INTRODUCCIÓN AL DERECHO

María Isidora Martínez Rumoroso

DIVISIONES Y PARTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

I. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

1. ORIGEN HISTÓRICO DE LA DISTINCIÓN

Sin duda alguna, esta división es la más amplia y general que es posible hacer dentro del
derecho positivo, la que, a su vez, permite ordenar las distintas ramas del ordenamiento
jurídicos. Encuentra su origen en el Derecho Romano, específicamente, en un texto de
Ulpiano:

“Dos son las posiciones para este estudio, público y privado. Derecho Público es el que
atiende al estado de la cosa pública; el privado, a la utilidad de cada uno en particular.
Unas cosas son de utilidad pública; otras, de utilidad privada. El Derecho público se refiere
a los magistrados, a los sacerdotes, a las cosas sagradas; el Derecho privado es tripartito:
se compone de preceptos naturales, o de gentes o de civiles.”

 Frente a lo anterior Rivacoba señala que no se trataría de una división del derecho,
sino que, de dos puntos de vista para el estudio de éste, es decir, debemos
considerar dos cosas:
o En la mente de Ulpiano lo que hubo no fue una división irreconciliable del
derecho en dos partes contrapuestas, sino sólo dos puntos de vistas para el
estudio del derecho.
o El derecho público es ius civitatis, es decir, derecho político y administrativo.

 No es posible determinar cuál de las dos áreas es superior a la otra, lo que si

debemos dejar en claro:
o Derecho Público: Existe superioridad del Estado respecto de los particulares.
o Derecho Privado: Persigue regular relaciones de los particulares entre sí.

2. FUNDAMENTO DE LA DISTINCIÓN

Dice relación con aquellas doctrinas que aceptan la distinción entre derecho público
y derecho privado, y que además procuran explicarla de algún modo:

a. Doctrinas que fundan la distinción en el interés:

 Derecho Privado: Se ampara y regula los intereses de los individuos
como particulares.
 Derecho Público: Protege y regula el interés general o común.
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b. Doctrinas que indican que siempre hay dificultades para distinguir los intereses
públicos de los particulares:
 Derecho Privado: Ampara y regula principalmente los intereses de los
individuos.
 Derecho Público: Protege y regula principalmente el interés general
o común

c. Doctrinas que fundan la distinción en el sujeto:

 Derecho Privado: Regula las relaciones jurídicas entre los
gobernados, es decir, sólo entre particulares.
 Derecho Público: Regula las relaciones entre los gobernantes y
gobernados, es decir, aquellas en las que interviene el Estado o
cualquiera de sus órganos.

3. NEGACIÓN DE LA DISTINCIÓN

Se refiere a aquellas doctrinas monistas sobre la materia, es decir, que niegan la

distinción entre derecho público y derecho privado.

a. Teoría Pura del derecho de Kelsen: Señala que la distinción carece de

base científica y sólo tiene un carácter ideológico, indicando que lo único
que hay detrás de ella, son los métodos de producción de las normas del
ordenamiento jurídico, esto sería:
 Derecho Privado: Existen métodos autónomos de producción del
derecho (actos jurídicos y contratos)
 Derecho Público: Existen métodos heterónomos de producción del
derecho (legislación, actos de la potestad reglamentaria, sentencias
de tribunales)

II. OTRAS DISTINCIONES

1. DERECHO INTERNO Y DERECHO EXTERNO

Además del ordenamiento jurídico de cada estado (derecho interno), existe también
el derecho externo o derecho internacional.

Ahora bien, respecto de este derecho internacional, ha surgido la interrogante de si

es o no auténtico derecho.

Ante esto, debemos primeramente mencionar, que el derecho internacional es

todavía un derecho poco evolucionado en tres aspectos:
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1. Falta de un legislador superior y común a los diversos Estados que dicte normas
internacionales.
2. Falta de organismos jurisdiccionales de carácter internacional que apliquen esas
normas
3. Ausencia de órganos ejecutivos que las hagan cumplir e impongan de manera
efectiva las correspondientes sanciones.

Kelsen, opina que el derecho internacional es derecho en el mismo sentido que el

derecho nacional, claro que, con el derecho de las sociedades primitivas, puesto que, si bien
tiene un carácter coactivo, no establece ningún órgano que lo haga cumplir correctamente.

Por otra parte, en cuanto a la relación entre el derecho nacional y el derecho

internacional, han surgido varias doctrinas:

1. Doctrinas dualistas: Son ordenamientos radicalmente diferentes, que deben

mantenerse así en cuanto a sus procesos de formación, fuentes de producción y
contenidos, lo que produce que las normas de derecho internacional no puedan ser
directamente obligatorias en el orden interno.

2. Doctrinas monistas: Forman un solo orden jurídico, en cuanto ambos reconocen un

mismo fundamento de validez.

3. Santiago Benadava: Ninguna de las dos teorías anteriores refleja completamente en

la práctica, la aplicación del derecho internacional en el plano interno.

2. DERECHO DE GENTES Y DERECHO SUPRANACIONAL

Según John Rawls del derecho de gentes es la concepción particular de la equidad y

la justicia que se aplica a los principios y las normas del derecho internacional y su práctica.
Esta equidad no es más que la extensión de los derechos nacionales, entendidas como lo
que se conoce como contrato social, pero en un segundo nivel, ya que en este caso el
contrato social es celebrado por los representantes de los pueblos liberales con otros
pueblos iguales situados en una posición original tras un apropiado velo de ignorancia.

 Posición original: Rawls imagina un estado e naturaleza previo a la sociedad, en la

que sujetos (libres, racionales e iguales) intentan ponerse de acuerdo en los
principios de justicia que serán instaurados para una vida en común, es decir, en
una sociedad real. Además, desconocen la posición que tendrán ellos mismos en
dicha sociedad real, es decir, solo se plantean y acuerdan en una posición original.

 Velo de ignorancia: Esto quiere decir, que dicha posición original está cubierta por
un velo de ignorancia, por una parte, esto es, que dicha sociedad, está no interferida
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por los intereses, y por otra, que los sujetos no conocen el tipo de sociedad en que
vivirán, las preferencias que defenderán en beneficio propio, los bienes o ventajas
que tendrán, lo que les permite establecer principios de justicia que no estén sujetos
a sus propias convicciones y objetivos particulares.

En función de los dos conceptos anteriores, Rawls se pregunta ¿cuáles serán los
principios de justicia que adoptarían estos sujetos en la posición originaria cubierta por ese
velo de ignorancia?, concluye que escogerían:

1º El principio de que toda persona tiene igual derecho al sistema más extenso de
libertades básicas iguales compatible con un sistema similar de libertades para todos.
2º Las desigualdades sociales y económicas se deben disponer de forma que sean
para el mayor beneficio de las personas desventajadas y que estén vinculadas a cargos y
posiciones abiertas a todas las personas bajo condiciones de igualdad real de
oportunidades.

 Más allá de estos principios, lo que interesa es mostrar cómo la

hipótesis de la posición originaria, no sólo es aplicable a nivel de una
sociedad nacional, sino que, por Estados a nivel de una organización
de sociedad mundial, vale decir, que la posición originaria de primer
nivel, es perfectamente extensible a un segundo nivel, estableciendo
lo que el autor denomina, Derecho de Gentes.

DERECHO DE GENTES, tal como se indicó anteriormente, en el sentido de orden

normativo regulador de la conducta humana, no es propiamente un derecho, sino una
concepción de la justicia que debe ser adoptada por la sociedad de los pueblos y a obrar
como guía de la política exterior de estos pueblos.

Aquellos que tiene sus propios gobiernos, que

independiente de ser liberales, democráticos o no,
deben ser decentes, esto es, que sus instituciones
básicas cumplan con ciertas condiciones específicas de
equidad y justicia y, por otra parte, que conduzcan a
sus ciudadanos a cumplir un derecho razonablemente
justo en la sociedad de os pueblos.

Rawls, se pregunta, ¿cuál es el contenido de ese derecho de gentes?, tiene dos:

1. Los grandes males de la historia humana, por ejemplo, persecución religiosa,

hambre, guerras injustas y genocidios, no deben afectar nuestra esperanza en el
futuro de nuestras sociedades como partes de una sociedad mundial.
2. Una vez que las peores formas de injusticia política sean eliminadas con políticas
sociales justas o al menos “decentes”, los grandes males desaparecerán.
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 Estas dos ideas son conocidas como Utopía Realista, es decir, que, si
bien se trata de un mundo todavía por alcanzar, es alcanzable.
 Por último, señala que es consciente de los múltiples horrores1 y
males que llena la historia humana a lo largo de su desarrollo, pero
hace hincapié en que no deben afectar la esperanza en el futuro de
nuestra sociedad como parte de una sociedad mundial de pueblos
liberales y decentes.

Estas ideas han impulsado una Justicia Penal Supranacional (ya no meramente
internacional), lo que ha quedado plasmado en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, el que en su Preámbulo declara tener conciencia de que todos los pueblos
están unidos por estrechos lazos y sus culturas configuran un patrimonio común, y que éste
mosaico puede romperse en cualquier momento, pues en este siglo, millones de niños,
mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y
conmueven profundamente la conciencia de la humanidad.

Cuando hablamos de Derecho Internacional y Derecho Nacional, estamos

haciéndolo de otro de los dualismos admitidos más comunes, sea en la práctica o en la
teoría, y que a diferentica de otros dualismos nadie lo pone en duda. En cuanto al Derecho
Internacional, este ha tenido un desarrollo notable en las últimas décadas, pero que sigue
siendo menos evolucionado que el Derecho Nacional, pues no cuenta con órganos que
produzcan normas con carácter general para todo el planeta.

Por su parte Bobbio, fundado en ideas de Kelsen, declara la idea de la supremacía

del derecho internacional sobre los derechos nacionales y, también, en la idea de formar
una suerte de Estado federal a escala mundial que, así como ha ocurrido ya con los Estados
nacionales, consiga algún día monopolizar el uso de la fuerza en el campo internacional. En
cuanto a la paz, Bobbio confía en lo que él denomina pacifismo institucional2, que es aquel
que apuesta a la meta de la paz confiando en el desarrollo supranacional de las actuales
instituciones internacionales3.

1
Señala el Holocausto causado por Hitler contra los judíos y la misa de Acción de Gracias de Pío V por la
masacre de San Bartolomé, cuando 15.000 protestantes franceses fueron asesinados por grupos
católicos.
2 Descarta las ideas de pacifismo instrumental (aquel que procura la paz a través de una intervención en

los medios, como, por ejemplo, propiciando el desarme o un mayor control en la producción, venta y
uso de armamento). Además, descarta el Pacifismo Ideológico (aquel que busca promover la templanza
entre los hombres a través de una invocación de valores, o por medio de la educación moral y cívica de
las personas.
3 La verdad es que estamos bastante lejos de lograr lo que propone Bobbio, incluso estamos muy por

debajo del Pacifismo Ideológico. Esto queda de manifiesto si pensamos que aún al año 2001 el presidente
W. Bush es capaz de declarar la guerra a Irak con un carácter “preventivo”, señalando que Irak tenía lazos
con Al Qaeda y en su poder armas de destrucción masiva (posteriormente quedó de manifiesto que
dichos argumentos no eran reales). A lo anterior hay que agregar que, frente a cámaras de televisión, el
presidente norteamericano indicó que debido a una “inspiración divina” decidió abandonar una taberna
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Pero si bien nos encontramos lejos de un Estado mundial, pareciera ser que la
tendencia -a largo plazo- es lo que propone Bobbio, un pacifismo cuya base sean
instituciones jurídicas supranacionales, es decir, un pacifismo que no sustituye las creencias
o lealtades nacionales por unas planetarias, sino que en realidad lo que hace es ampliar
dichas lealtades nacionales hacia el reconocimiento de la existencia de otras, planetarias 4.

En Chile, Gianni Vattimo plantea, cuando sostuve una conversación con Charles
Taylor en 2001, estaba convencido de que participar en la Unión Europea era un paso para
conseguir una ONI más democrática. Ahora, viendo lo que pasa con W. Bush, me doy cuenta
de que quizás es mejor, y también más realista, pensar en un mundo multipolar, puesto
que, si no hay balance de poder, cualquier orden mundial puede terminar siendo un orden
autoritario.

Finalmente, para resumir lo que señalan actualmente los autores, Joseph Stiglitz5, el
problema no es la globalización, en sí misma, sino la manera en que se ha gestionado

3. DERECHO GENERAL Y DERECHO PARTICULAR

Respecto de cómo se organiza políticamente un Estado, pueden existir normas que

valgan en todo su territorio, mientras que otras sólo valen en una parte de él.

a. DERECHO GENERAL: Rigen en todo el territorio nacional

b. DERECHO PARTICULAR: Rigen en un territorio acotado y determinado.

 Un ejemplo, serían los Estados Federales como Argentina y Estados Unidos, en los
que el derecho general del país se suma al derecho de cada estado federal.

4. LAS RAMAS DEL DERECHO INTERNO

Son los diversos ámbitos de regulación jurídica que, dotados de una relativa
autonomía dentro del respectivo ordenamiento jurídico, reciben una denominación propia
que los identifica y deferencia de los demás, por ejemplo, Derecho Penal, Derecho
Constitucional, Derecho civil, Derecho Procesal, Derecho del Trabajo, etc.

en Texas, dejar de beber y prepararse para ser presidente de su país y así salvar la democracia en el
mundo.
4 Juan Pablo II: “Nadie es extranjero”
5 Premio Nobel de Economía