Los Medios Alternativos Para La Solución De Conflictes Ecuador

Definición
La mera expresión “medios alternativos de solución de conflictos” nos plantea la siguiente
interrogante: ¿alternativos respecto a qué? La respuesta que se ha venido dando a la misma
connota que es en relación al proceso legal o judicial. Sin embargo, la misma no es lógica,
dado que, del mismo modo, podríamos señalar que el proceso es alternativo en relación a la
mediación, a la conciliación, el arbitraje, etc. Esta ilogicidad amerita un cierto grado de
discernimiento o análisis conforme al cual postulamos el concepto de que referir la existencia
de medios alternativos al proceso que permiten la solución o resolución de conflictos,
constituye toda una impropiedad de lenguaje, por lo que lo más correcto y conveniente sería
hablar de la existencia de medios o métodos de solución o resolución de los conflictos
jurídicos.
Por otra parte, la palabra alternativa o alternativo, conforme al Diccionario de la Real
Academia Española, define como una cualidad que puede ostentar un cierto orden de cosas
en el que participan más de dos elementos. Que una cuestión sea “alternativa” respecto a otra,
implica que ostente la capacidad de alternar con función igual o semejante y, es claro que, no
es del todo cierto que todos los medios de solución o resolución de los conflictos tengan una
función igual o semejante, inclusive esto puede advertirse en el carácter o estado del caso
juzgado que solamente puede derivarse de la sentencia y ciertos tipos de autos que adquieren
la condición de inmutables e inimpugnables, como es el caso, en materia penal, del auto que
postula un sobreseimiento definitivo firme y ejecutoriado. Otros ejemplos que podríamos
presentar son los siguientes: la mediación –en la que la solución es de naturaleza
convencional; la amigable composición –también la solución es pactal-; etc.
Gozaíni, siguiendo a Alcalá Zamora y Castillo, ha sostenido, en atención a lo que
hemos venido señalando, que proceso judicial, auto-composición y auto-defensa presentan las
variables posibles para resolver un litigio, sin que ello signifique ponerla en pie de igualdad,
ni que entre ellas se repelan.1 Por otra parte, la palabra “alternar” tiene diversos significados
que van desde el variar las acciones diciendo o haciendo ya unas cosas, ya otras, y
repitiéndolas sucesivamente; distribuir alguna cosa entre personas o cosas que se turnan
sucesivamente; cambiar los lugares que ocupan los términos medios o los extremos de una
proporción; hacer decir una cosa o desempeñar un cargo; sucederse unas cosas a otras
recíproca y repetidamente; hacer vida social, tener trato en ciertas salas de fiesta o lugares

1
similares, tratar las mujeres contratadas para ello con los clientes para estimularlas a hacer
algo en su compañía, del cual obtienen porcentaje; entrar a competir con alguien.
Como se puede advertir, luego, la palabra “alternativo-va” es de naturaleza multívoca
y tal calificativo es proscrito por el lenguaje científico y técnico que es el que debe ser
empleado en todo conocimiento con pretensiones científicas en el que debe imperar la
valiosidad y univocidad de las palabras.

Fundamento y naturaleza
¿Cuál es el fundamento de estos medios o métodos de solución o resolución de
conflictos?; ¿Cuál será su naturaleza jurídica? Si el proceso, la mediación, la conciliación, el
arbitraje, el arbitramento, el defensor del pueblo –Ombudsman-, etc., son todos y cada uno de
ellos efectivos medios y métodos para encontrar una conclusión que brinde, a su vez, una
solución o resolución al conflicto, tendríamos que plantearnos el fundamento y la naturaleza
jurídica de los mismos.
En ese orden de ideas, al igual que el proceso, entendemos que ninguno de ellos tiene
naturaleza jurídica, ya que como advierte Alvarado Velloso respecto al proceso “...para
explicar la esencia de la serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas
entre sí por la autoridad, que se utiliza como medio pacífico de debate dialéctico entre dos
partes antagónicas ante un tercero que es imparcial e independiente, no se precisa buscar su
encuadramiento en otra figura del Derecho en razón de que es un fenómeno único en el
mundo jurídico y, por ende, inconfundible por irrepetible”. 2 Además, hoy día a nadie se le
ocurre discutir en torno a la naturaleza jurídica del proceso por lo que se sostiene, con rigor
científico, que carece de tal naturaleza.3
Cada uno de esos medios implica la realización de un fenómeno insustituible,
irrepetible e inconfundible en el plano de la realidad social. Ahora bien, podría argumentarse
y sostenerse que la naturaleza jurídica de la mediación, la cláusula compromisoria para la
celebración del arbitraje, la conciliación, etc., siguen la suerte propia de las relaciones
jurídicas bilaterales, consensuales, en consecuencia le es común a todas ellas una naturaleza
contractual; sin embargo, la naturaleza jurídica, que importa determinar, no es la del
instrumento, acto o negocio jurídico que viabiliza la celebración de uno de estos medios, la
cual es obvia, sino la del efectivo conflicto intersubjetivo de intereses que se suscita u origina
en el plano de la realidad social y que se proyecta de modo bilateral, esto es, entre las partes

2
3
antagónicas, lo cual permite que exista un pretendiente y un resistente, sólo que a diferencia
del proceso, no se hace el debate frente a un tercero independiente e imparcial, sino que las
partes ponen o deponen la solución o resolución de sus diferencias en el diálogo civilizado,
pacífico y metódico en el cual impera la fuerza de la razón y no la razón de la fuerza.
En base a todo lo expuesto en este epígrafe, precisa que connotemos y denotemos a
estos medios de solución o resolución de conflictos, y determinar, de una vez por todas, si
ellos son efectivos equivalentes jurisdiccionales o, de alguna manera, encierran a diversas
instituciones sustitutivas del proceso público.
A nuestro juicio, no son ni una cosa ni la otra. La recién afirmada tesis de que tales
medios carecen de encuadramiento en alguna categoría general del Derecho y habiendo
brindado el concepto dominante en la actual teoría del Derecho Procesal respecto a la
carencia de naturaleza jurídica del proceso, es menester expresar, que el concepto de
“equivalente jurisdiccional” está ausente de todo sustento científico y ello por cuanto que no
puede ser, desde el punto de vista lógico, histórico, ideológico y filosófico, que exista
equivalente alguno al proceso que se connota, de modo exclusivo, en el ámbito de la
jurisdicción. Inclusive, el propio Alvarado Velloso, se plantea serias preocupaciones en torno
a la connotación pública del arbitraje y su ambivalencia jurisdiccional.
La tesis de que esos medios, formas o métodos de solución o resolución de controversias son
equivalentes del proceso, fundamentalmente, civil; y, pertenece a Carnelutti como sustitutivos
del proceso público a Prieto Castro; sin embargo, Piero Calamandrei opina que son medios
que sirven de auxilio a la justicia y Niceto Alcalá Zamora y Castillo considera que tales
medios son representativos de las vías autocompositivas y autodefensivas. Ninguna de estas
tesis tiene la razón, aun cuando de cada una de ellas pueda advertirse la buena fe y sana
intención que las alienta y anima. Como hemos sostenido ut supra, se tratan de medios sui
generis que eligen las partes en conflicto y cuyas voluntades de arreglo o entendimiento se
ven animadas y fortalecidas por la nobleza; la efectiva inclinación a la disolución del
conflicto o diatriba; la intención positiva y una acendrada creencia y fe en la paz y el
mantenimiento necesario de la convivencia armónica entre los hombres.

Marco para la resolución de conflictos

Existen algunos elementos para crear un marco de resolución de conflictos.
1) Determinar los roles al empezar el proceso de resolución de conflictos.
Abogado: representa y aboga por un interés particular
Árbitro: toma una decisión a pedido de los interesados
 Componedor: el que convoca, inicia y diseña el proceso de resolución de conflictos
junto a los interesados
Experto: provee información que puede ser útil para resolver el conflicto
El que toma las decisiones: tiene autoridad para decidir, puede o no ser una autoridad
Mediador: Sirve como parte neutral para asistir a los interesados a resolver el caso.
Negociador: participa como un representante de un interés particular en discusiones
con otros interesados para resolver el conflicto.
Interesados: los individuos o grupos que están directamente involucrados en el
conflicto o quienes están afectados por la forma en la que el conflicto será resuelto.
2) Apreciación general: es un intento estructurado de evaluar la naturaleza del conflicto.
Se debe determinar quiénes están involucrados y obtener otra información que podría
ser útil en diseñar un proceso de resolución de conflicto efectivo.
3) Involucrar a las partes interesadas afectadas. Esta es la fase de comunicación y
negociación en la que se hace el intento de encontrar una solución que responda a los
intereses reales de los interesados.
4) Implementación y evaluación. En esta etapa las soluciones son implementadas y
evaluadas. Luego, suele ocurrir que el proceso se repite a medida que se identifican
más temas y ocurren más conflictos.

Clases de medios alternativos de solución de conflictos

Existen varios estilos para resolver conflictos. Algunos de los más comunes son la
negociación, la mediación, el arbitraje, la conciliación y la transacción, adjudicación. La
adjudicación es usada en los tribunales estatales de justicia de algunos países de
Latinoamérica como Argentina, Perú, Ecuador, Venezuela, entre otros.
A los otros estilos de resolución de conflictos se les ha denominado medios alternativos de
resolución de conflictos, connotando con este adjetivo que son maneras de resolver conflictos
alternativas a la administración pública de justicia. Esta característica, sin embargo, se está
desvaneciendo en la medida que estos métodos están siendo incorporados en la estructura
jurídica y de justicia del Estado.4
Presentamos brevemente las características de cada uno de estos métodos. Empezaremos por
aquellos que no son coercitivos y que dejan más espacio para la decisión de las partes.
1. La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones,
terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. Existen por tanto, dos

4
 tipos de transacción, a saber: la extrajudicial mediante la cual las partes se ponen de
acuerdo con el fin de evitar un litigio, y la judicial –objeto del presente análisis- en la
cual las partes manifiestan su mutuo consenso para poner fin a un juicio ya iniciado.
Con relación a la naturaleza jurídica de la transacción, RENGEL-ROMBERG señala
que la transacción constituye “una especie del negocio de declaración de certeza
(negocio di acertamento), que es una convención celebrada por las partes con el objeto
de establecer la certeza de sus propias relaciones jurídicas, o regular relaciones
precedentes, eliminando ciertas faltas de certeza, al amparo del principio general de la
autonomía de la voluntad privada, en aquellas zonas del derecho en que las partes
pueden disponer del objeto que desean regular”5.
Así, cuando ese negocio jurídico tiene por objeto poner fin a un litigio ya existente,
mediante la recíproca voluntad de las partes, se está en presencia de la transacción.
2. La negociación.- Es una forma de resolver un conflicto mediante la que las partes
intentan llegar a una decisión conjunta en asuntos de interés mutuo y en situaciones
conflictivas donde tienen desacuerdos.
No implica la participación de un tercero
Sólo participan las partes y sus representantes
Éstas tratarán de buscar un acuerdo y presentarán propuestas para ello
Es un proceso privado
No tiene carácter de cosa juzgada
Las decisiones son tomadas por las partes
No es de obligatorio cumplimiento
3. La mediación.- Es un proceso de negociación más complejo que implica la
participación de un tercero que no es una de las partes.
El mediador puede ser un individuo, un grupo de individuos, o una institución
Las partes escogen al mediador
Debe ser neutral
No debe hacer juicios, ni tomar decisiones vinculantes para las partes
Es únicamente un 'facilitador'
Actúa para ayudar a las partes a llegar a un acuerdo consensual; puede usar la
persuasión y mejorar la comunicación
Las partes deciden si aceptan sus sugerencias

5
 4. El arbitraje.- La definición de arbitraje la damos, en un primer tramo, una definición
legal6. Por otro lado la doctrina define al arbitraje como un proceso cuasi-judicial que
vincula a las partes con un árbitro.7 Es la labor de un tercero (os) a cuya decisión otros
se someten.
El árbitro es escogido por las partes, salvo excepciones y sus decisiones son
imperativas; y el resultado de su decisión se constituye en un laudo arbitral con
efectos jurisdiccionales y de obligatorio cumplimiento.
El juicio arbitral debe seguir ciertas normas procesales pre-establecidas; y así mismo,
en las decisiones que tome el árbitro sólo recurrirá a su criterio de conciencia y en
base a éste evaluará las posiciones de las partes, y propondrá una solución que deberá
ser aceptada por las partes, y éstas se obligan a no llevar la controversia a los
tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral.
La decisión del o de los árbitros, o sea el laudo arbitral, tiene efectos erga omnes
5. La conciliación intra-proceso.- Es la facultad que tienen el juez y las partes de
resolver el conflicto aviniendo los intereses contrapuestos de las partes en cualquier
etapa del proceso judicial de primera instancia.
Para algunos autores consideran que la conciliación es un acto trilateral o sea las
partes, sus representantes y el juez, sin embargo para nosotros al pie de la propia
actividad forense creemos que es una acto de las partes y el juez, excluyendo a sus
representantes, toda vez que desnaturalizaría el verdadero sentido de la conciliación.
En algunos países de América latina es obligatoria8
Las partes pueden rechazar la decisión o fórmula conciliatoria (pero si la fórmula
establece derechos iguales o mayores a los de una sentencia previa, se impone una
multa pecuniaria por rechazarla)
Tiene efectos de cosa juzgada
6. La conciliación extra-proceso.- Es un camino previo al proceso judicial y también
implica la participación de un conciliador, las partes y sus representantes.
Los conciliadores pueden ser funcionarios de la administración pública, abogados,
otros profesionales o cualquier persona con ciertas habilidades
El conciliador es escogido por las partes, y el objetivo es evitar un proceso judicial.

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7
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Las materias conciliables por lo general son Derechos disponibles de las partes;
alimentos, régimen de visitas y violencia familiar; y cuantía de la reparación civil
derivada de la comisión de delitos.
El acto de conciliación, implica una intensa persuasión por parte del conciliador, esto
es manejar todas las herramientas conciliadoras y permitidas por la ley.
El resultado de la conciliación es meramente privado, esto es inter pares, confidencial.
Las partes pueden rechazar la decisión o fórmula conciliatoria
En algunos países de Latinoamérica la conciliación extra-proceso es un requisito
previo a ciertos procesos judiciales.
 Mecanismos Alternativos de Resolución de España

El Conflicto
Conflicto. Definición: El conflicto se ha definido como un choque de intereses, emociones,
ideas, valores o acciones.
Se distinguen dos clases de conflictos:
a) Los conflictos intrapersonales: son aquellos que ocurren dentro del individuo.
b) Los conflictos interpersonales: se refieren a las situaciones que ocurren entre
individuos o grupo de éstos.
El conflicto como fenómeno social inevitable: habitualmente la vida cotidiana nos plantea
situaciones ante las cuales debemos tomar una decisión, es decir, nos enfrenta a la necesidad
de elegir. La manera en que intentaremos resolver el conflicto va a depender de nuestra
experiencia cultural.
El conflicto: Un cambio de enfoque: El conflicto como una oportunidad de cambio positivo:
En principio, se suele tener una percepción negativa del conflicto. Por ejemplo, podemos
distinguir entre sus sinónimos a los siguientes vocablos: combate, lucha, choque, encuentro,
hostilidad, discrepancia, diferencia, competencia, desacuerdo, oposición, etc.
En esta lista nos encontramos con los aspectos del conflicto y si acentuamos su cualidad de
lucha, choque, de hostilidad, es probable que ubiquemos en primer lugar una imagen negativa
del mismo… pero si asociamos el conflicto con ideas de diferencia, de discusión, de empeño,
destacaríamos el carácter de búsqueda de soluciones diferentes a la solución conflictiva.
Causas y fases de un conflicto:
Causas:
a) Los bienes: los bienes como causa del conflicto representa un valor material. Ej.: dinero
y propiedades.
b) Los principios: este término se refiere a los principios abstractos que constituyen
elementos no materiales. Ej.: creencias religiosas, ideologías políticas, valores morales,
reputación personal.
c) El territorio: se refiere al territorio literal como el sicológico.
d) Las relaciones interpersonales implícitas:
1) Diferencias de poder: los desequilibrios de poder en las relaciones terminan
desembocando en un conflicto, exponiendo al más débil a la posibilidad de ser
reprimido por el más fuerte.
2) Expectativas dentro de las relaciones: se ha afirmado que los contratos
sicológicos están implícitos en las relaciones humanas. Estos contratos
 sicológicos se basan en las “expectativas tácitas” e inconscientes que cada uno
tiene de los demás.
3) Choque de personalidades: significa que las personas en cuestión no se llevan
bien por no poder comprenderse mutuamente.
Escalada y desescalada del conflicto. Ciclo de vida: el conflicto es el proceso dinámico y ello
significa la posibilidad de transformaciones. Las situaciones del conflicto evolucionan
cíclicamente y su dinamismo hace que los problemas o la forma del conflicto cambien.
Cuando advertimos una tendencia de la relación a volverse cada vez más conflictiva la
llamada “escalada del conflicto” y, al contrario, “la desescalada” se produce cuando la
tendencia de la relación apunta a la disminución del conflicto.
Comportamientos frente al conflicto:
a) Competir o contender: en ese caso tratamos de resolver el conflicto, manteniendo
nuestras aspiraciones y tratando de persuadir al otro para que ceda. Implica un alto
interés por la satisfacción de las necesidades y las aspiraciones propias y bajo interés
por las del otro.
b) Ceder o conceder: este caso supone que uno de los implicados renuncie a parte de sus
aspiraciones y a ese costo la otra parte satisface las suyas.
c) Convenir: en esta alternativa todas las personas involucradas en el conflicto ceden
parcialmente en sus necesidades, intereses y aspiraciones. Se satisfacen algunos de los
intereses propios y algunos de los ajenos.
d) Colaborar y resolver problemas: en esta clase de comportamiento todas las partes tratan
de obtener la satisfacción de la gran mayoría o todos los intereses reales propios y
ajenos. Para lograrlo trabajan juntos generando nuevas opciones de mutuo beneficio.
e) Evitar, no hacer nada o retirarse: constituye la inacción, implica la manifestación de
desinterés tanto por las necesidades y aspiraciones propias como por las ajenas.
Modos de gestión de los conflictos: existen tres enfoques desde los cuales se resuelven los
conflictos:
a) Sobre las bases de los intereses.
b) Sobre las bases del derecho.
c) Sobre las bases del poder.

Los métodos alternativos de resolución de conflictos

Concepto: Denominamos “Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos” a una gran
gama de herramientas utilizadas para solucionar conflictos sin necesidad de acudir al litigio
judicial. Los principales métodos son: la negociación, la mediación, la conciliación y el
arbitraje.
Necesidad de un Sistema de Resolución de Conflictos: un sistema de resolución de conflictos
(en sentido amplio, abarcando el proceso judicial y los métodos alternativos) es eficiente
cuando cuenta con numerosos mecanismos o procedimientos que permiten prevenir los
conflictos y resolverlos, en su mayor parte, con el menor costo posible. Para ello debe partir
de las necesidades e intereses de las partes, sobre la base del principio de subsidiariedad. Este
principio orienta a que las cuestiones sean tratadas al más bajo nivel posible, en forma
descentralizada; al más alto nivel sólo se tratarán los conflictos cuyas características
particulares así lo requieran.
Marco conceptual de los Principales Métodos de Resolución de Conflictos:
a) La Negociación: es voluntaria, informal, directa y permite a las partes tener control
sobre el proceso y la solución (Sin ayuda o facilitación de terceros).
b) La Mediación: se ha definido como un procedimiento no adversarial, en el cual un
tercero neutral facilita la comunicación y ayuda a las partes a negociar para llegar a un
resultado mutuamente aceptable.
c) La Conciliación: supone avenimiento entre intereses contrapuestos; es armonía
establecida entro dos o más personas con posiciones divergentes.
d) El Arbitraje: se ha definido como un procedimiento mediante el cual las personas puede
someter, previo convenio, a la decisión de uno/a o varios/as árbitros/as las cuestiones
litigiosas, surgidas o que puedan surgir en materias de su libre disposición conforme a
derecho.
Obs.: El conciliador se distingue del mediador porque puede proponer fórmulas de arreglo
que pueden ser aceptadas o no voluntariamente por las partes.
Modelos Arquetípicos de la Negociación: Competitivo y Cooperativo:
a) Los Métodos Adversariales (Modelo Competitivo): las partes resuelven el conflicto
compitiendo, es decir, son contendientes, y un tercero suple la voluntad de las partes y
toma una decisión. Necesariamente el conflicto tiene el siguiente desenlace: una parte
pierde y la otra gana, se trata de la llamada fórmula “ganador/perdedor”. La decisión
del tercero que pone fin a la disputa, se basa en la ley o en la aplicación de un
precedente. Ej.: litigio, arbitraje.
b) Heterocomposición (Modelo Competitivo): cuando se designa un tercero que actúa por
voluntad acorde de las partes, por ejemplo, un árbitro. La Heterocomposición pura
ocurre exclusivamente en el caso del proceso judicial.
c) Los Métodos No Adversariales (Modelo Cooperativo): están orientados a que las partes
trabajen juntas y cooperativamente para solucionar el conflicto. Las partes tienen el
 control sobre la solución, acuerdan su propia decisión. Todas las partes se benefician
con la solución que juntas han creado. Ej.: negociación, conciliación y mediación.
d) Autocomposición (Modelo Cooperativo): las propias partes deciden consensualmente la
solución del conflicto. La decisión no se impone por ningún tercero. A lo sumo se
designa un tercero como facilitador, mediador o conciliador, que no ostenta poder de
decisión.

La negociación
La Negociación. Concepto: es voluntaria, informal, directa y permite a las partes tener control
sobre el proceso y la solución (Sin ayuda o facilitación de terceros).
Estilos y modelos de Negociación:
a) Basadas en las Posiciones y los Intereses: una distinción conceptual básica entre las
posiciones y los intereses. Ambos conceptos se encuentran estrechamente asociados a
los modelos de negociación.
 El término interés habitualmente se ha conceptualizado englobando aspectos
múltiples respecto a los sentimientos de las personas acerca de lo que es
básicamente deseable, aparecen las necesidades, los valores (creencia profunda
del individuo, basada en la religión, ideología u orientación cultural), deseos,
preocupaciones y temores de las partes. Por ello resulta comprensible que los
intereses funcionen como motivadores de las personas y sean el resorte
silencioso que subyacen en el conflicto.
 Las posiciones son las posturas asumidas por las personas, aquello que
manifiestan que pretenden. Si bien las posiciones son, en parte, reflejo de sus
intereses, sino más bien el lugar desde donde cada uno piensa que puede
protegerlos o defenderlos mejor.

Modelos Arquetípicos de la Negociación: Competitivo y Cooperativo:
b) Los Métodos Adversariales (Modelo Competitivo): las partes resuelven el conflicto
compitiendo, es decir, son contendientes, y un tercero suple la voluntad de las partes y
toma una decisión. Necesariamente el conflicto tiene el siguiente desenlace: una parte
pierde y la otra gana, se trata de la llamada fórmula “ganador/perdedor”. La decisión
del tercero que pone fin a la disputa, se basa en la ley o en la aplicación de un
precedente. Ej.: litigio, arbitraje.
c) Heterocomposición (Modelo Competitivo): cuando se designa un tercero que actúa por
voluntad acorde de las partes, por ejemplo, un árbitro. La Heterocomposición pura
ocurre exclusivamente en el caso del proceso judicial.
d) Los Métodos No Adversariales (Modelo Cooperativo): están orientados a que las partes
trabajen juntas y cooperativamente para solucionar el conflicto. Las partes tienen el
control sobre la solución, acuerdan su propia decisión. Todas las partes se benefician
con la solución que juntas han creado. Ej.: negociación, conciliación y mediación.
e) Autocomposición (Modelo Cooperativo): las propias partes deciden consensualmente la
solución del conflicto. La decisión no se impone por ningún tercero. A lo sumo se
designa un tercero como facilitador, mediador o conciliador, que no ostenta poder de
decisión.

Metodología de la Negociación: Modelos típicos de Negociación:

a) El modelo competitivo de negociación: en el modelo competitivo un individuo o grupo

consigue sus objetivos a expensas de un adversario; puede apelar a la intimidación o a
sutiles formas de manipulación.
b) El modelo distributivo: en este modelo las partes tratan de distribuir las ganancias y las
pérdidas. También se lo llama convergente, en la medida que las partes tratan de
converger en un punto llamado medio.
c) El modelo colaborativo de negociación: el modelo colaborativo (ganar-ganar) las partes
salen ganando, satisfaciendo la totalidad o la gran mayoría de sus intereses.
Los seis pasos del modelo colaborativo:
 Ir más allá de la posición: para comenzar se trata de pasar de las posiciones a los
intereses reales de las partes. Este paso consiste en concentrarse en los intereses
que se encuentran por detrás de las posiciones.
 Identificar y priorizar intereses: al concentrarnos en los intereses por detrás de las
posiciones es preciso:
 Identificar los intereses propios y los de la otra parte.
 Hacer un listado para cada uno, estableciendo prioridades.
 Explorar cómo se vinculan con las posiciones adoptadas por cada parte.
 Evaluar la influencia de las necesidades.
Asimismo resulta fundamental distinguir los siguientes intereses:
 Los intereses comunes: son aquellos que ambas partes comparten y en los que
coinciden sus objetivos a alcanzar ambos frente el conflicto.
 Los intereses opuestos: son aquellos en los que todo lo que se lleva uno, lo
pierde el otro, y la única manera de congeniar a las aspiraciones de las partes
es partiendo diferencias.
 Los intereses diferentes: son aquellos que se apoyan en visiones, expectativas,
deseos o modos de encarar la realidad propios de cada una de las partes en un
conflicto.
 Generar opciones: una vez que los intereses emergen se ha analizado
exhaustivamente, hay métodos para generar opciones:
 Inventar antes de juzgar.
 Multiplicar la variedad de opciones.
 Limar las diferencias.
 Explorar los intereses diferentes.
 Considerar el valor en dinero del tiempo.
 Explorar opciones de diferente alcance.
 Consultar y evaluar con base a criterios objetivos: para la selección de las opciones
generadas, aplicamos estándares independientes, criterios objetivos de referencia. El
estándar es una vara de medición, independiente de la voluntad de las partes, que sirve
para evaluar opciones en conflicto. Identificamos criterios objetivos y procedimientos
equitativos. Ej.: Derecho, Valor del mercado, Precedente, Tradición, Reciprocidad,
Eficiencia, Tratamiento igualitario, Apreciación científica, Tasación.
 Reservar alternativas (MAAN): en esta paso evaluamos la Mejor Alternativa al Acuerdo
Negociado (MAAN), lo que significa la mejor solución que cada uno tiene fuera de la
negociación, para la preservación de sus intereses si no llega a un acuerdo. Esta
alternativa obliga a cada uno a reflexionar sobre qué va a hacer en el supuesto caso de
 levantarse de la mesa de negociación. Se trata de evaluar en forma privada e individual
las propias fortalezas y debilidades, y también identificar el MAAN de la otra parte.
 Formular propuestas: una vez que ampliamos en lo posible el campo de la negociación
porque se han contemplado los intereses y generado opciones, y luego de establecidos
los límites objetivos y subjetivos de cada una de las partes, es posible generar
propuestas para lograr un acuerdo mutuamente satisfactorio. Si no hay acuerdo cada
parte recurrirá a su mejor alternativa. Si el acuerdo se logra, lo que cada parte obtiene
debe estar por encima de esa alternativa para que la negociación se ventajosa.
En conclusión, la Negociación Colaborativa las personas involucradas trabajan juntas
en la solución del problema. La mediación apunta que las partes trabajen juntas para
resolver el problema.

La Mediación
La Mediación. Concepto: se ha definido como un procedimiento no adversarial, en el
cual un tercero neutral facilita la comunicación y ayuda a las partes a negociar para
llegar a un resultado mutuamente aceptable.

Características:
a) Voluntariedad: la mediación es un proceso voluntario. Esto significa que:
 Las partes deciden si participan o no en la mediación.
 Las partes deciden si permanecen o se retiran durante el procedimiento
de la mediación.
 Las partes deciden si hay o no acuerdo y el contenido de los mismos.
b) Autocomposición: las partes participan activamente como protagonistas de
este diálogo, ordenado y dirigido, por el mediador, manteniendo el poder de
decidir que solución se adoptará.
c) Confidencialidad: la mediación se desarrolla en un espacio confidencial, lo que
significa que la información que en la misma se ventile no podrá ser revelada
en otros ámbitos.
d) Cooperación: en la mediación se estimula a las partes a trabajar juntas para
resolver un conflicto en común, pasando de adversarias a socias en la solución
de conflicto.
 e) Acento en el futuro: se enfrenta al conflicto en forma práctica y positiva,
alentando a las partes a concentrarse en el futuro, y dejar atrás lo negativo del
pasado.
f) Informal pero con estructura: se ha señalado que la mediación es un proceso
informal; puesto que el mediador no está obligado por las reglas procesales, y
dado su entrenamiento puede rápidamente simplificar el caso y descartar lo
irrelevante. Y, a la vez, se ha considerado un mecanismo estructurado porque
aunque sea flexible, existe un procedimiento en el que se cumplen diversos
pasos.
El Rol de los Participantes en la Mediación: podemos distinguir tres roles: el mediador o
mediadora, las partes y el abogado:
a) Rol de mediador o de la mediadora: el mediador o la mediadora ejerce el rol de
conductor del procedimiento y facilitador de la comunicación. Consiste en ayudar a que
las partes lleguen a un acuerdo cuyos términos sean aceptables para todas ellas. En ese
sentido el mediador ayuda a las partes a:
 Identificar sus reales necesidades y deseos.
 Comprender las necesidades y deseos del otro.
 Descubrir los temas fundamentales del conflicto.
 Incentivar la cooperación entre ellas para resolver el problema.
 Analizar en forma realista las posibilidades de concretar con éxito las opciones
pensadas en ellas.
El mediador no actúa, por tanto, como juez, ni abogado, ni terapeuta y por ello no puede:
 Decidir quién tiene razón.
 Proponer fórmulas de acuerdo a las partes.
 Asesorar a las partes sobre sus derechos.
b) Rol de las partes: las partes participan activamente como protagonistas del diálogo,
ordenado y dirigido, por le mediador, manteniendo el poder de decidir qué solución se
adoptará.
c) Rol de los abogados: las partes pueden acudir a la mediación a solas o con sus
abogados. Si concurren con su abogado a la mediación, el mismo ejerce su rol, asesorando
legalmente a su cliente y evaluando con él las ventajas o desventajas del posible acuerdo. El
abogado puede ejercer los siguientes roles o funciones durante la mediación:
 Participar directamente, asistiendo a las reuniones.
 Participar indirectamente asesorando a sus clientes antes, durante o después de
las reuniones.
 Colaborar en la reducción de los acuerdos logrados.
 Revisar los proyectos de acuerdos.
Perfil y Cualidades Relevantes del Mediador: como principales cualidades de un mediador
eficiente, se han indicado las siguientes:
a) Neutral e imparcial: la capacidad del mediador de mantener un papel neutral e
imparcial cuando interviene en una controversia.
b) Oyente activo: el mediador es un oyente activo, escucha auténticamente con
sensibilidad y concentración.
c) Sensible: debe ser respetuoso con las partes y sensible a sus fuertes sentimientos
valorativos, incluyendo sexo, raza y diferencias culturales.
d) Empático: debe ser capaz de ponerse en el lugar de cada parte, comprendiendo las
percepciones, preocupaciones y temores de cada una de ellas.
e) Paciente: las personas tienen sus propios tiempos necesarios para reflexionar sobre lo
conversado, resulta importante que se sientan esperadas por el mediador.
f) Flexible: debe estimular la fluidez en las comunicaciones.
g) Imaginativo y hábil: debe tener capacidad de aportar y generar nuevas ideas.

Mecanismos alternativos de solución de conflictos Argentina

A.1. Términos de Referencia y Modalidades de desarrollo del estudio

La Subsecretaría de Asuntos Jurídicos de la OEA definió los siguientes términos de

referencia y contenidos principales para ser desarrollados en este trabajo:

a) La incorporación de los medios alternativos de solución de conflictos en los

sistemas de justicia del continente americano;
b) El análisis de la utilización de las figuras del arbitraje, conciliación y mediación
en el campo de la administración de justicia,
c) Las experiencias en la utilización de dichos medios, destacando su empleo en
casos judiciales dentro de la Administración de justicia como en otras
instituciones colaboradoras de la justicia;
d) Propuestas de Cooperación internacional para promover el uso de los citados
medios en el ámbito interamericano.

A partir del 15 de noviembre de 1999 - fecha de inicio del trabajo y hasta el 15 de

febrero de 2000, se desarrollaron las siguientes actividades:
 a) Selección, Acceso y Estudio de principales fuentes bibliográficas. (legislación -
publicaciones académicas - estudios temáticos - Memorias de Eventos y
Seminarios, etc.)9
b) Identificación y Concertación con "informantes calificados" en diversos países del
Continente10
c) Elaboración de “Pauta de Trabajo y Entrevistas” utilizada por informantes
calificados y su posterior tabulación;11
d) Ordenamiento y análisis del conjunto de la información recopilada para la
presentación del Documento Técnico o Informe Final.
El presente informe y los trabajos de que se da cuenta, fueron elaborados, como se ha
indicado en la introducción, por el abogado Sebastián Cox Urrejola (Chile) quien actuó en
calidad de experto independiente. El señor Cox Urrejola se mantuvo en comunicación con la
Subsecretaría de Asuntos Jurídicos durante el desarrollo de su trabajo, entregando pautas de
trabajo e informes de progreso.

A. 2. Conceptualizaciones necesarias sobre los MARC y los sistemas de justicia en el

Continente americano.

a) Los MARC y la función judicial: una relación complementaria y no sustitutiva.

Del estudio de la doctrina, de las legislaciones y de las propuestas programáticas e

institucionales de los diferentes países que los contemplan, se observa que los MARC vienen
siendo propuestos y promovidos como una opción institucional de acceso y mejoramiento de
la justicia. Desde su consideración en el ámbito constitucional y/o siendo el objeto de leyes
específicas, los MARC constituyen de más en más un aporte estructural relevante y marcan
una orientación revalorizante de la función social de la justicia como garantía de la
convivencia pacífica.

Por otra parte, la mención de "alternativos" con que se conocen y difunden estos
medios y procedimientos, tiene relación y guarda mayor coherencia con el objetivo y las
características de no confrontacionales, de autogestión y de protagonismo ciudadano en el
9
10
11
tratamiento de la conflictividad social, que definen principalmente su aplicación. La mención
de “alternativo” no puede entenderse como la pretensión y la búsqueda de una cierta
privatización de la justicia o como la sola y exclusiva intención de restarlos de la
institucionalidad de la Administración de Justicia y del Poder Judicial en el ámbito del Estado
de Derecho.
b) Los MARC: diversas denominaciones para similares modalidades de un mismo
género.

Según se trate de un país u otro, la denominación y las características que definen

específicamente a cada modalidad de tratamiento y resolución de conflictos es doctrinaria y, a
veces, legalmente diferente. Para el objeto de este estudio y en función de la necesidad de
homogeneizar los mensajes, y su comprensión y utilización posteriores, hemos considerado
como MARC al género de los métodos, medios y modalidades de resolución de conflictos,
contiendas y disputas.

Entre estos métodos, medios y modalidades se pueden identificar y caracterizar

principalmente como tales a la Conciliación, la Mediación y el Arbitraje. En varios países se
hace también comprensible este término a prácticas culturales o comunitarias (Pueblos
Indígenas y Comunidades Campesinas, principalmente), que llamamos "sistemas
espontáneos o tradicionales" de resolución de conflictos.

Sin perjuicio de lo anterior, la evolución y el desarrollo más reciente de los MARC en

sus diferentes modalidades específicas han ido acercándose hacia una comprensión similar y,
a veces, única para sus diferentes usos.

B. LOS MARC EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA: CONSTATACIONES

PRINCIPALES

B.1. Propósitos que se persiguen con la incorporación de los MARC en los sistemas de
justicia.
 Al revisar los fundamentos y propósitos tenidos en cuenta para la incorporación en los
sistemas de justicia de los MARC, constatamos que estos han sido incorporados por los
diferentes países en el marco de los esfuerzos y programas oficiales de modernización de la
justicia.

Los objetivos directos más expuestos entre los argumentos gubernamentales han sido
la necesaria descongestión de los tribunales, la mayor celeridad en el conocimiento y
resolución de las contiendas y el necesario mejoramiento del acceso a la justicia para las
poblaciones.

En el ámbito de las organizaciones no gubernamentales (Universidades - Centros de

Estudios Especializados - Organizaciones de Desarrollo - Organizaciones Asistenciales -
Fundaciones) el propósito principal expuesto es el de mejorar el acceso a la Justicia y
contribuir al mayor protagonismo ciudadano y a los esfuerzos de democratización.

Lo anterior queda graficado de la siguiente manera:

Gráfico No. 1

Propósitos que persigue la incorporación de los M.A.R.C.

en los Sistem as de Justicia de los Países Am ericanos

10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
Modernización de la Justicia - Acceso a la Justicia -
Descongestión Judicial Democratización

Fuente: Informes 9 países y Respuesta a Pauta de Trabajo

Observación: Estos propósitos se deben leer como complementarios y en ningún caso

como opuestos.

Al indagar sobre la legitimidad institucional y legal, reconocida por los sistemas

jurídicos en el marco de Estados de Derecho, encontramos que en más de la mitad de los
países consultados, los MARC en cuanto tales, están reconocidos a nivel Constitucional. En
todos ellos hay leyes o reglamentos específicos referidos a alguna de las modalidades de
MARC Se trata de legislaciones recientes en el caso de la Mediación y de la Conciliación, y
de más tiempo en el caso del Arbitraje.

Gráfico No. 2

Legitim idad Institucional y Legal de los M.A.R.C.

10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
Reconocimiento Constitucional Existencia de leyes y reglamentos

Fuente: Informes 9 países y Respuesta a Pauta de Trabajo

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado en cuanto al reconocimiento legal e

institucional, se constata una escasa legitimación social y cultural de los MARC, estimándose
insuficientes o inexistentes los esfuerzos por definir e implementar políticas y programas
nacionales de promoción de los MARC.

Hay interesantes programas e iniciativas en curso, animadas algunas por entidades

internacionales, pero ellas están significativamente aisladas, y no corresponden en general
con políticas ni con programas de inversión nacional.

La escasa legitimación social y cultural se manifiesta también en la consideración a

título excepcional, con el carácter de experimental y limitado a algunos países, de los MARC
en los planes educacionales y en los currículos obligatorios del nivel escolar y universitario.

No obstante, también se observa en los últimos años un aumento considerable de

actividades (Seminarios, Talleres), de publicaciones y de artículos temáticos, provenientes
principalmente del mundo académico universitario y de centros especializados del sector
profesional y empresarial.

Gráfico No. 3
 Legitimación Cultural y Social de los M.A.R.C.
10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0

Existencia de Políticas y/o Programas Nacionales de M.A.R.C.

Integración de M.A.R.C. en Planes Educacionales y Currículos Obligatorios de Escuelas y Universidades

Existencia de Iniciativas y Programas Piloto o Experimentales y de Publicaciones y Actividades

Fuente: Informes 9 países y Respuesta a Pauta de Trabajo

B.2. Análisis de la utilización de las figuras del arbitraje, conciliación, mediación en el

campo de la administración de justicia.

1. El Arbitraje

El arbitraje está contemplado en la legislación de todos los países de la muestra y con

la misma comprensión: "las partes de común acuerdo someten sus controversias futuras y
presentes al conocimiento de árbitros o tribunales de arbitraje". El ámbito de aplicación del
arbitraje está generalmente referido a asuntos susceptibles de transacción, de carácter
patrimonial, y en materias de carácter civil y comercial. En algunas legislaciones se incluyen
también casos y conflictos laborales (negociaciones colectivas). También se observa la
aplicación del arbitraje en las relaciones comerciales internacionales.
El arbitraje es esencialmente voluntario, aunque hay materias en que se prescribe
legalmente el arbitraje como forzoso (partición de bienes en herencia - negociación colectiva
- etc.). Los procedimientos son relativamente simplificados, y cuando se refieren a la
selección y nombramiento del arbitro, las legislaciones exigen que se trate de personas
hábiles y capaces para comparecer en juicio. En general se distingue entre "árbitros en
equidad" o amigables componedores y "árbitros de derecho", que deben ser abogados.
Excepcionalmente y de acuerdo a la Ley de Arbitraje y Mediación del Ecuador (1997), se
contempla el arbitraje de los jueces.

El arbitraje como método de resolución de conflictos está bastante desarrollado en el

ámbito privado y comercial, siendo las Cámaras de Comercio (o las Asociaciones Gremiales
y Empresariales correspondientes en cada país) las que mas lo utilizan. En muchos casos las
normativas y reglamentos internos que se han dado los Centros de Arbitraje en cuanto a
requisitos y selección de los árbitros, procedimientos y materias de competencia, políticas de
promoción y difusión institucional y otros, vienen restringiendo el beneficio del acceso a
éstos espacios para un determinado, y reducido, sector de la población.

2. La Conciliación

Está contemplada en la legislación de todos los países de la muestra, pero con una
importante diferencia entre los que la consideran - siempre y en todo caso - formando parte
del procedimiento judicial, y los que la utilizan, además, como un mecanismo obligatorio
prejudicial (etapa previa al inicio del juicio) e incluso extrajudicial, como es el caso de las
conciliaciones administrativas y de las conciliaciones en equidad.

Entendida en general como "el intento de un tercero de lograr un entendimiento entre

las partes de una contienda o juicio, que implica recíprocas concesiones para llegar a un
acuerdo razonable para ambas", la conciliación se hace obligatoria para determinados
procedimientos judiciales. Es el caso de varias legislaciones que la contemplan como etapa o
trámite obligatorio en contiendas y juicios relativos a materias civiles, de familia, laborales,
de menores, de faltas y de policía local, y también en la Justicia de Paz.

La Conciliación extrajudicial se ha hecho equiparable en algunos países a la

Mediación, existiendo una reciente, interesante y variada legislación al respecto.

La “facultad conciliadora” de los jueces es también una interesante y eficaz

herramienta que se ha reconocido y desarrollado en la legislación de varios países. Mediante
ella, los jueces (en algunos países los "fiscales de familia"; los "Jueces de Paz"; los
"conciliadores en equidad"; y también los "centros de conciliación"), pueden llamar con fines
conciliadores a las partes en contienda o juicio en cualquier estado del proceso. La
conciliación (sea extra, pre o judicial) termina efectivamente con un acuerdo conciliatorio,
avenimiento o transacción, que tiene fuerza legal y produce los efectos de una sentencia.

3. La Mediación.

Entendida como el “procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral ayuda

a las partes a negociar para llegar a un resultado recíprocamente aceptable”, la mediación,
aunque mencionada como MARC, no ha sido objeto de tratamientos homogéneos en las
normativas legales y reglamentarias analizadas. Las legislaciones sobre "Arbitraje y
Mediación" del Ecuador (1997), la "Ley de Mediación" Nº. 24.573 de 1998 en Argentina
(que rige solo para la Capital Federal Argentina); la Ley sobre "Resolución Alterna de
Conflictos y Promoción de la Paz Social" de Costa Rica (1997), y la Ley de "Conciliación
Extra judicial" (1997) y su Reglamento (1998) en Perú, constituyen los referentes
legislativos más recientes y directos sobre la materia. En varios casos además, la Mediación,
se ha hecho extensiva o asimilable a la Conciliación extrajudicial, dándosele a ésta un
creciente reconocimiento e impulso en Venezuela en el ámbito de la Constitución Bolivariana
(1999) y en Colombia, con el Decreto 1818 sobre MARC (1998) y la "Ley sobre Jueces de
Paz" (1999).

De más en más aparece como importante la utilización de la Mediación en conflictos

temáticos específicos, de familia, medio ambientales, escolares, vecinales, comunitarios y de
consumidores. En estos temas la importancia de la tradición cultural y de las expresiones
institucionales de la sociedad civil de los países del norte del Continente (Canadá y Estados
Unidos especialmente) constituyen importantes referencias de experiencias exitosas que han
sido reconocidas y valoradas por los Sistemas de Justicia y a las que se les ha dado una
legitimación consecuente.

Por otra parte, son varios los países y los sistemas de justicia del Continente que
tienen pendientes o en estudio, proyectos de leyes o programas de trabajo relativos a la
Mediación (especialmente en el ámbito familiar) tanto judicial como extrajudicial.

4. Los Sistemas Espontáneos

 Entendidos como "modalidades que corresponden a prácticas culturales, de tradición
y vigencia ancestrales y comunitarias, y que logran conocer y resolver las disputas entre
personas o grupos de personas”, los sistemas espontáneos están reconocidos legalmente en la
gran mayoría de los países de la muestra.

Son particularmente utilizados los sistemas de "carácter comunitario" (barrios y

escuelas, pueblos y comunidades indígenas, mediadores o defensores del Pueblo) y en la
denominada "justicia local y comunitaria" con las modalidades del arreglo directo
(comunidades urbanas y rurales). Estos sistemas y sus resoluciones tienen reconocimiento y
obligatoriedad, siempre y cuando no se opongan ni contradigan con la legislación.

En el campo de la Administración de justicia por lo general son desconocidos y tienen

escasa consideración y utilización por parte de jueces y de las instancias formales del Sistema
de justicia.

B.3. Experiencias en la utilización de los MA.R.C.

a. Acerca de la Implementación y resultados de los MARC

Si bien los MARC están jurídicamente reconocidos y, en algunos casos, han sido
materia de normas legales y reglamentarias específicas, sus aplicaciones efectivas y su
implementación concreta por parte de los sistemas de justicia de los países americanos es un
proceso recién iniciado y en estado incipiente. Esto resulta aún más cierto y demostrable en lo
referido al ámbito propiamente jurisdiccional de los sistemas de administración de justicia,
por contraposición con la aplicación e implementación de los MARC en los ámbitos no
jurisdiccionales (administrativos, gremiales, corporativos y comunitarios), en donde existe un
mayor desarrollo relativo.

Una evidencia y consecuencia de lo anterior son los escasos estudios, evaluaciones y

sistematizaciones existentes. Estos, cuando existen, están referidos principalmente a
experiencias de implementación de los MARC desarrolladas por entidades académicas en
ámbitos no jurisdiccionales o en programas experimentales de limitada cobertura y con
soporte internacional.
A título excepcional, mencionamos aquí antecedentes relacionados con el caso de
Colombia, en donde el Ministerio de Justicia y del Derecho, que está desarrollando
un programa especial sobre la materia, da cuenta que los Centros de Conciliación
Autorizados han pasado de 109 (1994) a 145 (1999) con una cobertura del 78,1% del
territorio nacional. En el ámbito de los Conciliadores en Equidad, esas mismas
estadísticas muestran un aumento significativo durante el mismo período: de 1.100 a
5.800 conciliadores en equidad capacitados, con una estimación de más de 48.000
conciliaciones realizadas. Al comparar estas cifras con el acumulado de litigios de la
jurisdicción civil -que para el año 1995 era de más de 2.000.000 de procesos- y con la
cifra de procesos iniciados ante los juzgados civiles en ese mismo año - alrededor de
800.000 - se alcanza una doble conclusión: