UNIVERSIDAD DE LIMA

ANALISIS DE LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EXP.
02111-2010-PA/TC
DERECHO LABORAL 2
INTEGRANTES:

ARIANA NÚÑEZ MAYA

PAMELA MARAVI BENGOA

 1. Introducción

El presente trabajo, tiene por objeto el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional
EXP N° 02111-2010-PA-TC, sobre la conducta asumida por las empresas EDELNOR
S.A.A Y CAM PERU S.R.L en relación con la responsabilidad social de las empresas y la
desnaturalización de la tercerización de servicios, provocada por la violación de las normas
laborales y constitucionales vigentes, que regulan las relaciones laborales y la
fundamentación de nuestra opinión, en la que estamos de acuerdo con la sentencia emitida
por los magistrados.

Para poder desarrollar este análisis debemos tener en cuenta los siguientes puntos:

- Justificación del proceso de amparo como vía idónea para resolver la causa
- La tercerización laboral
- La supuesta afectación de los derechos invocados en la demanda como
consecuencia del “fraude a la subcontratación” operado por las empresas EDELNOR
S.A y CAM PERU S.R.L
- Sobre los derechos y deberes en el Estado social y democrático de Derecho
- Sobre la responsabilidad social de la empresa con el marco del Estado social y
democrático de Derecho
- De la preponderancia de los derechos a un constitucionalismo de deberes
- Análisis de la conducta asumida por las empresas EDELNOR S.A y CAM PERU
S.R.L en el caso sub Litis, a la luz de sus deberes constitucionales. La
responsabilidad social empresarial en el ámbito de las operaciones de tercerización
labora
- Sobre los alcances de la presente sentencia: libertad sindical y los derechos
colectivos en el marco de las relaciones laborales

2. Justificación del proceso de amparo como vía idónea.

Como sabemos, el amparo es un derecho humano de naturaleza procesal que puede

interponer cualquier persona, para demandar ante el órgano jurisdiccional competente la
protección o el restablecimiento de cualquiera de sus derechos constitucionales, con
excepción de la libertad corpórea, la integridad y seguridad personal, el acceso a
la información pública y del derecho a la autodeterminación informativa. Además protege los
derechos lesionados contra cualquier persona u órgano público o privado, que ejerciendo

1
funciones de carácter materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la
tutela procesal efectiva y entre los derechos contemplados en la protección del amparo, se
encuentran los que son materia de este análisis, que son los derechos laborales.

Procede ante el hecho u omisión legal o arbitraria de cualquier autoridad o contra cualquier
órgano, público o privado, que ejerciendo funciones de carácter materialmente
jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la tutela procesal efectiva, que
encuadraría en la situación del Sindicato de Trabajadores de la Electricidad y Actividades de
Lima y Callao, SUTREL y la empresa EDELNOR, por cuanto por la omisión de esta de
incorporar a sus planillas a los trabajadores y emitir las boletas de pago correspondientes,
se vulneraron sus derechos fundamentales a una adecuada relación laboral y a los
beneficios que les corresponderían por la misma.

Entre las distintas clases de amparos que encontramos en nuestro código procesal
constitucional se encuentra el amparo contra particulares, que se interpone cuando la lesión
del derecho constitucional proviene de persona natural o jurídica de derecho privado como
son la concesionaria EDELNOR y la subsidiaria y contratista CAM PERU y también si el
autor del agravio es una empresa estatal con personería jurídica de derecho privado.

Así, en el fundamento 13 de la sentencia mencionada anteriormente, el colegiado, ha

establecido lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones que por
pertenecer al derecho fundamental al trabajo merecen protección por medio del amparo y
así ha señalado el tribunal que: “todo acto lesivo, no justificado o irrazonable, que afecte a
los trabajadores, a los trabajadores sindicados y a sus dirigentes y que haga impracticable
el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado”. Premisa que encuadra en la
situación en la cual no se le era permitido a SUTREL constituir una sección sindical en la
empresa CAM PERU, bajo el argumento que SUTREL era un sindicato de la rama eléctrica
que no pertenecía esta empresa y esto limitaba a los trabajadores a tener una
representación sindical adecuada, puesto que estaban sujetos a las directivas de
EDELNOR, en la cual tampoco podían exponer sus reclamos directamente. Asimismo, el
supuesto fraude de subcontratación ejercido entre las empresas EDELNOR y CAM PERU
contra SUTREL, afecta la prima facie de libertad sindical y constituye requisito para que
excepcionalmente pueda utilizarse la vía de amparo.

Por ultimo cabe recalcar que el hecho que EDELNOR S.A.A pretenda anular una decisión
administrativa (de la Autoridad Administrativa de Trabajo) mediante proceso de amparo no
enervaría de ninguna manera lo resuelto en la sentencia (procedente en vía amparo) pues
esta se refiere al fraude de la tercerización laboral y no a la afectación del debido proceso
formal, que es la argumentación de EDELNOR.

2
A continuación tratados, leyes, normas que nos hablen sobre el proceso de amparo:

- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:

- "Artículo XVIII: Toda persona puede ocurrir ante los Tribunales para hacer valer sus
derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual
la justicia lo ampare contra actos de autoridad que violen en perjuicio suyo, a alguno
de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente"

- La Declaración Universal de los Derechos Humanos:

- "Artículo 8°: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que los ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución y la Ley".

- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

- "Artículo 2º,fracción 3era "

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto

hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo aún cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de
sus funciones oficiales.

b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra

autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso, ya desarrollar las posibilidades
del recurso judicial;

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado

procedente el recurso".

- La Convención Americana sobre Derechos Humanos:

"Artículo 25°. Protección Judicial: "1. Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente. Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones
oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

3
 b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión

en que se haya estimado procedente el recurso".

Por consiguiente, el amparo no sólo es un proceso sino un derecho humano

fundamental a exigir del Estado un pronunciamiento jurisdiccional con arreglo I
debido proceso, a fin de proteger los derechos constitucionales distintos a
la libertad corpórea, la seguridad e integridad personal y las libertades informáticas.

3. La tercerización laboral

Entendemos, en este trabajo, que la tercerización es una técnica innovadora de

administración, que consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos
complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la
concentración de los esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad
y resultados tangibles. Esta técnica se fundamenta en un proceso de gestión que implica
cambios estructurales de la empresa en aspectos fundamentales tales como la cultura,
procedimientos, sistemas, controles y tecnología cuyo objetivo es obtener mejores
resultados concentrando todos los esfuerzos y energía de la empresa en la actividad
principal.

La Ley 27626, (08/01/02), ha regulado en nuestro país la actividad de las empresas

especiales de servicios (services) y de las cooperativas de trabajadores. Esta norma no ha
previsto la figura del outsourcing o la tercerización de servicios. Sin embargo, el artículo 4º
del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR –reglamento de la citada ley- ha efectuado un
inventario de un conjunto de figuras que según la misma norma no constituyen
intermediación laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, los contratos de obra, los
procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se
haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios
prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas
contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros,
técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Que, de
lo anterior se puede concluir que el Reglamento de la Ley 27626 ha introducido la
tercerización de servicios con la finalidad de excluirla del ámbito de la aplicación de la
misma.

4
Teniendo en cuenta que la norma reglamentaria citada era la única que se refería en
nuestro espectro legal a la tercerización de servicios, la aplicación, o mejor dicho la mala
aplicación, de este mecanismo ha originado malestar en determinados sectores laborales,
especialmente en el área de la minería. Esto ha suscitado un debate acerca de la necesidad
de reglamentar de manera más extensa y completa la aplicación del outsourcing,
habiéndose expedido el Decreto Supremo N°. 020-2007-TR (E.P. 20/09/07) que amplía el
artículo 4 del precitado Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral, incorporándose los
artículos 4°-A, 4°-B y 4°-C, y recién el 28 de mayo de 2008 se ha aprobó en el Congreso de
la República la denominada ley que regula los servicios de tercerización, norma que se
encuentra en manos del Poder Ejecutivo para su promulgación u observación.

Sin embargo, antes de referirnos a la novísima norma consideramos necesario destacar

algunos aspectos de la tercerización (outsourcing).

La tercerización o subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de

servicios, o descentralización, supone que la producción o prestación se realice de manera
organizada bajo la dirección y el control del contratista, usualmente una empresa, que
cuenta con un patrimonio y una organización propia dedicada a la producción de bienes o
servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de éste
(insourcing) o fuera de él (outsourcing) , de manera que los trabajadores de la contratista se
encuentran bajo las órdenes y el control de éste y no del contratante, y para su realización
además se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad
tercerizada de las demás que realiza la empresa contratante de modo que su tercerización
no entorpezca su normal desenvolvimiento, así tenemos el típico ejemplo de la tercerización
de la contabilidad de una empresa.

5
 CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LA TERCERIZACION – outsourcing o
subcontratación

A pesar de la actividad ser fuera de la

empresa contratante, cabe el
En la tercerización el 3ro asume total
desplazamiento de la actividad a la
o parcialmente una etapa o un
empresa principal, con riesgo de
proceso o productivo de la empresa
desnaturalizar el contrato si es que no
principal o usuario. Ej. En una
se mantiene fija la relación laboral
empresa automóvil se contrata a otra
con la empresa que terceriza; por
empresa para que haga los motores.
ejemplo si empezaran a recibir
órdenes de la empresa principal.

La tercerización. Aquí el tercero da el

servicio con autonomía propia,
técnica humana, financiera, con
equipos propios, y mantiene la
subordinación de los trabajadores que
no se da con el destaque.

En doctrina, la tercerización es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan
Razo Delgue como “la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestión y de
la producción, reteniendo ésta el control sobre las mismas”1. Por otro lado, Jorge W.
Peyrano, señala que “Una posible forma de definir el término outsourcing es atendiendo a
su etimología. La traducción de la expresión inglesa out sourcing hace referencia al recurso
a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta
como una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no
se dispone. Así, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de
competencias que les permita mantener y mejorar su posición competitiva. La empresa que
acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de una
serie de funciones o procesos, que no están relacionados con sus competencias nucleares,
para adquirirlas a un proveedor externo”. 2

En la actualidad el outsourcing o tercerización constituye un fenómeno muy difundido en el

ámbito empresarial. Ben Schneider, señala que “se requiere de una herramienta de gestión

1 En Cuarenta y Dos Estudios sobre la Descentralización Empresarial y Derecho del Trabajo,

Fundación de la Cultura Universitaria, Montevideo, año 2000, pp.38.
2 La Privatización, Transferencia o tercerización de funciones judiciales, En Revista Uruguaya de

Derecho Procesal 3/2000, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Uruguay.

6
a través de la cual una organización pueda optar por concentrarse únicamente en su core
businesss (actividad distintiva, según el propio Schneider) y no tomar parte en procesos
importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la
posibilidad de contratar a un proveedor de servicios especializados y eficientes que, a la
larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing”3

Podemos concluir que mediante la tercerización la empresa beneficiaria va a contratar con

miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de
una prestación personal de los trabajadores de la contratista como si sucede en la
intermediación.

Resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerización como herramienta de

gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. Sin embargo,
nosotros somos partícipes de la corriente antes reseñada en el sentido de que una empresa
puede tercerizar o descentralizar todas sus actividades, excepto aquellas que tienen que ver
con su core bussiness, esto es su actividad nuclear.

No obstante, es preciso señalar que este criterio no es compartido por todos quienes tienen
preocupación por los temas de carácter laboral pues existe otra opinión en el sentido de que
si es posible que la empresa puede tercerizar todo tipo de actividades, incluso su actividad
nuclear.

3OUTSOURCING la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo

Editorial Norma, abril 2004, pag. 31).

7
 a. El Decreto Supremo N° 020-2007-TR.

El artículo 4°-A del Decreto Supremo N° 020-2007-TR señala que los contratos de
tercerización de servicios a que se refiere el artículo 4 del mismo decreto supremo “con
desplazamiento de personal a las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal,
no pueden tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad social de los
trabajadores y deben constar por escrito, especificando cuál es la actividad empresarial a
ejecutar y en que unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza. Las
empresas que desplazan personal deben contar con recursos económicos suficientes para
garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores
desplazados”.

El artículo 4°-B de la nueva norma hace referencia a la desnaturalización de la tercerización

estableciendo que la contratación de servicios que incumpla las disposiciones del artículo
4°, antes citado, o que implique la simple provisión de personal, origina que los trabajadores
desplazados tengan una relación laboral directa con la empresa principal.

Finalmente, el artículo 4° -C de la norma en comento bajo el rubro de garantía de derechos

laborales determina que los trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad
tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado y que este
derecho “se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización de servicios, que
estén bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad, respecto a su empleador”. (sic.).
Asimismo, uno se los aspectos saltantes de la citada norma consiste en que dispone que la
tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada
en la tercerización de servicios no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o
perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad
de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación de
los trabajadores amparados por el fuero sindical.

b. La Ley que regula Los Servicios De Tercerización

La Ley recoge en gran medida las disposiciones que ya se habían previsto en el Decreto
Supremo N° 020-2007-TR. Sin embargo, existen algunos aspectos que es preciso comentar
respecto al texto aprobado por el Congreso de la República.

El artículo define lo que se entiende por tercerización en los siguientes términos: se

entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades

8
especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta
y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean
responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su
exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre
otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la
retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

Si bien en el artículo transcrito se define la tercerización, no se delimita el tema referido a

que si mediante la tercerización se puede descentralizar o no la actividad nuclear – core
businesss - de la empresa, aspecto respecto del cual hemos fijado nuestra opinión, líneas
arriba. Sin embargo, al hacer mención la Ley en el sentido de que se entiende por
tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u
obras, podemos concluir que son esas dos únicas las posibilidades de tercerización, esto
es, para el cumplimiento de actividades especializadas u obras, lo cual, desde ya,
constituye un avance frente a la posibilidad de que se pueda contratar trabajadores, vía
tercerización, de manera irrestricta.

Por otro lado, es preciso referirnos al artículo 5 de la Ley el cual regula los supuestos de
desnaturalización de la tercerización, aspecto que resulta importante, aunque, en el ámbito
jurisdiccional, ya se han venido dando pronunciamientos que precisamente han declarado la
desnaturalización o simulación de la tercerización, aunque, claro está, mediante la
aplicación del principio de primacía de la realidad.

Finalmente, el tema que ha suscitado mayor debate es el referido a la regulación contenida

en el artículo 9° de la Ley que establece lo siguiente: La empresa principal que contrae la
realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa
tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios
laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el
trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la
culminación de su desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad
por el plazo establecido para la prescripción laboral.

La norma contenida en este numeral tiene evidentemente el objetivo de resguardar el

cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores inmersos en este sistema de
contratación, regulación que podemos ver en otras legislaciones como es el caso del
artículo 30 de la ley argentina de contrato de Trabajo, Ley 20.744, norma que según la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal de Argentina, en la
resolución expedida en el Plenario “ Ramírez C/ Russo Comunicaciones e Insumos S.A”,
impone de una manera inequívoca la responsabilidad solidaria, como medio para proteger

9
al trabajador (acreedor), en el marco de una segmentación del proceso productivo que, más
allá de su legitimidad, puede traer aparejada, al menos en el terreno de las hipótesis, la
afectación o licuación de la solvencia.

¿QUIÉNES DEBEN HACER CUMPLIR LOS CONVENIOS

DE LIBERTAD SINDICAL?
• Los Gobiernos están obligados a hacer cumplir los Convenios, ya
que una vez ratificados son Ley del país.
• La Inspección de Trabajo debe garantizar su respeto.
• Las Centrales Sindicales
pueden participar en el Control
Normativo de la OIT
presentando QUEJAS POR
VIOLACIÓN A LA LIBERTAD
SINDICAL, ante el Comité de
Libertad Sindical.
• América Latina y Caribe es la
región que concentra el mayor
número de quejas presentadas.
• Los países con más quejas
presentadas son: Argentina 61;
Canadá 59; Perú 52 y Colombia
con 39

c. Implicancias de la tercerización en el ámbito del Derecho de Trabajo

En el escenario del Derecho del trabajo, la tercerización ha tomado mucha importancia, ello
como consecuencia de la creciente utilización de esta figura por parte de los empresarios, la
que por cierto en la mayoría de casos resulta fraudulenta4, esto es, usada con la finalidad
de evadir responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto por concepto de
remuneración y de beneficios laborales5.

El interés del Derecho del trabajo es, básicamente, la protección del trabajador que es
sujeto del desplazamiento como consecuencia del contrato de tercerización celebrado entre

4 Para un interesante estudio acerca del fraude en el Derecho del trabajo, sugerimos revisar
Ferreirós, Estela Milagros, Olavarría y Aguinaga, Jesús María, López Palomero, Eduardo y Vázquez,
María Cristina, El fraude y sus consecuencias jurídicas, La Rocca, Buenos Aires, 2007, pp. 47-145.
5 Nos referimos, sobre todo, a la ejecutada en los sectores minero y petrolero.

10
dos o más empresas. En efecto, se busca que esta figura contractual no sea utilizada de
forma tal que restrinja los derechos del trabajador –entiéndase, que se les recorte y
disminuya los derechos que en condiciones regulares y legales percibirían– y, por
consiguiente, que permita que el empresario se aproveche ilegítimamente de lo que, en una
situación de no existencia del ejercicio abusivo del derecho, le correspondería al trabajador.

d. La tercerización del trabajo en el Perú

La tercerización es, desde el punto de vista empresarial, una herramienta sumamente útil,
que permite que las empresas no solo puedan reducir sus costos laborales, sino también
ser más competitivas y eficientes, pues, podrá beneficiarse del servicio integral que un
tercero le puede brindar para procesar uno de los sectores productivos de su empresa. Esta
estrategia de negocio viene siendo utilizada por muchas empresas de nuestro país, la figura
de la tercerización está tomando mayor fuerza en este último tiempo.

Sin embargo, desde la óptica del Derecho del trabajo ello no es tan así. Esta rama del
Derecho apunta su análisis a las relaciones surgidas como consecuencia de la ejecución de
los contratos de tercerización celebrados entre dos o más empresas, y en los que el
trabajador se ve involucrado. Concretamente a la forma cómo inciden sobre él quienes se
benefician con su trabajo. En este sentido, se debe buscar, en nuestra opinión, que si bien
las empresas utilicen esta herramienta, ello no suponga un menoscabo o una vulneración
de los derechos laborales consagrados en la Constitución, los tratados internacionales y en
la ley.

4. La supuesta afectación de los derechos invocados en la demanda

como consecuencia del “fraude a la subcontratación” operado
por las empresas EDELNOR S.A y CAM PERU S.R.L

Respecto a este numeral, nuestra opinión es concordante con los fundamentos de la

sentencia, es innegable que estamos frente a la configuración de un supuesto de
tercerización fraudulenta que implica:

- Incumplimiento de una norma laboral

11
 - La afectación de una serie de derechos concretos del sindicato SUTREL y sus
representados

Es claro que las justificaciones por las cuales las empresas ELDENOR S.S y CAM PERU
S.R.L utilizaron la figura de tercerización fueron: primero, generar una mayor competitividad
en el mercado a través de la descentralización productiva; y segundo, ocultar para disminuir
o anular los derechos laborales de los trabajadores, cuyo costo es ahorrado en beneficio de
la empresa principal.

Esta relación contractual maquillada permite disminuir las remuneraciones de sus

trabajadores, recortar beneficios laborales y condiciones de trabajo ganados por éstos,
terminar con su ganada estabilidad laboral y romper incluso con la fortaleza sindical de la
que podían haber gozado. Osea se aumentan las ganancias empresariales a costa de la
disminución de los derechos de los trabajadores, se instrumentaliza su dignidad, totalmente
opuesto a las finalidades constitucionales y legales, esto es inadmisible.

El Estado tiene el deber de garantizar los derechos laborales de SUTREL y reparar a través
de la interdicción de dicha conducta anticonstitucional, además debe reconocer a los
trabajadores en las planillas de la empresa principal, con todos los derechos que les
corresponden.

5. Sobre los derechos y deberes en el Estado social y democrático

de Derecho

La definición de un estado de derecho es aquel que rige por un sistema de leyes e

instituciones ordenadas en torno de una constitución, que organiza y fija límites al gobierno
y garantiza los derechos de las personas. Este se crea cuando toda acción social y estatal
encuentra sustento en la norma; es así que el poder del Estado queda subordinado al orden
jurídico vigente por cumplir con el procedimiento para su creación y es eficaz cuando se
aplica en la realidad con base en el poder del Estado a través de sus órganos de gobierno,
creando así un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden público. Cualquier
acción del estado encaminada a crear dichas condiciones no podría lograrse sin la
existencia de determinados deberes que resulten jurídicamente exigibles a los poderes
públicos y a los particulares a partir de la Constitución.

12
Esta definición de Estado implica que las relaciones interpersonales de una comunidad se
rigen bajo el principio de solidaridad, que implica el deber de todos los integrantes de la
sociedad de aportar con sus actividades al bien común y el deber del estado de redistribuir
adecuadamente los beneficios entre todos. De esta manera el estado asegura que la
integración social velando y relacionando los intereses de la colectividad con lo de los
particulares, cuya defensa y respeto es el fin máximo de la sociedad.

Es de esta manera, creemos, que el Estado asegura los derechos y deberes de los
trabajadores como de los empleadores, sean empresas, personas naturales, públicas o
privadas, de manera que se pueda establecer un equilibrio en donde empleados y
empleadores se vean beneficiados al máximo pero sin omitirse, violarse o vulnerarse los
derechos de ambos. Es así como las leyes laborales establecen ciertos requisitos que
deben cumplir las empresas a fin de asegurar que no existan vulneraciones en los derechos
que desnaturalicen las relaciones laborales, perjudicando así a la parte más débil, que
serían los empleados.

Es así como en esta sentencia, asegurando los derechos de SUTREL, declara fundada la
demanda de los mismos, por encontrarse elementos constitutivos de una desnaturalización
de una tercerización laboral que vulneraba sus derechos a recibir remuneración y beneficios
y conformar sindicatos para valerse de los derechos y beneficios de los mismos; pero sin
dejar de lado el análisis de los derechos que también tienen las empresas respecto a sus
empleadores.

6. Sobre la responsabilidad social de la empresa con el marco del

Estado social y democrático de Derecho

La Responsabilidad Social Empresarial es el compromiso continuo de la empresa de

contribuir al desarrollo económico sostenible, mejorando la calidad de vida de sus
empleados y sus familias, así como la de la comunidad local y de la sociedad en general.6

Este es un concepto necesario en un Estado de Derecho, que da pie a la asunción de

determinados derechos y deberes y responsabilidades por parte de las empresas; la
responsabilidad no supone otra cosa que el reconocimiento por parte de las empresas del
límite de su actividad económica debido al ámbito irreductible de los derechos, respetando

6 World Business Counsil for Sustainable Development – 2000 (WBCSD)

13
la dignidad humana. No es solo un conjunto de derechos y deberes que la empresa debe
respetar (seguridad social, estabilidad laboral, remuneraciones justas, libertades, respeto al
medio ambiente) sino las medidas que debe adoptar para impedir la afectación de los
mismos (deber de diligencia). La debida diligencia es entonces el conjunto de medidas que
debe tomar una empresa para tener conocimiento, prevenir y responder a los efectos
negativos que se actuación produce sobre los derechos humanos.

Es en este caso, que creemos se ha inobservado esta responsabilidad, que consideramos

es un deber constitucional, debido a que en base a esta omisión de los deberes de la
empresa con los empleados que la conforman, se han vulnerado los derechos
fundamentales de los mismos en cuanto a la relación laboral, y de esa forma vejado el fin
supremo del Estado, que es asegurar la defensa y la dignidad humana; en este caso los
empleados de EDELNOR y CAM PERU, que definitivamente han sido vulnerados en sus
derechos debido al mal manejo de las empresas demandadas por causa de una
desnaturalización de la tercerización e impedimento de conformar filial sindical y hacer valer
sus derechos y beneficios colectivos.

7. De la preponderancia de los derechos a un constitucionalismo

de deberes

Queremos dejar por sentado que estamos de acuerdo con la Teoría de la Correlatividad,
donde los derechos fundamentales son la razón última que justifica la existencia del Estado,
y ante estos los deberes quedan significativamente reducidos a un contenido mínimo.

Se debe recordar que los deberes pautas de comportamiento que se caracterizan por no
engarzar en la relación jurídica de derecho-obligación y que, por ende, no son debidas a
favor de un sujeto que titulariza un derecho subjetivo

Los deberes resultan igualmente indispensables para la organización de la vida en

sociedad y para la satisfacción de los derechos dentro de un esquema político pasado en el
principio normativo de solidaridad. Tales obligaciones son llamadas, por algún sector de la
doctrina, deberes autónomos, cuya justificación no se contrapone a la aludida teoría de la
correlatividad, sino que la complementa y actualiza a los tiempos actuales.

14
Estos deberes dejan de cumplir pues un rol meramente instrumental respecto a los
derechos, y antes bien, se independizan de éstos, adquiriendo una cierta autonomía
conceptual que permite fundamentar y afianzar el compromiso de los miembros de la
comunidad con el bien común y los fines propios y esenciales del Estado social de Derecho.

Los deberes no deben ser planteados como una exigencia externa o como una imposición
diferente a la libertad general de acción de los individuos, sino que más bien se constituyen
como una “limitación interna” a nuestra libertad, que parte del hecho de considerar a los
otros miembros de la comunidad como portadores de los mismos derechos y libertades que
nos pertenecen a nosotros.

Los deberes cumplen fundamentalmente una función cohesiva o armonizadora del orden
social, cuyo sentido de justicia es entendido él mismo como un bien común capaz de
generar obligaciones en cabeza de los individuos y, naturalmente, de todos los poderes
públicos

Un deber no debe nunca implicar una negación de los derechos individuales, sino que debe
intentar orientarlos dentro del marco de su función propia de armonización de los intereses
individuales y colectivos.

Los deberes en el Estado Social y Democrático de Derecho deben estar concretizados en

tres exigencias básicas:

- Servir a la cohesión de la sociedad, a través de la promoción del bien común

- Procurar la máxima expansión de la libertad y la igualdad material de todos los

ciudadanos, a través de la promoción de obligaciones positivas generales

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 - Orientar la propia conducta, corrigiendo el uso no responsable de los derechos,
cuando el mismo se halle desconectado de la posible incidencia que puede tener en
las libertades de otras personas.

Bajo este concepto también queda incorporado el “deber de diligencia” que ha de observar
la empresa para prevenir y reparar los posibles efectos dañinos que su actividad pueda
generar sobre los derechos y libertades de las personas implicadas en su actividad que,
como determinaremos en seguida, debe incluir en primerísimo lugar a los trabajadores que
sirven a la empresa, tanto directamente como a través de relaciones vinculadas.

8. Análisis de la conducta asumida por las empresas EDELNOR S.A y

CAM PERU S.R.L en el caso sub Litis, a la luz de sus deberes
constitucionales. La responsabilidad social empresarial en el ámbito
de las operaciones de tercerización laboral.

El Libro Verde de la Comisión Europea señala que los efectos de las medidas de
responsabilidad social de la empresa no se limitarían a esta, sino que afectarán también a
sus socios económicos, siento este el caso de las grandes empresas que han
subcontratado parte de su producción o servicios y que, por lo tanto, pueden haber asumido
una responsabilidad social suplementaria por lo que respecta a dichos proveedores y su
personal (como el caso de EDELNOR que subcontrata con CAM PERU), teniendo en
cuenta que, en ocasiones, el bienestar económico de los proveedores depende
mayoritariamente o totalmente de una única empresa. Como menciona la sentencia
analizada, la empresas principales y contratistas mantienen la obligación de velar por que la
actuación conjunta de ambas no produzca un resultado lesivo de los derechos
fundamentales de terceras personas, entre las cuales se encuentran evidentemente y en
primer orden, los trabajadores afectados de ambas corporaciones; como es el caso de los
trabajadores de SUTREL que se han visto afectados en sus derechos fundamentales, por el
incumplimiento de la responsabilidad social que debería haber sido impartida tanto por
EDELNOR, como por CAM PERU, debido al deber constitucional de implementar las
políticas de solidaridad en la empresa subsidiaria.

En este sentido no solo existe una desnaturalización de la tercerización de la relación

laboral al vulnerar los derechos fundamentales de los empleados mediante el empleo de la

16
figura ilícita de la subcontratación fraudulenta, lo que los imposibilito de beneficiarse de las
remuneraciones respectivas que les corresponderían por la relación directa que en realidad
se mantenía con la empresa principal, como de los beneficios sociales que se les otorgaban
a sus empleados, sino también por realizar conductas totalmente alejadas de la
responsabilidad social de la empresa, al negarse a incorporarlos a planilla y por
consiguiente que se les pueda reconocer como sindicato en EDELNOR y como filial sindical
en CAM PERU, para así poder hacer valer sus derechos y beneficios colectivos no solo con
la empresa sino dentro del mismo sindicato. Las empresas demandada han aprovechado
su posición en la relación laboral para beneficiarse de figuras laborales que no
corresponden con los requisitos establecidos por la ley para conformar las mimas de
manera pecuniaria, por los reducidos costos laborales y la omisión de los beneficios
sociales y patrimoniales que estas (sobre todo la principal) debería ofrecerles a sus
empleados como empleadora principal y directa.

9. Sobre los alcances de la presente sentencia: La Libertad Sindical

y los Derechos Colectivos en el marco de las relaciones laborales

Sobre el derecho a la Libertad Sindical, sostenemos, que todos los trabajadores deberían
tener el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el
derecho de afiliarse a las mismas. El criterio según la OIT para determinar cuáles son las
personas cubiertas por este derecho no se funda por tanto en la existencia de un vínculo
laboral con un empleador, que en ocasiones no existen, sin embargo, deben de disfrutar
siempre del derecho a organizarse libremente para los fines que les interese. Visto desde
este punto, la queja interpuesta por SUTREL debería ser atendida.

17
 Libertad Sindical
Derecho humano laboral
fundamental, consustancial con la
democracia,

Garantía y respeto del derecho de

afiliación sindical, individual y
colectivo, dentro y fuera del lugar de
trabajo

Para la mejor defensa de los intereses

de los trabajadores de forma solidaria
y universal

La empresa principal debe asumir un deber de diligencia respecto a la libertad sindical en

un escenario de tercerización, este se resume en permitir la organización, conformación y
funcionamiento del sindicato de rama de actividad, relacionada al labor que prestan pese a
no ser formalmente parte del objeto social de la empresa, que represente los intereses de
los trabajadores de la contratista.

A nuestro juicio, el deber de diligencia da contenido a la prestación de servicios por medo

de la figura de tercerización, esta no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o
perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad
de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación
laboral de los dirigente amparados por el fuero sindical.
Respecto a las condiciones remunerativas y de trabajo, que correspondería atribuirles a los
trabajadores subcontratados, deberán ser materia de negociación colectiva o individual que
se establezca entre las partes. Aquí jugaran los intereses de cada una, y a pesar que la
empresa principal tenga el deber de desplegar hasta el máximo de sus esfuerzos para llegar
a una solución equitativa que satisfaga el derecho de los trabajadores subcontratados a una
remuneración equitativa y suficiente, en la práctica dudamos que sea así teniendo como
antecedente el ocultamiento de los hechos que originaron la desnaturalización de la
tercerización.

En resumen, consideramos que el deber constitucional de diligencia que corre a cargo de la

empresa respecto de las condiciones remunerativas y de trabajo en un supuesto de

18
tercerización, se concreta por un lado, en la obligación que ha de asumir la empresa
contratista de desplegar hasta el máximo de sus esfuerzos para llegar a una solución justa
que satisfaga, a la par que sus intereses empresariales, el derecho de los trabajadores
subcontratados a percibir una remuneración equitativa y suficiente, tal como lo manda la
Constitución; y por el otro, el deber de la empresa principal de velar por que esas
condiciones laborales sean alcanzadas, y en su caso, debidamente cumplidas, debiendo
disponer a tal efecto los mecanismos que resulten necesarios para recoger las inquietudes
de los trabajadores desplazados, así como denunciar las violaciones de derechos de las
cuales tenga noticia.

19
Otros datos interesantes

- Perú: QUEJAS PRESENTADAS AL COMITÉ DE LIBERTAD SINDICAL 1990 -

marzo 2012. Por años de presentación (fuente OIT)

Años Número Quejas

1 1990 3
2 1991 4
3 1992 7
4 1993 3
5 1994 5
6 1995 3
7 1996 3
8 1997 1
9 1998 2
10 1999 4
11 2000 2
12 2001 1
13 2002 2
14 2003 8
15 2004 3
16 2005 1
17 2006 2
18 2007 9
19 2008 9
20 2009 9
21 2010 5
22 2011 13
23 2012 4
TOTAL 103

20
- Perú: A.2. QUEJAS ANALIZADAS DETALLADAMENTE POR EL COMITÉ DE
LIBERTAD SINDICAL 1990 - marzo 2012

Con Con Con

Total/Incidencia
Años Informe Informe Solicitud
por Años
Definitivo Provisional Información
1 1990 0 0 0 0
2 1991 2 2 0 4
3 1992 2 3 0 5
4 1993 3 11 1 15
5 1994 2 2 2 6
6 1995 0 1 6 7
7 1996 0 3 0 3
8 1997 2 5 3 10
9 1998 0 3 1 4
10 1999 2 2 1 5
11 2000 1 2 1 4
12 2001 0 2 3 5
13 2002 0 0 1 1
14 2003 1 1 1 3
15 2004 0 3 5 8
16 2005 2 1 3 6
17 2006 0 2 2 4
18 2007 1 0 2 3
19 2008 0 4 2 6
20 2009 2 6 6 14

21
 21 2010 2 2 12 16
22 2011 1 3 8 12
23 2012 0 0 2 2
TOTAL 23 58 62 143

- PERÚ: INFRACTOR POR SECTORES (FUENTE: OIT)

Total
Empresa Empresa
Sector Gobierno por
Pública Privada
Sector
Agricultura, plantaciones y otros
1 3 0 1 4
sectores rurales
2 Alimentación, bebidas y tabaco 1 1 4 6
3 Construcción 5 0 1 6
4 Educación 4 1 1 6
5 Industrias Químicas 1 1 2 4
Industria textil, del vestido y del
6 2 1 4 7
calzado
7 Ingeniería Mecánica y eléctrica 0 1 0 1
8 La Silvicultura; madera; pulpa y papel 0 0 1 1
Medios de comunicación, cultura y
9 0 0 4 4
gráficos
10 Minería (carbón y otra minería) 7 0 6 13
Petróleo y producción de gas;
11 2 2 5 9
refinación del petróleo
12 Producción de metales básicos 1 2 3 6
13 Servicio Público 16 9 1 26
Servicio Postal y otros servicios de
14 1 0 4 5
comunicación
15 Servicios de Sanidad 3 1 2 6
Servicios financieros; servicios
16 1 1 3 5
profesionales

22
 17 Todos los sectores 7 0 0 7
Transporte: (aviación civil; ferrocarriles
18 1 1 0 2
y transporte por carretera)
Transporte marítimo, puertos, pesca y
19 3 4 1 8
transporte interior
20 Utilidades (agua; gas; electricidad) 1 8 4 13
TOTAL 59 33 47 139

- Perú: TIPOS DE RECOMEDANCIONES 1990 - marzo 2012. Por categoría:

Legislativa (fuente OIT)

Recomendación Incidencias

Modificar en consulta con interlocutores sociales disposiciones

1 9
contrarias a principios de libertad sindical

Asegurar que todo caso de discriminación antisindical puedan

2 8
examinarse rápida y eficazmente a través de procedimientos

3 Prohibir y sancionar todos los actos de discriminación 4

Establecer un servicio mínimo en consulta plena con los

4 3
interlocutores sociales

Garantizar el derecho de organizarse a todos los trabajadores bajo

5 3
cualquier forma de contratación

23
- El siguiente es un cuadro de la OIT que refleja QUEJAS EXAMINADAS POR EL
COMITÉ DE LIBERTAD SINDICAL POR CATEGORÍA DE AGRAVIO 1990 - marzo
2012. Por sector: Utilidades (agua; gas; electricidad). Usaremos este cuadro por la
pertinencia con el sector pero cabe resaltar que en la página de la OIT se pueden
encontrar cuadros de otros sectores. Cada sección del cuadro corresponde a la
categoría o al tipo de agravio sufrido por uno o varios trabajadores que presentaron
una queja.

Para más detalles pueden ingresar al siguiente link:

http://white.oit.org.pe/qvilis_mundial/spanish/reportes/nacional/report_26.php?langua
ge=ES&idcountry=PE&idsector=2.10&Submit=Generar

24
ANEXOS

http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/normasLegales/DS_003_2002_TR.pdf
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/27696.pdf
http://www.mintra.gob.pe/contenidos/legislacion/dispositivos_legales/ley_27626.htm
http://intranet.oit.org.pe/WDMS/bib/virtual/legis/peru/Ley_tercerizacion_2008.pdf

25