeral 5 del art. 26), responsable de toda la actividad
contractual, y si en algún momento la llegase a delegar, en materia
contractual no se exoneraba de responder en la acción de repetición
correspondiente, por aplicación del principio de solidaridad (Fernando
Hinestrosa en su Tratado de las Obligaciones señala que la solidaridad es un
modo de ser impuesto por la ley que implica que el deudor está obligado al
todo y responde por él).
254
Continúa Uriel Amaya señalando que la ley 80 no consagra expresamente la

responsabilidad fiscal de los servidores públicos, que no quiere decir que no
deban responder, para lo cual hay que remitirse a la LEY 610 DE 2000, y
usando el enfoque de la Corte Constitucional, donde la Contratación Pública
es una herramienta de gestión, entonces se concluye que si los servidores
públicos adelantan actividades contractuales, ejercen actos propios de la
gestión fiscal, y en esa medida puede ser sujeto de RESPONSABILDAD
FISCAL, por los daños ocasionados al patrimonio públicos derivados del
proceso contractual, en otras palabras, los servidores públicos al administrar
recursos con el objeto de alcanzar los fines estatales, ejercitan gestión fiscal.
Con la celebración de contratos se puede sufrir menoscabo al patrimonio
público derivado de sobrecostos, y en este caso, el servidor público que
celebró el contrato y quienes intervinieron deberán responder fiscalmente por
el daño integral ocasionado. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
255
Otra cosa muy distinta es que el contratista no ejecute adecuadamente el

pago anticipado, no entregue las obras dentro del plazo estimado, no
entregue el objeto contratado, pues en este caso no estamos hablando de
responsabilidad fiscal sino civil o penal. Sin embargo si la administración
no toma medidas contra estos incumplimientos, entraría a responder por
negligencia y descuido el funcionario que estaba obligado a tomar las
medidas correspondientes.
Un ejemplo de responsabilidad fiscal se encuentre en el CONTRATO DE
COMPRAVENTA, en donde por negligencia y descuido del funcionario,
reciba un bien distinto al adquirido por la entidad o con sobrecostos, en
este caso entra a responder fiscalmente, por cuanto el funcionario es el
agente directo del daño.
256
En el trámite de URGENCIA MANIFIESTA en donde interviene el organismo de control

fiscal para declarar su legalidad, se puede presentar un daño patrimonial (el proceso
se debería surtir por licitación pública y se hizo directamente, allí la administración no
obtuvo un mejor precio del objeto a contratar, que ante la ilegalidad de la actuación el
servidor público debe responder fiscalmente por el sobrecosto).
Cuando se suscriben convenios interadministrativos con cooperativas y asociaciones
de municipios y convenios de cooperación internacional, también se generan
sobrecostos para el Estados, por el valor de la administración que le cobran estas
entidades a la entidad contratante.
Hay otros mecanismos legales distintos al trámite del proceso de responsabilidad
fiscal, cuando esta no sea viable, la acción de repetición (ley 678 de 2001), la parte
civil en el proceso penal (art. 65 ley 610 de 2000) con el anterior sistema penal, y por
el actual sistema penal acusatorio, se repara a la víctima (que puede ser la
administración pública) solo cual haya sentencia condenatoria y la Acción Popular de
Moralidad Administrativa (ley 472 de1998). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
257
15. LA RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS PARTICULARES EN
LA CONTRATACION ESTATAL
Para Amaya, los particulares en principio en su condición de contratistas no

son objeto de responsabilidad fiscal, pues la ley 80 solo les asignó
responsabilidad de carácter civil y penal. Para saber si les cabe algún tipo de
responsabilidad hay que remitirse a la ley 610 de 2000, e interpretando el
principio general según el cual los actos desplegados por el productor del
daño patrimonial tienen que estar asociados a la gestión fiscal; entonces en
este caso el objeto del contrato debe ser precisamente la administración de
recursos o patrimonio público, caso en el cual si sería titular de la gestión
fiscal y por ende, de una eventual responsabilidad fiscal. Lo anterior es
coherente con lo expuesto por la Corte Constitucional que en sentencia C-563
de 1998, estableció que los contratistas en su vinculación estatal a través de
un contrato, no les confiere una investidura pública. Otro ejemplo se
encuentra, en los contratos de prestación de servicios que no generan
subordinación y dependencia, y lo contemplado en el art. 53 sobre la
responsabilidad de los interventores y consultores. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
258
15. LA RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS PARTICULARES EN
LA CONTRATACION ESTATAL
Casos particulares de gestión fiscal del contratista se encuentra en los

CONTRATOS DE CONCESION o los CONTRATOS DE OBRA DE
ADMINISTRACIÓN DELEGADA, o en aquellos contratos que se
encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado
(RECAUDO DE IMPUESTOS), o el MANEJO DE BIENES PÚBLICOS. En
estos casos el contratista se convierte en gestor fiscal y por lo tanto sujeto
a la responsabilidad fiscal si llegase a afectar o dañar el patrimonio
público encomendado contractualmente para su administración.
259
15. LA RESPONSABILIDAD FISCAL DEL PARTICULAR EN EL
EVENTO DEL PAGO ANTICIPADO Y DEL ANTICIPO
Tal como lo expresa el autor, el art. 40 de la ley 80 estableció que las entidades
estatales podrían pactar anticipos o pagos anticipados, suma que no podía superar el
50% del valor del contrato y que debe ampararse con un póliza de buen manejo (art.
17 decreto 679/94). El C.E. en sentencia del 22 de junio de 2001, que el PAGO
ANTICIPADO es un pago que se efectúa en los contratos de ejecución instantánea,
por lo que al girarse pierden la naturaleza de recursos públicos; por el contrario, el
ANTICIPO es un préstamo que hacen las entidades estatales al contratista para
financiarlo parcialmente, pero cuyo uso debe ser controlado por la entidad contratante.
Este criterio según el autor fue expuesto en una sentencia del C.E. del 13 de
septiembre de 1999. En el evento en que el contratista llegare a apropiarse de este
recurso público, quedará incurso en responsabilidad fiscal, sin que impida que se
ejerciten otras acciones como cobrar la póliza o constituirse en parte civil en el
proceso penal denunciando abuso de confianza con el anterior sistema (C.S.J 12 de
Octubre de 2006), o constituyéndose como víctima para solicitar la reparación del
daño una vez haya sentencia condenatoria. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
260
15. RESPONSABILIDAD FISCAL LEY 42 DE 1993
SUJETOS DE CONTROL FISCAL. Entre otros:

1) Los órganos que hacen parte de la estructura de la administración
nacional y demás entidades nacionales. 2) Las sociedades de
economía mixta. 3) Las empresas industriales y comerciales del estado.
4) Los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las
personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que
maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos.
DEFINICIÓN DE CONTROL FISCAL. Es una función pública que vigila
la gestión fiscal de la administración pública y de los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos los ordenes
y niveles. Este ejercicio se efectúa de forma posterior y selectiva por la
Contraloría General de la República, las Contralorías Departamentales,
Distritales y Municipales.
261
INDEPENDENCIA DEL CONTROL FISCAL. La vigilancia fiscal es una

actividad autónoma e independiente. Una conducta puede generar múltiples
responsabilidades incluyendo la fiscal (haciendo la aclaración que algunos
delitos pueden llegar a generar prejudicialidad como el peculado, el interés
indebido para contratar).
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL CONTROL FISCAL. La vigilancia
fiscal se fundamenta en los principios de EFICIENCIA, ECONOMIA y
EFICACIA, y adicionalmente en el principio general de derecho LA EQUIDAD
y la VALORACIÓN DE LOS COSTOS AMBIENTALES. Eso supone: 1) Que
la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar resultados.
2) Que en igualdad de condiciones de calidad de los bienes y servicios se
obtengan al menor costo (licitación pública). 3) Que los resultados se logren
de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas
(cumplimiento Plan de Desarrollo). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
262
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL CONTROL FISCAL. 4) Que

permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la
distribución de COSTOS y BENEFICIOS entre sectores económicos y
sociales y entre entidades territoriales. 5) Que permita cuantificar el impacto
por el USO o DETERIORO de los RECURSOS NATURALES y el MEDIO
AMBIENTE y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y
explotación de los mismos.
SISTEMAS DE CONTROL. Dentro de los sistemas de control que ejercen los
organismos de control fiscal merece nuestra atención para el tema que nos
ocupa el SISTEMA DE CONTROL DE LEGALIDAD. Esto quiere decir, que
las Contralorías por ley está obligadas dentro del control posterior establecido
por la Constitución, evaluar si las entidades que auditan, están cumpliendo
con los requisitos exigidos en el estatuto de contratación para la selección de
contratistas, como por ejemplo, que todas los contratos se surtan por licitación
pública, etc. 263
SISTEMAS DE CONTROL. Otro sistema que merece ser destacado es el

SISTEMA DE CONTROL FINANCIERO, y en el tema que nos ocupa, las
Contralorías están obligadas desde el punto de vista contable a indagar sobre
el giro de anticipos que haya efectuado la administración y que no se hayan
amortizado frente al cumplimiento del contrato. En este caso o se hacen
efectivas las pólizas si aún están vigentes mediante la expedición de actos
administrativos de declaratoria de incumplimiento; de no poderse y si inicia un
proceso de responsabilidad fiscal por este hecho, la entidad puede llamar en
garantía al contratista que no ha amortizado el anticipo; y si no existe esta
posibilidad queda la alternativa de denunciar al contratista mediante el delito
de abuso de confianza y una vez sea condenado tramitar el incidente de
tercero civilmente responsable por solicitud de la entidad, que deberá
haberse hecho presente dentro del proceso en condición de víctima (ley 906
de 2004 código de procedimiento penal / Nuevo Sistema Penal Acusatorio).
264
SISTEMAS DE CONTROL.
Otro sistema de control es el SISTEMA DE CONTROL DE GESTION,

dentro del cual se va a revisar el cumplimiento de las metas de los
PLANES DE DESARROLLO, revisión que puede implicar el análisis de
los contratos respecto de su conveniencia (art. 25 ley 80).
265
SISTEMAS DE CONTROL. Un componente de control que me parece

fundamental está asociado al SISTEMA DE EVALUACIÓN DEL
CONTROL INTERNO, que mide el análisis de riesgos y sus indicadores
para aminorarlos, la implementación y puesta en funcionamiento de
manuales de procesos y procedimientos (ej. El pago de una factura de
cobro por la ejecución de un contrato). La rendición pública de cuentas,
los mecanismos que permitan el ejercicio del control social. Tener
implementada una oficina de quejas y reclamos y distintos escenarios
para comunicarse con la administración. Tener un código de Ética que
sea apropiado por funcionarios y contratistas.

266
CONTROL FISCAL SOBRE LOS CONTRATOS DEL ART. 355 C.P.

Art. 355 C.P. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá
decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas
de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental,
distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos,
celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de
reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de
interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de
Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
El Congreso de la República expidió la Ley 489 de 1998 donde reguló
este tipo de contratos en el artículo 96.

267
CONTROL FISCAL SOBRE LOS CONTRATOS DEL ART. 355 C.P. LEY
489 DE 1998. ART. 96. ARTICULO 96. Las entidades estatales,
cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con
la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de
la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares,
mediante la celebración de convenios de asociación o la
creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de
actividades en relación con los cometidos y funciones que les
asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se
refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos
se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones
de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos
que se consideren pertinentes. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
268
489 DE 1998. ART. 96.
Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan
personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las
disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones
civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente
acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se
dispondrá sobre los siguientes aspectos:
a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la
conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de
las entidades públicas participantes;
269
489 DE 1998. ART. 96.
b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades
asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las
disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las
públicas;
c) La participación de las entidades asociadas en el
sostenimiento y funcionamiento de la entidad.
d) La integración de los órganos de dirección y administración,
en los cuales deben participar representantes de las entidades
públicas y de los particulares;
e) La duración de la asociación y las causales de disolución.
270
COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPUBLICA. La Contraloría puede ejercer el control posterior sobre cualquier
cuenta de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que le
corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los
siguientes casos:
1) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier
comisión permanente del Congreso o la mitad mas uno de los miembros de
las corporaciones públicas territoriales.
2) A solicitud de la ciudadanía (mecanismos de participación ciudadana).
COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Y
DE LAS OTRAS CONTRALORIAS SOBRE OTRAS ENTIDADES. El control
fiscal se ejercerá sobre las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de
SUERTE, AZAR y LICORES destinados a SALUD y EDUCACIÓN.
271
DEFINICIÓN DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD. Conjunto de

acciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de
determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de
los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión
de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un
daño al patrimonio del estado.
Mediante sentencia C-840 del 9 de Agosto de 2001, la Corte
Constitucional declaró la constitucionalidad del texto en cursiva. Antes de
exponer las razones de constitucionalidad, la Corte hace algunas
precisiones sobre el control fiscal: Esta función se ejerce en dos
momentos, cuando se realiza el control selectivo y posterior, que genera
unos informes donde se formulan HALLAZGOS (pueden generar
remisiones a los otros entes de control disciplinario, fiscal y penal), y el
proceso fiscal propiamente dicho. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
272
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
DEFINICIÓN DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD. Sentencia C-840 del 9

de Agosto de 2001. Este último tiene por objeto el RESARCIMIENTO DE LOS
DAÑOS causados al erario público. Se aclara que este proceso es de naturaleza
administrativa, por lo tanto, el control de las decisiones que se profieran lo tiene la
JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA (al demandar el acto
que genera una responsabilidad fiscal, el afectado tiene cuatro meses para
demandar la nulidad y el restablecimiento del derecho, una vez el acto quede en
firme). La decisión igual señala la Corte, es no sancionatoria sino resarcitoria y se
profiere independientemente de otras jurisdicciones.
Ya en lo que tiene que ver con la demanda, la Corte señaló que el texto, con
ocasión de esta, significa que la gestión fiscal susceptible de operar como
circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos
públicos, causando un daño al patrimonio estatal, evento en el cual la persona
que aproveche esta situación en forma dolosa o culposa, debe responder
fiscalmente. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
273
DEFINICIÓN DE GESTION FISCAL. Conjunto de actividades

económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos
y las personas de derechos privado que manejen o administren recursos
o fondos públicos, tendientes a la ADECUADA Y CORRECTA
ADQUISICIÓN (compraventa de bienes muebles e inmuebles),
PLANEACIÓN (elaboración de estudios previos), conservación,
ADMINISTRACIÓN, CUSTODIA, EXPLOTACIÓN (contratos de
concesión de servicios o de infraestructura), ENAJENACIÓN (venta de
bienes muebles e inmuebles no necesarios para el servicio público),
consumo, adjudicación, GASTO (afectación de gastos de funcionamiento
como vigilancia, aseo, fotocopiadoras, papelería), INVERSIÓN (ejecución
de proyectos para el cumplimiento de planes de desarrollo) Y
DISPOSICIÓN DE BIENES PÚBLICOS. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
274
OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. El artículo cuarto señala que

el objeto de la RESPONSABILIDAD FISCAL es el RESARCIMIENTO DE LOS
DAÑOS OCASIONADOS AL PATRIMONIO PÚBLICO como consecuencia de
una CODUCTA DOLOSA O CULPOSA, mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la entidad
estatal. La letra en cursiva fue declarada exequible por la Corte
Constitucional mediante la Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001. Para la
Corte, el demandante se equivoca al considerar que no es competencia de las
Contralorías determinar la responsabilidad, pues ella está en cabeza de la
Rama Judicial. Para la Corte, este tipo de responsabilidad no se sitúa en el
campo del artículo 90, por cuanto en este caso es el Estado el que exige ser
reparado y de manera integral. Agrega igualmente con respecto al daño, no
solo debe examinarse el monto sino también, a pesar de la gestión fiscal
irregular, si la Administración obtuvo o no algún beneficio.
275
INDEPENDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La norma

establece que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente, y se
entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.
Mediante sentencia C-619 del 8 de Agosto de 2002, la Corte
Constitucional se pronunció sobre la inexequibilidad del parágrafo
segundo del art. 4, que establecía que el grado de culpa para determinar
la responsabilidad sería el de CULPA LEVE. Para la Corte, la ley no
podía superar las consideraciones que tuvo el Constituyente primario
cuando definió la acción de repetición, en donde definió el grado de culpa
determinando en el art. 90 que para demandar en acción de repetición se
requería que el servidor público hubiese actuado con DOLO o CULPA
GRAVE.
276
INDEPENDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. sentencia C-619 del 8

de Agosto de 2002. Ya la Corte se había pronunciado respecto de la naturaleza
jurídica de la ACCION DE REPETICIÓN y había señalado que la misma
constituye un medio judicial idóneo que la Constitución y la ley le otorgan a la
Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el
reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los
particulares como resultado de una condena de la jurisdicción contencioso
administrativa por los daños antijurídicos que les haya causado, es decir, es la
conducta dolosa o gravemente culposa la causa de la condena impuesta por el
juez a la entidad. Para la Corte el criterio para determinar la responsabilidad fue
definido por el constituyente, dolo o culpa grave, ya que en el proceso de
repetición este solo respondería por estos conceptos. Si se adelanta el p.
responsabilidad fiscal, al dejar la norma se podría condenar al funcionario público
por culpa leve, concepto no previsto en la C.P., mientras la resulta del proceso
penal o de acción de repetición, con culpa leve se exoneraría al funcionario.
277
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. 1) Una conducta dolosa o

culposa atribuible a una persona que realiza GESTIÓN FISCAL. 2) Un DAÑO
PATRIMONIAL al Estado. 3) Un NEXO CAUSAL entre los dos elementos
anteriores (de la GESTIÓN FISCAL irregular por dolo o culpa del servidor público,
se haya generado un DAÑO patrimonial al PATRIMONIO del ESTADO).
Para limitar el concepto, se definió el DAÑO PATRIMONIAL al ESTADO como la
lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, perdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una GESTION
FISCAL antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en
términos generales, NO SE APLIQUE AL CUMPLIMIENTO DE LOS COMETIDOS
Y DE LOS FINES ESENCIALES DEL ESTADO, particularizados por el objetivo
funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y
control de las contralorías. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
278
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. Agrega la norma

que dicho DAÑO podrá ocasionarse por ACCIÓN u OMISIÓN de los
servidores públicos o la persona natural o jurídica de derecho privado,
que en forma DOLOSA O CULPOSA produzcan directamente o
contribuyan al detrimento al patrimonio público. La Corte Constitución se
pronunció sobre la constitucional de la palabra en cursiva mediante
sentencia C-840 del 9 de Agosto de 2001, señalando en primer término
que los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de muchas
fuentes, una ejecución presupuestal irregular, perdida de unos equipos de
computo, indebida apropiación de flujos de caja, derribamiento culposo de
un semáforo y otras que no siempre se encuentran en la GESTION
FISCAL. Aclara igualmente que donde un particular no tiene el poder
jurídico de manejar fondos o bienes, el proceso de resarcimiento del
perjuicio será otro, no el de responsabilidad. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
279
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. Sentencia C-840 del

9 de Agosto de 2001. Concluye la Corte que la responsabilidad fiscal
únicamente se puede pregonar de servidores públicos y particulares que
estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal.
Consideramos que esta norma se debe entender, que además del
ordenador del gasto, quienes intervengan en la decisión también se
involucrarían en el proceso de responsabilidad fiscal.
INICIACIÓN DE OFICIO O POR ACCION POPULAR. En las auditorias
por HALLAZGOS. CONTROL SOCIAL (LEY 563 DE 2000)
CADUCIDAD. POLICIA JUDICIAL. GRUPOS INTERDISCIPLINARIOS.
La ACCION FISCAL caducará si transcurridos CINCO (5) AÑOS desde la
ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha
proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
280
CADUCIDAD. POLICIA JUDICIAL. GRUPOS INTERDISCIPLINARIOS. La

RESPONSABILIDAD FISCAL prescribirá en CINCO (5) AÑOS, contados a
partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de
dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. La
prescripción de la acción no impide que las Contralorías o las entidades
estatales se puedan constituir en parte civil dentro del proceso penal (ahora
en el nuevo sistema penal acusatorio / ley 906 de 2004 será mediante el
incidente de reparación de víctimas una vez exista sentencia de condena para
que el tercero civilmente responsable repare el daño.
Funciones de POLICIA JUDICIAL (Adicional a las del C.P.P.): 1) Adelantar
oficiosamente las indagaciones preliminares. 2) Coordinar sus actuaciones
con la Fiscalía. 3) Solicitar información a las entidades o particulares. 4)
Denunciar bienes de los presuntos responsables ante autoridades judiciales,
para que se tomen medidas cautelares correspondientes, sin necesidad de
PRESTAR CAUCIÓN. 281
CADUCIDAD. POLICIA JUDICIAL. GRUPOS INTERDISCIPLINARIOS.

Las CONTRALORIAS, FISCALIA, PROCURADURIA, PERSONERIAS,
CONTROL INTERNO pueden crear GRUPOS DE TRABAJO para
adelantar investigaciones que permitan realizar la vigilancia integral del
manejo de los bienes y fondos públicos, así como las actuaciones de los
servidores públicos. Las pruebas practicadas por estos grupos especiales
de trabajo tengan plena validez para los respectivos procesos fiscales,
penales, disciplinarios y administrativos.
MEDIDAS CAUTELARES. Por un monto suficiente que garantice el
posible desmedro al patrimonio público, sin CAUCION y se extienden
hasta el cobro coactivo. El funcionario que decrete la medida responderá
por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con
temeridad o mala fe. El texto en cursiva se declaró exequible por la Corte
mediante la Sentencia C-840 del 9 de Agosto de 2001. 282
MEDIDAS CAUTELARES. Sentencia C-840 del 9 de Agosto de 2001. Es

importante esta sentencia porque nos define los concepto de DOLO
donde hay un elemento intelectual (conocimiento) y de voluntad
(intención) y significa que el agente quiere el resultado; y CULPA puede
tener lugar por IMPRUDENCIA, IMPERICIA, NEGLIGENCIA o por
violación de los REGLAMENTOS. En cuanto a la demanda de
inconstitucionalidad, la Corte considera que la mala fe o temeridad son
asimilables a dolo o culpa grave.
Si se genera un daño al investigado como consecuencia de las medidas
cautelares, no imputándose responsabilidad fiscal y se demuestra que el
investigador obró con culpa grave o dolo, responderá con su patrimonio
por lo que el Estado haya reparado a quien fue investigado en repetición.
283
CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL. 1) La acción fiscal no podía

iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad de la acción. 2)
Operó la prescripción de la responsabilidad fiscal. 3) El hecho no existió.
4) El hecho no es constitutivo de daño patrimonial. 5) El hecho no
comporta el ejercicio de GESTIÓN FISCAL. 6) Se acredite la operancia
de una causal eximente de responsabilidad fiscal. 7) Aparezca
demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.
Solo se puede reabrir por pruebas nuevas, o que la decisión se basó en
una prueba falsa, salvo que la caducidad de la acción o la prescripción de
la responsabilidad fiscal haya operado.
GRADO DE CONSULTA. 1) Cuando se haya declarado auto de archivo
que exonero de responsabilidad al investigado. 2) Fallo sin
responsabilidad. 3) El investigado haya sido representado por
apoderado de oficio. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
284
RESERVA DEL PROCESO. EXPEDICION DE COPIAS. PRUEBAS

TRASLADADAS.
La norma establece la reserva del proceso durante la indagación preliminar y
durante el proceso de responsabilidad fiscal, que no impide que los sujetos
procesales puedan solicitar copias para el ejercicio de sus derechos. Esta norma
fue demandada y decidida mediante Sentencia C-477 del 9 de Mayo de 2001,
señalando la Corte que la reserva es una garantía para el principio de inocencia
del investigado, pero cuando el proceso ha avanzado hasta la formulación de
pliego de cargos, se debe levantar la reserva para control ciudadano, y en todo
caso cuando se haya vencido el plazo para la práctica de pruebas, y por ello
declara la inconstitucionalidad de las expresiones “hasta su culminación” y “hasta
terminarse el proceso de responsabilidad fiscal”.
Se pueden TRASLADAR PRUEBAS a otros procesos para lo que haya lugar, de
todos modos con el deber de denuncia del art. 92 C.P.
285
TRAMITE DEL PROCESO PRIMERA INSTANCIA.

INDAGACION PRELIMINAR. No hay certeza. 6 MESES. Archivo o
apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. Hay
certeza sobre el daño y hay presunto responsable o lo determinó la
indagación, se expide este acto que inicia formalmente el proceso de
responsabilidad fiscal. Notificación personal. El artículo 41 establece los
requisitos del auto, dentro de los cuales se encuentra el decreto de
medidas cautelares, elemento que fue demandado y cuya
constitucionalidad fue declarara por la Corte en sentencia C-840 del 9 de
Agosto de 2001.
286
TRAMITE DEL PROCESO.

APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.
La ley autoriza a las personas que se tengan conocimiento de un proceso
de esta naturaleza para que sean escuchados en versión libre, pudiendo
ser representado por apoderado (declarado constitucional sentencia C-
131 del 26 de febrero de 2002 donde se señala que la falta de apoderado
no vulnera debido proceso). El termino para adelantar las diligencias es
de TRES (3) MESES, prorrogables por DOS (2) MESES MÁS. Uriel
Amaya considera que el art. 13 de la ley 610 de 2000 reglamentó la
suspensión del proceso de responsabilidad fiscal, cubriendo un vacío en
la ley 42 de 1993 que permitía que las Contralorías abusaran de la
suspensión del proceso mediante acto administrativo cuya motivación era
exceso de trabajo, violando la reserva de ley y el principio de legalidad.
287
TRAMITE DEL PROCESO.

APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.
Ahora para suspender el proceso se requiere un acto motivado por
razones de fuerza mayor o caso fortuito o tramite de incompatibilidades e
inhabilidades. Lo anterior se traduce en que el plazo es una garantía para
el investigado y no opera la suspensión por exceso de trabajo y solo por
las causales que concibió la ley, así que si el investigador no decide
imputar responsabilidad fiscal o archivo, se pierde competencia y pasados
estos plazos, el único camino que le queda al organismo de control fiscal
que declare el archivo por vencimiento de términos.
288
16. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DE LA CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS
VIOLACION DE REGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
VIOLACIÓN DEL REGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. El artículo 408 del Código
Penal establece que el servidor público que en el ejercicio de sus
funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un
contrato con violación al régimen legal o al o dispuesto en normas
constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco
(5) a doce (12) años.
306

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.
Esta pena fue aumentada por el artículo 14 de la ley 890 de 2004 en la
tercera parte respecto del mínimo y en la mitad respecto del máximo, es
decir, (64) meses a (216) meses y la multa de 66,66 a 300 s.m.l.m.v.
Respecto a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones la
pena será de 80 a 216 meses.
La Corte Constitucional en sentencia C-652 del 5 de agosto de 2003
señaló que si con la comisión del delito hay menoscabo al patrimonio
público ya no se aplican las inhabilidades temporales del delito, sino la
inhabilidad intemporal del art. 122 de la Constitución Política.

307

La Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 3 de Septiembre de 2001,

referencia 16837, señalo con respecto de este delito que lo mínimo que le
incumbe al servidor público que suscribe el contrato es identificar o
reconocer al contratista, como corresponde a las reglas del manejo de
bienes ajenos y como lo demuestra la experiencia acumulada de
funcionarios que saben que no solo van a comprometer el patrimonio
público sino también su responsabilidad personal.
308

Sentencia del 3 de Septiembre de 2001, referencia 16837. Así entonces,
frente a un contratista-persona jurídica, obviamente se escruta el
certificado de existencia y representación, porque lo común en la
experiencia de los funcionarios es el temor a las inhabilidades e
incompatibilidades, determinación que por estar fundada en elementos
personalísimos, de confianza funcional o incluidos dentro del círculo de
servidores más cercanos, regularmente no se deja a la iniciativa o
decisión de un asesor jurídico sino que se asume personalmente.
309

Igualmente la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Penal
decidió en Sentencia del 11 de Julio de 2007, proceso 23543, sobre la causa
que se adelantó por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos
legales y violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades que
se curso contra un Gobernador de un Departamento. De acuerdo con los
hechos, se trató de la celebración de un contrato de obra el 11 de junio de
1997 por la suma de 32’183.600, donde ninguna de las propuestas surgen
producto de un aviso de invitación, hay similitud entre las propuestas, no hay
estudios previos y se demostró que la contratación fue ideada para favorecer
los intereses de una diputada del departamento y su compañero permanente
ya que el contratista posteriormente afirmó que solo prestó su nombre, pues
los dineros que recibió se los entregó al compañero de la diputada.
310

Sentencia del 11 de Julio de 2007, proceso 23543. La inhabilidad se
presenta entre la diputada y el Gobernador, quien “conoció con
suficiencia la existencia de esta inhabilidad”, ya que el Gobernador sabía
quienes eran los verdaderos contratistas y conocía la causal de
inhabilidad e incompatibilidad de la diputada del Departamento.
Con respecto al delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos
legales, los elementos apuntan a demostrar que al momento de la
valoración de las ofertas debió advertir que no existían estudios de
conveniencia y oportunidad, ni de orden técnico, ni planos ni diseños que
viabilizaran las obras; que no existía aviso de invitación.
311

Sentencia del 11 de Julio de 2007, proceso 23543. Se agrega por el
fallador que el acusado era conocedor de su conducta antijurídica, toda
vez que sabía quien era el testaferro del compañero de la diputada, que
su oficio era peluquero, y por lo tanto, al momento de avalar su oferta
debió advertir sobre la inidoneidad del mismo. Se agrega que la
contratación por interpuesta persona es indicativa de “predeterminación
del contratista y por ello surge el desconocimiento de los principios de
transparencia y selección objetiva , así se trata de contratación directa.
Dentro del testimonio rendido por el testaferro, este sostiene que el
compañero de la Diputada colaboró con la campaña de su esposa y del
Gobernador . ERNESTO MATALLANA CAMACHO
312

Sentencia del 11 de Julio de 2007, proceso 23543. Se expresa por lo
tanto que con “ese proceder, la administración pública se vio afectada
porque se contrato con una persona inhabilitada para pagar un favor
político, sin atender los más mínimos requerimientos legales”.
Para la Corte es incuestionable que el Gobernador desconoció los
lineamientos contenidos en la ley 80 de 1883, con los principios de
transparencia y selección objetiva, y su comportamiento estuvo dirigido a
satisfacer los intereses de terceras personas y no a resolver un problema
dela comunidad.
313

Sentencia del 11 de Julio de 2007, proceso 23543. Respecto de la
violación del régimen de inhabilidades, el numeral 1º del literal a) del art. 8º de
la ley 80 de 1993 establece que no pueden suscribir contratos con las
entidades estatales las personas que según la Constitución y las leyes, se
encuentren inhabilitados . Como la pena impuesta la Gobernador supera los 3
años no es acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de que trata
el art. 63 de la ley 599 de 2000. Se le condenó a 64 meses de prisión y 36
smlv de multa, y por perjuicios el valor del contrato de obra. (Artículo 63.
Suspensión condicional de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena
privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única
instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio
o a petición del interesado, siempre que concurran los requisitos establecidos
en el mismo código). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
314
INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS
INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS.

El art. 409 del Código Penal establece que el servidor público que se
interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de
contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de
sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de
cincuenta (50) a doscientos (200) s.m.l.m.v., e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
315

316
La Corte Constitucional mediante sentencia C-128 del 18 de febrero de

2003 declaró la exequibilidad de esta norma, señalando que el sujeto
activo del delito es el servidor público, el cual se encuentra sometido a
obligaciones asociadas al cumplimiento de los fines de la contratación
estatal, servidor público que le corresponde en materia contractual
asegurar la realización del INTERES GENERAL.
317

Sentencia C-128 del 18 de febrero de 2003. La conducta reprochada al
servidor público consiste en el hecho de que éste se interese en provecho
propio o de un tercero de cualquier clase de contrato u operación en que
deba intervenir en razón de su cargo o de sus funciones. Ese interés se
penaliza, en la medida en que se han dado manifestaciones externas del
mismo por parte del servidor, y que se traducen como el abandono del
deber de imparcialidad o de transparencia en la gestión contractual. El
tipo penal no sanciona los simples pensamientos, la personalidad o
tendencias del servidor, sin el INTERES INDEBIDO que se manifiesta
externamente a través de actuaciones concretas del servidor público. La
Corte Constitucional trae a colación una sentencia de la Corte Suprema
de Justicia del 18 de abril de 2002, que da alcance al tipo penal:
318

Sentencia C-128 del 18 de febrero de 2003. Dice la C.S.J. que lo que se
reprocha la conducta del procesado es el haber infringido los principios
que orientan la actividad estatal de la contratación (transparencia e
imparcialidad). En el caso de estudio, la conducta se inició con la
interceptación de una llamada telefónica donde manifestaba el procesado
su intención de ni quitar el contrato de vigilancia a su amigo y culminó
cuando efectivamente se le adjudicó el contrato a su amigo. El provecho
puede ser para el servidor público o para un tercero, siendo indiferente
que se obtenga o no frente a la consumación del delito, basta la
demostración de la falta de imparcialidad.
319

Sentencia C-128 del 18 de febrero de 2003. Respecto del provecho, no
necesariamente es económico, tal lo expreso la C.S.J. Sentencia del 27
de septiembre de 2001, radicación 14.170, donde sostuvo que el bien
jurídico a proteger es la transparencia de la actividad contractual para que
la confianza de los ciudadanos no se vea afectada por el comportamiento
indebido de los servidores públicos que intervienen en ella. La anterior
posición es reiterada por la Sentencia del 18 de abril de 2002, en donde
se señala que el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de
la administración pública, entendiéndose esta bajo la interpretación del
art. 209 de la C.P., que se desarrolla en el art. 23 de la ley 80 de 1993,
donde se sientan los principios que orientan la contratación estatal.
320

Sentencia C-128 del 18 de febrero de 2003. Se establece que es vigente
una Sentencia de la C.S.J. del 8 de junio de 1982 sobre el delito de
interés ilícito en la celebración de contratos, señalando que la razón de
ser de este delito en mantener la función administrativa dentro de los
moldes de corrección básica, sin que el interés particular del funcionario
llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, es decir, que
se busca preservar la ética administrativa. Agrega la sentencia en
comento que ese interés personal se traduce en una conducta
censurable, pues una conducta incompatible con la función pública.
Sigue en su análisis la Corte Constitucional señalando que la norma hace
referencia a cualquier contrato, por lo tanto, no excluye a ninguno, lo
importante es que quien intervenga sea servidor público.
321
INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS. De

acuerdo con Jaime Orlando Santofimio (Delitos de celebración indebida
de contratos) la aproximación a los delitos de interés ilícito o indebido en
la celebración de contratos implica acercarse necesariamente al contexto
de la teoría del abuso o desviación de poder como causal de nulidad no
sólo de los actos administrativos, conforme a lo establecido en el artículo
84 CCA, sino también de los negocios del Estado, según lo dispuesto en el
numeral 3 artículo 44 de la Ley 80 de 1993. La teoría del desvío de poder
al viciar el contrato provoca de los sujetos que intervienen en su
estructuración, situaciones de carácter penal, que pueden llevar a la
imposición de una condena. La consagración del tipo penal pretendió
sancionar la violación del ordenamiento jurídico cuando se desconoce por
parte de los servidores públicos LOS FINES ESTATALES.
322

INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS. Para el

derecho colombiano es inadmisible que los funcionarios públicos actúen por
motivos o de orden particular o personal. Lo que se juzga en este delito es la
intención de no satisfacer el INTERES GENERAL sino el propio INTERES
PERSONAL. Para Santofimio, el INTERES GENERAL tiene una vinculación
fundamental con el ESTADO SOCIAL DE DERECHO, pues a través del
mismo se satisfacen las necesidades de la sociedad. Los fines estatales se
encuentran regulados en el art. 3º de la ley 80 de 1993. Por lo tanto, el
principal efecto al desconocerse el principio general del interés general es la
configuración de una situación de abuso de poder, y en materia administrativa
esta se encuentra regulada en la causal de nulidad por desvío de poder, esto
es, “por desconocer el operador del derecho las finalidades previstas en el
ordenamiento jurídico administrativo respecto de las decisiones que le
corresponde adoptar”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
323
INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS. De esta

manera, se estructura el vicio por desviación de poder cuando la
Administración, utilizando sus poderes, actúa con la pretensión de
alcanzar un fin diverso al asignado por la ley. Se caracteriza el desvío de
poder por que el acto nace a la vida jurídica con una apariencia de
legalidad, pues la Administración se asegura de que esta manifestación
tenga visos de legalidad, mas sin embargo se encuentra un vicio oculto, el
cual es preciso escrutarlo en la voluntad del servidor público que profirió
el acto, para así identificar la presencia de su interés personal o particular.
El desvío de poder tiene efectos directos sobre la legalidad del contrato,
puesto que de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 80
se considera absolutamente nulo el contrato, al no poder ser subsanable
a través de decisiones posteriores de la Administración o de las partes
relacionadas con el contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
324
INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS. Para

determinar el alcance de la norma penal respecto de la configuración del
delito por la celebración del contrato, SANTOFIMIO aclara que cuando el
legislador penal tipificó el desvío de poder como delito, no lo circunscribió
sólo al contrato, sino a todas las etapas de formación del contrato, “que
son el campo propicio dentro del cual se puede observar con claridad
meridiana el actuar desviado del servidor público”.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-128 del 18 de febrero de
2003 declaró la exequibilidad de esta norma, señalando que el sujeto
activo del delito es el servidor público, el cual se encuentra sometido a
obligaciones asociadas al cumplimiento de los fines de la contratación
estatal, servidor público que le corresponde en materia contractual
asegurar la realización del INTERES GENERAL. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
325
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES.

El artículo 410 del Código Penal establece que el servidor público que por
razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de
los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el
cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12)
años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
326

327

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Penal del
23 de marzo de 2006, proceso 19383, Magistrado Ponente Yesid Ramírez
Bastidas. De acuerdo con los hechos, un Alcalde decide declarar una
urgencia manifiesta el 1 de Septiembre de 1998 por considerar que la fecha
límite de la ley 388 de 1997 (24 de Enero de 1999) para expedir el Plan de
Ordenamiento Territorial no le permitía otro proceso de selección, así que
contrató una consultoría el 23 de Septiembre de 1998. La denuncia la
presentó la Contraloría Distrital el 14 de octubre de 1999, siendo acusado por
la Fiscalía el 14 de agosto de 1999 por el delito de CELEBRACION DE
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES. En el
juicio fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito el 16 de abril de 2001
a la pena de 4 años de prisión, igual término de interdicción y multa de 20
s.m.l.m.v. Fallo que fue confirmado en segunda instancia.
328

23 de marzo de 2006, proceso 19383. Dentro de las consideraciones de la
Corte se señala que el Alcalde tuvo suficiente tiempo para adelantar la
licitación pública para contratar la consultaría como correspondía en razón a
la cuantía y “deliberadamente, para eludir la obligación, dejó transcurrir el
tiempo, decretó la emergencia manifiesta sin causa para ello y celebró
directamente la contratación con la firma …”. Agrega la Corte que la Ley 388
de 1997 otorgó un plazo de 18 meses desde su vigencia para su
implementación el 24 de enero de 1998, plazo que fue prorrogado hasta el 31
de diciembre de 1999 por la ley 507 de 1999, y tuvo amplia divulgación donde
el procesado sabia que debía adoptar el POT y tuvo el tiempo suficiente para
acudir al mecanismo de la licitación pública, máxime si su posesión se dio en
enero de 1998 y se tomó más de 8 meses en tomar la decisión de contratar la
consultoría. 329

23 de marzo de 2006, proceso 19383. Para la Corte la declaratoria de
urgencia manifiesta “era un acto del simulacro”, y agrega que según lo
sentado por el Tribunal de Segunda Instancia, ninguno de los presupuestos
del art. 42 de la ley 80 de 1993 tuvo ocurrencia cuando señaló: “No obliga de
forma alguna el texto anterior a forzar la mente para entender el alcance,
campo de aplicación y condiciones bajo las cuales puede operar la urgencia
manifiesta, como que de acuerdo con su teleología a ella se puede acudir sólo
en los casos excepcionales, y con destino a conjurar una catástrofe, una
calamidad, impedir la paralización de un servicio público esencial, etc., esto
es, ante una eventualidad extrema para evitar la irremediable suspensión de
la prestación de un servicio o para poder sortear la situación generada por un
hecho calamitoso”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
330

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Penal
del 23 de marzo de 2006, proceso 19383. Concluye el Tribunal que si la
urgencia fue concebida e integrada al campo normativo como herramienta
legal para conjurar una crisis, este no era el caso, pues no se presentó
ninguna crisis que ameritara su declaratoria. La Corte Suprema comparte
este criterio en el sentido que es manifiesto que no existía causal legal
para la declaratoria de urgencia manifiesta y “no encuentra violatorio de
la sana critica inferir de esa circunstancia, aunada al transcurso del
tiempo sin actuar del acusado, la intención de eludir el deber legar de la
licitación pública en el contrato objeto de cuestionamiento.”
331

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Penal
del 23 de marzo de 2006, proceso 19383. Luego durante el estudio del
recurso de casación donde se objeta el análisis del Tribunal de Segunda
Instancia que se violó el principio de selección objetiva, la Corte recoge
los planteamientos de este para validarlos así: “En tales condiciones - .. –
la conclusión obligada apunta a sostener que lo único que guiaba al ex
mandatario municipal era su intención de llevar a cabo una contratación
directa y para ello dejó que el tiempo avanzara, no obstante que en forma
insistente se expresaban las fechas límites y la adopción de un programa
obligatorio para los municipios, de los cual tuvo amplio, suficiente y
oportuno conocimiento. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
332

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Penal del 23
de marzo de 2006, proceso 19383. …. Como consecuencia de su omisivo
comportamiento procedió a disfrazar – y/o crear – las condiciones de inminencia y
necesidad para, así, declarar la urgencia manfiesta y proceder a efectuar el
negocio jurídico directamente, contratación esta última en la que tampoco se
allanó a los preceptos normativos, entre ellos – se insiste – el principio de
selección objetiva, el que birló flagrantemente …”. Y por ello la Corte concluye:
“Si la voluntad del procesado se orientó desde un principio a contratar
directamente un servicio que debido a la cuantía exigía licitación pública de
acuerdo con la ley, para la Corte resulta manifiesta que así en el trámite de
contratación directa se hubiesen cumplido a cabalidad los requisitos
propios de su tipo, la imputación de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales objeto de la acusación y por la cual se dictó condena, no habría
desaparecido.” ERNESTO MATALLANA CAMACHO
333

de marzo de 2006, proceso 19383. En el estudio del segundo cargo se cuestiona
que no hubo análisis del fallador de segunda instancia sobre el ingrediente
normativo del propósito de obtener un provecho ilícito, la Corte hace la siguiente
precisión: “El propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista
o para un tercero, que consagraba el artículo 146 del Código Penal de 1980 y
que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple
hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter
constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en
consideración a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de
legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor
público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico
del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el
punto de vista económico para el contratista”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
334

de marzo de 2006, proceso 19383. Para sustentar lo anterior se referencia las
siguientes sentencias: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
Sentencia del 5 de Mayo de 2003, referencia 18.754; Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de Junio de 2004, referencia 18.608;
Corte Suprema de Justicia, Sentencia única instancia del 10 de agosto de 2005,
referencia 21.546.
335

Sentencia de única instancia de la Corte Suprema de Justicia en la Sala de
Casación Penal del 30 de Noviembre de 2006, proceso 21374. Los hechos
refieren la ejecución de un Gobernador de un Departamento en el periodo 1995 a
1997, que suscribió un contrato de obra, el cual fue denunciado anónimamente a
la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General
de la Nación, quien denunció el caso ante la Fiscalía Genera de la Nación. En el
curso de la investigación se demostró que se vulneraron los principios de
transparencia y selección objetiva, por cuanto el contratista fue seleccionado
antemano debido a la amistad que tenía con el Gobernador y por la
contraprestación que le brindó en la campaña política que lo llevó a la
Gobernación.
336

Casación Penal del 30 de Noviembre de 2006, proceso 21374. Se le juzgó entre
otros por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, debido a
que a pesar de tratarse de un contrato de mínima cuantía, liberado del proceso
licitatorio, el funcionario no estaba facultado para escoger la propuesta de una
persona que “no estaba inscrita en el registro de proponentes” y que “carecía de
experiencia”, adicional a no existir certificado de disponibilidad presupuestal.
Como prueba que toma la fiscalía se encuentra la declaración del contratista que
manifestó que la adjudicación se debió a la amistad que tenía con el Gobernador
y el apoyo que le brindó en la campaña en que resulto elegido. Otros testigos
aseguran que el contratista antes de los hechos se desempeñaba como pequeño
comerciante en la venta de comidas rápidas y cerveza.
337

Casación Penal del 30 de Noviembre de 2006, proceso 21374. Entra la Corte a
considerar con jurisprudencia anterior que, para cometer el delito de celebración
de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales se requiere que simplemente
se celebre el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional
y legal que rigen la contratación administrativa, porque “el objeto de protección del
tipo penal en cuestión es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo
quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal
aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y
desventajoso desde el punto de vista para el contratista” (Sentencias del 22 de
Mayo de 2006 radicado No. 23836, 23 de marzo de 2006, expediente 19383, 5 de
mayo de 2003, radicado 18754, 17 de junio de 2004, proceso 18608).
338

Casación Penal del 30 de Noviembre de 2006, proceso 21374. Afirma la Corte
entonces que “el principio de legalidad en la contratación administrativa, de
igual modo tiene precisado la Corte, alude a la tramitación, celebración y
liquidación de los contratos de esa naturaleza, con acatamiento a las reglas
y principios establecidos en la ley como desarrollo de aquellos superiores
que gobiernan la función administrativa, es decir, los de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209
C.P.)”. Para la Corte, es principio de la contratación administrativa en relación
con la transparencia, que la selección del contratista se debe efectuar por
licitación o concurso, salvo los casos de contratación directa como la menor
cuantía, sin que signifique que el encargado de estos procesos pueda obrar a su
arbitrio, ya que el decreto reglamentario impone un procedimiento que se debe
respetar. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
339

Sentencia de única instancia de la Corte Suprema de Justicia en la Sala
de Casación Penal del 30 de Noviembre de 2006, proceso 21374.
Concluye la Corte que “resulta claro que la administración, representada
en ese evento por el acusado, desatendió por completo los factores
legales que conducen a establecer cuál es el ofrecimiento que más
responde a los intereses de la entidad y que constituyen el soporte para
predicar el deber de selección objetiva que vincula a todo servidor público
con facultad para contratar, es decir, no tuvo en cuenta la experiencia del
contratista, su capacidad técnica, administrativa, financiera, y, en general,
el conjunto de factores previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, sin
o exclusivamente la necesidad de favorecer con la adjudicación del
contrato a quien previamente lo había colaborado en su campaña
política”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
340

Y agrega: “Como resulta común en estos casos en los que
voluntariamente se decide desconocer la normatividad contractual
para concluir en el ilícito analizado, lo que se hace es generar un
escenario de aparente legalidad que permite cubrir el verdadero
propósito del agente, esto es, adjudicar de manera caprichosa,
voluntaria e ilegal el contrato respectivo”. De ahí que la Corte lo
condene a 4 años de prisión, igual lapso para interdicción y 10 salarios de
multa.
341

En sentencia de única instancia de la Corte Suprema de Justicia en la Sala de
Casación Penal del 28 de Noviembre de 2007, proceso 26857, señaló en
anterior tipo penal regulado en el art. 146 del Decreto 100 de 1980, se
requería: 1) Ostentar la calidad de servidor público y ser titular de la
competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o
liquidación del contrato; 2) desarrollar la conducta prohibida, concretada en la
intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal sin acatar
los requisitos legales esenciales para su validez. Agrega la Corte que este
tipo penal contiene una conducta alternativa que contempla tres hipótesis: 1)
Por la tramitación del contrato sin la observancia de requisitos legales
esenciales para su formación, etapa contractual que comprende los pasos
que la administración debe seguir hasta la fase de celebración del
compromiso contractual; ERNESTO MATALLANA CAMACHO
342

2) Por la celebración del contrato sin verificar el cumplimiento de los
requisitos esenciales del mismo, incluidos aquellos que de acuerdo con la
ley 80 de 1993 son de forzoso acatamiento dentro de la fase
precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y 3)
Finalmente por su liquidación en similares condiciones. Por lo anterior,
para la Corte este tipo penal que hoy describe el artículo 410 del Código
Penal del 2000, se TUTELA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, es decir, la tramitación, celebración
y liquidación de los contratos estatales con apego a los principios y reglas
establecidos en la ley (art. 209 C.P. y art. 23 de la ley 80 de 1993).
343

Sentencia de única instancia de la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación
Penal del 28 de Noviembre de 2007, proceso 26857.
En lo que tiene que ver con el principio de transparencia, la escogencia del contratista
deberá efectuarse siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en
aquellos casos en los cuales la ley permite la contratación directa, como sucede con
los contratos de menor cuantía.
En el caso en concreto se logró demostrar que los contratos por su cuantía debieron
tramitarse por licitación pública y sin embargo se tramitaron por contratación directa
por menor cuantía (todos muy cerca del monto que obligaba a acudir a la licitación
pública) y agrega: “Bien cabe sostener, entonces, que con tal procedimiento el
acusado incurrió en fraccionamiento de contratos, fenómeno que tiene lugar, como lo
ha dicho la Sala, en los eventos en los cuales la administración para eludir el
procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con
el ánimo de favorecer a los contratistas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
344

En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que
sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya
legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las
circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios
contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se
cimentó en criterios razonables de interés públicos, o si por contraste, los
motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de
contratación pública”.
345

Reitera la Corte que el objeto de la tutela del tipo penal son los principios
y reglas que establece la ley de contratación, cuyo cumplimiento realiza
los valores constitucionales de igualdad y participación democrática. La
contratación estatal – se advierte – demanda del servidor público un
control en todas las fases de la contratación, y al no adelantarse un
proceso de selección transparente y público impide que “otros eventuales
interesados participaran en igualdad de oportunidades”.
Al procesado se le condena a 76 meses de prisión (6 años y 4 meses) y
una multa de 14.79 salarios mínimos legales mensuales.
346
PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGITIMA / VIOLACIÓN DE LA
POSICIÓN DE GARANTE
En sentencia la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Penal

del 27 de Julio de 2006, proceso 25536, al resolver sobre un caso de
peculado por apropiación, resolvió confirmar la sentencia de segunda
instancia con base en la teoría de la POSICIÓN DE GARANTE y no
aceptando la tesis de la defensa en relación con la teoría del PRINCIPIO
DE CONFIANZA. Señala en las consideraciones la Corte Suprema que la
POSICIÓN DE GARANTE es una situación en que se halla una persona,
en virtud de la cual tiene el DEBER JURÍDICO CONCRETO de obrar para
impedir que se produzca un resultado típico que es evitable. Cuando
quien tiene esa obligación incumple, y con ello hace surgir un evento
lesivo que podía ser impedido, abandona la POSICION DE GARANTE.

347
Sentencia Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Penal del 27

de Julio de 2006, proceso 25536. Agrega la Corte que el sentido
restringido, viola la POSICION DE GARANTE quien estando obligado
específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de
hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser
impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los
denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o
impuros de omisión. La legislación penal sigue el criterio restringido, en el
entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de la
C.P., que construyen el principio de SOLIDARIDAD, el art. 25 del C.Penal
dice expresa y taxativamente en cuales casos es predicable la POSICION
DE GARANTE, siempre con referencia a la omisión impropio o impura.
348

de Julio de 2006, proceso 25536. El artículo 25 del C. Penal señala que la
conducta punible puede ser realizada por acción u omisión:
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a
una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de
hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la norma penal. A tal
efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en
concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como
garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la
Constitución o la ley.
349

de Julio de 2006, proceso 25536. En conclusión, para la Corte la
imputación solamente puede ser consecuencia del incumplimiento de
obligaciones impuestas por la Constitución o por la ley al autor del hecho
que está compelido a resguardar específicamente un bien jurídico.
Luego la misma sentencia referencia la teoría del PRINCIPIO DE
CONFIANZA señalando que de acuerdo con la teoría, toda persona, en el
diario discurrir, puede creer que las demás actúan dentro de las normas y
de acuerdo con los requerimientos socio – culturales dominantes, a menor
que “existan datos que hagan pensar lo contrario”. Para la Corte esta
posición es relativa y da los siguientes cuatro elementos que la excluirían:
350

de Julio de 2006, proceso 25536.
1. Porque la ley puede exigir a quien confía en otro que lo haga bajo su
responsabilidad, cumpliendo con un cuidado especial, evento en el cual
no se puede escudar en el axioma mencionado.
2. En la división vertical del trabajo, porque siempre hay una o más
personas que se encargan de vigilar que los “subordinados” hayan
comprendido a cabalidad las instrucciones dadas; en ese sentido, el
ámbito de competencia de estas personas que se encargan de vigilar las
labores de terceras personas son garantes a efectos de que estas se
desempeñen correctamente.
351

de Julio de 2006, proceso 25536.
3. Si uno de los requisitos para esquivar la responsabilidad con
fundamento en el PRINCIPIO DE CONFIANZA es el que quien lo aduzca
se haya comportado correctamente, cuando se infringe el derecho por
incumplimiento de los deberes que este impone, no es posible acudir a
ese postulado (quien obra descuidadamente no puede invocar este
principio).
4. Tampoco puede ser exonerado de imputación con fundamento en el
principio de confianza, quien divide el trabajo con personal sin suficiente
cualificación profesional para desplegar determinadas tareas, pues en
este supuesto se requiere de su parte aún más vigilancia, custodia y
supervisión estricta.
352
Esta sentencia puede ser aplicable en los casos en los cuales se hace uso de
la delegación del actividad contractual por parte de quien es representante
legal de la entidad estatal. Si el artículo 26 establece que la responsabilidad
de la actividad contractual es del representante legal, así el delegue, por la
posición actual de la Corte Suprema de Justicia, si se logra demostrar la
violación de la POSICIÓN DE GARANTE y no logra desvirtuar su
irresponsabilidad al no darse los presupuestos del PRINCIPIO DE
CONFIANZA, será responsable solidariamente con el servidor público a quien
delegó. Puede ser porque haya una clara evidencia de violaciones a la
Constitución y a la Ley por parte del delegado, en donde el delegante hubiera
podido asumir nuevamente la representación legal para impedir que esto
sucediera; o bien porque descuidó las labores del delegado; y finalmente
porque delega la contratación en un servidor público que no tiene a idoneidad
para adelantar las funciones en relación con la contratación, dadas por la
delegación. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
353
16. NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO
LEY 906 DE 2004
PRINCIPIOS.
DIGNIDAD. (Art. 1o).
LIBERTAD. De conformidad con el art. 2o, toda persona tiene derecho a que
se respete su libertad. El JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS previa
solicitud de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, ordenará la restricción
de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su
comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la
comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de
cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá
de la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias
hubieren variado y la convirtieren en irrazonable y desproporcionada.
IGUALDAD. (art. 4o).
IMPARCIALIDAD. (art. 5o).
354
LEY 906 DE 2004
PRINCIPIOS.
LEGALIDAD. (Art. 6). Nadie puede ser investigado ni juzgado sin conforme a
la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las
formas propias de cada juicio. La ley procesal de efectos sustanciales
permisiva o favorable, aún cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. (Art. 7o.). Le corresponderá al órgano de
persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.
La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
DEFENSA. (art. 8o). No se utilice el silencio en su contra. El contenido de
un preacuerdo de no llegarse a perfeccionar, no puede utilizarse en contra.
Conocer los cargos que le sean imputados. Solicitar, conocer y controvertir
las pruebas.
ORALIDAD. (art. 9o). La actuación procesal será oral. 355

LEY 906 DE 2004
PRINCIPIOS.
DERECHOS DE LAS VICTIMAS. (Art. 11). El Estado garantizará el acceso
de las víctimas a la administración de justicia. Tienen derecho a: Una pronta
e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o participe del
injusto o de los terceros llamados a responder; ser oídas y a que se les
facilite el aporte de pruebas; interponer los recursos que permitan garantizar
sus derechos; a ser asistidas en el incidente de reparación.
GRATUIDAD. (Art. . 13)
INTIMIDAD. (Art. 14). No se podrán hacer registros, allanamientos ni
incautaciones en domicilio, residencia o lugar de trabajo, sino en virtud de
orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado.
CONTRADICCIÓN. (Art. 15.).
356
LEY 906 DE 2004
PRINCIPIOS.
INMEDIACIÓN. (Art. 16). En ningún caso podrá comisionarse para la práctica
de pruebas.
ACCIÓN PENAL. De conformidad con lo previsto en el art. 66, el Estado por

intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la
acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, petición especial querella o cualquier otro medio, salo las
excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código. No
podrá en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución
penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el PRINCIPIPO
DE OPORTUNIDAD el cual estará sometido al control de legalidad por parte
del juez de control de garantías. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
357
LEY 906 DE 2004
DEBER DE DENUNCIAR. De acuerdo con lo previsto en el art. 67 toda persona

debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y
que deban investigarse de oficio. El servidor público que conozca de la comisión
de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación
si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el
hecho en conocimiento ante la autoridad competente.
INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL. Establece el art. 102 que emitido el
fallo que declara la responsabilidad penal del acusado, y previa solicitud expresa
de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez
fallados abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños
causado con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los 8
días siguientes. Cuando la pretensión sea exclusivamente económica, solo
podrá ser formulada por la víctima directa, su herederos, sucesores o
causahabientes.
Dejo por fuera a la Contraloría en delitos contra la administración pública?.
358
LEY 906 DE 2004
CITACIÓN DEL ASEGURADOR. (ART. 108). Exclusivamente para efectos de la

conciliación, la víctima, el condenado, o su defensor o el tercero civilmente
responsable podrán pedir la citación del asegurador de la responsabilidad civil
amparada en virtud del contrato de seguro válidamente celebrado, quien tendrá la
facultad de participar en dicha conciliación.
PARTES.
FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN.
DEFENSA.
IMPUTADO. De acuerdo con lo previsto en el art. 126 el carácter de parte como
imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación
de la imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero. A partir de la
presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado.
359
LEY 906 DE 2004
VICTIMAS. Para el art. 132 se entiende por víctimas, las personas naturales o
JURIDICAS y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan
sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto. La condición de
víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o
condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una
relación familiar con este.
PROCESO PENAL.
FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. (Art. 286 y ss). La formulación de la
imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica
a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el
juez de control de garantías. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los
elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente
obtenida, se puede inferir razonablemente que el imputado es el autor o participe
del delito que se investiga. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
360
LEY 906 DE 2004
PROCESO PENAL.
FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. (Art. 286 y ss). Contenido de la
imputación.
1. Individualización del imputado.
2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje
comprensible, (lo cual no implica el descubrimiento de los elementos materiales
probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía), sin
perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de la medida de
aseguramiento. Declarado exequible por sentencia C-1260 de 2005.
3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de
pena de conformidad con el art. 351.
361
LEY 906 DE 2004
PROCESO PENAL.
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. (Art. 292). La prescripción de
la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.
Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a
correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el art. 83
del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a 3 años.
Artículo 83 ley 599 de 2000. Término de prescripción de la acción penal.
La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada
en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior
a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso
siguiente de este artículo.
362
LEY 906 DE 2004
PROCESO PENAL.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. (Art. 321 y ss.). La Fiscalía podrá
suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los
siguientes casos:
1. Cuando se trate de un delito sancionado con pena privativa de la
libertad que no exceda de su máximo de 6 años y se haya reparado
integralmente a la víctima y además puede determinarse de manera
objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de
la correspondiente acción penal.
5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el
delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la
desarticulación de bandas de delincuencia organizada.
363
LEY 906 DE 2004
PROCESO PENAL.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. (Art. 321 y ss.). La Fiscalía podrá
suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los
siguientes casos:
6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los
demás intervinientes y su declaración es la causa contra ellos se haga
bajo inmunidad total o parcial.
10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración
pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico
funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga
o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción
disciplinarios.
364
LEY 906 DE 2004
PROCESO PENAL.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. (Art. 321 y ss.). La Fiscalía podrá suspender,
interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los siguientes casos:
12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan
califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.
13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria
consideración que haga de la sanción penal un respuesta innecesaria y sin
utilidad social.
14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé
la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.
17. Cuando los condicionamiento fácticos o síquicos de la conducta permitan
considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico
o social por explicarse el mismo en la culpa.
365
LEY 906 DE 2004
PROCESO PENAL.
EL JUICIO. (Art. 336 y ss.)
DE LA ACUSACIÓN. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez
competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales
probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar,
con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es
el autor o participe. Dentro del contenido de la acusación va el
DESCUBRIMIENTO DE LAS PRUEBAS.
Luego en audiencia oral el juez emite decisión o sentido de fallo (art. 446) y en
seguida la ejecución de la sentencia, en coordinación con el juez de ejecución de
penas (art. 459 y ss.)
366

Tipologia Contractual

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TIPOLOGIA CONTRACTUAL Y

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

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De acuerdo con lo antes expuesto, no son válidos planteamientos en el sentido de

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CONSIDERACIONES. Se debe incluir antes de las cláusulas del contrato un

CONTRATOS ADICIONALES. Solo se pueden pactar hasta en un 50% del

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SOLUCION DE CONTROVERSIAS. CLAUSULA COMPROMISORIA. El

MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. (5)¿Las entidades estatales

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MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. El art. 17 de la ley 1150 de 2007

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Establece el artículo 60 de la ley 80 de 1993

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS.

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LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. El art. 61 fue derogado en su totalidad por el

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS.

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS.

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 2) En segundo lugar, al

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS:

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LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 3) Para esta

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 3) Entonces

ERNESTO MATALLANA CAMACHO39

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 4) Como queda

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 4) Pero este tema se

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 4) Esto es importante,

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 5) Como el artículo

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 6) En ese sentido ya

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 7) Finalmente agrega

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 7) Finalmente agrega el

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 8) Finaliza la norma

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 8) Así se pronunció el

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 8) Entonces, si la

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 9) En segundo lugar

Para Escobar Hernández (El contrato estatal de obra) este contrato se

PRECIO GLOBAL. Quedan incluidos todos los costos en que debe

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PRECIO GLOBAL. En esta modalidad de pago del contrato de obra, el

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