SOBRE LA NATURALEZA DE LA TEORIA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE ALEJANDRO GuzMAn Brito Profesor titular de Derecho Romano Facultad de Derecho- Universidad de Chile J. Es comtin afirmar que los bienes éticos subyacentes en los mas importantes de los derechos del hombre han resultado scr una con quista de la época moderna, bien cn su formulacién tedrica por los juristas, politicos y filésofos dc la escuela del derecho natural racio- nalista, bien en su formulacién a través de declaraciones positivas de tales derechos; todo ello, empero, con antecedentes importantes cn Ja edad media y con fundamento ultimo en textos del Antiguo y del Nuevo Testamento. En todo caso, lo mas relevante es, se dice, el reconocimiento paulatino de estos bienes que han venido siendo co- mo descubiertos poco a poco, en una suerte de progreso de la con- ciencia ética de la humanidad'. A mi esta vision me parece simplificadora y distorsionadora de Ja realidad histérica. Es cierto que la formufacién de ciertos bie- nes éticos como dere-hos subjetivos, en primer lugar, y como derechos subjetivos inherentes al ser humano en cuanto tal, es moderna’, Eso, sin embargo. porque Ja idca misma de derecho subjetivo es moder na’ y, en consecucncia, moderna Ja idea de que pueda haber tales *Una orimera versién de este trabajo, con ef titulo de Aspecios histé- sieos de la teoria de los derechos det hombre fue mrerentada al v Congre- so de Derecho Natural celebrado en la Pontificia Universidad Catélica de Chile en enero de 1987. La ofrezco ahora‘ revisada, ampliada y con notas. *Por todos: Hitbner, Jorge Ivin, Panorama de los derechos humanos (Santineo, 1978). 31 ss. 2Villev, Michel, Le droit et les droits de Vhomme (Paris, 1988), 131 ss. *Villev. Michel. Estudios en iorno a Ia nocién de derecho subjetivo (Val- paraso 1976); también, Tora-Dikdion 1-n, en Critique de la pensée juridi que moderne (Paris, 1976). 19 ss. v 35 ss, Guzmén. Alejandro Para ta hi toria det derecho subjetivo, en Revista Chilena de Derecho 2 (1975) 1-2, 55 os. Reviera de Derecho Pibtice 7 ‘wal. 1987 (Nt, 41.42),derechos en la naturaleza humana. Este tema es de alto interés, pero no debe ser tratado aqui porque corresponde al més general del ori- gen de la nocién de derecho subjetivo como idea técnica, y del indi- vidualismo y subjetivismo juridicos como sustratos de esa nocién. Mi tesis es que el derecho, desde siempre, ha reconocido y protegido, por vias distintas, los bienes éticos que subyacen en los mas importantes de los que hoy Iamamos derechos humanos; y de que, en alguna medida, la formulacién moderna de éstos constituye una recepcién por el derecho de concepciones ideolégicas que no pierden su cardcter de tal, pese al armazén juridico con que se las ha revestido. 2, Comienzo por el primer aspecto de esta tesis y para ello me valdré de algunos ejemplos de relieve que la ilustran. a) El derecho a Ia vida, sin duda, se presenta como el més fundamental de Jos derechos humanos‘, Pero es claro que hasta hace algunos siglos ningtm derecho ni ningin jurista hablaban de un de- recho a la vida inherente a todo hombre, por Ja razdn antes indica- da de que la nocién de derecho subjetivo era desconocida. Sin em- bargo no puedo recordar ningun ejemplo de derecho antiguo o pos- terior en e! cual la vida humana no haya estado protegida, esto es, én que no se haya sancionado el homicidio. Los ejemplos mds bien son contrarios, pues en esta materia la historia juridica nos muestra en las épocas més arcaicas una tendencia a morigerar la pena del homicidio y de 1as lesiones corporales: la Uamada “ley del talién”, por ejemplo, es un claro progreso en tal sentido, ya que representa la introducci6n de una cierta proporcionalidad entre delito y san- cidn, frente a una actitud de reaccién desmesurada o exagerada de la victima o de los parientes de 1a victima, por la lesién o muerte de ésta. Ni siquiera él mundo antiguo, que conocié ta esclavitud en forma més extendida y amplia que la edad media y las épocas mo- derma y contemporinea, aceptaba el homicidio de esclavos. En efecto, que se hubiera reconocido el poder del amo de dar muerte a un siervo no significaba una autorizacién para proce- der arbitrariamente, pues se trataba del reconocimiento al amo de ‘Declaracién universal de los derechos del hombre, art. 3; Declaracién emericana sobre derechos humanos, art. 4 N° 1; Convencidn de salvaguar- dia de tos derechos del hombre y de las libertades fundementales. art. 2. 78una potestad de orden politico’; ésta, por lo demds, se extendia a todo el grupo familiar (derecho de vida y muerte: ius vitee ac ne cisque), y no slo a ios esclavos. Dicha potestad contenia una facul- tad punitiva respecto de las faltas cometidas por los miembros del grupo, que podia Iegar hasta Ia imposicién de la muerte, tal cual sucede hoy en el orden de los estados respecto de los habitantes de su territorio. Ahora bien, el ejercicio de ese poder punitive de na- turaleza politica, igual que ahora, estaba entonces sometido a regu- Jaciones de cardcter consuetudinario (o sea juridico) social, moral y hasta religioso, que limitaban la arbitrariedad*’. De este modo, no es correcto afirmar que un amo podia matar a su esclavo: lo propio es decir que un amo estaba autorizado para imponer Ja pena capital a sus esclavos, en el marco del cardcter politico de la potestad sobre los siervos. Es verdad que la esclavitud dentro del mundo antiguo, en los ultimos dos siglos antes de Cristo, Iegé a Hmites de inhuma- nidad apenas sobrepasados por los extremos que tocd la esclavitud negra en el siglo xrx, Fue aquel un fenémeno de degeneracién del sentido que tenfa la esclavitud en sus orfgenes, en parte motivado por el exceso de siervos como consecuencia de Ja conquista romana, que puso término al contacto cotidiano y familiar entre amo y escla- "El cardcter politico de la potestad sobre Jos siervos es subrayado por Aristételes, Polit. 1, 1 y 2. "No se discute para el mds antiguo derecho romano Ja existencia de un Namado juicio doméstica (iudicium domesticum) del padre de familia ase- sorado por sus parierites y amigos mds cercanos, respecto de las faltas co- metidas por los descendientes sometidos a Ia patria potestad y Ia mujer bajo potestad marital. Mas discutida es la extensién de tal juicio 2 los es clavos. En favor de la tesis afirmativa tenemos a Plutarco. Cato maior 21: “Cuando algunos (esclavos) ejecutaban una accién que se tuviese por me- recedora de muerte, si por tal la juzgaban todos los demds esclavos, (Ca- tén) determinaba que aquél muriese”. Evidentemente no es que la cos tumbre prescribiese Ia formacién de esta especie de tribunal de esclavos; Ja jurisdiccién capital pertenecia al amo y Ia especialidad introducida por Catén consistié en esa suerte de delegacién en los dems esclavos. Por lo demds, cl amo cstaba sometido a Ia vigilancia del censor, custodio de la moral y las buenas costumbres, segiin nos informa Dién, Ant. rom. 20. 18,3: “No creyendo ellos (los censores) que conviniera que el amo fuese cruel ‘en injligir castigos a sus siervos...” Sobre todo esto Polay. Elemér, Das regimen morum des Zensors und die sogenannte Hausgerichtsbarkeit, en Studi in onore di Edoardo Volterra (Milano. 1969) i, 263, ss. En la época imperial el esclavo podia quejarse ante €} praefecius urbi, como nos lo ex: plica Digesto 1, 12, 1, 8 79