Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa-Tribunales y Justicia Constitucional

JUAN VEGA GÓMEZ
EDGAR CORZO SOSA

Coordinadores
Tribunales y justicia
constitucional
Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho
Constitucional
TRIBUNALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional
ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL
FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD
COMPLUTENSE DE MADRID
FUNDACIÓN DE DERECHO PÚBLICO, VENEZUELA
FUNDACIÓN EDITORIAL JURÍDICA VENEZOLANA
HISPAMER, NICARAGUA
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
UNIVERSIDAD DE LIMA
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 108
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Cuidado de la edición y formación en computadora: Karla Beatriz Templos Nuñez
TRIBUNALES
Y JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional
JUAN VEGA GÓMEZ

EDGAR CORZO SOSA
Coordinadores
MÉXICO, 2002
Primera edición: 2002
DR © 2002. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 970-32-0104-0
CONTENIDO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Juan VEGA GÓMEZ
Edgar CORZO SOSA
PONENCIAS
La composición del Tribunal Constitucional español . . . . . . 3

Óscar ALZAGA VILLAAMIL
La jurisdicción como servicio público . . . . . . . . . . . . . . 17
Manuel BARQUÍN ÁLVAREZ
La reforma del Tribunal Constitucional peruano . . . . . . . . 37
Ernesto BLUME FORTINI
Algunas posibles reformas al Poder Judicial en México . . . . . 59
Miguel CARBONELL
Los principios y su impacto en la interpretación constitucional
y judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
Jaime CÁRDENAS
La jurisdicción constitucional y la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Luis Enrique CHASE PLATE
Construyendo la autonomía legal por la vía de la confrontación
jurídica: la abogacía de deudores de la banca en México . . 137
Hugo A. CONCHA CANTÚ
VII
VIII CONTENIDO
Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tri-

bunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
Francisco José EGUIGUREN PRAELI
La Corte Constitucional de Bosnia-Herzegovina y el modelo eu-
ropeo de justicia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Louis FAVOREU
Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y funciones de
los organismos jurisdiccionales especializados en la resolución
de procesos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
Héctor FIX-ZAMUDIO
El control de la reforma constitucional . . . . . . . . . . . . . . 239
Genaro David GÓNGORA PIMENTEL
Reflexiones sobre los modelos de gobierno del Poder Judicial . 247
Luis LÓPEZ GUERRA
La agenda pendiente de la justicia constitucional mexicana . . . 263
Ana Laura MAGALONI KERPEL
How the U.S. Supreme Court matters: new institutionalist pers-
pectives on judicial power . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
Michael MCCANN
Los primeros diez años de la Corte Constitucional colombiana 317
Néstor Iván OSUNA PATIÑO
Corte de Constitucionalidad. La jurisdicción constitucional en
Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
Rodolfo ROHRMOSER VALDEAVELLANO
El papel de la justicia constitucional en el marco del constitu-
cionalismo contemporáneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
Giancarlo ROLLA
Seguridad jurídica e interpretación constitucional . . . . . . . . 377
Juan VEGA GÓMEZ
CONTENIDO IX
Controverses sur la justice constitutionnelle . . . . . . . . . . . 401

Alexandre VIALA
La justicia constitucional en México. Balance y retos . . . . . . 421
Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA
Jurisdicción constitucional en Chile. Un balance crítico . . . . . 441
Francisco ZÚÑIGA URBINA
COMUNICACIÓN
El Tribunal Constitucional en México: perspectiva y posibilidad 537

Enrique URIBE ARZATE
CONCLUSIONES GENERALES
Y RELATORÍA
Conclusiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551
Relatoría. Mesa 4. Instrumentos de justicia constitucional . . 557

Edgar CORZO SOSA
Juan VEGA GÓMEZ
Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573
Tribunales y justicia constitucional. Me-
moria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional, editado por el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, se terminó de imprimir el 26 de
agosto de 2002 en los talleres de Forma-
ción Gráfica S. A. de C. V. En la edición
se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kgs.
para las páginas interiores y cartulina
couché de 162 kgs. para los forros. Consta
de 2,000 ejemplares.
PRESENTACIÓN
Nadie se opondría en señalar que si algo caracteriza al constitucionalismo

contemporáneo es la atención que le dedica a la función jurisdiccional
para la protección y salvaguarda de los principios constitucionales. Este
enunciado generaría un consenso importante. Qué papel deben jugar los
tribunales, sus límites, su desempeño democrático, etcétera, son temas
discutibles que en ello existe una importante diversidad de opiniones.
Precisamente esta variedad de posturas en torno al papel de los tribunales
en el constitucionalismo contemporáneo es la materia de este libro que
recoge las ponencias y participaciones que se expusieron en el VII Con-
greso Iberoamericano de Derecho Constitucional en la mesa de trabajo
relativa a los Instrumentos de justicia constitucional que se celebró en
la ciudad de México, los días 12 al 15 de febrero de 2002.
Desde el momento en que olvidamos las frases de Montesquieu donde
sostiene que la tarea del juez es ser “ la boca que pronuncia las palabras
de la ley” ,1 o bien, que de los tres poderes el de juzgar es “ casi nulo” ,2
resulta ser que de los tres poderes el de juzgar adquiere una importancia
sin parangón porque decide —entre otras cosas— sobre la libertad que
tanto preocupó a Montesquieu. Además, tiene un lugar especial en mo-
mentos políticos importantes de cada país, sea en su transición demo-
crática o bien en momentos álgidos que necesitan precisamente de un
consenso importante entre toda la población. Estos elementos, como mu-
chos otros que podríamos mencionar, resaltan esta atención al papel de
los tribunales en el constitucionalismo actual.
Así, dada la importancia que revisten los tribunales, resulta lógico
explicar el por qué tantas ponencias en esta mesa de Instrumentos de
Justicia Constitucional se dedicaran a analizar desde lo descriptivo o
prescriptivo su funcionamiento, integración, naturaleza, las características
de sus resoluciones, su función interpretativa, sus roces con la política,
1 El espíritu de las leyes, trad., Nicolás Estévanes, México, Porrúa, 1985, p. 105.
2 Ibidem, p. 106.
XI
XII PRESENTACIÓN
y en general los retos que los tribunales tienen hoy en día. Muchas de
estas opiniones toman como principal enfoque la perspectiva de dife-
rentes países, lo cual reitera lo provechoso de este tipo de eventos que
nutren el tema desde diferentes experiencias.
No deseamos repetir el contenido de las ponencias, sería ocioso, ya
que un resumen de las mismas las podrán encontrar en las relatorías
que se incluyen al final de esta obra. En este sentido, debemos mencionar
el orden del libro que se divide en cuatro partes fundamentales: el con-
tenido de las ponencias organizadas alfabéticamente; las comunicaciones;
la relatoría de mesa, y las conclusiones.
Queremos dejar constancia de que todas estas ponencias se expusieron
satisfactoriamente y que la mesa debe su buen funcionamiento gracias
al apoyo de muchas personas, entre ellas: Manuel Gutiérrez de Velasco,
Arturo Zaldívar e Imer Flores en la mesa directiva; Wendy Godínez y
Karla I. Quintana en cuanto a la relatoría, así como al equipo de apoyo:
Luis Amezcua, Ana Chávez, Aarón Cortés, Karla Ferreiro, Héctor López
Bello y Sagrario B. López.
Juan VEGA GÓMEZ

Edgar CORZO SOSA
LA COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
Óscar ALZAGA VILLAAMIL
SUMARIO: I. Consideraciones previas. II. La vertiente política del

Tribunal Constitucional. III. La composición del Tribunal Constitu-
cional español. IV. La aplicación práctica actual de los criterios
constitucionales para el nombramiento de los miembros del Tribunal
Constitucional
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
La Constitución española vigente de 1978, de entre todos los posibles

modelos, sin que mediara un auténtico debate al respecto, se decantó
por un modelo de justicia constitucional de jurisdicción concentrada;
es decir, en que las funciones propias de la justicia constitucional se
residencian en un único órgano, el Tribunal Constitucional, concebido
con la misión exclusiva de desempeñar esta función. Aunque algunos
autores (por ejemplo el profesor Aragón) han subrayado, con razón,
la presencia de elementos de jurisdicción difusa (la jurisdicción cons-
titucional española actual se caracteriza por tener atribuido, en exclusiva,
el conocimiento de determinados procesos constitucionales y no por ejer-
cer el monopolio de aplicación de la Constitución), lo que no deja de
ser característico del denominado “ modelo europeo” de Tribunal Cons-
titucional.
Las razones que abogaron por esta solución fueron varias y conver-
gentes, desde el feliz precedente del Tribunal de Garantías Constitucio-
nales, que estableció nuestra Constitución de 1931, hasta el influjo de-
terminante de los modelos de jurisdicción constitucional europeos,
incluyendo los más remotos (Austria y Checoslovaquia en su versión
non nata), y, sobre todo los ulteriores a la segunda posguerra mundial
(Italia y Alemania, principalmente).
3
4 ÓSCAR ALZAGA VILLAAMIL
No cabe albergar dudas acerca de que la naturaleza del Tribunal Cons-

titucional actual español es la de un órgano eminentemente jurisdiccional,
que resuelve desde la luz del derecho constitucional vigente supuestas
contravenciones de la Constitución, que le son suscitadas por quienes
están legitimados para ello y le son formuladas en forma técnico-jurídica
hábil. El propio Tribunal ha hecho suya esta índole jurisdiccional de su
naturaleza y de su función, a partir de su Sentencia 5/1981.
Del carácter jurisdiccional del Tribunal Constitucional derivan, entre
otras, según dispone la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979,
consecuencias tan precisas como que sus miembros están sometidos a
las causas de incapacidad de los jueces y magistrados miembros del Po-
der Judicial y que cuentan con el privilegio de fuero, de manera que su
hipotética responsabilidad penal sólo puede esclarecerse por la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo.
Pero, si miramos bajo la tinta de la letra de las leyes, la cuestión
ofrece una mayor complejidad.
II. LA VERTIENTE POLÍTICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Como es bien sabido, constituye deformación natural del formalismo

jurídico el negarse a tomar en consideración los aspectos meta jurídicos
que influyen en la creación, configuración y funcionamiento de las ins-
tituciones jurídicas; y, sin embargo, el mejor realismo nos aconseja con-
templar desde la atalaya del derecho constitucional cuantos aspectos po-
líticos subyacentes ejercen influencia en la composición y en la dinámica
práctica de las instituciones y órganos que crean y regulan las Consti-
tuciones políticas.
Es muy cierto, como ha quedado apuntado, que estamos en presencia
de un órgano de carácter jurisdiccional, pero no es menos cierto que ni
pertenece al Poder Judicial (y de ello es buen reflejo la propia sistemática
de la Constitución de 1978 que, mientras dedica a dicho Poder su título
VI, instituye y regula el Tribunal Constitucional en el título IX) ni se
encuentra plenamente resguardado del riesgo de su politización.
Tal peligro, como sabemos, fue inicialmente visto en la Francia re-
volucionaria, como algo tan inevitable como positivo ya que ante la des-
confianza notoria de la época hacia jueces y magistrados, pareció una
salida razonable encomendar el control de la constitucionalidad de las
COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL 5
leyes a un órgano genuinamente político. Recordemos las propuestas al

respecto que formuló el revolucionario Abate Sieyès en 1795 y el Sénat
conservateur de la Constitución francesa de 1799 al que se le confería
la competencia de enjuiciar tanto los actos del cuerpo legislativo como
los del gobierno que se sometieran a su consideración a causa de una
presunta contravención de la Constitución.
En el precedente que supone dicho antiguo sistema francés de control
de constitucionalidad observamos que su naturaleza política se plasma
fundamentalmente tanto en que subyace la idea de que la tarea de su-
pervisar, desde el respeto a la Constitución, la función legislativa que
desempeña el parlamento, tiene un alcance político de que está despro-
vista la función jurisdiccional de los jueces ordinarios, como en la com-
posición del órgano al que se encomienda ejercer el control de consti-
tucionalidad.
Efectivamente, desde esta última perspectiva, que es la que mayor in-
terés ofrece para abordar las presentes páginas, desembocamos en la cues-
tión de que si, como gustamos de afirmar los ius publicistas, la función
hace al órgano, la trascendencia política de la función revisora de la
constitucionalidad del proceder del parlamento derivaba ya en la Francia
de fines del siglo XVIII hacia preferir que su desempeño se reservase
a personas elegidas a través del sufragio y no a peritos del derecho,
miembros de la carrera judicial.
Tal cuestión, muchos años después, se ha traducido en la Constitución
española de 1978 en la opción en pro de un órgano específico, el Tribunal
Constitucional, cuyos miembros no tienen que ser miembros de la carrera
judicial (es decir, del “ Cuerpo único” mencionado en el artículo 122.1
de la Constitución), bastando que concurra en ellos la circunstancia de
ser considerados “ juristas de reconocida competencia” , en los términos
que precisa el artículo 150.2 de la Constitución, sobre el que habremos
de volver. La elección parlamentaria de la mayoría de sus miembros y
la de índole gubernamental de otros dos de sus componentes abre las
puertas a la reflexión sobre la politicidad o apoliticidad de un órgano
de tal composición. Y es que, si volvemos la oración por pasiva, bien
puede decirse que el estudio de la composición de nuestro Tribunal Cons-
titucional alberga como cuestión clave la influencia que sobre el mismo
aspiran a tener los partidos políticos.
Ciertamente, en los tiempos actuales el análisis de la vertiente política

del Tribunal Constitucional se ha de afrontar, en última instancia, desde
el conocimiento de la vieja polémica sobre la tensión dialéctica entre
derecho y política, desde la validez que aún conservan las aportaciones
de Heinrich Triepel sobre el innegable peso de la política en el estudio
del derecho público; aunque no se trata de construir un debate abstracto
acerca de si la interpretación de la presunta inconstitucionalidad de una
ley se debe hacer o no con los instrumentos de la hermenéutica jurídica,
lo que obviamente reclama una respuesta afirmativa. Pero lo anterior es
compatible con que siendo, en principio, lo jurídico más estable que lo
político, los Tribunales constitucionales han de abordar procesos de cons-
titucionalidad de las leyes ordinarias (menos estáticas que la Constitu-
ción) en los que la tradicional hermenéutica jurídica habrá de estar com-
plementada por un análisis político sistemático. Hasta aquí pisamos la
vertiente pacífica, al menos en el terreno doctrinal, de la politicidad del
Tribunal Constitucional. Si bien a lo anterior hay que añadir una segunda
faceta tan pronto como damos el paso de la teoría a la realidad, porque
lo que hemos dado en llamar “ el análisis político sistemático” no deriva
solamente de la letra de la Constitución.
En otras palabras, cabría decir que la cuestión capital, en el terreno
de la práctica, es a quien se elige para encarnar la justicia constitucional,
puesto que todo posible miembro de tan alto tribunal necesariamente
tiene un sesgo en su formación, una escala de valores y ciertos prejuicios,
en el sentido más literal de la expresión, que hace que los juristas, a la
hora de enjuiciar la constitucionalidad de una ley, si hemos de introducir
un análisis político, no seamos en tales trances bienes fungibles.
Y dado que la pregunta ¿a quién se elige? está indisolublemente unida
a la cuestión ¿cómo se elige?, los procedimientos y los requisitos a través
de las cuales se procede a colmar la composición del Tribunal Consti-
tucional merecen consideración detallada.
III. LA COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
En nuestro temprano comentario sistemático a la Constitución de 1978

ya pusimos el énfasis en que el precedente que en el derecho constitu-
cional comparado europeo más había influido en la redacción del artículo
159 de aquélla, dedicado precisamente a determinar la composición del
Tribunal Constitucional español, había sido el artículo 135 de la Cons-

titución italiana de 1947, aunque el número de miembros varíe y tampoco
sea igual el peso de los diversos órganos con facultad de proponer a
los mismos. Otras referencias significativas que nuestros constituyentes
consideraron del constitucionalismo europeo de la segunda posguerra
mundial fueron los artículos 94 de la ley fundamental de Bonn y 56 de
la Constitución francesa de 1958.
El primer inciso del artículo 159.1 de la CE dispone que El Tribunal
Constitucional se compone de doce miembros nombrados por el Rey.
El número par de miembros sorprende prima facie, pero lo que aquí
nos interesa es que el consenso constituyente en torno al mismo fue
resultado de la dificultad de convenir otra fórmula de composición, y
no de ninguna preferencia por tal número par, ni por reforzar al presi-
dente del Tribunal con su voto dirimente, como veremos más adelante.
Se prefería que el Tribunal tuviese una composición impar, pero, como
veremos, los caminos del consenso desembocaron en un Tribunal Cons-
titucional de doce miembros.
Anotemos entre paréntesis que el nombramiento por el rey de los
miembros de tan alto tribunal, según es propio de una monarquía par-
lamentaria como la española, responde al viejo adagio según el cual “ el
rey nombra pero no elige” . Ciertamente en este caso, como en tantos
otros de la práctica constitucional española, el monarca se nos muestra
como un centro de imputación de actos que verdaderamente tienen otro
autor, que en este caso se residencia en los órganos colegiados a los
que corresponde constitucionalmente formular las correspondientes pro-
puestas.
El propio artículo 159.1 dispone a quien corresponde formular la pro-
puesta vinculante de nombramiento de tales doce miembros: cuatro a
propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros;
cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta
del gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.
Es particularmente preciso subrayar que tal composición no fue pac-
table en el seno de la ponencia que elaboró, en su día, el anteproyecto
de Constitución, circunstancia que se suma a que tampoco la ponencia
pudo convenir la estructura de otros órganos constuitucionales de sin-
gular significado, como fue el caso del Congreso de los Diputados (cuya
composición desconstitucionalizó en una solución que no resistía la más

leve crítica) o del Senado.
Efectivamente, la composición del Tribunal Constitucional sólo se
consensuó en la ulterior fase de negociaciones secretas durante los tra-
bajos de la Comisión del Congreso de los Diputados. El acuerdo fue
particularmente complejo de alcanzar. De entrada se descartó seguir en
proporción alguna el precedente de la Constitución española de 1931
que reservaba dos puestos en el entonces denominado Tribunal de Ga-
rantías Constitucionales a dos letrados designados por los colegios de
abogados y a dos profesores nombrados por las facultades de derecho.
Aunque había un trasunto de alguno de estos cauces en la composición
de las Juntas del Censo reguladas en la normativa electoral conforme a
las que se habían celebrado las elecciones constituyentes de 1977, y
teóricamente tales designaciones podían conllevar cualificación técnico
jurídica e independencia de las personas designadas por tales vías, se
prefirió, sin embargo, seguir el denominador común del constituciona-
lismo comparado europeo más reciente, que no acoge en sus tribunales
constitucionales miembros así designados.
No obstante, el consenso sobre la composición del Tribunal Consti-
tucional se logró con una fórmula distinta a cuantas ofrece el mencionado
panorama del derecho comparado, pues mientras en Alemania el origen
es enteramente parlamentario (como sabemos, la mitad de sus miembros
se elige por cada Cámara), en España se aceptó que una mayoría de
dos tercios —que no la totalidad— de los miembros del Tribunal Cons-
titucional tuviera tal cuna parlamentaria.
El entonces gobierno de UCD y su correspondiente grupo parlamen-
tario en el Congreso Constituyente deseaban que algunos miembros del
Tribunal Constitucional proviniesen del gobierno y del Consejo General
del Poder Judicial. Pensaban —aunque sin mucho fundamento, como el
curso de los acontecimientos demostraría— que durante bastantes años
controlarían ambos órganos. Se defendía esta tesis con el argumento de
que el origen tripartito de los miembros del Tribunal Constitucional, al
dejar al mismo respaldado por los tres poderes tradicionales del Estado,
le otorgaba tanto un significado integrador como la más alta dignidad.
Por su parte, el Partido Comunista, con particular énfasis, y también,
aunque en términos menos contundentes, el por entonces principal par-
tido de la oposición, el PSOE, mostraba cierta desconfianza hacia los
dos últimos grupos de miembros, mientras les agradaba más que las
propuestas proviniesen de ambas Cámaras parlamentarias, puesto que la
mayoría cualificada de tres quintos en la práctica precisaría consensuar
tales propuestas.
Planteadas así las reflexiones constituyentes derivaron hacia una ne-
gociación de “ tira y afloja” entre los partidos citados, bastante huérfana
de reflexiones profundas y bastante impregnadas de preocupaciones por
el futuro control propio del Tribunal o por que, al menos, no lo con-
trolasen partidos políticos adversarios. A altas horas de la noche lo ne-
gociadores, entre los que me encontraba como diputado constituyente
de UCD, vislumbramos una fórmula de equilibrio asumible para ambas
partes: pasar de los once miembros previstos por la ponencia a doce,
con base a otorgar la propuesta de un cuarto miembro al Senado. Tal
solución conllevaba el problema de que ni se decantaba por el número
ideal de quince miembros (adoptado por la Constitución italiana) que
permitiría que el Tribunal dispusiese de tres secciones dotadas de cinco
miembros (un 50% más de secciones que las hoy existentes y configu-
radas por número impar de miembros, frente a las secciones de seis
miembros actuales) y sobre lo que habíamos debatido sin fruto largas
horas, ni el pleno ofrecía un número impar de miembros, lo que en
principio es la composición lógica de todo tribunal para dificultar los em-
pates, que pueden llegar a erosionar el prestigio del Tribunal. Pero aque-
lla noche, con aquel pequeño plus de un miembro de origen parla-
mentario se dio por satisfecha la izquierda y pudo aceptarse por parte
de una UCD a la que aquello le pareció preferible a reducir el número de
miembros propuestos por el gobierno o por el Consejo General del Poder
Judicial.
Recuerdo que hice un esfuerzo por convencer a Fernando Abril Mar-
torell, que encabezaba el equipo negociador de UCD, que buscasemos,
desde la misma filosofía compositiva, un acuerdo en torno a un Tribunal
Constitucional dotado de quince miembros. Fernando, poco dado a perder
el sueño por meros problemas técnico jurídicos, echando una ojeada a
su reloj, me dijo: “ Óscar, son las cinco de la madrugada... y mañana
hemos de estar en la Comisión a las nueve de la mañana” .
Es verdad que no fue factible un consenso ideal y que el tiempo apre-
miaba puesto que a la mañana siguiente había de reunirse la Comisión
Constitucional del Congreso y no parecía presentable ante la opinión
pública el mantenimiento del desacuerdo. Aquel consenso, por lo demás,

incluía un compromiso no escrito que los negociadores del PSOE nos
plantearon a los centristas, a saber, todos los miembros del primer Tri-
bunal, que se constituiría poco después de aprobarse la Constitución (el
Anteproyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se redactó a
la par que la propia Constitución para hacer que ello fuera factible) serían
juristas de auténtico prestigio y todos serían nombres asumibles por los
dos partidos. Dicho en otros términos, con independencia del origen de
las propuestas, los doce miembros se consensuarían entre los dos grandes
partidos entre juristas de primer nivel de prestigio. Tal compromiso se
cumplió rigurosamente en 1979 incluso en lo concerniente a los dos
miembros del Tribunal Constitucional formalmente propuestos unilate-
ralmente por el gobierno y en lo relativo a los dos propuestos por el
Consejo General del Poder Judicial.
Claro está que a la hora de abordar la composición de nuestro Tribunal
Constitucional no sólo hay que glosar su número de miembros y los
órganos que proponen al rey su nombramiento. Al menos hay que parar
mientes en los requisitos exigidos a los juristas nombrables.
En efecto, el artículo 159.2 de la CE dispone que “ Los miembros
del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre magistrados y
fiscales, profesores de universidad, funcionarios públicos y abogados,
todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años
de ejercicio profesional” .
Uno de los autores a que se debe un excelente estudio sobre esta
materia, el profesor Fernández Segado, ha incluido con la mejor voluntad
esta exigencia de una cierta cualificación técnico-jurídica entre los que
da en llamar, en expresión muy gráfica, “ los frenos frente a la politi-
zación” (entre los que también trata las mayorías parlamentarias cuali-
ficadas, el periodo de nueve años de desempeño del cargo, la renovación
parcial del Tribunal, la irrelegibilidad inmediata y el régimen de incom-
patibilidades, la exclusión de miembros de instancias políticas, entre
otros). No obstante, cabe albergar dudas sobre que la priotaria preocu-
pación desde la que se redactó el citado apartado 2 del artículo 159
fuese la obsesión por establecer un freno a la politización y más bien
algunos de sus contenidos dispositivos se nos aparecen como fruto del
deseo de los constituyentes de construir el más ancho y flexible abanico
de los presentables de cara a poder elegir miembro del Tribunal Cons-
titucional a un número casi ilimitado de juristas, sin otro requisito prác-

tico que el de llevar quince años de carrera profesional y, claro está, de
gozar de los apoyos políticos precisos para el nombramiento.
No se trata de hacer nuestra la frase a todas luces excesiva de Ángel
Ossorio y Gallardo, quien, en su día, se refirió a los miembros del Tri-
bunal de Garantías Constitucionales de la Constitución de 1931 deno-
minándoles “ unos señores salidos de los casinos políticos para ser jueces
de jueces, de gobernantes y de legisladores” . Los miembros de nuestro
Tribunal Constitucional merecen sin duda mayor respeto y consideración.
Pero si hay que constatar que la amplitud de la redacción del artículo
159.2 de la CE es notable y deja a los partidos políticos un anchísimo
censo de juristas a barajar para su inclusión en el Tribunal Constitucional.
En efecto, para empezar se exige un ejercicio profesional (expresión im-
propia cuando se extiende de los abogados a los funcionarios) de tan
solo quince años. La ponencia, siguiendo el precedente del artículo 135.2
de la Constitución italiana, había exigido una solera mayor, de veinte
años, que fue reducida por los constituyentes.
Con la misma intención de flexibilizar los requisitos exigibles, se evitó
la prohibición de reelección que encontramos en los artículo 135 de la
Constitución italiana y 56 de la vigente Constitución francesa, lo que
ha permitido la solución adoptada por el 16.2 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional de que los cargos sean renovables aunque no
para el periodo inmediato, de la que ya se ha hecho uso en algún caso.
Y, sobre todo, se abrió el abanico a la hora de describir la calificación
que es tan amplia, que en la práctica cabe todo jurista que tenga una
vida profesional de al menos quince años. Ciertamente el criterio cons-
titucional de que los miembros gocen “ de reconocida competencia” es
un concepto jurídico indeterminado y el mismo en la vida real sólo pa-
rece significar que es el propio nombramiento el que reconoce discre-
cionalmente la competencia.
La vieja preocupación de Hans Kelsen por evitar una influencia oculta
e incontrolable de los partidos políticos sobre el Tribunal Constitucional
obviamente no queda enervada en la vigente Constitución española. Ello
obliga a los constitucionalistas apegados al mejor realismo a analizar
como se plasma la misma a la hora de proponer al rey a quienes van
a ser miembros del Tribunal.
IV. LA APLICACIÓN PRÁCTICA ACTUAL DE LOS CRITERIOS

CONSTITUCIONALES PARA EL NOMBRAMIENTO DE LOS MIEMBROS
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Sobre los miembros del Tribunal Constitucional que provienen de las

propuestas que se formulan al rey desde el gobierno y desde el Consejo
General del Poder Judicial poco hay que decir.
Las vacantes que le corresponde cubrir unilateralmente al gobierno
respecto de los miembros de su origen, de ordinario —una vez superado
el gran consenso inicial para configurar el primer Tribunal en 1979—,
se cubren naturalmente con miembros afines bien a la mayoría guber-
namental.
Y las dos plazas a cubrir desde el Consejo del Poder Judicial tienen
el sesgo de la mayoría coyuntural del mismo que, dada la composición
de tal órgano, guarda relación con la mayoría parlamentaria de la co-
yuntura política en que se ha procedido a renovar dicho Consejo. Eso
si, en principio, por esta vía se nombra a dos miembros del Tribunal
Constitucional pertenecientes a la carrera judicial, en la que naturalmente
aunque hay una mayoría conservadora no falta una ala más o menos
progresista. Aunque la experiencia acredite que también por otras vías ac-
ceden al Tribunal magistrados de la carrera judicial. Cuestión que por
cierto precisaría de mayor detenimiento es el de la idoneidad de los
jueces y magistrados de carrera, acostumbrados en nuestro país a producir
sentencias y otras resoluciones particularmente breves en aplicación
de las leyes, para elaborar las extensas y complejas sentencias que ha de
dictar el Tribunal Constitucional.
Más sofisticada es la dinámica de cobertura de los cuatro miembros
del Tribunal Constitucional propuestos por el Congreso de los Diputados
y de los otros cuatro que se nombran a propuesta del Senado. Ya hemos
constatado que para estos supuestos las Cámaras parlamentarias han de
formular su acuerdo, de conformidad con el espíritu constitucional, me-
diante una mayoría cualificada de tres quintos de sus miembros. Esta
mayoría excluye en la práctica de la vida política española la posibilidad
de que con el exclusivo apoyo del partido que respalda al gobierno se
puedan proponer a los ocho miembros del Tribunal Constitucional a que
nos referimos. La mayoría parlamentaria gubernamental ha de consensuar
tales nombramientos.
Ciertamente, cuando se redactó la Constitución, se presentó en los

debates constituyentes tal dispositivo de mayoría cualificada de tres quin-
tos como la principal garantía de que los miembros del Tribunal, lejos
de ser mero reflejo o trasunto del color del gobierno de turno, serían
juristas de singular prestigio en torno a cuyo peso específico se cuajaría
un amplio consenso, al menos, entre los dos principales partidos políticos.
Y esta perspectiva es aun hoy recogida como una garantía operativa de
la constitución apolítica del Tribunal en no pocos manuales y tratados
de nuestra disciplina.
Sin embargo, la práctica aplicativa del artículo 159 de la Constitución
ha derivado en la mayor parte de los casos en una dirección bien dife-
rente. Así, es frecuente que, cuando llega el momento de renovar cuatro
vacantes de una de las Cámaras, el partido político que está asumiendo
la responsabilidad de gobernar se considera con derecho a cubrir dos
vacantes con juristas de su confianza. A la vez se reconoce al principal
partido de la oposición el derecho de designar a otro y, de hecho, sólo
el cuarto es objeto de detallado diálogo y subsiguiente consenso.
La práctica anterior tiene una modalidad algo más compleja en aque-
llas legislaturas en que el partido gobernante obtuvo en las elecciones
generales una mayoría parlamentaria no absoluta. En tales casos (que
se han producido en tres ocasiones de las cuatro últimas elecciones; es
decir, en todas menos en la última que se ha celebrado) el partido con
mayor número de escaños en el Congreso ha solido cerrar algún acuerdo
con CIU (el nacionalismo catalán) para poder gozar de mayoría parla-
mentaria. En tales casos, CIU ha exigido que el consenso le permita
bien vetar a los posibles miembros del Tribunal Constitucional que es-
tima centralistas, bien incluir en el cupo reservado al partido del gobierno
a un hombre suyo, bien ambas cosas a la vez. Todo ello no precisamente
ad pompam vel ostentationem si contemplamos el giro hiper autonomista
que se logró dar en tales legislaturas a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
Las prácticas anteriores, que hemos procurado relatar con parquedad,
puesto que sus detalles no nos interesan aquí y ahora, pueden resumirse
en la afirmación de que la lotización convenida entre los partidos para
cubrir desde los órganos de las cajas de ahorros hasta el tribunal de
cuentas se ha convertido en una filosofía política de general aplicación,
a la que no escapa en verdad la composición del Tribunal Constitucional,
pese a las trascendentales misiones que le están confiadas por la propia

Constitución.
Es cierto que tal dinámica tiene, más que frenos, algún contrapeso
significativo, como la renovación por tercios del Tribunal, que puede
equilibrar su composición. Pero este factor de equilibrio no resuelve el
mayor problema que emana de esta realidad: en buena parte de casos
en la propuesta de los miembros del Tribunal pesa, más que su recono-
cida competencia, su reconocida afinidad al partido que los propone.
Aunque desde luego hay siempre miembros que gozan del mejor nivel
como juristas.
Parece obvio que la lectura práctica de la composición del Tribunal
Constitucional que se viene haciendo, y que hemos relatado con brevedad
ni es la mejor desde el plano teórico ni es la que puede deparar mayor
prestigio a tan alto Tribunal. De hecho, el alto nivel de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional durante sus primeros tres años (en que, como
hemos apuntado todos sus miembros habían sido consensuados entre ju-
ristas del mayor prestigio) no ha vuelto a ser igualado.
Por supuesto, las vías de solución no pasan por la candorosa pretensión
de que los miembros del Tribunal Constitucional sean nombrados por
ángeles o arcángeles. No se trata de un Tribunal celeste sino terreno y
hay que buscar formulas realistas con los pies en la tierra.
Ahora bien, no sería ni utópico ni impracticable una lectura del ar-
tículo 159.1 de la CE más acorde con el espíritu de los constituyentes.
Nos referimos a que, cuando menos, los ocho de sus miembros a designar
por las Cámaras fuesen objeto de auténtico consenso entre los grandes
partidos políticos con representación parlamentaria entre juristas capaces
de asumir con altura el juicio de constitucionalidad de las leyes. Para
ello, se debería renunciar a cuotas que sólo tienen sentido a la luz de
la letra de la Constitución en lo referente a los dos miembros del Tribunal
Constitucional que designa libre y directamente el gobierno. Alternati-
vamente, debieran las fuerzas parlamentarias proponer y dialogar sobre
nombres de posibles miembros, aceptando vetos recíprocos hasta decan-
tar candidatos de prestigio suficiente como para que pudieran ser objeto
de un respaldo generalizado y, al tiempo, al descartarse a los más com-
prometidos con cada fuerza política, la elección convergería hacia nom-
bres capaces de ser respaldados por todos. Ello conllevaría la conse-
cuencia positiva de que en el seno del Tribunal Constitucional podría
formarse un equipo de doce miembros con buena capacidad de dialogo

interno y de trabajo en el seno del órgano colegiado que es tan alto
Tribunal. El clima interno en el Tribunal mejoraría y los frutos de su
labor también.
Nos negamos a concluir que en un sistema de partidos políticos como
el nuestro pensemos en consensos de mayor altura de miras sea una
mera ilusión académica imposible de enraizar en el terreno de los usos
políticos. Los propios partidos en sus mejores momentos han demostrado
que pueden ser capaces de configurar un gran Tribunal Constitucional,
a la altura de lo que nuestro sistema político se merece.
LA JURISDICCIÓN COMO SERVICIO PÚBLICO
Manuel BARQUÍN ÁLVAREZ
SUMARIO: I. Introducción. II. Modalidades de la doble jurisdicción

del Estado federal. III. La desarticulación del Poder Judicial federal
y los de las entidades federativas. IV. La competencia por grado en
las jurisdicciones local y federal
I. INTRODUCCIÓN
El paradigma tradicional en los estudios doctrinarios de derecho público,

cuando superaba el nivel de la glosa de artículos de la legislación vigente
y de traducciones más o menos actualizadas de textos de autores espa-
ñoles, franceses, nacionales y alguna otra referencia hemerográfica, tenía
las más de las veces la pretensión de legitimar el orden existente. La
inconclusa transición ha planteado exigencias que antes parecían inne-
cesarias o por lo menos no prioritarias, como el interés público, que por
fin ha dejado de ser un concepto abstracto, o la cita obligada en un
discurso de campaña política. Ahora, desterrada la liturgia de la gran-
dilocuencia, el interés público se refiere simple y llanamente al interés
que pueda tener para un público disperso y anónimo, pero real, un pú-
blico de gente de carne y hueso, que puede materializarse en cualquier
momento, a través del mercado o del electorado que, a su vez, han dejado
de ser abstracciones cómodamente controlables por los publicistas del
tlatoani en turno, o por lo menos programables por los aprendices de
brujo de sus campañas publicitarias.
El fenómeno apuntado en el párrafo anterior, necesariamente impac-
tará de diversas maneras y en distintos grados a diferentes ramas del
conocimiento, en el ámbito de las ciencias sociales. Dentro del campo
del derecho una posible área de impacto es la del derecho procesal. La
17
18 MANUEL BARQUÍN ÁLVAREZ
preferencia de los auditorios de los medios masivos por los procesos

legales está plenamente acreditada en la mayoría de los países, baste
recordar a los incrédulos que el proceso televisado del ex jugador pro-
fesional O. J. Simpson que acaparó los ratings más altos de audiencia
televisiva, en todo el año. En México el interés público por los procesos
se ha visto acrecentado por la indeseable notoriedad que ha suscitado
el rezago judicial, así como por los ya tristemente célebres procesos
contra los presuntos implicados en delitos contra instituciones financieras
o de crédito, funcionarios acusados de cometer delitos contra la admi-
nistración pública, así como los consabidos y pretensos inocentes agri-
cultores repetidamente señalados como presuntos narcotraficantes y la-
vadores de dinero.
Sirva la breve introducción para ilustrar la necesidad de adaptar el
enfoque y la metodología de los trabajos de los especialistas que aspiren
a tener una trascendencia mayor a la de un texto escolar o una obra de
consulta dirigida exclusivamente a sus compañeros de cubículo. Afor-
tunadamente, después del desmoronamiento de los últimos vestigios del
autoritarismo no resulta de más una inconsecuencia ni una afirmación
trivial el insistir en que el proceso legal no puede ser exclusivamente
el objeto de las especulaciones de la doctrina tradicional, sino que además
constituye un motivo de preocupación para el ciudadano desencantado
con los medios y recursos con que el orden jurídico dispone para tutelar
los derechos que el propio orden normativo le impide ejercer directa-
mente a través de la autodefensa proscrita por el artículo 17 de la Cons-
titución. La indignación popular ante el alarmante incremento de la cri-
minalidad, la impunidad y la insuficiencia en el aparato de la seguridad
pública y de la prosecución y administración de la justicia tiene que
motivar la reflexión del académico con sensibilidad social, en el sentido
de asumir un compromiso con las necesidades de su comunidad, espe-
cialmente cuando su ámbito laboral se ubica dentro de los confines de
instituciones públicas, como las que patrocinan foros como el que nos
congrega.
La mayoría de los enfoques eclécticos tradicionales que se utilizan
en los estudios monográficos, preocupados por presentar una especie de
marco de referencia, con cierta audacia metodológica utilizan en forma
fragmentaria elaboraciones doctrinarias que si bien ayudan a definir al-
gunos conceptos fundamentales, pueden contribuir a desdibujar el marco
LA JURISDICCIÓN COMO SERVICIO PÚBLICO 19
de referencia, incurriendo en contradicciones insalvables. Fuera del ám-

bito de la teoría del derecho, un trabajo monográfico que únicamente
se proponga ubicar una institución jurídica en su contexto operativo,
debería utilizar cuidadosamente los conceptos y teorías que provengan
de ámbitos ajenos a su disciplina.
El derecho procesal se caracteriza por una extensa elaboración doc-
trinal de sus conceptos fundamentales, quizá por ser términos de una
utilización tan frecuente que su conceptuación se ha venido decantando
en la práctica, aún antes de que el racionalismo aportara sus primeros
sistemas de interpretación con pretensiones de generalidad, en la forma
de teorías que incluyen al sistema jurídico como un todo. No obstante,
en la realidad desmitificadora del fin de la bipolaridad, que no de las
ideologías, resulta aconsejable contentarse con utilizar las elaboraciones
y conceptos procesales, juntos con las consideraciones de la doctrina
kelseniana sobre la creación normativa y la jerarquía de las normas ju-
rídicas, con el terreno propósito de explicar la jurisdicción como un ser-
vicio público a cargo del Estado, tratando de explorar sus problemas y
eficacia, así como las posibilidades de mejorarlo, incrementando su co-
bertura o su eficiencia, así como las modalidades de su prestación.
A primera vista, la visión de la jurisdicción que se propone puede
parecer un tema de interés prioritario para la sociología del derecho o
para un grupo interdisciplinario, pero a menos que los estudiosos del
derecho pretendan desconocer la importancia de analizar los temas ju-
rídicos desde un enfoque que muestre un interés por la función social
del derecho, la relevancia de sus trabajos los constreñirá al reducido
campo de estudios doctrinales de la filosofía del derecho o de especu-
laciones enrarecidas cuyo valor utilitario pueda ser dudoso. A riesgo de
parecer como un hereje a los ojos de los ortodoxos debo reconocer que
el derecho como disciplina dista todavía de ser una ciencia en el sentido
estricto de la palabra, por lo menos de lo que los científicos consideran
como tal. Naturalmente, quedaría por dilucidar si se trata de una ciencia
en el sentido de las llamadas ciencias sociales. Personalmente creo que
puede demostrarse la última afirmación, es decir, que la ciencia del de-
recho es tan creíble u objetable en su pretensión de ser ciencia como
lo puede ser la economía o la sociología. Sin dejar de ser una discusión
central la del carácter científico del derecho, el mero hecho de que éste
sea un instrumento social, le otorga una importancia tal, que su estudio
resulta relevante para varias disciplinas y aún permite enfoques inter-

disciplinarios o incluso sincretismos metodológicos, en tanto el resultado
del estudio pueda ser de utilidad práctica para la comunidad, ya sea de
legos o de iniciados. Sin embargo, a veces da la impresión de que el
carácter imperativo del derecho les produce a algunos de sus estudiosos
la convicción de que sus formulaciones doctrinarias, por efecto de una
asociación o extrapolación extralógica, deben tener el mismo carácter
imperativo de las normas de derecho positivo que son el objeto de su
estudio.
Por último, con el propósito de validar mi punto de vista con refe-
rencias que recientemente se han producido en torno al empeño casi
universal por actualizar y reformar las instituciones y los procedimientos
judiciales, es preciso aclarar para aquellos cuya experiencia profesional
no los haya llevado a la literatura reciente o los haya puesto en contacto
con los grupos y reuniones nacionales e internacionales que se han ce-
lebrado en la última década, que en tales espacios de reflexión se han
incluido aportaciones valiosas, en trabajos que a pesar de utilizar una
metodología rigurosa, por ser de índole interdisciplinaria quizá no hu-
bieran tenido una gran aceptación en los círculos más ortodoxos de doc-
trinarios del derecho mayormente preocupados por temas menos mun-
danos y con una utilidad considerablemente menor, por lo que pudieran
utilizar el lenguaje coloquial que se emplea en el ámbito de las ciencias
duras, sin duda los trabajos en cuestión serían calificados como de per-
tenecientes al campo de las ciencias aplicadas y no al de las puras.
II. MODALIDADES DE LA DOBLE JURISDICCIÓN DEL ESTADO FEDERAL
En la mayoría de los Estados federales, salvo excepciones como la

del modelo originario en Norteamérica, no existe propiamente una doble
jurisdicción, primeramente porque todos los países que se han convertido
en federales han presentado un proceso de descentralización y no de
centralización como fue el caso de las trece colonias que se unieron al
independizarse de Inglaterra. Las colonias presentaban diferencias entre
sí, algunas provenían de cartas constitutivas otorgadas por la Corona y
otras, como Virginia, se originaron en una compañía, como también fue
el caso de la India. No sólo tenían organizaciones internas diferentes
sino que sus estructuras de gobierno interno precedieron a las que se

organizaron en el nivel federal. Consecuentemente, tenía sentido que sub-
sistiera una doble jurisdicción, sin embargo, tal no es el caso en la ma-
yoría de los países que han adoptado el modelo federal donde al no
haber existido más que una sola jurisdicción no tenía sentido introducirla,
menos aún si por tratarse de un país en desarrollo, una doble jurisdicción
pudo haber parecido no solamente innecesaria sino incluso onerosa. Por
ejemplo, Australia nunca tuvo una doble jurisdicción. En México, se
han querido encontrar explicaciones para nuestra imitación extralógica
de organización federal, pero son poco convincentes. Las demarcaciones
territoriales que precedieron a la independencia eran uniformes, más aún
en el caso de la organización judicial. La Constitución de 1824 tan poco
original con respecto de su modelo originario que incluso repitió la
fórmula de la Constitución norteamericana de 1787, omitiendo mención
alguna a los poderes locales. Omisión que en el último caso tuvo una
explicación detallada que se desarrolla en El Federalista. En nuestro
país la omisión tuvo por efecto que se descuidara su organización durante
el siglo XIX.
La escasa penetración de la federación durante la primera parte del
siglo XIX, junto con los vaivenes hacía el centralismo pudieran ser la
única explicación real de la necesidad de organizar y mantener organi-
zaciones judiciales paralelas. El federalismo se centralizó en la realidad,
debido a la características de un sistema autoritario como el periodo
porfiriano donde solamente se conservó en las formas el sistema federal
por congruencia política, ya que los liberales postularon el federalismo
y la democracia. El Estado posrevolucionario adoptó algunas estrategias
del sistema autoritario que le precedió, de entre las que se incluye el
centralismo real y el federalismo formal. La consecuencia más conocida
de lo anterior, fue la subordinación de los poderes legislativo y judicial
al ejecutivo que representado en el gobernador fue en la realidad el de-
legado político del presidente de la República, situación que solamente
se ha venido a modificar recientemente con la decadencia del sistema
autoritario y la alternancia política en las entidades federativas.
La imparcialidad del juzgador es una consecuencia de la función de
la jurisdicción como el proceso de creación de una norma individual
que sustituya la norma original que a sí mismas se dieron las partes, en
un proceso de creación normativa originalmente descentralizado o como
resultado de la inconformidad de una persona con un acto de autoridad,

ya sea que hubiera sido una norma individual creada unilateralmente
por la propia autoridad o un acto de mera ejecución.
Sin embargo, la independencia del juzgador es un elemento que está
vinculado con una organización estatal donde el tercero autorizado por
la ley para crear la norma individualizada que resuelva el conflicto entre
las partes, además de estar legitimado por la tradición o la pertenencia
a un grupo de especialistas avalados por la autoridad, la estructura estatal
obedece a una división de funciones establecida con funciones de auto-
control de la organización frente a las partes, especialmente cuando se
trata de particulares. Obviamente, cuando las organizaciones estatales
sean autoritarias o patrimonialistas, la independencia del juzgador no
será una prioridad. Tal fue el caso de las entidades federativas durante
el periodo posrevolucionario y según varios autores, la independencia
de poder judicial local no puede considerarse como plena hasta la última
década, en que el autoritarismo entró en crisis. Naturalmente, en las en-
tidades donde el desarrollo económico prohijó el desarrollo del mercado
y la necesidad de asegurar y dar certidumbre a las transacciones comer-
ciales, han surgido poderes judicantes con mayor independencia y for-
taleza, así como con una excepcional imagen de legitimidad ante la opi-
nión pública.
III. LA DESARTICULACIÓN DEL PODER JUDICIAL FEDERAL

Y LOS DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Uno de los principales problemas que enfrenta el Poder Judicial fe-

deral, desde varias décadas atrás, es del rezago en la impartición de la
justicia. Se han realizado múltiples reformas legales en búsqueda de so-
luciones, encontrándolas, a veces, sólo de manera temporal.
La razón principal del rezago en los órganos federales reside en el
juicio de amparo y en la manera en que éste es interpuesto. En efecto,
el Poder Judicial federal al resolver estos juicios actúa como el revisor
de la legalidad de las decisiones de los tribunales del fuero común, y
además, tiene la función de proteger las garantías individuales previstas
en la Constitución política. El juicio de amparo fue ideado para proteger
los derechos individuales; sin embargo, el amparo ha derivado en su
mayor parte a ser un recurso de revisión de la legalidad de las resolu-
ciones de las dependencias de los poderes ejecutivos federal y local e

incluso de las resoluciones de las autoridades jurisdiccionales de los po-
deres judiciales locales.
Además, el abuso del juicio de amparo, como un expediente dilatorio
en manos de litigantes poco escrupulosos, ha implicado un notable re-
cargo en las labores de los órganos judiciales federales. En efecto, para
el justiciable, el juicio de amparo ha sido en la práctica, un arma para
defenderse de eventuales arbitrariedades de los tribunales del fuero co-
mún, arbitrariedades que en ocasiones sólo existen en su imaginación,
o que pueden ser el resultado de la conculcación de la autonomía de los
poderes judiciales de las entidades desde el siglo XIX. A pesar de que
en la actualidad se han hecho esfuerzos notables para garantizar la au-
tonomía en cuestión, la imagen pública todavía no induce a los jus-
ticiables de algunas entidades a confiar plenamente en los poderes ju-
diciales de estas últimas.
Ahora bien, la restricción del juicio de amparo no puede ser un re-
medio a los males que padece el Poder Judicial federal, ya que este
juicio como medio de garantía contra la ilegalidad de las resoluciones
judiciales de todo orden se ha convertido en una de nuestras grandes
tradiciones. Por ello, mientras no se fortalezcan los poderes judiciales
locales y se profesionalice a sus servidores, a través de la carrera judicial,
la estabilidad de la función y niveles adecuados de remuneración, la
disfuncional utilización del amparo seguirá teniendo razón de ser.
Los actos de las autoridades administrativas y del trabajo, federales
o locales y las resoluciones judiciales de todos los tribunales del país
pueden, por regla general, reclamarse por la vía del amparo, lo que hace
más evidente aún la función revisora del Poder Judicial federal.
El crecimiento de nuestra población y su creciente información y
más conciencia cívica, así como el desarrollo económico, con un ma-
yor auge de prosperidad individual, conllevan a una mayor lucha por
el respeto de las garantías individuales y del patrimonio de los ciu-
dadanos y, por ende, un número creciente de juicios de amparo.
Por una parte, es necesario crear instrumentos que permitan que los
actos de las autoridades públicas violen cada vez menos las garantías
individuales. No se puede exigir una justicia federal expedita si no se
da una administración con civismo y con cultura legalista. En tanto los
actos de la administración pública sigan violando las garantías los juicios
de amparo seguirán aumentando. Una administración que actúe con ape-

go a derecho contribuirá a disminuir el rezago del Poder Judicial federal
sin que se requiera para ello aumentar los egresos, ni proceder a reformas
legales.
Por otra parte, para que la función revisora del Poder federal dismi-
nuya se requiere que haya mayor homogeneidad en los niveles de con-
fiabilidad en la impartición de justicia entre el fuero federal y el fuero
común. Tal nivelación implica, esencialmente, incrementar la autonomía
de los poderes judiciales locales, a través de la profesionalización de
los funcionarios judiciales.
Hasta hace poco la justicia federal carecía de un sistema de profe-
sionalización en lo concerniente al ingreso y a la permanencia en la
carrera judicial. Los jueces y magistrados eran designados por los mi-
nistros de la Suprema Corte de Justicia, sin que mediará una evaluación
objetiva de sus méritos, de los conocimientos y de su capacidad. Hoy
en día, mediante la creación de cursos de especialidad y de concursos,
la designación de jueces y magistrados federales se lleva a cabo de ma-
nera profesional, garantizando la capacidad y los conocimientos de los
futuros impartidores de justicia.
Salvo excepciones, la estructura y organización de los poderes judi-
ciales estatales aún corresponden en muchos aspectos a modelos arcaicos.
En algunas entidades de la Federación, en la práctica subsiste la sujeción
de los tribunales superiores de justicia a la autoridad del gobernador, el
sistema de permanencia en la carrera judicial en el fuero común no está
suficientemente garantizado en todas las entidades, lo que da lugar al
sometimiento de algunos funcionarios a fin de preservar sus cargos, esto
hace aparecer a la impartición de justicia poco confiable a los ojos de
los ciudadanos.
La solución al rezago de los tribunales federales no es única y tampoco
reside exclusivamente en el ámbito federal. Para lograr un esbozo de
respuesta ante este problema se requiere buscar, dentro del respeto del
federalismo, mecanismos que permitan articular los sistemas judiciales
estatales con el sistema federal, de manera más operativa. En particular
en lo referente a la formación de los funcionarios judiciales, a las reglas
de ratificación y al régimen de responsabilidades. Estos mecanismos de-
ben plantearse dentro de los límites de la organización federal y sin
menoscabar la autonomía de las entidades federativas.
No se puede mantener una organización judicial que conlleve dos ni-

veles de justicia que no están articulados entre ellos: el local y el federal.
Las deficiencias del primero traen como consecuencia el rezago del se-
gundo y el único perjudicado con esta situación es el justiciable. La
articulación entre estos poderes sólo se logrará cuando el nivel de profe-
sionalización del federal y de los locales sea similar. Una posible pro-
puesta, o por lo menos un eje de reflexión, consiste en reformar el marco
constitucional federal a manera de constitucionalizar más la organización
de los poderes judiciales de los estados, preservando la autonomía de
sus legislaturas.
En el ámbito del régimen relativo al ingreso, permanencia y respon-
sabilidad de jueces y magistrados, la definición constitucional de éste
debe ser precisada, sin por ello menoscabar la autonomía de las legis-
laturas estatales ni el principio del federalismo.
En efecto, el ingreso a la categoría de juez debe realizarse mediante
concursos de oposición con etapas eliminatorias diferenciadas, lo que
garantizaría un alto nivel de formación de estos funcionarios. Debe tam-
bién establecerse un sistema de promoción interna para los jueces sobre
la base de criterios objetivos de evaluación del desempeño judicial. De
igual manera los casos de destitución deben darse únicamente con fun-
damentos en causales previstas en las legislaciones locales. La ratifica-
ción, al término de un número de años razonable (seis años) deberá
llevarse a cabo previa una evaluación del trabajo y la formación de los
interesados. Les decisiones relativas a destituciones y ratificaciones de-
ben prever el respeto de las garantías y poder ser impugnadas ante una
autoridad superior cuya objetividad sea garantizada.
Con estas reformas se logrará que el nivel profesional de los juzga-
dores locales sea alto y con ello, al aumentarse la confianza del justi-
ciable en ellos, podría disminuirse la función revisora del Poder Judicial
federal. Además, fortaleciendo el sistema de permanencia y de respon-
sabilidad se fortalecería a estos poderes judiciales locales poniendo fin
a los sistemas de clientelismo existentes aún en algunos estados.
Asimismo, se debe propiciar el que los poderes legislativos de los
Estados instituyan instancias que fortalezcan a los poderes judiciales y
los apoyen en el desempeño de sus funciones. Estas instancias deberían
estar integradas de manera impar (siete miembros) y sus miembros de-
berían tener el mismo fuero que el gobernador y los legisladores logrando
así una mayor imparcialidad e independencia. En este rubro podría es-

tablecerse la obligación que cada estado instituya un Consejo de la Ju-
dicatura Estatal, indicando algunos lineamientos para su organización y
funcionamiento, tal como los mecanismos de designación de sus miem-
bros, su permanencia y sus funciones.
A nivel federal, podría crearse una instancia encargada de coordinar
y apoyar a los poderes judiciales estatales. Podría estar integrada con
representantes de los poderes ejecutivos y legislativos de las entidades
federativas, y podrían participar en ella los presidentes de los tribunales
superiores de justicia, así como legisladores federales miembros de las
comisiones de justicia de las Cámaras. Esta instancia estaría encargada
de apoyar a los poderes judiciales locales, y podría tener facultades para
conseguir un mayor apoyo financiero destinado a apoyar el desarrollo
de programas que fortalezcan a los poderes judiciales locales.
Con estas propuestas se podría contribuir a promover, en pocos años,
poderes judiciales locales fuertes e independientes del poder político,
como lo exige la división de poderes, fortaleciendo las garantías indi-
viduales de los ciudadanos y la eficacia misma de las instituciones pú-
blicas y políticas. En efecto, un poder judicial fuerte, lejos de menoscabar
la autonomía de los demás poderes la fortalece, en virtud de que es uno
de los elementos principales de la democracia. No hay democracia po-
sible y duradera sin un sistema de impartición de justicia imparcial y
eficaz.
La democracia requiere también de funcionarios públicos con un alto
nivel de responsabilidad y de ética. En efecto, toda institución, y cada
uno de sus miembros, encargada de garantizar la seguridad de los ciu-
dadanos y de la nación, que es una de las funciones primordiales que
el Estado delega, debe rendir cuentas a través de mecanismos objetivos
y públicos. Si bien, el Poder Judicial Federal, careció de estos mecanis-
mos durante varios años, posee en la actualidad sistemas de selección,
formación, evaluación y vigilancia que obligan a sus miembros a rendir
cuentas a la sociedad sin comprometer su independencia frente a los
otros dos órganos del Estado. La sumisión puede ser sinónimo de co-
rrupción, pero no así la independencia, siempre que esté eficazmente
garantizada y no se limite a una mera declaración. Las reformas aquí
propuestas tienden a ello circunscribiéndose a la organización política
del Estado mexicano.
La independencia del juez es un elemento de índole cualitativo que

no resulta fácil de apreciar con datos que den cuenta de hechos. Concha
y Caballero, en su innovador análisis de los poderes judiciales de las
entidades federativas, admiten la dificultad para determinar el grado de
independencia de los anteriores. Del hecho de que la antigüedad pro-
medio de los presidentes de los tribunales sea inferior a la de los jueces
y magistrados deducen que al tener una carrera visiblemente menor que
los últimos, puede inducirse que los presidentes provienen de ámbitos
ajenos a la carrera judicial o que incluso pueden provenir de una tra-
yectoria política que pudiera disminuir notablemente las posibilidades
de que asuma una actitud independiente o, aún peor, que su presencia
implique un coto a la de los demás magistrados del tribunal.
Ciertamente, la escasa antigüedad de los presidentes de tribunales su-
periores en las entidades federativas puede ser un indicador de una menor
independencia, pero como en el valioso estudio no fue posible particu-
larizar sobre ninguna entidad, el dato agregado que se consigna solamente
puede ser un indicio.1
Tradicionalmente, la amenaza sobre la independencia de los poderes
judiciales locales provino de los gobernadores de las propias entidades,
por que en el estilo del régimen autoritario, los poderes legislativos lo-
cales estaban sometidos al titular del ejecutivo local. Consecuentemente,
aun cuando el nombramiento de magistrados de los tribunales superiores
dependiera de la concurrencia de los otros dos poderes locales, en la
realidad se trataba de una elección casi personal del gobernador. Por
ello, una forma de detectar la intromisión de la política en el nombra-
miento sería la de analizar los currículos de los presidentes de los tribu-
nales superiores, ya que un escaso o nulo antecedente de carrera judicial,
podría inducir a pensar que el funcionario en cuestión habría sido nom-
brado más como un vínculo entre el gobernador y los magistrados que
como un verdadero presidente de un órgano completamente autónomo.
La hipótesis de una escasa autonomía de los tribunales superiores lo-
cales podría robustecerse cuando el nombramiento del presidente haya
recaído en un profesional de derecho que tenga pocos antecedentes de
haberse dedicado a la práctica de la profesión, por ejemplo, si mayor-
1 Cfr. Concha Cantú, Hugo A. y Caballero Juárez, José Antonio, Diagnóstico sobre
la administración de justicia en las entidades federativas, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2001.
mente ha sido funcionario del gobierno local o federal o incluso cuando

de hubiera dedicado fundamentalmente a actividades políticas, parlamen-
tarias o partidarias.
La desigual condición en cuanto confiabilidad e independencia de los
poderes judiciales locales también ha sido señalada por varios autores,
pero quienes han aportado mayores elementos de convicción han sido
Concha y Caballero. La más sentida y reiterada demanda de los poderes
judiciales locales ha sido que se les transfiera el control de legalidad
dentro de su territorio. Naturalmente, tal petición parece razonable hasta
que se oye la opinión de las asociaciones y barras de abogados de las
entidades correspondientes, en algunos casos no parece haber objeción
pero en otros la resistencia es inmediata e insistente. A pesar de que no
debe descartarse el argumento interesado de abogados poco escrupulosos
que únicamente quieran prevalerse de recursos dilatorios, podría ser in-
teresante aplicar encuestas a través de empresas acreditadas al efecto de
estar en posibilidad de dilucidar si la desconfianza de los abogados y
sus asociaciones locales correlaciona con aquellos estados de la federa-
ción donde otros elementos podrían llevar a la convicción de que algunos
de los poderes judiciales locales todavía no alcanzan la madurez que
permita la transferencia del control de legalidad que actualmente efectúa
el Poder Judicial de la Federación.
El régimen de requisitos, prohibiciones e incompatibilidades que la
Constitución establece respecto de ministros y consejeros en la Judicatura
Federal no se ha extendido con la misma amplitud a los magistrados de
la judicatura de las entidades federativas, lo que por lo menos disminui-
ría la posibilidad de que el honroso cargo sirva como peldaño ascendente
en la consecución de una carrera política o como premio a una exitosa
carrera, o indemnización por la que no lo ha sido, en todos los casos
con el correspondiente detrimento de la carrera judicial, que obviamente
juega un papel subordinado en esos casos. En algunos casos los argu-
mentos a favor de la transferencia del control de legalidad a los poderes
judiciales locales se cifra en el bajo porcentaje de revocaciones de los
amparos uninstaciales o en la gran cantidad de amparos para efectos
que conceden los órganos de la justicia federal, con el efecto de que en
un mismo proceso se recurra varias veces al amparo, sin que se pro-
duzcan resultados en la mayoría de ellos. Naturalmente, el sistema actual
tiene inconvenientes, algunos podrían ser resueltos por la vía de la res-
tricción, como puede ser el caso del amparo para efectos. Sin embargo,
mientras no se logre un mayor grado de uniformidad en los poderes
judiciales locales, por lo que hace a su confiabilidad, el argumento del
escaso número de revocaciones no tiene sentido en tratándose de justicia.
En efecto, la justicia no puede ser mucha o poca, su ausencia simple-
mente provoca injusticia.2
IV. LA COMPETENCIA POR GRADO EN LAS JURISDICCIONES

LOCAL Y FEDERAL
La yuxtaposición de las tradiciones jurídicas continental y anglosajona

que concurren en México han producido una compleja hibridación con
resultados al propio tiempo paradójicos y enriquecedores. Por una parte,
la herencia continental ha sido determinante en el nivel local, quizá
por la omisión de la Constitución norteamericana a toda alusión en ma-
teria de regulación de los poderes judiciales locales, al propio tiempo
que la herencia hispánica era reforzada por la decisiva influencia de la
efímera Constitución de 1812, más conocida como la de Cádiz. En tanto
que en el nivel federal la organización del Poder Judicial de la Federación
era influido por el sistema norteamericano, la posición dominante de la
Suprema Corte, que llevó incluso a adoptar la sintaxis en la que el ad-
jetivo precede al sujeto, se vio atemperada por la transformación de el
sistema de control de legalidad de tipo casacional que al incorporarse
al control de constitucionalidad, conocido como el juicio de amparo,
introdujo un esquema de impugnación tan vasto y complejo que única-
mente a través de un cúmulo exorbitante de doctrina jurisprudencial ha
podido operar y consolidarse. Sin que pueda decirse que se haya asimi-
lado al sistema de precedentes del derecho norteamericano, se trata cier-
tamente de un sistema híbrido, donde el cúmulo de disposiciones aplica-
bles de origen jurisprudencial en materia de juicio de amparo son mucho
más numerosas que las que contiene la propia legislación. Naturalmente,
podría hacerse la objeción de que como son producto necesario de la
reiteración distan del sistema de precedente, empero la introducción del
mecanismo de la jurisprudencia por contradicción se aproxima al de pre-
cedente, ya que con la generación de una sola decisión se genera el
2 Véase, Carranco, Joel, Poder judicial, México, Porrúa, 2000, p. 419.

efecto obligatorio. Actualmente, la jurisprudencia relacionada con la le-

gislación es más voluminosa que la constitucional, aunque por la con-
sabida confusión de planos que ha producido la amalgama de todo tipo
de controles bajo una sola denominación, la de juicio de amparo.
La devolución del control de la Suprema Corte a los tribunales co-
legiados de circuito, tanto a través de la ley como de los acuerdos de
la propia Corte promete por igual una descentralización del poder co-
mo la pérdida de la unidad de interpretación, sobre todo si persiste o
se acrecienta el rezago en la resolución de contradicciones, como resul-
tado de la comprensible prioridad que se le ha dado a la resolución de
las controversias constitucionales. La alternancia política, que trajo con-
sigo la eliminación del dominio hegemónico del eJecutivo Federal ha
implicado proliferación de conflictos en todos los niveles de gobierno
y a todo lo largo del territorio nacional. Afortunadamente, la Suprema
Corte se ha podido situar como el árbitro legitimado y reconocido de
los conflictos y estos se han podido resolver por los causes previstos
por la Constitución y la ley. Los protagonistas de los conflictos, que en
su mayor parte son poderes estatales, partidos políticos, líderes y grupos
también del ámbito de la política, aunque inconformes con las decisiones,
hasta el momento mayormente las han respetado, de tal manera que el
Poder Judicial de la Federación ha acrecentado su imagen, contrariamente
a lo que ha sucedido en otros países en transición a una democracia
real.3 A diferencia de otros países donde las cuestiones políticas más
candentes han ido a parar a las manos de los poderes judiciales por que
los protagonistas se han negado a pagar los costos políticos de las de-
cisiones correspondientes, en México la ausencia de una mayoría clara
de los grupos parlamentarios, han provocado un virtual empate técnico
que prácticamente ha resultado en una parálisis.
La distinción entre las cuestiones de hecho y de derecho tradicional-
mente ha permitido distinguir, a grandes rasgos, entre los recursos or-
dinarios como la apelación y aquellos que se ocupan exclusivamente del
3 Durante la celebración del Seminario auspiciado por varias instituciones interna-

cionales en San Petersburgo, se discutió el tema y se citaron ejemplos donde los poderes
judiciales se desgastaron, además del problema de la protección del juzgador contra la
reacción adversa a los partidos políticos que será afectada por sus decisiones, Shapiro
M., citado por Langbroek, Philip M., “ Changin Judiciory and Judicial Administration:
the Netherlands and Guatemala” , Empowermwntsecurity and Opportunity trough Law
and Justice, San Petesburgo, Rusia, Banco Mundial, julio de 2001.
control de legalidad, como es el caso de la casación. En los sistemas

de tradición anglosajona la distinción es más nítida debido a la impor-
tancia que tiene el juicio por jurados. En efecto, uno de los principios
más importantes en el proceso natural es el de que el jurado sea quien
decide las cuestione de hecho, mientras que es el juez a quien compete
resolver las de derecho, en razón de tal distinción funcional la diferencia
se observa con mayor puntualidad, ya que su ejercicio corresponde en
principio a dos actores distintos. En la apelación, se supone que no se
revisan cuestiones de hecho por que ya fueron apreciadas por el jurado
y además en apelación no hay jurados. Naturalmente, todo principio tiene
excepciones, durante el juicio natural el juez puede decidir que la apre-
ciación de la cuestiones de hecho no fue realizada conforme a las normas
aplicables y resolver que no se tomen en consideración. Por ser una
prerrogativa del jurado la decisión sobre cuestiones de hecho, la distin-
ción cobra una singular vigencia pues rebasa la condición de una dife-
renciación puramente formal. La distinción mencionada ha conservado
su vigencia aun en los propios Estados Unidos, a pesar de que en materia
penal solamente un pequeño porcentaje de los juicios llega a resolverse
en un juicio por jurados, debido a que en la actualidad el periodo anterior
al juicio es dónde se resuelve el caso, ante la instancia prejudicial de-
nominada Grand Jury.
En sistemas jurídicos como el nuestro, definitivamente insertos en la
tradición continental, las cuestiones de hecho y de derecho pueden ser
examinadas en diferentes recursos. Doctrinariamente puede existir el pru-
rito de distinguirlos, de manera que tratándose de la apelación sólo se
admita un segundo análisis del asunto planteado en la primera instancia.
Sin embargo, es posible que se puedan plantear cuestiones que impliquen
el conocimiento de cuestiones de hecho en la segunda instancia. Sin
embargo, aun en la tradición continental existe un límite para el plan-
teamiento de cuestiones de hecho. El recurso específico para control de
legalidad, la casación y en nuestro país el amparo directo o uninstancial
no admiten el planteamiento de otras cuestiones que no sean de derecho
y directamente vinculadas con el control de legalidad.
Para comenzar sería conveniente reflexionar sobre la posibilidad de
introducir los jurados, con limitaciones que sean afines a nuestra idio-
sincrasia. En primer término, habría que previamente introducir en nues-
tro sistema la diferencia que existe prácticamente en todos los países
entre delitos y crímenes, pero por economía sólo se mencionan el ejemplo

de dos países tradicionalmente considerados como parámetros, si bien a
veces equidistantes: Francia y Estados Unidos. La contestación tradicio-
nal a la propuesta anterior es de rigor, se cita automáticamente el caso
de los juicios de responsabilidad oficial en que por juzgarse a humildes
empleados que eran elegidos como chivos expiatorios en un estado de
cosas en que campeo la impunidad para altos funcionarios sin escrúpulos
que se cobijaron en un manto de impunidad.
La lección que dejaron los desafortunados juicios por jurados debe
ser capitalizada, sin que se convierta por ello en un tabú, que irracio-
nalmente nos impida adoptar una institución que pueda ser beneficiosa.
En primer término, habría que introducir los jurados en los procesos
donde se cometieran actos que ofendan gravemente a la sociedad y donde
las sanciones sean graves. Cuando no se trate de crímenes la tramitación
puede ser compleja y costosa, no tratándose de una sanción grave quizá
no sea imprescindible contar con la garantía de tener presente la sensi-
bilidad de ciudadanos a los que el contacto permanente y profesional
con asuntos penales los haya desensibilizado de manera que por como-
didad impongan sanciones leves a criminales contumaces y brutales, aun
cuando la posibilidad de su regeneración no sea más que una cruel afrenta
para el ofendido y las futuras víctimas, como es el caso de los secues-
tradores comerciantes de la delincuencia organizada o los traficantes de
infantes. Al propio tiempo que se evitaría que por criterios y prejuicios
personales que no debieran afectar la decisión de jueces profesionales.
A veces parece incomprensible que pueda pretenderse que en la apre-
ciación de factores tan humanos como la culpabilidad, haya una absoluta
cerrazón a las posibilidades de su discusión abierta por un grupo de
personas con diferentes perspectivas, en un jurado en vez su resolución
por una sola persona que sin que se conozcan sus motivos y argumentos
decide en forma solitaria e inconsulta.
En el caso de delitos como los de narcotráfico, fuera de las categorías
de consumo y posesión para uso personal, así como en el caso de delitos
complejos por su técnica y por encontrarse sustraídos a la experiencia
del ciudadano común o por la peligrosidad que pueden tener los delin-
cuentes y los medios económicos a su disposición, lo más conveniente
puede ser adoptar una modalidad aproximada a los juzgadores de la Au-
diencia Nacional en España, especializados en crímenes como el narco-
tráfico, terrorismo y delitos contra instituciones financieras, a los que se

les pueden proporcionar medidas excepcionales de protección y que ade-
más puedan ser nombrados con base en solicitudes voluntarias. Ninguna
solución es perfecta pero cuando menos parece mejor que la nuestra, a
la vista de nuestras experiencias desafortunadas con las sentencias con
errores inexplicables, el homicidio de personal jurisdiccional y las ame-
nazas de muerte que rutinariamente reciben, ya que independientemente
de que se materialicen pueden provocar efectos negativos si los reci-
piendarios no tienen la sensación de que toman todas las medidas para
proteger sus vidas y su integridad corporal, así como la de sus familiares
más próximos.
En el ámbito del litigio local, como se ha mencionado con anterio-
ridad, en algunas entidades suele ser divergente la opinión en torno al
carácter redundante o superpuesto de la doble jurisdicción, federal y lo-
cal. Sin embargo, en algunos ámbitos del litigio federal, como en el
caso del derecho laboral, existe la idea generalizada de que el sumarísimo
proceso previsto para la salvaguarda de los derechos laborales indivi-
duales, no garantiza con suficiencia elementos mínimos de seguridad
jurídica o que alternativamente, la estructura de las juntas es la que no
garantiza la imparcialidad del órgano, ya que no se encuentra por encima
de las partes, sino que es una especie de arbitraje obligatorio donde el
único tercero es el representante del gobierno. Por otra parte, los argu-
mentos para excluir la segunda instancia en los procesos laborales no
parecen del todo convincentes ya que producen el efecto de comprimir
la segunda instancia y el control de legalidad o incluso el de constitu-
cionalidad en una sola instancia ante el Poder Judicial federal.
La solución puede ser la de establecer una segunda instancia ad hoc,
dejando al amparo exclusivamente el control de legalidad o encomen-
dando a órganos unitarios el conocimiento de los amparos en materia
laboral, previendo la ulterior intervención de colegiados con el exclusivo
propósito de conocer en la materia de control de legalidad.
En el caso del amparo binstancial o indirecto que procede en contra
de actos fuera o dentro de juicio, que tengan efectos de imposible re-
paración, es preciso que efectivamente sean tales o de otra manera se-
guirán siendo desnaturalizado el amparo para utilizarlo como una ma-
niobra dilatoria, por litigantes con pocos escrúpulos. Cuando se trata de
la impugnación de actos dentro de juicio, conforme a las tesis recientes,
incluso de tribunales colegiados, únicamente deben considerarse como

de imposible reparación los actos que afecten derechos sustantivos de
las partes, pero no los que afecten derechos adjetivos o procesales, en
la medida que los mismos no hayan sido sujetos indebidamente al ré-
gimen de la preclusión. Los daños patrimoniales, cuando afecten a bienes
fungibles o sea posible su pago en reparación de daños, en principio no
tienen por que considerarse como de imposible reparación, para los efec-
tos del amparo.
En el mismo caso podrían estar los actos que tengan lugar antes o
después de juicio, si se atiende a un criterio real como el de que sus
efectos puedan ser efectivamente de imposible reparación y no en cri-
terios doctrinarios como el de distinguir si se trata o no de un acto formal
y materialmente judicial, que únicamente satisfacen pruritos académicos
sin trascendencia o beneficio real para las partes o el cumplimiento de
las obligaciones que el artículo 17 de la Constitución impone en materia
de administración de justicia.4
La distribución de la competencia dentro de la jurisdicción de juicios
de amparo y de los juicios federales dentro de los distintos órganos del
Poder Judicial de la Federación, presenta dos características que resultan
relevantes para los fines del presente trabajo. La primera tiene relación
con un criterio que fue utilizado con frecuencia en el pasado, la distri-
bución en razón de la cuantía y el interés de los asuntos. Por otra parte,
es de hacer notar que los órganos que tienden a presentar un exceso de
ingresos y frecuentemente un rezago que puede calificarse como de cró-
nico son, con raras excepciones, los juzgados de distrito y los tribunales
colegiados. El caso más apremiante de los primeros ha sido el de los
juicios penales en los circuitos más grandes. En este respecto se han
tomado dos importantes medidas, por una parte, se dispuso la creación
de los juzgados A y B, que resultaron del desdoblamiento de los exce-
sivamente grandes juzgados hasta entonces existentes con un cuello de
botella estructural consistente en que los jueces llegaban a tener seis
secretarios cuyos proyectos difícilmente podían leer y revisar oportuna-
mente. Al dividirse los juzgados disfuncionales, que estaban muy por
encima de la dimensión media internacional de órganos con estructura
y funciones similares en países comparables al nuestro, ahora son dos
4 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XIII, tesis

1.13 o.A.2K, abril de 2001, p. 1032.
jueces entre los que se ha distribuido el personal y los juicios que antes
le correspondían a uno solo. Con una economía de recursos y una mayor
eficiencia pueden lograrse mayores resultados.5
La otra medida relevante tomada con relación al excesivo cúmulo de
trabajo que aqueja a los juzgados de distrito, y en especial a los de mate-
ria penal de los circuitos grandes, ha sido la especialización o subespe-
cialización en juzgados de proceso federal y juzgados de amparo.6 Como
se ha dicho con anterioridad, existe un desequilibrio permanente y ex-
tendido a todo lo largo del Poder Judicial de la Federación, entre la
carga de trabajo de los tribunales colegiados y los unitarios. Al mismo
tiempo, es una demanda sentida y reiterada de legisladores y de algunos
especialistas en la materia penal la de que la apelación en materia penal
federal no se ventile ante órganos unitarios, especialmente en el caso
de narcotráfico y otros delitos como terrorismo o algunas formas de de-
lincuencia organizada. El argumento principal que se esgrime considera
que en función de la peligrosidad de ciertos delincuentes y del poder
económico con que cuentan, los magistrados unitarios pueden ser más
vulnerables ante patologías asociadas a tales formas de delincuencia
como pueden ser la violencia, las amenazas y la corrupción. Hasta el
momento no ha pasado de proyecto debido a los costos que implicaría
convertir a los unitarios en colegiados.
Existe una solución posible que podría aprovechar las estructuras ac-
tuales, aprovechándolas, sin hacer mayores erogaciones, especialmente
en este año de penuria presupuestal. La categoría, salario y requisitos
para ser magistrados son los mismos, ya sea que se trate de tribunales
colegiados o unitarios. Consecuentemente, podría proponerse un inter-
cambio de competencia que conllevara un mayor equilibrio en la carga
de trabajo y una distribución más equitativa de los riesgos potenciales.
5 Diario Oficial, Acuerdo General 32/2001 del Pleno de Consejo de la Judicatura

Federal, que determina los Órganos Jurisdiccionales Federales en los que resulta proce-
dente la creación temporal de Juzgados de Distrito “ A” y “ B” en diversos circuitos en
los que se divide el territorio de la República Mexicana.
6 Diario Oficial, Acuerdo General 55/2000 del Pleno del Consejo de la Judicatura
Federal, relativo a la fecha de inicio de la especialización, nueva denominación y com-
petencia de los Juzgados de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal; a la fecha
de inicio de funciones, denominaciones y competencia de tres nuevos Juzgados de Dis-
trito de Amparo en Materia Penal en el Distrito Federal; y a las reglas de turno y
distribución de asuntos en los Juzgados de Distrito que se especializan.
La solución posible implicaría redistribuir, por una parte, el cargo

que implique el conocimiento del amparo directo o uninstancial, para que
con diferencias de cuantía y grado de relevancia, así como otros criterios,
tanto colegiados como unitarios tuvieran conocimiento de los amparos
en cuestión. Por otra parte, ambos tribunales conocerían de la apela-
ción en proceso federal con base en una distribución equitativa que di-
ferenciara con arreglo a criterios de cuantía, relevancia para la sociedad
o gravedad del ilícito y de la peligrosidad del sujeto activo.
El resultado de una cuidadosa redistribución de cargas de trabajo, que
tuviera en cuenta las estadísticas judiciales, la opinión de magistrados,
especialistas, litigantes, y de los órganos interesados de prosecución de
justicia, podría evitar que los tribunales colegiados estén agobiados per-
manentemente con elevadas cargas de trabajo, al propio tiempo que los
unitarios se verían menos expuestos en los casos antes señalados, al pro-
pio tiempo que su carga de trabajo guardaría una mayor proporción con
la de los colegiados. Una vez más habría que reconocer, por anticipado,
que ninguna solución es perfecta, así como que toda nueva solución
conduce a nuevos problemas. De igual manera es necesario resaltar el
hecho de que las soluciones que se propongan no deben ser simples
“ parches” que sólo resuelvan los problemas en el corto plazo, deben
ser reformas que permitan soluciones de fondo y duraderas. No obstante,
es preciso insistir en que la pasiva inmovilidad es la peor de las opciones,
porque ningún problema se resuelve con el mero transcurso del tiempo,
al contrario, la mayor parte de ellos solamente se agravan, con el riesgo
de hacerse prácticamente irresolubles. El proceso de transición por el
que transcurrimos nos ha dejado muchas lecciones, no todas amables,
pero de entre ellas una de las más amargas para aquellos que se han
resistido a cambiar, es que la indecisión y la apatía, que son las peores
consejeras y la inmovilidad la peor estrategia.
LA REFORMA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
Ernesto BLUME FORTINI
SUMARIO: I. Introducción. II. La constitucionalidad. III. Los sistemas

o modelos clásicos de control de la constitucionalidad. IV. El desa-
rrollo del control de la constitucionalidad en el Perú. V. Las pro-
puestas de reformas constitucionales respecto del Tribunal Consti-
tucional. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
La historia republicana del Perú es un fresco de infracciones a la Cons-

titución. Ora porque dictadores de turno, a despecho de la voluntad po-
pular, del sistema democrático y del derecho del pueblo de elegir a sus
gobernantes y de decidir su propio destino, se hicieron de facto del poder.
Ora porque el propio poder legislativo abdicó de sus funciones y vació
de contenido la norma suprema con leyes inconstitucionales, en acto que
bien podría calificarse de felonía constitucional, pues, contra el mandato
del legislador constituyente, lejos de robustecer, fortalecer, implementar
y complementar normativamente el modelo diseñado en la Constitución,
lo desnaturalizó y debilitó mediante una normativa infraconstitucional
totalmente inconstitucional. Ora porque el gobernante legítimamente ele-
gido no respetó el juramento de obedecer, cumplir y hacer cumplir la
Constitución, dejándola de lado, desacatándola y actuando al margen de
sus prescripciones.
En tal dirección, cabe afirmar, a la luz de lo acontecido desde la
fundación del país como Estado nación, que la historia republicana del
Perú está preñada de inconstitucionalidades; que es una historia de vio-
laciones e infracciones a la Constitución. Diríase, una historia de per-
manente crisis constitucional, a la cual el legislador constituyente de la
Carta de 1979 respondió con decisión y valentía, elevando a rango cons-
37
38 ERNESTO BLUME FORTINI
titucional el control disperso de la constitucionalidad e inaugurando en

el Perú el control concentrado de la constitucionalidad.
En cuanto a este último, diversas circunstancias que, en puridad, nada
tienen que ver con la esencia del modelo y sus bondades, han impedido
que opere debidamente, por lo que la resultante es desalentadora. Ra-
zones diversas se pueden atribuir a esa resultante, desde la vocación
gaditana del legislador ordinario peruano, que se niega a admitir algún
tipo de control sobre su producción normativa, pasando por leyes de
desarrollo constitucional que limitan, maniatan y dificultan el accionar
del juez constitucional, hasta una falta de consciencia en la mayoría de
los diversos sectores de la sociedad peruana de la importancia y tras-
cendencia del modelo.
En la presente ponencia se formulan las propuestas de modificaciones
constitucionales que, a juicio de su autor, son necesarias para asegurar,
por lo menos en el plano normativo constitucional, una mayor operati-
vidad del control concentrado de la constitucionalidad en el Perú y, por
lo tanto, su subsistencia, para cuyo efecto, en su primera parte, se realiza
una breve referencia a la constitucionalidad y al control de constitucio-
nalidad en cuanto categorías conceptuales y a manera de enmarque doc-
trinario previo; en su segunda parte, se efectúa un rastreo en lo que hace
al desarrollo del control de la constitucionalidad en el Perú, en la idea
de brindar un alcance sobre los antecedentes y el contexto que rodean
la realidad actual, así como el rol y el deficiente rendimiento del Tribunal
Constitucional, que es el órgano encargado de ejercer tal control; y, en
su tercera parte, se detallan las propuestas en cuestión, transcribiendo
el texto constitucional vigente, consignando el texto modificatorio pro-
puesto y resumiendo los fundamentos correspondientes. Finalmente, se
detallan las conclusiones de rigor.
II. LA CONSTITUCIONALIDAD
Referirse a una crisis de la constitucionalidad, a los mecanismos para

rescatarla y resguardarla, así como a la necesidad de reformar o no la
Constitución en lo que respecta al Tribunal Constitucional, implica hacer
un intento por definir la constitucionalidad; concepto de carácter multi-
dimensional que hace al núcleo de la problemática que nos ocupa. ¿Qué
es la constitucionalidad?, ¿cuál es su contenido?, ¿cómo definirla en
REFORMA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO 39
cuanto categoría conceptual?, son preguntas básicas que a continuación

se tratan de responder, no obstante que, en verdad, la doctrina no ha hecho
mayores esfuerzos por despejarlas. Ello seguramente por tratarse de una
conceptualización que se ha dado por asumida; excepción hecha, entre
otros, del célebre maestro Hans Kelsen, el gran creador del sistema de
control concentrado de la constitucionalidad, quien hizo algunas refle-
xiones al respecto bajo el rótulo de la “ regularidad” y sostuvo, en ra-
ciocinio que encierra sus conceptos de constitucionalidad y de legalidad,
que cada grado del orden jurídico comprende un contenido dual, ya que
es reproducción del derecho de grado superior y, a su vez, producción
del derecho de grado inferior, en un juego dual de reproducción y pro-
ducción inter e intra grados, caracterizado por una relación de corres-
pondencia que denominó la “ regularidad del orden jurídico” .
Así, Kelsen sostuvo que la idea de “ regularidad” se aplica a cada
grado, en la medida que cada grado es la aplicación o reproducción del
derecho, en una relación de correspondencia entre un grado superior y
un grado inferior del orden jurídico, a partir de la Constitución y hacia
abajo en la escala normativa. En esa forma, el maestro Kelsen, sin decirlo
abiertamente, estaba reflexionando sobre la constitucionalidad, que, des-
de el punto de vista de quien escribe estas líneas, debe definirse como
el vínculo de armonía y concordancia plena entre la Constitución y sus
diversos correlatos normativos, en sus diversos niveles de especificidad,
tanto en cuanto al fondo como a la forma. Vale decir, una suerte de
cordón umbilical que conecta o une la Constitución, con los diversos
correlatos normativos que integran el sistema jurídico del país, en orden
a su coherencia y unidad.
Es decir, ese elemento que engarza la normativa constitucional con
la infraconstitucional en sus diversos niveles de especificidad. Esto
es, la Constitución con la ley, ésta con el decreto supremo y éste con
ambas y, así sucesivamente, en el caso de las otras disposiciones de
rango inferior; a efectos que el paquete normativo que conforma la es-
tructura jurídica de una nación, esté perfectamente conectado, concor-
dado y armonizado. Vale decir, libre de algún vicio de inconstituciona-
lidad, sea por la forma o por el fondo.
La inconstitucionalidad se configura entonces, paradójicamente ha-
blando, como un cáncer dentro del cuerpo normativo legal nacional, que
rompe ese vínculo de armonía y concordancia plena que debe existir
entre la Constitución y sus correlatos normativos en sus diversos grados

o niveles de especificidad, que es, precisamente, la constitucionalidad;
cáncer originado por la inconsecuencia de los legisladores ordinarios,
delegados y, en general, por quienes de alguna manera ejercen función
normativa y cuya extirpación ha obligado a la creación de diversas fór-
mulas, que la doctrina ha desarrollado como sistemas de control de la
constitucionalidad.
III. LOS SISTEMAS O MODELOS CLÁSICOS DE CONTROL

DE LA CONSTITUCIONALIDAD
En verdad, los principales protagonistas, gestores y actores del rom-

pimiento de la constitucionalidad son los propios miembros de los Con-
gresos de las Repúblicas, no obstante que una de sus principales tareas,
establecida expresamente en sus respectivas Constituciones, es reglamen-
tar, complementar e implementar, normativamente hablando, la Consti-
tución; tarea que, como es evidente, debe realizarse en el marco de la
Constitución, dentro de sus parámetros, para fortalecerla, complementarla
e implementarla.
Sin embargo, la historia demuestra y, lamentablemente no solo en el
caso del Perú, que los legisladores encargados de dictar la normativa
infraconstitucional abdicaron de su función, cayeron en lo que el maestro
español Francisco Fernández Segado, siguiendo al célebre Carl Schmitt,
ha denominado las veleidades normativas del legislador ordinario y, ven-
cido por la coyuntura, el aquí y él ahora y el interés político partidario,
entre otras causas, traicionó la Constitución, dictando normas contrarias
a ella, protagonizando un fenómeno, imitado en otros niveles normativos,
que no es reciente y que llamó la atención de los doctrinarios del derecho
constitucional desde un primer momento.
Al respecto, tan sólo por hacer una referencia especialmente signifi-
cativa que demuestra la veracidad de estos asertos, cabe citar el caso
del abate Emmanuel Joseph Sieyés, quien ya desde los albores del siglo
XIX en la novel Francia Republicana, no obstante vivirse una época de
efervescencia parlamentarista, en la que se atribuía al Poder Legislativo
la calidad de primer poder del Estado, representante auténtico y legítimo
del pueblo y el único con capacidad de interpretar la Constitución y
reglamentarla, así como anular las leyes inconstitucionales, propuso la
creación de un jurie constitutionnaire o jurado constitucional que de-

tentaría la facultad de anular las normas dictadas por el Parlamento que
fueran contrarias a la Constitución. Ello, como respuesta a sus premo-
nitorias preocupaciones sobre lo que ocurriría si el legislador ordinario
se extralimitaba y, embebido de poder, traicionaba la Constitución. Esto
es, la obra y el mandato del legislador constituyente, que se encuentra
objetivado en la norma suprema.
Las premonitorias preocupaciones e inquietudes de Sieyés, que en su
época fueron consideradas peyorativamente por sus contestatarios, se
confirmaron durante el desarrollo del mismo siglo XIX con la cuestio-
nable actitud de los Congresos de los nuevos Estados nación, que dic-
taron numerosas normas infractoras de sus Constituciones, motivando
que se originaran y desarrollaran líneas de pensamiento para lograr un
efectivo control de la constitucionalidad, en la idea de establecer un freno
a los excesos del legislador a través de sistemas que permitieran bien
evitar, preventivamente, la dación de la norma o, si ésta era aprobada
y entraba en vigencia, invalidarla con efectos generales o hacerla ina-
plicable en los casos concretos.
Tales líneas de pensamiento se tradujeron, a la larga, en los clásicos
sistemas o modelos de control de la constitucionalidad, conocidos como
modelo político, modelo americano y modelo europeo, respecto de los
cuales, por razones de espacio, tan sólo se hará una escueta referencia.
El primero, el modelo político, que tiene sus orígenes en las Cons-
tituciones francesas de 1799 y 1852 y se ha desarrollado en países con
marcada vocación parlamentarista, postula un control previo de consti-
tucionalidad a la aprobación de la norma, que se da paralelamente o al
final, según los casos, del proceso de debate y aprobación del proyecto
respectivo, al interior del propio Poder Legislativo, que opera mediante
una comisión ad hoc que tiene la función de detectar cualquier vicio de
inconstitucionalidad que se da respecto de los proyectos que son materia
de discusión, debate y aprobación. Es un control preventivo, que advierte
y evita la inconstitucionalidad, el cual corresponde al propio órgano en-
cargado de reglamentar la Constitución. Esto es, al Poder Legislativo.
El segundo, el modelo americano, también denominado de revisión
judicial, de control disperso, de control difuso o de control judicialista,
que en gran medida tiene sus orígenes en la sentencia que el 24 de
febrero de 1803 dictara la Corte Suprema de los Estados Unidos de Nor-
teamérica presidida por el juez John Marshall, al resolver el caso Mar-

bury versus Madison, postula un control de constitucionalidad a cargo
de los jueces y magistrados, quienes, al resolver los casos concretos que
conocen, si observan que entre las posiciones jurídicas que tienen las
partes existe incompatibilidad entre una norma constitucional y una de
inferior jerarquía deben preferir la primera. Nótese que se trata de un
control puntual, en el caso concreto, de inaplicación excepcional de la
norma inconstitucional, que no tiene efecto general y que no anula ni
deroga la norma. Nótese también que la facultad de control no corres-
ponde a un ente especial, sino que está distribuida o repartida entre los
magistrados del Poder Judicial, como atribución adicional a las que po-
seen y corresponden a su función jurisdiccional.
El tercero, el modelo europeo, también denominado austriaco, kelse-
niano, de control ad hoc o de control concentrado de la constituciona-
lidad, que fuera ideado por Hans Kelsen, inaugurado con la creación en
1919 del Tribunal Constitucional de Austria y consagrado en la Cons-
titución austriaca de 1920, se caracteriza por confiar el control de la
constitucionalidad a un ente especial, cuyas resoluciones dejan sin efecto
la norma inconstitucional. Es concentrado, abstracto y derogatorio. Es
concentrado porque un solo órgano es el que ejerce el control de cons-
titucionalidad (en muchos casos en forma exclusiva y excluyente respecto
de los otros órganos del Estado), de manera que la facultad o el poder de
control está, como su nombre lo indica, concentrada en el órgano que
detenta dicha facultad o poder. Es abstracto porque analiza la norma
cuestionada en forma aislada e independiente del caso concreto que pue-
da haber dado origen a su cuestionamiento (realizando una suerte de
análisis de puro derecho entre la norma constitucional y la norma de me-
nor jerarquía objeto de impugnación para descubrir si tiene algún vicio
de inconstitucionalidad). Es derogatorio porque anula la ley o la norma
cuestionada, la cual deja de tener vigencia o efectos para todos, por lo
que la declaración de inconstitucionalidad será expresa y de alcance ge-
neral (erga omnes).
IV. EL DESARROLLO DEL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

EN EL PERÚ
El Perú republicano nació en 1821 bajo la influencia de la Constitución

española de Cádiz de 1812, también denominada Constitución gaditana,
que, a su vez, venía fuertemente influenciada de las ideas inspiradoras

de la Revolución francesa y, por lo tanto, en lo que hace al tema, bajo
la tesis que era al Parlamento, como primer poder del Estado, al que le
competía tal tarea, en el marco de lo que podría denominarse una especie
de atisbo de control de la constitucionalidad, de tipo político, pero cen-
trado en el control de las infracciones fácticas a la Constitución, come-
tidas por quienes ejercían cargos públicos. No en las infracciones nor-
mativas, frente a las cuales el único capaz de superarlas era el propio
Parlamento.
Este influjo gaditano fue recogido por el legislador constituyente pe-
ruano en las Cartas de 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1860, 1867 y
1920, excepción hecha de la Constitución de 1856, que, en forma inédita
en el Perú, estableció en su artículo 10 una norma de enorme trascen-
dencia en cuanto al tema del control de constitucionalidad, pero, peno-
samente, de efímera vigencia, pues fue derogada en la Carta de 1860:
“ Es nula toda ley que contraviene la Constitución por la forma o por
el fondo” .
El mismo influjo persistió en la Constitución de 1933, pero con la
excepción de su artículo 139, que consagró la denominada acción po-
pular, como un instrumento para invalidar las normas infralegales. Vale
decir, los reglamentos, resoluciones y decretos gubernamentales de ca-
rácter general, que infringieran la Constitución o las leyes, sin perjuicio
de la responsabilidad política de los ministros.
Por lo tanto, el legislador ordinario marchó sin control en su camino
normativo y fueron numerosas las oportunidades en las que dictó leyes
contradictorias con la Constitución, que la desbordaban, contradecían y
hasta desnaturalizaban, convirtiéndose en uno de los principales prota-
gonistas de la violación de las normas constitucionales. A ese fenómeno
se sumaron otros de orden político y social, que significaron rompimien-
tos del orden constitucional y aquel hacer y deshacer Constituciones,
parafraseando al maestro Manuel Vicente Villarán, que caracteriza la
vida republicana del Perú.
Es frente a esta situación que el legislador constituyente de la Carta
de 1979 sale al frente, mediante dos medidas de máxima importancia:
eleva a rango constitucional el control disperso de la constitucionalidad,
que había sido consagrado ya en el Perú a nivel infraconstitucional en
el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936, e inau-
gura el control concentrado de la constitucionalidad, con la creación del

entonces denominado Tribunal de Garantías Constitucionales, instauran-
do un sistema dual o paralelo de control de la constitucionalidad, como
con acierto lo postula el constitucionalista peruano Domingo García Be-
launde.
En este punto debe enfatizarse que, a pesar de las buenas intenciones
del legislador constituyente de la Carta de 1979, siguiendo a César Landa,
la evaluación del funcionamiento del hoy fenecido Tribunal de Garantías
Constitucionales en el periodo comprendido entre el 19 de noviembre
de 1982, fecha en que se produjo su instalación, y el 5 de abril de 1992,
fecha en que fue desactivado a raíz del autogolpe del entonces presidente
Alberto Fujimori, arroja un resultado francamente decepcionante, si se
tiene en cuenta que, en lo que atañe al control concentrado de consti-
tucionalidad, de las más de 25 demandas de inconstitucionalidad inter-
puestas durante los diez años de funcionamiento, sólo se resolvieron 15,
no obstante la frondosa legislación dictada en ese periodo de tiempo,
que comprendió leyes, decretos legislativos, normas regionales de ca-
rácter general y ordenanzas municipales. En buena cuenta, el Tribunal
de Garantías Constitucionales abdicó de su función y, en modo alguno,
ejerció un real control de la constitucionalidad y, menos aún, actuó como
supremo intérprete de la Constitución; calidad esta última que detenta
todo ente que ejerce control concentrado de la constitucionalidad, como
se fundamentó en el ensayo publicado en el núm. 50 de la Revista de
Derecho de la Universidad Católica del Perú.
¿Por qué ese resultado tan decepcionante? Existen varias razones, que
no tienen que ver con las bondades del modelo, sino con lo que se podría
denominar obstáculos instrumentales y coyunturales para su funciona-
miento, tales como: titularidad restringida para el ejercicio de la acción
de inconstitucionalidad; ausencia de mecanismos de suplencia y de di-
rimencia; imposibilidad de producir resolución por tener un número ce-
rrado de magistrados, en el supuesto de no lograr el número de votos
necesarios; carencia de consciencia en la mayoría de sus miembros del
rol que les competía; y ausencia de una consciencia nacional sobre la
importancia de contar con un ente de control concentrado de la consti-
tucionalidad.
Instaurado el gobierno de facto en abril de 1992, el dictador, como
una forma de legitimarse y justificarse en su inconducta violatoria de
la Constitución, promovió y obtuvo la elaboración, aprobación y posterior

ratificación, vía referéndum, de una nueva norma suprema: la Constitu-
ción de 1993. En ella, a pesar de las marchas y contramarchas en torno
al mantenimiento del control de la constitucionalidad que no es del caso
referir en esta oportunidad, se ha mantenido, en esencia, el modelo de
la Carta de 1979, con algunas diferencias de carácter accesorio, que in-
cluyen el cambio de denominación del ente de control concentrado, por
la de Tribunal Constitucional.
Empero, no se ha otorgado al Tribunal Constitucional de una norma-
tiva que facilite su funcionamiento, manteniendo, en esencia, los obs-
táculos instrumentales y coyunturales a los que se hizo referencia al tratar
sobre el Tribunal de Garantías Constitucionales, agravados con la re-
ducción del número de sus miembros y la exigencia de seis votos con-
formes para declarar la inconstitucionalidad, sino que fue parcialmente
desactivado, con la injusta destitución de tres de sus miembros, por de-
cisión de la mayoría oficialista de aquel entonces; decisión que feliz-
mente fuera revocada al restaurarse la democracia en el Perú. Por con-
siguiente, tampoco en esta oportunidad se ha permitido que el modelo
demuestre sus bondades.
V. LAS PROPUESTAS DE REFORMAS CONSTITUCIONALES

RESPECTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En rigor, estas experiencias negativas no deben llevar a reprobar el

modelo, porque, ciertamente, el control concentrado de la constitucio-
nalidad no ha tenido oportunidad de funcionar en el país y de probar
sus bondades. Por el contrario, ha sido víctima de todo tipo de obstáculos,
dificultades e incomprensiones, que, en algunos casos, han perseguido
expresamente impedir su desarrollo y el cumplimiento de su tarea.
En los niveles académicos especializados es mayoritaria la idea que
el sistema debe mantenerse y perfeccionarse; convencimiento que com-
partieron unánimemente los miembros de la Comisión de Reforma Cons-
titucional del Ilustre Colegio de Abogados de Lima y los miembros de
la Comisión de Estudio de las Bases para la Reforma Constitucional del
Perú. En esa línea, para la presente ponencia se ha reflexionado sobre
cuáles serían las modificaciones que habría que introducir a la actual
Constitución en orden a mejorar el control concentrado de la constitu-
cionalidad en el Perú y hacer operativo el Tribunal Constitucional. A

continuación se refieren, concretamente, las propuestas de modificación
de la Constitución en lo que respecta al Tribunal Constitucional.
Las propuestas comprenden sugerencias de modificaciones y pre-
cisiones a la normativa constitucional relacionada con el Tribunal
Constitucional en cuanto se refiere a su objeto, rol, composición, fun-
cionamiento y competencias, así como a la titularidad de la acción
de inconstitucionalidad.
A continuación se desarrollan las propuestas, para cuyo efecto, en
primer lugar, se transcribe el texto actual del numeral constitucional ma-
teria de modificación; en segundo término, se consigna el texto sugerido;
y, en tercer orden, se fundamenta brevemente la modificación o precisión,
según corresponda.
1. Respecto del objeto, del rol, de la composición

y del funcionamiento del Tribunal Constitucional peruano
a) Texto actual:
Artículo 201. El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Cons-

titución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegi-
dos por cinco años.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos re-
quisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal
Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas
que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay
reelección inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso
de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de
sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucio-
nal los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipa-
ción.
b) Texto sugerido:
Artículo 201. El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la cons-

titucionalidad y el supremo intérprete de la Constitución.
Es autónomo e independiente.
Se compone de nueve magistrados titulares elegidos por ocho años y del

número de magistrados suplentes que determine su correspondiente ley de de-
sarrollo constitucional, denominada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Para ser magistrado titular del Tribunal Constitucional se exigen los mis-
mos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema y probada ejecutoria
democrática. Los magistrados del Tribunal Constitucional gozan de la misma
inmunidad y de la mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan
las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso
de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de
sus miembros, de ternas propuestas por el Consejo Nacional de la Magistra-
tura, los Colegios de Abogados y las Facultades de Derecho, en el plazo de
treinta días de recibidas las mismas. En el caso de no obtenerse el número
de votos requeridos, se tendrán por electos a los primeros de cada terna
en forma automática y por imperio de la presente norma.
c) Fundamentación:
Partiendo de la premisa que en el Perú, a pesar de los esfuerzos nor-
mativos realizados a nivel constitucional y académico, el legislador or-
dinario mantiene una profunda vocación gaditana y es renuente a aceptar
el control concentrado de la constitucionalidad, es necesario asegurar la
supremacía de la Constitución, en tanto fuente de derecho y expresión
del poder constituyente, aclarando y reforzando el objeto, el rol y la
composición del Tribunal Constitucional, así como garantizar su plena
y efectiva operatividad. La experiencia de los últimos años, caracterizada
por un permanente desmontaje del andamiaje constitucional llevado a
cabo por el legislador ordinario releva de mayores comentarios.
En un Estado constitucional moderno, al cual aspiran todos los pe-
ruanos, rige la soberanía de la Constitución y el control de la constitu-
cionalidad es un elemento imprescindible para garantizar su real exis-
tencia. Por ello, el objeto de control por parte del Tribunal Constitucional
es, sin lugar a dudas, la constitucionalidad de las normas infraconstitu-
cionales de primer rango, por lo que no es propio que se consagre como
objeto del Tribunal Constitucional el “ control de la Constitución” , desde
que aquella, como norma suprema, que es expresión del poder consti-
tuyente, no puede ser objeto de ningún control, ya que sobre dicho poder
no existe instancia o nivel jerárquico superior. En tal virtud, debe co-
rregirse la redacción de la primera parte del artículo 201 de la Consti-
tución, precisando que el Tribunal Constitucional es el órgano de control

de la constitucionalidad.
De otro lado, correspondiendo al Tribunal Constitucional peruano el
control de la constitucionalidad, de acuerdo al denominado modelo eu-
ropeo, austriaco, kelseniano, de control ad-hoc o de control concentrado
y dados los efectos anulatorios erga omnes que tienen sus sentencias
sobre las normas con rango de ley cuestionadas por colisión con la Cons-
titución, aquel control sólo puede ser viable si su titular realiza una in-
terpretación oponible con éxito a cualquier otra interpretación de la Cons-
titución, provenga de quien provenga, lo cual como lo deja aclarado
Jorge Danós Ordoñez no significa exclusividad interpretativa. Por tanto,
es inherente a la calidad de ente de control concentrado de la constitu-
cionalidad la de ser titular de la supremacía de la interpretación cons-
titucional.
Desde este punto de vista, el carácter de intérprete supremo de la
Constitución que corresponde al Tribunal Constitucional peruano, está
dado por su propia naturaleza, de ser órgano de control concentrado de
la constitucionalidad de normas de rango de ley, por lo que se sugiere
se establezca expresamente que el Tribunal Constitucional es el intérprete
supremo de la Constitución.
Por lo demás, teniendo en cuenta los innumerables problemas que se
han presentado en lo que atañe a la composición, número, fórmula de
designación, funcionamiento y plazo del cargo, se sugiere que se modi-
fique el texto del artículo 201 de la Constitución en los términos pro-
puestos, en lo que atañe a los referidos tópicos, estableciendo que el
Tribunal Constitucional se compone de nueve magistrados titulares ele-
gidos por ocho años y del número de magistrados suplentes que deter-
mine la correspondiente ley de desarrollo constitucional, que deben reunir
el requisito de probada ejecutoria democrática y manteniendo la facultad
del Congreso de elegir a los miembros del Tribunal Constitucional, con
el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros,
pero con base a las ternas propuestas por el Consejo Nacional de la
Magistratura, los colegios de abogados y las facultades de derecho, así
como dando solución a la eventual situación que se presentaría de no
lograrse dichos dos tercios de votos, en cuyo caso, vencido el plazo
señalado en la propuesta, por imperio de la Constitución se tendrán por
designados a los primeros de cada terna.
Respecto a lo señalado en el párrafo anterior y a su actual regulación,

debemos enfatizar que la existencia de un número cerrado de magistrados
(esto es siete) y la exigencia de un quórum de seis para poder resolver
y adoptar acuerdos, sin posibilidad de recurrir a magistrados suplentes
o dirimentes, según el caso, no permite un funcionamiento adecuado del
Tribunal Constitucional, frente a las situaciones que puedan presentarse
cuando alguno de sus titulares tenga impedimento físico o de otra índole
para intervenir, o, simplemente, no existan criterios uniformes para lograr
producir una resolución; como en efecto ha sucedido en numerosas opor-
tunidades.
2. Respecto de las competencias del Tribunal Constitucional peruano
a) Texto actual:
Artículo 202. Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias
de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por
la Constitución, conforme a ley.
b) Texto sugerido:
Artículo 202. Corresponde al Tribunal Constitucional la guarda de la integri-

dad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de
este artículo. Con tal fin, es competente para:
1. Conocer, en instancia única y a pedido de parte, los procesos de incons-
titucionalidad promovidos contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congre-
so, normas regionales de alcance general y ordenanzas municipales.
2. Instaurar de oficio, en instancia única, los procesos de inconstituciona-
lidad contra las leyes orgánicas o de desarrollo constitucional.
3. Conocer, en última y definitiva instancia, los procesos de hábeas corpus,
amparo, hábeas data y acción de cumplimiento.
4. Conocer, en instancia única y a pedido de parte, los procesos sobre
conflictos de competencia o de atribuciones respecto de los órganos de rango
constitucional.
Para declarar la inconstitucionalidad se requiere 6 votos.
c) Fundamentación:
En lo que atañe a las competencias del Tribunal Constitucional, se
sugiere enfatizar que, en su calidad de guardián de la integridad y de
la supremacía de la Constitución, se robustezca el control concentrado
de la constitucionalidad, otorgándole, además del conocimiento en ins-
tancia única y a pedido de parte de los procesos de inconstitucionalidad
promovidos contra las normas que tienen rango de ley, la competencia
de instaurar de oficio, en instancia única, procesos de inconstitucionali-
dad contra las leyes orgánicas o de desarrollo constitucional.
Esta nueva competencia se fundamenta en el hecho de que la expe-
riencia legislativa en cuanto a leyes de desarrollo constitucional se re-
fiere, es demostrativa que el legislador ordinario lejos de fortalecer e
implementar normativamente los órganos de rango constitucional, en
concordancia con el principio de la garantía institucional y con respeto
al núcleo duro de competencias indisponibles, ha realizado una incons-
titucional tarea de vaciamiento constitucional, consistente en, vía leyes
inconstitucionales, reducirlos a su mínima expresión.
En ese orden, resultando inconcebible, carente de toda lógica elemen-
tal y, además, totalmente inconstitucional, que quien ejerce el poder cons-
tituido dicte normas para debilitar, maniatar y disminuir la creación del
legislador constituyente, convirtiendo a los órganos constitucionales en
órganos minusválidos, se propone otorgar al Tribunal Constitucional la
competencia especial de instaurar, de oficio y en instancia única, pro-
cesos de inconstitucionalidad contra las leyes orgánicas o de desarrollo
constitucional que, por la forma o por el fondo, infrinjan la Constitución.
De otro lado, en lo que atañe al conocimiento, en última y definitiva
instancia, de los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y ac-
ción de cumplimiento, se propone ampliar la competencia del Tribunal
Constitucional para conocer también las sentencias dictadas en segunda
instancia que sean desfavorables a la parte demandada, en resguardo del
derecho de igualdad de las partes en el proceso y a los efectos de unificar
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, evitando las injustas situa-
ciones que se producen actualmente a nivel de Cortes Superiores.
Finalmente, para evitar que se establezcan requisitos que, en la prac-
tica, impidan su funcionamiento, se sugiere que la Constitución consagre
expresamente el número de votos requeridos para declarar la inconsti-
tucionalidad, el cual se ha estimado en seis.
3. Respecto de la acción de inconstitucionalidad
a) Texto actual:
Artículo 203. Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional
de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para
impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito terri-
torial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anterior-
mente señalado.
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación
Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias
de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
b) Texto sugerido:
Artículo 203. Cualquier ciudadano está facultado para ejercer en forma indi-
vidual la acción de inconstitucionalidad y para intervenir como impugnador
o defensor en los procesos de inconstitucionalidad promovidos por otros.
Es nulo y punible todo acto que prohiba o limite el ejercicio de la acción
de inconstitucionalidad.
c) Fundamentación:
En un país como el Perú, en donde la práctica parlamentaria en es-
pecial y la experiencia normativa en general, han demostrado la carencia
de una auténtica conciencia de respeto por la constitucionalidad, no existe
razón de peso alguna para restringir el derecho de los ciudadanos a ser
titulares individuales de la acción de inconstitucionalidad y poder recu-
rrir, sin condicionamientos, al Tribunal Constitucional en resguardo y
rescate de la constitucionalidad; máxime si son titulares primigenios del
poder y, por tanto, nadie con mas derecho que ellos para accionar en
resguardo de la constitucionalidad.
Así se entendió en el IV Congreso Nacional de Derecho Constitucio-
nal, llevado a cabo en la ciudad de Ica del 18 al 20 de noviembre de
1993, en el cual se aprobó por unanimidad recomendar se amplíe o mo-

difique, según se decida, el artículo 203 de la Constitución de 1993,
incorporando como titular de la acción de inconstitucionalidad a cual-
quier ciudadano que esté en plena capacidad de ejercicio de sus derechos
políticos.
Tal incorporación permitirá un mayor compromiso ciudadano en de-
fensa de la Constitución; contribuirá a frenar los excesos y desvaríos
normativos del Congreso de la República y de los entes que dictan nor-
mas con rango de ley; y constituirá un reto para que el Tribunal Cons-
titucional asuma su rol de intérprete supremo de la Constitución y de-
fensor de la constitucionalidad, obligándolo a ejercer una verdadera
docencia constitucional.
Los argumentos que se han venido esgrimiendo en contra de esta tesis,
apuntan a una supuesta inseguridad jurídica, así como a un supuesto
ejercicio excesivo y abusivo de dicho instrumento procesal, sin percatarse
que parten de una visión exagerada de la seguridad jurídica que sacrifica
la constitucionalidad, de un desprecio al derecho y al deber de cada
peruano de respetar y defender su Constitución y que, en estricto, el
uso de la acción de inconstitucionalidad estará en proporción directa a
la producción normativa y, por lo tanto, en términos cualitativos, el vo-
lumen de causas dependerá del número de normas dictadas. Es más,
respecto al volumen de causas, con el auxilio de la cibernética, no im-
portará cuantas demandas se presenten contra una misma ley, pues emi-
tida la sentencia en el primer proceso instaurado, la providencia a las
demás será automática, en el sentido que se esté a lo resuelto en ese
primer pronunciamiento.
Para concluir, debe resaltarse que esta propuesta coincide con el pen-
samiento del célebre Hans Kelsen, creador, como está dicho, del control
concentrado de la constitucionalidad, que sostiene que “ la mas fuerte
garantía consistiría, ciertamente, en autorizar un actio popularis, de tal
suerte que el Tribunal Constitucional estaría obligado a proceder al exa-
men de regularidad de los actos sometidos a su jurisdicción, en especial
las leyes y los reglamentos, a solicitud de cualquier particular” .
VI. CONCLUSIONES
1. La constitucionalidad es el vínculo de armonía y concordancia plena

entre la Constitución y las demás normas que conforman el sistema ju-
rídico que aquella diseña; tanto en cuanto al fondo como a la forma.
Es una suerte de cordón umbilical que conecta o une los postulados
constitucionales con sus respectivos correlatos normativos, en sus diver-
sos niveles de especificidad; consustancial al proceso de implementación
constitucional e imprescindible para la compatibilidad y coherencia del
sistema jurídico.
2. A contramano de la consagración por el legislador constituyente
peruano del sistema dual o paralelo de control de la constitucionalidad,
a partir de la Carta de 1979, reproducido en la vigente Constitución de
1993, en el cual coexisten el control difuso y el control concentrado,
en su intención de evitar que el Perú republicano siga siendo un fresco
de infracciones a la Constitución, la experiencia es desalentadora; espe-
cialmente en cuanto al control concentrado, hoy a cargo del Tribunal
Constitucional.
3. La vocación gaditana del legislador ordinario peruano, que se niega
a admitir algún tipo de control sobre su producción normativa, pasando
por leyes de desarrollo constitucional que limitan, maniatan y dificultan
el accionar del juez constitucional, hasta una falta de conciencia en la
mayoría de los diversos sectores de la sociedad peruana de la importancia
y trascendencia del modelo, conjuran solapadamente en su intento de
hacer fracasar al Tribunal Constitucional.
4. Para evitar que se consuma tal intento es menester, en lo que res-
pecta a la normativa constitucional actualmente vigente, llevar a cabo
urgentes reformas al texto constitucional en cuanto al rol, a la compo-
sición, al funcionamiento y a las competencias del Tribunal Constitu-
cional, así como a la titularidad de la acción de inconstitucionalidad,
que aseguren un núcleo duro e indisponible por el legislador constituido,
como garantía institucional del órgano de control concentrado de la cons-
titucionalidad.
5. Las modificaciones a las normas constitucionales reguladoras del
Tribunal Constitucional peruano apuntan, entre otros aspectos, a la pre-
cisión de su calidad de intérprete supremo de la constitucionalidad; al
incremento a nueve del número de magistrados titulares y la previsión
de la existencia de suplentes, a efectos de salvar las dificultades que

ofrece un número reducido y cerrado de miembros frente a los casos
de impedimento, excusas, discordias, dirimencias y otros; al incremento
del plazo de duración del cargo a ocho años para desligarlo de la política
coyuntural; a la forma de designación de sus integrantes, que evite que
los intereses políticos partidarios o grupales primen; al establecimiento
número de seis votos conformes exigidos para producir resolución, que
salve de normas infraconstitucionales que eleven ese número y, como
consecuencia, lo aten de manos; al incremento de sus competencias adi-
cionando la de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes de
desarrollo constitucional, para impedir que los órganos constitucionales
sean debilitados en sus competencias; y a la consagración de la titularidad
individual de la acción de inconstitucionalidad, a fin de facilitar el ne-
cesario acceso al control concentrado de la constitucionalidad que debe
darse en el Perú.
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ALGUNAS POSIBLES REFORMAS AL PODER
JUDICIAL EN MÉXICO
Miguel CARBONELL
Para Óscar Cruz Barney,

siempre amigo
SUMARIO: I. Introducción. II. La reforma del Estado en materia ju-

risdiccional. III. Eliminación del principio de relatividad de las sen-
tencias de amparo. IV. Creación de un tribunal constitucional dis-
tinto de la Suprema Corte. V. Cuestiones varias.
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los aspectos fundamentales que ha tocado la reforma del Estado

en buena parte de América Latina tiene que ver con el desempeño de
los poderes judiciales y, más en general, de todos los mecanismos nor-
mativos e institucionales que se refieren al reforzamiento de los princi-
pios del Estado de derecho.1
Como escriben Héctor Fix-Zamudio y José Ramón Cossío,
La función jurisdiccional de nuestra época se encuentra sujeta a una profunda

revisión en virtud de su creciente complejidad, ya que lo que se había con-
cebido de manera tradicional como una actividad puramente técnica de reso-
lución de conflictos jurídicos se ha transformado en uno de los servicios
públicos esenciales del Estado contemporáneo. En efecto, un conjunto de
factores sociales, económicos y culturales ha penetrado en una función que
también tiene un sentido político, esto es, con lo relativo a la toma de deci-
1 Véase, entre otros, las observaciones de Schor, Miguel, “ Constitucionalismo en

América Latina. Consolidando el Estado de derecho” , Metapolítica, México, núm. 15,
julio-septiembre de 2000, pp. 80 y ss. (especialmente 91 y ss.).
59
60 MIGUEL CARBONELL
siones esenciales por lo órganos del poder, actividad de la que en general

estaban excluidos los tribunales.2
En el caso de México resulta de una gran importancia estudiar el

papel y la posición del Poder Judicial dentro del movimiento general
de reforma del Estado, pues los estudios sobre el tema han sido parti-
cularmente pobres.3 Además, como resultado de las importantes reformas
constitucionales y legales de 1994-1996, se han introducido múltiples
novedades en la configuración institucional y en las bases operativas del
Poder Judicial de la Federación.
Por muy distintas circunstancias, el Poder Judicial ha sido el poder
del Estado que menos atención ha tenido por parte de los estudiosos de
las transiciones a la democracia. La falta de estudios teóricos sobre los
órganos jurisdiccionales quizá se deba a que las experiencias de apertura
y liberalización económicas que han realizado muchos Estados latinoa-
mericanos en las últimas décadas no se han correspondido con iguales
reformas en el sector de la justicia.4 Esta deficiencia teórica y práctica,
sorprendentemente, se ha producido a pesar de que es innegable que sin
contar con sistemas judiciales que sean capaces de proporcionar certeza
y seguridad jurídicas, es decir, que tengan comportamientos previsibles,
2 El poder judicial en el ordenamiento mexicano, México, Fondo de Cultura Eco-

nómica, 1996, p. 15.
3 Como señalan Fix-Zamudio y Cossío “ A pesar de que en esta época existe una
preocupación generalizada, tanto en México como en el resto de Latinoamérica, por la
necesidad de perfeccionar la impartición y procuración de justicia, no se han elaborado
los estudios suficientes sobre los problemas actuales del Poder Judicial y tampoco se
ha producido una bibliografía apropiada de la naturaleza, los órganos, las atribuciones
y el funcionamiento del Poder Judicial en nuestra región” , op. cit., nota 2, p. 7. En el
mismo sentido, Fix-Fierro apunta que “ sobre el Poder Judicial en México no existen
sino muy escasos estudios que utilicen una perspectiva no jurídica, o no exclusivamente
jurídica. Mucho menos se han analizado los cambios recientes en el Poder Judicial a la
luz de los procesos de reforma política y de liberalización económica de los últimos
quince años” , “ Poder judicial” , en González, Ma. del Refugio y López-Ayllón, Sergio
(eds.), Transiciones y diseños institucionales, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 1999, p. 167.
4 De hecho, como sostiene acertadamente Fix-Fierro, las reformas que sí se han
realizado en el sector de la justicia no se han llevado a cabo de forma planeada y
sistemática; “ Poder judicial” , en González, Ma. del Refugio y López-Ayllón, Sergio
(eds.), op. cit., nota 3, p. 206.
POSIBLES REFORMAS AL PODER JUDICIAL EN MÉXICO 61
costos razonables de acceso y estén relativamente ajenos a la corrupción,

cualquier reforma económica está destinada a fracasar.5
El descubrimiento de los vínculos necesarios entre reforma económica
y construcción de un Estado de derecho se ha producido tarde y mal.
Tarde porque se han tratado de modernizar los sistemas jurídicos una
vez que las reformas de carácter económico ya estaban realizadas, cuando
lo correcto hubiera sido lo contrario, es decir, reformar primero las es-
tructuras del Estado de derecho para de esa forma poder ofrecer un marco
jurídico adecuado a la apertura económica. Mal porque, incluso desde
un punto de vista teórico, prácticamente nunca se había reparado en la
importancia de las instituciones jurídicas —incluyendo a los poderes ju-
diciales— como instrumentos al servicio de la seguridad de los inter-
cambios comerciales, y eso ha provocado que las reformas hayan sido
bastante erráticas, por no decir francamente desafortunadas. Los conflic-
tos socialmente relevantes nunca se habían solucionado por vías estric-
tamente jurídicas y, por tanto, el poder judicial nunca había tenido un
papel político relevante.6 La situación, sin embargo, apenas parece em-
pezar a cambiar.7
II. LA REFORMA DEL ESTADO EN MATERIA JURISDICCIONAL
Las líneas maestras de las reformas al Poder Judicial dentro del marco
general de la reforma del Estado se pueden sintetizar en los siguientes
5 Como señala Edgardo Buscaglia, “ Si los países de América Latina aspiran a seguir
fortaleciendo sus instituciones democráticas y a llevar adelante sus reformas económi-
cas,la necesidad de un sistema judicial eficaz es cada vez más imperativa” , “ Los prin-
cipales obstáculos de la reforma judicial en América Latina” , en Jarquín, Edmundo y
Carrillo, Fernando (eds.), La economía política de la reforma judicial, Washington, Ban-
co Interamericano de Desarrollo, 1997, p. 31.
6 Carrillo, Fernando, “ El BID y la reforma de los sistemas de justicia” , en Jarquín,
Edmundo y Carrillo, Fernando (eds.), op. cit., nota 5, p. 453; Carrillo, Fernando, “ Una
década de reforma a la justicia” , en Carrillo, Fernando (ed.), Democracia en déficit. Go-
bernabilidad y desarrollo en América Latina y el Caribe, Washington, Banco Interamericano
de Desarrollo, 2001.
7 De hecho, justamente, “ La ausencia de presión popular exigiendo la reforma ju-
dicial, observada en toda América Latina, puede ser explicada por el hecho de que, en
muchos casos, los tribunales se han convertido en mecanismos irrelevantes para la re-
solución de los conflictos” , Buscaglia, “ Los principales obstáculos de la reforma judicial
en América Latina” , en Jarquín, Edmundo y Carrillo, Fernando (eds.), op. cit., nota 5,
p. 44.
62 MIGUEL CARBONELL
cinco puntos:8 a) mejoras en la administración de justicia, b) fortaleci-

miento de la independencia judicial, c) desarrollo de mecanismos alterna-
tivos de resolución de controversias, d) mejora de la educación legal de
los jueces, abogados y del público en general, y e) creación de nuevos ca-
nales para que vastos sectores de la población, ahora excluidos, tengan ac-
ceso a la justicia. Vamos a examinar brevemente cada uno de estos puntos.
A) El Poder Judicial debe ser concebido, dentro del marco de un
Estado eficiente, como un servicio público de la mayor relevancia para
la población. En este sentido, jueces y tribunales deben funcionar de tal
modo que generen confianza en los usuarios de los servicios de la jus-
ticia. En periodos de gran desconfianza hacia el Poder Judicial los ciu-
dadanos de algunos países de América Latina han desistido masivamente
de ir a los tribunales para buscar las soluciones de sus problemas.9 El
tema de la confianza está muy relacionado también con el de la legiti-
midad. Si los tribunales no cuentan con márgenes prudentes de confianza
por parte de los ciudadanos, lo más probable es que encuentren severas
resistencias hacia sus actuaciones (por ejemplo, al momento de ejecutar
sus sentencias).
Para lograr la eficiencia mencionada se deben hacer modificaciones
al modelo de gestión de los asuntos judiciales;10 en muchos juzgados
todavía se sigue trabajando con métodos administrativos propios del siglo
pasado.11 Las innovaciones tecnológicas todavía no han logrado penetrar
a la mayoría de las pesadas burocracias judiciales.
8 Buscaglia, “ Los principales obstáculos de la reforma judicial en América Latina” ,

en Jarquín, Edmundo y Carrillo, Fernando (eds.), op. cit., nota 5, p. 34. Véase también
Carrillo, “ Una década de reforma a la justicia” , Carrillo, Fernando (ed.), op. cit., nota
6, pp. 269 y 270.
9 Tales son los casos de Argentina, Ecuador y Venezuela; Buscaglia, “ Los princi-
pales obstáculos de la reforma judicial en América Latina” , en Jarquín, Edmundo y
Carrillo, Fernando (eds.), op. cit., nota 5, p. 44, nota 19.
10 Fix-Fierro, Héctor, Courts and Efficiency. A General Investigation with Evidence
from Three Continents, tesis doctoral, Alemania, Universidad de Bremen, 1998, con
abundante bibliografía, pp. 158 y ss.
11 Al respecto se puede ver, por ejemplo, Cueto Álvarez de Sotomayor, Luis, “ La
motivación del personal: el factor humano en la administración de justicia” , Jueces
para la Democracia. Información y Debate, Madrid, núm. 33, noviembre de 1998, pp.
71 y ss.
B) La independencia judicial es un prerrequisito para el adecuado fun-

cionamiento de la justicia.12 Si no hay independencia de los jueces lo más
probable es que todos los asuntos en los que existan “ intereses” —tanto
económicos como políticos— por parte de algún otro poder o de algún
particular no se resuelvan de forma imparcial, provocando una quiebra no-
table del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a la ley.
Los jueces deben estar sujetos únicamente a las leyes, manteniéndose
extraños a los intereses de las partes en conflicto (esto es, justamente,
la imparcialidad).13 Para lograr su independencia los jueces deben estar
institucionalmente separados de los demás poderes, es decir, el Poder
Ejecutivo no debe tener sus propios tribunales sino que la función de
aplicar las normas generales a los casos concretos de forma obligatoria
debe pertenecer por entero a órganos formal y materialmente judiciales.
La vertiente tradicional de la independencia de los jueces ha sido hacia
fuera del propio Poder Judicial. En muchos países, sin embargo, queda
pendiente la construcción de la “ independencia interna” , que consiste
en que cada juez y cada magistrado no sea presionado por las instancias
superiores para decidir de determinada manera algún caso. Las presiones
han venido por décadas de afuera de la judicatura, peor también las ha
habido y las sigue habiendo adentro.
En todo lo anterior tiene que ver la integración y competencia del
órgano de gobierno del poder judicial,14 que en México es el Consejo
de la Judicatura Federal a nivel justamente federal. Quizá habría que
meditar la actual integración del Consejo, así como la subordinación
que tiene frente a la Suprema Corte, producto de la (contra)reforma cons-
titucional de junio de 1999, que hace difícil para los jueces y magistrados
federales mantener la “ independencia interna” y propicia más bien el
12 Sobre el concepto de independencia judicial puede verse, entre otros, Otto, Ignacio
de, Estudios sobre el poder judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, pp. 57 y ss.;
en general, Simon, Dieter, La independencia del juez, Barcelona, Ariel, 1985.
13 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, prólogo de Norberto Bobbio, 3a. ed., Madrid,
Trotta, 1998, p. 580.
14 Véase las interesantes observaciones, referidas al caso español, Andrés Ibáñez,
Perfecto de, “ Poder judicial y juez en el Estado constitucional. El sistema de consejo” ,
La experiencia jurisdiccional: del Estado legislativo al Estado constitucional de derecho,
Madrid, CGPJ, 1999; dentro de esa misma obra conviene revisar también el ensayo de
Pizzorusso, Alessandro, “ Medio siglo de poder judicial en Italia” , pp. 89 y ss.
64 MIGUEL CARBONELL
regreso a situaciones de clientelismo judicial por la tutela que algunos

ministros de la Corte ejercen sobre varios integrantes de la magistratura.15
C) Los métodos alternativos de solución de controversias, tales como
la mediación, el arbitraje, la amigable composición, etcétera, deben ser
fortalecidos como una forma de descargar de trabajo a los tribunales y
de propiciar soluciones más rápidas, baratas y efectivas para los parti-
culares. Obviamente, siempre deben respetarse ciertos principios para
evitar caer en el extremo de “ negociar” la aplicación de la ley cuando
se está en presencia de intereses fundamentales de la sociedad. Hay in-
tereses generales que no pueden estar sujetos a negociación, pero hay
intereses privados sobre los cuales las partes podrían perfectamente po-
nerse de acuerdo sin tener la necesidad de acudir ante un juez y desa-
rrollar la enorme cantidad de trámites que hay que desahogar en un pro-
ceso jurisdiccional.
D) La mejora de la educación legal es también indispensable para
poder acometer con éxito cualquier reforma judicial. Los ciudadanos de-
ben conocer sus derechos; los jueces y abogados deben mejorar en mucho
sus niveles de técnica jurídica.16 Para ello es necesario promover un cam-
bio desde las propias facultades de derecho. Desde los niveles teóricos
hay que modificar los esquemas intelectivos con los que se enseña y se
aprende derecho. Si se revisan los principales libros de texto con los
que se estudian varias ramas del derecho se verá lo anticuados y poco
adecuados a la realidad que resultan. Por ejemplo, varios de los textos
de derecho constitucional con los que se estudia en la mayoría de es-
cuelas y facultades de derecho del país fueron escritos antes de las gran-
des mutaciones que ha tenido el Estado en los últimos años. En esa
medida, es obvio que tratan de explicar una realidad que ya no existe
(y que quizá nunca ha existido), y en consecuencia son obsoletos para
tratar de aplicar la Constitución en la práctica. Se necesita una renovación
profunda de todo el material de carácter teórico con el que se transmite
y reproduce el conocimiento jurídico.
15 Cossío, José Ramón, Jurisdicción federal y carrera judicial en México, México,

UNAM, 1996.
16 Véase Laveaga, Gerardo, La cultura de la legalidad, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 1999.
E) Finalmente, el tema del acceso a la justicia es uno de los mayores

retos pendientes en la reforma a la justicia.17 Las crecientes condiciones
de desigualdad y marginación sociales se han traducido también en una
desigualdad frente a la ley.18 El aparato judicial, en general en buena
parte de América Latina, no ha podido tener una presencia efectiva en
la totalidad del territorio de los países, de modo que un primer obstáculo
para el acceso a la justicia es simplemente de carácter físico. Por otro
lado, los altos costos de una buena asistencia jurídica y los derivados
del propio desarrollo de un proceso impiden en la realidad que la mayoría
de la población solucione sus problemas acudiendo a los tribunales. In-
cluso una vez que se llega a ellos, las desigualdades sociales tienden a
reproducirse, de forma que las personas de menos ingresos normalmente
se ven sometidos a procesos más lentos y costosos que aquellas que
cuentan con mayores posibilidades económicas.19
La solución al problema del acceso a la justicia no es fácil, pero
podrían intentarse algunas reformas sectoriales que contribuyeran a dis-
minuir ante los tribunales las crecientes desigualdades sociales que se
han producido como resultado de un modelo económico profundamente
injusto.
El reto de mejorar nuestros sistemas de justicia para poder lograr un
verdadero Estado de derecho va a ser uno de los principales del Estado
mexicano en el siglo XXI. Para ello, además de todo lo señalado ante-
riormente, debemos construir también un nuevo modelo de juez. Quizá no
sobraría recordar la descripción de las cualidades del juez que hizo Tho-
mas Hobbes en el Leviathan. De acuerdo con Hobbes, las cosas que hacen
de un hombre un buen juez son 1) “ Un recto entendimiento de esa prin-
cipal ley de la naturaleza humana llamada equidad” , que depende no:
17 Para el caso de México, véase Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, “ El

acceso a la justicia en México. Una reflexión multidisciplinaria” , en Valadés, Diego
y Gutiérrez, Rodrigo (coords.), Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho
Constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, t. I, pp.
111 y ss.
18 Véase Garro, Alejandro M., “ Access to Justice for the Poor in Latina America” ,
en Méndez, Juan E. et al., (eds.), The (un)Rule of Law and the Underprivileged in Latin
America, Indiana, Notre Dame University Press, 1999, pp. 278 y ss.
19 Buscaglia, “ Los principales obstáculos de la reforma judicial en América Latina” ,
en Jarquín, Edmundo y Carrillo, Fernando (eds.), op. cit., nota 5, p. 45.
66 MIGUEL CARBONELL
...de la lectura de los escritos de otros hombres, sino de la bondad de la propia

razón natural de un hombre y de su capacidad de reflexión...; 2) un desprecio
por las riquezas y honores innecesarios; 3) la capacidad, a la hora de juzgar,
de despojarse de todo miedo, indignación, odio, amor y compasión; 4) pa-
ciencia para escuchar; diligente atención a lo que oye, y memoria para retener,
digerir y aplicar lo que se ha oído.
Para llegar a ese modelo de juez va a ser necesario despejar y rebatir

tres de las principales falacias que existen en México sobre el Poder Ju-
dicial: a) la primera falacia es que el juez no crea derecho sino que se
limita a aplicar las leyes hechas por el legislador;20 b) la segunda es que
el juez no resuelve controversias políticas y que, por tanto, no participa
de la lucha política nacional (aquí se confunde de forma notable lo político
con lo partidista);21 y c) la tercera falacia, producto de las dos anteriores,
es que el juez es axiológicamente neutro con respecto a los casos que
resuelve y en relación con el resto del entramado político y social.22
No hay que olvidar que detrás de todas las instituciones hay hombres
y mujeres que con su empeño o con su negligencia aplican o tuercen
la ley y la justicia. Las instituciones no funcionan por sí solas, sino que
se requieren grandes esfuerzos de quienes en ellas laboran para vencer
las inercias, comodidades y prebendas que por tantos años han supuesto
la inaplicación de las leyes y la venta de la justicia al mejor postor.
Frente a ello debe imponerse hoy en día una renovada ética de la función
judicial, propiciando que los jueces se sientan vinculados ante todo y
sobre todo por la ley, pero no una ley inanimada que se pueda aplicar
fría y neutralmente, sino una ley comprometida con los mejores valores
de la democracia: una ley que tenga como objetivos fundamentales la
igualdad, el pluralismo, la tolerancia, el bien común, en fin, una ley que
atienda a la justicia en sus más diversas modalidades.
20 Sobre este punto la literatura existente es verdaderamente abrumadora; de entre

lo más reciente que se ha escrito puede verse Asís, Rafael de, Jueces y normas. La
decisión judicial desde el ordenamiento, prólogo de Gregorio Peces Barba, Madrid, Mar-
cial Pons, 1995.
21 Véase, al respecto, las brillantes observaciones —como todas las suyas— de Otto,
Ignacio de, op. cit., nota 12, pp. 76 y ss.
22 La relación entre el Estado del bienestar y la naturaleza “ política” de la función
jurisdiccional (y en tanto que política, no neutral) ha sido puesta de manifiesto, muy
correctamente, por Fix-Fierro, Héctor, “ Poder judicial” , en González, Ma. del Refugio
y López-Ayllón, Sergio (eds.), op. cit., nota 3, p. 169.
El reto, obviamente, es de proporciones gigantescas. La situación de

crisis permanente que afecta al Poder Judicial en México no es exclusivo
de este país.23 Por el contrario, se trata de un fenómeno que se encuentra
presente en muchos países y cuyos diagnósticos y soluciones son muy
variados. De lo que no cabe duda es que, hoy como nunca, el Poder
Judicial constituye una parte central dentro del debate político contem-
poráneo y una pieza estratégica en la llamada “ reforma del Estado” .
Para ir logrando un mejor funcionamiento del Poder Judicial dentro
del Estado mexicano creo que se podrían considerar las siguientes su-
gerencias.
III. ELIMINACIÓN DEL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD

DE LAS SENTENCIAS DE AMPARO
Una propuesta de cambio que puede emprenderse en el corto plazo

es la derogación del principio de relatividad de las sentencias de amparo,
conocido como “ Fórmula Otero” y contenido en la fracción II del ar-
tículo 107 constitucional. Dicha fracción, en su primera parte, tiene el
siguiente texto: “ La sentencia (de amparo) será siempre tal, que sólo se
ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos
en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración
general respecto de la ley o acto que la motivare” .24
De acuerdo con ese precepto, la declaración de inconstitucionalidad de
una norma jurídica general (ley, tratado, reglamento, etcétera) que realicen
los órganos competentes del Poder Judicial de la Federación dentro de
un juicio de amparo no tendrá efectos generales, beneficiando por tanto
solamente a la parte que promovió el juicio de garantías pero dejando
subsistente el acto para los demás gobernados a los que les sea aplicable.
La eliminación de la “ Fórmula Otero” ha sido demandada desde hace
muchos años y con muy interesantes argumentos por juristas como Héc-
tor Fix-Zamudio.25 Sin embargo, el principio de relatividad también tiene
sus defensores, quienes incluso sostienen que es justamente debido a esta
23 Véase Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 10.

24 La misma disposición se recoge, con algunas variantes, en el artículo 76 de la
Ley de Amparo.
25 Véase por ejemplo su trabajo “ La declaración general de inconstitucionalidad y
el juicio de amparo” , en Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, 2a.
ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1999, pp. 183 y ss.
68 MIGUEL CARBONELL
fórmula que se ha salvado el juicio de amparo, porque de otro modo el

Poder Judicial de la Federación no habría podido resistir las “ presiones”
de los otros poderes. Para entender cabalmente el debate vale la pena
tratar de sintetizar los argumentos principales de cada una de las posturas.
En contra de la eliminación de la “ Fórmula Otero” se esgrimen las
siguientes razones:26
A) Se dice que de dotar de efectos erga omnes a las resoluciones de
amparo el Poder Legislativo quedaría supeditado al Judicial, lo que pro-
vocaría el desequilibrio entre los poderes del Estado.27
Con respecto a este punto vale la pena recordar que, como señala
Fix-Zamudio, “ ...la intervención de los tribunales en la delicada función
de proteger las disposiciones constitucionales contra extralimitaciones de
cualquier autoridad, incluyendo las legislativas, no ha producido los con-
flictos políticos que se vaticinaban, sino todo lo contrario: se ha esta-
blecido una corriente de comprensión entre los órganos legislativos y
los judiciales, debido a la labor eminentemente técnica y delicadamente
equilibradora de los segundos” .28 Es importante destacar que en este su-
puesto no se trata de una oposición entre órganos del poder; no es que
litiguen entre sí el Poder Judicial y el Legislativo. Por el contrario, lo
que sucede es que se da una confrontación entre lo previsto en la Cons-
titución y lo realmente actuado por el Poder Legislativo; por tanto, no
es que el Judicial anule por sí y ante sí un acto de otro poder, es la
Constitución la que lo hace, imponiéndose de esta forma a todos los
poderes, incluyendo al Judicial pues sus resoluciones en todo caso deben
estar dictadas conforme al texto de la Constitución.29
26 Otras razones en el mismo sentido, aunque referidas más a los debates generales
sobre la justicia constitucional y sobre los alcances del poder de los jueces que a las
razones que se han esgrimido dentro de la experiencia constitucional mexicana, han sido
expuestas por Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 25, pp. 210 y ss.
27 Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 29a. ed., México, Porrúa, 1992, p. 276.
28 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 25, p. 214.
29 Buena parte del debate reciente sobre el papel del Poder Judicial en los países
democráticos ha sido recogido en Tate, Neal C. y Vallinder, Torbjörn (eds.), The Global
Expansion of Judicial Power, Londres-Nueva York, University Press, 1995 (es especial-
mente recomendable la lectura de los dos ensayos de los editores que sirven de intro-
ducción y de conclusión a los textos del libro: The Global Expansion of Judicial Power:
the Judicialization of Politics y Judicialization and the Future of Politics and Policy,
respectivamente).
Bajo ese mismo argumento, entonces tampoco sería válido que los
jueces anularan los actos del Poder Ejecutivo (con efectos frente a todos)
porque también —en esa misma lógica— se estaría vulnerando el prin-
cipio de división de poderes y creando una potencial situación de en-
frentamiento entre los órganos de poder público. Hoy el funcionamiento
de la realidad política de muchos países, como lo señala Fix-Zamudio
en el texto ya transcrito, desmiente esta postura y afianza día a día la
legitimidad y la necesidad de los órganos de la justicia constitucional.30
B) La declaración general de inconstitucionalidad, en caso de instau-
rarse, podría privar de su vigencia a alguna norma jurídica “ cuyos re-
sultados aplicativos en la realidad económica, social, política o cultural
de México puedan ser benéficos o convenientes para la colectividad” .31
Este argumento es totalmente erróneo ya que, en principio, a nadie
debe beneficiar un acto inconstitucional; en segundo lugar, si en efecto
la aplicación del acto inconstitucional es más benéfica que lo estipulado
por la Constitución, entonces lo que hay que hacer es modificar la Cons-
titución y no convalidar con argumentos utilitaristas la subversión del
sistema jurídico; en tercer término, ¿puede alguien legítimamente bene-
ficiarse de actos que sean contrarios a la Constitución y además esgrimir
tales beneficios para mantener la “ Fórmula Otero” ? El despropósito de
este argumento es de una entidad muy difícil de superar.
C) Finalmente, también se dice que la “ Fórmula Otero” representa
una tradición histórica muy importante que hay que preservar. Por una
parte, se sostiene, es heredera del principio clásico de res inter alios
acta según el cual los efectos de los actos jurídicos se deben limitar a
las partes que en ellos intervienen y no afectar a los que no han tenido
30 Un panorama de las relaciones entre los órganos de la jurisdicción constitucional

y los demás poderes (y concretamente entre los Tribunales Constitucionales y el poder
legislativo) puede verse en Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitu-
cional y el legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998. Un planteamiento
novedoso —y provocador— sobre el tema puede verse en Habermas, Jürgen, Facticidad
y validez, trad. de Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 1998, capítulo VI; algunas
observaciones críticas a la postura de Habermas pueden verse en Prieto, Luis, “ Tribunal
Constitucional y positivismo jurídico” , en Carbonell, Miguel (comp.), Teoría de la Cons-
titución. Ensayos escogidos, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas, 2000, pp. 305 y ss.
31 Burgoa, op. cit., nota 27, p. 278.
70 MIGUEL CARBONELL
que ver en una determinada relación jurídica;32 por otro lado, se considera
que es una parte importante de la tradición jurídica nacional al haberse
mantenido vigente durante más de 150 años.
Si este argumento se hiciera extensivo a otras instituciones jurídicas,
lo más probable es que nos seguiríamos rigiendo, con suerte, por las
“ Leyes de Indias” . Se trata del argumento conservador por antonomasia;
“ nada debe cambiar porque esto siempre ha sido así o lleva mucho tiem-
po siéndolo” . El valor histórico de una determinada forma de regular
la convivencia no puede suponer un obstáculo a la necesidad de cambio;
por el contrario, la permanencia de una norma solamente se justifica si
persisten las razones que llevaron a su creación y que sirven para jus-
tificarla. Si esas razones y esa justificación han desaparecido, no es vá-
lido en modo alguno sostener dicha norma con el único argumento de
su larga permanencia en el tiempo. A favor de la supresión de la men-
cionada “ Fórmula” se suelen citar esgrimir las siguientes razones:
1) Al limitarse la eficacia protectora del amparo al sujeto que actuó
dentro de un procedimiento se provoca una importante desigualdad ante
la ley, pues la norma declarada inconstitucional se sigue aplicando a
todos aquellos que no promovieron el juicio de garantías.33 Esto supone
la consagración jurídica de la desigualdad, pues desde el propio texto
constitucional se impone un tratamiento desigualitario a sujetos que se
encuentran en los mismos supuestos normativos. En este sentido, se pue-
de sostener que la “ Fórmula Otero” choca con uno de los principios
más elementales de la democracia: aquel de acuerdo con el cual la ley
debe tratar a todos los ciudadanos por igual, evitando situaciones que
pueden representar una discriminación de iure entre ellos.
Sumado a la discriminación jurídica que suponen, a los efectos relativos
de las sentencias de amparo también se les achaca el detener el flujo
de inversión privada hacia diversos sectores de la economía nacional,
pues con tales efectos se mantienen varias facultades del gobierno y la
burocracia que son inconstitucionales. Su derogación, se dice, “ favore-
cería el Estado de derecho y la credibilidad de la institución judicial” . 34
32 Arellano García, Carlos, El juicio de amparo, 4a. ed., México, Porrúa, 1998, pp.
385 y 386.
34 Rubio, Luis, “ Un marco institucional obsoleto” , El mercado de valores, México,

año LIX, núm. 10, octubre de 1999, pp. 47 y 48.
2) Al no permitirse la declaración general de inconstitucionalidad se

va en contra del principio de economía procesal, pues se obliga a los
ciudadanos afectados a tener que seguir promoviendo juicios de amparo
contra leyes que han sido declaradas inconstitucionales un sinnúmero de
veces. Esto supone una carga añadida para el Poder Judicial federal que
va en detrimento de una pronta y expedita administración de justicia.
De hecho, se ha llegado al absurdo de que para el caso de algunas leyes
como la Reglamentaria de los artículos 4o. y 5o. constitucionales, el
juicio de amparo se considera un trámite más (como llenar un formulario,
entregar unas fotografías o pagar en el banco los derechos correspon-
dientes) dentro de los que había que cumplir para que a los extranjeros
les fuera expedida su cédula profesional.35
3) Finalmente, un tercer argumento importante es que con la “ Fórmula
Otero” se burla de forma ostensible el principio de supremacía constitu-
cional, pues se condiciona la superioridad de la carta magna al hecho de
promover y ganar un amparo; es decir, para todos aquellos que por ig-
norancia, por falta de recursos o por no haber podido superar los innu-
merables tecnicismos consagrados en la Ley de Amparo no han podido
obtener una sentencia favorable de los jueces federales, la supremacía
constitucional es puro papel mojado, pues se les siguen aplicando las leyes,
reglamentos o tratados que ya han sido considerados inconstitucionales.
La supremacía constitucional no puede limitarse a las partes que par-
ticiparon en un juicio, sino que debe ser concebida como una fuerza
irresistible que arrastra a las normas inconstitucionales fuera del orde-
namiento jurídico; de otra manera la Constitución no sería en realidad
una norma suprema, sino una norma cuya superioridad estaría sujeta a
que se realizaran una serie de variables en ausencia de las cuales valdrían
más las otras normas (que se supone están por debajo de ella dentro de
la construcción jerárquica del ordenamiento). Hans Kelsen, al construir
su magnífica teoría del control de constitucionalidad (mismo que, en su
visión, debía de llevar a cabo un tribunal constitucional separado del
poder judicial ordinario), justificaba la necesidad de dicho control con
las siguientes palabras: “ Una Constitución en la que los actos inconsti-
tucionales y en particular las leyes inconstitucionales se mantienen vá-
lidos —sin poder anular su inconstitucionalidad— equivale más o menos,
35 El ejemplo, en verdad esperpéntico, es narrado por Fix-Zamudio, op. cit., nota 25,
pp. 231 y 232.
72 MIGUEL CARBONELL
desde un punto de vista estrictamente jurídico, a un deseo sin fuerza

obligatoria” .36 Lo mismo viene a decir, años después y con otras palabras,
Luigi Ferrajoli cuando afirma que “ una Constitución puede ser avanza-
dísima por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo,
no pasar de ser un pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas
—es decir, de garantías— que permitan el control y la neutralización
del poder y del derecho ilegítimo” .37
Obviamente, no bastaría con remover sin más la “ Fórmula Otero” ,
sino que haría falta también que dicha supresión se acompañara de dis-
posiciones que regularan de forma adecuada los efectos generales de las
sentencias de amparo. Fix-Zamudio propone que la declaración general
la pueda realizar exclusivamente el Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación y que se requiera para ello que el criterio de inconstitu-
cionalidad de la norma general en cuestión se constituya como jurispru-
dencia firme en los términos de la Ley de Amparo y de la Ley Orgánica
del Poder Judicial de la Federación. Una vez que se reúnan los requisitos
para integrar jurisprudencia, el criterio de la Suprema Corte se publicaría
en el Diario Oficial de la Federación y la norma general declarada in-
constitucional quedaría sin efecto alguna para el futuro, “ sin perjuicio
—agrega el propio Fix-Zamudio— de su desaplicación en los juicios de
amparo en los cuales surgió la cuestión respectiva” .38
A pesar de las buenas razones que puedan existir para derogar la
“ Fórmula Otero” , en una encuesta levantada por solicitud de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación en junio de 1994 entre abogados de toda
la República (y que, hasta donde entiendo, nunca fue publicada), a la
pregunta “ ¿Está Usted a favor de los efectos relativos del amparo o
cree que debería tener efectos derogatorios generales?” , el 41.9% de los
encuestados se mostró “ totalmente a favor” de los efectos relativos, y
un 26.6% simplemente “ a favor” . Por el contrario, un 17.5% dijo estar
“ a favor” de los efectos derogatorios generales y un escaso 3.4% “ to-
talmente a favor de los mismos.39
36 La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), trad. de

Rolando Tamayo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 95.
37 Derecho y razón, trad. de P. Andrés y otros, 4a. ed., Madrid, Trotta, 2000, p. 852.
39 He podido consultar una copia de la encuesta mencionada gracias a la gentileza

de Mario Melgar Adalid.
Estos datos vienen a reiterar, como sucede con el tema de la reelección

inmediata de diputados y senadores, la necesidad de realizar una expli-
cación mucho más detenida de las consecuencias benéficas que traería
la derogación de la “ Fórmula Otero” , así como de los perjuicios que
su mantenimiento conlleva.
Esta propuesta queda evidentemente sin sentido si se acepta la que
se encuentra en el apartado siguiente, referida a la creación de un tribunal
constitucional.
IV. CREACIÓN DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DISTINTO DE LA SUPREMA CORTE
Otra modificación de carácter institucional que podría darse en los

próximos años es la creación de un tribunal constitucional, distinto y
separado de la jurisdicción ordinaria que ejercen la Suprema Corte de
Justicia de la Nación y el resto de los órganos del Poder Judicial federal.
Las reformas que en los últimos años ha tenido la Suprema Corte la
han acercado al modelo kelseniano de tribunal constitucional; sin em-
bargo, todavía faltan algunos aspectos para consolidar dicha tendencia.40
En la actualidad, el diseño institucional del Poder Judicial federal y,
en consecuencia, el sistema de control de la constitucionalidad que prevé
la Constitución de 1917, presentan diversas deficiencias. Una de ellas
es que existen más de un centenar de Tribunales Colegiados de Circuito,41
todos ellos dotados de facultades para emitir jurisprudencia obligatoria,
es decir, para crear precedentes vinculantes para la resolución de casos
futuros. Las contradicciones de criterios entre estos tribunales son una
nota común en la jurisdicción federal, con lo que se crea una gran in-
seguridad jurídica y no pocos perjuicios concretos para quienes tienen
40 Fix-Fierro, Héctor, “ La defensa de la constitucionalidad en la reforma judicial de

1994” , en varios autores, La reforma constitucional en México y Argentina, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996; Carbonell, Miguel Constitución,
reforma constitucional y fuentes del derecho en México, 3a. ed., México, Porrúa-UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 59.
41 Los datos en López-Ayllón, Sergio y Fix-Fierro, Héctor, “ ‘Tan cerca, tan lejos’,
Estado de derecho y cambio jurídico en México (1970-1999)” , Boletín Mexicano de De-
recho Comparado, México, núm. 97, enero-abril de 2000, p. 197. En el Informe de La-
bores de 1999 del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se da cuenta
de la existencia de 117 Tribunales Colegiados de Circuito (Anexo estadístico, p. 7).
74 MIGUEL CARBONELL
que resolver sus controversias ante los tribunales.42 Se ha llegado al ab-

surdo de que los asuntos se ganen o se pierdan dependiendo del circuito
judicial en el que se litiguen, o incluso dentro del mismo circuito, de-
pendiendo del Tribunal Colegiado que conozca del caso.
El mecanismo para solucionar las contradicciones de tesis que preven
tanto la Constitución como la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación y la Ley de Amparo se ha vuelto obsoleto por la lentitud
de la Suprema Corte al resolver las contradicciones y, sobre todo, porque
dichas resoluciones ya no pueden beneficiar a los casos concretos de
los que surgieron.43
El problema de las contradicciones de tesis se ha visto acentuado a
partir de la reforma constitucional del 11 de junio de 1999 en la que
se establece que la Suprema Corte podrá remitir, por medio de acuerdos
generales, asuntos de su competencia a los Tribunales Colegiados. Es
decir, estos tribunales podrán decidir en última instancia sobre cuestiones
no solamente de mera legalidad sino también de constitucionalidad en
sentido estricto, con lo cual se atomiza el control constitucional y se
aumenta la gravedad —por razón de la materia de que puede tratar—
de las contradicciones de criterios jurisprudenciales.44
Otra consideración a favor de la creación de un tribunal constitucional
es de carácter personal o subjetivo y se basa en la distinta formación y
sensibilidad que deben tener quienes resuelven cuestiones de legalidad
o de “ constitucionalidad refleja” 45 y aquellos que lo hacen de temas
verdaderamente constitucionales. Como recuerda Louis Favoreau:
42 En la encuesta de junio de 1994 aplicada a abogados de toda la República, men-

cionada en el punto anterior, a la pregunta “ ¿Qué tan importantes son las contradiccio-
nesde tesis entre los Tribunales Colegiados?” , el 57.5% de los encuestados consideró
que “ muy importantes” y el 22.4% que “ algo importantes” . Opinión diversa manifes-
taron un 12.2% de los encuestados, quienes consideraron “ poco importantes” esas con-
tradicciones y un 3.6% que las tenía por “ nada importantes” .
43 Sobre el tema, Plascencia Villanueva, Raúl, Jurisprudencia, México, McGraw-
Hill-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, entre otros.
44 Cossío, José Ramón, “ La Suprema Corte y la teoría constitucional” ; y Carbonell,
Miguel, “ Poder judicial y transición a la democracia: la reforma judicial de 1999” ,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 97, enero-abril de 2000, pp.
329-350; del mismo autor, “ La reforma judicial de 1999” , Ars Iuris. Revista del Instituto
de Documentación e Investigación Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Panamericana, México, núm. 21, 1999, pp. 271-282.
45 Los asuntos de “ constitucionalidad refleja” son aquellos que devienen en proble-
mas constitucionales no porque se discuta sobre la confrontación de un acto o una ley
Los Tribunales Constitucionales, a diferencia de las jurisdicciones ordina-

rias, no están compuestos por magistrados de carrera que han accedido a su
puesto como resultado de ascensos regulares y progresivos. La designación
de los miembros de los Tribunales no obedece a los criterios tradicionales...
los orígenes de los miembros son muy parecidos, compartiendo la caracterís-
tica principal de la importante proporción de profesores universitarios. A este
último respecto, por lo demás, puede señalarse que no se trata de una casua-
lidad, pues en los países considerados la independencia de los profesores de
universidad es mayor que la de los magistrados.46
En términos parecidos se expresaba, ya en 1959, Otto Bachof, cuando

sostenía lo siguiente:
La labor, llena de responsabilidad, de la interpretación normativa de la Consti-
tución y de protección de su sistema de valores, necesita una instancia especia-
lizada de estas cuestiones, requiere personas de notoria experiencia en cuestio-
nes de derecho y de práctica constitucionales; una experiencia —en definitiva—
que no tiene el juez ordinario, ni puede tenerla. También requiere esta fun-
ción un órgano con un carácter totalmente representativo que pueda decidir
por sí solo con suficiente autoridad cuestiones de tan trascendentales con-
secuencias políticas. Se necesita, pues, un Tribunal Constitucional especial.47
La reforma judicial de 1994 incorporó como ministros de la Suprema

Corte mayoritariamente a personas que provenían de la “ carrera judi-
cial” , es decir, formadas en el conocimiento más de los asuntos de le-
galidad que de verdadera constitucionalidad y por tanto, en palabras de
Favoreau, menos independientes que los profesores universitarios. Ob-
viamente, Favoreu seguramente buscaba resaltar la poca ascendencia de-
mocrática de los jueces españoles, italianos, portugueses y alemanes que
se habían incorporado a sus cargos durante la época de las diversas dic-
taduras y regímenes autoritarios que vivieron, con mayor o menor lon-
con cierto precepto de la Constitución, sino porque al violar algún precepto jurídico
secundario (de cualquier nivel y jerarquía) vulneran a la vez, de forma indirecta, el
principio de legalidad de los artículos 14 y 16 constitucionales.
46 Los tribunales constitucionales, trad. de Vicente Villacampa, prólogo de Marc Ca-
rrillo, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 29 y 30. Véase, en el mismo sentido pero aplicado
al caso español, las afirmaciones de Manuel Aragón en la “ Introducción” de su libro
Estudios de derecho constitucional, CEPC, Madrid, 1998, p. 13.
47 Jueces y Constitución, Madrid, Civitas, 1985, p. 55.
76 MIGUEL CARBONELL
gitud, en sus respectivos países, con lo cual su hipótesis —en opinión

de alguno de los aludidos— no sería aplicable a México. Lo cierto es
que la cultura judicial mexicana también parece ser muy afín a los rasgos
autoritarios del propio sistema político, y, en principio, no hay base em-
pírica alguna que permita concluir que solamente los funcionarios ju-
diciales no participaron de las características de un sistema que, visto
globalmente, tenía y sigue teniendo muy marcadas características auto-
ritarias. Hay varias denuncias —incluso recientes— de Organismos No
Gubernamentales de Derechos Humanos que señalan la complicidad del
sistema judicial en violaciones graves de las garantías individuales, por
ejemplo a través de la aplicación de criterios interpretativos que merman
o limitan severamente las posibilidades de defensa de los procesados.48
El enfrentamiento que recientemente han protagonizado la Suprema
Corte y el Consejo de la Judicatura Federal ha demostrado, entre otras cues-
tiones, la necesidad (algo obvia, pero que en México hace falta repetir
una y otra vez) de nombrar para ciertos cargos a personas que tengan las
calificaciones necesarias para ocuparlos, de forma que las instituciones no
se vean superadas por las “ambiciones, mediocridades y frustraciones” .49
Por otra parte, al crear un tribunal constitucional distinto de los ór-
ganos del poder judicial ordinario se podrían también introducir nuevos
mecanismos de control de la constitucionalidad como por ejemplo la
llamada “ cuestión de constitucionalidad” .50 Por medio de este proceso
los jueces ordinarios pueden plantear ante el tribunal constitucional una
eventual duda que tengan sobre la conformidad a la Constitución de
algún ordenamiento que deban aplicar.
48 Human Rights Watch, en su informe 2001 (que analiza los hechos sucedidos en
el año precedente) afirma que “ Las deficiencias en la administración de justicia fueron
de hecho una preocupación importante. Los agentes del Ministerio Público ignoraron
con frecuencia los abusos policiales y también fabricaron directamente pruebas, y la
supervisión judicial de su trabajo fue seriamente inadecuada. Los tribunales aceptaron
pruebas obtenidas mediante violaciones a los derechos humanos, lo que incluyó registros
ilegales, y los jueces citaron precedentes legales que menoscabaron las garantías de los
derechos humanos” ; el informe se puede consultar en www.hrw.org.
49 Carpizo, Jorge, “ México: ¿hacia una nueva Constitución?” , en su libro Nuevos
estudios constitucionales, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2000, p. 277; del mismo autor, “ Otra reforma constitucional: la subordinación del Con-
sejo de la Judicatura Federal” , en el mismo libro, pp. 477-486.
50 Corzo Sosa, Edgar, La cuestión de inconstitucionalidad, prólogo de Manuel Ara-
gón, Madrid, CEPC, 1998.
Al crear en el sistema jurídico mexicano la cuestión de inconstitu-

cionalidad se solucionaría el dilema de la “ doble vinculación” del juez
a la ley y a la Constitución. Actualmente, si un juez del fuero común
advierte que en el transcurso de un proceso sometido a su competencia
tiene que aplicar una ley que pudiera ser inconstitucional, no puede dejar
de aplicarla, aun violando la Constitución, pues de lo contrario podría
caer en algún supuesto de responsabilidad. Con la cuestión de incons-
titucionalidad se evita que los jueces del fuero común, que evidentemente
no son jueces constitucionales y que, en esa medida, no podrían declarar
la inconstitucionalidad de una ley y proceder a su inaplicación a un caso
concreto —a pesar de la confusa conceptualización que hace la parte
final del artículo 133 de la Constitución de 1917 y de la todavía más
confusa jurisprudencia de la Suprema Corte sobre el tema del llamado
control constitucional difuso—,51 violen la Constitución, al tiempo que
también se logra que sigan manteniendo su deber de sujeción a las leyes.
51 Así por ejemplo en los siguientes criterios: CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIO-

NALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.
El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal previene que “ Los jueces de
cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposi-
ciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados” . En
dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la
postura sustentada con posterioridad por este alto tribunal, de manera predominante, ha
sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación sistemática del precepto y
los principios que conforman nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de
Justicia de la Nación considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de fa-
cultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones material-
mente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio
Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues
dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por la propia carta
magna para ese efecto. Novena época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, t. X, agosto de 1999, tesis: P./J. 74/99, p. 5.
CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES. Del artículo 133 de la
carta magna, se deriva el principio de supremacía constitucional, según el cual una norma
secundaria contraria a la ley suprema, no tiene posibilidad de existencia dentro del orden
jurídico. Asimismo, se desprende de dicho numeral, el llamado control difuso del código
político que implica el que todo juzgador, federal o local, tiene el indeclinable deber de
preferir la ley de leyes a cualquier otra aplicación de normas secundarias que la con-
traríen; es decir, toda vez que la Constitución es la ley suprema, ningún precepto puede
contradecirla y como a los juzgadores les corresponde interpretar las leyes para decir
el derecho, a la luz de ese numeral cimero, éstos tienen el inexcusable deber de juzgar
de conformidad o inconformidad de la ley secundaria con la fundamental, para aplicar
o no aquélla, según que al código político le sea o no contraria. El control difuso de
la constitucionalidad de las leyes, no ha sido aceptado por la doctrina jurisprudencial.
78 MIGUEL CARBONELL
Con la creación del Tribunal Constitucional, además de lo ya dicho,

se podría mejorar el régimen de las acciones de inconstitucionalidad y
el de las controversias constitucionales, que actualmente tienen algunas
carencias,52 así como reunir bajo un solo órgano el control genérico de
Los Tribunales de Amparo se han orientado por sostener que, en nuestro régimen
de derecho debe estarse al sistema de competencias que nos rige, según el cual sólo
el Poder Judicial de la Federación puede hacer declaraciones de inconstitucionalidad y
no tiene intervención alguna la justicia local en la defensa jurisdiccional de la Consti-
tución aun en el caso del artículo 133 de la misma, en relación con el 128 del propio
ordenamiento, que impone a los juzgadores la obligación de preferir a la Ley Suprema,
cuando la ley del estado o local la contraría, ya que, de acuerdo con los artículos 103
de la ley suprema y 1o. de la Ley de Amparo, la constitucionalidad o inconstitu-
cionalidad de las leyes, es de la competencia exclusiva de los Tribunales Federales de
Amparo, y los tribunales locales carecen en absoluto de competencia para decidir con-
troversias suscitadas con ese motivo. Ahora bien, aun cuando el Tribunal Fiscal de la
Federación, no sea un tribunal local; sin embargo, también carece de competencia para
decidir sobre cuestiones constitucionales, ya que es un tribunal sólo de legalidad, en los
términos del Código Fiscal de la Federación y de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal
de la Federación, por lo que, de conformidad con el artículo 104 del precepto cimero,
sólo compete al Poder Judicial Federal juzgar de las controversias que surjan contra los
actos de los demás Poderes de la Unión y si bien el mismo precepto prevé la existencia
de Tribunales Administrativos, pero cuyas resoluciones o sentencias pueden ser revisadas,
en último extremo, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, iría contra la división
de poderes que establece el artículo 49 constitucional, que el Tribunal de Anulación en
México tuviese competencia para conocer de la constitucionalidad de una ley expedida
por el Poder Legislativo, ya que el Poder Ejecutivo, a través de “ su tribunal” , estaría
juzgando actos emitidos por el Poder Legislativo. En estas condiciones, no le asiste
razón a la quejosa en el sentido de que, en los términos del artículo 133 multicitado,
el Tribunal Contencioso Administrativo debió examinar el concepto de nulidad donde
planteaba el argumento relativo a la “ ineficacia” de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal por carecer del refrendo de los Secretarios de Estado, a que se refiere
el artículo 92 de la Carta Magna ya que el Tribunal Fiscal carece de competencia para
pronunciarse sobre tales cuestionamientos porque el argumento de mérito no es, en absoluto,
de contenido meramente legal, aun cuando el requisito del refrendo también se encuentre
contemplado en una ley ordinaria, sino que alude a la constitucionalidad de dicha ley,
pues si se sostuviera que la misma es “ ineficaz” por carecer del refrendo, como pretende
la quejosa, la consecuencia seria su no aplicabilidad en el caso concreto por ser contraria
a la Ley Suprema, cuestionamiento que, lógicamente, es de naturaleza constitucional,
sobre el cual el Tribunal Contencioso Administrativo no puede pronunciarse. Octava
época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, t. III,
Segunda Parte-1, enero a junio de 1989, p. 228.
52 Fix-Fierro, Héctor, “ La reforma judicial de 1994 y las acciones de inconstitucio-
nalidad” , Ars Iuris, México, núm. 13, 1995; Cossío, José Ramón, “ Artículo 105” en
varios autores, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y
concordada, 15a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. IV, 2000;
constitucionalidad y el control en materia electoral.53 En cuanto a este

último punto, como se sabe, actualmente el Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación también lleva a cabo funciones de control de
constitucionalidad de leyes electorales en la medida en que, según ha
considerado el mismo Tribunal, puede dejar de aplicar leyes electorales
contrarias a la Constitución cuando conozca de algún recurso o juicio
de su competencia; obviamente, al poder decidir no aplicar una ley, el
Tribunal de alguna forma está juzgando a esa ley que considera contraria
al texto constitucional. Lo anterior se desprende de la siguiente tesis
jurisprudencial, dictada por la Sala Superior del propio Tribunal Elec-
toral:
TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. TIENE FA-

CULTADES PARA DETERMINAR LA INAPLICABILIDAD DE LEYES SECUNDARIAS
CUANDO ESTAS SE OPONGAN A DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES. De una
interpretación teleológica, sistemática y funcional de los diferentes artículos
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que contienen
las bases fundamentales rectoras de la jurisdicción electoral, se desprende que
el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación está facultado por
la Carta Magna para decidir el conflicto de normas que en su caso se presente,
y determinar que no se apliquen actos o resoluciones combatidos por los
medios de impugnación que corresponden a su jurisdicción y competencia,
los preceptos de leyes secundarias que se invoquen o que puedan servir para
fundarlos, cuando tales preceptos se oponen a las disposiciones constitucio-
nales; esto con el único objeto de que los actos o resoluciones impugnados
en cada proceso jurisdiccional de su conocimiento se ajusten a los lineamien-
tos de la Ley Fundamental y se aparten de cualquier norma, principio o
lineamiento que se les oponga, pero sin hacer una declaración general o par-
ticular en los puntos resolutivos, sobre la inconstitucionalidad de las normas
desaplicadas, limitándose únicamente a confirmar, revocar o modificar los
y Carbonell, Miguel, “ La nueva acción de inconstitucionalidad en México: régimen actual

y posibles perspectivas de cambio” , Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadriqué
Furió Ceriol, Valencia, núms. 14-15, invierno-primavera de 1996, entre otros.
53 Cabe recordar que, a partir de la reforma constitucional del 22 de agosto de 1996,
el control de legalidad (e incluso de constitucionalidad en algunos supuestos) en materia
electoral se ejerce por un órgano especializado del Poder Judicial de la Federación,
llamado justamente Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (véase artículo
99 constitucional).
80 MIGUEL CARBONELL
actos o resoluciones concretamente reclamados en el proceso jurisdiccional

de que se trate...54
Al crearse el Tribunal Constitucional, a la Suprema Corte le quedarían

fundamentalmente dos competencias muy importantes. En primer lugar,
la de unificar la jurisprudencia de los tribunales colegiados de circuito
en materia de legalidad y de toda la interpretación de la Constitución
que no derive en cuestionamientos de validez constitucional de las le-
yes.55 En segundo término, el conocimiento de los recursos de “ super-
casación” , que tendría atribuido en algunos casos, por razón de la cuantía
o de la novedad interpretativa que pudieran suponer.
V. CUESTIONES VARIAS
Antes de terminar estas breves notas referidas al Poder Judicial me

gustaría hacer una referencia sumaria a algunas otras cuestiones menores,
que se podrían atender quizá en un segundo momento, puesto que su
importancia no es tan notoria como los puntos que se acaban de enunciar.
Se trata de cuatro temas que quedarán simplemente anotados, sin pro-
fundizar en ellos en esta ocasión.
A) En primer término hay que apuntar que es correcto continuar con
la no determinación constitucional de un porcentaje mínimo del presu-
puesto para el Poder Judicial. No haría falta señalarlo en un ensayo que
intenta examinar lo que la Constitución sí debería contener y no aquello
que no convendría incluir, si no fuera porque en los últimos tiempos se
han expresado diversos puntos de vista en mi opinión un tanto precipi-
tados sobre el tema.
La determinación en el texto constitucional de un porcentaje mínimo
para el poder judicial (se ha hablado de porcentajes que van del 2 al
6%, cuando en la actualidad apenas alcanza el 1%), es un despropósito
en México por varias razones: a) la primera es que los porcentajes que
Informe Anual 1997-1998, México, TEPJF, pp. 197 y ss.

54
Hay que recordar que, aun en sistemas jurídicos que establecen un control de
55
constitucionalidad concentrado, los jueces pueden y deben aplicar la Constitución. Lo
único que no pueden hacer, al realizar dicha interpretación, es dejar de aplicar las leyes
a las que están vinculados. Véase Aragón, Manuel, “ El juez ordinario entre legalidad
y constitucionalidad” , op. cit., nota 46, pp. 163 y ss.
se han mencionado como requeridos son del todo excesivos si se toma

en cuenta los sueldos astronómicos que se cobran en la actualidad en
el Poder Judicial federal, particularmente en el caso de los ministros de
la Suprema Corte, de los consejeros de la Judicatura Federal y de los
magistrados del Tribunal Electoral, así como de su personal de apoyo
directo; b) en segundo lugar, si algún sector social merece contar con
esa protección presupuestal establecida constitucionalmente es el de los
derechos fundamentales,56 pero no algún órgano público; en otras pala-
bras, ¿cómo es posible que no exista un umbral presupuestario mínimo
para los derechos a la vivienda, a la salud o a la educación y sí se
imponga para tutelar a los funcionarios judiciales?; c) para sostener el
mismo punto de vista, contrario a los vínculos presupuestales a nivel
constitucional pueden esgrimirse también cuestiones de orden pragmá-
tico: dichas disposiciones pueden ser, y lo son con relativa frecuencia
según demuestra la experiencia comparada, perfectamente incumplidas;
como señala Fernando Carrillo:
...en el caso concreto de las rentas con destinación específica a la justicia, o

se vuelven incumplibles para el ejecutivo o se convierten en la gran excusa
para demostrar que quien incumple es la judicatura misma, por la ineficiencia
del gasto o por la imposibilidad de ejecutar un considerable volumen de
recursos. Bajo ninguna de estas circunstancias se consolida la independencia
del Poder Judicial.57
La evidencia empírica parece acreditar la opinión de Carrillo en lo

que respecta al no cumplimiento de la asignación correspondiente fijada
en la Constitución para los poderes judiciales en América Latina. De
una muestra de 6 países de la región que contaban con ese tipo de pre-
visión, con datos de 1994, se desprende que en ninguno de ellos se dio
cumplimiento al mandato constitucional.58
Además, en términos generales conviene reiterar, como lo hacen los
que más conocen del tema, que la responsabilidad de las determinaciones
56 Véase las observaciones de Ferrajoli, “ Los fundamentos de los derechos fundamen-

tales” , Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, p. 375.
57 Carrillo, Fernando, “ Una década de reforma a la justicia” , en Carrillo, Fernando
(ed.), op. cit., nota 18, p. 263.
58 Correa Sutil, Jorge, “ Judicial Reforms in Latin America: Good News for the Un-
derprivileged?” , en Méndez, Juan E. et al., (eds.), op. cit., nota 18 p. 272.
82 MIGUEL CARBONELL
presupuestales debe recaer por completo en los legisladores; en este sen-

tido se ha sugerido que “ no se establezca en la Constitución, como al-
gunos especialistas han recomendado, compromisos de gastos, de modo
que los representantes se responsabilicen directa e integralmente de las
decisiones presupuestales” .59
B) En relación con lo anterior, conviene modificar o derogar el último
párrafo del artículo 100 constitucional a fin de que no sea un sólo in-
dividuo (su presidente) el que administre libremente el presupuesto de
la Suprema Corte. Debe existir un régimen de responsabilidades com-
partidas dentro de la Corte, de tal forma que el manejo presupuestal se
lleve a cabo de forma colegiada, lo cual puede evitar cualquier tentación
de arbitrariedad. También puede disminuir la posibilidad de que el pre-
sidente de la Corte pueda generar algún tipo de clientelismo con los
demás ministros o con el personal de la misma Corte.
C) En tercer lugar, habría que ponderar la necesidad de que los ór-
ganos jurisdiccionales que actualmente tienen autonomía constitucional
(el caso de los tribunales agrarios por virtud del mandato del artículo
27, fracción XIX, de la Constitución) o que operan en la órbita del Poder
Ejecutivo (tribunales contencioso-administrativos, juntas de conciliación
y arbitraje, tribunales de conciliación y arbitraje, etcétera), se incorporen
formalmente al poder judicial, como desde hace tiempo ha señalado un
sector importante de la doctrina y como han prometido algunos partidos
políticos en sus plataformas de campaña. No hay justificación alguna
para que el Poder Ejecutivo tenga “ sus propios tribunales” . Todos los
órganos que ejercen funciones jurisdiccionales deben de estar formal y
materialmente dentro del Poder Judicial, de forma que sus integrantes
tengan el mismo estatuto profesional que los miembros de la judicatura.
D) La Constitución debería incorporar algunos mecanismos procesales
nuevos para defender los derechos fundamentales. En este sentido, se de-
59 Valadés, Diego et al., El proceso presupuestario y las relaciones en los órganos

del poder, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 162.
bería revisar la acción de tutela colombiana, que quizá sea la innovación

procesal-constitucional más interesante de los últimos años.60
También se podría pensar en alguna acción del tipo habeas data, que
se correspondiera desde el punto de vista procesal con el derecho sus-
tantivo a la privacidad de los datos personales y a la prohibición de
comercializar bases de datos.61
60 Para una primera aproximación, Cifuentes Muñoz, Eduardo, “ La jurisdicción cons-

titucional en Colombia” , en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco
(coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997.
61 El ejemplo argentino en la materia quizá pueda ser de interés para México; al
respecto véase, entre otros, Gozaini, Osvaldo Alfredo, “ La ley argentina de protección
de datos personales y habeas data” , en Ferrer MacGregor, Eduardo (coord.), Derecho
procesal constitucional, México, Porrúa, 2001.
LOS PRINCIPIOS Y SU IMPACTO EN LA INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL
Jaime CÁRDENAS
SUMARIO: I. Introducción. II. Sobre el carácter del derecho. III. Ti-

pos de normas. IV. Las normas jurídicas. V. Las reglas y los prin-
cipios. VI. La crítica a los principios. VII. Las funciones de los
principios. VIII. Los principios y el nuevo paradigma del derecho.
IX. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Tenemos hoy en día la pretensión de concluir en México la transición

a la democracia y construir un Estado de derecho. La ciencia política
nos dice que sin un Estado que ejerza el monopolio de la fuerza legítima
en todo el territorio, sin una burocracia capaz de proveer servicios mí-
nimos, sin capacidad para cobrar los impuestos, sin un Poder Judicial
independiente y capaz de hacer cumplir sus decisiones, no es posible
un gobierno democrático.1 Sin una Constitución, leyes o usos constitu-
cionales vinculantes, no es posible la democracia.
La democracia consolidada exige la protección de ciertos principios
y derechos en la Constitución más allá de las simples mayorías políticas
temporales. En la Constitución una democracia introduce un límite al
poder absoluto del demos, a la absolutización del principio democrático
a través de unas garantías muy fuertes a favor de los derechos humanos
de cada individuo. Sin esas medidas de protección a los derechos de
cada uno no puede hablarse de democracia. Por esa razón, la teoría cons-
titucional contemporánea de Ferrajoli a Häberle pasando por Zagrebelsky
1 Linz, Juan, “ Para un mapa conceptual de las democracias” , Revista Politeia, núm.
26, 2001, p. 26.
85
86 JAIME CÁRDENAS
denomina al Estado contemporáneo Estado constitucional y no Estado

de derecho.
El consenso generalizado gira en torno a la democracia: que el elec-
torado pueda elegir a sus gobernantes, que ninguna persona o institución
tenga poder efectivo que no se derive del proceso democrático, que los
que ejercen el poder lo obtengan pro tempore y respeten las libertades
del Estado constitucional: ¿quién puede poner en duda este consenso?
El problema no reside en las bondades de la democracia, el problema
es si el Estado, el régimen político, el derecho, cumplen sus finalidades:
si tienen legitimidad. Para medir algo tan difícil, es necesario investigar
y comprobar que tanto cumplen sus objetivos cada una de las partes o
elementos componentes del Estado y de la sociedad.
El Poder Judicial, tanto el nacional como el latinoamericano, ha de-
sempeñado un papel poco relevante en la legitimidad democrática. Du-
rante los regímenes autoritarios de América Latina, los jueces dejaron
de conocer y de sancionar violaciones sistemáticas a los derechos hu-
manos en México, Argentina, Chile, Guatemala, Perú, etcétera. Los jue-
ces no han controlado y sancionado los excesos de los otros órganos
del Estado. No hay paz, ni estabilidad, porque las autoridades judiciales
no son capaces de procesar los conflictos sociales garantizando plena-
mente los derechos fundamentales. La percepción social sobre el poder
judicial señala que la justicia es cara, lenta, corrupta y está identificada
con el poder.2
Es verdad, y con mucho, que los males del Poder Judicial nacional
y latinoamericano exceden al Poder Judicial: en ocasiones los problemas
apuntados tienen su origen en otras sedes, o no son de la responsabilidad
íntegra del aparato judicial. Algunos de esos problemas tienen relación
con el tipo y el carácter de la ciudadanía de nuestras sociedades. Es
injusto, por tanto, conferirle al Poder Judicial esos papeles de caricatura,
ya sea de sirviente o mendigo del poder.
Afirmar que la debilidad del Poder Judicial no es imputable exclusi-
vamente al más frágil de los poderes del Estado creo que podría ser
compartida por muchos. No obstante, buena parte de sus defectos, sí le
son directamente imputables. Los titulares del Poder Judicial han care-
2 Pásara, Luis, “ Justicia y ciudadanía realmente existentes” , Ponencia presentada en

la División de Estudios Políticos y Estudios Jurídicos del CIDE, México, 28 septiembre
de 2001.
LOS PRINCIPIOS Y SU IMPACTO EN LA INTERPRETACIÓN 87
cido de capacidad y conciencia para proponer una reforma judicial de

gran envergadura. Una reforma que no se ocupe —aunque obvio es im-
portante— sólo de la administración y carrera judicial o de modifica-
ciones constitucionales y legales en aras de una mayor independencia y
profesionalización judicial, sino de una preocupada, en primer lugar, por
el acceso real a la justicia y la protección judicial, una reforma que se
preocupe por dar efectividad a cada una de las instituciones jurídicas
vigentes, y que avizore en nuevas instituciones más y mejores medios
de protección a los derechos humanos.
Uno de los aspectos estructurales de la negación del Poder Judicial
al cambio reside en la naturaleza de la actual cultura jurídica. A un
elemento de este aspecto me voy a referir en estas líneas, pues considero
que mientras no superemos la visión del positivismo jurídico que tene-
mos, no podremos transformar las deficiencias del Poder Judicial. Re-
querimos revisar nuestras categorías de conocimiento y de análisis, y
repensar cada uno de los dogmas, empezando por los más elementales
como son los materiales con los que se elabora y construye el derecho
y el posible uso de esos materiales por los miembros del Poder Judicial.3
II. SOBRE EL CARÁCTER DEL DERECHO
Se ha dicho que el derecho es: a) una práctica social; b) una institución

o un conjunto de instituciones; c) un instrumento para alcanzar ciertas
metas de carácter político, económico o social; d) un instrumento para
procurar decisiones conforme a derecho; e) un conjunto de reglas del
juego; f) criterios para facilitar la aplicación e interpretación, etcétera.4
Para Kelsen, el derecho es exclusivamente un conjunto de normas
coactivas. Para Marx, es un instrumento de dominación y control social,
y para Tomas de Aquino, es la ordenación de la razón encaminada al
bien común. También el derecho puede verse como conjunto de normas
3 Existe una interesante polémica sobre lo que determina la interpretación. Algunos

como Eco sostienen que el peso de la interpretación, está en el autor del texto, en el
propio texto, y en el intérprete. Otros como Rorty, apuntan que lo que realmente de-
termina la interpretación o la naturaleza de cualquier material relacionado con el lenguaje,
es el uso que el intérprete da a ese material o texto. Para esa interesante polémica véase:
Eco, Umberto, Interpretación y sobreinterpretación, traducción española, Cambridge
University Press, 1997.
4 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 37 y 38.
88 JAIME CÁRDENAS
o como facultad de hacer algo si hay un respaldo del orden jurídico. La

expresión derecho parece significar tanto el derecho objetivo, subjetivo,
como la ciencia del derecho. Por otra parte, es necesario siempre dis-
tinguir entre normas jurídicas —los enunciados jurídicos— y las propo-
siciones jurídicas —los enunciados de la ciencia jurídica— que versan
sobre las normas jurídicas.
El derecho, por tanto, tiene significados múltiples. La manera de de-
finirlo consiste en ponerlo en relación con otros conceptos —aunque
también con otras realidades— que tienen un área de significación pró-
xima, y, en parte superpuesta. Los más importantes parecen ser “ norma” ,
“ moral” y “ poder” .
Una importante corriente del derecho: la normativista, sostiene que
todos los fenómenos jurídicos pueden reducirse a términos normativos.
El concepto de norma vendría a ser, en definitiva, el concepto central
del derecho. La corriente normativista, no es la única, los realistas re-
lacionan el derecho con las conductas de los funcionarios y de los jueces.
Los marxistas, como ya hemos mencionado, identifican el derecho con
ciertas relaciones sociales de dominación. Los iusnaturalistas tienden a
vincular el derecho más que con la norma con una idea de justicia. Los
institucionalistas ponen el acento en el derecho como conjunto de ins-
tituciones.5
No obstante la multiplicidad de posiciones descrita, existe un cierto
consenso en el sentido de que el derecho se expresa en normas. Dando
con cierta licencia, por buena, la teoría normativista, la cuestión consiste
en saber si todas las normas son iguales o hay diferentes tipos de normas.
III. TIPOS DE NORMAS
Para Von Wright, existen varios tipos de normas, entre ellas, las pres-
cripciones, las reglas definitorias, las normas técnicas, las normas ideales,
las consuetudinarias, y las morales.6
5Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1992, pp. 15-31.
6Wright, G. H. von, Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos,
1979, capítulo primero. Véase también Mendonca, Daniel, Introducción al análisis nor-
mativo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 27-29.
Las normas definitorias o determinativas son aquellas que definen o

determinan una actividad o un concepto. Las reglas de un juego, por
ejemplo, determinan los movimientos consentidos dentro del juego.
Las normas técnicas o directrices, indican un medio par alcanzar un
fin determinado. Ejemplo son las instrucciones para operar artefactos.
Las normas prescriptivas son aquellas emanadas de la voluntad de
una autoridad (autoridad normativa) destinadas a algún agente (sujeto
normativo) con el propósito de que se conduzca de determinada manera.
Para dar a conocer las prescripciones a los sujetos a los cuales van ellas
dirigidas, la autoridad promulga las normas y para darles efectividad,
agrega una sanción o amenaza de castigo. Por ejemplo: los mandatos,
permisos y prohibiciones.
Las normas ideales no se hallan referidas directamente a acciones sino
que establecen modelos arquetípicos y mencionan las virtudes caracte-
rísticas dentro de una clase dada. Ejemplo, aquellas que establecen cómo
debe ser un buen padre de familia, un buen profesional, etcétera.
Las normas consuetudinarias marcan regularidades de conductas, dis-
posiciones o tendencias a hacer cosas similares en situaciones parecidas.
Son hábitos sociales. Ejemplo: las que establecen el modo de vestirse,
saludar, etcétera.
Las normas morales que se distinguen principalmente por carecer de
sanción externa y por no estar institucionalizadas. Algunos agregan que
son normas constituidas por mandatos que regulan actos internos del
individuo, que tienden a ser categóricas, autónomas, difusas, indetermi-
nadas, etcétera.
IV. LAS NORMAS JURÍDICAS
Las normas jurídicas son preponderantemente prescriptivas. Estas se

caracterizan, entre otros elementos, y según Von Wright, por: su carácter,
su contenido y la condición de aplicación.7 El carácter, es decir, la cla-
sificación de determinadas acciones como obligatorias, prohibidas, per-
mitidas o facultativas. El contenido, la acción o acciones afectadas por
dicho carácter, es decir, lo prohibido, lo permitido, etcétera. La condición
7 Wright, G. H., von, op. cit., nota 6; Atienza, Manuel, El sentido del derecho,
Barcelona, Ariel, 2001, p. 65.
90 JAIME CÁRDENAS
de aplicación, las circunstancias que deben presentarse para que exista

la prohibición, la obligación, o permisión de realizar el contenido de la
norma. Los tres anteriores elementos integran el núcleo normativo de
las normas. Las jurídicas, además, presentan otros elementos: la autoridad
que dicta la norma, el sujeto normativo o destinatario, la ocasión que
es el ámbito de validez temporal y espacial de la norma, la promulgación
y la sanción.
En la evolución de la teoría del derecho se han sostenido sobre el
componente normativo del derecho, diversos puntos de vista que afectan
no sólo la naturaleza de la norma sino la del mismo derecho.
En Kelsen una norma jurídica es aquella que prescribe una sanción
de manera que la estructura de la norma es: si es A (ilícito) entonces
debe ser B (sanción). Kelsen diferenció las normas primarias o genuinas
que poseen la estructura anterior, y las derivadas o secundarias que son
simple consecuencia lógica de las anteriores.
Hart supera a Kelsen y ve a la norma jurídica no desde el ángulo
del transgresor de la misma sino desde el nivel de aceptación social
de las normas. Además, abundó sobre las normas que confieren poderes,
y las diferenció de las que establecen obligaciones y prohibiciones. Esto
es, Hart distinguió entre normas primarias que imponen deberes, y se-
cundarias que confieren potestades, públicas o privadas (adjudicación,
cambio y reconocimiento).
Alchourrón y Bulygin agregaron que un sistema jurídico es un todo
complejo, en el que hay normas pero no sólo normas. Insistieron en
enunciados como las definiciones que no tienen carácter normativo pero
tienen efectos normativos. Como otros poskelsenianos trasladaron el es-
tudio de la norma al sistema normativo. A la vez precisaron que un
conjunto normativo es una agregación de enunciados que contiene nor-
mas pero no sólo normas. El sistema normativo es un conjunto normativo
que contiene todas sus consecuencias. Y un sistema jurídico es un sistema
normativo que contiene normas que prescriben una sanción. La san-
ción es una característica del conjunto del sistema. El sistema es dia-
crónico, es decir, hay una sucesión de sistemas en un lapso temporal
que constituye el ordenamiento jurídico. Los sistemas normativos, para
estos autores, son plenos y coherentes.8
8 Alchourron, Carlos y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro

de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 3-301.
Dworkin, revisando la posición de Hart precisa que el derecho no

puede verse como un conjunto de reglas sino también de principios. Los
principios se dividen en directrices que fijan objetivos de carácter eco-
nómico, social o político; y los principios en sentido estricto, o sea,
exigencias de tipo moral que establecen derechos. Los principios a di-
ferencia de las reglas no son todo o nada, tienen una dimensión de peso
o ponderación. Además los principios forman parte del sistema jurídico
por razón de su contenido y no por razón de su origen.9
Las normas también han sido vistas por Raz como razones para la
acción. Estas razones resultan ser una combinación de deseos y creencias.
La regla supone haber decidido por adelantando qué hacer. Las reglas
se justifican como mecanismos para ganar tiempo, para ahorrar trabajo
o para reducir el riesgo del error al decidir lo que debe hacerse.
Los enunciados jurídicos se han clasificado por Atienza y Ruiz Ma-
nero de una manera compleja, sobre los que no abundaré en demasía,
pero que ponen sobre la mesa, la variedad de tipos normativos. En primer
lugar, su distinción entre enunciados de carácter práctico y las defini-
ciones. En segundo lugar, una separación muy importante entre las nor-
mas regulativas, que pueden ser reglas o principios, y normas de acción
y de fin. En tercer lugar, la diferenciación entre normas regulativas y
constitutivas, las primeras que establecen obligaciones, prohibiciones y per-
misos; y, las segundas, que dadas determinadas circunstancias constitu-
yen ciertos estados de cosas que provocan cambios normativos. En cuarto
lugar, la precisión de “ normas” que expresan el uso de poderes norma-
tivos, por ejemplo, los actos normativos que no son normas pero que
mediante ellos se crean, se modifican, se aplican o se derogan normas.
Y finalmente, los enunciados normativos de carácter valorativo que son,
respecto a los principios, normas de segundo grado.10
De lo expuesto, se deduce que las normas jurídicas no son de la misma
naturaleza: no todas son prescriptivas, no todas son deónticas, ni todas
son reglas, no todas expresan normas, no todas tienen que ver con la
acción, y algunas tienen un contenido evidentemente valorativo. Esto
sin descontar, la discusión sobre si la norma que funda todo el sistema
9 El desarrollo clásico de estas ideas está en Dworkin, Ronald, Los derechos en

serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 61-145.
10 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los enun-
ciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996.
92 JAIME CÁRDENAS
jurídico es o no una auténtica norma, si es jurídica o metajurídica, y si

debe ser obedecida o preguntarnos cuáles son las razones para obede-
cerla.
V. LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS
La distinción entre reglas y principios puede ser entendida de dos

formas distintas.11 En un sentido fuerte y en uno débil.
En un sentido fuerte se dice que los principios no son normas pues
son distintos a las reglas. La tesis se explicó para negar que los principios
fuesen eficaces, es decir, inmediatamente productores de efectos jurídi-
cos. Se negó que los principios fuesen idóneos para derogar (en virtud
del principio cronológico) o para invalidar (en virtud del principio je-
rárquico) la legislación, hasta que el legislador ordinario procediese a
la actualización o concretización de los principios en reglas. Los prin-
cipios son valores prejurídicos, y, por tanto, metajurídicos subyacentes
al ordenamiento positivo.12
En un sentido débil, los principios son normas, pero una especie par-
ticular de normas. En este sentido, la cuestión consiste en distinguir los
rasgos característicos de los principios. Algunos sostienen que los prin-
cipios se caracterizan por su formulación, su estructura lógica o su con-
tenido; otros sostienen que los principios se destacan por la posición
que ocupan en el ordenamiento jurídico o por la función que cumplen
en él.
La distinción entre reglas y principios, se ha intentado aclarar a partir
de cinco variables distintas:
a) Las disposiciones que expresan principios son formuladas en un
lenguaje extremadamente fluido, vago, indeterminado.
b) Una segunda tesis pretende caracterizar a los principios por su con-
tenido normativo. Son más generales y más que dirigirse a los compor-
tamientos se dirigen a las actitudes.
11 Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho,

Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 143-171.
12 Esta discusión se dio principalmente en Europa en el periodo de entreguerras, y
se expone de manera muy clara por: Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, de-
rechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 111-114.
c) La tercer vía señala que los principios no tienen la estructura lógica

de las reglas. Son normas categóricas (no están ligadas a una condición)
que están privadas de un ámbito específico de aplicación.
d) Se distingue a los principios en virtud de su carácter de normas
fundamentales (fundamento de otras normas) y porque dan identidad ma-
terial al ordenamiento en su conjunto.
e) En una quinta aproximación, se indica que los principios no admiten
la interpretación literal, tienen un carácter orientador respecto a las reglas,
no es posible la aplicación por subsunción en los principios, y los con-
flictos entre principios se resuelven con la técnica de la ponderación.
Algunos precisan más la distinción entre principios y reglas. Así se
dice, los principios son habitualmente mencionados (separación de po-
deres o certeza por ejemplo) pero no formulados porque en realidad no
expresan sólo normas sino doctrinas jurídicas completas. Otra diferencia
importante destaca que los principios, cuando son formulados, se expre-
san en un lenguaje no propiamente prescriptivo sino más bien optativo
o valorativo proclamando valores o auspicios. También se señala que ni
la forma deóntica ni la forma imperativa se adaptan a la formulación
de principios, sino que se trata, al fin de cuentas, del reconocimiento de
valores jurídicos, políticos o morales que se asumen como preexistentes.
El contenido normativo de los principios se caracteriza por los si-
guientes elementos:
a) Son normas teleológicas (no prescriben un comportamiento preciso
sino que encomiendan la obtención de un fin que puede ser logrado
usando más de un medio).
b) Muchas son metanormas o normas de segundo grado que se dirigen
a los jueces y funcionarios para la aplicación de reglas.
c) Los principios poseen —cuando son formulados— una fórmulación
categórica.
La estructura lógica de los principios se distingue del de las reglas
porque no hay hecho condicionante. Los principios no imponen obliga-
ciones absolutas sino obligaciones “ prima facie” que pueden ser “ su-
peradas” o “ derogadas” por obra de otros principios.
En cuanto a la posición de los principios en el ordenamiento hay que
insistir en que:
94 JAIME CÁRDENAS
• Los principios son normas que sirven de fundamento o justificación

de reglas (fundamento de una multiplicidad de reglas).
• Los principios parecen no requerir a su vez de fundamento o justifi-
cación, ya que son percibidos como obvios, autoevidentes o como
intrínsecamente justos.
Los principios suelen clasificarse en los siguientes tipos:
Principios fundamentales del ordenamiento. Se denomina así a los
valores ético políticos que informan el ordenamiento y que le dan fun-
damento o justificación. Ejemplos: el principio de constitucionalidad, el
principio de igualdad, de soberanía popular, de irretroactividad de las
leyes, el principio de conservación de los actos, el de certeza, etcétera.
Principios de un sector de la disciplina jurídica. Informan una ins-
titución particular o un sector de una disciplina jurídica (autonomía pri-
vada, debido proceso, dispositivo, principio del favor rei, y principio in
dubio pro operario, etcétera).
Principios fundamentales de una materia determinada. Son aquellos
relacionados con un aspecto singular del ordenamiento (el suelo, el medio
ambiente, la estructura federal del Estado, etcétera).
Principios sin ulteriores especificaciones. Son aquellos que constitu-
yen la razón de ser, el objetivo subyacente de una ley o de una regla.
Un problema importante con los principios, es el que resulta de la
distinción entre principios expresos e implícitos. Los expresos son los
que se encuentran formulados en una disposición constitucional o legis-
lativa. Los implícitos están privados de disposiciones. Es decir, no están
formulados en ninguna disposición. Son elaborados o construidos por
los intérpretes. Estos últimos principios son derivados por los operadores
jurídicos a partir de reglas concretas o a partir de conjuntos normativos
del ordenamiento o del propio ordenamiento en su conjunto. En la ma-
yoría de los casos, construir un principio consiste en avanzar una con-
jetura acerca de las razones (finalidades, intenciones o valores) del le-
gislador. Todo principio está provisto de una fuente, es siempre posible
encontrar los textos normativos —si es implícito— con oportunas y ade-
cuadas técnicas argumentativas.13
13 Esta clasificación puede encontrarse en Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y

normas. Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1992, pp. 129-149.
Otro asunto interesante respecto a los principios se desprende de la

pregunta sobre los principios “ supremos” del ordenamiento. Es decir
principios que no pueden ser modificados o derogados ni por la revisión
constitucional. Estos principios, la jurisprudencia constitucional de cada
país suele construirlos, cuando son implícitos, a partir de fines y valores
intangibles del ordenamiento constitucional.
Los conflictos entre principios, según la teoría y la praxis, no se re-
suelven mediante los criterios clásicos de solución de antinomias, sino
mediante la ponderación de los principios en el caso concreto. La pon-
deración presenta algunas características sobresalientes:
a) En las antinomias. La ponderación de los principios presupone
que los dos principios involucrados sean interpretados en el sentido de que
las clases de supuestos de hecho regulados por ellos se superpongan sólo
parcialmente (antinomia parcial-parcial).
b) La segunda característica sobresaliente de la ponderación consiste
en el establecimiento de una jerarquía axiológica entre los principios de
que se trate.
c) La tercera característica nos indica que para establecer la jerarquía
axiológica, el juez no valora los dos principios en abstracto, sino que
valora el impacto de su aplicación al caso concreto. La jerarquía esta-
blecida entre los principios en conflicto es una jerarquía móvil, mutable,
dependiendo de los casos concretos.
VI. LA CRÍTICA A LOS PRINCIPIOS
La estructura normativa de los principios ha despertado críticas. Para

Kelsen los principios resultan indeseables, pues abren las puertas al de-
cisionismo judicial. En el mundo europeo continental se destacó en el
pasado, como ya se dijo, la vaguedad de los principios y el uso político
que de los mismos podrían hacer los tribunales.
En un reciente trabajo, Pérez Luño dirige a Dworkin sus dardos crí-
ticos por su concepción de los principios. Se señala que Dworkin mezcla
y confunde principios, valores y derechos fundamentales. Que el con-
cepto de principios puede significar cosas tan diferentes como: pautas
metodológicas para conducir la argumentación judicial hacia la solución
correcta, fuentes jurídicas para colmar lagunas, y postulados morales que
inspiran el orden jurídico y permiten expulsar de su ámbito a las normas
96 JAIME CÁRDENAS
incompatibles con ellos. Pérez Luño crítica la ausencia clara de una ti-
pología de principios en la obra de Dworkin, y siguiendo la pauta de
autores como Esser, Bobbio, Carrió, Guastini o Prieto Sanchís, distingue
tres tipos de principios: los primeros, que actúan como metanormas o
ratio legis de las reglas y también como finalidad de las mismas; prin-
cipios en su carácter ontológico, es decir, que actúan como fuente del
derecho; y principios en su vertiente axiológica como postulados éticos
que deben inspirar el orden jurídico. No obstante la principal crítica a
los principios descansa en su carácter “ parasitario” , y dependiente de
otras normas como son las reglas jurídicas.14
La crítica más fuerte a los principios, no está tanto en su vaguedad,
o en la multiplicidad de tipologías que sobre los principios existen. La
crítica más fuerte tiene que ver con un aspecto central de la teoría del
derecho, esto es, con el problema de la conexión entre derecho y moral
y su impacto en la producción, interpretación y aplicación del derecho.
La obra de Dworkin que se centra en la existencia de una única so-
lución correcta en los casos difíciles está comprometida con una crítica
a la discrecionalidad judicial, a la retroactividad en la aplicación del
derecho, y con una visión respetuosa de la separación de poderes. El
juez Hércules ante el caso difícil consulta el ethos del ordenamiento, y
encuentra el principio que ha de ser el que mejor explique y justifique
la decisión judicial. En cada sentencia, el juez Hércules desarrolla una
teoría adecuada y coherente para encontrar la solución correcta.15
La búsqueda del principio jurídico en el ethos del ordenamiento ju-
rídico, implica asumir los presupuestos morales del sistema jurídico. El
jurista debe ser capaz de transitar de la moral al derecho y sentirse obli-
gado por ellos. Las reglas jurídicas constituyen la punta de un iceberg,
la expresión institucionalizada pero parcial de un sistema normativo más
complejo, vasto y profundo.16
La adopción de ese punto de vista interno conecta el derecho con la
moral. Sin embargo, la adopción del punto de vista interno por el juez
14 Pérez Luño, Antonio-Enrique, “ Los principios generales del derecho: ¿un mito
jurídico?” , Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 98, octubre-diciembre de 1997,
pp. 9-24.
15 Dworkin, Ronald, op. cit., nota 9, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 146-208.
16 Prieto Sanchis, Luis, Constitucionalismo y positivismo, México, Fontamara, 1997,

p. 52.
y el funcionario no implica que esa conexión se traslade al ciudadano.

En otras palabras, el ciudadano no está obligado a obedecer, en un sen-
tido fuerte, al derecho. Autores como Prieto Sanchís prefieren una visión
intermedia, débil o moderadamente interna del derecho a fin de que sea
posible la crítica al derecho.17 El esquema más adecuado es, por ejemplo,
el de Ferrajoli, que acentúa por un lado la posibilidad para el funcionario
y juez de la crítica interna a su ordenamiento, y por otro, abre de la
manera más amplia la crítica al derecho desde un punto de vista externo.18
¿Cómo entender la conexión entre derecho y moral? La forma de
concebirla consiste en admitir que dentro del derecho y envolviendo al
derecho hay siempre una concepción de la justicia o de la moralidad y
que resulta absurdo pensar en un orden jurídico opuesto a esa concepción.
La conexión, por tanto, debe entenderse como una pretensión de correc-
ción de la moral al derecho, nunca como una liga fuerte que conecta al
derecho con una moral ideal.
La tesis de la separación entre derecho y moral es preferible a la de
una tesis de conexión fuerte. En tanto quien adopta un punto de vista
interno estricto, presume el valor moral intrínseco del derecho vigente
y tiene menos posibilidades de juzgar autónomamente las normas o de-
cisiones del poder. La idea de conexión fuerte llega a la misma conclu-
sión del positivismo ético: suponer que todo derecho vigente es justo y
por tanto debe ser obedecido en todos los casos, no sólo jurídicamente,
sino también moralmente. En otras palabras, la separación entre derecho
y moral, permite el enjuiciamiento al derecho vigente pero inválido, y
también el enjuiciamiento ético externo al derecho. Sólo cuando la moral
se concibe separada del derecho se pueden emitir juicios sobre el sistema
jurídico.
En este sentido, se explica por qué Prieto Sanchís se opone a los
llamados principios extrasistémicos. Éstos son aquellos que no encuen-
tran respaldo o cobertura en concretas disposiciones normativas. Son
principios producto de la pura creación interpretativa que tienen su origen
en doctrinas morales o políticas que se suponen subyacen al orden ju-
rídico: la doctrina de la naturaleza de la cosa, la Constitución material,
etcétera. A Dworkin se le ha acusado porque sus principios pertenecen
17 Ibidem, p. 63.
18 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta,
1997, pp. 920-931.
98 JAIME CÁRDENAS
a esta categoría, aunque debe reconocerse que la teoría jurídica dwor-

kiniana contiene como parte de ella elementos completos de filosofía
moral y política. Un ejemplo acabado de la aceptación de principios
extrasistémicos es el de Mortati sobre la Constitución material, que su-
pone la directa asunción por el derecho del fin político general del Estado
como tal, en donde los principios políticos son la fuente primera del
derecho estatal.19
Los principios extrasistémicos suelen presentar un origen doctrinal fru-
to de elaboraciones morales o políticas muy sofisticadas. Son principios
extrasistémicos, la doctrina sobre la reserva absoluta de ley, la norma
general excluyente, el principio que alude a una norma de clausura del
sistema de libertades.
Los principios extrasistémicos no forman parte del derecho, pues no
constituyen el significado de una disposición normativa ni pueden infe-
rirse de ella. La norma fundamental o la regla de reconocimiento, en-
tendida en su sentido tradicional, se muestra incapaz de dar cuenta de
los principios extrasistémicos, no así teorías o posiciones realistas que
pueden admitir su existencia factual. Los principios extrasistémicos pue-
den ser eficaces pero no válidos, por lo menos hasta el momento que
el precedente los integre como principios válidos.20
VII. LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS
Los principios tienen distintos usos, en la producción, en la interpre-

tación, y en la integración del derecho.21
En la producción porque circunscriben materialmente al legislador, sobre
todo cuando se trata de normas de desarrollo o subordinadas. El legis-
lador no puede producir normas incompatibles con los principios cons-
titucionales, so pena, de invalidez de su producto. Los principios fun-
cionan como parámetro para medir la constitucionalidad de la fuente
subordinada.
19 Mortati, Costantino, La Constitución en sentido material, Madrid, Centro de Es-

tudios Políticos y Constitucionales, 2000.
20 Prieto Sanchis, Luis, op. cit., nota 13, 146-149.
21 Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho,

Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 162-167.
En la interpretación, los principios expresos de rango constitucional

son empleados para justificar las llamadas interpretaciones conformes,
o sea, aquéllas que adaptan el significado de una disposición al de un
principio previamente identificado. Las interpretaciones conformes no
derogan una de las reglas antinómicas, su propósito es establecer el sen-
tido o significado compatible entre ellas y con el ordenamiento consti-
tucional.
La interpretación conforme que se utiliza en beneficio del principio
de la conservación de los textos normativos, es ampliamente utilizada
en la jurisprudencia constitucional europea. Esta interpretación produce
el efecto de conservar la validez de las formulaciones normativas a cam-
bio de que la interpretación que de ellas se dé esté de acuerdo a los
principios constitucionales.
Los principios se usan, sobre todo en la tesitura tradicional, en la
integración del derecho para colmar lagunas. El juez y el funcionario
están obligados a recurrir a los principios después de haber intentado el
argumento analógico. En esta hipótesis el principio constituye una de
las premisas del razonamiento para concluir en una norma específica
elaborada y formulada por el intérprete. Esta forma de argumentar es la
que conforma el llamado razonamiento práctico, no silogístico, en donde
los principios son utilizados para determinar o encontrar la premisa base
del razonamiento. En otras palabras, es necesario justificar la elección de
la premisa normativa y que esa premisa reúna a la vez las condiciones
de validez suficientes para considerarla parte del sistema jurídico.
Los principios cumplen otras funciones, tanto en el argumento uni-
versalizador como en el llamado argumento consecuencialista.22 En el
argumento universalizador porque a falta de disposición expresa, el in-
térprete se obliga a explicar o motivar en todos sus extremos la premisa
base de su razonamiento para que pueda ser utilizada en otros casos
similares. En el argumento consecuencialista desarrollado por MacCor-
mick, el intérprete decide sobre el caso difícil apoyándose en un principio
que tome en cuenta las consecuencias del fallo, no referidas exclusiva-
mente a finalidades de utilidad sino vinculadas con valores como el bien
común o la justicia. El argumento consecuencialista adquiere su más
importante relieve en aquellos casos en donde es plausible proponer aco-
22 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press,
1978.
100 JAIME CÁRDENAS
gerse a aquella decisión que mejores resultados proporcione en orden a

su satisfacción, siempre y cuando los distintos fines valiosos se encuen-
tren en el sistema. Así, por ejemplo, la teoría del uso alternativo del
derecho, es viable para extraer la máxima virtualidad democrática y
emancipatoria de las cláusulas constitucionales. O como sostiene Alexy,
los principios son criterios de optimización del sistema jurídico.23
En donde los principios desempeñan una labor fundamental es en el
campo de la interpretación sistemática. Los principios dan consistencia
y coherencia a todo el sistema jurídico, constituyen los puntos centrales
de referencia para el sistema interno del derecho. La idea de coherencia
y la idea del legislador racional son ideas regulativas de todo entramado
jurídico, y es ahí donde los principios ordenan, conforman y estructuran
al sistema en su conjunto.
VIII. LOS PRINCIPIOS Y EL NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO
Los principios son clave para entender por una parte el paso del Estado
de derecho al Estado constitucional; la transformación de la argumen-
tación jurídica con la incorporación del silogismo práctico; la renovación
sobre otras bases del carácter sistemático del derecho; la asunción de
una textura siempre abierta en el derecho; la aparición del modelo ar-
gumentativo en el derecho en adición al normativo, realista o puramente
axiológico; y una aproximación al entendimiento de los nexos entre de-
recho y moral, sin los complejos de las visiones paleopositivistas.
El Estado, ya no es o no debe ser, exclusivamente un Estado de de-
recho. Hoy es ante todo un Estado constitucional. La Constitución no
sólo es la norma superior sino que contiene un material jurídico sustan-
tivo que obliga a todos. La Constitución determina no sólo “ quién” y
“ cómo” se manda, sino también “ qué” puede y no puede mandarse. La
Constitución limita la ley, y por tanto, a las mayorías legislativas y so-
ciales. La Constitución establece el coto vedado por donde nadie, ni aún
las mayorías electas democráticamente, pueden aventurarse.
El Estado constitucional alude a la prevalencia de la Constitución y
sus normas por encima de cualquier otra norma secundaria. Esa preva-
23 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios

Constitucionales, 1997, pp. 81-172.
lencia no es vana, es una prevalencia con consecuencias muy serias.

Obliga a todas las autoridades a ajustarse a ella, incluyendo, por supuesto,
a los intérpretes. Éstos no pueden aplicar normas sin acudir en primer
lugar a la norma constitucional y sus significados. Se trata de un concepto
de Constitución normativa exigente, pues acerca la Constitución a cual-
quiera. Coloca a la Constitución al alcance de todos, y evita que sólo
determinados augures la interpreten y accedan a ella.
La argumentación jurídica se transforma porque las normas constitu-
cionales son prevalentemente principios. La argumentación por principios
abandona la subsunción y la aplicación mecánica. Exige la sustitución
de la interpretación literal, exige el abandono del silogismo judicial for-
mal, y se aproxima a los antiquísimos métodos de la interpretación re-
tórica, basada en la ponderación y la razonabilidad. El derecho es algo
más que la ley, y su intérprete más que conocer las reglas debe aprehender
el ethos del ordenamiento y del sistema jurídico en su relación con el
contexto social, político y económico. En palabras, de Prieto Sanchís,
en el derecho se ha desplazado la ley en favor de la interpretación:
Primero, el Derecho legal envejece y es incapaz de ofrecer respuestas a los

nuevos conflictos, lo que provoca tanto la aparición de lagunas como el man-
tenimiento de soluciones obsoletas e insatisfactorias. Segundo, el Derecho no
tiene, como pretende, un carácter sistemático o coherente, lo que de nuevo
deja en manos del juez la respuesta ante el caso concreto. Tercero, el Derecho
no puede quedar encorsetado en la ley del Estado, pues existen fuentes socia-
les que compiten con ella y que han de ser también ponderadas por el intér-
prete. Cuarto, la letra de la ley se muestra necesariamente insuficiente, en el
sentido de que tras los enunciados late un fin o interés social que remite a
una constelación de valores que asimismo han de pesar en la decisión judicial.
Por último, la comprensión de los enunciados jurídicos no es, en ningún caso,
una tarea simplemente receptiva, pasiva o mecánica, sino que requiere una
especial actitud hermenéutica donde la sociedad y la cultura recrean o renue-
van el texto mudo de la ley.24
Los principios también modifican el anterior contenido sistemático

del derecho. Se trata de una sistematicidad no reducible al Código, sino
una sistematicidad que toma en cuenta todo el bloque de la juridicidad,
24 Prieto Sanchis, Luis, “ Ley, principios, derechos” , Cuadernos “ Bartolomé de las

Casas” , núm. 7, 1998, p. 20.
102 JAIME CÁRDENAS
incluyendo los elementos morales, sociales o ideológicos que son parte

de todo derecho. Las fronteras del derecho se amplían, no se limitan a
la ley o la jurisprudencia, ni siquiera a la costumbre. Dentro de las fron-
teras están las fuentes sociológicas del derecho, y toda la variedad de
principios y valores contrapuestos en la Constitución. Se pasa del mo-
nismo y estatismo en el derecho al pluralismo de fuentes y de orígenes
normativos. La sistematicidad no tiene contornos predecibles y claros.
Es una sistematicidad difusa que el intérprete debe hurgar en caso con-
creto. Ciertamente, esa flexibilidad, incrementa la exigencia de certeza
jurídica, la flexibilidad no es para que el aplicador del derecho haga lo
que le venga en gana. Es para que el juez se adentre a un contexto más
comprometido con la naturaleza formal y material del Estado constitu-
cional. La obligación de razonar las decisiones en términos de derecho
válido, vinculando el juicio particular al sentido de justicia de un orde-
namiento jurídico, implica recobrar el papel del juez y de la autoridad
en su lealtad a la Constitución y al ordenamiento, destierra su papel
subordinado y mecánico al derecho, y hace de los funcionarios judiciales
y administrativos los principales promotores del Estado constitucional.
Se trata, no de poner fin a la seguridad jurídica, sino de asegurarla de
una manera más realista y profunda. Se busca, hasta donde sea posi-
ble, una certeza que sea producto no de una mera operación mecánica
deductiva, sino el resultado de un proceso más complejo que asume re-
glas de racionalidad práctica, por ejemplo universalidad o abstracción,
o presuponiendo un “ auditorio universal” de personas inteligentes, res-
ponsables y desinteresadas, permita justificar las decisiones no sólo en
relación al ordenamiento, sino en relación a los hechos o las consecuen-
cias finalistas de las decisiones.25
La presencia de los principios hace que el derecho tenga una clara
textura abierta. Los principios no son cerrados, sino indeterminados, ne-
cesitados de significados que no están definidos a priori, que sólo se
pueden precisar a la luz de las exigencias del caso particular. La con-
creción de significados llega en los principios al momento de su apli-
cación vía la razonabilidad y la ponderación. La Constitución demanda
ponderar, porque sólo así es posible conservar valores heterogéneos pro-
25 Velasco Arroyo, Juan Carlos, “ El lugar de la razón práctica en los discursos de

aplicación de normas jurídicas” , Revista de Filosofía Moral y Política, Madrid, núm.
21, 1999, pp. 49-68.
pios de una sociedad plural. El contenido constitucional es plural y está

formado por criterios de valor tendencialmente contradictorios. Por otra
parte, los principios y valores constitucionales están abiertos a los con-
textos económicos, sociales o políticos. Las normas llamadas principios
están necesariamente conectadas con su contexto, de una forma que no
lo están las reglas, en gran parte, debido a la diferente estructura mor-
fológica entre reglas y principios. Es aquí, en donde reside el temor de
muchos a que los principios se conviertan en una puerta abierta al ac-
tivismo judicial. Desde luego, habría que decir que la ponderación no
significa arbitrariedad o carácter no justificado de las decisiones judi-
ciales, sino razonabilidad bajo criterios distintos a los del modelo tradi-
cional. La justificación racional representa la condición de validez y de
legitimidad de las decisiones judiciales.
El peso que la teoría del derecho concede hoy en día al juez y a la
interpretación guiada por principios, produce un modelo de derecho. Un
modelo argumentativo que supera los tradicionales modelos formalistas,
realistas y iusnaturalistas. El modelo argumentativo del derecho toma
en cuenta los aspectos dinámicos del derecho. El modelo tradicional-
formal de normas centra el análisis en elementos dados por la ley, que
no son capaces de dar noticia de la complejidad e integridad del derecho.
Éste, no es sólo norma u ordenamiento, es también argumentación. Es
decir, los principios, han venido a modificar los cimientos de la tradi-
cional teoría del derecho que ve a la disciplina como un conjunto de
normas o como un ordenamiento, descuidando la vida misma del dere-
cho, su puesta en operación en los tribunales o en las instancias admi-
nistrativas, al grado que en las facultades de derecho, estos aspectos
dinámicos, la vida del derecho, a través del conocimiento y análisis de
las decisiones, no es objeto de estudio formal.
El modelo argumentativo brinda herramientas útiles no sólo para per-
feccionar la sagacidad del litigante o del juez, sino para cumplir los
fines del derecho. Además, epistemológicamente, por abordar el objeto
de conocimiento de una forma más completa, resulta indudablemente
superior.
La conexión débil y no fuerte, entre moral y derecho, es auspiciada
por los principios. Estos sirven para justificar reglas, para determinar
fines y objetivos en el ordenamiento, permiten esclarecer el significado
subyacente de las reglas. Los principios contienen una concepción de
104 JAIME CÁRDENAS
justicia o de moralidad, sí de acuerdo, siempre revisable, pero en ellos,

existe ese trasfondo, que no obliga moralmente a los ciudadanos pero
sí obliga en alguna medida al funcionario y al juez. La conexión entre
moral y derecho no es total, ni absoluta, la conexión como ya se dijo
en este trabajo, es simplemente una pretensión de corrección de la moral
al derecho, para permitir la crítica jurídica, moral y política al derecho
vigente, para auxiliar en las futuras reformas al ordenamiento, y para
evaluar el ordenamiento en términos de legitimidad.
IX. CONCLUSIONES
Los jueces mexicanos deben interpretar y aplicar todo el derecho y

no sólo la ley. Los jueces mexicanos deben orientar sus decisiones por
principios, y abandonar los criterios decimonónicos de la subsunción y
aplicación mecánica de la ley.
Es totalmente cierto que la reforma judicial en México, no entraña
exclusivamente un cambio en el modelo argumentativo judicial, pero el
modelo argumentativo basado en principios, a mediano y largo plazo,
sí modifica la concepción del derecho.
La percepción sobre la justicia en nuestros países es negativa debido
a múltiples causas: la dificultad de acceso, su costo, su lentitud, la co-
rrupción que en ella impera, y su vinculación no deseable al poder. La
panoplia de soluciones también es múltiple. Aquí se trató un aspecto
relacionado con la concepción del derecho y la cultura jurídica de nues-
tros países. Un análisis integral debería revisar nuestra visión real del
positivismo jurídico, para superar la reducción que ve todo el derecho
en el texto de la ley, en su literalidad, y que omite la temática de su
vigencia. Como dice Habermas, al igual que los principios democráticos
generales, al enraizarse en una sociedad dada, adquieren sentidos espe-
cíficos, los principios constitucionales no se convierten en prácticas so-
ciales, ni son fuerzas conductoras de libertad e igualdad, sino en la me-
dida en que se localizan en el contexto de una historia nacional.26
No debemos aspirar a jueces ideales, jueces Hércules, pero sí pre-
guntamos si los actuales cumplen las exigencias que la sociedad deman-
26 Habermas, Jürgen, “ Citizenship and National Identity” , en Steenbergen, Bart van,

(ed.), The Condition of Citizenship, Londres, Sage Publications, 1994, pp. 20-35.
da. Jueces que no sólo conozcan el derecho sino que asuman la con-
ciencia moral del momento histórico. Tendremos jueces con ese com-
promiso si invertimos al mismo tiempo en la construcción de ciudadanía,
es decir, haciendo esfuerzos por tener ciudadanos en pleno ejercicio de
sus derechos, demandantes de instituciones políticas y jurídicas promo-
toras de la democracia y de la protección a los derechos humanos. En
pocas palabras, pasar a la sociedad abierta de los intérpretes constitu-
cionales y jurídicos.27
Los procesos de transformación son complejos y muchas veces lentos.
Nuestra percepción nos dice que la justicia que tenemos no corresponde
a las circunstancias democráticas que queremos. A nuestros jueces les
hace falta conocimiento, pero no sólo eso, les hace falta valor e inde-
pendencia, tanto de los tribunales superiores y de los consejos de la
judicatura, como independencia respecto a la servidumbre de las pautas
hasta hoy establecidas. Es preciso emigrar, del lenguaje del discurso del
poder sobre la transición y la consolidación democrática, al lenguaje
propio del derecho y los derechos,28 que sólo se manifiesta en los tri-
bunales y en la vida cotidiana, cuando se ponen en movimiento las nue-
vas categorías científicas en la defensa y lucha concreta de las posiciones
de las partes en las causas judiciales.
27 Häberle, Peter, Retos actuales del Estado constitucional, Oñati, Instituto Vasco de
Administración Pública, 1996, pp. 17-46.
28 García de Enterría, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del derecho
público europeo tras la revolución francesa, Madrid, Alianza, 1999.
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Y LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Luis Enrique CHASE PLATE
SUMARIO: I. La jurisdicción constitucional. II. La jurisdicción con-

tencioso-administrativa. III. Anexos.
I. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
1. Los sistemas de jurisdicción
La jurisdicción constitucional de la judicial review, aparece en los Es-

tados Unidos de América, coincidentemente, con la Constitución de
1787. Mientras, en Europa se rechaza la figura procesal del recurso o
la acción de inconstitucionalidad, por motivos que son de raíz histórica.
Fernández Segado,1 con la claridad que caracteriza su enjundiosa obra,
explica la razón de las posiciones diferentes, entre América-Europa. Dice
lo siguiente:
Muchos son los argumentos esgrimidos para justificar el rechazo europeo a

la figura procesal del recurso contra la inconstitucionalidad de las leyes. Gott-
fried Dietze sintetiza las razones para el establecimiento de la judicial review
en América y su rechazo en Europa, en la existencia de muy dispares condi-
ciones sociales en el momento de sus respectivos procesos revolucionarios.
En América, el Parlamento inglés aparecía como “ the great oppressor” , si-
guiéndole en tal papel el Rey y su Gobierno. Por contra, a los Tribunales
corresponde “ the role of the liberator” . En Europa, la situación era casi dia-
mentralmente opuesta. El monarca era el tirano, asistido por sus jueces, y,
precisamente por ello, la liberación había de ser la tarea de la Cámara legis-
lativa en cuanto órgano de representación popular.
1 Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, 1992, p.

1035.
107
108 LUIS ENRIQUE CHASE PLATE
En una magistral obra, al analizar la invención norteamericana de la

judicial review y su papel central en el sistema, García de Enterría,2
dice que el:
...Tribunal Constitucional es una pieza inventada de arriba abajo por el cons-

titucionalismo norteamericano y reelaborada, en la segunda década de este
siglo, por uno de los más grandes juristas europeos, Hans Kelsen. Su punto
de partida es, como se comprende, que la Constitución es una norma jurídica,
y no cualquiera, sino la primera entre todas, lex superior, aquella que sienta
los valores supremos de un ordenamiento y que desde esa supremacía es
capaz de exigir cuentas, de erigirse en el parámetro de validez de todas las
demás normas del sistema.
Señala García de Enterría, una de las cumbres del pensamiento jurídico

europeo, que esta concepción de la Constitución es ella misma la gran
creación del constitucionalismo norteamericano, la gigantesca aportación
de este constitucionalismo a la historia universal del derecho. Esta bien
establecido que ésta concepción incorpora —dice— por una parte, la
tradición del derecho natural en su versión puritana y laica, la de Locke,
como lex legum y como lex inmutabile.
El Paraguay sigue el sistema austriaco, el sistema concentrado crea-
ción kelseniana, frente al sistema americano, el sistema difuso. En el
sistema americano cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad
de una ley, lo que no ocurre en los Estados europeos, reacios, en un
principio, hasta después de la Segunda Guerra Mundial, a otorgar tanto
poder a los tribunales. En el sistema concentrado, solo tiene competencia
un tribunal de cúpula del poder judicial o una Corte Especial. Para tener
cabal entendimiento del problema se requiere un análisis más extenso.
Estas páginas, son, apenas, una aproximación al tema. La supremacía
normativa de la Constitución influyó para la creación del órgano llamado
Tribunal Constitucional, en los países europeos, cuya competencia será
declarar la inconstitucionalidad de las leyes dictadas por el Parlamento.
En el sistema “ concentrado” , se establece un único órgano competente,
y ningún otro puede asumir este rol. En algunos casos, cuando la Cons-
titución no crea el Tribunal Constitucional, la competencia se reserva a
una Sala de la Corte Suprema de Justicia. Es un Tribunal de máxima
2 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Consti-

tucional, Madrid, 1981.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA 109
jerarquía. Esta cuestión ha llevado a una verdadera revisión de la doctrina

roussoniana, de la infabilidad del Parlamento, la expresión de la voluntad
general. La teoría del derecho político avanzará enormemente con la
introducción de la idea de la voluntad general de Rousseau.
Enseña Colomer Viadel,3 en la prestigiosa Universidad de Valencia,
España, que “ la culminación de este proceso para garantizar la supre-
macía de la Constitución va a ser el papel de los jueces como vigilantes
de la intangibilidad constitucional. Este creciente control constitucional
por la judicatura encontrará solo dos escollos, uno insalvable y el otro
poco a poco superado. El primero es la doctrina inglesa de la omnipo-
tencia del Parlamento, capaz incluso de juzgar, sin previa ley. El otro
está representado por la idea francesa —hija de la Revolución de 1789—
de la ley como expresión de la voluntad general o emanación del pueblo
soberano. De acuerdo con esta interpretación, como ha señalado Francois
Luchaire, la ley era infalible y omnipotente, y por tanto, no era posible
el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. Pero esta
ficción se ha debilitado hasta prácticamente desvanecerse en la actuali-
dad” .
El principio de supremacía de la Constitución, dice José Afonso Da
Silva,4 requiere que todas las situaciones jurídicas se conformen con los
principios y preceptos de la Constitución. “ Essa conformidade con os
ditames constitucionais, agora, nao se satisfaz apenas con a actuacao
positiva de acordo com a constituicao. Exige mais, pois omitir a apli-
cacao de normas constitucionais, quando a constitucao assim a determina,
tambén contitui conduta inconstitucional” . El conocido autor brasileño
explica que el fundamento de la inconstitucionalidad está en el hecho
de que el principio de supremacía de la Constitución resulta de la com-
patibilidad vertical de las normas de ordenación jurídica de un país, en
el sentido de que las normas de grado inferior solamente valdrán si fueren
compatibles con las normas de grado superior, que es la Constitución.
Las que no fueren compatibles con ella son invalidas, pues la incom-
patibilidad vertical se resuelve a favor de las normas de grado más ele-
vado, que funcionan como fundamento de validez de las inferiores. La
3 Colomer Viadel, Antonio, Constitución, Estado y democracia en el umbral del

siglo XXI, Valencia, 1995, p. 25.
4 Silva, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, 18a. ed., Sao Pau-
lo-SP, 2000, p. 48.
Constitución brasileña de 1988, explica Da Silva y también Bandeira de

Mello,5 establece que la acción directa de inconstitucionalidad puede ser
por acción o por omisión y que dicho control es jurisdiccional, combi-
nando los criterios difusos y concentrado, siendo de competencia del
Supremo Tribunal Federal. Clemerson Merlín Cléve,6 un concepto muy
claro sobre la inconstitucionalidad. Sostiene Clemerson que conviene
precisar la noción de inconstitucionalidad y ofrecer un panorama al res-
pecto de su topología, es decir, de los tipos de inconstitucionalidad. Afir-
ma que la doctrina acostumbra definir como inconstitucional un acto
normativo cuyo contenido o cuya forma se contrapone, de modo expreso
o implícito, a lo contemplado en el dispositivo constitucional. “ E a’lei
(em sentido formal ou material) em relacao inmediata de incompatibi-
lidade vertical com normas constitucionales” , sigue afirmado Clemerson,
citando a Regina María Macedo, Nery Ferrari y José Horacio Meirelles
Teixera.
2. La inconstitucionalidad en el Paraguay
En el Paraguay, la Constitución de 1967, introduce el control de cons-

titucionalidad de las leyes y disposiciones jurídicas. El artículo 200 decía:
La Corte Suprema de Justicia tendrá facultad para declarar la inconstitucio-

nalidad de las leyes y la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta
Constitución, en cada caso concreto y en fallo que sólo tendrá efecto con
relación a ese caso. El procedimiento podrá iniciarse por acción ante la Corte
Suprema de Justicia, y por excepción en cualquier instancia, y se elevarán sus
antecedentes a dicha Corte. El incidente no suspenderá el juicio, que prose-
guirá hasta el Estado de sentencia.
Durante la vigencia de esta ley fundamental, no se dictó la ley re-

glamentaria. No obstante, el precepto tuvo aplicación, en virtud de la
última parte del artículo 80 de la citada Constitución, que determinaba
que “ la falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni
menoscabar ningún derecho o garantía” . El vacío legal fue llenado por
5 Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de direito administrativo, 12a. ed., Sao
Paulo-SP, 2000, p. 357.
6 Cléve, Clémerson Merlín, A fiscalizacao abstracta da constitucionalidades no di-
reito brasileiro, 2a. ed., Sao Paulo-SP, Editora Revista dos Tribunais, 2000, pp. 37 y 38.
la propia Corte Suprema de Justicia, que en alguna medida tuvo que

hacerlo en forma pretoriana.
Por vía de interpretación
Con anterioridad a la Constitución de 1967, sólo por vía de interpre-

tación podía entender el Tribunal Superior de Justicia, en materia de
inconstitucionalidad. Era una potestad legal, cuando aún no había una
consagración constitucional. El artículo 44, inciso 2, de la Ley 325, del
23 de noviembre de 1918, Ley Orgánica de los Tribunales, facultaba al
Superior Tribunal de Justicia (Corte Suprema de Justicia, a partir de la
Constitución de 1940), a conocer por vía de apelación y nulidad de las
sentencias definitivas de los Tribunales de Apelación en los casos si-
guientes:... “ De las que recaigan en un litigio en que se haya cuestionado,
desde primera instancia, la validez de un Tratado, Ley, Decreto o Re-
glamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la Constitución, quedando
excluidos de este recurso la interpretación o aplicación que los Tribunales
hicieron de los Códigos Civil, Penal, Comercial y Procesal” . La Ley
núm. 325 de 1918 quedó derogada, expresamente, por la Ley núm. 879
del 2 de diciembre de 1981, que establece el Código de Organización
Judicial.
3. El sistema constitucional vigente
A. El Poder Judicial
La Constitución vigente del año 1992 establece la estructura y la or-

ganización del Estado paraguayo, con los poderes Legislativo, Ejecutivo
y Judicial en un sistema de separación, equilibrio, coordinación y recí-
proco control. Ninguno de estos poderes puede atribuirse, ni otorgar a
otro ni a persona alguna, individual o colectiva, facultades extraordinarias
o la suma del poder público. La dictadura esta fuera de la ley.
El Poder Judicial es el custodio de la Constitución. La interpreta, la
cumple y la hace cumplir. La administración de justicia está a cargo del
Poder Judicial, ejercido por la Corte Suprema de Justicia, por los tribu-
nales y por los juzgados, en la forma que establezcan la Constitución y
la ley.
La Corte Suprema de Justicia está integrada por nueve miembros. Se

organiza en Salas, una de las cuales es constitucional. Elige de su seno,
cada año, a su presidente y sus miembros llevan el título de ministro.
Son requisitos para integrar la Corte Suprema de Justicia: tener nacio-
nalidad paraguaya natural, haber cumplido treinta y cinco años, poseer
título universitario de doctor en derecho y gozar de notoria honorabilidad.
Además, haber ejercido efectivamente durante el término de diez años,
cuanto menos, la profesión, la magistratura judicial o la cátedra univer-
sitaria en materia jurídica, conjunta, separada o sucesivamente (artículo
258, CP).
El artículo 248 garantiza la independencia del Poder Judicial. “ Sólo
éste puede conocer y decidir en actos de carácter contencioso” . En nin-
gún caso los miembros de los otros poderes, ni otros funcionarios, podrán
arrogarse atribuciones judiciales que no este expresamente establecidos
en la Constitución, ni revivir procesos fenecidos, ni paralizar los exis-
tentes, ni intervenir de cualquier modo en los juicios. Actos de esta na-
turaleza conllevan nulidad insanable. Todo ello sin perjuicio de las de-
cisiones arbítrales en el ámbito del derecho privado, con las modalidades
que la ley determine para asegurar el derecho de defensa y las soluciones
equitativas.
La propia Constitución establece las sanciones para los que atentasen
contra la independencia del Poder Judicial y la de sus magistrados: que-
darán inhabilitados para ejercer toda función pública por cinco años con-
secutivos, además de las penas que fije la ley.
El artículo 2o. del Código de Organización Judicial (Ley núm. 879/81)
modificado por el artículo 1o. de la Ley núm. 963/82 establece que el
Poder Judicial será ejercido por:
La Corte Suprema de Justicia; el Tribunal de Cuentas; los Tribunales
de Apelación; los Tribunales de Apelación de Menores; los Juzgados de
Primera Instancia; los Juzgados Tutelares y Correccionales de Menores;
la Justicia Letrada en lo Civil y Comercial; los Juzgados de Instrucción
en lo Penal; los jueces Árbitros y Arbitradores; y los jueces de Paz.
El nuevo Código Procesal Penal (Ley núm. 1286/98) de la República
del Paraguay, determina los tribunales competentes para aplicar la ley
en los procedimientos penales, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.
Este Código Procesal Penal introduce el juicio oral y público. De algún
modo, modifica el artículo 2o. del Código de Organización Judicial, en
cuanto a la estructura de los órganos de la jurisdicción penal. Dice el

artículo 38 lo siguiente: “ Serán órganos jurisdiccionales, en los casos y
formas que las leyes determinan:
a) La Corte Suprema de Justicia; b) Los Tribunales de Apelación;
c) Los Tribunales de Sentencia; d) Los jueces Penales; e) Los jueces
de Ejecución; y f) Los jueces de Paz.
B. La Corte Suprema de Justicia
El Artículo 259 establece los deberes y las atribuciones del más alto
Tribunal de la República del Paraguay. Expresa en forma textual:
Son deberes y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:
1) Ejercer la superintendencia de todos los organismos del Poder Judicial
y decidir, en instancia única, los conflictos de jurisdicción y de competencia,
conforme con la ley:
2) Dictar su propio reglamento interno. Presentar anualmente, una memoria
sobre las gestiones realizadas, el estado y las necesidades de la justicia nacio-
nal a los Poderes Ejecutivo y Legislativo;
3) Conocer y resolver en los recursos ordinarios que la ley determine;
4) Conocer y resolver, en instancia original, los corpus corpus, sin perjui-
cio de la competencia de otros jueces y tribunales;
5) Conocer y resolver sobre inconstitucionalidad;
6) Conocer y resolver en el recurso de casación, en la forma y medida que
establezca la ley;
7) Suspender preventivamente por sí o a pedido del Jurado de Enjuicia-
miento de magistrados por mayoría absoluta de votos de sus miembros, en el
ejercicio de sus funciones, a magistrados judiciales enjuiciados, hasta tanto se
dicte resolución definitiva en el caso;
8) Supervisar los institutos de detención y reclusión;
9) Entender en las contiendas de competencia entre el Poder Ejecutivo y
los gobiernos departamentales y entre éstos y los municipios, y
10) Los demás deberes y atribuciones que fije esta Constitución y las leyes.
C. Las Salas de la Corte
La Ley núm. 609 del 23 de junio de 1995 “ Que organiza la Corte

Suprema de Justicia” expresa que “ la Corte Suprema de Justicia ejerce
jurisdicción en toda la República y tiene su sede en la capital. Funciona
en pleno y por salas de acuerdo con la competencia que le asignan la
Constitución, la ley y su reglamento interno” . La parte final de este
artículo determina que la Corte queda organizada en tres salas, integradas

por tres ministros cada una: la Sala Constitucional, la Sala Civil y Co-
mercial, y la Sala Penal; sin perjuicio de lo dispuesto por esta ley sobre
la ampliación de las salas.
a. La Sala Constitucional
Como podemos observar, la Constitución, artículo 259, inciso 5, atri-

buye a la Corte Suprema de Justicia “conocer y resolver sobre incons-
titucionalidad”.
La Constitución, artículo 260, crea la Sala Constitucional y establece
sus deberes y atribuciones, y este sentido expresa:
Son deberes y atribuciones de la Sala Constitucional: 1) conocer y resolver
sobre la inconstitucionalidad de las leyes y de otros instrumentos normativos,
declarando la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a ésta Constitu-
ción en cada caso concreto y en fallo que solo tendrá efecto con relación a
ese caso, y 2) decidir sobre la inconstitucionalidad de las sentencias definiti-
vas o interlocutorias, declarando la nulidad de las que resulten contrarias a
esta Constitución. El procedimiento puede iniciarse por acción ante la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y por vía de la excepción en
cualquier instancia, en cuyo caso se elevarán los antecedentes a la Corte.
La Ley núm. 609/95 determina las competencias de cada una de las

tres salas. Como expresamos más arriba, la competencia de la sala cons-
titucional esta dada en la propia Constitución. No obstante, la Ley que
organiza el más alto tribunal de la República, vuelve a repetir los tér-
minos constitucionales, con cierta falta de prolijidad. Olvida de repro-
ducir la última parte del mandato constitucional e introduce el rechazo
in limine y una conceptuación de la excepción de inconstitucionalidad.
El artículo 11 de la Ley repite textualmente el artículo 260, incisos 1
y 2, de la Constitución que trata de los deberes y de las atribuciones
de la Sala Constitucional. Agrega dos artículos más, que reproducimos:
Artículo 12. Rechazo “ in limine” . No se dará tramite a la acción de incons-

titucionalidad en cuestiones no justiciables, ni a la demanda que no precise
la norma constitucional afectada, ni justifique la lesión concreta que le oca-
siona la ley. Acto normativo, sentencia definitiva o interlocutoria.
Artículo 13. Excepción de inconstitucionalidad. La Sala constitucional ten-

drá competencia para conocer y decidir en las excepciones de inconstitucio-
nalidad que se interpongan en cualquier instancia, de conformidad con lo
establecido en el artículo precedente y en las leyes procesales.
Es preciso señalar que el artículo 39 del Código Procesal Penal (Ley

núm. 1286/98), en alguna medida, amplia la competencia de la Corte
Suprema de Justicia. Esta disposición dice que:
...además de los casos previstos en la Constitución y en las leyes, la Corte

Suprema de Justicia será competente para conocer:
1) De la sustanciación y resolución del recurso extraordinario de casación;
2) De la sustanciación y resolución del recurso de revisión;
3) Del procedimiento relativo a las contiendas de competencia, y de la
recusación de los miembros del tribunal de apelación;
4) De las quejas por retardo de justicia contra el tribunal de apelación; y
5) Las demás que le asignen las leyes.
b. La Sala Civil y Comercial
El artículo 14 de la Ley núm. 609 prescribe la competencia de la

Sala Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia. Expresa:
Son deberes y atribuciones de la Sala Civil y Comercial los siguientes: a) Co-

nocer y decidir de las cuestiones de naturaleza civil y comercial que sean recu-
rribles ante la tercera instancia, conforme con las disposiciones de las leyes
procesales; y b) Revisar las resoluciones dictadas por los Tribunales de Ape-
lación en lo Laboral en los términos del artículo 37 del Código Procesal del
Trabajo.
c. La Sala Penal
El artículo 15 de la mencionada Ley núm. 609 establece la compe-

tencia de la Sala Penal. Expresa:
Son deberes y atribuciones de la Sala Penal los siguientes: a) Conocer y

decidir las cuestiones de naturaleza penal, correccional y tutelar del menor
que sean recurribles por ante la tercera instancia, conforme con las disposi-
ciones de las leyes procesales; b) Revisar las resoluciones dictadas por las
Salas del tribunal de Cuentas; c) Supervisar los institutos de detención y
reclusión, sin perjuicio de la competencia de la Corte en pleno; d) Conocer

y decidir sobre los pedidos de extradición, por vía de revisión en los casos
previstos en la legislación penal; e) Elevar dictamen al pleno de la Corte para
que ésta informe al Poder Ejecutivo sobre los casos previstos en el artículo
238, inciso 10 de la Constitución; f) Conocer y decidir de las sentencias de
los Tribunales de Apelación que impongan penas de penitenciaría de quince
o más años, las que no causarán ejecutoria sin el pronunciamiento de esta
sala; y g) Conocer y resolver, en instancia original, los corpus corpus, sin
perjuicio de la competencia de otros jueces.
Por lo tanto, la Sala Constitucional es la única que tiene jerarquía

constitucional. Las demás, son organizadas por determinación legislativa.
4. Derecho procesal constitucional
Ahora bien, ¿cual es el Código o la Ley Procesal por el que debe

tramitarse la impugnación de inconstitucionalidad? Como veremos más
adelante, se sigue todavía con el Código Procesal Civil, como si la ju-
risdicción constitucional fuera una cuestión del derecho privado, desco-
nociéndose el carácter público del derecho constitucional. La cuestión
se tratará en los párrafos que siguen.
El Código Procesal Civil de la República, Ley núm. 1.337 del 4 de
noviembre de 1988, que entró en vigencia al año de su promulgación,
establece un proceso especial en el libro IV, De los Juicios y Procedi-
mientos Especiales, para la jurisdicción constitucional. El título I de la
impugnación de inconstitucionalidad, contiene dos capítulos. El capítulo
I se refiere a la impugnación, por vía de excepción, y el capítulo II a
la impugnación por vía de acción. El título II del libro IV se refiere al
juicio de amparo. Como puede observarse, existe una doble falencia en
esta materia. Por un lado, una cuestión tan importante como el enjui-
ciamiento constitucional se legisla en un Código Procesal Civil, cuyas
disposiciones se aplican a los procesos que deben sustanciarse ante los
jueces y tribunales de la jurisdicción civil y comercial. Son litigios del
derecho privado. En segundo término, el juicio de constitucionalidad se
tramita por medio de normas procesales del derecho privado, y lo que
es objetable, se le ubica entre institutos que corresponden al derecho
civil. Estas observaciones, no tienen el propósito de desmerecer el gran
esfuerzo y valor de la codificación del derecho procesal civil, una obra
de envergadura. Pero, ha llegado el momento de ubicar el proceso cons-

titucional, conforme a su verdadera naturaleza jurídica. No obstante, de-
bemos reconocer que, a falta de ley reglamentaria, las normas pertinentes
del Código Procesal Civil, cumplieron y cumplen una innegable utilidad.
Creemos que esta situación procesal debería subsanarse con el dictado
de una ley de Enjuiciamiento Constitucional, que regule el proceso básico
para lo constitucional. La impugnación de inconstitucional, así como el
amparo constitucional deben ser objeto de una ley especial, diferente a
las que regulan los procesos civiles y comerciales. Se trata de la tutela
jurisdiccional de principios fundamentales en el ordenamiento jurídico
de la República. El proceso constitucional guarda estrecha relación con
la defensa de la propia Constitución, la democracia, las garantías pro-
cesales y el Estado de derecho. Si bien, en el Paraguay la Sala Consti-
tucional de la Corte Suprema de Justicia, ejerce la tutela jurisdiccional
de la constitución, los efectos de sus pronunciamientos deben tener la
eficacia de un Tribunal Constitucional. A esta Sala le está reservado
la tutela de la Constitución, función de suma importancia para la vida
institucional del país. Por esta enorme y vital importancia, en la vida de
las naciones, se ha dado en llamar al Tribunal Constitucional el Tribunal
de la Libertad.
Como bien explica Mendonca7 —uno de los primeros catedráticos que
con profundidad ha escrito sobre el tema en el país— el fundamento al
que responde el control jurisdiccional de constitucionalidad se debe al prin-
cipio de supremacía de la Constitución. La Constitución deja de ser,
apenas, una carta programática o un canto lírico, para pasar a constituir
una norma de primer orden y jerarquía, a cuya aplicación directa están
obligados los jueces y tribunales. Las Constituciones de las monarquías
absolutas, sólo regulaban la organización del Estado, dejando al antojo
del gobernante el reconocimiento de una carta de derechos fundamen-
tales. Era un sistema donde la Constitución no tenía aplicación directa.
Mendonca dice que:
...mediante la Constitución y el establecimiento de su primacía, se logra que

las leyes converjan hacia ella, en una radical exigencia de compatibilidad.
Mediante ella la comunidad puede conocer en grandes líneas sintéticas el
7 Mendonca, Juan Carlos, Inconstitucionalidad. Aspectos procesales, Asunción,

1983, p. 3.
derecho básico que regula su existencia, con la seguridad de que el mismo

no será inopinadamente transformado, bajo pena de invalidez de las normas
que lo pretenden. Así, pues, mediante ella, el derecho adquiere un mínimo
grado de estabilidad y un mínimo grado de coordinación, indispensables para
su propia vida y para la vida normal de la sociedad que rige.
Hoy, la corriente doctrinaria del derecho público, que prevalece y no

ofrece reparos, sustentado por insignes autores, afirma la necesidad de
un proceso constitucional singular. No es posible pretender seguir el ar-
caico esquema iusprivatistico, en que la actuación de pretensiones fun-
dadas en normas de derecho constitucional sean tramitadas en procesos
no constitucionales. El juicio o proceso ante un Tribunal Constitucional
(en el Paraguay, ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia), tiene su propia naturaleza jurídica. Debe constituir un proceso
especial, autónomo. El Código Procesal Civil, elaborado para las rela-
ciones jurídicas del derecho privado, no es el más idóneo para reglar la
inconstitucionalidad, mientras hace ya tiempo se acepta, universalmente,
el carácter público del derecho procesal constitucional. En este proceso
se revisa la actuación del Estado, sus órganos y agentes; está en juego
“ el mantenimiento de la justa paz comunal” , sostiene González Pérez,8
en una estupenda obra sobre la materia. Dice González Pérez:
Los procesos de los que conoce el Tribunal Constitucional tienen por objeto
pretensiones fundadas en normas constitucionales. Esta es la nota común a
todos ellos. La materia litigiosa es constitucional. Las normas invocadas son
normas de Derecho Constitucional. Ahora bien, partiendo de esta norma co-
mún en los Ordenamientos jurídicos y, concretamente, en el Ordenamiento
español, se suelen regular dos tipos de proceso constitucional: uno, cuyo
objeto son pretensiones de inconstitucionalidad dirigidas a impugnar leyes
contrarias a la Constitución; otro, cuyo objeto son pretensiones de amparo de
garantías individuales. Y, además, se le atribuyen otras competencias, que dan
lugar a actuaciones de muy distinta naturaleza (artículo 161, Constitución;
artículo 2o., LOTC).
Bidart Campos,9 afirma que, en forma muy vinculada con la jurisdic-

ción constitucional ha tomado curso y adquirido crédito el llamado “ de-
González Pérez, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, 1980, p. 44.

8
Bidart Campos, Germán, La interpretación y el control constitucionales en la ju-

9
risdicción constitucional, Buenos Aires, 1987, pp. 259 y 260.
recho procesal constitucional” o derecho constitucional procesal, que sin-

téticamente es el que regula el proceso constitucional, y que tiene como
objeto la materia constitucional.
En otros términos, la materia sometida a la jurisdicción constitucional en el

proceso constitucional es constitucional, y las normas en juego —tanto las de
fondo que rigen la causa, cuanto las de forma que rigen el procedimiento—
son constitucionales (las últimas, cuando menos, lo son en sentido material,
aunque acaso no estén contenidas en la constitución formal). El derecho pro-
cesal constitucional sobresale en los sistemas donde la jurisdicción constitu-
cional es concentrada, o sea, donde hay una magistratura constitucional; pero
no está ausente ni empalidece allí donde el sistema es —como en Argentina—
difuso.
Dice Bidart Campos que hace parte del derecho procesal constitucional
por ejemplo, las vías procesales que suscitan control de constituciona-
lidad, tanto si la vía es directa (acción o demanda) cuanto si es incidental
o directa. Incluye el autor al recurso extraordinario de su país y a los
juicios de hábeas corpus y de amparo; las garantías de debido proceso,
etcétera.
Sagüés10 enseña, desde hace tiempo, sobre el control de constitucio-
nalidad en la Argentina y la magistratura y procesos constitucionales.
La mayoría de sus estudios sobre las garantías constitucionales están
elaborados desde la perspectiva del derecho procesal constitucional. Para
Sagüés, la disciplina del derecho procesal constitucional se ocupa de la
magistratura constitucional, integrada por los órganos cuya misión es
tutelar la supremacía de la Constitución, y por los procesos y recursos
constitucionales, que son los procedimientos programados para instru-
mentar tal supremacía. Las dos piezas indicadas (magistratura y procesos
constitucionales), “ son indispensables para asegurar la superioridad de
la Constitución. De nada sirve ésta si no hay trámites adecuados para
reprimir la violación de su jerarquía, y si no existen órganos capacitados
y con voluntad para efectivizar esa supremacía” .
El maestro Héctor Fix-Zamudio nos ilustró con una visión muy com-
pleta sobre la expansión del proceso constitucional en el mundo, tras la
10 Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, 1993,

ts. I y II, p. 227.
Segunda Guerra Mundial, con “ Veinticinco años de evolución de la jus-

ticia constitucional: 1940-1965” (México, 1968).
La impugnación de inconstitucionalidad viene a constituir un medio
poderoso de control del poder. Esa lucha por el poder, lucha contra
el poder y lucha en el poder, que con tanta claridad estudia Valadés.11
Coincidimos con el prestigiado autor cuando dice que “ lo que en el
fondo se agita es la preocupación secular por evitar los excesos de poder,
bajo cuyos efectos ha vivido la humanidad durante la mayor parte de
su historia” . Valadés afirma que “ independientemente de las expresiones
que se utilicen, y de las contradicciones semánticas que suponga, separar
los poderes o controlar el poder es una necesidad para la subsistencia
de la libertad. Tanto mayor sea la órbita de influencia del poder, tanto
más restringida será la de las libertades individual y colectiva, y vice-
versa”. Ninguno de los poderes del Estado debe estar libre del control del
poder. No solo hablamos del poder que ejerce el Ejecutivo, como función
de gobierno, sino también del Poder Judicial y del Poder Legislativo.
La dictadura judicial es más peligrosa que la del gobierno ejecutivo,
pues la ejerce en nombre de la ley. La dictadura de los fiscales, jueces
y tribunales puede conducir a un pueblo a una verdadera situación de
terror. No hay defensa contra las arbitrariedades judiciales, cuando ellas
estan revestidas de las formalidades rituales de sus potestades procesales.
El título II, capítulo XII, artículos 131, 132, 133, 134 y 135 de la
Constitución paraguaya consagra las garantías constitucionales. La Cons-
titución no solo es una carta de derechos sino esencialmente de garantías
para la defensa y ejercicio de esos derechos. La Constitución enumera
las garantías para hacer efectivo los derechos consagrados por la Cons-
titución, a saber: a) la inconstitucionalidad; b) el habeas corpus; c) el
amparo, y d) el habeas data.
La Ley Reglamentaria de estas garantías, que la Constitución ordena,
deberá conducirnos hacia una ley básica o ley orgánica de la Sala Cons-
titucional de la Corte Suprema de Justicia. Esa Ley debería regular el
proceso constitucional. Será la oportunidad para excluir del Código Pro-
cesal Civil, materias como la impugnación de inconstitucional y el juicio
de amparo. Ambos institutos son materia del derecho público. Las nor-
mas del Código Procesal Civil, han sido, técnicamente, muy bien con-
11 Valadés, Diego, El control del poder, 2a. ed., México, UNAM, Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas, 2000.
cebidas, cuyo proyectista Juan Carlos Mendonca, es uno de los juristas

más sólidos del Paraguay. Empero, estas normas de los juicios y pro-
cedimientos especiales, deberían ser transferidas a la Ley de Enjuicia-
miento Constitucional. El procedimiento puede iniciarse por acción ante
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y por vía de la
excepción en cualquier instancia, en cuyo caso se elevarán los antece-
dentes a la Corte; las normas reguladoras del procedimiento de habeas
corpus; la acción o recurso de amparo constitucional; y el procedimiento
del habeas data, debería integrar la ley procesal constitucional.
Esta y otras más, que enunciaremos en otro estudio, son las razones,
por demás valederas, para modificar y corregir la Ley núm. 609/95 que
organiza la Corte Suprema de Justicia. Dicha Ley, al situar fuera de la
competencia de la Sala Constitucional, la materia contencioso-adminis-
trativa, ha desubicado de su ámbito procesal natural, las garantías con-
tenidas en nuestra ley fundamental, para hacer efectivos los derechos
consagrados por la misma.
II. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
1. Nociones Generales
Uno de los derechos fundamentales del ciudadano, del particular frente

al Estado, es el de impugnar los actos administrativos, cuando le pro-
ducen una lesión o daño, cualquiera sea el origen, la administración na-
cional, departamental o municipal; inclusive cuando excepcionalmente,
están dictados por la Corte Suprema de Justicia o las Cámaras Legisla-
tivas. Las garantías e intereses de los administrados deben ser tutelados
por los tribunales, por una jurisdicción especial, denominada contencioso-
administrativa. Por la formación de nuestros jueces, nos inclinamos hacia
el sistema continental europeo, frente al sistema inglés. La complejidad
de la actuación de la administración, exige especialización de funciones.
Señala Brewer-Carías,12 que:
...la jurisdicción contencioso-administrativa debe verse básicamente como un
instrumento judicial destinado a asegurar la protección del administrado frente
12 Brewer-Carías, Allan R., Consideraciones sobre el contencioso-administrativo

como un derecho constitucional a la tutela judicial frente a la administración. Liber
amicorum. Homenaje al Profesor José Muci-Abraham, Caracas, 1994, p. 331.
a la Administración y contra las arbitrariedades de los funcionarios, y no

como un instrumento judicial para proteger a la Administración frente a los
ciudadanos. Por ello, se impone la revisión de muchos aspectos del conten-
cioso-administrativo, a los efectos de que se convierta en un efectivo instru-
mento para la reducción de las prerrogativas de la Administración frente a los
ciudadanos, de manera que la regla sea el control de la misma y lo excepcio-
nal sean las prerrogativas que pueda invocar.
El sistema español ha establecido normas muy claras y precisas sobre

el Poder Judicial y el ejercicio de la potestad jurisdiccional. La Ley
Orgánica 6/1985, del 1o. de julio, se ha dictado en desarrollo del título
VI de la Constitución española, con la finalidad de cumplir los mandatos
insertos en la misma. La exposición de motivos de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, del 27 de diciembre de
1956, expresa que el “ texto legal configura la jurisdicción contencioso-
administrativa como aquella que tiene por objeto específico el conoci-
miento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos
de la administración pública, sujetos al derecho administrativo” .
El proceso ante la jurisdicción contencioso-administrativa no es de
casación, sino, propiamente, una primera instancia jurisdiccional. Esta
es también la opinión de Sindulfo Blanco13 al decir que, “ en conclusión,
a la luz de la normativa legal y constitucional vigente en el país, el
grado atribuible a la Primera Sala equivale a un juzgado de Primera
Instancia. El hecho de que sus decisiones puedan ser apeladas directa-
mente ante la Corte Suprema de Justicia no puede ser motivo de alarma” .
El sistema paraguayo actual es judicialista, lo que implica que toda
lesión de derecho administrativo, todo daño causado a un particular por
el Estado, tiene la tutela de un Tribunal competente, dentro del Poder
Judicial. Está concebido como una primera instancia, y se sigue un au-
téntico juicio o proceso entre partes, de naturaleza contradictoria e in-
quisitiva. El Tribunal examina las pretensiones del demandante que im-
pugna una resolución administrativa previa, por cuya razón, se trata de
una acción y de un recurso, a la vez. La jurisdicción tiene una función
revisora, y el particular puede aducir en esta vía, para obtener la decla-
ración de nulidad de los actos ilegítimos de la administración.
13 Blanco, Sindulfo, tesis sobre Jurisdicción contencioso-administrativa, Asunción,

1944, p. 61.
La Constitución paraguaya, artículo 265, primera parte, dice: “ Se es-

tablece el Tribunal de Cuentas. La Ley determinará su composición y
su competencia” . La mayoría de los Convencionales de la Asamblea
Constituyente de 1992, no han comprendido la función ni el rol del Tri-
bunal de lo Contencioso-administrativo, con esta vaga, estéril y neutra
redacción. Lo grave del caso es que, el Congreso puede dictar una ley,
a la vista del texto constitucional, mediante la que se determine una
competencia diferente a la que actualmente tiene el Tribunal de Cuentas.
Por ejemplo, puede establecer que el Tribunal de Cuentas tendrá com-
petencia en asuntos deportivos o en cualquier otra materia que no tenga
relación alguna con lo contencioso-administrativo. La ley sería consti-
tucional, desde el momento, que el único marco que pone límites a las
potestades legislativas es la propia Constitución. La Asamblea Consti-
tuyente cometió un craso error, en estas circunstancias, al “ desjerarqui-
zar” o suprimir la competencia del Tribunal de Cuentas, que ya la Cons-
titución de 1967 le había adjudicado, dejándole a la deriva, a los
vaivenes de la legislación. Se desaprovechó también la magnífica
oportunidad de avanzar, y corregir la denominación de “ Tribunal de
Cuentas” , de la Constitución de 1940 y la de 1967, sustituyéndola por
la de Tribunal de lo contencioso-administrativo.
El artículo 85 de la Constitución de 1940 determinaba que “ el Tri-
bunal de Cuentas entenderá en los juicios de lo contencioso administra-
tivo y en el examen y aprobación de las cuentas de inversión del dinero
público” . La Constitución de 1967, artículo 203, decía: “ El Tribunal de
Cuentas será dividido en dos salas. La primera tendrá competencia ex-
clusiva en los juicios contencioso administrativos; la segunda, en el con-
trol de las cuentas de inversiones del Presupuesto General de la Nación,
sobre cuya ejecución informará anualmente al Poder Ejecutivo y a la
Cámara de Diputados. La ley podrá ampliar sus atribuciones.
La Ley núm. 879, del 2 de diciembre de 1981, modificada por la Ley
núm. 963, del 26 de noviembre de 1982, que sanciona el Código de
Organización Judicial, artículo 30, determina que el Tribunal de Cuentas
se compone de dos salas, integrados por no menos de tres miembros
cada una. “ Compete a la primera entender en los juicios contencioso-
administrativos en las condiciones establecidas por la ley en la materia;
y a la segunda el control de las cuentas de inversión del Presupuesto
General de la Nación, conforme a lo dispuesto en la Constitución” . Pero,
he ahí que la Constitución vigente de 1992 nada dispone, pues deja al

Tribunal de Cuentas al arbitrio de lo que el legislador pueda entender
sobre la materia, lo que vuelve la existencia y la competencia del Tri-
bunal de Cuentas, en extremo, azarosa.
La Sala del Tribunal de Cuentas, a la que compete entender en los
juicios contencioso administrativos, tiene apenas un soporte legal, el ar-
tículo 30 de la Ley 879/81, Código de Organización Judicial. La Cons-
titución paraguaya abandonó al Tribunal de Cuentas. Al no darle función
y competencia específica, le descendió de la jerarquía constitucional a
la simple jerarquía legal. Pues como expresé, la ley puede darle una
competencia que no sea la propia de lo contencioso-administrativo. De
ahí, el peligro de su supresión, por vía legislativa.
La terminología que emplea la Constitución no es la más acertada.
Se trata de un recurso y acción a la vez, de acuerdo a la Ley 1462/35.
Recurso, por cuanto se interpone contra una resolución o acto adminis-
trativo previo, y acción, porque se puede aducir, y el Tribunal tiene la
más amplia potestad de revisar la legalidad de los actos administrativos
impugnados. La denominación más apropiada para este órgano jurisdic-
cional es “ Tribunal de lo Contencioso-administrativo” o “ Sala de lo
Contencioso-administrativo” . La denominación “ Tribunal de Cuentas es
acertada cuando se refiere a la Sala de control de las cuentas de inversión
del tesoro público, que no ejerce funciones jurisdiccionales. Pero en este
lugar, también se nos plantea un conflicto que exige solución legislativa
inmediata. A la vista de nuestro ordenamiento jurídico, la Sala de control
del Tribunal de Cuentas debe, forzosamente, ser suprimida, pues invade
la esfera de competencia de la Contraloría General de la República. Pan-
grazio,14 en un valioso estudio, al comentar la Constitución de 1992,
llega a la misma conclusión, cuando dice que la legislación comparada
nos señala que el Tribunal de Cuentas es designado con propiedad en
otros países con el nombre de Tribunal de lo Contencioso-Administra-
tivo. La tendencia actual es reservar la instancia judicial para los casos
controvertidos en sede del Tribunal de Cuentas o Tribunal de lo Con-
tencioso-Administrativo. La aprobación de las cuentas de inversión del
dinero público se reserva a la instancia administrativa a cargo de la Con-
traloría General de la República para evitar superposiciones de funcio-
nes” .
14 Pangrazio, Miguel Ángel, Tratado de derecho público, Asunción, 1996, p. 509.
Alberto Ramón Real,15 tempranamente desaparecido, en una ponencia

sobre la solución constitucional tradicional uruguaya y el contencioso-
administrativo, presentado al II Congreso Brasileiro de Direito Admi-
nistrativo del año 1976, sintetizó la naturaleza de la justicia administra-
tiva. Decía Real:
I) Es necesaria la existencia de una justicia administrativa especializada en

los litigios administrativos, integrada por jueces que, además de una sólida
formación jurídica en derecho público, tengan conocimientos amplios de cien-
cia de la administración y de las exigencias prácticas de la vida administrativa.
II. Es igualmente posible organizar una buena justicia administrativa como
parte del Poder Judicial tradicional latinoamericano (de inspiración estadou-
nidense), o como entidad funcionalmente autónoma, prevista en la Constitu-
ción y regulada por leyes especiales.
Refiere Real que esta última solución, que era la uruguaya vigente
en ese momento, recibió el caluroso apoyo del ilustre profesor portugués
Marcelo Caetano.
El Proyecto de Ley de Administración Pública, denominado Código
Administrativo por la Cámara de Diputados, regla el procedimiento con-
tencioso-administrativo. El proyecto regula la materia contencioso-admi-
nistrativa y las materias excluidas de dicha jurisdicción. Creemos que
deben estar excluidas de la jurisdicción contencioso-administrativa, las
siguientes:
• Las cuestiones de derecho laboral y penal del fuero común u ordinario,

salvo que se trate de sanciones administrativas y las resoluciones de
la Dirección del Trabajo del Ministerio de Justicia y Trabajo, en
general;
• Las cuestiones de inconstitucionalidad cuyo conocimiento compete a
la Corte Suprema de Justicia. Planteada la inconstitucionalidad por
vía de excepción con la demanda contencioso-administrativa, se ele-
varán sus antecedentes a la Corte, para lo cual el interesado presentará
copias de las piezas pertinentes. El trámite de la demanda contencio-
so-administrativa proseguirá entonces hasta el estado de sentencia, a
las resultas de la que dicte la Corte Suprema de Justicia.
15 Real, Alberto Ramón, La codificación del derecho administrativo general en Ale-

mania Federal, Montevideo, 1978.
Las materias incluidas deberían ser las siguientes:

a) La aplicación de los reglamentos por las autoridades administrativas
en las materias de la Dirección General del Trabajo;
b) Los contratos de la administración en general. El Tribunal aplicará
el derecho administrativo a los actos administrativos de intervención de
la Administración en la ejecución del contrato y el derecho común a las
demás cuestiones de índole puramente contractual;
c) Las cuestiones relativas a funcionarios y reclutados, no a los con-
tratados, salvo en la parte del derecho administrativo aplicable a estos
últimos. Si en un mismo caso están involucradas cuestiones laborales y
administrativas, prevalecerá el fuero de estas últimas;
d) Los actos discrecionales y actos de gobierno sólo en cuanto incurran
en extralimitación o desviación de poder.
2. La justicia administrativa. Error de la Ley 609/95
El artículo 127 de la Constitución prescribe que toda persona está

obligada al cumplimiento de la Ley. La segunda parte, del artículo, ex-
presa que “ la critica a las leyes es libre” , pero no está permitido predicar
su “ desobediencia” . Nuestra intención, es sin lugar a dudas, cuando in-
cursionamos en la crítica de alguna norma o sistema legal, colaborar
para subsanar sus defectos y corregir sus errores. La cátedra me permite
hacerlo con objetividad y con mayor autoridad científica, que el hombre
común. No porqué desprecie la opinión del hombre común, que también
es importante y vital, sino por la simple razón que la cátedra nos ha
convertido en disciplinado y eterno estudiante, y a la vez estudioso del
derecho público y de las ciencias políticas. Siempre he defendido el de-
recho constitucional de libertad de crítica a las leyes, en el ámbito aca-
démico, en actitud independiente o, desde el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional de Asunción, que tuve el honor de
presidir.
En este sentido, debo manifestar que la Ley núm. 609/95, que organiza
la Corte Suprema de Justicia, contiene serios errores, como cuando des-
conoce la naturaleza de la jurisdicción contencioso-administrativa. La
justicia administrativa, en un Estado de derecho, es irremplazable, no
puede discutirse su importancia. En los regímenes autocráticos se ha
tratado de disminuir su importancia, precisamente, con el objeto de que
la administración, no tenga un control jurisdiccional independiente e im-
parcial. El totalitarismo le teme al control jurisdiccional en materia con-

tencioso-administrativa. El principal pilar de un Estado democrático de
derecho es el principio de legalidad, que la Constitución garantiza. Toda
la administración debe estar subordinada a la Ley, comprendiendo en el
vocablo ley a la Constitución, la ley formal dictada por el Congreso y
la ley material o los Reglamentos del Poder Ejecutivo y sus órganos.
La jurisdicción contencioso-administrativa tiene como objetivo garantizar
la calidad y transparencia de la actuación administrativa. Todo el cúmulo
de conflictos y pretensiones que se deduzcan en relación con los ac-
tos de la administración pública, es de conocimiento de la jurisdicción
contencioso-administrativa. Su importancia, por lo tanto, no se discute.
Sin embargo, la Ley núm. 609/95, que organiza la Corte Suprema de
Justicia, prácticamente, olvida la jurisdicción contencioso-administrativa.
La Constitución, en un solo inciso, perdido, lo menciona. En efecto, el
legislador dictó la Ley núm. 609/95, cumpliendo un mandato constitu-
cional, inserto en el artículo 258, que ordena que la Corte Suprema de
Justicia se organice en Salas, una de las cuales será constitucional. Dicha
Ley organiza la Corte en tres Salas, que son: la Sala Constitucional; la Sala
Civil y Comercial; y la Sala Penal. El artículo 15 inciso b de la Ley
en cuestión, dice: “ Competencia. Son deberes y atribuciones de la Sala
Penal los siguientes:...b) Revisar las resoluciones dictadas por las Salas
del Tribunal de Cuentas” .
Por lo que se observa, la Ley envía a la Sala Penal las revisiones de
las resoluciones de la Sala jurisdiccional y de la Sala de Control de Gas-
tos Públicos del Tribunal de Cuentas. Con esta determinación se rompe
el principio de especialización de funciones. Se atribuye a la Sala Penal,
por vía de apelación, las cuestiones que están regidas por el derecho
administrativo, que en su esencia, es un derecho subconstitucional. La
Sala Penal se ve obligada a revisar cuestiones, tangencialmente alejadas
del derecho criminal, como constituye un conflicto contencioso-admi-
nistrativo. El derecho administrativo es denominado subconstitucional,
pues desarrolla los principios constitucionales. Sus lecciones encabezan
preceptos de la Constitución. Es un derecho constitucional concretizado.
Ambas asignaturas integran el derecho público. Forman parte de un es-
pacio jurídico, en el que los principios, doctrinas, normas y postulados,
son aplicables y similares para ambas disciplinas. Un básico conocimien-
to de lógica jurídica, por parte del legislador, hubiera enviado el expe-
diente a la Sala Constitucional y no a la Sala Penal. Pero lo más grave,

quizá sea, la falta de precisión en el empleo del lenguaje técnico de la
Ley núm. 609/95. Confía a la Sala Penal “ revisar” las resoluciones dic-
tadas por las Salas del Tribunal de Cuentas. Con esta redacción, podría
interpretarse como que son recurribles ante la Corte Suprema no solo
las sentencias definitivas del Tribunal de Cuentas, Primera Sala (juris-
diccional), sino también los autos interlocutorios y las resoluciones de
mero trámite, dictados durante la sustanciación de la acción contencio-
so-administrativa. La Ley debió precisar al máximo la acepción de cada
palabra, teniendo en cuenta su alcance y significado.
La Sala Constitucional debió entender por vía de apelación y nulidad
de las sentencias definitivas dictadas por el Tribunal de Cuentas. Se de-
duce que se trata de sentencias definitivas dictadas por la Primera Sala,
a la que compete entender en los juicios contencioso-administrativos.
La Segunda Sala, a la que compete el control de las cuentas de inversión
del Presupuesto General de la Nación, no cumple una función jurisdic-
cional sino de control del uso del dinero público, por lo que mal puede
dictar sentencias definitivas, sin existir el debido proceso, con todas las
garantías constitucionales. La razón, es a todas luces, obvia: en los juicios
contencioso-administrativos se plantean la inconstitucionalidad de las le-
yes y otros instrumentos normativos, aplicados como motivación de los
actos administrativos. Además, es conocida la doctrina de la materia y
una antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que admite
que el recurso contencioso-administrativo es comprensivo del de nulidad,
de apelación, de ilegalidad, de inconstitucionalidad, etcétera, “ cualquiera
fuese la causa constitutiva de la lesión sufrida por el agraviado” .
3. La Contraloría General de la República y el Tribunal

de Cuentas, Segunda Sala
La Contraloría es un organismo del Estado, cuyos jefes superiores

jerárquicos, el contralor y el subcontralor, son designados por la Cámara
de Diputados, por mayoría absoluta, de sendas ternas de candidatos pro-
puestos por la Cámara de Senadores, con idéntica mayoría. Pueden ser
separados del cargo por la Cámara de Senadores, previo juicio político,
por mal desempeño de sus funciones, por delitos cometidos en el ejer-
cicio de sus cargos o por delitos comunes. La Cámara de Diputados los
designa, y la Cámara de Senadores los separa de sus cargos. La Con-
traloría es el órgano de control de las actividades económicas y finan-

cieras del Estado, de los departamentos y de las municipalidades, en la
forma determinada por la Constitución y por la ley. Entre los deberes
y atribuciones que la Constitución, artículo 283, incisos 2 y 3, otorga
al contralor general de la República se halla expreso “ el control de la
ejecución y de la liquidación del Presupuesto General de la Nación” , y
el “ control de la ejecución y de la liquidación de los presupuestos de
todas las reparticiones mencionadas en el inciso 1), como asimismo el
examen de sus cuentas, fondos e inventarios” . Esta disposición de la
primera ley de la República nos indica que existe duplicación de fun-
ciones entre el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, y la Contraloría. Exis-
te, por lo tanto, una derogación tácita del artículo 30 del Código de
Organización Judicial, en la parte que determina que, a la segunda sala del
Tribunal de Cuentas compete el control de las cuentas de inversión
del Presupuesto General de la Nación, conforme a lo dispuesto en la
Constitución. Sin esfuerzo en demasía, no es difícil interpretar lo dis-
puesto por la Constitución: crea un organismo estatal, independiente del
Poder Judicial, para el control del uso del dinero público.
4. Materia contencioso-administrativa. Concepto
Por razones de método y orden procesal, considero conveniente es-

tablecer como materia incluida que corresponde a la jurisdicción con-
tencioso-administrativa, los contratos de la administración. Para ello, el
Tribunal de Cuentas aplicará el derecho administrativo a los actos ad-
ministrativos, en la ejecución del contrato, y el derecho común a las
demás cuestiones de índole puramente contractual. Es necesario advertir
que, sólo los actos administrativos individuales pueden ser sometidos al
Tribunal de Cuentas. Sin embargo, por razones de economía procesal y
de los fines de estos contratos, considero apropiado que se lleve a la
jurisdicción contencioso-administrativa toda clase de contratos de la ad-
ministración, por razones de conexidad y para evitar los conflictos de
competencia que obstaculizan a la justicia.
Hacemos las siguientes observaciones para la definición de la materia
contencioso-administrativa:
1) Según la teoría que sostenemos, que los contratos de la adminis-
tración son contratos del derecho común, en cuya ejecución incide las
facultades ejecutivas de la misma, en rigor sólo los actos de intervención
que son actos unilaterales administrativos deben ser materia del juicio
contencioso-administrativo. No obstante, como que en un mismo contrato
pueden surgir cuestiones acerca de dicha intervención y también respecto
a estipulaciones puramente contractuales, se podría disponer que en estos
casos prevalecerá la jurisdicción contencioso-administrativa como fuero
de atracción, por conexidad si se quiere. Con todo, pueden surgir dudas
acerca de sí existen realmente en el caso ocurrente los actos unilaterales
de intervención de la autoridad administrativa o si son todas las cues-
tiones puramente contractuales, en cuyo caso correspondería a la juris-
dicción común y no a la contencioso-administrativa. Esta sola posibilidad
basta para hacer incierta en ciertos casos la competencia del Tribunal
de Cuentas, incertidumbre que es el peor escollo para una pronta admi-
nistración de justicia.
2) Se puede, como lo hace la ley española siguiendo el sistema francés,
incluir en la materia contencioso-administrativa, los contratos “ cuando
tuviesen por finalidad obras y servicios públicos de toda especie” . Esta
disposición comprende toda cuestión que surja acerca de las cláusulas
contractuales aunque fueren del derecho común, pero dejan fuera de la
jurisdicción del Tribunal de Cuentas los actos administrativos de inter-
vención de la autoridad en otros contratos que no sean de obras y ser-
vicios públicos, como los contratos de concesión de servicio público,
suministro y empréstito.
3) Es también posible, cortando el problema por lo sano, llevar a la
jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de litigios sobre
toda clase de contratos de la administración, así sean los llamados “ con-
tratos administrativos” y los demás, e igualmente si se trata de cuestiones
relativas a actos administrativos de intervención o de estipulaciones pu-
ramente contractuales como el pago de precio, por ejemplo.
Esta opción no contrariaba la prescripción de la Constitución de 1967,
derogada por la vigente de 1992, que impedía sustraer de la competencia
del Tribunal de Cuentas materias contencioso-administrativas, pero no
prohibía atribuirle el juzgamiento de cuestiones civiles, que si no ma-
nifiestamente conexas pueden confundirse en la práctica con las admi-
nistrativas.
El mismo sistema no comportará una innovación enteramente extraña
cuando que la ley vigente sobre demandas civiles y comerciales prescribe
la reclamación administrativa previa, para admitir la demanda con el
requisito de un acto administrativo, excesivamente igual al requerido para

la iniciación del juicio contencioso-administrativo.
El único inconveniente de esta alternativa sería el de recargar exce-
sivamente la capacidad de trabajo del Tribunal de Cuentas que con la
organización actual no está, quizás, en condiciones de responder a la am-
pliación de sus funciones. En cualquier caso, hay que excluir de esta
ampliación a los contratos de trabajo.
III. ANEXOS
Para un mejor conocimiento del proceso, se transcribe como anexo,

una parte del libro IV que trata de los juicios y procedimientos especiales,
el título I de la impugnación de inconstitucionalidad, con los capítulos
I y II.
1. Anexo 1
CAPÍTULO I
DE LA IMPUGNACIÓN POR VÍA DE EXCEPCIÓN
Artículo 538. Oportunidad para oponer la excepción en el proceso
de conocimiento ordinario. La excepción de inconstitucionalidad deberá
ser opuesta por el demandado o el reconvenido al contestar la demanda
o la reconvención, si estimare que éstas se fundan en alguna ley u otro
instrumento normativo violatorio de alguna norma, derecho, garantía,
obligación o principio consagrado por la Constitución. También deberá
ser opuesta por el actor, o el reconviniente, en el plazo de nueve días,
cuando estimare que la contestación de la demanda o la reconvención
se funda en una ley u otro acto normativo inconstitucional por las mismas
razones. Este plazo se computará desde la notificación de la providencia
que tiene por contestada la demanda o la reconvención.
Artículo 539. Traslado de la excepción y remisión a la Corte. Pro-
movida la excepción el juez dispondrá la formación de expediente se-
parado, el cual estará integrado con las compulsas de las actuaciones
cumplidas hasta el momento de la oposición inclusive, y dará traslado
a la otra parte y al fiscal general del Estado, en este orden, por el plazo
de nueve días, respectivamente. Contestados los traslados o vencidos los
plazos para hacerlo, el juez remitirá sin más trámite dicho expediente a
la Corte Suprema de Justicia.
Artículo 540. Allanamiento a la excepción. Aun cuando la contraparte
se allanare a la excepción, el incidente seguirá su curso. Al resolver, la
Corte Suprema de Justicia impondrá las costas en el orden causado.
Artículo 541. Desistimiento de la excepción. En cualquier estado de
la tramitación de incidente, el excepcionante podrá desistir del mismo.
Si el desistimiento se produjere en primera instancia, el juez dictará
resolución poniendo fin al incidente y ordenando su archivo, sin perjuicio
de la facultad que le confiere el artículo 18, inciso a), de este Código.
Si se produjere ante la Corte Suprema de Justicia, ésta podrá hacer uso
de su facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad.
Las costas serán siempre aplicadas al que desiste, salvo que fuese
declarada de oficio la inconstitucionalidad, caso en que serán impuestas
en el orden causado.
Cuando la excepción hubiese sido opuesta por el agente fiscal, podrá
desistir de ella el fiscal general del Estado al corrérsele traslado de la
misma.
Artículo 542. Forma y contenido de la decisión. La Corte Suprema
de Justicia dictará resolución bajo la forma de sentencia definitiva, den-
tro de los treinta días de recibido el expediente. Si hiciere lugar a la
excepción declarará la inconstitucionalidad de la ley o del instrumento
normativo de que se tratare, y su consecuente inaplicabilidad del caso
concreto. Cuando se tratare de interpretación de cláusula constitucional,
la Corte establecerá su alcance y sentido.
Artículo 543. Efecto de la excepción. La interposición de la excepción
no suspenderá el curso del proceso principal, que llegará hasta el estado
de sentencia.
Artículo 544. Del desistimiento, del allanamiento y de las costas en
el principal. Resuelta la excepción y notificada la sentencia, la parte
perdidosa podrá desistir, dentro del plazo de cinco días, de la demanda
o reconvención, o allanarse a ella, total o parcialmente, según el caso.
Este plazo se computará a partir de la notificación de la providencia del
“ cúmplase” . No se requerirá para ello conformidad de la contraparte ni
se aplicarán las costas del juicio.
Artículo 545. Oportunidad para promover la excepción en segunda
o tercera instancia. Trámite. En segunda o tercera instancia el recurrido
deberá promover la excepción al contestar la fundamentación del recurso,

basado en las causas previstas en el artículo 538. El recurrente deberá
hacerlo en el plazo de tres días, cuando estimare que en la contestación
se haya incurrido en dichas causas. A los efectos del cómputo de este
plazo, el Tribunal dispondrá que se notifique la contestación del recurso.
Opuesta la excepción, regirán, en lo pertinente, las reglas previstas en
los artículos precedentes.
Artículo 546. Oportunidad para oponer la excepción en los juicios
especiales. En los juicios especiales de cualquier naturaleza, el accionado
deberá oponer la excepción al contestar la demanda, o ejercer el acto
procesal equivalente a la misma. El accionante deberá promoverla en el
plazo de tres días, desde la notificación de la providencia que tenga por
contestada la demanda o por ejercido del acto procesal equivalente
Artículo 547. Oportunidad para oponer la excepción en los incidentes
El interesado deberá oponer la excepción al contestar el incidente; el
incidentista deberá hacerlo en el plazo de tres días de notificada la con-
testación.
La promoción de la excepción en los incidentes no impedirá que pro-
siga el curso del principal. Sólo se suspenderá el pronunciamiento de la
sentencia definitiva si se tratare de incidente que afecte el fondo y tenga
reconocido carácter suspensivo. En los demás casos, el juez o tribunal
podrá dictar sentencia definitiva, aunque la Corte no hubiese resuelto la
excepción.
Artículo 548. Notificación. La interposición de la excepción deberá
ser siempre notificada por cédula a la otra parte y al Fiscal General del
Estado en la forma prevista por este Código, salvo el caso de los juicios
o actuaciones orales, en que se tendrá por notificada a la contraparte en
el acto deja audiencia.
Artículo 549. Remisión. En los juicios especiales y en los incidentes
se aplicarán las reglas de este Capítulo en lo pertinente.
2. Anexo 2
CAPÍTULO II
DE LA IMPUGNACIÓN POR VÍA DE ACCIÓN
Artículo 550. Procedencia de la acción y juez competente. Toda per-
sona lesionada en sus legítimos derechos por leyes, decretos, reglamen-
tos, ordenanzas municipales, resoluciones u otros actos administrativos

que infrinjan en su aplicación, los principios o normas de la Constitución,
tendrá facultad de promover ante la Corte Suprema de Justicia, la acción
de inconstitucionalidad en el modo establecido por las disposiciones de
este Capítulo.
Artículo 551. Imprescriptibilidad de la acción y su excepción. La ac-
ción de inconstitucionalidad contra actos normativos de carácter general
es imprescriptible, sea que la ley, decreto, reglamento, u otro acto nor-
mativo de autoridad afecte derechos patrimoniales, tenga carácter insti-
tucional o vulnere garantías individuales. Cuando el acto normativo tenga
carácter particular, por afectar solamente derechos de personas expresa-
mente individualizadas, la acción prescribirá a los seis meses, contados
a partir de su conocimiento por el interesado.
Artículo 552. Requisitos de la demanda. Al presentar su escrito de
demanda a la Corte Suprema de Justicia, el actor mencionará claramente
la ley, decreto, reglamento o acto normativo de autoridad impugnado,
o, en su caso, la disposición inconstitucional. Citará además la norma,
derecho, exención, garantía o principio que sostenga haberse infringido,
fundando en términos claros y concretos la petición.
En todos los casos la Corte Suprema examinará previamente si se
hallan satisfechos estos requisitos. En caso contrario, desestimará sin
más trámite la acción.
Artículo 553. Efectos de la demanda. La interposición de la demanda
no suspende los efectos de la ley, decreto, reglamento, acto normativo
o disposición impugnada, salvo cuando la Corte Suprema así lo dispu-
siere, a petición de parte, porque su cumplimiento podría ocasionar al
reclamante un perjuicio irreparable. Dicha resolución se dictará de in-
mediato y sin sustanciación.
En los mismos términos podrá conceder medidas cautelares, de acuer-
do con las disposiciones de este Código.
Artículo 554. Sustanciación. La Corte Suprema sustanciará la deman-
da oyendo al fiscal general del Estado, cuando se trate de actos prove-
nientes de los Poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial. Se oirá además,
en su caso, a los representantes legales de las municipalidades o corpo-
raciones; o a los funcionarios que ejerzan la autoridad pública de la cual
provenga el acto normativo, citándolos y emplazándolos en el asiento
de sus funciones, para que la contesten dentro del plazo de diez y ocho
días. Si hubiere cuestiones de hecho que requieran ser aclaradas o pro-

badas, la Corte ordenará las diligencias para mejor proveer que sean
necesarias.
La Corte pronunciará su fallo bajo la forma de acuerdo y sentencia
definitiva, en el plazo de treinta días.
Artículo 555. Efectos de la sentencia. La sentencia de la Corte Su-
prema sólo tendrá efecto para el caso concreto. En consecuencia, si a
petición de parte, que se abstenga de aplicar en lo sucesivo, al favorecido
por la declaración de inconstitucionalidad, la norma jurídica de que se
trate.
Artículo 556. Acción contra resoluciones judiciales. La acción pro-
cederá contra resoluciones de los jueces o tribunales cuando:
a) por sí mismas sean violatorias de la Constitución; o
b) se funden en una ley, decreto, reglamento u otro acto normativo de
autoridad contrarios a la Constitución en los términos del artículo 550.
Artículo 557. Requisitos de la demanda y plazo para deducirla. Al
presentar su escrito de demanda el actor constituirá domicilio e indivi-
dualizará claramente la resolución impugnada, así como el juicio en que
hubiese recaído. Citará además la norma, derecho, exención, garantía o
principio constitucional que sostenga haberse infringido, fundando en
términos claros y concretos su petición.
El plazo para deducir la acción será de nueve días, contados a partir
de la notificación de la resolución impugnada, sin perjuicio de la am-
pliación por razón de la distancia.
En todos los casos, la Corte examinará previamente si se hallan sa-
tisfechos estos requisitos. En caso contrario, desestimará sin más trámite
la acción.
Artículo 558. Trámite. Presentada la demanda, la Corte dispondrá que
se traiga a la vista el principal y ordenará que se saquen compulsas del
mismo, disponiendo la devolución de aquél para su prosecución, salvo
que se trate de sentencia definitiva o de resolución con fuerza de tal o
recaída en un incidente de los que suspenden el juicio.
Del escrito de demanda correrá traslado a la otra parte por el plazo
de nueve días, y de los presentados por las partes se dará traslado por
igual plazo al fiscal general del Estado.
Con los escritos de referencia, o transcurridos los plazos para presen-
tarlos, quedará conclusa la causa para definitiva.
Se observará además, en lo pertinente, lo dispuesto por este Código

para la demanda y su contestación.
Artículo 559. Efectos de la demanda. La interposición de la demanda
tendrá efecto suspensivo cuando se tratare de sentencia definitiva o de
interlocutoria con fuerza de tal. En los demás casos no tendrá ese efecto
salvo que, a petición de parte, la Corte Suprema así lo dispusiere para
evitar gravámenes irreparables.
Artículo 560. Forma y contenido de la decisión y plazo para dictarla.
La Corte Suprema pronunciará su fallo en la forma y en el plazo previstos
en el artículo 554. Si hiciere lugar a la inconstitucionalidad, declarará
nula la resolución impugnada, mandando devolver la causa el juez o
tribunal que le siga en orden de turno al que dictó la resolución para
que sea nuevamente juzgada. Las costas sólo se impondrán al juez o
tribunal en el caso previsto por el artículo 408.
El juez o tribunal a quien fuere remitida la causa, podrá resolverla,
si correspondiere, aplicando una norma jurídica diferente a la declarada
inconstitucional.
Artículo 561. Interposición previa de recursos ordinarios. En el caso
previsto en el inciso a) del artículo 556, la acción de inconstitucionalidad
sólo podrá deducirse cuando se hubieren agotado los recursos ordinarios.
El plazo para interponerla, se computará a partir de la notificación
de la resolución que causa estado.
Artículo 562. Imposibilidad de interponer la acción si no se hubiese
deducido la excepción. Si no se hubiese opuesto la excepción de incons-
titucionalidad en la oportunidad establecida por el artículo 538 y el juez
o tribunal resolviese la cuestión aplicando la ley invocada por la con-
traparte, no podrá impugnarse la resolución por vía de acción de incons-
titucionalidad.
Artículo 563. Declaración de oficio por la Corte Suprema de Justicia.
Cuando correspondiere, la Corte Suprema de Justicia declarará, de oficio,
la inconstitucionalidad de resoluciones, en los procesos que le fueren
sometidos en virtud de la ley, cualquiera sea su naturaleza.
Artículo 564. Inimpugnabilidad de las resoluciones de la Corte Su-
prema de Justicia. No serán atacables por la vía de la acción de incons-
titucionalidad las resoluciones dictadas por la Corte Suprema de Justicia.
CONSTRUYENDO LA AUTONOMÍA LEGAL POR LA VÍA
DE LA CONFRONTACIÓN JURÍDICA: LA ABOGACÍA
DE DEUDORES DE LA BANCA EN MÉXICO
Hugo A. CONCHA CANTÚ
SUMARIO: I. Presentación. Derecho, economía y abogados de causa.

II. Introducción. Un nuevo panorama legal. III. El trasfondo: la
crisis financiera de 1994. IV. Respuesta social. Estrategias políticas
y legales en una transición democrática. V. La respuesta del Estado.
La colaboración legal en una democracia. VI. Conclusiones. Un
nuevo acercamiento a la reforma legal e institucional.
I. PRESENTACIÓN. DERECHO, ECONOMÍA Y ABOGADOS DE CAUSA*
La creación y el funcionamiento de un sistema legal autónomo depende,

en gran medida, de la manera en que la profesión legal percibe su lugar
y posición en la sociedad y frente a otros cuerpos profesionales. Los
primeros elementos en la representación social de un sistema legal au-
tónomo son el uso distintivo de discurso, practicas profesionales y ex-
periencia. Esta representación mantiene la imagen del derecho como un
sistema de normas e instituciones que existe separadamente de cualquier
otro sistema o estructura social, particularmente del ámbito político, man-
teniendo sus propios objetivos y los mecanismos para llevarlos acabo.
En México, la autonomía del orden jurídico es un proceso incipiente
donde nuevos actores sociales y políticos son determinantes para las con-
solidación de un Estado democrático de derecho.
Después de la crisis económica de 1994, el país reveló una estructura
financiera extremadamente deficiente, pero sobretodo un orden legal ob-
* El autor agradece al doctor José Ramón Cossío por sus comentarios y sugerencias
para la realización de este trabajo.
137
138 HUGO A. CONCHA CANTÚ
soleto que necesitaba nuevos mecanismos para interpretar las normas

legales dentro del contexto de un cambio social mayor. Este fue uno de
los motivos detrás de la reforma judicial aprobada al principio de la
administración del presidente Ernesto Zedillo (1994-2000). Cuando los
deudores de la banca comercial no podían alcanzar las elevadas tazas
de interés y empezaron a faltar a sus obligaciones crediticias, la respuesta
general fue de llevar estas disputas a juicio a lo largo del país, donde,
caso por caso, los conflictos se resolvieron, algunas veces a favor del
deudor, pero en la mayoría de las instancias, a favor de los bancos,
donde los particulares eran condenados a pagar. En vista de este esquema
inadecuado a sus intereses, los deudores se empezaron a organizar, crean-
do un frente político importante que utilizaba estrategias tanto políticas
como legales. El Estado tuvo que reconsiderar su vacío de vías legales,
institucionales ante estos abogados de causa activa, que exigían un nuevo
tipo de respuesta, o bien, resignarse a aceptar un costo político creciente
dentro de un incipiente y delicado proceso de democratización. Estrate-
gias litigiosas de corte igualitario fueron los instrumentos efectivos para
impulsar la reforma legal de manera liberal y democrática. Lo que em-
pezó siendo una confrontación, acabó ofreciendo posibilidades de cola-
boración por el Estado y una forma de iniciar la consolidación de un
aparato jurídico auténticamente autónomo.
Este trabajo intenta describir los factores que contribuyeron a la for-
mación de un frente legal activista, desplazando la política y fortale-
ciendo el uso de instrumentos jurídicos, así como también ilustrar la
respuesta por parte del Estado, que se enfrentaba con la opción de trans-
formar sus instituciones o confrontar una verdadera crisis política. La
manera en que se interpretaron las normas jurídicas en este caso, indica
como el sistema legal mexicano esta siendo impulsado hacia el cambio
por vía de nuevas formas de intervención judicial, cargando consigo un
reconocimiento implícito de una nueva definición de Estado y relaciones
sociales.
II. INTRODUCCIÓN. UN NUEVO PANORAMA LEGAL
En el periodo de enero a octubre de 1998, la Suprema Corte de Justicia

mexicana reviso y, eventualmente, dio fin a una de las batallas más di-
fíciles y profundas que se habían desarrollado en el sistema legal de
México.
CONSTRUYENDO LA AUTONOMÍA LEGAL 139
Muchos acontecimientos habían tenido lugar en el sistema político

general en los años que precedieron este desarrollo. En los últimos días
de 1994, cuando venia entrando la nueva administración bajo el mando
del presidente priísta Ernesto Zedillo, una combinación de decisiones
macroeconómicas anteriores y el mal manejo de la depreciación del tipo
de cambio produjo una de las peores recesiones económicas en la historia
mexicana contemporánea. De manera coincidente, fue precisamente du-
rante los primeros dos meses del gobierno de Zedillo que se aprobó la
más importante de las reformas judiciales, cambiando la estructura y el
funcionamiento de la jurisdicción federal, con el objetivo de fortalecerla.
Casi tan pronto como se implementaron los cambios a la estructura
y funcionamiento de esta institución, las condiciones exigirían que la
jurisdicción federal interviniera en el conflicto que había llegado a sim-
bolizar toda la crisis económica. Hacia el final de 1997, una preocupación
generalizada era el creciente descontento social y la falta de una política
o estrategia estatal para confrontarlo. Claramente, la creación de un fondo
para la recuperación bancaria (Fobaproa en 1996) y el acuerdo promo-
vido por la Secretaria de Hacienda y los bancos comerciales para ne-
gociar soluciones individuales con el número masivo de deudores que
habían emergido como consecuencia de la recesión económica, resultaron
inviables para resolver el problema principal.
Al comienzo del nuevo año, de manera silenciosa y como parte de
las rutinas burocráticas jurisdiccionales, se presentó una petición de un
Tribunal Colegiado1 a la Suprema Corte de Justicia para resolver la con-
tradicción entre distintas interpretaciones de Tribunales de Circuito con
relación a contratos bancarios que habían creado deudas imposibles de
pagar.2
1 Esta petición fue presentado por el Vigésimo Tercer Tribunal Colegiado de Cir-
cuito, el 15 de enero de 1998, requiriendo una solución a la contradicción de tesis,
formuladas por este Tribunal, en la resolución de amparo directo 1695/97, con la for-
mulada por el Décimo Séptimo Tribunal Colegiado de Circuito en su resolución en
amparo directo 215/96. Para la fuente completa, véase la siguiente nota.
2 De aquí en adelante estaré citando la resolución de la Corte como la “ Resolución
sobre la capitalización de intereses” , resolución de la denuncia de contradicción de tesis,
número 32/98, octubre 7 de 1988, ministro Juventino Castro y Castro, Suprema Corte
de Justicia de la Nación (para su consulta directa: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta o en la página de internet de la Suprema Corte de Justicia:
www.scjn.gob.mx).
Durante los diez meses que van de enero a octubre de 1998, la Su-
prema Corte de Justicia analizó la estructura fundamental del sistema
financiero y, de manera implícita, el papel y el funcionamiento de las
instituciones legales al definir e interpretar las interacciones de los ac-
tores sociales en un periodo de agudo cambio social.
Lo que podría verse como una batalla legal era la confrontación que
se había dado entre 22 Tribunales de Circuito federales a lo largo de
México y por 207 resoluciones presentadas originalmente, profundamen-
te divididas en materia de la legalidad y de la interpretación de las normas
que regulaban los créditos bancarios otorgados en años anteriores en
forma de los llamados “ Pactos de refinanciamiento” que se incluían
en “ Contratos para la apertura de créditos con interés” y “ Garantías de
hipoteca” celebrados entre individuos e instituciones bancarias.
Aunque la disputa era conocida generalmente como la interpretación
sobre “ anatocismo” , un concepto legal que se refiere a la capitalización
de intereses vencidos,3 en realidad era una confrontación técnica alrede-
dor de la regulación existente y la manera que debería de ser aplicada
a los contratos específicos usados por los bancos. La batalla legal trataba
la validez del “ pacto de refinanciamiento” o “ crédito adicional” que
eran componentes no negociables de cualquier contrato con el banco
para obtener un crédito al consumo o hipotecario.
En la cláusula que contenía este pacto, parte de todos los contratos
bancarios, los individuos aceptaban que automáticamente recibirían un
crédito adicional del banco en caso de que se elevaran las tasas de interés,
para garantizar al banco la recuperación completa de su préstamo original
y sus intereses respectivos, en términos reales, sin perdidas en valor real
con relación a la inflación. Con el crédito adicional, otorgado automá-
ticamente a cualquier deudor, existía la seguridad que la gente tendría
el dinero para pagar sus prestamos, aun con una substantiva elevación
en la tasa de interés. No obstante, el resultado neto en el caso de una
elevación de las tasas de interés a la vista de los deudores, era más
dinero que le debían al banco, sumando el capital original otorgado al
3 La definición fue tomada de la Enciclopedia Jurídica Omeba, t. I: A, p. 687, así

como de Planiol, Jorge y Ripert, Marcelo, Tratado práctico de derecho civil francés, t.
VII, segunda parte, p. 198. Ambos son recomendados para una mejor descripción y
desarrollo. El concepto es complicado. La mayoría de los autores coinciden con esta
definición, así como con las prohibiciones que la mayoría de las regulaciones le imponen.
individuo, sus intereses, y el capital del segundo préstamo (para refi-

nanciamiento o pago de intereses) y los intereses de este segundo prés-
tamo.
Al explotar la crisis económica de 1994-1995, cientos de miles de
personas en todo el país súbitamente se encontraron atrapados por acuer-
dos que habían aceptado inocentemente o inconscientemente, bajo la ilu-
sión de recibir créditos benevolentes, en una época en que el sistema
bancario se vio obligado a repartir cantidades excesivas de capital en el
país. En cosa de tres a seis meses, los deudores tenían que pagar can-
tidades enormes de dinero tan solo para pagar los intereses de sus deudas
originales, sin la menor esperanza de salir de este laberinto financiero
en un periodo de tiempo razonable.
La batalla legal descrita en los párrafos anteriores, encubrió una lucha
social y política importante entre miles de deudores y una estructura
bancaria incipiente que se había reprivatizado tan solo unos años antes
de la crisis y estaba esforzándose por sobrevivir como negocios viables
que habían sido comprados a precios extraordinarios.
Afortunadamente para la estabilidad política y evolución posterior del
país, la confrontación se desarrollo en una serie de etapas que privilegió
el uso de los medios legales antes que los políticos. En primer término,
después de algunas confrontaciones iniciales, los principales grupos y
organizaciones de deudores decidieron usar ambos medios, donde los
abogados tuvieron un papel fundamental.
En segundo lugar, debido a que la ley comercial es originalmente
jurisdicción estatal y no federal,4 esto contribuyó a la fragmentación de
exigencias y a una multiplicidad de respuestas por los tribunales, inhi-
biendo una respuesta del Estado que fuera uniforme, tanto en un sentido
temporal o de contenido. Cuando el Estado se percató que uno de sus
mayores problemas había llegado a su estructura judicial, ya existían
múltiples interpretaciones de los tribunales estatales y federales, algunas
favoreciendo a los deudores y otras a los bancos. En esa etapa, era im-
posible diseñar una estrategia política alterna y tratar de imponerla a
4 Actualmente y de acuerdo con la legislación mexicana, el derecho comercial es

de jurisdicción concurrente que puede ser manejada tanto en juzgados estatales o fede-
rales, pero en realidad los juzgados estatales desahogan estos procesos y los tribunales
federales son las últimas instituciones en resolver una disputa, por medio de un amparo
directo.
todos los involucrados. Alternativamente, el sistema judicial se vio for-

zado a actuar, por primera vez en su historia contemporánea, de manera
muy activa, no solo interpretando esta controversial e importante materia,
sino también su propia posición en la redefinición de interacciones so-
ciales fundamentales para la vida institucional del país.
En la primera parte de este trabajo, existe una descripción de la crisis
de 1994 y sus efectos, creando el contexto para la confrontación legal
antes mencionada. La sección siguiente analiza la respuesta social ante
este problema, en sus dimensiones políticas y legales, donde nuevos ac-
tores tuvieron un lugar fundamental determinando la preeminencia de
esta última. Es un breve análisis del grupo que desarrolló una concien-
tización distinta y nuevas formas de participación. La tercera sección
describe la arena legal donde los tribunales también tuvieron un papel
inusitado en la historia política mexicana, alumbrando una de las veredas
institucionales en el proceso de democratización.
III. EL TRASFONDO: LA CRISIS FINANCIERA DE 1994
En diciembre de 1994, 20 días después de su toma de posesión, el

nuevo secretario de Hacienda mexicano, Jaime Sierra Puche, anunció
que el peso estaba elevando su paridad frente al dólar hasta él límite
superior de su banda fluctuante5 aceptada por un 15%, lo que constituía,
de hecho, una devaluación de la moneda mexicana. El anuncio se con-
virtió rápidamente en preocupación general por cómo iba a afectar a los
inversionistas locales e internacionales, causando un flujo de capital al
exterior, y sin reservas monetarias para pagar la creciente deuda, el peso
cayó otro 40%. La perdida de valor de la moneda llevó a mayores tasas
de inflación y una elevación crucial en las tasas de interés. La nueva
administración, que se había ganado la reputación durante la campaña
electoral como un equipo con habilidades económicas, se enfrentó con
5 Desde la crisis económica de los años ochenta, el gobierno mexicano estableció

una banda fluctuante para el tipo de cambio del peso. Esta nueva política de tipo de
cambio fue utilizada durante la negociación de la deuda externa de México y con los
compromisos requeridos por el FMI. Después, este importante elemento del proceso de
restructuración de la economía mexicana fue aceptada por los diferentes sectores agru-
pados en el Pacto para la Estabilidad Económica y el Desempleo.
un serio problema de legitimidad, que marcaría la presidencia de Zedillo

hasta su fin.
En retrospectiva, los analistas concuerdan que muy pocas cosas se
pudieron haber hecho para evitar la crisis de 1994. Aunque hubieron
algunos indicadores económicos positivos, la estabilidad sólo era apa-
rente y existían señales certeras del inicio de una recesión económica.
La gráfica 1 demuestra ambos indicadores, tanto los positivos como los
negativos, del desarrollo económico mexicano entre 1991 y 1993.
Gráfica 1. Indicadores positivos y negativos en México, 1991-1993
Indicadores 1991 1992 1993 1994
Positivos
Balance del Sector Público -0.5%, 1.06%, 0.3%, -4.0%
(% de GNP)
Inflación del consumidor 18.8%, 11.9% 8.0% 7.0%
(anual)
Inyección total de capital 23.0 25.6 29.4 9.9
extranjero (miles de millo-
nes de dólares)*
Inversiones extranjeras di- 4.8 4.4 8.0 8.0
rectas (miles de millones
de dólares)
Negativos
GNP crecimiento anual (%) 3.6% 2.8% 0.6% 3.5%
Tasas de interés (CETES 4.8% 6.4% 8.4% -13.2%
28 días)
Balance de la cuenta co- -14.9 -24.8 -23.4 -28.9%
rriente (miles de millones
de dólares)
* Incluye las inversiones extranjeras directas y la inversión de capital.

Fuente: de los índices económicos del Banco de México, 1995, citado en Ramírez de la
O, “ La crisis del peso mexicano y la recesión de 1994-1995” , en Roett, núm. 761, 1996, p. 28.
Como se había simplificado, el impresionante crecimiento económico

mexicano durante la presidencia de Salinas de Gortari había sido apoyada
por un modelo neoliberal, basado en inversión especulativa, o sea, un
modelo por el cual un déficit publico elevado es mantenido como un eje
clave para el crecimiento, el empleo y la inversión, a través de un influjo
generalizado de capital extranjero. Este modelo fue acompañado exito-
samente por reformas económicas y políticas visibles, como la apertura
del comercio, la privatización de antiguas industrias estatales, reducción
de órganos estatales, y el desarrollo de instituciones democráticas como
elementos que elevarían confianza e inversión en el mediano plazo. El
argumento que se utilizó para defender este modelo económico indica
que el déficit en el balance de pagos y un sobrevalúo sostenido del tipo
de cambio no sólo ayudan a controlar la inflación y estimular el sector de
exportaciones, sino también que estos elementos se corrigen a sí mismos
automáticamente, en la medida en la que el sector exportador se con-
solida y más inversión lleva a más crecimiento económico.
Es interesante leer del antiguo presidente Salinas acerca de los proble-
mas macroeconómicos que reconoció hacia el final de su administración:
...el déficit en la cuenta corriente era elevado por el tercer año consecutivo;
no había suficiente supervisión consolidada de las actividades banqueras; el
manejo del tipo de cambio ya había logrado su objetivo (estabilizar la eco-
nomía) o sea que era necesario cambiar de un tipo de cambio fijo a un sistema
supervisado fluctuante; aunque las exportaciones estaban creciendo rápida-
mente, era necesario revisar el nivel del tipo de cambio para determinar si era
adecuado o sobrevaluado; Aún con los esfuerzos para ensanchar la banda
aceptada para la fluctuación de tipo de cambio, el sistema había llegado a sus
límites, después de haber funcionado muy eficientemente por cinco años en
el contexto de las reformas que se introdujeron para fomentar la inversión, el
crecimiento, y finalmente, el bienestar de los mexicanos.6
Una vez que pasó la euforia electoral, con una indisputable victoria
para Ernesto Zedillo como el último presidente priísta, la estabilidad
económica se probó una posibilidad remota. Ya no era posible mantener
el tipo de cambio mexicano a cuestas del crecimiento económico. Pre-
siones para estabilizar la economía después de décadas de inestabilidad,
6 Véase Salinas de Gortari, Carlos, Un paso difícil a la modernidad, Barcelona-

México, Plaza & Janés, 2000, p. 1072, y en general el capítulo 34: “ Noviembre de
1994: la verdadera herencia económica” . Yo realice la traducción de la cita.
y, durante los últimos años de la administración de Salinas, presiones

del nuevo TLC y las difíciles próximas elecciones, habían forzado al
gobierno a mantener la paridad del peso, situación que era posible mien-
tras siguieran entrando los flujos de capital al mercado mexicano y man-
tuvieran el balance. Pero el nuevo equipo financiero se vio incapaz de
mantener la volátil inversión especulativa y tuvieron que modificar el
tipo de cambio para resumir el crecimiento económico. Después de que
se devaluó el peso, fuertes efectos económicos fueron observables en la
sociedad mexicana y otras economías.7
No solo había menos dinero, mayores tasas de inflación e interés, y
el principio de una recesión económica aguda, pero también la impru-
dente dirección del capital “ exceso” a lo largo de los años anteriores
por los bancos comerciales estaba a punto de agravar la ya crítica si-
tuación. Este mal manejo de fondos se obedecía a la aspiración de los
recién privatizados bancos de recuperarse de los precios extraorbitantes
por los cuales fueron adquiridos en la administración de Salinas.8
Durante los años en que la economía fue estabilizada por capital ma-
sivo, parte de la estrategia para estimular la inversión fue la de otorgar
un número impresionante de créditos bancarios para cubrir los gastos
de consumidores en 1992 y 1993. Estos prestamos, con tasas de interés
flexibles, crecerían de tal manera que se convertirían en deudas impa-
gables y en mayores problemas sociales antes de que explotara la crisis
de 1994. Otra vez, el presidente Salinas reconoció el problema existente:
Otro problema, los créditos bancarios debidos, se había detectado, y se traba-

jaba para resolverlo; los márgenes entre el interés pasivo y el activo eran
elevados, siendo esto una razón de la necesidad de fomentar la competencia
entre los bancos; no obstante, esta apertura se tenía que llevar acabo de en
una manera ordenada para evitar que todo el sistema financiero mexicano
acabara en manos extranjeras.9
7 Véase los efectos de la crisis económica en México (mejor conocida como el

“ efecto tequila” ) en los Estados Unidos, Brasil, Argentina y Europa en Roett, R., La
crisis del peso mexicano. Perspectivas internacionales, México, Fondo de Cultura Eco-
nómica, 1996.
8 Como parte de la reformas económicas que fueron implementadas en la adminis-
tración de Salinas, muchos bancos pertenecientes al Estado (después de la nacionalización
de los bancos en 1982) que estaban en dificultades financieras fueron tomados por el
gobierno y revendidos a sobreprecio.
9 Salinas de Gortari, op. cit., nota 6, p. 1072.
El reconocimiento de que algunas partes del modelo macroeconómico

no habían funcionado bien es muy interesante. Nadie previo que flujos
de capitales excesivos traerían problemas sin un sistema detallado para
repartir el dinero. La fuente del mayor problema futuro fue el mal manejo
de fondos por los bancos comerciales. En la gráfica 2 se reflejan los
prestamos comerciales y de vivienda por los bancos comerciales de 1990
a 1994:
Gráfica 2. Indicadores de los bancos comerciales

en México, 1990 y 1994
Indicadores 1990 1993 1994
Salarios reales (1987=100) 103.6 104.8 102.6

Total de préstamos 382.84 624.69 872.30
Industria manufacturera 67.19 90.14 122.10
Vivienda 19.98 82.43 108.30
Social 19.98 28.90 37.10
Media ——— 24.30 37.00
Otra ——— 29.22 34.20
Consumidor 27.98 44.64 44.50
Tarjetas de crédito ——— 31.58 31.20
Bienes duraderos ——— 13.06 13.30
Vivienda + Consumidor 47.97 127.08 152.80
Crédito para el comercio 49.04 92.82 128.90
Fuente: de los indicadores económicos del Banco de México de varios años, citado en
Ramírez de la O, “ La crisis del peso mexicano y la recesión de 1994-1995” , en Roett, núm.
761, 1996, p. 28.
En total, los prestamos de bancos comerciales para consumidores cre-

cieron en términos reales por 457.7% y los prestamos de vivienda por
966.4% en el periodo de 1987 a 1994. Esto explica, en parte, el creciente

déficit en la cuenta corriente, pero sin resultados de inversión directa y
crecimiento.
Una vez que explotó la crisis económica, el gobierno se enfrento con
dos grupos mayores en una situación crucial. De un lado, un gran número
de deudores se empezaban a organizar en frentes activistas y asociaciones
para defender contra la imposibilidad de pagar grandes sumas de dinero
que no tenían. Del otro lado, bancos, sin posibilidad de obtener sus cré-
ditos, estaban peleando por su supervivencia, y con ella la del sistema
económico entero. El gobierno trató de resolver ambos problemas, pero
con un énfasis especial sobre el último, ya que peligraban intereses ins-
titucionales.
La cifra de perdida total de bancos comerciales por vía de créditos
sin pagar permanece muy guardada, porque la cantidad original de per-
didas (calculada a alrededor de 30,000 millones de dólares)10 derivada
de deudores, se tiene que sumar al apoyo directo e indirecto del gobierno
dado a ellos, en lo que se volvería en el controversial y fraudulento
mecanismo para dirigir fondos de recuperación, el Fobaproa. En 1996,
la administración Zedillo creó este órgano para absorber la deuda causada
por créditos sin pagar, cuyo costo estimado estaba alrededor de un billón
de pesos11 (equivalente a 15% del GDP, en la época más de 90,000
millones de dólares).12 El Fondo fue creado para salvar los bancos en
bancarrota, por causa de tanta gente que era incapaz de pagar sus deudas
crediticias. El Fondo fue dirigido de manera secreta y discrecional, sin
reglas claras o transparentes. Fueron requeridos varios años para conso-
lidar la frágil estructura de los bancos mexicanos, y muchos de tamaño
pequeño o mediano no lograron sobrevivir.
IV. RESPUESTA SOCIAL. ESTRATEGIAS POLÍTICAS

Y LEGALES EN UNA TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA
La intervención gubernamental, no obstante, ayudo a los bancos a

resolver su problema de supervivencia, hasta cierto punto. Después de
algunos años, la apertura y venta gradual de los bancos nacionales (en
10 Véase Roett, op. cit., nota 7, p. 51.

11 En español este numeral es llamado billón, diferente del significado en inglés.
12 Véase Salinas de Gortari, op. cit., nota 6, p. 1163.
varios casos por vía de uniones) reconstruyó una estructura financiera

en México. El verdadero problema entonces debe ser analizado desde
la perspectiva social, donde miles de personas quedaron atrapadas por
deudas bancarias. En tan solo unos meses en 1995, las tasas de interés
pasaron de 15% a casi 110%, dentro del contexto de una aguda recesión
económica y la impresionante caída de salarios en términos reales.
La gráfica 3 revela la magnitud del problema creado por los créditos
sin pagar durante la administración Zedillo:
Gráfica 3. Due bank portfolio
100,000
90,000
90,000
70,000
50,000
30,000
14,700
10,000
0
December 1st. 1994 February 1st. 2000
Fuente: Salinas de Gortari, Carlos, Un paso difícil a la modernidad, México, 2000,

p. 1163.
La recesión económica en el país dio origen a protestas sociales que

impulsaron a la oposición política y asociaciones independientes que se
organizaron, gradualmente, para enfrentarse con los temibles abogados
de los bancos que estaban activamente recolectando deudas, principal-
mente de hipotecas y de bienes de consumidor (en especial automóviles).
1. Evaluando a los nuevos actores
Cuando se estaban conduciendo investigaciones de campo para un

estudio empírico de las jurisdicciones estatales en 1999,13 fue muy in-
teresante observar que la mayoría de los jueces civiles en el país, reco-
nocían una organización común como parte en los procesos legales en
las demandas comerciales o como una organización manifestándose po-
líticamente en contra de las cortes. No era raro oír que esta organización
había cerrado todo acceso a las cortes o usado algún tipo de táctica de
desobediencia civil. Esta organización es comúnmente conocida como
“ El Barzón” , o la Unión Nacional de Productores Agropecuarios, Co-
merciantes, Industriales y Prestadores de Servicios.
“ El Barzón” es una asociación creada en 1993, en áreas rurales de
diferentes estados (los primeros fueron en Chihuahua, Sonora y Zaca-
tecas), con el objeto de crear un frente común para lograr algo en contra
del creciente número de intervenciones judiciales, adjudicaciones y pér-
didas que se estaban llevando acabo en contra de pequeños productores
y comerciantes en el campo. Después del desastre del final de 1994, el
Barzón se ha convertido en una organización muy grande y activa, es-
pecialmente después de que empezó a tener importante apoyo político
por parte del PRD.
De ninguna manera se puede decir que el Barzón fue el único actor
inmiscuido en los procesos legales que se originaron después del desastre
económico de 1994, pero como se acaba de mencionar, existe un con-
senso entre los jueces que ésta es la organización más importante re-
presentando gente individualmente, en las cortes, o actuando colectiva-
mente en la arena política.
La denominación “ El Barzón” viene de una canción del mismo nom-
bre, que describe las malas condiciones de los agricultores mexicanos
durante el Porfiriato, cuando eran para todos los efectos prácticos es-
clavos del sistema hacendario de las “ tiendas de raya” . Lo que la de-
nominación trata de hacer es presentar a las instituciones bancarias como
13 Véase Concha Cantú, Hugo A. y Caballero Juárez, José Antonio, Diagnóstico sobre
la administración de justicia en las entidades federativas: un estudio institucional
sobre la justicia local en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2001.
“ tiendas de raya” 14 modernas, ya que, como uno de sus propios docu-

mentos menciona, el efecto neto es de tener individuos cuya vida se
desarrolla alrededor de los pagos a las instituciones.15
El Barzón se considera un movimiento social, aunque legalmente es
una asociación civil, pero prefiere verse a sí misma como un movimiento
legal, pacífico, innovador, democrático, plural, de independencia radical,
impredecible y feliz.16 Reconoce haber sido formado, en un principio,
por integrantes de la clase media, y gradualmente haber añadido a los
grupos más afectados económicamente. También dice tener una compo-
sición diversa: gente rural y urbana de todos los sectores productivos,
una minoría de analfabetos así como gente con estudios avanzados, gente
de cada partido político y sin afiliación política, religión y, lo más im-
portante, gente con deudas mínimas y otros con deudas multimillonarias.
El Barzón recibe fondos de las cuotas de sus miembros, y de los servicios
pagados que provee.17
La manifestación del Barzón, como consecuencia directa de la veloz
pero inequitativa liberalización económica, marcaría el cambio institu-
cional de México de varias maneras. El Barzón cambiaba rápidamente
de tácticas, de políticas a legales, siendo esta una estrategia más eficiente,
presionando por soluciones para responder e indirectamente, alterar el
funcionamiento tradicional del sistema político mexicano.
2. Evaluando nuevas interacciones
Para cuando emergió, el Barzón se dirigía a usar la desobediencia

civil como su meta principal. En 1983, la primera aparición pública de
la organización fue un bloqueo carretero con tractores y camiones. Muy
pronto se encontraron con respuestas gubernamentales severas. Dos de
sus lideres principales, Juan José Quirino Salas y Manuel Ortega Gon-
14 De acuerdo con el sistema, los trabajos de los que laboraban en la hacienda eran
remunerados en bienes que se encontraban en una especie de tienda, de la que era dueña
la hacienda. Como las deudas eran siempre mayores que los bienes que recibían, los
trabajadores y sus descendientes estarían en deuda siempre con la hacienda.
15 Véase los documentos constitutivos del Barzón, la propaganda y la canción com-
pleta de donde extrajeron su nombre en: http:///www.elbarzon.org/quien/vias-juridi-
ca.htm/.
16 Idem.
17 Idem.
zález fueron encarcelados. Parecería que el uso de estrategias políticas

no tenía buenos prospectos ya que el gobierno de Salinas tenía gran
apoyo popular.
El desastre económico de 1994 presenta a la organización una nueva
posibilidad. La mayoría de los problemas que enfrentaban los miembros
tenían un formato legal. Eran perdidas, demandas por los abogados ban-
carios que trataban de cobrar deudas debidas por miles de personas.
La primera iniciativa presentada por el Barzón fue una iniciativa legal
al Congreso de la Unión, una Ley Moratoria que regulaba la suspensión
temporal de pagos. En este proyecto legal, la organización pedía que el
gobierno interviniera, distribuyendo el costo de la crisis a todas las partes
del asunto, el gobierno, los deudores y los bancos, con la inclusión de
periodos de cuatro años de suspensión de pagos para que la gente pudiera
recapitalizarse. El Congreso descartó la idea, y los barzonistas se vieron
forzados a retomar sus numerosos procesos legales. No obstante, la idea
de una moratoria de pagos si llego a funcionar como petición legal ante
algunas cortes. De ahí en adelante, los miembros del Barzón adoptaron
la idea, como parte de su nueva estrategia colectiva, aceptaron sus deu-
das, pero solo estarían dispuestos a pagar una parte justa de su capital
total.
El Barzón no se dio cuenta de inmediato del importante cambio que
ha causado, no sólo en su método de buscar sus metas, sino en su con-
junto creando precedentes para nuevos tipos de luchas en México. Sus
representantes legales se convierten en los miembros más importantes
de la organización, no sólo por su obvio valor utilitario, como partes
clave en la conducción de procesos legales, pero también estratégica-
mente en un nivel político, ya que eran ellos los que tenían la información
de cómo se estaban llevando los casos, y de a quien afectaba, y si de-
bilitaban o ayudaban la asociación. Dos nuevos lideres se habían vuelto
prominentes, en gran medida por su desempeño legal, ambos antiguos
miembros del PRD: Liliana Flores Benavides y Alfonso Ramírez Cuellar.
La primera es una economista y antigua representante federal en 1991
a 1994. Tuvo experiencias muy interesantes como una de las personas
que encabezaron la lucha legal en contra del establecimiento de desiertos
nucleares en la frontera México-Estados Unidos, la cual fue conducida
en tres procesos legales diferentes.18
18 Idem.
Alfonso Ramírez Cuellar no solo fue uno de los miembros fundantes

del Barzón en Zacatecas, sino que también fue un representante en el
Congreso Federal y fue diputado estatal en la Ciudad de México de
1991 a 1994.
Con el nuevo liderazgo, con habilidades institucionales, en partidos
políticos y estructuras parlamentarias, así como con un grupo talentoso
de abogados peleando por la causa común en contra de los bancos, el
Barzón inauguró una nueva forma de participación política. La abogacía
de causa que se venía desarrollando no era del todo confrontacional sino
también equitativa, buscando condiciones más justas para los deudores
en la crisis y reafirmando canales legítimos de cambio dentro de una
estructura liberal.19 Las nuevas demandas que estos abogados empezaron
a presentar a las cortes estatales, y eventualmente frente a las cortes
federales, era la validez de los contratos bancarios por sus pactos de
refinanciamiento.
La estrategia de los abogados de causa fue dejar la postura defensiva
ante los abogados bancarios e iniciar una ofensiva, la cual causó dudas
acerca de la legalidad del contrato original y, secundariamente, pidiendo
una suspensión temporal de pagos, una vez que se estableció la naturaleza
injusta del incremento de la tasa de interés.
Liliana Flores, en un discurso al Segundo Congreso Nacional del Bar-
zón, reconoció lo imperativo que fue para la asociación adentrarse en
el espacio legal:
...los sectores económicos que representamos nunca se habían inmiscuido

masívamente en problemas judiciales de naturaleza comercial. Tampoco en-
contramos ningún abogado que nos quisiera defender, por el problema que
esto significaba con los bancos. Tuvimos que aprender del derecho, habilitar-
nos en contra de los abogados, y usamos las leyes y cambiamos la lógica e
iniciamos una demanda en contra de los bancos. De esta manera hemos lo-
grado manejar el problema por vías legales y lograr uno de nuestros objetivos,
la amnestia judicial.20
La naturaleza de nuestras cortes, como instituciones receptivas y re-

activas que sólo pueden actuar bajo los argumentos que las partes pre-
19 Véase Sarat y Scheingold volúmenes editados en Abogacía de Causa.

20 Discurso dado el 10 de julio de 1999, citado en los Documentos Históricos en
la red.
sentan ante ellas, finalmente fue comprendido por los abogados de los
barzonistas. Esta comprensión implicó una profunda transformación en
el papel del Barzón y sus medios de acción.
En este aspecto, el Barzón reconoce como armas en su lucha lo si-
guiente:21
Asesoramiento legal. Teniendo como prioridad la defensa de patri-
monios familiares, la organización extiende certificación a los abogados
que pueden defender a miembros como parte de la organización, para
evitar mal usos de reputación y para mantener algún control.
Asesoramiento financiero. Para hacer planes coherentes que permitan
la capitalización de los deudores y posibilitar el mantenimiento de su
unidad económica o productiva.
Asesoramiento Fiscal. Para otorgar un análisis de cómo manejar las
deudas fiscales y sus retornos.
Conciliación y negociación con instituciones financieras. Como parte
importante de la estrategia legal, la organización intentó usar mecanismos
de disputa alternativos con bancos para obtener beneficios mutuos y evi-
tar juicios caros.
Asistencia y coordinación productiva. Como parte de los beneficios
de la organización existe un intercambio de información entre los miem-
bros acerca de las diferentes oportunidades que la organización ofrece
a sus miembros.
Labor social. Una parte clave de sus funciones, el Barzón trata de
organizar grupos en la sociedad que no tienen los medios para darle
frente a sus problemas económicos. El Barzón siempre esta en busca de
miembros nuevos.
Asistencia psicológica. Como parte de la manera de aliviar el sufri-
miento y problemas de la gente, el Barzón trata de organizar ayuda psi-
cológica para sus miembros.
Formación. El Barzón ha reconocido la importancia del entrenamiento
y formación para sus miembros como la única manera de intensificar y
fortalecer su área de acción. Regularmente organiza cursos específicos
para proveer las herramientas necesarias para el análisis, debate o habi-
lidad de propuestas. Estos no son cursos académicos, sino ejercicios prác-
ticos dirigidos a la solución de problemas comunes.
21 Idem.
Desobediencia civil. Considerada como el arma de presión más efec-

tiva para la asociación, los barzonistas frecuentemente entrenan para me-
jorar su efectividad.
Como se puede observar, sin dejar atrás el uso de herramientas pu-
ramente políticas, muchas de las estrategias reconocidas como vías de
acción por el Barzón se pueden ver como estrategias legales, o sea, for-
mas de acción que se dirigen al uso de la estructura legal existente para
lograr sus objetivos, una moratoria de pagos de deuda. Este es un es-
pectro amplio que va de la preparación a cursos y acciones de asistencia,
pasando por medidas preventivas con negociación y conciliación, hasta
la implementación de abogados y la presentación de demandas. Asis-
tencia productiva y psicológica, labor social, y desobediencia civil, son
las herramientas por fuera de la dimensión legal, pero con la excepción
de la última no se pueden considerar negaciones de esta dimensión. Más
aún, la asistencia productiva y psicológica, así como la labor social, son
actividades que se pueden ver como complementarias a verdaderas ac-
ciones legales.
Otro elemento importante: es paradójica la politización del Barzón
con el PRD, que en vez de transformarla en una organización con más
orientación política, simplemente reafirmó su comprensión institucional
de los problemas que se presentan, y en su decisión, la de usar predo-
minantemente, medios legales sobre los políticos.
El Barzón sin duda inauguró una nueva etapa en la relación Estado-
sociedad. No solo por el uso intensivo de los medios legales para de-
fender una causa específica, las deudas bancarias, sino también por la
promoción de un nuevo tipo de cultura política, donde la ley se vuelve
el medio más importante para la protesta y la esperanza del cambio so-
cial. Los efectos de esta nueva concepción de lo político y lo legal son
difíciles de precisar, pero se volverán esenciales para la nueva interacción
democrática del país.
V. LA RESPUESTA DEL ESTADO. LA COLABORACIÓN

LEGAL EN UNA DEMOCRACIA
Sí la existencia y estrategia del Barzón eran novedosas en la política

mexicana, la respuesta final del gobierno fue inesperada aun contando
el hecho de que para mucha gente la resolución de la Suprema Corte
de Justicia, después de un largo camino dentro de la organización judi-

cial, se había quedado corta frente a las espectativas que había creado.
Para esta etapa, es importante remarcar que ambos, tanto la materia-
lización del Barzón en su primera instancia y su subsecuente adopción
gradual de estrategias legales, marcó transformaciones legales en el poder
judicial en México, tanto en su estructura como en su funcionamiento.
Cuando el Barzón se consolidó al principio de la crisis de 1994, la es-
tructura judicial del país simplemente no estaba preparada para lidiar
con el creciente número de demandas comerciales que se estaban pre-
sentando. Cuando el Barzón se enfocó principalmente en el uso de me-
dios legales, el Estado eventualmente dio una respuesta en el mismo
campo, ilegitimando los “ pactos de refinanciamiento” y en varios casos
concediendo una suspensión temporal de pagos, y generalmente avan-
zando en la estructura judicial hasta la intervención final de la Suprema
Corte. El interés de esta institución atrajo la atención del mundo político
como nunca antes. Cuando la Corte interpretó la ley, resolvió uno de
los problemas más cruciales del país, marcando el principio de una in-
teracción institucional completamente nueva.
1. Evaluando a las nuevas partes
Como se mencionó antes, el derecho comercial en México es una

jurisdicción concurrente. Esto significa que aunque el Congreso Federal
crea la legislación comercial, su aplicación e interpretación es, en teoría,
el territorio indistinto de las cortes federales y estatales. En realidad,
las cortes federales se han negado sistemáticamente a recibir demandas
comerciales basándose en que si la jurisdicción federal todavía tendrá
que revisar los casos una vez que han agotado las cortes estatales, por
vía del amparo en su tipo directo (una casación, una verdadera revisión
judicial de las resoluciones), sería innecesario para ellos desperdiciar su
tiempo. Las cortes estatales se han quejado en varias ocasiones acerca
de estas diferentes interpretaciones de “ concurrencia” , pero la fuerte cen-
tralización del país hizo que de hecho, la jurisdicción federal fuera un
poder jerárquicamente por encima de las jurisdicciones estatales.
Una segunda particularidad de este tipo de jurisdicción es que hasta
el año en que el Congreso aprobó una nueva ley antibancarrota, no exis-
tían tribunales que trataran específicamente esta área. El derecho comer-
cial era manejado principalmente por las cortes civiles del país,22 resul-
tando en una estructura demasiado débil para lidiar con este tipo de
legislación. Esta situación fue comprobada por la crisis económica de 1994.
A lo largo del siguiente año, las jurisdicciones de todo el país se vieron
inundadas de casos en sus cortes civiles. La razón de esto fue el im-
presionante crecimiento del número de casos comerciales presentados
por los bancos, los deudores mismos o su representación barzonista. Ya
no solo los bancos tenían herramientas de presión. En los años que van
de 1997 a 1999 básicamente todas las jurisdicciones del país crecieron
en cuanto a número de cortes civiles. Este crecimiento llevó a la situación
actual, donde algunas de las cortes civiles dedican hasta 80% de su tiem-
po a conflictos comerciales.23
Como se menciono, considerando que en el sistema legal mexicano,
las cortes de apelación federales pueden revisar cualquier resolución de
una corte estatal por vía de la demanda de amparo, en lo que se conoce
técnicamente como un amparo directo (un tipo de casación o proceso
por el cual una corte superior puede revisar la legalidad de cualquier
resolución de una corte inferior),24 una lucha sobre la interpretación de
los créditos bancarios a este nivel significaba una confrontación mayor
en las cortes nacionales, como lo expresa la gráfica 4.
22 Es importante mencionar que la única excepción a esta regla fue en el poder judicial
de la Ciudad de México, donde se tenían cortes especializadas en esta materia.
23 Véase Concha Cantú, Hugo A. y Caballero Juárez, José Antonio, op. cit., nota 13.
24 Véase Fix-Zamudio, Héctor, Estudios sobre amparo, México, Porrúa.

GRÁFICA 4. ESTRUTURA DE LA JURISDICCIÓN EN 1994. CRISIS*
Jurisdicción Federal (146 Tribunales Colegiados de Circuito, en 27 Circuitos)
Suprema Corte de Justicia de la Nación (controversias

entre los Tribunales Colegiados de Circuito)
Área de conflicto
T.C.C. (amparo directo) T.C.C. (amparo directo)
Jurisdicción estatal o local (varios jueces

de apelación en cada uno de los 32 estados)
Juez Juez Juez Juez

de apelación de apelación de apelación de apelación
Juez Juez Juez Juez Juez Juez
* Esta ilustración sólo trata de mostrar el flujo del proceso judicial como los derivados de la crisis económica de 1994, poniendo un
número aleatorio de cortes en los distintos niveles. Es importante saber que en México hay un total de 423 Cortes en distintos niveles (de
distrito y de circuito) y la Suprema Corte de Justicia está integrada por 11 ministros. A nivel estatal hay un total de 3,677 jueces en distintos
niveles. Para una descripción más detallada de esta larga estructura véase Concha Cantú, Hugo A. y Caballero Juárez, José Antonio, Diagnóstico
sobre la administración de justicia en las entidades federativas: un estudio institucional sobre la justicia local en México, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001.
Dos explicaciones son necesarias. Primero, el diagrama simplemente

trata de dar un ejemplo de cómo los casos, como los derivados de la
crisis de 1994 (los casos llegaron de 1995 a 1998) transitaron por dife-
rentes niveles jurisdiccionales hasta que llegaron a un nivel más alto de
resolución. Segundo, es muy relevante comprender porque el “ área
de conflicto” aparece en el nivel federal y no el estatal. Sin tomar eso
en cuenta, como muestra la gráfica, existe un margen para diferenciar
las resoluciones de las cortes de juicio estatales y su superior directo, las
cortes de apelación, sólo si los casos tienen fin en ese nivel (o sea, sin
la interposición de un juicio de amparo), las cortes de apelación dentro
de cada estado publicarían una interpretación común. Pero lo que real-
mente ocurre es que la posibilidad del uso de un amparo directo para
revisar estas resoluciones al nivel federal, hace más lento el esfuerzo de
armonización de las cortes estatales, y la verdadera confrontación legal
parece (o más bien se vuelve aparente) al nivel más alto de la jurisdicción
federal, cuando diferentes cortes de distrito resuelven sus juicios de am-
paro de maneras diferentes, obligando a la Suprema Corte a intervenir
y resolver la contradicción entre las interpretaciones.
Antes de que los barzonistas se organizaran internamente, el problema
de créditos deudores llegaban a las cortes estatales principalmente como
juicios ejecutivos de recolección de deudas, materia normal para los abo-
gados de bancos. Como los barzonistas impulsaban la iniciativa de sus-
pensión de pagos o moratorias, e incorporaban este concepto como cen-
tral a sus demandas, las cortes estatales comenzaron a recibir demandas
completamente diferentes. Esta vez, los procesos se dirigían hacia el re-
conocimiento de deudas que eran injustas de origen, y pagos que no se
podían cubrir en los periodos estipulados en los contratos originales. El
cambio en la naturaleza de las demandas fragmentaría, en términos le-
gales, el problema de deudas y accionó una nueva rama de interpretación
de la ley.
Las partes, hablando estrictamente, eran las mismas, pero sus nuevos
papeles eran muy diferentes. Las cortes estatales comenzaron a recibir
casos que no tenían ganadores únicos y predeterminados, o sea que cuan-
do estos casos llegaban a las cortes federales de circuito, estas institu-
ciones comenzaron a emitir interpretaciones en diferentes sentidos, hasta
el punto que se podían distinguir contradicciones claras.
CONSTRUTENDO LA AUTONOMÍA LEGAL 159
De un lado, un primer grupo compuesto principalmente de diez Cortes

de Circuito emitieron resoluciones judiciales donde declaraban que la
cláusula de “ pacto de refinanciamiento” o “ crédito adicional” era un
componente no negociable de cualquier contrato con los bancos, para
habilitar a los deudores para pagar sus obligaciones crediticias, y que
en general se deberían de añadir al préstamo original, produciendo in-
tereses, constituyendo una forma escondida de capitalización de interés
negociada de manera previa. Considerando que el artículo 363 del Código
Comercial niega tales acuerdos diciendo “ Intereses debidos no produci-
rán intereses. No obstante, las partes contratantes podrían capitalizarlas” ,
este tipo de contratos son inválidos y no tienen efectos sobre las partes.25
Del otro lado, un grupo de 12 Tribunales Colegiados de Circuito in-
terpretaron la ley aplicable de manera diferente. Sus resoluciones, con-
trastadas en una manera más literal, no es el tipo de pacto prohibido
por el artículo 363 del Código Comercial, que establece la posibilidad
de celebrar ese tipo de acuerdos sin límite a su tiempo de celebración,
anterior o posterior, al momento en que se han producido intereses. El
objetivo de este acuerdo es el no capitalizar intereses sino darle a deu-
dores la posibilidad de llevar a cabo sus obligaciones sin previa capita-
lización de intereses. Sería ilógico pensar que una vez que se produjeron
los intereses las partes se pondrían de acuerdo de manera separada, a
integrar su capitalización a la obligación principal. Finalmente, el dere-
cho mercantil mexicano no prohibe la capitalización de intereses sin pa-
gar, solamente establece el límite que se tiene que acordar explícitamente,
no implícitamente, y que cualquier contrato necesita estar definido en
su contenido y forma desde su celebración y no después de que las
supuestas condiciones tienen lugar.26
25 Los Tribunales de Circuito en materia Civil envueltos en este grupo fueron los
Tribunales Séptimo y Octavo del Primer Circuito; Segundo del Tercer Circuito; Primero
del Séptimo Circuito; Segundo del Duodécimo Circuito; Segundo del Décimo Sexto
Circuito; Segundo del Décimo Séptimo Circuito; Primero y Segundo del Vigésimo Se-
gundo Circuito; y Primero del Vigésimo Tercer Circuito. Véase estos casos citados en:
“ Resolución en la capitalización de intereses” , op. cit., nota 2, p. 14.
26 Los Tribunales Colegiados de Circuito en materia civil fueron finalmente incluidos
en este segundo grupo: Primero, Segundo, Tercero y Noveno del Primer Circuito; Primero
del Tercer Circuito; Primero y Segundo del Séptimo Circuito; Segundo del Décimo Pri-
mer Circuito; Primero del Décimo Sexto Circuito; Primero del Décimo Séptimo Circuito;
y Primero y Segundo del Vigésimo Primer Circuito. Véase estos casos citados en: “ Re-
solución de capitalización de intereses” , op. cit., nota 2, p. 14.
2. Evaluando nuevas interacciones. De la fragmentación

a un concepto institucional coherente
Cuando estas controversias llegaron a la Suprema Corte en 1998, des-

pués de un análisis detallado de todos los tecnicismos reclamados en
las más de 207 resoluciones originales, la Suprema Corte sólo tenía dos
posibles decisiones y formas de interpretación, con consecuencias drás-
ticamente diferentes. Una era confirmar la idea que los créditos adicio-
nales contenidos en los contratos de crédito bancarios violaban la pro-
hibición impuesta por el Código Comercial en su artículo 363. La otra
era declarar que los pactos no transgredían la legislación existente, y
que eran validos, otorgando existencia formal al problema de deuda.
Los tecnicismos relevantes en el análisis de estas resoluciones son
importantes. Primero, se disgregan de las diferentes tesis incluidas en
la contradicción, los múltiples temas en cuestión. La Suprema Corte sis-
tematizó estos temas, los analizó, y llego a su conclusión. Los nueve
temas fueron:27
1. ¿Constituye el contrato de crédito adicional para el pago de intereses
una capitalización de intereses (anatocismo)?
2. ¿Es nula la cláusula de crédito adicional por la falta de un proyecto
económicamente viable?
3. ¿Constituye el contrato de crédito adicional para el pago de intereses
una transgresión a la prohibición del refinanciamiento del pago de deu-
das?
4. ¿Existe una falsedad ideológica para esconder la capitalización de
intereses (simulación)?
5. ¿Es legislación subsidiaria aplicable el artículo 2397 del Código
Civil (prohibición absoluta de acuerdos anticipados para la capitalización
de intereses)?28
6. ¿Implican consentimiento y dan validez a la nulidad pretendida los
pagos parciales del crédito adicional?
27 Véase la “ Resolución de capitalización de intereses” , cit., nota 2, p. 8.

28 El artículo 2397 del Codigo Civil Federal establece: “ Las partes no pueden, bajo
pena de nulidad, convenir de antemano que los intereses se capitalicen y que produzcan
intereses” , en una clara contradicción con el Código de Comercio que en su artículo
363 establece: “ Los intereses vencidos y no pagados, no devengaran intereses. Los con-
tratantes podrán, sin embargo, capitalizarlos” .
7. ¿La ausencia de notificación al banco de la falta de intención

de usar crédito adicional para el pago de intereses implica aceptación de
tal cláusula?
8. ¿Está condicionada la suspensión de pagos al aviso dado al banco?
9. ¿En el caso de imprecisión en cuanto a la tasa de interés en el
contrato por créditos adicionales, es aplicable la tasa de interés legal?
Después de evaluar estas preguntas y sus derivaciones en el tema
general del pacto de refinanciamiento para el pago del interés original,
la Suprema Corte expidió dos tesis interpretativas para acabar con la
contradicción.
La primera de estas tesis declara que los contratos de crédito adicional
no constituyen la proscrita capitalización de intereses. De acuerdo a este
argumento, existen dos diferentes contratos, donde el segundo no tiene
como objetivo la capitalización de interés sino el proveer suficientes
fondos como para pagar su deuda anterior. Entre capitalización de in-
tereses y el contrato de crédito para el pago de intereses existen sufi-
cientes diferencias conceptuales.
La segunda tesis establece que la capitalización de intereses está per-
mitida por el artículo 363 del Código Comercial Federal en un momento
previo o posterior a la producción de intereses bajo la condición de que
exista un acuerdo explícito.
La resolución de la Corte con estas dos tesis implica la consideración
de los efectos posibles. La interpretación que hubiera declarado la nu-
lidad de los créditos adicionales para el pago de intereses habría nuli-
ficado la deuda de casi todas las personas con un préstamo de consumo
o de vivienda de 1990 a 1994. Los efectos catastróficos que esto hubiera
tenido significarían esencialmente la destrucción de las instituciones ban-
carias comerciales y el sistema financiero del país. La interpretación li-
teral era tan viable como la otra, era cosa de citar un artículo muy des-
conocido en la legislación comercial. Aunque existía fuerte presión de
grupos izquierdistas, incluyendo el Barzón, para ese tipo de interpreta-
ción la Corte sabia que era el peor escenario. En vez de ser un remedio,
este tipo de resolución habría abierto la crisis económica, convirtiéndola
en una crisis política mayor, sin beneficios posibles para ninguna de las
partes. El país no se recuperaría de ninguna manera con esa resolución.
Por tanto, la alternativa era aparentemente, apoyar la queja de las
instituciones financieras. En este sentido la resolución dice: “ Las con-
sideraciones expuestas nos permiten concluir que el contrato de apertura

de crédito para la cobertura de intereses es un acto autorizado por la
ley, distinto del acto de capitalización de intereses, y, por lo tanto, no
es una forma escondida de esta prohibición” . Aunque fue poco popular,
la resolución era la única que prometía estabilidad y, al mismo tiempo,
cierto alivio para los deudores. Estabilidad, porque constituía que el re-
conocimiento de la crisis no era algo atribuible, por lo menos de manera
exclusiva, a los bancos, y que una solución razonable necesitaba ser
producida por el gobierno si quería evitar una crisis social mayor. En
ese sentido, el carácter literal de la interpretación dada por la Corte era
muy importante porque nunca desacredita el delicado carácter del pro-
blema de los deudores pero no lo quiere agrandar expandiendo el con-
cepto de crédito adicional o pacto de refinanciamiento. La resolución
dio un alivio potencial a los deudores simplemente porque resuelve la
contradicción presentada en las tesis y no afecta la posibilidad de con-
tinuar aceptando casos donde se exigía una moratoria o suspensión de
pagos.
VI. CONCLUSIONES. UN NUEVO ACERCAMIENTO

A LA REFORMA LEGAL E INSTITUCIONAL
Para que un sistema legal funcione bien no es suficiente tener insti-

tuciones bien diseñadas y estructuras estatales eficientes. La legitimidad
de tal orden es tan importante, como su materialización institucional.
Hasta que los grupos sociales queden convencidos que la ley y sus me-
canismos son la mejor manera de resolver un conflicto, o que constituyen
la forma más barata, podrá funcionar completamente un sistema legal.
Lo que los abogados de causa del Barzón demostraron es que un orden
legal llega a un momento de eficiencia funcional y legitimidad tal, que
los antiguos adversarios del sistema deciden usarlo como su medio más
efectivo para llevar a cabo un cambio social. Las reformas judiciales o
legales son por necesidad dependientes de la creencia social de la utilidad
de mecanismos legales.
Hace años Claus Offe dijo que el estado de bienestar estaba pasando
por una crisis ya que sus medios de canalización de conflictos fueron
rebasados por exigencias sociales.29 En algunos casos, como el ofrecido

por México en referencia a las consecuencias sociales de la crisis eco-
nómica de 1994, la lógica se puede aplicar de manera inversa. El estado
de bienestar puede reestablecerse si algunos nuevos canales institucio-
nales se abren para el tratamiento de conflictos sociales. Los barzonistas
decidieron utilizar este tipo de canales en vez de las formas más radicales
de activismo político que habían usado antes. Al mismo tiempo, las cor-
tes estaban dispuestas a funcionar en maneras diferentes, dependiendo
de las demandas que recibieran, agrandando las arenas legales para todas
las partes.
Como se ha demostrado en otras obras, un sistema legal autónomo
es indispensable para la consolidación de un Estado democrático.30 Sólo
una dimensión legal separada e independiente puede lograr su cometido
de control político y certeza social. Esta autonomía depende de muchos
variables, pero el principal de estos es el uso distintivo de los medios
legales y su discurso por las partes sociales. Los abogados del Barzón
fueron instrumentales al resaltar la relevancia de esta dimensión legal
en México. De un esquema fragmentado originalmente desarrollado por
las cortes, la Suprema Corte de Justicia acabó construyendo una respuesta
coherente para mantener la estabilidad y paz en un contexto difícil, sin
negarla provisión de remedios a partes individuales.
Como la Corte definía el funcionamiento propio del sistema financiero
mexicano, también hacían algo mucho más importante. Reforzó la rele-
vancia de las instituciones legales al definir el ámbito y límites de la
interacción social. Tomando íntegramente el sistema judicial y las partes
sociales que optaron por utilizar la ley, podemos ver un esquema de
colaboración apoyando un proceso institucional de cambio. Estas son
muy buenas noticias para la consolidación de nuevos escenarios demo-
cráticos.
29 Véase Offe, Claus, Contradicciones en el estado de bienestar, México, Conacul-

ta-Alianza editorial, 1990.
30 Véase el Documento de Concha Cantú, Hugo A. y Cossío, José Ramón, Judges,
Autonomy and the Law, presentado en la reunión anual de la Asociación de Derecho y
Sociedad, Miami, del 26 al 29 de mayo de 2000.
LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS
SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Francisco José EGUIGUREN PRAELI
SUMARIO: I. El valor de las sentencias de inconstitucionalidad del

Tribunal Constitucional. II. Las sentencias de inconstitucionalidad
en los Tribunales Constitucionales latinoamericanos. III. Las reso-
luciones de inconstitucionalidad de los tribunales constitucionales
latinoamericanos y su relación con el Poder Judicial. IV. Modali-
dades especiales o nuevos “ tipos” de sentencias de inconstituciona-
lidad. V. Reflexión final.
La existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las

leyes, así como el establecimiento de tribunales y cortes constitucionales
en diversos países latinoamericanos, tornan de especial importancia ana-
lizar los efectos y alcances que se atribuyen a las sentencias dictadas
por dichos órganos con ocasión de procesos destinados a dilucidar la
inconstitucionalidad que se imputa a determinadas normas legales.
En el presente trabajo abordaremos, a partir de la experiencia com-
parada surgida del desarrollo de algunos influyentes tribunales constitu-
cionales, ciertos aspectos relevantes vinculados a los efectos y alcances
de las sentencias estimatorias o desestimatorias de la inconstituciona-
lidad de normas legales, así como las distintas modalidades o posibili-
dades de interpretación asumidas por las decisiones de dichos tribunales
en este campo.
165
166 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI
I. EL VALOR DE LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El estudio de los efectos o, en buena cuenta, del valor de las sentencias

del Tribunal Constitucional (TC), debe partir de reconocer la condición
particular que asiste a este órgano como supremo intérprete y garante
de la Constitución. Conforme precisa Bocanegra:
...el papel atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma fundamental y

las cuestiones sobre las que tiene que pronunciarse, sin perder en absoluto su
carácter jurídico, tiene inevitablemente una proyección y una trascendencia
políticas, muchas veces de importancia decisiva, lo que sitúa al TC, aún
cuando sus sentencias continúan siendo pronunciamientos estrictamente jurí-
dicos, en una posición principalmente distinta a la de los tribunales ordina-
rios.1
La incidencia de lo señalado anteriormente, se deja traslucir en el

campo del derecho procesal constitucional en el que, según ha venido
sosteniendo el Tribunal Constitucional alemán, “ las reglas vigentes en
el marco de los procesos ordinarios no pueden ser transferidas a los
procedimientos jurídico-constitucionales” .2
Tres son las categorías con las cuales la doctrina suele abordar el
tema de los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional; éstas
son: cosa juzgada, vinculación a los poderes públicos y fuerza de ley.
1. El valor de cosa juzgada de las sentencias

del Tribunal Constitucional
El valor de cosa juzgada que asiste a las sentencias de inconstitucio-

nalidad, tiene en cuenta que se requiere garantizar la fijeza o fuerza
vinculante de las sentencias emanadas del órgano constitucional, de modo
tal que se encuentren en capacidad de solucionar las controversias so-
metidas a su conocimiento. Así, por ejemplo, el artículo 38.1 de la LOT-
CE, establece claramente: “ Las sentencias recaídas en procedimientos
de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a
1 Bocanegra Sierra, Raúl, El valor de las sentencias del tribunal constitucional, Ma-
drid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1982, p. 19.
2 Loc. cit.
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD 167
todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha

de su publicación en el Boletín Oficial del Estado” .
Es indudable la necesidad que tienen las decisiones del TC de des-
plegar, cuanto menos, efectos similares a los que se desprenden de cual-
quier decisión de la jurisdicción ordinaria. Aún así, hay quienes han
negado los efectos de cosa juzgada a las sentencias del TC, basándose
en el concepto de cosa juzgada material que, según entienden, requiere
la aplicación de una norma a un concreto estado de cosas, lo que no
ocurriría en estos casos donde la validez de la norma es precisamente
el “ caso concreto” que debe resolverse. Por ello, resulta necesario re-
afirmar que las decisiones del TC, en tanto que emanan de un auténtico
tribunal, al margen de las peculiaridades que le son inherentes, adquieren
fuerza de cosa juzgada.
Ciertamente este carácter de cosa juzgada de las sentencias del TC
está supeditado a que haya existido, efectivamente, pronunciamiento res-
pecto de la constitucionalidad de la norma cuestionada. En España, por
ejemplo, el artículo 29.2 de la LOTC establece que:
...la desestimación por razones de forma, de un recurso de inconstitucionali-

dad contra una ley, disposición o acto con fuerza de ley, no será obstáculo
para que la misma ley, disposición o acto puedan ser objeto de una cuestión
de inconstitucionalidad con ocasión de su aplicación a otro proceso.
A su vez, el artículo 38.2, ubicado dentro del capítulo referido a los

efectos de las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad, declara
que “ las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de inconstitu-
cionalidad impedirán cualquier planteamiento ulterior de la cuestión en
la misma vía, fundado en infracción de idéntico precepto constitucio-
nal” .3
A fin de desentrañar el contenido de las disposiciones citadas, Luis
Pastor Ridruejo acude a la interpretación de los actos precedentes, cons-
tituida en este caso por la discusión parlamentaria. En ese sentido, el
autor recuerda que la finalidad de estas normas era limitar la falta de
efectos de la desestimación de un recurso de inconstitucionalidad sola-
mente cuando estaba basaba en razones de forma, criterio que debía
3 Pastor Ridruejo, Luis, “ Aplicación de la ley y control de constitucionalidad” , El

Tribunal Constitucional, vol. III, p. 2024.
guiar la interpretación actual.4 Por ello, concluye que la desestimación

por razones de fondo impide el nuevo planteamiento de la cuestión.
Tratándose de la desestimación por razones de fondo de una cuestión
de inconstitucionalidad, proceso incidental promovido por los jueces con
ocasión de un caso concreto, sostiene Pastor que admitir un nuevo cues-
tionamiento futuro implicaría afirmar que el análisis constitucional apor-
tado por el TC se encuentra sujeto a revisión permanente, lo cual re-
sultaría un contrasentido. Y es que siendo el TC el supremo intérprete
de la Constitución, sus decisiones deben ser respetadas; además, la se-
guridad jurídica se vería peligrar, de existir la posibilidad latente de una
nueva revisión de normas sobre las que ya existe un pronunciamiento
que reafirma su constitucionalidad.
La conclusión de este autor, que compartimos, es que la desestimación
por razones de fondo de una cuestión de inconstitucionalidad impide un
nuevo planteamiento de la misma sobre idéntico tema. Empero, por ana-
logía al caso de los efectos de la desestimación de un recurso directo
de inconstitucionalidad por razones de forma, en el caso de las cuestio-
nes de inconstitucionalidad desestimadas por estos vicios formales la
posibilidad de futuros cuestionamientos no queda agotada.5
2. La fuerza de ley de las sentencias del Tribunal Constitucional
La inclusión de esta categoría tiene su origen en Alemania, donde en

un principio se percibía al juicio de constitucionalidad como una acti-
vidad legislativa, más que como una labor jurisdiccional. Actualmente,
esta característica se expresa en la capacidad con que cuentan las sen-
tencias del TC, que declaran la inconstitucionalidad de una ley, de dejar
sin efectos generales dicha norma. La Constitución peruana de 1993,
por ejemplo, recoge también este criterio cuando, en el párrafo 3 de su
artículo 103, establece que “ la ley se deroga sólo por otra ley. También
queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad” .
A su vez, como señala Rubio Llorente, esta fuerza de ley se expresa
en un doble carácter: de un lado, en una fuerza pasiva, que implica que
la sentencia no podrá ser revocada por otra sentencia judicial o derogada
por norma legal posterior, a excepción de una sentencia del TC en dicho
4 Ibidem, p. 2026.
5 Ibidem, pp. 2027 y 2028.
sentido; y, de otro, una fuerza activa, que le permite dejar sin efecto a
la norma legal que haya sido declarado inconstitucional y todas las demás
que se opongan al fallo.6
En la actualidad, se relaciona este concepto con el de “ vinculación” ,
del que se distingue bajo la afirmación de que la fuerza de ley otorga
una suerte de reforzamiento al concepto de vinculación. Este reforza-
miento se expresa en que la fuerza de ley se extiende no sólo al Estado
y a sus órganos, sino que también a todas las personas, físicas y jurídicas,
quienes podrían ampararse en las decisiones del Tribunal Constitucional,
encontrándose además obligados por éstas.
Un tema que se discute es la extensión de esta fuerza de ley, ya
que para muchos se encontraría reservada únicamente a las senten-
cias que declaran la inconstitucionalidad de una ley, no así a aquéllas
que confirmen su constitucionalidad, es decir, que desestiman la acción
interpuesta. Entendemos que un sector mayoritario de la doctrina (ale-
mana) se inclina a sostener que las sentencias confirmatorias de la cons-
titucionalidad de una ley adquieren también efectos frente a todos, lo
que implica que no podrán ser objetadas en un enjuiciamiento ulterior.
Algunas veces, no obstante, tal postura podría resultar excesiva y, a
la larga, hasta perjudicial. Y es que si bien la norma cuya constitucio-
nalidad ha quedado confirmada por el Tribunal puede resultar “ efecti-
vamente” constitucional, en determinado momento y circunstancias, ello
no descarta que en un futuro se amerite un nuevo examen y pronuncia-
miento por parte del órgano constitucional aludido. Más aún si consi-
deramos la cambiante realidad imperante en muchos de nuestros países,
que exige contar con mecanismos idóneos para resolver las controver-
sias, que contribuyan a preservar la estabilidad jurídica y política.
3. La vinculación a los poderes públicos
Esta característica, propia de las sentencias del TC, es distinta a su

valor de cosa juzgada; viene a ser una manifestación concreta del “ juego
bipolar” entre los principios de seguridad jurídica, que deben asegurar
las sentencias constitucionales, y la necesidad de que ello no conduzca
al establecimiento de un rígido sistema de precedentes que impida al
6 Citado por Landa Arroyo, César, Tribunal constitucional y Estado democrático,

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, pp. 150 y 151.
TC ir adaptando sus soluciones e interpretaciones de la Constitución a

las exigencias de una realidad en constante cambio. 7
La vinculación a los poderes públicos se hace pues indispensable, a
fin de que el TC pueda cumplir la función de interpretar definitivamente
la norma fundamental, garantizando la seguridad y paz jurídica, lo que
no podría ser alcanzado con los solos efectos de cosa juzgada, como se
entiende tradicionalmente. La categoría bajo estudio, extiende su obli-
gatoriedad más allá de las partes que intervienen en el proceso y de los
jueces ordinarios, englobando además a toda la resolución, contraria-
mente a lo que sucede en la jurisdicción ordinaria, donde sólo la parte
dispositiva suele producir efectos vinculantes.
Así pues, estas sentencias del Tribunal Constitucional trascienden el
caso concreto:
...vinculando a todos los órganos constitucionales, Tribunales y Autoridades...

alcanzando la sentencia asimismo no sólo al tenor literal del fallo, sino tam-
bién —en función de los especiales fines creadores de paz y seguridad jurí-
dicas que el tribunal tiene que cumplir— a aquellas consideraciones jurídicas
contenidas en el cuerpo de la sentencia que verdaderamente sustenten el fallo.8
Ahora bien, si —como acabamos de señalar— la obligatoriedad es

un elemento importante, en tanto coadyuva a lograr los objetivos que
se persiguen mediante la implementación de un TC, no se debe olvidar
que el desarrollo constitucional no puede verse paralizado o “ congela-
do” . En tal entendido, se afirma que el Tribunal Constitucional no queda
vinculado a sus propias sentencias de la forma explicada anteriormente,
sino que —más bien— podrá apartarse de sus anteriores opiniones vin-
culantes, siempre que respete los efectos de cosa juzgada producidos.
Es importante recalcar que esta vinculación a la que nos venimos
refiriendo, tiene entre sus notas particulares el comprender no sólo a la
parte dispositiva, esto es, al fallo de la sentencia, sino que alcanza tam-
bién a la ratio decidendi de la misma, es decir, a los motivos o razones
que fundamentan la decisión. Hay que precisar, que la extensión de dicha
vinculación deberá abarcar las razones que han sido relevantes a efectos
de que el Tribunal llegue a una decisión, aquéllas que soportan la de-
7 Bocanegra Sierra, Raúl, op. cit., nota 1, pp. 55 y 56.

8 Ibidem, pp. 58 y 59.
cisión y sin cuya presencia el fallo no podría existir. La justificación de

los efectos vinculantes arriba descritos, emana de la afirmación de que
el Tribunal Constitucional cumple con interpretar los principios consti-
tucionales, siendo el conflicto jurídico constitucional concreto tan sólo
el motivo para que entre al análisis e interpretación de la carta consti-
tucional.
Cabe mencionar, no obstante, que un sector de la doctrina alemana
rechaza la utilidad del concepto de “ vinculación a los poderes públicos”
atribuido a las sentencias del TC. Al respecto, señala que la extensión
de los efectos más allá del fallo y de las partes, es posible de lograrse
con la comprensión “ ensanchada” del concepto de cosa juzgada, así
como por medio de una interpretación finalista que de éste se realice;
de modo tal que permita cubrir los rasgos que son aportados mediante
el concepto de vinculación.9
II. LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

EN LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES LATINOAMERICANOS
En diversos países de Latinoamérica, sobre todo en los últimos veinte

años, han empezado a instaurarse tribunales o cortes constitucionales;
son los casos de Guatemala, Perú, Chile, Colombia, Ecuador y Bolivia.
Entre sus principales competencias, la mayoría de estos tribunales ejerce
el control de constitucionalidad de las normas legales, tanto de manera
abstracta y con alcance general, como en forma concreta o incidental
para el caso específico. Asimismo, muchos de ellos realiza un control
preventivo de la conformidad constitucional de diverso tipo de normas.
Nos interesa analizar los efectos y alcances de sus sentencias estimatorias
o desestimatorias de inconstitucionalidad.
1. La Corte de Constitucionalidad de Guatemala
Este tribunal ejerce el control de la constitucionalidad de las normas

por diversas vías. De un lado conoce, con carácter abstracto y en única
instancia, de las acciones de inconstitucionalidad contra leyes, reglamen-
tos y disposiciones de carácter general; de otro lado, en segunda instan-
9 Ibidem, p. 108.
cia, de las apelaciones que alegan la inconstitucionalidad de normas para

casos concretos en cualquier proceso. Finalmente, realiza también un
control preventivo de la constitucionalidad de los tratados, convenios
internacionales y proyectos de ley, absolviendo la consulta que al res-
pecto le formule cualquier órgano del Estado.
La acción directa de inconstitucionalidad se promueve ante la Corte,
quien emite una resolución con efectos generales y alcance derogatorio
(total o parcial, según corresponda) de la ley, reglamento o disposición
de carácter general declarada inconstitucional. Cuando la acción se dirige
contra una ley, la Corte, que está compuesta de cinco magistrados, debe
integrarse con siete miembros, recurriendo a los magistrados suplentes.
Debe resaltarse que esta Corte tiene la importante, y poco común,
potestad de declarar de oficio la suspensión provisional, con alcance
general, de la vigencia de la norma impugnada, dentro de los ocho días
de interpuesta la acción, cuando considere que la inconstitucionalidad
es notoria y que la continuidad de su aplicación pueda generar daños
irreparables. Si se dispuso la suspensión provisional de la norma, los
efectos de la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad se retrotraen
a la fecha en que se publicó tal suspensión.
Cuando la inconstitucionalidad se plantea en el marco de un caso
judicial concreto, como excepción o incidente, el tribunal que conoce
del proceso resuelve en primera instancia, correspondiendo la apelación
ser resuelta por la Corte de Constitucionalidad. La sentencia tiene efectos
sólo para el caso concreto y sus partes, adquiriendo el carácter de cosa
juzgada.
2. La Corte Constitucional de Colombia
Le corresponde ejercer el control de la constitucionalidad de las nor-

mas por diversos procedimientos: a) acción de inconstitucionalidad (con-
trol abstracto); b) excepción de inconstitucionalidad (control concreto);
c) control previo o preventivo, con respecto a los proyectos de leyes
estatutarias (“ orgánicas” ) y a la revisión de las objeciones presidenciales
a la constitucionalidad de proyectos de ley; d) control de oficio de los
tratados internacionales y de las leyes que los aprueban, así como de
los decretos legislativos dictados por el gobierno en los estados de ex-

cepción.10
La acción de inconstitucionalidad es una acción popular que puede
ser interpuesta por cualquier ciudadano contra leyes y decretos con fuerza
de ley. La Corte ha establecido que no puede ser promovida por personas
jurídicas (Sentencia C-003 de 1993) pero si por los funcionarios públicos
en su condición de ciudadanos, así como por el Defensor del Pueblo
(Auto 011 de 1995).11 Se trata de un control abstracto, porque la cons-
titucionalidad de la norma se efectúa sin estar referida a ningún caso
de aplicación concreta, por lo que la sentencia de la Corte tiene carácter
general y efecto erga omnes. El procedimiento establecido para la acción
de inconstitucionalidad (previsto en el decreto 2067 de 1991) se aplica
también, complementaria y supletoriamente, a la tramitación de los res-
tantes procesos especiales de control de constitucionalidad de normas,
en lo que no esté expresamente regulado para éstos.
Las sentencias que emite la Corte en materia del control constitucional
de las normas tienen carácter de cosa juzgada, conforme dispone el ar-
tículo 243 de la Constitución política. Agrega dicho precepto que “ nin-
guna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la
Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre
la norma ordinaria y la Constitución” . Las sentencias se adoptan por
mayoría de los votos de los magistrados que conforman la Corte, mien-
tras que los fundamentos del fallo pueden aprobarse con el voto favorable
de la mayoría de los asistentes.
Cabe anotar que el decreto 2067 de 1991 (dictado por el gobierno en
virtud de una habilitación de la propia Constitución) establecía en su
artículo 21, párrafo 2, que “ los fallos de la Corte sólo tendrán efecto
hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en
materia penal, policiva y disciplinaria, y en el caso previsto en el artículo
149 de la Constitución” (actos emitidos irregularmente por miembros
del Congreso). Sin embargo, la Corte declaró inconstitucional dicha nor-
ma (Sentencia C-133 de 1993) por considerar que la potestad conferida
al gobierno, en una disposición transitoria de la Constitución, se limitaba
10 Cfr. Cifuentes Muñoz, Eduardo, “ La justicia constitucional en Colombia” , Anuario

Iberoamericano de Justicia Constitucional, 1997, pp. 74 a 80.
11 Ibidem, p. 77.
a autorizarlo para regular los juicios y actuaciones ante la Corte, pero

no a determinar los efectos de su sentencia, aspecto que concernía úni-
camente a la propia Corte Constitucional.
De allí que, actualmente, en la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia (Ley núm. 270 de 1996), el artículo 45 establece que “ las
sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos
a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución política,
tienen efecto hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario” .
Conforme precisa el ex presidente de la Corte Eduardo Cifuentes,12 por
regla general la Corte confiere a sus fallos efectos hacia el futuro, salvo
cuando se trata de impedir la consolidación de actos arbitrarios, supuesto
en el cual ha conferido a la sentencia efectos retroactivos. Agrega el
artículo 48, inciso 1, de la referida Ley Estatutaria, que las sentencias
de la Corte recaídas en procesos de control constitucional de normas
legales (por acción, control previo o revisión de oficio) tendrán alcance
erga omnes y obligatoriedad de cumplimiento sólo en su parte resolutiva,
mientras que la parte de motivación constituirá criterio auxiliar para la
actividad judicial y la aplicación de las normas de derecho.
3. El Tribunal Constitucional de Chile
Su principal función de control de la constitucionalidad de normas

está referida a la revisión obligatoria que, con carácter previo, debe rea-
lizar de los proyectos de leyes orgánicas y de leyes interpretativas de
algún precepto de la Constitución aprobados por el Congreso, antes
de su promulgación por el presidente de la República. Para este efecto,
el presidente de la Cámara parlamentaria donde se origina el proyecto,
dentro de los cinco días posteriores a que quedó agotado el trámite par-
lamentario, remitirá el proyecto aprobado al Tribunal Constitucional.
Realizada la revisión del proyecto por el TC, éste se pronunciará acer-
ca de su constitucionalidad. Si lo declara constitucional, comunicará esta
decisión al presidente de la Cámara de origen. Cuando se haya suscitado
controversia en el debate parlamentario sobre la constitucionalidad de
algún precepto del proyecto, el Tribunal deberá emitir resolución fun-
damentada respecto del carácter constitucional o inconstitucional de la
norma. Una vez declarada por el TC la conformidad constitucional de
12 Ibidem, pp. 79 y 80.

un proyecto o norma, el punto ya no podrá ser nuevamente planteado.

En cambio, cuando la resolución del Tribunal estime inconstitucional
algún precepto, el Congreso remitirá al presidente de la República el
proyecto para su promulgación excluyendo tales preceptos.
El TC chileno ejerce también control facultativo de la constituciona-
lidad de los proyectos de ley, de reforma constitucional o de tratados
sometidos a aprobación del Congreso, siempre que se haya suscitado
durante la tramitación alguna objeción de su constitucionalidad, pero an-
tes de la promulgación por el presidente de la República. El requeri-
miento sólo podrá presentarse ante el Tribunal por el presidente de la
República, el presidente de una Cámara del Congreso o por la cuarta
parte de los parlamentarios en ejercicio de una Cámara. El Tribunal co-
municará al presidente de la República el requerimiento recibido, para
que se abstenga (durante diez días prorrogables) de promulgar la norma
o la parte impugnada de ésta hasta que el punto sea resuelto; pondrá el
asunto en conocimiento de los órganos interesados, quienes dispondrán
de cinco días para formular sus observaciones. Vencido este término,
resolverá sobre el tema controvertido, comunicando su sentencia a las
instancias recurrentes y, en su caso, al presidente de la República y a
la Corte Suprema para los fines pertinentes.
Con respecto al control de la constitucionalidad de los decretos con
fuerza de ley dictados por el presidente de la República, por delegación
del parlamento, éste sólo será previo si la objeción fue planteada por la
Contraloría y el presidente decide someter la controversia ante el Tri-
bunal Constitucional. El control será posterior, en cambio, si dentro de
los treinta días ulteriores a la vigencia de los decretos son objetados
ante el TC por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus
integrantes. En el caso de los decretos que invaden la reserva legal ma-
terial establecida en la Constitución para el legislador, sólo pueden ser
objetados por las Cámaras del Congreso.
4. El Tribunal Constitucional del Perú
Es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad

que se interpongan contra leyes, decretos legislativos, decretos de ur-
gencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carác-
ter general u ordenanzas municipales. El TC requiere del voto favorable
de seis de sus siete magistrados para adoptar la sentencia declaratoria de
inconstitucionalidad. En caso de no alcanzarse el número de votos exi-

gidos, y a pesar que pudiera existir una mayoría absoluta de cuatro o
cinco magistrados favorables a la declaratoria de inconstitucionalidad,
el artículo 4o. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional manda a
éste dictar sentencia desestimando la acción y declarando la constitu-
cionalidad de la norma, la misma que no podrá ser objetada en un nuevo
proceso.
La sentencia del Tribunal que declara inconstitucional una norma tiene
alcance general y conlleva su derogación a partir del día siguiente de
la publicación del fallo en el Diario Oficial. La sentencia no tiene efectos
retroactivos, salvo en materia penal (en tanto resulte más benigna); cuan-
do la inconstitucionalidad se refiere a una norma tributaria, el Tribunal
podrá determinar si los efectos del fallo son retroactivos. La declaratoria
de inconstitucionalidad de una ley constituye cosa juzgada pero no per-
mite revivir procesos judiciales fenecidos donde se aplicó la norma de-
rogada; por su derogación tampoco recobran vigencia las normas que
ella pudo haber derogado.
Conviene señalar que la exigencia de seis votos conformes del TC
(sobre el total de siete miembros) fue introducida por el Congreso con
la clara intención de limitar severamente el control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las normas y la viabilidad de la declaratoria de
inconstitucionalidad. Supedita eventualmente, de manera injustificada e
irracional, la eficacia de la voluntad mayoritaria del Tribunal al criterio
de una minoría de dos magistrados, siendo una exigencia sin precedentes
en el derecho comparado. Los cuestionamientos, en los planos teórico
y práctico, que ha merecido el número de votos exigido por el artículo
4o. de la LOTC han sido casi unánimes. Es de señalar que incluso dicha
norma fue objeto de una acción de inconstitucionalidad, aunque el TC
la declaró infundada. Dada la experiencia negativa que ha producido,
todo parece indicar su inminente modificación legislativa, gracias a los
recientes cambios políticos democráticos producidos en el Perú. El punto
medular de la discusión es si se rebaja de seis a cinco (sobre el total
de siete miembros) el número de votos requeridos para la declaración de
inconstitucionalidad, o si se establece la exigencia de una mayoría ab-
soluta de cuatro votos.
Finalmente, cabe indicar que los jueces no podrán declarar inaplicable
por inconstitucional, en un caso concreto, una norma cuya constitucio-
nalidad haya sido confirmada por el Tribunal (artículo 39 de la LOTC);

se trata de un claro límite a las posibilidades de interpretación consti-
tucional y de aplicación del “ control difuso” por parte del Poder Judicial.
Además, la Primera de las Disposiciones Generales de la Ley Orgánica
del TC, establece que los jueces y tribunales judiciales deberán inter-
pretar y aplicar las leyes y normas según los preceptos y principios cons-
titucionales conforme a la interpretación que de ellos haga el Tribunal
Constitucional en sus resoluciones de todo tipo de procesos.
5. El Tribunal Constitucional del Ecuador
Conoce de las acciones de inconstitucionalidad que se promueva con-

tra leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos u ordenanzas, tanto por
razones de forma como de fondo. La resolución del Tribunal deberá
dictarse dentro de los treinta días hábiles siguientes al vencimiento del
plazo de contestación de la demanda o de la celebración de la audiencia.
La sentencia del TC declarando la inconstitucionalidad de la norma cues-
tionada, acarreará el cese de su vigencia desde la publicación de la re-
solución en el Diario Oficial. Dicha sentencia no afectará las relaciones
jurídicas surgidas al amparo de la norma ni antes de su declaración de
inconstitucionalidad.
Cabe recordar que hasta antes de la reforma constitucional de 1996,
la sentencias del TC que declaraban inconstitucional una norma sólo
suspendían temporalmente su vigencia, estando sujetas a la decisión de-
finitiva, de alcance general, que adopte el Congreso (en una primera
etapa) o la Sala Constitucional de la Corte Suprema (en una etapa más
reciente). En la actualidad, la declaración de inconstitucionalidad de una
ley o norma por el TC tiene efecto general, es definitiva e irrecurrible.
El Tribunal también es competente para ejercer el control previo de
la constitucionalidad de una ley aprobada por el Congreso que sea ob-
jetada por el presidente de la República. En tal supuesto, y siempre que
lo aprueben la mayoría de congresistas o el pleno de la comisión legis-
lativa dentro de los diez días de recibida la objeción, se remitirá el pro-
yecto de ley al Tribunal, quien deberá resolver en un término similar
de diez días. Si la objeción de inconstitucionalidad es desestimada por
el TC, ordenará la publicación de la ley en el Registro Oficial.
Asimismo, conviene reiterar que cuando una Sala de la Corte Suprema
o tribunal de última instancia declaren la inconstitucionalidad de una
norma, remitirán un informe al Tribunal Constitucional (dentro de los

treinta días de ejecutoriada la sentencia) para que éste resuelva con ca-
rácter obligatorio y general sobre la inaplicabilidad futura del precepto
legal considerado inconstitucional, aunque su decisión no afectará lo re-
suelto en el caso concreto por el órgano judicial.
6. El Tribunal Constitucional de Bolivia
Controla la constitucionalidad de las leyes, decretos y resoluciones

generales, tanto con carácter abstracto, a través del recurso directo de
inconstitucionalidad, como de manera concreta, mediante el recurso in-
directo o incidental de inconstitucionalidad en un proceso judicial o ad-
ministrativo. También lo hace en forma preventiva, por medio de las
consultas sobre la constitucionalidad de tratados, convenios internacio-
nales y proyectos de ley.
El recurso directo de inconstitucionalidad, dirigido al control abstracto
de leyes, decretos y resoluciones de carácter general, puede ser inter-
puesto por el presidente de la República, cualquier senador o diputado,
el fiscal general de la nación y el Defensor del Pueblo; están excluidos
de esta potestad los ciudadanos, las organizaciones sociales y el propio
Poder Judicial. El Tribunal Constitucional tiene treinta días para dictar
sentencia, que se adopta con el voto de la mayoría de sus miembros.
La sentencia que declara inconstitucional la norma cuestionada acarrea
su derogación, mientras que si la inconstitucionalidad es parcial sólo
deroga los artículos afectados; el Tribunal puede también resolver la
inconstitucionalidad de otras normas conexas a la demandada, con si-
milares efectos derogatorios. En cambio, si el TC estima como consti-
tucional la norma objetada, ésta ya no podrá ser nuevamente impugnada.
El recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad puede ser pro-
movido en cualquier proceso judicial o administrativo, sea a petición de
parte o de oficio, por una sola vez y en cualquier instancia del proceso
(salvo en la fase de ejecución de sentencia) cuando la decisión a adop-
tarse en éste depende de la aplicación de una norma cuya constitucio-
nalidad debe ser previamente esclarecida. Interpuesto el recurso, el asun-
to se eleva al Tribunal Constitucional, que debe resolver el caso dentro
de los treinta días, siendo su decisión obligatoria para la resolución del
caso concreto por el órgano judicial.
El artículo 65 de la Ley del Tribunal Constitucional núm. 1836 (del

19 de marzo de 1998) atribuye expresamente a la sentencia en el recurso
indirecto o incidental de inconstitucionalidad los mismos efectos dero-
gatorios de la norma cuestionada contemplados en el artículo 58 de la
misma Ley, referido a la sentencia del recurso directo de inconstitucio-
nalidad. Tal asimilación resulta inapropiada, pues es sabido que en el
proceso de control abstracto la sentencia tiene efectos generales y acarrea
la derogación de la norma inconstitucional, mientras que en el recurso
incidental sólo inaplica y no deroga la norma cuya inconstitucionalidad
se declara, y que sus alcances se extienden únicamente a las partes del
proceso concreto.
III. LAS RESOLUCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD

DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES LATINOAMERICANOS
Y SU RELACIÓN CON EL PODER JUDICIAL
Con motivo del control de constitucionalidad de las leyes y normas

realizado por el órgano judicial ordinario, de modo incidental o para el
caso concreto en cualquier tipo de procesos (conocido como control “ di-
fuso” ) se entabla una relación con los tribunales constitucionales. Así,
se dispone —en determinados ordenamientos jurídicos— que las reso-
luciones del órgano judicial serán sometidas a la revisión o decisión
final del TC.
Éste es el criterio adoptado en Guatemala, Ecuador y Bolivia, cuyos
Tribunales Constitucionales asumen la decisión definitiva en cuanto al
eventual carácter inconstitucional de una ley o norma inaplicada por el
órgano judicial, buscando crear una mayor certeza y estabilidad frente
a los riesgos de dispersión o contradicciones susceptibles de producirse
en el marco de sistemas difusos. El Tribunal Constitucional ejerce así
un control que tiende a resultar más “ concentrado” o “ unificador” , a
pesar que su resolución límita sus efectos al caso concreto.
Conviene recalcar que esta revisión, de oficio o por apelación, que
realiza el Tribunal o Corte Constitucional no es equiparable a la llamada
“ cuestión de inconstitucionalidad” existente en España, aunque puede
producir algunos efectos prácticos similares. Y es que en el caso que
comentamos, los órganos judiciales emiten una resolución sobre la cons-
titucionalidad de la norma involucrada en la controversia concreta, que
será luego objeto de confirmación o revocación por el TC; mientras que

en la cuestión de inconstitucionalidad, el asunto se remite en consulta
ante el TC sin una decisión previa del órgano judicial.
No podemos soslayar el carácter peculiar (y eventualmente contradic-
torio) del camino seguido en el Ecuador, puesto que la inaplicación de
la norma inconstitucional en el caso concreto, dispuesta por la sala de la
Corte Suprema o el tribunal de última instancia, quedará firme a pesar
que se impone remitir un informe ulterior al Tribunal Constitucional,
para que éste emita una decisión, de carácter general y obligatorio, al
respecto. Sin embargo, la declaración del TC no afectará lo resuelto por
el órgano judicial en el caso particular.
Mención especial merece también el caso peruano donde, por tratarse
de un sistema “ dual o paralelo” , las resoluciones del Poder Judicial o
la Corte Suprema (limitadas a la inaplicación de la norma inconstitu-
cional al caso concreto) no son objeto de remisión o revisión ante el
Tribunal Constitucional. Sin embargo, la Ley Orgánica del TC dispone
expresamente que los jueces y tribunales ordinarios no podrán inaplicar
(ejerciendo el control “ difuso” ) las normas cuya constitucionalidad haya
sido confirmada por el Tribunal Constitucional, criterio que resulta ra-
zonable para guardar la coherencia y unidad del sistema.
IV. MODALIDADES ESPECIALES O NUEVOS “ TIPOS”

DE SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD
En los últimos años, algunos tribunales constitucionales europeos han

ido desarrollando, en su labor jurisdiccional, diversas formas de resolver
las situaciones de inconstitucionalidad que les han sido sometidas. Mu-
chas veces, sus sentencias se han apartado del tradicional rol de pro-
nunciarse simplemente por la inconstitucionalidad (y derogación) de la
norma analizada o por confirmar su constitucionalidad, es decir, por
la estimación o desestimación de la demanda de inconstitucionalidad,
desarrollando importantes y creativos aportes en materia de interpretación
constitucional.
Ello ha dado origen al surgimiento de una nueva variedad de “ tipos
de sentencias” , con alcances y efectos particulares especiales, que han
tratado de responder adecuadamente a la necesidad de los distintos or-
denamientos de conjugar el control de la constitucionalidad con la ne-
cesidad de evitar los efectos perniciosos que pueden surgir —en ciertos
casos— ante los vacíos legales generados cuando se expulsa una deter-
minada norma del ordenamiento jurídico.
Los ejemplos más ilustrativos que suelen citarse son los de los tri-
bunales constitucionales alemán, austriaco e italiano, especialmente este
último que ha desarrollado una jurisprudencia muy creativa, que no en
pocas oportunidades, le ha ocasionado problemas con el Poder Judicial
y con el Poder Legislativo debido a su “ audacia” . Concretamente en el
caso del Tribunal Constitucional italiano, la doctrina suele hablar de las
“ sentencias manipulativas” , por el alcance de la labor interpretativa que
en ellas se ha dado, pudiéndose distinguir dentro de éstas varios subtipos.
La emisión de este tipo de sentencias supone, en la práctica y según
opinión mayoritaria, además de la supresión de ciertas normas, la intro-
ducción en el ordenamiento de “ nuevas normas” , originadas ya no por
el órgano legislativo sino más bien por el Tribunal Constitucional.13 Esta
situación nos lleva a constatar la existencia de grandes similitudes con
los países del sistema jurídico del common law, donde los jueces se
encuentran premunidos de la capacidad de “ crear” virtuales normas ju-
rídicas: de alcance general, con eficacia erga omnes y no sólo inter-par-
tes. Incluso hay quienes, ante este tipo de regulaciones del Tribunal Cons-
titucional, se preguntan en la actualidad hasta qué punto ello supone la
adopción del principio stare decisis.14
Las “ sentencias manipulativas” , según explica Javier Vecina, apoyán-
dose en Zagrebelzky y Pizzorusso, suponen realizar esfuerzos de inter-
pretación y adaptación de la norma legal acusada de inconstitucional
para buscar hacerla compatible con la Constitución, “ salvando” así la
vigencia de la ley pero también su subordinación y conformidad con el
texto constitucional. Sostiene el autor citado que estas sentencias:
Tienen como finalidad inmediata restablecer el orden constitucional vulnerado

a través de la transformación del significado de la ley. En ocasiones esta
transformación puede llevarse a cabo mediante una reducción del alcance
normativo de la disposición legal impugnada, bien declarando la nulidad de
una o varias palabras, sin las cuales cambia radicalmente el contenido nor-
13 López Guerra, Luis, “ El tribunal constitucional y el principio stare decisis” , El

Tribunal Constitucional, vol. III, pp. 1437-1455.
14 Ibidem, p. 1444.
mativo del enunciado legal, bien eliminando una de las normas que expresa-
mente se derivan de la disposición impugnada. En otras, sin embargo, la
adecuación a la Constitución del precepto legal no puede llevarse a cabo a
través de una actividad ablatoria, sino antes al contrario mediante una activi-
dad reconstructiva, o lo que es igual, mediante un enriquecimiento del alcance
normativo que presenta la disposición recurrida.15
A la luz de la experiencia comparada, en especial de la italiana, se

puede verificar el gran abanico de posibilidades y matices de la acción
interpretativa de los tribunales constitucionales. Así, el Tribunal, además
de actuar como “ legislador negativo” , podrá proponer —directa o indi-
rectamente— una determinada interpretación del texto constitucional, lo
que viene precedido de la elección que realice de todas las normas im-
plícitas que del texto de la disposición se desprendan, elección que está
determinada por aquella interpretación acorde con la Constitución.
Debido a ello, se sostiene que el TC actúa no sólo como interprete
de la Constitución sino, adicionalmente, como intérprete de la ley, a
través de lo cual termina “ dando origen” a normas de carácter general.
Obviamente no faltan quienes cuestionan este accionar, entendiendo que
excede a la función institucional primordial del TC, que sería expulsar
del sistema jurídico las normas inconstitucionales; implicando —más
bien— una suerte de invasión a las competencias propias del legislador,
al asumir la “ creación” de normas de alcance general.
A continuación daremos una breve revisión a los principales tipos de
sentencias de inconstitucionalidad expedidos por los tribunales constitu-
cionales, empezando por la Corte Constitucional italiana y sus diversas
modalidades de “ sentencias manipulativas” , entre las que cabe señalar:
Las sentencias “ interpretativas de desestimación” son aquellas en las
que el Tribunal declara la ilegitimidad de la norma analizada pero de-
sestima la demanda al sustentar una interpretación de la ley que la adecua
al texto constitucional. Este tipo de sentencias ha dado lugar a grandes
debates en torno a su eficacia jurídica; así Cappeletti sostuvo que se
trata de una suerte de sentencias “ condicionales” , puesto que la decisión
desestimatoria está subordinada a que la interpretación de la norma en
cuestión que hagan los jueces se realice conforme a los principios cons-
15 Vecina Cifuentes, Javier, “ Las sentencias ‘aditivas’ del Tribunal Constitucional y

el respeto al legislador” , Justicia, núm. III-IV, 1993, p. 482.
titucionales fijados por el TC, mientras que una interpretación contraria

sería condenada y debe quedar excluida.16
De allí que pese a los efectos vinculantes de tales sentencias, su ca-
rácter formalmente desestimatorio de la inconstitucionalidad alegada con-
tra la norma determinaba —a veces— que la interpretación “ manipula-
tiva” establecida por el Tribunal se considerara sin mayor eficacia
jurídica general, operando únicamente como una suerte de “ precedente
persuasivo” .17 Por ello, no siempre encontraron una feliz recepción entre
la judicatura italiana, cuyos jueces —en algunas oportunidades— no se
adherían a la interpretación del TC. Esta situación se agravó cuando
incluso el Tribunal Supremo de Casación se alejó de dichas interpreta-
ciones, provocando confusión entre los jueces, quienes se encontraron
ante la disyuntiva de seguir la interpretación del Tribunal Constitucional
o la del Tribunal Supremo de Casación.
Ante el requerimiento de muchos jueces, el Tribunal Constitucional
optó por adoptar las correspondientes sentencias de estimación, que en
palabras de Pizzorusso representaban “ la otra mitad del pronunciamiento
contenido en la sentencia interpretativa desestimatoria” . Agrega este au-
tor que:
...mientras la sentencia interpretativa desestimatoria afirmaba que la cuestión

era infundada si se estimaba la interpretación constitucionalmente conforme
a la disposición impugnada, con estas decisiones se declaraba que la norma
construida mediante la otra interpretación era ilegítima y ello no únicamente
en la motivación sino también en la parte dispositiva de la sentencia.18
En palabras del propio Pizzorusso, resulta más claro referirnos a:
...sentencias de estimación parcial, aun cuando en este caso para separar la

norma a eliminar del ordenamiento de aquella o aquellas que deben continuar
formando parte de él, no es suficiente recurrir a la distinción de los textos
normativos en artículos, apartados, proposiciones o palabras, sino que es pre-
ciso servirse de un razonamiento propio del intérprete y por ello, leer el texto
como si en el mismo estuviesen escritas palabras o frases que sólo el intér-
16 Citado por Pizzorusso, Alessandro, “ Las sentencias manipulativas del Tribunal

Constitucional italiano” , El Tribunal Constitucional, vol. I, p. 284.
17 Ibidem, p. 285.
18 Loc. cit.
prete sabe ver, sirviéndose de la interpretación combinada de más textos o

bien de la llamada de principios generales o de otras técnicas interpretativas
más o menos complejas19 (la cursiva es nuestra).
Cabe también mencionar las sentencias “ manipulativas” fundadas en

la elección entre dos interpretaciones alternativas de un mismo texto.
Nos hallamos, en este caso, ante una norma cuyo texto ofrece dos in-
terpretaciones, de las cuales, el Tribunal expulsará aquél con contenido
contrario a la norma constitucional. Según explica Favoreu, “ la sentencia
separa dos interpretaciones del mismo texto, con el fin de expulsar una
de ellas del sistema jurídico, con efecto obligatorio. La diferencia con
las técnicas alemana, de la interpretación conforme (a la Constitución)
y francesa, de la interpretación neutralizadora, es que aquí la condena
de la interpretación excluida figura en la parte dispositiva” 20 de la sen-
tencia.
Se habla también de sentencias “ sustitutivas” donde el Tribunal, ade-
más de declarar la inconstitucionalidad de la ley cuestionada y de las
normas no escritas deducibles del texto, se pronuncia indicando la regla
que debe de sustituirla a fin de hacer conforme dicho texto a la Cons-
titución. Las críticas que ha formulado la doctrina al respecto, son si-
milares a las surgidas con ocasión a las sentencias “ aditivas” , que co-
mentaremos posteriormente.
Por su parte las “ sentencias delegación” , a la par de declarar la in-
constitucionalidad de una ley, se pronuncian con relación a los principios
que debe respetar la nueva ley en orden a guardar coherencia con el
texto constitucional. La denominación que se les ha dado, se debe a la
similitud que guardan con las leyes de delegación que expide el parla-
mento, las mismas que indican principios y criterios que se deben res-
petar en la elaboración del texto de la norma cuya creación se enco-
mienda al gobierno. Se suele señalar como ejemplo de estas sentencias,
aquella que declaró la inconstitucionalidad de la regulación legislativa
del monopolio público de las transmisiones radiofónicas y televisivas,
la cual establecía adicionalmente los principios y criterios que la nueva
19 Ibidem, pp. 286 y 287.

20 Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994, p. 76.
regulación —que mantuviera dicho monopolio— debía respetar a fin de

resultar compatible con el texto constitucional.21
Mención especial merecen las denominadas “ sentencias aditivas” o
“ acumulativas” . Son aquellas que tienen lugar como resultado del exa-
men que realiza el Tribunal Constitucional de una norma cuya redacción
cuenta con un contenido normativo “ menor” del exigible constitucio-
nalmente. Como señala Javier Vecina, “ la oposición con la Constitución
no resulta, por tanto, de lo que el precepto dice, sino de lo que no dice,
de una omisión relativa o parcial del legislador, y aquí radica precisa-
mente el problema que suscita el restablecimiento del orden constitu-
cional perturbado en estos supuestos” .22 Su utilización ha tenido lugar
mayormente en aquellos casos en los que el Tribunal tuvo bajo análisis
normas que lesionaban el principio de igualdad, al omitir —sin funda-
mento objetivo que lo justifique— dentro de la regulación de ciertos
supuestos normativos, casos idénticos que merecían el mismo tratamiento.
En tal situación, luego de verificar la vulneración al principio en men-
ción así como el contenido normativo menor al que deberían tener de
conformidad con las disposiciones constitucionales pertinentes, el Tri-
bunal realiza una doble operación a fin de restablecer el principio de
igualdad vulnerado. La primera operación “ demolitoria o ablatoria”,
consistirá en derogar la parte del texto legal que excluye a cierto grupo
de determinada regulación, sin justificación objetiva y razonable. La se-
gunda operación, de tipo “ reconstructiva” , permitirá aumentar el inicial
contenido normativo de la disposición mediante la introducción de una
norma positiva sustitutiva. De esta forma, se extiende el beneficio al
grupo originalmente excluido, restableciéndose el principio de igualdad
inicialmente transgredido, sin haber creado un vacío legal que podría
acarrear la declaración de inconstitucionalidad por omisión, cuyos efectos
resultarían mucho más graves que la subsanación.
Entre las condiciones que han ido perfilando tanto la práctica juris-
prudencial de los tribunales constitucionales, que han recurrido a este
tipo de sentencias, como la doctrina, a fin de limitar su uso a los casos
que realmente lo ameriten, podríamos señalar las siguientes:
21 Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota 16, p. 293.

22 Vecina Cifuentes, Javier, op. cit., nota 15, p. 479.
• El enunciado legal sujeto a control no debe permitir que se recurra a

las denominadas sentencias interpretativas, dada la imposibilidad de
deducir de su contenido distintas interpretaciones, entre las cuales se
podría escoger la adecuada. En estos casos, nos hallamos ante una
única alternativa, que no resulta ser susceptible de interpretación
conforme a la Constitución, principio que exige agotar todas las
posibles interpretaciones de la disposición cuestionada de acuerdo con
el texto constitucional antes de optar por declarar su inconstituciona-
lidad.
• Cuando la eliminación de la única interpretación derivada de la norma
cuestionada, puede crear un vacío jurídico de mayor dimensión que
las situaciones inconstitucionales detectadas, resultando demasiado
gravosa su expulsión del ordenamiento. Por ello, cuando la elimina-
ción de la norma inconstitucional del ordenamiento no genere una
vulneración a otros principios o valores constitucionales, se deberá
optar por su derogación. En esta línea, Javier Vecina sostiene que
“ cuando la expulsión de la disposición legal del ordenamiento jurídico
no ponga en peligro la consecución de otros principios o valores
constitucionales, la actuación del Alto Tribunal no puede ser otra que
la plena anulación de la misma” .23
• Las sentencias aditivas no deberán utilizarse cuando sean varias las
posibles alternativas normativas viables, a fin de completar la laguna
real que se deriva de la eventual anulación de la ley. Ello se afirma
puesto que con la elección de una de las alternativas, el Tribunal
estaría ejercitando discrecionalmente la elección de determinada op-
ción política, lo cual sólo le compete al órgano legislativo. Es preci-
samente este requisito de “ validez” de las sentencias aditivas, que
permite contrarrestar las críticas que contra ellas han surgido, con base
al argumento que al expedirlas el Tribunal Constitucional, se aparta
de su natural función de “ legislador negativo” para pasar a ejercer
una función “ paralegislativa” .
Como se ha podido apreciar, la utilización de las “ sentencias aditivas

o acumulativas” logra eliminar una “ exclusión implícita” que se con-
figura con la omisión en el texto escrito de la norma, que conlleva la
23 Ibidem, p. 484.
misma vulneración que la derivada de una omisión expresa. Si bien es

cierto mediante este pronunciamiento se va a insertar en el ordenamiento
jurídico la regulación ausente, al convertir “ la norma negativa en posi-
tiva” e inclusiva del grupo inicialmente excluido, 24 Esto encuentra jus-
tificación en la obvia identidad entre el grupo excluido y el incluido
inicialmente dentro del supuesto de la norma, que hace imposible sos-
tener que el Tribunal ha podido actuar discrecionalmente.
En tal sentido, cuando el uso de las sentencias aditivas no es posible
por existir más de una posibilidad de recomponer el orden constitucional
vulnerado, los Tribunales Constitucionales han optado por otras alterna-
tivas, siempre dentro de las posibilidades que la legislación de cada país
ofrece. Al respecto, Javier Vecina comenta que:
...el elemento común a todas ellas radica en su finalidad, que no es otra que
la de postergar las consecuencias de la anulación de la disposición inconsti-
tucional, dando tiempo al legislador para adecuar la normativa contraria a la
Constitución mediante la elección de una de las múltiples opciones posibles.25
Serían básicamente tres los otros tipos de sentencias a las que es-
tamos aludiendo: se trata de las sentencias austriacas de anulación con
efectos diferidos, las sentencias alemanas de mera inconstitucionalidad
y las sentencias desestimatorias con verificación de la inconstitucionali-
dad italianas.
En el caso del Tribunal Constitucional austriaco, la sentencia que
declara la inconstitucionalidad de una norma no conlleva la nulidad de
la ley sino su anulación. La sentencia no tiene pues efectos retroactivos,
de modo que la norma declarada inconstitucional sigue vigente hasta el
momento en que la resolución del Tribunal sea publicada, operando sólo
desde entonces la anulación ex nunc o para el futuro. Los actos o si-
tuaciones que se produjeron antes de la anulación de la norma incons-
titucional siguen firmes, al igual que las relaciones verificadas mientras
la sentencia anulatoria no ha sido publicada o empieza a surtir efectos.
Sin embargo, a fin de evitar las consecuencias negativas que, en ciertos
supuestos, podrían derivarse de la anulación de la norma jurídica, la
Constitución austriaca ha previsto, en los apartados 5 y 7 de su artículo
24 Ibidem, p. 491.
25 Ibidem, p. 486.
140, una excepción a la regla general antes mencionada, que ha posibi-

litado el surgimiento de las denominadas sentencias de anulación con
efectos diferidos. Así, el Tribunal se encuentra facultado para establecer
un plazo (que no puede superar un año) a partir del cual la ley incons-
titucional perderá su vigencia. De esta forma, la ley inconstitucional con-
tinúa rigiendo y aplicándose durante el plazo señalado en la sentencia,
tiempo durante el cual el legislador no sólo tiene la oportunidad sino
que debe reconstruir la situación de inconstitucionalidad producida y re-
hacer la ley.
Como se puede apreciar, lo que se verifica en este tipo de sentencia
es una suerte de “ ultractividad” de la norma cuya inconstitucionalidad
ha sido constatada por el Tribunal, la misma que continuará en vigor
por el plazo señalado. Si bien esta posibilidad contemplada por el sistema
austriaco puede parecer “ novedosa” , al mantener la vigencia de una nor-
ma considerada inconstitucional, la medida adquiere respaldo al hallarse
prevista en el propio texto constitucional, por lo que no estamos —en
rigor— ante una labor de interpretación “ creativa” del TC sino, más
bien, ante una facultad que la Constitución austriaca le otorga al propio
Tribunal. A decir de Favoreu, responde al criterio expuesto por Kelsen
según el cual, siendo la anulación de una ley una función esencial y
formalmente propia del órgano legislativo, al Tribunal Constitucional
compete actuar como un “ legislador negativo” .26
En el caso del sistema alemán, la Constitución permite declarar nula
la ley inconstitucional, lo que otorga efectos retroactivos a la sentencia
del TC. Dado que esta situación podría generar muchos problemas y
riesgos, por la gran cantidad de situaciones o relaciones suscitadas mien-
tras la norma estaba vigente (con mayor razón si la ley es relativamente
antigua) el TC Alemán ha buscado encontrar caminos menos “ traumá-
ticos” para la solución de la inconstitucionalidad detectada. Cabe men-
cionar que la ley sobre el TC establece (en su artículo 79) una forma
concreta de restringir los efectos retroactivos de la sentencia, disponiendo
que salvo en materia penal (que puede dar lugar a la reapertura del pro-
cedimiento) la declaración de una norma inconstitucional como nula no
permite alterar los fallos que ya no pueden ser impugnados.
Una técnica, actualmente ya muy conocida, desarrollada por el TC
alemán es la llamada “ interpretación conforme a la Constitución” . Per-
26 Cfr. Favoreu, Louis, op. cit., nota 20, pp. 55 y 56.
mite “ salvar” una posible inconstitucionalidad de la ley y mantener su

vigencia, a condición que el Tribunal encuentre un sentido de interpre-
tación de la misma que la haga compatible con el texto constitucional,
sentido que se volverá obligatorio. Empero, el Tribunal Constitucional
Federal tiene la posibilidad de dictar las denominadas sentencias de
“ mera inconstitucionalidad” o de “ inconstitucionalidad simple” , que
contienen en su parte dispositiva una declaración de incompatibilidad
de la ley con la Constitución, sin que a ella se una otra de nulidad de
la norma cuestionada. Es decir que la norma declarada inconstitucional
no es expulsada del sistema; sin embargo, en virtud de la fuerza de ley
propia de los pronunciamientos del TC alemán, que los dota de fuerza
constitutiva erga omnes, la ley cuya inconstitucionalidad ha sido decla-
rada no podrá seguir siendo aplicada.
Asimismo, se incluye dentro de la sentencia una suerte de exhortación
al Poder Legislativo, a fin de que sustituya la disposición inconstitucional
dentro de determinado plazo. Adicionalmente, gracias a la fuerza cons-
titutiva erga omnes mencionada líneas arriba, durante el periodo com-
prendido entre la publicación de la sentencia y la expedición de la nueva
ley, rige lo que la doctrina denomina bloqueo de aplicación, el mismo
que consiste en que la norma no será aplicable en los casos concre-
tos que dieron lugar al examen de su constitucionalidad, como podrían
ser los casos de queja constitucional contra una sentencia o el control
concreto de normas. En tal virtud, los procesos se suspenderán hasta la
entrada en vigencia de la nueva regulación.
En todos los demás casos, la norma continuará siendo aplicada, siem-
pre que su naturaleza así lo exija, por razones de certeza del derecho y
cuando lo contrario conlleve una situación de mayor vulneración cons-
titucional. Se pretende pues evitar las consecuencias que podrían derivar
del vacío jurídico que se produciría con la declaración de nulidad. En
todo caso, habrá que atender a los motivos que han conducido al Tribunal
a no declarar la nulidad de la norma, a fin de delimitar los alcances de
su pronunciamiento.
Señala Vecina que:
...ante la arbitraria exclusión legal de una ventaja para determinadas catego-
rías, el Tribunal de Karlsruhe ha venido entendiendo que la eliminación de
la inconstitucionalidad es siempre competencia del legislador y, consecuente-
mente, que a él sólo corresponde pronunciar la incompatibilidad sin declarar
la nulidad absoluta de la ley. Sólo de una manera excepcional ha considerado

que le esta permitido mejorar directamente en el fallo de su sentencia al grupo
de personas no considerados por la disposición impugnada, cuando el Tribu-
nal pueda con certeza suponer que el legislador, en el caso de haber sido
consciente de la situación jurídico-constitucional, habría realizado por sí mis-
mo esta ampliación del círculo de beneficiarios.27
Cabe mencionar que son estos supuestos, precisamente, los que dieron
origen a la expedición de las denominadas sentencias aditivas de la Corte
Constitucional italiana.
Finalmente, las sentencias “ desestimatorias con verificación de in-
constitucionalidad” italianas, son aquéllas en las que la ley en cuestión
se opone al texto constitucional, sin ser posible el uso de las sentencias
del tipo “ aditivo” , al existir diversas opciones para restablecer su cons-
titucionalidad. La declaración de su nulidad tampoco resulta conveniente,
por la situación de vacío jurídico que se produciría a consecuencia de
ello. En dicho contexto, la Corte Constitucional italiana ha optado por
reconocer en la motivación de la sentencia la inconstitucionalidad de la
norma impugnada, sin declarar su nulidad en el fallo. Debido a ello,
la ley cuestionada continúa en vigor.
Dentro de la fundamentación de la sentencia, la Corte Constitucional
se pronuncia acerca de la necesidad de adecuar la ley a la Constitución,
exhortando al legislador para que lo haga; simultáneamente, advierte y
deja señalado al legislador que en la próxima oportunidad que se le pre-
sente dispondrá la nulidad de la ley, si el legislador no ha hecho caso
de la “ recomendación” de la Corte acerca del cambio que debe intro-
ducirse en la norma. Las críticas en contra surgidas en torno a este tipo
de pronunciamientos sostienen que éstos encierran una contradicción y
falta de coherencia entre el fallo, que es desestimatorio, y la motivación,
que se encuentra dirigida a demostrar su inconstitucionalidad.
V. REFLEXIÓN FINAL
La finalidad esencial del establecimiento de los tribunales constitu-

cionales fue instituir un sistema jurisdiccional, especializado y autónomo,
de control de la constitucionalidad de las leyes y normas jurídicas, como
27 Vecina, Javier, op. cit., nota 15, pp. 488 y 489.

una forma de asegurar la supremacía de la Constitución y la subordina-

ción a ésta de cualquier actuación o decisión de las autoridades, incluido
el órgano legislativo. Por ello, las sentencias sobre inconstitucionalidad
que dictan los tribunales constitucionales, en general, suelen gozar de
autoridad de cosa juzgada, fuerza de ley y efectos vinculantes para los
poderes públicos y terceros.
Los tribunales constitucionales, en la mayor parte de casos, conjugan
las atribuciones de analizar y declarar, con carácter abstracto y efectos
generales, la inconstitucionalidad de las normas; así como el ejercicio
de dicho control con carácter incidental y efectos para el caso concreto.
Asimismo, suelen contar con un control preventivo de la constituciona-
lidad de proyectos de ley y con competencias consultivas en materia de
la apreciación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
normas.
Aunque lo tradicional u “ ortodoxo” haya sido que las sentencias sobre
inconstitucionalidad, que dictan estos tribunales, se pronuncien por la
estimación o desestimación de la demanda, han surgido recientemente
otros tipos de sentencias “ manipulativas” que, a partir de la interpreta-
ción, buscan encontrar formas de adecuación de las normas a la Cons-
titución o de otorgarles un sentido de interpretación y aplicación que
las haga compatibles con ésta, a fin de evitar la mera declaración de
inconstitucionalidad que implicaría su derogación.
Mediante las distintas modalidades de sentencias “ manipulativas” de
inconstitucionalidad que hemos comentado, el tribunal “ crea” o agrega
un contenido y un sentido de interpretación que no aparecen propiamente
del texto de la norma, sino que es establecido por este órgano jurisdic-
cional para que sea compatible con la Constitución y pueda mantener
vigencia. Por esta vía, el tribunal constitucional deja de ser un mero
“ legislador negativo” , actuando como una suerte de “ creador” de nuevas
normas legales.
Debe considerarse que es frecuente que los integrantes de los tribu-
nales constitucionales sean designados por el Parlamento. Es probable
que ello pueda haber incidido en el tribunal para la búsqueda de formas
de interpretación de las normas emanadas del Poder Legislativo que las
hagan compatibles con la Constitución y eviten el “ enfrentamiento” que
generaría su declaración de inconstitucionalidad y consiguiente anula-
ción. También puede responder a un criterio de “ prudencia política” ,
según el cual el tribunal constitucional debe evitar un excesivo activismo

o “ vedettismo” político, reservando la declaratoria de inconstitucionali-
dad de una norma como el último remedio, cuando resulta imposible
hallar alguna interpretación que la torne conforme a la Constitución.
Es evidente que este razonamiento y comportamiento del tribunal
constitucional motiva importantes e interesantes desarrollos en materia
de interpretación constitucional, a la par que busca evitar los riesgos o
perjuicios (a veces mayores) de tipo político, jurídico o social que, en
algunos casos, la eventual declaración de inconstitucionalidad de una
norma y su derogación podrían generar, en especial por los vacíos nor-
mativos o conflictos que podrían suscitarse.
No obstante, mientras que algunas veces esta labor creativa de la in-
terpretación constitucional plasmada en la sentencia puede resultar po-
sitiva y progresista, al adaptar una norma a las nuevas circunstancias
sociales o darle un sentido compatible con la Constitución, del que podría
carecer en principio; no cabe excluir el riesgo de que, en otras ocasiones,
conlleve una actitud “ conservadora” , propiciadora de la permanencia de
normas inconstitucionales. En este último caso, si la interpretación asu-
mida por el tribunal, que hace compatible la norma con la Constitución,
no conlleva un mandato suficientemente claro u obligatorio para los jue-
ces ordinarios, los legisladores y las autoridades, se podría producir la
continuidad y aplicación de una norma a pesar de su carácter inconsti-
tucional, poniendo en entredicho la eficacia y el propio compromiso del
tribunal constitucional con la defensa de la Constitución y el control de
la constitucionalidad de las normas.
Ciertamente la evaluación del sentido e impacto concreto de estas
sentencias “ manipulativas” deberá apreciarse caso por caso. Lo cual no
obsta para reconocer la importancia de su aporte y la riqueza de su es-
tudio, a la par del rol positivo y moderador del ordenamiento político
y jurídico que, en muchas ocasiones, puede alcanzarse a través de su
empleo por parte de los tribunales constitucionales.
LA CORTE CONSTITUCIONAL DE BOSNIA-HERZEGOVINA
Y EL MODELO EUROPEO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Louis FAVOREU
La Constitución proveniente de los acuerdos de Paz de Dayton, firmados

en París el 14 de diciembre de 1994 —Constitución en sí original—
estableció un Estado federal agrupando dos entidades (una de las cuales
ya es una federación) con un Parlamento de dos cámaras (una de ellas
federal), una presidencia de tres cabezas, un gobierno nombrado por la
presidencia y responsable ante el Parlamento, y una Corte Constitucional.
Se dirá, globalmente, que si el modo de redacción de la Constitución
es americano, la organización del sistema institucional es más bien de
inspiración europea. Queda claro que el carácter multinacional del Estado
así creado, lleva a introducir mecanismos de representación de una gran
complejidad en el seno de la mayoría de las instituciones. Lo sorpren-
dente es que la Corte Constitucional prevista por la Constitución se ins-
cribe sin dificultad en el modelo europeo de justicia constitucional1 tal
como se expone aquí.
Podríamos tener la tentación de decir que si la Corte Constitucional
de Bosnia-Herzegovina procede del modelo europeo, ello se debe a que
es heredera de las cortes constitucionales creadas en Yugoslavia al nivel
federal, y en cada república en 1963. Sin embargo, el “ modelo yugos-
lavo” , que subsiste en parte en las nuevas Cortes de los países de Europa
central y oriental, no es verdaderamente vinculable al modelo europeo.
En realidad, la Corte Constitucional de Sarajevo forma parte del modelo
kelseniano porque se distingue de la precedente (en cuyos locales se
encuentra hoy).
La Corte Constitucional, a la cual se dedica el capítulo VI de la Cons-
titución, se compone de nueve miembros: cuatro de ellos escogidos por
la Cámara de Representantes de la federación y dos por la Asamblea
1 Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994, p. 158.

193
194 LOUIS FAVOREU
de la República de Srpska; tres miembros son escogidos por el presidente

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos “ luego de consultarlo con
la Presidencia” . Los jueces constitucionales “ son obligatoriamente ju-
ristas de reconocida competencia” ; los “ jueces nacionales” deben ade-
más ser electores; en cuanto a los “ jueces internacionales” ,2 no pueden
ser ciudadanos de Bosnia-Herzegovina ni de un Estado vecino.
Los jueces nombrados cuando se constituye la Corte, tienen un man-
dato por cinco años no renovable. Los jueces “ designados en lo suce-
sivo” conservan su mandato hasta la edad de 70 años. Tratándose de
los jueces nombrados luego del primer periodo de cinco años, la Cons-
titución dispone que “ la Asamblea Parlamentaria puede prever, por dis-
posición legislativa, un método de selección diferente para los tres jueces
nombrados por el Presidente del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos” ; lo que parece significar que el sistema de los tres “ jueces inter-
nacionales” podría ser mantenido luego del primer periodo, ya sea, por
el procedimiento actual de designación, o bien, por otro; pero también
podría suprimirse, siendo, los jueces internacionales, reemplazados por
jueces nacionales.
De esta forma, se puede constatar que, fuera del caso particular y
quizás provisorio de los jueces internacionales,3 los jueces son designados
por asambleas parlamentarias por un mandato no renovable que, según
la fórmula austriaca o belga, llega a su fin a los 70 años; lo cual está
conforme con el esquema general de la composición de las Cortes Cons-
titucionales.
Similar constatación puede realizarse respecto de las atribuciones de
la Corte: adecuadamente limitadas, en relación a las que se otorgan ge-
neralmente (salvo en el caso de Polonia) a las Cortes de los países de
Europea central y oriental, de modo tal que su ejercicio no es susceptible
de provocar una saturación del papel ni de las intervenciones múltiples
del juez constitucional en el juego político.
En primer lugar, la Corte se encarga de solucionar los litigios relativos
a la repartición vertical de los poderes (todo desacuerdo entre el Estado
y las “ entidades” o entre las propias “ entidades” ) y a su repartición
Denominación oficiosa.
2
Cabe decir que se puede considerar aquí que se trata de una ilustración original
3
de la fórmula italiana que designa un tercio de los jueces constitucionales por el poder
judicial.
LA CORTE CONSTITUCIONAL DE BOSNIA-HERZEGOVINA 195
horizontal (todo desacuerdo entre instituciones de Bosnia-Herzegovina).

Su intervención en esta materia puede ser solicitada por: un “ miembro
de la presidencia” , por el presidente del Consejo de los ministros, por
el presidente o vicepresidente de una u otra de las cámaras del Parla-
mento o por una cuarta parte de sus miembros o por un cuarto de los
miembros de las dos cámaras legislativas de una entidad.
Además, la Corte Constitucional es competente, “ como jurisdicción
de apelación” para estatuir a instancia de los justiciables sobre toda cues-
tión constitucional planteada por una decisión de “ cualquier otra juris-
dicción de Bosnia-Herzegovina” ; veremos que esto tiene una importancia
particular teniendo en cuenta la organización jurisdiccional en vigor en
Bosnia-Herzegovina. Sucede algo parecido con la competencia de ape-
lación del Tribunal Constitucional portugués.
En fin, la Corte puede conocer, mediante envío del expediente por
cualquier jurisdicción, de una cuestión prejudicial de conformidad de
una ley, a la Constitución, al Convenio Europeo de Derechos Humanos,
o a las “ leyes de Bosnia-Herzegovina” 4 así como de la cuestión de saber
si existe o se aplica una regla general de derecho internacional público
pertinente para la resolución del litigio sometido a esa jurisdicción.
Aunque el capítulo II de la Constitución esté dedicado al enunciado
de los “ derechos humanos y libertades fundamentales” , se notará la re-
misión hecha al Convenio Europeo de Derechos Humanos y al Derecho
internacional de manera de intensificar el control de la Corte Constitu-
cional.
La designación de los jueces nacionales se ha inspirado de principios
que el capítulo relativo a la Corte no menciona formalmente sino que
gobiernan la composición de cada una de las otras instituciones. En efec-
to, las fuerzas políticas se concertaron para designar dos jueces croatas
(señores Mirko Zovko y Zvonko Miljko), dos jueces musulmanes (se-
ñores Ismet Dautbasic y Kasim Begic) y dos jueces serbios (señores
Marko Arsovic y Vitomir Popovic). Lo que no significa nada de excep-
cional, si se piensa que la Corte de Arbitraje de Bélgica está compuesta
con paridad entre jueces valones y flamencos y que la Corte Suprema
del Canadá prevé siempre tres jueces de Quebec.
Ello torna útil, cuando no indispensable, la presencia de “ jueces in-
ternacionales” ya que ninguna mayoría puede formarse verdaderamente
4 Siendo esta última forma, de momento, bastante oscura.
196 LOUIS FAVOREU
sin ellos en el seno de la Corte. Esos jueces, quienes fueron designados

en octubre de 1996 por el presidente del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, señor Rolv Ryssdal, de entre juristas presentados por los go-
biernos nacionales5 son: Hans Danelius, juez de la Corte Suprema de
Estocolmo, miembro de la Comisión Europea de Derechos humanos;
Joseph Marko (Austria), profesor de la Universidad de Graz, y Louis
Favoreu, profesor de la Universidad de Aix-Marsella.
La Corte Constitucional ha sido la última institución puesta en marcha
luego del Parlamento, de la Presidencia y del Consejo de Ministros: el
Alto Representante (High Representative), señor Carl Bildt (un antiguo
primer ministro sueco) se encargó de ello, antes de dejar su función el
23 de mayo de 1997. Una vez instalada, la Corte elaboró y adoptó,
el 29 de julio y 25 de septiembre de 1997, sus normas procesales, su-
mamente importantes ya que las prescripciones constitucionales son algo
tenues6 y que ninguna ley las vino a completar.
Ha sido decidido que la presidencia sería asegurada sucesivamente y
por un periodo de veinte meses por un juez nacional que pertenezca a
cada uno de los “ pueblos constituyentes” . El primer presidente, elegido
el 29 de julio de 1997, ha sido uno de los jueces croatas, señor Zvonko.
Han sido elegidos vicepresidentes un juez serbio (señor Popovic), un
juez musulmán (señor Begic) y un juez internacional (señor Danelius).
Después, en el año 1999, el presidente musulmán, señor Kasim Begic,
ha sucedido al primero y, en el año 2001, un presidente serbio fue elegido
al frente de la Corte.
La Corte tiene su sede en Sarajevo, pero ha tenido una sesión, con
audiencia pública, en Banja Luka, capital de la República serbia, y otras
también en Mostar, en la Federación croatomusulmana. Las primeras
sentencias que pronunció, han brindado, sobre todo en un primer tiempo,
la ocasión de precisar su competencia y las condiciones de procedencia
de los recursos. Así, por una serie de decisiones, se ha negado a con-
siderar la posibilidad del recurso de apelación contra las sentencias de
la “ Cámara de derechos humanos” , organismo compuesto en su mayoría
El gobierno francés propuso tres personas.

5
Artículo VI, 2, normas a) La mayoría de los miembros de la Corte Constitucional

6
constituye el quórum; b) La Corte Constitucional adopta sus propias reglas con la mayoría
de los miembros. Sus deliberaciones son públicas y expone los motivos de sus sentencias
que son publicadas.
por juristas extranjeros (y actualmente presidido por una magistrada fran-

cesa) que ocupa provisionalmente las funciones del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos fundándose en que no se trataba de un “ tribunal”
según el sentido del artículo VI, 3, b) de la Constitución. La Corte re-
chazó, igualmente, como inaceptables una serie de recursos individuales
que no llenan las condiciones aquí recordadas.
Los fallos no tienen la forma condensada de las sentencias jurisdic-
cionales francesas sin lograr, en todo caso, la dimensión de las sentencias
anglosajonas. Pueden ser formuladas opiniones disidentes (o individua-
les) —necesarias teniendo en cuenta la composición de la Corte— y
quien suscribe estas líneas, ha redactado unas con el juez H. Danelius.
La Corte puede tener audiencias públicas dentro de las cuales son
escuchados los abogados de las partes, a sabiendas que, cuando se trata
de acciones interpuestas por las autoridades políticas, éstas pueden de-
signar expertos y representantes que no sean abogados; pero conforme
a la práctica seguida por las otras Cortes, la mayoría de los trabajos y
de las deliberaciones no son en audiencia pública.
En 1999, la Corte dictó sentencias de gran alcance7 que resaltan la
importancia que su jurisprudencia puede llegar a tener: por recurso del
vicepresidente de la Cámara de los pueblos del Parlamento, anuló el
auto de ratificación del acuerdo de cooperación aduanera entre la Re-
pública de Croacia, Bosnia-Herzegovina y la Federación croatamusul-
mana por no respeto del trámite de ratificación previsto por el artículo
VI, 3 de la Constitución (sentencia 12/98 del 7 de junio de 1999). El
13 de agosto de 1999, la Corte declaró inconstitucional la ley sobre la
organización del Consejo de Ministros y le dio tres meses al Parlamento
para elaborar una nueva ley, en defecto de la cual se vería llevada a
anular las decisiones tomadas por el Consejo de Ministros (sentencia
1/99). En los hechos, como la ley no fue modificada, la Corte la invalidó,
y finalmente, el Parlamento fue conducido a votar una ley conforme
con la jurisprudencia de la Corte.
Además, por dos sentencias del 24 de septiembre de 1999 (n 6/98 y
2/99) se declararon nulos dos fallos de la Corte Suprema de la República
Srpska considerando que la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema
habían violado el artículo 6o. del Convenio Europeo de Derechos Hu-
7 Véase para más precisiones la crónica de Maziau, N., Revue Française de Droit
Constitutionnel, pp. 40-199.
198 LOUIS FAVOREU
manos y el artículo 1o. del Protocolo núm. 1, al rehusar recibir los re-
cursos de dos musulmanes expulsados de sus viviendas en provecho de
dos serbios, y restablecer el pleno efecto de la sentencia del juez de
primera instancia que había constatado esas violaciones.
Es de hacer notar que estos tres fallos fueron pronunciados por la
unanimidad de los ocho jueces presentes, lo que es destacable en el
contexto local.
El presidente Izetbegovic sometió a la Corte la compatibilidad de las
Constituciones de dos entidades con la Constitución de Bosnia-Herze-
govina. Varias audiencias públicas tuvieron lugar durante las cuales han
sido expuestas, de manera completa, las tesis que se afrontan, queriendo
las dos « entidades » defender al máximo su autonomía política y cons-
titucional. Pues, fueron necesarios dos años para juzgar cuatros casos
parciales:
• La repartición de competencias de las entidades en materia de diplo-

macia (28 y 29 de enero 2000).
• Lo mismo en materia económica (18 y 19 de febrero 2000).
• El difícil problema del estatuto de los pueblos constituyentes de
Bosnia-Herzegovina (30 de junio y 1o. de julio), y por fin;
• El reconocimiento de lenguas oficiales, el estatuto de la iglesia orto-
doxa serbia en República Srpska y la cuestión de las competencias de
las entidades en materia de defensa (18 y 19 de agosto 2000).
Como jurisdicción de apelación de todos las tribunales ordinarios, la

Corte Constitucional desempeña un papel muy activo en la protección
de los derechos fundamentales, aplicando, no solamente la Constitución,
sino también el Convenio Europeo. Así, en diversas sentencias pronun-
ciadas a partir del año 1999, ha censurado diversas decisiones de los
tribunales supremos de las dos entidades en materia de derecho de pro-
piedad, derecho al regreso de los refugiados y derecho a una vivienda.
La Corte asegura, de esta forma, un amparo uniforme de los derechos
fundamentales, pues sus sentencias se imponen al conjunto de las juris-
dicciones y de las autoridades de Bosnia-Herzegovina.
En realidad, la Corte Constitucional esta destinada a ocupar una po-
sición esencial en el sistema jurídico y constitucional. No sólo porque,
más que otras Cortes Constitucionales, será llevada a interpretar y com-
pletar una Constitución y una legislación más bien incompleta, sino tam-
bién, por el hecho que la justicia sólo está organizada al nivel de cada
entidad; lo que la llevará a tomar el papel de una Corte Suprema que
no existe, imponiendo un orden jurídico general. Se conocían Cortes
Supremas que ejercían en parte función de Corte Constitucional; a partir
de ahora, habrá una Corte Constitucional que desempeñará en parte el
papel de una Corte Suprema. Además, algo importante es el hecho que
el Tribunal Constitucional de Bosnia-Herzegovina se presenta como uno
de los únicos tribunales constitucionales, junto con el de Austria, que
impone directamente el respeto del Convenio Europeo de los derechos
fundamentales a las varias autoridades políticas, administrativas y juris-
diccionales.
BREVES REFLEXIONES SOBRE LA NATURALEZA,
ESTRUCTURA Y FUNCIONES DE LOS ORGANISMOS
JURISDICCIONALES ESPECIALIZADOS EN LA RESOLUCIÓN
DE PROCESOS CONSTITUCIONALES
Héctor FIX-ZAMUDIO
SUMARIO: I. Introducción. II. Naturaleza de los tribunales constitu-

cionales. III. Integración. IV. Encuadramiento. V. Legitimidad.
VI. Interpretación judicial constitucional. VII. Funciones esenciales.
VIII. Relaciones con los jueces y tribunales ordinarios y con los
tribunales supremos. IX. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
1. Una de las instituciones que ha tenido un desarrollo notable en esta

segunda posguerra ha sido el de los organismos jurisdiccionales espe-
cializados en la resolución de los conflictos derivados de la aplicación
de las normas constitucionales, evolución similar a la de los organismos
no jurisdiccionales inspirados en el modelo escandinavo del Ombudsman,
estos últimos calificados como institución universal, pero esa denomi-
nación también puede aplicarse a los primeros, es decir, a los tribunales,
cortes o salas constitucionales, ya que ambos instrumentos se han con-
vertido en presupuestos de la legitimación de los regímenes democráticos
contemporáneos.
2. En el excelente estudio panorámico del destacado constitucionalista
francés Michel Fromont, intitulado La justice constitutionnelle dans le
monde,1 en el cual se analizan los líneamientos fundamentales de los
instrumentos establecidos paulatinamente para otorgar aplicabilidad a las
normas constitucionales, estudio éste que únicamente puede hacerse
1 Fromont, Michel, La justice constitutionnelle dans le monde, París, Dalloz, 1966.

201
202 HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
cuando se tiene un conocimiento profundo de carácter comparativo de

esos instrumentos a nivel mundial. Dicho estudio que me proporcionó
la idea, aun careciendo de los conocimientos del jurista francés, de in-
tentar el examen de los aspectos generales de las Cortes y Tribunales
constitucionales, con el objeto de señalar sus problemas básicos, más
que de proporcionar respuestas, a fin de que otros autores con mayor
autoridad puedan perfeccionar el estudio de los procesos constitucionales
contemporáneos.2
3. En un primer momento debemos tener en cuenta que no pretende-
mos analizar todos los aspectos de la justicia constitucional, que es un
concepto más amplio que el de la jurisdicción relativa a la tramitación
y decisión de las controversias derivadas de la aplicación de las normas
fundamentales, y más particularmente por conducto de organismos es-
pecializados. En este sentido consideramos válida la afirmación del mis-
mo profesor Fromont, en el sentido de que existen dos conceptos de
justicia constitucional, donde de acuerdo con el primero, se considera
juez constitucional al que conoce de las controversias sobre las compe-
tencias de los poderes públicos, y el segundo estima como juez consti-
tucional al encargado de la aplicación de las normas fundamentales, (obra
citada, p. 2) que de cierta manera está vinculado con los dos sistemas
básicos de justicia constitucional, el americano que atribuye esta función
a los jueces ordinarios, y el llamado austriaco o europeo continental que
encomienda esencialmente la tutela judicial de las normas fundamentales
a organismos especializados; si bien en la actualidad se observa una
aproximación de los dos sistemas, de manera que en la mayoría de los
ordenamientos existen instrumentos de carácter mixto. De cualquier ma-
nera la segunda concepción es mucho más amplia de la que abordamos
en este sencillo ensayo, que se refiere a los organismos jurisdiccionales
especializados que conocemos como tribunales o cortes constitucionales,
y sólo indirectamente a la función de interpretación constitucional en-
comendada a los jueces ordinarios, que ha predominado en el sistema
americano, que tanta influencia ha tenido en los ordenamientos latinoa-
mericanos.
2 Un estudio reciente en el cual se plantea la problemática general de los organismos

jurisdiccionales que deciden sobre cuestiones constitucionales, es el del jurista chileno
Ríos Álvarez, Lautaro, “ Elementos fundamentales de la justicia constitucional” , Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, núm. 5, 2001, pp. 309-358.
ORGANISMOS JURISDICCIONALES ESPECIALIZADOS 203
4. Es preciso señalar que se inició la creación de los organismos ju-

risdiccionales especializados con el establecimiento de las Cortes Cons-
titucionales introducidas por las Cartas de Checoeslovaquia y de la Re-
pública Federal de Austria, expedidas en 1920 debido esencialmente a
las enseñanzas y promoción del ilustre Hans Kelsen, a las que debe
agregarse el Tribunal de Garantías Constitucionales introducido en la
Constitución republicana española de 1931.3 Al terminar la Segunda Gue-
rra Mundial, no sólo se restableció esta institución austriaca en 1945,
sino que se crearon otros organismos jurisdiccionales especializados con
la denominación de Cortes o Tribunales Constitucionales en varias cartas
fundamentales de Europa occidental, como Italia (1948) y la República
Federal de Alemania (1949), tendencia que de manera paulatina se ex-
tendió a otros ordenamientos tanto europeos, es decir, en la antigua Yu-
goslavia (1953-1974); Portugal (1966-1982); España (1978); Bélgica
(1980, denominado Tribunal de Arbitraje); y en esa dirección se puede
mencionar el Consejo Constitucional francés (1958), el que en un prin-
cipio fue considerado como órgano político, pero paulatinamente se ha
transformado en un organismo jurisdiccional,4 así como en otras regiones
y al respecto podemos citar al Tribunal Constitucional de Turquía (1961-
1982), así como a las Constitución sudafricana provisional de 1994 y
la definitiva que entró en vigor en 1997, ambas que establecieron la
Corte Constitucional, la que en otras importantes actividades formuló
un dictamen sobre el proyecto de la última Carta mencionada.
5. En años recientes el paradigma continental europeo ha tenido in-
fluencia considerable en los ordenamientos constitucionales de Europa
del Este, que con anterioridad a las transformaciones iniciadas en 1989
seguían el modelo soviético, pero en la actualidad al aproximarse al ré-
gimen democrático occidental, crearon tribunales o cortes constituciona-
les, por medio de reformas o la expedición de nuevas cartas supremas,
en los siguientes países citados por orden alfabético: Albania (1992);
3 Cfr. Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo de control de cons-
titucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987.
4 Cfr. Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, trad. de V. Villacampa, Bar-
celona, Ariel, 1994, pp. 43-136, Favoreu, Louis, “ Los tribunales constitucionales” , trad.
de José Julio Fernández Rodríguez, en la obra dirigida por García Belaunde, Domingo
y Fernández Segado, Francisco (coords.), La jurisdicción constitucional en Latinoamé-
rica, Madrid, Dikynson, 1997, pp. 95-115; Rousseau, Dominique, La justice constitu-
tionnelle en Europe, París, Montchrestien, 1992, pp. 51-156.
Bosnia-Herzegovina (1995); Bulgaria (1991); Croacia (1990); República

Checa (1992); Eslovaquia (1992); Eslovenia (1991); Estonia (1992);
Hungría (1989); Letonia (1996); Macedonia (1992); Moldavia (1994);
Polonia (1982-1986, y ahora en su Carta vigente de 1997); Rumania
(1991); y Yugoslavia (1992).5
6. Inclusive en las Repúblicas Federativas Rusa y de Ucrania, ésta
que antes formaba parte de la última y ahora de la Comunidad de Estados
Independientes, se han establecido organismos jurisdiccionales especia-
lizados, en la primera al establecer la Corte Constitucional en su carta
constitucional de 1993, y en la segunda un Tribunal Constitucional en
la Ley Suprema de 1996.6
7. Por otra parte debemos tomar en consideración que existen dos
puntos de vista sobre los organismos jurisdiccionales que deben califi-
carse como tribunales o cortes especializados en materia constitucional.
De acuerdo con la concepción del notable constitucionalista francés
Louis Favoreu, “ sólo debe considerarse como Corte constitucional las
jurisdicción creada para conocer de manera especial y exclusiva del con-
tencioso constitucional, situada fuera de la jurisdicción ordinaria e in-
dependiente tanto de ésta como de los otros poderes públicos” . Y agrega
que la Corte o Tribunal Supremos o la sala constitucional de una Corte
Suprema, pueden considerarse como jurisdicciones constitucionales, pero
no como Corte Constitucional.7 O sea, que deben tomarse en cuenta tanto
los aspectos formales como los de naturaleza material.
8. Pero la evolución extraordinariamente dinámica de los citados or-
ganismos jurisdiccionales rebasan este concepto, debido a que en la ac-
5 Cfr. el excelente estudio panorámico de Schwartz, Herman, The Struggle for Cons-
titutional Justice in Post-Communist Europe, Chicago, The University of Chicago Press,
2000; Massa, Mauro, La Giustizia Costituzionale in Europa Orientale, Padova, Cedam,
1999; Häberle, Peter, “ Constitutional Development in Estern Europe from de Point of
View of Jurisprudence and Contitutional Theorie” , Law and State, Tübinguen, vol. 46,
pp. 66-67; Fix-Zamudio, Héctor, “ Estudio preliminar” a la traducción del libro de Paolo
Biscaretti di Ruffía, Introducción al estudio del derecho constitucional comparado, Mé-
xico, Fondo de Cultura Económica, 1996, pp. 26-28.
6 Cfr. Belaviev, Sergei, “ The Evolution of Constitutional Debates in Russia in 1990-
1993. Comparative Review” , Review of Central East European Law, núm. 3, 1993, pp.
305-319; Gélard, Patrice, “ La actualité constitutionnelle en Russie (novembre 1993-jan-
vier 1994)” , Review Francaise de Droit Constitutionnel, núm. 17, 1994, pp. 185-186;
Becerra, Manuel, La Constitución rusa de 1993, México, UNAM, 1994, pp. 11-13.
7 Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, cit., nota 4, p. 3.
tualidad adoptan una gran cantidad de matices y de modalidades, ya que

un simple vistazo comparativo nos permite observar que algunas Cortes
o Tribunales constitucionales se sitúan dentro del sector del poder judicial
en numerosos ordenamientos constitucionales contemporáneos, y en otros
las Cortes o Tribunales Supremos, cuando no se han establecido orga-
nismos especializados en cuestiones constitucionales, llegan a asumir
desde el punto de vista material, ya sea de manera exclusiva o contem-
poráneamente con algunas funciones de legalidad, un carácter predomi-
nante de organismo especializado de último grado en materia constitu-
cional. Además, algunas leyes fundamentales latinoamericanas han
introducido la figura de las salas constitucionales autónomas dentro de
sus Cortes Supremas. En estos últimos supuestos, aun cuando no los
califiquemos con Cortes o Tribunales Constitucionales, sí encuadran den-
tro del concepto de organismos jurisdiccionales especializados, o juris-
dicciones constitucionales, de acuerdo con el pensamiento del profesor
Favoreu.
9. Por lo que respecta a los ordenamientos latinoamericanos, debe
recordarse, que por muchos años prevaleció el modelo estadounidense
de carácter difuso, con efectos particulares y constitutivos, pero con di-
versas modalidades,8 el que por su predominio desde Canadá hasta Ar-
gentina, ha sido calificado como sistema americano,9 pero en los últimos
años se advierte una aproximación con el modelo austriaco o continental
europeo, con la creciente introducción de tribunales, cortes o salas cons-
titucionales, sin que por ello se prescinda de la revisión judicial de origen
norteamericano, lo que ha culminado con una combinación de ambos
sistemas, ya que por un lado se ha conservado el principio de que todos
o algunos de los tribunales ordinarios pueden desaplicar las disposiciones
legislativas que consideran inconstitucionales en los procesos concretos
de que conocen, y por la otra se han creado organismos jurisdiccionales
especializados y concentrados de acuerdo con el modelo europeo, para
decidir en último grado sobre la aplicación de las normas constitucio-
8 Cfr. Eder, Phanor, “ Judicial Review in Latin America” , Ohio Law Review, otoño
de l960.
9 Cfr. Cappelletti, Mauro, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapo-
lis-Kansas City-Nueva York, Bobbs-Merryl, 1971, pp. 69-84; Brewer-Carías, Allan R.,
Judicial Review in Comparative Law, Cambridge, England, Cambridge University Press,
1989, pp. 127-176.
nales, incluyendo la declaración general de inconstitucionalidad de las

disposiciones legislativas.
10. De manera paulatina se han introducido dichos organismos cons-
titucionales en los ordenamientos fundamentales latinoamericanos, y al
respecto podemos mencionar la Corte Constitucional de Guatemala
(1965-1985); el Tribunal Constitucional de Chile (1970-1973-1980-
1989); los Tribunales de Garantías Constitucionales de Ecuador (1948)
y de Perú (1979), ambos transformados en Tribunales Constitucionales
en las reformas constitucionales ecuatorianas de 1996-1998, y en la Cons-
titución peruana de 1993; la Corte Constitucional de Colombia (1991),
y el Tribunal Constitucional de Bolivia (reformas constitucionales de
1994). También se han establecido Salas Constitucionales autónomas en
las Cortes Supremas de El Salvador (1983-1991); Costa Rica (1989);
Paraguay (1992); Nicaragua (reformas de 1995); así como en el actual
Tribunal Supremo de Venezuela (1999).10 También deben mencionarse
al respecto la Suprema Corte de Justicia de México,11 y el Tribunal Su-
premo Federal del Brasil,12 la primera en las reformas constitucionales
y legales de 1988 y 1995, y el segundo en virtud de la entrada en vigor
de la carta fundamental de 1988, modificada en 1993, las que les otor-
garon la exclusividad para conocer y resolver las cuestiones de consti-
tucionalidad, tanto de las disposiciones legislativas como de otros actos
de autoridad, por lo que, desde el punto de vista material, a partir de
entonces pueden considerarse como verdaderos tribunales constituciona-
les especializados.
11. Este conjunto de organismos jurisdiccionales especializados, con
las diversas particularidades que han asumido, han planteado de manera
10 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ Los tribunales y salas constitucionales en América

Latina” , Estudios jurídicos en homenaje a don Santiago Barajas Montes de Oca, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995, pp. 59-74.
11 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ La Suprema Corte de Justicia como Tribunal Consti-
tucional” , Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema judicial mexicano, y
Reformas constitucionales de la renovación nacional, ambas publicadas en México, Po-
rrúa, 1987, pp. 345-390, 223-270, respectivamente.
12 Cfr. Oliveira Baracho, José Alfredo, “ Processo costitucional en Brasil” , García
Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 4, pp. 437-467; Gon-
calvez Ferreira, Filho Manoel, “ O sistema constitucional brasileiro e as recentes inova-
coes no controle de constitucionalidade (Leis No. 9,868 de 10 de novembro e No. 9,982
de 3 de dezembro de 1999)” , Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm.
5, Madrid, pp. 105-124.
creciente varias interrogantes que han sido objeto de estudio en los úl-
timos años, y si bien el número de artículos, libros y monografías es
impresionante, todavía no puede considerarse que existen respuestas sa-
tisfactorias respecto de algunas de las preguntas planteadas. El objeto
de estas sencillas reflexiones no pretenden de manera alguna dar con-
testaciones satisfactorias, sino de manera exclusiva examinar las inquie-
tudes presentes con el objeto de encausar el debate, que no sólo tiene
un enfoque doctrinal, sino consecuencias prácticas, como puede obser-
varse en los textos constitucionales recientes, así como en la jurispru-
dencia y la doctrina, en particular en el ámbito latinoamericano.
II. NATURALEZA DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES
12. Una de las paradojas del análisis comparativo de los citados or-
ganismos jurisdiccionales especializados en cuestiones constitucionales
es la de que no se ha llegado a un concepto sobre su naturaleza aun
cuando la mayor parte de los estudiosos coinciden en que tienen carácter
jurisdiccional, que se refleja en el nombre de Cortes o Tribunales que
se les confiere.
13. Los mismos creadores de estos organismos no tenían una idea
clara sobre dicho carácter, si tomamos en cuenta que tanto Hans Kelsen,
a quien se debe la creación de la Corte Constitucional austriaca como
el ilustre jurista florentino Piero Calamandrei, que influyó decisivamente
en el establecimiento de la Corte Constitucional italiana en la carta de
1948,13 coincidieron en que estos organismos debían considerarse como
legisladores negativos.14 Por otra parte los autores que han considerado
a estos organismos como jurisdiccionales en sentido propio, no se
han puesto de acuerdo sobre su esencia, pues en tanto que algunos les
13 En realidad, el ilustre procesalista florentino afirmó que la Corte Constitucional

italiana poseía atribuciones paralegislativas o superlegislativas, en su estudio “ La ile-
gitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil” , en su obra Estudios sobre el
proceso civil, trad. por Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ejea, 1962, pp. 61 y ss.
14 Sin embargo, el propio Kelsen afirmó que en virtud de que la función de la ju-
risdicción constitucional está absolutamente determinada por la Constitución, por ello
dicha función se asemeja a la de cualquier otro tribunal en general, ya que constituye
principalmente aplicación del derecho, y solamente en una débil medida, creación del
derecho, por esa, dicha función era por tanto verdaderamente jurisdiccional. Cfr. La
garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), trad. de Rolando
Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 2001, pp. 56-57.
han reconocido el carácter de verdaderos tribunales, similares a los de

carácter ordinario, pero especializados en la resolución de conflictos
constitucionales.15 Otros autores como los destacados procesalistas ita-
lianos Francesco Carnelutti16 y Mauro Cappelletti,17 señalaron que el pro-
cedimiento que se sigue en estos organismos jurisdiccionales posee la
naturaleza de jurisdicción voluntaria en virtud de que sólo interviene
una sola parte en dicho procedimiento (que en estricto sentido debe con-
siderarse como participante), lo que resulta en cierto modo contradictorio,
pues en ese supuesto no podrían considerare como tribunales en sentido
estricto, ya que en sentido material realizarían actividades administrati-
vas, al menos en cuanto a la impugnación de normas generales.
14. Una postura intermedia la asumió Enrique Allorio, otro notable
procesalista italiano, en cuanto por una parte, coincidió con Calamandrei
al afirmar que la función de los jueces constitucionales se aproxima a
la del legislador, pero por la otra se acerca a la postura de Cappelleti,
sobre la jurisdicción voluntaria, en cuanto sostuvo que en el proceso
constitucional no existen partes ni se configura una controversia, por lo
que las resoluciones que dictan en los procesos constitucionales no ad-
quieren autoridad de cosa juzgada.18
15. Surgió otra orientación durante los primeros años de actividad de
la Corte Constitucional italiana, iniciadas en 1956, ya que el entonces
presidente de la misma, el conocido jurista Gaetano Azzariti, estimó que
la jurisdicción constitucional y la anulación erga omnes de lo preceptos
considerados inconstitucionales por dicho tribunal, implicaba una función
diversa de la judicial y de todas las demás del Estado, pues al lado de
tres poderes tradicionales había surgido uno nuevo, el poder de control
15 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ El juez ante la norma constitucional” , en el libro del

mismo autor, Justicia constitucional, Ombudsman y derechos humanos, 2a. ed., México,
Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2001, pp. 40 y 41.
16 Lecciones de derecho procesal penal, trad. de Santiago Sentís Melendo, vol. I,
Buenos Aires, 1950, pp. 155 y ss., y en “ Contra la cosa juzgada penal” , en el libro
del mismo autor, Cuestiones sobre el proceso penal, también traducido por Santiago
Sentís Melendo, Buenos Aires, 1961, pp. 273-280.
17 “ Il controllo di costituzionalitá delle legge nel quadro delle funzione dello
Stato” , en la obra Studi in onore di Guido Zanobini, Milán, Giuffré, 1962, vol. III,
pp. 112 y ss.
18 “ Nuevas reflexiones críticas en tema de jurisdicción y cosa juzgada” , en su libro
Problemas de derecho procesal, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ejea,
1964, pp. 55 y ss.
o de legitimidad constitucional.19 En la misma dirección pero de manera

más radical el distinguido tratadista y uno de los primeros jueces de la
citada Corte Constitucional italiana, Nicola Jaeger, consideró que dicho
tribunal debía considerarse como un órgano constitucional de carácter
supremo, titular de soberanía y continuador de la obra y voluntad del
constituyente, punto de vista que predominó entonces en algunas de las
primeras decisiones de dicho organismo jurisdiccional y en varios de
sus destacados integrantes.20
16. Como puede observarse un porcentaje elevado de los estudiosos
de los tribunales y cortes constitucionales están de acuerdo en que las
funciones que desarrollan tienen naturaleza jurisdiccional, pero existe
una gran variedad de opiniones sobre la esencia misma de dichos orga-
nismos, ya que algunos afirman que es un legislador o paralegislador
negativo, otros que es un organismo jurisdiccional, o bien, que es un
nuevo órgano del poder diverso de los tres tradicionales, que inclusive
tiene carácter de soberano por ser el continuador del constituyente.
17. Pero por lo que respecta al ejercicio total o parcial de la juris-
dicción constitucional por los tribunales o cortes supremas, que encabe-
zan el poder judicial, no pueden considerarse diversos de los tribunales
ordinarios, si bien desde el punto de vista material coinciden en muchos
aspectos con las cortes o tribunales especializados por las funciones que
realizan.
18. Desde mi punto de vista, tanto los organismos calificados como
Cortes o Tribunales Constitucionales, como las salas especializadas en
las Cortes Supremas, así como éstas últimas y los Tribunales Supremos
cuya función esencial es resolver conflictos constitucionales, son verda-
deros organismos jurisdiccionales, la mayor parte de carácter autónomo,
se encuentren o no situados dentro o fuera del poder judicial ordinario.
La confusión que se ha producido se debe a que no se ha hecho la
diferenciación de las funciones encomendadas a dichos organismos y su
esencia como órganos del poder del Estado.
19 Discurso publicado en la Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura civile, Milán,

1957, pp. 1443 y ss., y en su artículo intitulado “ Sulla illegitimitá costituzionale delle
leggi” , Rivista, l959, pp. 437-450.
20 “ La Corte Costituzionale nei tre primi anni de su attivitá” , Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, Milán, septiembre de 1958, pp. 773 y ss. Y “ Sui limiti di
eficacia delle decisioni della Corte Costituzionale” , Rivista di Diritto Processuale, Pa-
dova, 1958, pp. 372 y 373.
19. He sostenido desde hace tiempo, que en nuestro concepto estos

organismos especializados realizan una función jurisdiccional, inclusive
cuando se trata de la impugnación de disposiciones generales, pues si
bien en algunos ordenamientos sólo participa en el procedimiento de
manera activa el promovente, ya sea autoridad pública o particular, y
no siempre se convoca al órgano legislativo demandado a comparecer,
las controversias respectivas se entablan entre dos intereses jurídicos con-
trapuestos, los que deben ser tomados en cuenta, de manera equilibrada,
por los tribunales o cortes constitucionales, los cuales deben decidir de
manera imparcial e independiente en una situación de preeminencia sobre
dichos intereses opuestos.21
20. Por otra parte, esa función jurisdiccional no se aparta de la que
realizan los jueces o tribunales ordinarios, los que además, de acuerdo
con las numerosas modalidades que se han adoptado en los distintos
ordenamientos, participan en diversos grados en el planteamiento y so-
lución de las cuestiones constitucionales. Tal vez la diferencia más os-
tensible entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional, pero que sólo
es de grado y no de esencia, es la forma en que los tribunales consti-
tucionales realizan la interpretación suprema y definiva de las normas,
principios y valores de las cartas fundamentales, que asume también una
labor política de carácter técnico, ya que participan en las decisiones
políticas fundamentales conjuntamente con otros órganos del Estado con-
temporáneo, como uno de los aspectos contemporáneos de la evolución
hacia la judicialización de las cuestiones políticas.22
21. Desde otro punto de vista, se debe tomar en consideración que
los tribunales y cortes constitucionales, cuando se sitúan fuera del poder
judicial ordinario, se debe a que se inspiran en el pensamiento del insigne
fundador de la Escuela de Viena, en el sentido de que dichos organismos
deben considerarse como garantías de carácter constitucional, es decir,
como instrumentos para lograr la aplicación, inclusive imperativa, de
los mandatos de la carta fundamental. Esto corresponde actualmente a
la creación, cada vez más amplia de los llamados órganos autónomos
21 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ El juez ante la norma constitucional” , op. cit., nota
15, pp. 37-47.
22 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ La justicia constitucional y la judicialización de la
política” , en la obra Constitución y constitucionalismo hoy. Cincuentenario del derecho
constitucional comparado de Manuel García Pelayo, Caracas, Fundación Manuel García
Pelayo, 2000, pp. 569-572.
constitucionales, que con independencia de la naturaleza de las funciones

que realizan (en este caso de carácter jurisdiccional), no están situados
en ninguno de los tres sectores tradicionales de los órganos del poder,
y por ello algunos autores argentinos los califican como órganos extra
poder, en tanto que otro sector de la doctrina estima que dichos orga-
nismos especializados son órganos del poder distintos de la división o
separación tripartita. Desde mi personal punto de vista, los órganos cons-
titucionales autónomos no son nuevos y distintos de los tres conocidos
ni tampoco están fuera del esquema de los órganos del poder, sino que
se sitúan, para la mejor realización de sus funciones, aparte de los de
carácter tradicional, pero no realizan atribuciones diversas, ya sea juris-
diccionales, administrativas o legislativas. Se puede citar como ejemplo
del concepto de los tribunales o cortes como organismos constitucionales
autónomos, lo dispuesto por el artículo primero, inciso 1, de la Ley Or-
gánica del Tribunal Constitucional español: “ El Tribunal Constitucional,
como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los de-
más órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y
a la presente Ley Orgánica” .
22. En resumen, podemos concluir en el sentido de que los organismos
jurisdiccionales especializados en la resolución de conflictos constitu-
cionales, son verdaderos tribunales, ya que sea que estén situados dentro
o aparte del poder judicial, puesto que no se distinguen en esencia de
las funciones que realizan los tribunales ordinarios, pero a los que se
les asignan atribuciones de la mayor jerarquía, ya que se les confía la
interpretación final y definitiva de las normas, principios y valores de
las cartas fundamentales.
23. Otro aspecto de estos organismos especializados que se ha dis-
cutido es la función política que realizan, de manera que se ha consi-
derado que tienen una naturaleza mixta de una jurisdicción política, pero
de carácter técnico, ya que como lo ha sostenido la doctrina, lo político
y lo jurisdiccional no son excluyentes ente sí, en virtud que la gran
trascendencia política de las cuestiones directamente constitucionales no
significa que no puedan sujetarse a criterios de derecho y a formas ju-
risdiccionales, además de que los mencionados tribunales y cortes cons-
titucionales actúan con independencia respecto de los otros organismos

de poder del Estado.23
24. Con todos estos elementos señalados en forma muy sintética se
puede intentar una descripción, ya que no una definición de los citados
organismos jurisdiccionales especializados en la resolución de conflictos
directamente constitucionales, los que en mi concepto son aquellos que
con independencia de su encuadramiento dentro o fuera del poder judi-
cial, deciden en última instancia sobre la interpretación definitiva de los
principios, valores o normas fundamentales, y por ello adquieren, aun
cuando no estatuya expresamente, el carácter de órganos autónomos
constitucionales con funciones de carácter jurídico-político.
III. INTEGRACIÓN
25. Otra cuestión que se ha planteado es la relativa a la integración

de los tribunales y cortes constitucionales, si bien en la mayoría de los
ordenamientos contemporáneos se considera que deben estar formados
por un número limitado de magistrados, que varía de cinco en algunos
tribunales o cortes latinoamericanas a diecinueve del tribunal constitu-
cional de la Federación Rusa, aun cuando la composición más común
es de quince.24 El principal inspirador de los organismos jurisdiccionales
especializados, el insigne Hans Kelsen, sostuvo que el número de jueces
que deben formar parte de los mismos no debía ser muy elevado, al
considerar que los mismos deben pronunciarse exclusivamente sobre
cuestiones de derecho.25
26. Pero además de lo anterior, el procedimiento de designación varía
respecto del nombramiento de los jueces y magistrados ordinarios, es-
pecialmente en aquellos ordenamientos en los cuales existe una carrera
judicial, ya que los jueces constitucionales en un porcentaje mayoritario
son designados, generalmente por un periodo amplio, por los órganos
políticos del Estado, y se seleccionan no sólo entre los juristas de ex-
23 Cfr. Pérez Tremps, Pablo, Tribunal constitucional y poder judicial, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 13-16.
24 Las distintas composiciones de las Cortes y Tribunales Constitucionales de los
países de Europa Central y Oriental pueden consultarse en el estudio de Favoreu, Luis,
Los tribunales constitucionales, cit., nota 4, p. 114,
25 Kelsen, Hans, op. cit., nota 14, p. 57.
tracción judicial, sino que predominan los académicos así como abogados
con experiencia en cargos políticos no partidistas.
27. La razón de que los tribunales o cortes constitucionales se integren
de manera diferente a la de organismos jurisdiccionales ordinarios, tanto
en su número como en los criterios de selección se debe a que existe
la opinión generalizada de que debido a que deben realizar la interpre-
tación de las normas fundamentales (así como de los principios y valores
constitucionales), tiene características particulares por la intensa activi-
dad axiológica que deben realizar los jueces constitucionales, la cual
exige una peculiar sensibilidad política, que difiere en este sentido de
la que efectúan los jueces ordinarios, cuya labor axiológica es menos
profunda.
28. Inclusive tratándose de tribunales supremos que realizan esta ac-
tividad de interpretación constitucional se advierte esta tendencia de de-
signar como magistrados a abogados que han desarrollado, al menos
durante algún periodo, actividades de carácter político, al lado de otros
que proceden del sector judicial y académico.
29. Podemos citar dos ejemplos significativos en relación con la Corte
Suprema Federal de los Estados Unidos: en primer lugar a John Marshall
que se desempeñó como Chief Justice desde 1801 hasta su muerte en
1835, y a quien se atribuye justificadamente la construcción de los prin-
cipios básicos de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes,
en varios casos importantes entre los cuales destaca el clásico Marbury
versus Madison (24 de febrero de 1803).26 Marshall desempeñó varias
actividades políticas que culminaron con el cargo, así sea por breve tiem-
po, como secretario de Estado del presidente Adams, quien lo propuso
para encabezar la Corte Suprema.27
30. Otro caso es el de Earl Warren, que encabezó brillantemente la
misma Corte Suprema durante el periodo de 1953 a 1969, año en que
se retiró (falleció en 1974), periodo en el cual se realizó un verdadero
activismo judicial al sentar una jurisprudencia muy progresiva en materia
26 Cfr. Nelson, William E., Marbury vs. Madison. The Origins and Legacy of Judicial
Review, Kansas, University Press of Kansas, 2000. Una traducción al castellano de dicho
fallo puede consultarse en Revista Mexicana de Derecho Público, México, vol. I, núm,
3, enero-marzo de 1947, pp. 315-343.
27 Garraty, John A., “ The Case of the Missing Commissions (Marbury vs. Madison.
I Cranch, 137)” , Quarrels that Have Shaped the Constitution, editado por este mismo
autor, Nueva York, Harper Colophon Books, 1966, pp. 11-14.
de derechos humanos y sobre la naturaleza del sistema político nortea-

mericano. Si bien el presidente Warren actuó en varias ocasiones como
ministerio público, desempeñó por tres periodos el cargo de gobernador
de California, con posterioridad al cual fue propuesto por el presidente
Eisenhower y aprobado por el Senado Federal como Chief Justice en el
citado año de 1953, debido al súbito fallecimiento de Fred Vinson, en-
tonces presidente de la Corte.28
IV. ENCUADRAMIENTO
31. Ya se ha examinado que los diversos ordenamientos constitucio-

nales han situado los tribunales y cortes constitucionales ya sea dentro
del sector del Poder Judicial, como fuera de éste. En el primer supuesto
lo han hecho como organismos jurisdiccionales especializados cuando
se ha otorgado a las Cortes o Tribunal Supremos una función predomi-
nante (no siempre exclusiva), de conocer y decidir conflictos constitu-
cionales.
32. No existe un modelo que tenga supremacía, pues podemos señalar
como ejemplos significativos, en virtud de que la Corte Constitucional
de Austria (creada en 1920, suprimida en 1934 y restablecida en 1945),
el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Carta Republicana es-
pañola de 1931 y la Corte Constitucional italiana introducida en la carta
fundamental de 1948, a los cuales se les situó fuera del poder judicial,
como órganos de garantía constitucional, y de manera similar puede
mencionarse los Tribunales Constitucionales de las cartas de Portugal
(1976-1982), y de España (1978), ya que también se encuentran situados
fuera del poder judicial.
33. Por el contrario, forma parte de la organización judicial respectiva,
el Tribunal Federal Constitucional alemán (1949-1990); y esta orienta-
ción han tomado los ordenamientos de los países de Europa del Este al
abandonar el régimen socialista y como ejemplos podemos citar los de
las Constituciones de Polonia (1977), cuyo Tribunal Constitucional se
encuadra inmediatamente después de los tribunales ordinarios, y de la
Federación Rusa (1993), en la que su tribunal constitucional se encuentra
28 Cfr. Kelly, Alfred H., “ The School Desegration Case (Brown vs. Board of Educ-
tation of the City of Topeka, 347 U. S. 483)” , Quarrels that Have Shaped the Consti-
tution, cit., nota 27, pp. 243-268.
ubicado en el sector del poder judicial, y lo mismo ocurre con la Re-

pública Sudáfricana, en sus leyes fundamentales provisional de 1994 y
definitiva de 1997.
34. Por lo que respecta a los recientes cortes y tribunales constitu-
cionales introducidos en los ordenamientos latinoamericanos, están si-
tuados fuera del poder judicial los de Guatemala (1965-1985); Ecuador
(1998) y Perú (1979-1993), en tanto que los organismos jurisdiccionales
especializados se ubican en el poder judicial en Colombia (1991) y en
Bolivia (1994). Por supuesto que las salas constitucionales autónomas
de las Cortes Supremas establecidas en los ordenamientos constitucio-
nales de El Salvador (1983-1991); Costa Rica (1989); Paraguay (1992);
Nicaragua (1995) y Venezuela (1999), se encuadran dentro del poder
judicial, pero debido a su carácter autónomo no resulta tan evidente que
puedan considerarse de manera estricta como un sector de la jurisdicción
ordinaria encomendada a las restantes salas de dichas Cortes Supremas.
35. La jurisdicción constitucional se encuentra encomendada a los tri-
bunales supremos ordinarios, pero no de manera exclusiva, en los orde-
namientos de Argentina (1860-1994); Brasil (1988); Honduras (1982);
Panamá (1972-1983) y Uruguay (1967). En cuanto a la Corte Suprema
de Justicia de México, a partir de las reformas constitucionales y le-
gales de 1988, se le encomendó de manera exclusiva el conocimiento
de los conflictos constitucionales, lo que se reforzó en las modificacio-
nes de 1995, que además redujeron el número de sus integrantes de
veintiséis a once, para otorgarle una composición similar a la de los
organismos jurisdiccionales especializados, por lo que en la actualidad
dicha Suprema Corte debe considerarse como un tribunal constitucional
en sentido material, pero en forma peculiar, ya que conserva algunas
funciones de la casación, como son la decisión de tesis contradictorias
de los Tribunales Colegiados de Circuito, que sólo tienen funciones de
control de legalidad, y la facultad de atracción también en esta materia.
36. De la simple descripción anterior podemos llegar a la conclusión
de que todavía no se tiene un criterio uniforme sobre el encuadramien-
to de los tribunales o cortes constitucionales dentro de la organización
de los órganos del Estado, ya que en algunos ordenamientos se consi-
deran como garantías constitucionales, en otros como organismos cons-
titucionales autónomos, o bien, como un sector de la organización ju-
dicial; al atribuir esas funciones a los tribunales o cortes supremas, ya
sea de manera exclusiva o con algunas atribuciones de control de lega-

lidad, o finalmente confieren dichas actividades a salas autónomas dentro
de los tribunales o cortes supremas.
37. Se han expuesto diversos argumentos sobre la conveniencia o de-
fectos en dicho encuadramiento, pero lo cierto es que este último influye,
pero no determina de manera sustancial la naturaleza de dichos orga-
nismos jurisdiccionales, ya que en realidad, con independencia de que
dichos organismos jurisdiccionales se encuentren situados fuera, dentro
o como cabeza del poder judicial, lo cierto es que son las funciones que
realizan las que determinan su esencia. Lo que es indudable es que dichas
funciones son jurisdiccionales, pero si bien no se apartan en sustancia
de las que efectúan los jueces y tribunales ordinarios, la circunstancia de
que sean los intérpretes finales y definitivos de las normas, principios
y valores de la Constitución, confieren a dichos organismos un carácter
específico.29
V. LEGITIMIDAD
38. Periódicamente surge la cuestión controvertida de la legitimidad

de los jueces y tribunales constitucionales debido a las funciones jurí-
dico-políticas que le son encomendadas, ya que con frecuencia se señala
que los integrantes de los organismos especializados en la solución de
conflictos constitucionales no son electos democráticamente, no obstante
lo cual tienen la facultad de declarar la inconstitucionalidad, con efectos
generales, de las disposiciones normativas expedidas por los órganos le-
gislativos, cuyos miembros han sido electos por votación popular. Uno
de los más conspicuos representantes de esta corriente es el jurista y
magistrado inglés Lord Devlin, quien señaló que la legislación judicial
(judicial lawmaking) es inaceptable porque carece de carácter democrá-
tico, si se toma en cuenta que los jueces deben ser independientes y
cuanto más lo son, son menos responsables ante los gobernados y sus
representantes.30
29 Sobre las ventajas e inconvenientes de encomendar la función de control consti-

tucional a una magistratura especializada o a tribunales supremos, y sus posibilidades
de encuadramiento, Cfr. Sagüés, Nestor Pedro, La interpretación judicial de la Consti-
tución, Buenos Aires, Depalma, 1998, pp. 199-215.
30 “ Judges and Law Makers” , Modern Law Review, Londres, núm. 39, 1976, pp.
1-16.
39. Por el contrario el notable procesalista italiano Mauro Cappelletti

resumió de manera brillante los argumentos para sostener tanto la legi-
timidad de origen como de funciones de los tribunales constitucionales,
y que sintetiza en su afirmación de que la democracia no puede reducirse
a una simple idea de mayorías, ya que significa también participación,
libertad y tolerancia, por lo que una justicia razonablemente inde-
pendiente de los caprichos e intolerancias de las mayorías, puede con-
tribuir en gran medida a la democracia. En concepto de este autor, cabe
decir lo mismo de una justicia suficientemente activa, dinámica y crea-
dora para poder asegurar simultáneamente la preservación de un sistema
de equilibrio de poderes frente a las ramas políticas así como los ade-
cuados controles frente a esos otros centros de poder no gubernamentales
o casi-gubernamentales, tan típicos de nuestras sociedades modernas.31
40. A mi modo de ver esta controversia entre estos dos juristas con-
temporáneos, Lord Devlin y Mauro Cappelletti, es tan importante para
el desarrollo de los organismos jurisdiccionales especializados en la so-
lución de controversias constitucionales, como la que en los años treinta
se desarrolló entre otros dos grandes autores, Hans Kelsen y Carl
Schmitt, sobre el defensor de la Constitución, que fue determinante para
la creación del sistema europeo de justicia constitucional.32
41. Sería difícil para los propósitos de este sencillo estudio abordar
los distintos aspectos de este tema tan complejo, analizados tanto por los
juristas angloamericanos,33 como europeos, como los ya citados Lord
Devlin y Mauro Cappelleti, pero para no hacer referencia a otros autores,
que son muy numerosos, se citan las agudas reflexiones que realizan
31 “ Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional” , en Favoreu, Louis, Tri-

bunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, trad. de Luis Agiiar de
Luque y María Gracia Rubio de Casas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1984, pp. 620-633.
32 Cfr. Herrera, Carlos Miguel, “ La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de
la Constitución” , Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 86, octubre-diciembre
de 1994, pp. 195-227.
33 Entre otros, Berger, Raoul, Government by Judiciary. The Transformation of the
Fourteenth Amendment; y Hart Ely, John, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial
Review, ambas publicadas en Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1977
y 1980, respectivamente.
los destacados juristas, el español Eduardo García Rentería,34 y el alemán

Otto Bachof,35 así como algunos latinoamericanos.36 Recientemente se
han vuelto a plantear los dilemas que enfrenta la legitimidad democrática
del ejercicio de la jurisdicción constitucional.37
42. Se puede destacar muy brevemente que la polémica está relacio-
nada con la vieja idea que el organismo legislativo integrado por repre-
sentantes electos por sufragio universal y directo, representa la voluntad
general, y por lo tanto un pequeño grupo de jueces que tiene a su cargo
la interpretación constitucional de los valores, principios y normas cons-
titucionales, carece de legitimidad democrática para anular las disposi-
ciones legislativas, ya que dichos jueces no fueron electos de manera
directa por la comunidad; por eso durante el siglo XIX se abrió paso en
los Estados Unidos, y en las primeras décadas del siglo XX, también
en la Unión Soviética y posteriormente en los países que se inspiraron en
su modelo jurídico, que los juzgadores debían ser electos popularmente,
principio que se conserva muy restringido en algunos Estados de la Unión
Americana, ya desaparecido el modelo socialista, debido a los riesgos
reales de la contaminación de la política partidaria o ideológica.38
43. Por el contrario, la legitimidad de origen de los organismos ju-
risdiccionales especializados en la resolución de los conflictos constitu-
cionales se apoya en los cuidadosos sistemas de preparación, selección
y nombramiento, generalmente por los otros órganos políticos del Es-
tado, y su legitimidad de ejercicio se apoya en la prudencia y sensibilidad
tanto jurídica como política, para realizar una interpretación constitucio-
34 “ En respuesta a las objeciones formuladas contra la justicia constitucional” , en

su clásico libro La Constitución como norma jurídica y el Tribunal Constitucional, Ma-
drid, Civitas, 1981, pp. 175-196.
35 En su breve pero muy penetrante estudio, Jueces y Constitución, trad. de Rodrigo
Bercovitz Rodríguez-Cano, Madrid, Taurus, 1963.
36 Cfr. Citados por Carpizo, Jorge y Fix-Zamudio, Héctor, “ La necesidad y la legi-
timidad de la revisión judicial en América Latina. Deasarrollo reciente” , Boletín Mexi-
cano de Derecho Comparado, núm 52, enero-abril de 1985, pp. 44-48.
37 Cfr. Lopera Mesa, Gloria Patricia, “ La problemática legitimidad de la justicia cons-
titucional” , Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, núm, 5, 2001,
pp. 227-256.
38 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ Selección y nombramiento de los jueces” , Toward a
Justice with a Human Face. The First International Congress on the Law of Civil Pro-
cedure (Ghent, 1977), Antwerpen (Bélgica) y Deventer (Holanda), 1978, pp. 407-458.
nal que permita la más adecuada protección de las normas y de los de-
rechos fundamentales.
VI. INTERPRETACIÓN JUDICIAL CONSTITUCIONAL
44. Estrechamente vinculada con la actividad de los organismos ju-

risdiccionales especializados en la solución de conflictos constitucionales
se encuentra la cuestión relativa a la labor de interpretación que realizan
de los valores, principios y normas de carácter constitucional.
45. Es evidente que la interpretación judicial contitucional corresponde
al género de la interpretación jurídica que realizan los jueces para poder
aplicar las normas legislativas a los casos concretos, pero también es
cierto (y en esta materia existe una corriente mayoritaria), de que la
interpretación que realizan los jueces constitucionales posee aspectos es-
pecíficos que permiten diferenciarla de la interpretación de carácter legal.
Se ha calificado como interpretación judicial constitucional, para dis-
tinguirla de las que realizan los otros órganos del Estado, que también
están obligados a aplicar las normas de carácter fundamental,39 ya que
como lo señala doctrina, dicha interpretación se distingue de las otras
en que es calificada, en el sentido de que se realiza por juristas espe-
cializados en materia constitucional, con motivo de los procesos de que
conocen, y además de manera imparcial.40
46. Se ha superado totalmente en la actualidad la tradición que pro-
venía de los revolucionarios franceses que concibieron a los jueces como
simples aplicadores mecánicos de las normas legislativas, después de
los magníficos estudios de Francois Geny,41 ya que se les han reconocido
sus facultades de interpretación en todo caso de aplicación de las normas
legislativas, y no sólo cuando existan vacíos legislativos o imprecisiones,
sino además su labor creadora de normas judiciales, tanto de carácter
individual pero también colectivo. En suma, son inseparables las opera-
ciones judiciales de la interpretación, la aplicación y la integración del
derecho, las que únicamente pueden diferenciarse en las operaciones ló-
39 Cfr. Carmona Tinoco, Jorge Ulises, La interpretación judicial constitucional, Mé-

xico, Comisión Nacional de Derechos Humanos-UNAM, 1996, pp. 81-105.
40 Cfr. Sagüés, Néstor Pedro, op. cit., nota 29, pp. 1-10.
41 Especialmente, Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif, 2a. ed.,

2a. reimp., París, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, 1954, 2 vols.
gicas que realiza el juzgador, pero son contemporáneas en el momento

de aplicar un precepto legislativo, en cuanto el juzgador respectivo debe
desentrañar su sentido, y no exclusivamente cuando es impreciso o existe
un vacío, sino que esa operación es siempre indispensable para adaptar
la hipótesis legislativa a la realidad en la cual debe aplicarse la norma,
y como resultado de esa actividad, se crea una nueva disposición de
carácter judicial,42 que puede ser exclusivamente individual para un caso
concreto, pero que puede asumir carácter general cuando se declara por
la magistratura especializada la inconstitucionalidad de disposiciones le-
gislativas.43
47. La doctrina ha abundado sobre las peculiaridades de la interpre-
tación judicial constitucional en relación con la que realizan normalmente
los jueces y tribunales ordinarios para la solución de conflictos sobre
cuestiones de legalidad, debido a la diversa naturaleza y alcances de las
disposiciones legislativas frente a los preceptos fundamentales de la
Constitución, si se toma en consideración que estos últimos deben apli-
carse de acuerdo con los valores y principios establecidos por la carta
fundamental.44
48. El notable jurista italiano Mauro Cappelletti puso de relieve en
varias de sus obras, que la interpretación que realizan los jueces cons-
titucionales es mucho más amplia e implica una extensa operación axio-
lógica si se compara con la actividad técnica que efectúan los jueces y
tribunales que deben aplicar las disposiciones legislativas, que si bien
no se contraen exclusivamente a las reglas de la lógica, su valoración
es más limitada que la de los organismos jurisdiccionales que resuelven
conflictos de carácter constitucional. Así, dicho autor consideró que los
poderes del juez constitucional son tendencialmente discrecionales, lo
que conduce a una interpretación ad finem, y las decisiones que pro-
nuncia tienen carácter dispositivo, es decir, creativo y no simplemente
42 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretación constitucional, Bue-

nos Aires, Abeledo Perrot, 1998, pp. 151-194.
43 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ Breves reflexiones sobre la interpretación constitucio-
nal” , La jurisdicción constitucional, San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1993,
pp. 89-117.
44 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ Algunos aspectos de la interpretación constitucional
en el ordenamiento mexicano” , en el volumen Comunicaciones mexicanas al VIII Con-
greso Internacional de Derecho Comparado, México, 1971, pp. 271-309.
declarativo.45 Esta labor creadora de la magistratura constitucional ha

sido calificada por el jurista español Alonso como el origen de las lla-
madas normas subconstitucionales.46
49. El problema no es tan simple como a primera vista aparece, ya
que en el Estado social y democrático de derecho contemporáneo no
sólo los organismos jurisdiccionales que resuelven conflictos constitu-
cionales están facultados para interpretar las normas fundamentales, sino
que todos los jueces están obligados a realizar esta labor en cuanto apli-
can las disposiciones legislativas, las cuales deben interpretar de acuerdo
con la Constitución.47
50. El problema es complejo pero pueden señalarse algunos aspectos
que permiten distinguir entre la interpretación judicial de la Constitu-
ción que realizan los jueces ordinarios, y la que efectúan los organismos
especializados, aun cuando estos últimos no tengan la exclusividad de
la misma, pero en cuanto son considerados como los intérpretes finales
de todas las normas fundamentales o sólo de un sector de la misma,
por lo tanto es una interpretación privilegiada y obligatoria para todos
los jueces y tribunales.48
51. Esta situación está, a nuestro modo de ver, correctamente regulada
en lo dispuesto por el artículo 5o., inciso 1, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial español, en cuanto dispone:
La Constitución es la norma fundamental del ordenamiento jurídico,
y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán las leyes y
los reglamentos, según los preceptos y principios constitucionales, con-
forme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
52. En suma, si bien todos los jueces deben aplicar las disposiciones
legislativas y reglamentarias de acuerdo con las normas, principios y
45 La justicia constitucional (estudios de derecho comparado), trad. de varios autores,

México, UNAM, 1987, pp. 115-191.
46 La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1984, pp. 11-15.
47 Cfr. Balaguer Callejón, María Luisa, La interpretación de la Constitución por la
judicatura ordinaria, Madrid, Civitas, 1990, pp. 49-73.
48 Para el jurista italiano Guastini, Ricardo, Estudios sobre la interpretación jurídica,
trad. de Marina Gascón y Miguel Carbonell, México, Porrúa-UNAM, 2001, “ ...existe
un intérprete privilegiado de la Constitución y éste es precisamente el juez constitucio-
nal” , p. 116.
valores constitucionales, su interpretación parte de las disposiciones le-

gislativas hacia la Constitución, los jueces constitucionales, tienen su
referencia inmediata en la carta fundamental. Ambas jurisdicciones tie-
nen que realizar una doble interpretación, de la ley y de la Constitución,
pero los jueces ordinarios deben hacerlo desde la primera y los consti-
tucionales desde la segunda, pero además, los de carácter ordinario están
subordinados a la interpretación privilegiada y obligatoria de los orga-
nismos especializados en conflictos constitucionales. Y esto ocurre tanto
en el sistema difuso, en el cual los jueces de cualquier categoría deben
desaplicar las normas ordinarias contrarias a la carta fundamental, como
en el concentrado en el cual los mismos juzgadores no pueden decidir
sobre dicha inconstitucionalidad, pero deben plantear la cuestión de
constitucionalidad hacia el órgano que tiene a su cargo la interpretación
final.49
VII. FUNCIONES ESENCIALES
1. Inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas.

Declaración general e interpretación conforme
53. De acuerdo con los diversos ordenamientos constitucionales de

nuestra época, los tribunales y cortes constitucionales tienen encomen-
dadas numerosas atribuciones de solución de conflictos constitucionales,
como por ejemplo el contencioso electoral sobre los órganos estatales
de mayor nivel; el control sobre la admisibilidad de las iniciativas po-
pulares y del reférendum; los conflictos de atribución entre los órganos
constitucionales y aquellas entre los Estados centrales y sus entidades
regionales o federativas y también de estos entes territoriales entre sí;
así como también la llamada justicia política, o sea de la responsabilidad
derivada de las infracciones cometidas por los titulares de los órganos
estatales de mayor jerarquía en el ejercicio de su encargo, entre otras.50
54. Sin embargo, de un examen de conjunto se puede señalar que
son dos las atribuciones esenciales de dichos organismos especializados;
49 Cfr. Corzo Sosa, Edgar, La cuestión de inconstitucionalidad, Madrid, Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales, 1998.
50 Cfr. Biscaretti di Ruffía, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado,
trad. de Fix-Zamudio, 2a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 581.
por una parte, la decisión sobre las controversias entre las facultades y
atribuciones de los diversos órganos de poder del Estado, así como de
los de carácter central con los regionales o federativos, que estaría dentro
de lo que se ha calificado por Mauro Cappelletti como jurisdicción cons-
titucional orgánica, la que se traduce, cuando se impugnan normas le-
gislativas, en la declaración general de inconstitucionalidad o de inter-
pretación conforme. En segundo término, en relación con la protección
de los derechos humanos establecidos tanto en el ámbito interno como
los consagrados por los tratados internacionales sobre esta materia, que
estaría comprendido en el sector que el notable jurista italiano denomina
jurisdicción constitucional de la libertad,51 y que es el que ha adquirido
mayor desarrollo en la actualidad, y que abarcaría también un sector
importante de jurisdicción constitucional transnacional.52
55. Aun cuando la declaración general de inconstitucionalidad o de
interpretación conforme no está vinculada exclusivamente con la juris-
dicción constitucional orgánica ya que también puede aplicarse a la de-
cisión de los organismos especializados sobre las normas generales que
pueden infringir los derechos fundamentales, tiene su aplicación más fre-
cuente en los conflictos de competencia y de atribución de los órganos
del Estado de mayor jerarquía.
56. La declaración general de inconstitucionalidad se ha establecido
en algunos ordenamientos con anterioridad a la creación de los organis-
mos especializados que examinamos, como por ejemplo por aplicación
de la acción popular de inconstitucionalidad que surgió en las Consti-
tuciones de Colombia y Venezuela a fines del siglo XIX y se perfeccionó
en los primeros años del XX,53 con antelación a la vigencia de las Cons-
tituciones de Checoslovaquia y de Austria de 1920; sin embargo, dicha
declaración de inconstitucionalidad ha tenido una impresionante evolu-
51 La jurisdicción constitucional de la libertad, trad. de Héctor Fix-Zamudio, México,

UNAM, 1961; Cascajo, José Luis, “ La jurisdicción constitucional de la libertad” , Revista
de Estudios Políticos, Madrid, núm. 199, 1975, pp. 149-198.
52 Cfr. Cappelletti, Mauro, “ La jurisdicción constitucional transnacional. El control
judicial de las leyes y la jurisdicción de las libertades a nivel internacional” , trad. de
Luis Dorantes Tamayo, en el libro del mismo autor, La justicia constitucional (estudios
de derecho comparado), cit., nota 45, pp. 213-242.
53 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ La declaración general de inconstitucionalidad, la in-
terpretación conforme y el juicio de amparo mexicano” , Revista del Instituto de la Ju-
dicatura Federal, México, núm. 8, 2001, pp. 100-104.
ción con el establecimiento de los tribunales y cortes constitucionales,

ya que éstos han desarrollado una jurisprudencia de gran trascendencia
y además, han ampliado de manera paulatina las diversas modalidades
de la misma, inclusive, respecto de las omisiones legislativas, que es
uno de los aspectos más difíciles.
57. Una de las modalidades que ha asumido la jurisprudencia de los
organismos especializados, para atenuar los efectos de la declaración ge-
neral de inconstitucionalidad, pues aun cuando se aplique con prudencia
provoca desajustes en el ordenamiento jurídico, se refiere a lo que se
ha denominado interpretación conforme, que es la calificación que le ha
dado la doctrina alemana (verfassungskonforme Auslegung von Ge-
zetzen, frase que puede traducirse como la interpretación de las leyes
de acuerdo con la Constitución),54 institución que ha tenido una impor-
tante divulgación en la justicia constitucional contemporánea, ya que la
declaración general de inconstitucionalidad se traduce en la anulación
de las disposiciones legislativas impugnadas, que en todo caso produce
una conmoción jurídica, ya que es necesario llenar el vacío que deja el
ordenamiento que se considera inválido, el que no siempre es posible
sustituir por la legislación anterior y requiere la intervención del legis-
lador para subsanar las infracciones de la carta fundamental.
58. Como lo ha señalado certeramente el destacado jurista español
Eduardo García de Enterría, la interpretación conforme tiene su origen
en dos principios establecidos por la jurisprudencia norteamericana, es
decir, el de que todas las normas generales deben interpretarse in armony
with the Constitution, al que debe agregarse la regla que ha seguido la
Corte Suprema Federal de los Estados Unidos sobre la presunción de
inconstitucionalidad de las leyes,55 de acuerdo con la cual una norma
general no debe declarase inválida, aun cuando lo sea con efectos par-
54 Cfr. Haak, Volker, Normenkontrolle und verfassungskonforme Gezetzauslegung des

Richters (Control normativo e interpretación judicial de la conformidad constitucional),
Bonn, Ludwig Röhrscheid Verlag, 1963, pp. 184-213; Hesse, Konrad, Grundzüges des
Verfassungsrechte der Bundesrepublik Deutschland (Elementos de derecho constitucional
de la República Federal de Alemania), l6a. ed., Heidelberg, C.F. Múller, Juristische Verlag,
1988, pp. 29-32; del mismo autor Escritos de derecho constitucional (selección), trad.
de Pedro Cruz Villalón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 53-57.
55 Cfr. Ferreres Comella, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, pp. 163-213, expone sólidos argumentos
sobre la justificación del principio de presunción de constitucionalidad de las disposi-
ciones legislativas.
ticulares, como ocurre en el sistema americano, cuando puede ser inter-

pretado en consonancia con la Constitución, con mayor razón si la de-
claración produce efectos generales, de acuerdo con el modelo europeo.56
59. De acuerdo con la profunda reflexión del distinguido constitucio-
nalista alemán Konrad Hesse, la interpretación conforme no plantea sólo
la cuestión del contenido de la ley sometida a control sino también la
relativa al contenido de la Constitución según la cual dicha ley ha de
ser analizada, lo que exige tanto la interpretación de la ley como de la
propia Constitución, lo que demuestra la estrecha interrelación entre la
Constitución y la ley, de acuerdo con el principio de la unidad del or-
denamiento jurídico.57
60. Este instrumento ha adquirido una importancia creciente y se ha
adoptado con ese nombre u otros similares en numerosos ordenamientos
constitucionales contemporáneos, ya que de acuerdo con el mismo, los
organismos jurisdiccionales especializados en la resolución de conflictos
constitucionales sólo acuden a la declaración general de inconstituciona-
lidad cuando no es posible armonizar las normas generales impugnadas
con el texto, los valores y los principios de la carta fundamental, es decir,
cuando la contradicción entre las disposiciones legislativas con la Cons-
titución, es insalvable. Por ese motivo no se justifica el temor que en
ocasiones produce la posibilidad de la anulación de las normas generales,
ya que la interpretación conforme puede determinar la aplicación de las
disposiciones impugnadas de manera que no contradiga a la ley suprema.
De acuerdo con el propósito de este breve ensayo no se pretende señalar
las diversas modalidades que puede asumir la interpretación conforme,
y sólo en vía de ejemplo se puede mencionar que de acuerdo con el
conocido constitucionalista francés Michel Fromont, la interpretación
conforme puede ser extensiva, restrictiva o simplemente modificatoria.58
61. Por ello es que este instrumento de interpretación constitucional
se aplica de manera constante por los tribunales, cortes y salas consti-
tucionales, aun cuando esta aplicación no sea consciente por parte
de dichos juzgadores.59 Podemos señalar como un ejemplo las decisiones
56 La Constitución como norma jurídica, cit., nota 34, pp. 95-103.

57 Escritos de derecho constitucional (selección), cit., nota 54, p. 57.
58 La justice constitutionnel dans le monde, cit., nota 1, pp. 89 y 90.
59 Haak, Volker, op. cit., nota 54, señaló que desde los años sesentas que publicó
su monografía, la interpretación conforme se utilizaba no sólo por el Tribunal Federal
de la Corte Constitucional italiana, que asumen el carácter de sentencias

interpretative di rigetto, ya que de acuerdo con la doctrina y la juris-
prudencia italianas, en dichos fallos se considera que las disposiciones
normativas impugnadas no adolecen de vicios de constitucionalidad, pero
sólo en el sentido de la interpretación de dicho tribunal, por lo que dichas
normas no pueden aplicarse en un sentido diverso del señalado por la
mencionada Corte Constitucional.60
2. La protección procesal constitucional de los derechos humanos
62. Una de la facultades que confirió la Constitución austriaca de

1920 a la Corte Constitucional fue la tutela de último grado de los de-
rechos fundamentales establecidos por la misma por conducto de una
instancia (Beschwerde) que podía interponer el afectado ante dicho or-
ganismo especializado, después de haber agotado los recursos ordinarios.
63. La función tutelar de la Corte Constitucional austriaca fue impor-
tante desde los primeros años de funcionamiento como lo señala el des-
tacado jurista francés Charles Eisenmann discípulo de Hans Kelsen, en
su clásico libro publicado en el año de 1928,61 quien menciona algunas
decisiones significativas de dicho tribunal sobre la protección de varios
derechos fundamentales de carácter individual, que habían sido consa-
grados en la ley fundamental del 21 de diciembre de 1867, a la que el
artículo 149 de la carta fundamental de 1920 otorgó el carácter de ley
constitucional federal.
64. A partir de estas primeras experiencias, si bien las atribuciones
de los organismos jurisdiccionales especializados en relación con la cons-
titucionalidad de las disposiciones legislativas y los conflictos de com-
Constitucional alemán, sino también por las Cortes Constitucionales de Italia y de Austria,
y por el Tribunal Federal de Suiza, pp. 12-98.
60 Cfr. Vergottini, Giuseppe de, Diritto Costituzionale, 2a. ed., Padova, Cedam, 2000,
pp. 665 y 666; Crizafulli, Vezio, “ Questioni in tema de interpretazione de la Corte
costituzionale nel confronti con l’interpretazioni giudiziaria” y “ Sentenza interpretative
di norme costituzionale e vincolo dei giudici” , ambos en Giurisprudenza costituzionale,
Milán, Giuffré, 1956, pp. 929 y ss., y 1976, pp. 1719 y ss.
61 La justice constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d’Autrice, con pró-
logo del mismo Hans Kelsen, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,
1928, pp. 242-273. Edición facsimilar, con una introducción de Georges Vedel, París,
Economica-Presses Universitaires D’Aix-Marseille, 1986.
petencia entre los gobiernos centrales y las provincias, Estados o regiones,

o entre los diversos órganos del poder del Estado (controversias cons-
titucionales verticales u horizontales), conservan su trascendencia, es-
tas atribuciones han sido superadas, cada vez con mayor fuerza, por
las relativas a la protección de los derechos fundamentales, lo que se
advierte de manera objetiva por el incremento de las reclamaciones
sobre dichos derechos, que superan de manera notoria los conflictos de
carácter orgánico.
65. Como lo sostiene el destacado constitucionalista italiano, Gian-
carlo Rolla, en un breve pero muy agudo estudio comparativo, la justicia
(en realidad, jurisdicción) constitucional se ha transformado en una ins-
titución esencial para la tutela de los derechos fundamentales, y ello
sin importar si se trata del sistema americano o europeo continental, si
se toma en cuenta que las Cortes Supremas de Estados Unidos y Canadá,
han concentrado sus decisiones en la protección de los derechos huma-
nos, y lo mismo ha ocurrido con las cortes y tribunales especializados
en Europa Continental, en América Latina e inclusive de África.62
66. Otro aspecto importante de esta evolución es el relacionado con
los ordenamientos en los cuales no existen instrumentos procesales es-
pecíficos para la tutela de los derechos humanos, como ha ocurrido en
Italia, Portugal y por lo que respecta al Consejo Constitucional francés,
que no han establecido todavía un procedimiento efectivo para proteger
dichos derechos, como lo requiere el artículo 13 de la Convención Eu-
ropea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fun-
damentales, suscrito en la ciudad de Roma el 4 de noviembre de 1950
y en vigor a partir del 3 de septiembre de 1953,63 pues ya que al decidir
sobre la constitucionalidad de las disposiciones legislativas, ha concen-
62 Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia consti-

tucional, con un estudio introductorio de Miguel Carbonell, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 133-180.
63 Dicho artículo 13 dispone: “ Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos
en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a un recurso efectivo ante
una instancia nacional incluso cuando la violación haya sido cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” . Cfr. entre otros, Harris, D. J., O’-
Boyle, M. Warbrick, C, Law of the European Convention on Human Rights, Londres,
Butterworths, 1995, pp. 443-465.
trado sus decisiones en la anulación o armonización de aquellas, en cuya

aplicación pudieran infringirse dichos derechos fundamentales. 64
67. Como ejemplos del desarrollo de la tutela de los derechos fun-
damentales por medio de una instancia específica, pero que debe plan-
tearse previamente ante los tribunales ordinarios, pueden citarse al re-
curso de amparo ante el Tribunal Constitucional español65 y la llamada
Verfassungsbeschwerde (literalmente queja constitucional), que conoce
el Tribunal Federal Constitucional alemán (que se ha traducido también
al castellano como recurso de amparo).66 Por la intensidad de sus acti-
vidades centradas esencialmente en la protección jurisdiccional final de
los derechos fundamentales, pueden considerarse como tribunales cons-
titucionales de derechos humanos.
68. Esta evolución se advierte claramente en los organismos jurisdic-
cionales especializados en conflictos constitucionales en América Latina,
lo que se explica por el recuerdo de los regímenes autoritarios, en su
mayoría de carácter castrense, que predominaron en nuestra región de
los setenta a mediados de los ochenta del siglo anterior, aun cuando
parecen haberse superado (con algunos retrocesos temporales). En efecto,
los tribunales y cortes constitucionales latinoamericanos, deciden mayo-
ritariamente en última instancia las instancias de amparo y hábeas corpus
(y sus equivalentes como el mandado de seguranca brasileño, el recurso
de protección chileno y la acción de tutela colombiana), por lo que de
cierta manera se han convertido también en tribunales constitucionales
de derechos humanos.
69. Por otra parte, en este sector de protección procesal de los derechos
humanos se observa un desarrollo significativo en relación con los de-
rechos de fuente internacional, es decir, aquellos consagrados en los tra-
tados internacionales de derechos humanos incorporados al ámbito in-
terno, ya que por una parte dichos tratados de derechos fundamentales
64 Cfr. Paladin, Livio, “ La tutella delle libertá fondamentali oferta dalle Corti Cos-
tituzionali europee: spunti comparatistici” , Le garanzie giurisdizionali dei diritti fonda-
mentali, editada por Lorenza Carlassare, Padova, Cedam, 1988, pp. 11-25.
65 Entre otros, la obra editada por Rubio Llorente, Francisco, Derechos fundamentales
y principios constitucionales (doctrina jurisprudencial), Barcelona, Ariel, 1995.
66 Entre otros, Cfr. Häberle, Peter, “ El recurso de amparo en el sistema germano-
federal de jurisdicción constitucional” , traducido por Carlos Ruíz Miguel, en García
Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coords.), op. cit., nota 4, pp.
223-283.
han adquirido una creciente supremacía en los ordenamientos latinoa-

mericanos, y en este sentido se pueden señalar como ejemplos las Cons-
tituciones de Perú de 1979 y la de Argentina en su reforma de 1994,
que otorgaron a dichos instrumentos, o al menos los más importantes,
jerarquía constitucional, y en otros ordenamientos una supremacía sobre
las normas internas.67 Por otra parte, también se advierte una creciente
aplicación de la jurisprudencia de los organismos internacionales que
protegen dichos derechos establecidos en Convenciones internacionales,
especialmente la establecida por las Cortes Europea e Interamericana de
Derechos Humanos por parte de los tribunales nacionales.68
VIII. RELACIONES CON LOS JUECES Y TRIBUNALES ORDINARIOS

Y CON LOS TRIBUNALES SUPREMOS
70. Este es el aspecto más complicado del funcionamiento de los or-

ganismos especializados en la resolución de los conflictos de carácter
constitucional, con prescindencia de que encuadramiento dentro o fuera
del poder o de la organización judicial, ya que por una parte deben
contar con la colaboración de los jueces ordinarios y por la otra poseen
la facultad de revisar, en ciertos supuestos, los fallos emitidos por las
cortes o tribunales supremos, y esto último no resulta sencillo sin pro-
vocar roces o conflictos, que a veces pueden ser importantes, ya que no
deja de ser incómodo para los integrantes de dichas cortes o tribunales,
especialmente los calificados de supremos que no puedan ver con sim-
patía que algunas de sus decisiones, que con anterioridad eran firmes,
y que ahora pueden ser impugnadas ante los citados organismos juris-
diccionales especializados en cuestiones constitucionales.
71. En cuanto a las relaciones de los tribunales constitucionales con
los jueces y tribunales ordinarios, éstas son constantes, especialmente
67 Cfr. el reciente estudio de Brewer-Carías, Allan R., “ La jurisdicción constitucional

en América Latina” , en la obra citada en la nota anterior, pp. 12-161.
68 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ Las relaciones entre los tribunales nacionales y los
internacionales” , publicado primeramente en la obra Transnational Aspects of Procedural
Law, Milán, Giuffé, 1998, pp. 181-311 y reproducido en la obra del mismo autor Justicia
constitucional y derechos humanos, cit., nota 15, especialmente pp. 631-640; Colmenares,
Carmen María de, “ Aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en
el ámbito del derecho interno en Guatemala” , Anuario Iberoamericano de Justicia Cons-
titucional, cit., nota 37, pp. 67-90.
en el llamado sistema americano, ya que en él predomina la obligación

de todos los jueces para desaplicar las disposiciones legislativas que con-
sideren inconstitucionales, pero también en el llamado continental euro-
peo o austriaco, ya que dentro de este régimen si bien los jueces ordi-
narios no pueden decidir sobre cuestiones de constitucionalidad, sin
embargo son el conducto para el planteamiento de dichas cuestiones ante
los tribunales y cortes constitucionales. En efecto, en los procesos con-
cretos en los cuales surja un problema de constitucionalidad (konkrete
Normenkontrolle), el único conducto para elevarlo a los organismos ju-
risdiccionales especializados son los jueces ordinarios, los cuales deben
comunicarlos a los primeros, para que éstos puedan decidirlos. Es lo
que en el derecho español se conoce como la cuestión de inconstitucio-
nalidad que debe ser promovido por los jueces y tribunales ante el Tri-
bunal Constitucional.69 Y esto ocurre de manera similar en la República
Federal de Alemania, por conducto de lo que se ha calificado por la
doctrina como Richterklage (instancia judicial).
72. En el ordenamiento italiano la situación es más evidente, ya que
es el juez respectivo quien debe calificar la pertinencia de plantear la
cuestión de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional a fin de
que pueda ser decidida por ésta. Por ello el ilustre Piero Calamandrei
consideró que la vía para promover una cuestión concreta de inconsti-
tucionalidad correspondía a los jueces ordinarios, únicos facultados para
abrir o cerrar el camino para el planteamiento de la cuestión de incons-
titucionalidad ante la citada Corte Constitucional.70
73. Otro ejemplo significativo corresponde al derecho de amparo es-
pañol, si se toma en cuenta que se divide en dos aspectos, el primero
que la doctrina califica como amparo ordinario judicial,71 debe interpo-
nerse ante los jueces y tribunales por conducto de un procedimiento su-
mario y preferente regulado en principio por la Ley del 26 de diciembre
69 Cfr. Corzo Sosa, Edgar, op. cit., nota 49, pp. 470-478.
70 “ Corte constitucional y autoridad judicial” , en la obra del mismo autor, Estudios
sobre el proceso civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ejea, 1962, p.
128. En el mismo sentido, Crizafulli, Vezio, “ La Corte Costituzionali” , en su libro Lezioni
di diritto costituzionale, reimp. de la 4a. ed., Padova, Cedam, 1878, t. II, pp. 278-272.
71 Cfr. Carrillo, Marc, La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales
ordinarios (la aplicación jurisdiccional de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Pro-
tección Juridiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona), Madrid, Boletín
Oficial del Estado-Centro de Estudios Constitucionales, 1995.
de 1978 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de

la Persona, procedimientos que en varios sectores han sido incorporados
posteriormente a otros ordenamientos. Las decisiones pronunciadas por
dichos jueces y tribunales las que pueden impugnarse por conducto del
recurso de amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional.72
74. Debido a que en el ordenamiento español la protección de los
derechos fundamentales corresponde en un primer grado a la jurisdicción
ordinaria, y sólo en último grado al Tribunal Constitucional por conducto
del citado recurso de amparo, la doctrina de ese país ha estudiado con
detenimiento las relaciones entre dicho organismo jurisdiccional espe-
cializado y los jueces y tribunales del poder judicial (ya que dicho Tri-
bunal, como se ha dicho, se encuentra fuera de el citado poder). Ya
hicimos mención de lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (ver supra párrafo 51), en cuanto que dicho precepto
dispone que los jueces ordinarios deben aplicar las leyes de acuerdo con
la Constitución, pero deben sujetarse a la interpretación que sobre las
mismas hubiese sustentado el tribunal constitucional.
75. Así, la doctrina española predominante considera que la jurisdic-
ción constitucional desde el punto de vista material y en sentido amplio
corresponde tanto al poder judicial como al Tribunal Constitucional, por
lo que debe existir coordinación entre ambos para una tutela eficaz de
los derechos fundamentales, ya que los dos sectores deben acudir a la
Constitución para cumplir su función de aplicar el derecho, de manera
que como se había sostenido con anterioridad (ver supra párrafo 20), la
función jurisdiccional de los dos sectores no es diversa en esencia, pero
la de los organismos especializados en la solución de los conflictos cons-
titucionales establecen la interpretación última de los valores, principios
y normas constitucionales y por ello esa interpretación es obligatoria
para todos los jueces y tribunales.73
72 La bibliografía sobre el amparo español es muy abundante, por lo que citamos

sólo algunos estudios que nos parecen significativos: Cascajo Castro, José Luis y Gi-
meno Cendra, Vicente, El recurso de amparo, reimp., Madrid, Tecnos, 1985; Gimeno
Cendra, Vicente y Garberi Llobregat, José, Los procesos de amparo (ordiario, consti-
tucional e internacional), Madrid, Editorial Colex, 1994; Fernández Barreras, Germán,
El recurso de amparo según la jurisprudencia constitucional, Madrid, Marcial Pons,
1994.
73 Cfr. Pérez Tremps, Pablo, op. cit., nota 23; Canosa, Raúl, “ Jurisdicción constitu-
cional y jurisdicción ordinaria, Una cuestión abierta” , Ius et Praxis, Talca, Chile, año
4, núm. 1, pp. 11-45; Balaguer Callejón, María Luisa, La interpretación de la Consti-
76. Las que resultan más complicadas son las relaciones con las Cortes
y Tribunales Supremos en cuanto éstos decidan sobre controversias en
las cuales puedan plantearse cuestiones de constitucionalidad, resolucio-
nes que con anterioridad a la creación de los organismos especializados
en materia constitucional debían considerarse como no impugnables, pero
ahora pueden combatirse ante las cortes o tribunales constitucionales,
por lo que de cierta manera dichos organismos jurisdiccional ya no tienen
carácter supremo, exclusivamente por lo que se refiere al análisis de las
cuestiones constitucionales. Un ejemplo significativo de este disgusto
lo podemos ejemplificar en la protesta pública de la Primera Sala,
de lo Civil del Tribunal Supremo español, que inclusive dirigió un Me-
morándum al rey de España en su calidad de jefe de Estado, alegando
extralimitación del Tribunal Constitucional, con motivo de la sentencia
7 de 1994 de éste último que anuló una fallo de dicha Sala del 30
de abril de 1992 y consideró firme la resolución de la Audiencia Pro-
vincial respectiva, por lo que la doctrina consideró que lo que resulta
evidente en esta controversia entre los dos organismos jurisdiccionales,
es la difícil articulación de los dos organismos ya que ambos están vin-
culados a la Constitución, pero en cuanto a las cuestiones directamente
fundamentales, estas controversias o rozamientos que son inevitables,
deben resolverse de acuerdo con el principio de la supremacía del Tri-
bunal Constitucional.74
77. Pero aun cuando estos rozamientos son inevitables no deben cons-
tituir un obstáculo para el funcionamiento de las cortes o tribunales
constitucionales, y por ello deben superarse por medio de la prudencia
de ambas categorías de organismos jurisdiccionales, pues además, en los
estudios empíricos que se han realizado, que desagraciadamente no son
muy numerosos, se demuestra que los tribunales supremos cuando deben
resolver cuestiones de constitucionalidad lo hacen con un carácter más
conservador, debido a las diferencias que existen entre los magistrados
de carrera judicial, y los magistrados constitucionales, que como hemos
sostenido, deben tener una mayor sensibilidad social y política. Lo que
tución por la jurisdicción ordinaria, Madrid, Civitas, 1990; López Guerra, Luis, “ Ju-
risdicción ordinaria y jurisdicción constitucional” , en su libro El poder judicial en
el Estado constitucional, Lima, Palestra Editores, 2001, pp. 157-190.
74 Cfr. Marín, José Ángel, Naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional, Barcelona,
Ariel, 1998, pp. 113-137.
debe señalarse es que la única forma de resolver esos conflictos es el

equilibrio con el que deben actuar ambos órdenes jurisdiccionales.
78. Estas difíciles relaciones influyen en la reticencia de algunos or-
denamientos en el establecimiento de cortes o tribunales constitucionales
fuera del poder o de la organización judicial, pero aun cuando se les
incorpore al citado poder judicial, no por ello pueden superarse los con-
flictos que de todas maneras pueden producirse entre dichos organismos
especializados con los de carácter ordinario, puesto que los primeros
pueden revisar los fallos de los segundos cuando en ellos se planteen
cuestiones de constitucionalidad.
79. Lo anterior influyó en las modificaciones a la Constitución federal
mexicana en diciembre de 1994, ya que se pretendieron evitar los po-
sibles enfrentamientos entre las dos categorías de magistrados, y por
ello no se estableció un tribunal constitucional autónomo, sino que se
atribuyeron sus funciones a la Suprema Corte de Justicia, a la cual se le
encomendaron desde 1988 la decisión exclusiva de los conflictos en ma-
teria constitucional, y aquellos en los cuales se plantearan únicamente
aplicación de disposiciones legislativas ordinarias se enviaron en su to-
talidad a los tribunales colegiados de circuito. Pero con la finalidad de
aproximar a la citada Suprema Corte a los organismos especializados,
se extendieron los conflictos de carácter constitucional, con la ampliación
de las llamadas controversias constitucionales, para comprender también
los conflictos de atribución de los órganos del Estado en sus diversos
niveles, y además se introdujo una acción (abstracta) de inconstitucio-
nalidad que pueden interponer el 33% de los miembros de los órganos
legislativos contra las leyes aprobadas por la mayoría. Por otra parte,
se redujo el número de magistrados de veintiséis a once, para aproxi-
marse a la composición de los organismos especializados.
80. Con ello efectivamente se evitaron las confrontaciones, pero en
cambio se han creado otros problemas, ya que no existe un tribunal de
último grado para la resolución de los conflictos por aplicación de dis-
posiciones legislativas ordinarias, ya que todas se encomendaron a los
tribunales colegiados de circuito, que son muy numerosos, pero sin una
cabeza central.75
75 Los estudios monográficos sobre los diversos aspectos de las reformas constitu-
cionales y legales de 1995 son muy abundantes, y sería difícil referirnos a ellos, por
ello sólo citaremos el estudio panorámico de Carpizo, Jorge, Cossío Díaz, José Ramón
IX. CONCLUSIONES
81. De las breves reflexiones anteriores, es posible llegar a las si-

guientes conclusiones.
82. Primera. Son muy abundantes los estudios sobre los tribunales y
cortes constitucionales como organismos especializados en la solución
de los conflictos derivados de la aplicación de las normas fundamentales.
Dichos organismos especializados se han convertido en los ordenamien-
tos contemporáneos, conjuntamente con otros organismos jurisdicciona-
les que tienen como función esencial el conocimiento y decisión de estos
conflictos, en instrumentos procesales de carácter universal y legitima-
dores de los Estados democráticos de nuestra época. Sin embargo, to-
davía no existen criterios generalmente aceptados sobre su naturaleza,
estructura y funciones.
83. Segunda. Si bien existe acuerdo en el sentido de que dichos or-
ganismos especializados desempeñan una función jurisdiccional, no exis-
te un concepto unánimemente compartido sobre su esencia, pues en tanto
que un sector de la doctrina ha considerado que tienen naturaleza de
legislador negativo, otros juristas los caracterizan como organismos po-
líticos, y algunos estiman que configuran un nuevo poder del Estado,
que llega inclusive a considerarse como soberano, continuador del cons-
tituyente. Lo cierto es que ya sea que dichos organismos se encuentran
situados fuera o dentro del poder judicial, por ser los intérpretes finales
y definitivos de los valores, principios y normas constitucionales, puede
afirmarse que deben considerarse como órganos autónomos constitucio-
nales, que conocen y resuelven jurídicamente conflictos de carácter po-
lítico (ya que ambos conceptos no son incompatibles), por lo que superan
su adscripción, y se convierten en independientes de los órganos tradi-
cionales del poder del Estado.
84. Tercera. La integración de estos organismos jurisdiccionales es-
pecializados es generalmente reducida, como lo señaló el ilustre Hans
Kelsen, que fue el primero en crear una Corte Constitucional en la carta
fundamental austriaca de 1920, y en la actualidad observamos que los
y Fix-Zamudio, Héctor, “ La jurisdicción constitucional en México” , en García Belaunde,

Domingo y Fernández Segado, Francisco (coords.), op. cit., nota 4, en especial pp. 756-
762.
miembros de dichos organismos oscilan entre nueve y diecinueve (éste

es el número mayor que corresponde a la Corte Constitucional de la
Federación Rusa), y como promedio el de quince, ya que así funcionan
de una manera más adecuada que la de un tribunal con numerosos in-
tegrantes. Tampoco son numerosos los miembros de las Cortes o Tri-
bunales Supremos que tienen como función principal, aun cuando no
sea exclusiva, la interpretación final de la Constitución, composición que
contrasta con la integración más amplia de las Cortes o Tribunales de
Casación, que conocen de manera final de variadas y abundantes cues-
tiones de legalidad.
85. Cuarta. También se ha discutido el encuadramiento de los orga-
nismos jurisdiccionales especializados, ya que pueden existir tres situa-
ciones: dentro o fuera del poder judicial o como un poder independiente.
Lo cierto es que el sector del poder del Estado en que se encuentren
situados, no influye decisivamente en sus funciones de solución de pro-
cesos constitucionales, ya que su actividad de intérprete último de la
carta fundamental les otorga autonomía, constitucional, aun cuando la mis-
ma no se encuentra expresamente reconocida. La solución latinoameri-
cana de la creación de salas constitucionales en el seno de las Cortes
Supremas no ha concluido la discusión, ya que generalmente dichas salas
pueden revisar únicamente en materia de constitucionalidad, las decisio-
nes de las otras salas en materia de constitucionalidad, con lo cual se
convierten, aun cuando no lo sea de manera consciente, en supersalas
de carácter autónomo.
86. Quinta. Una cuestión que se plantea periódicamente es la relativa
a la legitimidad democrática de las Cortes y Tribunales Constitucionales,
así como de las Cortes y Tribunales Supremos, tanto por lo que se refiere
a su origen como a su ejercicio. La importante polémica entre Lord
Devlin y Mauro Cappelletti sobre esta materia, nos revela que la cuestión
todavía no ha sido resuelta, debido a que todavía subsiste la idea que
proviene de la revolución francesa que identifica democracia con repre-
sentatividad popular apoyada en el sufragio, pero en la actualidad debe
terminarse con esa confusión que llevó a la elección popular de los jueces
en varias entidades de los Estados Unidos (la que se ha superado pau-
latinamente con otros métodos de designación), y también en los países
que habían seguido el modelo soviético de los jueces y los tribunales
populares, en la actualidad muy reducidos. De manera muy breve se
puede afirmar que la legitimidad de origen de dichos organismos juris-

diccionales radica en los rigurosos procedimientos de selección y desig-
nación de los jueces constitucionales y la de ejercicio está vinculada
con la sensibilidad jurídica, política y social de dichos jueces.
87. Sexta. Otro aspecto básico en el cual es necesario profundizar es
el relativo a la naturaleza de la interpretación judicial constitucional (si
se toma en consideración que dicha interpretación se realiza también
por las Cámaras legislativas y por la administración), ya que si bien es
verdad que es una categoría que corresponde al género de la interpre-
tación jurídica, presenta aspectos peculiares, en virtud de que la aplica-
ción de las normas constitucionales presenta al juzgador constitucional
una mayor dificultad que la relativa a la de las normas legislativas or-
dinarias, ya que en las primeras, que generalmente asumen un grado de
mayor generalidad y abstracción, deben apreciarse de acuerdo con los
valores y principios que se consagran en las cartas fundamentales con-
temporáneas, todo lo cual requiere de una sensibilidad política y social
más profunda que la de los jueces ordinarios, que si bien deben aplicar
las disposiciones legislativas de acuerdo con las de carácter fundamental,
su interpretación, en todo caso, está sometida a la que de manera final
y definitiva establecen en su jurisprudencia los organismos jurisdiccio-
nales especializados.
88. Séptima. Las funciones que realizan los tribunales, cortes y salas
constitucionales son muy variadas y diversas en los ordenamientos de
nuestros días, pero se considera que son dos las de carácter esencial: la
primera es la relativa a la constitucionalidad de las disposiciones legis-
lativas, que abarca también el conocimiento y resolución de las contro-
versias entre los órganos centrales y periféricos, así como las relativas
a los órganos del poder (conflictos verticales y horizontales), que en
numerosas ocasiones también se traducen en pronunciamientos sobre nor-
mas generales; y en segundo término, les corresponde la protección de
los derechos fundamentales de los gobernados. Por lo que respecta al
control de la constitucionalidad de las leyes, que puede traducirse en la
declaración general de inconstitucionalidad, abarca también la institución
que se conoce como interpretación de la conformidad constitucional de
dichas normas legislativas, que se apoya en el principio de la presunción
de constitucionalidad de dichas normas generales, con el objeto de evitar
los trastornos que provoca la declaración general, la que sólo se pro-
nuncia cuando es insalvable el conflicto entre la ley y la carta funda-

mental, y se traduce en una interpretación obligatoria para todos los ór-
ganos del poder.
89. Octava. Si bien la protección de los derechos humanos por los
organismos especializados en la solución de conflictos constitucionales
ha estado presente desde el establecimiento de los mismos, con el tiem-
po ha devenido en la función esencial de dichos organismos, tanto por
lo que respecta al número de las instancias que se promueven para lograr
la tutela de estos derechos, como por la jurisprudencia progresiva y di-
námica de los tribunales, cortes y salas constitucionales en los últimos
años, y que abarca no sólo a los derechos consagrados por las normas
constitucionales, sino también los establecidos en los tratados interna-
cionales que han sido ratificados por los Estados, y que generalmente
son incorporados al derecho interno de los mismos, por lo que adquieren
el carácter de derechos nacionales de fuente internacional. Además se
advierte una creciente aplicación de la jurisprudencia de los organismos
internacionales por parte de los tribunales internos.
90. Novena. Un sector muy significativo radica en las relaciones cons-
tantes y recíprocas que existen entre los organismos especializados y
los tribunales ordinarios. En los ordenamientos que pertenecen al sistema
americano, que generalmente tiene carácter difuso, los jueces ordinarios
tienen la facultad y la obligación de desaplicar en cada caso concreto
las disposiciones legislativas que estimen inconstitucionales, en tanto que
el sistema europeo continental o austriaco, los jueces no pueden decidir
sobre dicha inconstitucionalidad, pero pueden plantear ante los tribunales,
cortes o salas constitucionales, la cuestión de inconstitucionalidad, para
que estos últimos la decidan por medio de una declaración general o de
una interpretación conforme, por lo que en todo caso es esencial la in-
tervención de los jueces ordinarios, y además debe tomarse en cuenta
que estos últimos tienen la obligación genérica de aplicar las disposi-
ciones legislativas de acuerdo con la Constitución. Sin embargo, el en-
foque de unos y otros asume diferencias, en cuanto que los jueces or-
dinarios parten de la ley hacia la Constitución y los especializados deben
realizar su interpretación desde la Constitución hacia la ley, pero además,
la interpretación de los últimos es la última y definitiva, por lo que es
obligatoria para los primeros.
91. Décima. Una última cuestión que debe abordarse dentro de esta
problemática general se contrae a los rozamientos y hasta confrontacio-
nes que pueden presentarse entre los organismos especializados, cuando
estos no tienen el carácter de Cortes o Tribunales Supremos, ya que en
ese supuesto estos últimos dejan de tener el de juzgadores finales en ma-
teria constitucional, ya que sus decisiones pueden ser impugnadas ante
dichos organismos especializados. Aun cuando dichas situaciones de en-
frentamiento pueden efectuarse, y se ha producido en algunas ocasiones,
la única forma de solucionarlos se encuentra en la prudencia y la mesura
que deben guiar la conducta de los órganos jurisdiccionales respectivos.
EL CONTROL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Genaro David GÓNGORA PIMENTEL
Hace apenas una semana, los representantes de los tradicionales órganos

del poder conmemoramos el aniversario número 85 de nuestra Consti-
tución vigente de 1917.
Me parece muy oportuno que juristas de países iberoamericanos se
reúnan en esta ocasión, a una semana de este aniversario, para reflexionar
sobre los avances que se han tenido en el derecho constitucional.
Entre nosotros esta reflexión se intensifica principalmente en estas
fechas. La semana pasada el titular del Poder Ejecutivo Federal expresó
unas palabras sobre el Poder Judicial de la Federación que constituyen,
a nuestro entender, una visión de Estado con un entendimiento claro y
preciso de la labor que desempeña el juzgador en un esquema de pesos
y contrapesos, caracterizado por actividades de colaboración y en donde
la Constitución es lo que vincula y está por encima de todos los Poderes.
El edificio de Palacio Nacional nuevamente constituyó el marco pro-
picio para hablar, igual que hace un año, de una revisión integral de la
Constitución.
Estando presente en un evento especializado en derecho constitucional,
me parece importante ubicar la labor que desempeña el juzgador en re-
lación con la revisión o reforma constitucional.
Debido a nuestra especial evolución constitucional, no podemos dejar
de mencionar que durante mucho tiempo la forma en que incorporamos
la realidad social, económica y política a la vida jurídica era a través
de una reforma a nuestro texto constitucional. Esa era nuestra tradición
y con ella crecimos.
Ahora, sin embargo, considerar que a través de las resoluciones del
Poder Judicial de la Federación “ se acredita un nuevo México” , puede
significar que también el derecho, como disciplina social que es, está
siendo reflejo de esa nueva forma de convivencia.
239
240 GENARO DAVID GÓNGORA PIMENTEL
El texto constitucional, si me permiten, ya no es el mismo. Si a los

datos que ayer meticulosamente ofreció el doctor Diego Valadés en cuanto
artículos reformados y palabras modificadas en nuestra Constitución, le
adicionamos todas las interpretaciones que con base en dichos textos se
han realizado, no tendremos más opción que concluir que nuestra Cons-
titución de 1917 definitivamente ha experimentado un profundo cambio.
Por ello, cuando escucho la expresión “ antes de reformar el texto
constitucional hay que acometer su contenido” , no hago más que pensar
en la labor del juez constitucional, y en lo intensa que es.
Si en un ordenamiento jurídico se puede hablar de continuidad jurí-
dica, no es exclusivamente por la ausencia de una reforma textual inte-
gral, sino porque muy seguramente es producto de la actualización que
del mismo ha hecho el juzgador.
No imagino que un texto permanezca empolvado y erosionado por el
tiempo sin la vitalidad propia que le da su intérprete.
La Constitución, si me permite nuevamente el doctor Héctor Fix-Za-
mudio, es un texto vivo y dinámico, y en buena medida lo es gracias
a la participación del Poder Judicial, en la cual también concurren los
restantes órganos del Poder, pues igualmente a ellos obliga.
En estos tiempos, podemos afirmar que se han dado las circunstancias
para que los Poderes Judiciales ocupen el lugar que les corresponde en
la vida democrática y constitucional de cada país, y que por cuestiones
ajenas al Estado de derecho les había sido postergado.
Estamos inmersos en un proceso de transformación institucional en
donde la reforma judicial es considerada una actividad prioritaria para
garantizar la vigencia del Estado de derecho.
Y la labor que realiza el juez es importante para el derecho consti-
tucional. Soy de la opinión que así como se habla de una “ teoría cons-
titucional académica” , también podemos hablar de una “ teoría consti-
tucional judicial” o si se quiere de una doctrina constitucional judicial.
Con esta expresión queremos hacer referencia a la doctrina creada
con base en las resoluciones judiciales y como bien afirmó un profesor
español (Francisco Rubio Llorente, prólogo a las Lecciones de derecho
constitucional de Alessandro Pizzorusso) están de sobra todos los argu-
mentos que pudieran aducirse en defensa de este método de construir
una doctrina jurídica, porque la argumentación de la evidencia es siempre
superflua y frecuentemente perturbadora.
EL CONTROL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 241
Se puede no estar de acuerdo con la concepción judicialista del de-

recho constitucional, pero también se debe considerar que este desacuer-
do tendrá que dirigirse igualmente a todas las otras disciplinas del de-
recho, pues en todas se toman en consideración la aplicación judicial
de las normas.
Ciertamente hay diferencias entre una teoría o doctrina constitucional
académica y una doctrina o teoría constitucional judicial, pues cada una
de ellas tiene sus características propias.
La académica, si la queremos particularizar, es aquélla que tiene una
naturaleza principalmente dogmática; interdisciplinaria; producto muchas
veces de elucubraciones abstractas. Su construcción es lenta y con múl-
tiples referencias a diversos autores.
La judicial, en cambio, es pragmática; difícilmente es interdisciplina-
ria; su construcción es rápida y por lo mismo volátil, y recurre pocas
veces a autores diversos.
No obstante lo anterior, ambas doctrinas, desde mi punto de vista, no
se excluyen, antes al contrario, se completan mutuamente. En este mismo
sentido, considero que no es posible excluir ni hacer primar a una de
ellas.
En el sistema jurídico del common law una teoría constitucional aca-
démica si no toma en cuenta las resoluciones judiciales no sólo está
coja, sino que difícilmente puede ser construida.
Nuestra tradición ciertamente no es la del sistema anterior. Pero ello
no obsta para que dentro de nuestro sistema del “ civil law” tomemos
en consideración la labor del juzgador, sin llegar a reducirla a una mera
práctica judicial.
Siendo esto así, ahora, si me lo permiten, quisiera referirme a la par-
ticipación que ha tenido el Poder Judicial pero ya no desde la óptica de
una interpretación que viene a sustituir o completar la reforma textual
constitucional, sino desde el punto de vista de sus pronunciamientos en
cuanto a la reforma textual misma.
Esto es, si reforma textual hay, y habrá, pues llegado el momento la
interpretación no podrá ir en contra del texto, es importante advertir
cuál ha sido el control que ha ejercido el Poder Judicial en cuanto al
alcance de la reforma textual.
Quisiera tomar en consideración, por su situación particular, las ex-
periencias que se han tenido en Costa Rica, Nicaragua y Colombia. No
pretendo agotar el tema, pues incluso un Congreso como el que se realiza

ahora posiblemente tampoco alcanzaría. Sólo quisiera hacer un breve
esbozo a manera de introducción del tema.
En Costa Rica, por ejemplo, en una resolución de la Sala Constitu-
cional emitida en septiembre del año pasado, a las 16:45 horas, en la
que se impugnaron los artículos 107 original y 132 inciso 1, reformado
por Ley núm. 4349 del 11 de julio de 1969, se sostuvieron algunos
criterios que convendría traer a colación.
Para empezar, el control de la reforma constitucional realizada me-
diante ley se hizo con base en la Ley de la Jurisdicción Constitucional,
cuyo artículo 73, inciso h, le da competencia a la Sala Constitucional
para conocer de las reformas constitucionales aprobadas con violación
de normas constitucionales de procedimiento.
Con base en lo anterior, y pronunciándose sobre su competencia, la
Sala consideró que carece de toda competencia para valorar el mérito
de la reforma constitucional impugnada o de la ley que la incorporó a
la Carta, ya sea en sí o por su forma o contenido.
Por ello, atendiendo a la Ley de la Jurisdicción Constitucional —dijo—,
sólo podrá declarar la invalidez “ procesal” de la ley que promulgó la
reforma, pero no la del texto original reformado ni del original. Esta
decisión, sin embargo, no fue unánime, pues dos magistrados, Piza y
Calzada, consideraron que la Sala sí tenía plena competencia para co-
nocer de la inconstitucionalidad y disponer la consiguiente nulidad o,
en su caso, la desaplicación o la interpretación y aplicación conformes
de las propias normas constitucionales. En consecuencia, la Sala no entró
a valorar los vicios de fondo alegados.
En cuanto a la violación procesal en concreto, se alegó que la Co-
misión correspondiente que intervino en la reforma constitucional no rin-
dió el informe a que estaba obligada dentro del plazo de ocho días es-
tablecido, sino que lo hizo con posterioridad. La Sala, por mayoría,
declaró que el vicio no era invalidante y desestimó las acciones, con
base, entre otras razones, en que si bien el plazo es obligatorio y debe
respetarse, ello no debe permitir hacer nugatorio el poder que tiene la
Asamblea frente a la Comisión. Además, se sostuvo que hay un relevante
número de leyes de reforma parcial de la Constitución producidas con
exceso del plazo mencionado. Ésta es, más bien, una razón práctica.
De un total de 48 reformas parciales incorporadas a la Constitución

de 1949, hasta las del 27 de mayo de 1999 —dijo—, solamente veinte
no serían inválidas.
Quiero mencionar que el magistrado Luis Fernado Solano, quien hoy
tenemos el agrado de que nos acompañe, salvó su voto declarando con
lugar las acciones. Para él, la Sala Constitucional tiene competencia
para conocer y resolver la infracción a normas de procedimiento con
motivo del trámite de una reforma constitucional y, en consecuencia,
considera que si como algunos sostienen fuera irrelevante la inobser-
vancia de los requisitos, plazos y momentos para la reforma constitu-
cional, no tendría explicación que el constituyente se hubiera molestado
en incorporarlos con tanta precisión en el texto constitucional y menos
aún que se ocupara en señalar, muy acusadamente, que cualquier reforma
parcial hubiera de darse “ con absoluto arreglo” a los procedimientos
por él previstos.
En Nicaragua la situación va por otro sendero. De las resoluciones
que se han emitido, a las cuales pudimos tener acceso gracias a la ex-
celente obra Jurisprudencia constitucional de Nicaragua 1913-2000, que
nos hizo llegar la magistrada Josefina Ramos, y de la cual acusamos
recibo en este momento, pudimos percatarnos que el debate gira entorno
a lo que puede considerarse “ reforma parcial” para efectos del control
constitucional.
Así, por ejemplo, en la resolución núm. 8, del 8 de mayo de 1995,
producto de un recurso de amparo en contra del presidente de la Asam-
blea Nacional y del presidente de la República, impugnando la Ley nú-
mero 192 de reforma parcial, se sostuvo que es facultad exclusiva de
la Asamblea Nacional la reforma parcial de la Constitución Política y
que como la Constitución no establece lo que debe entenderse por re-
forma total o parcial, sino que sólo señala un procedimiento diferente
para cada una de ellas, el número de artículos reformados mediante la
ley impugnada apunta a que es una reforma parcial.
En contraposición, para que la reforma sea total se debería afectar la
existencia misma del Estado o la forma de gobierno o su inspiración
democrática, lo que no acontecía en el caso en cuestión, pues un reor-
denamiento de las atribuciones de los Poderes del Estado en la Consti-
tución misma o las limitaciones que se contengan en ella para el ejercicio
de determinados cargos o para acceder a ellos, no son violatorios de los
derechos humanos o de principios constitucionales, sino que constituyen

normas básicas que contribuyen a ordenar la función pública en beneficio
de la colectividad.
Lo que sí debemos particularizar es que la Corte Suprema confirmó
la suspensión del trámite de promulgación y publicación de la Ley 192,
pero como el presidente de la Asamblea desacató dicha orden al haber
mandado publicar la ley, ello trajo como consecuencia la falta de validez
del acto cuya suspensión se ordenó, declarando sin valor el acto de pro-
mulgación y publicación de la ley.
En otras resoluciones, ahora producto de recursos de inconstituciona-
lidad, se sentó el criterio de que es inadmisible por notoriamente im-
procedente este recurso porque las disposiciones de la Ley de reforma
constitucional se incorporaron a la Constitución política, formando un
todo unitario con ella, que no puede ser atacado por inconstitucionalidad,
pues ello sería tanto como equipararla a una ley ordinaria.
Quiero advertir que el magistrado Fernando Zelaya Rojas, quien tam-
bién nos acompaña en este Congreso, disintió de la resolución que sos-
tuvo el anterior criterio, debiendo declararse con lugar el recurso por
haber sido aprobada una ley recurrida con evidentes vicios de procedi-
miento.
El magistrado Francisco Rosales Argüello también disintió del anterior
criterio al considerar que la norma constitucional que consagra el recurso
de inconstitucionalidad no establece ninguna diferencia entre leyes or-
dinarias y leyes reformatorias a la Constitución, por lo que es una astucia
jurídica el que no se pueda recurrir la reforma sino únicamente por vicios
de procedimiento. El magistrado Rosales también nos acompaña hoy.
La situación de Colombia es particularmente especial. Siempre hemos
tenido presente que en este país se ha permitido el control de la reforma
constitucional por vicios en el procedimiento y que en ocasiones ello
ha causado innumerables inconvenientes.
Una sentencia importante de la Corte Suprema sobre el tema que apun-
tamos, fue la emitida el 5 de mayo de 1978. En esa ocasión se pidió
que la Corte declarara inexequible (inconstitucional) el acto legislativo
(reforma constitucional) número 2 del 19 de diciembre de 1977.
En esa sentencia se afirmó que para que el ejercicio de la facultad
reformadora tuviera efectos válidos debía expresarse formalmente en ac-
tos legislativos tramitados dentro de las condiciones especiales prescritas

al Congreso en el texto constitucional.
Sustraer el poder de reforma de la Constitución de lo prescrito por
ella en cuanto al modo de producir sus enmiendas —se afirma en la
sentencia— equivale a confundir un poder constituido con el constitu-
yente primario. Lo cual implicaría, también, excluir ese poder del régi-
men del derecho, quebrantando la legitimidad, pues resulta desacertado
sostener que cuando un órgano del Estado puede modificar la Consti-
tución sin someterse a las formas en ella estatuídas, es un Estado de
derecho.
También se sostuvo que no era trascendente que los actos legislativos
estuvieran enunciados expresamente en la Constitución de entre los que
son susceptibles de juicio de validez constitucional, porque la guarda de
la Constitución confiada a la Corte Suprema se refiere a la totalidad
de sus preceptos.
A partir de entonces, puede decirse que la historia de las demandas
contra actos reformatorios de la Constitución, es al propio tiempo la
historia de la posición de la Corte en relación con su competencia para
conocer de los mismos.
En aquella ocasión, también se afirmó que si el acto legislativo era
ley, debía en consecuencia respetar las reglas constitucionales para la
formación de este tipo de normas jurídicas.
Ahora bien, dentro de estos requisitos uno indica que para que un
proyecto negado en primer debate por la Comisión correspondiente lle-
gue a ser considerado por la Cámara en Pleno, se requiere mayoría ab-
soluta de votos de la Cámara correspondiente y debe entenderse como
el número de integrantes de la Cámara y no simplemente el número de
asistentes.
En consecuencia, si la decisión de la Comisión primera de la Cámara
de Representantes fue improbada (negada) por esa Cámara en Pleno,
por sólo 97 votos, y como el número de votos requeridos para su rechazo
era de 101, dada su integración de 199 miembros, en la formación de
dicho acto legislativo resultaron quebrantados varios preceptos constitu-
cionales. Por tanto, el acto legislativo en cuestión es inexequible.
Sólo quiero mencionar que en otra resolución del 3 de noviembre de
1981, igualmente anterior a la Constitución vigente de 1991, se sostuvo
frente a otra transgresión formal, esta vez en relación con lo que se
conoce como “ cuociente electoral” (sistema de asignación de puestos

según listas provistas a este efecto) y una indebida acumulación de pro-
yectos, la invalidez de lo actuado por el Congreso como legislador o
como constituyente secundario.
A partir de la vigente Constitución colombiana se han emitido otros
criterios, los que por cuestiones de tiempo no es posible exponer. Sirva
en todo caso lo anterior para indicar la preocupación que siempre se ha
tenido en Colombia para controlar la reforma constitucional.
Finalmente, por lo que hace a México, puedo decirles que se han
realizado avances, pero todavía no hemos entrado en una mayor refle-
xión.
En un principio consideramos como notoriamente improcedente que
un individuo quisiera impugnar, mediante un juicio de amparo, una re-
forma constitucional. Sin embargo, con posterioridad, en 1997, la Su-
prema Corte de Justicia tomó la determinación de que no era notoria-
mente improcedente analizar la constitucionalidad de una reforma
constitucional. Así, se tomó el criterio de que el órgano revisor de la
Constitución también estaba integrado por órganos constituidos y por
tanto eran autoridades que debían respetar en todo momento las garantías
individuales. En esa ocasión los vicios de forma alegados no llegaron
a tener la entidad suficiente como para declarar la nulidad de la reforma
constitucional, sin embargo, se abrió la posibilidad de proceder a su es-
tudio.
Recientemente, aunque ya no en amparo sino en acción de inconsti-
tucionalidad, se sostuvo el criterio de que es posible que mediante este
control abstracto de inconstitucionalidad se controle la reforma consti-
tucional, habiéndose llegado a analizar el fondo, sólo que respecto de
una Constitución estatal.
Como pueden ustedes observar, el tema del control de la reforma
constitucional es un tema apasionante en donde independientemente del
debate académico, que es amplio, los criterios jurisdiccionales no han
tenido una línea uniforme. Si acaso, existe uniformidad en cuanto a la
posibilidad de que los vicios formales o procesales de las reformas cons-
titucionales sean objeto de control constitucional. En donde no existe
tal uniformidad, en cambio, es respecto de los vicios de fondo, sobre
todo en las razones que hasta el momento se exponen para negar este
tipo de control.
REFLEXIONES SOBRE LOS MODELOS DE GOBIERNO
DEL PODER JUDICIAL
Luis LÓPEZ GUERRA
SUMARIO: I. La relevancia de la justica como servicio público.

II. Los diversos sistemas de gobierno del Poder Judicial. III. Los
Consejos de la Magistratura en el modelo europeo. IV. La evolu-
ción del modelo americano. V. Los problemas actuales del gobier-
no de la justicia. VI. La independencia del juez. VII. La eficacia
de la administración de justicia. VIII. Funciones de los Consejos de
la Magistratura. IX. Breve nota bibliográfica.
I. LA RELEVANCIA DE LA JUSTICIA COMO SERVICIO PÚBLICO
Las cuestiones referidas a lo que genéricamente se ha denominado la

“ reforma del Poder Judicial” o “ reforma de la justicia” se han conver-
tido, sin duda, en temas estrella (y quizás en los temas estrella por de-
finición) en el debate político de la última década. Ello ha sido, desde
luego, evidente en el Continente Europeo. Prueba de ello pueden ser,
en España, la continua discusión (en foros tanto académicos como po-
líticos) relativa a la configuración, funciones y forma de elección del
Consejo General del Poder Judicial; en Francia, el famoso Informe Tru-
che de 1998 elaborado por el presidente de la Corte de Casación que
proponía profundas reformas en el sistema judicial francés; en Italia, los
debates sobre el papel de jueces y fiscales en la reforma del régimen
político; y, en forma general, la discusión sobre la estructura de la justicia
en toda la Europa Central y del Este, donde la reforma constitucional
posterior a la caída del muro de Berlín ha encontrado uno de sus campos
más significados de aplicación en el mundo de la justicia. Y ciertamente,
no ha sido sólo en el Continente Europeo donde la discusión sobre la
justicia se ha convertido en un tema relevante de la actualidad política
247
248 LUIS LÓPEZ GUERRA
y jurídica. En América Latina, con igual o mayor intensidad, tanto en

el ámbito interno de cada país, como en foros de más amplio alcance,
correspondientes a organizaciones inter y supra-nacionales, la reforma
de la justicia, y en particular, de su gobierno se ha convertido en una
cuestión de palpitante actualidad. Prueba innegable de ello pueden ser
las numerosas (me atrevería a decir que generales) reformas legales y
constitucionales que en los últimos diez años han afectado a la estructura
de la justicia y de sus órganos de gobierno.
¿A qué puede deberse este renovado interés en el poder judicial? Sin
duda, a un cambio (a un aumento de interés, ciertamente) en la percep-
ción de la importancia del papel del juez en la vida política y económica.
La consolidación de los regímenes democráticos en Europa del sur, cen-
tral y del este, así como en América central y el cono sur, en sucesivas
oleadas de reforma constitucional, ha sacado a la luz la necesidad de
ajustar las estructuras judiciales a los cánones constitucionales. Pero no
ha sido sólo eso. La consolidación constitucional se ha visto acompañada
de una expansión económica general, y del conocido fenómeno de la
globalización, así como de la conciencia de que sólo un ajustado sistema
económico permitirá, en un mundo interrelacionado, mantener y acre-
centar la prosperidad de la población de cualquier país. Y ello ha traído
como consecuencia dos tipos de demandas referidas a la justicia, que
constituirán el leit motiv de las palabras que siguen, demandas estrecha-
mente relacionadas (prácticamente inseparables) la una de la otra. Por
un lado, hay una creciente demanda de independencia judicial, como
elemento fundamental en un sistema político constitucional, como forma
de garantizar los derechos de los ciudadanos frente a los poderes polí-
ticos, económicos y sociales, y para garantizar la misma adecuación de
la legislación a los mandatos constitucionales. Y por otro lado, hay una
puesta de manifiesto de la importancia de la eficacia de la justicia, esto
es, del papel de la justicia como servicio público.
Quisiera detenerme un momento sobre esta cuestión. En una sociedad
moderna la justicia no se centra únicamente sobre el suum cuique tri-
buere, en dar a cada uno lo suyo, desde una perspectiva individual. Es
también un servicio público que responde a una creciente demanda social.
En una sociedad desarrollada, el volumen de conflicto y controversias
de todo tipo aumenta continuamente; su resolución (y su resolución ade-
cuada) se convierte en una demanda social que afecta a sectores cada
MODELOS DE GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL 249
vez mayores de la población, como lo es la demanda de sanidad, de

educación o de transporte. Aún más, de la satisfacción de esa demanda
depende en gran manera el mismo desarrollo de un país. La noción de
seguridad jurídica viene ya a afectar, no sólo a los derechos de los ciu-
dadanos, sino también a las mismas previsiones de inversión y por lo
tanto de crecimiento.
Se pide, pues, no sólo una justicia justa, sino también una justicia
eficaz. La Constitución española, que presta una especial atención a la
prestación de los diversos servicios públicos, pone el acento en esta di-
mensión al establecer, en su crucial artículo 24, como derecho de los
ciudadanos el relativo a una tutela judicial efectiva, esto es, sin restric-
ciones, costes o dilaciones indebidos. La justicia como servicio público
plantea problemas similares a los de cualquier otro servicio, problemas
de organización, gestión, de selección de personal, control, disciplina,
análisis de resultados. Como ejemplo, valga señalar que, según la Me-
moria del Consejo General del Poder Judicial del año 2001 ingresaron
en el sistema judicial español, durante el año anterior cerca de siete
millones de demandas ciudadanas, que debieron ser atendidas por cerca
de cuatro mil jueces, apoyados por un cuerpo administrativo de cerca de
cuarenta y siete mil funcionarios.
II. LOS DIVERSOS SISTEMAS DE GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL
La eficacia de la justicia y la prestación de un servicio público ade-

cuado no pueden ya depender únicamente de la calidad y adecuación
de las normas jurídicas sustantivas, civiles, penales o administrativas,
que regulan la solución de los conflictos jurídicos, ni siquiera (a pesar
de su importancia) de las mismas normas procesales. Es la organiza-
ción y gestión del sistema judicial el que se presenta también como
crucial en este aspecto. Por ello, el diseño del gobierno de la justicia se
convierte en un tema vital para garantizar a la vez la independencia del
juez y la eficacia global del sistema en que se integra.
Las propuestas actuales relativas a cómo estructurar ese gobierno par-
ten esencialmente de dos modelos históricamente consolidados a partir
del nacimiento del moderno constitucionalismo. Por un lado, hay el que
podríamos llamar modelo europeo, basado en el papel central del poder
ejecutivo; y por otro lado, el que podría asimismo denominar modelo
americano, que pone el acento en la división de poderes y, sobre todo,

en el papel predominante de las cortes supremas.
Por lo que se refiere al modelo europeo, es una herencia del sistema
del antiguo régimen en que la justicia era una de las funciones del mo-
narca. La instauración del régimen constitucional, si bien destacó en los
textos fundamentales la independencia individual del juez en la resolu-
ción de conflictos concretos, no supuso en el nivel organizativo un cam-
bio respecto de la organización de la justicia en el antiguo régimen en
cuanto a su estructuración administrativa. La designación de jueces, su
retribución, traslados, promociones, etcétera, siguieron estando en manos
del ejecutivo y, en forma determinante, del ministerio de justicia, como
encargado de la gestión de medios personales y materiales. La inde-
pendencia del juez (que se hacía depender de su inamovilidad) se esti-
maba compatible de su dependencia administrativa del Ministerio.
La segunda fórmula organizativa, que podremos denominar como
americana (y que se definió más netamente en los países de América
Latina que en los Estados Unidos) ponía por el contrario el acento en
la radical separación del Poder Judicial de los demás poderes, y sobre
todo, del Ejecutivo. La organización de la justicia se estructuraba en
forma jerárquica, pero dentro del mismo Poder Judicial, de manera que
era en último término la Corte Suprema el órgano encargado, no solo
de constituir la última y definitiva instancia, sino también de administrar
el sistema judicial. Aun cuando los otros poderes conservaban usual-
mente algunas funciones en cuanto a la designación de jueces (sobre
todo de los jueces de los Tribunales Superiores) la autosuficiencia y
autogobierno del poder judicial se hacían depender de la actuación de
la Corte Suprema. La exclusión del Poder Ejecutivo se llegó incluso a
traducir en mandatos constitucionales, como el de la Constitución de
Querétaro de 1917 que proscribía la misma existencia de una Secretaría
de Justicia, algo obviamente inimaginable en el contexto europeo.
El movimiento de reforma de la justicia, consecuencia de la conso-
lidación de las democracias, y de las nuevas demandas sociales, y la
tendencia hacia una reorganización de las estructuras de gobierno judicial
se han producido en Europa y América en contextos institucionales muy
distintos. Obviamente, las aspiraciones en ambos continentes han sido
y son las mismas: lograr una justicia independiente y de calidad. Pero
las dificultades a vencer difieren notablemente en los dos casos. Por
ello, aun cuando las técnicas empleadas (por ejemplo, la creación de

Consejos de la Magistratura) puedan parecer similares en ambos con-
textos, en realidad implican soluciones que difieren notablemente, pese
a tener un nombre común.
III. LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA EN EL MODELO EUROPEO
El descontento con el modelo tradicional de la organización de la

justicia comienza a traducirse en el ámbito constitucional europeo en
los años cuarenta, tras la Segunda Guerra Mundial, en las Constituciones
de Francia de 1946, y, sobre todo, en la Constitución Italiana de 1948.
Las fórmulas entonces introducidas (esencialmente, el traslado de las
competencias en materia de Justicia del Ministerio de ese nombre a un
Consejo de la Magistratura) se acogieron más tarde, en posteriores olea-
das democratizadoras en el sur de Europa en los años setenta (Consti-
tuciones de España y Portugal) y el Centro y Este de Europa (en las
Constituciones de los años noventa).
Para comprender el significado de estos Consejos, hay que recordar
que se producen en un contexto definido al menos por dos notas. La
primera la constituye el predominio del Ministerio de Justicia en la ad-
ministración del poder judicial, esto es, la existencia tradicional de una
competencia general del Ejecutivo en esta materia. Esta competencia no
ha desaparecido en modo alguno: incluso en alguna Constitución como
la italiana, se consagra la forzosa existencia de un Ministerio de Justicia.
Lo que se produce es, dentro del mantenimiento de esa competencia
general, el traslado de algunas funciones (posiblemente las consideradas
más delicadas) que ostentaba el poder ejecutivo al Consejo de la Ma-
gistratura. Pero el traslado de esas funciones (esencialmente relativas a
la designación, promoción, inspección y disciplina de los jueces) se pro-
duce mientras que el Ministerio de Justicia mantiene su competencia
sobre el grueso de la gestión judicial, en materias como presupuesto,
retribuciones, creación de plazas, medios materiales y personal auxiliar.
La segunda característica a tener en cuenta es que la creación de los
Consejos de la Magistratura no ha supuesto en Europa una actuación
aislada o desconectada de la evolución del poder judicial experimentada
durante los siglos XIX y XX. En efecto, una nota en la evolución his-
tórica de éste ha sido una continua, aunque lenta, tendencia a reforzar
la independencia del juez frente a un ejecutivo todopoderoso median-

te la consolidación de su posición administrativa, esto es, mediante la
búsqueda de una situación de inamovilidad similar a la de los funcio-
narios del la administración, organizados según el modelo del civil ser-
vice. El funcionario judicial, de acuerdo con esta tendencia, se ha ido
configurando como un funcionario, por así decirlo, blindado en su de-
venir administrativo frente a la influencia del poder ejecutivo. La idea
de carrera judicial, como plasmación de la inamovilidad del juez, en
cuanto funcionario cuyo status y progresión administrativos vendrían de-
finidos por la ley, es una idea paralela a la de “ carrera administrativa”
en la administración pública. En toda Europa, el status de “ juez de ca-
rrera” , aparece como la forma de eliminar, o al menos de amortiguar
la influencia y el peso sobre la justicia del poder ejecutivo. Ello ha tenido
lugar en un proceso generalmente lento. En España, la consolidación de
la inamovilidad del juez como funcionario, proclamada ya en la Ley
Provisional Orgánica del Poder Judicial en 1870 (ley provisional que
estuvo en vigor ciento quince años) no se realiza en la práctica hasta
después de 1910, cuarenta años más tarde.
Desde esta perspectiva, la aparición de los Consejos de la Magistratura
significa un paso más en la autonomización de la carrera judicial al co-
locar en su cúspide, no al Ministerio de Justicia, sino a un órgano se-
parado del Ejecutivo. Ello explica sus funciones; se centran éstas sobre
todo en el estatuto del juez como funcionario, resguardado de las pre-
siones gubernamentales. Es reveladora la dicción de la Constitución es-
pañola de 1978 al referirse a las funciones del Consejo General del Poder
Judicial. La Ley Orgánica, dice el artículo 122, establecerá sus funciones
“ en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y ré-
gimen disciplinario” , es decir, en lo que se refiere al estatuto del juez
y su carrera administrativa.
El contexto en que se produce la introducción de estos Consejos ayuda
a explicar varias de sus peculiaridades. Aparecen, así, en primer lugar,
como instituciones encargadas de la gestión de una parte relativamente
reducida de la organización de la justicia. Pero se muestran también
como instituciones con una innegable fuerza expansiva, por cuanto apa-
recen como alternativa a la injerencia del Poder Ejecutivo en la justicia,
y por ello, en cierto sentido, dentro de la dirección general de la “ marcha
de la historia” , en favor de la separación de poderes. Pero, al mismo
tiempo, los Consejos no son manifestación de un inexistente “ autogo-

bierno judicial” , ajeno a la tradición europea. La introducción constitu-
cional de los Consejos de la Magistratura no trata de dar a los jueces
mayores poderes; trata de garantizar una mejor organización del poder
judicial, que (entre otros objetivos) proporcione una mayor inde-
pendencia a los jueces. Por ello, los Consejos no se configuran necesa-
riamente como órganos representativos de la carrera judicial, sino que
presentan configuraciones muy distintas en cuanto a su composición y
forma de selección; desde aquella en que los jueces, elegidos por su
colegas, son mayoritarios (Italia), a aquella en que los miembros del
Consejo son elegidos en su totalidad por el Parlamento (España), pasando
por configuraciones en que se da una clara igualdad de peso entre re-
presentantes de la judicatura y de otros sectores.
IV. LA EVOLUCIÓN DEL MODELO AMERICANO
Muy distinta ha sido la situación en los países de América Latina.

En ellos, la presencia formal del órganos del poder ejecutivo en la or-
ganización de la justicia no ha sido tan destacada como en Europa, debido
a la adopción de fórmulas constitucionales más fieles al principio de
separación de poderes. En América Latina, en gran manera, la Corte
Suprema ha ocupado históricamente el lugar que en Europa correspondía
al Ministerio de Justicia.
¿A qué se debe, pues, la difusión que la fórmula de los Consejos de
la Magistratura ha tenido en el continente americano, cuando faltaba el
elemento que impulsó su creación en Europa, es decir, la sustitución del
Ministerio de Justicia en determinadas tareas? En mi opinión caben al
menos dos respuestas, una de ellas centrada en motivos más anecdóticos,
y hasta, si se quiere, superficiales, y una segunda enraizada en causas
más profundas.
La primera sería, pura y simplemente, un fenómeno de difusión cul-
tural. Es bien sabida la discusión entre los comparatistas del derecho,
sobre si la evolución de los sistemas jurídicos se debe al desarrollo de
sus potencialidades internas, o más bien a la adopción de modelos fo-
ráneos. Posiblemente la respuesta sea mixta. Pero sin duda, en el mundo
moderno, la adopción de instituciones y procesos en muchos países se
debe a un fenómeno de imitación, de difusión, ante los resultados ob-
tenidos por una experiencia determinada en un país concreto, experiencia

que se quiere repetir a veces en contextos muy diferentes. Tenemos múl-
tiples ejemplos de este fenómeno: para citar el caso de España, la Cons-
titución de 1978 adoptó el modelo del ombudsman sueco, del Tribunal
Constitucional alemán o del Consejo de la Magistratura italiano (a este
respecto, no puedo resistirme a aventurar que, de la experiencia consti-
tucional latinoamericana, han resultado instituciones que posiblemente
tendrán una mayor proyección en el constitucionalismo comparado. Es-
toy pensando en instituciones como los Tribunales Electorales o la Con-
traloría de la República).
Al menos en parte, pues, cabe que la introducción de los Consejos
de la Magistratura en Latinoamérica responda a un proceso de difusión
cultural, de adopción de instituciones ensayadas en otros sistemas. La
Constitución española siguió de cerca en este aspecto los pasos de la
italiana, y lo mismo puede decirse de la Constitución portuguesa, y de
otras Constituciones de Europa Central y Oriental. Puede conjeturarse
que ello ha pesado en las reformas constitucionales latinoamericanas, en
una época en que la globalización se ha producido también en la cultura
jurídica, y en los ámbitos académicos y profesionales.
Pero hay explicaciones más profundas, sin excluir que haya algo de
lo arriba dicho. Se hizo referencia a la más intensa aplicación al Poder
Judicial, en las Constituciones latinoamericanas, del principio de sepa-
ración de poderes. Ello, en teoría, y desde una visión de conjunto, debería
conducir a una mayor independencia de la judicatura en el constitucio-
nalismo americano que en el caso europeo. Pero la situación cambia si
la perspectiva se lleva a cabo desde el punto de vista del juez individual.
Posiblemente debido a la falta de un estímulo negativo como la depen-
dencia formal del Ministerio de justicia existente en Europa, los países
de América Latina no han experimentado históricamente un impulso tan
fuerte como en Europa hacia la profesionalización de los jueces y su
conversión en funcionarios, mediante un proceso formalizado de selec-
ción y promoción. En muchos casos, los jueces, designados por los le-
gislativos, o por las mismas Cortes Supremas, se configuraban como
jueces a término, sometidos a plazos en su mandato. De igual forma,
su remoción se dejaba, en ocasiones, a la decisión de las Cortes Supremas
o al juicio político de las legislaturas. Pues bien, la evolución y conso-
lidación de regímenes constitucionales ha llevado a tomar en cuenta la
necesidad de cambiar esta situación, dando mayor estabilidad a los jueces

y acentuando su profesionalidad. Ello implica la formalización de una
carrera judicial o, al menos, el establecimiento de garantías de impar-
cialidad y calidad en los procesos de selección. Para estos fines, la fór-
mula de los Consejos aparece como altamente apropiada. Los Consejos
de la Magistratura aparecen así vinculados, más a un deseo de profe-
sionalización de los jueces que a un deseo de obtener mayor inde-
pendencia frente al Ejecutivo.
En esta misma línea, no puede obviarse una segunda reflexión. La
coincidencia en muchas cortes supremas del ejercicio de funciones ad-
ministrativas y jurisdiccionales suponía, y quizás supone, una sobrecarga
de trabajo y una menor atención al necesario principio de especialización.
La detracción de determinadas funciones administrativas del papel de
las Cortes aparecía y aparece así como una forma para aumentar la efi-
cacia de estas, así como de crear mecanismos especializados en funciones
determinadas, como la de selección.
Sea como fuere, el caso es que la introducción de los Consejos de
la Magistratura es ya un fenómeno innegable en los países de América
Latina, sobre todo en los últimos diez años. Pero, debo insistir, ello se
produce en un contexto muy distinto del europeo, lo que da lugar a
peculiaridades en el proceso de reforma judicial latinoamericano. Posi-
blemente, ello se derive de que, concebido el proceso de reforma como
una distribución de funciones, lo que el Consejo de la Magistratura gana,
la Corte Suprema lo pierde. Y ello trae una serie de consecuencias.
Por un lado, trae la aparición de resistencias y dificultades basadas
en razones de índole constitucional. Parece, en efecto, discutible, a ojos
de algunos comentaristas, que se prive a las cortes supremas, cabeza del
Poder Judicial, de funciones decisivas para éste, para dárselas a órganos
que pueden verse influidos por otros poderes políticos, económicos o
sociales. Lo que aparecería claramente justificado en Europa, como de-
fensa del Poder Judicial frente al Ejecutivo, no lo parece tanto en Amé-
rica Latina, donde la parte negativamente afectada en sus competencias
sería la Corte Suprema. En ocasiones se ha querido ver, en la creación
de los Consejos de la Magistratura, un intento de introducir una mayor
capacidad de influencia del Parlamento y de los partidos políticos en la
justicia, por la vía de la designación de los miembros de esos Consejos.
Por otro lado, y dada la carencia de competencias de los ministerios

de justicia en el ámbito de los medios personales y materiales de la
justicia, la capacidad de asumir funciones por parte de estos Consejos
parecería, al menos en teoría, mucho mayor que en Europa, por cuanto
que sus funciones no tienen por qué limitarse al gobierno de los jueces,
sino, siguiendo el ejemplo de las Cortes Supremas, extenderse al go-
bierno de la justicia. Ello explicaría la extensión de las funciones de los
Consejos en casos como el de Colombia. Pero, como se ha dicho, ello
se produce, en muchas ocasiones únicamente en el plano de la teoría,
ya que el asentamiento de la posición de la Corte Suprema ha conducido
a que los Consejos de la Magistratura deban conformarse con asumir
un reducido número de funciones, quedando el núcleo del gobierno de
la justicia en manos de las cortes supremas.
Consecuencia de todo ello es que exista un amplio arco de configu-
raciones de los Consejos de la Magistratura en los distinto países de la
América Latina, configuraciones que afectan tanto a sus funciones como
a su composición. En lo que atañe a las primeras, cabe apreciar la
existencia de Consejos que prácticamente asumen todo el poder de go-
bierno de la justicia, de que se ven privadas las Cortes Supremas (tal
sería el citado caso de Colombia) de manera que el Consejo aparece, a
los ojos europeos, como un “ Superministerio de Justicia” , desligado del
Ejecutivo. En el otro extremo se sitúan aquellos casos en que los Con-
sejos aparecen como órganos estrictamente especializados y subordina-
dos a las respectivas Cortes Supremas (como serían los casos de Costa
Rica y Chile). En una posición intermedia podemos encontrar aquellos
casos en que los Consejos, formalmente independientes de las cortes
supremas correspondientes, ejercen algunas funciones específicas, que
coexisten con una atribución general de competencias gubernativas en
favor de las Cortes. Las tareas usualmente encomendadas a los Consejos
en estos supuestos se ciñen sobre todo a la selección, y a veces a la
evaluación, del personal judicial.
Otro tanto podría decirse respecto de la composición de los Consejos,
aspecto éste en que se produce también una gradación de la presencia
de las Cortes Supremas y del Poder Judicial en general; desde Consejos
en que tal presencia es predominante e incluso determinante, hasta aque-
llos en que esa presencia aparece muy reducida, y aun subordinada a
otros representantes de poderes políticos o sociales.
V. LOS PROBLEMAS ACTUALES DEL GOBIERNO DE LA JUSTICIA
La evolución de los modelos europeo y americano ha ido conduciendo,

desde situaciones muy diversas, a soluciones que en gran parte confluyen.
Si se pregunta hoy cuáles son los modelos actuales de organización del
gobierno de los jueces, resulta mucho más difícil que hace unos años
dar una respuesta sistemática debido a la coincidencia de técnicas entre
los diversos sistemas. Por ello, para referirse a la situación actual parece
más conveniente no tanto llevar a cabo una descripción de las diversas
formas de organización del Poder Judicial presentes en diversos países,
sino más bien, y siguiendo las reglas usuales en la metodología de de-
recho comparado, preguntarse cuáles son los problemas comunes a los
distintos ordenamientos, y cómo tratan estos ordenamientos de solucio-
narlos. En forma general, podría señalarse dos tipos de problemas:
a) ¿Cómo conseguir una mayor independencia del juez individual?
b) ¿Cómo conseguir una mejor eficacia en la administración de jus-
ticia?
VI. LA INDEPENDENCIA DEL JUEZ
En lo que se refiere a la independencia del juez, casi todos los sistemas

ponen el acento en la desvinculación del juez de la influencia del Poder
Ejecutivo. Ello supone que los poderes ejecutivos no podrán ostentar
el gobierno de la justicia, al menos en lo que se refiere a la gestión del
personal judicial. Ello no impide que exista alguna representación del po-
der ejecutivo en los órganos de gobierno de los jueces; tal sería el caso
de Francia, Italia, o algunos países de Europa del Centro y del Este. En
América Latina esa presencia es simplemente inexistente por las razones
históricas señaladas.
Un segundo problema, relativo a la independencia judicial, es la pro-
tección de los jueces frente a la injerencia de actividades partidistas en
su designación y actuación. Esta cuestión se ha convertido en particu-
larmente relevante en países como España, donde el tema de la politi-
zación de la justicia aparece repetidamente en los medios de comunica-
ción. La cuestión se centra en determinar quién elige a los miembros
del los órganos de gobierno de los jueces. En los supuestos en que esa
elección se lleva a cabo total o parcialmente por los órganos legislativos,
se ha hecho necesario instrumentar técnicas para impedir que las ma-

yorías parlamentarias puedan convertir a los Consejos de la Magistratura
en réplicas de la composición de las Cámaras. Los sistemas utilizados,
con mayor o menor éxito, han sido la exigencia de mayorías reforzadas,
la prohibición de reelección, y el establecimiento de un estricto sistema
de incompatibilidades, así como, recientemente, en España, la introduc-
ción de un proceso de preselección de los candidatos a los puestos de
vocales judiciales del Consejo por parte de los integrantes del Poder
Judicial.
VII. LA EFICACIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La introducción de nuevas técnicas y herramientas para el gobierno

de los jueces y, sobre todo, la introducción de los Consejos de la Ma-
gistratura responden, además de a asegurar la independencia de los jueces
como agentes individuales, a la intención de mejorar el funcionamiento
de la justicia como servicio público. Desde esta perspectiva, se trata de
que los ciudadanos obtengan unas prestaciones en lo posible desprovistas
de lo que se han considerado tradicionalmente como los achaques de la
justicia: las dilaciones indebidas, los costos innecesarios y que restringen
el acceso de los ciudadanos, y las decisiones incongruentes, que con-
vierten a la justicia en un juego de azar. Cualquier sistema de gobierno,
y específicamente el basado en la introducción de consejos judiciales,
con mayor o menor amplitud de funciones, ha de enfrentarse con estos
problemas. Y ello ha conducido a que todos los sistemas judiciales que
han emprendido caminos de reforma, en Europa o América, se hayan
enfrentado con cuestiones muy similares.
a) En primer lugar, los asuntos a tratar por los Consejos de la Ma-
gistratura, como órganos de gobierno, no sólo afectan a los jueces. Afec-
tan también al común de ciudadanos, a los que se ha designado a veces
como “ usuarios de la justicia” . Por ello, no cabe considerar a los Con-
sejos de la magistratura (o a cualquier otro órgano de gobierno) como
órganos de representación de los jueces. Por ello, el diseño de los Con-
sejos de la Judicatura se ha realizado en general tratando de evitar que
se conviertan en instrumento de una política estrictamente corporativa,
para lo que se han empleado fórmulas muy diversas. Una de ellas consiste
en prever la presencia en los Consejos de personas que no provengan
del mundo judicial, sino que se encuentren en ellos bien como repre-
sentantes de intereses generales, bien de instituciones relacionadas con
la justicia (como colegios de abogados, o facultades de derecho). Otra
fórmula consistiría en establecer que los miembros del Consejo, sean o
no jueces, fueran elegidos por órganos representativos del intereses ge-
neral como pueden ser el Parlamento u otras instituciones constitucio-
nales. Se produciría así una combinación de elementos judiciales y no
judiciales, seleccionados por los representantes de la voluntad general.
Tal es, en estos momentos, el modelo español de Consejo.
b) Ahora bien, el hecho de que no todos los miembros de los Consejos
hayan de ser jueces, o representantes de los jueces no puede ocultar otro
dato de importancia, imprescindible para su cualificación técnica: las
tareas a desarrollar por el órgano de los jueces requieren una formación
jurídica, un conocimiento de las complejidades del ordenamiento, y de
los efectos sobre éste de cualquier actuación que incida en el mundo
judicial. Por ello, parece que no resulta en absoluto aceptable, desde
esta perspectiva, la tendencia, presente en algunos ordenamientos (por
ejemplo, en el Consejo de la Magistratura del Perú) a incluir en los
Consejos a los llamados “ representantes de la sociedad civil” , personas
que sin duda revestirán cualidades y competencias desde una perspectiva
académica, o política, pero en muchos casos estarán desprovistas de una
formación jurídica. La inclusión de este tipo de miembros contribuye,
no a garantizar una mejor calidad de la justicia sino, por el contrario,
a hacer posible una influencia de factores extra-jurídicos en el ejercicio
de funciones de gobierno de los jueces.
c) La consideración de la justicia como servicio público y la atención
a la mayor eficacia de ese servicio ha dado lugar a una amplia discusión,
en los diversos países que han adoptado esta institución, sobre las fun-
ciones que deben atribuirse a los Consejos de la Magistratura. Las so-
luciones adoptadas, como ya se dijo, han sido muy variadas, y dependen
de las circunstancias y voluntad política existentes en cada país. Pero
al menos, pueden seleccionarse algunas funciones como especialmente
adecuadas para su transferencia a un consejo judicial, en vez de atri-
buirlas al Poder Ejecutivo (como es la tradición europea) o a las Cortes
Supremas, o en algún caso, al Poder Legislativo, como ocurre en algunos
países de América Latina.
VIII. FUNCIONES DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA
La función que parece más adecuada como objeto de atribución a los

Consejos es la referente a la selección de los jueces. Su selección por
el Poder Ejecutivo o el Legislativo se presta a críticas desde del punto
de vista de la imparcialidad política y la consideración de criterios de
mérito y capacidad. La selección por parte del Poder Judicial puede re-
presentar una sobrecarga de trabajo del órgano encargado de esta función
(usualmente la Corte Suprema), así como una mayor vulnerabilidad fren-
te a acusaciones de parcialidad y politización. El desarrollo de esta tarea
por parte de un órgano especializado, y en que estén representados no
sólo capacidades técnicas, sino también los intereses generales, contri-
buirá, al menos en principio, a garantizar no sólo la adecuación de los
seleccionados al trabajo que han de llevar a cabo, sino también una mayor
imparcialidad en la selección. Desde luego, y sobre esta base, las técnicas
de selección pueden ser muy variadas; desde la basada en exámenes
exhaustivos de los candidatos, hasta la de considerar sus méritos profe-
sionales, pasando por la estancia en una escuela judicial o centro de
adiestramiento de este tipo.
Otra tarea que suele atribuirse a los Consejos de la Magistratura es
la relativa a la inspección y control de la actividad judicial. No hay, en
todo caso, que confundir la actuación administrativa inspectora sobre el
juez como funcionario que cumple unos deberes, con la revisión de de-
cisiones judiciales que corresponde a las instancias jurisdiccionales su-
periores a través del sistema de recursos. El juez es ciertamente inde-
pendiente en la formulación de sus decisiones, y sobre éstas no caben
más revisiones que las derivadas del sistema de recursos. Pero el juez
es también un funcionario, y como tal, sujeto a unos deberes y obliga-
ciones administrativas, que sí son inspeccionables y revisables por los
órganos de gobierno de la carrera judicial. Cuestiones como la presencia
del juez en su despacho, la solución diligente de los casos ante él plan-
teados, o el tratamiento correcto de las partes, los abogados y el público
en general, son temas que sí son competencia de la autoridad adminis-
trativa y que pueden dar lugar a la exigencia de una responsabilidad
disciplinaria, sin que ello suponga atentar a la independencia judicial.
La experiencia muestra que este tipo de actuación es la más proclive a
verse sujeta a presiones o influencias de tipo corporativo, por una ten-
dencia natural, derivada del compañerismo, de la amistad o incluso del

parentesco entre los miembros de una misma profesión. Por ello, no es
infrecuente que se encomiende a un Consejo no estrictamente judicial
la realización de estas funciones, de manera que el juez no sea (o no
sea únicamente) controlado por sus iguales, sino también por personas
no pertenecientes a la carrera judicial.
Ello plantea, desde luego, problemas adicionales. El ejercicio de una
potestad administrativa disciplinaria, que puede conllevar sanciones (y
sanciones a veces muy severas) debe reunir todas las características pro-
pias de un Estado de derecho para evitar la presencia de actuaciones
arbitrarias; y ello más aún en un ámbito tan delicado como el judicial,
donde es la independencia del juez la que está en juego. El problema
por ello, consiste en cómo conciliar esa potestad administrativa sancio-
nadora con la necesidad de que el afectado tenga acceso a la revisión ju-
dicial de la sanción que se le haya impuesto. Ahora bien, si esa revisión
judicial se lleva a cabo, serán en último término los órganos judiciales
los que decidan sobre la acción del Consejo. Si esta revisión no existe,
el afectado quedará desprovisto de la protección judicial de sus derechos.
Las soluciones aportadas han sido muy variadas. Una de ellas sería
la introducida en Colombia. La Sala del Consejo de la Magistratura en-
cargada de las sanciones disciplinarias se configura como una auténtica
sala jurisdiccional, que actúa por tanto en sede, no ya o no sólo, admi-
nistrativa, sino en sede judicial, con todos los requisitos y garantías pro-
pios del procedimiento sancionador en esa sede. Una solución alternativa
sería la adoptada por la Constitución del Perú, que simplemente excluye
de toda revisión judicial las decisiones adoptadas en diversas materias
por el Consejo Nacional de Magistratura, aun cuando éste no se configure
como un órgano jurisdiccional. Finalmente, la solución intermedia sería
la adoptada en España donde las decisiones sancionadoras del Consejo
son únicamente revisables, en vía contencioso-administrativa, por la Sala
correspondiente del Tribunal Supremo.
IX. BREVE NOTA BIBLIOGRÁFICA
LÓPEZ GUERRA*, Luis, “ Modelos de gobierno de los jueces” , publicado

inicialmente en Parlamento y Constitución. Anuario de las Cortes de
Castilla La Mancha, 1, 1999 pp. 11-32, y reproducido en LÓPEZ GUE-
RRA, Luis, El poder judicial en el Estado constitucional, Lima, 2001,
pp. 125-155
———, “ La modernización de la justicia como servicio público” , Re-
vista de Derecho Político, núm. 47, 2000, pp. 11-26.
LUCAS MURILLO, Pablo, “ El gobierno del poder judicial: los modelos
y el caso español” , Revista de las Cortes Generales, núm. 35, 1995,
pp. 167-239.
RENOUX, Thierry S. (dir.), Les Conseils Supérieurs de la Magistrature
en Europe, París, 1999 (para los países europeos).
Coloquio Internacional sobre el Consejo de la Judicatura, publicado por
el Consejo de la Judicatura Federal, México, D. F., 1995 (para Amé-
rica Latina).
* La presente comunicación desarrolla algunas ideas apuntadas en trabajos previos del

autor.
LA AGENDA PENDIENTE DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL MEXICANA
Ana Laura MAGALONI KERPEL
SUMARIO: I. La protección de derechos fundamentales en el ám-

bito de la justicia constitucional. II. Pasando al caso de Méxi-
co... III. Cómo...
¿Cuál es el papel que está llamada a desempeñar la justicia constitucional

en una democracia?
Esta pregunta, tan ampliamente discutida en muchos países, en México
ha estado ausente o muy poco explorada. No obstante, y dada la utilidad
que ha tenido este debate en otros países, creo que es pertinente dete-
nernos a analizar qué se espera de los jueces de la constitucionalidad
en México, dada las coordenadas históricas en las que nos encontramos.
Ello nos permitirá, entre otras cosas, establecer parámetros de evaluación
y puntos de partida para ordenar el debate jurídico y político en esta
materia (cuánto de lo que hacen se acerca a lo que se de ellos se espera),
así como establecer metas y objetivos deseables (dónde estamos, dónde
nos gustaría estar y en cuánto tiempo).
La tesis central que defiendo es la siguiente:
A pesar de que los cambios políticos del país han traído consigo,
entre otras buenas cosas, una nueva Suprema Corte (por decirlo de algún
modo), que está desempeñando un papel nunca antes visto en la paci-
ficación jurídica de conflictos políticos (entre partidos, entre distintas
esferas de gobierno, entre diversas fracciones parlamentarias), la justicia
constitucional mexicana aún no asume y ni ejerce con vigor su papel
más importante, ese que hace a la justicia constitucional una pieza clave
en el sistema de división de poderes de una democracia, me refiero a
la protección real y efectiva de derechos fundamentales y libertades pú-
blicas de los ciudadanos.
263
264 ANA LAURA MAGALONI KERPEL
En esta ponencia voy a analizar brevemente, a partir de la experiencia

de los países con democracias consolidadas (Estados Unidos y en Eu-
ropa), porqué la principal tarea de los jueces de la constitucionalidad
está en el ámbito de protección de derechos y libertades fundamentales.
En segundo término, voy a señalar algunas de las características del di-
seño de la jurisdicción constitucional mexicana que impiden que exista
una protección cabal a los derechos individuales, por último voy a pro-
poner lo que sería una posible estrategia para que la Suprema Corte
mexicana abrace esta agenda así como las propias ventajas políticas y
pragmáticas que ello le conllevaría.
I. LA PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

EN EL ÁMBITO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
La justicia constitucional, como es por todos sabido, busca resolver

el problema de la supremacía normativa de la Constitución. Ello, según
cada sistema, se ha hecho a partir de dos formas o tipos de control
constitucional:
a) El control sobre los problemas de poder que presenta una demo-
cracia: estableciendo límites jurídicos al inevitable regateo, negociación
y conflictos propios del debate plural y multipartidista. Se trata, por de-
cirlo breve y claro, de dirimir por la vía jurisdiccional los desacuerdos
entre partidos u órganos de poder. Bajo esta forma de control se en-
cuentra, por ejemplo, el control abstracto de la ley promovido por una
minoría parlamentaria.
b) La segunda forma de control tiene que ver con la protección de
los intereses individuales frente a las decisiones públicas. En este ámbito,
los jueces de la constitucionalidad se hacen cargo de garantizar al ciu-
dadano que más allá de cuál sea el partido o grupo político en el poder
su esfera de acción individual estará protegida de cualquier intervención
estatal injustificada o arbitraria. La cuestión de inconstitucionalidad y el
recurso de amparo en España y Alemania y, en el caso de México,
el juicio de amparo.
En el primer caso, esto es en la pacificación de conflictos políticos,
se trata de un modelo de control centrado en la ley, en donde a partir
de analizar la constitucionalidad de la ley el juez despeja dudas sobre
AGENDA PENDIENTE DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 265
la legitimidad de la contienda política y en el caso de estimar la incons-

titucionalidad depura el ordenamiento. El segundo modelo, en cambio,
es un modelo centrado en la defensa de derechos y, por tanto, la función
principal del juez es la proteger al ciudadano frente a los abusos del
poder, la depuración del ordenamiento, en caso de que se dé, es una
consecuencia derivada y secundaria. El ejemplo paradigmático de este
modelo es el judicial review norteamericano.
Salvo en Estados Unidos, en el resto del mundo democrático lo que
se puede observar como patrón general es una justicia constitucional
que mezcla ambos modelos. Sin embargo, a pesar de esta mezcla, lo
que también se puede observar en los países de la Europa continental
es una tendencia hacia una jurisdicción constitucional centrada en la de-
fensa de derechos. Citando a Rubio Llorente:
...el modelo europeo originario, centrado en el control de la constitucionalidad

de la ley, ha evolucionado a una jurisdicción en donde los tribunales consti-
tucionales dedican la mayor parte de su esfuerzo a tareas que tienen por objeto
directo la protección de los derechos y sólo de manera indirecta la corrección
de la obra del legislador, que a veces ni siquiera de modo indirecto recoge su
atención.1
Ello se traduce en que los tribunales constitucionales, al igual que la

Corte Suprema norteamericana, se dedican a analizar principalmente las
decisiones judiciales de otros tribunales, en donde la lesión de los de-
rechos se originan en la aplicación de la ley a una situación fáctica dada
más que en el texto de la ley. Así, la Constitución en Europa como en
Estados Unidos ha adquirido significado y eficacia real asumiendo que
lo relevante no es la depuración del ordenamiento, el tema no está en
la ley, sino en los derechos fundamentales, esto es, en protección de los
intereses individuales frente a las decisiones públicas, sean éstas leyes
o actos de poder.
¿Por qué se ha dado este fenómeno? Yo creo que la democracia, como
forma de organización del poder, sólo puede legitimarse si nos tomamos
en serio el tema del status jurídico de los ciudadanos. La experien-
cia en los países de América Latina indica que no basta con tener con-
1 “ Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa” , La jurisdicción

constitucional chilena ante la reforma, Cuadernos de Análisis Jurídicos, núm. 41, 1999,
p. 49.
tiendas electorales transparentes y competencia política real para tener

mejores gobernantes. Si bien todo ello ayuda a que el ejercicio en el
poder tenga frenos y contrapesos, no es suficiente para que el ciudadano
ordinario deje de sentirse indefenso frente a los actos de autoridad que
vulneran sus derechos. Dicho de otra forma, la política y el sistema de
partidos no es el mecanismo idóneo para garantizar al ciudadano que
su esfera de acción individual está protegida frente a la intervención
estatal arbitraria o injustificada. Ello, en mi opinión, es la tarea central
de los tribunales constitucionales. La cuál no es cualquier cosa: pues
sin la eficacia real de los derechos constitucionales la democracia está
truncada.
II. PASANDO AL CASO DE MÉXICO...
A partir de 1994 contamos con un modelo de justicia constitucional

híbrido: por un lado, el juicio de amparo, con características similares,
aunque no idéntico, al judicial review, en donde todo ciudadano puede
acudir a un tribunal federal a reclamar la inconstitucionalidad de un acto
o ley que estime que vulnera sus derechos fundamentales o garantías
individuales. Por el otro, la Suprema Corte, además, tiene jurisdicción
para resolver los conflictos de poder, entre partidos políticos o entre
distintas esferas de gobierno (acción de inconstitucionalidad y conflictos
de competencia).
Sin embargo, me parece que el diseño de este sistema tiene ciertos
problemas estructurales que hacen que el modelo mexicano en vez de
seguir el patrón de evolución que han tenido los sistemas de la Europa
continental (de un de control centrado en la ley a un modelo centrado
en la defensa de derecho) está siguiendo un patrón inverso. Vemos por
qué:
• De acuerdo con nuestro modelo de justicia constitucional la Suprema

Corte conoce de: a) las acciones de inconstitucionalidad (control
abstracto de leyes a petición de una minoría parlamentaria), b) con-
flictos de competencia, leyes o actos que se estima que invaden
competencias de otros niveles de gobierno y c) revisión de las senten-
cias de los jueces de distrito (primera instancia federal) cuando se
reclama la inconstitucionalidad de una ley.
• Los tribunales colegiados (tribunales intermedios) revisan la consti-

tucionalidad de las decisiones judiciales de los tribunales superiores
de los estados, así como las sentencias de los jueces de distrito que
versan sobre la constitucionaliadad de actos de autoridad.
El resultado de este sistema de competencias es el siguiente:
• La Corte ha dejado de ser el máximo intérprete de la Constitución,

pues una parte sustantiva de esta tarea, y en mi opinión la más
importante, la realizan los Tribunales Colegiados sin que la Corte
tenga alguna injerencia en ello. La jurisdicción de la Corte ha tendido
a concentrarse en el control de la ley, la depuración del ordenamiento
y la resolución de conflictos políticos. Los principales problemas que
tienen que ver con los derechos ciudadanos, que van desde las priva-
ciones ilegales de la libertad hasta que la interpretación judicial de
la ley respete los estándares constitucionales, no están en manos de la
Suprema Corte.
a) La competencia sobre la eficacia de los derechos fundamentales la
concentran los Tribunales Colegidos, cuyas decisiones, obviamente, tie-
nen menos impacto, visibilidad y fuerza que las decisiones de la Suprema
Corte.
b) Un elemento adicional sobre los tribunales colegiados es que, a
diferencia de la Suprema Corte, cuyos miembros, desde la presidencia
de Góngora Pimentel, han tratado de redefinir su papel de acuerdo con
las nuevas coordenadas políticas del país, en el caso de los tribunales
colegiados este cambio no se ha podido observar. Tales tribunales lo
que en la práctica protegen es el derecho a la legalidad dejando a un
lado la interpretación sustantiva de la Constitución. Por lo tanto la suerte
de los ciudadanos no mejora mucho si lo único que se les puede garan-
tizar es el apego del juez a la ley.
En suma, en México, a pesar de los trascendentes cambios políticos
que han tenido lugar en los últimos años, los ciudadanos no se saben
efectivamente protegidos frente al abuso de poder. Los límites a la ar-
bitrariedad aún no están trazados. La vigencia plena de los derechos
fundamentales es sin lugar a dudas la gran agenda pendiente de la de-
mocracia mexicana y creo que la estafeta la tiene que tomar la Suprema
Corte de Justicia.
III. CÓMO...
Primero que nada se requiere que la Suprema Corte quiera recoger

la estafeta, es decir, que esté convencida que la vigencia plena de de-
rechos es la principal tarea de la justicia constitucional y que esta pasa
necesariamente por el control de las decisiones que aplican la ley. Este
control, dado la fuerza normativa que tiene la jurisprudencia de la Corte
en todos los tribunales del país, hace que la fuerza normativa de la Cons-
titución impregne, por decirlo de algún modo, la actividad jurisdiccional
en general. Ello tiene muchos beneficios:
a) En primer lugar, la experiencia de otros países, pero particularmente
de Estados Unidos, demuestra que una vez que la Corte se asegura que
los tribunales inferiores sigan sus criterios de interpretación constitucio-
nal, el quehacer del legislador y de la administración pública se modi-
fican aunque jurídicamente estos otros poderes no estén vinculados a
dicha jurisprudencia. Me parece que el caso de Miranda vs. Arizona es
paradigmático en este aspecto. Cuando la Corte Suprema norteamericana
determinó que si los policías no respetaban los derechos del detenido
al momento de aprehenderlo, la evidencia y testimonios recabados no
serían válidos en un proceso penal, obligó a todos los cuerpos policiacos
del país a modificar sus prácticas arbitrarias de investigación policiaca.
b) En segundo lugar, el hecho de que exista un último intérprete de
la Constitución con jurisdicción para controlar el apego de los jueces
inferiores a sus propios criterios de interpretación constitucional, asegura
la uniformidad en la aplicación de la Constitución o lo que es lo mismo,
que los límites constitucionales sean los mismos para todos los órganos
de poder, más allá de su ámbito de competencia (federal o local).
c) Finalmente, creo que la mayor fuente de autoridad y fuerza de la
Corte Suprema en el largo plazo está en la posibilidad de incidir y con-
trolar lo que sucede en el ámbito jurisdiccional, pues la fuente de legi-
timidad, y por lo tanto su fuerza para hacer valer sus decisiones ante
los otros poderes, va a provenir de la sociedad, no de los actores políticos.
Ahora bien, y ya para terminar, si bien existen todas estas ventajas
para que la Corte levante la estafeta de la protección de derechos, lo
cierto es que también existe un problema pragmático muy importante:
el de la saturación de asuntos. Por ello, se tiene que diseñar un sistema
que permita a la Corte controlar el tipo de asuntos y cuestiones que

merezcan su atención y creo que la actual organización de los tribunales
federales puede ayudar a tal cometido.
1) A diferencia de Europa, en México no hemos separado la juris-
dicción constitucional de la ordinaria. Nuestro sistema se parece más al
norteamericano: Suprema Corte, Tribunales Colegiados y jueces de Dis-
trito.
2) La segunda ventaja que tiene la Corte es que su jurisprudencia es
obligatoria en todo el país, es decir, al igual que la Corte Suprema nor-
teamericana puede establecer precedentes que vinculan a todos los ór-
ganos jurisdiccionales del país.
3) En tercer lugar, la Corte hoy en día tiene la facultad de atrae cual-
quier asunto que por su relevancia merezca su atención.
Creo que todos estos ingredientes pueden ayudar a diseñar un mode-
lo de control constitucional que permita a la Corte ser el último intérprete
de la Constitución y de la ley, estableciendo criterios generales para que
el resto de los tribunales los sigan y al mismo tiempo, dada la discreción
con la que puede ejercer su facultad de atracción, no tiene que consti-
tuirse en una tercera instancia de revisión obligatoria.
En fin, el tema de cómo organizar un sistema que funcione de esta
forma abre una amplia discusión que ya no me toca a mi abordar aquí.
Lo que quiero decir es que sí se puede hacer sin trastocar en forma
drástica la organización judicial actual.
Me gustaría terminar diciendo que dadas los coordenadas históricas
en las que está México, nos toca tomarnos en serio la necesidad de
pensar y deliberar acerca de nuestras instituciones básicas. Sin duda, la
justicia constitucional forma parte de esas instituciones y creo que el
mirar qué está sucediendo con esta institución en otros países nos ayudará
a fortalecer y mejorar nuestro propio sistema de justicia constitucional.
HOW THE U.S. SUPREME COURT MATTERS: NEW
INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER1
Michael MCCANN
SUMARIO: I. Introduction. II. Politics in the shadow of the Court:

the strategic interaction approach. III. Supreme Court authority and
law’s constitutive power. IV. Hegemony, the Court and legal autho-
rity. V. Conclusion. VI. References.
I. INTRODUCTION
Scholarly perspectives regarding how and how much the U.S. Supreme
Court matters in the nation’s public life have varied widely over recent
decades. By and large, assessments have shifted in response to broader
political currents.
It was common from the late 1950 through the 1970 for intellectuals
—and especially those with liberal commitments— to portray the Court
as a significant democratizing force in post-New Deal American politics.
This understanding responded to and for the most part heralded the Wa-
rren Court’s activism in areas of equal protection, due process, and free
speech. Many social scientists found in this activity new evidence of
the dynamic political “ pluralism” that characterized American politics.
In this view, the federal judiciary established itself not only as one of
many significant actors in the political landscape, but as a unique source
of institutional “ access” for those citizens disenfranchised or ineffective
in gaining voice elsewhere in the system. Other intellectuals emphasized
instead the distinctive moral authority of the Court as a defender of
1 This paper is a newly titled version of an essay now published in Cornell Clayton
and Howard Gillman, et al., The Supreme Court and American Politics: New Institu-
tionalist Approaches, University of Kansas Press, 1999.
271
272 MICHAEL MCCANN
individual rights and liberties. In the most idealistic version —popula-

rized in books like Anthony Lewis’ Gideon’s Trumpet, Jack Peltason’s
Fifty-Eight Lonely Men, and Richard Kluger’s Simple Justice— the High
Court was portrayed as a heroic band of White Knights who courageously
wielded their swords of principled legal reason to slay monstrous injus-
tices long afflicting our nation. While these accounts varied in focus
and tone, each tended to assume that winning in court was the key in-
dicator of political success and that the Court’s actions were inherently
consequential in addressing the social problems at stake.
Scholarly assessments of judicial importance grew more circumspect
as the political context changed, liberal hopes faded, and the judicial
legacy was subjected to new modes of analysis beginning in the 1970,
however.2 Behavioral social scientists, relying on a positivist epistemo-
logy and sophisticated research methods, were among the first to question
earlier expectations. On the one hand, such studies attempted to show
that the Court rarely acts boldly or independently. Rather, it has followed
the lead of the dominant political coalition or lawmaking majority most
of the time (Dahl 1957; Funston 1975). On the other hand, behavioral
scholars demonstrated as well that the actual “ impacts” of heralded land-
mark judicial decisions on established social practices have been far less
significant than often assumed.3 For example, a host of studies found
that local government evasion was widespread among police responding
to historic Court decisions mandating fair investigative and interrogation
practices as well as among education administrators in the aftermath of
rulings barring religious practices in public schools (Horowitz 1977; Dol-
beare and Hammond 1971). More recently, Gerald Rosenberg’s trenchant
treatise, The Hollow Hope (1991), identified similar patterns of non-
compliance for a variety of landmark decisions in post-war America.
Perhaps most important, he demonstrated how the Court’s high-profile
order of school desegregation at “ all deliberate speed” in Brown v. Bd.
of Education (1954) met with widespread evasion and open defiance
throughout the South. Only when the president intervened with armed
2 Of course, skepticism about the automatic consequences of court action is hardly

new Some legal realists such as Roscoe Puund emphasized in an earlier era the “ limits
of effective legal action” (1917).
3 See Becker and Feeley (1973), Canon (1977); Dolbeare and Hammond (1971);
Rodgers and Bullock (1972).
NEW INSTITUTIONALIST PERSPECTIVES ON JUDICIAL POWER 273
force and Congress later took statutory action backed up by financial

sanctions did significant desegregation commence. In sum, behavioral
impact studies have tended to conclude that the Court rarely challenges
the prevailing currents of national politics, while its capacity to command
compliance in resistant institutional settings distant from the nation’s
capital is weak. As such, these studies dramatize the great “ gap” between
the promises of liberal court action and its actual impact on social prac-
tice (Becker and Feeley 1973). For many scholars, these findings have
underlined a basic insight of “ legal realism” , that judicially constructed
law is mostly epiphenomenal and derivative of, rather than an inde-
pendent force shaping, social and economic life.
Other scholarly approaches recently identified with “ new institutio-
nalism” have refined or revised the skeptical conclusions of such beha-
vioral impact studies. Much of this scholarship has endeavored to de-
monstrate that the Supreme Court matters rather more than most
behavioral “ gap” studies suggest, although such influence is highly com-
plex and contingent in character as well as normatively ambiguous in
its implications for the advancement of social justice. The following pa-
ges will briefly outline two specific dimensions —one focusing on “ stra-
tegic interaction” among political actors, the other focusing on law’s
“ constitutive” power— of recent institutional analysis regarding the
many roles of courts, and especially the Supreme Court, in American
society.4 Each of these orientations differs in its core questions, its foun-
dational assumptions, its basic units of analysis, and its standards of
assessing judicial “ influence” . So far, only limited effort has been made
to integrate insights of both approaches into a single, comprehensive,
multi-dimensional framework for understanding how legal institutions
matter in public life. However, I shall argue that the recent development
of the “ new institutionalism” as an intellectual movement provides both
opportunity and motivation for the development of just such linkages
between different but potentially complementary analytical modes.
4 Both “ strategic” and “ constitutive” frameworks have been invoked to explain the
intrinsic motivations or rationalities of judges as well, but the focus here will be on the
external “ effects” of ‘judges’ actions.
274 MICHAEL MCCANN
II. POLITICS IN THE SHADOW OF THE COURT: THE STRATEGIC

INTERACTION APPROACH
1. The Court and strategic politics
The first dimension of institutional analysis that we will review has

focused on the “ strategic interaction” of courts with other political ac-
tors. Studies focusing on strategic interaction have emanated from a wide
variety of scholarly traditions, including: traditional behavioral science
studies of the Court’s roles in national government (Dahl 1957; Casper
1976; Funston 1975); more qualitatively oriented, quasi-positivist histo-
rical studies of judicial roles in particular policy processes (Melnick
1983; Johnson and Canon 1984; Graber 1993; Rodgers and Bullock
1972; Burgess 1992); interpretive studies of civil disputing and legal
mobilization (Scheingold 1974; Zemans 1983; Olson 1986; Milner 1986;
McCann 1994; Silverstein 1996); and, most recently, more formalized
models derived from rational choice and game theory frameworks (Eps-
tein and Walker 1995; Knight and Epstein 1996; Farber and Frickey
1991; Eskridge 1991).5 While all of these types of studies have contri-
buted to contemporary scholarship on the Court, the last two —inter-
pretive and game theory frameworks— have been most commonly iden-
tified specifically with the “ new” institutionalism (Smith 1988). The
common focus of such studies regards how the deliberations and actions
of various social agents —including individuals, groups, and institutions
both in and beyond the state— are shaped by understandings about settled
norms articulated by courts as well as by expectations of likely court
action in unsettled areas of law. Such interaction among political agents
is considered to be “ strategic” to the extent that it is consciously deli-
berative, oriented toward instrumental “ effectiveness” in advancing par-
ticular goals, and hence loosely understood as “ rational” (see Epstein
and Knight 1997; Gillman 1998).6
5 These approaches differ, to be sure, in their most basic understandings of human

subjectivity, legal conventions, social power, and causality; indeed, positivist and post-
positivist interpretive projects disagree about the very goals of analysis. Such differences
will be addressed to some degree in the later part of this paper, although extended
discussion is limited by space.
6 Most of the analysis by rational choice scholars has focused on how the social
context of multiple institutional actors shapes or conditions strategic choices that judges
Understood in these terms, the strategic approach departs from core

assumptions of traditional institutional accounts of behavioral “ impact”
studies in some important ways. For one thing, the two approaches differ
somewhat in how they view the legal products of judicial activity. Be-
havioral impact studies tend to view judicially constructed law in narrow
terms of relatively discrete and determinate rules or commands. This is
important, for this model of law establishes clear standards for evaluating
compliance by targeted groups. Scholars who address judicial influence
in terms of strategic interaction, by contrast, tend to view judicial actions
as more variable and open-textured in character. As Marc Galanter puts
it, the law articulated by courts is better understood as complex signals
rather than “ a set of operative controls. It affects us primarily through
communication of symbols —by providing threats, promises, models,
persuasion, legitimacy, stigma, and so on” (1983:127)—. As such, ju-
dicial constructions of law are understood to be inherently indeterminate
and subject to multiple interpretations by differently situated actors.7
If follows that most studies of strategic interaction likewise assess
judicial influence itself in somewhat different terms than do impact mo-
dels. Traditional behavioral approaches to institutions tend to concep-
tualize judicial “ impact” in quite mechanical terms of “ causality” . The
logic is well captured in political scientist Robert Dahl’s classic formu-
lation: “ A has the power over B to the extent that he can get B to do
something B would not otherwise do” (1961:12). Adapted to the insti-
tution in question, the Supreme Court is viewed as the legal agent whose
impact is measured by its effectiveness in altering specific behaviors of
various targeted officials and citizens in prescribed ways. This influence
of legal directives, to the extent it exists, is viewed for the most part
as unidirectional, linear, and direct. Moreover, in many schemes, the
make. But these accounts also at least imply or point toward insights about how judges
likewise shape the strategic context of action by other actors in (Congress, president,
bureaucrats) and out (interest groups, social movements, business interests) of the state.
7 Different analytical frameworks vary in the degree to which law is viewed as
indeterminate and subject to multiple interpretations. Game theorists often identify law
with “ rules” , but their focus on the strategic interaction between judges and other po-
litical actors implies a fair amount of indeterminacy in “ law” . By contrast, intepretivists
explicitly ground their analysis in assumptions about the under-determined but socially
constituted character of legal action.
276 MICHAEL MCCANN
intended behavioral change must occur relatively quickly and affect a

wide scope of targeted subjects to count as significant.8 Finally, only
responses that are in compliance, or at least are consistent, with Supreme
Court mandates count as noteworthy. Again, the assumption that law is
manifest in clear, determinate directives is essential to measuring impact
in these causal terms.
Social scientists interested in strategic politics generally concede the
central insight of behavioral “ gap” studies alleging that federal courts
alone rarely “ cause” significant social change in predetermined direc-
tions. But most contemporary scholars interested in strategic action find
such a claim hardly remarkable. After all, no single institution in our
mixed governmental system possesses sufficient power to unilaterally
“ cause” widespread, significant social change. Moreover, our courts
were designed as the “ least dangerous branch” of our governmental sche-
me; they generally possess neither executive police powers nor direct
control over budgetary resources with which to compel compliance from
others (Horowitz 1977; McCann 1992). Indeed, judicial decisions typi-
cally are restricted to specific parties —for the Supreme Court, involving
mostly governmental actors— in particular cases. For unspecified others,
each ruling is akin to a weather vane showing which way the judicial
wind is blowing. For all these reasons, it thus is not surprising that studies
assessing whether courts unilaterally cause great change come to mostly
negative conclusions.
The problem, however, is that linear impact approaches also tend to
overlook the many complex, subtle ways that the courts do greatly matter
in our society. For scholars interested in strategic interaction, this means
evaluating forms of influence beyond capacity to obtain behavioral com-
pliance (see Brigham 1987:205). After all, judicial decisions do not
simply dictate particular types of behavior; rather, they identify potential
opportunities and costs, resources and constraints, which become mea-
ningful only in the diverse strategic responses by differently situated
public and private actors in society, many of which are unintended and
unanticipated by judicial authorities. “ The messages disseminated by
courts do not... produce effects except as they are received, interpreted,
8 Rosenberg, for example, emphasizes changes that occur within only a couple of
years of most decisions and deems as signficant only those changes that affect bureau-
cracies on a nationwide basis (1991).
and used by (potential) actors” , notes Galanter (1983:136). As such, ju-

dicial power is understood in relational and intersubjective terms, and
it includes symbolic and communicative as well as material dimensions.9
The positivist emphasis on relative “ determination” of behavior by dis-
crete social forces is replaced with the attention to dynamic processes
of ongoing, contingent dialectical interaction among reasoning human
subjects and institutional actors.10
One classic way of conceptualizing this strategic influence of courts
is in terms of the “ shadow” they cast on “ bargaining” relationships
among officials and/or citizen subjects (Mnookin and Kornhauser 1976;
Galanter 1983). In this view, court actions provide various strategic “ en-
dowments” to parties engaged in different relationships throughout so-
ciety. Such judicially authorized endowments thus typically become
“ bargaining chips” or resources in negotiations that flow from predic-
tions about what the parties would get if they ended up in court or before
9 One very inviting and useful way to conceptualize these distinctions among types
of power is provided in the three-level approach developed and illustrated by John Ga-
venta (1980). The positivist impact approach tends to approach matters of judicial in-
fluence at the “ first” level of instrumental, unidirectional power. Scholarship that focuses
on strategic interaction tends to develop the second level of power, which focuses on
interactions within consciously recognized social structures of opportunity and constraint.
Interprertive approaches to law’s constitutive power work primarily at the third level of
power, which has to do with how cultural conventions prefigure and shape the inter-
subjective norms and understandings that bind officials and citizens alike.
10 It is worth noting at this point some significant disagreements among different
traditions of strategic interaction analysis in this regard. Rational choice or game theo-
riests root studies in a microeconomic model of subjects as narrowly self interested
utility maximizers. Actors’ preferences or goals themselves tend to be understood as
relatively fixed, exogenous, and largely beyond the scope of study. Moreover, rational
choice models largely assume that patterns of institutional relations, and law, emerge
as the product of individual, short-term strategic actions by discrete actors. Finally, most,
but not all, rational choice approaches claim fidelity to goals of assessing and demons-
trating relative “ causal” factors in positive fashion, although causality is understood in
more dialectical and dynamic terms than entertained by compliance oriented impact mo-
dels. Interpretive scholars, by contrast, focus more on how legal constructions and norms
shape the very formulation of specific ends, goals, interests, and aspirations of subjects
as well as the instrumental means for advancing those ends. As such, interpretive scholars
focus research more on the very processes of interpretation and deliberation about ends
and means by historical subjects, and especially on contests over the social construction
of subject claims and understandings. See the discussion of “ constitutive” theory later
in this paper for elaboration. See also the debate between Epstein (1997) and Gillman
(1997).
278 MICHAEL MCCANN
other legal authorities. These chips include considerations about both

the expected outcomes of adjudication and the expected financial, orga-
nizational, emotional, and symbolic costs imposed by participation in
formal legal processes. Judicially constructed legal endowments influen-
ce not just the terms of specific negotiated relationships, moreover, but
the very formulation of particular claims and willingness to act on them,
to escalate disputes, and even to negotiate at all. The assumption is that
courts not only resolve discrete disputes over law’s meaning through
clear commands; they also routinely deter, invite, structure, displace, and
transform disputing activity throughout society. Courts, “ as institutions,
are not therefore unimportant” , for various political actors’ “ strategic
options and resources and even goals are to some extent supplied by
the law and the institutions that ’apply’ it” (Galanter 1983:119). Critical
to this understanding is the fact that such judicial influence on strategic
action usually is manifest in relationships prior to, and often wholly apart,
from the filing of legal charges, consultation with lawyers, and or even
expectation that courts or other official third parties actually might in-
tervene in particular relationships (McCann 1994).
The above conceptualization was developed to make sense primarily
of trial court influence in routine civil disputes, but it is equally appli-
cable to the high profile workings of the Supreme Court in our national
public life. In particular, the strategic approach aims to provide important
insights into the political dynamics of shared government authority
—including the “ checking and balancing” interplay among various ins-
titutions at the national level as well as the interaction among different
levels of federal jurisdiction— that is at the heart of our nation’s cons-
titutional design. Furthermore, while the Supreme Court for the most
part considers only cases involving government officials, the strategic
approach is sensitive to how Court actions indirectly create important
expectations, endowments, incentives, and constraints for public and pri-
vate actors alike in institutional venues throughout society.
Most contemporary scholars agree that the Supreme Court has exer-
cised significant influence in shaping the strategic terms of political de-
bate and struggle in this way throughout American history, as examples
cited below will support. But it is worth recognizing that this role has
significantly increased in scope during the last half century.11 While the
Court has significantly withdrawn from the major constitutional disputes
over the regulation of capitalist development that dominated its agenda
for nearly 150 years, it played a huge role in vastly expanding the public
agenda of attention to issues of constitutional liberties and civil rights
for decades after WWII. Moreover, the federal courts generally, follo-
wing the lead of the Supreme Court, have expanded the scope of the
judicial intervention in many aspects of government regulatory proce-
dures and practices. Indeed, some analysts have characterized this “ ju-
dicialization of government administration” as one of the most signifi-
cant changes in American governmental processes over the last century
(McCann 1986; Stewart 1975). The increasing recognition and anticipa-
tion of such judicial intervention is one factor that renders courts as
powerful authoritative bodies in contemporary American public life.12
The reach of the Court’s influence on strategic interaction has been
too extensive and varied for a comprehensive coverage here. Instead, I
outline five general ways that are suggestive of how the Court shapes
the terms of strategic interaction among political actors in society. For
each, I provide very brief examples of influence among different types
of actors, including co-equal (executive, federal, judicial) branches of
national government, local and state government officials, and organized
social groups (business, labor, social movements) who interact with go-
vernment.13
11 This is not to say the issues on which the Court has intervened are more important
today, however. It strikes me that the significance of issues where the Court’s influence
has been felt in recent decades is no greater —and perhaps is less so— than those
disputes over the direction of capitalist economic development into which the court in-
tervened during the nineteenth and, early twentieth centuries.
12 Other factors that have augmented the prestige, role, and authority of the Court
in modern times include: increased access to varied constituent interests and causes;
growth and democratization of the legal profession; the expanded authority of federal
government generally; the enlarged discretion assumed by the Court in defining its own
agenda; the increasing bureaucratization and interdependence with other branches; and,
arguably, changing social patterns of discourse centering on rights.
13 A major contribution to the focus on how appellate court impact is conceptualized
in terms of different types of populations was pioneered by Johnson and Canon (1984).
Their approach frames influence and analysis in rerlatively positivist terms, but their
work points toward more interactive understandings of power than do traditional impact
studies.
280 MICHAEL MCCANN
A. The judiciary and the displacement of political conflict
One of the most important conclusions of behavioral social science

studies, I noted earlier, is that the Supreme Court for the most part has
only rarely exercised bold or independent policy initiative. Rather, con-
ventional accounts suggest, the Court typically follows the policy agenda
and preferences of legislative majorities at the national level; its most
salient actions often involve enforcing this agenda on resistant officials
at state and local levels (Dahl 1957). The primary exception is in periodic
moments of “ critical realignment” in national politics, when the Court
might continue to represent for a short time the policy agenda of a pre-
vious lawmaking coalition (including a president who appointed key jud-
ges) against a new or ascendant policy coalition (Funston 1975; Adamany
1980).14 There is much truth in this view, but it also is incomplete and
overly simplistic about the relationship between the Court and other co-
equal branches of national government (Casper 1976; Graber 1993).
Frequently the Court has entered as an independent actor into major
conflicts where dominant lawmaking coalitions are either unwilling or
unable to act in a concerted, decisive manner. Sometimes judicial ma-
jorities simply impose their own judgment in matters where other actors
lack power or will to deal effectively or successfully with a policy matter
(Epstein and Walker 1995). But, also, other branches at many times have
welcomed, even “ invited” , judicial action on significant issues that are
too divisive or politically costly for elected officials to address.15 In this
way, the Court often becomes an access point for social interests rebuffed
elsewhere, a forum for the “ displacement of conflict” from other insti-
tutional arenas (see Schattschneider 1975). One significant, if seemingly
ironic, implication is that “ independent” judicial review of this sort ser-
14 This phenomenon is distinguished from two other types of majority action in par-
tisan elections. “ Maintaining elections’ are those in which the majority party retains the
loyalty of the electorate expresed in previous elections and wins the presidency” . “ De-
viating elections” involve a short-term defeat of the majority party (due to specific issues
or circumstances) that does not reflect changes in longer term voter allegiance.
“ Realigning elections” occur when patry loyalties are redefined to create a new majority
party and give it control of government over an extended number of subsequent elections.
The most commonly cited examples of the latter are the elections of Jefferson in 1800,
of Jackson in 1828, of Lincoln in 1860, and of Roosevelt in 1932. See Adamany (1980).
15 The best discussion of this phenomenon is Graber (1975). The examples I cite
here are drawn in large part from Graber’s discussion.
ves both the reigning national party coalition and the party system itself
as often by removing disruptive issues from the agenda of majoritarian
electoral politics as by following explicit majoritarian policy preferences
(Graber 1993).
One excellent historical example of this phenomenon was the infa-
mous Dred Scott decision (Newmyer 1968; Fehrenbacher 1978; Potter
1976; Graber 1993). Jacksonian era moderates in both parties sought to
sidestep the deeply divisive slavery issue as much as possible for deca-
des. Conflicts over new territories thus were settled by a series of le-
gislative compromises dividing jurisdictions between slave and “ free la-
bor” status, while federal appellate courts for the most part refrained
from ruling on the key constitutional issues at stake. The spirit of le-
gislative compromise and electoral insularity from conflict was undone,
however, by the Mexican War, which fueled fears that all the newly
acquired territories would be opened to slavery, along with the resulting
Wilmot Proviso of 1847 aiming to prevent that possibility. As prospects
for congressional compromise gave way to sectional rancor and the promise
of “popular sovereignty” was ravished by the bloody Kansas-Nebraska
experience, party leaders openly appealed to the Supreme Court for a legal
resolution. Several bills in the 1850 ceded authority to the Court to ad-
judicate individual conflicts over slave ownership, while the newly elec-
ted president Buchanan declared that the status of slavery in the te-
rritories was a “ judicial question, which legitimately belongs to the
Supreme Court of the United States” (cited in Graber 1993:48). How-
ever lamentable the Court’s specific response in Dred Scott, the justices
arguably acted less to circumvent political compromise than to insulate
electoral politics from growing sectional divisiveness through appeals to
higher constitutional principles. The Court’s ultimate failure should not
obscure the strategic relationships at stake among the key actors.
The Court’s more widely celebrated action in Brown v. Board of Edu-
cation can be interpreted in much the same terms. presidents Truman
and Eisenhower consciously worked to sidestep the issue of racial se-
gregation as a national electoral concern while, at the same time, ap-
pointing justices supportive of civil rights and pushing the Supreme Court
through amicus briefs to take the lead in challenging southern apartheid
on constitutional grounds (McAdam 1982). Only later, once public opi-
nion outside the South galvanized in support of civil rights advocates
282 MICHAEL MCCANN
and against white violence, did partisan lawmakers take action in passing
legislation against racial segregation. Likewise, political scientist Mark
Graber convincingly argues that the Court’s controversial rulings inter-
preting antitrust legislation in U.S. v. E.C. Knight (1895) and constructing
a constitutional privacy right protecting women’s choice in abortions
(Roe v. Wade 1973) both exemplified similar patterns of displacing con-
flict from divisive electoral arenas to less politically vulnerable judicial
venues. Indeed, to a large degree the Court’s overall “ double standard”
doctrine regarding constitutional rights following the New Deal reflects
this same strategic logic of institutional relations. Relative partisan con-
sensus about the legitimacy of economic regulation rendered it a fairly
“ safe” issue for legislators to act on in the decades following the 1930,
while more divisive social issues such as civil rights, abortion, local
policing techniques, censorship, and the like were displaced into the
hands of the High Court.16
B. The Court as catalyst: legal agendas,

opportunities and resources
A second way that the Court often influences strategic politics is by

stimulating or inviting positive responses to its directives from govern-
ment actors or citizen groups often not directly involved in specific cases.
When the Court acts on a particular disputed issue, it can at once: elevate
the salience of that issue in the public agenda; privilege some parties
who have perceived interests in the issue; create new opportunities for
such parties to mobilize around causes; and provide symbolic resources
for those mobilization efforts in various venues.17 Responses from various
audiences might address the specific issue to which the Court speaks or
some other issue which the court’s action is interpreted to, at least po-
tentially, concern. Moreover, such mobilizing action often involves pri-
16 It is relevant to note that the right-wing Republican reaction to these trends in the
last two decades —which was most prominent and explicit during the Reagan presi-
dency— attempted to reclaim various social issues like abortion, affirmative action, police
authority, and censorship as partisan matters while stacking the Courts with conservative
judges averse to earlier liberal “ activism” .
17 Legal mobilization and other interpretive theorists attuned to law’s “ constitutive”
power would add here attention to how the Court contributes to the “ framing” of par-
ticular issues and disputes. See the later sections of this essay.
marily further litigation. As Christine Harrington and Daniel Ward’s clas-

sic study of federal litigation has suggested, court rulings not only rarely
“ settle” political conflicts; they often serve to encourage or generate
further litigation on public issues (1995). At the same time, however,
court rulings can just as often stimulate or “ invite” —often unintentio-
nally— other types of political action, including: unilateral official ini-
tiatives, lobbying of officials for such action, media publicity tactics,
and grassroots organizing, to name a few. In short, the process of dis-
placing controversial issues from electoral venues into judicial forums
often ends up catalyzing as much as discouraging political mobilization
around them among various political audiences (Johnson and Canon
1984).
For example, the Court’s construction of the “ double standard” logic
extending minimal scrutiny to federal economic regulation opened the
floodgates for federal legislative initiatives, often urged by interest group
coalitions, regulating corporate behavior in a host of ways since the 1930
(McCann 1986). Likewise, actual and expected Court actions often shape
the specific terms in which congressional initiatives are framed. We
know, for example, that legislators both anticipate judicial statutory in-
terpretation when writing new laws and “ rewrite” laws in response to
judicial rulings “ inviting” clarification of previous policy actions (Es-
tridge 1991; Katz 1997; Spiller and Tiller 1996). In similar fashion, local
officials often welcome judicial rulings as an opportunity to take action
on long neglected matters. This was the case, for example, with many
liberal bureaucrats at the state and local as well as federal levels in
responding to opportunities opened up by judicial rulings authorizing
race- and gender-based affirmative action in the 1970 (Burstein 1991).
The rapid increase in abortion clinic openings after Roe vs. Wade was
another response to opportunities opened up by the Courts (Rosenberg
1991).
Perhaps the best documented responses to judicially created opportu-
nities and catalysts to action involve the mobilization of political interest
groups and social movements. As noted above, Stuart Scheingold de-
monstrated decades ago that Court actions could be a resource in mo-
bilizing activity in a variety of ways, including activating and organizing
core constituent groups members as well as realigning support from third
parties (1974). My own research on the politics of gender-based pay
284 MICHAEL MCCANN
equity (or “ comparable worth” ) reform provided a detailed account of

this process (1994). The very reform strategy itself was conceived by
union and civil rights lawyers responding to emerging Court rulings that
demonstration of race or sex-based discriminatory “ impact” could es-
tablish a judiciable claim under the 1964 Civil Rights Act. Wage dis-
crimination claims were filed in federal courts during the 1970 in an
attempt primarily to develop new case law, but in many local contexts
such lawsuits also became key resources for organizing women into
unions or activating grassroots involvement among the already organized.
This activity increased dramatically in local and state venues around the
nation after the 1981 Court finding of sex-based wage discrimination
against female prison guards in Gunther vs. Co. of Washington. In short,
the movement was conceived, born, and developed as a formidable po-
litical force out of opportunities and resources created by federal court,
and especially Supreme Court, rulings. Parallel accounts have been pro-
vided for a variety of both national and local political movements for
environmental causes, civil rights, women’s rights, animal rights, and
the rights of the physically and mentally disabled (McCann 1986; Mel-
nick 1983; O’Connor 1980; Silverstein 1996; Olson 1986; Milner 1986).
C. Strategic leverage and relational power
Judicial influence extends beyond just encouragement of “ new” dis-

putes and strategic mobilization initiatives, of course. In addition, courts
often influence the strategic positions of parties already engaged in on-
going policy bargaining or relational struggles. As such, judicially dis-
tributed “ endowments” discussed earlier can significantly influence the
relative “ leveraging power” available to various parties locked into pro-
longed patterns of conflict. In this regard, Court actions might either
alter or reaffirm the preexisting status of relevant parties, thus often pro-
viding a critical resource or “ bargaining chip” that determines the out-
come of the conflict itself. And, as such, court actions can significantly
shape the inclinations of parties to continue, to escalate, to settle, or
even to withdraw from the dispute or relationship at stake. In all these
cases, it is worth noting that Court intervention rarely “ legalizes” an
extra-legal relationship, but is more likely to simply refigure the legal
terms of a relationship already thoroughly legalized in various ways.
One good example involved the situation of president Richard Nixon

during the Watergate affair. The president refused to turn over (even-
tually damaging) tape recordings of White House conversations to two
subsequent Special Prosecutors appointed by his own Attorneys General,
thus sending the conflict to the Court. Once the Justices ruled against
Nixon, the position of his adversaries was significantly enhanced, his
support in Congress and the public plummeted, and he was left with
few alternatives to resignation (Cox 1976). Judicial action can increase
institutional leverage of various parties in more routine and subtle ways
as well. For example, expansive readings of civil rights law by the Court
in the 1970 provided considerable support for aggressive affirmative ac-
tion policies by many divisions in the Department of Justice during the
Carter era (McCann 1994).
Court actions often influence the balance of power between the exe-
cutive branch and Congress at the national level on specific types of
issues. For example, Epstein and Walker show how the Court supported
and thus enhanced presidential opposition to radical Republican congres-
sional designs for strong reconstruction efforts after the Civil War in
Ex Parte Milligan (1866), while reversing its leveraging authority in a
similar case involving military tribunals just a few years later in Ex Part
McCardle (1869). As formal game theory modeling demonstrates, stra-
tegic judicial action at once responds to and shapes the institutional po-
wer relationships among governmental actors. Another more contempo-
rary example illustrates the point well. The primary thrust of Court
rulings in this century —most directly framed by Justice Sutherland’s
“ sole organ” doctrine in U.S. vs. Curtiss-Wright (1936)— has been to
grant the president considerable authority to act unilaterally, without con-
gressional approval, in many types of foreign policy making activity.
The result has not only been to provide fairly routine post-hoc consti-
tutional support for disputed presidential actions, but actually to enable,
even to invite and generate, continued monopolization of foreign policy
action by the Chief Executive. “ The courts have steadily fed the springs
of presidential power” , writes David Gray Adler (1989: 177).
Other Court actions have served to protect existing government prac-
tices of many types against various forms of continuous political cha-
llenge. In recent decades alone, such practices include: abusive police
investigative and interrogations practices; racially discriminatory death
286 MICHAEL MCCANN
penalty policies; government inaction on race and gender-based inequi-

ties in employment; and legal protection provided to lucrative private
production and sale of pornographic materials. At the same time, Court
rulings also have often sustained the bargaining leverage of various social
groups organized to challenge government actions (or inaction). Leve-
rage provided by the expectation of favorable judicial action was a cri-
tical factor in the relative success of gender-based pay equity reform
activism in the 1980 as well as by other campaigns for women’s’ rights,
environmental causes, animal rights, disability rights, and freedom of
speech for political dissenters in previous decades (McCann 1994;
McGlen and O’Connor 1980; Melnick 1983; Silverstein 1986; Olson
1986; Shiffrin 1993).
D. Court action as a strategic constraint on options
It is worth noting that virtually every invitation, opportunity, and le-

veraging resource created for some parties by Court rulings at the same
time creates potential constraints or disincentives for other parties. These
constraints might be felt directly, or they might indirectly result from
the privileging of rivals. For example, the Court’s line of reasoning fo-
llowing Curtiss-Wright has limited congressional authority as much as
it has bolstered Presidential boldness in foreign policy matters (Adler
1989). Richard Nixon’s options in the imbroglio over Watergate, dis-
cussed above, surely were limited as much by the Court’s ruling as was
the position of his critics enhanced.
The impact of judicial constraints is not always so clear-cut or zero-
sum, however. For example, the line of decisions beginning with Buckley
v. Valeo (1976) have at once significantly constrained, channeled, and
justified recent congressional deliberations over federal campaign finance
reform, although this limitation has hardly been unwelcome for many
legislators (Schockley 1989). And while full compliance has hardly been
achieved, Court rulings surely have worked to constrain (or at least re-
define) the options of police officers in investigating crimes and inte-
rrogating suspects (Skolnick and Fyfe 1994; Leo 1996) as well as school
administrators supportive of integrating religious practices in public
schools (Dolbeare and Hammond 1971).
The same constraining influence is true for social groups and or-
ganizations as well. Since the 1930, for example, the Court’s “ double
standard” logic has provided few constitutional resources for corporate

challenges to legislation as an infringement on property rights or as a
violation of commerce clause authority.18 At the same time, the Court
also placed important constraints on the strategic options —both on par-
ticular substantive goals and tactics— of the evolving labor movement
in early twentieth century America (Forbath 1991; Hattam 1993). Indeed,
the Court can close opportunities for social movement strategic action
and even undo whole movements that its own actions previously had
generated or encouraged.19 This clearly happened with the gender-based
pay equity movement in the 1980. While seemingly favorable decisions
by the federal courts early in the decade opened the way to “ disparate
impact” claims of discrimination in the workplace, a series of Court
rulings significantly narrowing the reach of the 1964 Civil Rights Act
took away an important legal resource and significantly crippled the mo-
vement just as decisively by the end of the decade (McCann 1994). The
demise of the Civil Rights movement was more complicated, but in-
creasingly conservative Court rulings on affirmative action beginning in
the late 1970 dramatically limited the options of advocates for people
of color in the nation as well (Scheingold 1989).
E. Stimulating counter-mobilization
Finally, Court actions can also generate various types of counter-mo-

bilization aiming either to undo directly or to circumvent the effects of
judicial rulings.20 As such, Court rulings may facilitate or catalyze waves
of political mobilization quite contrary to what the justices intend or
expect. For example, various presidents and legislators have led the way
in (so far, unsuccessful) efforts to overturn by either constitutional
18 This is not to say that corporate capacity to fend off government regulation and
to shape government policy is not great, by any means. See McCann (1986).
19 In an important sense, every opportunity also “ constrains” action in that it privi-
leges certain ways of doing over other ways of doing things. This is a central insight
of the “ constitutive” perspective developed in subsequent sections of my discussion.
20 Judicial impact studies tend to discount “ counter-mobilization” activityas an in-
dicator of judicial influence because it defies the compliance standard; indeed, political
reaction is considered a sign of judicial impotence. Scholars who focus on strategic
interaction, by contrast, find countermobilization as an important indicator of how courts
matter in social life.
288 MICHAEL MCCANN
amendment or statutory authority High Court rulings on constitutional

issues regarding prayer in public schools, flag burning, and privacy rights
to abortion. Moreover, Congress regularly writes new legislation to over-
turn, “ correct” , or bypass judicial interpretations of earlier statutes, and
increasingly has worked to write legislation in more careful ways the
reduce the potential for discretionary judicial readings of law (Eskridge
1991). One good example of this is the Civil Rights Act of 1991, which
was passed under pressure from a coalition of liberal groups to “ restore”
elements of the ’disparate impact" test for discrimination that the Court
had virtually eliminated from civil rights law through a series of rulings
in the 1980 It is relevant to emphasize here that both co-equal branches
and local officials often have challenged judicial supremacy and have
acted on their own constructions of constitutional law in various policy
areas (see Burgess 1992). The widespread evasion and even open de-
fiance of the Court’s desegregation mandate in Brown by local southern
officials provides perhaps the most dramatic example of this in modern
times (Rosenberg 1991). Other forms of counter-mobilization action have
been far more subtle, yet still important.. For example, most commen-
tators agree that the invalidation of the legislative veto in Chadha did
not greatly limit congressional oversight of administrative agencies, lar-
gely because legislators developed a variety of other resources and stra-
tegies for achieving their ends (Korn 1996).
Landmark Court rulings more than a few times have generated mass
social movements of considerable significance in their commitment to
undoing judicial “ wrongs” as well. Examples include the Populist mo-
vement’s response to various pro-corporate Court decisions in the late
nineteenth century (Westin 1953), the White pro-segregation movement
defying Brown again in the 1950 (McAdam 1982), the right-to-life mo-
vement following Roe vs. Wade since the 1970 (Rosenberg 1991), and
the anti-pornography coalition in the 1980 (Downs 199 ).. In each case,
opposition to the Court became a critical rallying cry around which ci-
tizens and official representatives mobilized, often producing significant
political clashes for substantial periods of time.
2. A composite case: the Court and the civil rights movement
History is generally far more complex than the five briefly noted
analytical categories and specific anecdotes noted above suggest. Indeed,
many analysts have insisted that Court’s influence on strategic politics

must be understood in terms multiple subtle, indirect, unanticipated in-
teractions over long periods of time. No case better illustrates this con-
fluence of different judicial influences than the legacy of the Civil Rights
movement briefly touched on in previous pages (see McAdam 1982;
Morris 1984; Scheingold 1989).21 Those observers who are skeptical
about judicial influence rightly point out that the initial impact of the
Court’s landmark Brown decision (1954) was to galvanize defiant reac-
tion from the White southern power structure while the president, Con-
gress, and even the Court itself passively watched, designating it as a
largely “ local” problem. As noted above, leading lawmakers looked for
the Court to exercise leadership on constitutional grounds in part to mi-
nimize the development of the issue as a divisive partisan matter. At
the same time, however, the Brown “ victory” emboldened and encou-
raged middle class Black leaders in the NAACP, who “ spearheaded the
resistance of the black community” (Morris 1984:32). On the one hand,
the ruling raised the southern blacks’ hopes by “ demonstrating that the
Southern white power structure was vulnerable at some points” and pro-
viding African-Americans new practical resources and alliances for re-
form action. “ The winning of the 1954 decisions was the kind of victory
the organization needed to rally the black masses behind its program;
by appealing to black’s widespread desires to enroll their children in
the better-equipped white schools it reached into black homes and had
meaning for people’s personal lives” , summarizes Aldon Morris
(1984:34).
On the other hand, increasing white coercion and violence stimulated
more radical forms of grassroots organization and protest action in the
black community itself. “ The two approaches —legal action and mass
protest— entered into a turbulent but workable marriage” (Morris
1984:39). Again, the judicialization of the racial issue ended up cataly-
zing as much as discouraging political mobilization. The escalating cla-
shes between the non-violent civil rights protesters and often violent
white segregationists —some directly in response to court rulings man-
dating desegregation— expanded the scope of the dispute to include federal
officials, local courts, the northern media, and national public opinion.
In short, the Brown victory alone surely did not “ cause” social change
21 For a very different view from an “ impact” perspective, see Rosenberg (1991).
290 MICHAEL MCCANN
in any direct or mechanical sense, but it figured very importantly into

the complex chain of events that we understand as the Civil Rights mo-
vement leading up to congressional passage of the 1964 Civil Rights
Act a decade later. “ It would be misleading to present the courtroom
battles in a narrowly legal light” , concludes Morris (1984:26). Previous
pages have outlined subsequent efforts by shifting judicial majorities to
expand and later to restrict interpretations of the 1964 Act, thus docu-
menting further the complex role of the Court in the politics of civil
rights over the last half century.
III. SUPREME COURT AUTHORITY AND LAW’S CONSTITUTIVE POWER
The second dimension of Court influence identified by socio-legal

scholars is more diffuse and elusive but every bit as pervasive and im-
portant as are its manifestations as strategic signals and resources. In
short, it concerns the ways in which the Court’s practices of legal cons-
truction are “ constitutive” of cultural life. Whereas analysis of how the
Court figures into strategic political interaction has drawn attention from
many social science traditions, attention to the Court’s constitutive power
has been the exclusive concern of “ interpretive” socio-legal scholars.22
As such, it is worth summarizing some of the social constructionist as-
sumptions that underlie interpretive theories of legal practice and take
us to the heart of the constitutive framework.
1. Interpretive socio-legal theory
We begin with how interpretivists understand the character of law

itself. In the interpretive framework, law is understood to entail more
than just the rules and commands that behaviorists emphasize, and even
more than the discrete but open-textured signals or messages from legal
officials (such as judges) that strategic approaches specify. Rather, law
is understood capaciously as distinctive “ ways of knowing” —as spe-
22 This includes again a variety of different traditions, but one can find examples of
this type of interpretive analysis by some Critical Legal Studies scholars (Gordon 1984),
many legal philosophers (Cover 1986; Minow 1987), and a growing number of post-
positivist social scientists (Brigham 1997; Gillman 1996; Merry 1985; Sarat 1990;
McCann 1994).
cialized knowledges, symbolic logics, or discursive conventions— that

develop from and are expressed through legal practice. In short, legal
conventions do not dictate behavior so much as convey recognizable
“ rationalities of action” through which social life is understood, trans-
acted, and generated by legal actors. The core insight at stake here is
that legal conventions contribute to the intersubjective bonds of ideology
and discursive logic from which human agents develop their very capa-
city for meaningful interaction. As Sally Engle Merry puts it, “ ideology
is constitutive in that ideas about an event or relationship define that
activity, much as rules about a game define a move or a victory in a
game” (1986:254; Brigham 1987). This point underlines the view that
legal constructions are more than abstractions. Rather, they are embedded
within material practices and relationships; they are a form of praxis
(Klare 1979). As will be demonstrated in the following pages, legal
norms authorize actions and institutional relations with great material
consequences in collective life, for example, discriminating between tho-
se whose fates are poverty or wealth, freedom or imprisonment, life or
death (Cover 1986).
Moreover, legal conventions are understood to be inherently ambi-
guous, indeterminate, and contestable in character. Law’s meanings are
not self evident, after all, but are subject to multiple constructions and
contestation over time by differently situated legal actors. Hence cons-
titutive approaches shift the terms of analysis away from political con-
flicts among discrete agents with predefined interests to contests over
the very cultural (and, specifically, legal) frameworks, categories, and
concepts by which political struggles are defined and become meaningful
(Brigham 1997; McCann 1994). This does not mean that the possibilities
of legal interpretation and contestation are boundless or arbitrary, as legal
realists tend to assume. Growing out of learned conventions and long
developing social relations, even highly innovative legal practices carry
with them their own limitations, biases, and weighty baggage. Legal cul-
tures “ provide symbols and ideas which can be manipulated by their
members for strategic goals” , instructs Merry, “ but they also establish
constraints on that manipulation” (1985:60). Interpretive socio-legal
scholars have debated the extent and implications of law’s indeterminacy.
But all acknowledge the relatively mutable, adaptive, and contingent
character of law as a medium for reproducing social order.
292 MICHAEL MCCANN
This understanding about law’s inherent character is related to diffe-

rent understandings about the very location of law. Most traditional be-
havioral perspectives —often manifest in many strategic action studies
as well as judicial impact studies— tend to assume a fundamental se-
paration between law and society. In this view, law is formulated by
legal elites (such as judges) in insular institutional settings of the state
(such as the federal courts) and imposed as an alien, exogenous force
upon a society otherwise structured largely by extra-legal interests and
conventions. This assumption again sustains the view that identifying
law’s discrete effects in social practice is a relatively clear-cut matter
for empirical investigation.23
Interpretive socio-legal scholars once more take a quite different view.
As they see it, legal knowledges are not imposed upon society so much
as inscribed within the very institutional fabric of social relations. Spe-
cific constructions of law thus are not divined from mystical sources
and cast down like thunderbolts from on high.24 Rather, they develop
continuously out of established legal conventions widely recognized and
materially embedded within both specialized and general community
practices. As such, socio-legal scholars emphasize that all members of
a polity are at once a subjects and, at least potentially, active “ mobi-
lizers” of law in routine social interaction (Zemans 1983). “ Efforts to
create and give meaning to norms...often and importantly occur outside
formal legal institutions such as courts...(and constitute) an activity en-
gaged in by non-lawyers as well as by lawyers and judges” , affirms
Martha Minow (1987:1861-2).
23 Traditional instititutionalists in the realist/positivist mode tend to argue that judicial

“ law” , as rules and precedential rulings, is not a particularly signficant constraint on
either judiical officials (judges, administrators) themselves or on the general public. See
Gillman, 1996.
24 The more common legal realist position that judges simply construct law to advance
their own policy preferences or attitudes is equally problematic from the interpretivist
view. In the latter perspective, a judge’s very interests, preferences, understandings, and
acts of legal construction are all shaped by the learned conventions of institutionalized
legal practice. See Gillman 1997; Brigham 1987.
2. The Supreme Court and the Legal Constitution of Politics
The premises outlined above inform interpretivists’ understandings

about how courts, and especially the Supreme Court, contribute to the
legal constitution of social life. Courts are integral institutional agents
of law’s constitutive power in that they produce, reproduce, and trans-
form fundamental legal conventions and knowledges. Indeed, legal con-
ventions both produce to a large extent what courts themselves “ do” in
practice as well end up as courts’ most significant products in society.
These legal practices communicate far more than discrete signals about
institutional opportunities, resources, and constraints which political ac-
tors consider in their strategic deliberations about action. More funda-
mentally, the activity of courts in “ policing” official legal meanings and
practices contributes to the legal construction of shared cultural under-
standings about how society is organized, the reasonable expectations
that citizens extend to each other, the terms for framing claims about
ills and injustices in our society, and the public status accorded to various
citizen subjects —in short, to the very foundations of authoritative know-
ledge that inform our politics and public life—. As political scientist
John Brigham has argued, the legal logics and symbols generated by
courts are to many terrains of social interaction what language is to the
act of speaking. His elaboration of this point is worth citation:
In a political sense, the impact of appellate courts is on how they structure

political life... As an opinion enters the political environment it joins with a
configuration of defined interests and values operating around institutions,
doctrines, and perceptions of what is possible.... Here, by interpreting the
authoritative concepts governing politics, the courts exert their greatest in-
fluence. By refining the language of politics they contribute to the association
of what is possible with the authority of the state (1987:196).
Again, judicial demarcation of “ what is possible” refers not just to

those discrete options for action that engaged political actors consciously
assess, but to the very frameworks of understanding, expectation, and
aspiration through which both citizens and officials interpret reality or,
to quote Geertz, “ imagine the real” around them (1973). Specifically,
judicial constructions of legal norms act as practical “ filters” that sim-
plify the complex welter of social experience and make it accessible,
294 MICHAEL MCCANN
meaningful, manageable. As Carol Greenhouse has argued, legal logics

provide specific authoritative terms for cultural “ differentiation” among
things, relationships, persons, and events —the very stuff of social life
(1988)—. The legal norms articulated by courts provide an array of clas-
sificatory schemes, categories, and taxonomies that provide significant
criteria by which we sort out experience into comprehensible and “ ap-
propriate” groupings (Kessler 1993). Such legal frames enable us to
make sense of who we are (who we are like and unlike), that to which
we aspire (what we want and do not want), what we can rightly expect
of others (what is appropriate and inappropriate action, who is guilty
and innocent), and so forth. In short, legal norms and discourses become
part of the basic cultural material from which we develop our very per-
ceived interests, identities, and inclinations. These knowledges thus ena-
ble and facilitate our very capacity to function as meaning-making sub-
jects within society. But, of course, they also constrain us as social actors
in important ways as well. The very process of classifying and organizing
into meaningful terms tends to recognize and privilege some features,
characteristics, and relationships in social life while ignoring, slighting,
or distorting others. Law enables some ways of knowing and imagining
while precluding or impeding other potentially valid interpretive pers-
pectives.
Furthermore, Court practices work to impart legitimacy to its preferred
legal constructions and authorized practices. This legitimation process
encompasses many elements. It includes, most obviously, the explicit
arguments provided by officials to justify their actions or prevailing ins-
titutional arrangements. These arguments are typically advanced through
distinctive modes of “ legal reasoning” by which adjudicated incidents
and relations are decontextualized, treated as prototypical examples of
broader categories, and assessed according to abstract principles and
highly stylized discursive conventions. Such abstract, distancing practices
along with the characteristically “ formal” , rationalistic language of ap-
pellate legal construction are important techniques for characterizing ju-
dicial action as objective, neutral, and principled (Kairys 1982; Schein-
gold 1974). At another level, appellate courts, and especially the Supreme
Court, carry out their duties through an elaborate array of rituals, cere-
monies, and regalia in elaborate architectural settings that invest their
actions with an almost religious sense of higher authority. This authority
is further supported in turn by an infrastructure of institutions —including

lower courts, the legal profession, the mass media— that virtually ca-
nonize the Court’s words, logics, and practices, contributing to what
Brigham calls the “ cult of the Court” (1987). And behind all of these
institutional trappings looms the often unspoken yet very real coercive,
violent capacity of the state to enforce official judicial logics on those
subjects insufficiently bound by fidelity to prevailing legal conventions
(Cover 1986).
Such constitutive power is not the identifiable product of individual
legal decisions by the Court, of course. Rather, this power is manifest
in the accumulated cultural legacy of judicial actions and routine prac-
tices over time. These legal conventions are in turn learned, internalized,
and normalized by citizens through many forms of cultural participation
—through formal education, mass media, popular culture, and personal
experiences directly within legalized institutional settings—.25 And in
these ways the foundational legal knowledges, conventions, and justifi-
cations transmitted by courts are reproduced and reinforced within the
manifold practices, relationships, arrangements that structure daily life
throughout society. Together, argues Mark Kessler, all of “ these pro-
cesses mystify law’s power, transforming the arbitrary and cultural fea-
tures of social life into that which is considered natural, inevitable, and
perhaps most important, universal” among the citizenry (1992:565). In
this regard, the constitutive power of law generated in part by courts is
more deeply formative and enduring in its impact on subject identities,
consciousness, and constructions of interest than its manifold signaling
effects on particular strategic interactions.26 Indeed, law’s constitutive
25 The concepts of “ legitimation” and “ normalization” have been used somewhat
interchangeably by some scholars, but I employ them to refer to slightly different social
processes. As I see it, legtimation refers to processes of explicit justification as right or
just, while normalization involves processes that render certain understandings as “ na-
tural” , inevitable, taken-for-granted. While analytically distinct, however, these processes
surely are often interrelated in practice.
26 It again is useful to invoke the conceptual distinction between the second and
third levels of power designated by Gaventa (1980). The second level of power refers
more to the “ mobilized bias” inherent in the identifiable rules, arrangements, and rela-
tional structure of social organization. It refers to more or less conscious deliberations
about what is possible, desirable, or feasible in particular situations. The existing rules
favor some parties and exclude others, render plausible some arrangements while dis-
couraging others, make some actions rewarding while others are highly costly. The third
level of power addresses the more general “ social myths, language, and symbols” in a
296 MICHAEL MCCANN
power is perhaps greatest when we are least aware of its manifestations

in the taken-for-granted “ common sense” that facilitates our social in-
teraction and informs our routine strategic and moral reasoning processes
(see Brigham 1997; McCann 1994). “ There is ample evidence that per-
ceptions of desires, wants, and interests are themselves strongly influen-
ced by the nature and content of legal norms,” argues Frances Kahn
Zemans (1983:697).
Finally, it is important to point out that, while often de-emphasized
or obscured in interpretive studies, law’s constitutive power is inextri-
cably intertwined with its influence on strategic action. This recognition
is implicit in Tocqueville’s famous words routinely cited in scholarship
on American legal culture. His most commonly cited phrase recognizes
the frequency of legal mobilization and interventions in American public
life. “ Scarcely any political question arises in the United States that is
not resolved sooner or later into a judicial question” , he wrote. But the
less often cited words that follow this passage are equally important in
recognizing the related constitutive power of legal discourses.
“ Hence all parties are obliged to borrow, in their daily controversies,
the ideas, even the language, peculiar to judicial proceedings... The lan-
guage of the law thus becomes, in some measure, a vulgar tongue. And
the spirit of the law penetrates into the bosom of society, even into the
lower classes” .
Among contemporary scholars, “ legal mobilization” theorists in par-
ticular have attempted to identify the interrelated aspects of law’s cons-
titutive power and influence in strategic action. Scheingold’s seminal
The Politics of Rights stressed how the authoritative status of constitu-
tional language, the Supreme Court, and legal rights conventions invests
legal reform tactics with great symbolic power (1974). This power of
legal conventions simultaneously can render legal action an effective mo-
bilizing resource for reformers and, unwittingly, divert them from alter-
native ways of understanding social relations, framing claims, and for-
mulating political tactics. Whatever the outcome, he argued, law’s
capacity to facilitate strategic interaction is directly related to its deeper
culture through which arrangements are perceived, understood, and accepted as “ natural”
or given. It refers to that aggregation of learned knowledges that prefigure and facilitate,
but only rarely are subjected to, conscious critical interrogation itself.
constitutive capacity to construct a shared intersubjective culture of com-

mon symbols, myths, and meaning-making conventions.27
My own research on the legal mobilization strategies of unionized
women to achieve equitable wages during the 1970 and 1980 provides
a similar but more detailed picture of this relationship (1994). As noted
above, the very idea of pay equity as a reform cause was consciously
shaped in response to both specific rulings by federal courts signaling
opportunities for further claims and by the general legal frame of “ an-
tidiscrimination” that had come to dominate political debates over race
and gender-based inequality in American society. Federal courts —and
especially the Supreme Court in the key Griggs and Gunther cases—
thus not only shaped the conscious formulation of particular goals and
tactics of the movement, but they generated the very normative and con-
ceptual framework within which the movement was imagined. As the
movement developed, litigation was utilized to publicize reform claims,
to mobilize active grassroots constituencies, to leverage bargaining power
with employers, and to pressure for effective reform implementation.
These legal tactics varied in their effectiveness in different locations
of strategic interaction. But even where wage gains were modest, my
study shows, the legacy of legal action shaped and reshaped —constituted
and reconstituted— the political identities of individual actors and the
institutional context in which they acted. “ Legal rights became increa-
singly meaningful both as a general moral discourse and as a strategic
resource for ongoing challenges to status quo power relations”
(1994:281). In short, federal appellate courts contributed in important
ways to reproducing and transforming the intersubjective legal terrain
of interaction in many female-intensive workplaces around the nation.28
27 This linkage between law’s constitutive power and its facilitation of strategic in-
teraction is nowhere better developed than in studies of civil disputing processes, and
especially in recent scholarship on law and everyday forms of resistance. Because such
studies focus mostly on local trial courts and other “ lower” level legal institutions, how-
ever, they are not discussed in this essay. However, see Mather 1997.
28 Helena Silverstein more recently has concluded much the same thing in her
analysis of legal mobilization practices by animal rights activitists. She explicitly argues
that “ the relationship between practice and legal meaning highlights the importance of
examining strategic uses of legal forms.
If, as suggested here, legal meaning structures and is structured by action, then
the exploration of strategic action is crucial to an exploration of legal meaning. Attempts
to strategeically deploy, for example, legal languages, legal statutes, or litigation are
298 MICHAEL MCCANN
3. The legal constitution of ideology, interest,

and identity: historical examples
A host of other examples can be cited from both distant and recent
American history to illustrate the High Court’s contributions to law’s
constitutive power. The Marshall Court played a critical role both in
establishing the power of judicial review and in using that review to
sustain traditional Federalist commitments to protecting the ideologica-
sanctity of property rights in the volatile young republic (Nedelsky 1990;
Newmeyer 1968; McCann 1984). A litany of landmark rulings added
salience and content to public norms such as federalism, police power,
contractual obligations, commercial enterprise, and “ property” itself in
ways that significantly structured both the practices of capitalist deve-
lopment and the politics surrounding it. The Marshall Court, writes R.
Kent Newmyer, “ worked for a powerful, self-sufficient, centralized na-
tion resting on an economic foundation of commerce and free enterprise...
Without doubt, American history has favored the principles Marshall
worked for” (1968:148). The Taney Court not only continued as it re-
formed this tradition, moreover, but it played a critical role in authorizing
limited constitutional understandings about the rights of propertied sla-
veholders and rightslessness of their slaves. While the Court of that era
is rightly maligned for its nefarious ruling in Dred Scott, it should not
be forgotten that expectations and even invitations (see above) of judicial
intervention shaped national political debate over slavery in largely cons-
titutional terms framed for decades by earlier judicial rulings (Fehren-
bacher 1978; Newymer 1968).
Equally notable was the Court’s role in shaping and constraining
political debate about the proper scope of governmental regulation of
corporate production in the fifty years prior to 1936. Often remembered
as the Lochner era for its most famous decision, the Court invoked cons-
titutional principles of (substantive) due process and commerce clause
authority to restrict what was considered “ class-based legislation” pro-
tecting workers and consumers (Gillman 1993). These restrictions on
progressive reform legislation were joined by constructions of antitrust
shaped and informed by legal meaning; in turn, these attempts shape and redefine legal
meaning” (1986:13).
statues and use of common law injunctions to directly constrain the co-
llective action of working class, agrarian, and other reformers. Following
the lead of the Supreme Court, the judiciary took the lead in structu-
ring the terms of newly developing industrial relations rife with open
class conflict. On the one hand, the Court’s bold actions not only inva-
lidated existing state laws and eventually federal New Deal legislation,
but it further discouraged even the formulation of many other regulatory
restrictions that were sure to defy judicial constructions of constitutional
principles. Likewise, Court opinions provided grand opportunities for ra-
pid expansion and reckless or exploitive behavior by manufacturers and
other business interests for many decades. As noted in previous para-
graphs, the Court significantly defined the strategic options for action
by key players —big and small business, labor, farmers, crafts workers—
in the high stakes struggles over the form of capital growth in the United
States.
On the other hand, however, the Court’s legal constructions also cons-
tituted more profoundly the very terms of the ideological debate, ex-
pressed interests, and group identities that bound the contestants in those
political battles. For example, the agrarian Populists targeted the Supreme
Court as the enemy of small farmers and working people in the 1890,
and struggled to use various political and legal means to overcome ju-
dicial “ tyranny” (Westin 1953). But what is interesting is that the Po-
pulist platform appealed to the very same legal principles —constitutio-
nalism, property rights, equal citizenship, republican freedom, state’s
rights— with which the Court thwarted their political designs. In short,
the Court, and the legal legacy it authorized, defined to a large extent the
very normative terrain on which political struggle was waged. This is
equally true for evolving labor politics early in the century as well. Wi-
lliam Forbath and other scholars have demonstrated that constitutional
rulings, repeated labor injunctions, and other actions by the federal courts
contributed toward shaping the labor activists’ identities, material inte-
rests, and capacities for collective action (1991; see also Orren 1991;
Hattam 1993). Specifically, judicial action encouraged a more liberal,
voluntarist, workplace-centered, anti-statist, rights-oriented ideology fo-
cused on revoking specific court constructions rather than the more ra-
dical logic of European unions sustained by class-based solidarity, na-
tional reform legislation, and socialist ideals. “ Courts shaped labor’s
300 MICHAEL MCCANN
strategic calculus; in more subtle ways, law also altered labor’s ideo-
logy... Labor leaders at all levels began to speak and think more and
more in the language of the law” , Forbath concludes (1991:7).
Other judicial constructions in the same era further constrained dissent
as well, delegitimating certain groups and claims while encouraging or
acknowledging others. Mark Kessler’s compelling study of free speech
doctrine in the post-WWI era is a fine case study in point (1993). He
identifies two ideological strands in free speech doctrine: a libertarian
tradition valuing free speech as a critical part of our political tradition
that must be protected except in the most unusual cases; and a “ prag-
matic” approach that balanced protection for speech with the need for
restrictions where expression might prove “ dangerous” . When combined
with other ascendant ideological currents such as nativism, scientific ra-
cism, and nationalism, the “ clear and present danger” doctrine was wi-
dely embraced to authorize intolerance and punishment of those working
class dissenters viewed as “ alien” , “ un-American” , and hence subver-
sive and “ dangerous” . “ Because the institution from which this discourse
emanated, namely, the Supreme Court, was held in such high regard
—perceived as objective, neutral, nonpartisan, and authoritative— it le-
gitimated the appropriation of social constructions of ‘otherness’ in other
cultural contexts to distinguish between ’acceptable’ and ’unacceptable’
political expression” (589). In short, the Court played an important role
in demarcating both the boundaries legitimate ideological discourse and
the selective identities of those entitled to speak in one of the more
politically charged moments of our nation’s history.
Much the same type of judicial influence —at once enabling and de-
limiting the terms of political challenge— was evident among the civil
rights movement of the 1950 and 1960. The initial legal strategy of mid-
dle class Black activists was to undo the legacy of “ separate of but
equal” jurisprudence that provided constitutional protection to institu-
tionalized segregation in the nation, especially in the South. Once again,
opposition to inherited law was framed in essentially legal terms and
waged in substantial part through legal institutions. The eventual victory
in Brown not only created strategic opportunities and leverage for further
collective action discussed previously, but it also consolidated the liberal,
legalistic, civil “ rights” logic of antidiscrimination at the heart of the
movement.29 And this basic legal logic continued to prevail even as mo-
vement tactics gravitated toward grassroots non-violent protest and de-
mands for more radical social agendas were voiced. This experience
with legally-oriented rights claims and appeals to the federal courts has
left an enduring legacy —one entailing both transformation and cons-
traint— in the African-American community and the nation overall (see
Sarat 1997). As Kimberle Williams Crenshaw has argued, “ antidiscri-
mination law represents an ongoing ideological struggle in which the
occasional winners harness the moral, coercive, and consensual power
of law” (1988:1335). Once again, the strategic potential of legal tactics
has depended on the constitutive legal authority of general normative
logics largely shaped by federal courts. This pervasive power of law in
framing much of the debate for egalitarian change among people of color
is clearly demonstrated by notable writings such as Derrick Bell’s “ The
Civil Rights Chronicles” (1987). This fascinating collection presents a
wide array of fictional narratives about racial injustice that, while taking
quite diverse views toward the implications of legal categories and tac-
tics, confirm the powerful pull of legal “ equality rights talk” as a fra-
mewor for making sense of racial relations in our society.
Many other examples could be cited. Indeed, many of the most salient
public issues —discrimination against women, ethnic minorities, gays
and lesbians; the incendiary abortion issue; pornography and hate speech;
campaign finance regulation; the relationship between religion and public
education; gun control; restrictions on police abuse; death penalty policy;
to name a few— have been understood and contested in distinctly legal
terms delineated by the federal courts over time. In fact, the rise of
rights-oriented politics generally as a characteristic political phenomenon
in twentieth Century America owes greatly to changes in the Court’s
basic jurisprudential practices. Likewise, the very faith that formalizing
disputes and taking them “ all the way to the Supreme Court” can pro-
mote justice —captured by Scheingold’s “ myth of rights” (1974)— is
another expression of law’s power in constituting our political imagina-
tion. As pointed out above, even those citizens who oppose prevailing
court constructions and legal frames typically pose their own counter-
29 Actually, the movement drew on a mix of liberal legal rights and traditional Pro-
testant ideological elements in the appeal, as so often has been the case in American
politics.
302 MICHAEL MCCANN
claims in terms of legal traditions authorized by the courts.30 In sum,

what the Supreme Court does and says clearly has a significant effect
on the range of possibilities that even receive attention in our polity.
IV. HEGEMONY, THE COURT AND LEGAL AUTHORITY
The recognition of law’s constitutive power in our culture raises, for

many critical scholars in the new institutionalist tradition, the issue of
the Court’s role in sustaining systemic hegemony. The term “ hegemony”
refers to the aggregate of socio-cultural-political forces that generate con-
sent and induce acquiescence to status-quo power relations (Williams
1977:110).
I would argue in this regard as above, however, that the Court’s con-
tributions to such acquiescence include both its strategic influence and
its deeper constitutive power. Attention to strategic influence emphasizes
how courts invite and discourage, and hence shape and channel, cons-
cious disputing activity (or inactivity) in the polity. Such a focus tends
to identify types and degrees of changes in relative power relations that
are far more complex than just designations of winners and losers. I
noted already how studies attuned to strategic interaction have taught
us much about the dialectical relationships between the Court and other
state institutional actors, including especially dominant lawmaking coa-
litions. Many scholars have contended that the Court rarely challenges
prevailing national electoral coalitions, often enforcing that consensus
against resistant local interests and taking on controversial issues that
party moderates would prefer to keep out of electoral politics (Dahl 1957;
Graber 1993). Of course, other scholars in this tradition disagree about
the conclusions from such studies. In any case, however, such debates
surely have contributed to our understanding about the continuities, trans-
formations, and points of contestation in the prevailing constellation of
expressed preferences and group positions that rule the nation in par-
ticular eras.
30 While much of such discourse focuses on rights-oriented claims, this hardly ex-
hausts the types of claims and counter-claims that emanate from the legal conventions
articulated by courts. John Brigham develops several alternative constitutive legal forms,
including realism, remedy, and rage (1997).
Likewise, legal mobilization studies have shown that “ have-nots” and

subaltern groups sometimes do improve their situation through legal tac-
tics, while the “ haves” and dominant groups sometimes are forced by
law to relinquish some of their power. This is the heart of the claim by
legal mobilization scholars that law can “ cut both ways —serving at
some times and under some circumstances to reinforce privilege and
at other times to provide the cutting edge of change” (Scheingold
1989:76). Nevertheless, most legal mobilization studies confirm that even
meaningful changes arising from particular contests rarely alter, and in
fact often only reinforce, the overall patterns of social hierarchy and
group power relations within society. Overall, both types of studies re-
garding political interaction have much to teach about what Schattschnei-
der called the “ mobilization of bias” in American society— that “ set
of predominant values, beliefs, rituals, and institutional procedures... that
operate systematically and consistently to the benefit of certain persons
and groups at the expense of others” (cited in Gaventa 1980:14).31
This last point is where constitutive theory begins to add its significant
insights about the contributions of law to sustaining hegemony. Consti-
tutive theorists emphasize that, even when law serves as an strategic
resource for various parties in or out of government, it at the same time
constrains those parties by limiting other options and channeling action
into prevailing institutional processes and normative frames. To the ex-
tent that judicial constructions of law facilitate disputing activity at all,
regardless of immediate outcomes, they thus also incorporate social ac-
tion into familiar, well established ways of doing and understanding
things. “ Popular struggles are a reflection of institutionally determined
logic and a challenge to that logic... Demands for change that do not
reflect the institutional logic... will probably be ineffective” , notes Crens-
haw (1366-7). This incorporative role of courts in preserving the general
legal structure of relations —and especially inherited patterns of class,
racial, gender, sexual, ethnic, religious hierarchy— even as they enable
specific legal challenges and changes is a critical dimension of how he-
gemony is sustained as a dynamic interactive process of meaning-making
activity (see McCann 1994:304-310). By recognizing this, constitutive
31 Again, it makes sense to view the contributions of socio-legal scholarship regarding

strategic interaction in terms of the “ second level of power” outlined by Lukes and
Gaventa.
304 MICHAEL MCCANN
analysis does not discount strategic legal interaction in the shadow of

courts, but rather interprets such activity from a more systemic ideolo-
gical perspective.
At the same time, constitutive analysts tend to probe further the Cour-
t’s capacity to legitimate and normalize prevailing power relations in
ways discussed earlier. On the one hand, this requires attention to the
routine practices by state authorities aiming to justify prevailing insti-
tutional arrangements, relationships, and “ rationalities of action” that
structure social life. This practice of recurrent justification for established
ways of doing things as reasonable, right, even natural —regardless of
outcomes in specific cases— is one of the most important roles played
by our appellate courts, and especially by the Supreme Court. On the
other hand, we noted earlier, every action encouraging and legitimating
one set of arrangements at the same time precludes, obscures, and de-
legitimates other possible arrangements and understandings. Even when
its justifications for status quo arrangements are not convincing, there-
fore, the accumulated traditions of knowledge production by the courts
over time place real constraints on alternatively imagined forms of com-
munity. As Austin Sarat has put it:
Law is ...most powerful when it stifles demands before they are voiced or
destroys them before they acquire access to any important arena. Law works
not only when it overcomes resistance, that is, when it wins the contest, but
when it effectively prevents the fight...The power of law is found in the
dispersion and penetration of legality as an ideological form and in the legi-
timating effects of that form (1985: 31).
We can see this institutional dynamic at work in historical events

already discussed. For example, the triumph of an “ exceptionally” le-
galistic, voluntaristic, rights-oriented political strategy within the Ame-
rican labor movement owed to many factors. But most analysts agree
that the federal courts’ authorization of state coercion to quell labor pro-
tests, narrowing of opportunities for effective legal reform, and justifi-
cation of prevailing market relations and republican values in society
—all played a key role in shaping labor movement strategy and ideo-
logy—. The result was not necessarily that most union workers were
convinced by the rightness of judicially constructed law, but rather that
modest legal alternatives to the courts’ vision were rendered as the only
ones that were sensible, or even plausibly imaginable, for many leading
labor activists in that historical context. Much the same dynamic was
at work in the civil rights movement (see Scheingold 1988; McCann
1992). While Supreme Court decisions giving new meaning to “ equal
rights” did facilitate significant struggle and important changes in social
relations (especially in the South), that same legal legacy privileged cer-
tain claims and modes of action while delegitimating others as dangerous,
costly, unrealistic, or senseless. The promise of inclusion and voice of-
fered by the Court’s integrationist logic of equal rights to a large degree
thus ended up excluding, silencing, or repressing other possible visions
of social justice—at least for a time, until the severe limits of the legal
promise became palpable amidst the increasingly reactionary environ-
ment of the 1980.
Even distrust of the Court’s legal constructions typically produces litt-
le challenge to the status quo. This is the message of Kristin Bumiller’s
important research. Her study illustrates how many victims of race and
gender discrimination avoid formal legal action because their dependent
status —as welfare recipients, tenants, employees, students, and the
like— leaves them vulnerable to reprisal or ruin. Indeed, the legal pro-
mise of redress for discrimination only “ reinforced...the bonds of vic-
timhood” , offering few remedies through law, little escape from law,
and few alternatives to law (1988). In short, those whom Bumiller studied
were to a large extent constituted as victims by law, powerless to cha-
llenge its hegemonic power.32
It is worth adding, however, that all systems of hierarchy and domi-
nation are not equal. A distinguished line of critical interpretive scho-
larship has contended that legally constituted modes of hegemony are
preferable to other, more arbitrary forms of rule. As E.P. Thompson has
argued, for example, the rule of law and the courts that administer it
provide alternatives to, as well as authorizations for, naked coercion and
violence (1975). Moreover, law’s intrinsic promise of equal treatment
both imposes constraints on the powerful and provides opportunities and
32 In my view, however, this line of thinking often tends to overstate the ideological
grip of law. My own research tends to emphasize the degree to which citizens often
are aware of law’s power to make sense of things as well as law’s role in sustaining
hierarchies, indignities, and harm. Moreover, official legal categories and logics are often
contested. See McCann (1994). Also, see the interesting literature on law and every day
forms of resistance; see McCann and March (1996).
306 MICHAEL MCCANN
resources to subaltern groups to challenge their subordination through

resort to the courts and other legal tactics (McCann 1994; Silverstein
1996). This has led yet others to characterize liberal legal regimes as
tending toward a more “ soft” or “ open” mode of hegemony where law
and its institutional authorities, such as the Supreme Court, are more
responsive to the less powerful than in other regimes (Scheingold 1988;
McCann 1994).33 Whatever one’s position in this debate, however, at-
tention to law’s constitutive power and strategic influence alike seem
critical elements in debates over the Court’s role in sustaining hegemonic
power and status quo relations.
V. CONCLUSION
This essay has outlined two different aspects of Supreme Court in-
fluence in American politics addressed by recent social science studies
of legal institutions. Attention to both strategic and constitutive dimen-
sions tends to confirm that the Court matters significantly in our public
life, although that influence is complex, contingent, and often quite subtle
in character. Moreover, each perspective points to, parallels, and often
intersects with identifiable trends in what is called “ new institutionalist’
analysis” (Smith 1988). Yet, so far, there have been relatively few efforts
at constructive dialogue between adherents of these different modes of
socio-legal analysis. The discussion that has occurred has been mostly in
the form of an argument —especially between formal game theorists
in the positivist tradition who emphasize “ strategic” action and inter-
pretive or historical analysts who stress law’s constitutive power— about
the relative merits of rival epistemologies and methodologies. Few se-
rious efforts to develop complementary approaches integrating or synthe-
sizing both strategic and constitutive dimensions of analysis have been
undertaken by public law scholars to date. This is lamentable in that
33 Socio-legal scholars disagree somewhat over the degree to which legal forms sus-
tain hegemonic order and constrain the development of “ counter-hegemonic” possibi-
lities. In general, it strikes me that scholars in the U.S. who focus primarily on the
practices and constructions of federal courts take a more skeptical view, while those
who focus more on legal action —especially the “ politics of rights” — by groups and
individuals in society often find more room for resistance and transformative struggle
(see McCann 1994), although not necessarily for legal “ success” . For a fine discussion
in the latter mode, see Hunt (1993).
previous pages have labored to demonstrate the inherent connections be-

tween these aspects of law’s power in actual social practice.
The emergence of the new institutionalist movement thus could be
propitious in that it provides both opportunity and motive for intellectual
engagement and synthesis. It offers an opportunity in that scholars com-
mitted to research in both strategic interaction and constitutive power
have identified themselves with the movement (Smith 1988; Gillman
1997; Epstein 1977). The movement might generate a motive, moreover,
in that efforts to develop broader frameworks of analysis that integrate
or at least balance attention to both dimensions could represent major
achievements in intellectual analysis of courts, and of political institu-
tions generally. After all, frutiful dialogue about combining these diffe-
rent frameworks has taken place in other areas of political analysis, such
as international relations studies and political theory (Klutz 1995; Fin-
nemore 1996; Johnson 1991). One possible route to this end for new
institutionalist legal scholars might simply entail combining rational
choice or other behavioral approaches focusing on strategic activity with
more historical and interpretive analytical approaches to the subject.34
This effort is intriguing, but it requires combining several very different
conceptions of agency, power, and institutional relations as well as of
method and interpretation —indeed, quite contrary epistemologies alto-
gether—. A rather different tack for new institutionalists might involve
attempts to incorporate attention to strategic interaction within a consis-
tent interpretive framework emphasizing law’s constitutive power. Some
steps have been taken in the latter direction, but much more remains to
be done.35 In any case, such efforts provide at least some further reason
34 One important contribution in this regard is Lynn Mather ’s (1997) recent effort
to integrate different approaches in her very interesting analysis of tobacco litigation
politics. The study is very much in the spirit of the argument advanced here. However,
Mather’s study: is about legal mobilization in trial court litigation rather than about
appellate courts per se; draws distinctions among key categories (identifying strategic
concerns strictly with behavioral anlaysis) in ways somewhat different than I have de-
veloped here; and (perhaps prudently) eschews the potential epistemological tensions at
stake.
35 Legal mobilization scholars (see Mather 1997; Silverstein 1996; also McCann
1994) again have been most interested in this integrative effort. Most interpretivists,
however, have expressed little interest in theorizing about “ micro” level strategic or
instrumental aspects of legal interaction, and instead have focused their attention on
broadly constitutive dimensions (but see Gillman 1998). Moreover, intepretive studies
of appellate courts have been directed primarily to analysis of judges’ actions and prac-
308 MICHAEL MCCANN
to think that labors to develop integrated multi-dimensional analyses

would be productive for new institutionalist scholarship regarding appe-
llate courts.
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LOS PRIMEROS DIEZ AÑOS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
Néstor Iván OSUNA PATIÑO
SUMARIO: I. Introducción. II. Los antecedentes del control de cons-

titucionalidad en Colombia y la creación de la Corte Constitucional.
III. Estructura y funcionamiento de la Corte Constitucional. IV. La
Corte ante el control abstracto de constitucionalidad. V. La Cor-
te Constitucional ante la acción de tutela.
I. INTRODUCCIÓN
Luego de más de cien años de vigencia del anterior ordenamiento cons-

titucional, expedido en 1886 (aunque reformado en diversas ocasiones),
Colombia se dio en 1991 una nueva Constitución, que definió al Estado
como social y democrático de derecho, organizado en forma de República
unitaria-descentralizada. Para el derecho constitucional y la vida política
colombianas, la expedición de la Constitución de hace diez años significó
un auténtico giro copernicano en su evolución política y jurídica, como
quiera que de un ordenamiento de talante autoritario, centralista y con-
fesional como el de 1886, se pasó a una Constitución cuyo centro de
gravedad se encuentra en la participación democrática pluralista y en la
reafirmación de los derechos fundamentales. La fuerza normativa atri-
buida de manera expresa a la Constitución y su aplicabilidad directa en
casos concretos, han sido, también, importantes contribuciones de la
Constitución a la dinámica jurídica colombiana de estos años.
Desde una perspectiva externa a la nacional, sin embargo, la Consti-
tución colombiana no presenta tal grado de novedad, pues en verdad
recoge las tendencias contemporáneas del derecho constitucional, nutrida
de aportes tanto del constitucionalismo europeo de los últimos cincuenta
años como de la tradición norteamericana en materia de derechos fun-
317
318 NÉSTOR IVÁN OSUNA PATIÑO
damentales, sin dejar de lado, por supuesto, las especificidades propias

de la experiencia interna, así como ciertos rasgos ya característicos del
constitucionalismo latinoamericano.
En tal orden de ideas puede afirmarse, siguiendo la afortunada fórmula
de Häberle, que esta Constitución inscribió a Colombia en la familia
internacional del Estado constitucional,1 pues adoptó los valores y prin-
cipios que forman el acervo del constitucionalismo, y que a la vez, el
texto colombiano ha tenido influencia como Constitución de vanguardia
en su entorno geográfico y cultural.
La génesis de la Constitución estuvo enmarcada por una grave crisis
política y social, agudizada por diversos factores de desestabilización
institucional, entre ellos el alto índice de violencia derivado del infame
fenómeno que en el escenario colombiano ha tenido lugar con ocasión
del comercio internacional de estupefacientes, la persistencia de grupos
armados de extremas izquierda y derecha en confrontación, y la precaria
legitimidad democrática del sistema, el cual en la práctica excluía del
juego político a los grupos diferentes de los dos partidos políticos tra-
dicionales, liberal y conservador, en coalición gobernante desde 1958.
La Constitución de 1991 vino a ser así en su momento de gestación,
una réplica al estado de cosas existente. Fue elaborada, por vez primera
en Colombia, por una asamblea constituyente de origen democrático di-
recto, en la cual tuvieron asiento representantes de diversos movimientos
y partidos políticos, entre ellos los de varios grupos guerrilleros que se
reincorporaron a la vida civil justamente con ocasión de este proceso.
Los diez primeros años de vigencia de la Constitución permiten apre-
ciar, en general, avances significativos en la limitación de los poderes
públicos y privados, en la protección judicial de los derechos de los
ciudadanos frente a las autoridades, en la lucha contra la corrupción y
la arbitrariedad y en el fortalecimiento de la vocación civilista de los
colombianos, a pesar de las pavorosas circunstancias políticas y econó-
micas que se han vivido en este tiempo. El balance, sin embargo, es
menos elocuente en relación con los avances en materia de participación
1 Véase Häberle, Peter, “ El concepto de los derechos fundamentales” , en Sauca,

José Ma. (ed.), Problemas actuales de los derechos fundamentales, Madrid, Universidad
Carlos III, 1994, Colección Monografías, núm. 6, p. 84. Igualmente, véase su ponencia
en la obra colectiva coordinada por López Pina, Antonio, La garantía constitucional de
los derechos fundamentales: Alemania, España, Francia e Italia, Madrid, Civitas-Uni-
versidad Complutense, 1991, pp. 260-267.
DIEZ AÑOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA 319
popular y fortalecimiento de la democracia, y desafortunadamente nada

alentador en la solución del conflicto armado interno que persiste en
Colombia y que carcome la vida institucional y los anhelos de prospe-
ridad y dignidad de los colombianos.
II. LOS ANTECEDENTES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

EN COLOMBIA Y LA CREACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Colombia tiene una dilatada trayectoria en materia de justicia cons-

titucional, en un sistema que de antaño conjuga ingredientes tanto del
modelo estadounidense como del europeo continental. La acción pública
(popular) de inconstitucionalidad es una figura de creación propia, en
una compleja combinación que si bien desborda los esquemas usuales
de clasificación de los sistemas de justicia constitucional, en términos
generales es comprendida y manejada con familiaridad por los juristas
colombianos, que la consideran y valoran como un componente básico
del patrimonio jurídico nacional.
Ya desde la primera Constitución que se expidió en una parte del
territorio de lo que hoy es Colombia (la Constitución de Cundinamarca
de 1811), se establecieron mecanismos básicos de justicia constitucional,
tales como el control judicial de su supremacía y la protección judicial
de los derechos fundamentales, además de una acción popular de in-
constitucionalidad.2 Las sucesivas Constituciones de la primera República
(1810-1816) contenían instituciones y técnicas similares. No dispongo
de datos sobre el funcionamiento de las mismas, aunque dadas las pre-
carias condiciones políticas de aquella época, es previsible que no hayan
llegado a ser efectivas. Lo que interesa resaltar, con la panorámica de
dos siglos, es el concepto de Constitución que se proclamaba en los
albores de la independencia nacional: un concepto que se enmarcaba en
2 El texto en cuestión disponía lo siguiente: “ Habrá un Senado de censura y pro-

tección, compuesto de un presidente, que lo será el vicepresidente de la Representación
Nacional, y cuatro miembros, para sostener esta Constitución y los derechos del pueblo,
a fin de que de oficio o requerido por cualquier ciudadano, reclame cualquiera infracción
o usurpación de todos o cada uno de los tres poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial
que sea contra el tenor de la Constitución” (artículo 9o. del título I). Sobre este precepto
y su influencia en el constitucionalismo colombiano véase, Restrepo Piedrahita, Carlos,
Tres ideas constitucionales: supremacía de la Constitución, Corte Constitucional, el Om-
budsman, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1978, pp. 15-20.
la mejor tradición del movimiento constitucionalista liberal y que además

contenía la intrepidez de otorgar a los ciudadanos un mecanismo directo
para garantizar la supremacía constitucional. Comparado el sistema ac-
tual de justicia constitucional colombiana con este precepto de 1811,
podría afirmarse que la evolución ha sido hacia la afirmación y conso-
lidación de unas instituciones que desde la génesis del Estado entraron
a formar parte de las instituciones nacionales. Sin embargo, el proceso
no ha sido así de lineal.
El constitucionalismo de la primera mitad del siglo XIX osciló entre
los principios de supremacía constitucional y de soberanía parlamentaria.
Las Constituciones de la época (1821, 1830, 1832, 1843) contenían ex-
presiones que permiten inducir su carácter superior pero carecían de me-
canismos de control constitucional de la legislación. Por lo demás, guar-
daban silencio sobre el valor jurídico de las declaraciones de derechos.3
Con el advenimiento del federalismo y de la primera República liberal
(1852-1885) se aprecia un avance en la línea de garantizar la supremacía
de la Constitución, aunque con respeto de la doctrina de la soberanía
parlamentaria. Así, las Constituciones de 1858 y 1863 permitían a la
Corte Suprema de Justicia suspender los actos de las legislaturas de los
estados federados, por motivos de inconstitucionalidad, remitiendo el
asunto para su decisión definitiva al Senado federal. La Constitución de
1863 (que tuvo vigencia por veintidós años) estableció, además, acción
popular para el efecto. Las leyes federales, sin embargo, no estaban en
principio sujetas a control de constitucionalidad.
No obstante, la Constitución de 1863 contenía un mecanismo de con-
trol que permitía romper el principio de soberanía parlamentaria cuando
éste se enfrentase con otros principios de mayor valor constitucional,
como eran los derechos de los ciudadanos y las competencias de los
entes territoriales. Este mecanismo consistía en que con el voto favorable
de la mayoría de las legislaturas de los estados federados podía anularse
una ley federal, o un acto del Poder Ejecutivo de la federación, que violara
cualquiera de los derechos proclamados en la Constitución, o que cons-
3 Para apreciar una panorámica completa de la evolución constitucional colombiana

véase Uribe Vargas, Diego, Evolución política y constitucional de Colombia, Madrid,
Universidad Complutense de Madrid, Agencia Española de Cooperación Internacional,
1996. Los textos de las respectivas Constituciones pueden consultarse en Restrepo Pie-
drahita, Carlos (comp.), Constituciones políticas nacionales de Colombia, 2a. ed., Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 1995.
tituyera un ataque a la soberanía de los estados. El constitucionalismo

de esta época se inclinó, como puede apreciarse, por un sistema obje-
tivo de control de la supremacía constitucional.
El periodo histórico siguiente, de reacción conservadora, denominado
“ La Regeneración” (1886-1910) vendría a ser el único lapso en la his-
toria colombiana en el que la Constitución perdió formalmente su valor
jurídico y su supremacía.
En el año de 1910 se restablecieron estos principios y se diseñó un
nuevo mecanismo de justicia constitucional, que permitía la declaración
general de inconstitucionalidad de las leyes por parte de la Corte Su-
prema de Justicia, con acción pública para el efecto, además de permitir
la inaplicación, en cualquier caso concreto, de toda ley o norma infra-
constitucional que se considerara contraria a la Constitución.4 El sistema
puede parecer disfuncional pero era, a mi parecer, una solución vernácula
adecuada al carácter mestizo del constitucionalismo colombiano. En efec-
to, el ordenamiento colombiano desconoce instituciones típicas de la fa-
milia jurídica anglosajona, tales como el principio de stare decisis, que
resulta medular para el funcionamiento de un modelo difuso de justicia
constitucional. El modelo estadounidense de judicial review, que era co-
nocido por los constituyentes de 1910, resultaba así insuficiente para
garantizar la supremacía constitucional, como quiera que para el orde-
namiento y la tradición jurídica colombianos, las sentencias judiciales
no tenían efectos más allá del caso particular en que habían sido pro-
feridas. Pocos años más adelante, el genial jurista austriaco Hans Kelsen,
ante unas coordenadas jurídicas un tanto semejantes, diseñaría el modelo
concentrado de justicia constitucional, que luego se consolidó en Europa
continental. El constituyente colombiano de 1910, con las herramientas
que tenía a mano, creó por su parte un proceso que permitía la decla-
ración general de inconstitucionalidad de las leyes con efectos erga om-
nes, y lo atribuyó a la Corte Suprema de Justicia, órgano de máxima
4 Los preceptos en cuestión disponían lo siguiente: “ Artículo 40. En todo caso de

incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de preferencia las disposi-
ciones constitucionales” . “ Artículo 41. A la Corte Suprema de Justicia se le confía la
guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades
que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente: decidir definitivamente sobre la
exequibilidad de los Actos Legislativos que sean objetados como inconstitucionales por
el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano
como inconstitucionales, previa audiencia del procurador general de la Nación” .
jerarquía dentro del poder judicial. Se conseguía así un efecto análogo

al que en virtud del stare decisis tienen las sentencias de la Corte Su-
prema estadounidense. Pero para asegurar la inviolabilidad de la Cons-
titución en todos los casos, se adoptó también un sistema difuso que
permitía inaplicar las leyes consideradas inconstitucionales con efectos
restringidos al caso concreto.
Este sistema estuvo vigente, con algunos retoques, hasta la entrada
en vigencia de la Constitución de 1991. El más notable de tales reajustes
tuvo lugar mediante la reforma constitucional de 1968, ocasión en la
que si bien se descartó la creación de una Corte Constitucional, tal como
se había propuesto y aprobado en la primera vuelta parlamentaria, se
creó una sala constitucional al interior de la Corte Suprema de Justicia,
la cual sustanciaba las demandas de inconstitucionalidad y presentaba
los proyectos de sentencias ante el pleno del organismo judicial, para
su estudio y decisión.
El balance de lo que fueron aquellos ochenta años de control cons-
titucional atribuido a la Corte Suprema de Justicia presenta claros y os-
curos,5 épocas de franco desinterés de la Corte Suprema por garantizar
la supremacía constitucional frente a otros de cierto activismo judicial
y de mayor ahínco en el ejercicio de la atribución. Con carácter general
puede afirmarse que si bien el control abstracto de constitucionalidad
de las leyes y decretos con fuerza de ley se aclimató y decantó, y alcanzó
relieve en materias como la limitación de facultades presidenciales en
épocas de emergencia económica, o la prohibición de juzgar a los civiles
por tribunales militares en vigencia del estado de sitio, también debe
recordarse la tenaz oposición de la Corte Suprema a la reforma de la
propia Constitución, y un resultado desoladoramente pobre en relación
con la protección y defensa judicial de los derechos consagrados en la
Constitución.
Ahora bien, por lo menos desde el año de 1957 se trató ya de manera
oficial la posibilidad de crear una Corte Constitucional en Colombia.6
En aquel año, una Comisión de Reajuste Institucional analizó la posi-
5 Para un análisis sobre la jurisprudencia constitucional colombiana durante la vi-
gencia del a Constitución de 1886, véase Dueñas Ruiz, O., Control constitucional: aná-
lisis de un siglo de jurisprudencia, 2a. ed., Bogotá, Liberería del Profesional, 1997.
6 He extraído los datos sobre los proyectos para crear una Corte Constitucional en
Colombia, desde 1957 hasta 1977, de Restrepo Piedrahita, Carlos, op. cit., nota 2, pp.
95-129.
bilidad de crear una Corte Constitucional, separada de la Suprema de

Justicia, con la intención de solucionar así el problema de falta de es-
pecialización en derecho constitucional de que adolecían los jueces com-
petentes para decidir las demandas de inconstitucionalidad. Ello, sin em-
bargo, no llegó a proponerse como proyecto normativo. Al año siguiente
(1958), un parlamentario, a título individual, presentó ante la Cámara
de Representantes un proyecto de reforma constitucional que creaba una
“ Corte de Control Constitucional” , sin que la iniciativa alcanzara éxito
ni notoriedad.
El primer intento relevante de crear una Corte Constitucional tuvo
así lugar en la segunda mitad de los años sesenta. En 1966, el gobierno
nacional presentó un ambicioso proyecto de reforma constitucional que
incluía en su articulado la creación de un sistema concentrado de justicia
constitucional, de inspiración kelseniana, con una Corte Constitucional.
En primera vuelta el proyecto fue aprobado por el Congreso de la Re-
pública, pero en la segunda se dio marcha atrás, en parte por presiones
provenientes de la Corte Suprema de Justicia, y se mantuvo el sistema
hasta entonces vigente, con la creación de la “ sala constitucional” a la
que atrás se ha aludido. Entre las razones que adujo el constituyente
para descartar la innovación se anotó la de considerar el modelo con-
centrado como “ contrario a la tradición jurídica colombiana” , por opo-
sición al régimen entonces vigente, que según se lee en la ponencia para
primer debate en el Senado de la República (legislatura de 1968), “ co-
noce bien el país, ofrece la originalidad que la ha hecho apreciable ante
extraños, en general ha dado resultados satisfactorios, mientras que la
nueva propuesta no ha sido madurada suficientemente ni en los medios
políticos ni en los académicos” .
De nuevo, entre 1975 y 1977, se intentó crear un sistema concentrado
de jurisdicción constitucional, con Corte Constitucional. El gobierno de
entonces prefirió presentar ante el Congreso de la República un proyecto
de reforma constitucional que autorizaba la convocatoria de una asamblea
constituyente para que este órgano reformara la Constitución en materia
de administración de justicia y de ordenamiento territorial. En el temario
preparado por el gobierno nacional se aludía expresamente a la creación
de una Corte Constitucional. El Congreso aprobó la convocatoria de la
asamblea constituyente, pero la Corte Suprema la declaró inconstitucio-
nal, bajo el argumento de que sólo el Congreso de la República podía

introducir modificaciones a la Constitución.
Precisamente en el año 1977, los participantes en el II Congreso Ibe-
roamericano de Derecho Constitucional (el mismo evento cuya séptima
versión tiene lugar ahora), manifestaron lo siguiente en sus conclusiones
sobre la jurisdicción constitucional en Iberoamérica:
9o. Que la especificidad y complejidad de interpretación de las normas cons-

titucionales requiere un órgano compuesto por juristas técnicamente capaci-
tados y con especial disposición moral, intelectual y científica para compren-
der y dar contenido al sistema de valores y principios que inspiran los
sistemas constitucionales democráticos. En este sentido, el caso de Colombia
—donde se ha celebrado el Coloquio— ofrece la posibilidad más inmediata
para la creación en América Latina de una jurisdicción constitucional espe-
cializada y efectiva, es decir, con una Corte o Tribunal diferenciado de la
Corte de Casación y del Consejo de Estado, dadas las circunstancias positivas
que han configurado su ya larga evolución constitucional.
El último intento fallido de creación de la Corte Constitucional en

Colombia tuvo lugar en el año 1988. El gobierno nacional presentó ante
el parlamento un extenso proyecto de reforma constitucional que actua-
lizaba el texto vigente, en general, y que diseñaba un sistema concentrado
de control de constitucionalidad con Corte Constitucional. En el curso
del trámite parlamentario se negó esta modificación, y finalmente la re-
forma entera naufragó en unos azarosos debates parlamentarios que la
opinión pública aún recuerda, porque en ellos se hizo visible la capacidad
de influencia en la política de las mafias del narcotráfico, que pretendían
que se incluyera en la Constitución la prohibición de extradición de na-
cionales. Ante la inminente probabilidad de que ello fuera aprobado, el
gobierno optó por sacrificar todo el proyecto de reforma constitucional
que había elaborado, presentado e impulsado durante dos años ante el
órgano legislativo.
Así pues, cuando en 1991 se presentaron ante la Asamblea Constitu-
yente varias propuestas de creación de una Corte Constitucional, la idea
ya estaba aclimatada, había sido estudiada y madurada en círculos po-
líticos, jurídicos y académicos, de modo que su aprobación, que acaeció
sin que éste fuera uno de los aspectos más debatidos de la nueva Cons-
titución, no puede considerarse en ningún caso fruto del azar ni de la
improvisación,7 pues como puede apreciarse, sobre la atmósfera jurídica

colombiana gravitaba desde hacía más de treinta años la idea de una
Corte Constitucional.
De entrada debe anotarse, eso sí, que lo que en 1991 se aprobó no
fue un sistema concentrado de control constitucional, de tipo europeo,
ni tampoco un tribunal integrado en exclusiva por expertos en derecho
constitucional, sino que sobre el sistema ya decantado de justicia cons-
titucional mestiza colombiana, se creó un nuevo órgano, la Corte Consti-
tucional, separado de la Corte de casación, pero compuesto por juristas
de diversas especialidades, encargado de declarar la inconstitucionali-
dad de las leyes, órgano al cual se le confirió además la atribución de
actuar como tribunal supremo de los derechos fundamentales, mediante
una figura inspirada tanto en el amparo de tipo alemán y español, como
en el habeas corpus y en el certiorari norteamericano, que se denominó
acción de tutela, y que se convertiría, a poco andar, en la figura estelar
del nuevo orden constitucional.8
Las coordenadas básicas del sistema de justicia constitucional colom-
biano vigente son, en tal orden de ideas: acción pública de inconstitu-
cionalidad ante la Corte Constitucional contra las leyes y decretos con
fuerza de ley, y ante la jurisdicción contencioso-administrativa contra
los demás actos administrativos; posibilidad de inaplicar cualquier norma
inconstitucional en casos concretos (control difuso), y acción de tutela
para la protección de los derechos fundamentales, con posibilidad de
revisión de las sentencias de instancia por la Corte Constitucional.9
7 Los debates que tuvieron lugar en la Asamblea Constituyente pueden consultarse

en las Gacetas Constitucionales núms. 36, 64, 72, 74, 75, 81, 82, 91, 95, 97, 102, 109,
134, y 143 de aquel año, que contienen la relación de los respectivos debates y ponencias.
véase un resumen de los mismos en Tobo Rodríguez, Javier, La Corte Constitucional
y el control de constitucionalidad en Colombia, 2a. ed., Bogotá, Temis, 1999, pp. 58-73.
8 Sobre la acción de tutela véase Osuna Patiño, Néstor, Tutela y amparo: derechos
protegidos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998; Correa Henao, Néstor,
Derecho procesal de la acción de tutela, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2001.
9 Con carácter general sobre el sistema de justicia constitucional colombiano, véase
Charry Urueña, Juan Manuel, Justicia constitucional: derecho comparado y colombiano,
Bogotá, Banco de la República, 1993, y Tobo Rodríguez, J., op. cit., nota 7.
III. ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Corte Constitucional está integrada por nueve magistrados con pe-

riodos individuales de ocho años, sin posibilidad de reelección, elegidos
por el Senado de la República de sendas ternas de candidatos enviadas
a razón de tres por el presidente de la República, tres por la Corte Su-
prema de Justicia y tres por el Consejo de Estado.
El artículo transitorio 22 de la Constitución previó una primera inte-
gración provisional de la Corte con siete magistrados, designados dos
por el presidente de la República, uno por la Corte Suprema, uno por
el Consejo de Estado, uno por el procurador general de la nación, y los
dos restantes por los propios magistrados designados, de ternas presen-
tadas por el ejecutivo. El sentido de esta norma provisional era permitir
la entrada en funciones de la Corte con antelación a la posesión del
nuevo Congreso Nacional, respecto del cual la propia Constitución con-
vocó a elecciones generales. La Corte así designada inició labores en
febrero de 1992. Al cabo de un año tuvo lugar la elección definitiva de
los magistrados de la Corte Constitucional en el Senado de la República,
en número de nueve. De los siete magistrados de la Corte provisional
inicial, cuatro fueron también elegidos en la que vino a ser llamada la
“ segunda Corte” . La elección de la “ tercera” generación de magistrados,
al vencimiento de los ocho años del periodo, tuvo lugar a finales de
2000. No obstante, dos de los miembros de la “ segunda corte” se habían
retirado del cargo antes del vencimiento del periodo y habían sido reem-
plazados individualmente en su momento, con lo cual la última renova-
ción vino a ser de siete de los nueve miembros del órgano.
Si esta dinámica continúa, puede preverse que dentro de algunos años
se difumine la idea de generaciones de Cortes o de magistrados, y que
de las elecciones en bloque se pase a una dinámica de reemplazos in-
dividuales, lo cual, además de morigerar el riesgo de cambios súbitos
de jurisprudencia, podría fortalecer a la institución como tal, con inde-
pendencia del protagonismo personal de sus miembros. Sería deseable
que ello contribuyera también a la decantación de una jurisprudencia
más institucional que “ de autor” , pues en estos años inaugurales han
sido evidentes las diferencias de criterios entre magistrados, que se
han reflejado en numerosas sentencias, así como el diverso rigor meto-
dológico y hasta de algunas formas y usos lingüísticos de los fallos, que

permiten identificar al autor pero pueden desorientar a los operadores
jurídicos, pues no obedecen a pautas concertadas por la Corte, sino que
incluso en algunas ocasiones, reflejan desavenencias internas o el anhelo
del magistrado sustanciador por imprimir su sello personal en el fallo.
Ahora bien, si se detiene la atención en el resultado de estos años de
funcionamiento de la Corte Constitucional, el primer dato relevante que
salta a la vista es, sin duda, el elevadísimo número de sentencias que ha
proferido el alto tribunal. Para noviembre de 2001, según cifras extraídas
de los reportes jurisprudenciales elaborados por la propia Corte, se habían
proferido algo más de ocho mil fallos,10 de los cuales una tercera parte,
aproximadamente, correspondía a demandas y procesos de inconstitu-
cionalidad de leyes, y dos terceras partes a sentencias de tutela de de-
rechos fundamentales. Si ello se combina con el número de magistrados
y el personal que trabaja en la Corte, es menester reconocer el intenso
ritmo de trabajo que allí se ha implantado, que probablemente contrasta
con el de otros altos tribunales del país que, sin embargo, son notable-
mente más expeditos a la hora de lamentarse ante la opinión pública
por la sobrecarga que los aqueja.
Además, se advierte que en la Corte Constitucional, por lo general,
se cumplen los términos judiciales. La duración de un proceso de cons-
titucionalidad es de alrededor de ocho meses, y uno de tutela, desde el
momento en que el caso es seleccionado, tarda más o menos seis meses
en ser decidido. Esto es ejemplar y, aunque parezca una cuestión menor,
resulta de enorme importancia si se recuerda que detrás de cada caso
hay ciudadanos que esperan pronta y cumplida justicia. La relativa rapidez
de los procesos constitucionales, sin duda, es uno de los factores que mayor
legitimidad le ha otorgado a la justicia constitucional en estos años.
Por otra parte, las sentencias de la Corte Constitucional son, con fre-
cuencia, inusitadamente extensas si se las compara con las de la juris-
dicción ordinaria. Ello pudiera tenerse también como un dato irrelevante
pero no deja de tener efectos que merecen ser anotados. Así por una
10 Según una cuenta personal que he hecho a partir de las estadísticas de la Corte
y de las sentencias de cada año, que pueden consultarse en la página de internet “ www.ra-
majudicial.gov.co” , a 30 de noviembre de 2001 la Corte Constitucional había proferido
8,126 fallos. De ellos, 2,583, que corresponden al 31.7%, decidían procesos de consti-
tucionalidad en abstracto, y 5,543, correspondientes al 68.2%, eran sentencias de tutela
de derechos fundamentales. Estos datos admiten un pequeño margen de error.
parte, se aprecia el propósito de la Corte de motivar in extenso sus de-

cisiones, de modo que los operadores jurídicos puedan conocer a caba-
lidad el proceso de argumentación jurídica que sustenta el fallo. Se cons-
tata, asimismo, el empeño de la Corte por disminuir el riesgo de
arbitrariedad de sus propias decisiones, a la vez que debe admitirse que
el detalle con que se redacta cada sentencia ha contribuido a que se
inicie la construcción de una dinámica de jurisprudencia constitucional
por precedentes, que era ajena al mundo jurídico colombiano. Es así
como ha surgido una práctica usual de los abogados en sus memoriales
y de los jueces en sus autos y sentencias, consistente en citar y transcribir
extractos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, que se proponen
como precedentes y a partir de los cuales se sustentan las respectivas
pretensiones o decisiones.
Por contrapartida, la extensión de los fallos ha ocasionado dificultades
para que la propia jurisprudencia sea suficientemente conocida por los
operadores jurídicos, y asimismo, en algunas ocasiones, hace incurrir en
contradicciones a la Corte, o bien, logra confundir, más que convencer,
por la variedad de obiter dicta con una relación apenas remota con el
caso bajo análisis, lo cual tiene nocivas consecuencias de diverso orden,
en especial si se tiene en cuenta el aludido auge de la jurisprudencia
constitucional como fuente de derecho por precedentes.
Ahora bien, por cuanto hace a la acomodación de la Corte Constitu-
cional en el conjunto de las autoridades, como una institución nueva
pero con poder supremo sobre el derecho, se tiene que el organismo ha
conquistado una notable legitimidad popular, y goza también del respeto
general por parte de las demás autoridades, que acatan sus fallos aunque
con ellos se vean frustrados planes de gobierno o políticas públicas, o
a pesar de profundas divergencias ideológicas, políticas, o sobre la con-
cepción del derecho. Ello se ha hecho patente en sentencias que han
generado agudas controversias, como la que declaró inconstitucional la
penalización del consumo y porte de dosis personales de algunas drogas,
la que decidió sobre la constitucionalidad de la norma que penalizaba la
eutanasia, las que obligaron al Congreso de la República y a las entidades
financieras a diseñar un nuevo sistema de créditos hipotecarios para la
adquisición de vivienda, o las que salvaron a un bloque parlamentario
de ser juzgado penalmente en razón del sentido del voto que habían
emitido con ocasión de una investigación contra el entonces presidente

de la República.
La Corte Constitucional se ha ubicado así en el centro de intensas
discusiones públicas y ha recibido alabanzas y censuras de modo casi
permanente a lo largo de estos diez años. Esa controversia sin pausa,
aunque en ocasiones se torna acerba, es sana para las instituciones co-
lombianas, ha abierto para la opinión pública temas que se mantenían
reservados a los amos del dinero, la moral o la política, ha operado
como límite a la propia Corte y ha robustecido, en especial, la vieja
idea de que el derecho es un sistema que puede ser construido por la
sociedad, para resolver sus conflictos de modo pacífico.
A manera de síntesis, es necesario afirmar que la Corte Constitucional
ha sido en su década inaugural el principal escenario de activismo ju-
dicial de los tiempos recientes de la vida jurídica colombiana, con las
consecuencias, positivas y negativas, que ese protagonismo suele aca-
rrear. Su papel como intérprete supremo de los derechos fundamentales
y su jurisprudencia de sino garantista han sido, acaso más que los no-
torios fallos mencionados, la clave de su aceptación y prestigio.
IV. LA CORTE ANTE EL CONTROL ABSTRACTO

DE CONSTITUCIONALIDAD
Las atribuciones de la Corte Constitucional en relación con el control

abstracto de constitucionalidad se ejercen a partir de dos mecanismos
principales: las demandas presentadas por ciudadanos, y el control de
oficio sobre algunas leyes y decretos con fuerza de ley. El control ofi-
cioso, a su vez, es previo en unos casos y posterior en otros. Todas
estas decisiones se toman por el pleno del organismo. Un cuadro general
del marco de competencias del alto tribunal en esta materia puede pre-
sentarse así:
1) La Corte decide sobre las demandas de inconstitucionalidad que
presente cualquier ciudadano contra las leyes o decretos con fuerza de
ley, ya sea por su contenido material como por vicios de procedimiento
en su formación. En este último evento, la acción caduca al año de pu-
blicada la norma.
2) La Corte revisa de oficio la constitucionalidad de los decretos ex-
pedidos por el gobierno nacional en cualquiera de los estados de excep-
ción (guerra exterior, conmoción interior, emergencia económica, eco-

lógica o social). En estos procesos puede intervenir cualquier ciudadano.
3) Con antelación a su entrada en vigencia, la Corte se pronuncia de
oficio sobre la constitucionalidad de las leyes denominadas “ estatuta-
rias” , es decir, aquellas que versan sobre derechos fundamentales y ga-
rantías, partidos políticos, mecanismos de participación democrática, ad-
ministración de justicia y estados de excepción. En estos procesos
también puede intervenir cualquier ciudadano.
4) Cuando el gobierno nacional ha objetado un proyecto de ley apro-
bado por el Congreso, por considerarlo inconstitucional, y el órgano par-
lamentario ha insistido en su aprobación, la Corte Constitucional decide
en definitiva, y de oficio, si el proyecto es constitucional o no.
5) Además del control sobre la legislación interna, la Corte, de oficio,
revisa la constitucionalidad de los tratados internacionales que haya ce-
lebrado el gobierno nacional y aprobado el Congreso de la República,
con antelación a su ratificación y respectivo canje de notas. Si la Corte
declara la inconstitucionalidad del tratado, no es posible su ratificación
por el Estado colombiano.
6) La Corte tiene atribución, también, para decidir sobre la constitu-
cionalidad de las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso
de la República, por vicios de procedimiento en su formación, previa
demanda de algún ciudadano. Asimismo, en los casos de convocatoria
a referéndum o de asamblea constituyente para reformar la Constitución,
la Corte controla de oficio, con antelación al pronunciamiento popular, la
constitucionalidad de la convocatoria. No ha ocurrido, hasta el momento
actual, ninguna convocatoria de este tipo. No obstante, la Corte si ha
fallado tres demandas interpuestas contra pequeñas enmiendas a la Cons-
titución introducidas por el parlamento a lo largo de estos diez años,
sin que ninguna de ellas haya prosperado.11
7) Por último, la Corte controla la constitucionalidad de los referendos,
consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Tampoco han tenido
lugar eventos de este tipo desde la entrada en vigencia de la Constitución.
Para hacer un balance de la actividad de la Corte en ejercicio de estas
atribuciones, es conveniente servirse de los siguientes datos: desde su
entrada en funcionamiento hasta finales del año 2001, la Corte profirió
11 Véase Sentencias C-222/1997, C-387/1997 y C-543/1998.

alrededor de 2,600 sentencias de constitucionalidad. Una cifra cercana

al 90% de ellas, a consecuencia de acciones de inconstitucionalidad pre-
sentadas por ciudadanos. Las sentencias fruto de control oficioso abarcan
alrededor del 10% restante.
En relación con estas últimas, se advierte que la mayoría de ellas
(alrededor de 215) se refieren a la constitucionalidad de tratados inter-
nacionales pendientes de ratificación y canje de notas, una cuarentena
a decretos proferidos en estados de excepción, y apenas cuatro a leyes
estatutarias, como quiera que sólo se ha expedido ese número de leyes de
tal tipo desde la entrada en vigencia de la Constitución. Para abundar
en el análisis del desempeño de la Corte en sus atribuciones de control
de oficio, es menester hacer una distinción entre los tipos de norma
controlados, pues la intensidad del control y el talante de la Corte ha
sido distinto en cada uno de los tipos enunciados.
Así, una breve incursión selectiva en algunas sentencias de control
sobre tratados internacionales, permite afirmar que, dado el contenido
de la mayor parte de tales instrumentos jurídicos, que no tienen ninguna
sospecha de inconstitucionalidad (piénsese por ejemplo en los recurrentes
tratados de “ intercambio y colaboración científica” entre países amigos,
o en los numerosos tratados sobre detalles del comercio internacional),
el control es laxo, sin mayor esfuerzo argumental, asumido como un
trabajo más bien rutinario, y cuyo producto es una jurisprudencia que
podría calificarse respetuosamente de intrascendente. Algunos pocos pro-
yectos de tratados internacionales han sido objeto de un análisis más
severo o de alguna innovación jurisprudencial, en razón de su temática
relacionada con los derechos humanos, lo cual permitiría, de lege feren-
da, hacer una diferenciación entre tratados que contengan normas sobre
estos derechos y tratados de otro orden, con miras a descargar del control
automático a aquellos que en principio no tienen relieve constitucional.
Otro tanto puede afirmarse en relación con el control previo y oficioso
de los proyectos de leyes estatutarias. Las cuatro sentencias de que se
dispone sobre la materia12 sirven todas como ejemplos de fallos cuya
desmedida extensión resulta inversamente proporcional a su densidad ju-
12 Véase Sentencias C-089/1994, C-179/1994, C-180/1994, y C-37/1996, que revi-

saron la constitucionalidad de las leyes 130 de 1994, sobre estatuto básico de los partidos
políticos; 134 de 1994, sobre mecanismos de participación ciudadana; 137 de 1994,
sobre estados de excepción y 270 de 1996, sobre administración de justicia.
rídica. El control en estos casos lo ha hecho la Corte a partir de una

simple lectura exegética de los preceptos, sin advertir eventuales vicios
de inconstitucionalidad, o solucionando algunos inexistentes, lo que la
ha llevado en las cuatro ocasiones a retocar los textos de las leyes, su-
primir algunos párrafos y palabras, imponer algunas interpretaciones, va-
riar el alcance de algunos preceptos, introducir obiter dicta más o menos
afortunados, es decir, ha llevado a la Corte a un desgaste innecesario y
poco útil, pero con la consecuencia nociva consistente en que el efecto
general de cosa juzgada que los fallos otorgan a las leyes estatutarias
impide que ellas sean objeto de impugnación ciudadana. Se aprecia que
la Corte, en estos procesos, se duele de la ausencia de cargos contra la
ley, lo que la conduce a una jurisprudencia sin norte, a unas sentencias
que parecen más querer explicar el sentido de la ley que evaluar su
constitucionalidad.
Por el contrario, la Corte activa sus herramientas intelectuales cuando
arriba un decreto de excepción proferido por el gobierno nacional. La
jurisprudencia sobre los estados de conmoción interna y de emergencia
económica, ecológica y social ha significado un notable avance en la
limitación a los abusos de poder del ejecutivo, en la racionalización de
la política y la economía, en la vigencia de los principios básicos del
Estado de derecho y en la garantía de algunos derechos mínimos en épo-
cas de calamidad. El primer paso en este sentido lo dio la Corte en una
de sus sentencias inaugurales, mediante la cual revisó la constituciona-
lidad de una declaratoria de estado de emergencia económica, en el año
1992.13 En aquella ocasión, la Corte realizó un análisis material de los
motivos aducidos por el gobierno nacional para proceder del modo en
que lo había hecho, es decir, verificó si se presentaban los hechos que
el gobierno aducía como excepcionales y si ellos en verdad podían ca-
lificarse como generadores de una conmoción interior, y no se limitó a
constatar el simple cumplimiento de las formalidades propias del decreto
de declaratoria, tal como lo había hecho la Corte Suprema durante todos
los años en los cuales tuvo esa atribución, en las cuales el control de
constitucionalidad se constreñía, en verdad, a un simple cotejo de la
estructura del texto normativo y de las firmas de los miembros del go-
bierno. Esta línea jurisprudencial del control material ha sido mantenida
en todos los casos en los que el gobierno nacional ha acudido a estados
13 Véase Sentencia C-4/1992.
de excepción, lo cual ha acaecido en ocho ocasiones desde la entrada

en vigencia de la Constitución, y ha permitido que en dos de ellas, una
de conmoción interior y una de emergencia económica, la Corte haya
declarado la inconstitucionalidad del modo de proceder del gobierno,14
y en otra, haya modulado la constitucionalidad de la emergencia de tal
modo que varió el sentido inicial con que el gobierno nacional pretendía
afrontar una crisis del sistema financiero nacional.15
Asimismo, la Corte ha elaborado pautas metodológicas para el análisis
tanto del decreto de declaratoria del estado de excepción como de las
normas que lo desarrollan. Dichas pautas consisten en un análisis sobre
la imprevisibilidad de los hechos sobrevenidos, su carácter catastrófi-
co, la imposibilidad de darles solución con el uso de las atribuciones
gubernamentales ordinarias, y la proporcionalidad entre la emergencia
y las medidas adoptadas.
Ahora bien, por lo que se refiere a la labor de control a partir de
demandas de inconstitucionalidad presentadas por ciudadanos, puede
afirmarse que la Corte ha sido en términos generales prudente y respe-
tuosa del legislador, aunque no ha vacilado en afirmar el carácter supremo
de la Constitución frente a leyes que contraríen su texto, sus valores o los
principios en que está fundado el Estado social y democrático de derecho,
y, por supuesto, ha incurrido en algunas inconsistencias y ha proferido
sentencias que han suscitado enorme controversia. Cabe resaltar que la
Corte no se limita a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las normas examinadas, sino que emplea con frecuencia la técnica de
modular los efectos de los fallos o de manipular el texto normativo juz-
gado, de modo que profiere sentencias que declaran, por ejemplo, la
inconstitucionalidad de una posible interpretación de la ley, o bien,
alteran el texto normativo, mediante supresiones o adiciones, de modo
que se superen así problemas de inconstitucionalidad que puede con-
tener la ley, en especial por el potencial discriminatorio que puede
derivarse cuando la regulación se considera incompleta.16

16 Véase Lozano Villegas, Germán, El valor normativo de las sentencias de la Corte
Constitucional, con ocasión del control abstracto y su incidencia en el sistema de fuentes
del derecho, el caso colombiano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000;
Solano González, Edgar, Sentencias manipulativas e interpretativas y respeto a la de-
mocracia en Colombia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000.
Por último, se constata que no existe un método de interpretación

constitucional que se haya consolidado por la jurisprudencia. La Corte
acude en ocasiones a sistemas tradicionales, en otras hace uso de la
interpretación de los valores constitucionales, o se sirve de pautas in-
terpretativas de origen estadounidense como la concepción procedimental
de la Constitución, o utiliza técnicas analíticas de ponderación más o
menos cercanas a las propuestas por la doctrina y la jurisprudencia ale-
manas. Por supuesto, en ocasiones mezcla todo lo anterior.
V. LA CORTE CONSTITUCIONAL ANTE LA ACCIÓN DE TUTELA
La acción de tutela consiste en un procedimiento judicial breve y sen-

cillo, por medio del cual puede solicitarse la protección directa de los
derechos fundamentales, ante su vulneración por parte de las autoridades,
o de los particulares en determinados casos. Está consagrada en el ar-
tículo 86 de la Constitución,17 fue desarrollada legislativamente mediante
el decreto-ley 2591/1991, y ha sido fuente de un considerable acervo
jurisprudencial de interpretación de los derechos fundamentales. Desde
el momento de su puesta en funcionamiento, ha sido la figura que mayor
dinámica ha impartido al nuevo orden constitucional, a la vez que ha
17 “ Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma
o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción
o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita
la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,
podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y di-
rectamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado
de subordinación o indefensión” .
resultado ser la herramienta que mayor legitimación popular ha otorgado

a la Constitución.18
Sus principales características procesales, que vienen dadas desde la
propia conformación constitucional, apuntan al fácil acceso, el antifor-
malismo, la prevalencia del derecho sustancial sobre las cuestiones de
procedimiento, y enmarcan la acción dentro de la justicia constitucional,
mediante un peculiar sistema de revisión de los fallos de instancia en
la Corte Constitucional.
Así, toda persona que se sienta afectada en alguno de sus derechos
fundamentales, puede acudir ante cualquier juez del lugar en que ocurra
la violación, mediante petición escrita o verbal, sin necesidad de asesoría
jurídica profesional, para que en un lapso no superior a diez días, luego
de determinadas etapas procesales garantizadoras del derecho de defensa,
dicho juez, mediante sentencia, proceda a tutelar el derecho vulnerado,
si a ello ha lugar. El fallo es susceptible de apelación ante el respectivo
jerárquico del a-quo. Todos los fallos definitivos se remiten de oficio a
la Corte Constitucional, para que de entre ellos seleccione a su discreción
algunos y los someta a revisión, con atribución para revocarlos, modi-
ficarlos o confirmarlos, y ordenar lo que considere conveniente para pro-
teger el derecho fundamental, en el caso concreto.
No obstante la imposibilidad de los particulares de solicitar un pro-
nunciamiento de la Corte en un determinado caso de tutela, la revisión
de las sentencias en el alto Tribunal participa de una doble finalidad: de
un lado, se trata de proteger derechos fundamentales cuya violación per-
siste a pesar del proceso de tutela. Del otro, es el instrumento por medio
del cual la Corte asume su papel de juez e intérprete supremo de los
derechos fundamentales. Tal como atrás se ha afirmado, alrededor del
70% de las sentencias de la Corte Constitucional se derivan de casos
de tutela seleccionados por ella para su revisión, la cual tiene lugar en
salas de tres magistrados, salvo que se trate de casos de especial relieve
o de unificación de criterios jurisprudenciales, que se remiten al pleno
del organismo.
18 Véase Cepeda, José Manuel, “ El derecho a la Constitución en Colombia, de la

rebelión pacífica a la esperanza” , Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita. Simposio
Internacional sobre Derecho del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
1993, t. I, pp. 161-208; Alvis Pinzón, William, “ La tutela en Colombia: hacia la vigencia
de los derechos fundamentales” , Revista Foro, Bogotá, núm. 21, septiembre de 1993,
pp. 28-43.
Descritas las anteriores coordenadas básicas, es menester afirmar que

el ejercicio de la acción de tutela en estos diez años ha originado una
“ pequeña-gran” revolución jurídica en Colombia. El formalismo exce-
sivo que inundaba la práctica judicial, los criterios tradicionales de in-
terpretación del derecho, así como la minusvaloración de la llamada parte
dogmática de la Constitución, han saltado en pedazos ante los fallos de
tutela de los jueces ordinarios y de la Corte Constitucional. Su lugar lo
ocupan hoy en día los principios de prevalencia del derecho sustancial
sobre los procedimientos, de interpretación conforme a los derechos fun-
damentales y de eficacia directa de la Constitución.
Por lo demás, a diez años de vigencia de la Constitución, es posible
afirmar que la acción de tutela goza de buena salud. Ha sido recibida
por la ciudadanía como una importante conquista para la protección de
sus derechos, y ha soportado arduas controversias, tanto sobre delimi-
tación de fronteras entre las autoridades de la nueva Constitución, como
sobre la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones de
sujeción especial, incluso entre particulares, controversias todas suscita-
das con ocasión de importantes fallos de tutela proferidos por la Corte
Constitucional.
La acción se ha mostrado eficaz para la protección de lo que podrían
denominarse microderechos de la cotidianeidad. Así, la obligatoriedad
de dar pronta respuesta a las solicitudes de pensión de vejez o jubilación,
la necesidad de ubicar de los vendedores ambulantes en determinados
locales comerciales cuando se pretende recuperar el espacio público, los
derechos de los estudiantes frente a las autoridades educativas, pública
o privadas, el reconocimiento y protección de derechos de minorías ét-
nicas, religiosas o sexuales, constituyen ejemplos de líneas jurispruden-
ciales de tutela que han centrado en la protección del ciudadano el objeto
de la acción, y que comienzan ya a tener efectos pedagógicos, en el
sentido de señalar prácticas de convivencia basadas en el respeto mutuo.
Sin embargo, la acción de tutela no ha resultado igualmente útil frente
a la crónica situación deficitaria que en materia de derechos fundamen-
tales padecen los colombianos, en relación con el conflicto armado in-
terno y su progresiva degradación. El secuestro, la extorsión, los ataques
armados contra la población civil inerme y los asesinatos con motivos
políticos siguen en pleno furor. Los actores de este mundo de intolerancia
y barbarie comparten el escenario con la ciudadanía pero permanecen

inmunes-impunes al derecho y a la Constitución.
Ahora bien, la dinámica de estos años de introducción de la figura
han mostrado que, al igual que en prácticamente todos los países en los
que se ha adoptado un proceso tipo amparo, la articulación entre las
jurisdicciones tradicionales y la constitucional en materia de protección
de los derechos fundamentales en Colombia ha sido traumática, o bien,
ha originado arduas controversias, tanto por cuestiones propiamente ju-
rídicas, como por el celo institucional de los diversos órganos judiciales
en la delimitación de sus respectivas atribuciones y competencias. Sería
ingenuo olvidar que se trata, también en esto, de delimitación de órbitas
de poder y que cuando el poder está en juego, la tendencia natural es
hacia la concentración y el abuso. Esa es, por cierto, la cruda realidad
en la que opera el derecho constitucional.
La acción de tutela colombiana no ha sido la excepción. Los vaivenes
jurisprudenciales en relación con la posibilidad de interponer acciones
de tutela contra decisiones judiciales, han puesto de relieve que uno de
los aspectos más delicados de la configuración de estas garantías judi-
ciales consiste precisamente en su incardinación dentro del cuadro ge-
neral de remedios procesales previstos por el ordenamiento, y asimismo,
que el Estado-juez, destinado por principio a la protección de los dere-
chos de los ciudadanos, muestra también una tenaz resistencia a la ad-
misión de controles jurídicos a su actividad. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional admitió en un principio, sin restricciones, la posibilidad
de impugnar sentencias judiciales mediante la acción de tutela. Con pos-
terioridad, declaró la inconstitucionalidad de las normas legales que es-
tablecían el procedimiento para tales casos. Pero a partir de entonces,
creó la línea jurisprudencial de la “ vía de hecho judicial” , en virtud de
la cual, si bien en principio no es posible impugnar en sede de tutela
ningún pronunciamiento judicial, la acción si procede cuando el deman-
dante demuestre que la decisión judicial impugnada contiene una vul-
neración grosera de un derecho fundamental. Lo que se entiende por
“ vía de hecho judicial” se ha venido construyendo de modo progresivo
a lo largo de estos años. Para poner sólo un caso, se tiene que según
recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional, constituye vía de
hecho apartarse de su jurisprudencia sin suficiente motivación, razón por
la cual, si un juez no tiene en cuenta los precedentes jurisprudenciales
de aquella Corte, puede ver impugnada su sentencia mediante acción de

tutela, por violación de los derechos al debido proceso y a la igualdad.19
Los desplantes entre magistrados de unas Cortes y otras, las quejas
institucionales, las críticas mordaces, los propuestas auspiciadas por la
de casación para eliminar o limitar a la Constitucional, forman ya parte
recurrente de la agenda nacional. Pero, más que una simple querella de
investiduras entre órganos judiciales, las fricciones que durante los pri-
meros años de vigencia de la Constitución se presentaron, y que aún se
presentan, entre las jurisdicciones ordinarias y la constitucional, indican
una tendencia al reacomodo general de la jurisdicción, con supremacía
de la justicia constitucional.
Ello obedece principalmente al rango supralegal de los derechos fun-
damentales, a su efecto de irradiación sobre todos los ámbitos del derecho
y a su particular potencialidad expansiva. Los derechos fundamentales
contienen el principal factor de unidad del ordenamiento jurídico, lo que
se refleja, en al ámbito de la administración de justicia, en una dinámica
de convergencia encaminada hacia la unidad de la jurisdicción. Las tra-
dicionales barreras entre jurisdicciones especializadas van siendo así su-
peradas, y en el vértice jerárquico material de la jurisdicción se sitúa la
Corte Constitucional, por su carácter de tribunal supremo del derecho
común y supremo en que consisten los derechos fundamentales. El pro-
gresivo desarrollo y el carácter abierto y expansivo de estos derechos
amplía a su vez las competencias de la jurisdicción constitucional de la
libertad.
Por esta misma razón, la acción de tutela ha venido arrojando otro
fruto, de enorme controversia, ya que afecta los propios cimientos de
nuestro sistema jurídico, así como el reparto tradicional de funciones
entre los poderes en un Estado constitucional y democrático. Se trata
del lugar que ocupa la jurisprudencia entre las fuentes del derecho, o,
en otros términos, de la creación judicial de derecho.20
19 Sobre esta línea jurisprudencia, en general, véase Quinche Ramírez, Manuel Fer-
nando, Vías de hecho: acción de tutela contra providencias, Bogotá, Editorial Huella
de Ley, 2001.
20 Al respecto véase López Medina, Diego, El derecho de los jueces: obligatorie-
dad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y
teoría del derecho judicial, Bogotá, Legis, Ediciones Uniandes, 2000; López, Henrik,
“ Precedente judicial en el Estado de derecho” , Revista Tutela, Acciones Populares y de
Cumplimiento, Bogotá, t. II, núm. 14, febrero de 2001.
En efecto, por definición, la actividad judicial en un sistema jurídico

de filiación romano-germánica como el nuestro, está referida a la solu-
ción jurídica de casos concretos, sin que le corresponda, en principio,
el diseño o puesta en práctica de políticas generales en ninguna rama
del ordenamiento ni en ninguno de los ámbitos en que se desarrolla la
vida social, funciones que corresponden al legislador y al ejecutivo. Por
tanto, más allá de la consecuencia que deriva del hecho de que en virtud
de los remedios procesales puede restablecerse, caso por caso, la plena
efectividad del derecho, difícilmente encaja con la naturaleza de los pro-
cesos judiciales cualquier extensión de sus efectos más allá del cumpli-
miento obligatorio del fallo para las partes.
Pero dadas las funciones, naturaleza, jerarquía y relieve institucional
la Corte Constitucional, así como la configuración de la acción de tutela
como mecanismo de protección de los derechos fundamentales y ciertas
peculiaridades de la vida institucional colombiana en estos años inau-
gurales del ordenamiento constitucional, las anteriores consideraciones
se han visto desplazadas a un segundo plano, y la jurisprudencia de
tutela ha asumido un rol protagónico en la delineación del régimen ju-
rídico vigente de los derechos fundamentales.
En cuanto al órgano del que emana la jurisprudencia, es evidente que
una jurisprudencia afincada y suficientemente conocida, emanada de un
tribunal que se sitúa en la cúspide de la administración de justicia, está
llamada a tener, con independencia del valor que los textos positivos
otorguen a las respectivas sentencias, importantes efectos de armoniza-
ción de los criterios judiciales en la interpretación del derecho, y asi-
mismo, a impregnar la convivencia social con las pautas de conducta
cívica allí establecidas, lo cual coloca a la institución que la elabora en
un papel más cercano a la creación de derecho que a la mera aplicación
del mismo. Por lo demás, la selección discrecional de los casos de tutela
por parte de la Corte Constitucional es una formidable herramienta para
producir una jurisprudencia que apunta mucho más a la mejora objetiva
del régimen de los derechos fundamentales, es decir, a la creación de
derecho, que a la protección subjetiva de los derechos de los ciudadanos
involucrados en los litigios concretos.
A ello se suma que el material jurídico sobre el que versa la juris-
prudencia de derechos fundamentales es de rango constitucional y viene
expresado más en forma de principios y valores que en el de reglas,
con lo cual, quien lo interpreta lo “ concreta” , asumiendo un papel más

creador de derecho que de simple administrador ciego de las reglas prees-
tablecidas, según la tradicional imagen de la justicia.
Por último, la crisis institucional generalizada de los años recientes,
que ha arrinconado al Congreso de la República y a otras autoridades
de origen directamente democrático a una simple estrategia de supervi-
vencia, no ha permitido que la Constitución se desarrolle a cabalidad,
como ella misma lo hubiera deseado, por medio de la participación ciu-
dadana y de la ley. La jurisprudencia constitucional ha venido llenando
ese vacío institucional, lo cual, también, la acerca más a la creación de
derecho que a la tradicional función judicial.
Ante ello, cabe afirmar que si la variación en el sistema de fuentes
se construye como efecto secundario de una jurisprudencia celosa de la
protección subjetiva de los derechos en cada caso concreto, no cabe duda
de que se presenta una articulación armónica entre la tutela de los de-
rechos e intereses particulares y la protección objetiva del ordenamiento
constitucional, que es, con seguridad, lo mejor que puede dar de sí un
buen sistema de jurisdicción constitucional de la libertad. Si por el con-
trario, la función judicial otorga mayor importancia a la protección ob-
jetiva de los derechos fundamentales que a la subjetiva, es decir, centra
su atención en la creación de reglas jurídicas más que en la solución
de casos concretos, descuida la función que le es más propia y para la
cual el ordenamiento no tiene previstas otras herramientas, como lo es
la protección judicial de los particulares. La tendencia a la creación de
derecho en la jurisprudencia de tutela entraña entonces un riesgo que,
para evitarse, debe denunciarse: la mengua de la protección judicial sub-
jetiva, en aras de la objetiva, acarrea para los ciudadanos un recorte
cierto en sus garantías constitucionales.
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD.
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
Rodolfo ROHRMOSER VALDEAVELLANO
SUMARIO: I. Antecedentes del constitucionalismo. II. La función del

Tribunal Constitucional dentro del Estado. III. Antecedentes de la
actual Corte de Constitucionalidad. IV. Las funciones de la Corte
de Constitucionalidad.
I. ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO
Es para mi un honor compartir con ustedes algunas reflexiones referentes

a la jurisdicción constitucional, y el lugar que ocupa dentro del Estado
de derecho guatemalteco.
Para iniciar la reflexión deseo mencionar que el Estado de derecho
en la actualidad, conformado por el sistema de separación de poderes,
y su clásica división tripartita —ejecutivo, legislativo y judicial—, se
complementa con un sistema de jurisdicción constitucional.
Es necesario recordar que la Constitución política de la República de
Guatemala, actualmente en vigencia, contiene 281 artículos y 27 dispo-
siciones transitorias; reconociendo en su parte dogmática, los derechos
humanos de los habitantes del Estado y en la orgánica, estableciéndose
las competencias de los diferentes entes que lo conforman.
De conformidad con el artículo 154 de la Constitución, los funciona-
rios públicos son depositarios de la autoridad, responsables legalmente
por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás superiores a ella; en
consecuencia, deben regirse por los mandatos legales que los facultan
para actuar y desempeñarse dentro del sistema de “ atribuciones expre-
sas” , encontrándose únicamente facultados para realizar los actos para
los cuales la ley taxativamente les autoriza.
341
342 RODOLFO ROHRMOSER VALDEAVELLANO
Sin embargo, esto no sucede en la realidad fáctica, y por ello se hace

necesario establecer mecanismos que garanticen que cada uno de los
órganos que conforman el aparato estatal, se mantengan dentro del marco
constitucionalmente asignado, y en caso de que no lo hagan, garantizar
la existencia de un fiscalizador encargado de reconducir la función de
cada órgano. De ahí la necesidad de crear un sistema de justicia cons-
titucional.
Así, puede afirmarse que la justicia constitucional adquiere especial
importancia en el Estado Moderno, porque constituye un mecanismo por
medio del cual se logra la plena vigencia de las disposiciones contenidas
en la norma suprema.
Se determina entonces, la necesidad de crear e introducir dentro del
contexto actual de la estructura del Estado de derecho, el sistema más
idóneo de justicia constitucional para reconducir a cada uno de los in-
tegrantes del aparato estatal que se salgan del marco jurídico dentro del
cual deben mantenerse. Se hace necesario entonces, determinar cuál ha
de ser el sistema que debe utilizarse para impartir la justicia constitu-
cional.
La doctrina plantea dos propuestas, un sistema político, el cual ha
tenido muy poca utilización y el sistema jurisdiccional, que se ha utili-
zado ampliamente por diferentes Estados.
Es así como surge la jurisdicción constitucional, la cual puede defi-
nirse, a decir del constitucionalista peruano Francisco Eguiguren Praeli,
como:
...el conjunto de procesos y mecanismos procesales o judiciales establecidos

para asegurar y garantizar la supremacía y vigencia de la Constitución, a
través de la intervención de un órgano jurisdiccional, tanto con respecto al
control de la constitucionalidad de las leyes y normas jurídicas como de la
protección y defensa de los derechos constitucionales...1
Estimo acertada la definición anterior, ya que, además de recalcar la

garantía que brinda la jurisdicción constitucional, abarca los dos ámbitos
de protección que posee, siendo éstos:
1 Eguiguren Praeli, Francisco, Los tribunales constitucionales en Latinoamérica: una

visión comparativa, Buenos Aires, Fundación Konrad Adenauer, Centro Interdisciplinario
de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano, 2000.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA 343
• El control constitucional, a través del conocimiento de las acciones de

inconstitucionalidad;
• La protección y defensa de los derechos de los habitantes del Estado,
lo cual, en Guatemala, se logra vía amparo y exhibición personal.
Algunas definiciones de la jurisdicción constitucional omiten este se-

gundo aspecto, el cual me permito remarcar, ya que ambos conforman
esta jurisdicción.
Determinado de esa manera el sistema de jurisdicción constitucional,
surgen varios modelos del mismo, según sea el órgano que imparta la
justicia constitucional, mencionándose los siguientes:
1. Sistema americano o difuso.
2. Sistema europeo o concentrado.
3. Sistema mixto.
1. Sistema americano o difuso
Este sistema surgió en los Estados Unidos de América, iniciándose

con la famosa sentencia dictada por el juez Marshall en el caso Marbury
vs. Madison en el año de 1803. En este sistema, el control de la cons-
titucionalidad es ejercido por todos los jueces y tribunales judiciales del
país. Se le conoce también como “ sistema de revisión judicial” o judicial
review. Este sistema hace valer la supremacía de la Constitución y de-
termina que todos los jueces en cualquier proceso deben seleccionar la
norma constitucional frente a una norma de inferior jerarquía que la con-
tradiga, produciéndose una “ inaplicación de la norma contraria a la su-
prema” . La sentencia produce un efecto “ interpartes” y continúa, por
tanto, siendo vigente.
2. Sistema concentrado o europeo
En este sistema, impulsado por el notable jurisconsulto Hans Kelsen,

en Viena, 1924, se establece la existencia de un órgano autónomo, in-
dependiente y con una función específica, consistente en el control de
la constitucionalidad de las leyes. Los procesos que se plantean ante el
mismo producen como consecuencia, en caso de la declaratoria con lugar
de la acción, la anulación de la ley. En estos casos el Tribunal Consti-

tucional actúa como un legislador negativo, eliminando del ordenamiento
jurídico las normas que no se conformen con la “ lex suprema” . La sen-
tencia que se pronuncie tiene por tanto, efectos erga omnes y no úni-
camente para el caso concreto como en el sistema difuso.
3. Sistema mixto
La mayoría de Estados en América Latina han adoptado un sistema

mixto, en el cual existe un control concentrado que se otorga a un tribunal
especialmente creado para el efecto, o a uno de la jurisdicción ordinaria,
como la Corte Suprema o una Sala de ésta, pero también los jueces
ordinarios conservan la posibilidad de inaplicar las normas contrarias a
la Constitución, pudiendo ser revisadas sus resoluciones en última ins-
tancia por el tribunal que ejerce la jurisdicción constitucional concen-
trada.
Para García Belaunde, existe un nuevo sistema, aparte del difuso y
del concentrado al que ya me he referido, que es el “ dual o paralelo” ,
el que se produce cuando en un Estado coexisten los dos sistemas, el
americano o difuso y el europeo o concentrado, pero sin mezclarse, de
manera tal que se produce uno dual, y no el mixto que surge de la
interconexión de ambos. Así, ha expuesto:
...el modelo dual o paralelo es aquél que existe cuando en un mismo país, en
un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo
europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Y esto, que no
es frecuente, tiene su partida de nacimiento en la Constitución Peruana de
1979, reiterada en la vigente carta de 1993... lo mixto supone una mixtura,
una mezcla de dos o más elementos, que en el caso peruano no sólo no se
mezclan sino que tampoco originan un tertium que sea distinto a sus dos
fuentes de origen...2
En Guatemala, con la Constitución promulgada en 1985 se adopta un

sistema mixto, en el cual se ejerce la jurisdicción constitucional en forma
concentrada por la Corte de Constitucionalidad pero se mantiene también
el control de constitucionalidad en primera instancia por los jueces or-
2 García Belaunde, Domingo, La jurisdicción constitucional y el modelo dual o pa-

ralelo, citado por Eguiguren Praeli, Francisco, op. cit., nota 1.
dinarios, Salas de la Corte de Apelaciones, Cámara de Amparo y Corte

Suprema de Justicia, pudiéndose revisar en apelación los fallos de éstos
por la Corte de Constitucionalidad, cuyas sentencias se convierten en
definitivas e inimpugnables.
Es de hacer notar también el inmenso potencial contenido en el ar-
tículo 204 de la Constitución, según el cual: “ ...artículo 204. Condiciones
esenciales de la administración de justicia. Los tribunales de justicia en
toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principio de
que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tra-
tado...” .
Y digo inmenso potencial ya que los jueces de la jurisdicción ordinaria
escasamente lo hacen valer de oficio. A mi juicio, según el mandato
constitucional, los jueces no sólo “ pueden” sino “ deben” , con base en
el control constitucional difuso establecido en la norma prima hacer pre-
valecer ésta sobre cualquier ley, reglamento o disposición general que
la contravenga. Tal declaratoria de inconstitucionalidad, insisto, de oficio,
tendrá únicamente efectos en el caso concreto y por ende, la disposición
legal tachada de inconstitucional continuaría en vigor. El uso que los
jueces de la jurisdicción ordinaria hagan de tal facultad será de un valor
incalculable en la promoción y defensa de los derechos humanos. No
son suficientes la acción, excepción o incidente que puedan hacer valer
los afectados en defensa de sus derechos fundamentales. Si los jueces
utilizaran más frecuentemente esa alternativa, no cabría duda que con-
tribuirían notablemente a reducir el número de amparos e inconstitucio-
nalidades que se interponen diariamente.
De todo lo anteriormente expuesto, puede concluirse en la importancia
de la función de la jurisdicción constitucional y el especial cuidado que
los integrantes de estos tribunales deben poseer para resolver los casos
que les son sometidos a su conocimiento.
II. LA FUNCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DENTRO DEL ESTADO
Al referirme al Tribunal Constitucional, es necesario mencionar que

debe estar dotado de los elementos necesarios para cumplir a cabalidad
su función, siendo estos elementos en nuestro Estado: la independencia
funcional de la que se halla revestido; la económica, que le permitirá
disponer de su propio presupuesto; la forma de su integración, con ma-

gistrados designados por diferentes órganos; la forma del ejercicio de
su función jurisdiccional, con independencia del órgano o entidad que
los designó; la inmunidad de la cual se encuentran revestidos, al no
poder ser perseguidos por opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo
y la inamovilidad en el desempeño de su función, salvo los casos se-
ñalados en la ley.
Ahora bien, es necesario mencionar algunos aspectos de suma impor-
tancia que deben tenerse presente al realizar la trascendente tarea de
impartir justicia constitucional; así, puede citarse el comentario del pro-
fesor Jorge Carpizo, quien señala:
...Estoy convencido que quien mejor puede realizar la defensa de la Consti-

tución es el tribunal constitucional, al garantizar jurisdiccionalmente la efica-
cia de la norma suprema; al resolver los conflictos políticos con criterios y
métodos jurídicos; al contemplar las consecuencias políticas de sus decisiones
pero dentro de los límites del derecho, ya que si existe un conflicto entre la
política y el derecho el juez tendrá que atenerse a aquél; al extender la in-
fluencia de la Constitución en la vida política y social; al decidir por encima
de los intereses parciales —ya sean de los órganos de gobierno, partidos
políticos o grupos de presión—, contemplando sólo el interés general y el
interés jurídico y político de la comunidad, al defender los derechos humanos
aunque el Congreso o el Ejecutivo los pretenda desconocer...3
El juez constitucional debe, entonces, resolver los delicados conflictos

políticos, buscando las soluciones jurídicas de los mismos, valorando
las diferentes normas, que aplicadas al mismo, impartan efectiva justicia
para lograr la justa solución.
Señala el distinguido maestro Alejandro Maldonado Aguirre, ex pre-
sidente de la Corte de Constitucionalidad, que:
...Los jueces de lo constitucional deben ser moralmente fuertes para cumplir,
afrontando cualquier riesgo, su función primordial de defensa del orden cons-
titucional y, también para domeñar sus propias tentaciones que los impulsen
al activismo judicial. De los diferentes sistemas de control, el adoptado por
nuestra Constitución implica que las controversias cargadamente políticas que
se someten a su juicio deben resolverse jurídicamente, aun cuando la ambi-
3 Citado por el ex presidente de la Corte de Constitucionalidad, licenciado Pinto

Acevedo, Mynor, en el texto Jurisdicción constitucional en Guatemala, p. 20.
güedad y la generalidad de los textos concedan un apreciable margen de

valoración. El juez debe resolver conforme el sentido de la justicia y de buena
fe, despolitizando la decisión y recordando que, mientras se encuentre vis-
tiendo la toga, no puede contaminar su juicio con sus creencias partidaristas,
ideológicas, de clase o de interés particular...4
En la tarea conferida al juez constitucional, debe mantenerse un es-

pecial cuidado al impartir justicia. Debe recordarse, en primer término,
que el principal objetivo es mantener la plena vigencia de la Constitución
y que por ello, habrá de dejarse sin efecto todo aquello que la contradiga,
sean actos de autoridad o disposiciones generales emanadas del legisla-
tivo. Por ello, al ser sometido a conocimiento del juez constitucional un
asunto de la jurisdicción ordinaria, el juez constitucional no debe olvi-
darse que únicamente se halla facultado para revisar el acto reclamado,
pero no le es dable sustituir al juez ordinario en la tarea que constitu-
cionalmente se le ha encomendado a éste. Por tal motivo, no debe in-
miscuirse en la contienda suscitada entre las partes respetando la valo-
ración o criterio interpretativo del juez a quo, salvo manifiesta violación
a los derechos fundamentales de las personas o al imperio del régimen
de legalidad, y a efecto de reconducir a la autoridad al orden constitu-
cional. Su labor esencial, entonces, consiste en revisar el acto reclamado
y evidenciar si en el mismo se ha producido una lesión a la norma su-
prema, en cuyo caso deberá reconducir a la autoridad que lo emitió a
efecto de mantener y garantizar la supremacía constitucional.
De la tarea tan especializada que debe realizar el juez constitucional
surge la necesidad de crear órganos cuya misión esencial sea ésta, de
ahí que un crecido número de legislaciones hayan creado el Tribunal
Constitucional como ente autónomo e independiente de la jurisdicción
ordinaria.
El tratadista Mauro Cappelletti, en lo referente al tema, ha considerado
que:
...los jueces de la Europa Continental son habitualmente magistrados de ca-

rrera, poco aptos para cumplir una tarea de control de las leyes, tarea que es
inevitablemente creadora y va mucho más lejos de la función tradicional de
meros intérpretes y fieles servidores de las leyes. La interpretación misma
4 Maldonado Aguirre, Alejandro, Convicción de justicia, Guatemala, Corte de Cons-

titucionalidad, Ediciones América, 1998.
de las normas constitucionales, y especialmente del núcleo central de éstas,

que es la Declaración de los Derechos Fundamentales o bill of rights, suele
ser muy distinta de la interpretación de las leyes ordinarias...5
La Corte de Constitucionalidad, jurisprudencialmente, ha diferenciado

la jurisdicción constitucional de la ordinaria, asignando a la primera la
defensa del orden constitucional y la reconducción de las autoridades
que lesionen la Constitución, al marco de sus facultades constitucional-
mente asignadas. De ese modo, se respeta la función legítima del juez
ordinario de impartir justicia en el caso concreto sometido a su conoci-
miento.
En este sentido se pronunció también el presidente de la Corte de
Constitucionalidad, licenciado Edmundo Quiñones Solórzano, quien la-
mentablemente ya no se encuentra más entre nosotros, al afirmar:
...Nuestro primer principio, coincidiendo con el pensamiento de García-Pela-

yo, ha sido el de resolver los problemas políticos por medios jurídicos. Coloco
esto en primer lugar, porque estoy persuadido de que cuando los guatemalte-
cos todos nos convenzamos de que se debe utilizar la vía legal para resolver
estas contiendas, y los jueces respondamos dignamente conforme nuestro leal
saber y entender a la solución de los problemas que se plantean, y por el otro
lado todo el mundo respete las resoluciones de los jueces, se establecerá la
democracia plenamente y reinará la paz social. Estamos dispuestos a contri-
buir en lo que nos toca, a hacer realidad este sueño...6
Es necesario también, recalcar la importancia de un Tribunal Cons-

titucional independiente, y autónomo, aunque esto en principio haya sig-
nificado algún tipo de resistencia por parte de los más altos tribunales
de justicia de los Estados donde se han establecido. Esta resistencia, en
la mayoría de casos, se debe a que se ve el tribunal constitucional como
un rival, como un invasor de su elevada función, al considerar que even-
tualmente, sus sentencias pueden ser revisadas por aquél y en ocasiones
dejadas sin efecto; sin embargo, esta independencia ha hecho que en
Guatemala, por ejemplo, el sistema funcione eficazmente.
Citado por Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994.
5
Relación general de las labores de la Corte de Constitucionalidad durante el periodo

6
presidencial de Edmundo Quiñones Solórzano. Gaceta Jurisprudencial, núm. 4, abril-
junio de 1987, 1988.
Para acreditar esta afirmación basta con recordar la sentencia que emi-
tió la Corte de Constitucionalidad contra el golpe de Estado ocurrido
en mayo de 1993.
III. ANTECEDENTES DE LA ACTUAL CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
La Corte de Constitucionalidad de 1965
Es preciso recordar que durante la vigencia de la Constitución de 1965,

la jurisdicción constitucional se ejerció por una Corte de Constituciona-
lidad. Se conformaba como un tribunal no permanente, integrado por
doce magistrados, incluyendo al presidente de la Corte Suprema de Jus-
ticia, que lo presidía, cuatro magistrados de ésta y siete electos por sorteo
entre los magistrados de las Salas de la Corte de Apelaciones y de lo
Contencioso Administrativo. Era pues, una total derivación del poder
judicial.
De conformidad con lo establecido en la ley de la materia, el “ recurso
de inconstitucionalidad” , únicamente lo podían interponer ante ellos:
a) El Consejo de Estado;
b) El Colegio de Abogados por decisión de la Asamblea General;
c) El Ministerio Público por disposición del presidente de la República
en Consejo de Ministros, y
d) Cualquier persona o entidad a quien afectara directamente la in-
constitucionalidad de la ley o disposición gubernativa impugnada, con
el auxilio de diez abogados.
Lo anterior refleja la dificultad con que se hallaba investido “ el re-
curso de inconstitucionalidad” , no sólo en lo referente a su planteamien-
to, ya que una persona en lo individual, únicamente podía interponerlo
si la norma que se atacaba le era aplicable, y además con el auxilio de
diez abogados. Por último, vale la pena mencionar que para declarar la
inconstitucionalidad de una norma debía hacerse con el voto favorable
de por lo menos ocho magistrados de dicha Corte. Estos aspectos, su-
mados a que la Corte de Constitucionalidad derivaba del organismo ju-
dicial, produjo la inoperancia del sistema.
Al realizar un análisis comparativo entre la funcionalidad que ha pre-
sentado el control constitucional a través de un tribunal independiente
y autónomo, frente a hacerse por un tribunal que forma parte de uno

de los poderes del Estado, como lo es el organismo judicial, son grandes
las diferencias. De ese modo, puede señalarse que al analizar los cinco
últimos años de labores que ejerció su función, según la Constitución
de 1965, puede mencionarse que no dictó ninguna sentencia de incons-
titucionalidad, y en lo referente a amparos, se dictaron solamente 122
durante ese periodo. La Corte de Constitucionalidad creada a través de
la Constitución de 1985, durante sus primeros cinco años de labores
emitió 39 sentencias de inconstitucionalidad, y en lo referente a amparos,
se dictaron 776 sentencias.7
Estos datos también reflejan la funcionalidad de un tribunal inde-
pendiente, que ejerza la jurisdicción constitucional de manera concen-
trada, habiéndose visto incrementada su labor día a día, de manera que
el primer año de labores ingresaron a la Corte 177 expedientes y, cinco
años después, 361 (año de 1991), y 1555 en el año de 1996.
Así, puede reflejarse el incremento de asuntos sometidos a su cono-
cimiento al considerar que el primer año de labores se presentó una
inconstitucionalidad, en el año 1986, y durante el año 2000 se presentaron
50 acciones de esta naturaleza, y durante el primer trimestre del año
2001 se interpusieron 45 acciones de inconstitucionalidad, actualmente,
han ingresado en este año más de 1300 expedientes.
Este incremento se ve reflejado también en acciones de amparo; así,
el primer año de labores se conocieron 106 apelaciones de sentencias
de amparo y 11 amparos en única instancia, frente a 565 apelaciones de
sentencia de amparo y 145 amparos en única instancia.
Estas cifras revelan el incremento en altos porcentajes que se ha pre-
sentado en las acciones que son conocidas por la Corte, lo que evidencia
la confianza que se ha depositado por la población en este Tribunal al
someter diferentes asuntos a su conocimiento buscando la aplicación
efectiva de la norma suprema, todo lo que viene a consolidar la función
de la Corte como garante del Estado constitucional de derecho.
7 Pinto Acevedo, Mynor, op. cit., nota 3.

IV. LAS FUNCIONES DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
De conformidad con lo establecido en el artículo 268 de la Consti-

tución y lo previsto en la Ley de la materia —Ley de Amparo, Exhibición
Personal y de Constitucionalidad—, la Corte de Constitucionalidad es
un tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial
es la defensa del orden constitucional; actúa como tribunal colegiado
con independencia de los demás organismos del Estado y ejerce funcio-
nes específicas que le asigna la Constitución y la ley de la materia.
La independencia económica de la Corte de Constitucionalidad está
garantizada con un porcentaje de los ingresos que correspondan al or-
ganismo judicial.
La Corte se integra con cinco magistrados titulares, cada uno con su
respectivo suplente, designados así:
a) Un magistrado por el pleno de la Corte Suprema de Justicia.
b) Un magistrado por el pleno del Congreso de la República.
c) Un magistrado por el presidente de la República, en Consejo de
Ministros.
d) Un magistrado por el Consejo Superior Universitario de la Uni-
versidad de San Carlos de Guatemala.
e) Un magistrado por la Asamblea del Colegio de Abogados y No-
tarios.
Ejercen su función por cinco años. Cada uno de los titulares desem-
peña la presidencia por un año. Deben ser guatemaltecos de origen, abo-
gados colegiados de reconocida honorabilidad y tener por lo menos quin-
ce años de graduación profesional. El presidente es el representante legal
de la Corte; la convoca y la preside. Es quien adopta las medidas ne-
cesarias para su buen funcionamiento y ejerce las medidas administra-
tivas sobre el personal del Tribunal. Los magistrados titulares conforman,
con el presidente, el Pleno de la Corte. Los magistrados suplentes inte-
gran la Corte en casos que deben resolverse por siete magistrados o
substituyen temporalmente a los titulares en casos de ausencia.
Asimismo, el artículo 272 de la Constitución y el 163 de la Ley de
Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, establecen una
gama de amplias funciones que garantizan plenamente el control de cons-
titucionalidad ejercido por este tribunal, así como la protección de los
derechos humanos ejercida a través de los mecanismos constitucionales

que garantizan la vigencia y positividad de éstos.
Además, su competencia no es sólo reparadora, dejando sin efecto
leyes o disposiciones contrarias a la ley fundamental, ya que también
posee facultades preventivas, las que ejerce a través de sus opiniones
consultivas —solicitadas por el Congreso de la República, el presidente
de la República y la Corte Suprema de Justicia— y dictámenes previo
a la reforma de las leyes de jerarquía constitucional.
Las funciones de la Corte, según las normas precitadas son:
• Conocer en única instancia de las impugnaciones interpuestas contra

leyes o disposiciones de carácter general, objetadas parcial o total-
mente de inconstitucionalidad —a través de esta acción se ejerce un
control concentrado de constitucionalidad con efectos erga omnes;
cuya declaratoria produce la expulsión del ordenamiento jurídico de
una norma—.
• Conocer en única instancia en calidad de Tribunal Extraordinario de
Amparo en las acciones de amparo interpuestas en contra del Congre-
so de la República, la Corte Suprema de Justicia, el presidente y el
vicepresidente de la República. Esta acción se conoce también como
amparo directo, y se produce cuando se solicita amparo contra los más
altos poderes del Estado.
• Conocer en apelación de todos los amparos interpuestos ante cualquie-
ra de los tribunales de justicia. Si la apelación fuere en contra de una
resolución de amparo de la Corte Suprema de Justicia, la Corte de
Constitucionalidad se ampliará con dos vocales en la forma prevista
en el artículo 268. Nuevamente se centraliza la función de la Corte al
conocer en calidad de tribunal de alzada de todas las apelaciones que
se interpongan en materia de amparo, sea contra los autos que se dictan
en el mismo como contra las sentencias que se dicten.
• Conocer en apelación de todas las impugnaciones en contra de las
leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cual-
quier juicio, en casación, o en los casos contemplados por la ley de la
materia. Al respecto prevé la Ley de Amparo, Exhibición Personal y
de Constitucionalidad que, en casos concretos, la persona a quien
afecte directamente la inconstitucionalidad de una ley, puede plan-
tearla ante el tribunal que corresponda según la materia. Los juzgados
menores se inhiben y elevan el conocimiento del asunto al superior.
Al dictarse el auto o sentencia que resuelve esta acción, puede ser

apelado, conociendo esta apelación la Corte de Constitucionalidad.
• Emitir opinión sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios
y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del
Estado. En este aspecto, la Corte ejerce una función preventiva, la cual
permite revisar, antes de la entrada en vigencia de una norma, su
constitucionalidad, lo que posibilita un control a priori, y así se evitan
daños más gravosos.
• Conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdicción en
materia de constitucionalidad. Esta competencia ha sido poco utiliza-
do en la Corte, habiéndose planteado únicamente cuatro acciones el
primer año de sus labores.
• Compilar la doctrina y principios constitucionales que se vayan
sentando con motivo de las resoluciones de amparo y de inconstitu-
cionalidad de las leyes, manteniendo al día el boletín o gaceta juris-
prudencial. Al respecto la Corte cuenta con una Sección de Gaceta,
en la cual se recopilan la totalidad de sentencias, opiniones y dictáme-
nes que dicta este Tribunal, y se edita, trimestralmente, la Gaceta
Jurisprudencial. Asimismo, posee una Sección de Jurisprudencia, que
edita anualmente el Repertorio Jurisprudencial.
• Emitir opinión sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por
el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad. En el caso de que un
proyecto de ley sea vetado por el Ejecutivo, alegando inconstitucio-
nalidad, el mismo puede ser sometido a consideración de la Corte, a
efecto de que determine su conformidad con la norma suprema.
• Actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su com-
petencia establecidos en la Constitución de la República. Esta es la
más amplia de las funciones de la Corte, la cual le permite actuar,
inclusive de oficio, en aquellos asuntos que a su juicio, sean de su
competencia. Con base en esta norma declaró inconstitucionales las
normas temporales de gobierno, decretadas, por el entonces presidente
de la República, Jorge Serrano Elías, el 25 de mayo de 1993.
De lo anteriormente expuesto, se evidencia la labor que actualmente

desempeña la Corte de Constitucionalidad en lo referente a proteger la
supremacía del orden constitucional. La forma como se garantiza su in-
dependencia en la actualidad y su autonomía, ha producido resultados
satisfactorios, lo que se refleja en el creciente número de casos sometidos

a su conocimiento, ya que ello deriva de la confianza en la institución.
La Corte pues, a quince años de su creación, se encuentra a la altura
de las exigencias, haciendo honor a su prestigio de haber sido el primer
tribunal constitucional que funcionó en forma independiente y autónoma
en América Latina.
Es necesario que, como guatemaltecos, protejamos el orden constitu-
cional y las instancias protectoras del mismo, tales como la “ Corte de
Constitucionalidad” .
EL PAPEL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
EN EL MARCO DEL CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORÁNEO
Giancarlo ROLLA
SUMARIO: I. El alcance particular de la justicia y del proceso cons-

titucional. II. Las objeciones fundamentales a la puesta en marcha
de la justicia constitucional. III. La expansión y consolidación de la
justicia constitucional. IV. Las razones por las que los tribunales
han adquirido gran relevancia en los modernos sistemas constitu-
cionales. V. El juez constitucional como juez de la libertad. Técnicas
de defensa directa de los derechos fundamentales de la persona.
VI. El papel de la justicia constitucional en la difusión y generali-
zación de los derechos fundamentales de la persona. VII. La imple-
mentación del principio personalista por parte de la jurisprudencia
constitucional.
I. EL ALCANCE PARTICULAR DE LA JUSTICIA

Y DEL PROCESO CONSTITUCIONAL
El control de constitucionalidad de las leyes ha supuesto, en el siglo

pasado, una importante, esencial evolución del principio de legalidad:
se puede incluso sostener que constituye su corolario natural, desde el
momento que pone fin a una línea evolutiva que partiendo de la crítica
al Estado absoluto, donde los poderes del soberano eran considerados
legibus soluti, se ha logrado llegar a la regla según la cual los compor-
tamientos de todos los poderes públicos deben basarse sobre una norma
jurídica previa. Consecuentemente, el principio de legalidad, inicialmente
entendido específicamente vinculado con las relaciones entre ley y ac-
tividad administrativa, representa un límite para el mismo legislador, en
el sentido de que las leyes y los actos dotados de fuerza de ley deben
355
356 GIANCARLO ROLLA
resultar conformes o de cualquier forma compatibles con las disposicio-

nes constitucionales.
La paradoja propia del control constitucional consiste en el hecho de
que este instituto perfecciona los principios propios del Estado liberal
de derecho y, simultáneamente, determina la superación de los mismos.
De hecho, si por un lado representa un desarrollo del principio de le-
galidad (propio del Estado liberal de derecho); del otro, impone superar
el principio (propio del constitucionalismo liberal) que asignaba al Par-
lamento, considerado expresión de la voluntad general, una discreciona-
lidad absoluta respecto a los contenidos de las opciones legislativas, es
decir, aquel que colocaba a la ley en el vértice del sistema de las fuentes
del derecho.
A pesar de ello, un sustancial salto cualitativo en el sistema ha tenido
lugar en cuanto el control de constitucionalidad se ha desarrollado, dando
vida a experiencias reales y propias de justicia constitucional. Y la no-
vedad puede ser mejor apreciada si se considera que la justicia consti-
tucional se diferencia fundamentalmente del control de constitucionalidad
por tres características:
a) El control se realiza por un órgano externo al procedimiento le-
gislativo, provisto de unos requisitos de imparcialidad y de profesiona-
lismo muy marcados;
b) Tiene lugar sobre la base de un procedimiento que presenta los
caracteres típicos de un proceso;
c) Se concluye con una decisión adoptada utilizando las técnicas pro-
pias del método jurídico.
Estamos, en otras palabras, ante un “ juez” que decide las cuestiones
al final de un proceso. Se está en presencia, sobre todo, de un proceso
de derecho objetivo, dirigido a afirmar la legalidad, que se desarrolla
en el interés supremo y en nombre de la constitucionalidad de la ley:
el objetivo principal es favorecer la coherencia del sistema jurídico, no
sólo eliminando las posibles antinomias internas del ordenamiento
—constituidas por la presencia de normas legales en contradicción con
las de rango constitucional—, sino también, asumiendo una función de
interpretación auténtica del significado de las disposiciones constitucio-
nales o de unificación de las tesis jurisprudenciales de acuerdo al sig-
nificado de las normas primarias.
EL PAPEL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 357
Tres elementos subrayan la especialidad del proceso ante la Corte

Constitucional.
Si bien en el proceso constitucional se tiende a privilegiar el interés
del ordenamiento respecto al de las partes sería, sin embargo, incorrecto
negar que detrás de la objetividad del juicio se esconde también la vo-
luntad de tutelar los derechos concretos lesionados por el uso incorrecto
por parte del legislador respecto de la discrecionalidad política. Por otro
lado, la tutela del ordenamiento y la tutela de las diferentes posiciones
subjetivas no son mutuamente excluyentes, sino que representan dos as-
pectos complementarios, en caso de que se considere que el ordenamiento
es siempre más objetivo y justo, cuanto más grande, intensa y direc-
ta es la defensa de los derechos.
En segundo lugar, el proceso constitucional —a diferencia de otros
procesos de naturaleza jurisdiccional— se caracteriza por una significa-
tiva elasticidad de las reglas procesales. No tanto porque falten normas
significativas sobre el proceso constitucional, sino porque el juez cons-
titucional disfruta de una notable elasticidad en materia de interpretación
y de aplicación de las reglas procesales
En virtud de tal discrecionalidad, puede innovar el propio comporta-
miento respecto a la praxis precedente, así como derogar la normativa
vigente con la finalidad de obtener de la mejor forma posible el re-
sultado institucional perseguido, consistente en la plena actuación de
los valores constitucionales: en otras palabras, diversos caracteres de la
disciplina procesal se someten a la apreciación prudente del Tribunal
Constitucional.
En tercer lugar, el juez constitucional —aparte de ser un juez, en el
sentido de que aplica la norma (constitucional) a una cuestión específica
y concreta (representada por una cuestión de constitucionalidad)— rea-
liza una función eminentemente interpretativa, debiendo individulizar en-
tre los muchos posibles significados normativos aquel más adecuado y
coherente con las disposiciones constitucionales y con otras disposiciones
de ley. Obviamente, al realizar dicha operación, el juez constitucional
se debe atener a una regla de self restraint ya que, si es él el intérprete
privilegiado de las disposiciones con rango constitucional, no se puede
olvidar que la interpretación de las normas de ley pertenece a la auto-
nomía de los jueces y, en particular, en la competencia nomofilática
propia de la Corte Suprema.
358 GIANCARLO ROLLA
No obstante, es evidente que la actividad del juez constitucional con-

siste en el incredible power de decir la última palabra en materia de
interpretación de la Constitución. Y, sobre todo, esta “ última palabra”
tiene un valor sustancialmente vinculante para los operadores del dere-
cho. Semejante característica del juicio de constitucionalidad atribuye a
las decisiones de los Tribunales Constitucionales un alcance particular,
bien diverso de las sentencias de los otros jueces: la de producir efectos
similares a los de las fuentes del derecho.
De este modo el Tribunal Constitucional no es sólo juez, sino también
creador de normas jurídicas. Este resultado se ha conseguido conjugando
dos caracteres fundamentales y típicos de las decisiones constitucionales:
por una parte, su naturaleza de cosa juzgada con eficacia erga omnes;
y, por otra parte, la adopción de una gama tipológica de decisiones en
las que la declaración de inconstitucionalidad permite la introducción
en el ordenamiento de nuevas normas extraíbles de la misma disposición.
II. LAS OBJECIONES FUNDAMENTALES A LA PUESTA

EN MARCHA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Estas características de la justicia constitucional hacen comprensible

—aunque no justifican— las numerosas críticas y la perplejidad que han
acompañado —en el tiempo y en los diversos ordenamientos— a la di-
fusión de la justicia constitucional.
La evolución y la consolidación de los sistemas de justicia constitu-
cional no han tenido lugar de modo lineal; no estaba asegurado el con-
senso de la doctrina, de los otros poderes y del cuerpo social. Tanto el
establecimiento de órganos de justicia constitucional, como la ampliación
de su radio de acción a campos tradicionalmente reservados a otros ór-
ganos del vértice del Estado, han sido acompañados de polémicas y de
consideraciones críticas; tampoco han faltado iniciativas por parte de las
fuerzas políticas, dirigidas a limitar sus poderes, o bien, a condicionar
sus orientaciones jurisprudenciales.
Al igual que un volcán, que tras fases de calma vuelve periódicamente
a la actividad, la polémica en torno a la temida injerencia de los jueces
constitucionales en las opciones políticas del Parlamento o del gobierno
se reproduce cíclicamente, como si un fino, pero ininterrumpido ligamen,
comunicase las críticas de los últimos años con los ataques dirigidos,
en los inicios del siglo, a la Corte Suprema de los Estados Unidos, acu-
sada de oponerse a la realización de los objetivos fundamentales de la
Constitución, aplicando una especie de “ darwinismo jurídico” .
Tal constatación —que alcanza a las diversas experiencias— pone en
evidencia que la posición de las cortes constitucionales es la más delicada
en el ámbito del “ paralelogramo de las fuerzas políticas” , en el sentido
de que las relaciones entre justicia constitucional y poder político re-
presentan un punto delicado, pero común a todos los ordenamientos con-
temporáneos que han introducido formas de control de la legitimidad
constitucional de las leyes.
La posibilidad de enfrentamientos es, en nuestra opinión, connatural
a la misma decisión de introducir en el ordenamiento un órgano supremo,
expresamente habilitado, de un lado, para juzgar la constitucionalidad
de las leyes y, del otro, para garantizar la distribución de las competen-
cias y la articulación de los poderes establecidos por la carta constitu-
cional. La posibilidad de enfrentamientos es connatural a la opción de
oponer un “ contrapoder” jurídico a la actividad política del legislador,
de prever una mediación jurisdiccional para resolver conflictos de com-
petencia entre los poderes políticos.
No por casualidad, las objeciones fundamentales a la puesta en marcha
de la justicia constitucional reclamaban la atención sobre los graves lí-
mites que vendrían impuestos a la discrecionalidad del legislador y de
los otros órganos políticos; discutían la oportunidad de atribuir a un ór-
gano con características jurisdiccionales, esto es, no electivo ni repre-
sentativo, el poder de instaurar un “ proceso al legislador” .
No han faltado —en el pasado— voces dirigidas a deslegitimar la
posibilidad misma de someter a control las decisiones del Parlamento,
en la presunción de que la centralidad de las asambleas electivas, ex-
presión directa de la soberanía popular, representa un valor político ab-
soluto, que no admite ninguna derogación del principio de la omnipo-
tencia de la ley.
Los opositores a la introducción de sistemas de justicia constitucional
subrayan también el riesgo de introducir un freno conservador a la ac-
tividad innovadora del Parlamento. Una confianza optimista en la bondad
de las opciones legislativas y en la naturaleza reformadora del Parla-
mento, inducía a considerar un obstáculo a la modernización del sistema,
todo límite impuesto desde fuera a la discrecionalidad legislativa. Atri-
360 GIANCARLO ROLLA
buir a un órgano no representativo la tarea de censurar la actividad nor-

mativa del Parlamento, bloqueando decisiones políticas fundamentales
asumidas por los representantes directos del cuerpo electoral, equivalía
—a juicio de algunos autores— a devaluar el mismo principio de la
soberanía popular.
Sin embargo, la experiencia ha desmentido, por lo general, tales te-
mores; la creación de sistemas de justicia constitucional ha generado
efectos beneficiosos en una medida muy superior a las lamentadas y
temidas distorsiones institucionales. Tampoco faltan argumentaciones ca-
paces de superar las observaciones críticas antes examinadas.
A las preocupaciones de orden político se puede replicar diciendo
que la justicia constitucional no representa en absoluto un freno a la
renovación legislativa y a la acción reformadora del Parlamento. La jus-
ticia constitucional, desde el momento que ha resquebrajado el dogma
de la omnnipotencia de la ley reconduciendo dentro de los límites del
principio de legalidad también a los actos normativos primarios de los
supremos órganos del Estado, no ha pretendido limitar el principio de-
mocrático de la soberanía popular, sino el criterio absolutista de la om-
nipotencia de la mayoría parlamentaria.
En los sistemas contemporáneos, complejos y proteiformes, la ley no
puede ser considerada expresión homogénea y unitaria de la voluntad
popular o del interés nacional. En una sociedad con muchas clases, la
contraposición radical de los intereses y su aglutinación en grupos de
presión o de tutela corporativa, han incidido sobre la naturaleza y sobre
la calidad de la producción normativa de las asambleas electivas; la ley
tiende cada vez más a transformarse de acto de elección a resultado de
una compleja mediación, de expresión de una exigencia general a mo-
mento de tutela de intereses sectoriales o de un determinado grupo social.
En este contexto resultaría, por consiguiente, fácil desmontar el objeto
de la crítica, hasta incluso sostener que precisamente la ausencia de un
moderno y funcional sistema de justicia constitucional puede constituir
un peligro para el pleno desarrollo del principio de la soberanía popular:
puesto que éste, por una parte, también contempla el reconocimiento de
los derechos constitucionales de las oposiciones contra los abusos de las
mayorías políticas.
Una contribución fundamental al establecimiento de sistemas de jus-
ticia constitucional proviene, finalmente, de la propia experiencia, que
ha demostrado concretamente que la existencia de tribunales constitu-

cionales, lejos de alterar la vida de las instituciones, desarrolla una po-
sitiva acción de racionalización y de consolidación del ordenamiento.
En este sentido, no se puede afirmar que la ya dilatada experiencia de
los Tribunales Constitucionales haya demostrado en la práctica que esta
institución venga a distorsionar el sistema, sino muy al contrario, ha
venido a corroborar su operatividad dentro del mismo, brindando un nue-
vo soporte de legitimidad en el ejercicio del poder, a las fuerzas sociales
que lo ejercen.
Donde existe una madura experiencia de justicia constitucional, la pre-
sencia de tribunales constitucionales no se pone ya en discusión: la aten-
ción se dirige, en todo caso, sobre la exigencia de corregir aspectos sin-
gulares del procedimiento, o bien, de introducir innovaciones en las
competencias y en la composición del órgano. La discusión, en otras
palabras, no versa sobre la esencia del control de constitucionalidad, sino
sobre los concretos modos de funcionamiento; las hipótesis de reforma
tienen por objeto perfiles bien delimitados. Sobre todo es útil puntualizar
que dichas hipótesis aspiran, preferentemente, a acentuar los caracteres
de autonomía y profesionalismo de los Tribunales Constitucionales y a
mejorar los aspectos jurisdiccionales de los procedimientos, más que
a limitar su autonomía en las relaciones con el poder político.
III. LA EXPANSIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL
Es evidente que las polémicas y divergencias —aun siendo intensas

y argumentadas— no han conseguido, por lo general, efectos destructo-
res. Si se excluye (en Europa) el caso del Tribunal de Garantías Cons-
titucionales de la Segunda República Española, cuya aportación a la tu-
tela de las disposiciones constitucionales fue un fracaso a causa de la
composición inadecuada y de la excesiva politización de su conducta,
la experiencia enseña que los momentos de crisis han sido superados
positivamente, constituyendo, a veces, la premisa para determinar mejor
la posición del juez constitucional en el ordenamiento.
De hecho, es indudable que la experiencia del constitucionalismo con-
temporáneo registra una significativa difusión de la justicia constitucio-
nal. Un desarrollo que —sobre todo en estos últimos años— ha afectado
362 GIANCARLO ROLLA
de forma homogénea a los más diversos ordenamientos jurídicos, ha-

ciendo de los Tribunales Constitucionales —junto a la figura del De-
fensor del Pueblo— la institución más divulgada en las Constituciones
vigentes.
La expansión de la justicia constitucional ha alcanzado a la totalidad
de los países de Europa; esta tendencia alcanza, además, a ordenamientos
pertenecientes a tradiciones jurídicas muy diversas, como los Estados
surgidos de las antiguas colonias británicas. Al mismo tiempo, alguna
apertura, no obstante sea tímida, al control de constitucionalidad de las
leyes parece entreverse también en el interior del sistema anglosajón, el
cual —como es notorio— aparece todavía anclado en torno al dogma
de la soberanía popular.
Los países del área geográfica de América Latina se caracterizan por
la notable difusión de controles sobre las leyes, fundamentalmente
por efecto de la difusión y consolidación de regímenes políticos demo-
cráticos. Además, experiencias significativas se van afirmando también,
con éxitos interesantes, en el interior de la que ha sido llamada la “ fa-
milia jurídica socialista” .
IV. LAS RAZONES POR LAS QUE LOS TRIBUNALES

HAN ADQUIRIDO GRAN RELEVANCIA EN LOS MODERNOS
SISTEMAS CONSTITUCIONALES
Ante esta constatación, es oportuno preguntarse sobre los posibles mo-

tivos de la consolidación y desarrollo de la justicia constitucional en el
constitucionalismo contemporáneo.
Aunque si bien las razones pueden ser múltiples y reconducibles a la
especificidad de los diversos contextos históricos y jurídicos, a mi juicio
es posible agruparlas en torno a tres argumentos principales.
En primer lugar, cuando se nos pregunta sobre las razones por las
cuales los Tribunales han adquirido gran relevancia en los modernos
sistemas constitucionales y en los diversos regímenes políticos, en nues-
tra opinión, no se puede dejar de considerar que las atribuciones de los
Tribunales Constitucionales parecen constituir la consagración y el en-
riquecimiento de algunos principios fundamentales que caracterizan la
forma del Estado contemporáneo, definible en términos de Estado social,
democrático y de derecho.
Del Estado liberal de derecho la justicia constitucional valora el prin-

cipio de legalidad, en virtud del cual todos los actos de las autoridades
constituidas deben encontrar su fundamento en una norma legal previa
que no pueden contravenir. En efecto, la justicia constitucional extiende
el alcance de este principio a la misma actividad legislativa, así como
a amplios sectores del área estrictamente política, de las relaciones entre
los máximos órganos del Estado, convirtiendo en justiciable, a través
de la competencia para juzgar los conflictos de atribuciones entre los
poderes del Estado, la repartición del supremo poder estatal entre una
pluralidad de órganos diversos, entre ellos recíprocamente equiparados
e independientes, en la que se suele hacer consistir uno de los postulados
de la democracia liberal.
En segundo lugar, el juicio de constitucionalidad realiza también una
función de garantía característica del moderno Estado democrático: en
favor de los derechos fundamentales de los individuos contra los abusos
del legislador, en beneficio de las minorías y de las oposiciones políticas
contra las decisiones arbitrarias de la mayoría parlamentaria y del go-
bierno. Si quisiéramos sintetizar el concepto con una expresión, se podría
afirmar que los Tribunales Constitucionales no limitan la autonomía del
poder político, pero contribuyen a frenar el absolutismo de las mayorías
gubernamentales: de acuerdo con la sabia consideración de que para in-
terpretar el texto de una Constitución democrática es más prudente y
oportuno proceder desde el punto de vista de la minoría.
Por último, es oportuno evidenciar que los sistemas vigentes de justicia
constitucional aportan al Estado social el cometido de regular, a través
de una delicada obra de mediación, la pluralidad de los intereses cons-
titucionalmente tutelados. Una de las múltiples funciones que los vigentes
ordenamientos parecen querer asignar a las cortes constitucionales se
conecta con una concepción de la Constitución como pacto, como ma-
nifestación contractual de las diversas fuerzas que participan en el pro-
ceso constituyente, como común acuerdo en torno a algunos valores,
principios o reglas fundamentales de comportamiento.
La presencia en el texto constitucional de un complejo de valores
comunes, enfatiza el cometido del Tribunal Constitucional como garante
del pacto constituyente y como tutor de su vigencia. Su acción, asu-
miendo una naturaleza arbitral, intenta solucionar los conflictos utilizan-
364 GIANCARLO ROLLA
do como parámetro de referencia los contenidos normativos expresados

en el pacto por las fuerzas que han dado vida al proceso constituyente.
El carácter arbitral del control de constitucionalidad se hace evidente
si consideramos que a menudo el juez constitucional, debiendo decidir
sobre la conformidad a la Constitución de una ley o de un acto con
fuerza de ley, no solamente debe hacer una mera valoración de cohe-
rencia entre una norma constitucional y una disposición de ley, sino
realizar un equilibrio entre las diversas disposiciones constitucionales:
por ejemplo, entre derechos sociales y económicos, entre derechos de
libertad de la persona y derechos colectivos.
Por otra parte, las Constituciones no albergan únicamente un conjunto
de normas, sino que contienen además la afirmación de principios y
valores que unifican una comunidad social. Por eso, el deber actual del
juez constitucional consiste en ser un dinámico artífice de la integración
social dentro del Estado y un garante de la unidad sustancial del orde-
namiento.
V. EL JUEZ CONSTITUCIONAL COMO JUEZ DE LA LIBERTAD.

TÉCNICAS DE DEFENSA DIRECTA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
Antes que nada, se debe tener en cuenta que la justicia constitucional

ha representado la principal y más eficaz respuesta del Estado demo-
crático a la exigencia de asegurar una tutela efectiva de los derechos
fundamentales de la persona garantizados por las cartas constitucionales:
por lo tanto, constitucionalismo y justicia constitucional constituyen hoy
un binomio indivisible.
Se admite de forma general que, para evitar que el reconocimiento
de los derechos de la persona se reduzca a una declaración romántica
desprovista de efectividad, se acuda a crear sistemas eficaces de garantía
sustancial; como también se admite normalmente que los derechos de
la persona se asocien a la actividad de los jueces constitucionales,
considerando que los derechos de la persona sean efectivamente tales
—es decir, verdaderos y propios derechos, normas objetivas de rango
supremo— si su tutela constituye un límite, no sólo para la autoridad
administrativa y judicial, sino también para el legislador
Por otra parte, no se debe olvidar que en muchos ordenamientos la

actividad de los tribunales constitucionales se caracteriza precisamente
por su jurisprudencia en materia de derechos de la persona, como ha
subrayado eficazmente un autor italiano (Cappelletti) definiendo al juez
constitucional como el juez de la libertad; además, las decisiones prin-
cipales de los tribunales constitucionales han constituido una piedra an-
gular en la evolución del Estado de derecho y de la costumbre.
Según las palabras de un ex presidente emérito de la Corte Consti-
tucional italiana (Livio Paladin) “ en todos los ordenamientos que se ca-
racterizan por una Constitución rígida y escrita... sucede que los derechos
se garantizan por vía jurisdiccional frente a cualquier tipo de violación
de los mismos. Es sobre todo por este motivo, por lo que en muchos
Estados funcionan Cortes o Tribunales Constitucionales” .
No muy diferentes, por otro lado, son los conceptos contenidos en la
Declaración de Antigua sobre la justicia constitucional (Guatemala,
1992) al considerar que “ la existencia de una justicia constitucional se
ha convertido en un elemento esencial de la garantía de la libertad y de
los demás derechos fundamentales” .
Se comparte de forma generalizada la conclusión de que la garantía
constituye parte esencial, condición indispensable para la existencia de
un derecho; que no se puede hablar de derechos si las posiciones sub-
jetivas de la persona no se encuentran protegidas eficazmente. General-
mente se admite que, para evitar que el reconocimiento de los derechos
de la persona se reduzca a una declaración romántica desprovista de
efectividad, se acuda a crear sistemas eficaces de garantía sustancial.
La mencionada conexión entre reconocimiento de un derecho y tutela
jurisdiccional por parte de un Tribunal Constitucional, induce a situar
en la tutela judicial el elemento principal que distingue los derechos de
la persona como categoría y —por el contrario— a utilizar la ausencia
de una efectiva justiciabilidad como el parámetro que sirve para dife-
renciar los derechos fundamentales de aquéllos que no pueden ser con-
siderados como tales.
En nuestra opinión se puede sostener que una tutela orgánica de los
derechos reconocidos y garantizados necesita de la justicia constitucional,
que se confirma como el principal tribunal de los derechos y de las
libertades. Como lo demuestra, por una parte, la evolución concreta de
la jurisprudencia de los tribunales constitucionales en Europa y en Nor-
366 GIANCARLO ROLLA
teamérica y, por otra, la gran difusión que esta institución ha tenido en

las nuevas cartas constitucionales de Europa Oriental, de Centroamérica,
Sudamérica y de África, en conexión con la codificación de amplios
catálogos de derechos de la persona.
A la luz de estas consideraciones puede ser útil clasificar los diversos
sistemas de justicia constitucional con base a las técnicas y modalidades
previstas para garantizar los derechos fundamentales. En este caso, es
oportuno abandonar la tradicional clasificación entre sistemas difusos y
concentrados, distinguiendo entre un modelo que se propone princi-
palmente depurar los vicios de la ley y garantizar el equilibrio entre
los poderes, y un modelo orientado directamente hacia la defensa de los
derechos.
En el primer caso, son relevantes sobre todo las competencias de los
tribunales constitucionales en materia de control de constitucionalidad
de la ley y en temas de conflictos entre los poderes del Estado. En el
segundo, por el contrario, es fundamental la previsión de recursos di-
rectos contra todos los actos de los poderes públicos —y, en algún caso,
también de los particulares—. En este último supuesto, el deber principal
de los sistemas de justicia constitucional es defender al individuo por
la posición de inferioridad en que se encuentra frente a los poderes pú-
blicos, y no una defensa objetiva de la Constitución.
Precisamente por las razones que hemos apuntado, se están difun-
diendo ampliamente los procedimientos constitucionales dirigidos a ase-
gurar una tutela directa de los derechos de la persona, permitiendo que
el ciudadano que sienta conculcado alguno de sus derechos constitucio-
nalmente garantizados pueda recurrir incluso al juez constitucional. Por
esta razón es de gran interés para el estudioso europeo el conocimiento
y profundización en la experiencia de los Tribunales Constitucionales
de América Latina. De hecho, si por un lado el acceso directo a la justicia
constitucional en Europa no es muy difuso (está previsto únicamente
por los tribunales constitucionales alemán, austriaco y español), por otro
lado, dicha forma de tutela ha tenido un desarrollo particular en los or-
denamientos constitucionales iberoamericanos.
Más allá de la terminología que se utiliza de forma variada —habeas
corpus, habeas data, mandado de seguranga, amparo, acción de tutela—
dichas instituciones de garantía constitucional de los derechos pueden
ser clasificadas desde un doble punto de vista.
a) Si se parte de la naturaleza de los derechos justiciables ante el

Tribunal Constitucional, se puede distinguir entre instrumentos de ga-
rantía general o sectorial.
La experiencia más extendida y significativa del segundo tipo, la cons-
tituye la institución del habeas corpus, que consiente impugnar cualquier
determinación arbitraria e ilegal de los poderes públicos susceptible de
incidir en la libertad personal, así como en las libertades de circulación
y estancia. Estos instrumentos de garantía resultan limitados por el hecho
de que, por un lado, tutelan al ciudadano frente a las agresiones a sus
derechos procedentes de los poderes públicos, pero no de otros poderes
privados; mientras que, por otro lado, limitan la garantía a los derechos
históricos de la persona, esencialmente de libertad personal y de movi-
miento.
Se puede considerar que este tipo de instrumentos permite la difu-
sión de la institución del amparo constitucional y refuerza el nivel de
tutela de los ciudadanos, con el objetivo de tutelar a éstos frente a cual-
quier tipo de lesión de los derechos fundamentales protegidos por las
Constituciones.
b) En otros casos, las instituciones de tutela jurisdiccional se toman
en consideración sobre la base de los sujetos, accionándose el recurso en
las relaciones entre éstos. Se pueden distinguir, fundamentalmente entre
ordenamientos que admiten el recurso sólo en las relaciones entre los
poderes públicos, y ordenamientos que permiten recurrir también contra
los particulares.
En el primer supuesto, las Constituciones han optado por formulacio-
nes genéricas, admitiendo los recursos en todos los casos en que la pre-
sunta violación provenga de los poderes públicos. En España, según
el artículo 41 de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional, el
recurso de amparo protege a todos los ciudadanos frente a las violaciones
de los derechos y libertades originadas por disposiciones, actos jurídicos
o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comuni-
dades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corpo-
rativo o institucional.
Formulaciones similares se encuentran también en la Ley de Proce-
dimientos Constitucionales en El Salvador (artículo 12), en la Constitu-
ción de Panamá (artículo 50), en la Constitución de Bolivia (artículo
120), en la Ley de Amparo de Guatemala (artículo 9o.).
368 GIANCARLO ROLLA
Los ordenamientos que admiten el recurso contra actos de los parti-

cularess que lesionan derechos garantizados constitucionalmente, intro-
ducen, en general, límites concretos. Por ejemplo, la Ley de Amparo de
Costa Rica admite el recurso de amparo contra particulares cuando con-
fluyen cuatro hipótesis: a) el privado actúa o debe actuar en ejercicio
de funciones o potestades públicas; b) cuando el particular se encuentra
en una situación de poder respecto del recurrente; c) cuando el particular
se encuentra, por razones de hecho, en una clara situación de poder;
d) cuando los remedios jurisdiccionales ordinarios resulten claramente
insuficientes o tardíos para garantizar la plena eficacia de los derechos
fundamentales.
Podemos traer a colación otros ejemplos significativos: en Argentina,
el recurso de habeas data puede elevarse contra particulares los cuales
promuevan informes, y los susceptibles de generar información. En Bra-
sil, el mandado de securanga se puede accionar sólo en el caso de par-
ticulares que ejerzan funciones públicas; en Guatemala el amparo puede
presentarse contra las entidades en las que se debe ingresar por mandato
legal y otras reconocidas por la ley, tales como partidos políticos, aso-
ciaciones, sociedades, sindicatos, cooperativas y otras semejantes.
Mientras, en Colombia, la ley enuncia taxativamente los casos en los
que procede la acción de tutela contra particulares, concretándose en
los casos de: a) ejercicio de cualquier servicio o función pública; b) or-
ganización privada contra la cual el solicitante tiene una relación de su-
bordinación o indefensión; c) contra quien que viole o amenace violar
la prohibición a la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos;
d) cuando se trata de un medio de comunicación al que se pida la rec-
tificación de informaciones inexactas o erróneas no rectificadas o recti-
ficadas de manera indebida; e) para tutelar a quien se encuentre en si-
tuación de subordinación o indefensión.
VI. EL PAPEL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LA DIFUSIÓN

Y GENERALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA
La relación entre justicia constitucional y derechos fundamentales de

la persona se puede afrontar analizando también, el papel que ejercen
los Tribunales Constitucionales en la difusión, generalización y en la
implementación de los derechos reconocidos y tutelados como funda-

mentales.
Ello es así porque cuando un juez constitucional decide sobre un re-
curso evalúa —en verdad— un caso particular, es decir, asegura la pro-
tección del derecho concreto del demandante; pero, al mismo tiempo,
al suministrar una determinada interpretación, introduce una regla general
que puede actuar como precedente, esto es, orienta los comportamientos
futuros tanto del mismo juez constitucional como de los jueces ordinarios
y el legislador. En cierto sentido, puede afirmarse que el derecho vivo
está constituido, no tanto por las disposiciones abstractas codificadas en
los catálogos de las cartas constitucionales, como por las normas con-
cretas derivadas de la interpretación y de la aplicación concreta que los
jueces constitucionales han establecido de dichas disposiciones.
Y en esta operación interpretativa es importante que la jurisprudencia
de los Tribunales Constitucionales tenga en cuenta fundamentalmente
los valores constitucionales —tal y como son percebidos por el cuerpo
social— por encima de la lógica interna del proceso de decisión política.
Como se ha afirmado recientemente (Alexy) el riesgo del paternalis-
mo constitucional puede ser conjurado, en primer lugar, si la jurisdicción
constitucional está mucho más próxima a los ideales discursivos que al
proceso político conducente a la ley.
Con todo, la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales en ma-
teria de tutela de los derechos fundamentales desarrolla una importante
función también respecto de los ciudadanos y del cuerpo social de un
país: contribuyendo a promover en la realidad cotidiana y en las rela-
ciones sociales, el espíritu de los principios democráticos y de libertad
consagrados en el texto constitucional.
En otras palabras, los jueces constitucionales —sobre todo en los sis-
temas de reciente democratización— desarrollan una importante acción
cívica y didáctica
En primer lugar, los jueces constitucionales cumplen una función cí-
vica, de educación para la democracia: puede ser correcto hablar del
papel didáctico de los Tribunales Constitucionales, consistente en su ca-
pacidad de instaurar la cultura de los derechos fundamentales, de hacer
perceptible ante la opinión pública el significado y el valor de las dis-
posiciones constitucionales en materia de derechos.
370 GIANCARLO ROLLA
Los derechos fundamentales de la persona no encuentran su funda-

mento en la naturaleza o en el Estado, sino en la polis, a través del
pacto constitucional que se instaura entre los ciudadanos y entre éstos
y sus representantes. No cabe duda de que los tribunales constitucionales,
en virtud de la autoridad que se deriva de su posición constitucional,
contribuyen de forma determinante al reforzamiento de la conciencia so-
cial, por lo que respecta a la importancia esencial de los derechos de
cara a la existencia del Estado democrático de derecho.
En muchos ordenamientos, el juez constitucional está considerado por
la opinión pública como el principal defensor de la Constitución y de
los derechos en ella recogidos. Ello permite comprender la autoridad y
el prestigio que los tribunales constitucionales han alcanzado.
Más allá de su papel educativo, los tribunales constitucionales cum-
plen una función de tipo informativo, considerando que su jurisprudencia
en materia de derechos fundamentales constituye un espejo emblemático
de la realidad social, de sus contradicciones y de sus transformaciones.
Las decisiones más relevantes al respecto se pueden comparar con las
escenas del pintoresco teatro del mundo contemporáneo, donde toma
cuerpo la lucha cotidiana por la vida, por la dignidad, por la libertad
humana.
De hecho, el examen de los leading cases permite comprender, por
un lado, la evolución democrática de los sistemas constitucionales y,
por otro, las profundas disparidades existentes entre los ordenamientos
que también invocan formalmente a la tradición del constitucionalismo.
Se pueden, por ejemplo, confrontar las cuestiones que afrontan los
jueces constitucionales en los países con una democracia madura —fun-
damentalmente en los países con problemas de tutela de la persona pro-
vocados por el desarrollo cultural, el progreso científico y tecnológico,
y el carácter multicultural de la sociedad— con las decisiones de los
Tribunales Constitucionales en ordenamientos con una democracia ines-
table —donde se discute sobre el derecho a la vida, derecho a una se-
pultura, derecho a un juicio justo—. El right to die, al que se ha en-
frentado la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos
de América, se contrapone emblemáticamente con el derecho a la vida
tutelado en diversos juicios en América Latina
Es especialmente importante el papel de los jueces constitucionales
en las fases de transición, cuando sobre las cenizas de un ordenamiento
totalitario se instauran nuevas Constituciones inspiradas en los valores

del Estado democrático de derecho: los jueces constitucionales ejercen
un papel determinante en la modernización y en la democratización del
ordenamiento jurídico, contribuyendo a afirmar los nuevos valores cons-
titucionales. Sobre todo en los ordenamientos en los que se reconoce la
competencia de los Tribunales Constitucionales también respecto a las
leyes y a la normativa anterior a la entrada en vigor de la Constitución:
de este modo, se subraya con mayor evidencia el valor de “ ruptura”
que la nueva Constitución trata de marcar frente al régimen precedente.
Diversos jueces constitucionales han podido depurar el ordenamiento
al degorar las disposiciones preconstitucionales incompatibles, recurrien-
do —sobre todo cuando estaban en juego derechos fundamentales de la
persona— a la noción de inconstitucionalidad sobrevenida.
En la República Federal Alemana, cabe destacar el artículo 123 de
la Constitución, según el cual las leyes anteriores a la primera reunión
del Bundestag permanecen en vigor siempre que no sean incompatibles
con la ley fundamental. En Italia, el juez constitucional admitió, desde
su primera sentencia en 1956, su propia competencia para controlar las
leyes anteriores a la Constitución, declarando su ilegitimidad constitu-
cional. Igualmente, en España el Tribunal Constitucional ha afirmado
que el contraste entre norma constitucional y ley ordinaria preconstitu-
cional, determina la inconstitucionalidad sobrevenida de esta última, in-
validándola; también ha consentido que el juez ordinario pueda inaplicar
las normas preconstitucionales que entran en contradicción con la Cons-
titución, sin necesidad de elevar la cuestión de constitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional.
Con estas decisiones, los Tribunales Constitucionales han convertido
en vitales los principios constitucionales y las normas en materia de
derechos fundamentales, difundiendo su conocimiento a todo el cuerpo
social. Además han supuesto un estímulo desde el momento en que no
sólo renuevan el ordenamiento jurídico, eliminando las disposiciones
contrarias a la Constitución, sino que también convierten en ilegítimos
los actos de los poderes públicos que lesionan los nuevos principios en
materia de derechos fundamentales, aunque se basen en leyes anteriores
todavía vigentes.
372 GIANCARLO ROLLA
De este modo, los Tribunales Constitucionales pueden asegurar los

derechos fundamentales y depurar también el sistema de normas anti-
constitucionales.
VII. LA IMPLEMENTACIÓN DEL PRINCIPIO PERSONALISTA

POR PARTE DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
La jurisprudencia constitucional contribuye también a concretar el

principio personalista, favoreciendo una lectura evolutiva de las dispo-
siciones constitucionales en materia de derechos del ser humano. El pro-
ceso de especificación de los derechos fundamentales que parece carac-
terizar las más recientes Constituciones —que se distinguen por un
amplio y analítico catálogo de posiciones subjetivas garantizadas como
derechos fundamentales— se muestra útil, pero necesita también de la
intervención y de la interpretación de los Tribunales Constitucionales.
Como es sabido, la interpretación judicial permite distinguir el ámbito
semántico y lingüístico de una disposición, del ámbito normativo: en
efecto, este último es el resultante de la interpretación de una determinada
disposición que se afirma en la práctica jurisprudencial. De tal manera,
las interpretaciones concretas de las disposiciones constitucionales en
materia de derechos fundamentales por parte de los Tribunales Consti-
tucionales, permiten asegurar una constante síntesis entre disposiciones
constitucionales y valores contemporáneos: es decir, entre derecho e his-
toria.
Los instrumentos que los jueces constitucionales tienen a su disposi-
ción para desarrollar un papel propulsivo en la interpretación de los de-
rechos fundamentales de la persona, son múltiples. A mi entender, son
merecedorees de interés fundamentalmente cuatro.
En primer lugar, es relevante la función concreta que los Tribunales
Constitucionales desarrollan para atemperar la tutela de diversos dere-
chos, susceptibles de entrar en conflicto.
A este propósito, la actividad de los Tribunales Constitucionales es
decisiva al hacer que la afirmación de un derecho no suponga una ne-
gación o una excesiva disminución de otro derecho, merecedor también
de tutela constitucional.
Dicha situación es posible ya que la noción de persona tutelada, hoy
en día, en es bastante diferente en las Constituciones, de la noción del
“ ciudadano” de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre

y del Ciudadano. Los ordenamientos constitucionales democráticos sitúan
en el centro del sistema de protección de los derechos fundamentales
no al individuo aislado, sino a la persona considerada en su proyección
social. Dicho de otro modo, se asiste a la transición de una visión ato-
mista a una visión social del ser humano
Esta proyección particular del principio personalista obliga, antes que
nada, a los jueces constitucionales a poner en correlación los derechos
ligados al principio de libertad con los ligados al principio de igualdad,
o también —como se suele afirmar de forma más sintética— derechos
civiles y derechos sociales. Por un lado, individualismo, librecambismo,
igualdad formal; por otro lado, solidaridad, promoción social e igualdad
material.
Equilibrio difícil de conseguir siempre que las orientaciones preva-
lentes tiendan a diferenciar las dos tipologías de derechos (derechos de
libertad, derechos económico-sociales) y a introducir una especie de je-
rarquía implícita, sobre la base de la apreciación de que los derechos
sociales —a diferencia de los de libertad, considerados como fundamen-
tales e inviolables— están condicionados, es decir, dependen de la can-
tidad de recursos disponibles, y de que su efectividad está en función
del presupuesto del Estado.
En segundo lugar, merece subrayar que la necesidad de afirmar el
principio personalista, tal y como se entiende en la fórmula del Estado
social y democrático, obliga a los Tribunales Constitucionales —en la
resolución de los casos específicos— a reafirmar una lectura evolucio-
nada del principio de igualdad, evitando que la garantía de la igualdad
entre las personas y la prohibición de discriminación irracional terminen
por no reconocer las múltiples diversidades, individuales y colectivas,
en las que se articula la sociedad contemporánea. Dicho de otro modo,
el principio de igualdad, analizado en conexión con las disposiciones
que reconocen el derecho al libre desarrollo de la propia personalidad
e identidad, no excluye, sino que presupone, la tutela de las múltiples
diferencias que caracterizan la sociedad: desde la sexual a la étnica, desde
la cultural a la lingüística. En el seno del principio clásico de igualdad
se oculta la posibilidad del derecho al reconocimiento de las diferencias,
su existencia parte de un grupo social más amplio que posee una des-
tacada individualidad.
374 GIANCARLO ROLLA
En particular, en las modernas sociedades multiétnicas y multicultu-

rales, resulta crucial el problema de cómo asegurar un equilibrio entre
los derechos universales de la persona y los derechos relacionados con
la diversidad cultural de los diversos grupos étnicos.
En algún caso es la propia Constitución la que indica el criterio para
resolver el eventual conflicto entre los derechos generales de la persona
y los derechos de los grupos étnicos; en otras ocasiones, la posible con-
tradicción entre las normas específicas relativas a los derechos de los
grupos étnicos y a los derechos reconocidos como generales por la Cons-
titución, es asumida directamente por el legislador, proporcionando una
reformulación de la normativa primaria. Sin embargo, en la mayoría de
los casos, la mediación entre las distintas exigencias es competencia
de los jueces constitucionales, quienes, cada vez con mayor frecuencia,
tienen que sentenciar sobre cuestiones que suponen una mediación difícil
entre derechos generales de la persona y derechos culturales propios de
grupos específicos.
En tercer lugar, los derechos tradicionales relacionados con la tute-
la de la libertad de la persona deben actualizarse y adaptarse al desarrollo
de la investigación científica y de la tecnología, con la impresionante
aceleración de las innovaciones en este campo. En los albores del nuevo
milenio, la libertad de la persona debe enfrentarse a los peligrosos de-
safíos que comportan los nuevos fenómenos que, además de constituir
un indudable factor de modernización y un estímulo para el progreso,
representan simultáneamente un peligro potencial para el libre desarrollo
de la persona.
Pensemos, por ejemplo, en los muchos interrogantes que abren algunas
líneas de investigación (las manipulaciones genéticas, las intervenciones
en ingeniería biológica, las operaciones de cambio de sexo, las nuevas
técnicas de fecundación artificial) en lo relativo al respeto del ser hu-
mano, incluida su identidad. Igualmente se pueden considerar los nuevos
perfiles del derecho a la confidencialidad y a la identidad personal; in-
ducidos por un lado por el desarrollo de las tecnología y, por otro, por
la evolución social de las costumbres.
Finalmente, en cuarto lugar, la intervención creativa de los Tribunales
Constitucionales en materia de derechos fundamentales es favorecida por
la particular estructura de algunos textos constitucionales: en especial,
por la presencia de cláusulas generales específicas que las Constituciones
habitualmente poseen para la codificación de los derechos concretos, y

que permiten una ampliación e implementación de las posiciones jurí-
dicas tuteladas en virtud de una interpretación evolutiva y constructiva
de los diferentes derechos fundamentales de la persona.
Entre las cláusulas de este tipo se pueden enumerar, por ejemplo, el
artículo 2o. de la Constitución italiana (“ la República reconoce y ga-
rantiza los derechos inviolables del hombre, ya sea individualmente con-
siderado, ya sea en la formaciones sociales donde se desarrolla su per-
sonalidad” ), el artículo 2o. de la Constitución alemana (“ todos tienen
derecho a desarrollar libremente su propia personalidad y a participar
en la vida social, económica y política del país” ).
Del mismo modo, existen numerosas cláusulas de apertura genérica
al reconocimiento de futuros derechos no enumerados en su momento,
cláusulas que se remiten a la conocida fórmula de la Constitución de
los Estados Unidos según la cual, la enumeración de determinados de-
rechos no debe interpretarse como negación o restricción de otros. Dichas
cláusulas confían al juez la tarea de interpretar el sentir social del mo-
mento, teniendo presente un conjunto de derechos controvertidos en
cuanto a su subsistencia o alcance objetivo. Es el caso del artículo 44
de la Constitución de Guatemala (“ los derechos y garantías que otorga
la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente
en ella, son inherentes al ser humano” ).
Otras disposiciones constitucionales, a su vez, preven una apertura
general del ordenamiento nacional a los tratados internacionales (como
el artículo 5o. de la Constitución de Bulgaria o el artículo 116 de la
Constitución de Albania de 1998), o bien, limitan dicha apertura inter-
nacional al ámbito de los derechos de la persona (como el artículo 11
de la Constitución eslovaca, el artículo 17 de la Constitución rusa y el
artículo 7o. de la Constitución de Somalia de 1960).
Dichas cláusulas constituyen y representan la base constitucional para
la interpretación evolutiva y dinámica de las posiciones subjetivas ex-
presamente reconocidas y garantizadas por las Constituciones. Las cláu-
sulas generales permiten considerar como fundamentales no sólo los de-
rechos reconocidos de forma explícita por la Constitución, sino también
aquellos que se pueden extraer de forma implícita, instrumental y trans-
versal, siempre que sean reconducibles al principio personalista.
SEGURIDAD JURÍDICA E INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL1
Juan VEGA GÓMEZ
Este trabajo intenta resumir en pocas páginas una crítica que se lanza
al dogma de la certeza en el derecho y la relación que guarda este pos-
tulado con los métodos tradicionales de interpretación. Para ello divido
el trabajo en tres partes fundamentales: I. El rescate que hago del rea-
lismo jurídico norteamericano y sus observaciones a la idea de seguridad
jurídica; II. Un análisis del principio de seguridad jurídica en la teoría
del derecho contemporánea, y III. La relación que creo existe entre se-
guridad jurídica y métodos de interpretación, para que una vez criticados,
pasemos a discutir otros mecanismos interesantes que se tienen para en-
tender los postulados constitucionales.
I
Cuando me refiero a la lucha que emprendió el realismo jurídico nor-
teamericano en contra de la seguridad jurídica, necesariamente tengo que
hacer alusión al formalismo que lo antecede. Dicho formalismo lo pro-
tagonizó Christopher Columbus Langdell2 en Estados Unidos, pensando
que en las labores de interpretación y aplicación del derecho sólo era
necesario llevar a cabo un estudio cuidadoso del asunto respectivo para
encontrar dentro del derecho una respuesta correcta. En este sentido, los
jueces no tendrían porque inmiscuirse en cuestiones morales, políticas,
económicas, etcétera, dado que el derecho y su estructura coherente pro-
porcionaban los elementos necesarios para que el juez se dedicara a apli-
car el derecho existente. Poco tiempo transcurrió para que esta eferves-
1 Este trabajo se presenta como un resumen de uno mucho más extenso.
2 Algunos datos interesantes sobre Langdell y su labor en Harvard, cfr. Seligman,
J. The High Citadel: the Influence of Harvard Law School, Bostón, Houghton Mifflin
Co., 1978, pp. 30 y ss.
377
378 JUAN VEGA GÓMEZ
cencia formalista encontrara un adversario feroz, me refiero a Oliver

Wendell Holmes.3 Una de las principales críticas de Holmes hacia el
Langdellism se dirigió al carácter neutral, objetivo y puro que se supone
guardan las actividades jurisdiccionales. Holmes, desde la academia y
judicatura hizo patente la necesidad de no concentrarse en un desarrollo
cierto y estable del derecho, sino ver al derecho y entenderlo dentro de
los contextos sociales, políticos y económicos del momento. Es aquí don-
de podemos entender su famosa frase de que: “ la vida del derecho no
ha sido lógica, sino experiencia” .4 Para Holmes resultaba claro que el
derecho no podía apostar seriamente al dogma de la certeza, precisamente
porque éste debía adaptarse a las condiciones sociales existentes. Esto,
en las cuestiones de interpretación y aplicación del derecho, hizo que
Holmes —desde entonces— hablara de una penumbra de las normas y
principios que no brindaban certeza y aplicación mecánica, lo cual no
debía verse como un inconveniente, sino ventaja para ajustar el derecho
a las condiciones sociales existentes. Aunado a lo anterior, debo señalar
la crítica de Holmes (en Lochner vs. New York)5 hacia el formalismo
3 Es curioso observar como la rebelión contra el formalismo en la experiencia nor-

teamericana fue casi inmediata, a diferencia de otros países que tuvieron que esperar
más tiempo o simplemente hasta hoy no lo han experimentado. Sin embargo, esta misma
experiencia guarda cierta relación con algunos antecedentes alemanes; e. g., Herget ve
muchos antecedentes respecto de estas concepciones del derecho y sobre todo en cuanto
al mito de la seguridad jurídica en autores alemanes. Cfr. de Herget “ Unearthing the
Origins of a Radical Idea: the Case of Legal Indeterminacy” , The American Journal of
Legal History, vol. XXXI, enero de 1995; así como “ The Great German Influence on
American Jurisprudence” , Rechtstheorie, 25 band, heft 1, 1994. Los autores que se ma-
nejan como influencias son, entre otros, Ihering, Adickes, Bulow, además a Ehrlich y
Kantorowicz del movimiento del derecho libre. De Ihering se puede cfr. El espíritu del
derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, trad. de Enrique Príncipe, Madrid,
Sailly-Bailliere, 1891, ts. I, II, III y IV, también Jurisprudencia en broma y en serio,
trad. de Román Riaza, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933. Para las ideas de
Adickes cfr. Los artículos de Herget; de Bulow se puede cfr. “ Statutory Law and Judicial
Function” , The American Journal of Legal History, vol. XXXIX, enero de 1995. De
Ehrlich cfr. Fundamental Principals of the Sociology of Law, Cambridge, Harvard Uni-
versity Press, y finalmente Kantorowicz plasma sus ideas principales en “ La lucha por
la ciencia del derecho” , Información Jurídica, núm. 116, enero de 1953.
4 O. W. Holmes (Book review) 14 American Law Review 223 [1880] en Hall, Kermit
(eds.), p. 339.
5 Cfr. 198 US 45 (1905) en Basic Cases in Constitutional Law, pp. 108 y ss. Tanto
Lochner como otros votos particulares de Holmes en ocasiones sirven para defender la
idea de una actividad no tan creativa dentro de la función judicial i.e. (judicial self-res-
traint). Con esta idea no estamos totalmente de acuerdo, sin embargo, ello obedece a las
SEGURIDAD JURÍDICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 379
en la interpretación y aplicación del derecho, señalando que éste forma-

lismo que se supone es neutral y ajeno a toda discusión política, se
encuentra contaminado también de una ideología propia, la cual utiliza
conceptos y dogmas establecidos dentro del derecho, para eliminar otros
puntos de vista importantes que se deben discutir.
Al lado de Holmes, podemos señalar a Roscoe Pound y Benjamin
Nathan Cardozo como pensadores que sirvieron de sustento para las ideas
realistas. De Pound, se debe mencionar su crítica hacia el legislativo,
atribuyéndole el papel limitado que guarda, precisamente por no poder
prever la dinámica social y las dificultades que la aplicación de las nor-
mas tienen en el futuro, por ello, Pound sostuvo que el legislador debe
limitarse a establecer pautas generales a través de normas, las cuales se
adicionan y complementan a través de la función judicial.6 Por su parte,
de Cardozo creo se debe resaltar su visión clara de ver en el principio de
seguridad jurídica un principio importante, pero el cual siempre debe ceder
ante el bienestar general,7 por ejemplo, con Cardozo uno puede señalar
que no debemos tomar el principio de seguridad jurídica tan en serio
como nos gustaría.
múltiples interpretaciones de Lochner a través del tiempo. Pensamos que esta postura
(self restraint) se debe analizar en su contexto histórico que explica cómo el movimiento
progresista dentro del derecho norteamericano no encontró respaldo a sus políticas en
los tribunales y el formalismo con el que se encontraban relacionados; por ende,
esto los obligó a centrar su atención en la administración y el campo de la legislación
social que impulsaron. El argumentar un papel pasivo en los tribunales claramente iba
encaminado al respeto de esa legislación. Al respecto se puede cfr. White, E., “ From
Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and Social Change in Early 20th
Century America” , Virginia Law Review, vol. 58, 1972; en cuanto al papel pasivo del
judicial cfr. Garfield, H., “ Privacy, Abortion and Judicial Review: Haunted by the Ghost
of Lochner” , Washington Law Review, vol. 61, núm. 2, abril de 1986, p. 293; asimismo,
Anderson, I. (book review) “ The Constitution Beseiged: the Rise and Demise of Lochner
Era Police Powers Jurisprudence” , Michigan Law Review, vol. 92, mayo de 1994, p.
148. Sobre Lochner en general cfr. Horwitz, M., The Transformation of American Law
1870-1960, Nueva York, Oxford University Press, 1992, pp. 3-7 y del mismo autor
“ The Constitution of Change” , Harvard Law Review, vol. 107, noviembre de 1993, p.
32; así como “ History and Theory” , Yale Law Journal, vol. 26, 1992, p. 1825. También
cfr. White, E., Justice Oliver Wendell Holmes: Law and the Inner Self, Nueva York,
Oxford University Press, 1993, pp. 324 y ss.
6 Cfr. Pound, R. The Spirit of the Common Law, Cambridge, Marshall Jones Co.,
1921, pp. 171 y 172.
7 Cfr. Cardozo, La naturaleza de la función judicial, p. 89.
Sin embargo —dejando a un lado a los precursores del realismo—

veamos lo que me parece digno de rescatarse de este movimiento para
entender una nueva mentalidad en los temas de interpretación y aplica-
ción del derecho. Como todos sabemos, el estudio del realismo se aborda
desde dos perspectivas: realismo progresivo y realismo crítico. Me in-
teresa abordar las aportaciones de los integrantes del segundo tipo de
realismo para fundamentar mi postura en torno a estos temas. Los autores
a los que me refiero son Robert Lee Hale y Felix Cohen, creo finalmente
que estos dos autores nos ayudan alejarnos del discurso netamente ju-
rídico y ampliar el panorama en las discusiones de interpretación. Por
ejemplo, Hale sostuvo como en los campos de derecho civil descansamos
sobre ciertos conceptos que se piensan intocables y netamente jurídicos,
pero los cuales se encuentran inmersos en temas de índole social que a
todos interesan,8 temas como la distribución de la riqueza y la igualdad.9
Para analizar, interpretar y aplicar el derecho, resulta indispensable tener
presente estos conflictos e intereses sociales que se generan dentro del
derecho, pero que la mentalidad tradicional ignora en aras de una pureza
en su argumentación. Creo que Hale hizo una labor igual de interesante
y parecida a la de Holmes, cuando desenmascara un discurso jurídico
que no desea ampliar su campo de argumentación, yendo en contra de
otros discursos que se eliminan. Por lo tanto, con Hale podemos señalar
que el derecho no debe exagerar su idea de certeza por que implica
temas políticos, económicos y sociales que son de carácter disputado,10
lo cual se traduce en la aplicación de sus normas. Por su parte, Cohen
fue claro al manifestar como nos enredamos en argumentos circulares
en aras de la pureza argumentativa que tantos exigen.11 Utilizamos los
abogados, lo que Cohen denominó un leguaje “ sin sentido trascendental”
8 Cfr. Peller, G., “ The Metaphysics of American Law” , California Law Review,
vol. 73, 1985, p. 1233.
9 Cfr. Hale, R., “ Coercion and Distribution in a Supposedly non-Coercive State” ,
en Fisher, W. et al. (eds.), American Legal Realism, Nueva York, Oxford university
press, 1993, p. 103.
10 Duxbury no está de acuerdo con Hale, cuando éste relaciona los ámbitos econó-
mico, político y jurídico, pues para Duxbury no todas nuestras acciones tienen que ver
con el intercambio de bienes, y de esta forma la tesis de Hale sólo es aplicable a ciertas
actividades jurídicas. Cfr. Duxbury, N., “ Robert Hale and the Economy of Legal Force” ,
Modern Law Review, vol. 53, 1990, p. 443.
11 Cfr. Cohen, F., El método funcional en el derecho, trad. de Genaro Carrió, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1961, p. 27.
ya que queremos explicar el derecho sólo con base en sus propios con-
ceptos y dinámica interna, cuando éste realmente se entiende ubicándolo
en las luchas, fuerzas e ideales sociales. Para Cohen no resulta necesario
elevar el discurso jurídico para realizar “ acrobacias conceptuales” ,12 sino
ubicarlo en esta dinámica. Cohen también fue claro al sostener que dicha
pureza argumentativa en los temas de interpretación implica un ingre-
diente ideológico que se debe evitar, por ejemplo, Cohen mencionaba
como un juez suele descartar un asunto como político, moral, económico
etcétera, y por ende no digno de apreciación jurídica cuando el juez está
de acuerdo con determinada norma que utiliza en su interpretación.13
Estas breves alusiones al realismo me permiten dar una vaga idea de
lo que aquí se pretende demostrar, básicamente la idea de que las normas
y su certeza no son lo único que debemos considerar dentro del proceso
de interpretación y aplicación del derecho, sino que éstas adquieren
sentido dentro de los contextos sociales, políticos y económicos del
momento. Sin embargo, estas advertencias también son útiles para en-
trar de lleno en el siguiente apartado relativo a las discusiones del
concepto de seguridad jurídica en la teoría del derecho contemporánea.
II
Para muchos autores posteriores y contemporáneos, el realismo exa-

geró o se quedó corto al emprender la crítica a la seguridad jurídica,
veamos algunos casos que matizan, adicionan o critican las ideas realis-
tas: en primer término, debemos aludir a Hart que nos obligó a situar
la problemática en torno a la certeza del derecho en su justa dimensión,
como en las cuestiones de lenguaje. Con esto en mente, Hart trató de
superar las exageraciones en la que cayó el realismo, pero asimismo
criticó el otro extremo protagonizado por un formalismo excesivo que
piensa en una aplicación automática del derecho.
Defendiendo una postura ecléctica, Hart primero le critica al forma-
lismo que sus ideas descansan en una visión del legislador errónea, dado
que piensan éstos cuerpos legislativos que generan códigos perfectos para
todo tiempo y lugar. Sin embargo, Hart correctamente señala que el le-
12 Ibidem, p. 58.
13 Cfr. Golding, M., “ Realism and Functionalism in the Legal Thought of Felix S.
Cohen” , Cornell Law Review, vol. 66, 1981, p. 1045.
gislador tiene impedimentos importantes que se deben considerar: la ig-

norancia de hechos e indeterminación de propósitos, obstáculos consis-
tentes en afirmar que los legisladores no están en posibilidad de prever
todos los casos futuros que se puedan suscitar en torno a las normas.14
El formalismo no toma en consideración lo anterior y pretende —según
Hart— congelar el significado de las normas, asegurando con ello que
las nuevas circunstancias encuadren dentro de los parámetros legales.15
Por su parte, Hart critica al realismo el no tomar en consideración la
existencia de las normas como característica sobresaliente del derecho,
además, el exagerar el papel que juegan los tribunales en el derecho.
Así, Hart prepara el terreno para aportar su idea al respecto. Para Hart
resulta indispensable que el derecho utilice el lenguaje para expresar sus
normas; sin embargo, este lenguaje tiene un “ límite inherente” 16 en su
naturaleza, donde existen casos sencillos de aplicación, pero también se
presentan asuntos difíciles de decidir. Por lo tanto, en el derecho tenemos
lo que Hart denominó un “ núcleo central de significado” ,17 cierto y fácil
de aplicar, pero aunado a lo anterior, también encontramos una “ pe-
numbra de incertidumbre” 18 donde se presentan problemas en la aplica-
ción, sobre todo por las diferentes alternativas que tenemos. Por lo tanto,
existe certeza en el núcleo, pero también inseguridad en la penumbra.
Desde mi punto de vista Hart cae en algunas contradicciones intere-
santes: por ejemplo, primero sostiene que en la gran mayoría de los
asuntos en los tribunales, las normas no arrojan resultados precisos, pero
por otra menciona que en muchos casos la legislación opera sin dificultad
respecto a la gran masa de casos ordinarios. Asimismo, Hart fácilmente
critica al formalismo que pretende congelar el significado de las normas,
pero al parecer su idea de “ núcleo central de significado” sirve como
herramienta precisamente para paralizar el significado de las normas. 19
14 Cfr. Hart, El concepto de derecho, pp. 158 y 160.

15 Cfr. Ibidem, p. 161; así como “ Jhering‘s Heaven of Concepts and Modern Analy-
tical Jurisprudence” , Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press,
1983, p. 269.
16 Cfr. Ibidem, pp. 155 y 157.
17 Ibidem, p. 15.
18 Idem.
19 Burton, M., “ The Song Remains the Same: The Search for Interpretative Constraint
and the Rhetoric of Legal Theory in Hart and Hutchinson” , University of New South
Wales Law Journal, vol. 20, 1997, p. 424.
Aquí debe ser notoria mi oposición al punto intermedio que pretende

lograr Hart en su teoría. Me preocupa sobre todo la noción de un núcleo
cierto y estable. El fundamento que tengo para sostener lo anterior me
remite a un análisis dentro de la filosofía del lenguaje. Al respecto
me ocuparé de Wittgenstein y su noción de “ seguir una regla” ,20 dado
que aceptándola o rechazándola muchos autores defienden o niegan la
idea de certeza, siendo mi postura una que elimina cualquier fundamento
wittgensteiniano para sostener la inseguridad jurídica.
En Wittgenstein la idea de seguir una regla se refiere a los parámetros
que tenemos para saber si estamos utilizando correctamente una palabra
dentro de los diferentes juegos del lenguaje en los que participamos. La
noción de Wittgenstein, creo, finalmente nos dice que “ seguir una regla”
implica costumbre y “ un entrenamiento colectivo” como sostiene To-
masini,21 sin mayores justificaciones. Recordemos la sección 217 de las
investigaciones filosóficas donde sostiene: “ ¿Cómo puedo seguir una re-
gla? Si esta no es una pregunta por las causas, entonces lo es por la
justificación de que actué así, siguiéndola. Si he agotado los fundamen-
tos, he llegado a roca dura y mi pala se retuerce. Estoy entonces inclinado
a decir: Así simplemente actúo” .22 Tomando en consideración lo anterior,
estamos ante la presencia de consensos que se generan por ese “ entre-
namiento colectivo” y que nos permite juzgar si seguimos una regla o
no. No estoy muy seguro de si esta idea de Wittgenstein requiera la
solución escéptica que propone Kripke;23 sin embargo, me es útil la so-
lución que éste intérprete de Wittgenstein aporta para descartar de an-
temano la utilización que se hace de Wittgenstein en el derecho, y
argumentar la existencia de casos fáciles. Son tres los conceptos funda-
20 Cfr. Wittgenstein, L., Philosophical Investigations, sección 138 a 242; versión al

castellano de Alfonso García y Ulises Moulines del Instituto de Investigaciones Filosó-
ficas UNAM, de aquí en adelante Philosophical Investigations.
21 Cfr. Tomasini Bassols, A., “ Seguir una regla: resultados wittgensteinianos y es-
peculaciones chomskianas” , Manuscrito, México, 1995, p. 60.
22 Cfr. Philosophical Investigations, cit., nota 20, p. 85.
23 Kripke desde un inicio advierte su postura y no piensa que es definitiva, al respecto

señala: “ Probably many of my tions and recastings of the argument are done in a way
Wittgenstein would not himself approve. So the present paper should be thought of as
expounding neither Wittgenstein‘s argument nor Kripke‘s: rather Wittgenstein‘s argument
as it struck Kripke, as it presented a problem for him” Cfr. Kripke, S., Wittgenstein on
Rules and Private Language, Cambridge, Harvard University Press, 1982, p. 5.
mentales de esta solución que deseo relacionar con el tema de la segu-

ridad e interpretación jurídica.
a) Formas de Vida. Argumenta Kripke que las formas de vida nos
orillan a la unanimidad en las respuestas y utilización de palabras con
las que todos estamos de acuerdo. No obstante los anterior, se le debe
señalar a Kripke que ésta no es la única forma de entender este concepto,
existen, por ejemplo, las interpretaciones que afirman una identificación
entre formas de vida y juegos del lenguaje, o también se puede entender
este concepto desde un punto de vista histórico-cultural.24 Señalo lo an-
terior para hacer presente otra idea que entiende el concepto de formas
de vida en sentido plural, y ello llevaría a cuestionar esos supuestos
acuerdos generales y comunes a todos.
b) Consensos. Esta idea unitaria de “ forma de vida” , lleva a Kripke
a sostener que tenemos parámetros suficientes para afirmar que seguimos
una regla por los consensos generales que se dan en el ámbito de los
usos del lenguaje.25 En este segundo aspecto de la solución escéptica
sólo tendríamos que recurrir a nuestra primera observación para señalar
que dichos consensos no son generales porque tampoco lo son las formas
de vida. Sin embargo, supongamos que sí se dan estos consensos en el
lenguaje, en el derecho no podemos trasladar esta idea fácilmente, sobre
todo por su carácter disputado. Esto es así porque simplemente basta
ver los enormes litigios y disputas que se generan en torno al entendi-
miento de las normas, la simple existencia de éstos dilemas sirven para
negar la idea que sostiene un concepto absoluto de seguridad jurídica;
sin embargo, creo que si pudiera ser plausible esta idea de consensos,
la materia de interpretación constitucional se caracteriza precisamente
por su falta de consenso generalizado.
c) Criteria. Este concepto le es útil a Kripke en su solución, dado
que el mismo nos permite enfrentar el uso de determinada palabra con
los demás participantes, y así concluir si se está utilizando correcta o
incorrectamente.26 Sin embargo, en el derecho no tenemos estos criterios
de verificación para determinar si una palabra se adecua a los pará-
metros de lo que sería un juego del lenguaje.
24 Cfr. Barry, D., Forms of Life and Following Rules: a Wittgensteinian Defense of
Relativism, Leiden, Países Bajos, 1996, pp. 102-107.
25 Cfr. Kripke, nota 22, op. cit., nota 23, p. 96.
26 Ibidem, pp. 99 y 101.

Por lo anterior, creo que Wittgenstein no es útil, (en su sección de

seguir una regla) para describir con exactitud lo que sucede en el derecho
y sobre todo en la interpretación constitucional. Una idea del núcleo
central de significado o caso fácil apuesta a esta noción que creo debemos
separar. La única cabida que Wittgenstein pudiese tener en estos temas
es si interpreta la noción de “ forma de vida” en sentido plural e inclu-
yente como lo hace Donald Barry.27
Entonces ¿en qué fundamento esta idea del carácter disputado del de-
recho? Me apoyo en una idea pragmática y crítica que se sostiene en
el área del derecho y lenguaje. Por ejemplo, del pragmatismo de Rorty
rescato esa contingencia que se da en el lenguaje y de cómo existen
disputas en torno al significado dentro de sus usos. Rorty menciona que
resulta indispensable luchar para que nuestros usos sean escuchados den-
tro de un ambiente plural y tolerante. Rorty, al respecto, utiliza la ex-
presión “ autoridad semántica” 28 para manifestar que se debe estar dis-
puesto a escuchar otras perspectivas del lenguaje dentro de la sociedad,
y tratar de convencer para que nuestros usos sean utilizados.
Por otra parte también está el rescate que hago de las ideas de Fou-
cault, sobre todo para resaltar ese carácter disputado de las normas cons-
titucionales. Foucault señala que en el lenguaje existe el elemento poder,
pero que éste se disfraza o esconde a través de distintos mecanismos29
(por ejemplo, atribuir el carácter verdadero, científico, etcétera) que sólo
sirven para eliminar otros puntos de vista que existen dentro de las so-
ciedades. Para Foucault, se suelen utilizar sistemas de exclusión, donde
ciertos parámetros arbitrarios le niegan la entrada a otros discursos.30
Creo que precisamente la idea de “ núcleo central del significado” o
“ una forma de vida” unitaria puede servir como parámetros de exclusión,
argumentando a favor de cierta postura la imposibilidad de discutir dicho
núcleo, por lo que otras formas de entender las normas o principios no
tendrían razón de discutirse. La idea que sostengo, no es finalmente una
27 Cfr. Barry, D., op. cit., nota 24.

28 Cfr. Rorty, R., “ Feminism and Pragmatism” , en Goodman, R. (ed.), Pragmatism:
a Contemporay Reader, Nueva York, Routledge, 1995, p. 138.
29 Foucault, M., “ The Discourse on language” , “ The Discourse on Language, en
Kearney, R. y Rainwater, M. (eds.), The Continental Philosophy Reader, Londres, Rout-
ledge, 1996, p. 340.
30 Idem.
que niegue la existencia de dicho núcleo o caso fácil, sino la crítica se

dirige a no tomarlo como un parámetro de estabilidad, para que los mis-
mos se critiquen y analicen constantemente. Aunado a lo anterior, creo
que con esto podemos aceptar la posibilidad de que existen diferentes
maneras de entender las normas. Esta es precisamente mi observación
a Fish, cuando —no obstante acepta la multiplicidad de formas de vida
y comunidades interpretativas— menciona que los cambios que se dan
en el derecho son lentos y por ende podemos seguir hablando de certeza.31
Mi opinión es que estos cambios puede que sean lentos o inmediatos,
pero no debemos caer en la tentación de calificarlo como certeza, sobre
todo por que dicha noción de certeza puede jugar el papel discriminatorio
hacia otras concepciones.
No podemos terminar esta sesión, sin discutir las ideas de Dworkin
en torno a la seguridad jurídica. Dejando para el siguiente apartado su
teoría de la interpretación, me detengo aquí en las razones que esgrime
este autor para defender el principio de seguridad jurídica, sobre todo
en su primera defensa contenida en Los derechos en serio. En primer
término, debemos aludir a la mágica distinción entre principios32 y di-
rectrices políticas, dado que Dworkin sostiene que las cuestiones de jus-
ticia y moralidad se discuten en el judicial, mientras que las ideas en
torno a los beneficios colectivos son propios de las directrices.33 Creo
que con esto Dworkin quiere eliminar toda discusión ideológica y política
de las discusiones dentro del judicial, negando con ello la discreciona-
lidad propia de estas actividades. Aunado a lo anterior, debemos insistir
que Dworkin afirma el descubrimiento de los principios por parte del
judicial, y no su elaboración expresa, cayendo con esto en la tentación
de defender el clásico dualismo aplicación/creación del derecho. En se-
gundo y tercer lugar a Dworkin le preocupa rescatar otros dos principios:
a) la no legitimidad judicial para crear derecho dado que no son electos
democráticamente, y b) la no aplicación retroactiva de la ley.34 En cuanto
31 Cfr. Fish, S., “ Play of surfaces: Theory and law” , en Leyh, Gregory (ed.), Legal
Hermeneutics: History, Theory and Practice, Berkeley-Los Ángeles, University of Ca-
lifornia Press, 1992, p. 307.
32 Basta mencionar que los principios para Dworkin son aquellos estándares que han
de ser observados por ser exigencias de justicia, equidad o de moralidad. Cfr. Los de-
rechos en serio, p. 72.
33 Ibidem, p. 149.
34 Ibidem, p. 150.
a estos dos principios que pretende rescatar Dworkin, debemos mencio-

nar en torno al primero que la supuesta ilegitimidad del judicial no es
tan perjudicial como lo quiere ver Dworkin, sobre todo porque pienso
que se debe de llevar a cabo otra interpretación de la división de poderes
congruente con la construcción social del derecho que propongo. Por
ejemplo, debemos reflexionar cómo reaccionamos cuando nos percata-
mos de una desviación por parte del judicial; sin embargo, otras intro-
misiones en las actividades propias de otro poder (si así lo queremos
definir) no son vistas tan antidemocráticas, tales como las de los secre-
tarios de Estado en la expedición de circulares. Creo que debemos aceptar
las innovaciones que se le han hecho a este principio dentro del derecho
mexicano, por ejemplo, en la elección de ministros interviene el Ejecu-
tivo y el Senado; tal es el caso de los jueces y magistrados, los cuales
son designados por un Consejo de la Judicatura que se integra con re-
presentantes de los tres poderes. Entonces, no creo que éste sea un ar-
gumento contundente, el no ser elegidos democráticamente se subsana
con este tipo de intervenciones. Pienso finalmente que el dualismo crea-
ción/aplicación debe dar paso a la construcción social del derecho antes
mencionada, donde el legislativo establece ciertas pautas y criterios ge-
nerales para que sean interpretados y ajustados a las circunstancias so-
ciales por los jueces. En torno a la no aplicación retroactiva de la ley,
aquí también creo debemos reconsiderar dicho postulado clásico. Dwor-
kin menciona lo perjudicial que sería considerar la creación del derecho
por el judicial, ya que estaría legislando y aplicando el derecho a la
vez, algo que la idea liberal tradicional niega exigiendo que el derecho
y los deberes se conozcan de antemano. Sin embargo, una revalorización
a este principio consiste en dejar claro que si se aplica o no una ley
retroactivamente no dependerá de fórmulas definidas o requisitos mecá-
nicos que se deberán cumplir si queremos realmente lograr una mayor
justicia social a través del derecho, la cuestión de si se aplica una ley
retroactivamente será cuestión de considerar cuestiones que van más allá
de lo jurídico, tales como ventajas económicas, políticas y culturales
que pueden beneficiar a la sociedad, las cuales no se pueden definir de
antemano, sino con el caso específico de que se trate. El principio de no
aplicación retroactiva también obedece a concepciones antiguas del de-
recho, donde se pensaba que toda sociedad conocía el derecho; sin em-
bargo, las sociedades contemporáneas muestran que dicho objetivo no
se cumple, las legislaciones son cada día más complejas y el conoci-

miento del derecho por el ciudadano requiere de métodos especiales so-
bre la materia. A ello debemos agregar las diferentes concepciones que
se tienen en torno las normas, y como el derecho no es tan claro y
sencillo, sino disputado y complejo. Sin embargo, esta relativización del
principio de no aplicación retroactiva no debe ser tan alarmante como
pretende Dworkin, este autor piensa que los derechos y obligaciones
creados por el judicial y aplicados retroactivamente surgen del vacío,
como si las partes demandaran dos peticiones concretas y el judicial
llegara a la conclusión de que dado que ninguno tiene la razón, se debe
resolver una cosa totalmente distinta a la planteada. Este principio no
es así en la práctica, dentro de los parámetros que reclaman las partes, es
como resuelven los tribunales, lo que sucede es que alguna o ambas de
las peticiones no es tan clara y sencilla como para admitir una aplicación
automática. Es lógico que para alguna de las partes —generalmente la
perdedora— el tribunal esté creando derecho, cuando en realidad lo está
construyendo con base en las interpretaciones; sin embargo, Dworkin
piensa que se crea una norma totalmente distinta a la invocada por las
partes.
Finalmente, lo que para alguna de las partes es creación, para la otra
es una interpretación justa, esto no se puede definir de antemano como
pretende Dworkin, sino que se deben evaluar las interpretaciones en los
contextos específicos. Una idea del judicial y legislativo encargados de
construir el derecho considera lo anterior, sin pretender establecer fór-
mulas específicas en torno a la aplicación retroactiva, ésta debe revalo-
rizarse conforme a las nuevas nociones del lenguaje y la importante di-
mensión interpretativa del juez en la construcción del derecho.
Regresando al primer argumento de Dworkin que menciona la diferencia
entre principios y directrices políticas, debemos mencionar que dicha
transición de directriz política a principio está llena de los movimientos
teóricos acostumbrados por este autor. Bien concede Dworkin que el
nacimiento de una norma se puede explicar, con base en argumentos
políticos de directriz; pero mágicamente, el autor señala que cuando se
presenta el dilema ante el tribunal, se convierte la discusión en una de
principios. Esta afirmación resulta normal en Dworkin si atendemos a
su idea de que en el legislativo se discuten cuestiones de política y en
el judicial lo relativo a principios. ¿Es posible fijar esta división? Cree-
mos finalmente que Dworkin cae en un error en aras de no contaminar

al judicial de discusiones políticas y de ventaja social. Si atendemos a
lo que Dworkin maneja como principio y a su vez determina como di-
rectriz, simplemente parece ser una maniobra arbitraria que convenien-
temente clasifica una norma como directriz o principio de acuerdo a las
circunstancias.
Por ejemplo, Dworkin utiliza las leyes en contra de la discriminación
como un principio, cuando fácilmente podemos afirmar que se trata de
un argumento político que pretende lograr beneficios sociales; otro ejem-
plo sería el caso de jurisprudencia que menciona Dworkin en donde exis-
te la disputa entre el derecho a un proceso justo en contra de la libertad
de prensa,35 ambos se pueden ver como derechos individuales y por ende
ser clasificados como principios, pero Dworkin utiliza este dualismo para
descartar un argumento tildándolo de directriz política.36
Sin embargo, en nuestras interpretaciones no tenemos por que limitar
nuestra visión en este sentido, descartando argumentos políticos como
ajenos a la labor judicial. La visión que aquí queremos imprimir de estas
labores, ni siquiera atiende a este dualismo estéril y discute los argu-
mentos presentados en las interpretaciones como principios sin entrar a
la discusión de si son argumentos políticos o principios puramente, dado
que es indispensable valorar en las resoluciones judiciales las pautas
mencionadas por la Constitución y las normas que atienden precisamente
los objetivos sociales y pretenden mejoras en los aspectos económicos,
políticos y culturales de la sociedad, sobre todo de grupos con un acceso
limitado a estas discusiones jurídicas.
III
Entro al último apartado de este trabajo, por ejemplo, argumentar la

relación existente entre interpretación jurídica y métodos tradicionales
de interpretación. Una vez criticado el principio de seguridad jurídica,
resaltando el carácter disputado del derecho, y si aceptamos lo que de-
nomino construcción social del derecho, pasamos en esta sección a cri-
ticar estos métodos tradicionales de interpretación, sobre todo porque no
35 Cfr. la discusión de Dworkin del caso Farber en A Matter of Principle, Cambridge,
Harvard University Press, 1985, pp. 373 y ss.
36 Ibidem. p. 375.
toman en consideración estas características que acabo de mencionar, y

tienen una amistad “ cuestionable” con el principio de seguridad jurídica.
Una primera objeción: niego que la actividad del intérprete sea la de
descubrir el significado de las normas, o bien, que la actividad interpre-
tativa implique “ desentrañar el sentido de una expresión” ,37 ya que el
lector no descubre algo ajeno a su contexto social y político, no se trata
de un hallazgo a cuyo único y verdadero entendimiento podamos llegar
a través de ciertas reglas. Creo que se debe aceptar que el sujeto, al
momento de darle significado al texto, ya lo está ubicando en dichos
contextos social y político. Existe finalmente una relación entre texto y
sujeto que no permite adoptar la idea del intérprete como gemólogo.38
Aunado a lo anterior, esta concepción tradicional de la interpretación
implica una idea del lenguaje ya superada. Recordemos a Wittgenstein
y sus juegos del lenguaje, así como el carácter dinámico, contingente y
la construcción social del mismo. Por lo tanto, el intérprete no descubre
o desentraña nada para siempre y todo lugar, sino que está sujeto a estas
características del lenguaje antes mencionadas. Creo además que esto
implica una actitud conservadora en torno a la interpretación, sobre todo
porque se piensa que una vez descubierto o desentrañado el significado,
resulta imposible su cuestionamiento y cambio, y —recordando a Fou-
cault— esto puede servir como mecanismo para ignorar otros puntos de
vista importantes que se generan dentro de la sociedad. Si bien esta
noción no encuentra un defensor contemporáneo en la teoría y la filosofía
del derecho, desafortunadamente la práctica del derecho mexicano la si-
gue sosteniendo, dada la fuerte y arraigada influencia de la exégesis que
cultivó una excesiva fe en las palabras plasmadas por el legislador en
los códigos. Pensando que así funcionaba el lenguaje, se empezaron a
centrar las fuerzas en expedir códigos perfectos para regular la conducta
de los individuos. El carácter estable, natural y realista del lenguaje lleva
a estas exageraciones, pensando que se pueden establecer ciertos pará-
metros para entender sus normas sin que varíen en forma importante y
37 Cfr. García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 35a. ed., Mé-
xico, Porrúa, 1984, p. 325.
38 El gemólogo es el especialista en piedras preciosas. Aludo a la idea del gemólogo
por lo que señala Hutchinson en el sentido de que pensamos que “ el significado es una
piedra preciosa que se encuentra escondida en el texto para ser descubierta por el
lector” , cfr. “ Identity Crisis: the Politics of Interpretation” , New England Law Review,
vol. 26, 1992, p. 1177.
dejándole al judicial la sencilla labor de aplicar el derecho, sin modifi-

carlo.
Pues bien, estas ideas generaron métodos de interpretación que deben
ser sujetos a observaciones importantes. Uno de esos métodos —que
denomino conservadores— es el gramatical que consiste en descubrir
el significado de las palabras empleadas en la norma, vinculando al in-
térprete a las letras de la ley.39 La observación que debemos hacer es
que dicho entendimiento de las normas no es algo que cuidadosamente
podamos descubrir y mucho menos concentrándonos en las letras sim-
plemente. Como acabamos de mencionar, no se descubre, sino se atribuye
significado y éste varía dependiendo de los juegos del lenguaje o co-
munidades interpretativas. Lo que finalmente va a hacer el juez es de-
terminar el uso que estime idóneo en esos momentos concretos, pero
nunca descubrirá verdaderos sentidos y alcances. Además, se cae en el
error de visualizar la labor interpretativa en una busqueda de significados
verdaderos en diccionarios y demás, cuando lo que debe entenderse por
interpretación consiste en ubicarse dentro de sus contextos sociales para
ver qué consecuencia traería el atribuir determinado significado.
Otro método importante es el auténtico, que pretende descubrir la
intención que el legislador tuvo al momento de dictar la norma. Creo
finalmente que no vamos a poder descubrir dicha intención, sobre todo
por la limitación que tiene el juez de actuar como historiador. Se debe
aceptar que el juez, al igual que cualquier historiador, sólo proporciona
una interpretación más de los acontecimientos;40 aunado a lo anterior,
se debe tener presente la limitación que fijó Hart al papel del legislativo,
consistente en determinar que no podrá conocer el futuro y la forma en
que la sociedad se comportará en años venideros.41 Al efecto, acertada-
mente menciona Tushnet que finalmente nos vamos a decepcionar porque
no vamos a encontrar ninguna intención.42 Otro argumento en contra de
este método nos llevaría a aceptar que al redactar las Constituciones
39 Cfr. Larenz, K., Metodología de la ciencia del derecho, 2a. ed., trad. de Marcelino
Rodríguez, Barcelona, Ariel, 1980, p. 316.
40 Sobre los inconvenientes del juez como historiador cfr. Brest, P., “ The Miscon-
ceived Quest for the Original Understanding” , Boston University Law Review, vol. 60,
1980.
41 Cfr. Concepto, pp. 160 y ss.
42 Cfr. “ The U.S. Constitution and the Intent of the Framers” , Buffalo Law Review,
vol. 36, 1987, p. 220.
intervienen diferentes ideologías; las cuales generalmente llegan a acuer-

dos en torno a la redacción de sus postulados. Por lo tanto, esto nos
lleva a aceptar que no existe una verdadera intención, sino varias que
disputaron la redacción respectiva,43 lo cual hace que este método tenga
poca viabilidad.
Un tercer método que aporta esta mentalidad, es el sistemático, donde
se pretende encontrar un “ todo armónico” 44 para entender la norma. Aquí
la observación que se puede hacer se dirige a criticar dicho método por-
que presupone un entendimiento claro de las normas que permite rela-
cionarlas, pero como hemos observado, este entendimiento automático
resulta difícil de aceptar. En segundo término, le debemos mencionar a
los seguidores de dicho método, las constantes contradicciones que en-
contramos dentro de los diferentes ordenamientos y por ello existirán
varias normas para defender determinada interpretación, pero otras lle-
varán a sostener un sentido diferente. Lo anterior implica que dicho “ todo
armónico” quizás no pase de ser una buena intención.
Ahora bien, si no podemos confiar en estos métodos tradicionales
¿cuáles pueden ser útiles en un momento dado? Paso a explicar tres
alternativas que estimo viables quedándome finalmente con una que per-
mite llevar a cabo un entendimiento pragmático y crítico en torno a
nuestras Constituciones.
El primero de ellos es el de Dworkin, que creo da una mejor idea
de cómo se puede interpretar la Constitución. La idea de Dworkin —en
muy resumidas cuentas— parte de uno de sus postulados principales,
por ejemplo, el derecho como integridad. Debemos —según este autor—
ver las labores de interpretación como una novela en serie. Esta novela
es escrita por diferentes autores, los cuales, cada uno de ellos se dedica
a escribir un capítulo; esto a su vez los obliga a interpretar lo escrito
con anterioridad por otros escritores en capítulos previos.45 Los escritores
tienen la obligación de construir la novela de la mejor manera posible.46
43 Cfr. Los antecedentes disputados en torno a la redacción de las constituciones

mexicanas en Reyes Heroles, J., El liberalismo mexicano, México, Fondo de Cultura
Económica, 1974, 3 ts.
44 Cfr. Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 5a. ed., México, Porrúa,
1984, p. 392.
45 Cfr. Dworkin, R., Laws Empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986,
p. 229.
46 Idem.
La novela se construye de la mejor manera suponiendo que se escribió

por una sola persona, ello con el objetivo de darle integridad al texto.47
En caso de que la interpretación del nuevo autor no se ajuste al texto,
se descarta su participación y se elige una que considere el trabajo en
conjunto.48 Para Dworkin, lo que los jueces hacen es considerar el ma-
terial plasmado por otros jueces en decisiones anteriores, siendo con-
gruentes con un texto que se supone escrito por una sola persona y que
contiene principios coherentes identificados por la comunidad.49 Esto le
es útil a Dworkin para dejar claro el elemento de restricción que tienen
los jueces, consistente en la necesidad de ajustar su interpretación al
texto en su conjunto.
Explicado esto, podemos entender las recomendaciones que hace
Dworkin al momento de interpretar: a) examinar y hacer una lista de
interpretaciones posibles;50 b) enfrentar las interpretaciones posibles con
los antecedentes jurisprudenciales;51 c) analizar si en las interpretaciones
existe un principio de justicia y descartar los argumentos políticos;52
d) analizar si las interpretaciones que pasan los filtros anteriores se ajus-
tan a las prácticas jurídicas arraigadas;53 e) dentro de las pocas interpre-
taciones que hasta este momento perduren, ver si las mismas se ajustan
al conjunto de resoluciones que forman la estructura política;54 f) entre
el par de alternativas que se tengan, uno se debe inclinar por aquella
que cumpla el requisito de integridad del derecho;55 g) en caso de que
se escoja una interpretación que no cuenta con antecedentes importantes
en la práctica, se decide conforme a la mejor perspectiva de la comunidad
desde la moralidad política.56
Observaciones: a) Dichas prácticas en el derecho y los principios con
los que se identifica la sociedad no pueden verse desde una sola pers-
47 Idem.
48 Ibidem, pp. 230 y 231.
49 Ibidem, pp. 225 y 239.
50 Ibidem, p. 242.
51 Idem.
52 Idem.
53 Ibidem, p. 245.
54 Idem.
55 Ibidem, p. 247.
56 Ibidem, p. 249.
pectiva, sino acordes con una multiplicidad de concepciones. Pensemos

en una interpretación que se avanza por una persona que difiere del
punto de vista de la mayoría. Para Dworkin, esta visión que no se ajusta
a todo el texto se debe eliminar, y por ende no tendrá una discusión y
valoración importante; b) si bien Dworkin exige alejarse de los métodos
tradicionales, me parece que cae en el mismo error con su idea de la
“ novela en serie” , dado que implica también una búsqueda infructuosa
de las pasadas intensiones de un autor, el autor único que se supone
escribe la novela; c) Dworkin le da demasiado énfasis a los precedentes
y a la jurisprudencia, pensando que los mismos pueden servir como pa-
rámetro importante en las decisiones. No obstante lo anterior, debemos
recordar que la jurisprudencia, al igual que las normas, constituyen un
arsenal impresionante con diferentes y variadas armas que podemos uti-
lizar para defender tal o cual punto de vista dentro de nuestros argu-
mentos; d) la decisión que hace Dworkin entre principios y directrices,
descartando en su receta las directrices de antemano resulta arbitraria y
sujeta a manipulación tal y como lo explicamos en el apartado primero.
Por lo tanto, no obstante creo que la postura de Dworkin es útil en
algunos sentidos, la necesidad de este autor de relacionarla con la se-
guridad jurídica y una respuesta correcta resulta criticable.
Pasemos a discutir las otras alternativas posibles, primero la inter-
pretación crítica, la cual simplemente recomienda tomar la relación
entre el derecho y la política en serio, discutiendo abiertamente las
diferentes visiones que existen para alcanzar una sociedad mucho más
justa e igualitaria.
Por su parte, una visión pragmática recomienda no tomar en serio
los textos, códigos y demás, ya que los mismos no van a servir como
medios para alcanzar interpretaciones viables. Por ejemplo, Posner57 sos-
57 Existe al citar a Posner una tensión indiscutible entre las ideas expresadas en este
trabajo y las consecuencias que pudiera tener en otro ámbito su lectura, sobre todo por
las varias facetas de su obra: por una parte, Posner es conocido dadas sus aportaciones
al análisis económico del derecho, sin embargo, en otra representa una visión considerable
del pragmatismo, dada su reciente afiliación —o más bien exaltación— de estas ideas.
Esta dificultad no sé en que medida se pueda superar por las diferencias importantes
en ambos sectores; sin embargo, debo advertir que aquí solo se trata de rescatar un
Posner pragmático, sin ninguna alusión a su pasado económicoformalista. Las distancias
que deseamos guardar tienden a ver como desafortunado el principio motor del análisis
económico del derecho consistente en el objetivo de “ maximizar la riqueza” . Lo anterior
por las ideas a las que finalmente orilla este postulado, tales como negar el deber de
tiene que la interpretación consiste en contemplar las diversas disposi-

ciones normativas y no en dedicarse a descubrir el significado estricto
de sus palabras. Otra idea del pragmatismo sería la de valorar mucho
más el presente, las necesidades actuales y del futuro,58 sin estar anclados
en el pasado y decisiones anteriores. En este sentido se encuentra el
mismo Posner, señalando que la consistencia con el pasado no debe verse
como un fin en sí mismo, sino como medio para alcanzar buenos re-
sultados.59 Otra característica del pragmatismo resaltaría la recomenda-
ción de sus seguidores que se encamina a no buscar esas grandes teorías
aplicables a todo tipo de disputa judicial, sino trabajar con el sentido
material que tenemos a nuestra disposición, pero nos debemos preguntar
¿en qué sentido debemos trabajar con dicho material? Aquí creo con-
veniente advertir que el pragmatismo, a partir de este punto puede tomar
muchos caminos, pero el nuestro sería aquel que logre alcanzar una so-
ciedad mucho más justa e igualitaria, se trataría pues de un pragmatismo
crítico que se ubica en los contextos y ve hacia el futuro resaltando las
dimensiones de poder-lenguaje y el carácter disputado del derecho para
escuchar a grupos marginados, incluirlos dentro de las discusiones cons-
titucionales, valorar las interpretaciones y guiarlas hacia la igualdad y
carácter social del derecho. Esto no implica por ejemplo, descuidar la
dimensión individual y de libertad en las Constituciones, sino balancear
debidamente para sopesar qué conviene en determinado momento. Es
básicamente el ver la dimensión social de todos los derechos como dice
ayudar al necesitado, o simplemente reducir el análisis de problemas sociales importantes

en términos de valor y mercado. El alejamiento del propio Posner de sus fundamentos
iniciales puede ser un parámetro para rescatar su pragmatismo; pero reitero, es imposible
establecerlo de antemano. El pragmatismo que aquí se defiende, tiene que ver más con
el profeta de Rorty, Cornell West, y las preocupaciones de Minow y Radin. Por ello
hago una advertencia de mis alusiones a Posner. En cuanto a los cambios de Posner,
se advierte lo anterior con un breve vistazo comparativo entre su primer Economic Analy-
sis of Law, con Overcoming Law. Estas preocupaciones también se pueden ver en Bix,
B., Jurisprudence: Theory and Context, capítulos 18 y 21: asimismo, cfr. Las observa-
ciones de Duxbury, N., “ Pragmatism without Politics” , The Modern Law Review, vol.
55, julio de 1992, pp. 595 y 596.
58 Cfr. Posner, R., “ Pragmatic Adjudication” , Cardozo Law Review, vol. 18, sep-
tiembre de 1996, p. 5.
59 Cfr. Idem.
Lynd,60 para avanzar esta idea de justicia. Es un pragmatismo crítico

porque apela a las ideas igualitarias de Rorty y West que pretenden avan-
zar estas concepciones dentro de nuestra sociedad.
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CONTROVERSES SUR LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE
Alexandre VIALA
SUMARIO: I. Le juge constitutionnel est soumis su dernier mot du

Constituant. II. Le juge constitutionnel n‘est pas un représentant.
La France est un pays dont la culture juridique n’était pas des mieux
disposées à laisser prospérer la justice constitutionnelle. C’est pourquoi,
la pratique du contentieux de la loi qui s’y est malgré tout imposée à
partir d’une décision importante du Conseil constitutionnel en 1971, don-
ne toujours lieu à de récurrentes controverses sur sa légitimité. Cette
hostilité culturelle est l’héritage d’une histoire constitutionnelle qui, en-
tamée à l’heure de la Révolution française, n’a pas vraiment remis en
cause la tradition absolutiste du pouvoir inaugurée par la monarchie ca-
pétienne. Renverser l’absolutisme du Roi de France n’a pas consisté en
1789 à en éliminer le principe mais bien au contraire à le conserver
sous une autre forme: l’absolutisme d’une assemblée souveraine. Les
révolutionnaires ont substitué au monarque de droit divin, une entité abs-
traite, la Nation, dont ils ont confié la représentation à un corps législatif.
La Nation comme le roi sont des êtres hors du commun et le mythe de
l’infaillibilité du Prince qui ne saurait mal faire fut relayé par la mé-
taphysique rousseauiste de la volonté générale qui ne saurait errer et
dont la loi est l’unique expression. Avant comme après 1789, la France
a recours à une fiction —le droit divin puis la volonté générale— pour
justifier l’absolutisme d’un organe concret —le roi puis l’assemblée na-
tionale— dont les initiatives ne devaient souffrir d’aucune contestation.
C’est ainsi que la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen
du 26 août 1789 confie systématiquement à la loi la charge de limiter
l’exercice des libertés individuelles qu’elle proclame afin d’en concilier
la jouissance avec les difficultés de la vie en société. Cette confiance
effrénée en la loi, qui porte l’admirable vocable de “ légicentrisme” , ra-
401
402 ALEXANDRE VIALA
yonnera sous la IIIème République. Mais elle ne gagnera pas tous les
esprits. En effet, derrière le principe abstrait de la souveraineté nationale
qui justifie l’obéissance exclusive à la loi, se cachera un Parlement dont
les dérives finiront par être grossièrement remarquées au point de susciter
dans la doctrine juridique la question du contrôle de constitutionnalité.
Des efforts seront alors déployés par la science du droit constitutionnel
et seront récompensés sous la Vème République par la création du Con-
seil constitutionnel. Cependant, la conversion du droit public français au
nouveau dogme constitutionnaliste ne renversera pas pour autant d’un
seul coup une lourde tendance de méfiance hexagonale à l’égard des
juges. Dans ce nouveau processus mondial de maîtrise des parlements
nationaux, la France reste en effet prudente par rapport à ses voisins de
l’Europe continentale: en 1958, lors de l’élaboration de la Constitution
de la Vème République qui instaure le contrôle de constitutionnalité,
elle ne conçoit qu’un organe de rationalisation du régime parlementaire
qui n’est pas symboliquement baptisé du nom de Cour mais de simple
Conseil constitutionnel. C’est alors le Conseil lui-même qui par un coup
de force jurisprudentiel du 16 juillet 1971, devra combler le silence du
Constituant en proclamant l’opposabilité à la loi des droits fondamentaux
inscrits dans le préambule de la Constitution. En outre, la France est le
seul pays d’Europe continentale où les particuliers n’ont pas accès, fût-ce
indirectement, au juge constitutionnel.
Mais le Conseil constitutionnel est bien parmi nous et sa raison d’être
n’est plus discutée aujourd’hui. Il n’est question de supprimer le Conseil
constitutionnel que sous la plume dissidente de quelques esprits isolés.
Un tel dessein radical serait d’ailleurs surréaliste dans un monde où le
règne du droit a fini par désacraliser la loi qui se trouve désormais insérée
dans une hiérarchie dont elle n’est plus le faîte. Même en Angleterre
où il n’est pas question d’Etat de droit mais de Rule of law, le Parlement,
certes souverain, n’est réputé qu’apporter des correctifs techniques aux
solides principes de la Common law soigneusement gardés par les juges.
Aux Etats-Unis, tout juge peut écarter une loi contraire à la Constitution
sous l’autorité de la Cour suprême. En Europe continentale, toutes les
Constitutions nationales ont prévu un mécanisme spécifique et concentré
de contrôle de l’activité législative inspiré des enseignements de Hans
Kelsen. C’est dire qu’à l’heure où la loi française doit également s’in-
cliner devant les normes européennes sous le regard vigilant du juge
CONTROVERSES SUR LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE 403
ordinaire et du juge communautaire, on ne comprendrait pas pour quelles

raisons elle se trouverait soudainement affranchie du devoir de respecter
la Constitution, norme suprême de l’ordre juridique interne qui condi-
tionne justement l’applicabilité du droit international. Non, l’existence
du Conseil constitutionnel n’est pas remise en cause. C’est en revanche
son organisation qui constitue le maillon faible de son potentiel de lé-
gitimité. Celle-ci est rudimentaire. Le Conseil est victime de ses origines:
il n’a été désiré qu’à moitié et n’a pas été pris au sérieux par le Cons-
tituant de 1958. Paradoxalement, c’est parce qu’il a été conçu comme
un organe inoffensif à une époque où pesait encore une lourde tradition
légicentriste sur les esprits, qu’il présente aujourd’hui des aspects qui
heurtent certaines exigences démocratiques. Comme nous venons de le
signaler, les rédacteurs de la Constitution ont été d’une grande réserve,
ne voulant pas faire du Conseil une vraie cour constitutionnelle mais un
simple instrument chargé de sanctionner les empiètements du Parlement
sur le nouveau domaine normatif imparti au gouvernement. On en fit
un auxiliaire du pouvoir exécutif: ainsi n’ouvrit-on l’accès à son prétoire
que de façon parcimonieuse, la nomination de ses membres fut réservée
aux trois plus hautes autorités de l’Etat, tandis que la procédure devait
rester secrète et seulement écrite. On mesure les carences d’une telle
structure aux regard des nouveaux besoins que s’est procurés le Conseil
aujourd’hui. La question de sa légitimité consiste à lui faire prendre la
mesure du décalage dont il est maintenant victime entre sa lourde charge
contemporaine de gardien des droits fondamentaux et le caractère rudi-
mentaire de sa structure bâtie naguère pour une mission autrement plus
dérisoire de protection du domaine réglementaire. C’est en surprenant
son créateur dans la célèbre décision du 16 juillet 1971 qu’il s’est arrogé
lui-même la fonction de gardien des droits fondamentaux inscrits dans
la déclaration de 1789 et le préambule de 1946. C’est pourquoi, oeuvrant
à l’image de ses homologues européens, le Conseil ne peut plus aujour-
d’hui faire l’économie d’un toilettage institutionnel rendant plus trans-
parents son organisation et son accès afin que son travail autrement plus
offensif qu’autrefois n’entame pas sa légitimité. Des voix s’élèvent dé-
sormais pour ouvrir le droit de saisine aux particuliers, instaurer le con-
tradictoire au sein de la procédure et modifier le mode de désignation
de ses membres en faisant intervenir au moins l’avis des parlementaires.
404 ALEXANDRE VIALA
Au-delà de cet aspect conjoncturel de la situation française liée au

moment critique que traverse le Conseil constitutionnel, je m’efforcerai
de rendre compte des deux arguments qui sont alternativement utilisés
pour justifier en théorie le contrôle de constitutionnalité. Un premier
argument reste très mêlé à l’exception française d’attachement à la sou-
veraineté démocratique: c’est l’explication normativiste emprunté à Char-
les Eisenmann qui présente un système dans lequel la volonté politique
détient légitimement le privilège du dernier mot au détriment de la vo-
lonté du juge. Cette justification me semble la plus raisonnable car elle
présente le juge constitutionnel comme un simple corps constitué soumis
au pouvoir constituant, représentant souverain de la Nation (I). Toute
différente est la justification avancée par certains auteurs qui se réclament
d’un courant réaliste et qui considèrent le juge constitutionnel comme
un représentant au même titre que le souverain. Je m’efforcerai en re-
vanche de la critiquer car elle surestime l’importance du pouvoir normatif
du juge constitutionnel qu’elle justifie par une redéfinition arbitraire de
la démocratie (II).
I. Le juge constitutionnel est soumis au dernier mot du Constituant,
II. Le juge constitutionnel n’est pas un représentant
I. LE JUGE CONSTITUTIONNEL EST SOUMIS SU DERNIER

MOT DU CONSTITUANT
En relisant les grands auteurs et en s’appuyant sur les sources doc-

trinales bien connues de la théorie de la justice constitutionnelle, on par-
vient sans mal à éteindre le feu des passions qu’occasionne le débat sur
la légitimité du juge constitutionnel et à lever les doutes sur la possibilité
de marier l’existence d’un juge de cette nature avec le principe de la
séparation des pouvoirs. Avec Kelsen, on conçoit aisément que la ques-
tion du contrôle de constitutionnalité trouve naturellement sa place dans
un discours de logicien. Si un ordre juridique est une hiérarchie de nor-
mes dont chaque étage a la double propriété de puiser sa validité dans
celui qui lui est supérieur et de fonder la validité de celui qui lui est
inférieur, il n’est pas de moyen plus naturel que d’installer un gardien
à chacun de ces échelons, pour que l’image pyramidale ne cède la place à
celle d’une tour brisée. Que serait une constitution sans son gardien?
Fondant la validité de l’acte législatif, elle permettrait au législateur d’-
adopter une loi ayant un certain contenu tout en lui laissant le loisir
d’adopter une loi au contenu contraire, ce qui mettrait à mal la cohérence
du système. Cette constitution serait un voeu sans force obligatoire.1
Aussi, avec Charles Eisenmann, on se rend finalement compte que le
contrôle de constitutionnalité n’est rien d’autre qu’un contrôle de pro-
cédure.2 Lorsque la marche du parlement est entravée, il s’agit simple-
ment d’entendre le coup de sifflet du juge constitutionnel non comme
un veto, mais comme un incident de procédure qui indique au législateur
ordinaire la voie à emprunter pour donner naissance à ce qui a été mo-
mentanément arrêté: le législateur ordinaire doit alors “ se changer” et
revêtir le costume du législateur constitutionnel. Le contenu de “ sa” loi
n’aura pas été jugé; il aura été conduit à naître dans les formes requises
par la répartition des compétences que la hiérarchie des normes a établie.
C’est ce scénario tranquille qui s’est déroulé sous nos yeux s’agissant
de l’entrée dans l’ordre juridique du principe de parité entre les hommes
et les femmes dans l’accès aux mandats électoraux et aux fonctions élec-
tives. Voilà une règle dont le gardien de la hiérarchie des normes a fait
implicitement comprendre au souverain, à deux reprises, qu’elle ne pou-
vait voir le jour qu’en la forme constitutionnelle et non législative. 3 Si
des obstacles sont venus troubler la tranquillité du scénario, ils ne furent
imputables qu’aux hésitations du Constituant,4 non à l’aiguillage du juge.
La logique conduit à ce que ce rôle de répartition des compétences confié
au juge constitutionnel par la doctrine normativiste, trouve à être assumé
à l’échelon inférieur, par le juge ordinaire chargé d’apprécier la légalité
des actes administratifs. En annulant de tels actes ou en soulevant leur
illégalité par voie d’exception, le juge administratif comme le juge pénal
font comprendre à l’administration, qu’elle a pris des dispositions qui
n’auraient dû figurer que dans une loi. De même, lorsque le juge judi-
ciaire annule des contrats, il fait comprendre au législateur qu’il faudrait
1 Kelsen, H., La garantie juridictionnelle de la Constitution, RDP, 1928, p. 197,

spéc. p. 250.
2 Eisenmann, Ch., La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle
d’Autriche, Economica-P.U.A.M., 1928, réédition, 1986.
3 Cc. núm. 82-146 DC du 18 novembre 1982, rec. 66 (Quotas par sexes); Cc. núm.
98-407 DC du 14 janvier 1999, J.O. du 20 janvier 1999, p. 1028 (Mode d’élection des
conseillers régionaux).
4 Notamment aux tergiversations sénatoriales lors de la phase d’adoption parlemen-
taire du projet de loi constitutionnel qui a finalement abouti.
406 ALEXANDRE VIALA
changer la loi pour mettre à l’abri d’annulations contentieuses, d’autres

contrats de même nature.
Néanmoins, la perfection mécanique de cette fonction d’aiguillage se
dérègle dans les eaux troubles de l’interprétation, activité naturelle à la-
quelle le juge ne peut pas résister. Dans son travail apparemment simple
de répartition verticale des compétences, le juge en effet, ne peut pas
statuer sans déterminer lui-même le contenu de ce que la norme de ré-
férence impose de faire et de ne pas faire à l’organe d’application. Ce
faisant, c’est alors le juge qui sous couvert d’une simple fonction d’ai-
guillage, se substitue à l’organe dont il applique les textes, pour déterminer
la compétence normative de l’organe inférieur. Néanmoins, ce renver-
sement de la hiérarchie des organes, opéré par le pouvoir d’interprétation
juridictionnelle, n’est pas irréversible: le juge n’a pas le dernier mot car
son interprétation du texte de référence peut à tout moment être renversée
par l’écriture d’un nouveau texte. Ce sera celui que le Constituant adopte
pour désavouer l’interprétation du juge constitutionnel.
La fonction apaisante de la lecture normativiste du contrôle de cons-
titutionnalité, ne peut pas dissiper les doutes qu’ont permis de mettre
en lumière les découvertes de l’école réaliste. Si la neutralité du juge
constitutionnel est garantie par sa fonction d’aiguilleur, elle est mise à
rude épreuve dès lors qu’on sait que cette fonction, comme tout travail
auquel se livre celui qui dit le droit, ne préserve pas son titulaire de
l’irrésistible devoir naturel d’interprétation, qui loin d’être une opération
cognitive est un acte de volonté. Assimiler le fait de censurer la loi à
un simple avertissement lancé à la représentation nationale qui se verrait
reprocher d’avoir emprunté la voie législative ordinaire au lieu d’em-
prunter la procédure constitutionnelle, reviendrait à dépeindre les normes
et leur hiérarchie sous les aspects d’un dessin géométrique où tout ce
qui concerne la répartition des compétences normatives entre deux rangs
superposés serait clairement et définitivement gravé. En réalité, force
est d’admettre que le juge est amené, pour savoir si le contenu de telle
disposition adoptée par le Parlement relève de la compétence du Cons-
tituant ou de celle du législateur ordinaire, à déterminer ce que la cons-
titution réserve exclusivement au premier et ce qu’elle concède au se-
cond. Cet effort de volonté auquel le juge n’échappe pas est d’autant
plus indispensable qu’une constitution, rédigée par des hommes ayant
toujours le désir et le souci de statuer sur le long terme, contient des
termes suffisamment généraux, souples et imprécis pour accueillir les

interprétations ultérieures qui seront à même de garantir l’adaptation du
texte suprême au temps et à l’évolution de la société.5 L’indétermination
du texte constitutionnel, secret de sa viabilité, ouvre toujours une brèche
immense à son gardien: le pouvoir considérable d’interprétation. Faut-il
alors faire son deuil d’une lecture normativiste du contrôle de constitu-
tionnalité qui avait pourtant le grand mérite de présenter le gardien de
la constitution comme le gardien de la séparation des pouvoirs? Faut-il
déplorer que ses explications rassurantes ne résistent pas aux conclusions
perspicaces des théories sur l’interprétation qui, en mettant à nu le pou-
voir normatif de la jurisprudence, nous conduiraient à admettre que loin
de garantir la séparation des pouvoirs entre le Constituant et le législateur
ordinaire, le juge constitutionnel la perturbe ou tout au moins en change
les données? Autrement dit, la réalité du pouvoir d’interprétation serait-
elle devenue l’argument idéal pour servir à instruire le procès en légi-
timité du Conseil constitutionnel pour lequel la théorie de l’aiguilleur
ne serait plus d’aucun secours?
On sait que de tels doutes ne sont pas permis car la théorie de l’-
aiguilleur a trouvé son relais efficace dans la thèse souvent soutenue
par le doyen Vedel du “ lit de justice” .6 Utilisée pour désigner le siège
qu’occupait le roi dans les séances solennelles du Parlement sous l’An-
cien Régime, représentant la présence et l’intervention du Souverain qui
se saisit d’un problème d’interprétation pour surmonter une difficulté
décelée par le Magistrat, l’expression évoque l’idée qu’en tout état de
cause, le juge et son interprétation sont subordonnés au souverain. Adap-
tée aux enjeux actuels du contrôle de constitutionnalité, elle sert à décrire
la manifestation du pouvoir constituant comme celui d’une chambre d’-
appel désavouant l’interprétation que le juge constitutionnel a retenue
de la constitution. La jurisprudence du juge constitutionnel n’étant pas
souveraine, son contrôle par le Constituant s’analyse presque en une sorte
de “ référé” constitutionnel. Ce mécanisme, illustré par la révision cons-
titutionnelle du 25 novembre 1993 destinée à mettre en échec l’inter-
5 Voir par exemple, les réflexions de D-G Lavroff sur la tension qui anime l’esprit
des constituants entre leur sentiment d’écrire une ...uvre impérissable et leur souci d’en
garantir la souplesse pour l’avenir: Le Conseil constitutionnel et la norme constitution-
nelle, p. 347, spéc., pp. 348 y 349.
6 Voir par exemple, pour une utilisation récente de l’expression, Vedel, G., “ La
parité mérite mieux qu’un marivaudage législatif!” , Le Monde, 8 décembre 1998, p. 16.
408 ALEXANDRE VIALA
prétation que le Conseil avait retenue du 4ème alinéa du préambule de

1946 relatif au droit d’asile dans sa décision du 13 août 1993,7 permet
de vérifier que l’activité du Conseil, nonobstant son redoutable pouvoir
d’interprétation, ne bouleverse toujours pas la séparation des pouvoirs
ni ne porte atteinte à la souveraineté du peuple et s’insère dans la hié-
rarchie des organes. Un “ lit de justice” peut d’ailleurs autant désavouer
l’interprétation conforme de la loi que l’interprétation normative de la
constitution. Ainsi, par la révision du 25 novembre 1993, le nouvel article
53-1 de la constitution qui fait de l’asile non seulement un droit de l’-
homme mais aussi une prérogative de l’Etat, était aussi bien destiné à
revenir sur l’interprétation par le Conseil du 4ème alinéa du préambule
de 1946 qu’à contourner une réserve d’interprétation faisant d’une dis-
position de la loi du 24 août 19938 une prescription obligeant l’Etat à
procéder à l’examen de la situation des demandeurs d’asile nonobstant
ses engagements internationaux. Sous “ surveillance” du Constituant, l’-
interprétation conforme de la loi peut être autant contrôlée que l’inter-
prétation normative de la constitution.
II. LE JUGE CONSTITUTIONNEL N’EST PAS UN REPRÉSENTANT
L’effet pervers du culte de l’Etat de droit est bien connu. A louer la

soumission de l’Etat au droit, on encourt toujours le risque de trahir une
complaisance à l’égard d’une soumission de l’Etat au juge. Je voudrais
maintenant contribuer ici à dissiper le malentendu qui ne peut qu’ali-
menter le discrédit de la démocratie constitutionnelle. C’est en effet sur
le mythe de l’insolente subjectivité du juge constitutionnel, aujourd’hui
en recul il est vrai, qu’on s’arrêtera un instant pour s’associer à sa né-
cessaire mise à l’écart. Imaginaire, le gouvernement des juges de la loi
ne hanterait peut-être plus les esprits si l’on renonçait sagement à assi-
miler le Conseil constitutionnel à un représentant.
Une telle assimilation prouve déjà une chose: la définition des caté-
gories juridiques opérée par une partie de la science du droit se trouve
soumise au fait accompli et réduite à l’entériner. En effet, pour contour-
ner l’objection selon laquelle le système ne serait plus démocratique dès
7 Cc. núm. 93-325 DC du 13 août 1993, rec. 224.

8 Loi du 24 août 1993, J.O. du 29 août 1993, p. 12196.
lors qu’un organe non investi de l’onction électorale peut s’opposer à

la promulgation des lois, cette partie de la science du droit justifie la
légitimité d’un tel organe en en faisant un présupposé à la remorque
duquel il faut trouver une nouvelle définition de la démocratie. Ainsi,
selon Michel Troper, “ il appartient à cette science d’indiquer quelle est
la conception de la démocratie qui est compatible avec l’existence d’un
Conseil constitutionnel et qui, par conséquent, doit être considérée com-
me présupposé par le système politique français actuel” .9 De même, pour
Dominique Rousseau, au lieu de se fonder sur une définition a priori
de la démocratie, il convient d’adopter la démarche inverse: “ Le contrôle
de la constitutionnalité des lois est légitime parce qu’il produit une dé-
finition de la démocratie qui le légitimec” .10 L’auteur poursuit en disant
“ qu’il ne s’agit donc pas de mettre en rapport la vérité démocratique
avec le mécanisme de contrôle de la constitutionnalité des lois, mais de
faire apparaître quelle vérité démocratique ce mécanisme rend possible,
et qui le légitime en retour” .11
Le risque est de faire de la démocratie, notion pourtant immuable et
objective répondant à une définition précise (Gouvernement du peuple
par le peuple), une étiquette nominale qu’on peut plaquer sur des réalités
nouvelles. Ainsi, la notion de représentant se trouve artificiellement uti-
lisée pour qualifier un organe afin de le légitimer: c’est parce qu’il in-
tervient au cours du processus de promulgation de la loi et parce que
celle-ci exprime la volonté générale qu’il faut le voir comme un repré-
sentant. On voudrait contribuer ici à libérer la vieille notion juridique
de représentant du traitement que lui réserve une partie de la doctrine
sous forme d’un coup de force théorique destiné à entériner et justifier
des mécanismes institutionnels plus récents. Comment légitimer, en effet,
le Conseil constitutionnel s’il est artificiellement qualifié de représentant?
Qui (et non que) représente-t-il au juste? Le bon sens appelle une seule
réponse: personne. Dans ces conditions, attribuer l’étiquette de repré-
sentant à la Haute instance de la rue Montpensier ne peut qu’entamer
son crédit. Elle ne mérite pourtant pas ce sort.
9 Troper, M., “ Justice constitutionnelle et démocratie” , Pour une théorie juridique

de l’Etat PUF, Leviathan, 1994, p. 329 et s, spéc. p. 339.
10 Rousseau, D., Droit du contentieux constitutionnel, 4a. ed., Montchrestien, 1995,
p. 416.
11 Idem.
410 ALEXANDRE VIALA
Compte tenu de la définition révolutionnaire du régime représentatif,12

le représentant n’est pas lié par les aspirations de ceux qu’il représente.
Dégagé de toute contrainte, non pas au regard du droit mais au regard
de la volonté générale qui s’est exprimée pour l’investir, le représentant
peut toujours faire prévaloir sur cette dernière sa propre volonté subjec-
tive puisque sa liberté a un prix: la sanction de la non-réélection. Non
élu au contraire, le juge se sent davantage lié par le droit que le politique
ne l’est par la volonté générale. Alors que l’on attend fermement du
juge qu’il respecte une éthique consensuelle exprimée dans des règles
de droit positif, un représentant qui n’honore pas ses engagements élec-
toraux ne choque plus personne sachant que son sort n’est pas à l’abri
du désaveu électoral.
Or d’éminents auteurs considèrent le Conseil constitutionnel comme
un représentant qui exprime, aux côtés du parlement, la volonté géné-
rale.13 L’amalgame provient d’une lecture exclusivement grammaticale
de l’article 6o. de la Déclaration de 1789 qu’on s’efforcera de critiquer.
Cette lecture semble correspondre à un réflexe symptomatique du ré-
alisme tropérien “ mis sur orbite” par le normativisme kelsénien (A).
Une telle approche réaliste et radicale de l’interprétation des textes ju-
ridiques ne semble pas refléter la réalité de la jurisprudence du Conseil
constitutionnel (B).
1. Une lecture grammaticale de l’article 6o. de la Déclaration

de 1789, symptomatique du réalisme tropérien
Considérant, conformément à un présupposé syntaxique, que l’article

6o. de la Déclaration de 1789 selon lequel “ la loi est l’expression de
la volonté générale” est une formulation descriptive, Michel Troper par-
vient à la conclusion que tous ceux dont le consentement est sollicité
pour que la loi puisse voir le jour participent à l’expression de la volonté
générale.14 Au même titre que le roi qui, par son droit de veto, eût été
12 Voir Constitution de 1791, III, I, 3, article 7o.: Les représentants nommés par les
départements ne seront pas représentants d’un département particulier mais de la nation
entière, et il ne pourra leur être donné aucun mandat, formule reprise, sous une forme
voisine, par la Constitution de l’an III (article 52), et par celle de 1848 (article 34
et 35).
13 Troper, Michel, op. cit., nota 9, pp. 329 y ss.
14 Idem.
jadis un organe partiel de la législation, le Conseil constitutionnel dont

l’intervention est une procédure prévue par le texte constitutionnel, par-
ticiperait aujourd’hui à l’élaboration de la loi. La suite logique du rai-
sonnement permet de dire qu’il est un représentant. La gravité d’une telle
conclusion n’est que la conséquence simple et syllogistique d’une pré-
misse qui fait du texte de l’article 6o. de la Déclaration de 1789 un
constat que ses auteurs auraient effectué en étant dénué de toute volonté :
lorsque les révolutionnaires déclarèrent que “ la loi est l’expression de
la volonté générale” , ils n’auraient pas émis une prescription et n’au-
raient pas proclamé que la loi devait être l’expression de la volonté gé-
nérale. Comme toute la Déclaration, il s’agirait selon Michel Troper,
d’un discours indicatif, d’une simple définition. “ A supposer qu’on puis-
se le connaître, le sentiment intime (ou la volonté) des constituants est
indifférent” , estime l’éminent théoricien qui ne s’intéresse qu’au “statut
modal” des énoncés15 figurant dans la Déclaration.16 Une telle lecture
exclusivement grammaticale de la définition révolutionnaire de la loi
appelle deux types de remarques. Premièrement, elle peut être sujette à
discussion: une lecture grammaticale, sensiblement différente, qui tien-
drait compte du code rhétorique du juriste conduirait à nous demander
si l’emploi de l’indicatif présent ne signifierait pas au contraire que la
loi doit exprimer la volonté générale et non simplement exprime la vo-
lonté générale. Deuxièmement, vouloir réduire l’interprétation d’une Dé-
claration de droits à une lecture purement syntaxique revient à faire peu
de cas, semble-t-il, de l’intention et de la subjectivité de ses auteurs.
Selon la définition proposée par le dictionnaire encyclopédique Larousse,
un système syntaxique est un “ système de lois permettant d’étudier un
langage sous son aspect purement formel, sans référence à la signification
ou à l’usage qui est fait de ce langage” . Autrement dit, l’approche tro-
périenne de l’article 6o. de la Déclaration conduit à rendre l’énoncé qu’il
contient purement aveugle et, ce faisant, particulièrement commode pour
offrir à son lecteur la liberté d’y installer l’interprétation qu’il entend
imposer, en l’occurrence celle selon laquelle le Conseil constitutionnel
participe à l’expression de la volonté générale. Pour parvenir à une telle
solution remarquablement efficace pour rendre logique l’idée que celui
15 Conjugués au présent de l’indicatif.

16 Troper, Michel, “ La déclaration des droits de l’homme et du citoyen en 1789” ,
Pour une théorie juridique de l’Etat, PUF, Leviathan, 1994, p. 317, spéc. p. 326.
412 ALEXANDRE VIALA
qui contrôle la loi avant sa promulgation exprime autant la volonté gé-

nérale que celui qui l’a votée, Michel Troper entend se débarrasser de
ce qui constitue pour lui, doit-on le présumer, un double écueil: celui
d’une lecture positiviste de la Déclaration de 1789 qui déligitimerait tout
contrôle de constitutionnalité et celui d’une lecture jusnaturaliste du
même document qui justifierait un tel contrôle mais pas au point, est-il
permis de penser,17 de faire du juge constitutionnel un véritable repré-
sentant. En introduction de son article cité plus haut,18 l’auteur oppose,
en effet, une approche positiviste qui présente la Déclaration de 1789
comme le produit contingent de la volonté historique d’une assemblée
humaine à une conception jusnaturaliste de la charte qui fait d’elle, au
contraire, un acquis révélé que l’homme possède par essence depuis tou-
jours. A juste titre, poursuit l’auteur, la première lecture rend irrecevable
l’idée d’un contrôle de constitutionnalité de la loi qui serait effectué au
regard de prescriptions émanant d’une volonté humaine vieille de deux
siècles,19 tandis qu’avec la seconde, “ la justification du contrôle est forte :
il impose la soumission du législateur actuel non à une volonté historique
et contingente, mais à une vérité éternelle” .20
Pour justifier le rôle du Conseil constitutionnel au point de lui recon-
naître généreusement le statut de représentant, Michel Troper dont l’hé-
ritage néopositiviste kelsénien le préserve de toute errance métaphysique,
ne saurait s’appuyer sur cette seconde lecture jusnaturaliste. Son objectif
est plutôt de “ dévitaliser” le texte révolutionnaire par une lecture ex-
clusivement modale de ses dispositions afin d’ignorer astucieusement le
degré sensible, affectif et intentionnel d’humanité et de subjectivité, c’-
est-à-dire l’âme, le souffle et, chemin faisant, le caractère prescriptif
de ce texte. Il se livre pour ce faire, à une lecture dont il est possible de
trouver la source dans le normativisme kelsénien, plus soucieux de la
place de la loi21 dans la hiérarchie des normes que de son contenu ou
17 Voir infra.
18 Troper, M., op. cit., nota 16, p. 317.
19 Comment comprendre que nous soyons soumis à la volonté d’hommes morts depuis
si longtemps?, explique-t-il de façon didactique, idem.
20 Idem.
21 Par commodité de langage, on entend par loi, tout acte juridique posé par une
autorité habilitée à cet effet et qui tire sa validité de sa conformité aux conditions d’e-
xistence posées par un acte émanant d’une autorité supérieure.
de son origine.22 Une telle approche formelle de la loi qui, selon Jacques
Chevallier, exclut “ tout jugement de valeur implicite et toute préoccu-
pation de légitimation sous-jacente” 23 atteint son paroxysme dans le ré-
alisme tropérien qui se désintéresse de la valeur subjective de l’acte posé
par une autorité.24 Une lecture exclusivement grammaticale de l’article
6o. de la Déclaration de 1789 semble symptomatique de cette position
radicale que défend Michel Troper sur la liberté de l’interprète qui, pour
bénéficier d’une marge d’autonomie suffisante vis-à-vis du texte, ne dev-
rait voir en celui-ci qu’un support graphique désincarné. Mettant entre
parenthèse la volonté du locuteur révolutionnaire en insistant sur le mode
formellement descriptif de son discours, Michel Troper offre au lecteur,
à l’interprète et au juge une place hypertrophiée.
Dans l’approche réaliste tropérienne en effet, l’acte juridique adopté
par son auteur n’est, aux yeux de celui-ci, qu’une proposition subjective
de norme. Un tel acte ne devient normatif que lorsqu’il est “ objectivé”
c’est-à-dire lorsque l’ordre juridique attache à sa violation, des consé-
quences de droit. Or, c’est à ceux qui lisent ou interprètent l’acte juri-
dique, qu’il incombe de déterminer s’il y a violation. Cette sous-esti-
mation de la subjectivité de l’acte,25 qui fait de celui-ci une oeuvre
22 H. Kelsen et C. Eisenmann se situent à l’origine de cette approche, pour avoir

justifié la soumission de l’Etat au droit —pour avoir défini l’Etat de droit— à l’aide
d’un schéma autopoiétique, fermé sur lui-même, où le droit est généré par le droit: une
règle est intrinsèquement dénuée de toute valeur juridique et ne l’acquiert que dans la
mesure où il est possible de l’imputer à une règle supérieur qui, à son tour, n’est valide
que si elle peut être mise en rapport avec une règle encore supérieure, etcétera. Voir
Kelsen, H., Théorie pure du droit, traduction de C. Eisenmann, París, Dalloz, 1962; La
garantie juridictionnelle de la Constitution, RDP, 1928, p. 187.
23 “ Ce qui importe, dit cet auteur en présentant l’analyse kelsénienne, n’est pas le
contenu des normes juridiques, le degré variable de démocratie et de sécurité juridi-
que qu’elles comportent, mais le seul constat de l’existence d’un ordre de contrainte
efficace” , Chevallier, J., L’Etat de droit, 2a. ed., Montchrestien, Clefs-politiques, 1994,
pp. 48 y 49.
24 Celui-ci s’en désintéresse sans pour autant la nier car Michel Troper est un posi-
tiviste et, en tant que tel, entend par science du droit celle qui décrit le droit tel qu’il
est posé par les hommes et qui, à ce titre, appartient à la catégorie du sollen descriptif
(c’est-à-dire à la description de ce qui doit être en vertu des lois posées par les hommes
dans un ordre juridique donné).
25 Une telle sous-estimation permet d’apprécier les conséquences paradoxales et ra-
dicales du réalisme tropérien qui se rattache pourtant au juspositisme, famille de pensée
ne s’intéressant qu’à l’ensemble des énoncés prescriptifs émanant de la volonté subjective
de l’homme.
414 ALEXANDRE VIALA
désincarnée tant qu’il n’a pas été sanctionné, offre ainsi avec facilité et
commodité, le quasi-monopole de la volonté au lecteur de la règle, c’-
est-à-dire à son interprète qui en devient le véritable auteur. Inspiré par
la définition kelsenienne de l’interprétation comme acte de volonté et
non de connaissance, Michel Troper a remarquablement mis en évidence
l’idée que la règle édictée par son auteur, sortie tout droit de la presse
des bulletins officiels, n’est pas une norme mais qu’elle contient une
multiplicité potentielle de significations.26 Elle ne devient une norme que
lorsqu’au moment où il a dû se prononcer sur la violation de l’acte,
l’organe d’application officiel (authentique)27 a fait un choix entre toutes
ces significations afin d’en imposer une.
Autrement dit, le lien de parenté intellectuel est tout tracé entre cette
conclusion dite réaliste selon laquelle seul le juge est l’auteur véritable
de la loi et celle selon laquelle le juge constitutionnel est un représentant
du souverain, et, à ce titre, “coexprime” la volonté générale.
Faire du juge un représentant revient à lui accorder la liberté dont ce
dernier dispose dans l’énonciation de la volonté générale. On ne saurait
parvenir à une telle conclusion sauf à adhérer au réalisme tropérien. Or,
si celui-ci trouve sa source intellectuelle dans une conception subjective
du droit qui, pour expliquer l’origine du phénomène juridique, s’avère
plus satisfaisante qu’une conception objective entachée de l’errance mé-
taphysique, il tire des enseignements qui ne semblent pas refléter la ré-
alité du comportement jurisprudentiel du Conseil constitutionnel.
2. Une conception réaliste et radicale de l’interprétation démentie

par la jurisprudence du Conseil constitutionnel
Pour reprendre l’excellente présentation effectuée par Yann Aguila,28

on distingue généralement deux approches de la philosophie du droit
qui servent à définir la nature profonde de la norme. On oppose ainsi
une conception objective à une conception subjective du droit.
26 Troper, M., La théorie de l’interprétation et le problème de la supra-légalité cons-

titutionnelle, París, Cujas, 1974, p. 133.
27 En dernière analyse, il s’agit de la cour suprême d’un ordre de juridictions.
28 Aguila, Y., Le Conseil constitutionnel et la philosophie du droit, Travaux et Re-

cherches de l’Université Panthéon-Assas, L.G.D.J., 1993, pp. 8 y ss.
Par la première, on explique que l’Etat est soumis à un droit supérieur,

incréé et naturel qu’il incombe aux organes juridiques de découvrir. Cette
idée d’hétéro-limitation métaphysique de l’Etat, incarnée principalement
par l’école jusnaturaliste, n’a pu résister longtemps à une objection de
taille : qui est habilité à découvrir le contenu de ce droit supérieur sinon
le juge qui, sous la bannière du droit naturel fera en réalité prévaloir
une conception hautement subjective des principes qu’il renferme. Aussi,
selon la seconde conception, d’inspiration juspositiviste, le droit n’est
autre que le fruit de la volonté subjective de l’homme. Le juge, qui
n’ignore pas sa propre condition humaine, sait qu’il est lui-même doté
d’une propre subjectivité et se trouve alors légitimement conduit à la
prudence. A défaut, ce serait en la couvrant du voile de l’objectivité
qu’il serait tenté d’opposer insolemment sa propre subjectivité au poli-
tique. Paradoxalement donc, la conception objective du droit est, sous
la forme d’un commode alibi —celui du droit naturel—, le meilleur ga-
rant du gouvernement et de l’insolente subjectivité des juges.
Prudent, le Conseil constitutionnel a su se prémunir contre une telle
tentation et sa jurisprudence révèle une adhésion à la conception posi-
tiviste et subjectiviste du droit, comme le montrent les exemples mis en
exergue par Yann Aguila. Ainsi, le Conseil fait souvent référence à l’-
intention du législateur et à ses travaux préparatoires pour déterminer
le caractère inséparable d’une disposition déclarée contraire à la Cons-
titution.29 Il évite ainsi, selon Yann Aguila, “ que la déclaration d’in-
constitutionnalité conduise à la promulgation d’une loi qui, amputée d’-
une partie de ses dispositions, serait en définitive contraire à la volonté
du législateur” .30 Cette prudence caractéristique d’une conception posi-
tiviste du droit amène la Haute instance à refuser d’instituer une hiérar-
chie entre les principes de la Déclaration de 1789 et ceux du Préambule
de 1946 au nom d’une supra-constitutionnalité qui emprunterait au droit
naturel “ sa commode plasticité” .31 Le Conseil préfère ainsi s’en remettre
à la volonté subjective du constituant exprimée par le référendum de
1958 qui a conduit à rassembler au sein d’un même document les deux
déclarations. De même, en refusant de s’opposer à la loi sur l’avorte-
29Cc. núm. 63-21 DC du 12 mars 1963, rec. 23.

30Aguila, Y., op. cit., nota 28, p. 10.
31 Vedel, G., “ La place de la déclaration de 1789 dans le bloc de constitutionnalité” ,
La déclaration des droits de l’homme et du citoyen, PUF, 1989, p. 35.
416 ALEXANDRE VIALA
ment,32 le Conseil a fait montre d’une sage retenue dont un juge fait
preuve quand il est conscient d’être, comme tous ses semblables, affecté
par des jugements de valeur personnelle qu’il n’a pas, contrairement au
représentant, la légitimité électorale de faire prévaloir. Sachant qu’il s’-
agit là d’un problème de conscience morale, il ne pouvait que s’incliner
devant la volonté d’une majorité parlementaire sauf à invoquer une ba-
rrière métaphysique qui n’aurait servi qu’à dissimuler sa propre subjec-
tivité. Enfin, on peut, toujours en s’appuyant sur les exemples relevés
par Yann Aguila, retenir le refus par le Conseil de contrôler les lois
constitutionnelles en écartant tout moyen mettant en cause “ le pouvoir
souverain d’appréciation du constituant” .33
Dans ces conditions, il devient difficile d’assimiler le juge constitu-
tionnel à un représentant qui exprime la volonté générale puisque sa
jurisprudence prouve qu’il est corseté à l’intérieur d’une marge restreinte
de discrétionnalité et qu’il se montre respectueux, pour juger la loi, de
la volonté subjective de deux locuteurs: celle du constituant qui exprime
une volonté générale “ perpétuelle” et celle du législateur qui, subordonné
au premier, exprime une volonté générale circonstancielle ou “ momen-
tanée” .34
L’affaire se complique lorsque cette volonté subjective du législateur
ou du constituant devient difficile à déchiffrer et à déterminer. Pour qua-
32 Cc. núm. 75-54 DC du 15 janvier 1975, rec. 23.

33 Cc. núm. 92-312 DC du 2 septembre 1992, rec. 76.
34 A telle enseigne que le Conseil constitutionnel a, dans le prolongement des juris-
prudences du Conseil d’Etat et de la Cour européenne des droits de l’Homme, consacré
au profit des étrangers, le droit de mener une vie familiale normale qui leur permet de
faire venir auprès d’eux leur conjoint et leurs enfants mineurs (CC 93-325 DC du 13
août 1993, rec. 245). Mais, le hissant au rang de principe constitutionnel, le Conseil
constitutionnel s’est montré néanmoins plus sévère que ses homologues administratif et
européen en conditionnant l’exercice d’un tel droit à la régularité et à la stabilité du
séjour de l’étranger en France alors que ces derniers n’exigeaient que le critère de la
régularité. Un tel recul du juge constitutionnel par rapport aux autres juridictions ne
s’explique que par son engagement de prendre en compte la volonté du locuteur législatif
qui avait, en 1993, ajouté le critère de la stabilité dans l’intention sécuritaire de restreindre
les cas d’entrée et de séjour des étrangers en France. Voir, pour une explication détaillée,
Dyens, Samuel y Sales, Eric, “ Le Conseil constitutionnel est-il herculéen?” , Rev. Adm.,
núm. 291, 1996, p. 275, spéc. p. 282.
Sur la distinction entre “ peuple perpétuel” et “ peuple momentané” , voir Gauchet,
M., La Révolution des pouvoirs, la souveraineté, le peuple et la démocratie, París, Ga-
llimard, 1995, pp. 44 y 45, 280 y 281.
lifier le comportement du juge devant une telle difficulté, la théorie réa-

liste de Michel Troper offre alors, en distinguant la “ proposition sub-
jective de norme” de la “ norme objectivée” par l’interprète au moment
de la libre détermination de la signification du texte, une réponse trop
séduisante pour être...réaliste. La théorie élimine radicalement toutes les
difficultés de décodage propre à la méthodologie juridique pour faire du
juge un ventriloque qui, sous couvert de l’impossibilité de violer et de
connaître l’intime subjectivité de l’auteur du texte, impose lui-même la
signification qu’il veut à défaut de pouvoir la découvrir.35 Il est logique
d’en inférer que le Conseil est un représentant puisqu’en substituant par
l’interprétation sa propre volonté à celle de l’auteur du texte en raison
de l’incontournable opacité de cette dernière, il réécrit ce que le repré-
sentant est censé avoir voulu en exprimant la volonté générale.36
La réalité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel offre l’image,
heureusement, d’un activisme juridictionnel bien moins débridé. Lorsque
la volonté du législateur ou du constituant est délicate à deviner, le Con-
seil adopte raisonnablement toujours le même profil: il contient sa sub-
jectivité et se garde bien de succomber à la tentation de la substituer à
celle, introuvable, des locuteurs législatif ou constitutionnel. Il recourt
alors à des méthodes objectives d’interprétation.37 Ce sont des règles
35 L’insaisissabilité de la volonté de l’auteur d’un texte est illustrée, en partie, par

Michel Troper de la manière suivante: Cela tient d’abord au fait qu’il n’existe pas de
signification objective susceptible d’être connue. L’intention de l’auteur du texte est le
plus souvent difficile à déterminer, notamment dans le cas où il s’agit d’une autorité
collégiale. Ceux qui ont voté la loi n’ont pas toujours indiqué comment ils l’ont comprise
et s’ils l’ont indiqué, ils ne l’ont pas toute comprise de la même façon. Il arrive même
que certains votent sans savoir ce qu’elle contient, simplement par conformité à la dis-
cipline de parti. Dans le cas d’une constitution adoptée par référendum, il faudrait
pouvoir connaître l’intention de chacun des électeurs. Mais même si l’on pouvait la
connaître, on n’aurait connaissance que d’un fait, d’un état mental, psychique et non
pas d’une signification (op. cit., nota 9, p 329, spéc. p. 333.).
36 La légitimité du juge constitutionnel tiendrait alors, selon Michel Troper, au poids
des contraintes stratégiques qui pèsent sur lui dans l’édiction de ses décisions et qui
l’empêchent de statuer arbitrairement ou par pétitions de principe afin de garder une
certaine influence sur les institutions concurrentes qui l’entourent. Utilisant la métaphore
du joueur d’échec, Michel Troper évoque cela avec talent pour conclure son article.
Voir, op. cit., nota 9, pp. 344-346.
37 De telles méthodes, bien-sûr, ne sauraient renvoyer à un prétendu droit objectif
que le Conseil invoquerait pour dissimuler sa propre volonté. Il ne s’agit pas d’un quel-
conque droit naturel. C’est de méthodes objectives communément mises en oeuvre par
les juges qu’il est question et non d’une conception objective du droit.
418 ALEXANDRE VIALA
permettant de déterminer la cohérence objective et commune qui se dé-

gage des textes, par delà l’introuvable subjectivité de leurs auteurs. Pour
prendre un exemple, la métaphore dworkinienne du roman écrit à la
chaîne par des générations d’auteurs successifs de la narration normative
est un modèle utilisé par Yann Aguila pour comprendre la fonction des
principes fondamentaux reconnus par les lois de la République:38 certes,
en conférant une valeur constitutionnelle à la liberté d’association le 16
juillet 1971,39 il devait être bien délicat pour le Conseil, de deviner ce
qu’auraient pensé de sa propre décision les hommes de 1789 qui ont
aboli les corporations. En hissant le principe de la liberté d’enseignement
le 23 novembre 1977 au rang constitutionnel,40 il devait lui être quelque
peu embarrassant d’imaginer la manière dont auraient réagi les membres
de l’Assemblée constituante de 1946 qui avaient refusé d’inscrire cette
liberté dans le Préambule. En réalité, le Conseil ne fait que s’en remettre
à une sédimentation historique accumulée au cours des décennies par
des textes de loi républicains, formée objectivement dans la durée,
par dessus la contingence des subjectivités qui, en se succédant, ont con-
tribué à sa formation.
Partant de là, adhérant à l’incontournable logique du raisonnement
tropérien mais n’assumant pas son présupposé formel qui fait du texte
une ardoise d’écolier dont l’utilisateur peut indéfiniment effacer le con-
tenu afin d’y substituer celui qu’il entend imposer selon sa propre sub-
jectivité, il semble plus raisonnable de dire que le Conseil constitutionnel,
tel Hermès, est un messager, un rouage intermédiaire qui est chargé d’-
éclaircir l’énoncé des locuteurs constitutionnel et législatif qui, seuls,
expriment la volonté générale. C’est d’ailleurs le rôle premier du “ di-
seur” de droit, c’est-à-dire du professionnel du droit, du juriste, de l’-
intermédiaire, du juge, du “ ministre du sens” .41 Sa position dans le roua-
ge législatif l’autorise, en tant que spécialiste et professionnel du droit,
à émettre une interprétation-relais de l’acte contrôlé mais non à se croire
38 Aguila, Y., op. cit., nota 28, pp. 66 y 67. Voir également, Dyens, S. et Sales, E.,
“ Le Conseil constitutionnel est-il herculéen?” , op. cit., nota 34, p. 275.
39 Cc. núm. 71-44 DC du 16 juillet 1971, rec. 29.
40 Cc. núm. 77-87 DC du 23 novembre 1977, rec. 42.
41 La paternité de l’expression revient à Rigaux, F., “ Le juge, Ministre du sens” ,

Justice et argumentation, mélanges Perelman, éd. de l’Université de Bruxelles, 1986,
p. 79.
représentant, sous peine de rendre sa fonction illégitime. Si le juge, dans

un Etat de droit, voit sa marge de manoeuvre plus restreinte que celle
du politique, c’est qu’il se fait l’écho d’une volonté plus pesante car
moins contingente que celle qui investit le représentant: fruit d’une lon-
gue histoire constitutionnelle et législative, le rythme de son évolution
est autrement plus lent que celui de la volonté qu’expriment les gou-
vernants à chaque moment dont est ponctué le calendrier électoral. Sur
le fondement de cette séparation ontologique qui distingue les rôles res-
pectifs du juge constitutionnel et du représentant, la légitimité du premier
devrait rester sauve.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO.
BALANCE Y RETOS
Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA
SUMARIO: I. El papel del Poder Judicial y la justicia constitucional

en el régimen priísta. II. El papel de la Constitución, del Poder
Judicial y de la justicia constitucional en un régimen democrático.
III. ¿La justicia constitucional mexicana responde a las necesidades
de la nueva realidad?. IV. Necesidad de una Nueva Ley de Amparo.
V. El problema de la interpretación constitucional.
I. EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL Y LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL EN EL RÉGIMEN PRIÍSTA
Sin poder profundizar sobre el particular, sino únicamente con la idea

de fijar ciertos presupuestos metodológicos, debemos reconocer que du-
rante la mayor parte del siglo XX, México vivió bajo un régimen au-
toritario —no totalitario— que incluyó a todas las esferas de la vida
pública mexicana. La Suprema Corte de Justicia no podía ser la excep-
ción. Así, se constituyó en un elemento más del sistema político mexi-
cano que coadyuvó a la legitimación del régimen priísta.1
De tal suerte, la Suprema Corte tuvo escasa relevancia política en
aquellos años. La justicia constitucional, por regla general, no participó
en la toma de decisiones esenciales de los órganos del poder, actividad
ésta que, como enseña el ilustre jurista Héctor Fix-Zamudio, realizan
los órganos jurisdiccionales contemporáneos y puede calificarse como
1 Esto es sin desdoro de los ministros que integraron la Suprema Corte durante los
años del sistema priísta. En todas las etapas de la Corte podemos encontrar grandes
ministros en lo intelectual y en lo moral, pero es sabido que los regímenes del tipo que
comentamos invaden de modo total la vida social, sin que sea factible un escape insti-
tucional.
421
422 ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA
política en un sentido técnico.2 Tampoco sirvió como controlador en for-

ma importante de la constitucionalidad de las normas generales y actos
en sentido estricto de los otros órganos del Estado.
El Poder Judicial federal mexicano se limitó a cumplir una función
de controlador de la legalidad y de defensor de las garantías individuales3
en algunas materias. Aún en este esquema, se nota una actividad poco
relevante e incluso nula en algunas materias que para el sistema eran
especialmente sensibles. Como, por ejemplo, la materia electoral y penal.
En lo que respecta al ámbito electoral. La Suprema Corte sostuvo
reiteradamente la no justiciabilidad de los derechos políticos con el pobre
argumento de que en contra de la violación de los derechos políticos
no procede el juicio de amparo por no tratarse de garantías individuales.4
Lo que equivalía a afirmar que los derechos políticos no eran derechos
fundamentales.
En la materia penal, los criterios de la Suprema Corte contribuyeron
a institucionalizar la práctica de la tortura y de diversas violaciones a
los derechos humanos de los gobernados. El máximo tribunal mexicano
dio mayor validez a las confesiones realizadas ante policías judiciales
o agentes del ministerio público, sin presencia del abogado del indiciado.
Esto a pesar de que se sabía que dichas confesiones eran arrancadas por
medio de la tortura. Asimismo, la Corte se negó a aceptar la retractación
del particular, salvo que acreditara la coacción que había sufrido5 —no
es necesario insistir en que esa prueba era imposible—.
2Los problemas contemporáneos del poder judicial, México, UNAM, 1986, p. 3.

3Todavía la Constitución mexicana conserva el anacronismo de denominar garantías
individuales a los derechos fundamentales.
4 Véase, por ejemplo, séptima época, pleno, Semanario Judicial de la Federación,
t. 71, primera parte, p. 21; quinta época, Semanario Judicial de la Federación, t. XL,
p. 2187.
5 Véase, por ejemplo, quinta época, Primera Sala, Informe 1935, p. 44; quinta época,
Primera Sala, Informe 1937, p. 31; quinta época, Primera Sala, Informe 1955, p. 33;
sexta época, Primera Sala, Informe 1959, p. 27: “ CONFESIÓN INICIAL RETRACTADA. Cuan-
do uno de los coacusados expone, a través del proceso, diversas versiones, debe tenerse
como auténtica la inicial, por razón de su vecindad con los hechos que lógicamente
lleva a tenerla como la más veraz por menor falta de oportunidad para la reflexión o
el consejo exculpatorio” . En los primeros años del siglo XX, la Corte había rechazado
tan absurdos e inhumanos criterios: quinta época, Pleno, Semanario Judicial de la Fe-
deración, t. II, p. 1241: “ CONFESIÓN DEL ACUSADO. Carece de valor la hecha ante los
funcionarios de policía, si no es ratificada ante el juez competente, sobre todo, por la
presunción moral que existe de que dicha confesión, fue hecha bajo la presión de ame-
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO 423
Puede decirse, en resumen, que la Suprema Corte mexicana se cir-

cunscribió a realizar una limitada protección de los derechos fundamen-
tales clásicos.
Obvio es que el marginal papel de la justicia constitucional durante
el régimen priísta respondía a diversas causas, la mayoría de ellas, ex-
ternas al Poder Judicial. La más importante es el sistema presidencial
mexicano.6 De él se derivan todas las otras causas del papel secundario
del Poder Judicial.
La centralización del poder de este presidencialismo absorbente, hizo
innecesaria la actividad equilibradora de un órgano neutral e inde-
pendiente. La solución de los conflictos políticos, lejos de llevarse a la
arena de los tribunales, se solucionaban de manera vertical, piramidal y
por vía y criterios políticos.
De esto derivó un constitucionalismo nominal: la Constitución no jue-
ga una función normativa sino de programa político. No es una norma
para cumplirse sino un programa para venerarse; un instrumento legiti-
mador del grupo gobernante, en vez de auténtica norma jurídica suprema
vinculante para gobernantes y gobernados.
La Constitución de Querétaro recogió nominalmente las conquistas
de la Revolución triunfante y al paso de los años fue acumulando todas
aquellas que le fueron útiles al presidente en turno —es ésta una de las
razones del número impresionante de reformas que ha sufrido—. Del
mismo modo sirvió como careta para cubrir la apariencia de un régimen
democrático. Existían en la norma que no en la realidad: la soberanía
popular, el sistema federal, la división de poderes, la supremacía cons-
titucional y en general todos los principios existentes en los países de-
mocráticos, al tiempo que se llevan a cabo sucesivas reformas electorales
tendentes a fortalecer la legitimación del engaño y a controlar legalmente
a los opositores —no se desconoce que en la administración de Ernesto
Zedillo se aprobaron importantes reformas constitucionales que posibi-
litaron la alternancia pacífica, a través de las urnas—.
nazas y medios de coacción” . Amparo penal en revisión, Navarrete Salvador y Monte-

llano Salvador, 24 de abril de 1918, mayoría de siete votos.
6 Para el examen del sistema presidencial en México, sigue siendo indispensable la
lectura del clásico estudio del destacado jurista Carpizo, Jorge, El presidencialismo me-
xicano, México, Siglo XXI, 1978.
De esta forma, la Constitución se convirtió en instrumento del poder

y no en norma jurídica para el control del ejercicio del poder. Para esto
fue creada y reformada la Constitución; este era su papel fundamental
y lo cumplió bien.
Poco a poco el sistema empieza a abrirse y a trasformarse, derivado
de una serie de circunstancias cuyo análisis excedería los propósitos de
este estudio. En lo que nos interesa fueron fundamentales las reformas
constitucionales al Poder Judicial que entraron en vigor en enero de 1995.
En esencia la llamada reforma judicial redujo de 21 a 11 los miembros
de la Suprema Corte; se creó el Consejo de la Judicatura Federal; se
ampliaron los supuestos de procedencia de las controversias constitucio-
nales y se establecieron las acciones de inconstitucionalidad. Con lo cual
la Corte contó con una renovada integración que le permitió autonomía
e independencia, y con nuevos instrumentos procesales para responder
a las necesidades de los cambios políticos. No es casual que la trans-
formación del sistema político mexicano coincida con la necesidad de
reestructurar a la Suprema Corte de Justicia. Una realidad distinta exigía
un órgano de control diferente.
II. EL PAPEL DE LA CONSTITUCIÓN, DEL PODER JUDICIAL

Y DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN UN RÉGIMEN DEMOCRÁTICO
Hoy la Constitución se enfrenta a un escenario político y social di-

ferente. Se ha logrado la alternancia en el Ejecutivo Federal. Vivimos en
México un sistema más plural y participativo. Con el cambio de régimen
se completa una importante etapa hacia la consolidación de la democracia
en México. Lo que genera, en lo que nos ocupa, que la Constitución
deje de ser mecanismo en manos de unos cuantos para convertirse en
marco de referencia para la determinación de las reglas del juego para
el acceso al poder y su ejercicio.
La nueva realidad obliga —como condición indispensable— al reco-
nocimiento pleno del papel normativo de la Constitución, de la cual ema-
na la validez de todos los actos de producción jurídica de los distintos
operadores políticos. La Constitución tiene sentido sólo cuando se le
concibe como un instrumento de limitación y control del poder.7
7 Aragón, Manuel, Constitución y control del poder, Buenos Aires, 1995, p. 12.
Por otro lado, debe tenerse presente que la democracia no se agota

en lo electoral, comienza con ello. Procedimientos electorales libres y
equitativos, son presupuesto del ejercicio de la vida democrática; pero
sin juridicidad, sin el sometimiento cotidiano de los detentadores del
poder a la norma constitucional y al sistema jurídico en general, es im-
posible hablar de un país que viva bajo el imperio de los principios
libertarios de la democracia. Estado de derecho y Estado democrático
son términos que hoy se implican uno al otro. Sólo es democrático el
Estado de derecho, y únicamente el Estado de derecho es democrático.
Esto más que un juego de palabras significa que: tanto el ascenso al
poder como su ejercicio están sometidos al imperio del principio de le-
galidad.
Como el control es un elemento indispensable en el concepto de Cons-
titución8 y la democracia sustancial sólo se cumple cuando se respeta
la Constitución y, en especial, lo referente a los derechos fundamentales,9
es evidente que se requieren garantías procesales eficaces que hagan
realidad el concepto del control y la plena vigencia de la normativa cons-
titucional.10
Hoy en México, como en los sistemas democráticos contemporáneos,
los conflictos políticos devienen en controversias jurídicas de carácter
constitucional, que deben ser resueltas por órganos independientes e im-
parciales, es decir, por el Poder Judicial de la Federación. En especial,
la Suprema Corte tiene hoy —una vez asegurada su independencia y
8 Cfr. Idem.
9 El prestigiado jurista italiano Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos fundamen-
tales expresan la dimensión sustancial de la democracia en oposición a la dimensión
política o formal (Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, p. 200;
Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2001, p. 50); son sustanciales
porque son relativos no a la forma (al quién y al cómo) sino a la sustancia o contenido
(al qué) de las decisiones, o sea al qué no es lícito decidir o no decidir (ibidem, p. 51);
con lo que resulta, en opinión del autor, desmentida la concepción corriente de la de-
mocracia como sistema político fundado en una serie de reglas que aseguran la omni-
potencia de la mayoría. Si las reglas sobre la representación y sobre el principio de la
mayoría son normas formales en orden a los que es decidible por la mayoría, los derechos
fundamentales circunscriben la esfera de lo indecidible: de lo no decidible que, y de lo
no decidible que no, es decir, de las obligaciones públicas determinadas por los derechos
sociales (Idem).
10 Cfr. Zaldívar Arturo, “ Poderes privados no regulados. Democracia y nueva ley
de amparo” , Estrategias y propuestas para la reforma del Estado, México, UNAM,
2001.
autonomía—, un relevante papel en la construcción de la democracia

mexicana. Con toda razón se ha afirmado que todo Estado de derecho
verdadero es un Estado jurisdiccional de derecho.11
De esta forma, el derecho constitucional se hace proceso; la política
se vuelve justiciable; las diversas etapas del proceso político se convier-
ten en objeto de conocimiento jurídico, pero además de un conocimiento
vinculante para los actores políticos; la lucha por el poder se somete a
reglas del juego preestablecidas; la política se ve obligada a desenvol-
verse dentro de los límites fijados por la Constitución. Sólo así se le-
gítima el ejercicio moderno de la política.
Esto requiere de una nueva constitucionalidad: una nueva cultura de
legalidad, que asuma a la Constitución como norma jurídica vinculante
para gobernantes y gobernados. Que haga del derecho el método normal
de solución de conflictos y que, por ende, asuma con responsabilidad
las resoluciones de los tribunales.
III. ¿LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL MEXICANA RESPONDE

A LAS NECESIDADES DE LA NUEVA REALIDAD?
Si damos una rápida mirada a los instrumentos de justicia constitu-

cional en México, debemos reconocer que se ha venido estructurando
un amplio sistema de justicia constitucional. Hemos superado la idea de
suponer que el juicio de amparo era la única herramienta de control
constitucional. No deja de ser curioso que la idea de considerar al juicio
de amparo como la institución controladora por excelencia, a través de
la cual se buscaba respuesta a todos los problemas de constitucionalidad,
11 Aragón, Manuel, op. cit., nota 7, p. 141. Desde 1990, año en que se publicaron
algunos trabajos comentando las trascendentes reformas de 1988 que, como se sabe,
impulsaron el camino de la Suprema Corte mexicana como un tribunal constitucional,
manifestamos: “ El moderno Estado constitucional de derecho se presenta, cada vez más,
como un estado jurisdiccional de derecho. Un régimen en el cual todos los actos de los
órganos del poder público están sujetos a control jurisdiccional, con objeto de que acaten
lo dispuesto por las normas constitucionales. La sola consagración de los derechos fun-
damentales de los gobernados y de los límites a los órganos de Estado es insuficiente.
Se requieren instrumentos jurídicos que garanticen el cumplimiento de la constitución.
Sin la existencia de tales mecanismos no existe un estado de derecho en sentido propio”
(Zaldívar, Arturo, “ Por un Poder Judicial más influyente en la voluntad del Estado” ,
Ideas sobre la Suprema Corte, México, 1990, p. 77).
lejos de provocar su revisión profunda, haya motivado su estancamiento

e inmovilismo.
Hoy contamos en México con un sistema de justicia constitucional
complejo formado por distintos instrumentos procesales: a) controversias
constitucionales; b) acciones de inconstitucionalidad; c) medios de im-
pugnación en materia político-electoral y d) juicio de amparo.12 Mediante
estos instrumentos el poder judicial federal, especialmente la Suprema
Corte y el Tribunal Electoral han tenido una relevante labor como ór-
ganos equilibradores. Esto en virtud de que cada vez es más común que
los actores políticos acudan ante los tribunales a resolver sus diferencias.
La Suprema Corte ha resuelto en los años que lleva su actual inte-
gración, asuntos de gran relevancia. En su carácter de defensor de los
derechos fundamentales i.e. garantías individuales, deben destacarse
asuntos en materia fiscal, relacionados con la libertad de asociación, e
incluso en la realización de un derecho prestacional (derecho a la salud).
Por otro lado, ha modificado la jerarquía normativa de las fuentes del
derecho, al considerar que los tratados internacionales tienen jerarquía
supralegal, criterio que varía la jurisprudencia tradicional que conside-
raba que los tratados internacionales tenían la jerarquía de ley federal.13
En defensa del federalismo ha protegido de ser removidos a servidores
públicos municipales, y ha sostenido el principio de la inamovilidad ju-
dicial de juzgadores locales. Ha incursionado en el control constitucional
de leyes electorales. Al tiempo que se ha enfrentado a problemas polí-
ticos de gran envergadura, como por ejemplo: la intervención de fuerzas
armadas en seguridad pública; la procedencia de un juicio político en
contra de un gobernador; el asunto del “ fobaproa” , mediante el cual
12 Nosotros consideramos que la denominación de justicia constitucional debe reser-

varse a los instrumentos encargados a jueces de cualquier tipo. Véase Zaldívar, Arturo,
“ El juicio de amparo a la luz de la moderna justicia constitucional” , Revista de Inves-
tigaciones Jurídicas, núm. 15, México, 1991; y Arturo, Zaldívar, “ La defensa de la
Constitución en el pensamiento de Manuel Herrera y Lasso” , Revista de Investigaciones
Jurídicas, México, núm. 17, 1993. Además, estimamos que los instrumentos procesales
que merecen el calificativo de justicia constitucional requieren que sus resoluciones sean
vinculatorias, no meras recomendaciones, como, por ejemplo, ocurre con la facultad de
investigación de la Suprema Corte prevista en el artículo 97 constitucional.
13 Resolución por lo demás debatida. Véase Zaldívar Arturo, Hacia una nueva ley
de amparo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.
exigió al titular del ejecutivo federal entregar información al congreso,14

y más recientemente el aborto y las cuotas electorales por género.
Por su parte, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
se ha enfrentado a elecciones complicadas, especialmente la anulación
de las elecciones para gobernador en el estado de Tabasco, así como
los problemas para ejecutar sus resoluciones, a efecto de integrar un
órgano electoral independiente en es estado de Yucatán, amén de ejercitar
su función de tribunal de constitucionalidad y desaplicar leyes electorales
inconstitucionales.15
14 Para una consulta rápida de un resumen de la mayoría de los asuntos arriba re-
feridos, véase 100 decisiones relevantes de la suprema corte de justicia de la nación
(novena época), México, Poder Judicial de la Federación, 1998.
15 Actualmente está pendiente de resolverse una supuesta contradicción de tesis entre
la Suprema Corte y el Tribunal Electoral. La jurisprudencia de la Corte (Pleno, tesis
P/J 74/99, novena época, SJF, t. X, agosto de 1999, p. 5) establece: “ CONTROL DIFU-
SO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO
133 DE LA CONSTITUCIÓN. El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal
previene que ‘Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y
tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones
o leyes de los Estados’” . En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte
de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este alto tribunal,
de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación
sistemática del precepto y los principios que conforman nuestra Constitución. “ En efecto,
esta Suprema Corte de Justicia de la nación considera que el artículo 133 constitucional,
no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen
funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes
emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desco-
nocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto
por la propia carta magna para ese efecto” . Por su parte, el Tribunal Electoral ha sos-
tenido que tiene facultades para determinar la inaplicabilidad de leyes secundarias cuando
éstas se opongan a disposiciones constitucionales (Sala Superior, tesis J.05/99, tercera
época). En nuestra opinión, la única forma de que el sistema de control constitucional
en materia electoral esté cerrado y completo es reconocer al Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación la facultad de desaplicar para el caso concreto normas generales
electorales inconstitucionales; de lo contrario se consolida la arbitrariedad, ya que las
acciones de inconstitucionalidad son un instrumento limitado en su legitimación, amen
de no poder atacarse una gran cantidad de normas generales anteriores a la reforma al
105 constitucional. Por lo demás, pensamos que no hay contradicción. La Corte se refiere
al control difuso que podrían realizar todos los jueces del país. En cambio, el caso del
Tribunal Electoral es el de un control vía incidental, pero no difuso; puesto que lo
realiza un órgano especializado para resolver los conflictos en esta materia. Si bien
todo el control difuso es incidental, no todo el control incidental se hace por vía difusa.
Pensemos, por ejemplo, en la cuestión de inconstitucionalidad característica de los sis-
temas europeos de justicia constitucional. Por lo demás, la incorporación del Tribunal
Con base en todo lo anterior, podemos afirmar que la justicia cons-

titucional en México ha avanzado de manera importante en los últimos
años. Sin embargo, falta mucho por hacer para que contemos con una
justicia constitucional que responda plenamente a las necesidades de la
nueva realidad mexicana.
Además de otras cuestiones de menor relevancia, consideramos de
extraordinaria importancia y urgencia acometer dos tareas pendientes,
de diferente naturaleza. Una tiene que ver con reformas normativas, la
otra con la forma en que se realiza la labor de los jueces, particularmente
de la Suprema Corte. Los dos objetivos son: a) la modernización y ac-
tualización del juicio de amparo, y b) la construcción de una teoría cons-
titucional a partir de la interpretación constitucional de la Suprema Corte.
IV. NECESIDAD DE UNA NUEVA LEY DE AMPARO
1. Estado actual del juicio de amparo
Es evidente la insatisfacción generalizada sobre el funcionamiento del

juicio de amparo, aun quienes se han opuesto a la expedición de una
nueva ley de amparo se han visto obligados a reconocer la necesidad
de llevar a cabo importantes reformas a nuestro instrumento de tutela.16
Hoy es una idea ampliamente compartida que el juicio de amparo me-
xicano, se encuentra atrasado, rezagado y que no responde a las nece-
sidades del derecho moderno y de la sociedad contemporánea de nuestro
país.17 Lamentablemente, a pesar de que en sus orígenes el amparo fue
Electoral al Poder Judicial, tuvo como principal consecuencia convertir a dicho tribunal
en un órgano de constitucionalidad y de legalidad en materia electoral.
16 Burgoa, Ignacio, ¿Una nueva ley de amparo o la renovación de la vigente?, Mé-
xico, Porrúa, 2001, pp. 69-109.
17 Desde hace tiempo hemos sostenido la necesidad de llevar a cabo importantes
reformas al juicio de amparo. Al respecto véanse nuestros estudios: “ El Estado de derecho
y la justicia constitucional (con especial referencia al juicio de amparo)” , Estado de de-
recho, México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados-Themis, 1997; “ La defensa de
la constitución y el juicio de amparo” , La defensa de la Constitución, México, Fon-
tamara, 1997; “ El juicio de amparo a la luz de la moderna justicia constitucional” , op.
cit., nota 12; “ Por un Poder Judicial más influyente en la voluntad del Estado” ,
op. cit., nota 11; “ El juicio de amparo y la corrupción emanada de la legislación procesal
penal mexicana” , Lex, dos partes, año III, núms. 12 y 13, junio-julio 1988; “ Necesidad
una institución de vanguardia, que se adelantó a su tiempo y que sirvió

de ejemplo a diversas instituciones de justicia constitucional en el mundo,
con el paso de los años, el amparo se fue haciendo cada vez más técnico
y su aplicación más rigorista. Quienes lo estudiaban y lo aplicaban mi-
raban más al pasado que al futuro.18 Así, nuestro juicio de constitucio-
nalidad se aisló del mundo y se desfasó con la realidad.
Es curioso presenciar como el amparo se debate en una paradoja: por
una parte, es ineficaz en muchos casos para lograr una adecuada pro-
tección de las garantías individuales de los gobernados, al tiempo que
su excesivo rigorismo permite el fenómeno que indebidamente se ha
bautizado por los medios de comunicación como el abuso del amparo,
es decir, su utilización tramposa para lograr fines ilícitos, o, por lo menos,
socialmente censurables.
El juicio de amparo mexicano ha dejado de ser una institución mo-
derna que responda a las necesidades de la sociedad del siglo XXI y a
las exigencias del derecho público contemporáneo. El amparo se ha con-
vertido, en gran medida, en un mito, más que en una protección eficaz
para los gobernados. En leyenda para el discurso, más que en justicia
viva. En historia, más que en presente.
Basta una rápida mirada a la Ley de Amparo vigente y a los criterios
interpretativos dominantes para concluir que las afirmaciones arriba ex-
puestas lejos de ser falsas o exageradas se ajustan a un análisis objetivo,
sereno y realista de lo que es hoy el juicio de amparo mexicano.19 Vea-
mos de manera enunciativa algunos puntos relevantes:
a) Actualmente de conformidad con el artículo 103 constitucional, el
amparo procede exclusivamente por violación de garantías individuales,
puesto que con relación a las fracciones II y III del artículo 103 —que
de ampliar los efectos de la suspensión en el juicio de amparo” , Lex, México, año II,
núm. 10, noviembre de 1987; “ Necesaria evolución del concepto de autoridad para los
efectos de amparo” , Lex, México, año II, núm. 9, septiembre de 1987.
18 Con dos excepciones muy destacadas que desde hace varias décadas impulsaron
la evolución del juicio de amparo: don Héctor Fix-Zamudio, en la doctrina, y don Gui-
llermo Guzmán Orozco, en la judicatura. Sin desconocer la importante labor que ha
desarrollado la actual integración de la Suprema Corte para modernizar el juicio de
amparo.
19 Para un análisis más amplio del estado actual del juicio de amparo y de las razones
que justifican la necesidad de una nueva ley en la materia, véase Zaldívar, Arturo, op,
cit., nota 11.
refieren la invasión de esferas— la Corte ha sostenido desde tiempos

remotos que se subsumen en la primera20 —que habla de violación a
garantías individuales—. Es cierto que las garantías de legalidad de los
artículos 14 y 16 de la Constitución permiten un gran ámbito de pro-
tección del juicio de amparo; sin embargo, se carece de un medio que
defienda de manera directa los derechos humanos consagrados en trata-
dos internacionales, los cuales vienen a ampliar y complementar los de-
rechos fundamentales que, bajo la denominación de garantías individua-
les, consagra la Constitución.
La protección indirecta vía las citadas garantías de los artículos 14 y
16 es insuficiente. En primer término, la experiencia demuestra que en
los aislados casos en que se hacen valer conceptos de violación por la
afectación de los derechos humanos establecidos en tratados internacio-
nales, los jueces federales son renuentes a estudiar la impugnación res-
pectiva. Por otro lado, estamos convencidos en que es importante avanzar
hacia una cultura de los derechos humanos, la cual exige que, a través
del juicio de amparo y no sólo por la actividad de las comisiones de
derechos humanos, se dote de contenido a estos derechos humanos in-
ternacionales, por medio de su aplicación directa, a efecto de que haya
una mayor doctrina que los explique y una práctica jurisprudencial que
los aplique y los enriquezca. Esto, sin duda, producirá una mayor pro-
tección de los gobernados.
b) Particularmente desfavorable para los gobernados es la limitación
para acceder al juicio de amparo consistente en que se afecte el interés
jurídico del quejoso. Es sabido que la Suprema Corte de Justicia ha
identificado el interés jurídico con el derecho subjetivo,21 lo que deja
fuera de la protección del amparo todo acto lesivo a la esfera jurídica
de los gobernados que no afecte un derecho subjetivo. De tal suerte, se
carece de protección frente a los ataques a los llamados intereses difusos
y colectivos, así como a un número importante de atentados a la esfera
jurídica de los gobernados que, a pesar de causarles graves daños eco-
nómicos o materiales, no son justiciables por no responder a la estructura
del derecho subjetivo. Esto es un anacronismo que deja mal parado al
amparo mexicano frente a la evolución del derecho procesal constitu-
20 Primera Sala, quinta época, Semanario Judicial de la Federación (SJF), t. XLIV,

P. 1623; Segunda Sala, quinta época, SJF, t. LXVI, p. 218.
21 Pleno, séptima época, SJF, t. 37, primera parte, p. 25.
cional y administrativo comparados, y que, difícilmente se justifica en

un Estado que aspira a ser verdaderamente democrático.
c) Por lo que hace al concepto de autoridad, para los efectos del am-
paro debe decirse que, a pesar del importante impulso recibido con el
criterio de la Suprema Corte que admitió la procedencia del amparo en
contra de organismos descentralizados,22 dista mucho de ser satisfactorio.
Baste señalar que deja fuera de control una gran cantidad de actos ema-
nados de entidades privadas que de manera unilateral y obligatoria le-
sionan los derechos fundamentales de otros gobernados.23
d) La relatividad de las sentencias de amparo, mal llamada fórmula
de Otero, viola el principio de supremacía constitucional, vulnera la
igualdad ante la ley, afecta la regularidad del orden jurídico, y permite,
en la teoría de Ferrajoli,24 la existencia de normas jurídicas vigentes aun-
que inválidas, lo que implica la carencia de un régimen democrático en
sentido sustancial. Todo lo anterior, como es evidente, es, además, fuente
de serias injusticias.
e) La suspensión carece de respuestas a la complejidad del mundo
moderno. En materia administrativa su formalismo impide que actos no-
toriamente arbitrarios puedan paralizarse, al tiempo que permite la ine-
jecución de actos que claramente se ajustan a la Constitución y a las
leyes. Incluso el requisito de valorar la apariencia de buen derecho para
el otorgamiento de la medida cautelar derivado de jurisprudencia de la
Suprema Corte25 no ha sido entendido adecuadamente, lo que, salvo en
el caso de clausuras, ha provocado que sea inoperante.
f) La suspensión en materia penal presenta un panorama desolador.
Las últimas reformas en la materia publicadas en el Diario Oficial de
22 Pleno, tesis P. XXVII/97, novena época, SJF, t. V, febrero de 1997, p. 118.

23 Véase nuestro trabajo: “ Los poderes privados no regulados. Democracia y nueva
ley de amparo” , op. cit., nota 10.
24 Al respecto afirma Ferrajoli que “ ...si el principio de mera legalidad había pro-
ducido la separación de la validez y de la justicia y el cese de la presunción de justicia
del derecho vigente, el principio de estricta legalidad produce la separación de la validez
y de la vigencia y la cesación de la presunción apriorística de validez del derecho exis-
tente... en un ordenamiento dotado de Constitución rígida, para que una norma sea válida
además de vigente no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para
su producción, sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales respeten
los principios y los derechos fundamentales establecidos en la Constitución” , op. cit.,
nota 9, p. 66.
25 Pleno, tesis P/J 15/96, SJF, t. VI, abril de 1996, p. 16.
la Federación del 8 de febrero de 1999 provocan que la suspensión

prácticamente sea inexistente.26 La precaria situación de la suspensión en
materia penal deriva de la falsa idea de que la indefensión de los go-
bernados ayuda al combate a la delincuencia y abate la impunidad. La
experiencia demuestra que ninguno de estos rubros han disminuido, pues-
to que la grave inseguridad que padece el país no la provoca el juicio
de amparo, sino una variada gama de factores que no es momento de
comentar. Por lo demás, el que una persona sea procesada en libertad
mientras se demuestra su culpabilidad no es impunidad; lo es el que por
errores de los órganos persecutorios, los órganos jurisdiccionales se vean
obligados a dictar sentencias absolutorias.
g) La aplicación libérrima y antiproteccionista de las causales de im-
procedencia provoca que un altísimo porcentaje de los juicios de amparo
que se promueven sean desechados o sobreseídos. Tal actitud es contraria
a la naturaleza misma de las improcedencias que como excepciones al
principio de procedencia del amparo deben ser interpretadas de manera
estricta y requieren prueba plena, amen de desconocer importantes pre-
cedentes dictados por la Suprema Corte en la quinta época del Semanario
Judicial de la Federación.27
h) El sistema imperante en amparo directo propicia interminables reen-
víos de los tribunales colegiados a los tribunales locales, en los que se
han denominado “ amparos para efectos” . Esto provoca morosidad en la
resolución de los asuntos, vulnerando el principio de que la justicia sea
26 La exigencia de hacer comparecer al quejoso ante el juez de la causa o el ministerio

público genera un cambio de situación jurídica, con el consecuente sobreseimiento del
juicio de amparo.
27 Véase: Segunda Sala, quinta época, SJF, t. LXIII, p. 2215: “ AMPARO, LAS CAUSAS
DE IMPROCEDENCIA DEL, SON DE ESTRICTA INTERPRETACIÓN. El artículo 73 de la Ley de
Amparo establece excepciones al estatuto general, relativo a que el juicio constitucional
es la defensa idónea para combatir las violaciones a las garantías individuales que co-
metan las autoridades y como excepciones son de estricto derecho de tal manera que
no se prestan a interpretaciones extensivas” . Pleno, quinta época, SJF, t. I, p. 277: “ SO-
BRESEIMIENTO. Debe dictarse tan luego como la causa que lo motive aparezca clara y
definidamente comprobada” ; Segunda Sala, quinta época, SJF, t. LXV, p. 3030: “ SO-
BRESEIMIENTO. Para que pueda decretarse en el juicio de amparo, debe mediar una causa
de improcedencia plenamente comprobada, y por tanto, cuando existe duda sobre el
alcance exacto del hecho o circunstancia en que se hace descansar la improcedencia, es
indebido pronunciar el sobreseimiento” ; Segunda Sala, tesis jurisprudencial 284, Apén-
dice 1917-1995, t. VI, materia común, p. 191.
pronta y expedita, a la vez que es germen de parte considerable del

rezago que sufre el Poder Judicial de la Federación.
i) Por otro lado, la forma como se elaboran las tesis de jurisprudencia,
propicia que se apliquen a un número indeterminado de casos que no
responden a los presupuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la
integración de los criterios jurisprudenciales. Asimismo, el sistema vi-
gente permite el establecimiento de tesis congeladas, con lo que se pier-
den las ventajas de la interpretación jurisdiccional y se estatuye una si-
tuación de inmovilismo más complicada que la de reformar una ley.
j) El sobreseimiento por inactividad procesal y la caducidad de la
instancia son figuras injustificables hoy día; pasan la factura de la ine-
ficacia de la impartición de justicia a aquellos en favor de los cuales se
crearon las instituciones judiciales.
k) El sistema de ejecución de sentencias de amparo es engorroso,
complicado y, por ende, ineficaz.
l) El esquema de los recursos en el amparo es antitécnico, complejo
y provoca costosos errores en los justiciables, quienes requieren asesoría
de abogados altamente calificados para descifrar la oscuridad de los pre-
ceptos.
m) En general la Ley de Amparo vigente requiere ser leída junto con
una enorme cantidad de precedentes —algunos de ellos contradictorios
entre sí—, para ser entendida. Esto aunado a su deficiente y antigua
técnica jurídica, la convierte en un mar de trampas procesales, más que
en un medio claro, ágil y eficaz de defensa de los derechos fundamentales
de todos los gobernados.
2. Principales avances contenidos en el Proyecto

de Nueva Ley de Amparo
El Proyecto de Nueva Ley de Amparo elaborado por la comisión es-

pecial designada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación,28 contiene trascendentes modificaciones a la institución del juicio
de amparo que la modernizan y le permiten volver a ser un instrumento
28 La comisión se integró por los señores ministros Humberto Román Palacios (coor-
dinador) y Juan Silva Meza; los magistrados de circuito Manuel Ernesto Saloma Vera
y César Esquinca Muñoa; el prestigiado maestro Héctor Fix-Zamudio; Javier Quijano
Baz, José Ramón Cossío Díaz y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
eficaz en la defensa de los derechos fundamentales de los gobernados.

Sin poder profundizar por razones de espacio sobre los cambios pro-
puestos, nos limitamos a enunciar genéricamente algunos de ellos.29
a) Se amplía el ámbito protector del juicio de amparo para que proceda
no sólo por violaciones a garantías individuales, sino además por la afec-
tación de garantías sociales y de derechos humanos establecidos en tra-
tados internacionales.
b) Se modifica la legitimación para acceder al juicio de amparo su-
perando el limitado concepto de interés jurídico —equiparado con el
derecho subjetivo—, para incorporar la figura del interés legítimo. Con-
cepto con un gran desarrollo en el derecho comparado y que permitiría
la tutela de intereses difusos y colectivos, así como la protección de la
esfera jurídica de los particulares de ataques que si bien no lesionan un
derecho subjetivo, sí afectan los derechos de los gobernados.
c) Se amplía el concepto de autoridad para los efectos del amparo,
a fin de superar criterios formalistas y conceder la primacía a la natu-
raleza propia del acto, frente al carácter formal de quien lo emite. Con
esto, el amparo será procedente no únicamente contra actos de las au-
toridades centralizadas del Estado y de organismos descentralizados,
sino, además, en contra de particulares en ciertos supuestos.30
d) Se establece la declaratoria general de inconstitucionalidad y de
interpretación conforme en los amparos contra normas generales, lo que
supera las desventajas de la mal llamada fórmula de Otero. El efecto
del sistema propuesto es que la determinación judicial de que una norma
general es inconstitucional tenga efectos generales, una vez cumplidos
los requisitos previstos en el proyecto. Asimismo, se prevé la misma
generalidad a las interpretaciones de esa norma general conformes a la
Constitución.
29 Para un análisis más profundo sobre el proyecto de nueva ley de amparo véase:
Zaldívar, Arturo, op. cit., nota 13. Asimismo, hemos comentado el proyecto en nuestros
trabajos: “ Hacia una nueva ley de amparo” , Derecho procesal constitucional, México,
Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación-Porrúa, 2001; “ Bre-
ves comentarios sobre el proyecto de nueva ley de amparo” , en Valadés, Diego y Gu-
tiérrez Rivas, Rodrigo (coords.), Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de De-
recho Constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001; “ Los
poderes privados no regulados. Democracia y nueva ley de amparo” , op. cit., nota 10.
30 Véase: Zaldívar, Arturo, “ Los poderes privados no regulados. Democracia y nueva
ley de amparo” , op. cit., nota 10.
e) Se perfecciona la forma como opera la suspensión en todas las

materias, a través de las siguientes medidas: primero, privilegiar la dis-
crecionalidad de los jueces;31 segundo, facultar al juez de distrito para
solicitar documentos y ordenar diligencias para resolver sobre la sus-
pensión definitiva; tercero, establecer expresamente como requisito para
el otorgamiento de la suspensión la apariencia de buen derecho, pero
se obliga al juez a ponderar entre este requisito y la no afectación del
interés social; cuarto, otorgar efectos restitutorios a la suspensión, cuando
la naturaleza del acto lo permita; quinto, establecer que la suspensión
puede obligar a particulares, entre otros aspectos. Como se analizará en
su momento, diversas propuestas contenidas en proyecto de la Comisión
fueron desestimadas por la Corte.
f) Por lo que respecta a la suspensión en materia penal, se busca un
equilibrio entre la eficaz persecución de los delitos y el principio de
presunción de inocencia, mediante lo siguiente: primero, todos los as-
pectos indicados en el apartado que antecede son aplicables a la materia
penal; segundo, en caso de ser procedente la suspensión, se establece
un catálogo, dependiendo de la etapa procedimental en que se encuentre
el asunto de origen, para establecer los efectos que tendría la medida
cautelar; tercero, por primera vez se distingue entre la libertad caucional,
que emana del proceso, y la libertad en el amparo, que deriva de una
suspensión que se dicta en un juicio de control constitucional; cuarto,
se entiende que suspensión implica, en principio, libertad; si bien este
último aspecto ha sido matizado en la versión final por la Suprema Corte.
g) En materia de causales de improcedencia, en el proyecto de la
Comisión se estableció expresamente que aquéllas eran de aplicación
estricta y requerían prueba plena; también se llevaron a cabo algunas
modificaciones a ciertas causales, algunas permanecen en la versión de
la Corte, otras no fueron consideradas en la versión final.
h) Para superar los vicios en el amparo directo producto de los lla-
mados amparos para efectos se propone: primero, la obligación de que
en el amparo directo que se promueva, se aleguen todas las violaciones
procesales que hayan ocurrido; si no se reclaman estas violaciones pro-
31 Nos referimos a la discrecionalidad interpretativa o judicial. Véase Igartúa Sala-

verría Juan, “ Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad admi-
nistrativa” , Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), Madrid, Civitas, CD-
ROM de los números 1-100, abril de 1974 a diciembre de 1998.
cesales, o no las advierte de oficio el tribunal colegiado, en caso de estar

en el supuesto de suplencia de la queja, no pueden ser materia de análisis
de otro amparo; segundo, se prevé, además, la obligación del tribunal de
precisar los efectos exactos de la sentencia que se dicta; tercero, esto
se complementa con el amparo adhesivo, a efecto de que haya un equi-
librio procesal entre las partes.
i) En relación con la jurisprudencia se modifican los requisitos para
la elaboración de las tesis, a fin de incluir una relación suscinta de hechos
y la identificación de la norma interpretada. La Corte en el proyecto
modificado eliminó esta propuesta. Por otro lado, se preven mecanismos
que eviten las jurisprudencias congeladas.
j) Por último, enunciamos otras propuestas que mejoran los procedi-
mientos: se amplían los plazos genéricos para la promoción del amparo;
se establecen nuevos requisitos de forma y de fondo para las sentencias;
se reordenan los recursos; se elabora una nueva mecánica para el cum-
plimiento y ejecución de las sentencias de amparo; se elimina el sobre-
seimiento por inactividad procesal y la caducidad de la instancia, así
como la jurisdicción concurrente y la acumulación; se reordenan los im-
pedimentos y se distingue entre excusa y recusación; se reorganizan los
incidentes; desaparece el Ministerio Público Federal como parte forzosa
del juicio de amparo, salvo los casos de amparos contra normas gene-
rales; se modifica el término de tercero perjudicado por el de tercero
interesado, al tiempo que se incluye con ese carácter al ministerio público
federal o local que actúe en el proceso del que deriva el amparo.
V. EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
En esta visión general es imposible realizar un análisis así sea super-

ficial del complejo problema de la interpretación constitucional, sobre
el cual, por lo demás, existe una abundante y autorizada bibliografía.32
32 Sobre el tema de la interpretación constitucional existe una amplia y por demás

conocida bibliografía, por lo que referimos sólo algunos trabajos para ubicar las cues-
tiones debatidas: Bickel, Alexander M., The Least Dangerous Branch. The Supreme
Court at the Bar of Politics, New Haven, Yale, 1962; Hart Ely, John, Democracy and
Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, Harvard, 1980; Aragón, Manuel, op.
cit., nota 7; García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, Civitas, 1988; Brison, Susan J. y Sinnott-Armstrong, Walter
(eds.), Contemporary Perspectives on Constitutional Interpretation, Boulder-San Fran-
Nuestra idea es simplemente insistir en la necesidad de profundizar en

los criterios interpretativos de la Suprema Corte, a partir de una teoría
de la Constitución que les de sustento y los justifique racionalmente.33
La labor a la que aludimos no es un desafío sencillo; en México ca-
recemos de una tradición en la judicialización de los problemas políticos.
Este es un reto novedoso, como muchos otros a los que hoy nos en-
frentamos los mexicanos. Es sabido que determinar el contenido de las
normas Constitucionales es una labor complicada. La Constitución, como
cualquier ley, es susceptible de diversas interpretaciones. Pero la cues-
tión es más compleja en el caso de la Constitución, ya que las normas
constitucionales preven derechos de distintos contenidos y formulaciones
normativas. La Constitución contiene normas de una gran amplitud, laxas,
abstractas, indeterminadas que dificultan su especificación concreta. Con-
tiene valores, principios y reglas.34 Dichas cláusulas constitucionales
—especialmente los valores y los principios— no son susceptibles de
una sola solución interpretativa correcta. Además, la interpretación
de la Constitución no puede ser confrontada con un cuerpo normativo de
grado superior.
cisco-Oxford, Westview Press, 1993; Rakove, Jack N., Interpreting the Constitution,
Bostón, Northeastern University Press, 1990; Perry, Michael J., The Constitution in the
Courts. Law or Politics?, Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 1994; Jacob,
Herbert, et al., Courts, Law and Politics in Comparative Perspective, New Haven-Lon-
dres, Yale University Press, 1996; Guastini, Ricardo, Estudios sobre interpretación ju-
rídica, México, Porrúa-UNAM, 2000; García, Enrique Alonso, La interpretación de la
Constitución, Madrid, CEC, 1984; Wolfe, Christofer, La transformación de la interpre-
tación constitucional, Madrid, Civitas, 1991; Burt, Robert A., The Constitution in Con-
flict, Cambridge-Londres, Harvard University Press, 1992; Beltrán, Miguel, Originalismo
e interpretación, Madrid, Civitas, 1989; Bachof, Otto, Jueces y Constitución, Madrid,
Civitas, 1987; Wróblewsky, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación
jurídica, Madrid, Civitas, 1988; Wróbleswski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho,
México, Fontamara, 2001; Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel,
1989; Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988.
33 Ya hemos tocado esta problemática con anterioridad, véase nuestro trabajo: “ La
reforma judicial. El nuevo papel de la Suprema Corte de Justicia” , en Camacho Solís,
Manuel (comp.), Diálogos nacionales. ¿Es posible un pacto nacional?, México, UNAM,
2001.
34 Para una análisis de la función de los valores, principios y reglas en la interpre-
tación constitucional, véase por todos: Aragón, Manuel, Constitución y democracia, Ma-
drid, Tecnos, 1990.
La interpretación constitucional exige el mayor cuidado y rigor argu-

mentativo. El análisis constitucional de la política debe hacerse desde
afuera de la política, de manera neutral, imparcial y con pretensiones
de objetividad. Si no es así, el control pierde legitimidad y el órgano
controlador se convierte en un actor más de la lucha política.
Lo anterior reviste la mayor importancia ya que la instancia límite
en el control de constitucionalidad —entre nosotros la Suprema Corte—
no puede estar sujeta a su vez a un instrumento de control jurídico. Sus
resoluciones son inatacables, definitivas y deben ser obedecidas. Sin em-
bargo, la aceptación social de sus determinaciones y el consenso sobre
la bondad de que la Corte resuelva en definitiva los conflictos de cons-
titucionalidad, depende del prestigio y del valor moral que adquiera el
máximo Tribunal como instancia técnica, imparcial y neutral. Sin esta
legitimidad social se resquebraja toda la ingeniería constitucional. Por
eso se hace indispensable, iniciar un gran debate y una reflexión colectiva
sobre el tipo de justicia constitucional que queremos los mexicanos. Para
que se judicialice la política pero se evite politizar la justicia.
La Suprema Corte está obligada a resolver los asuntos a partir de una
interpretación en la cual se cumpla con un riguroso método jurídico. El
análisis de constitucionalidad de los jueces debe distinguirse del cono-
cimiento de la Constitución a través del método político. Debe desarro-
llarse un sólido razonamiento, que contenga argumentos que justifiquen
suficientemente el sentido de la resolución. Que si bien la decisión pueda
ser discutible no sea viable calificarla de arbitraria. En suma, como sos-
tiene Wróblewsky, “ la interpretación constitucional debe presentarse
como una decisión interpretativa apropiadamente justificada” .35
Para ello hace falta construir desde la Corte y junto con ella una
teoría constitucional de la cual carecemos. Debemos debatir: ¿qué cri-
terios interpretativos deben prevalecer?, ¿qué concepción constitucional
debe servir como punto de partida?, ¿cómo garantizar gobernabilidad y
control del poder?, ¿cómo lograr la mayor eficacia en la protección de
los derechos fundamentales?, ¿qué valores sociales deben iluminar la
interpretación de la norma fundamental?, ¿de dónde deben extraerse y
en qué forma?, etcétera.
Ante la ausencia de controles de tipo jurídico sobre el órgano límite
se hace indispensable, como ocurre en todas las democracias modernas,
35 Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, cit., nota 32, p. 114.
que la opinión pública y especialmente la comunidad jurídica, analice,

debata y critique constructivamente las resoluciones de la Suprema Corte.
Asimismo, es necesario que los integrantes del máximo tribunal estén
atentos y sean sensibles a las reacciones que provocan sus fallos en la
sociedad.
En gran medida la democracia mexicana se juega su futuro en la ac-
tividad de la Suprema Corte, constituida como tribunal constitucional y
como el gran árbitro de los conflictos de poder. Por esa razón la sociedad
no puede aislarse de la labor que realiza la Corte, sino se debe propiciar
la reflexión para alcanzar un consenso básico sobre la nueva constitu-
cionalidad a la que todos aspiramos. La nueva constitucionalidad implica,
entre otras cosas, una nueva cultura constitucional que sirva de sustento
a la democracia mexicana.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN CHILE.
UN BALANCE CRÍTICO
Francisco ZÚÑIGA URBINA
SUMARIO: I. Precisiones metodológicas. II. El Tribunal Constitucio-

nal en la Constitución de 1980. III. Corte Suprema en la Constitu-
ción de 1980. Control de constitucionalidad de la ley y acciones de
rango constitucional. IV. Conclusiones.
I. PRECISIONES METODOLÓGICAS
A modo de prolegómenos cabe hacer en esta ponencia algunas preci-

siones metódicas preliminares: históricamente jurisdicción constitucional,
en el sistema americano y europeo, han significado control de constitu-
cionalidad de las leyes, como resguardo o garantía de la supremacía de
la Constitución. Sin embargo, con Rubio Llorente, quien sigue la huella
de García-Pelayo en este punto, podemos hablar de dos conceptos: uno
subjetivo o formal, y otro sustancial de jurisdicción constitucional.1
En el marco del concepto formal de jurisdicción constitucional en-
tendemos que quedan comprendidas las competencias que ejercen los
Tribunales Constitucionales, sea cual fuere la “ naturaleza” de los asuntos
que se encomiendan a su competencia: control de constitucionalidad de
las leyes, control de regularidad de las elecciones, contencioso electoral,
justicia política, entre otros asuntos. Este concepto formal es simple,
pues permite la comparación “ a lo puramente externo” , pero muy su-
perficial, utilizado con rigor excluye el control de constitucionalidad en-
comendado a tribunales supremos y, además, incluye materias como la
“ justicia política” caracterizada por tener una escasa racionalización
1 Rubio Llorente, F., Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Eu-

ropa“ , mimeo, 1996.
441
442 FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA
como instituto. Un segundo concepto sustancial de jurisdicción consti-

tucional, construido no ya del derecho positivo sino de la teoría cons-
titucional, identifica el concepto con el control de constitucionalidad de
las leyes; congruente con la construcción teórica kelseniana.
La justificación posible —señala Rubio Llorente—, la idea de que, en virtud

del principio de legalidad, es la ley la que ha de asegurar la adecuación
constitucional de las decisiones administrativas y (sobre todo) judiciales, de
manera que, garantizando el control de constitucionalidad de la ley, queda
asegurada la constitucionalidad de toda la actividad del poder, parte de una
visión extremadamente simplista que ignora la verdadera relación entre juez
y ley y las inercias de la realidad; el amplio margen de discrecionalidad en
la interpretación y aplicación de la ley que los jueces disfrutan y la imposi-
bilidad de que el legislativo opere con la presteza y la precisión suficiente
para eliminar instantáneamente las normas legales declaradas inconstituciona-
les y redactar las leyes en términos tales que resulte imposible interpretarlas
y aplicarlas de forma constitucionalmente inadecuada.
Consistente con lo escrito en otros lugares y ocasiones me parece

adecuada teóricamente, para dar cuenta del examen dogmático-positivo
y comparatista, la conceptuación sincrética de Rubio Llorente, que en-
tiende por jurisdicción constitucional aquella que “enjuicia toda la ac-
tividad del poder desde el punto de vista de la Constitución; la que
tiene como función asegurar la constitucionalidad de la actividad del
poder” .
Para efectos de la materia que nos ocupa, esta conceptualización sin-
crética tiene varias ventajas teórico-prácticas, a saber:
a) Salvaguarda la finalidad de la jurisdicción constitucional como
componente del Estado moderno: la regularidad de las funciones estatales
entendidas como funciones normativas. En este contexto la Constitución
y su núcleo: “ la idea de un principio supremo que determina el orden
estatal en su totalidad y la esencia de la comunidad constituida por este
orden” (Kelsen), adquieren una auténtica o garantizada supremacía.
b) Engloba bajo la jurisdicción constitucional materias de diverso con-
tenido que, en el proceso constitucional y determinada la competencia,
expresan el encuadramiento jurídico de problemas políticos. Precisamen-
te, someter los conflictos políticos a mecanismos de composición juris-
diccional es una nota característica de la “ racionalización del poder”
(Mirkine Guetzevitch) en el Estado moderno. Luego, si la política engulle
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN CHILE 443
a la jurisdicción, generando “ politización de la justicia” (Loewenstein,

Kirchheimer),2 ello no es consecuencia inevitable del proceso político.
Más bien tal “ politización de la justicia” nos refiere a los caracteres
peculiares del conflicto político-normativo, sin que se borren las dife-
rencias entre el control político y el control jurídico.
c) El concepto de control jurídico, como control jurisdiccional, incar-
dina perfectamente con la noción de garantía y la idea-fin de limitación
del poder político, engarzando la jurisdicción constitucional en un Estado
de derecho.
d) La jurisdicción constitucional como control jurisdiccional se ex-
tiende de la constitucionalidad de las leyes, a la constitucionalidad de
todos los actos del poder estatal, incluidos los conflictos de poder y la
conculcación de derechos fundamentales. El propio Kelsen reconoce en
la Constitución un plexo de reglas sobre órganos y procedimientos, y
un catálogo de derechos fundamentales. De esta manera, Constitución
como derecho objetivo-subjetivo, requiere de la mediación de un órgano
que confiera garantía a las normas constitucionales tanto en relación a
potestades como derechos.3
A partir de las ventajas reseñadas en el uso de un concepto sincrético,
replanteamos el análisis de la jurisdicción constitucional, no reducida al
control de constitucionalidad de actos normativos como lo hacen los ma-
nuales tradicionales en Chile (Roldán, Andrade, Guerra, Bernaschina,
Silva Bascuñan, Quinzio, Verdugo), o interesantes monografías sobre la
materia (Bertelsen, Fiamma, Gómez y otros); sino englobando todas las
materias que importan enjuiciamiento de la regularidad constitucional
de los actos del poder estatal. En suma, este concepto de jurisdicción
constitucional es consistente con el Estado constitucional o Estado de
derecho, que pretende subordinar a la Constitución toda la actividad nor-
mativa de los órganos del Estado.
2 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 2a. ed., 3a. reimp., Barcelona, Ariel,
1983, p. 321-325. Kirchheimer, Otto, Justicia política, trad. de R. Quijano R., México,
UTEHA, 1968, pp. 37-46, 335-339.
3 Kelsen, Hans, “ La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitu-
cional)” , Escritos sobre la democracia y el socialismo, trad. de J. Ruiz Manero, Madrid,
Debate, 1988, pp. 114 y 115. También Teoría pura el derecho, trad. de R. J. Vernengo,
2a. ed. vienesa de 1960, México, Porrúa, 1991, pp. 150-157.
II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1980
En la doctrina nacional constituye un tópico caracterizar el sistema

de jurisdicción constitucional (y de control de constitucionalidad en un
sentido más restringido) como un sistema mixto (Bertelsen) o mezclado
(Gómez).4 Pasando por encima del control político predominante bajo
el imperio de las Constituciones de 1828 y de 1833, se ha sostenido
con razón que el sistema de control de constitucionalidad de la ley ins-
tituido en la Constitución de 1925 fue “ extremadamente limitado” (Gó-
mez), dejando vigente el modelo de control político anterior, dado que
el control represivo de la Corte Suprema vía inaplicabilidad resulta in-
satisfactorio. En el fondo no se habría cuestionado la autonomía del Par-
lamento ni la soberanía de la ley (Gómez), más aún se habría producido
una expansión de la labor legislativa del ejecutivo consistente con un
Estado benefactor.
El Tribunal Constitucional instituido por la gran reforma de 1970, no
modificó en el fondo el modelo mixto y su lastre político, más aún si
se tiene en cuenta su configuración como órgano resolutor de conflictos
constitucionales entre órganos colegisladores. Se agrega que la deficitaria
garantía de la supremacía constitucional, favorecieron la erección de nue-
vos órganos constitucionales de control como la Contraloría General de
la República (1927-1943) y el propio Tribunal Constitucional (Ribera).5
Finalmente, el Tribunal Constitucional como órgano de resolución de
conflictos, se sostiene no es en propiedad un “ auténtico tribunal” dotado
de facultades de control semejantes a tribunales constitucionales euro-
peos, sino un órgano de control preventivo similar al Consejo Consti-
tucional francés, lo que no impedía la dictación de leyes inconstitucio-
nales. Concluye Gómez:
...en suma, la evolución histórica del modelo de control de constitucionalidad
de la ley en nuestro país permite afirmar que se ha desarrollado de modo
4 Bertelsen Reppetto, Raúl, Control de constitucionalidad de la ley, Santiago, Jurí-

dica, 1969. Gómez Bernales, Gastón, “ Control de constitucionalidad y Tribunal Cons-
titucional” , en Portales, U. Diego, Estudios sobre jurisdicción Constitucional, Cuaderno
de Análisis Jurídico, núm. 31, Santiago, 1996; Andrade G., Carlos, “ Tribunal Consti-
tucional” , pp 277-309.
5 Ribera N., Teodoro, Función y composición del Tribunal Constitucional, Santiago,
CEP, Documento núm. 74, 1986, pp. 10 y 11.
paulatino y no racionalizado. El control, en definitiva, se vio fuertemente

influido por un modelo político que debilitó la idea de Constitución y la
noción de los derechos fundamentales como técnicas de limitación del poder.6
Con todo, la subsistencia del control político de constitucionalidad no

autoriza, a nuestro juicio, para definir un modelo mixto o mezclado,
dado que en todo ordenamiento jurídico nacional, sea concentrado o di-
fuso el modelo de jurisdicción constitucional, subsisten elementos del
control político.
Nuestra opinión es que tal caracterización: sistema “ mixto” o “ mez-
clado” es una impropiedad, dado que no se combinan sistemas americano
y europeo de control de constitucionalidad, sino en propiedad se trata
de un sistema concentrado, pero con dualidad de Judicatura. Esto sig-
nifica que el Tribunal Constitucional, que efectivamente se aproxima al
Consejo Constitucional francés (control preventivo), y la Corte Suprema
(control represivo de constitucionalidad) son órganos del sistema y la
racionalización de los componentes del sistema de jurisdicción constitu-
cional es aún limitada (v. gr. los conflictos de jurisdicción se encuentran
radicados en la Corte Suprema y en el Senado) y además, la acción de
inaplicabilidad resulta insatisfactoria o poco eficiente. Luego, desde una
perspectiva teórica nuestro sistema de jurisdicción constitucional es con-
centrado, pero con dualidad de judicatura y de baja racionalización, por
lo que desde una perspectiva de lege constitutione requiere de importantes
reformas, tema que se abordará en la parte final de esta monografía.
Siguiendo con la doctrina nacional acerca de la jurisdicción constitu-
cional es menester situar al Tribunal Constitucional en la Constitución
vigente, resultando de interés recoger críticamente una aguda construc-
ción dogmática del profesor T. Ribera, que liga al supremo guardián de
la Constitución a una cuarta función estatal, “ la función contralora o
neutra” ajena a las funciones clásicas del poder estatal y carente de un
poder activo, cuya finalidad es fiscalizar más no gobernar; sumando a
dicha función también, al Tribunal Calificador de Elecciones, Consejo
de Seguridad Nacional, Contraloría General de la República y Banco
Central.7 El jurista nacional al igual que el brillante jurista germano Carl
Schmitt reflota la vieja teoría del poder neutro de Benjamín Constant,
6 Gómez Bernal, G., op. cit., nota 4, p. 18 y 19.

7 Ribera N., Teodoro, op. cit., nota 5, pp. 15 y 16.
para justificar o legitimar la asignación de poder estatal a órganos, en

coherencia con la arquitectura de un régimen autocrático. Tales órganos
no representativos resultarían necesarios para guardar los equilibrios de
poder fáctico, ajenos a la legitimidad democrática de los órganos del
Estado propio de una democracia constitucional.
Para Ribera, la Constitución de 1980 consagra en forma pluriorgánica,
un poder neutro o contralor de las funciones estatales activas tradicio-
nales.
Esta función contralora —señala Ribera— posee en la Constitución de 1980
diversas características especiales tendientes a resguardar un efectivo ejercicio
de las atribuciones fiscalizadoras. Tales son: a) el constituyente garantiza en
forma especial la autonomía de estos órganos al contemplar en la carta fun-
damental o en leyes orgánicas constitucionales relativas a estos organismos
disposiciones al respecto...; b) la independencia de estos organismos se sal-
vaguarda en la medida que sus miembros salvo excepciones, son inamovi-
bles...; c) la totalidad de estos órganos contralores gozan del privilegio de
tener que ser reglamentados en virtud de una ley orgánica constitucional, lo
que proporciona una mayor estabilidad y protección de sus actividades...;
d) los órganos contralores contemplados en la Constitución de 1980 tienen
por función el resguardar la institucionalidad y fiscalizar las funciones clási-
cas del poder con especial consideración de las funciones ejecutiva y legisla-
tiva. Su actuar debe limitarse a impedir que se transgredan las normas legales
y constitucionales más no ejerciendo la funciones activas o socavando las
competencias de los demás poderes.8
Retomando la crítica de Kelsen a Schmitt, sostenemos que en los

planos teórico y práctico el Tribunal Constitucional como “ guardián de
la Constitución” , no requiere de la doctrina del poder neutro, para ex-
plicar dogmáticamente su inserción como órgano supremo del Estado.
La doctrina del poder neutro es sólo un intento teórico-práctico de obviar
la cuestión de la legitimidad democrática de los órganos supremos, en
particular del Tribunal Constitucional.
Ahora bien, de manera preliminar debemos destacar, en contraste con
los tópicos críticos al Tribunal del periodo 1971-1973, la extraordinaria
continuidad del Tribunal Constitucional (1971-1973) instituido por la
Gran Reforma de 1970 en la Constitución de 1925 y el Tribunal Cons-
titucional instituido por la Constitución de 1980, si bien dotado de com-
8 Ibidem, pp. 26-28.

petencias que exorbitan el resguardo de la supremacía constitucional, y

con una composición diferente a su homólogo de antaño.
El Informe del Anteproyecto de la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución (CENC) se hace eco de los tópicos anti-Tribunal e indica
en la materia:
...casi todas las Constituciones, puede decirse, dictadas en los últimos treinta
años contemplan la existencia de un Tribunal Constitucional llamado a velar
por el principio de supremacía de la Carta Fundamental y a resolver los
conflictos de carácter jurídico-constitucional que surgen entre los diversos
órganos del Estado, y, especialmente, entre el Poder Ejecutivo y el Legisla-
tivo. La Comisión, concordante con estos principios, propone en el antepro-
yecto la creación de un Tribunal Constitucional, pero con una integración
distinta y atribuciones más amplias del que conocemos y que tuvo su origen
en la reforma constitucional de 1970. “ La naturaleza y transcendencia de la
función que está llamada a cumplir exigen que la composición del Tribunal
tenga un carácter eminentemente jurídico y no político, error este último en
el que incurrió la reforma citada, el crear un tribunal en el que la mayoría de
sus miembros tenía un origen marcadamente político. Esta fue, también, la
razón del fracaso y desprestigio de ese Tribunal” . Para la CENC el tipo de
atribuciones del Tribunal Constitucional hace que el Estado de derecho mismo
este “ en sus manos” y su composición debe ser cuidadosamente jurídica y
judicial, perfil que no logra imponerse en la Constitución otorgada en 1980.
El Anteproyecto de CENC y Consejo de Estado, guardan una extraor-

dinaria continuidad y similitud, excepto en materia de acción de inapli-
cabilidad e inconstitucionalidad erga omnes.9
En cuanto a los debates habidos en la CENC sobre el capítulo VII
de Tribunal Constitucional éste está referido principalmente a sesiones núm.
358, 359, 360, 365, 415 y 417. De los debates se infiere la voluntad de
los comisionados de encomendar el resguardo de la supremacía de la
Constitución al Tribunal Constitucional, en razón del contenido político
de la competencia del órgano, que de ser encomendado a Corte Suprema
o a tribunales sería atravezarlos con situaciones de conflicto político.
Finalmente, el estudio del Tribunal Constitucional se desagrega en
los apartados temáticos10 siguientes:
9 Andrade G., Carlos, op. cit., nota 4, pp. 298-309.

10 El profesor Gómez Bernales en su investigación monográfica estudia algunos de
estos apartados temáticos, utilizando el fructífero método comparatista.
Perfil orgánico y estatuto; funcionamiento; competencia y procedi-

miento; sentencia constitucional.
1. Perfil orgánico y estatuto
El Tribunal Constitucional es un órgano colegiado y letrado, autónomo

e independiente “ de toda otra autoridad o poder” que ejerce una función
de jurisdicción constitucional (artículo 81 de la Constitución Política de
la República y artículo 1o. de la Ley núm. 17.997 Orgánica Constitu-
cional del Tribunal Constitucional).
La autonomía del Tribunal Constitucional se manifiesta en: a) facultad
o potestad autorreglamentaria vía Autos Acordados (artículo 90), que se
extiende a negocios administrativos y de procedimiento; b) facultad de
nombrar y remover funcionarios (artículo 84, Ley núm. 17.997); c) au-
tonomía financiera consistente en la no aplicación de disposiciones que
rigen a Contraloría General de la República ni las que rigen la Admi-
nistración financiera del Estado (artículo 89), y d) autonomía económica
(artículo 81).
La independencia que es nota constitutiva del carácter jurisdiccional
del órgano se manifiesta en: a) inamovilidad de miembros del Tribunal
durante sus funciones (8 años), según lo dispone artículo 81, inciso 3,
Constitución política de la República; b) no acusabilidad en juicio po-
lítico de sus miembros (artículo 48, núm. 2; artículo 49, núm. 1, Cons-
titución política de la República); c) exclusión del Tribunal de la supe-
rintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema
(artículo 79, inciso 1, Constitución política de la República); d) irres-
ponsabilidad por decisiones, decretos e informes de sus miembros (ar-
tículo 11, Ley núm. 17.997), y e) órgano supremo (artículo 18, Ley núm.
17.997). El Tribunal Constitucional elige un presidente por simple ma-
yoría (artículo 5o., Ley núm. 17.997) por dos años, reelegible un periodo,
con atribuciones en materia de procedimiento (artículo 8o., Ley núm.
17.997).
En cuanto a la composición letrada del Tribunal Constitucional los
anteproyectos comentados, de CENC y Consejo de Estado, habrían op-
tado por una integración “ judicialista” ; que el proyecto de la Junta de
Gobierno morigeró introduciendo una integración más “ política” . Así
el Tribunal Constitucional esta constituido por siete miembros o “ mi-
nistros” (artículo 2o., Ley núm. 17.997), designados de la forma siguien-
te: a) tres ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta, por mayoría
absoluta, en votaciones sucesivas y secretas; b) un abogado designado
por el presidente de la República; c) dos abogados elegidos por el Con-
sejo de Seguridad Nacional; d) un abogado elegido por el Senado por
mayoría absoluta de los Senadores en ejercicio" (artículo 81, inciso 1,
Constitución Política de la República). El aumento en el número de sus
miembros comparado con el antiguo Tribunal Constitucional, no se jus-
tifica por el crecimiento de sus atribuciones, puesto que no es órgano
que funcione en Salas, sino como órgano colegial, punto en que discre-
pamos con Verdugo y Pfeffer. Los letrados designados por el presidente
de la República y el Senado, debían haberse desempeñado como abo-
gados integrantes de la Corte Suprema durante tres años consecutivos a
lo menos, requisito que la reforma de 1997 suprime. Además, estos abo-
gados y los dos letrados que designa el Consejo de Seguridad Nacional
deben tener a lo menos quince años de titulados, haberse destacado en
la actividad profesional universitaria o pública (artículo 81, inciso 2,
Constitución política de la República).
El perfil orgánico del Tribunal Constitucional en sus notas de iden-
tidad guarda armonía con su antecedente de la Constitución de 1925,
reformada en 1970 y con el sistema europeo; sin embargo, su integración
“ judicial-política” introduce al Consejo de Seguridad Nacional en la ge-
neración de dos miembros del Tribunal, con mayoría absoluta de sus
miembros con derecho a voto. Tal Consejo es un órgano consultivo del
presidente de la República, reproducción de una ideología autoritaria y
que representa un enclave autoritario en la Constitución vigente (L. Ríos).
A esta crítica Nogueira agrega la inconveniencia de que tres magistrados
de la Corte Suprema sean a la vez magistrados del Tribunal Constitu-
cional, simultaneidad que puede afectar el funcionamiento de éstos ór-
ganos y, además, se estima necesario eliminar el requisito de haber sido
o ser abogado integrante de la Corte Suprema, durante tres años conse-
cutivos, dado que es un requisito que “ restringe el ámbito de elección”
del presidente de la República y del Senado, además de considerar abo-
gados con desempeño en Santiago,11 requisito éste que es suprimido por
la reforma constitucional de 1997, promulgada por Ley núm. 19.541,
11 Nogueira Alcalá, Humberto, “ El Tribunal Constitucional chileno” , Estudios sobre

jurisdicción constitucional, Santiago, UDP, 1996, pp. 311-376, p. 316.
reforma que puso “ fin” a los “ abogados integrantes” de la Corte Su-

prema.
Sobre este particular, Ribera señala que la composición del Tribunal
Constitucional no es sólo un problema técnico-jurídico, sino que es de
alto contenido político, distinguiendo dos fuentes: una de “ necesaria le-
gitimación democrática” y otra de independencia, asegurando la calidad
de los designados. El Constituyente de 1980 al encomendar cinco de
los siete magistrados a la generación por órganos constitucionales que
ejercen soberanía, pero sin legitimación democrática directa, optaría en
el dilema por una mejor calidad de los magistrados y aportar una legi-
timación más tradicional que arranca de la Corte Suprema. Ribera cons-
truye su argumento en un sofisma notorio, dado que no es posible dis-
tinguir entre un componente judicial y un componente político en la
generación del Tribunal Constitucional, dado que todos los órganos cons-
titucionales que intervienen en la designación de magistrados son órganos
políticos, y la diferencia sustantiva arranca precisamente de que sólo
dos órganos: presidente de la República y Senado, tienen legitimidad
democrática. La necesaria cualificación letrada de los magistrados del
Tribunal Constitucional se logra por la vía de instituir requisitos de de-
signación concordantes; notándose en este punto la indispensable pre-
sencia en el órgano de profesores de derecho público.
Con todo, el propio Ribera llega a reconocer que el actual sistema
de designación de los miembros del Tribunal Constitucional puede re-
percutir desfavorablemente en su legitimación democrática. “ En este
caso —dice Ribera— el Tribunal Constitucional y especialmente algunos
de sus miembros carecerán de una amplia legitimación democrática de
origen, toda vez que el sistema de elección consagrado, no permite que
los grupos minoritarios estén debidamente representados” .12 Incluso en
este hilo argumental, verbigratia los ministros del Tribunal Constitucio-
nal designados por la Corte Suprema, se hacen por mayoría absoluta en
“ votaciones sucesivas y secretas” , lo que impide que minorías de dicha
Corte puedan elegir magistrados en el órgano.
El perfil orgánico del Tribunal Constitucional reseñado en sus elemen-
tos esenciales nos permite caracterizar a éste como un órgano jurisdic-
cional, caracterización que sus competencias en gran medida confirman.
El propio Tribunal Constitucional ha declarado que su configuración or-
12 Ribera N., Teodoro, op. cit., nota 5, p. 40.
gánico-funcional es la de un órgano jurisdictor y no consultivo (v. gr.

S.T.C. Rol 23, Cons. 6 y 7), y por ende, no colegislador (v. gr. S.T.C.
Rol núm. 67, Cons. 10 b).
En cuanto al estatuto de los miembros del Tribunal Constitucional,
cabe señalar de manera sintética las notas relevantes:
a) Letrados con cualificación profesional. Los miembros “ judiciales”
del Tribunal Constitucional deben ser ministros de la Corte Suprema y
reunir los requisitos estatutarios para gozar de dicha investidura según
lo dispone el Código Orgánico de Tribunales. Los abogados que designe
el presidente de la República, el Consejo de Seguridad Nacional y el
Senado deben tener a lo menos 15 años de título, haberse destacado en
la actividad profesional, universitaria o pública.
b) Letrados afectados por inhabilidades propias para ser juez (artículo
81, inciso 2, Constitución política de la República).
c) Letrados a quienes se les aplican incompatibilidades para ser par-
lamentario o ministro del Tribunal Calificador de Elecciones, y las pro-
hibiciones de los artículos 55 y 56 de la Constitución política de la Re-
pública, lo que tiende a resguardar la independencia de los ministros
del Tribunal Constitucional. La Constitución excluye a los ministros del
Tribunal Constitucional designados por la Corte Suprema de incompa-
tibilidades y prohibiciones de los artículos 55 y 56 de la Constitución
política de la República, los que estipulan entre otras prohibiciones la
percepción de remuneraciones por dos funciones públicas simultáneas;
pero se le aplica el artículo 261 del Código Orgánico de Tribunales que
dispone una incompatibilidad de ejercer dos funciones públicas pagadas
con recursos públicos. En este punto Gómez indica que:
...la aplicación que se le ha dado al artículo 261 del Código Orgánico de
Tribunales, en relación al artículo 81 de la Constitución, es que la primera
norma, la del Código Orgánico de Tribunales, se refiere a la incompatibilidad
de remuneraciones de ambos cargos y que en materia de incompatibilida-
des de funciones prima el artículo 81 sobre la clara indicación del artículo
261. Todo ello en el sentido de que la norma de la Constitución diría que el
Tribunal Constitucional chileno está integrado por tres magistrados “ en ejer-
cicio” de la Corte Suprema, lo que no se cumpliría de hacerse efectivo el
artículo 261 del Código Orgánico de Tribunales. De este modo, primaría la
disposición del artículo 81 de la norma fundamental.13
13 Gómez B., G., op. cit., nota 4, pp. 65 y 66.

d) Letrados inamovibles durante sus funciones (8 años) y que se re-

novarán por parcialidades cada cuatro años (artículo 81, inciso 3). Los
letrados cesan al cumplir 75 años de edad, y sus integrantes “ judiciales”
cesan al perder la calidad de ministros de la Corte Suprema por cualquier
causa. Los reemplazos se harán por el tiempo que faltan en funciones
al ministro reemplazado (artículo 81, incisos 5 y 6 de la Constitución
política de la República). El artículo 13, Ley núm. 17.997 regula las
causales de cesación en que el cargo de ministro del Tribunal Consti-
tucional, a saber: renuncia, expiración, haber cumplido 75 años de edad,
inhabilidad, incompatibilidad sobreviniente; y estos dos últimos resultan
por el propio Tribunal con acuerdo de mayoría absoluta de sus miembros
en ejercicio, excluido el o los afectados. Los letrados podrán ser reele-
gidos o designados nuevamente para la función de forma indefinida con
la limitación constitucional de la edad (75 años).
e) Letrados sometidos a régimen de implicancia (artículo 19, Ley núm.
17.997).
f) Letrados que gozan de privilegios honoríficos (artículo 2o., inciso
final, Ley núm. 17.997), económico (artículo 77, Ley núm. 17.997), pro-
cesales (artículo 12, inciso 2, Ley núm. 17.997), fuero penal (artículo
20), procesal penal (artículos 21 y 22).
g) Letrados eximidos de cargas públicas personales que, afecten a
ciudadanos (artículo 12, inciso 1, Ley núm. 17.997).
h) Letrados que gozan de fuero especial (artículo 41, núm. 7, inciso
2, Constitución política de la República) en estados de excepción en
orden a quedar inmunes de toda medida restrictiva o privativa de libertad.
También los letrados gozan de la inmunidad de los jueces (artículo 81,
inciso 4 y artículo 78 de la Constitución política de la República), es
decir, no podrán ser aprehendidos sin orden del Tribunal competente
salvo delito o crimen flagrante y sólo para ponerlos a disposición del
Tribunal competente: un ministro de la Corte de Apelaciones de San-
tiago, según regla del turno (artículo 20, Ley núm. 17.997).
i) Letrados que no son responsables (artículo 11, Ley núm. 17.997).
Las decisiones, decretos e informes que los ministros del Tribunal Cons-
titucional expidan en los asuntos de que conozcan, no les impondrán
responsabilidad. Tal irresponsabilidad es un verdadero privilegio del Tri-
bunal y sus miembros, que resguarda la autonomía del órgano, y que
es complementado, por la aludida imposibilidad de acusación en juicio
político de éstos. En cuanto a la razón de la exclusión de los ministros

del Tribunal Constitucional de nuestro criollo impeachment, radicaría en
que el Tribunal está llamado a resolver conflictos suscitados entre el
presidente de la República y el Congreso Nacional (Gómez).
j) Letrados podrán ser suplidos por “ abogados integrantes” (artículo
15, Ley núm. 17.997). Cada tres años en el mes de enero que corresponda
el Tribunal Constitucional designa cinco abogados que reúnan las cali-
dades exigidas para nombramientos del artículo 81, letra c de la Cons-
titución política de la República, los que integrados en una nómina ten-
drán la precedencia que allí se indique. Los “ abogados integrantes” son
designados por la mayoría absoluta de los miembros del Tribunal en
“ votaciones sucesivas y secretas” , regla que como en la Corte Suprema
según se ha dicho, excluye a las minorías dentro del propio Tribunal.
Los abogados integrantes operan como suplentes de ministros del Tri-
bunal Constitucional cuando no se complete el quórum de sesiones válida
(cinco ministros de un total de siete), sea por no haberse efectuado de-
signación en caso de vacancia de un cargo, por implicancia u otro im-
pedimento grave, abogados que serán llamados siguiendo el orden de
precedencia de la nómina hasta completar el quórum; con la limitación
de no poder funcionar el Tribunal con mayoría de integrantes. Con razón
se ha dudado de la constitucionalidad de este instituto de los “ abogados
integrantes” (Gómez) creado por ley orgánica constitucional del Tribunal
e incluso se ha llegado a sostener derechamente la inconstitucionalidad
del instituto (Nogueira). Ciertamente que el Tribunal Constitucional al
definir el mecanismo de integración para suplir la ausencia de sus miem-
bros o la vacancia, rompe con el principio básico en orden a que en la
generación del Tribunal intervienen órganos constitucionales (Corte Su-
prema, Consejo de Seguridad Nacional, Senado y Presidente de la Re-
pública), y a éstos debía corresponder designar a los suplentes.
2. Funcionamiento
El Tribunal Constitucional como órgano colegial y letrado sesiona

con un quórum de cinco miembros, y adopta sus acuerdos por simple
mayoría. De las normas y principios atinentes al funcionamiento del Tri-
bunal Constitucional, cabe destacar:
1) La cesación de sus miembros importa su reemplazo, por el tiempo

que faltare en funciones al reemplazado, conforme lo dispuesto en el
artículo 14 de Ley núm. 17.997 (LOCTC). Además, el Tribunal Consti-
tucional en el mes de enero que corresponda, designara cinco abogados
integrantes que reúnan el requisito propio de artículo 81, letra c, de la
Constitución política de la República, integrantes que tendrán en la nómina
su orden de precedencia (artículo 15). Los abogados integrantes serán
elegidos por mayoría absoluta del Tribunal Constitucional, en votaciones
sucesivas y secretas e integrarán el órgano en caso de implicancia u
otro impedimento grave que afecte a algún ministro del Tribunal.
2) El Tribunal Constitucional elige un presidente de entre sus miem-
bros, por simple mayoría de votos, órgano investido de atribuciones de
administración y procedimiento (artículo 5o.), sin perjuicio de las atri-
buciones del secretario (artículo 9o.), quien será subrogado por el Relator
(artículo 87, Ley núm. 17.997). Al presidente del Tribunal le corresponde
confeccionar el presupuesto efectivo del ejercicio, conforme a clasifica-
dor que emite el ministerio de Hacienda (artículo 82, Ley núm. 17.997).
El presidente y el secretario deben rendir cuenta de gastos al Tribunal,
la que es comunicada a la Contraloría General de la República para
efectos contables (artículo 83, Ley núm. 17.997).
3) El Tribunal Constitucional está revestido de facultades disciplina-
rias los artículos 542, 543, 544 y 546 de COT (artículo 24, Ley núm.
17.997).
4) En el Tribunal sus miembros están sujetos a un orden de prece-
dencia (artículo 6o., Ley núm. 17.997), el cual importa para determinar
la subrogación del presidente del órgano (artículo 2o. del Auto Acordado
relativo al Funcionamiento del Tribunal de 1982)
5) Presidente y ministros de Tribunal Constitucional deberán prestar
juramento o promesa de guardar la Constitución y las leyes ante el se-
cretario (artículo 10, Ley núm. 17.997). El secretario y el relator pres-
tarán juramento o promesa ante el presidente del Tribunal.
6) El Tribunal Constitucional funcionará en la capital de la República
o en el lugar que excepcionalmente designe (artículo 16). El Tribunal ce-
lebrará sus sesiones ordinarias, a lo menos una vez a la semana, en los
días y horas que fije, que se suspenderán en mes de febrero, y sus se-
siones extraordinarias se celebrarán a convocatoria de su presidente de
propia iniciativa o a solicitud de dos o más de sus miembros (artículo 16).
6) Los acuerdos del Tribunal Constitucional se regirán en lo pertinente

por las normas de párrafo 2, título V del COT, en lo que no sean con-
trarias a la Ley núm. 17.997 y los votos se emiten en el orden de pre-
cedencia del artículo 6o. (artículo 17). En caso de empate el presidente
del Tribunal tendrá voto de calidad o dirimente (artículo 8o., letra f, de
Ley núm. 17.997)
3. Competencia y procedimiento
En materia de competencias (funciones y atribuciones) del Tribunal

Constitucional se ha sostenido que su misión es “ velar el principio de
la supremacía constitucional” (Silva Bascuñan, Verdugo), para lo cual
está dotado de las atribuciones del artículo 82 de la Constitución política
de la República. Ciertamente el término “ supremacía constitucional” ,
requiere de una precisión conceptual, es decir, no basta referirse a la
supremacía formal-material, al carácter de “ superley” de la Constitución,
la mayor o menor rigidez y la existencia de un Poder Constituyente
derivado. La supremacía de la Constitución es un principio de constitu-
cionalidad que unido a los principios de valor normativo y de eficacia
directa de las normas constitucionales, permite entender la Constitución
como primera fuente del sistema de normas y cuerpo de normas. En
razón de ello, Kelsen en su monografía de 1928, destaca como misión
de la jurisdicción constitucional, velar por la constitucionalidad de la
“ ley” (actos normativos) para garantizar la regularidad de las funciones
estatales, concebidas como funciones normativas (creación y aplicación
de normas en el sistema) del ordenamiento jurídico.
Con las matizaciones indicadas en el primer apartado, el Tribunal
Constitucional en Chile con una competencia exorbitada, responde en
líneas generales al sistema europeo, con alguna semejanza con el Consejo
Constitucional francés. Sin embargo, nuestra jurisdicción constitucional
es un sistema “ heterodoxo” , es decir, es un sistema de tipo europeo,
pero que reconoce atribuciones como órgano de justicia constitucional
a Tribunales Superiores de Justicia, y en muy menor medida a Contra-
loría General de la República. En razón de ello discrepo de los autores
que en nuestro medio sostienen que estamos en presencia de un sistema
mixto, puesto que el sistema europeo o modelo concentrado de jurisdic-
ción constitucional, es el modelo predominante de nuestro sistema de
jurisdicción constitucional, con la peculiaridad de una dualidad de Ju-

dicatura.
La competencia del Tribunal Constitucional admite clasificaciones,
pudiendo optarse por la sistemática empleada por la Ley Orgánica Cons-
titucional del Tribunal (Verdugo, Pfeffer); que nos refiere a los tipos de
procedimientos: control obligatorio de constitucionalidad, conflictos
de constitucionalidad; inhabilidades, incompatibilidades de los minis-
tros de Estado y parlamentarios, atentados contra el ordenamiento ins-
titucional e informes (título II, artículo 34-73, Ley núm. 17.997).
En nuestro medio, el jurista Lautaro Ríos propone una tipología di-
versa para ordenar las competencias del Tribunal Constitucional; a saber:
competencia de control preventivo de constitucionalidad de la ley, com-
petencia de conflictos, competencia sancionatoria, competencia miscelá-
nea, competencias excluidas.14 Por otra parte sólo algunos tipos de com-
petencia del Tribunal Constitucional pueden ser reconducidas al concepto
de proceso constitucional (González Pérez).
En este punto proponemos como tipología para una adecuada com-
prensión de las competencias del Tribunal Constitucional, la siguiente:
Competencia de control de constitucionalidad de la ley; competencia
de conflictos de constitucionalidad; competencia Contencioso-Sanciona-
toria, competencia miscelánea (de tipo contenciosa y de tipo consultiva).
Ciertamente, el estudio de las competencias del Tribunal debe ligarse,
al proceso constitucional como iter teleológico y formal de despliegue
de la función estatal: jurisdicción constitucional. Tal proceso es un centro
capital del moderno derecho procesal constitucional. También el proceso
constitucional se erige en garantía de la supremacía de la Constitución,
tanto del derecho objetivo como del derecho subjetivo que contiene.
El proceso constitucional es un proceso especial diverso del proceso
civil y del proceso penal, sin perjuicio de otorgar vigencia supletoria a
las normas del proceso común o civil, y que tiene por finalidad la “ paz
comunal” (González Pérez). El proceso constitucional en nuestro orde-
namiento reviste dos formas: el proceso de constitucionalidad y el pro-
ceso de amparo o tutela de derechos fundamentales. En el proceso de
14 Ríos, Lautaro, “ La justicia constitucional en el derecho público chileno” , XX Jor-

nadas de Derecho Público, Valparaíso, Edeval, 1990, 2 ts., t. I, pp. 169-214, en especial
pp. 177-185. González Pérez, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas,
1980, pp. 41, 45-47.
constitucionalidad se impugnan normas por su contradictoriedad con la

Constitución. En el proceso de amparo se impugnan actos que vulneran
situaciones jurídicas subjetivas cubiertas por técnicas tutelares: derechos
fundamentales.
El ingrediente que confiere complejidad al estudio de nuestro sistema
de jurisdicción constitucional es la dualidad de Judicatura, no el derecho
material (normas justiciales materiales), sino lo abigarrado de los ins-
trumentos de tutela (normas de carácter justicial formal), de suerte que
la dualidad separa el proceso constitucional: proceso de constitucionali-
dad (Tribunal Constitucional y Corte Suprema) y proceso de amparo
(Tribunales Superiores de Justicia).
En otro lugar abordaremos la ligazón del proceso constitucional y de
amparo de derechos, con las acciones constitucionales, como un todo
que integra nuestro derecho procesal constitucional.
Realizada esta precisión conceptual el estudio de las reglas generales
de procedimiento y de los procedimientos en particular ante el Tribunal
Constitucional, nos permite identificar el proceso constitucional, especí-
ficamente el proceso de constitucionalidad (control abstracto de normas),
y procedimientos que se asimilan en su naturaleza el proceso común.
Consistente con lo expuesto, el Tribunal Constitucional sostiene la
autonomía del proceso constitucional y de la acción de constitucionali-
dad, como ocurre cuando se realiza la asimilación del requerimiento a
la demanda del proceso común (S.T.C. Rol núm. 207, Cons. 16 y 17),
o cuando se desvincula al Tribunal en el proceso a las alegaciones de
derecho de los órganos legitimados para deducir al acción (S.T.C. Rol
núm. 174, Cons. 5).
En cuanto al procedimiento ante el Tribunal Constitucional, siguiendo
la sistemática de la ley orgánica constitucional, su estudio se desagrega
en: principios generales de procedimiento, y procedimientos específicos en
atención al tipo de competencia del órgano.
En este contexto, los principios generales de procedimiento a que se
sujetan las competencias del Tribunal Constitucional, son:
a) Principio de pasividad (artículo 3o., Ley núm. 17.997). Es decir,
el Tribunal Constitucional ejerce su jurisdicción a requerimiento de “ ór-
ganos constitucionales interesados o de las personas que intenten la ac-
ción pública” , esto significa que por regla la legitimación procesal activa
es restringida y excepcionalmente habrá acción pública.
Sin embargo, una regla de oro de substanciación procesal, que pone

de relieve que el proceso constitucional es no contradictorio, está reco-
gida en el artículo 30, inciso 1, de la Ley núm. 17.997. Este proceso
no contradictorio carente de partes y emplazamiento, que es la regla en
el proceso constitucional, hace recaer el peso del iter procedimental una
vez incoado en el Tribunal. Así en los casos de control abstracto de
normas, requerido el Tribunal se traba o radica su competencia, quedando
inhibidos los órganos titulares de la acción de constitucionalidad de sus-
traer el asunto de la competencia del Tribunal Constitucional.
El Tribunal sustancia el asunto sometido a su competencia y lo falla
con independencia de las alegaciones de derecho de los órganos titulares
de la acción (S.T.C. Rol núm. 40, Cons. 5; S.T.C. Rol núm. 79, Cons.
14; S.T.C. Rol núm. 81 de 1989, Cons. 14). Con todo, de manera aislada
el Tribunal asume un control de constitucionalidad de oficio fundado
en el principio de supremacía (S.T.C. Rol núm. 176, Cons. 24 y 25,
S.T.C. Rol núm. 197, Cons. 21 y 22).
b) Principio de publicidad (artículo 4o., Ley núm. 17.997). El prin-
cipio de publicidad es una regla de oro de los actos de los órganos del
Estado en una democracia constitucional, aunque no existe un precepto
general que disponga la publicación de sus sentencias en el Diario Oficial
u otro medio. Además, el Tribunal por mayoría de votos podrá decretar
el carácter de reservadas a determinadas actuaciones o diligencias.
c) Principio de inexcusabilidad (artículo 3o., inciso final, Ley núm.
17.997). El principio de inexcusabilidad supone la concurrencia de dos
condiciones: que la intervención del Tribunal será reclamada en forma
legal y en asuntos sometidos a su competencia, de suerte que, al Tribunal
como el supremo guardián de la Constitución, le corresponderá mantener
su integridad.
d) Principio de escrituración (artículo 27). Con oralidad excepcional
cuando se dispongan alegatos.
e) Principio de acumulabilidad (artículo 28). El Tribunal puede or-
denar la acumulación de asuntos o causas con otros conexos que justi-
fiquen la unidad de tramitación y decisión (v. gr. S.T.C. Rol núm. 217
y 218).
f) Principio de imperio (artículo 30, inciso final). El Tribunal podrá
requerir de cualquier órgano, poder o autoridad; organización, movimien-
to o partido, según corresponda, los antecedentes que estimen conve-

nientes, y éstos estarán obligados a proporcionarlos oportunamente.
g) Principio de temporalidad (artículo 33, 29, Ley núm. 17.997). El
Tribunal resuelve sus asuntos conforme una regla de orden de antigüedad,
salvo cuando motivos justificados exijan alterar dicho orden. Los plazos
de días para las actuaciones, son de días corridos, pudiendo ampliar el
órgano los plazos mediante resolución fundada antes del vencimiento de
los plazos. Las notificaciones por carta certificada y comunicaciones se
cuenta su fecha, del día siguiente a su expedición (artículo 1o., Auto
Acordado sobre Procedimiento, de 1982).
En cuanto a las competencias del Tribunal Constitucional, éstas se
ordenan según la tipología enunciada, a saber:
A. Competencia de control de constitucionalidad de la ley
El artículo 82, núm. 1, instituye un control obligatorio y preventivo

de constitucionalidad; obligatorio para dos categorías de ley: leyes or-
gánicas constitucionales y leyes interpretativas de la Constitución, tipos
de ley que tienen especial importancia dada la amplitud de las reservas
legales especiales que hace el propio constituyente, y preventivo en la
medida que el control opera antes de la promulgación, fase final del iter
legis. Sabido es que en nuestro sistema de jurisdicción constitucional,
en particular en el control de constitucionalidad de la ley, el control
facultativo y represivo está encomendado a la Corte Suprema en sede
de inaplicabilidad (artículo 80, Constitución política de la República).
Con acierto Verdugo y Pfeffer destacan que “ al Tribunal Constitu-
cional no le corresponde la definición de todas las discrepancias que
surjan durante la tramitación de dichos proyectos, sino tan solo aquéllos
que versen sobre su constitucionalidad. Asimismo, no se pronunciará
respecto de los preceptos que no revisten el carácter de ley orgánica
constitucional o interpretativa de la Constitución” .15 Nuestro Tribunal
tiene en este ámbito el rol de “ perro guardián” que se le asignó al Con-
sejo Constitucional francés, una verdadera “ tercera cámara” ; concordan-
te con la “ racionalización” del Congreso Nacional obra del constituyente
autoritario de 1980.
15 Verdugo, M. et al., Derecho constitucional, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,

1994, 2 vols., t. II, p. 243.
La coexistencia de controles de constitucionalidad de la ley: preven-

tivo y obligatorio (Tribunal Constitucional), represivo y facultativo (Cor-
te Suprema), con una fuerte componente de control político ha inducido
a los autores a hablar de un sistema mixto (Bertelsen, Gómez); que en
la actualidad mantiene el mismo diseño de 1970, cuando la gran reforma
instituyó el Tribunal Constitucional.
Tal caracterización la hemos criticado con anterioridad, dado que
nuestro sistema de jurisdicción constitucional, con un déficit de racio-
nalización, se aproxima más bien al sistema europeo o concentrado pero
con dualidad de Judicatura: el Tribunal Constitucional y Tribunales Su-
periores de Justicia (en especial Corte Suprema). Se advierte agudamente
por G. Gómez que el control preventivo y obligatorio del artículo 82,
núm. 1, de la Constitución asemeja a nuestro Tribunal al Consejo Cons-
titucional francés; “ asociada a la rigidez de la ley orgánica, a los distintos
tipos de normas legales y a la configuración de una potestad autónoma
versus una norma de clausura legislativa que fijaba el dominio legal
máximo, está destinada a frenar a la institución que se cree más peligrosa
para la Constitución, las Cámaras del Congreso” .16 Destaca G. Gómez
que el control del Tribunal Constitucional no es pleno, al no cubrir toda
la gama de leyes, redundando en un control político.
Esta tesis debe ser matizada, dado que la competencia del Tribunal
en “ conflictos de constitucionalidad” incorpora actos legislativos, trata-
dos, decretos con fuerza de ley, entre otros actos normativos de fuerza
legislativa; de suerte que, si el control preventivo fuere obligatorio para
todos los tipos de ley y de tratados, el control represivo deviene en
superfluo y asistemático.
Además, un control de constitucionalidad completo pone en cuestión
la necesaria “ libertad de legislador” y la presunción de legitimidad
de la ley, transformando al Tribunal Constitucional en una “ tercera Cá-
mara” , un super poder carente de legitimidad democrática. Por lo demás,
en los “ conflictos de constitucionalidad ” resulta natural que el Tribunal
sea órgano pasivo y la legitimación procesal sea restringida; pero ga-
rantizando a las minorías del Parlamento su acceso al Tribunal Consti-
tucional, acceso esencial (según lo recomienda Kelsen) para asegurar la
“ física mecánica” de pesos y contrapesos de la democracia constitu-
cional.
16 Gómez B., G., op. cit., nota 4, p. 144.
Por otra parte, el control de constitucionalidad de la ley atribuido al

Tribunal Constitucional es un control abstracto de normas, caracteriza-
ción inicial recogida por Silva Bascuñán para el Tribunal de 1970. Tal
control abstracto de normas prescinde de situaciones concretas referidas
a derechos públicos subjetivos, lo que es congruente con la garantía ju-
risdiccional de la supremacía de la Constitución. Resulta correcto afirmar
que la garantía de la Constitución en este esquema es un resguardo frente
a las demasías o excesos del legislador o del jefe de Estado expresada
en actos normativos que vulneren la supremacía constitucional (Silva
Bascuñán).17
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída en
este control preventivo y obligatorio, es de gran utilidad la monografía
de Zapata Larraín,18 que se refiere a dos materias capitales de nuestro
derecho constitucional: ámbito de la ley orgánica constitucional y control
de constitucionalidad de la legislación orgánica.
En cuanto al procedimiento, la Cámara de origen enviará al Tribunal
Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes
a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso (artículo 82,
inciso 3, Constitución política de la República), plazo que se cuenta desde
que queda totalmente tramitado el proyecto por el Congreso, con certi-
ficación secretarial en Cámara de Origen (artículo 34, Ley núm. 17.977).
Si en la fase de discusión del iter legis se hubiere planteado una cuestión
de constitucionalidad deberán también remitirse las actas de sesio-
nes, de sala o de comisión o el oficio del presidente de la República
donde conste la cuestión de constitucionalidad. Recibida la comunicación
el Tribunal Constitucional ordenará traer autos en relación, quedando el
asunto en tabla y oída relación se resolverá la cuestión de constitucio-
nalidad (artículo 35, incisos 1 y 2).
Acerca del “ momento de control” se pueden plantear problemas de
interpretación del artículo 34, inciso 2, de la Ley núm. 17.997, especí-
ficamente con la expresión “ totalmente tramitado en el Congreso” el
proyecto de ley para establecer el plazo de cinco días para remitirlo al
Tribunal. Ante el problema existen dos soluciones hermenéuticas; el pro-
17 Silva Bascuñan, A., “ Misión del Tribunal Constitucional” , XXIV Jornadas de De-
recho Público, Revista Chilena de Derecho, núm. 20, 2o. y 3o., t. I, pp. 485 y 486.
18 Zapata Larraín, Patricio, La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Santiago,
Corporación Tiempo 2000, 1994, pp. 95-164.
yecto está totalmente tramitado una vez que el presidente de la República

lo ha sancionado de manera expresa, tácita o forzada, o ha vetado
el proyecto y este veto ha sido despachado por las Cámaras, o bien el
proyecto está totalmente tramitado cuando el Congreso Nacional lo ha
despachado y remitido al presidente de la República a través de la Cá-
mara de origen. Una solución hermenéutica u otra tiene efectos políticos
en el control de constitucionalidad.19
En esta sede de control preventivo y obligatorio de constitucionalidad,
se pueden plantear cuestiones de constitucionalidad, las que se producen
en dos hipótesis: durante la discusión del proyecto o hasta que el Tribunal
se pronuncie. De plantearse cuestiones de constitucionalidad en la dis-
cusión del proyecto, se deben remitir al Tribunal las actas de las sesiones,
de sala o de comisión, donde conste la cuestión, lo que es una herra-
mienta para la adecuada interpretación del artículo 83, inciso final, de
la Constitución, ya que se puede establecer el vicio objeto de la sentencia,
para excluir un reproche de constitucionalidad vía inaplicabilidad por la
Corte Suprema. De plantearse las cuestiones de constitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional, debe haber constancia de haberse planteado
la cuestión, previamente, durante la discusión del proyecto.
En este punto comparto la tesis de G. Gómez en orden a revisar esta
práctica, ya que el control abstracto de las leyes orgánicas no se com-
padece con los conflictos constitucionales.
El artículo 82, núm. 2, —indica Gómez— que fija la competencia del Tribu-
nal Constitucional en materia de conflictos de constitucionalidad, no mencio-
na a la LOC entre los supuestos sobre los que se puede requerir...
El legislador orgánico en su oportunidad, no pudo crear un supuesto o vía
de acceso al Tribunal que no estuviese previsto en el artículo 82. Lo contrario
significa pensar que el constituyente pretendió que los proyectos de leyes
orgánicas e interpretativas pueden ser revisados dos veces por el Tribunal
Constitucional, una vez como conflicto y otra vez por medio del control
obligatorio.20
Recibida en el Tribunal Constitucional la comunicación de la Cámara

de origen del proyecto de ley, el presidente ordenará traer autos en re-

20 Ibidem, p. 176.
lación y el asunto quedará en estado de tabla y oída la relación, el Tri-

bunal resolverá sobre la constitucionalidad del proyecto (artículo 35, in-
cisos 1 y 2, Ley núm. 17.997). El Tribunal no tiene plazo para la subs-
tanciación de este “ proceso” de control de normas.
En relación a la sentencia del Tribunal Constitucional deben hacerse
una distinción, a saber:
1) Resuelto por el Tribunal que el proyecto es constitucional, y ha-
biéndose planteado cuestión de constitucionalidad en la fase de discusión
del iter legis, así se declarará en la sentencia y su presidente lo comu-
nicará a la Cámara de origen. En caso de leyes interpretativas, la reso-
lución deberá ser fundada (artículo 35, incisos 3 y 4).
2) Resuelto por el Tribunal que el proyecto es constitucional, y ha-
biéndose planteado cuestión de constitucionalidad en la fase de discusión
del iter legis, deberá emitirse la declaración fundada respecto de preceptos
impugnados vía cuestión de constitucionalidad (artículo 35, inciso 5).
La sentencia del Tribunal Constitucional que declara uno o más pre-
ceptos inconstitucionales deberá hacerlo mediante resolución fundada,
cuyo texto íntegro se remitirá a Cámara de origen (artículo 35, inciso
final); y en este caso, se remitirá el proyecto para su promulgación por
el presidente de la República, con la exclusión de preceptos inconstitu-
cionales (artículo 36). La sentencia del Tribunal Constitucional goza de
autoridad de cosa juzgada.
B. Competencia de conflictos de constitucionalidad
En la competencia de conflictos de constitucionalidad se trata de una

variante del control de normas, de tipo facultativo en que se examina
la regularidad de potestades normativas vinculadas a la supremacía cons-
titucional, por lo tanto, los demás conflictos constitucionales no quedan
comprendidos en esta competencia. En razón de ello es una competencia
de conflictos “ restringida” (Ríos), pues excluye las mal denominadas
“ contiendas de competencia” encomendadas a la Corte Suprema (ar-
tículo 79, inciso 2) y al Senado (artículo 49, núm. 2), según el caso.
Observa Ríos:
Nada se dice de los conflictos que puedan surgir entre el presidente y el
Congreso o alguna de sus ramas, como no sea cuando ellos se refieren a la
constitucionalidad de la ley, de un decreto con fuerza de ley (ley delegada)

o de un decreto supremo. Tampoco se provee un cauce de solución a los
conflictos entre las municipalidades y los entes administrativos centralizados
y autónomos.21
La cobertura de la competencia de conflictos engloba el artículo 82,

2, 3, 4, 5, 6 y 12 de la Constitución política de la República, y tales
cuestiones de constitucionalidad (equívocos términos empleados por
nuestro legislador), se ordenan en los acápites siguientes:
a) Regularidad del procedimiento legislativo (artículo 8o., núms. 2 y 5).
b) Cuestiones de constitucionalidad que susciten actos normativos que
emanen del Presidente de la República (artículo 82, núms. 3, 6 y 12).
c) Cuestiones de constitucionalidad relativas a convocatoria a un ple-
biscito (artículo 82, núm. 4).
Por regla general, esta competencia de conflictos de constitucionalidad
opera como control facultativo, con legitimación activa restringida a ór-
ganos constitucionales, y como control preventivo (artículo 82, núm. 2)
o control represivo (artículo 82, núm. 3, 4, 5 y 12), es un control de
normas abstracto, sin proceso contradictorio, con declaración de incons-
titucionalidad de forma y de materia, y con sentencias de efecto personal
erga omnes, autoridad de cosa juzgada y efecto temporal ex tunc y ex
nunc, según el caso.
a. Regularidad del procedimiento legislativo

(artículo 82, núms. 2 y 5)
La competencia del núm. 2 del artículo 82 de la carta es un control

de normas preventivo y facultativo, pero con legitimación activa restrin-
gida. Es de la esencia que las cuestiones de constitucionalidad se susciten
durante la tramitación de los proyectos de ley, de reforma constitucional
y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso, entendiéndose
que el requerimiento podrá plantearse con anterioridad a la promulgación.
En nuestro medio, Zapata realiza un parangón entre los conflictos de
constitucionalidad y el recurso previo22 y como es sabido en derecho
21 Ríos, L., op. cit., nota 14, p. 179.

22 Zapata L., P., op. cit., nota 18, pp. 166-169.
comparado se ha puesto de relieve la contradicción existente entre el

monopolio legislativo y el control de constitucionalidad de la ley pre-
ventivo, más aún si recae no sobre proyectos de ley concluidos, sino
proyectos en trámite, reforzando el carácter colegislador o de “ tercera
Cámara” del Tribunal Constitucional. Lo anterior por una parte debilita
el carácter o naturaleza jurisdiccional de las competencias del Tribunal,
y politiza sus atribuciones otorgando a este órgano un verdadero veto.
Con acierto el ilustre procesalista y administrativista Jesús González Pé-
rez en relación al recurso previo de inconstitucionalidad español sostuvo
que con su introducción en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
(artículos 2o. y 79) se hace “ ...desnaturalizando los principios procesales
y creando una figura de control previo anómalo” ;23 de suerte que tal
recurso rompe con la racionalidad de un Tribunal que no está llamado
a decidir a priori acerca de la inconstitucionalidad de un proyecto de
ley, y permite a las minorías parlamentarias suspender la tramitación o
promulgación de una ley, de un proyecto de reforma o de un tratado,
en el caso de nuestro ordenamiento. Los defectos técnicos y políticos
motivaron la supresión del recurso previo español en 1984.24 El recurso
previo español, así como nuestra criolla “ cuestión de constitucionalidad” ,
exceden la definición kelseniana del Tribunal Constitucional como le-
gislador negativo, deviene el Tribunal en un legislador positivo, o más
concretamente un “ auténtico colegislador” (Alba Navarro), emisor de
“ sentencias-delegación” que habría de desarrollar el Parlamento negando
así no la añeja soberanía del Parlamento, sino simplemente su centralidad
política y su carácter de órgano complejo legislativo. 25 Para efectos de
comparación, el caso del Consejo Constitucional francés tiene un matiz
diferente, ya que este órgano de control de constitucionalidad (leyes or-
gánicas y ordinarias, tratados, reglamentos camerales) es básicamente
un órgano de control preventivo y excepcionalmente de control represivo
en el caso de deslegalización.26 En el caso de nuestro país existe control
represivo y facultativo de la Corte Suprema, aunque insatisfactorio, opera
plenamente
23 Gónzalez Pérez, Jesús, op. cit., nota 14, p. 269.

24 Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder, Madrid, CEC, 1993, pp. 423-425.
25 Alba Navarro, Manuel, “ El recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos
de ley orgánica” , Revista de Derecho Político, núm. 16, 1982-1983, p. 181.
26 Favoreu, L. y Phillips, L., Le conseil constitutionel, 5a. ed., París, PUF, 1991.
Un segundo elemento en la “ cuestión de constitucionalidad” es que

se “ susciten durante la tramitación” de proyectos de ley o de reforma
y de tratados. La doctrina jurisprudencial exige cuestionamiento previo,
es decir, una objeción expresa de constitucionalidad por los órganos del
iter legis. Así, verbigratia, el Tribunal Constitucional en sentencia rol
núm. 147, de 1992, declaró inadmisible un requerimiento dirigido contra
un proyecto de ley por falta de “ cuestionamiento previo” ; disponiendo:
...este Tribunal, en ocasión anterior ha estimado que debe concurrir para que
exista una cuestión de constitucionalidad la de haberse producido al menos
una discrepancia sobre la preceptiva constitucional y el texto impugnado en
los órganos colegisladores. Tal discrepancia puede surgir entre el presidente
de la República y el Poder Legislativo o en el seno de éste último.
La doctrina jurisprudencial que define esta condición procesal: “ cues-

tionamiento previo” la sitúa en el iter legis, como una objeción de cons-
titucionalidad del proyecto en trámite, objeción específica o precisa y
pública27 (V. gr. S.T.C. Rol núm. 23, Cons. 4; S.T.C. Rol núm. 147,
Cons. 2; S.T.C. Rol núm. 207; Cons. 15; S.T.C. Rol núm. 226; Cons.
2). De esta suerte, la ausencia de requisitos de la cuestión de constitu-
cionalidad tiene la consecuencia procesal de la inadmisibilidad del re-
querimiento (S.T.C. Rol núm. 215).
Conforme al núm. 2 del artículo 82 de la Constitución política de la
República el Tribunal Constitucional debe resolver las cuestiones de
constitucionalidad que se susciten “ durante la tramitación de los pro-
yectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados remitidos a
la aprobación del Congreso” . Existe legitimación restringida, el Tribunal
Constitucional conoce a requerimiento del presidente de la República,
cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejer-
cicio, todo durante la tramitación del proyecto de ley, de reforma o de
tratado. El requerimiento del presidente de la República, de las Cámaras
o de una cuarta parte de sus miembros se sujeta a las formas prescritas
en el artículo 38 de la Ley núm. 17.997, debiendo contener el requeri-
miento una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que
le sirven de apoyo, señalando de forma precisa la cuestión de constitu-
27 Zapata L., P., op. cit., nota 18, p. 176. Carmona S., Carlos, La cuestión de cons-
titucionalidad, inédito, 1993.
cionalidad y en su caso vicio o vicios de inconstitucionalidad, con indi-

cación de normas transgredidas (artículo 39 y S.T.C. Rol 23, Cons. 5).
El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto, pero la
parte impugnada no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo
de diez días o el plazo prorrogado hasta por diez días por motivos graves
y calificados contados desde la recepción del requerimiento, con la ex-
cepción de Ley de Presupuestos o Proyecto de Ley de Declaración de
Guerra (artículo 82 incisos 5, 6, Constitución política de la República
y artículo 40, Ley núm. 17.997).
El requerimiento que no cumpla con las menciones a que se refiere
el artículo 39, podrá no ser admitido a tramitación por el Tribunal, re-
solución que se comunicará a requirente y los interesados, dentro del
plazo de tres días podrán subsanar defectos o completar los antecedentes
omitidos, y de no hacerse el requerimiento se tendrá por no presentado
para todos los efectos legales, comunicándose al presidente de la Repú-
blica para promulgación de la parte del proyecto que fue materia de
impugnación (artículo 41). El requerimiento admitido a trámite deberá
ponerse en conocimiento de órganos constitucionales interesados, quienes
dispondrán de cinco días para hacer llegar al Tribunal las observaciones
y antecedentes que estimen necesarios y transcurrido el plazo, el órgano
jurisdictor procederá con o sin respuesta (artículo 42).
El Tribunal Constitucional ordenará traer los autos en relación y el
asunto quedará en estado de tabla, oída relación y con acuerdo, se designa
ministro redactor (artículo 43). La sentencia del Tribunal Constitucional
podrá estar fundada en declaración de inconstitucionalidad, en infracción
de precepto constitucional, “ haya sido o no invocado en el requerimien-
to” (artículo 44) y la sentencia se comunicará a requirente y en su caso,
a presidente de la República, Senado, Cámara de Diputados, Contraloría
General de la República y Corte Suprema (artículo 45).
También tenemos competencia de conflicto relativa a regularidad de
procedimiento legislativo en el núm. 5 del artículo 82 de la Constitución
política de la República, quedando el Tribunal Constitucional llamado
a resolver los reclamos en caso de que el presidente de la República
“ no promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso
del que constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitu-
cional” . Para incoar el procedimiento la legitimación es restringida, pu-
diendo promover la cuestión cualquiera de las Cámaras o una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los 30 días siguientes a

la publicación o notificación de texto impugnado o dentro de los 60
días siguientes a la fecha en que el presidente de la República debió
efectuar la promulgación de la ley. Admitido a trámite el requerimiento
(artículo 42) deberá ponerse en conocimiento del contralor general de
la República, aplicándose las normas o reglas de procedimiento de los
artículo 38 a 45 inclusives de la Ley núm. 17.997 (artículo 48). La sen-
tencia del Tribunal Constitucional que acoja el requerimiento promulgará
la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta (ar-
tículo 82, inciso 11, de la Constitución política de la República), y tal
sentencia se remitirá a la Contraloría General de la República para su
registro y cumplido el trámite ésta ordenará publicación en el Diario
Oficial, la que deberá efectuarse dentro de los cinco días siguientes (ar-
tículo 48, inciso 3, Ley núm. 17.997).
Ríos subraya con acierto que la particularidad de ésta competencia
consiste en que ella no sólo es resolutiva, como la de todo tribunal, sino
que también es substitutiva —en la ejecución del fallo— de la potestad
presidencial cuyo mal uso u omisión es objeto de reproche. El Tribunal
Constitucional, si acoge la reclamación, no ordena al presidente de la
República que proceda a la promulgación correcta, sino que está facul-
tado él mismo, para promulgar, en su fallo, la ley que no lo fue opor-
tunamente o para rectificar el texto incorrecto.
También en el núm. 5 del artículo 82 de la Constitución política de
la República, los conflictos de constitucionalidad pueden comprender de-
cretos inconstitucionales del presidente de la República de suerte que,
esta “ cuestión” debería estar comprendida en los números 3, 6 o 12 del
citado artículo. Por lo demás, esta competencia del Tribunal adquiere
creciente importancia a la luz de la jurisprudencia de éste, que engloba
bajo este número cualquier decreto objeto de reproche de constitucio-
nalidad, con la ventaja procesal de tener una legitimación activa menos
restringida que el número 12, en concreto son titulares de la acción de
constitucionalidad cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio; pudiendo deducirse el requerimiento dentro del
plazo de 30 días contados desde la publicación o notificación del texto
impugnado.
De esta manera, la cobertura de actos normativos sometidos a control
del Tribunal Constitucional es completa: actos legislativos, tratados, de-
cretales y decretos con fuerza de ley. Se trata en éste caso de un control

de constitucionalidad de actos de la administración (decretos) de carácter
represivo y facultativo, superponiendo al Tribunal sobre la Contraloría
General de la República, superposición de controles jurídicos de alcance
distinto, pero que han generado conflictos entre estos órganos supremos
del Estado dado que ambos órganos ejercen un control de legalidad y
constitucionalidad (principio de juridicidad)
El Tribunal Constitucional en Sentencia Rol núm. 116, de 1990, re-
conoce que el control de legalidad de los decretos que ejerce confiere
a dichos actos una “ presunción de legalidad y constitucionalidad, y como
tal no es definitiva ya que puede ser revisada por otras instancias lega-
les” . La doctrina jurisprudencial del Tribunal nos parece acertada dado
que la cobertura completa de actos normativos, incluidos los actos de
la Administración, asegura realmente la supremacía constitucional, la re-
gularidad de las funciones estatales (Kelsen). La superposición de con-
troles jurídicos es sólo parcial, dado que el parámetro de control del
Tribunal es la Constitución y de la Contraloría la ley (v. gr. S.T.C. Rol
núm. 153, Cons. 18; S.T.C. Rol núm. 245 (246), Cons. 14 y ss.).
b. Cuestiones de constitucionalidad que susciten actos

normativos que emanen del presidente de la República
(artículo 82, núms. 3, 6 y 12)
Este tipo de competencia de conflictos configura un control facultativo

de constitucionalidad de actos normativos que emanan del presidente de
la República, que tengan fuerza de ley (artículo 82, núm. 3), de decretal
(artículo 82, núms. 6 y 12), y que opera como control represivo o pre-
ventivo, según sea el caso. La declaración de inconstitucionalidad com-
prende forma y materia, y la sentencia del Tribunal Constitucional tiene
efecto personal erga omnes, autoridad de cosa juzgada y efecto temporal
ex tunc o ex-nunc, según corresponda.
En la hipótesis del artículo 82, núm. 3, de la Constitución política de
la República queda fuera la ley habilitante o delegatoria, que deberá ser
impugnada vía artículo 82 núm. 2, de la Constitución. En el núm. 3 del
artículo 82 de la Constitución política de la República se le asigna al
Tribunal Constitucional la atribución de resolver “ las cuestiones” de
constitucionalidad que se susciten sobre un decreto con fuerza de ley.
En esta competencia la legitimación es restringida al presidente de la
República dentro del plazo de 10 días cuando la Contraloría General de

la República rechace por inconstitucional un DFL, y a cualquiera de las
Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio cuando el or-
ganismo contralor hubiere tomado razón de un DFL que se impugne
por inconstitucional dentro del plazo de 30 días contados de la publi-
cación del decreto (artículo 82, inciso 7).
Una cuestión de fondo es estimar que queda comprendida en las
“ cuestiones sobre constitucionalidad” el juicio fundado en la Constitu-
ción como parámetro de control, quedando excluido el juicio de legalidad
del DFL que concierne a su ley habilitante, lo que es de competencia
de Contraloría General de la República (artículo 88, inciso 2, de la Cons-
titución política de la República).
En cuanto a la caracterización del tipo de control, en nuestro medio
Verdugo y Pfeffer distinguen entre las hipótesis básicas para sostener
en un caso el carácter preventivo y en el otro el carácter represivo. De
este planteamiento discrepamos, puesto que en la hipótesis de rechazo
por la Contraloría General de la República del DFL con motivo del
trámite de la toma de razón, el decreto esta perfecto, puesto que el control
de legalidad es un acto trámite que mira a la eficacia del acto normativo.
En relación al procedimiento de la cuestión sobre constitucionalidad
del DFL, se aplican las reglas de los artículos 38 a 45 inclusive (artículo
46), con mención de algunas reglas especiales, a saber: el requerimiento
del presidente de la República deberá ser deducido dentro del plazo de
diez días y se contará dicho plazo desde la recepción del oficio de re-
presentación del contralor en el Ministerio origen del decreto; el Tribunal
Constitucional deberá resolver dentro del plazo de 30 días, si este fuere
defectuoso o incompleto, el plazo se contará desde que se subsanen de-
fectos o completen antecedentes, plazo que podrá ser prorrogado hasta
por 15 días si existiesen motivos graves y calificados, todo por resolución
fundada (artículo 46, incisos 2 y 3).
En cuanto a la sentencia del Tribunal Constitucional habrá que dis-
tinguir por hipótesis básicas: en el caso del decreto con fuerza de ley
representado por el organismo contralor, la sentencia que desestima la
acción del presidente de la República y convalida el reproche de cons-
titucionalidad, el decreto no llegará a tener eficacia jurídica y, por el
contrario, la sentencia que acoja el requerimiento del jefe de Estado será
comunicada al contralor general de la República para que proceda, de
inmediato a tomar razón del DFL respectivo (artículo 46, inciso 4); y,
en el caso del DFL tomado razón por el organismo contralor e impugnado
vía requerimiento por cualquiera las Cámaras o una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, la sentencia que desestima la acción de incons-
titucionalidad, consolida el DFL como acto normativo legítimo, y, por
el contrario, la sentencia que acoja el requerimiento de todo o parte del
DFL, se publicará en el Diario Oficial dentro de los tres días contados
desde la fecha de dictación de la sentencia y la norma respectiva quedará
sin efecto de pleno derecho (artículo 46, inciso final). En este caso por
norma expresa la sentencia tiene efecto temporal ex nunc o pro futuro.
En la hipótesis de requerimiento por cualquiera de las Cámaras o una
cuarta parte de sus miembros en ejercicio, claramente se trata de un
control represivo.
La razón —dice Gómez— que justifica este control a posteriori de una norma
vigente, reside en que el decreto con fuerza de ley es una muestra de con-
fianza de las Cámaras en el presidente, y este control resguarda, en último
análisis, las atribuciones legislativas del Parlamento. La justificación para que
una minoría ejerza el control está en que tal facultad obligatoria, puede haber
sido ejercida al margen de la Constitución y pasando a llevar a la minoría, lo
que aconseja que este facultada para impugnar el decreto.28
Con todo, la superposición de controles jurídicos por los mismos vi-

cios (Gómez) nos parece una hipótesis rarísima e improbable.
En el núm. 6 del artículo 82 de la Constitución política de la República
al Tribunal Constitucional le corresponde la atribución de resolver sobre
la “ constitucionalidad de un decreto o resolución del presidente de la
República que la Contraloría haya representado por estimarlo inconsti-
tucional, cuando sea requerido por el presidente en conformidad al ar-
tículo 88” . En esta hipótesis de representación de inconstitucionalidad
de un decreto o resolución por la Contraloría General de la República;
el presidente de la República, de no conformarse con dicha repre-
sentación (no pudiendo insistir), podrá remitir al Tribunal Constitucional
los antecedentes dentro del plazo de diez días, a fin que se resuelva el
conflicto.

Esta competencia de conflictos, arranca de la definición misma del

organismo contralor (órgano autónomo e independiente) y de su función
toral de control de legalidad, que a través de uno de sus tipos de control:
el trámite de toma de razón hace un juicio de legalidad y de constitu-
cionalidad de decretos y resoluciones. En caso de representación por
ilegalidad del acto de administración, el presidente de la República goza
de la atribución exorbitante del decreto de insistencia, atribución que no
podrá doblegar el reproche de inconstitucionalidad.
En cuanto al procedimiento, se aplicarán en lo pertinente las reglas
de los artículos 38 a 45 inclusive y las reglas especiales que se indican:
el plazo de diez días se contará desde que se reciban en el Ministerio
de origen del decreto o resolución el oficio de representación del con-
tralor general de la República. La sentencia del Tribunal Constitucional
que rechace el requerimiento del presidente de la República consolida
la representación del organismo contralor y el acto de la administración
declarado inconstitucional no llegará a tener eficacia jurídica, y por el
contrario la sentencia que acoja el requerimiento del presidente de la
República será comunicada al contralor general de la República para
que proceda, de inmediato, a tomar razón del decreto o resolución im-
pugnada (artículo 49, inciso final). En este caso la Ley Orgánica Cons-
titucional indica que la sentencia del Tribunal Constitucional tendrá en
efecto temporal ex nunc o pro futuro.
En el núm. 12 del artículo 82 de la Constitución política de la Re-
pública se le asigna al Tribunal Constitucional la atribución de resolver
sobre la “ constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejer-
cicio de la potestad reglamentaria del presidente de la República, cuando
ellos se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por
mandato del artículo 60” . Esta competencia de conflictos está referida
a las cláusulas de dominio legal máximo y de potestad reglamentaria y
autónoma, modelo de reparto de funciones normativas tomada de la
Constitución de la V República francesa de 1958, en que el Tribunal Cons-
titucional al igual que el Consejo Constitucional es un “ perro guardián”
de este esquema de reparto de poder que teóricamente fortalece las atri-
buciones del presidente de la República. La jurisprudencia del Tribunal
circunscribe este conflicto a la cláusulas de dominio legal máximo y
reglamento autónomo.
En cuanto a la legitimación activa, esta es restringida a cualquiera de

las Cámaras, las que podrán incoar al Tribunal con el quórum de mayoría
absoluta de miembros presentes (artículo 7o., Ley núm. 18.918), acción
que deberá ser deducida dentro del plazo de treinta días siguientes a
publicación o notificación del texto impugnado (artículo 82, inciso final,
de la Constitución política de la República). En relación al procedimiento
el artículo 50 se remite a reglas de procedimiento de los artículos 38 a
45 inclusive, en lo que fueren pertinente, y a reglas especiales, a saber:
el Tribunal deberá resolver dentro del plazo de treinta días contados de
la recepción de requerimiento o desde que se subsanen deficiencias o
completen antecedentes, pudiendo prorrogarse dicho plazo hasta por
quince días si existiesen motivos graves y calificados, mediante resolu-
ción fundada (artículo 50, inciso 2).
La sentencia del Tribunal Constitucional que rechace el requerimiento
de cualquiera de las Cámaras consolidará el decreto reglamentario im-
pugnado, y la sentencia que acoja el requerimiento deberá publicarse en
el Diario Oficial dentro de los tres días contados desde la fecha de su
dictación (artículo 50, inciso final). Esta competencia de conflictos del
Tribunal en la práctica es sustituida por el artículo 82, núm. 5 de la
Constitución política de la República, que permite impugnar el género:
“ decretos inconstitucionales” , con la ventaja de tener una legitimación
procesal menos restringida, vía procesal anómala convalidada por la doc-
trina jurisprudencial (S.T.C. Rol núm. 116, Cons. 1 a 10; S.T.C. Rol
núm. 124, Cons. 22).
c. Cuestiones de Constitucionalidad relativas a convocatoria

a plebiscito (artículo 82, núm. 4, de la Constitución
política de la República)
Conforme al núm. 4 del artículo 82 de la Constitución política de la

República es atribución del Tribunal Constitucional resolver las “ cues-
tiones que se susciten sobre constitucionalidad en relación a la convo-
catoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan
al Tribunal Calificador de Elecciones” .
En este caso la competencia de conflictos del Tribunal Constitucional
esta referida a discrepancias que surjan en el procedimiento de reforma
constitucional entre el presidente de la República y el Congreso Nacional,
como órganos del “ poder constituyente derivado” . La hipótesis básica
esta referida a la atribución constituyente del presidente de la República

de vetar total o parcialmente proyectos de reforma constitucional, vetos
que fueren rechazados e insistidos para provocar la sanción forzada,
eventos en el que el jefe de Estado podrá convocar a plebiscito a la
ciudadanía (cuerpo electoral). La convocatoria a plebiscito deberá efec-
tuarse dentro del plazo de treinta días siguientes a la insistencia de las
Cámaras, y se ordenará por decreto supremo (artículo 119), el que con-
tendrá el proyecto aprobado por el Congreso Pleno y vetado totalmente,
o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido,
caso en que las cuestiones en desacuerdo se votarán separadamente en
el plebiscito.
El Tribunal Calificador de Elecciones tiene atribuciones en relación
a la votación plebiscitaria: escrutinio general (artículo 84 de la Consti-
tución política de la República) y especificación de texto de proyecto
aprobado por ciudadanía, el que deberá ser promulgado como reforma
constitucional dentro de los cinco días siguientes a dicha comunicación
(artículo 119, inciso 3).
En esta competencia de conflictos, la legitimación activa está restrin-
gida a cualesquiera de las Cámaras, con quórum ordinario de acuerdo
para deducir la acción, la que deberá interponerse vía requerimiento den-
tro de 10 días contados de la fecha de publicación del decreto que fije
la votación plebiscitaria (artículo 82, inciso 8, de la Constitución política
de la República). En materia de procedimiento se aplican las reglas ge-
nerales de artículo 38 a 45 inclusive de la Ley núm. 17.997, y las reglas
especiales que se indican: el requerimiento deberá indicar si la cuestión
se refiere a la procedencia del plebiscito, a su oportunidad o a los tér-
minos de la misma, precisando los aspectos específicos de la impugna-
ción y su fundamento, debiendo resolver dentro del plazo de treinta días
contados de la recepción del requerimiento, o si este fuere defectuoso
o incompleto, desde que fuera subsanado o completado por los requi-
rentes; plazo que se podría prorrogar hasta por quince días, en casos
graves o calificados, por resolución fundada.
La sentencia del Tribunal Constitucional que disponga la procedencia
del plebiscito, deberá fijar en la misma resolución, el texto definitivo
de la consulta, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de convo-
catoria o modificándola en su caso (artículo 82, inciso 9 de la Consti-
tución y artículo 47, inciso 4, de la Ley núm. 17.997). Si al término de
dictarse la sentencia faltaren menos de 30 días para realización de ple-

biscito, el Tribunal fijará nueva fecha entre los 30 y 60 siguientes al
fallo (artículo 82, inciso 10, Constitución política de la República). La
sentencia del Tribunal Constitucional, deberá publicarse en el Diario Ofi-
cial dentro de tres días contados desde la fecha de su dictación (artículo
47, inciso final, de la Ley núm. 17.997).
C. Competencia contencioso-sancionatoria
El artículo 82, núm. 7 de la Constitución política de la República le

asigna al Tribunal Constitucional la atribución de “ declarar la inconsti-
tucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos po-
líticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieren
tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de in-
constitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los incisos 6, 7 y
8 del núm. 15 del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la
persona afectada fuere el presidente de la República o el presidente elec-
to, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adop-
tado por la mayoría de sus miembros en ejercicio” .
Esta competencia contencioso-sancionatoria se funda en las nociones
de defensa de la democracia (democracia militante) que consagraron los
artículos 18 y 21 de la ley fundamental de la República Federal de Ale-
mania. La reforma constitucional de 1989 (Ley núm. 18.825), derogó el
artículo 8o. , y adicionó los incisos 6 a 8 en el núm. 15 de artículo 19,
modificando la cláusula y consagrando un axial principio de pluralismo
político.29 De esta manera, la actual cláusula de protección de los “ prin-
cipios básicos del régimen democrático y constitucional” , debe enten-
derse referida a los principios del Estado de derecho, expresión jurídica
de la democracia constitucional.
En la competencia contencioso-sancionatoria del artículo 82, núm. 7,
existe una legitimación activa abierta: acción popular o acción pública
para requerir al Tribunal Constitucional, y las personas naturales o ju-
rídicas que deduzcan la acción deberán afianzar las resultas del conten-
cioso a satisfacción del Tribunal (artículos 63 y 53, Ley núm. 17.997);
pero tratándose de un sujeto pasivo como el presidente de la República
29 Para el derogado artículo 8o. de la carta y su jurisprudencia consultar excelente

monografía de P. Zapata Larraín citada, nota 18, pp. 204-206.
o presidente electo, el requerimiento sólo podrá ser formulado por la

Cámara de Diputados o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio
(artículo 82, inciso 14).
En el contencioso-sancionatorio existe en propiedad un procedimiento
contencioso o contradictorio, con partes, prueba y demás elementos de
este tipo de procesos, con una naturaleza declarativa y punitiva. Por tanto,
las notas características de este contencioso-sancionatorio son:
1) El requerimiento deberá contener las menciones prescritas en el
artículo 64, Ley núm. 17.997.
2) Del requerimiento admitido a trámite deberá darse traslado al afec-
tado o imputado para que conteste dentro del plazo de diez días, contados
de su notificación y si no lo admitiere a trámite deberá declararlo me-
diante resolución fundada (artículos 65 y 66).
3) Evacuada la contestación o sin ella, en tiempo y forma, el Tribunal
dispondrá diligencias propuestas en requerimiento y contestación, si las
estima pertinentes (artículo 67).
4) El Tribunal Constitucional abrirá un término de prueba, con un
plazo de 15 días, el que podrá ser renovado, por resolución fundada
(artículo 68). El Tribunal Constitucional esta facultado para apreciar los
hechos en conciencia (artículo 82, inciso 2, de la Constitución política
de la República).
5) Vencido el término probatorio, el Tribunal Constitucional previa
certificación del Secretario, dentro del plazo de 5 días sobre puntos du-
dosos podrá ordenar practicar diligencias al efecto (artículo 69).
6) Practicadas las diligencias si fuere el caso o vencido probatorio,
el Tribunal Constitucional deberá dictar sentencia dentro del plazo de
treinta días, desde que el proceso se encuentre en “ estado de sentencia” .
La sentencia del Tribunal Constitucional, referida a partidos, movi-
mientos u otras formas de organización, declara si son o no contrarios
“ al ordenamiento institucional” , y para los partidos, ello constituye una
causal de disolución, debiendo luego de la publicación en extracto en
Diario Oficial, el director del Servicio Electoral proceder de inmediato
a la cancelación del Registro de Partidos que lleva el ente público y sus
bienes pasarán al Fisco (artículos 43-45, Ley núm. 18.603 Orgánica
Constitucional de Partidos Políticos). La sentencia del Tribunal Consti-
tucional que concierne a personas naturales, que hayan tenido participa-
ción en los hechos que motivan la declaración de inconstitucionalidad,

requerirá que en el proceso las personas sean emplazadas y notificadas
de la sentencia definitiva (artículo 70), y tratándose de personas jurídicas
la notificación se hará a su representante legal de forma personal (ar-
tículo 72).
La sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional, para personas
naturales importa aplicar de pleno derecho un “ bloque sanciones” , in-
dicados en los incisos 7 y 8 del núm. 15 del artículo 19, y en el núm.
3 del artículo 16 de la Constitución política de la República. El Tribunal
Constitucional actúa en este contencioso-sancionatorio a la “ usanza de
ciertos jurados que sólo deciden la culpabilidad” (guilty or not guilty);
pero sin intervenir indicando penas determinadas. Al respecto el profesor
Lautaro Ríos señala:
...no existe ninguna graduación estimativa de las sanciones indicadas en el

artículo 19, núm. 15, de acuerdo a la mayor o menor responsabilidad que se
establezca. No juegan aquí las circunstancias atenuantes, agravantes, ni exi-
mentes. O el acusado es hallado infractor —aunque sea por un voto de dife-
rencia— y carga con todos las sanciones que determina la Constitución, o es
hallado inocente y se libera de todo castigo.30
La sentencia tiene efectos personales relativos o inter partes, autoridad

de cosa juzgada y efectos temporales ex nunc o pro futuro.
Finalmente, la sentencia del Tribunal Constitucional en los casos en
que el imputado fuere el presidente de la República o presidente electo,
la declaración de inconstitucionalidad, requerirá de un verdadero “ pase”
del Senado aprobado por la mayoría de sus miembros en ejercicio, atri-
bución de “ pase” de naturaleza política, que no guarda armonía con el
quórum de la declaración de culpabilidad exigido en juicio político (ar-
tículo 49, núm. 1, Constitución política de la República).
D. Competencia miscelánea
Con la denominación de “ competencia miscelánea” (Ríos) se designan

dos tipos de atribuciones del Tribunal Constitucional (contenciosa y con-
sultiva) que no corresponde de ordinario a las materias que quedan com-
30 Ríos, L., op. cit., nota 14, p. 182.

prendidas temáticamente en la jurisdicción constitucional; y que sólo un

concepto formal (Rubio Llorente) nos permitirá incluir en este estudio.
a. Competencia miscelánea de tipo contenciosa
El núm. 10 del artículo 82 de la Constitución política de la República

le asigna al Tribunal Constitucional la atribución de resolver “ las inha-
bilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser
designada ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar
simultáneamente otras funciones” . Esta competencia de tipo contenciosa
permea la configuración del procedimiento: partes, litis, prueba, apre-
ciación en conciencia de los hechos, sentencia declarativa, conducente
a establecer una inhabilidad constitucional o legal, es decir, requisitos
de designación, incompatibilidades y causales de cesación (inhabilidades
preexistentes y sobrevinientes).
En este contencioso existe legitimación activa amplia: acción pública
(artículo 82, inciso 13, de la Constitución política de la República). La
naturaleza de un contencioso concreto como éste encomendado al Tri-
bunal Constitucional sólo se explica por la “ necesidad de encontrar” un
órgano de extrema jerarquía capaz de resolver problemas en los cuales
pueda haber discrepancia de apreciación entre los poderes públicos (Ver-
dugo-Pfeffer).
En cuanto al procedimiento, éste se regla en el párrafo 3, título II de
la Ley núm. 17.997 y en Auto Acordado sobre Procedimiento de 1982,
procedimiento común con inhabilidades parlamentarias, siendo sus reglas
más importantes las siguientes:
• Habría acción pública para deducir el requerimiento por inhabilidad

de ministro de Estado.
• El requerimiento deberá contener las menciones y formas que pres-
criben el artículo 53 de la Ley núm. 17.997, de manera análoga a toda
demanda, acto procesal que contiene la pretensión procesal.
• El requerimiento que no cumple con menciones y formas de núm. 1 a
4 del artículo 53, podría no ser admitido a trámite por resolución
fundada que se notificará a recurrente, quien dentro de tres días podrá
subsanar los defectos, bajo sanción de tenerse por no presentada
(artículo 54).
• Admitido a tramitación el requerimiento se notificara al minis-

tro, quien dispondrá de diez días para su contestación, la que
deberá cumplir con requisitos de los núms. 3, 4 y 5 del artículo 53
(artículo 55).
• Contestado requerimiento o sin tal contestación en tiempo y forma el
Tribunal Constitucional decide si recibe la causa a prueba (artículo
56). Si estima recibir la causa a prueba dictará la resolución indicando
los hechos en que debe recaer (artículo 57).
• El término de prueba es de quince días, la lista de testigos, debería
presentarse dentro de los tres primeros días y deberán en dicho plazo
rendirse todas las pruebas cuando haya de rendirse prueba ante
el Tribunal. Las diligencias podrán practicarse ante el ministro por el
Tribunal comisionado al efecto (artículo 57, incisos 2 y 3).
• Evacuada contestación, o la prueba rendida en su caso, el presidente
ordena traer autos en relación y queda el asunto en tabla, y oída la
relación y producido acuerdo, se designa ministro redactor (artículo
58).
• Las notificaciones se harán por carta certificada al domicilio que el
requirente fije en su primera presentación. Con todo, se notificarán
personalmente al afectado la resolución que acoge a trámite el reque-
rimiento, notificación practicada por ministro de fe que designe el
Tribunal Constitucional (artículo 60).
• Aplicación supletoria de las normas de títulos II, V y VII del libro I,
Código de Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a la Ley
Orgánica Constitucional del rubro (artículo 61).
• El Tribunal Constitucional impondrá costas procesales y personales
al requirente en sentencia definitiva, pudiendo eximirlo de costas
cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para formular el
requerimiento, sobre lo cual deberá hace expresa declaración en su
resolución. Las costas se fijan discrecionalmente (artículo 62) y su
ejecución se hará conforme a procedimiento de título I, libro III del
Código de Procedimiento Civil y conocerá el tribunal ordinario de
justicia que corresponda según reglas generales.
• La sentencia del Tribunal Constitucional se notificará personalmente
(artículos 60 y 59).
En cuanto a la sentencia del Tribunal Constitucional, tratándose este

contencioso de una acción-procedimiento producirá efectos constitutivos
o ex nunc, inter partes y goza la sentencia de autoridad de cosa juzgada,

y de efecto totales, puesto que se notifica a partes en la causa y se
comunica a órganos constitucionales interesados para fines que hubiere
lugar (artículo 59).
En el núm. 11 del artículo 82 de la Constitución política de la República
se asigna al Tribunal Constitucional la atribución de “ pronunciarse sobre
inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de
los parlamentarios” . Esta competencia miscelánea de tipo contenciosa
permea en su naturaleza jurisdiccional contradictoria a todo el procedi-
miento: partes, litis, emplazamiento notificaciones, prueba, sentencia.
Estamos en presencia de un contencioso concreto y contradictorio,
pero con legitimación activa restringida pudiendo ejercer la acción vía
requerimiento el presidente de la República o no menos de diez parla-
mentarios en ejercicio (artículo 82, inciso 15). Esta competencia con-
tenciosa está referida a las prohibiciones parlamentarias (inhabilidades
relativas y absolutas, preexistentes y sobrevivientes, incompatibilidades,
incapacidades y causales de cesación contemplados en los artículos 54
a 57 inclusive de la Constitución, prohibiciones que son de derecho es-
tricto, y que encomendadas al Tribunal Constitucional, designan el
esfuerzo del constituyente en orden a racionalizar esta materia, dismi-
nuyendo el peligro de extrema politicidad en la materia o de corporati-
vismo acendrado, si su conocimiento estuviese entregado a las propias
Cámaras.31 El procedimiento de prohibiciones parlamentarias es casi
idéntico al de inhabilidades de ministros de Estado (Título II, párrafo
3, Ley núm. 17.997), con la regla especial en materia de legitimación
activa (artículo 52, inciso 1, Ley núm. 17.997).
b. Competencia miscelánea de tipo consultiva
El núm. 9 del artículo 82 de la Constitución política de la República

le asigna al Tribunal Constitucional la atribución de “ informar al Senado
en los casos a que refiere el artículo 49, núm. 7 de esta Constitución” .
La hipótesis es la consulta del Senado en los casos que le sea sometida
a esta Cámara la declaración de inhabilidad del presidente de la Repú-
31 Un examen de la sentencia del Tribunal Constitucional recaida en requerimiento

de inhabilidad de senador F. J. Errazuriz T., en artículo de Francisco Zúñiga U. publicado
en la revista Derecho en la Región, U. de Talca, 1996.
blica o de presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo

inhabilite para el ejercicio de sus funciones, y también la declaración
sobre fundamentación de motivos de renuncia del presidente de la Re-
pública, a efecto de admitirla o desecharla.
Esta competencia de tipo consultiva, es obligatoria en las dos hipótesis
del artículo 49, núm. 7 de la Constitución política de la República, pero
el informe emitido no es vinculante para la Cámara Alta. El procedi-
miento de informes del Tribunal Constitucional al Senado se rige por
el título II, párrafo 5, de la Ley núm. 17.997. El Tribunal Constitucional
conoce a requerimiento de la Cámara de Diputados o de una cuarta parte
de sus miembros en ejercicio, lo que guarda armonía con la naturaleza
de la atribución del Senado del artículo 49, núm. 7, de la Constitución
política de la República de justicia política; todo con sujeción a las for-
mas del artículo 38 de la Ley núm. 17.997.
El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos
y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo, y se indicará con
precisión la causal de inhabilidad que se aduce o los motivos que originan
la dimisión. Deberá acompañarse copia íntegra de actas de sesiones en
que se hubiere tratado el problema de todos los instrumentos, escritos
y demás antecedentes que se hubieren presentado o invocado durante la
discusión del asunto. El Tribunal deberá informar dentro del plazo im-
prorrogables de 15 días, contados desde que se reciba la petición de
informe (artículo 73, Ley núm. 17.997). El Tribunal Constitucional apre-
ciará los hechos en conciencia, pero no se trata de un contencioso.
Un excursus final en materia de competencias del Tribunal Constitu-
cional, obliga a una referencia breve a las competencias excluidas (Ríos)
en particular si se compara el órgano con sus homólogos dentro del
sistema europeo o concentrado: a) las cuestiones electorales encomen-
dadas al Tribunal Calificador de Elecciones y Tribunales Electorales Re-
gionales, racionalización que arranca del constituyente del 1925; b) la
justicia política (artículos 48, núm. 2; y 49, núm. 1, de la Constitución
política de la República) que permite hacer efectiva la responsabilidad
constitucional de ciertos funcionarios y magistraturas; c) la justiciabi-
lidad de los Autos Acordados de la Corte Suprema y del Tribunal Ca-
lificador de Elecciones, así como los reglamentos camarales32
32 Ríos, L., op. cit., nota 14, pp. 183-185. Gómez B., Gastón, op. cit., nota 4, pp.
192 y 193.
En rigor la justicia electoral y la justicia política es discutible que

correspondan a competencias propias de la jurisdicción constitucional,
aunque en derecho comparado se incorporen a la órbita de atribuciones
de los Tribunales Constitucionales (Tribunal Constitucional Federal ger-
mano, Tribunal Constitucional austriaco y Corte Constitucional italiana)
según se ha expuesto. Además, desde el punto de vista del derecho cons-
titucional la formación de jurisdicciones plurales en lo orgánico, en con-
creto una jurisdicción electoral, responde a una racionalización de con-
flictos que durante el siglo XIX son cuestiones políticas y tratándose de
la justicia política, queda configurada en el instituto de la acusación en
juicio político de raíz anglosajona (impeachment), instituto que posee
un elemental grado de racionalización, por lo que su componente político
predomina respecto de su componente jurídico, por lo que no cabe in-
cluirla como un tipo de competencia que de suyo corresponda a la ju-
risdicción constitucional.33
En cuanto a los autos acordados de tribunales supremos de casación
(Corte Suprema) y de justicia electoral (Tribunal Calificador de Elec-
ciones), y reglamentos internos de las Cámaras, de un punto de vista
de constitutione ferenda es recomendable su incorporación al control ju-
risdiccional de constitucionalidad preventivo o represivo por el Tribunal
Constitucional.
4. Sentencia del Tribunal Constitucional
La sentencia constitucional merece un estudio monográfico que con

un adecuado marco teórico comprenda su naturaleza de creación negativa
de derecho, en referencia al proceso constitucional y a contenciosos es-
pecíficos; tipos diversos, efectos personales y temporales, y autoridad
de cosa juzgada. En este apartado nos limitaremos a recoger algunas
apostillas o notas sobre la configuración de la sentencia constitucional,
sus efectos materiales, personales temporales y tipos de sentencia.
Con esclarecimiento ha sostenido el jurista español Ángel Garrorena
que la sentencia constitucional es “ acto procesal, decisión de un colegio
de jueces que pone término a un proceso... Pero además es también, y
33 Zúñiga U., Francisco, “ Acusación en juicio político. Notas sobre justicia política” ,
XXIV Jornadas de Derecho Público, Revista Chilena de Derecho, núm. 20, 2o. y 3o.,
t. II, 1993, pp. 705-724.
en un grado eminente, actividad dirigida a la interpretación e integración

creadora del derecho... Y desde luego, en tercer lugar, la sentencia cons-
titucional es todavía algo más: es, indefectiblemente, decisión política...,
acto de un poder en dialéctica con los demás poderes del Estado” .34
De esta suerte, se produce en el estudio de la sentencia constitucional
una imbricación de disciplinas científicas, a saber: el derecho procesal,
el derecho constitucional y la ciencia política; imbricación que da origen
a una nueva disciplina: el derecho procesal constitucional. En este con-
texto, parece correcta la premisa teórica de Bocanegra en orden a que
el derecho procesal constitucional se:
...resiste a recibir los principios y los desarrollos procedimentales concretos
del proceso general, sin pasarlos por el tamiz de los criterios materiales del
derecho constitucional y sin valorar adecuadamente aquella posición constitu-
cional del Tribunal y sus funciones resultando así el proceso constitucional
con características básicamente diferentes a las de los procesos ordinarios, tam-
bién, como es lógico, en relación con los efectos de los mismos que se con-
cretan en la atribución a la ley, sentencias constitucionales de una eficacia
mayor, en general, que la correspondiente a la cosa juzgada en el proceso ordi-
nario, dando lugar a la creación de categorías jurídico procesales diversas.35
De esta manera, los conceptos de fuerza o cosa juzgada (Rechtskraft),

vinculación de ley (Bindungswirkung) y fuerza de ley (Gesetzeskraft);
si bien no son categorías contingentes, si no cualidades o categorías ló-
gicas, deben ser pasadas por el ordenamiento jurídico positivo, para dar
cuenta de su adecuación teórico práctica, tarea que en este lugar nos
limitamos a enunciar.
En este apartado nos parece provechoso recoger el enfoque teórico
propuesto por Garrorena acerca de la sentencia constitucional que hace
converger cuatro principios fundamentales: el de congruencia, el de mo-
tivación, el de decisión colegial y el de eficacia.
Conforme al principio de congruencia la sentencia del Tribunal Cons-
titucional debe ser congruente, es decir, mantener y respetar la corres-
pondencia entre “ demanda” y “ pronunciamiento” , fallando según causa
34 Garrorena Morales, Ángel, “ La sentencia constitucional” , Revista de Derecho Po-

lítico, Madrid, núm. 11, 1981, pp. 7-27.
35 Bocanegra Sierra, Raúl, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional,
Madrid, IEAL, 1982, p. 21.
petendi, y no ultra petitum o extra petitum. No transgrede este principio

de congruencia, la técnica de Tribunales Constitucionales de extender
el control de constitucionalidad a normas no impugnadas, pero cuya in-
constitucionalidad se deduce limpiamente como consecuencia o prolon-
gación de la inconstitucionalidad de las que sí se impugnaron” .36 Para
Garrorena la única “ derogación o negación del principio de congruencia
que debe admitirse afecta a la causa petendi —no al contenido y exten-
sión del petitum— se funda en el ” interés público” que el proceso cons-
titucional comporta, y que permite al juez constitucional fundamentar la
sentencia en consideraciones diferentes a las alegadas en el petitum, sus-
trayéndose a la causa petendi. Con todo, reconoce Garrorena la tendencia
de los Tribunales Constitucionales a fallar extra petitum.
Por otra parte, el principio de motivación, nos reconduce al tema de
los vicios de inconstitucionalidad, es decir, qué vicios permiten funda-
mentar la sentencia de que la ley o un acto normativo son inconstitu-
cionales. Los vicios de inconstitucionalidad se clasifican usualmente en:
a) vicio de inconstitucionalidad material o sustantiva consistente en la
inadecuación entre el acto sometido a control y el contenido sustantivo
de preceptos constitucionales; b) vicio de inconstitucionalidad por de-
fecto de competencia, que se produce cuando un órgano actúa ultra vires
de sus atribuciones constitucionales e invadiendo atribuciones de otros
órganos; c) vicio de forma o in procedendo, que se produce por defectos
en el iter legis o procedimiento legislativo, modalidad de vicios de in-
constitucionalidad que plantea la cuestión de la justiciabilidad de los
interna corporis, como el Reglamento Parlamentario y demás actos par-
lamentarios, y del bloque de constitucionalidad, temas inabordables en
esta monografía; d) vicios producidos en el ámbito de la actividad dis-
crecional del Poder Legislativo, determinación de vicios de inconstitu-
cionalidad que introduce al Tribunal en una “ pura jurisdicción de mérito
u oportunidad” , espinoso campo es la valoración política, que es racio-
nalizado por los Tribunales Constitucionales a través de categorías o
principios, a saber: principio de proporcionalidad de medios o fines, prin-
cipio de interdicción de la arbitrariedad, vicio de inconstitucionalidad
por exceso de poder legislativo, entre otros, que trasuntan el influjo de
categorías del derecho administrativo en la hermenéutica constitucional;
e) vicios por omisión es decir, la actividad del Tribunal como legislador
36 Garrorena Morales, A., op. cit., nota 34, p. 9.
positivo al establecer la inconstitucionalidad por omisión del legislador,

de contenidos normativos relevantes.
El principio de colegialidad nos plantea directamente la cuestión del
status del Tribunal Constitucional: su agrupación, funcionamiento y es-
tatuto de sus miembros. Para Garrorena a la luz del principio de cole-
gialidad se plantea una postura frente a las dissenting opinions u opi-
niones disidentes (y las prevenciones por cierto); dado que el órgano
actúa como colegio de jueces.
La alternativa, desde luego —indica el jurista murciano—, está francamente
resuelta a favor del dissent en la jurisprudencia constitucional americana, dado
que tal posibilidad es uno de los datos más definitorios, más genéricamente
constitutivos, de la tradición jurídica anglosajona... El problema es mucho
más complicado, en cambio, en los países de tradición continental, donde se
ha difundido siempre la más anónima colegialidad como garantía de respaldo
compacto y firme para las sentencias.37
El dissent podría comportar la división del Tribunal o poner en evi-

dencia su politización, cuestión irrelevante dado que el Tribunal opera
con cuestiones profundamente políticas, y las disidencias o prevenciones
son muestra de la pluralidad de un órgano que enriquecen su legitimidad
y enriquecen la jurisprudencia y doctrina constitucional. Un botón de
muestra fueron las disidencias notables del ex magistrado Francisco Ru-
bio Llorente en el Tribunal Constitucional español. En nuestro ordena-
miento el artículo 31, inciso 2, de la Ley núm. 17.997 Orgánica Cons-
titucional del Tribunal Constitucional, permite a los ministros dejar
constancia en el fallo de sus disidencias.
Finalmente, el principio de eficacia nos sitúa ante la cuestión de los
efectos y de la efectividad de la sentencia constitucional. En relación a
los efectos personales de la sentencia constitucional, podemos reducir
estos efectos a: efectos erga omnes propio del sistema europeo conti-
nental de filiación kelseniana, dado que la sentencia tiene una entidad
constitutiva; es decir, establece la inconstitucionalidad expulsando la nor-
ma del ordenamiento (anulación); y efectos inter partes propio del sis-
tema americano, en que la sentencia tiene una entidad declarativa, es
decir, la norma impugnada continúa vigente y sólo es declarada inapli-
cable para el caso particular, y dado el valor del stare decisis en el caso
37 Ibidem, pp. 18 y 19.

norteamericano la declaración del Tribunal Supremo tiene efectos de gran

extensión. En relación a los efectos temporales de la sentencia consti-
tucional, podemos reseñar los tipos siguientes: efectos ex nunc, es decir,
desde ahora y hacia el futuro concordante con la entidad constitutiva de
la sentencia propio del sistema europeo continental; sin perjuicio de un
efecto aplazado o vacatio, técnica que utiliza el Tribunal Constitucional
austriaco (artículo 140.5, LCF) y que se denomina “ sentencias de eficacia
aplazada ‘o’ de eficacia retardada” ; y efectos ex tunc, es decir, efectos
hacia el pasado (pro praeterito) concordante con la entidad declarativa
de la sentencia propio del sistema americano, aunque la jurisprudencia
del tribunal supremo americano ha establecido que estos efectos retroac-
tivos no son necesarios en relaciones jurídicas consolidadas, bajo la ley
declarada inaplicable. En cuanto al efecto material de cosa juzgada de
la sentencia constitucional, tal concepto que tradicionalmente entraña
irrevocabilidad de ciertos actos jurisdiccionales o inatacabilidad (J.
Guasp), sea material o formal, y demás formas derivadas, no puede ser
objeto de traslado mecánico a la jurisdicción constitucional. Para cerrar
este apartado, es menester señalar que en la utilización de la categoría:
efectividad de la sentencia constitucional, Garrorena plantea problemas
de diverso contenido: ejecución material de la sentencia, reorientación
en sentido constitucional del ordenamiento jurídico y la “ interpretación
más vinculante” para los demás aplicadores del derecho. Así, la proli-
feración de sentencias interpretativas y exhortativas, comunes hoy en
nuestra jurisprudencia son un botón de muestra de las herramientas que
utiliza el Tribunal Constitucional para reforzar la efectividad de sus sen-
tencias.
En relación a la sentencia constitucional en nuestro ordenamiento ju-
rídico podemos compendiar principios-reglas generales recogidos en el
artículo 83 de la Constitución política de la República y fragmentaria-
mente en preceptos de la Ley Orgánica del Tribunal, a saber:
a) El Tribunal Constitucional es un órgano jurisdictor que falla con
arreglo a derecho y tratándose de contenciosos (artículo 82, núms. 7 y
10) o consultas (artículo 82, núm. 9) podrá apreciar los hechos en con-
ciencia de modo excepcional.
b) Las sentencias del Tribunal Constitucional deberán cumplir con
las menciones o requisitos de los núms. 1 a 6 inclusive del artículo 170
del Código de Procedimiento Civil; dejando constancia de disidencias

(artículo 31, Ley núm. 17.997).
c) La sentencia del Tribunal Constitucional es sentencia de única ins-
tancia, siendo el órgano jurisdictor supremo intérprete de la Constitución,
autónomo e independiente de todo otro órgano o poder (artículo 83, in-
ciso 1, de la Constitución política de la República; artículos 1o. y 32,
Ley núm. 17.997).
Contra la sentencia del Tribunal Constitucional no procederá recurso
alguno, pudiendo el órgano jurisdictor, de oficio o a petición de parte,
modificar sus resoluciones si se hubiere incurrido en error de hecho que
así lo exija. La modificación a petición de parte, deberá plantearse dentro
del plazo de 7 días contados de la notificación de la resolución, pro-
nunciándose el Tribunal de plano. Dado que el artículo 83 de la Cons-
titución política de la República se refiere a “ resoluciones” del Tribunal
en nuestro medio Gómez estima que con dicho concepto solo se hace
referencia a sentencias.38 Sin embargo, cabría interpretar el concepto “ re-
soluciones” como englobante de sentencias, autos, decretos, puesto que
los miembros del Tribunal son irresponsable por decisiones, decretos e
informes que expidan (artículo 11, Ley núm. 17.997), no pudiéndose
plantear cuestión de competencia del Tribunal (artículo 18, Ley núm.
17.997). Por tanto el artículo 83 de la Constitución como el artículo 32
de la Ley núm. 17.997, al referirse a resoluciones, y para guardar armonía
con el status del Tribunal, deberían comprender una amplia gama de
actos jurisdiccionales y procesales.
d) La sentencia del Tribunal Constitucional es fruto de declaraciones
de inconstitucionalidad forma y materia, inconstitucionalidad total y par-
cial, manifestaciones que permean el contenido de la resolución y las
técnicas que emplea el Tribunal en sentencias estimatorias (sentencias
interpretativas y sentencias manipuladoras).
e) La sentencia del Tribunal Constitucional goza de autoridad de cosa
juzgada, tratándose de la sentencia estimatoria. El artículo 83, inciso
final, de la Constitución política de la República dispone que resuelto
por el Tribunal Constitucional que un precepto legal determinado es
constitucional, la Corte Suprema (órgano también de Justicia Constitu-
cional) no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue ma-
teria de la sentencia. Esta norma constitucional debe ser interpretada a
contrario sensu. Tal autoridad de cosa juzgada confirma en el cuadro

de dualidad de jurisdicciones la superioridad del Tribunal Constitucional
en materia de control de constitucionalidad y conflictos de constitucio-
nalidad. En esta materia Verdugo y Pfeffer hacen una aclaración perti-
nente en orden a no confundir la naturaleza de la decisión del Tribunal
Constitucional con la que corresponda a la Corte Suprema, puesto que,
“ no mediando cuestión ni contienda” el Tribunal Constitucional “ declara
la constitucionalidad de una ley orgánica constitucional, y no formula
reparo alguno sobre la constitucionalidad del proyecto, pareciera lógico
y posible impugnar después, ante la Corte Suprema, alguna de sus dis-
posiciones” .39
En este punto se plantean a propósito de la cosa juzgada que reviste
a la sentencia del Tribunal Constitucional, dos cuestiones de primordial
importancia:
• La declaración de inconstitucionalidad supone la hipótesis de “ vicio”

materia de la sentencia. En nuestro medio, Verdugo y Pfeffer entien-
den “ vicio” como contienda o cuestión de constitucionalidad y Gó-
mez la “ razón o fundamento de la inconstitucionalidad” al establecer
una antinomia lógica o axiológica entre Constitución y ley. De esta
suerte, planteada en sede de inaplicabilidad otras cuestiones o antino-
mias no habrá dificultad para establecer la inconstitucionalidad de un
precepto legal.
• La inaplicabilidad como acción, según la jurisprudencia de la Corte
Suprema sólo conlleva declaración de inconstitucionalidad material
o de fondo.
Esto significa que el artículo 83, inciso final, reconociendo la coexis-

tencia de controles de constitucionalidad (preventivo y represivo) de la
ley, busca evitar el conflicto de “ juicios” de constitucionalidad del Tri-
bunal Constitucional y de la Corte Suprema; conflicto infrecuente dado
que la Corte Suprema ha negado en sede de inaplicabilidad conocer de
la inconstitucionalidad de forma. Pero si se modifica por la Corte esta
doctrina jurisprudencial, como se insinúa en la sentencia relativa a super-
39 Verdugo, M. et al., op. cit., nota 15, t. II, p. 259.

posición de pertenencias mineras, la posibilidad de conflicto de “ juicios”

deja de ser teórica.40
f) En cuanto a los efectos personales y temporales de la sentencia
del Tribunal Constitucional, cabe hacer distingo:
1) Por regla general el efecto personal de la sentencia del Tribunal
Constitucional es erga omnes tratándose de la competencia de control
de constitucionalidad y de la competencia de conflictos de constitucio-
nalidad. En la competencia miscelánea de tipo consultivo el efecto es
erga omnes. En la competencia contencioso-sancionatoria, deberá dis-
tinguirse en razón de la naturaleza y tipo de infractor (imputado) para
definir los efectos: erga ommes e inter partes, y en la competencia mis-
celánea de tipo contencioso los efectos de la sentencia son inter partes,
pero totales por alcance de sus efectos a otros órganos constitucionales.
2) Por regla general el efecto temporal de la sentencia del Tribunal
Constitucional es anulatorio, ex nunc o pro futuro, pero cabe hacer en
materia un conjunto de distingos y determinación específica de efectos
como se ha realizado por tipo de competencia y su naturaleza, a saber:
• Competencia de control de constitucionalidad. Tratándose de un

control obligatorio preventivo, el proyecto de ley total o parcialmente
no llega a ser un acto normativo perfecto, válido y eficaz en el
ordenamiento jurídico. Así el Tribunal al ejercer el control preventivo
excluye las normas (proyecto de ley) inconstitucionales remitiendo a
la Cámara de origen el proyecto al presidente de la República para su
promulgación (artículo 36, Ley núm. 17.997). En cuanto al artículo
37 de la Ley núm. 17.997 la jurisprudencia del Tribunal ha admitido
requerimiento contra proyectos sometidos a control obligatorio. Tal
posibilidad es rechazada en nuestro medio por Gómez con razones de
peso.41
• Competencia de conflictos de constitucionalidad. Supone hacer un
distingo por tipo específico de competencia:
— Regularidad de procedimiento legislativo (artículo 82, núms. 2
y 5, de la Constitución política de la República). Es un control
facultativo y preventivo (artículo 82, núm. 2, de la Constitución
política de la República) con efecto anulatorio de la sentencia, y
40 Gómez B., G., op. cit., nota 4, pp. 209-212.

41 Ibidem, pp. 200-202.
un control facultativo y represivo (artículo 82, núm. 5), excepto en

no promulgación de una ley, con diversos efectos ex nunc o ex
tunc. El artículo 83, inciso 2, genera un problema de interpretación
para el núm. 5 del artículo 82 de la Constitución política de la
República, ya que la privación de efecto “ pleno derecho” , hace
dudosa la naturaleza anulatoria, pudiendo entenderse que con la
expresión “ pleno derecho” el efecto peculiar es de nulidad o ex
tunc.
— Conflictos de constitucionalidad de actos normativos que ema-
nen del presidente de la República (artículo 82, núms. 3, 6 y 12).
Configura un control facultativo y represivo respecto del DFL
(núm. 3), decretos o resolución (núm. 6) si se estima que la toma
de razón es acto trámite que obsta o que resta a la eficacia del
acto o control preventivo en caso contrario (Verdugo, Pfeffer); y
control represivo para decretos reglamentarios autónomos (artículo
82, núm. 12). También el artículo 83, inciso 2 en relación al artículo
82, núm. 12, genera el problema interpretativo acerca de dejar sin
efecto de “ pleno derecho” , si se trata de un efecto anulatorio o
más bien de nulidad.
También el control de DFL puede ser preventivo (artículo 82, núm.
6, y artículo 88, inciso 3, de la Constitución política de la Repú-
blica) cuando la Contraloría General de la República representa el
acto por inconstitucionalidad al presidente de la República y éste
requiere al Tribunal. De esta manera, tenemos una superposición
de controles preventivo y represivo, que en nuestro medio Gómez
estima posible,42 opinión de la que discrepamos, pues el Tribunal
no esta obligado por la causa petendi, sino por el petitum, y debe
examinar la constitucionalidad completa del DFL.
— Conflictos de constitucionalidad relativas a convocatoria a ple-
biscito (artículo 82, núm. 4, Constitución política de la República).
Configura un control facultativo y represivo, con efecto ex nunc.
Conforme al artículo 47 de la Ley núm. 17.997 el requerimiento
del Senado o de la Cámara de Diputados puede estar referido a
tres cuestiones de constitucionalidad: procedencia del plebiscito,
oportunidad del plebiscito y términos del mismo. La sentencia que
resuelve que el plebiscito es procedente, debe fijar el texto defini-
42 Ibidem, pp. 203-205.
tivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo o modificando la for-

ma dispuesta en el decreto (artículo 119, inciso 2, Constitución
política de la República). De fundarse el requerimiento en la opor-
tunidad: puede referirse a convocatoria o realización del plebiscito.
El presidente de la República debe convocar a plebiscito dentro de
los treinta días siguientes a aquel en que las Cámaras rechazan el
veto e insistan en el proyecto aprobado por ellas (artículo 119, in-
ciso 1, de la Constitución política de la República) La realización
del plebiscito debe verificarse no antes de treinta días ni después
de sesenta días contados desde la publicación del decreto de con-
vocatoria (artículo 119, inciso 1, de la Constitución política de la
República). En este punto G. Gómez se plantea partidario de in-
troducir a la competencia del Tribunal los plebiscitos municipales
introducidos por la reforma de 1989 al artículo 107 de la Consti-
tución política de la República, opinión de la que discrepamos fun-
dados en razones de texto (artículo 82, núm. 4 y artículo 119 de
la Constitución política de la República) e históricas y dogmáticas
(competencia y acción de derecho estricto).
3) Competencia contencioso-sancionatoria. En atención a la natu-
raleza punitiva de la acción-procedimiento los efectos temporales
son ex nunc o pro futuro, en un caso erga omnes (partidos o per-
sonas jurídicas) y en otro inter partes (personas naturales según
artículo 70 de la Ley núm. 17.997).
Tratándose de partidos políticos la sentencia del Tribunal que los
declara inconstitucionales acarrea su disolución (artículo 42, núm.
7, de Ley núm. 18.603 Orgánica Constitucional de Partidos Polí-
ticos); disolución que se formaliza por medio de la cancelación de
su inscripción en el Registro de Partidos Políticos (artículo 43),
debiendo el director del Servicio Electoral, una vez publicado en
el Diario Oficial el extracto de la respectiva sentencia, proceder
de inmediato a cancelar inscripción (artículo 44) y sus bienes pa-
saran al Fisco (artículo 45).
En relación a personas naturales que hubiesen tenido participación
en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad,
el Tribunal actúa como órgano de justicia política (y no jurisdictor)
imponiendo penas sin gradación o juicio de culpabilidad, sanciones
consistentes en suspensión de ciertos derechos políticos (derecho
de asociación política, derecho de sufragio, ius honorum), imposi-

bilidad de desempeñar cargos públicos que se mencionan en artículo
54 de la Constitución política de la República, pérdida de pleno
de derecho de dichos cargos públicos, todo por el plazo de cinco
años y sin perjuicio, de elevar al doble dicho plazo en caso de
reincidencia (artículo 19, núm. 15, incisos 7 y final, y artículo 16,
núm. 3, de la Constitución política de la República). No procede
en estos casos la rehabilitación.
4) Competencia Miscelánea. Debemos distinguir entre dos tipos de
competencia miscelánea:
Competencia miscelánea de tipo contenciosa. En materia de inhabi-
lidades constitucionales y legales que pudieran afectar a Ministros de
Estado (artículo 82, núm. 10) y de prohibiciones parlamentarias (artículo
82, núm. 11). Dada la naturaleza de estos contenciosos produce efectos
inter partes y efectos ex nunc o pro futuro.
Competencia Miscelánea de tipo Consultiva (artículo 82, núm. 9, de
la Constitución política de la República). La consulta al Tribunal Cons-
titucional por el Senado es obligatoria, bajo la forma de una petición o
requerimiento, pero el informe del órgano jurisdictor no obstante sus
efectos personales, sus efectos temporales son ex nunc o pro futuro, pero
carentes de todo imperio u obligatoriedad para el órgano político que
ejerce una atribución de justicia política o moderadora, consistente en
declarar la inhabilidad del presidente de la República o de presidente
electo por impedimento físico o mental (absoluto o que fuere a durar
indefinidamente) o declarar la admisibilidad de la dimisión al cargo del
presidente de la República (artículo 49, núm. 7, y artículos 28 y 29 de
la Constitución política de la República).
III. CORTE SUPREMA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1980. CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY Y ACCIONES
DE RANGO CONSTITUCIONAL
Resulta obligado reiterar en este punto que conforme a nuestro enfo-

que metodológico se han incorporado al ámbito de competencias de la
jurisdicción constitucional, como garantía jurisdiccional de la supremacía
de la Constitución, las competencias siguientes:
a) Control jurisdiccional de constitucionalidad de la ley.

b) Control jurisdiccional de eficacia de derechos fundamentales.
c) Conflictos de jurisdicción.
d) Contencioso-sancionatorio.
Asimismo, nuestro enfoque metodológico incorpora a este estudio mo-
nográfico a la Corte Suprema como órgano de jurisdicción constitucional.
En este campo la Constitución vigente recoge con continuidad notable
la configuración de la Corte Suprema como órgano de garantía jurisdic-
cional de la supremacía de la Constitución, al menos en lo concerniente
al control de constitucionalidad de la ley, conflictos de jurisdicción y
control de eficacia de derechos. Todo ello configura un sistema de ju-
risdicción constitucional concentrado con dualidad de judicatura consti-
tucional:
1. Perfil orgánico y estatuto
La Corte Suprema es un órgano constitucional, colegial, letrado cua-

lificado y multifuncional, a saber: es órgano de casación en la tradición
francesa; es órgano administrativo superior en los órdenes directivo, co-
rreccional y económico de los tribunales de la nación, y también es ór-
gano de jurisdicción constitucional.
Con acierto el ilustre procesalista nacional H. Pereira destaca que la
Corte Suprema como órgano supraordinado jerárquicamente a los demás
tribunales de justicia, le incumbe:
...representar al Poder Judicial, velar por la observancia de las leyes, respetar

y hacer respetar los derechos constitucionales de las personas, declarar la
inaplicabilidad de los preceptos legales inconstitucionales y ejercer la supe-
rintendencia directiva, correccional y económica sobre todos los tribunales de
la nación, salvo los expresamente exceptuados por la Constitución política.43
La existencia de la Corte Suprema se remonta a la Constitución de

1818 bajo la denominación de “ Supremo Tribunal Judiciario” (artículo
1o., capítulo II) y con la actual denominación a partir de la Constitución
Liberal de 1828 (artículo 93).
43 Pereira Anabalón, Hugo, Curso de derecho procesal, Santiago, Cono Sur, 1993,
t. I, p. 336.
La Corte Suprema como “ tribunal de casación” vela por la legalidad,

tanto en el procedimiento cuanto en el fallo de los asuntos temporales
de competencia de los tribunales de la nación; configuración que arranca
con nitidez desde la instauración del recurso extraordinario de nulidad
(Ley del 1o. de marzo de 1837) y del recurso de casación (artículo 107
de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875).44
Por ello, sabiamente el legislador de 1875 excluyó a los miembros de
la Corte Suprema de la responsabilidad por delitos ministeriales como
falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento y denega-
ción o torcida administración de justicia (artículo 76 de la Constitución
de 1980 y artículo 324, inciso 2 del Código Orgánico de Tribunales).
También la casación sirve de vehículo de “ unificación jurisprudencial
del derecho” y de vigencia del derecho de igualdad ante la ley (Pereira).
La Corte Suprema a partir de 1925 es configurada sólidamente como
un órgano de jurisdicción constitucional, es decir, de garantía jurisdic-
cional de la supremacía (regularidad de funciones estatales) de la Cons-
titución. Ciertamente, según hemos visto los Tribunales de Justicia (Corte
Suprema) en el siglo XIX, sea a través del recurso de protección o del
habeas corpus, habían ejercido una potestad tutelar de derechos consti-
tucionales, que se denominó potestad conservadora, concepto que arran-
ca directamente de la Comisión Conservadora instituida por la Carta de
1833 (artículos 48 y 49) y que ejercía un control político de constitu-
cionalidad de las leyes y un control político de eficacia de derechos o
“ garantías individuales” (Ballesteros).
La Corte Suprema es un órgano jurisdiccional supremo del Estado,
de carácter colegiado y letrado cualificado; constituido por veintiún
miembros, uno de los cuales es su presidente, elegido por el plenario
del órgano, y durará tres años en funciones, no pudiendo ser reelegido,
y los demás miembros denominados ministros gozarán de la precedencia
que les confiere el orden de su antigüedad (artículo 93, Código Orgánico
de Tribunales, en adelante COT). El Tribunal tiene un secretario, pro-
secretario, fiscal y ocho relatores (artículo 93, COT), más apoyo admi-
nistrativo.
44 Sobre el recurso extraordinario de nulidad consultar obra de Lira, José Bernardo,

Prontuario de los juicios, Santiago, Imprenta Nacional, 1867-1868, 3 vols. Ejidio Ba-
llesteros, Manuel, La Lei de Organización i Atribuciones de los Tribunales de Chile,
Santiago, Imprenta Nacional, 1890, 2 vols.
Conforme a artículo 75, inciso 2, de la Constitución y artículo 93 del

COT los miembros de la Corte Suprema y un fiscal, serán nombrados
por el presidente de la República con acuerdo del Senado, de una pro-
puesta plurinominal que formule la propia Corte.
De conformidad con la reforma constitucional de 1997, promulgada
por Ley núm. 19.541, se modificó el dispositivo de nombramiento e
integración de la Corte Suprema. La Constitución fija el número de
miembros de la Corte Suprema en 21 ministros, lo que significa aumentar
el número de ministros fijado en 17 por la Ley Orgánica Constitucional
del rubro, disponiéndose que 5 de los miembros del Tribunal deberán
ser abogados extraños a la administración de justicia, los que debe-
rán tener a lo menos quince años de título, haberse destacado en la ac-
tividad profesional o universitaria y cumplir los demás requisitos esta-
tutarios. La reforma en relación a la integración de la Corte Suprema
la desburocratiza, incorporando abogados de experiencia profesional o
universitaria; y además, refuerza la independencia externa del Tribunal
al suprimir la figura iuris de los “ abogados integrantes” .
Finalmente, el nombramiento de los ministros de la Corte Suprema
corresponde al presidente de la República, previa nominación a partir
de una quina elaborada por la misma Corte, nominación que requerirá
acuerdo o “ confirmación” del Senado, adoptado por los dos tercios de
sus miembros en ejercicio adoptada en sesión especialmente convocada
al efecto. Las vacanes de miembros de la carrera judicial, darán origen
a propuestas plurinominales o quina elaboradas por la Corte Suprema
en las que figurarán miembros del Poder Judicial, ocupando un lugar
por derecho el ministro más antiguo de Corte de Apelaciones que figure
en lista de méritos, y los otros cuatro lugares se llenarán en atención a
los merecimientos de los candidatos. Las vacantes de miembros ajenos
a la carrera judicial, se proveerán previa propuesta plurinominal elabo-
rada por la Corte Suprema, que requerirá de concurso público de ante-
cedentes. Para elaborar la quinas la Corte Suprema en pleno convocado
al efecto, en una misma y única votación, donde cada ministro tiene
derecho a votar por tres personas, resultando elegidos las cinco primeras
mayorías.
2. Competencia y procedimiento
La Corte Suprema estructura su competencia en dos modalidades de

funcionamiento: pleno y salas (artículos 96 y ss., COT, modificado por
Ley núm. 19.374, de 1995). La Corte Suprema funcionará ordinariamente
dividida en tres Salas o extraordinariamente en cuatro Salas. La Corte
Suprema mediante Autos Acordados establecerá la forma de distribución
de sus ministros en Salas, por un periodo de dos años. Cada Sala queda
presidida por el ministro más antiguo, cuando no esté presente el
presidente de la Corte Suprema y, además, se fijarán las materias que
correspondan a cada Sala: materias civiles, penales, constitucionales,
contencioso administrativas, laborales, de menores, tributarias u otras (ar-
tículos 95 y 99, COT).
La Corte Suprema en pleno tendrá la competencia que fija el artículo
96 del COT: conocer del recurso de inaplicabilidad y de contiendas de
competencia, apelaciones en causa de desafuero de parlamentarios, jui-
cios de amovilidad fallados por Corte de Apelaciones o presidente de
la Corte Suprema seguidos contra jueces letrados o ministros de Corte;
ejercer facultades administrativas, económicas y disciplinarias, informar
al presidente de la República en asuntos relativos a la administración
de justicia, informar las modificaciones a la ley orgánica constitucional
relativa a organización y atribuciones de los tribunales, y conocer de
los asuntos que las leyes especiales le encomienden expresamente (ar-
tículo 74, inciso 2; artículo 79, inciso final y artículo 80 CPR y artículo
96 del COT).
La Corte Suprema en salas tendrá la competencia que fija el artículo
98 del COT, y la distribución de materias que fija el Auto de Acordado
del rubro; a saber, en general: recursos de casación en el fondo, recursos
de casación forma interpuesto contra sentencias de Cortes de Apelaciones
o Tribunal Arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de de-
recho, apelaciones y de sentencias dictadas por Cortes de Apelaciones
en recursos de amparo y de protección, recurso de revisión, de queja
(pero la medida disciplinaria corresponderá al Pleno), recursos de que-
ja en juicios de cuenta, y demás negocios que corresponda conocer a
Corte Suprema y que no sean encomendados expresamente al conoci-
miento del Pleno.
En cuanto al funcionamiento ordinario y extraordinario de la Corte

Suprema, éste se encuentra regulado en los artículos 95 y 99 del COT
(modificados por la Ley núm. 19.374, de 1995), facultándose al Tribunal
para distribuir sus ministros entre diversas Salas, asignándole las materias
que corresponderá a cada Sala, y fijando forma y periodicidad en que
las Salas especializadas decidirán las materias indicadas en el inciso 1
del artículo 781 y en incisos 1 y 2 del artículo 782 del CPC. La distri-
bución de ministros en salas de funcionamiento ordinario y materias que
corresponden a éstas, se ha fijado por la Corte Suprema mediante Auto
Acordado del rubro del 27 de marzo de 1996, y Auto Acordado posterior
de 1o. de abril de 1998. El funcionamiento ordinario de la Corte Suprema
se divide en tres Salas especiales (Primera Sala o Sala Civil, Segunda
Sala o Sala Penal, Tercera Sala o Sala de Asuntos Constitucionales y
Contencioso Administrativo), para lo cual la distribución de los ministros
se hará por votación sucesivas, y en funcionamiento extraordinario se
integrará una Cuarta Sala o Sala Mixta, mediante sorteo de dos ministros
de la Primera Sala, uno de la Segunda Sala y otro de la Tercera Sala.
Para nuestro estudio importa la Tercera Sala ó Sala de Asuntos Cons-
titucionales, que en cuanto órgano especializado de la Corte Suprema,
recoge una tendencia en América Latina de países que han instituido
salas especializadas con competencia en asuntos constitucionales, inclu-
sive estatuyendo dichas salas en la cartas fundamentales (Constitución
de El Salvador, artículo 174; Constitución de Paraguay, artículo 260;
sin perjuicio del paradigmático caso de Costa Rica).
En materia de procedimiento, las salas especializadas decidirán con
sujeción al orden de ingreso y respetando las preferencias establecidas
por la ley, por lo menos una vez al mes, las materias indicadas en inciso
1 de artículo 781 (casación forma) y en los incisos 1 y 2 del artículo
782 del CPC, respecto de los recursos de casación que hayan ingresado
hasta 15 días antes de la fecha en que se deba resolver la materia; esto
es, tales recursos serán examinados en cuenta en su admisibilidad.
3. Sentencia de la Corte Suprema
La Corte Suprema como órgano de jurisdicción constitucional, es ór-

gano de única o de última instancia en las materias sometidas a su com-
petencia. Ciertamente la naturaleza de la sentencia de la Corte Suprema
en materias que integran su competencia de órgano de jurisdicción cons-
titucional, dependerá del tipo de proceso, procedimiento y la peculiar

autoridad de cosa juzgada.
En cuanto a los efectos de la sentencia de la Corte Suprema, cabe
señalar que sus efectos personales son relativos o inter partes (artículo
3o. del Código Civil), sus efectos temporales ex nunc o pro futuro, ex
tunc o pro praeterito y revestida de autoridad de cosa juzgada (artículo
97, COT) dependiendo de la naturaleza o entidad de la acción y proceso.
En relación a la cosa juzgada, una sentencia judicial está firme o
ejecutoriada por el agotamiento de recursos legales previstos para su
impugnación, sea por haberse interpuesto, sea por haber transcurrido los
plazos para su interposición sin deducirse recurso (preclusión de impug-
nación), caso en el cual el ordenamiento jurídico le atribuye autoridad
o fuerza de cosa juzgada, de manera que el acto jurisdiccional-sentencia
permanece procesalmente inmutable (cosa juzgada formal) y la orden o
mandato que representa es irrevocable no sólo por el Tribunal que la
pronunció, sino por cualquiera otro tribunal o autoridad (cosa juzgada
material).
La cosa juzgada dota a la sentencia de “ inimpugnabilidad” en el mis-
mo proceso, y por lo tanto, es una fase desarrollada de la preclusión
(cosa juzgada formal).45 También la cosa juzgada tiene un efecto fuera
del proceso, “ al exterior” , es la “ vinculación” que produce en otro pro-
ceso (en palabras Fairén Guillén) la parte dispositiva de la primera sen-
tencia: es la exclusión —teórica— de la posibilidad de volver a tratar
y a decidir sobre el mismo asunto con firmeza (“ efecto negativo de la
cosa juzgada” ) y en su caso, si el segundo proceso igual se produjere,
condicionado por el primero de modo inexcusable, la segunda sentencia
deberá ser acorde con la primera (“ efecto positivo” ); a esta “ vincula-
ción” se la denomina cosa juzgada material.
El procesalista uruguayo E. J. Couture ha sostenido que “ la cosa juz-
gada es el atributo de la jurisdicción” , aserto polémico, pero que de
manera consistente se imbrica en su concepto de cosa juzgada: “ la au-
toridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra
ella medios de impugnación que permitan modificarla” .46 En la definición
45 Fairén Guillén, Víctor, Doctrina general del derecho procesal, Barcelona, Librería
Bosch, 1990, p. 516.
46 Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, De-
palma, 1958, p. 401.
de cosa juzgada de Couture, la autoridad es “ una calidad, una inherencia”

propia de la sentencia que emana de un órgano jurisdictor y la efi-
cacia se traducen en la “ inimpugnabilidad” , “ la inmutabilidad” y “ la
coercibilidad” de la sentencia, modos de la eficacia que comprenden las
nociones formal y sustancial del concepto. Sabido es que la cosa juzgada
tiene límites subjetivos (personas y partes) y límites objetivos (que se
ordenan a partir de la relación entre parte dispositiva del fallo o decisium,
el objeto y la causa petendi). También resulta de interés en este punto
la tesis de H. Pereira en orden a que la cosa juzgada como atributo de la
jurisdicción (acto-proceso) tienen fundamento constitucional en el ar-
tículo 73 de la Constitución política de la República que prohibe al pre-
sidente de la República y al Congreso ejercer funciones judiciales o avo-
carse, revisar o revivir procesos fenecidos;47 lo que impone una sólida
valla a la legislación y a la administración.
En este punto el procesalista nacional Hugo Pereira A. añade:
Puesto que la sentencia firme puede invocarse frente a toda autoridad pública,
la fuerza de cosa juzgada del fallo es propia de derecho constitucional y así
lo ha admitido la jurisprudencia de la Corte Suprema que señala en artículo
el artículo 80, inciso 1, de la Constitución Política de 1925 (actual artículo
73, inciso 1, de la Constitución de 1980) como texto positivo que la recep-
ciona, por lo cual cualquier precepto legal que la desconozca o lesiona puede
ser declarado inaplicable por inconstitucionalidad.48
Para el profesor Pereira, la Corte Suprema se erige un custodio de la

cosa juzgada, y el recurso de revisión no lesiona la cosa juzgada, sino
“ provee a su dignidad y respetabilidad” , ya que corrige sentencias que
han sido ganadas dolosamente o surgen hechos nuevos incompatibles
con la existencia de la sentencia.
En este esquema del estudio la autoridad o fuerza de cosa juzgada
de la sentencia de la Corte Suprema en su tipo concreto, está ligada a
la naturaleza del procedimiento-proceso. En relación a las sentencias que
dicte la Corte Suprema al fallar recursos de casación de fondo y de
forma, de queja, de protección, de amparo y de revisión no son recep-
tibles de recurso alguno, salvo el de aclaración, rectificación o enmienda
47 Pereira A., H., “ Fundamento constitucional de la cosa juzgada” , Revista Gaceta

Jurídica, núm. 47, 1984, pp. 10-18.
48 Pereira A., H., op. cit., nota 43, p. 368.
que establece el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil. Toda

reposición o reconsideración es inadmisible y será rechazada de plano
por el presidente de la Corte, salvo reposición en casos de los artículos
778, 781 y 782 del CPC (artículo 97, COT).
Antes de concluir este apartado es menester retornar a un tema antes
abordado a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional para, de
alguna manera, conferirle unidad a la sentencia, de suerte que el concepto
sentencia constitucional no sea un concepto vacío o inútil científicamente.
Hemos sostenido que nuestro sistema de jurisdicción constitucional
es concentrado, pero con dualidad de Judicatura: coexisten dos controles,
uno básicamente preventivo asignado al Tribunal Constitucional; y el
otro represivo asignado a la Corte Suprema, esquema en que el artículo
83, inciso final, de la Constitución política de la República serviría de
regla de exclusión para evitar la superposición de competencias con pro-
ductos o sentencias contradictorias, que pusieran en jaque los conceptos
de cosa juzgada, vinculación de ley y fuerza de ley. Sobre este particular
hemos recogido observaciones críticas que compartimos con autores
como Verdugo, Pfeffer y Gómez.
Sin embargo, se han planteado problemas prácticos, en sede de ina-
plicabilidad y de control de constitucionalidad. El Tribunal Constitucio-
nal en Sentencia rol núm. 124 de 1992, pronunciándose sobre la cons-
titucionalidad del D.S. núm. 143, de 1991, del Ministerio de Justicia
que disolvía la Sociedad Benefactora Educacional Dignidad, estimó que
la supresión de la atribución de cancelar personalidad jurídica a personas
de derecho privado del artículo 32, Constitución política de la República
(en comparación con el artículo 72, núm. 11, de la carta de 1925) no
importaba privar de una atribución de rango legal del jefe de Estado.
Al contrario, la Corte Suprema en sentencia Rol núm. 16.868 recaída
en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos
559, inciso 2 y 561 del Código Civil; sostuvo que la supresión de la
facultad en el artículo 32 de la Constitución vigente, entrañaba la su-
presión de la atribución de rango legal (artículos 18 y 19).
La coexistencia de productos hermenéutico-constitucionales contradic-
torios es un botón de muestra de una de las disfuncionalidades no sólo
del mentado artículo 83, inciso final, sino de un sistema concentrado
con dualidad de Judicatura. Para el novel profesor E. Aldunate el ele-
mento definitorio de la cosa juzgada constitucional es la existencia de
un producto hermenéutico constitucional, de la “ existencia de una, y

sólo una norma constitucional secundaria...” .49 Agrega E. Aldunate que
en el campo del control de constitucional de la ley y actos normativos
la cosa juzgada no puede importar inmutabilidad dado que nada impide
a otros órganos supremos ejercer sus atribuciones constitucionales, por
lo que habla de “ provisionalidad de la cosa juzgada constitucional” . Fi-
nalmente, E. Aldunate destaca que la cosa juzgada constitucional, tam-
poco puede significar la fijación de un sentido único y definitivo para
un determinado texto constitucional; pues ello rompería con el sentido
de una hermenéutica constitucional que concibe la norma, como una
prescripción abierta a soluciones diversas.
4. Corte Suprema como órgano de jurisdicción constitucional
Sólo resta en este apartado, sistematizar las competencias de la Corte

Suprema como órgano de jurisdicción constitucional, para lo cual em-
pleamos una ya conocida taxonomía.
A. Control jurisdiccional de constitucionalidad de la ley
En nuestro ordenamiento jurídico se ha sostenido que la caracteriza-

ción de la Corte Suprema como órgano de jurisdicción constitucional,
nos lleva una “ dualidad de judicatura constitucional” o Judicatura mixta
(Ríos). Nuestra posición es que el sistema de jurisdicción constitucional
en Chile es complejo por la concurrencia de diversos órganos (Tribunal
Constitucional, Corte Suprema y Cortes de Apelaciones y Senado), di-
versidad de procedimientos constitucionales, heterogeneidad de declara-
ciones de constitucionalidad, de sentencias constitucionales, pero tal
complejidad no obsta a que en líneas generales el sistema de jurisdicción
constitucional se aproxime, con heterodoxia y matices, al sistema euro-
peo o modelo concentrado. La Corte Suprema como órgano de jurisdic-
ción constitucional nos refiere al control represivo de constitucionalidad
de preceptos legales, específicamente a la acción de inaplicabilidad. En
la doctrina nacional Bertelsen define la:
49 Aldunate Lizana, Eduardo: “ Jurisdicción constitucional y cosa juzgada constitu-

cional” , Revista Chilena de Derecho, vol. 20, pp. 355-359, p. 358.
...pretensión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad como la manifesta-

ción de voluntad que una parte de un proceso actual hace a la Corte Suprema,
a fin de qué ésta conozca acerca de la fundamentación en derecho de la
petición en que solicite la no aplicación a dicho proceso de un precepto legal
que estima es inconstitucional y, para que en caso de aceptarse tal fundamen-
tación, declare la inaplicabilidad solicitada.50
El control de constitucionalidad de la ley que corresponde a la Corte

Suprema y que se ejerce por vía de acción de inaplicabilidad, es un
control facultativo, represivo y que opera bajo declaración de inconsti-
tucionalidad material o de fondo, con efectos inter partes, autoridad de
cosa juzgada y efectos temporales teóricamente declarativos. Una parte
de la doctrina como Verdugo y Pfeffer definen la inaplicabilidad como
excepción, dado que quien la interpone por esa vía trata de defenderse
de la aplicación de un precepto legal que estima inconstitucionalidad.51
Ciertamente acción y excepción quedan cubiertos bajo la categoría de
pretensión procesal (J. Guasp) o de derecho subjetivo público imbricado
en la tutela judicial. Resta, luego, en este punto situar la acción de ina-
plicabilidad en el marco teórico del control de constitucionalidad, dando
cuenta del parámetro que emplea la Corte Suprema, el objeto enjuiciado,
procedimiento, declaración de inconstitucionalidad y sentencia.
En cuanto al parámetro o sujeto de control este es la Constitución
estatal, en un sentido formal y material. En toda la jurisprudencia de la
Corte Suprema, desde 1925, en sede de inaplicabilidad el Tribunal au-
tolimitó sus atribuciones al conocer sólo de la inconstitucionalidad de
fondo o materia. La doctrina (G. Amunátegui y M. Bernaschina) se opo-
nen a esta doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema.
El objeto de control son “ preceptos legales” . El concepto “ preceptos
legales” según se ha analizado con anterioridad engloba un plexo de
normas de rango-fuerza de ley, a saber: la ley en un sentido formal
(artículo 1o. del Código Civil), decretos leyes, decretos con fuerza ley,
tratados, decretos que fijen textos refundidos de cuerpos legales, con
exclusión de decretos, reglamentos (de ejecución y autónomos), instruc-
ciones y actos administrativos en general.
50 Bertelsen, R., op. cit., nota 4, p. 147.

51 Verdugo et al., op. cit., nota 15, t. II. p. 225.
Nuestro planteamiento, con argumento de autoridad en el procesalista

Hugo Pereira, es sostener que este tipo de control de constitucionalidad
de la ley es tributario del sistema europeo, puesto que constituye un
tipo de control concentrado en un órgano del Estado (Corte Suprema)
que integra el “ Poder Judicial” , opuesto a un tipo de control difuso
en que todos los jueces tienen facultades de desaplicar la ley en un pro-
ceso común como es el caso de la doctrina de la revisión judicial en
América del Norte. “ Pero en caso chileno —recuerda el maestro Perei-
ra— la concentración no opera en un órgano público especial, sino en
el máximo tribunal ordinario y, además, con efectos limitados al caso
particular en que la inaplicabilidad se declara y no con efectos deroga-
torios generales, erga omnes, porque ello implicaría ‘constituir al tribunal
en Poder Legislativo’” .52 Avala esta tesis la historia fidedigna del artículo
86 de la Constitución de 1925, y en especial las opiniones de Comisio-
nados Barros Borgoño, Alessandri Palma y Silva Cortes, miembros de
la subcomisión de Reforma.
El tribunal competente y el procedimiento tiene ciertas innovaciones
que cabe, de modo preliminar, recoger del artículo 80 de la Constitución
vigente comparado con artículo 86 de la carta de 1925; a saber:
1o. La Corte Suprema quedó facultada para la declaración de inaplicabilidad
por tres vías: de oficio, en las materias de que está conociendo, a solicitud de
parte interesada, en las materias de que este conociendo, y por medio de la
acción declarativa deducida por parte interesada.
2o. Se sustituyó la expresión “ casos particulares” empleada por el texto
de la Carta de 1925 por la palabra “ materia” , para extender las atribuciones de
la Corte Suprema a cualquier asunto de que esté conociendo, sea o no juris-
diccional y como son, por ejemplo, todo lo relativo a la generación misma
del Poder Judicial, en la formación de ternas y en el ejercicio de las atribu-
ciones disciplinarias y económicas;
3o. La acción declarativa de inaplicabilidad (el “ recurso” como se le de-
nomina impropiamente) puede referirse a “ cualquier gestión” y no solamente
“ juicio” (como expresaba la Constitución de 1925);

4o. La nueva disposición facultó a la Corte Suprema para ordenar la

suspensión del procedimiento en la gestión respecto de la cual se de-
manda la inaplicabilidad de un precepto legal.53
El tribunal competente para conocer de la inaplicabilidad es la Corte
Suprema, que conoce como tribunal pleno (artículo 96, núm. 1 del COT,
y artículo 80 de la Constitución política de la República) con base en
la hipótesis de que exista una gestión que se siga “ ante otro tribunal” ,
término “ gestión” que de manera explícita engloba asuntos contenciosos
y no contenciosos, aunque ya la jurisprudencia bajo la carta de 1925
realizó una interpretación ampliada del término “ juicio” que empleaba
el artículo 86, inciso 2, de la carta de 1925. En materia de legitimación
activa debe existir interés directo en la cuestión de control de constitu-
cionalidad (inaplicación) de un precepto legal en una gestión seguida
ante “ otro tribunal” . La forma de interponer el recurso, exige que deba
presentarse por escrito, justificando la existencia del proceso o “ gestión” ,
su estado de tramitación, eventual aplicación de la norma impugnada y
el interés o rol del recurrente.
La tramitación del recurso de inaplicabilidad esta regulada en un Auto
Acordado de la Corte Suprema del rubro de 1932, y sus reglas elemen-
tales son: traslado común de seis días —aumentados con el término del
emplazamiento que corresponda según la tabla existente para el efecto—
a las demás partes o interesados; transcurrido el plazo, con o sin con-
testación de interesados, se pasan los antecedentes al fiscal para que
dictamine, y evacuado este trámite la causa es puesta en tabla para su
vista y fallo por el pleno del tribunal.
También la Corte Suprema en las “materias de que conozca” (v. gr. ca-
sación, apelación de acción de protección y de amparo, queja, entre otras)
puede advertir la cuestión de constitucionalidad; para lo cual deberá dic-
tar resolución abocándose al conocimiento de la inaplicabilidad eventual,
ordenando comprobar las piezas necesarias, notificándose la resolución
a las parte para que éstas formulen observaciones y proporcionen ante-
cedentes, transcurrido el plazo pasan los autos a dictamen de fiscal, y
con este, la causa se coloca en tabla para su vista y fallo por el Pleno.
53 Ibidem, p. 326. Sobre antecedentes históricos del artículo 80: Fiamma, G., “ El
recurso de inaplicabillidad por inconstitucionalidad” , Gaceta Jurídica, núm. 94, 1988,
pp. 3-14.
La Corte Suprema en sede de acción de inaplicabilidad o de inapli-

cabilidad de oficio podrá ordenar la suspensión del procedimiento, esto
es, de la tramitación de la gestión o proceso en que incide la aplicación
de la ley impugnada, a fin de impedir que el fallo del tribunal sea ex-
temporáneo como ocurría con frecuencia con el recurso de inaplicabili-
dad de la carta de 1925 (artículo 86, inciso 2).
En la acción de inaplicabilidad resulta complejo caracterizar la de-
claración de inconstitucionalidad. En términos preliminares, la doctrina
está consciente en afirmar que la contradictoriedad del precepto legal
con la Constitución debe ser “ completa y perfecta” (Bulnes, Verdugo-
Pfeffer), de manera que no puedan coexistir válidamente como normas.54
Verdugo y Pfeffer recuerdan:
Se ha dicho que el proceso de inaplicabilidad es de carácter abstracto y doc-
trinario, de suerte que la Corte Suprema que conoce de él, no puede entrar al
estudio de los hechos en razón de que la inconstitucionalidad, es una cuestión
de derecho, sólo le corresponde decidir por el simple análisis comparativo de
la ley impugnada y del precepto constitucional que se dice contrariado. Ahora
bien, debe tratarse, además, de un precepto legal concreto que pueda ser
aplicado efectivamente en la gestión pendiente de que se trate55 (véase R.D.J.
t 52, S.C.S. de 15-XII-1955, II, 1, 39 y ss).
En un fallo reciente la Corte Suprema señaló que en sede de inapli-

cabilidad la facultad del tribunal para declarar la inconstitucionalidad se
restringe a preceptos precisos y determinados de una ley y vedándola
cuando se pretende que se extienda a todo un cuerpo legal. Es menester
en este punto transcribir fundamentos jurídicos de un fallo:
3o. Que, como ya se ha resuelto por esta Corte Suprema, la facultad indicada
en el considerando anterior no habilita a este Tribunal para declarar inaplica-
ble una ley globalmente considerada. Tanto la Carta Fundamental como el
Código Civil y otros textos legales hacen diferencia entre “ precepto legal” y
“ ley” , bastando recordar para demostrarlo al tenor de los artículos 13, 22, 23,
52 y 53 de dicho Código y los artículos 6o., 63 y 1o. transitorio de la Cons-
titución Política; 4o. Que fluye de lo ya manifestado que el recurso de ina-
plicabilidad por inconstitucionalidad restringe la facultad de esta Corte para
54 Bulnes A., Luz, “ El recurso de inaplicabilidad en la Constitución de 1980” , Gaceta

Jurídica, núm. 38, 1983, pp. 1-11, p. 7.
55 Verdugo et al., op. cit., nota 15, t. II, p. 227.
declararla, permitiéndola sólo respecto de disposiciones precisas y determina-

das de una ley y vedándola cuando se pretenda que se extienda a todo un
cuerpo legal; 5o. Que entendiendo esta limitación racionalmente, fuerza es
concluir que el recurso debe contener con precisión, las razones de hecho y
de derecho por las cuales se ataca determinado proceso específico que se
estima contrario a la Constitución, puntualizando la forma y medida que adop-
ta la presunta inconstitucionalidad (R. Inaplicabilidad “ Rojo Rurange, G.” ,
de 14 de julio de 1992, G. J.).
La declaración de inaplicabilidad como modalidad específica de de-

claración de inconstitucionalidad en el control jurisdiccional, da origen
a dos cuestiones de capital importancia:
• Inconstitucionalidad y derogación.
• Inconstitucionalidad formal y material.
En relación a la inconstitucionalidad y derogación, el centro de gra-

vedad es la validez-vigencia de preceptos legales; que en otros ordena-
mientos da origen a la doctrina de la inconstitucionalidad sobrevenida
para normas legales preconstitucionales que son contrarias a Constitución
vigente. En cuanto a preceptos o normas legales preconstitucionales se
ha estimado erradamente que se trata de casos de derogación, fundados
en un principio de jerarquía normativa (principio de lex superior derogat
lex inferior).
Bajo el imperio de la Constitución de 1925 los fallos eran contradic-
torios; convalidándose a partir de 1978 la doctrina que distingue entre
inaplicabilidad y derogación, correspondiendo a “ jueces sentenciadores”
o del fondo la derogación, y a la Corte Suprema en sede de inaplicabi-
lidad la inconstitucionalidad de preceptos legales dictados bajo la vigen-
cia de la Constitución. En suma la jurisprudencia de la Corte Suprema,
anterior a 1978, no distinguen entre derogación tácita e inaplicabilidad
(Precht), pero desde 1978 la mayoría de la Corte Suprema no acepta
entrar a considerar como objeto del recurso de inaplicabilidad la dero-
gación tácita encomendándola a jueces del fondo o instancia o si se
amagan derechos por las Cortes vía recurso de protección.56
56 Precht P., Jorge, “ Derecho material de control judicial en la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Chile: derogación tácita e inaplicabilidad (1925-1987)” , XVIII jor-
nadas de derecho público, 1987, pp. 139-158.
Sin embargo, una jurisprudencia reciente (1990) de la Corte Suprema

ha acogido recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de pre-
ceptos legales preconstitucionales. Con todo, ya que a partir de 1985
una minoría de la Corte Suprema vuelve a la doctrina anterior a 1978
que no distinguen entre derogación tácita e inconstitucionalidad de pre-
ceptos legales, de suerte que en sede inaplicabilidad se puede conocer
de ambas hipótesis, sin perjuicio de las atribuciones de los jueces. Precht
destaca en este campo la decisión de ministro R. Retamal en S.C.S. del
31 de diciembre de 1985 (G. J. núm. 66, 1985 R. Inaplicabilidad “ José
de la Cruz Guerra” en relación a D.L. núm. 2.695, de 1979, Idem, Re-
curso de Inaplicabilidad “ Eitel Enrique Finger Floto” ). A partir de 1986
la doctrina minoritaria es sostenida por ministros Retamal, Erbetta, Meer-
sohn, Jordán y Zurita (S.C.S. Gaceta Jurídica núm. 67, p. 70-73). A
partir de 1990 se consolida la nueva doctrina jurisprudencial de la Corte
Suprema (Recursos de Inaplicabilidad: “ Campos Canales, Natividad” ,
S.C.S. del 8 de junio de 1990; “ Rute Cubate” , S.C.S. de 1991, en R.D.J.,
t. 87 (1990), pp. 86-92 y R.D.J., t. 88, pp. 159-164).
Un especial interés en la materia tienen dos fallos de la Corte Suprema,
que de manera extractada transcribimos, a saber:
Que, en efecto, si los jueces de la instancia pueden decidir que la ley general
que es la Constitución, ha derogado una ley especial común, también puede
esta Corte declarar la inconstitucionalidad de esta última, si lo es, con sujeción
a la que dispone el artículo 80 de la Carta Política, que no hace distinción
alguna entre leyes anteriores y posteriores a ella (S. Corte Suprema, Recurso
de Inaplicabilidad: “ Cardone la Rosa” , Rol núm. 16.947, del 24 de abril de
1992).
Que no obstante lo informado a fs. 46 esta Corte estima que no correspon-
de hacer diferencias entre ley vigente con anterioridad o posterioridad a la
Carta Fundamental, en atención a que el artículo 80 no hace diferencia entre
una u otra, y aún permite que pueda pronunciarse sobre la inconstitucionali-
dad de un sistema incompatible con la aplicación de una norma común, siem-
pre dentro del límite establecido por el artículo 80 del texto constitucional.
Por lo demás, se debe en consideración que el Decreto Ley núm. 2.695 fue
formulado durante la vigencia de la Constitución de 1925, cuyas disposiciones
sobre aseguramiento del derecho de propiedad tenían el mismo ámbito y se
inspiraban en igual principio de aquellos que en un su oportunidad se consa-
graran en el Acta Constitucional núm. 3, del 11 de Septiembre de 1976, los
que a su vez fueron recogidos en la Constitución aprobada en año 1980
(S.C.S., Recurso de Inaplicabilidad “ Puga González, Juan Alfaro” , Rol núm.

16.672, 10 de abril, 1992, R.D.J. t. 89, 1992, p. 35 y ss.).
No podemos cerrar este apartado sobre inconstitucionalidad y dero-

gación sin hacer algunas acotaciones teórico-conceptuales. Entendida la
derogación como la cesación de vigencia de las normas producida en
virtud de una norma posterior o norma de derogación, es conceptual-
mente distinta de la inconstitucionalidad y de la inconstitucionalidad so-
brevenida.57 La derogación nos sitúa ante las llamadas “ antinomias” o
incompatibilidad de contenido de normas para un supuesto fáctico idén-
tico, y para su resolución se establecen los criterios: el cronológico, el
jerárquico y el de especialidad, pudiendo darse conflicto entre criterios,
prevaleciendo el criterio jerárquico frente al cronológico, y con matices
el criterio de especialidad frente al criterio cronológico.58 La derogación
puede ser “ expresa” o “ tácita” , conceptos que arrancan de la voluntad
del legislador en relación a los supuestos fácticos de las normas, y la
inconstitucionalidad concierne básicamente al conjunto de dispositivos
de resguardo de la supremacía de la Constitución, como vértice del or-
denamiento jurídico, primera fuente y primera norma. Asimismo, la de-
rogación atañe a normas de igual o inferior rango jerárquico, excluida
la Constitución, concepto que arranca del racionalismo jurídico y la Co-
dificación que pretendió borrar los vestigios del abigarrado mundo de
fuentes del derecho del antiguo régimen; consagrándose el concepto
de fuerza de ley (activa y pasiva).
Luego, la distinción entre derogación e inconstitucionalidad (inapli-
cabilidad) es técnicamente correcta; por lo que la contradictoriedad
de preceptos legales preconstitucionales con la Constitución es un caso de
inconstitucionalidad sobrevenida, y no de derogación, dado que ello
es inconcebible lógicamente entre ley y Constitución. En este contexto
nunca tiene más fuerza el acierto de que una “ ley válida inconstitucio-
nal” es una contradictio in adjecto, puesto que la ley sólo puede ser
57 Diez Picazo, Luis María, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp.
33-42, 59-90, 107-132, 311-315. López Garrido, Diego, “ Un año del Tribunal Consti-
tucional. El concepto de inconstitucionalidad sobrevenida” , Revista de Derecho Político,
Madrid, núm. 13, 1982.
58 Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, trad. A. Ruiz Miguel,
Valencia, F. Torres Editor, 1980, pp. 349-364.
válida fundándose en la Constitución59 A contrario sensu, la derogación

opera en el contexto de normas válidas.
Acerca de la segunda cuestión capital: inconstitucionalidad formal y
material, cabe hacer de modo preliminar un recuento histórico sinóptico.
En nuestra doctrina se han acuñado los términos constitucionalidad “ de
forma y de fondo” , el primero se cumple cuando la ley es dictada por
los órganos competentes según reglas de procedimiento estatuidas en la
Constitución y el segundo se cumple cuando el contenido de la ley se
ajusta a principios, valores y derechos estatuidos en la Constitución. La
Corte Suprema consolidó la doctrina jurisprudencial en orden a que sólo
cabe la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de fondo:
...el recurso de inconstitucionalidad que consagra la Constitución Política res-

guarda la constitucionalidad de fondo de las leyes, no la de forma, pues la
última mira a la formación de la ley en términos que si ésta no se genera no
es ley; no es la existencia de cuerpos legales lo que el recurso ampara, sino
su constitucionalidad para evitar que las percepciones debidamente generadas
y promulgadas como ley, contraerán los principios normativos, los derechos
que concede y las garantías que otorga la Carta Fundamental (S.C.S., del
6-XII-1950, Idem S.C.S. de 11-IV-1933).
Ilustres juristas de la época de Mario Bermaschina, Gabriel Amuná-

tegui y Fernando Alessandri, admiten la inconstitucionalidad de fondo
y forma en el recurso de inaplicabilidad. Sin embargo, la doctrina no
es uniforme, puesto que Silva Bascuñan parece aceptar sólo la inapli-
cabilidad como inconstitucionalidad de fondo. En la jurisprudencia ha
habido disidencias de la posición mayoritaria y reiterada de la Corte
Suprema, destacando las decisiones de los ministros Méndez Braña e
Eyzaguirre. (S.C.C., del 24 de marzo de 1965, R. D. y G. T., tomo LXII,
segunda parte, sección primera, pp. 166 y ss.)
El tema de la inconstitucionalidad forma y materia se ha planteado
nuevamente en la Corte Suprema a raíz de la conocida sentencia acerca
de la superposición de pertenencias e inaplicación de artículo 93 del
Código de Minería, pareciendo que emerge una fase de transición. En
este punto es menester hacer una referencia sumaria a la Sentencia de
la Corte Suprema, que como se ha dicho iniciaría una transición, des-
59 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 6a. reimp., trad. de R. J. Vernengo, 2a.
ed. vienesa, México, Porrúa-UNAM, 1991, p. 277.
tinada a abrir la declaración de inconstitucionalidad en sede de inapli-

cabilidad, a las inconstitucionalidades de forma: en el recurso de ina-
plicabilidad se solicita la inconstitucionalidad de inciso 3 del artículo
96 del Código de Minería por vulnerar los artículos 6o., 7o., 19, núm.
24, incisos 1, 2, 3, 7, 8 y 9, núm. 26; 60, núm. 1; 63, inciso 1o.; 81,
núm. 1, y 83 de la Constitución política de la República. El precepto
impugnado (ley común) establecen una causal de extinción de conce-
siones mineras: prescripción de la acción de nulidad de concesiones;
materia propia de ley orgánica constitucional, que, no obstante, no fue
objeto de control preventivo de constitucionalidad por el Tribunal Cons-
titucional. La recurrida expresa que conforme al inciso 3 del artículo 96
del Código de Minería la “ pertenencia afectada por la superposición
debe extinguirse, si el juez declara prescrita la acción de nulidad de la
pertenencia superpuesta, que favorecería al titular de aquélla que ha so-
portado la superposición” . En materia de superposición de pertenencias,
el legislador se aleja del esquema iusprivatista sobre prescripción ad-
quisitiva, fijando una sanción de nulidad absoluta para pertenencia que
se superponga a otra; extendiendo el plazo de 2 a 4 años para ejercer
la acción de nulidad; de suerte que una vez prescrita la acción la per-
tenencia originalmente iniciada quedará saneada.
La inconstitucionalidad aludida es de naturaleza formal, campo en
que la Corte Suprema ha sostenido que el recurso de inaplicabilidad es
improcedente (Considerando 9); aunque se reconoce en el recurso un
reproche de constitucionalidad de fondo (Considerando 7). La Corte de-
clara:
Que, de cuanto se ha considerado, aparece que el reproche de inconstitucio-

nalidad que el recurso formula al artículo 96, inciso 3, del Código de Minería,
que dice relación con el incumplimiento de la exigencia admitida por el Tri-
bunal Constitucional, en razón del carácter de ley orgánica constitucional que
tendría tal disposición, es de orden estrictamente formal, pues ciertamente
dice relación con la formación misma de la Ley núm. 18.248, actual Código
de Minería de 1983. En consecuencia, de ser efectivo tal reproche, porque esa
disposición debió tramitarse como ley orgánica, habría que concluir que este
recurso es inadmisible por cuanto éste no resguarda la constitucionalidad de
forma de la ley sino que sólo la sustantiva o de fondo, como uniforme y
reiteradamente se ha resuelto por esta Corte Suprema (Considerando 16). ...En
efecto, la actual carta fundamental entrega el control preventivo de la consti-
tucionalidad de forma de la ley al Tribunal Constitucional.
En cuanto al fondo, la Corte Suprema indica “ ...aparece nítidamente

la posibilidad de la concesión minera caduque, se extinga o se pierda”
sin necesidad de mediar expropiación (Considerando 26). En consecuen-
cia, se rechaza el recurso de inaplicabilidad. Los ministros disidentes
(señores Aburto, Faúndez, Beraud y Araya) estuvieron por acoger el re-
curso de inaplicabilidad, señalando que al no distinguir el artículo 80
de la Constitución política, el control jurisdiccional de la Corte Suprema
se refiere a la inconstitucionalidad de forma y de fondo (Considerando
7, 10 y 11). Los ministros Bañados y Libedinsky hacen prevención de
no aceptar fundamentos 9, 16 17 y 19, en cuanto sostienen la inadmi-
sibilidad del recurso por motivos de forma, y fueron de opinión de que
el artículo 80 de la Constitución política comprende la inconstituciona-
lidad de forma y de fondo. Más aún, estiman que fundamentos de la
doctrina tradicional que reduce la inaplicabilidad a inconstitucionalidad
de fondo en razón de un principio de separación de poderes, corresponde
a un concepto que esta periclitado.
En relación a la sentencia constitucional de la Corte Suprema en sede
de inaplicabilidad (de oficio, petición de parte o recurso) la decisión
puede ser de “ constitucionalidad o de inconstitucionalidad de la norma
legal impugnada” (Ríos). La sentencia desestimatoria de la inaplicabi-
lidad hace posible que el juez a quo del proceso o gestión aplique la
norma o precepto legal. La sentencia estimatoria de la inaplicabilidad
hace que el precepto legal impugnado de inconstitucionalidad no se apli-
que al caso particular y el juez del proceso o gestión deberá abstenerse
de darle aplicación; declaración de inconstitucional de efecto relativo,
propio de las sentencias judiciales conforme al artículo 3o. del Código
Civil.
En suma, la inaplicabilidad es un instituto que se enmarca en el control
jurisdiccional de constitucionalidad de la ley, de carácter facultativo, re-
presivo, y en que la declaración de inconstitucionalidad de fondo o ma-
terial, tiene efectos personales relativos o inter partes, efectos temporales,
y autoridad de cosa juzgada tanto la sentencia estimatoria como deses-
timatoria. Sin embargo, la inaplicabilidad es una acción declarativa, doc-
trinaria, un control de constitucionalidad material de normas legales; de
suerte que, la sentencia de inaplicabilidad no resuelve el caso particular
a que se refiere, “ y se limita, únicamente, a declarar si la ley objetada
de inconstitucionalidad debe o no ser considerada vigente para tal efecto.
Lo que en otras palabras significa que por medio de la inaplicabilidad

se pretende obtener la modificación del estatuto legal de que puede dis-
poner el juez para la decisión del pleito” (R.D.J, segunda parte, sección
primera, p. 479). Más aún, la sentencia de la Corte Suprema en inapli-
cabilidad no dispone el derecho aplicable (ley), e incluso rechaza la in-
terpretación conforme a la Constitución del precepto legal impugnado,
se limita a establecer su inconstitucionalidad.
Finalmente, la jurisprudencia de la Corte Suprema en relación al re-
curso de inaplicabilidad estima que “ atendida la naturaleza especialísima
del recurso, que tiene como fin declarar en determinados casos la con-
traposición o pugna entre la ley común y las disposiciones constitucio-
nales, no tiene cabida en él la excepción de cosa juzgada” (R.D. y J.
t. LII, segunda parte, sección primera, p. 376). Es decir, por la naturaleza
doctrinaria, abstracta de la inaplicabilidad, no concurre la triple identidad
necesaria para la excepción de cosa juzgada.
Dada la naturaleza “ doctrinaria” de la acción de inaplicabilidad, la
jurisprudencia de la Corte Suprema se ha abstenido reiteradamente de
emitir un pronunciamiento que afecte el fondo de la cuestión o caso
particular que se trate ante juez a quo. Al respecto cabe citar reciente
jurisprudencia:
5o... Que de cuanto se dejó expuesto en el fundamento 2 de este fallo, aparece

nítidamente que el presente recurso no apunta precisamente a la inaplicabili-
dad, sino que a la revisión de la aplicación que tales disposiciones tuvieron
con anterioridad y a la consiguiente anulación de las situaciones o efectos
jurídicos que se originaron y consolidaron en virtud de tal anterior aplicación,
pretensión que es ajena a la naturaleza y finalidad del recurso estructurado
por el artículo 80 de la Constitución (S.C.S., Recurso de Inaplicabilidad:
“ Duhart Arriagada, Juan Carlos, Rol núm. 16.622, de 28 de Enero de 1992,
R.D.J. t. 89, 1992, pp. 15 y ss).
La referida naturaleza abstracta y doctrinaria de la acción de inapli-

cabilidad (proceso declaratorio de constitucionalidad) importa límites
sustantivos a la fuerza de cosa juzgada, y la imposibilidad de la excepción
de cosa juzgada.
Con todo, no podemos cerrar este apartado sin emitir un juicio acerca
de la declaración de inconstitucionalidad comprendida en la acción de
inaplicabilidad. La autolimitación de la Corte Suprema de sus atribucio-
nes en esta sede amparado en una añeja concepción de separación de

poderes o autocontrol político de constitucionalidad del Congreso Na-
cional, no soporta el más mínimo análisis. Por otra parte, la dualidad
de Judicatura Constitucional (Tribunal Constitucional y Tribunales Su-
periores de Justicia) muestra en la inaplicabilidad una de sus disfuncio-
nalidades más graves que alcanzan incluso a la cosa juzgada. Además,
la inconstitucionalidad material y formal son manifestaciones primarias
de inconstitucionalidad por lo que resulta incomprensible la autolimita-
ción de la Corte Suprema. En consecuencia, dado que la Constitución
regula órganos y procedimientos de producción de normas, y consagra
valores, principios, derechos, deberes y garantías, el parámetro del juicio
de constitucionalidad concierne a la materia y a la forma, por lo que
un sistema coherente de jurisdicción constitucional, con dualidad de Ju-
dicatura como el nuestro, debe someter a control jurisdiccional los pre-
ceptos legales, abriendo la declaración de inconstitucionalidad, y com-
pletando así la eficacía del sistema.
B. Control jurisdiccional de eficacia de derechos fundamentales
El control jurisdiccional de eficacia de derechos fundamentales, prin-

cipalmente a través del recurso de amparo, libertad provisional y del
recurso de protección, no excluye la existencia de otras acciones de rango
constitucional que de manera directa o indirecta tutelan derechos frente
al Estado administrador, Estado empresario, Estado juez y Estado legis-
lador;60 lo que nos permite incluir como remedios tutelares de derechos
un conjunto de acciones especiales o extraordinarias de naturaleza cau-
telar en que se ejerce la potestad conservadora de tribunales ordinarios
de justicia, a saber: acción de nulidad de derecho público (artículos 6o.,
7o., 19, núm. 3, y artículo 38, inciso 2, de la Constitución política de
la República), contencioso administrativo de expropiación (artículo 19,
núm. 24, incisos 3 y ss., de la Constitución política de la República y
DL núm. 2186, de 1978, que aprueba la Ley Orgánica de Procedimiento
de Expropiación), recurso especial de reclamación en materia de nacio-
60 Tavolari O., Raúl, “ Hacia la tutela eficaz de los derechos humanos por la juris-
dicción: una perspectiva desde el derecho chileno, referida al habeas corpus” , Garantías
jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamérica, México,
UNAM, 1992, pp. 375-408.
nalidad (artículo 12 de la Constitución política de la República); recurso

de amparo económico (artículo 19, núm. 21 y artículo único, Ley núm.
18.971); acción indemnizatoria por error judicial (artículo 19, núm. 7,
letra i); y acción de inaplicabilidad (artículo 80 de la Constitución política
de la República).
Con antelación ya nos hemos referido al control jurisdiccional de efi-
cacia de derechos fundamentales bajo el imperio de las Constituciones
del siglo XIX hasta 1925, y la importante existencia de un recurso de
protección de tutela de derechos individuales (1823-1875) y también, se
estudió el control jurisdiccional de la libertad personal y seguridad in-
dividual que se instrumenta mediante el recurso de amparo o habeas
corpus.
En consecuencia, la inserción de las acciones constitucionales de am-
paro y de protección en este estudio monográficos reconocen una línea
de continuidad garantista notable en nuestra historia que entronca con
nuestra rica tradición constitucional liberal.
a. Recurso de amparo
El Reglamento Constitucional Provisorio de 1812 consagra los pri-

meros derechos y garantías de la seguridad de los ciudadanos, los que
son reiterados y completados en las Constituciones de 1818, 1820, 1823
y 1828.
En la Constitución Pelucona de 1833 (artículo 143) se consagra el
habeas corpus, que la jurisprudencia y doctrina denominó “ recurso de
protección” , que en el periodo 1823-1875 comprende la tutela de la li-
bertad personal y demás derechos individuales. Este “ recurso de pro-
tección” tenía como tribunal “ la magistratura que señale la ley” ; que
conforme al artículo 111 de la Ley de Organización y Atribuciones de
los Tribunales de 1875 fue la Corte Suprema, precepto reiterado por el
artículo 1o. de la Ley Complementaria de 1891 de la Ley de Garantías
Individuales de 1884; fijándose además el procedimiento de este “ am-
paro judicial” , que todavía en 1917 A. Roldán en sus Elementos de de-
recho constitucional de Chile denomina “ recurso de protección” . El Có-
digo de Procedimiento Penal organiza la doble instancia, entregando el
recurso en primera instancia a la Corte de Apelaciones y en segunda
instancia a la Corte Suprema (artículos 306 y ss.)
La Constitución de 1925 (artículo 16) mantiene el artículo 143 de la

Carta Pelucona, dictándose por la Corte Suprema un Auto Acordado de
tramitación del recurso de amparo del 19 de diciembre de 1932; con-
solidándose la denominación de la acción de tutela como “ recurso de
amparo” (v. gr. J. G. Guerra “ La Constitución de 1925” ).
El Acta Constitucional núm. 3 (artículo 3o., DL núm. 1.552, de 1976)
consagra el recurso de amparo, incorporando el “ amparo preventivo” ,
es decir, se extiende el habeas corpus a un amago futuro, potencial y
no actual a la libertad personal y seguridad individual, modalidad de la
acción que bajo el imperio de la Constitución de 1925 (artículo 16) había
sido elaborada por la jurisprudencia.
Por último, la Constitución política de la República de 1980 (artículo
21) consagra el “ recurso de amparo” (en sus modalidades tradicional y
preventivo) remitiéndose a la ley en la determinación del tribunal com-
petente. El habeas corpus o amparo:
...no es un recurso en el sentido técnico-procesal del vocablo, ni menos un

recurso procesal penal, sino una acción que instaura un proceso de contenido
constitucional que impugna toda resolución de una autoridad cualquiera, sea
o no judicial; protege la libertad del ser humano singular contra todo aten-
tado o limitación o privación del tal valor; procede aunque esa privación o
amenaza provenga de un simple particular, y su finalidad antes que impugnar,
es cuidar, proteger, cautelar, tutelar, amparar al hombre en su más esencial y
elemental derecho (H. Pereira).61
En un libro clásico titulado: El recurso de amparo frente a los regí-

menes de emergencia, Elena Caffarena de Jiles define el “ recurso de
amparo” como “ la acción que nuestra carta fundamental establece para
garantizar la libertad personal lesionada o amenazada ilegalmente” .62
Caffarena sostiene:
El recurso de amparo no es un recurso extraordinario. El carácter extraordi-

nario del recurso de amparo a lo más deriva de su “ reconocimiento constitu-
cional” . La circunstancia de que nuestra carta fundamental se haya preocu-
61 Pereira A., H., op. cit., nota 43, pp. 349 y 350, del mismo autor “ El habeas
corpus en el ordenamiento jurídico” , Gaceta Jurídica, 1985, pp. 11-18.
62 Caffarena de Jiles, Elena, El recurso de amparo frente a los regímenes de emer-
gencia, Santiago, 1957, pp. 152-155.
pado de manera especial de este recurso, significa que el habeas corpus está
por encima de la ley, la que no puede impedir o restringir su interposición ni
dejar de considerarlo. Una codificación de preceptos procesales podría, si el
legislador lo desea, declarar inapelable una determinada resolución judicial,
suprimir los recursos de casación o de revisión, pero no podría suprimir el
recurso de amparo o limitarlo más allá de lo que la misma Constitución ha
prescrito.
El recurso de amparo no es de derecho estricto. El recurso de amparo lejos
de ser de derecho estricto es amplísimo y ajeno a toda formalidad, sea externa
o de fondo. Del texto literal de la Constitución y de su espíritu, que surge de
la naturaleza misma de la institución y de su evolución histórica, se desprende
que el recurso de amparo procede, como norma general, en todos los casos
en que un individuo es privado de su libertad arbitrariamente...
Una síntesis de la evolución del recurso de amparo es sostenida por

Mario Verdugo M.,63 que resumimos en los acápites siguientes:
• Durante la vigencia de la Constitución de 1925, la Corte Suprema, en

periodos de normalidad constitucional, como tribunal de segunda
instancia ejerció sus facultades conservadoras, con particular celo en
materia de recursos de amparo (R.D.J. t. 50, segunda parte, sección 4,
p. 171).
• Durante la vigencia de la Constitución de 1925, tratándose de periodos
de “ emergencia constitucional” , sin que existiera disposición consti-
tucional alguna, de carácter restrictiva, la Corte Suprema se autolimitó
en sus facultades conservadoras durante los estados de excepción
constitucional, en particular en materia de recursos de amparo. En este
acápite la coincidencia con Caffarena es notable, y que pasa por una
crítica a la doctrina de la no justiciabilidad de actos políticos (“ recur-
sos de amparo políticos” ).
• Durante los estados de excepción constitucional que siguen a septiem-
bre de 1973, la Corte Suprema mantuvo su doctrina en orden a
renunciar a sus atribuciones o facultades conservadoras en materia de
recursos de amparo (fallos del mes núm. 188, 1974, R.D.J. t. 71,
segunda parte, sección 4, p. 197).
63 Verdugo, Mario, La experiencia constitucional Norteamericana y chilena sobre

separación de poderes, Santiago, Instituto de Estudios Judiciales, 1989.
• Durante la vigencia de la Constitución de 1980, en materia de recurso

de amparo (y de recurso de protección), la Corte Suprema en el
ejercicio de sus facultades conservadoras, la mutiló de toda eficacia,
limitándose a comprobar los requisitos formales para concluir que
tratándose de atribuciones privativas y discrecionales de la autoridad,
los tribunales no pueden interferirlas.
En cuanto al recurso de amparo mismo en la Constitución de 1980,

la continuidad con nuestra tradición en la materia es de extraordinaria
nitidez, puesto que el artículo 21 se refiere un conjunto de garantías
procesales materiales de la libertad personal y seguridad individual es-
tablecidos en la Constitución (artículo 19, núm. 7) o en las leyes, que
son objeto de tutela de la acción de amparo, acción de naturaleza dec-
laratoria y cautelar, de suerte que, la magistratura que señale la ley podrá:
ordenar se guarden las formalidades legales, adoptar las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado, e inclusive podrá decretar el habeas
corpus (artículo 21, inciso 2, de la Constitución política de la República).
La acción de amparo puede ser interpuesta por el interesado o cualquiera
en su nombre, es una “ acción popular” (artículo 317, CPR).
En relación a los presupuestos del recurso de amparo, cabe señalar
que procede la acción tutelar en dos hipótesis: a) arresto, detención o
prisión (artículo 21 de la Constitución política de la República), y
b) que la privación de libertad o conculcación de la seguridad individual
se haya producido con infracción a la Constitución (artículo 19, núm.
7) o las leyes (artículos 306-317 del Código de Procedimiento Penal).
Precisamente el Código de Procedimiento Penal permite definir la pri-
vación de libertad ilegal, por vicio de forma o por vicio de fondo; ha-
biendo ilegalidad por vicio de forma: a) cuando la orden emana de au-
toridad que no se encuentra expresamente facultada para emitirla;
b) cuando ha sido dada con infracción a cualquiera de las formalidades
que la Constitución o la ley exigen, y c) cuando expedidas dichas órdenes
en forma legal, el afectado no sea puesto a disposición del juez en los
plazos señalados o no fuese interrogado por el juez dentro de las 24
horas contadas desde ese momento. Y por vicio de fondo: a) cuando
las órdenes han sido expedidas fuera de los casos señalados por la ley,
y b) cuando han sido dictadas sin que haya mérito o antecedentes que
la justifiquen.
Acerca del tribunal competente y procedimiento, como se ha dicho

el Código de Procedimiento Penal introdujo la doble instancia: Corte
de Apelaciones respectiva y Corte Suprema (artículo 307 del Código de
Procedimiento Penal), discutiéndose en torno al criterio para determinar
la competencia relativa de Corte de Apelaciones “ aquella dentro de cuyo
territorio jurisdiccional se dictó o cumplió la orden arbitraria” , “ aquella
donde se encuentra el detenido, si no existiere tal orden” y “ la corres-
pondiente al domicilio del afectado” . Este último criterio es el sostenido
por Elena Caffarena, puesto que la voz “ respectiva” alude al amparado
y no al funcionario que conculca el derecho de libertad personal o la
seguridad individual.
En lo relativo a procedimiento del recurso de amparo, este es de tra-
mitación simple; el escrito del recurso está exento de formalismo, pu-
diendo interponerse por cualquier vía de comunicación al tribunal com-
petente, y no precisa patrocinio ni designación de apoderado; no tiene
plazo de interposición, aunque si una condición o requisito preclusivo
(no haber deducido otros recursos: reposición, apelación, queja). La tra-
mitación breve y sumaria del recurso de amparo, se traduce en vista
preferente de causa y fallo sobre causas ordinarias (24 horas). Ingresado
el recurso a la Corte respectiva, el Secretario lo remite a un relator,
quién dará cuenta al tribunal y con dicha cuenta un ministro de sala
tramitadora solicitará urgente informe de la detención o prisión recurrida
al juez o autoridad que la decrete evacuado el informe o vencido el
término razonable, al Tribunal de oficio o a petición de parte ante la
demora, podrá adoptar medidas pertinentes para obtener su despacho o
prescindirá del informe. Con el informe o vencido un término, la Corte
ordena autos en relación y la causa es agregada extraordinariamente y
en lugar preferente en la tabla del día siguiente hábil, y de haber varias
Salas se agregará a la Sala que resulte sorteada. Llegado el día de la
vista, la Sala de la Corte ve el recurso previo anuncio, la relación, con
o sin alegatos. No procede el derecho a suspender la vista (artículo 165,
núm. 5, CPC). Terminada la vista, queda cerrado el debate y el recurso
en estado de fallarse, teniendo la Corte un plazo de 24 horas para fallar;
plazo que podrá ampliarse por seis días o emplazamiento cuando excede
seis días, cuando hubiere necesidad de decretar diligencias de investi-
gación.
La sentencia en sede amparo de la Corte respectiva, no impide al

órgano decretar como medidas durante la tramitación: el habeas corpus;
comisionar alguno de sus magistrados para que se traslade al lugar en
que se encuentra el afectado, oir a éste y en vista de los antecedentes
disponer o no su libertad o se subsanen defectos reclamados, informando
al tribunal; y solicitar envío de autos originales en que se dictó la re-
solución recurrida. La sentencia que acoge el recurso de amparo tiene
un amplio contenido declarativo o cautelar, según el caso: dejar sin efecto
resolución recurrida, ordenar corregir defecto de resolución recurrida, y
en general, adoptar las “ providencias” que juzgue necesarias para res-
tablecer el imperio del derecho y proteger al afectado.
La sentencia de la Corte de Apelaciones es apelable para y ante? la
Corte Suprema, en el plazo de 5 días. Ingresada a la Corte Suprema el
recurso de apelación de la acción de amparo, se ordena agregar extraor-
dinariamente a la tabla del mismo día o del día siguiente, para vista y
fallo por la Sala Penal o Segunda Sala de la Corte Suprema (artículo
98, núm. 3 y artículo 99 del Código Orgánico de Tribunales y Auto
Acordado de la Corte Suprema del 27 de marzo de 1996) o por la Sala
Constitucional o Tercera Sala si el recurso de amparo no incide en causas
criminales.
b. Recurso de protección
En hilo de continuidad con el Acta Constitucional núm. 3 (artículo

2o., DL, núm. 1.552, de 1976) se consagró el recurso de protección,
texto que pasa al artículo 20 de la Constitución política de la República
de 1980. Los anteproyectos fueron elaborados en la Universidad de Chile
por una Comisión presidida por Jorge Guzmán D. y un anteproyecto de
profesores Jaime Navarrete B. y Eduardo Soto K., siendo este último
anteproyecto (Navarrete-Soto) el utilizado en la CENC. Contra el lugar
común en orden a lo “ original” o “ novedoso” de este recurso, soste-
nemos que su existencia se remonta a la carta moralista 1823 y pervive
como acción de tutela de derechos individuales hasta 1875.
En cuanto al recurso de protección, en nuestro medio el procesalista
Hugo Pereira sostiene:
...su naturaleza es análoga a la del habeas corpus, en cuanto es una demanda
de protección de los derechos constitucionales que instaura un proceso autó-
nomo de naturaleza pública, por forma y contenido; tiene carácter de urgencia

para el pronto restablecimiento del orden jurídico perturbado o amenazado;
se dirige a impugnar actos u omisiones arbitrarios o ilegales que lesionen los
derechos fundamentales expresamente previstos en la norma constitucional,
sea que emanen de autoridades o de simples particulares, deja a salvo los
demás derechos que el perjudicado pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales competentes; los tribunales llamados a conocer de esta acción
deben adoptar las medidas conducentes para la protección del afectado, y el
titular de ella pueden ser personas naturales o jurídicas o grupos de personas
que carezcan de entidad jurídica, atendidos los vocablos “ el que” con que se
inicia el precepto transcrito (artículo 20).64
Un “ factor de competencia” es la arbitrariedad o ilegalidad de una

acción u omisión con agente indeterminado y un segundo factor es la
urgencia de la tutela de derechos. Paillás, indica que los actos arbitrarios
o ilegales se producen de dos maneras a) vías de hecho y b) descono-
cimiento de un derecho indubitado o no seriamente controvertido. En la
vía de hecho, el restablecimiento del derecho corrige una situación fáctica
que conculca o vulnera el derecho tutelado, mandando poner fin a una
“ medida de compulsión” , una “ orden de no hacer” , sin pronunciarse
sobre el fondo del derecho. En el desconocimiento de un derecho indu-
bitado, lo que exige que el tribunal pondere la “ prueba” rendida para
calificar al derecho (apreciación en conciencia), es decir, por la fuerza
de persuación racional de los medios (artículo 426, inciso 2, de la Cons-
titución política de la República y artículos 1.700, 1.702, 1.709 y 1.713
Código Civil).65
En cuanto a los presupuestos del recurso de protección, Verdugo y
Pfeffer los sistematizan en: “ 1) acción u omisión ilegal o arbitraria; 2)
que como consecuencia de ello se derive la privación, perturbación o
amenaza de el legítimo ejercicio de un derecho, y 3) que ese derecho
se encuentre comprendido entre los que en su enumeración taxativa se-
ñala el artículo 20 de la Constitución” .66
64 Pereira A. H., op. cit., nota 43, p. 355.

65 Paillás, Enrique, El recurso de protección ante el derecho comparado, Santiago,
Jurídica de Chile, 1990, pp. 74-88.
66 Verdugo, Mario et al., op. cit., nota 15, t. I, p. 333.
Los conceptos de ilegalidad y arbitrariedad para la jurisprudencia son

modalidades de antijuridicidad, que operan en el campo de las potesta-
des-actos reglados y discrecionales respectivamente; pudiendo ser agente
o sujeto activo de la acción u omisión cualquier persona u órgano del
Estado, con exclusión de las sentencias de los tribunales de justicia, actos
legislativos y actos políticos, exclusiones formuladas como regla general
que admiten importantes excepciones en nuestra jurisprudencia.67 Cier-
tamente, el presupuesto de privación, perturbación o amenaza en el le-
gítimo ejercicio de un derecho, son modalidades de grado diferenciado
de conculcación o “ menoscabo” de derechos fundamentales que son ejer-
cidas en el marco del ordenamiento jurídico, puesto que la ley puede
establecer limitaciones a dichos derechos y la autoridad administrativa
puede imponer restricción o suspensión de dichos derechos en estados
de excepción constitucional.
El último presupuesto exige que los derechos fundamentales concul-
cados estén incluidos en el catálogo del artículo 20 de la Constitución
política de la República, que excluye los “ derechos sociales” (J. Guzmán
en CENC), pero que nuestra jurisprudencia ha interpretado en términos
amplios; en especial por la vía de propietarizar derechos subjetivos con-
forme al artículo 19, núm. 24, de la Constitución política de la República.
La titularidad de la acción (legitimación procesal) corresponde a cual-
quier persona natural o jurídica, e incluso grupo de personas (“ el que...” )
que sufra un menoscabo en el legítimo ejercicio de un derecho tutelado;
es decir, debe existir un interés directo, sin perjuicio de que recurra el
afectado por sí o por cualquiera a su nombre, entendiéndose que debe
tratarse de persona hábil para comparecer en juicio y contar con la aquies-
cencia del que sufre el agravio (S.C.S. R.D.J., t. 85, del 7 de junio de
1988, sección 5, p. 225; S.C.S., R.D.J., t. 79., sección 5, p. 224). El recurso
de protección no es una acción popular, sino una acción de tutela de
derechos específicos (S.C.S. R.D.J., t. 84, Sección quinta, p. 162; S.C.S.,
R.G.J, núm. 110, p. 110; S.C.S., R.D.J., R.t. 86, Sección quinta, p. 121).
Acerca del tribunal competente y el procedimiento, cabe de manera
sumaria señalar:
67 Soto K., Eduardo, El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia,

Santiago, Jurídica, 1982. pp. 12-18, 23-49.
Conforme al artículo 20 de la Constitución política de la República

el tribunal competente es la Corte de Apelaciones respectiva. El Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema de 1977 dictado por éste Tribunal
previa habilitación de Acta Constitucional núm. 3 (artículo 2o., inciso
final) estableció el mecanismo de doble instancia, que el Auto Acordado
de 24 de junio de 1992 mantiene.
• El Auto Acordado del rubro establece un plazo fatal de 15 días para
interponer el recurso de protección ante la Corte de Apelaciones
respectiva, en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurri-
do en la omisión arbitraria o ilegal que ocasiona el agravio, contados
desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, según la
naturaleza de éstos, desde que se hayan tenido noticias o conocimiento
cierto de los mismos.
• El recurso de protección se puede deducir por cualquier vía (escrito,
papel simple, telex, telégrafo) por el afectado o por cualquiera a su
nombre, capaz de comparecer en juicio, aún faltando mandato
especial.
• Presentado el recurso la Corte examina en cuanto la admisibilidad de
éste, pudiendo por decisión unánime de sus miembros declararlo
inadmisible por extemporáneo o adolecer de manifiesta falta de fun-
damento; auto de inadmisión que deberá ser someramente fundado y
susceptible de reposición.
• Del recurso acogido a trámite por la Corte de Apelaciones, se ordenará
informe al recurrido por la vía estimada más rápida y efectiva, fiján-
dole un plazo breve y perentorio; sin perjuicio que el recurrido solicite
una ampliación del plazo para informar. Con informe o en silencio del
recurrido, la Corte ordena autos en relación, agregando extraordina-
riamente la causa en la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, si
hubiera más de una Sala.
• La Corte de Apelaciones podrá decretar orden de no innovar (ONI)
y diligencias para un mejor acierto del fallo (medidas para mejor
resolver).
• Las personas, funcionarios u órganos recurridos podrán hacerse parte
en el recurso de protección.
• La sentencia de la Corte de Apelaciones es sentencia definitiva, y en
ella se apreciarán según reglas de sana crítica los antecedentes y las
probanzas producidas.
• La sentencia de la Corte de Apelaciones, sea que se acoja, rehace o

declare inadmisible el recurso, es apelable para ante la Corte Suprema
dentro del plazo de 5 días, contados de la notificación personal o por
el estado. No procede la casación. El recuso de apelación debe ser
fundado y contener peticiones concretas. Ingresado el recurso en la
Corte Suprema, se le designa relator, se ordena la cuenta en la Tercera
Sala del supremo tribunal, el que podrá decretar relación y oir alegato
de los abogados de las partes (Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema que modifica distribución de las materias entre las Salas de
la Corte Suprema por especialidades).
Hemos sostenido que la acción de protección tiene una naturaleza

análoga al habeas corpus (Pereira) en cuanto es una demanda tutelar de
derechos fundamentales que “ instaura un proceso autónomo de natura-
leza pública, por forma y contenido, tiene carácter de urgencia para el
pronto restablecimiento del orden jurídico perturbado o amenazado...” .
Sin embargo, se discute en la doctrina la naturaleza de la acción-pro-
cedimiento, y de aceptarse la tesis de la naturaleza cuatelar, el alcance
y efecto de la sentencia es limitado, no pudiendo incorporar derechos
consolidados al “ patrimonio” ; dado que es “ sin perjuicio de los demás
derechos” que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales co-
rrespondientes. En cambio, de aceptarse la tesis de la naturaleza princi-
pal-declarativa de la acción-procedimiento la sentencia tendrá un alcance
y efectos permanentes.
También es fuente de debate doctrinal la autoridad de cosa juzgada
formal de la sentencia en sede de protección, Paillás sostiene:
...hay que precisar que la sentencia que se pronuncia sobre el fondo puede
darse únicamente si se trata de la segunda forma de producirse el acto arbi-
trario, esto es, el desconocimiento de un derecho indudable o no seriamente
controvertible, pues, tratándose de la primera forma o vía de hecho, simple-
mente se repone una actuación material, se restablece un status quo, pero nada
se dice sobre el fondo.
Agrega Paillás:
No hay peligro que el recurso de protección sea una acción invasora, que
menoscabe el derecho de las partes a una adecuada defensa... Y la dificultad
para solicitar pruebas —sólo pueden aportarse antecedentes o documentos por
el actor al presentar el recurso, o por la parte contraria al dar su informe—

tampoco causa mengua al derecho de defensa, pues en el recurso de protec-
ción el derecho invocado no aparece claramente establecido o existe una
controversia seria al respecto y es necesario probar hechos, debe irse a los
juicios regulados en el Código procesal pertinente. Si bien en el caso del
recurso de protección la cosa juzgada del fallo puede derivar es sólo formal
y no material, de acuerdo con el precepto del artículo 20, no es posible
entablar un nuevo recurso de protección para tratar de alterar lo resuelto en
otro anterior. En tal emergencia, la decisión cobra un carácter inadmisible.68
Dada la “ elefantiasis” del recurso de protección —con peligro a sus-

tituir vías procesales ordinarias— en la práctica la naturaleza cautelar
de la acción-procedimiento, se ha perdido en cierta medida, constituyén-
dose en una vía inidónea para consolidar derechos. Los gruesos temas
planteados están pendientes es nuestra dogmática procesal y constitucio-
nal, destacando en nuestro medio R. Tavolari, quien ha realizado un
esfuerzo dogmático procesal por integrar la potestad cautelar en la ju-
risdicción, fundándola en el artículo 73 y artículo 19, núm. 3 de la carta
de 1980.69 En suma, no debe perderse de vista en esta materia una pre-
misa teórica elemental: la tutela de derechos e intereses legítimos, agrega
a los procesos declarativo y ejecutivo, el proceso cautelar, como tercer
pilar de un derecho a la tutela efectiva. De este modo el derecho procesal
constitucional tiene un centro de gravedad en la garantía del derecho
subjetivo emanado de la Constitución estatal, dimensión garantista que
ha permitido introducir la potestad cautelar: proceso-acción, como inte-
grante de la jurisdicción constitucional.
c. Conflictos de jurisdicción
Naturaleza de las “ contiendas de competencia” . La Constitución de

1925 y la Carta vigente utilizan el término “ contienda de competencia”
para designar conflictos de jurisdicción o de atribución entre órganos
políticos o administrativos y órganos jurisdiccionales, término que en
cuanto lastre procesalista o judicialista es una impropiedad conceptual,
68 Paillás, Enrique, op. cit., nota 65, pp. 90 y 91.

69 Tavolari Oliveros, Raúl, “ Protección constitucional y cautela judicial (la orden no
innovar en el recurso de protección)” , Gaceta Jurídica, núm. 148, 1992, pp. 7-29, en
especial 8-16.
pues designa un conflicto de “ poderes” , en la que está en juego el prin-

cipio de separación de poderes, que articula la estructura del Estado de
derecho y del tipo de gobierno.
En la materia el procesalista Juan Colombo C. sostiene:
...las contiendas de competencia debe producirse sólo entre órganos que gocen
de una función análoga; si se produce un conflicto o contienda entre un
órgano jurisdiccional y un órgano administrativo, no se produce una contienda
de competencia propiamente tal, sino más bien una contienda o conflicto de
funciones ya que ambos órganos van a ser competente, pero uno de ellos tiene
competencia de tipo jurisdiccional y otro de tipo administrativo.70
Para Colombo la competencia es una parte de la jurisdicción o función

en términos más latos, pudiendo darse conflictos entre órganos que ejer-
zan diversa o análoga función, y podrán clasificarse en: conflictos entre
tribunales de justicia (ordinarios, especiales y arbitrales) y autoridades
políticas o administrativas, conflictos entre tribunales de justicia y con-
flictos entre órganos administrativos o políticos.
La configuración de estos conflictos de jurisdicción o de atribución
arranca de los artículos 6o. y 7o. de Constitución política de la República
que consagran principios de juridicidad (legalidad, competencia y pro-
cedimiento) y de separación de poderes, disponiendo una “ norma de
clausura” , que hace nulos los actos estatales que infrinjan dichos prin-
cipios. “ Cuando —indica Pereira— una cierta categoría de órganos que
la carta agrega, aquellos que ejercen la potestad jurisdiccional o tribu-
nales de justicia, colide con otros órganos públicos de diversa clase que
invaden su atribución privativa, y viceversa, emerge el conflicto juris-
diccional” .71
Antecedentes Históricos. La Constitución Pelucona de 1833 encomen-
daba las “ cuestiones de competencia” entre órganos administrativos, y
entre éstos y tribunales de justicia al Consejo de Estado (artículo 104,
núm. 5), no considerando conflictos entre otros “ poderes del Estado” .
Tal estructura era una manifestación más de lo subordinada que se en-
contraba la Judicatura frente al presidente de la República, ya que tal
70 Colombo Campbell, Juan, La competencia, Santiago, Jurídica de Chile, 1959, p.

228. Quezada M., José, Derecho procesal civil chileno. La jurisdicción, Editorial Ltda.
de Stgo, pp. 85 y 86.
Consejo era su órgano asesor (artículo 122); situación corregida por la

reforma constitucional de 1874 que eliminó los ministros de Estado del
Consejo de Estado e integró a tres representantes del Senado y tres re-
presentantes de la Cámara de Diputados, limitando a cinco los nombra-
mientos del jefe de Estado.
La Constitución de 1925 al suprimir el órgano autocrático —Consejo
de Estado—, distribuyó alguna de sus atribuciones en otros órganos es-
tatales, específicamente (artículo 104, núm. 5) en la Corte Suprema (ar-
tículo 86, inciso final) y en el Senado (artículo 42, núm. 1), configurados
como conflictos de jurisdicción, impropiamente denominados conflictos
o contiendas de competencia. A este respecto, el profesor Alex Varela
C. se preguntaba:
¿Qué pensar de estas soluciones? Simplemente que no fueron satisfactorias,

porque un conflicto de jurisdicción es, en el fondo, un problema de derecho
que el Senado, cuerpo político, no estaba en condiciones de resolver eficaz-
mente y porque el mismo conflicto, trabado entre las autoridades políticas o
administrativas y los Tribunales no superiores de justicia, al tener que ser
resueltos por la Corte Suprema, cabeza rectora del Poder Judicial, venían a
serlo por un órgano no dotado de la más estricta imparcialidad.72
La Gran Reforma de 1970 al instituir el Tribunal Constitucional le

asignó (artículo 78, b, letra f) la atribución de “ resolver las contiendas
de competencia que determine la ley” ; atribución carente de importancia
como se ha visto por su remisión al legislador y por la efímera existencia
de este Tribunal, suprimido por DL, núm. 119, de 1973. Congruente
con esta competencia, la reforma constitucional de 1971 encomendó al
Tribunal Constitucional resolver las contiendas de competencia suscita-
das ante el Tribunal Especial del Cobre y cualquiera otra autoridad (17
Transitoria de Constitución de 1925, literal i).
Tipos de conflictos de jurisdicción. Los conflictos de jurisdicción y
contiendas de competencia, conceptos diferenciados por su engarce a
una función específica o a dos funciones diversas del poder estatal, pue-
den ser de carácter positivo (en que dos o más “ poderes” o autoridades
pretenden conocer o resolver un negocio o asunto) o de carácter negativo
72 Varela Caballero, Alex: “ Conflictos de juridicción y contiendas de competencia” ,

X Jornadas de Derecho Público, Valparaíso, Editorial Edeval, 1980, p. 56.
(en que ningún poder o autoridad reconoce jurisdicción, función o com-

petencia para resolver un negocio o asunto).
El constituyente de 1980 conserva la configuración de las “ contiendas
de competencia” de la carta de 1925, asignadas a órganos del Estado
distintos según la entidad de los órganos en conflicto, a saber:
• Conflictos de jurisdicción entre autoridades políticas o administrati-

vas y tribunales superiores de justicia (artículo 49, núm. 3, de la
Constitución política de la República) sometidos a conocimiento del
Senado. Como hemos dicho con anterioridad al término autoridades
políticas-administrativas ha sido interpretado con amplitud. V. gr.
contienda de competencia entre Contraloría General de la República
y Corte de Apelaciones de Santiago. Los tribunales superiores de
justicia son la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, la Corte
Naval y la Corte Marcial.
• Conflictos de jurisdicción entre autoridades políticas o administrati-
vas y tribunales de justicia que quedan sometidos al conocimiento de
la Corte Suprema (artículo 79, inciso final).
En nuestro medio Alex Varela C. propuso en 1980 superar el uso

impropio del constituyente de 1925 que habla de “ contiendas de com-
petencia” , y hacer referencia a “ conflictos de jurisdicción” , asignando
dicha materia al Tribunal Constitucional, con una disposición del tenor
siguiente: artículo 88, núm. 13. “ Conocer de los conflictos de jurisdic-
ción que se susciten entre los diversos Poderes Públicos, y también de
las contiendas de competencia que se planteen entre las distintas auto-
ridades políticas o administrativas” .
Sin embargo, es de lamentar que el sistema de jurisdicción constitu-
cional lastre con la actual configuración de los conflictos de jurisdicción,
caracterizado por un déficit de racionalización, que desde el punto de
vista de consitutione ferenda sería deseable corregir asignando estos con-
flictos al ámbito de competencia del Tribunal Constitucional. En cambio,
las contiendas o conflictos entre autoridades políticas o administrativas,
es deseable en la perspectiva de lege ferenda que sean resueltas según
un principio jerárquico, completándose una laguna en nuestro derecho
administrativo, en especial cuando la “ contienda” se plantea entre entes
autónomos o autárquicos en que no existe superior jerárquico común, y
en que la apelación a las funciones y atribuciones del presidente de la

República es insuficiente teórica y prácticamente.
En suma, en el actual esquema de configuración de las impropiamente
denominadas “ contiendas de competencia” , tanto el Senado como la Cor-
te Suprema ejercen atribuciones de naturaleza jurisdiccional, que mate-
rialmente deberían estar asignadas al Tribunal Constitucional y, por ende,
correctamente racionalizadas, integrando el sistema de jurisdicción cons-
titucional.
Mientras no se modifique este estado de cosas, el acto parlamentario
del Senado o la sentencia de la Corte Suprema recaídas en una “ con-
tienda de competencia” (artículo 49, núm. 3 y artículo 79, inciso
final, de la Constitución política de la República), seguirán siendo deci-
siones de efecto personal relativo o inter partes, efecto temporal ex nunc
o pro futuro, y revestidas de autoridad de cosa juzgada, resolviendo el
órgano (Senado o Corte Suprema) en única instancia.
d. Conflictos de atribución sometidos a la Corte Suprema
En las impropiamente denominadas “ contiendas de competencia” , la

Constitución de 1980, al igual que la carta de 1925, distingue en razón
de la jerarquía del tribunal con el cual se traba el conflicto de “ atribu-
ción” o “ función” . De suerte que toda “ contienda” entre autoridades
políticas o administrativas y “ tribunales de justicia” , que no correspon-
den al Senado, están sometidas a conocimiento y decisión de la Corte
Suprema en pleno (artículo 96, núm. 1, del Código Orgánico de Tribu-
nales).
En este punto, el Auto Acordado de la Corte Suprema relativo a dis-
tribución de materias en Salas, encomendó a la Tercera Sala o Sala de
Asuntos Constitucionales las “ contiendas de competencia” entre autori-
dades políticas o administrativas y tribunales de justicia que no corres-
pondan al pleno; distribución competencial que añade confusión a lo
poco racionalizada configuración constitucional de la naturaleza y com-
posición de conflictos. La Corte Suprema en pleno conoce en términos
residuales (artículo 79, inciso 2, de la Constitución política de la Repú-
blica y artículo 191, inciso 3 y final, del Código Orgánico de Tribunales)
de toda “ contienda de competencia” , las que serán falladas en única
instancia (artículo 192 del Código Orgánico de Tribunales). Ciertamente,
la sentencia de la Corte Suprema goza de autoridad de cosa juzgada y

su efecto personal es relativo o inter partes.
A modo de conclusión cabe citar sumariamente la doctrina jurispru-
dencial más significativa en materia de competencia de conflictos:
• En caso de promoción de una contienda de competencia contra un

Tribunal, éste puede seguir conociendo del asunto hasta que se resuel-
va por la autoridad constitucional respectiva (S.C.A. La Serena, del
22 de octubre de 1901, G. t 2, 1901, p. 1.114).
• La Corte Suprema como tribunal pleno es competente para conocer
de las contiendas de competencia entre autoridades políticas o admi-
nistrativas y tribunales de justicia, que no correspondan al Senado
(S.C.S. del 30 de julio de 1926, G. 1926, segundo semestre, núm. 5,
p. 35).
• Trabada una contienda de competencia entre la autoridad administra-
tiva y un tribunal de justicia, éste deja de tener intervención en el
negocio materia de la contienda mientras ella no sea dirimida. Y si
bien igual actitud debe observarse por la autoridad administrativa, ya
que ésta debe suspender la ejecución del decreto que ha motivado la
contienda, no corresponde a los tribunales dejar sin efecto lo que en
contrario hiciera tal autoridad, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiera afectar a ésta (Gaceta 1913, t. X 157, p. 481).
• La Corte Suprema tiene competencia para resolver una contienda de
competencia promovida entre el presidente de la República y un juez
letrado, no obstante que, por medio de los recursos legales puede llegar
al conocimiento de dichos asuntos controvertidos a los tribunales
superiores (S.C.S. de 1938, R.t. XXXV, sección primera, p. 37).
• La Corte Suprema es competente, no obstante que al fallar la contienda
resuelva que es incompetente el Poder Judicial, comprendiendo así a
los tribunales superiores (S.C.S. de 1938, R. t. XXXV, sección prime-
ra, p. 109).
En otro orden de materias, también existe doctrina jurisprudencial del

Tribunal Constitucional acerca de las “ cuestiones de competencias”
(conflictos de poder entre entes administrativos) que pudieren suscitarse
entre las autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales,
remitiéndose a la ley ordinaria el artículo 115 de la Constitución política
de la República para fijar la forma de resolver dichas cuestiones.
Los citados conflictos de atribución se producen dentro de la admi-

nistración del Estado, planteándose la cuestión capital de la autonomía
constitucional de ciertos entes públicos como clave para fijar el marco
de resolución de estas “ cuestiones de competencia” .
En este orden de ideas, durante la tramitación de proyecto de ley al
efecto, se estimó que habría inconstitucionalidad por la Primera Comisión
Legislativa, lo que motivó un requerimiento al Tribunal Constitucional
conforme al artículo 82, núm. 2, de la Constitución política de la Re-
pública, del proyecto de ley que asigna competencia de conflictos a Tri-
bunales Superiores de Justicia.
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, puede resu-
mirse en los fundamentos jurídicos siguientes:
4o. Que, es evidente que los conflictos que pudieren surgir entre organismos
que gozan de autonomía constitucional no podrían ser resueltas por autorida-
des administrativas, pues ello significaría vulnerar la autonomía que la propia
Constitución ha otorgado a estas entidades y que en esta situación estarían el
Banco Central y la Contraloría General de la República de acuerdo con lo
establecido en los artículos 87 y 97 de la carta fundamental.
5o. Que, si bien es cierto que la Constitución en su artículo 107 no dice
expresamente que las Municipalidades son entes autónomos, su autonomía se
infiere de propio texto constitucional, al establecer que las Municipalidades
son corporaciones de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propios, y sus atribuciones las derivan directamente de su ley orgánica cons-
titucional... Las Municipalidades son órganos descentralizados territorialmen-
te, generados por la propia Constitución y que actúan con su propia persona-
lidad jurídica de derecho público y con patrimonio propio, por lo que a juicio
del Tribunal serán órganos constitucionalmente autónomos, y las controver-
sias en que incurran con otras entidades no pueden ser resueltas por autori-
dades administrativas dependientes del Poder Ejecutivo, pues ello significaría
violar la autonomía que nuestro ordenamiento constitucional les ha otorgado.
8o. Ambas disposiciones, tanto el artículo 49, núm. 3, como el artículo 79
de la Constitución, regulan la especial situación en que podrían verse involu-
crados los “ tribunales de justicia” respecto de otras autoridades políticas o
administrativas; materia que requiere de una regulación constitucional por
tratarse de un órgano independiente del Estado como es el Poder Judicial en
su posible relación con otras autoridades u órganos.
9o. Que, las atribuciones que el artículo 5o. del texto sustitutivo del pro-
yecto, otorga a la Corte Suprema y a la Corte de Apelaciones tiene plena
justificación constitucional, pues en conformidad con el artículo 74 de la
Constitución es la ley orgánica constitucional la que determina la organiza-

ción y atribuciones de los tribunales, lo que implica que el legislador tiene
facultad para entregarles a los tribunales las atribuciones que estime pertinen-
tes para la debida administración de justicia, como es el caso del artículo 5o.
mencionado.
No obstante, el proyecto de ley concebido por esta jurisprudencia del

Tribunal no llegó a dictarse, subsistiendo sólo el dispositivo de compo-
sición del artículo 36 de la Ley núm. 18.575. En razón de lo expuesto,
estamos de acuerdo en la proposición de lege ferenda de incorporar todas
las “ contiendas de competencia” al ámbito de competencia del Tribunal
Constitucional. Incluso más en el marco de la racionalización del poder
estatal toda la gama de conflictos de jurisdicción, atribución o de función
entre entes públicos dotados de autonomía constitucional, también podría
quedar encomendada al ámbito competencial del Tribunal, lo que exigiría
una reforma constitucional que amplíe el catálogo de atribuciones del
órgano jurisdictor a todo tipo de conflictos de atribución y de jurisdic-
ción.
Lo anterior es sin perjuicio de que el legislador ordinario conforme
al artículo 115 establezca las modalidades o forma de resolver las “ cues-
tiones de competencia” dentro de la Administración.
Por lo demás, la juridificación de estas “ cuestiones de competencias”
tienen como antecedente histórico, el mecanismo de composición asig-
nado al Consejo de Estado en la Constitución de 1833.
IV. CONCLUSIONES
La jurisdicción constitucional en Chile, en el marco de un concepto

sincrético que hace de esta un sistema de garantías de la constituciona-
lidad de los actos del poder, es decir, guarda la supremacía e integridad
del derecho objetivo y de los derechos subjetivos de la Constitución;
descansa en una dualidad de Judicatura y está abierta a un conjunto de
críticas en estrecha conexión con el carácter otorgado y autoritario de la
Constitución de 1980 vigente.
Precisamente, el Tribunal Constitucional en la Constitución vigente
aparece como un verdadero “ enclave autoritario” y componente mino-
ritario o “ contra-mayoritario” de nuestro Estado de derecho por lo que
su reforma es parte integrante de las reformas políticas pendientes para
reestablecer en su integridad la forma jurídico-política de la democracia

constitucional.
En razón de lo anterior, la reforma constitucional en actual trámite
en el Senado en Chile se hace cargo de un conjunto de reformas políticas,
entre las que se cuenta la reforma al Tribunal Constitucional que goza
de amplio consenso. La reforma prevé un Tribunal integrado por nueve
miembros: tres ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta en vo-
tación secreta, dedicación exclusiva por tres años y reelegibles por una
vez; tres abogados designados por el presidente de la República y tres
abogados elegidos por el Senado, por los dos tercios de sus miembros
en ejercicio. Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus car-
gos y son inamovibles. La reforma incorpora la figura iuris de tres “ abo-
gados integrantes” que durarán tres años en sus cargos. Cabe destacar
que la reforma amplía considerablemente la competencia del Tribunal
Constitucional, a saber: control de constitucionalidad sobre autoacorda-
dos de la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunal Calificador
de Elecciones “ que versen sobre materias constitucionales o propias de
ley orgánica constitucional” ; declarar la inaplicabilidad de preceptos le-
gales contrarios a la Constitución en forma y fondo, y la sentencia pro-
ducirá “ efectos en los casos particulares en que se interponga la acción
de inaplicabilidad” , sin perjuicio de que tres fallos uniformes y unánimes
permiten al Tribunal en pleno declarar la inconstitucionalidad del pre-
cepto legal respectivo “ con efectos generales” , y de no haber unanimidad
en los tres fallos el Tribunal en pleno podrá declarar dicha inconstitu-
cionalidad por los dos tercios de sus miembros. Se incorpora a la com-
petencia del Tribunal todas las “ contiendas de competencias” entre au-
toridades políticas o administrativas y tribunales de justicia. La reforma
amplía la competencia consultiva al permitir que el Tribunal califique
la inhabilidad del artículo 57, inciso final, y el nuevo mecanismo de
renuncia al cargo parlamentario. Por último, la reforma establece en su
número 15 del artículo 82 nuevo que los conflictos de constitucionalidad
motivados por potestad reglamentaria autónoma y dominio legal, cons-
tituyen una competencia específica del Tribunal. También, la reforma
constitucional modifica el artículo 83 de la Constitución refiriendo la
sentencia estimatoria a diversos actos estatales y dispone que las sen-
tencias de inconstitucionalidad de una ley o DFL se publicarán en el
Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación, enten-
diéndose “ derogada” desde la publicación; lo que también ocurre con

las decretales declaradas inconstitucionales. Finalmente, la reforma de-
roga el artículo 80 que establece el instituto de la inaplicabilidad.
La reforma constitucional sumariamente descrita en lo que atañe a la
jurisdicción constitucional busca introducir un principio de legitimidad
en el “ enclave autoritario” , sin controvertir al Tribunal como compo-
nente minoritario; también refuerza un creciente monopolio del conten-
cioso constitucional en el Tribunal Constitucional por la vía de ampliar
su competencia y derogar la inaplicabilidad. Con todo, desde la pers-
pectiva de constitutione ferenda la reforma constitucional es incompleta
y no resuelve el problema de legitimidad del Tribunal Constitucional.
Hemos dicho, la reforma constitucional en incompleta, ya que no con-
sidera un amplio rango de control de constitucionalidad de actos esta-
tales, que comprenda todos los autos acordados de los Tribunales Su-
periores de Justicia que fueren equivalentes a reglamentos jurídicos,
reglamentos parlamentarios y acuerdos o resoluciones de órganos autó-
nomos (Banco Central, Contraloría General de la República). También
es incompleta, ya que no consagra una acción o recurso de constitucio-
nalidad directa y de carácter abstracto con sentencia de efecto personal
erga omnes; sino una anacrónica inaplicabilidad, probadamente insatis-
factoria en más de medio siglo de jurisprudencia, en la que además se
exige tres fallos uniformes y unánimes para que opere el efecto personal
general. Igualmente, no se establece un control preventivo y obligatorio
de tratados internacionales y acuerdos de ejecución de estos, omitiendo
la reforma incursionar en la cláusula de recepción del derecho interna-
cional convencional. Asimismo, la reforma no establece el amparo cons-
titucional de derechos fundamentales con carácter subsidiario y que per-
mite hacer del Tribunal Constitucional la “ clave de bóveda” del Estado
de derecho.
Debemos agregar, la reforma constitucional no resuelve en modo al-
guno el problema de legitimidad del Tribunal Constitucional, ya que
sustrae a la Cámara de Diputados de la generación de este Tribunal y
mantiene a la Corte Suprema, la que además designa tres miembros de en-
tre sus ministros. Es decir, el Tribunal se compone de un tercio de jueces
constitucionales que responden al concepto de “ juez burócrata” (Cap-
pelletti) y que conservan, en suspenso, sus cargos en la Corte Suprema.
Además, la reforma constitucionaliza la figura iuris de “ abogados inte-
grantes” establecidos en la Ley núm. 17.997, de dudosa constituciona-

lidad actual y que puede dar fruto a un Tribunal parcialmente cooptado.
Para concluir sólo resta señalar que la descripción y balance crítico
intentado en esta monografía se hace desde la perspectiva de que la
jurisdicción constitucional como sistema de garantías, con problemas de
legitimidad ciertamente aún más acuciantes frente al activismo usual
de los jueces, es el cemento necesario de cada una de las piezas de esta
máquina o artificio que es el Estado de derecho; y por tanto su reforma
en la Constitución es esencial para que la democracia constitucional se
restablezca plenamente en Chile.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MÉXICO:
PERSPECTIVA Y POSIBILIDAD
Enrique URIBE ARZATE
SUMARIO: I. Introducción. II. La justicia constitucional. III. El Tri-

bunal Constitucional en México.
I. INTRODUCCIÓN
En la época actual, la Constitución ha merecido innumerables estudios

que han intentado desentrañar su esencia y proyección. La Constitución
del Estado, no puede ser solamente el documento donde está vaciado
formalmente su contenido; la carta magna es además, expresión viva1
de la realidad mexicana que no puede comprimirse en la concepción
lineal, clásica de la Constitución.
Así las cosas, la teoría constitucional debe acercarse a la idea de que
cada parte de la Constitución sólo puede aprenderse correctamente si se
le mira desde un escenario contextual en el que ésta represente la gran
summa del Estado. Lejos de que tal visión derive del historicismo, me
parece que una percepción completa sobre la ley fundamental, debe tomar
en consideración también, los múltiples factores de distinta naturaleza
que, sin duda, influyen en ella y la determinan.
1 El maestro Burgoa ha dicho que: “ La Constitución, para merecer con autenticidad

este nombre, debe tener alma y ésta se expresa en un conjunto de principios políticos,
sociales y económicos que no son el producto de la imaginación de sus autores, sino
que se encuentran arraigados en el ser, el modo de ser y el querer ser de un pueblo” ,
Burgoa Orihuela, Ignacio, “ Reformabilidad de la Constitución” , Hacia una nueva cons-
titucionalidad, México, UNAM, 1999, p. 25.
537
538 ENRIQUE URIBE ARZATE
La carta magna de México, no es únicamente un conjunto de normas

jurídicas; es, además, el continente donde se condensan la historia, el
presente y proyecto de un país para el porvenir.
Desde su concepción normativa, la Constitución está envuelta en un
complejo tejido de principios teóricos como son: supremacía, fundamen-
talidad, permanencia, inviolabilidad y reformabilidad.2 Estos principios
de teoría constitucional son los que mantienen enhiesta a nuestra Cons-
titución.
En su carácter supremo,3 la carta magna tiene preeminencia jurídica
sobre cualquier otra norma, pero además está por encima de gobernantes
y gobernados.4 Por eso es que los actos extra y metaconstitucionales de
los primeros y las exigencias extra legem de los segundos, deben ser
controlados desde la Constitución para garantizar la defensa y perma-
nencia de la propia lex fundamentalis.
Existen, por otra parte, las decisiones políticas fundamentales5 que en
mi concepto deben identificarse como principios constitucionales o cláu-
2 Es preciso valorar la pertinencia de incluir en la teoría de la Constitución, el prin-

cipio de inabrogabilidad. El inexorable proceso de renovación constitucional en México,
tiene dos caminos: crear una nueva Constitución o realizar una reforma constitucional
integral; creo que la carta magna está protegida por este principio que nos permitimos
formular y, por tanto, la única vía transitable es instrumentar un proceso de reforma
integral de nuestra Constitución.
3 Podemos señalar de manera suscinta que la supremacía constitucional rebasa con
mucho, el texto del artículo 133 de nuestra carta magna; la Constitución es suprema pero
no solamente en relación con la demás producción jurídica del estado mexicano; tiene
supremacía también sobre gobernantes y gobernados y aunque este enunciado pareciera
innecesario, debe afirmarse de manera taxativa, porque no faltan los titulares de los
órganos estatales que fácilmente la vulneran o trastocan, como tampoco son excepcionales
los casos en que los gobernados pretenden ir más allá de lo que la lex legum permite.
4 Dicho statu quo, ha sido expresado por un autor español en los siguientes términos:
“ En cualquier caso, tanto en la mínima exigencia como en la máxima, la sujeción del
ciudadano al orden constitucional como expresión de la democracia militante trae consigo
una reducción de su libertad. Quiere decir todo ello que, si se quiere permanecer en el
terreno del Estado democráticoliberal, la defensa de la Constitución ‘hacia abajo’ debe
ir acompañada de las medidas necesarias para mantener el equilibrio del sistema cons-
titucional mediante una paralela limitación del poder público” . Otto Pardo, Ignacio de,
Defensa de la Constitución y partidos políticos, España, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1985, p. 27.
5 Algunos juristas, entre ellos el doctor Carpizo, han dedicado importantes trabajos
al respecto. Para el autor citado, “ Las decisiones fundamentales son los principios rec-
tores de todo el sistema jurídico, son las que marcan y señalan su ser, son su esencia
misma y si alguna de ellas falta o se suprime, entonces ese derecho se quiebra para
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MÉXICO 539
sulas pétreas tácitas. Se trata de directrices o principios rectores que no

obstante estar incluidos en el texto de la Constitución, no tienen una
redacción expresa y clara.
Podemos decir que por la jerarquía y alteza de los principios consti-
tucionales, la defensa de la Constitución y el control de la constitucio-
nalidad, se inscriben como dos asuntos de primer orden. La cuestión
está en poder definir qué medios son los más adecuados para mantener
inalterados dichos principios constitucionales.
Como se ve, la defensa de la Constitución y el control constitucional,
van más allá de la mera regulación de los actos del poder estatal; su
ejercicio no se agota en la mera exigencia de que las autoridades ciñan
su actuación a la ley. Una y otro, tienen su manifestación cimera al
hacer que los órganos estatales sujeten sus actos, de manera invariable,
a lo dispuesto por la ley fundamental.
En el ordenamiento mexicano existen algunos instrumentos encamina-
dos a garantizar el carácter supremo y fundante de la Constitución. Casi
todos son inoperantes o de alcances limitados y, en conjunto, por estar
desarticulados, no sirven con efectividad al propósito de su creación.
II. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL6
La idea de que en el marco de actuación del Estado, existan los

medios idóneos para evitar y combatir los excesos en el ejercicio del
convertirse en otro. Las decisiones fundamentales no son universales sino se encuentran

determinadas por la historia y la realidad sociopolítica de cada comunidad. En México,
las decisiones fundamentales de la Constitución de 1917 son siete, a saber: soberanía,
derechos humanos, separación de poderes, sistema representativo, régimen federal, juicio
de amparo y supremacía del estado sobre las iglesias” , Carpizo, Jorge, Estudios cons-
titucionales, México, Porrúa-UNAM, 1994, p. 91.
6 Véase la afirmación del doctor Fix-Zamudio: “ En efecto, en la doctrina contem-
poránea se han empleado hasta cierto punto como equivalentes las denominaciones de
control, defensa, justicia, jurisdicción, garantías y derecho procesal, todas ellas con el
calificativo de ‘constitucional’, pero si analizamos estos términos de manera precisa po-
demos concluir que poseen diverso contenido, ya que en primer lugar ‘control’, constituye
un vocablo muy genérico, que posee la significación más amplia, pues comprende todo
tipo de instrumentos que se utilizan para lograr la efectividad de la normativa constitu-
cional. La ‘defensa constitucional’ abarca tanto mecanismos de protección, como los
dirigidos a la solución de conflictos; en tanto que ‘jurisdicción’, ‘garantías’ y ‘derecho
procesal’ (constitucional), poseen una connotación mucho más restringida, pues se re-
del poder7 público, es parte central del debate contemporáneo sobre el

Estado democrático de derecho.
El control del poder es un tema añejo. Recordemos simplemente la
preocupación expresada en la pregunta Quis custodet custodem? que ocu-
pó a ilustres filósofos de la antigüedad; esta interrogante, por sí sola,
da cuenta de la dimensión del problema que estamos tratando. Aún hoy,
no tenemos una respuesta definitiva sobre cuáles son los mecanismos8
idóneos para controlar a quienes gobiernan.
Limitar el poder y a quienes lo ejercen, es una tarea que compete a
todos y cada uno de los habitantes.9 En nuestro suelo patrio, la justicia
fieren a los instrumentos estrictamente procesales que implican el ejercicio de la función

jurisdiccional en sentido propio” . Fix-Zamudio, Héctor, “ La justicia constitucional en
el ordenamiento mexicano” , Estudios jurídicos en torno a la Constitución mexicana de
1917 en su septuagésimo quinto aniversario, México, UNAM, 1992, p. 108.
7 Sobre el particular, Karl W. Deutsch ha descrito así el interesante fenómeno del
poder: “ El poder consiste principalmente en el poder sobre la naturaleza y sobre los
hombres. Estas dos clases de poderes se interrelacionan a menudo. En el curso de la
historia ha sucedido que cuando los hombres aumentan su poder sobre la naturaleza
pueden emplear este mayor poder como un medio para aumentar su poder sobre los
hombres... Estas dos clases de poder difieren en aspectos importantes. El poder sobre
la naturaleza es algo que los hombres pueden compartir; el poder sobre los hombres es
algo por el que éstos tienen que competir” . Deutsch, Karl W., Política y gobierno,
México, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 42.
8 Las dificultades que se hallan intrínsecas en cualquier intento para someter a quie-
nes ejercen el poder, han sido recientemente destacadas por el doctor Diego Valadés,
en los siguientes términos: “ El poder tiene una naturaleza altamente dinámica. Los ins-
trumentos para controlar el ejercicio del poder no pueden ser, por tanto, de carácter
estático. Sería un contrasentido que el poder fluyera a través de múltiples expresiones,
y que los mecanismos adoptados para controlarlo no pudieran adecuarse de continuo a
esas diferentes expresiones. El papel de la Constitución es, precisamente, el de fijar las
formas de expresión del poder y determinar su control. Dejado a su suerte, el poder
fluiría con tal rapidez que se haría impredecible, en perjuicio de las relaciones sociales
estables, seguras, libres y justas” . Valadés, Diego, El control del poder, México, UNAM,
1998, p. 12.
9 El maestro Cappelletti, destacado estudioso de este tema señaló en una de sus
obras: “ Además, existe la necesidad cada vez más notoria en las sociedades modernas,
de tutelar —frente al poder político, y por consiguiente, también frente al poder legis-
lativo y a las propias mayorías— algunos minimum standards y derechos fundamentales:
la protección, en suma, de la esfera de libertad de los individuos y los grupos (también
los minoritarios). Se trata, ciertamente de necesidades no desconocidas para las socie-
dades del pasado, incluso en los tiempos antiguos. Por ejemplo, en la antigua Grecia
se había percibido la necesidad de proteger ciertas normas superiores —nómoi— contra
las resoluciones precipitadas -psephísmata de la asamblea legislativa o ecclesía; y así
constitucional tiene sus antecedentes más representativos en el juicio de

amparo. A la fecha, además del juicio de garantías, existen otros meca-
nismos como bien lo ha señalado el maestro Fix Zamudio:
Desde este punto de vista, el derecho procesal mexicano comprende las ocho
siguientes garantías constitucionales: a) El juicio político (artículo 111); b) El
procedimiento de investigación de la Suprema Corte de Justicia (artículo 97,
párrafos segundo y tercero); c) Las controversias constitucionales (artículo
105, fracción I); d) El juicio de amparo (artículo 103 y 107); e) La acción
abstracta de inconstitucional (artículo 105, fracción II); f) El juicio de protec-
ción de los derechos político electorales (artículo 99, fracción V); g) El juicio
de revisión constitucional electoral (artículo 99, fracción IV); h) Los organis-
mos autónomos protectores de los derechos humanos, inspirados en el modelo
escandinavo del ombudsman (artículo 102, apartado “ B” todos estos precep-
tos corresponden a la Constitución Federal.10
En seguimiento de esta idea, podemos aseverar que la justicia cons-

titucional está conformada por los instrumentos jurisdiccionales que tie-
nen como propósito la defensa y salvaguarda de la Constitución. El cali-
ficativo de “justicia constitucional” está reservado para los procedimientos
estrictamente jurisdiccionales que regulan la praxis estatal e imponen a
las autoridades el apego de sus actos a la Constitución, así como para
aquellos que norman la conformidad de toda la producción jurídica con
los principios constitucionales.
Es evidente que la justicia constitucional que implica la defensa de
la carta magna y el control de la constitucionalidad, se traduce o mate-
rializa en la defensa de los derechos humanos de los habitantes. Esta es
la justificación primaria, elemental, de la justicia constitucional. De muy
poco servirían las mejores instituciones y los más avanzados preceptos
se previó un remedio jurisdiccional, una acción pública llamada graphé paranomón con
el propósito de desalentar, y castigar, la violación de las nómoi. Del mismo modo, la
idea de la superioridad del jus naturale —de los jura naturalia— - respecto del legislador
positivo ha permeado muchos siglos de la historia occidental, aunque es preciso reco-
nocer que frecuentemente se trataba de una superioridad proclamada, pero no aplicada
efectivamente”. Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contempo-
ráneo, México, Porrúa, 1993, p. 46.
10 Fix-Zamudio, Héctor, “ Evolución del control constitucional en México” , Consti-
tucionalismo Iberoamericano del siglo XXI, México, Cámara de Diputados, LVII Le-
gislatura-UNAM, 2000, p. 105.
jurídicos, elevados incluso a rango constitucional, si la defensa de los

derechos inalienables de los gobernados, resulta no práctica o ineficiente.
En algunos países del viejo continente,11 el sistema de control cons-
titucional ideado por Kelsen, ha permitido que este quehacer de impor-
tancia prima, se verifique a través del tribunal constitucional, ideado ex
profeso para la defensa y salvaguarda de la Constitución.
A través de este sistema, Kelsen intentó hallar la solución al conflicto
planteado por la doctrina, en el sentido de que el control de la consti-
tucionalidad no podía dejarse en manos del juez ordinario y sin embargo,
tampoco debía carecer de una protección adecuada.
Esta idea prohijada en Austria, pasó después a diversas cartas cons-
titucionales de otros Estados, tanto de Europa como de América, entre
los que destacan Alemania, Francia, España, Italia, Guatemala, Colom-
bia, Bolivia y Perú. En estos países, el tribunal constitucional o corte
constitucional como también se le conoce, ha sufrido las adecuaciones
propias de cada latitud y necesarias para cada pueblo.12 Lo cual ha de-
mostrado la dificultad de llevar a la práctica, en puridad, el sistema con-
centrado continental europeo o el difuso ideado en norteamérica.
11 Un autor contemporáneo ha destacado el valor de la justicia constitucional, diciendo

que: “ El sistema europeo de justicia constitucional por medio de tribunales constitucio-
nales responde a una particular concepción del papel del juez ‘ordinario’ y del control
por éste de las normas legales. El punto de partida de este sistema se encuentra, en su
aspecto positivo, en el artículo 89 de la Constitución austríaca de 1920, que prohibe a
los tribunales judiciales el controlar la constitucionalidad de las leyes, pero a su vez,
en su artículo 140 establece un Verfassungsgerichtshof, único autorizado para conocer
de la constitucionalidad de las leyes estatales o de los lander” . Rodríguez Piñeiro y
Bravo Ferrer, Miguel, “ El Tribunal Constitucional español” , Tribunales constitucionales
y defensa del orden constitucional, México, Centro de Estudios Constitucionales Méxi-
coCentroamérica-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, p. 10.
12 Sobre las modalidades del control constitucional, nos parece conveniente citar lo
que al respecto ha dicho un magistrado de la propia Corte Constitucional de Colombia:
“ Se ha sostenido que el sistema colombiano de control de constitucionalidad es difuso.
Sin embargo, el peso y la dinámica de las funciones atribuidas a la Corte Constitucional,
unidas a la mayor estructuración orgánica de la jurisdicción constitucional, llevan a re-
plantear dicha calificación que presupone modelos puros virtualmente inexistentes en la
práctica. De ahí que se postule, a la luz de las normas constitucionales y del papel real
de la jurisprudencia constitucional de la Corte Constitucional en todos los órdenes, que
el sistema tiene carácter mixto —en cuanto incorpora elementos de ambos modelos con-
centrado y difuso—, con una tendencia a que el órgano específico de control atraiga
hacia sí el predominio de la función de control” . Cifuentes Muñoz, Eduardo, “ La ju-
risdicción constitucional colombiana” , Una mirada a los Tribunales Constitucionales,
las experiencias recientes, Perú, Comisión Andina de Juristas, 1995, p. 148.
Un breve recorrido por los sistemas de control constitucional que ope-

ran en algunos de estos países, nos permite constatar algunas coinciden-
cias; pero de igual forma, podemos advertir sensibles diferencias entre
unos y otros, no sólo por cuanto hace a su concepción sobre la proyección
y alcances del control constitucional, sino también, acerca de la forma
en que éste debe llevarse a cabo.
Podemos decir que el punto de convergencia más importante, entre
los países que cuentan con un órgano encargado del control de la cons-
titucionalidad, es el lugar de primer orden que ocupa la Constitución en
su esquema jurídico. La carta magna en estos países, es concebida como
resultado y síntesis de su historia, pero también tiene la connotación de
instrumento jurídico capaz de permitir el ejercicio del poder público, el
relevo institucional y la convivencia entre gobernantes y gobernados,
mediante el respeto irrestricto de los derechos de estos últimos.
La designación que recibe el órgano encargado del control constitu-
cional, varía en cada caso; lo más destacable a nuestro juicio, son las
atribuciones que la ley les reconoce y la posibilidad que tienen de actuar
y realizar sus tareas con independencia de los poderes del Estado. Cree-
mos que aquí reside una parte muy importante de la problemática que
estos órganos enfrentan, debido al complejo escenario que se dibuja en
torno al ámbito de competencia y acción de los tres poderes.
A pesar de que el tribunal constitucional, en ningún caso pretende
ser un órgano de inhibición de las tareas de la trilogía funcional del
poder, no podemos dejar de señalar que su presencia en el Estado de
derecho, significa un importante avance en dos frentes; por el lado de los
gobernantes, en la lucha por cumplir y hacer cumplir la Constitución;
por parte de los gobernados, al hacer que quienes ejercen la potestad
estatal, cumplan y respeten el marco jurídico-constitucional que regula
su actuación, así como los derechos de los habitantes.
Sobre las atribuciones de los tribunales y cortes constitucionales, po-
demos subrayar que en la mayoría de los países, estos órganos fungen
como los máximos intérpretes de la Constitución. En este orden de ideas,
es oportuno señalar que no basta con decir que el tribunal constitucional
tiene la última palabra tratándose de la lex fundamentalis; es preciso
además que su catálogo de atribuciones esté definido y sea lo suficien-
temente claro, y que cuente además con un margen adecuado de actua-
ción, a fin de que su actividad no esté absurdamente sometida a los
quehaceres de instituciones distintas, con cometidos propios, diferentes

a la materia que es privativa del tribunal constitucional.
En resumen, las tareas más importantes que tienen a su cargo los
tribunales y cortes constitucionales, pueden agruparse en los siguientes
rubros:
1. Interpretación de la Constitución.
2. Defensa de la supremacía constitucional.
3. Intervención en la praxis política, en materia contencioso-electoral.
4. Precontrol constitucional durante el proceso legislativo.
5. Control de la constitucionalidad en materia de: reforma constitu-
cional, tratados internacionales.
6. Control posterior de constitucionalidad, mediante acciones de re-
paración.
7. Defensa de los derechos humanos. Revisión de resoluciones de otros
órganos sobre acciones para la protección de los derechos de los gober-
nados (derechos colectivos o difusos).
Estos son, a nuestro juicio, los grandes rubros que forman parte del
accionar de los tribunales constitucionales. Una de las tareas de mayor
relieve es la que está directamente relacionada con el control de la cons-
titucionalidad de los actos de los titulares de los órganos estatales. Pre-
cisamente por esta razón, existen algunos mecanismos ideados para so-
meter al due process of law a los titulares de los órganos del Estado,
cuando su actuación vulnera o desconoce la supremacía formal y material
de la Constitución.
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MÉXICO
1. Situación actual del control constitucional
El control constitucional se debe desglosar en dos grandes ámbitos:

el precontrol constitucional legislativo y el control constitucional orgá-
nico.
El control previo de constitucionalidad se integra con los instrumentos
jurídicos de carácter técnico-consultivo que tienen como propósito vigilar
que la producción jurídica estatal se apegue siempre a las disposiciones
constitucionales. Ciertamente no puede ser de otra forma, porque a fin
de cuentas, la Constitución es medida y valladar de las demás normas

jurídicas.13
Sin embargo, en nuestro país, no existe un sistema de precontrol cons-
titucional. El proceso de creación de la ley14 y el mismo proceso de
reforma constitucional, se realizan sin llevar a cabo un análisis técnico
sobre la constitucionalidad de dichas iniciativas de ley o de reforma. Es
preciso pues, instrumentar acciones de prevención expeditas, accesibles
y oportunas, que sirvan para la defensa previa de la constitucionalidad.
Para el caso del control constitucional orgánico, es urgente imponer
limitaciones jurídicas absolutas a la actuación de los titulares de los ór-
ganos primarios del Estado, a fin de evitar la violación de la carta magna
y, en su caso, hacer posible la reparación constitucional.
Aquí, no nos referimos a lo que ya está legislado, porque ni los pro-
cedimientos administrativos, ni el juicio político en los términos en que
están prescritos, resultan ser de gran utilidad para el adecuado control
de los actos de los titulares de los órganos del Estado que hemos de-
nominado “Control orgánico-constitucional”. La parte correctiva de la
defensa de la Constitución, merece un tratamiento especial que nos per-
13 Esta inquietud por sí misma justificada, ha sido expuesta por el maestro Ulises
Schmill con las siguientes palabras: “ Es posible, en consecuencia, establecer dos rela-
ciones entre las normas inferiores y superiores de un orden jurídico: la de concordancia
y su negación. La norma inferior puede concordar con la norma superior porque fue
creada siguiendo el procedimiento establecido por ella por el órgano competente y porque
tiene un contenido que no contradice los que determina la norma superior. La concor-
dancia con la norma superior puede, entonces, tener carácter formal o carácter material.
Cuando esta relación de concordancia puede ser establecida entre dos normas o conjuntos
de normas, se dice que la norma o normas inferiores son regulares. En caso contrario
se dice que son irregulares” . Schmill, Ulises, “ Fundamentos teóricos de la defensa de
la Constitución en un Estado Federal” , en Cossío, José Ramón y Pérez de Acha, Luis
M. (comps.), La defensa de la Constitución, México, Ediciones Coyoacán, 1997, p. 28.
14 Para introducir mayor claridad, podemos citar a García de Enterría, quien ha ex-
presado lo siguiente: “ El sistema de control de la constitucionalidad de las Leyes se
configura como una función constitucional que no sería propiamente judicial, sino en
los explícitos términos de Kelsen, de ‘legislación negativa’. En concreto, el Tribunal
Constitucional no enjuicia ningún supuesto de hecho singular —esto queda reservado
al Tribunal a quo que ha suscitado el incidente de constitucionalidad—, sino sólo el
problema puramente abstracto de compatibilidad lógica (Vereinbarkeit) entre el pronun-
ciamiento, también abstracto, de una Ley y la norma (abstracta) de la Constitución” .
García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
España, Civitas, 1985, p. 57.
mita contener y mantener el desempeño de quienes ejercen el poder pú-

blico, en los límites impuestos por la propia norma normarum.
En este orden de ideas, tal vez podamos afirmar que ni siquiera las
sanciones impuestas por parte de los órganos competentes como la des-
titución o la inhabilitación, tengan los efectos esperados en el tema que
estamos tratando; no hay que pasar por alto que en estos casos extremos
de desacato y violación a la carta magna, no se trata de una responsa-
bilidad administrativa. La responsabilidad histórica de los titulares de
los órganos primarios del Estado, tiene otra naturaleza, otros alcances
y, por lo mismo, merece un tratamiento distinto al que se sigue en contra
de servidores públicos de nivel diverso.
2. Posibilidades y perspectivas
El control previo de constitucionalidad cumple un propósito mera-

mente profiláctico —si se nos permite el término—, pues las tareas que
en esta vertiente realizan las cortes y tribunales constitucionales, no en-
trañan ni lejanamente una invasión de competencia en el ámbito legis-
lativo. Id. est. que la función del tribunal constitucional, no puede en-
tenderse como un acotamiento de las atribuciones del poder legislativo,
ni aun en el caso de que dicho precontrol constitucional pueda estimarse
como una actividad de “ legislador negativo” , según la conocida ex-
presión de Kelsen.
Es importante hacer esta precisión, pues en buena medida algunos
estudiosos que se oponen a la instalación y funcionamiento de los tri-
bunales constitucionales, tienen la idea imprecisa de que estos órganos
pueden erigirse como un superpoder por encima de la trilogía funcional
primaria, lo cual aseguran, rompería con el principio de división de po-
deres.
De acuerdo con lo que hasta aquí hemos expuesto, es necesario que
un órgano ad hoc, especializado, altamente técnico, se encargue de vigi-
lar el acatamiento y respeto de nuestra lex fundamentalis. Para llevar a
cabo el control constitucional integral, proponemos la creación del Tri-
bunal Constitucional Mexicano, que deberá realizar las siguientes fun-
ciones:
A. El precontrol constitucional legislativo
Durante el proceso de creación de la ley y en el caso de las propuestas

de reforma constitucional —como ya lo anunciamos líneas atrás—, el
Tribunal Constitucional deberá hacerse cargo de dos tipos de funciones,
igualmente importantes:
a) Opiniones consultivas. Una exigencia primaria, se traducirá en las
consultas que de manera obligatoria deberán ser formuladas por los ór-
ganos encargados de la creación de la ley (trátese del poder legislativo
federal o de las legislaturas de las entidades federativas) para saber si
determinado proyecto legislativo se adecua al contenido de la carta
magna .
b) Resoluciones con fuerza obligatoria. Estas resoluciones se emitirán
una vez que el Tribunal Constitucional conozca, incluso de oficio, de
irregularidades en los procedimientos de creación de la ley o de reforma
constitucional; en este caso, la resolución que se emita tendrá el propósito
de inhibir15 al órgano de mérito para que no continúe con el procedi-
miento legislativo.
En este ámbito, el Tribunal Constitucional deberá atender tres tareas
igualmente importantes:
1. El precontrol legislativo en los procesos de creación de la ley
2. El precontrol legislativo en los procesos de reforma constitucional
3. El precontrol legislativo en los procesos de suscripción y ratifica-
ción de tratados internacionales. En este rubro, el precontrol se llevará
a cabo:
• Previo a la suscripción de tratados internacionales, por parte del

presidente de la República.
• Previo a la ratificación de tratados internacionales por parte del
Senado, a fin de incorporarlos al orden jurídico de México.
15 Cfr. Lo que en doctrina se conoce como sentencias estimatorias exhortativas.

B. El control constitucional orgánico
Para llevar a cabo el control constitucional orgánico, es preciso contar

con las acciones de reparación viables y de alcances ciertos, a fin de
restaurar el orden constitucional que sea vulnerado con determinaciones
de los servidores públicos de primer nivel. Para tal fin, proponemos los
siguientes instrumentos:
a) El juicio de responsabilidad constitucional de los servidores pú-
blicos de primer nivel.
b) Los recursos de inconstitucionalidad para obtener la nulidad de
las determinaciones de los servidores públicos de primer nivel. A dife-
rencia de las acciones que tienen la misma denominación y que están
incluidas en el artículo 105 de nuestra carta magna, las que aquí hemos
señalado, tendrán como propósito primordial obtener la anulación de las
acciones o determinaciones ordenadas o instrumentadas por los titulares
de los órganos de primer nivel.
c) La acción popular para la defensa de derechos colectivos o difusos.
Estas acciones, parecidas a las acciones de clase (class actions) del sis-
tema norteamericano o a las acciones populares previstas en los orde-
namientos de algunos países sudamericanos, podrán intentarse para que
los gobernados puedan denunciar ante el Tribunal Constitucional las irre-
gularidades de los órganos que a su juicio afecten alguno de los prin-
cipios constitucionales contenidos en la lex fundamentalis.
CONCLUSIONES GENERALES
Las necesidades y exigencias de las sociedades modernas requieren avan-

zar permanentemente en la reforma del Estado en Iberoamérica, proce-
diéndose a las reformas constitucionales que sean precisas para ello, con
la finalidad de hacer efectiva la protección de los derechos fundamen-
tales, consolidar la democracia y perfeccionar los instrumentos de la toma
de decisiones gubernamentales.
En vista de lo anterior, propugnamos:
MESA 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Y EL ESTADO
1. Incluir la eficacia de los derechos fundamentales como criterio de

legitimidad del poder público.
2. Hacer efectivos los principios constitucionales de igualdad y no
discriminación.
3. Incorporar en los textos constitucionales los nuevos derechos que
han surgido como respuesta al desarrollo tecnológico y a la era de
la información.
4. Promover la incorporación a los textos constitucionales de los de-
rechos de las generaciones futuras, los de las minorías y grupos
vulnerables.
5. Crear mecanismos de defensa ante actos de particulares que puedan
vulnerar derechos fundamentales.
6. Promover la adopción de leyes de desarrollo en materia de derechos
fundamentales.
7. Crear mecanismos que permitan hacer efectivos los derechos so-
ciales.
8. Diseñar mecanismos que armonicen los sistemas jurídicos nacio-
nales con los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, respe-
tando en todo caso los derechos fundamentales.
551
552 CONCLUSIONES GENERALES
MESA 2. EDUCACIÓN, CIENCIA Y CULTURA
1. Promover el diseño y la aplicación de una efectiva política de Es-

tado para las materias educativa, científica, tecnológica y cultural.
2. Formular planes nacionales de largo alcance en los cuales se de-
finan compromisos que destinen a estas materias una proporción
decorosa y suficiente del presupuesto general del Estado.
3. Establecer o perfeccionar bases constitucionales que definan los
principios generales de organización y funcionamiento de las ins-
tituciones de educación superior, ciencia y cultura, así como su
financiamiento, mecanismos institucionales para la planeación, la
coordinación, evaluación y rendición de cuentas.
4. Revisar y actualizar el marco legal que rige a la educación superior,
la ciencia y la cultura, promoviendo la expedición de leyes gene-
rales o específicas en la materia, según las características propias
de cada país.
5. Convocar a las instituciones de docencia e investigación jurídica
para revisar y actualizar sus planes y programas de estudio, para
responder a las demandas provenientes del nuevo escenario de com-
petencia mundial y de globalización.
6. Subrayar la responsabilidad del Estado en la promoción de la in-
vestigación científica y tecnológica, incluyendo en la misma la
incorporación de la inversión privada.
MESA 3. DERECHO INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. Reconocer que los derechos humanos son un punto dominante de

la agenda jurídica interna e internacional, y que existe entre ambos
planos una interacción intensa y creciente.
2. Avanzar en la uniformidad conceptual y de regulación de los de-
rechos humanos entre el derecho constitucional y el derecho inter-
nacional.
3. Promover la adopción de los principios de universalidad de los tra-
tados relativos a los derechos humanos y de eliminación de las
reservas, así como el fortalecimiento de las instancias judiciales y
cuasijudiciales de los mencionados derechos.
CONCLUSIONES GENERALES 553
4. Avanzar en el acceso pleno de las víctimas a las instancias de pro-

tección y tutela internacional.
5. Promover el desarrollo en los ordenamientos constitucionales que
aún no lo hayan logrado, de la equiparación de los tratados sobre
derechos humanos, de modo que se garantice la más amplia pro-
tección a la persona humana.
6. Reafirmar que los derechos humanos son indivisibles y comple-
mentarios.
7. Insistir en que los derechos económicos, sociales y culturales deben
ser objeto de tutela por las instancias jurisdiccionales internacio-
nales en materia de derechos humanos.
8. Promover el respeto a la diversidad cultural, el derecho a la dife-
rencia, el derecho de las minorías y de los grupos vulnerables.
9. Promover el reconocimiento de la tolerancia como una forma de
vida y convivencia.
10. Apoyar los desarrollos normativos y los avances judiciales en favor
de la jurisdicción universal para presuntos responsables de crímenes
graves de trascendencia internacional.
11. Promover de manera especial entre los países de la región, la ra-
tificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional, con el pro-
pósito de combatir la impunidad.
12. Abolir la aplicación de la pena de muerte en aquellos países en
que todavía existe.
13. Conceder la garantía de audiencia y del debido proceso a los ex-
tranjeros, especialmente en casos de expulsión o extradición.
14. Reiterar la validez del principio de no devolución en caso de asilo
y refugio como norma imperativa de derecho internacional.
15. Pugnar para que el ejercicio de los derechos soberanos de los Es-
tados no afecte los derechos de los migrantes.
16. Luchar para que los instrumentos de derecho internacional huma-
nitario sean ratificados por los Estados de la región, y su normativa
se aplique plenamente en caso de conflictos.
17. Luchar contra el terrorismo, condición inexcusable para la efecti-
vidad de los derechos humanos y las libertades públicas, sin que
ello se traduzca en ningún caso en el desconocimiento de las ga-
rantías fundamentales.
18. Declarar, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos, la improcedencia de leyes de am-
nistía en casos de crímenes graves que en el derecho internacional
se consideran imprescriptibles.
MESA 4. INSTRUMENTOS DE JUSTICIA

CONSTITUCIONAL
1. Promover en los países iberoamericanos los sistemas de control

constitucional.
2. Revisar los métodos tradicionales de interpretación constitucional.
3. Reiterar la necesidad de que existan recursos efectivos ante los tri-
bunales de justicia para la protección de los derechos de los ciu-
dadanos.
4. Desarrollar mecanismos de control constitucional en relación con
las omisiones legislativas.
5. Estudiar y plantear soluciones a los problemas del control consti-
tucional sobre los vicios formales de la reforma constitucional.
6. Analizar la problemática derivada de la coexistencia de las cortes
y los tribunales constitucionales, con las cortes supremas.
7. Propiciar en los sistemas federales una mayor participación de los
estados o provincias en la justicia constitucional.
8. Avanzar por el camino de las declaraciones generales de inconsti-
tucionalidad de las leyes con efectos erga omnes.
9. Examinar la introducción del control constitucional previo en ma-
teria de celebración de tratados internacionales.
MESA 5. SISTEMA REPRESENTATIVO

Y DEMOCRACIA SEMIDIRECTA
1. Estudiar mecanismos que fortalezcan los vínculos entre repre-

sentantes políticos y órganos de gobierno.
2. Revisar la integración y las facultades del Senado en Estados fe-
derales, con el fin de no debilitar el papel del Poder Legislativo.
3. Ampliar los periodos de sesiones ordinarias de los órganos legis-
lativos.
CONCLUSIONES GENERALES 555
4. Establecer un servicio civil de carrera para los legisladores, y para

un equipo técnico de apoyo, con el propósito de profesionalizar el
trabajo legislativo.
5. Suprimir las prohibiciones que obstaculizan a la reelección inme-
diata de los legisladores, con la finalidad de profesionalizar el que-
hacer legislativo, y conseguir una mayor responsabilidad de los re-
presentantes ante la sociedad, y no sólo ante sus partidos políticos.
6. Suprimir las prohibiciones de la reelección de presidentes munici-
pales o autoridades equivalentes, donde exista.
7. Perfeccionar los mecanismos de participación ciudadana dentro de
los partidos políticos, con el propósito de mejorar sus sistemas
de representación y selección de candidatos.
8. Examinar la oportunidad de adoptar algunos mecanismos de de-
mocracia semidirecta.
MESA 6. RELACIONES ENTRE GOBIERNO

Y CONGRESO
1. Reforzar los instrumentos de control con que cuentan las asambleas

legislativas para fiscalizar la acción del gobierno.
2. Mejorar los mecanismos de comunicación entre las legislaturas y
los gobiernos, en vista de un debate democrático.
3. Perfeccionar la normativa necesaria para que las comisiones legis-
lativas puedan requerir documentación al gobierno, así como las
sanciones ante el retraso o la negativa a entregar dicha información.
4. Imprimir mayor efectividad a las comisiones de investigación, in-
troduciendo para ello el deber de colaborar con las mismas.
5. Revisar las reglas sobre la presentación, por el gobierno, del pre-
supuesto del Estado, para que exista tiempo suficiente para su co-
nocimiento, examen y aprobación y, en su defecto, establecimiento
de un sistema de prórroga.
6. Revisar las causas y los procedimientos bajo los cuales se puede
exigir responsabilidad al titular del Poder Ejecutivo y a otros ser-
vidores públicos.
7. Establecer los mecanismos necesarios para que órganos técnicos
de las asambleas legislativas puedan hacer el seguimiento de la
aplicación de las leyes por éstas aprobadas.
8. Explorar alternativas para diseñar un procedimiento abreviado o

acelerado para aprobar leyes por parte del Poder Legislativo.
9. Ampliar la facultad de iniciativa legislativa a otros órganos pre-
vistos en la Constitución.
10. Explorar las distintas alternativas sobre la organización, competen-
cia y funcionamiento del gabinete.
11. Examinar la conveniencia de establecer una distinción entre “ leyes
constitucionales” y “ leyes ordinarias” , discutidas y aprobadas a
través de procedimientos distintos.
MESA 7. PARTIDOS POLÍTICOS: DEMOCRACIA

INTERNA Y FINANCIAMIENTO
DE PRECAMPAÑAS
1. Perfeccionar los mecanismos jurídicos para hacer efectiva la de-

mocracia interna de los partidos políticos y el control jurisdiccional
de la violación de los derechos fundamentales de sus militantes.
2. Desarrollar los mecanismos jurídicos de organización y control de
las elecciones primarias en el interior de los partidos políticos.
3. Perfeccionar el marco jurídico de control y financiamiento de los
partidos políticos.
4. Considerar la conveniencia de adoptar el sistema de listas abiertas.
MESA 8. FEDERALISMO Y REGIONALISMO
1. Organizar al sistema federal bajo fórmulas que permitan la coope-

ración vertical y horizontal entre sus distintos componentes.
2. Estudiar los problemas que plantean las asimetrías de los diversos
componentes de la estructura federal.
3. Fortalecer a las cortes supremas y tribunales constitucionales en
sus capacidades para resolver conflictos competenciales suscitados
entre los distintos niveles de gobierno de la estructura federal.
4. Utilizar las “ leyes-marco” para avanzar en la descentralización.
5. Fortalecer la autonomía financiera de los estados o provincias y
municipios.
6. Diseñar sistemas que permitan la coordinación de la planeación a
todos los niveles de gobierno.
RELATORÍA
MESA 4. INSTRUMENTOS DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
Edgar CORZO SOSA

Juan VEGA GÓMEZ
En la Mesa 4 se contó con la participación de 45 ponentes, de los cuales

14 eran nacionales y 31 extranjeros de 13 diferentes países: Argentina,
Bolivia, Colombia, Chile, Perú, Paraguay, Guatemala, Venezuela, Nica-
ragua, España, Italia, Francia y Estados Unidos de América. También
es importante mencionar que se contó con tres comunicaciones, dos na-
cionales y una extranjera (Chile).
La mesa tuvo como presidente a Manuel Gutiérrez de Velasco, como
vicepresidente a Arturo Zaldívar, y como secretario a Imer Flores. Por
otro lado, sus coordinadores fueron Juan Vega Gómez y Edgar Corzo
Sosa. La relatoría estuvo a cargo de Wendy Godínez y Karla I. Quintana
Osuna.
El equipo de apoyo de la mesa estuvo integrado por Karla Ferreiro,
Sagrario B. López, Ana Chávez, Héctor López, Aarón Cortés y Luis
Amezcua.
Los coordinadores de mesa aprovechan la ocasión para agradecer a
todo este equipo de trabajo su apoyo desinteresado para el buen funcio-
namiento de la misma.
MARTES 12 DE FEBRERO
Louis Favoreu, en su ponencia “ La Corte Constitucional de Bosnia-

Herzegovina y el modelo europeo de justicia constitucional” , centró su
tema en esta Corte, la cual es una adaptación del modelo europeo de
justicia constitucional basado en el pensamiento kelseniano. Por otro
lado, el conferencista destacó que la Corte Constitucional de Bosnia fue
557
558 RELATORÍA
creada a través de un convenio firmado en Estados Unidos de América,

que es producto de una forma original de intervención de la comunidad
internacional. Así, por primera vez, el sistema constitucional de un país
no es impuesto por sus ciudadanos. También destacó otra peculiaridad
de la Corte Constitucional referente a su función: “ Es uno de los pri-
meros países en aplicar además de la Constitución, la Convención Eu-
ropea de Derechos Humanos de forma directa” , así —continúa— “ He-
mos efectuado un control de constitucionalidad, no sólo de leyes, sino
de la propia Constitución y el Convenio” .
Por su parte, Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano, en su ponencia “ Cor-
te de Constitucionalidad. La jurisdicción constitucional en Guatemala” ,
reconoció la necesidad de establecer mecanismos que garanticen que cada
uno de los órganos que conforman el aparato estatal, se mantengan dentro
del marco constitucionalmente asignado, haciéndose necesario establecer
un sistema de justicia constitucional. Por otro lado, dijo que la jurisdic-
ción constitucional se ha aplicado según varios modelos, tales como el
sistema americano o difuso, el sistema europeo o concentrado y el sis-
tema mixto, el cual adopta la Constitución guatemalteca actual. Como
parte central de su ponencia, señaló que la Corte Constitucional guate-
malteca es el primer tribunal constitucional que funciona de forma in-
dependiente y autónoma en América Latina, ya que goza de una inde-
pendencia institucional y económica emanada de la propia Constitución,
debido a que ésta establece su ámbito de competencia y la obligación
de la Corte de Justicia de asignarle un porcentaje a la corte del presu-
puesto ordinario del gasto de la nación.
Por otro lado, Josefina Ramos Mendoza, en su ponencia “ Jurisdicción
constitucional en Nicaragua” , analizó el sistema de justicia constitucional
del mismo país, desde la actividad de la Suprema Corte de Justicia, a
través de su aplicación mediante el amparo y el recurso de inconstituciona-
lidad. Además, mencionó que las cartas fundamentales y las leyes de
amparo en Nicaragua han habilitado diversos medios de control consti-
tucional, con el objeto de adecuar las normas secundarias a las dispo-
siciones constitucionales. Así, después de realizar un análisis sobre la
regulación legal y constitucional en Nicaragua del amparo y el recurso
de inconstitucionalidad, la doctora Ramos señaló algunos vacíos de ley
respecto de tales instrumentos de control constitucional.
RELATORÍA 559
En otro tenor de ideas, Arturo Zaldívar, en su ponencia “ La justicia

constitucional en méxico. Balances y retos”, destacó que la nueva rea-
lidad política del país obliga a reconocer el papel normativo de la Cons-
titución. Así, dijo que la lucha por el poder se somete a reglas del juego
preestablecidas, y por ello, la política se ve obligada a desenvolverse
dentro de los límites fijados por la Constitución. Finalmente, recono-
ció que pese al avance que en materia constitucional hemos tenido
los últimos siete años, actualmente existen dos aspectos pendientes que
son la modernización y actualización del amparo, y la necesidad de una
nueva teoría jurídica constitucional, basada en la interpretación que haga
la Suprema Corte de Justicia.
Por su parte, Alfonso Celotto, en su ponencia “ Il Controllo della Corte
Costituzionale italiana sugli abusi del decreto-legge: il caso della ‘rei-
terazione’, fenomeno tipico degli ordinamenti italiano e brasiliano” , dijo
que la Constitución italiana de 1948 basa el sistema de la fuente del
derecho sobre la Ley del Parlamento (artículo 70), conociendo los actos
con fuerza de ley del gobierno sólo como excepción en los casos de la
delegación legislativa (artículo 76) y del decreto ley (artículo 77). Asi-
mismo, puntualizó que aunque la Corte Constitucional italiana puede
controlar estos actos con fuerza de ley, dicho control siempre ha sido
muy tímido e incierto, ya que el balance entre poderes legislativos del
Parlamento y del gobierno está supeditado al fenómeno político. Destacó
que en Italia la corte interviene a censurar sólo los casos más graves,
es decir, aquellos que han puesto en peligro la certeza del derecho.
Néstor Raúl Correa Henao, en su ponencia “ La acción de tutela y
los medios judiciales ordinarios de defensa de los derechos” , analizó,
desde una perspectiva de la dogmática jurídica, las relaciones entre la
acción de tutela colombiana y los medios judiciales ordinarios de defensa
de los derechos fundamentales de las personas, abordando en un primer
plano el carácter subsidiario de la acción de tutela y, posteriormente,
las excepciones a este carácter accesorio.
Hugo Concha Cantú, en su ponencia “ Construyendo la autonomía le-
gal por la vía de la confrontación jurídica: la abogacía de deudores de
la Banca en México” , estableció a través de evidencia empírica los cam-
bios que se han suscitado recientemente en el sistema constitucional me-
xicano, como una consecuencia del proceso de ajuste de la democracia
en México. El caso en concreto trata de una resolución sobre el anato-
560 RELATORÍA
cismo. Explicó que debido a la crisis económica, los bancos incremen-

taron sus tasas de interés bancario, que trajo como consecuencia el sur-
gimiento masivo de deudores que no podían cumplir con los pagos a la
banca comercial. Puntualizó que, dentro de los contratos de crédito ban-
cario, se establecían los pactos de refinanciamiento, los cuales giran en
torno al concepto de anatocismo. Finalizó diciendo que lo importante
de este caso, es que los nuevos actores y casos que llegan a conocimien-
to de la justicia federal, permiten a la corte obtener nuevas experiencias
jurídicas derivadas de los cambios económico-políticos del país, lo cual,
a criterio del ponente, evidencia la autonomía jurídica mexicana en el
nuevo proceso de democratización.
Por su parte, Francisco Zúñiga Urbina, en su ponencia “ Jurisdicción
constitucional en Chile. Un balance crítico” , destacó que en Chile se
materializa, mediante dos vías, el proceso de amparo y el proceso de
inconstitucionalidad. Así, el ponente mencionó que en Chile el Tribunal
Constitucional ha sufrido cambios significativos por razones políticas,
ya que en un principio favorecía los intereses del Congreso Nacional,
pero debido a las reformas de 1990, cambió su política y se inclinó por
los intereses del Ejecutivo. Por tal razón, actualmente el Congreso trabaja
arduamente para lograr una relación de equilibrio entre el gobierno y el
congreso.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en su ponencia “ El control de
constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa” , ana-
lizó esta figura en Colombia. Señaló de gran importancia que a través
de este mecanismo es como un Estado democrático y de derecho se
encamina a consolidar una sociedad justa y equitativa; de ahí la impor-
tancia de este instrumento jurídico para garantizar la fuerza normativa
de una Constitución y su operancia en el ejercicio del poder. Finalmente,
el ponente concluyó que la justicia constitucional en Colombia se aparta
de los esquemas tradicionales de control constitucional, tanto de derecho
continental europeo, como del estadounidense, ya que pretende un control
integral que comprende no sólo la constitucionalidad de las leyes, sino
también la de los actos jurídicos, de la administración y sus actuaciones.
Por su parte, Ana Laura Magaloni Kerpel, en su ponencia “ La agenda
pendiente de la justicia constitucional mexicana” , comentó diversos as-
pectos de ésta en la actualidad, destacando especialmente la importancia
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, puntualizando que debería
RELATORÍA 561
reestructurarse la organización judicial auxiliar actual, para proveer a

una mejor situación para la administración de justicia. Asimismo, hizo
hincapié en la necesidad de darle una nueva estructura, tanto en lo ma-
terial como en lo formal, al Poder Judicial de nuestro país.
Héctor Fix-Fierro, en su ponencia “ Posibilidades y perspectivas de
una jurisdicción constitucional en las entidades federativas” , propuso
crear una jurisdicción constitucional en las entidades federativas, no sin
antes hacer un análisis técnico y político de lo que ello implicaría. Con
base en lo anterior, el ponente basó su tesis, entre otros, en el pensa-
miento kelseniano sobre lo que debe ser una Constitución. Por otro lado,
Héctor Fix-Fierro estableció las ventajas prácticas de crear una jurisdic-
ción constitucional en las entidades federativas, entre las cuales resaltó
que más gente podría acudir a ésta con menos requisitos. No obstante,
el ponente planteó los obstáculos reales que existen para crear dicha
jurisdicción, resaltando que el problema no es tanto jurídico sino político,
ya que implicaría una “ cesión” de poder, lo cual no está dispuesto a
hacer el Poder Legislativo. Sin embargo, resaltó el ejemplo de Veracruz
donde se está haciendo el intento de crear una jurisdicción constitucional
estatal.
Francisco José Eguiguren Praeli, en su ponencia “ Los efectos de las
sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional” , trató,
a partir de la experiencia comparada surgida del desarrollo de algunos
influyentes tribunales constitucionales, ciertos aspectos relevantes vin-
culados a los efectos y alcances de las sentencias estimatorias o deses-
timatorias de la inconstitucionalidad de normas legales, así como las
distintas modalidades o posibilidades de interpretación asumidas por
las decisiones de dichos tribunales en este campo. Así, remarcó que en
diversos países de Latinoamérica, sobre todo en los últimos veinte años,
han empezado a instaurarse tribunales o cortes constitucionales; son los
casos de Guatemala, Perú, Chile, Colombia, Ecuador y Bolivia. Entre
sus principales competencias, la mayoría de estos tribunales ejerce el
control de constitucionalidad de las normas legales, tanto de manera abs-
tracta y con alcance general, como en forma concreta o incidental para
el caso específico. Asimismo, muchos de ellos realizan un control pre-
ventivo de la conformidad constitucional de diversos tipos de normas.
Sin embargo, se enfocó a analizar los efectos y alcances de sus sentencias
estimatorias o desestimatorias de inconstitucionalidad.
562 RELATORÍA
Mónica Liliana Ibagón, en su ponencia “ Control jurisdiccional de las

omisiónes legislativas en Colombia” , analizó la jurisprudencia constitu-
cional colombiana con respecto al tema planteado. Así, dijo que la Corte
Constitucional Colombiana, desde octubre de 1996, establece que “ existe
una omisión legislativa cuando el legislador no cumple un deber de ac-
ción expresamente señalado por el constituyente” , determinando negar
su competencia para conocer de las omisiones legislativas absolutas al
declararse inhibida, admitiendo sólo las omisiones legislativas relativas.
Por otro lado, destacó que para dar solución a los casos de omisión
legislativa, la Corte Constitucional Colombiana emplea dos técnicas de
decisión: sentencias aditivas y exhortos constitucionales.
En el mismo tenor de ideas, Gerardo Eto Cruz, en su ponencia “ Una
defensa constitucional: la acción de inconstitucionalidad por omisión” ,
dijo que el fenómeno de la inconstitucionalidad por omisión reviste una
extraordinaria complejidad que podría sintetizarse en la actitud renuente
y omisiva del legislador que incumple con desarrollar determinadas cláu-
sulas de naturaleza programática, con el fin de tornarlas operativas, ge-
nerando con esto, una suerte de “ fraude constitucional” , en tanto se ve
postergada la plenitud de vigencia de dichas normas. En tal perspectiva,
puntualizó que la defensa de la Constitución debe expresarse en su ju-
risdicción constitucional, incorporando algún mecanismo específico, con
el fin de conjurar esta violación de la carta fundamental por omisión
del legislador, tomando como ejemplo para América Latina a Brasil.
MIÉRCOLES 13 DE FEBRERO
Manuel Aragón Reyes, en su ponencia “ Algunas consideraciones so-

bre el recurso de amparo” , reflexionó sobre algunos extremos del recurso
de amparo y sobre algunos de los problemas que le parecen más graves
respecto del mismo. Dijo que no cabe en el ordenamiento español el
recurso de amparo directo frente a leyes. Así, el ponente consideró muy
prudente que esa inexistencia lo sea frente a las leyes, por así llamarlas,
generales. Recalcó que una posible solución para resolver este problema
en el recurso de amparo indirecto frente a leyes, es el de reproducir en
el seno del Tribunal Constitucional el procedimiento de la cuestión de
inconstitucionalidad. Otra posible solución es que, una vez planteada la
cuestión por la Sala al Pleno, éste, oyendo a las partes legitimadas para
RELATORÍA 563
actuar en los procesos de constitucionalidad, dictase una sentencia en la

que resolviese a la vez el recurso de amparo y la constitucionalidad de
la ley. Finalmente, el ponente dijo que existen varias posibilidades para
descargar al Tribunal Constitucional de recursos de amparo. Esto se po-
dría hacer —entre otras cosas— a través del “ certiorari” del sistema
americano. No obstante, el ponente puntualizó que la discrecionalidad
del Tribunal Constitucional no tiene por qué ser copia exacta del mismo,
sino una adaptación y modulación para hacerlo coherente con el sistema
jurídico español.
Por su parte, Giancarlo Rolla, en su ponencia “ El papel de la justicia
constitucional en el marco del constitucionalismo contemporáneo” , di-
ferenció la justicia constitucional del control de constitucionalidad por
tres características: a) el control se realiza por un órgano externo al
procedimiento legislativo, provisto de unos requisitos de imparcialidad
y de profesionalidad muy marcados; b) tiene lugar sobre la base de un
procedimiento que presenta los caracteres típicos de un proceso; c) se
concluye con una decisión adoptada utilizando las técnicas propias del
método jurídico. Por otra parte, el ponente clasificó los diversos sistemas
de justicia constitucional con base en las técnicas y modalidades previstas
para garantizar los derechos fundamentales.
Por otro lado, Antonio María Hernández, en su ponencia “ El control
de constitucionalidad de una reforma constitucional en el derecho ar-
gentino, análisis del caso ‘Fayt’” , tuvo como objetivo principal mostrar
las consecuencias negativas en el sistema jurídico y político, originadas
por el fallo del caso “ Fayt” , emitido por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación Argentina. Este caso debe su nombre al juez de la Corte
Suprema de Justicia, Carlos Santiago “ Fayt” , que planteó una acción
declarativa de inconstitucionalidad contra dos disposiciones incorporadas
en la reforma constitucional de 1994 que le afectaban: el artículo 99,
inciso 4, párrafo 3, y la disposición transitoria undécima. Destacó que
el fallo a esta acción, de extraordinaria importancia institucional y sin
precedentes en jurisprudencia de la Corte, ha considerado revisable ju-
dicialmente la actuación del poder constituyente derivado, y ha declarado
la nulidad de la propia Constitución reformada, dando origen a un debate
profundo dentro del derecho argentino.
Ricardo Haro, en su ponencia “ La acción declarativa de inconstitu-
cionalidad en la doctrina judicial argentina” , estableció que de acuerdo
564 RELATORÍA
con la actual jurisprudencia del tribunal argentino, en el orden nacional

existe la acción declarativa de inconstitucionalidad, que se plantea ante
los tribunales inferiores o ante la Corte Suprema, en el caso de compe-
tencia originaria. Destacó que por la citada acción se formula una soli-
citud de declaración de certeza, porque no tiene carácter simplemente
consultivo ni importa una indagación meramente especulativa. Finalmen-
te, dijo que los legisladores carecen de legitimación procesal para actuar
en procesos como el de autos, pues esa calidad sólo los habilita para
desempeñar las funciones en el órgano que integran y con el alcance
asignado por la Constitución nacional.
Jaime Cárdenas, en su ponencia “ Los principios y su impacto en la
interpretación constitucional y judicial” , enfatizó que la democracia con-
solidada exige la protección de ciertos principios y derechos en la Cons-
titución más allá de las simples mayorías políticas temporales. Con res-
pecto al Poder Judicial, tanto el nacional como el latinoamericano, dijo
que éste ha desempeñado un papel poco relevante en la legitimidad de-
mocrática; y uno de los aspectos estructurales de la negación del Poder
Judicial al cambio reside en la naturaleza de la actual cultura jurídica.
En el caso mexicano, destacó la necesidad de adoptar reformas impor-
tantes en la legislación y cultura jurídica.
Michael McCann, en su ponencia “ How the U.S. Supreme Court mat-
ters: new institutionalist perspectives on Judicial Power” , propuso ana-
lizar la Suprema Corte desde una perspectiva neoinstitucionalista, la cual
consiste en precisar las estrategias que guían a la corte en la toma de
decisiones políticas, y el lenguaje que determina las discusiones políticas
institucionales.
Pedro Nava, en su ponencia “ Algunos aspectos sobre las resoluciones
de la acción de inconstitucionalidad” , centró su exposición en dos puntos
principales. El primero de ellos fue sobre la votación que se requiere
para declarar la inconstitucionalidad de una norma legal impugnada, se-
ñalando que el quórum solicitado de ocho ministros no es aceptable en
cualquier órgano colegiado, sobre todo considerando que con una vota-
ción mayoritaria se pudiera resolver la inconstitucionalidad. En el se-
gundo punto, hizo referencia a los efectos de la resolución, señalando
que la crítica que normalmente se hace acerca de romper con el principio
de congruencia no es admisible, ya que se trata de un control abstracto
RELATORÍA 565
que se inicia prácticamente con una denuncia y en donde hay una su-
plencia amplísima.
Edgar Carpio Marcos, en su ponencia “ Normas interpuestas en la ac-
ción de inconstitucionalidad: (el caso peruano)” , enfatizó que la Cons-
titución es la norma suprema, y por tanto el fundamento de validez de
todo el ordenamiento jurídico. Como tal —dijo— limita a la legislación,
y a través del proceso de inconstitucionalidad de las leyes confía al Tri-
bunal Constitucional verificar si éstas han sido observadas por el legis-
lador. Como es lógico suponer, la violación de estos límites da lugar a
la configuración de otros tantos vicios de la ley, susceptibles de ser im-
pugnados en la acción de inconstitucionalidad. Sin embargo, no siempre
de la Constitución se derivan todos los límites de las leyes o normas
con rango de ley. En ocasiones, ella misma establece que fuentes su-
bordinadas establezcan límites formales y materiales a cierto tipo de le-
gislación.
Rodolfo Terrazas Salgado, en su ponencia “ Propuesta de reforma
constitucional para la consolidación de la justicia electoral en México” ,
dijo que son dos los aspectos que confluyeron en la ponencia: uno de
ellos es el papel que ha tenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación
como órgano encargado del control de la constitucionalidad, y el otro
es la evolución de la justicia electoral en nuestro país. El ponente dijo
que, no obstante las buenas intenciones del legislador constitucional con
las reformas a la fracción XI del artículo 105 constitucional y al artículo
99, los hechos han demostrado que el Tribunal Electoral sigue siendo
considerado como un apéndice del Poder Judicial, jerárquicamente in-
ferior a la Suprema Corte de Justicia. En este orden de ideas, el ponente
propuso transformar la actual Sala Superior del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, en la Sala Electoral de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, así como las Salas Regionales del propio tri-
bunal, en Tribunales Regionales Electorales. La ponencia finalizó reite-
rando que el sustentante está convencido de que la propuesta realizada,
en abstracto, contribuye para consolidar a la Suprema Corte de Justicia
de la Nación como Tribunal Constitucional.
Marian Ahumada, en su ponencia “ ¿Hay alternativas a la judicial re-
view?” , planteó, precisamente, la idea de si hay alternativas a la judicial
review. Por otro lado, enfatizó que una vez pasado el periodo de tran-
sición política, los tribunales y cortes constitucionales deberían desa-
566 RELATORÍA
parecer, ya que llegan al extremo de convertirse en órganos de control

de microconstitucionalidad, en vez de control de constitucionalidad. No
obstante lo anterior, enfatizó la importancia de las cortes y tribunales
constitucionales en las transiciones políticas.
Néstor Osuna Patiño, en su ponencia “ Los primeros diez años de la
Corte Constitucional colombiana” , hizo un recuento de los primeros diez
años de la experiencia colombiana respecto de su máximo tribunal cons-
titucional, donde destacó la importancia que ha tenido la acción de tutela,
y reiteró la necesidad de revisar nuestros métodos de interpretación cons-
titucional. Asimismo, hizo referencia a las relaciones existentes entre la
Corte de Constitucionalidad y la Corte Suprema.
Luis Enrique Chase Plate, en su ponencia “ La jurisdicción constitu-
cional y la jurisdicción contencioso-administrativa” , dio un enfoque de
lo que ha sucedido en Paraguay desde hace diez años con la Corte Cons-
titucional. Sin embargo, antes dio un pequeño esbozo histórico de las
cuatro constituciones que ha habido en su país. Asimismo, criticó fuer-
temente que hoy día se aplique el Código de Procedimientos Civiles
para las cuestiones antes planteadas, siendo que son de derecho público.
Por otro lado, resaltó que él considera que se deben crear normas es-
peciales, haciéndose la diferencia del derecho procesal constitucional res-
pecto del derecho constitucional procesal. Finalmente, añadió que en los
próximos años habrá en Paraguay una Asamblea Nacional Constituyente
donde seguramente se planteará la creación de un tribunal constitu-
cional autónomo de la Suprema Corte de Justicia.
Carlos Bernal Pulido, en su ponencia “ El juicio de la igualdad en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana” , analizó los me-
canismos por los cuales dicha corte aplica el principio de igualdad con-
sagrado en el artículo 13 de su Constitución, ante la indeterminación y
vaguedad de dos de cuatro mandatos del referido principio.
Juan Vega Gómez, en su ponencia “ Seguridad jurídica e interpretación
constitucional” , criticó el principio de certeza en el derecho y su relación
con los métodos tradicionales de interpretación para emprender un aná-
lisis en el derecho mexicano. Así, dividió su exposición en tres partes
fundamentales: el rescate que hizo del realismo jurídico norteamericano
y sus observaciones a la idea de seguridad jurídica; después, hizo un
análisis del principio de seguridad jurídica en la teoría del derecho con-
temporáneo; y, finalmente, mencionó la relación que existe entre segu-
RELATORÍA 567
ridad jurídica y métodos tradicionales de interpretación, y una vez cri-

ticados, discutió otros mecanismos interesantes que se tienen para en-
tender los postulados constitucionales.
Marta Susana Maldonado, en su ponencia “ El debido proceso. La
garantía de la doble instancia en materia penal o el derecho constitucional
al recurso. Situación en Argentina. Materias pendientes” , analizó la ade-
cuación entre las normas que integran el bloque de constitucionalidad
en Argentina, desde la reforma constitucional de 1994 y las normas de
derecho común.
Ernesto Rey Cantor, en su ponencia “ Principio de legalidad y derechos
humanos. Análisis desde la perspectiva del derecho constitucional pro-
cesal” , dijo que algunos tribunales y cortes constitucionales en Latinoa-
mérica, en contados casos, no cumplen su papel de defensores de la
supremacía constitucional, porque no efectivizan el ejercicio de la juris-
dicción constitucional con el fin de aplicar el control de constituciona-
lidad de las leyes que son demandadas por cualquier ciudadano, por
considerarlas contrarias a la Constitución.
Cayetano Núñez Rivero, en su ponencia “ El amparo en el ordena-
miento jurídico salvadoreño” , analizó las formas de terminación del pro-
ceso de amparo que son el sobreseimiento —forma anormal de termi-
nación— y la sentencia definitiva —forma normal—. Dijo que el proceso
de amparo termina por sobreseimiento, por desistimiento del actor, sin
que sea necesaria la aceptación del demandado; por expresa conformidad
del agraviado con el acto reclamado; por advertir el tribunal que la de-
manda se admitió en contravención de los artículos 12, 13 y 14, siempre
que no se tratare de un error de derecho; por no rendirse la prueba sobre
la existencia del acto reclamado, cuando aquella fuere necesaria; por
haber cesado los efectos del acto reclamado; y por fallecimiento del
agraviado, si el acto reclamado afectare únicamente a su persona. Con
respecto a los casos de sobreseimiento, el ponente dijo que el tribunal
se abstiene de pronunciarse sobre la pretensión de amparo, y la resolución
interlocutoria que lo declara se limita ha señalar la concurrencia de la cau-
sal advertida. Finalmente explicó que, en cuanto a la terminación normal
del proceso de amparo, se distinguen dos tipos de sentencias: a) sentencia
que concede el amparo o estimatoria de la pretensión; y b) senten-
cia que no concede el amparo o desestimatoria de la pretensión.
568 RELATORÍA
JUEVES 14 DE FEBRERO
Óscar Alzaga Villaamil, en su ponencia “ La composición del Tribunal

Constitucional español” , dijo que la Constitución española vigente de
1978 devino un modelo de justicia constitucional de jurisdicción concen-
trada; es decir, en donde las funciones propias de la justicia constitucional
se residencian en un único órgano, el Tribunal Constitucional. Asimismo,
dijo que no cabe albergar dudas acerca de que la naturaleza del Tribunal
Constitucional actual español es la de un órgano eminentemente juris-
diccional, que resuelve desde la luz del derecho constitucional vigente
supuestas contravenciones de la Constitución. Finalmente, propuso que
cuando menos los ocho de sus miembros, a designar por las cámaras,
fuesen objeto de auténtico consenso entre los grandes partidos políticos.
Ello conllevaría que en el seno del Tribunal Constitucional podría for-
marse un equipo de doce miembros con buena capacidad de diálogo
interno y de trabajo en el mismo tribunal.
Javier Quijano Baz, en su ponencia “ Proyecto de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación de la Ley de Amparo” , aludió a las razones y
motivos que llevaron al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación a hacer una consulta nacional sobre la conveniencia de reformar
la ley de amparo, y a crear una comisión para la evaluación de las opi-
niones del caso, la cual acabó por preparar un anteproyecto de nueva
ley que el pleno de ministros, con las modificaciones a que también se
hace referencia, hizo suyo y ha remitido al Congreso de la Unión.
Sergio Díaz Ricci, en su ponencia “ Necesidad de un Código Procesal
Constitucional” , dijo que, teniendo como base la idea de que la supre-
macía de la Constitución constituye la piedra angular del sistema político,
el Estado constitucional de derecho como expresión jurídica de la demo-
cracia, tiene como objetivo la vigencia y respeto a la misma. Esto es
así, porque en la Constitución se expresan, simultáneamente, la forma
de organización del poder y los derechos humanos sobre los que se sus-
tenta la convivencia política, como partes de un mismo objeto.
José Ramón Cossío, en su ponencia “ ¿Otra tarea imposible?” , analizó
las controversias constitucionales a través de dos sentencias emitidas por
la Suprema Corte de Justicia de la Nación. De dichos análisis se des-
prende que, en materia de controversias constitucionales, ésta se amplía
al incluir las garantías individuales; y el concepto de interés jurídico se
RELATORÍA 569
amplía al permitirse interponer la demanda de amparo a persona ajena

al interés jurídico, considerándolo de alguna forma, representante de los
intereses difusos de la sociedad.
Néstor Pablo Sagüés, en su ponencia “ Instrumentos de la justicia cons-
titucional frente a la inconstitucionalidad por omisión” , señaló algunas
soluciones que se han tomado ante la falta de actividad del legislador
para desarrollar un contenido constitucional. Así, hizo referencia a la
denuncia, recomendación, intimidación, relleno de una nueva faltante, y
una etapa creativa ante la ausencia, incluso, de normas que faculten al
juzgador. Particularizó igualmente dentro de esta etapa creativa, la mo-
torización directa de la Constitución, la sustracción de necesidad de
ley, y la cobertura por los tribunales.
Aníbal Quiroga León, en su ponencia “ El derecho procesal constitu-
cional peruano” , desarrolló primeramente la definición y adecuada com-
prensión de los diversos “ instrumentos” que el derecho constitucional
ofrece en la actualidad para su determinación, defensa, adecuada in-
terpretación y desarrollo, tal como lo informa la propia Constitución;
en tanto que en un segundo momento determinó y dio forma al esquema
básico de estructura y funcionamiento de los mismos.
Eduardo Ferrer McGregor, en su ponencia “ Aportaciones de Héctor
Fix-Zamudio al derecho procesal constitucional” , dijo que en 1956 acon-
tecieron tres sucesos aparentemente desvinculados geográficamente, aun-
que estrechamente unidos en el mundo jurídico. Por una parte, mueren
Piero Calamandrei (Florencia) y Eduardo J. Couture (Montevideo), quie-
nes tuvieron el acierto de conectar al procesalismo científico contempo-
ráneo con el derecho constitucional, ramas que se venían estudiando de
manera separada. Ese mismo año, y bajo la influencia de aquéllos, apa-
recen las primeras publicaciones de Héctor Fix-Zamudio sobre el derecho
procesal constitucional. A partir de entonces, y hasta la actualidad, re-
sultan relevantes las aportaciones del jurista mexicano en la sistemati-
zación de esta novedosa disciplina jurídica, y en establecer sus vínculos
y autonomías con las tradicionales disciplinas procesal y constitucional.
Manuel Barquín Álvarez, en su ponencia “ La jurisdicción como ser-
vicio público” , dijo que en México el interés por los procesos judiciales
se ha visto acentuado cada vez más, por lo que la prensa y los medios
de comunicación electrónicos fijan con mayor énfasis su atención a la
administración de justicia, incluyendo, por supuesto, una atención espe-
570 RELATORÍA
cial a los defectos que el Sistema Judicial presenta, tales como la im-
punidad o la ineficacia de algunos funcionarios. Para ello, el ponente
sugirió que hay que reformar el área de impartición de justicia, tanto a
nivel federal como a nivel local. Es decir, que la resolución que los
jueces den a los diversos campos que se les presenten, pasen por una
comisión interna, para con ello lograr un confianza plena en sus reso-
luciones.
Por su parte, Edgar Corzo Sosa, en su ponencia “ Reserva de ley y
principio de legalidad en el control constitucional mexicano” , realizó
una exposición de la evolución que ha tenido la institución de la reserva
de ley en Europa. En especial, se hizo referencia a que, en un primer
momento, esa institución surgió en contraposición a las facultades am-
plias con que contaba el monarca. De esta manera, al reservarse una
determinada materia a la ley, se impedía que el monarca entrara a re-
gularla mediante la expedición de una norma reglamentaria. Posterior-
mente, esta institución evolucionó en el sentido formal, esto es, sólo el
legislador, mediante la expedición de una ley, podía regular la materia
correspondiente, evitando con ello que el legislador habilitara a favor
del Ejecutivo la regulación de una determinada materia, deslegalizándola.
Por lo que hace a México, Edgar Corzo Sosa hizo un pronunciamiento
en el sentido de que la facultad reglamentaria del presidente de la re-
pública establecida en el artículo 89, fracción I, de la Constitución Po-
lítica de los Estados Unidos Mexicanos, puede llevar a sostener que en
el caso en donde no exista una facultad expresa del Congreso de la
Unión, y en consecuencia éste no ha legalizado, podría aquél expedir
una norma reglamentaria, la que por supuesto estaría supeditada a la
ley, una vez que ésta se expidiera por el Congreso de la Unión.
José Antonio Rivera Santibáñez, en su ponencia “ Recurso de incons-
titucionalidad en Bolivia” , planteó las incongruencias de la reciente re-
forma constitucional boliviana efectuada en 1994, analizando las atribu-
ciones del Tribunal Constitucional, para posteriormente referirse al
recurso de inconstitucionalidad en el sistema de control constitucional.
José Palomino Manchego, en su ponencia “ Control y magistratura
constitucional en el Perú” , expresó que el control de la magistratura
en Perú está regulado a través de siete procesos constitucionales. Final-
mente destacó que la manera ideal es incluir los preceptos constitucio-
RELATORÍA 571
nales en un solo Código Procesal constitucional, tal como ocurre en la

Provincia de Tucumán en la Argentina.
Alexandre Viala, en su ponencia “ Controverses sur la justice consti-
tutionnelle” , destacó que el juicio constitucional francés atraviesa una
crisis de legitimidad imputable al desajuste del que es víctima, entre su
pesada carga contemporánea de guardián de derechos fundamentales y
el carácter rudimentario de su estructura edificada hace poco por una
misión más necesitada de protección de dominio reglamentario. Por ello,
dos argumentos son alternativamente utilizados en Francia para justificar
en teoría el control de constitucionalidad. El primero consiste en decir
que el juicio constitucional no es más que un poder constituido, el cual
no tiene la última palabra. El segundo, más discutible, expresa la tesis
tomada de la teoría realista de la interpretación que, reconociéndole al
juez constitucional un estatus de co-constituyente ligado a su poder de
determinar sólo la significación del texto constitucional, hace de él un
representante.
Daniel Solorio Ramírez, en su ponencia “ Cuando los funcionarios
públicos piden amparo” , resaltó que la jurisprudencia de la Suprema
Corte mexicana sobre la inamovilidad de los magistrados de los poderes
judiciales de los estados, es violatoria de la soberanía interior que a
dichas entidades federativas otorga la Constitución. Finalmente, enfatizó
cómo a través de juicios de amparo, cuyo trámite y resolución definitiva
tarda por lo menos año y medio, esa jurisprudencia está provocando una
gran inestabilidad y ha metido en grave crisis a los poderes judiciales
de los estados.
José Vicente Haro, en su ponencia “ La articulación del control difuso
y el control concentrado de la constitucionalidad en el sistema venezo-
lano de justicia constitucional” , destacó que en Iberoamérica y, en ge-
neral, en el derecho comparado, el sistema venezolano de justicia cons-
titucional se destaca por ser uno de los que combina el método de control
difuso o americano, con el método de control concentrado o europeo.
Respecto a las comunicaciones, éstas estuvieron a cargo de Aristóteles
Cortés Sepúlveda, con “ El derecho a la vida en Chile según la juris-
prudencia de los ‘Tribunales de Protección’” ; Selene Márquez Hernán-
dez, con “ México: acción popular y derechos ciudadanos” , y Daniel
Vizcaya Priego, con “ Las controversias constitucionales en México: una
propuesta” .
AUTORES
Óscar, ALZAGA VILLAAMIL, España

Catedrático de derecho constitucional en la UNED en Madrid y di-
rector de la Revista Teoría y Realidad Constitucional.
Manuel, BARQUÍN ÁLVAREZ, México
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
y consejero de la Judicatura Federal.
Ernesto, BLUME FORTINI, Perú
Profesor de derecho constitucional de la Facultad de Derecho y Cien-
cias Políticas de la Universidad de Lima.
Miguel, CARBONELL, México
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Jaime, CÁRDENAS, México
Profesor de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de
Derecho, UNAM.
Luis Enrique, CHASE PLATE, Paraguay
Profesor titular de derecho administrativo y de derecho constitucional
de la Universidad Nacional de Asunción.
Hugo A., CONCHA CANTÚ, México
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
Edgar CORZO SOSA, México
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
Francisco José, EGUIGUREN PRAELI, Perú
Profesor principal en el área de derecho constitucional y jefe del De-
partamento Académico de derecho de la Pontificia Universidad Ca-
tólica de Perú.
573
574 AUTORES
Louis, FAVOREU, Francia

Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Aix-Mar-
seille, Francia; vicepresidente de la Corte Constitucinal de Bosnia-
Herzegovina.
Héctor, FIX-ZAMUDIO, México
Investigador emérito en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM.
Genaro David, GÓNGORA PIMENTEL, México
Ministro presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y
del Consejo de la Judicatura Federal.
Luis, LÓPEZ GUERRA, España
Profesor de la Universidad Carlos III de Madrid.
Ana Laura, MAGALONI KERPEL, México
División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia
Económica, México.
Michael, MCCANN, Estados Unidos de Norteamérica
Profesor de la Universidad de Washington, Seattle.
Néstor Iván, OSUNA PATIÑO, Colombia
Profesor titular de derecho constitucional y director del Departamento
de derecho Constitucional de la Universidad de Externado de Colom-
bia.
Rodolfo, ROHRMOSER VALDEAVELLANO, Guatemala
Presidente de la Corte Constitucional de Guatemala.
Giancarlo, ROLLA, Italia
Presidente del Centro de Estudios y Formación sobre Derecho Cons-
titucional comparado con sede en la Universidad de Siena, Italia.
Enrique, URIBE ARZATE, México
Profesor e investigador de la Universidad Autónoma del Estado de
México.
Juan, VEGA GÓMEZ, México
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
profesor y tutor de la Facultad de Derecho y de la División de Estudios
de Posgrado de la misma Universidad.
AUTORES 575
Alexandre, VIALA, Francia

Profesor titular de derecho público en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Montpellier I, Francia.
Arturo, ZALDÍVAR LELO DE LARREA, México
Profesor de la Escuela Libre de Derecho, coordinador de la Comisión
de Derecho Constitucional y Amparo de la Barra Mexicana, Cole-
gio de Abogados.
Francisco, ZÚÑIGA URBINA, Chile
Profesor de derecho constitucional de la Universidad Central de Chile.

Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa-Tribunales y Justicia Constitucional

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JUAN VEGA GÓMEZ

EDGAR CORZO SOSA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

JUAN VEGA GÓMEZ

DR © 2002. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en México

La composición del Tribunal Constitucional español . . . . . . 3

Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tri-

Controverses sur la justice constitutionnelle . . . . . . . . . . . 401

El Tribunal Constitucional en México: perspectiva y posibilidad 537

Conclusiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551

Relatoría. Mesa 4. Instrumentos de justicia constitucional . . 557

Nadie se opondría en señalar que si algo caracteriza al constitucionalismo

Juan VEGA GÓMEZ

Óscar ALZAGA VILLAAMIL

SUMARIO: I. Consideraciones previas. II. La vertiente política del

La Constitución española vigente de 1978, de entre todos los posibles

No cabe albergar dudas acerca de que la naturaleza del Tribunal Cons-

II. LA VERTIENTE POLÍTICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Como es bien sabido, constituye deformación natural del formalismo

leyes a un órgano genuinamente político. Recordemos las propuestas al

Ciertamente, en los tiempos actuales el análisis de la vertiente política

III. LA COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

En nuestro temprano comentario sistemático a la Constitución de 1978

Tribunal Constitucional español, había sido el artículo 135 de la Cons-

composición desconstitucionalizó en una solución que no resistía la más

pública el mantenimiento del desacuerdo. Aquel consenso, por lo demás,

titucional a un número casi ilimitado de juristas, sin otro requisito prác-

IV. LA APLICACIÓN PRÁCTICA ACTUAL DE LOS CRITERIOS

Sobre los miembros del Tribunal Constitucional que provienen de las

Ciertamente, cuando se redactó la Constitución, se presentó en los

pese a las trascendentales misiones que le están confiadas por la propia

formarse un equipo de doce miembros con buena capacidad de dialogo

Manuel BARQUÍN ÁLVAREZ

SUMARIO: I. Introducción. II. Modalidades de la doble jurisdicción

El paradigma tradicional en los estudios doctrinarios de derecho público,

preferencia de los auditorios de los medios masivos por los procesos

de referencia, incurriendo en contradicciones insalvables. Fuera del ám-

resulta relevante para varias disciplinas y aún permite enfoques inter-

II. MODALIDADES DE LA DOBLE JURISDICCIÓN DEL ESTADO FEDERAL

En la mayoría de los Estados federales, salvo excepciones como la

sino que sus estructuras de gobierno interno precedieron a las que se

resultado de la inconformidad de una persona con un acto de autoridad,

III. LA DESARTICULACIÓN DEL PODER JUDICIAL FEDERAL

Uno de los principales problemas que enfrenta el Poder Judicial fe-

ciones de las dependencias de los poderes ejecutivos federal y local e

de amparo seguirán aumentando. Una administración que actúe con ape-

No se puede mantener una organización judicial que conlleve dos ni-

así una mayor imparcialidad e independencia. En este rubro podría es-

La independencia del juez es un elemento de índole cualitativo que

mente ha sido funcionario del gobierno local o federal o incluso cuando

IV. LA COMPETENCIA POR GRADO EN LAS JURISDICCIONES

La yuxtaposición de las tradiciones jurídicas continental y anglosajona

2 Véase, Carranco, Joel, Poder judicial, México, Porrúa, 2000, p. 419.

efecto obligatorio. Actualmente, la jurisprudencia relacionada con la le-

3 Durante la celebración del Seminario auspiciado por varias instituciones interna-

control de legalidad, como es el caso de la casación. En los sistemas

entre delitos y crímenes, pero por economía sólo se mencionan el ejemplo

tráfico, terrorismo y delitos contra instituciones financieras, a los que se

incluso de tribunales colegiados, únicamente deben considerarse como

4 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XIII, tesis

5 Diario Oficial, Acuerdo General 32/2001 del Pleno de Consejo de la Judicatura