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LUIS DE LA HIDALGA

TT.ORIA
CONSTITTJCIONAL

EDITORIAL PORRUA
AV. REPÚBLICA ARGENTINA, 15
MÉXICO. 2OO7
Derechos reseryados O 2007, por
Luis nt LA HrDAlcA

Las características de esta edición son propiedad de


EDITORIAL PORRÚA, S.A. dC C.V 8
-
Av. República Argentina, 15, 06020 México, D.F.

Queda hecho el depósito que marca la ley

rsBN 970-07-7096-6

IMPRESo ¡N nÉx¡co
PRINTE.I) IN MF]XICO
|EORÍA CONSTITUCIONAL I I

ramas del conocimiento, como las disciplinas científicas, la eco-


nomía, las matemáticas, y en fin, por ser cúspide del Derecho su
lelación con las ciencias es genérica y de creciente impoltancia
t'n l¿r medida de los avances científicos y tecnológicos, porque
para la normatividad de estas disciplinas se exige la presencia
clcl Derecho c<lnstitucional, por ser el l)ereclto primario y como
hemos alirmaclo de él emanan todos las demás.

II. CoNsrrnrcróN
A. Conceltto

EI concepto de Constitución que en sí mismo encierr-a Lrna arn-


plia gama de significados, debemos entenderlo para nuestro objeto,
en el sentido jurídico, y en términos generales como el conjunto
de principios establecidos por un Estado para su organización y
funcionamiento interno y la manera de ser político y social del
mismo. Es por tanto la ley reguladora de la actividad estatal en su
relación con la sociedad que lo con{brma, y por ser la más elevada
de las normas jur-ídicas se le denomina también como Ley de Leyes,
Nonna Fundamental o Suprema, porque dada su calidad normativa
procul-a por el equilibrio de las fuerzas del poder público en bene-
ficio del pueblo. En relación a estas diversas denominaciones Carl
Scltmitt expresa:
1. En un sentido general se llaman leyes fundamentales todas
las leyes o disposiciones de singular importancia política para las
pelsonas o grupos políticamente influyentes en un momento dado.
Schntitt hace una diferenciación entre Constitución y leyes constitu-
cionales, como se verá más adelante.
2. Ley Fundamental es una norma a,bsoh¿tntnente inaiolable.
3. Por su posible reformabilidad o quebranto, realizada sólo
bajo supuestos y ciertas dificultades, también es relatiaamen,te inu,ul,-
nertúle.
4. A su vez es el último principio unitario de la unidad política
y de la ordenación de conjunto.
5. Ley Fundamental es cualquier principio particular de la or-
ganización del Estado, como los Derechos fundamentales, la división
de poderes, el principio de representación ...
6. fámbién es la norma última para un sistema de imputacio-
nes not'mativas.
7. Asimismo Ley Fundamental es toda regulación orgánica de
competencia y procedimiento para las actividades estatales política-
t2 LUIS DE I-A, I.IID1\LGA

mente más importantes, y también en una Federación, la delirnitación


de los derechos de ésta respecto a los de los estados miembros.
8. Ley F'undamental es toda limitación normada de las facultades
o actividades estatales.
9. Por último l-ey !'undamental es la constitución en sentido
positivo, de donde la llamada l,ey Fundamental no riene por con-
tenido esencial una normación legal, sino la decisión porítica.
Estos plincipios de carl schrzifl justiñcan plenamente el nonrbrar
a -la constitución, como se ha dicño anteriór'mente, como Nor.rna
de Normas y Ley Fundamental ...
Ahora bien si la constitución contiene la estn¡ctura social de
una colectividad, r'eglamenta las decisiones jurídicas y políticas fun-
d.amentales, y pol'ende determina la prop"ia fisonomía del Estado
rigiendo sus. destinos en uso de su sobéranía, sólo puede ser creacla
por.el qroqig pueblo, toda vez la soberanía radicá, per-renece y es
originalia del pueblo, y consecuentemenre es el podér r,rp..-ó d.
la sociedad, rnisma que en todo tiempo puede cambiar;^arterar o
modificar su forma de Estado y de góbierno, en los términos es-
tablecidos en la propia constitución, iomo garantía absoluta de su
potestad soberana.
, Porotra-parte, el orden constitucional contenido en la Ley Rrn-
damental, debe estar subordinado al Derccho, de ahí la afirmación
de que un Estado al contar con una constitución, es un Estado de
Derecho,
-y
por tanro sólo puede darse en un régimen democrático.
La democracia en orden a su soberanía eJ el gobierno, y la
ejerce el^pue.blo por medio de sus repl€senta't.s-qui.nes réali-
zan sus funciones a nombre de ese pueblo, y llevah su \¡oz, su
sentir y su voluntad a los poderes del Estadb a fin de obtener
los provechos- y beneficios que le corresponden, el respeto a sus
derechos fundamentales con-la caracterís^tica de ser inalienables e
imprescriptibles-y-por-ranto la aceptación tácita de las respuestas inhe-
I€lltes, clesprendidas del cumplimiento de las obligaciones en relación
al Estado y los integranres dé la sociedad a la cuál perrenece.
El f,rn de una constitución, en sí mismo consiáerado, es cleal-
y organizar los poderes públicos supremos, la limitación de sus
competencias con objeto de evitar los abusos de poder; y el estable-
cimiento de las bases de relación y respeto mutuó entre sí, respecto
al Estado y a los integrantes de esa colectividad. por ello mismo la
constitución concede libertades al individuo y determina, enumera
y expresa sus derechos fundamentales para evitar ser conculcados
por el Estado, tanto en lo personal, como con los demás, lo cual
equivale al derecho de toda-persona fiente al Estado.
TEORÍA CONSTITI,JCIONAL l3

La formación del constitucionalismo se entiende por ser el


fundamento esencial para instituir un régimen de relación entre
los componentes de una sociedad y sus gobernantes, y corresponde
prccisamente al poder público establecer el equilibrio por medio del
dictado de las normas secundarias necesarias, sin poder contravenir
éstas las disposiciones contenidas en la Constitución. Por tanto, en
un gobierno constitucional el Estado es una organización en la cual
el poder público armoniza el orden y la libertad de esa sociedad,
pol medio de la expedición de normas jurídicas propias y adecuadas
conforme a sus tradiciones, costumbres e idiosincrasia.

B. Diferentes Significados de Corntitueión


Paolo Biscarett, en su obra Derecho Con,stitucion,a/, establece dentro
de la técnica jurídica, la existencia de cinco diferentes significados
del término Constitución: Institucional, sustancial, material, instru-
mental e histórica:

1. IrLstitucional:
En este sentido la Constitución tiene un significado de status, de
estructura esencial de un ente u organismo en términos generales.
De ahí, por extensión, puede hablarse de la Constitución como un
ordenamiento jurídico en razón a su pr"opia estmctura, integrada por
el conjunto de sus instituciones y, por lo mismo, puede ser constitu-
ción de una colonia, de un municipio o del propio Estado.

2. Sustanci"nL o Fonnal:
Cuando ese ordenamiento jurídico sólo es en su aspecto nor-
mativo, o sea de su propia sustancia, se considera como constitución
sustancial al conjunto de normas jurídicas integrantes de su propio
ordenamiento en sentido formal, que pueden ser escritas o no es-
critas, pero por el hecho de ser normas jurídicas contenidas en la
propia Constitución obtienen su tutela jurídica y lo son formalmente,
aunque materialmente no lo sean.

3. Material:
Aquí por el contrario, no importa la forma de su integración,
sino la esencia.iurÍdica constitucional de las mismas, emanadas por
medio de órganos legislativos específicos, como lo es el Poder Cons-
tituyente, o por otros de la misma naturaleza.
t4 LUIS DE 11\ HIDALGA

4. Instrun¿ental:
Nuestro autor gráficamente distingue este significado expre-
sando el uso de la C mayírscula al referirse a la Constitución, y
le llarna así por derivarse del latín stnnnen,tum cuyo significado es
documento legal, queriendo subrayar con ello el hecho de tr-atarse
del acto fundamental de formulación de las normas materialmente
constitucionales.

5. Histórico:
Es un sentido superado en la actualidad que responde a la pri-
mera mitad del siglo XIX cuando se difundieron las Constiruciones
escritas anteriores al liberalismo político.

III. CoNcnFrros coNSTrrucroNALES


uno de los más importantes estudiosos de la
Ca,rl Scl¿n¿ill es
Teoría Constitucional, y qurzá quien con mayor profundidad haya
estudiado los conceptos constitucionales y por ello obviamente lo
seguimos. Afirma nuestro autor que esta es una ralna especial de
la Teoría del Derecho Público, estudiada por algunos como parte
del Derecho Político y por otros denrro de la Teoría General del
Estado. Al respecto consider-a la existencia de cuatro conceptos
fundamentales para entender el término Constitución en su cabal
signihcado: absoluto, relativo, positivo e ideal, cuya esencia es la
siguiente:

A. Concepto Absohtto

En este sentido Schmitt, en una acepción general, afirma que


todo tiene una constitución, ya sea individuo, asociación, objeto,
establecimiento ... pero al referirlo al Estado, a la Constitución del
Estado en sentido absoluto lo considera como la unidad política de
un pueblo, como forma especial y concreta de la existencia estatal,
significación de la síntesis total de la unidad y ordenación política,
cuyo contenido ofrece un todo.
Asimismo entiende por Constitución, una serie de leyes de cier-to
tipo, pero cuando se confunden los términos de Constitución y Ley
Constitucional, se convierte en concepto relativo al no afectar a su
todo, a una ordenación, o a una unidad, sino sólo a alguna, varias,
o muchas prescripciones legales de cierto tipo.
TEORÍA C]ONSTITTICIONAI- l5

Por ello la Constitución en sentido absoluro puede signilicarse


como la concrcta manera de ser, r'esultante de cualquier unidad
política existente, de lo cual se desprenden tres significados:

I. La Constittrción cotno situ,ación, total,


En este sentido esa situación total es de la unidad de una or-
denación concreta, de conjunto, de unidad política y social de un
determinado Estado
Cuando es así, el término Estado no designa un sistema o Llna
serie de plescripciones jurídicas y normas con aneglo a las cuales
se rija la formación de la voluntad estatal y el ejercicio de la acti-
vidad del Estado, y por tanto no se establece una ordenación, sino
un Estado en particulu., po. ejemplo Francia, Alemania ... en su
concreta existencia política.
En este caso el Estado ¿s la Constitución como status de unidad
y ordenación, y por tanto el Estado dejaría de existir sin sr¿ Cons-
titución, y es así como algunos filósofos griegos, como Añstóteles, le
otolgan el sentido al término Constitución. De ser así al conformarse
una nueva Constitución surge un nuevo y diferente Estado, porque
la Constitución es el alma del Estadq lo es todo.
Jel.l,in.eh, no obstante ser un extraordinario teórico del Estado,
al considerar a la Constitución como una ordenación según la cual
se forma la voluntad del Estado, cae en un enor, porque confunde
una ordenación real, presente, con una norma, conforme a la cual
funciona algo legal y debidamente.

2. La Constitución corno lnú,nera especial rJe ordenación, política


y social
_ tq"i el significado de Constitución es concreto en la supla y
subordinación. Es la forma especial de dominio de afectación acada
Estado v no puede separarse de él v. gr.: monarquía, democracia
... o sea su forma de gobierno es el status, no lo normativo por
lo tanto también aquí al Estado corresponde ser una monarquía,
una democracia ... y no tan solo tiene una Constitución monárqui-
ca, democrática... La Constitución es, en este caso, "la forrna-de
las formas".

3. La Con,sti.tución conto princilti.o del, deaenh' dinámico


El Estado tiene un desarrollo dinámico, surgiendo siempre de
nuevo con diversas y diferentes tendencias, intereses y opiniones.
l6 LUIS DE I.A. I{IDALGA

Ese criterio del dinamismo cae dentro de la esfera del ser, con la
característica de ser evolutivo, y del existir, aunque todavía no se
convierte en regla o norma, sino como principio activo del proceso
dinámico de energías eficaces, no de prescripciones normativas
Al respecto Larenzo Von Stein,, al referirse a las constituciones
francesas derivadas de la Revolución de 1789 iniciadas por Napoleón,
que son verdaderas constituciones del Estado y no ordenaciones del
Estado, expresa el sentido dialéctico ofrecido por Tbmás de Aqú,no
al subrayar primero la participación activa de todos los ciudadanos
en la formación de la voluntad del Estado, o sea la Constitución
del Estado y la libre formación, y segundo, la forma de gobierno
y dominación, o sea la ordenación del Estado propiamente dicho,
como la ejecución orgánica de la voluntad así formada.
Ahora bien, Schmiff considera dentro del concepto absoluto de
Constitución, la regulación legal fundamental, llamándolo sistema
de normas supremas y últimas, lo cual no es otra cosa sino la Cons-
titución considerada como norma de normas.
En este sentido la Constitución se aparta de la actuación del ser; y
no es tampoco un desarrollo dinámico, sino una nornación, un deber
seq sin carácter particular porque es nonna total del Estado, y todas
las demás norrnas deberán estar enmarcadas en esta l.ey de Leyes, en
esta Norna Suprema, convirtiéndose así el Estado en una ordenación
jurídica descansada en la Constitución como Norma Fundamental, siendo
a la vez Unidad y Totalidad, y es Constin¡ción del Estado simplemente
por ser tratado el propio Estado como un deber ser norrnativo, y por
lo mismo puede considerársele como Constitución soberana.
En síntesis, el concepto absoluto considera a una Consti-
tución válida cuando ésta emana de un Poder, llamado Poder
Constituyente, y es establecida por su voluntad, siendo el Ser el
origen del Deber Ser, su fuerza radica en su propia existencia,
bajo tres principios:
a. La Constitución como la situación concreta de conjunto de
la unidad política y ordenación social de un Estado deter-minado.
b. La Constitución como una manera especial de ordenación po-
lítica y social, como forma de gobierno, o sea, forma de fbrmas.
c. La Constitución en su sentido normativo: Norma de Normas.

B.Concepto Relatiuo. Itt, Constitu¡ihn como una phralidad


de leyes partiarl.a,res
En este sentido, el concepto relativo de la Constitución tiene
tres significados:
TEORÍA CONSTITLICIONAL T7

l. Descomposición de la Constitución en leyes constitucionales.


Carl Schmitf, en este caso, conrempla la pérdida de la distinción
objetiva y de contenido de la propia ionstirüción y la formación de
leyes constitucionales, pero cón ii'ualdad for-mal únu y otr-as, o sea
la constitución es unidad en tantó las leyes constiruciónales forman
una pluralidad, pero ambas cuentan con el mismo sentido formal.
2. La Constitución escrita.
En ocasiones el sentido relativo lo ofrece la forma de Consti-
tución escrita, pero p.ara ello_ no bas? el simple hecho de estampar
sus conceptos, sino la justificación histórica de estos tanto en su
contenido como en el significado, y sea posible una demostrabilidad
y estabilidad del _ó{gano competenre, mediante un procedimienro
que le otorgue validez como el de ser convenida.
De conformidad con la doctrina de Femando Lasalle debe existir
un pacto-entre pueblo y monarca y ya aprobado éste debe pr-ocederse
por.vía le^gislativa .a darle forma, sulgiendo así válidaménte la ley
escrita o Constitución escrita, como añtítesis de las normas consue-
tudinarias. For tanto la Constitución escrita contiene el concepto de
cooperaciól por parte del pueblo, p-ero el verdadero sentir de ser
escrita consiste en Ia consideración de tratarse de una ley per.o de
categoría especial, como ocurrió en las colonias de Norteámérica al
separarse de Inglaterra y convertir las Cartas expedidas por la Co-
rona inglesa en Constituciones, no en leyes constitucionalés aisladas,
sino codificadas para dictarse una Constitución escrita.
3. Dificultad para proceder a reformas, como caracter-ística
formal de la Constirucióñ.
. Este concepto relativo tiene como fundamento esencial, poder
establecer un procedimiento de carácter específico en las leyes cons-
titucionales, o en la Constitución, para pbder ser reformádas con
el fin de dotarles duración y estabilidad, aumentando con ello su
fuerza legal, y surge porque'en algunos casos se pueden modificar
todas las prescripciones legales medliante procedimientos legislativos
ordinarios, sin concederles protección espécial en su reformábilidad,
sin hacer distinción entre léyes comunes-, leyes constitucionales y la
propia Constitución.
En síntesis, el concepto relativo considera a la Constitución como
una pluralidad de leyes-particulares, bajo rres principios:
a. Descomposición de la Constitutión en una -serie de leyes
constitucionales.
b. Constitución escrita
c. Reforma dificultada como cat.acrer-ística formal de la ley
constitucional
r8 TIJIS DE I-A. I{IDAI-GA

C. Concepto Positiuo. La Con,stitttci.ón conrc decisión, de conju,n,to sobre


ntodo y forrna de unidad jurídica.

En el concepto positivo Carl, Schmitf observa la posibilidad de


analizar la Constitución desde dos ángulos diferentes: positivo absoluto
y positivo relativo. El primero está dado por las normas integrantes
de la Constitución y por tanto determinan la manera de ser del Es-
tado. El segundo lo constituyen todas aquellas leyes incluidas por el
legislador en la Constitución por creerlo así conveniente, Pero estima
la necesidad de no confundir cuando se trata de una Constitución
y cuando es una ley constitucional, porque no es válido considerar
como leyes constitucionales las surgidas de la descomposición de una
Constitución en una serie de nonnas, y determinarlas constitucionales
por guardar ciertas características exter-nas, y aun por la dificultad
de sus reformas, para cuyo efecto establece:
l. La Constitución surge como un acto del Poder Constituyente,
con decisión consciente de la unidad política adoptada por propia
voluntad par-a darse una Constitución, en tanto las leyes constitu-
cionales cobran validez porque emanan de ese presupuesto llamado
Constitución, pero siempre con una decisión política previa, una t'azón
para su existencia y un órgano competente que la haga nacer, le de
integridad, seguridad y su derivación de una Constitución.
2. La Constitución como decisión política del titular del Poder-
Constituyente, es decir, el pueblo mismo en la democracia, o el so-
berano en las monarquías formales, incorpora en ellas ciertas cues-
tiones básicas, como puede ser la reformabilidad de la Constitución,
la intangibilidad de la parte dogmática, los derechos fundamentales,
Protesta o juramento..'.
3. Por su parte en las leyes constitucionales las reformas pueden
realizarse por conducto del órgano legislativo ordinario, en todos
sus conceptos.
En síntesis: el concepto positivo de la Constitución como deci-
sión de conjunto sobre modo y forma de la unidad política, observa
tres puntos fundamentales:
1. La Constitución como acto de Poder Constituyente.
2. La Constitución como decisión política, incluyendo:
a. Decisiones fundamentales.
b. Significación práctica de la división entre Constitución y
ley constitucional
c. Reforma constitucional.
d. Intangibilidad de la Constitución.
e. Derechos Fundamentales, y
TEORI¡\ CONSTIT'UCION¡\I. l9

f. Conflictos corrstitucionales.
El car'hcter cornpromisario de la Constitución, tanto del Com-
promiso auténtico como del seudocornprorniso

D. Conceltto [deal
El concepto ideal de Constitución responde a cieltos aspectos de
su contenido otorgándole un sentido distintivo, sin ernbargo es difícil
concebir una unidad ideal por la pluralicl:rd cle conce¡rtos icleales,
y las lazones de orden político no iguales en la lucha cle partidos
políticos, cu)'os postulados podrán difelir en fonna sustancial, por
tanto, uno de ellos, cuyos ideales no se encucntran contenidos en
la Constitución, puede negarle validez.
Pero aunque sea cierta la dificultad clue entraña rlo por ello cleja
de ser válido este concepto ideal, corno por ejernplo en cluutto a
la libertad, cler-echos, olden público, seguridad ... porque rienen un
contenido concreto cn sí nrismo considelado i, sus diferenr:ias son
cle acuerdo al sentido otorgado a cada una de cllas por el [,stado.
Ahor-a bien, no obst¿rnte lo antcrior, Ca,rl. Schnill conlicre dentlo
del conccpto ideal de Constitución en los Estados de Derccho, tres
significados básicos:
l. La Constitución como un sisterna de garantía de libeltacl, se
divicle en constituciones liberales y no liberales, b¿rsado en el con-
cepto de lv-Iontesqrtieu: "IJnas constituciones tienen colno ohjcto v fin
inmediato, la gloria del Estado, y otl'as las de libeltacl política de los
ciudadanos, sin embargo estos dos cliterios son igualmentc legítimos
y valiosos para la vida política del Estado, y para su política extelior'. y
en fot'ma principal para slr propia legislación constil.ucional"
2. L¿r Constitución en cuyo contenido se establezca la división
de poder-es, determinada así clesde el siglo XVIII, por ser el plin-
ci¡rio ueneral de libertad individual y garantía orgánica conrra el
abuso de poder.
3. La Constitución conlo documento escrito. es inicialmente un
pacto entl'e gobel'nantes y la rdpresentación popular', pelo tl'ans[or-
rnado en una ley constitucional, no a la lnanera de las car-tas clel
rnedievo entle el Príncipe y sus vasallos, colllo convcnios bilaterales,
concediendo plivilegios y por ende conrraprcstaciones. pol'que son
principios diferentes a las constituciones modelnas, elr el sentido
clc decisión política total.
En síntesis: El concepto ideal de la Constitución cs llam¿rdo así
con un sentido distintivo y a causa de un cierto conrenido, bajo los
siguientes supuestos:
20 T,UIS DE LA TIIDALGA

l. Pluralidad de conceptos ideales, principalmenre el de libertad.


?. El concepto ideal de la Constitución del Estado burgués de
I)erecho.
3. Los dos elementos cle las constituciones modernas:
..3. Los- Frincipios del Estado de Derecho para la protección
de la libertad burguesa frenre al Estado.
b. El elemento político del cual ha de deducirse la forma de
gobierno: monarquía, aristocracia o democracia, o un status mixto.

IV CoNTnNIDo Y FoRMAS DE CoNSTITUCIÓN


A. Contenido
En cu¿rnto al contenido de la Clonstitución son dos las formas
colno debe obselarse:
l. En relación a la parte dogmática y la parte orgánica, y
2. En el sentido formal y material

l. Pa,rte dognática y parte orgá,nica


Felipe Tbna Rantírez en su Texto Dereclto Constitttcional, Mexicano
explc'sa que el rnaestlo Adolfo Posada, a quien se debe la división
del contenido de una Constitución en dos partes, la dogmática y
la orgárrica tal y como aparece en su obra Ti:atudo de Dereclto polític'o
publicado en Madrid en 1935, considera por parre dogmática la
r-eferida a los der-echos fundamentales del- hombre, deñominados
en forma diferente según la legislación de cada Estaclo, pero en
sunra son los derivados de la Decktración de los Derecltos dt:[ Hornbrc
y el ciudad&no como producto genuino de la Revolución Fl'ancesa,
incorporados posteriormente a la car-ta constitutiva de la organi-
zación de las Naciones Unidas, ONU, en 1g48, y caralogado*s en
a-lgunas constituciones como Garantías Individuales y en otrarén forma
djfgt'en1e, pero todas confolmes en que deben ser respetados por
el Estado por igual.
Por consiguiente en la parte dogrnática se establecc la liberrad
del individuo y se incorporán ciertoi dercchos individuales en clos
formas:
a. Los de libertad ilimitada peltenecientes al indivicluo cn,fonna
aislada, llamados derechos absolutos como son los de liber-tad de
pensanriento ... limitados para el Estado quien no pucdc
-totalmente
restringirlos en ninguna forma.
b. Los derechos del individuo rclacionados con los demás, por
sel' parte del todo social o colectivo, como Ia libertad de cuito,
]'EORIA CONSTITTICIONAI 2t

prensa ... porque solt los otorgados por el Estado con or-denación
y limitaciones en su ejercicio.
, .L,a parte complernentaria de la anterior es la denominada or.-
gárrica que, como su nombre lo indica, corlesponde la organización
intcrna del Poder Público, con objero de legrilar la fonnaiión de la
voluntad cstatal y por lo mismo contiene las obligacioncs de hacer.,
clotírnd^olo dc. competencias a fin dt: cviftu. abusós de poder, para
cuyo efecto y en forma ¡:rincipal, se establece el sisrcma de diviiión
de p^oderes, así como otros preéepros, como cl clc la rcspousabilidacl de
los funciorrarios integlantes de los podercs públicos.

2. Sentirlo fonrm,l y ntuterial

De conformidad con Ha,m Kelset?, pol. Constitución en senticlo


fonnal, de su forma, es el documento iolemne así llamado porque
establcce un conjunto de preceptos, cuya r.eforlna está sujeta at pr.o-
cedimiento contenido en la plopia constitución. En ocasiónes cierras
lrotmas son elev¿rdas a rango constitucional aún siendo intrínsecanren-
te correspondientes a la legislación ordinaLia, con objero de evitar
esa misrna lacilidad p¿u'a su r"efbrmabiliclad, y con ello garurtizar,
aunque sca en cierta medida, su permanencia constitucional.
I-a teoría dcl Derecho constitucional, nos dicc el propio Kelsen,
considera como sentido material, segírn slr mntel'ia, la parte fonnada
por los preceptos destinados a regular la creación de nor.mas gene-
rales, plincipalmente leyes, en tanto en la teoría política el seátido
m¿rterial no solamente contiene lo anterior, sino- a ello se slrman
toclas las normas necesarias para r-egular la creación y colnpetencia
dc los oüos dos poderes, el Ejecutivo y el.fudicial.
I)e esta integración parre .lellinek para incluir en el sentido
materí¿rl de la constitución "los principios juríclicos p¿u'a designar-
a los órganos supl'emos del listado, los modos de su cr-eac-ión,
sus relaciones mutuas, la fijación de su círculo de acción, y por
último, l¿r situación de cada uno de ellos respecto del podér.'del
[']stado. "
Dentlo del concepto mate¡'ial de la constitución existe la
llamada super"estructura, cuyo contenido lo integran los derechos
individuales de los poderes de la federación y de los esrados, como
pu_eden ser los conceptos de soberanía popular', forma de Estado
y fo'ma de gobierno, supremacía consritucional e inviolabilidacl,
todo ello basado en la imposibilidad de poder ser incluidos en la
parte dogmática colno tampoco en la olgánica, porque carecen cle
todo rasgo czrracterístico del sistema constitucional. ^
22 LUIS DE LA HIDALGA

[J. Forutas de Constitt.rción

l. y Flexibl,e
Según nt. refortnabilidad se diaide en Rígick
Se debe entender por Constitución rígida a aquella que para
set' reformada o adicionada se rcquiere de un procedimiento espe-
cial, o un órgano específico para realizarlas creado por la propia
Constitución dentro de sus preceptos, es decir, la Constitución no
puede ser reformada por los órganos legislativos ordinar-ios, porque
es intangible, y sólo un órgano especial creado por el rnismo Cons-
tituyente puede modificarla.
Por su parte se denorninan flexibles aquellas cuya formación
se va realizando históricamente, constituidas de partes con una lol--
mación distinta ligándose unas a otras a través del tiempo, y pol'
tanto no requieren de un órgano especial para ser reformadas, como
etr la Gran Bretaña, cuyo Parlamento siendo legislativo ordinario, en
ciet'tos casos puede hacer refonnas asumiendo el car'ácter de Poder'
Constituyente, y por ello mismo su Constitución es flexible. Pc'¡r'tanto
el carácter de flexibilidad lo da el hecho de no requerir pala sus
reforrnas medios distintos de los legislativos ordinarios, e incluso el
poder ir adaptándose a las necesidades cotidianas.
llmpero sea Ia Constitución rígida o flexible en todas formas
t-equiere sel modificada por la dinámica del f)erecho y del pr-opio
Estado, toda vez considerada la imposibiliclad de ser estático, en
virtud de que se quedaría al rnargen de los avances naturales cien-
tíficos y técnicos, de toda sociedad en movimiento.

2. \egú'n xt forrna ju,rídica, puede ser escritct o t¿o escritct

Las constituciones escritas o codificadas son aquellas surgiclas


en un momento histórico dado, por medio de un Congleso Consti-
tuyente, o sea, un conjunto de representantes populares, diputados
constituyentes, a quienes el pueblo les otolga el podel de dictar'
una Constitución para regir sus destinos, cuyo cumplimiento obliga
tanto al Estado corno a los par-ticularcs.
Por rcgla general las constituciones escritas y rígidas aseguran
una forma de gobierno y garantizan la liber-tad, pero a la vez detie-
uen el progreso de los pueblos, cuando su rigiclez es extrema.
Por su parte las constituciones no escritas o dispersas se forman
hist<iricamente por conceptos a trar'és de l:r costurnbre, vinculándo-
se unos a otros con la misrna obligatoriedad de las constituciorres
escritas, y aunque no dan plena seguridad son progl'esistas, y sin
ducla los conceptos de costumbre y tradición, se van arraigando
TEORíA, CONSTITUCIONAL 23

sólidarnente en los. pueblos y difícilmenre cambian su exprcsión.


9"T" caso típico de constitución no escrira y flexible se iiene la
inglesa, peldurable por siglos.
cabe afirmar, como lo expresa el gran jurista Mario de Ia cueaa,
el hecho de llamar constituciónes moáernás a parrir de la Mexica-
"o .dg 1917, porque contienen orra serie de principios de carácrer
social, conformadores del Derecho Social. oe ihi párte el eminente
jurista Radbn¿ch quien sostiene el criterio del carácter doble de las
constituciones modernas, una es la constitución político-formal y la
otra corresponde a la Constirución político-social. Esta última incluye
todos los nuevos principios para pérmitil al Esrado inter-t¿enir tanio
en los problernas familiares o educativos, como en los asuntos de
carácter económico.
Acorde a lo anterior Guraich.,jurista l-uso, sostiene ser uno solo
el Derecho, pero también se puede diferencial entre el de carácter
individualista y el de corte social. El primero se cenrl'a en el indi'i-
cluo fündamentalmente, en tanto el ségundo lo hace a las cuestiones
colectivas, y en tanto las Constitucionés del pasado fueron de corte
individualista, las actuales son de carácter sócial.
Al respecto el maestro Mario de la Cueua, al reflexionar sobrc
estas expresiones le surgen dos interrogantes, derivándose de ello
una nueva polémica: icuándo el Estado dejó de ser el especrador
que contemplaba el drama y la comedia del mundo y se convirtió
en p€rsonaje central de ese drama y de esa comedia? iCónto se
regularon las actividades del Estado?. El propio de la ctteua se res-
ponde diciendo: El contenido nuevo de-las constituciones quiere
ser la síntesis de esros dos principios, la idea de libertad iñaiui-
dual y la propia actividad del Estado, corno sólo una condición
para la realización de la libertad del individuo, de la libertad
humana, todo lo cual es una decisión política fundamental, y así
es incluida en las Constituciones Modernas, como puede sér la
participación del Estado en la vida económica de lós individuos
y de la sociedad.
Los deberes del Estado, según rJe La, Cu.eu¿, son una garantía
para los antiguos derechos del hombre. Ahora se piensi que el
f)erecho no sólo es el conjunto de norrnas que asegul'an la cbexis-
tencia del hombre, sino además, lo sostiené y ayuda a continuar
hacia adelante.
El constitucionalismo es una de las manifestaciones de la de-
mocracia y de la libertad, por ello una constitución solamenre es
posible en un Estado democr'ático, siendo su fin el establecimiento
de un régimen de libertad en base a su soberanía como potestad
24 LI.]IS DE Il1 HIDALGA

para dictar una Constitución. El orden constitucional es pues, la


expresión del Estado de Der.,echo, en el cual el poder de[ Estado
está subordinado al Derecho.
Para concluir hemos de afirmar, que el objeto y fin del cons-
titucionalismo es el pocler establecer uñ régimen de'libertad, y así
lo considera Mauricio Hauriou al afirmar cómo el lin fundaméntal
de todo régimen constitucional, el establecimiento de un equilibrio
entre el orden, la libertad y el poder.

3. Según su nacimiento: Otorgadas, inrpu,estas,


por acto soberano, y pactadas
Algunos autores hacen una catalogación de las Constituciones
en cuanto al origen de su nacimiento, en la forma siguiente.
a. Se considera una Constitución otorgada, cuando su elabora-
ción y gxpedición col're a cargo de una Asámblea Constituyente.
b. Pol Constitución Impuesta debe entenderse aquella no naci-
da por acto volitivo de un pueblo, sino como su nombre lo indica
impuesta, generalmente después de un movimiento revolucionario
sin haber tenido la aceptación popular.
c. Constitución por acto de soberanía popular es aquella otolgada
por concesión personal del soberano quien voluntariamente renuncia
a su autoridad soberana, aunque en ocasiones esa concesión rlo sea
plenamente v-oluntaria, sino obligado a renunciar a su derecho por
presión popular, y
d. Pactada la nacida por pacto o acuerdo celebrado entre el
soberano y el pueblo, o al ser aceptada por el pueblo cuando ini-
cialmente le ha sido impuesta.

4. Según el procedimiento de su emanación


dn .rrurrto al origen de las Constituciones Bisca,t¿i lo denomina
Procedimiento de Emanación, y establece dos formas: las nacidas
antes o después del siglo XVIII, como sigue:
a. Anteriores al siglo XVIII: Por medio de procedimientos mo-
nárquicos con las llamadas Cartas. Estas a su lr-ez pueden ser:
i. Por concesión personal del soberano absóluto, cuando re-
nuncia jurídica y espontáneamente a su autoridad exclusiva, aunque
constreñido p9r la- presión popular. Thles constituciones por lo gene-
ral contienen la cláusula de iirevocabilidad por parte del monarca,
quien se obliga en el futuro a obrar de acuérdo-con las Cámaras.
ii. Por pacto o acuerdo entre el soberano y una Asamblea
como representante del pueblo. Este procedimiento es típico en las
TEORÍA CONSTITUCIONAL 25

fasc's de transición cuando el principio monárquico se debilita a


expensas del principio auténtico de lá soberanía-popular
b. En cuanto a las posteriores al siglo XVIIi, á causa de pro-
cedimientos populares, generalmente cfe carácter revolucionár-io,
basados en el.presupuestó del valor político dominante del pueblo
como titular de la soberanía, puede ser:
i. La elaborada por una Asamblea Constituyente, que en
ocasiones leúne en sí misma el ejercicio no solo de la función cons-
tituyente sino también la legislátiva ordinaria, ernpelo cuando al
propio tiempo absorbe la función ejecutiva, se conviérte tácitarnente
en una auténtica dictadura, por concentración de poderes.
- ii. La integración de la Asarnblea Constituyente medianre una
consulta popular directa, como puede sel'un referéndum deliberativo,
_aunque lo es generalmente, cabe la posibilidad de ser- sucesivo, y
y
aún en ocasiones programático o pre\¡entivo. Dicho procedimiento se
ha extendido en los últimos decenios, basándose enia prcsunción de
que siendo la elaboración de una constitución mareria tan delicada,
es indispensable una explícita manifestación de voluntad del cuerpo
electoraf y en verdad, para una genuina concepción democrática áel
Estado, lo más apropiado sería la adopción de este procedimiento.
c. Ahora bien, en cuanto al ordenamiento constitucional pre-
existente, los procedimientos para la emanación de las nuevas cons-
tituciones pueden ser:
. i. Jurídicos: En el caso de haber sido de algún modo pre-
dispuestos por las normas del Derecho positivo o á vigor..
ii. De hecho: Cuando se hayan elaborado en contráste o fuera
del mismo Derecho, resultando por esto antijurídicos o, por lo menos
ajurídicos. No obstante darse uñ movimienio revolucionar-io, cabe la
aclaración que ello no significa el cese del Estado preexisrenre
y la aparición de uno nuevo, como tampoco hace perder ehcacia a
todas las normas jurídicas existentes, si-no están vinculadas estr-ic-
tamente a las instituciones constitucionales decaídas.
De conformidad a lo anterior Schnitt concede legitimidad a una
constitución, tanto como situación de hecho como-de ordenación
jurídica, cuando la fuerza y autoridad donde descansa la decisión
del Poder constituyente es reconocida.
Thnto Sclunitt como Keken, fundamentan como medio de com-
probación de la aceptación de una constitución emanada cle una
revolución, cuando se apela al pueblo ad referhilurn. La constitución
así admitida es una Constitución rarificadá.
A lo anterior Budeau,le llama derecho dorninante por ser la
sustitución de una idea de Derecho por otl'a como tema rector de
26 LUIS DE LA TIIDALGA

la vida social, lo cual irnplica la abrogaciírn de la organización polí-


tico-social existente y su reemplazo pot' un sistema jurídico nuevo.
La revolución, es peltinente aclaLat', no es !.ln¿r ruptura del Delecho
sino una transformación de la estructura del mismo.
Por su parte Tbm Ranúrez a la Constitución impuesta la re-
puta convertida en Derecho, cuando es ratificada por el pueblo y
reconocida como su ley suprema por los países extranjeros, y cita
a Gierhe quien expresa al respecto: "Cuando el poder que al fin lo-
gra mantenerse es estimado como Derecho, paulatinamente muel'e
el Delecho no consolidado, y por lo mismo nuevamente vuelve a
pt-oducilse la unidad"

\1 DoCTRTNA DE FERNANDO I.,rSru-IN

I-a docttjna constitucional de Fenmrulo Lasctllc deviene de sus


conferencias impartidas en Berlín. La prirnera de ellas en abril de
1802 al lracerse la pregunta áQú es'un,u Constit¿Lción? En la respuesta
dada por él rnismo, hace un valioso análisis científico del término
Constitución en búsqueda de su esencia misma.
Para mayor entendimiento es pertinente recordar los conflictos
internos sufridos en Pmsia en esa época, bajo el llamado pseudo-
constitucionalismo, porque violentaba constantenente la Constitución
expedida a mediados del siglo XIX, y ante el otro interrogante hecho
por Lascr,l,l,e, ien que estriba una Constitución? él misrno lo contes-
t¿l expl'esando: "Si esa pregrlnta se hace a un jurista seguramente
contestaría cliciendo: La Constitución es Lln pacto entre el r-ey y el
pueblo, estableciendo los principios básicos de la legislación y del
gobierno dentro de un país", o en otras palabras: "La Constitución
es la Ley Iiundamental proclamada en el país, poniendo las bases
para la organización del Derecho Público de una nación".
Ante ello Lasall,e nuevamente se plcgunta "iQué es en esencia
una Constitución?, porque esos conceptos sólo dan una idea de
"como" se forman las constituciones y "que" hacen, pero no lo "que es",
si es buena o mala, factible o irrealizable, duradera o inconsistente,
pues no dan su concepto básico estmctural, esencial para saber si
se acomodan a las exigencias sustanciales de la sociedad, pol'tanto,
para averiguarlo debemos colnpar-ar su concepto con otro semejante
y procurar penetrar con claridad en las diferencias que separan a
unos de otros."
Basado en lo anterior Lasal,le procura primeramente hacer una
separación entre la ley y Constitución, "porque en esencia genérica
son comunes, toda vez la Constitución antes de serlo es ley cuya