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DROIT JUDICIAIRE (procédure civile)

(13/09/12)

Examen oral : choix entre deux questions.

Pour Introduction voir poly.

Titre 1 : Les notions fondamentales du droit judiciaire

Chapitre 1 : L'action en justice

Section 1 : Notion et caractères de l'action en justice

Paragraphe 1 : Notion

L'action en justice est une prérogative du demandeur comme du défendeur, le


devoir de protection juridictionnelle qui incombe à l'Etat vaut tant en faveur du
demandeur que du défendeur. L'action est définie à l'article 30 du CPC comme
"le droit pour l'auteur d'une prétention d'être entendu sur le fond de celle-ci
afin que le juge la dise bien ou mal fondée." Pour l'adversaire elle se définit
comme "le droit de discuter le bien fondé de cette prétention".

L'action en J a fait l'objet d'un débat doctrinal, la doctrine majoritaire analyse


l'action comme un pouvoir légal permettant au particulier de s'adresser à la
justice pour obtenir le respect de la loi. (Motulsky)

Cette action en justice est aussi reconnue par les instances internationales,
ainsi en est il de l'article 2 du pacte international relatif aux droits civils et
politiques. Aussi pour l'article 13 et l'art 6 P1 de la CEDH.
De plus cette action en justice est retenue par la JP de la cour de justice du
Luxembourg (décision du 15 mai 1986), le droit d'agir est également un droit
fondamental protégé par le CConstit (déc du 21 janvier 1994).

Il est nécessaire de distinguer l'action en justice d'autres notions proches que


sont le droit substantiel d'une part, la demande en justice d'autre part.

A) L'action n'est pas le droit

L'action en justice met en muvement le droit dont elle assure la sanction. Une
certaine confusion était entretenue par les auteurs classiques entre le droit et
l'action. Pour autant il est désormais reconnu que les deux options sont bien
distinctes. En effet si en général une action assure l'efficacité d'un droit l'action
peut aussi exister sans droit.

Quel est le lien d'une personne qui agit de mauvaise foi sans droit ou bien
encore du ministère public agissant dans l'intérêt de la loi ?
A l'inverse un droit peut exister sans action par exemple dans l'hypothèse
d'une obligation naturelle notamment d'une obligation civile ou bien encore
d'une obligation civile prescrite. Il faut noter que le régime de l'action en
justice et celui du droit subjectif qui lui sert de fondement ne sont pas toujours
identiques. Ainsi les règles sur la capacité pour ester en justice sont différentes
de celles requises pour l'exercice d'un droit. Pourtant subiste entre action et
droit substantiel des liens très forts.

C'est l'habitude de classer les actions en justice selon la nature des droits
substantiels dont elles assurent la sanction. Par exemple le droit réel
correspond une action réelle, au droit immobilier une action immobilière...

Ce lien entre droit et action entraîne parfois des confusions qu'on passe
insensiblement de la recevabilité de l'action au bien fondé de la prétention.

B) L'action n'est pas la demande

L'action est exercée par le biais d'une demande en justice, elle est donc
l'instrument pour exercer l'action. Elle permet à l'action en J d'exister
concrètement en effet l'action est un simple pouvoir théorique que son titulaire
préfèrera parfois ne pas exercer pour ne pas courir des risques ou bien parce
qu'une conciliation a abouti.

Si le titulaire souhaite exercer ce pouvoir, il peut saisir le tribunal compétent et


doit transformer ses facultés en acte. Cet acte est une demande en justice. Il
faut éviter de confondre ces deux notions car des effets particuliers s'attachent
à chacune d'elle, en effet la demande suspend la prescription et fait courir des
dommages et intérêts moratoires (de retard), la demande vaut aussi mise en
demeure.

Paragraphe 2 : Les caractères de l'action en justice

Elle répond à deux caractères : un facultatif et un libre.

A) Le caractère facultatif

Agir en justice est un droit reconnu mais pas une obligation. Chacun
choisit d'ester ou non en justice, de plus ceci s'accompagne de la possibilité
d'exclure les tribunaux étatiques.

Il n'est pas obligatoire d'agir en justice càd que la théorie de Ihering selon
laquelle l'action serait obligatoire n'a jamais été admise en droit français. Une
personne dont le droit a été violé peut tout à fait choisir de ne pas initier un
procès. Elle conserve aussi les droits de renoncer au procès qu'elle a engagé
en se désistant de l'instance ou d'action. Pourtant une relation générale et
absolue n'est pas admise, seule une renonciation particulière comme un
désistement est valable.

Agir devant les juridictions étatiques n'est pas obligatoire. En effet les autorités
ont développé un mode de règlement amiable des conflits pour inciter les
justiciables à ne pas recourir aux tribunaux. Ces mécanismes s'expliquent
essentiellement par l'explosion des demandes judiciaires et par
l'encombrement corrélatif des juridictions.

On passe donc d'un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié, ces
modes de règlement sont dits alternatifs, ils constituent par rapport au
procès civil une autre voie offerte aux adversaires pour trouver une solution à
leur litige. Ils participent d'un mouvement plus général qui a pis racine dans
les pays anglo-saxons. L'idée est de favoriser une solution consensuelle fondée
sur le dialogue et l'équité plus que sur le droit.
Chacun des adversaires doit être satisfait de la solution élaborée au besoin en
participant à son élaboration.

Plusieurs réformes récentes sont intervenues, modifiant les mécanismes


propres à ces règlements. On citera le décret du 20 janvier 2012 relatif à la
résolution amiable, entré en vigueur le 23 janvier et pris en application d'une
ordonnance du 16 novembre 2011 transposant une directive européenne sur
certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale et d'autre
part en application de la loi du 22 décembre 2010 qui a créé la convention de
procédure participative. Ce décret institut un livre V dans le CPC consacré à la
résolution amiable et il donne donc un cadre structuré aux différends processus
permettant d'aboutir à des solutions en dehors du procès.

Article 1528 du CPC dispose clairement "les parties à un différent peuvent à


leur initiative et dans les conditions prévues par le présent livre tenter de le
résoudre de façon amiable avec l'assistance d'un médiateur ou dans le cadre
d'une procédure participative". L'article 1530 du CPC définit de la même
manière la médiation et la conciliation conventionnelle, par contre la volonté de
maintenir la distinction conceptuelle entre ces deux notions est maintenue
puisque chacune d'elle ensuite fait l'objet d'un chapitre différent.

Quand à la convention de procédure participative, elle est issue de la loi du 22


décembre 2010 et définie à l'article 2062 du CCivil comme "la convention par
laquelle les parties à un différent qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un
juge/arbitre s'engage à oeuvrer conjointement de bonne foi à la résolution
amiable de leur différent".
Une particularité doit être notée, en effet les parties sont nécessairement
assistés dans le cadre de cette négociation par un avocat. Tout recours au juge
pour pouvoir trancher le litige sera irrecevable pendant la durée de la
convention sauf urgence ou inexécution de la convention par une des parties.

La conv de procédure participative est ouverte aux personnes physiques et


morales et s'étend aux droits diposnibles ainsi qu'au divorce et à la sépration
de corps. Seule exclusion expresse : le contentieux prud'homal.

Il résulte donc de cette procédure un temps de répit ou tout recours judiciaire


est irrecevable, ce n'est qu'à défaut d'accord ou si l'accord n'est que partiel
que le litige sera soumis par les parties au juge. Le mécanisme procédural de
la proc participative apparait dans le décret du 20 janvier 2012.
-> Les personnes en conflit ou qui avant la survenance de leur litige ont pris
soin d'aménager la situation conflictuelle susceptible de se présenterpeuvent
opter pour l'arbitrage. Les arbitres peuvent être saisis de deux manières : soit
par un compromis une fois le litige né soit avant la naissance de toute
contestation càd au moment où les parties entrent en relation contractuelle,
elles peuvent introduire une clause compromissoire dans leur contrat. (article
1742 du CPC)

Les parties ont ici recours à un tiers arbitre chargé de trancher leur différent.
Le droit de l'arbitrage a été modifié par un décret du 13 janvier 2011 qui
modernise la procédure et en assouplit les règles.

L'opposition entre l'arbitrage d'une part et la conciliation entre la médiation


avec la... reste tranchée. Ces derniers sont des modes de règlement de litige
où il n'y a pas de recours à un juge qu'il soit privé ou public. Il s'agit de mettre
fin à un différent et non pas de rendre la justice. Lorsqu'on se concilie ce qui
est important est que chacune des parties soient d'accord sur ce qu'elle va
recevoir et non pas que chaque partie ait objectivement son du.

B) Le caractère libre

Le plaideur n'engage pas sa resp du seul fait qu'il a perdu le procès. Il


bénéficie en effet d'une immunité constamment rappelée par le juge. Ce
principe est justifié car, en toute bonne foi, un plaideur peut se méprendre sur
l'étendue exacte de ses droits.

L'interprétation de la règle de droit est faite d'impondérables ce qui entraîne


une certaine incertitude. Si la perte du procès devait toujours s'accompagner
de DI ceci entrainerait un effet pervers à savoir conduire le plaideur à renoncer
à défendre ses droits. Cette immunité de principe comporte des atténuations :
théorie de l'abus de droit. (arrêt Clément Baillard)

En effet si un plaideur abuse de la liberté offerte par la loi son attitude va être
sanctionnée d'une part condamnation en dépend du procès, parfois une
amende pardois des DI. A ce propos l'article 32-1 du CPC dit "celui qui agit
en justice de manière dilatoire (pour pouvoir gagner du temps) ou abusive
peut être condamné à une amende civile d'un maximum 3000€ sans préjudice
des DI qui seraient réclamés" -> application de la théorie de l'abus de droit.

La JP après s'être ralliée à un élément intentionnel affirmant que "l'exercice


d'une action en J ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des DI que si il
constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur
grossière équipolente au dol" a opéré un revirement et considère désormais
qu'un simple comportement fautif est suffisant.

Section 2 : Classification des actions en justice (voir Plan du cours


poly)
Section 3 : Conditions d'existence de l'action en justice

Les auteurs classiques considéraient qu'il y en avait 4 : intérêt, qualité,


capacité et droit substantiel. Des 4 caractères on ne garde normalement que
l'intérêt et la qualité car l'existence d'un droit substantiel n'est pas une
condition de l'action en justice mais une condition du succès de la demande.
La capacité n'est pas non plus une condition d'action mais une C de la validité
de la demande.

C'est pourquoi les auteurs modernes conservent deux conditions subjectives :


l'intérêt et la qualité mais ils y ajoutent deux conditions objectives relatives à
l'objet du procès et au temps pour agir.

Paragraphe 1 : Condition subjective de l'action en justice

Le CPC pose désormais deux conditions à l'article 31. C'est d'une part l'intérêt
et d'autre part la qualité que l'on retrouve de manière implicite dans le verbe
"qualifié".

A) L'intérêt

L'intérêt va devoir répondre à 3 caractères : juridique et légitime, né et actuel,


direct et personnel.

1. Un intérêt juridique et légitime

Consacrée à l'article 31 du CPC, l'exigence d'un intérêt légitime à agir traduit la


persistance de la confusion entre le droit d'agir en justice et le droit substantiel
qui est protégé. Plusieurs sens peuvent être donnés à la légitimité de l'intérêt,
on peut l'assimiler à un intérêt sérieux, suffisant pour justifier une action en J.

Ceci résulte d'une confusion entre la légitimité et l'existence même de l'intérêt,


on peut aussi considérer que l'intérêt légitime est un intérêt conforme à l'ordre
public et aux bonnes moeurs. Cette seconde acception est retenue par la JP
mais elle conduit à une confusion entre l'intérêt pour agir, condition de
recevabilité de la demande et l'objet de la prétention dont le juge apprécie la
conformité à l'ordre public et aux bonnes moeurs pour faire droit à la demande
ou débouter le demandeur au fond.

Par exemple, lorsqu'une personne se prétend vitcime d'un préjudice et qu'elle


invoque une situation illicite, faut-il la déclarer irrecevable pour intérêt
illégitime ou la débouter au fond parce que son préjudice est illicite ? Apprécier
donc la légitimité de l'intérêt revient dont à aborder le fond du droit alors que
le juge devrait se limiter à la question de la recevabilité de la demande et que
l'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien
fondé de l'action.

Il est regrettable que l'art 31 du CPC ait expressément formulé cette exigence.
Cependant pour justifier l'existence d'un intérêt légitime, Mr Cadier dit que
l'intérêt sera légitime quand les autres caractères de l'intérêt seront présents.
Quand à Modulsky il voit dans cette exigence d'un intérêt légitime la nécessité
d'un intérêt sérieux càd la volonté d'agir sens esprit de chicane.

2. Un intérêt né et actuel

Il implique 2 choses : On doit se situer au moment du fait invoqué pour savoir


si l'intérêt existe bien et veut dire aussi que on admet pas en droit FR les
actions préventives.

L'existence de l'intérêt s'apprécie au jour où l'action est invoquée, le juge doit


donc se situer au jour de l'introduction de la demande en J pour apprécier
l'existence de l'intérêt quelle que soit l'évolution ultérieure de la situation du
demandeur. Ainsi l'intérêt à agir d'un occupant à une action en annulation du
commandement de quitter les lieux subsiste même arprès son expulsion.
(Civ.2 13 février 2003)

De plus l'exigence d'un intérêt né et actuel devrait conduire à interdire toutes


les actions dans lesquelles l'intérêt est éventuel ou futur. Pourtant ce principe
comporte des limites.

a. Le principe

L'action détournerait de cette finalité si il était admis de recourir au juge alors


que l'ordre juridique n'est pas troublé. C'est pourquoi en principe il n'y a pas
de procès préventif. Sont donc interdites les actions interrogatoires qui
viseraient à contraindre, à se prononcer immédiatement sur une option qui lui
est offerte.

Par exemple sur une action interrogatoire, celle dirigée contre l'héritier pour le
forcer à déclarer si il accepte/refuse une succession avant l'expiration du délai
qui lui est reconnu par la loi. Sont aussi prohibées les actions provocatoires ou
en jactance. Ces actions étaient largement admises dans l'ancien régime, à
cette époque une personne troublée dans son honneur ou dans ses biens par la
menace ou la jactance d'une autre pouvait très bien la contraindre à saisir la
justice afin d'établir le bien fondé de ses prétentions.

Ces actions de toute manière porteraient atteinte au caractère facultatif de


l'action en justice.

b. L'exception

 L'intérêt de conserver ou d'établir des preuves dont peut dépendre la


solution d'un litige éventuel -> référé de l'art 145 du CPC. Ceci peut être
illustré par les mesures d'institution in futurum de l'article 145.
Il s'agit là de se fier à la voie des référés et la voie des référés.

 La menace d'un trouble patrimonial et l'intérêt qu'il y a à le prévenir. Est


le cas de l'article 809 alinéa 1 du CPC qui concerne la prévention d'un
dommage imminent. Est aussi le cas d'une action possessoire qui
s'appelle la dénonciation de nouvelle oeuvre qui permet d'éviter un
trouble dans la possession ou dans la détention. Elle permet d'obtenir
toute mesure de nature à éviter la réalisation du dommage qui
s'annonce. Exemple : construction d'un mur empiétant largement sur le
terrain voisin.

 L'existence d'une incertitude et l'intérêt qu'il y a à la dissiper. (exemple


avec le doute sur la nationalité) Il s'agit là des actions déclaratoires ou
négatoires de nationalité française. La loi en effet aménage ce type
d'action dirigée contre le ministère public ou exercée par lui-même en
matière de nationalité -> article 29-3 et 29-4 du CCivil.

3. Un intérêt direct et personnel

Une personne ne peut saisir les tribunaux que dans la mesure où la violation
d'un droit atteint ses propres intérêts. Pb est particulièrement délicat pour
l'action de certains groupements comme les syndicats ou les associations.

Si un syndicat demande des DI à un réparateur automobile qui a réparé son


véhicule, comme tout un chacun il pourra justifier d'un intérêt direct et
personnel. La difficulté sera plus grande pour défendre l'intérêt collectif qu'il
représente. Sur ce point il faut distinguer la situation de syndicat plus
favorable que celle des associations même si la situation de ces dernières s'est
largement améliorée.

a. Les syndicats

-> L'aptitude à défendre l'intérêt collectif représenté.


La JP était autrefois d'accord pour la recevabilité de telles actions, en
particulier le syndicat était dans l'impossibilité de prouver qu'il avait subi une
atteinte qui constituait un préjudice direct et personnel. (article 2 du CPP)
Un arrêt des chambres réunies de la CC° du 5 avril 1913 reconnait
largement le droit d'agir dans cette hypothèse aux syndicats. De plus une loi
du 15 mars 1920 consacre cette possibilité maintenant intégrée dans le code
du travail à l'article L2132-3 "les syndicats pros peuvent exercer des droits
reconnus à la partie civile concernant les faits portant un préjudice
direct/indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente".
La référence à la partie civile renvoie à des faits constitutifs d'infraction mais
depuis longtemps la JP a donné à ce texte une portée plus large, les syndics se
sont donc vus reconnaître la qualité à défendre l'intérêt collectif de la
profession qu'ils répresentent qu'ils agissent devant les juris civiles ou les
représsives.

(19/09/12)

Deux conditions doivent être réunies : d'une part le grpmt intéressé doit faire
preuve d'un dommage matériel ou moral. Le préjudice doit porter atteinte au
collectif de la profession. Pas nécessaire que tous les membres de la profession
aient été personnellement atteint. L'intérêt collectif s'analyse en un trouble
susceptible d'être ressenti par chacun des membres du syndicat et suceptible
de nuire à la profession entière. Pourtant la notion d'intérêt collectif se trouve
à la limite entre l'intérêt individuel et l'intérêt social (au niveau de la société)
confié à la diligence du parquet.

L'irrecevabilité d'une telle action pourrait être dictée par des éléments
antagonistes. Tantôt on reprochera aux syndicats de s'intéresser à un pb qui
ne regarde que l'un de ses membres mais tantôt on lui reprochera d'empiéter
sur le domaine réservé aux représentants de la société.

-> L'aptitude à défendre l'intérêt individuel d'un salarié

La loi a reconnu la possibilité à un syndicat d'agir pour la défense de l'intérêt


individuel d'un salarié, cette habilitation légale n'est pas générale mais résulte
d'un texte chaque fois spécifique par exemple assurer le respect du statut de
l'ouvrier à domiciel art. L74236-2 du code du travail ou pour assurer l'égalité
de traitement hommes/femmes art. L1144-2 du code du travail, pour la
protection des travailleurs étrangés sans titre de séjour art. L8255-1 du code
du travail...

Le syndicat exerce alors syndicalement une action individuelle en assignant à


titre principal l'employeur devant le conseil de prud'homme. Il n'a pas à
justifier d'un mandat du salarié. Le but de ce type d'action est la protection de
ceux qui sont en situation d'infériorité pour faire valoir leurs droits à l'encontre
de l'employeur.

Le CConstit a cependant estimé que cette action ne peut être exercée contre la
volonté de la personne concernée, elle doit donc en être avertie et a le pouvoir
de s'y opposer (décision du 25 juillet 1989). Ce principe inspiré par un souci
de protection de la liberté du salarié tend cependant à réduire en pratique
substantiellement l'efficacité d'un tel recours qui permettrait de suppléer à la
carence du salarié d'agir en justice en raison de représailles ultérieures de
l'employeur.

b. Les associations

Comme toute personne physique immorale les assoc peuvent agir pour
défendre un intérêt individuel, la difficulté interviendra lorsqu'elles entendront
défendre l'intérêt collectif.

-> L'attitude à agir au nom de l'intérêt collectif

Celle-ci a un droit d'action confiant à celle-ci... En effet l'action en défense des


assoc a souvent pour but d'assurer la défense de grandes causes qui se
distinguent difficilement de l'intérêt général. De plus les assoc agissent souvent
devant les juridictions répressives et elles auront alors tendance à
concurrencer le ministère public dans ses prérogatives.
Il serait toutefois dangereux de trop restreindre l'action des associations car
non seulement le ministère public ne peut pas veiller à tout mais il peut aussi
refuser de poursuivre en vertu du principe de l'opportunité des poursuites.

En ce sens l'action de l'association reste utile c'est pourquoi même si aucun


texte général ne lui donne le pouvoir d'agir pour la défense d'un intérêt
collectif des textes spéciaux de plus en plus nombreux sont venus sous
certaines conditions d'agrément et d'ancienneté donner ce pouvoir à toute
sorte d'associations pour défendre de multiples valeurs collectives et
spécialement pour se porter partie civile à cet effet devant les juris
répressives. (articles 2-1 à -21 du CPP)

Il existe aussi de nombreuses habilitations légales en matière civile. Question


de savoir si en dehors de ces habilitations légales le juge avait le pouvoir de
conférer occasionnellement à une assoc la possibilité d'agir en justice pour la
défense d'un intérêt collectif.

On peut observer depuis qqes années un mouvement prétorien qui tend à


reconnaître hors habilitation législative spéciale le droit aux assoc d'agir en
justice au nom de la préservation d'intérêts collectifs dès lors que ceux-ci
entrent dans leur objet social. (Civ.1 21 mai 2001, Civ.2 27 mai 2004 et
Civ.3 26 septembre 2007) y compris en l'absence de prévision statutaire
express quand à l'emprunt des lois judiciaires (Civ.1 18 septembre 2008).

-> L'aptitude à agir pour la défense de l'intérêt d'autrui

L'association peut également se voir accorder le pouvoir d'agir en défense


d'une somme d'intérêts individuels soit par habilitation jurisprudentielle soit
par habilitation légale.

L'habilitation jurisprudentielle : En dépit de l'exigence d'un intérêt direct et


personnel posé par la loi certaines associations ce sont regroupées sous la
forme de ligues de défense, comité de quartier ou d'usagers... avec un objet
de regroupement limité pour défendre leurs intérêts individuels en espérant
trouver dans le rapprochement associatif le moyen d'en assurer une meilleure
défense. Face à ce phénomène, des attitudes différentes peuvent être
observées de la part des juris répressives et civiles.

Selon une juri civile ancienne et constante, une association peut défendre
collectivement la somme des intérêts individuels de ses membres dès lors que
ceux-ci sont atteints dans leurs intérêts individuels déterminés et qu'ils
auraient pu agir concomittemment. Cette jurisprudence est libérale car certes
elle exige qu'une atteinte soit portée aux intérêts indiv des membres de l'assoc
mais le préjudice invoqué peut cependant n'avoir été subi que par l'un des
membres de l'assoc et même être antérieur à la date de constitution de
l'assoc.
Cette JP a été confortée au niveau européen par la CEDH le 10 juillet 2001.

Mais en matière pénale le juge s'en tient à la règle nul ne plaide par
procureur il faut donc un intérêt personnel et direct pour agir en justice, de tels
associations ne peuvent agir au pénal.

L'habilitation légale : L'action de groupe telle qu'elle existe au Canada a inspiré


une loi du 18 janvier 1992 qui créé l'action en représentation conjointe :
article L421-1 alinéa 1 du code de la consommation. Le législateur n'est
pas allé jusqu'à concrétiser en droit positif l'action conjointe.
Un adage à ne pas heurter : nul ne plaide par procureur. Suppose en effet que
des consommateurs identifiés aient été victimes d'un préjudice causé par le
fait d'un même acte.
La loi réserve la faculté de donner mandat à des personnes physiques et le
mandat doit être donné par au moins deux personnes concernées. Cette action
concerne aussi bien le préjudice moral que le matériel et peut être entreprise
aussi bien devant les juris pénales, civiles ou administratives. Le mandat doit
être donné par écrit, l'action est celle du consommateur lui-même c'est donc
dans sa personne que s'apprécie l'intérêt à agir.

Seules peuvent entreprendre de telles actions des associations de


consommateurs agréées ayant une représentation au niveau national. L'action
en représentation conjointe fut ensutie étendue à d'autres types d'assoc telles
que celles de défense des investisseurs qui peuvent à condition d'avoir été
mandatées par 2 investisseurs concernés agir en réparation devant toutes les
juris au nom de ces investisseurs. (Art. L452-2 du code monétaire et
financier)

De même les assoc de lutte contre la discrimination constituées depuis au


moins 5 ans peuvent exercer en justice toutes les actions qui naissent d'une
telle discrimination en droit du travail, décret du 20 août 2008 pris en
application de la loi du 27 mai 2008.
La réflexion d'une action s'appelle encore aujourd'hui class action même si elle
est loin d'être aboutie, l'action de groupe peut être définie comme celle
introduite par un représentant de toute une classe de personnes ayant des
droits identiques ou similaires aboutissants au prononcé d'un jugement ayant
autorité de chose jugée à l'égard de tous les membres de la classe.

B) La qualité pour agir

La qualité est le titre juridique confiant le droit d'agir càd le droit de solliciter le
juge pour qu'il examine le bien fondé d'une prétention. Il faut donc distinguer
l'hypothèse où le plaideur agit pour son propre compte de celle où il agit pour
le compte d'autrui.

-> Le plaideur agit pour son propre compte :

a. Les actions banales

En principe la qualité pour agir n'est pas requise de celui qui agit à titre
personnel pour la défense d'un intérêt direct et personnel. Cette hypothèse est
l'hypothèse ordinaire, c'est le droit commun des actions banales selon certains
auteurs. Ce principe est d'ailleurs posé dans l'article 31 du CPC "l'action est
ouverte à tout ceux qui ont un intérêt légitime...". Il est fréquemment affirmé
dans ces hypothèses que l'intérêt et la qualité se confondent ou plus
exactement que l'intérêt constituant un titre suffisant pour agir, la qualité est
absorbée par l'intérêt la loi accordant qualité à celui qui a intérêt à agir.

Toutes les actions en justice ne sont pas banales, ouvertes à tout ceux qui ont
un intérêt à agir.

b. Les actions attitrées

Il est des situations dans lesquelles il ne suffit pas d'avoir un intérêt ou le rejet
d'une prétention pour se voir reconnaître le droit d'ester en justice.
Parmis les personnes pouvant justifier d'un intérêt à agir, l'action ne va être
ouverte qu'à certaines d'entre elles spécialement habilitées à cet effet.

Ce sont "les cas dans lesquels la loi attribut le droit d'agir aux seules
personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention" (art. 31 du
CPC). L'action est ici attitrée ou réservée, c'est dans ces hypothèses que la
qualité pour agir apparait comme une condition distincte de l'intérêt à agir
puisqu'il faut exciper tout à la fois l'intérêt que l'on a à combattre la prétention
litigieuse et du titre qui permet de le faire.

Ces actions sont surtout fréquentes en droit de la famille. Sont réservées le


plus souvent à une personne comme l'action en recherche de paternité
réservée à l'enfant (art. 327 alinéa 2 du CC) ou encore l'action en divorce qui
ne peut émaner que d'un époux envers l'autre.
Ainsi par exemple la demande d'une belle-mère pour prouver l'adultère de son
gendre a été jugée irrecevable (Civ.2 11 mai 2006).

Dans d'autres cas le titre à agir peut être attribué à plusieurs personnes ainsi
en va t'il de l'ouverture d'une mesure judiciaire de protection, ce type d'action
attitrée se retrouve aussi en matière de contrat. Ainsi l'action en nullité du
contrat pour vice du consentement n'appartient qu'à la personne protégée et
pas à son cocontractant.

Les actions attitrées peuvent aussi concerner bien d'autres contentieux...

-> Le plaideur agit pour le compte d'autrui

Hypothèse de la représentation d'une personne physique/morale, dans ce cas


l'action et la demande impliquent que la personne qui figure dans la procédure
comme représentant soit réellement dotée en vertu de la loi et des statuts du
pouvoir de représenter en justice la personne qui figure dans la procédure
comme partie représentée.

On ne peut cependant pas dire que le représentant a la qualité pour agir au


sens de l'article 31 du CPC puisque ce représentant n'est pas titulaire du
droit d'agir et qu'il ne fait qu'exercer l'action d'autrui qui peut être attitrée ou
banale. C'est donc dans le représenté que s'appréciera l'intérêt et la qualité.

Paragraphe 2 : Les conditions objectives de l'action en justice

A) L'objet de la prétention

Il n’y a d’action que si la prétention invoquée est d’ordre juridique.


Est-ce à dire cependant que toute prétention de cet ordre donnera lieu
à une action ? Le principe de l’action comporte des limites apportées
par le législateur et la jurisprudence. En effet, l’action doit être
cohérente avec l’intérêt général et les principes généraux d’une bonne
administration de la Justice.
Tout d’abord, l’affaire ne doit pas avoir déjà été jugée. En effet, l’article 1351
du code civil relatif à l’autorité de la chose jugée refuse l’action aux parties
quand le litige est déjà tranché. La solution contraire serait absurde au regard
de la fonction juridique de pacification des relations sociales assurée par cette
institution de l’autorité de la chose jugée. Dès l’instant où une prétention a
déjà été soumise à l’examen d’un juge et sous réserve d’une voie de recours,
elle ne peut plus donner lieu à un procès sans se heurter à une fin de non-
recevoir.
La prétention, de plus, ne doit pas être en contradiction avec la loi et les
bonnes mœurs. En effet, l’adage « nul ne peut se prévaloir de sa propre
turpitude » est une arme redoutable entre les mains des magistrats. Le juge
peut donc déclarer irrecevable, par exemple, une action en restitution
consécutive à l’annulation d’une convention lorsque celle-ci porte atteinte à la
morale.
A) Le temps pour agir.

L’exercice de l’action est pratiquement toujours enfermé dans certaines limites


de temps, le plaideur doit respecter tantôt des délais posés de façon générale,
ce sont des délais de prescription, tantôt des délais spécifiques pour telle ou
telle action, ce sont des délais de forclusion. Le non-respect de ces délais est
sanctionné par une fin de non-recevoir.

1) Notions :

a) Délai de prescription :

Ce délai de prescription s’attache au droit d’action en général, et non à des


actions spécifiques en particulier. Il repose sur une formulation négative
puisqu’il indique que le fait de ne pas agir constitue une abstention qui sera
sanctionnée par l’irrecevabilité de l’action à l’expiration du délai. L’écoulement
passif du temps s’analyse comme un fait fautif de négligence. A l’expiration de
ce délai, il sera impossible de mettre en œuvre le droit d’action.
La loi du 17 juin 2008 a réformé la prescription civile et consacré la
prescription quinquennale comme délai de droit commun, applicable entre
autres aux actions mobilières et personnelles. Ce délai passe de 30 ans à 5
ans. Quant au point de départ de ce délai, il est flottant, il s’agit du jour où le
titulaire d’un droit a connu ou aurait pu connaître les faits lui permettant de
l’exercer.
Le délai de prescription en matière commerciale est également ramené de 10 à
5 ans. Pourtant le délai de 30 ans n’a pas complètement disparu, il subsiste
comme délai de prescription spécial pour les actions réelles immobilières
(exemple : action en revendication de la propriété d’un bien immobilier).
Par ailleurs, des délais plus courts, comme des délais de prescription d’un an
peuvent se rencontrer pour les actions possessoires.

b) Délai de forclusion ou délai préfixe :

Ce délai n’est pas défini, ni par le Code, ni par la loi du 17 juin 2008 qui ne
clarifie pas cette notion. On s’accorde cependant pour définir le délai de
forclusion comme un délai légal d’une durée limitée prévu spécifiquement pour
une action particulière au-delà duquel l’action est considérée comme éteinte.
Le demandeur est dit « forclos à agir ». Le délai de forclusion est donc formulé
positivement, une personne bénéficie d’un délai fixé par les textes pour former
une action donnée. On peut citer le délai pour intenter une voie de recours à 1
mois pour faire appel, 2 mois pour se pourvoir en Cassation mais encore le
délai de 2 ans pour l’action en rescision pour lésion dans la vente d’immeuble
(article 1676 du Code civil) ou encore l’action en garantie des vices cachés
(article 1648 du Code civil).

2) Régime :

Le régime de ces 2 notions est distinct, mais il tend à se rapprocher largement.


Délai de prescription et délai de forclusion obéissent à des règles
historiquement différentes bien que l’on puisse observer une tendance à
l’alignement de ce régime.

a) Des divergences persistantes :

Si la sanction commune de ces 2 délais est une fin de non-recevoir, l’office du


juge diffère selon la nature de ces délais. Ainsi la fin de non-recevoir tirée de
l’expiration d’un délai de prescription ne peut être soulevé d’office par le juge :
article 2247 du Code civil, alors qu’elle doit l’être lorsqu’il est tiré de
l’expiration d’un délai de forclusion d’Ordre public : article 125 du code de
procédure civile.
De plus l’expiration du délai d’action n’entraine pas le même type de
conséquence selon la nature du délai. En effet, l’expiration du délai de
prescription interdit d’engager une action mais pas de soulever une exception.
Cela signifie que même si l’action est prescrite, l’argumentaire sera encore
recevable dans le cadre d’un moyen de défense. Au contraire, le délai de
forclusion, une fois expiré, interdit de soulever l’action et le moyen de défense.

b) Mais un rapprochement certain :

En effet, les différences entre les deux voies sont maintenant moins profondes.
Autrement le délai de prescription pouvait être interrompu alors que le délai de
forclusion était particulièrement impératif et ne permettait pas d’interruption.
Or cette règle a subi des atténuations importantes en jurisprudence, l’article
2241 du code civil issu de la loi du 17 juin 2008 affirme désormais « la
demande en justice interrompt les délais de prescription mais aussi de
forclusion ».
Quant à la possibilité de suspension qui existe pour le délai de prescription, il
en va différemment pour le délai de forclusion en principe mais la
jurisprudence est parfois en sens contraire.

Section IV : L’exercice de l’action en justice.

I) L’exercice de l’action en justice du côté du demandeur : POLY 3

II) L’exercice de l’action en justice du côté du défendeur.

La défense s’entend de tous les mécanismes de droit permettant au défendeur


de riposter contre l’attaque en justice dont il est l’objet. La défense se
concrétise dans les droits de la défense qui permettra au défendeur de
présenter sa réplique au demandeur. Techniquement, la défense se manifeste
par des moyens de défense qui sont des énonciations d’une partie qui prétend,
par un raisonnement juridique, montrer le bien-fondé de sa défense.

A) Les moyens de défense.

La partie attaquée dispose de 3 moyens de défense prévu aux article 71 et


suivants du Code de procédure civile. Modulsky distinguait 3 étages parmi les
moyens de défense. Tout d’abord le procès composé des droits substantiels
auquel correspondraient les défenses au fond, puis le droit d’agir auquel
correspondrait les fins de non-recevoir, enfin l’exception de procédure auquel
correspondrait les exceptions de procédure.

1) Les défenses au fond.

a) Notions.

Elles sont définies à l’article 71 du code de procédure civile : « Constitue une


défense au fond, tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifié, après
examen au fond du droit la prétention de l’adversaire ». De la part du
défendeur il y a discussion sur la justice et l’injustice de la prétention
adversaire, par exemple, ce sera le fait de répondre à une demande en
paiement par la preuve que le paiement a bel et bien été effectué et donc à
déclarer la demande mal fondée.

(20/09/12)

b) Le régime procédural.

Ce régime est strict car étant un simple moyen de procédure il serait à


craindre que l'exception ne soit invoquée que dans un but dilatoire pour
retarder le véritable débat sur le fond. Il est imposé aux parties de s'en
prévaloir au début du procès même si d'importantes limites existent sur ce
point.
(va après)
- Le principe

Cette double exigence de simultanéité et d'exemplarité est sanctionnée par


l'irrecevabilité du moyen. Cette irrecevabilité existera même si les règles
invoquées en matière d'exception sont d'ordre public. Pour marquer une fin de
non-recevoir, il est en principe irrecevable à se prévaloir de l'exception de
procédure dont il disposait.

Cette hiérarchisation des moyens de défense s'applique autant en procédure


écrite qu'en proc orale mais les modalités pourtant diffèrent. Pour la procédure
écrite la CC° admet la cohabitation des exceptions de procédure avec d'autres
moyens dans un même jeu de conclusions mais elle exige formellement que
les exceptions apparaissent en premier avant les fins de non-recevoir ou les
défenses au fond. (Civ.3 8 mars 1977)
Pour la procédure orale il apparait à l'examen de la JP que le fait de déposer
des conclusions au fond avant l'audience des plaidoiries ne doit pas empêcher
la partie de soulever à l'audience une exception de procédure pourvu qu'elle
respecte toujours l'ordre imposé à l'article 74. Dans les proc orales c'est
toujours de l'audience qu'il faut apprécier l'ordre des moyens de défense. Sur
ce point le décret du 1er octobre 2010 ne parait pas remettre en cause la
solution.

2) Les exceptions de procédure.

a) Notions

L’exception de procédure ne s’attaque pas au fond du droit ni à la recevabilité


de la demande. Il s’agit d’un obstacle temporaire à la procédure destiné à
paralyser le déroulement de l’instance, elle provoque un ajournement de la
discussion immédiate du fond de la prétention.
L’article 73 du Code de procédure civile définit ainsi l’exception de procédure
comme « tout moyen qui tend soit, à faire déclarer la procédure irrégulière ou
éteinte, soit à en suspendre le cours ». Ne constitue donc pas des exceptions
au sens procédural du terme l’exception de chose jugée ou l’exception de
transaction qui sont en réalité des fins de non-recevoir.
L’efficacité des exceptions de procédure est variable, tantôt elle retardera
l’instance, c’est le cas de l’exception dilatoire, tantôt elle aboutira à un
abandon de la procédure et à la nécessité de recommencer devant un
autre juge, c’est l’exception d’incompétence ou encore l’exception de
litispendance, tantôt l’affaire devra être recommencée devant le même juge,
c’est l’hypothèse de l’exception de nullité. En toute hypothèse, l’issu du procès
est différé ce qui explique la suspicion entourant la procédure mais aussi le
régime qui leur est faite. Le Code de procédure civile énonce plusieurs types de
procédure :

c) L’exception d’incompétence : Dans ce cas le plaideur invoque que le


tribunal saisi n’est pas compétent soit matériellement, soit
territorialement pour statuer.

d) L’exception de litispendance et l’exception de connexité : elles sont


certes des exceptions distinctes mais elles ont un trait commun
important. En effet, la litispendance implique 2 litiges semblables et la
connexité 2 litiges qui ont des rapports étroits. Soulever l’exception
permettra dans ces 2 hypothèses qu’une seule juridiction en connaisse.

e) L’exception dilatoire : elle a pour objet de faire suspendre l’instance


jusqu’à l’expiration d’un certain délai.

f) L’exception de nullité pour vice de fond ou vice de forme : elle a pour


effet de faire déclarer nul un acte en raison d’une irrégularité dont il est
atteint.

b) Régime.

Délai de prescription et délai de forclusion obéissent à des règles différentes.


Bien que l'on observe une tendance à l'alignement de ces régimes.

a. des différences persistances …

Si la sanction commune du non respect de ces délais est une fin de non
recevoir, l'office du juge (le rôle du juge) diffère selon la nature des délais.
Ainsi la fin de non recevoir tirée de l'expiration d'un délai de prescription ne
peut être soulevée d'office par le juge. (art 2247 du cc). Alors qu'elle doit être
soulevée d'office lorsqu'elle est tirée de l'expiration d'un délai de forclusion
d'ordre public. (art 125 du CPC). De plus, l'expiration du délai d'action
n'entraine pas le même type de cq selon la nature du délai. En effet,
l'expiration du délai de prescription interdit d'engager une action mais non pas
de soulever une exception. Cela signifie que même si l'action est prescrite,
l'argumentation sera encore recevable dans le cadre d'un moyen de défense.
Au contraire, le délai de forclusion une fois expirée interdit de soulever l'action
et le moyen de défense.

b. … Mais un rapprochement certain.

En effet, les différences entre les deux voies sont maintenant moins profondes,
jadis en effet, le délai de prescription pouvait être interrompu alors que le délai
de forclusion était particulièrement impératif et ne permettait pas
d'interruption. Or cette règle a subit des atténuations importantes en jp
consacrées par l'art 2241 du cc issu de la loi du 17/06/2008. Le sort fait sur ce
point au délai de prescription et au délai de forclusion est maintenant
identique. Les délais de prescription et également de forclusion sont
susceptibles maintenant d'interruption.

Section 4 : L’exercice de l’action en justice.


CF. POLY

Paragraphe 2 : L’exercice de l’action en justice du cote du défendeur.

La défense s'entend de tous les mécanismes de droit permettant au défendeur


de riposter contre l'attaque en justice dont il est l'objet. La défense se
concrétise ds les droits de la défense qui permettent au défenseur de présenter
sa réplique au demandeur. Techniquement la défense se manifeste par des
moyens de défense qui sont des énonciations par une partie d'un acte ou d'un
texte d'où par un raisonnement juridique elle prétend déduire la bien fondé de
sa défense.

A. Les moyens de défense.

La partie attaquée dispose de 3 moyens de défense prévus aux articles 71 et


suivants du CPC.

MOTULSKY distinguait 3 étages parmi les moyens de défense :


-Tout d'abord, le procès, composé des droits substantiels, auquel
correspondraient les défenses au
fond.
-Puis le droit d’agir, auquel correspondraient les fins de non recevoir.
-Enfin l’acte de procédure, auquel correspondraient les exceptions de
procédure

1. Les défenses au fond.

a. Notions.

Les défenses au fond sont prévues à l’article 71 du CPC et se définissent


comme « tous moyens tendant à faire rejeter comme non justifié, après
examen du fond du droit, la prétention de l’adversaire ».
Le défendeur devra prouver que la demande de l’adversaire est mal fondée en
droit, soit qu’elle n’existe pas, soit qu’elle n’a pas l’étendue qu’on lui a donné.
Exemple : un créancier demande en justice l’exécution d’une obligation
contractuelle, le demandeur pourra riposter en prouvant qu’elle a été
précédemment exécutée par paiement. Ds le cadre d'une défense au fond, le
défendeur accepte donc de venir sur le terrain choisi par le demandeur et
souhaite donc faire déclarer la prétention de ce dernier non fondée afin de
triompher en 1ère instance.

b. Le régime procédural.

En raison de son importance, la défense au fond peut être soulevée à toute


hauteur de la procédure (article 72 du CPC), elle peut donc être soulevée
jusqu'à l'ordonnance de clôture voir même devant la CA ou la cour de cass.
Dans ce dernier cas, si elle ne constitue pas un moyen nouveau.
Quand la défense au fond est acceptée par le juge, le demandeur perd son
procès, et il ne pourra alors recommencer sur la même cause, le même objet
et entre les mêmes parties. En effet, s’attache à la décision, l’autorité de la
chose jugée.

2. Les exceptions de procédure.

a. Notions.

L’exception de procédure ne s’attaque pas au fond du droit, ni à la recevabilité


de la demande. Le défendeur entend seulement ajourner l’examen du fond du
droit, l’article 73 du CPC, définit l’exception de procédure « comme tout moyen
qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou atteinte soit à en
suspendre le cours ». Ne constitue donc pas des exceptions, au sens
procédural, l'exception de chose jugée ou exception de transaction ; car ce
sont en réalité des fins de non recevoir.
L’efficacité des exceptions de procédure est variable ; tantôt elle retardera
l’issue de l’instance, c'est le cas de l'exception dilatoire, tantôt elle aboutira à
un abandon de la procédure et à la nécessité de recommencer devant un autre
juge, c'est l'exception d’incompétence et de litispendance, tantôt l’affaire
recommencera devant le même juge, mais avec des formes régulières, c'est
l'hypothèse de l'exception de nullité.
En toutes hypothèses, l’issue du procès est différée, ce qui explique la
suspicion entourant les exceptions de procédure. Ce qui justifie aussi le régime
qui leur est fait par le CPC.
Ce code énonce plusieurs exceptions de procédure :

*tout d'abord, l'exception d’incompétence : ds le cas, le plaideur invoque alors


que le tribunal saisi n’est pas compétent soit matériellement, soit
territorialement pour statuer.
*L'exception de litispendance et exception de connexité : ce sont certes des
exceptions distinctes mais elles ont un trait commun important. il existe alors
deux litiges semblables, c'est la litispendance ou encore deux litiges ayant des
liens étroits, c'est la connexité.
Soulever l’exception permettra qu’une seule juridiction soit saisie.
*Quant à l'exception dilatoire : elle a pour objet de faire suspendre l’audience,
jusqu’à l’expiration d’un certain délai
*Enfin l'exception de nullité pour vice de fond ou vice de forme : elle a pour
effet de conduire à déclarer nul un acte en raison d’une irrégularité dont il est
atteint.

b. Le régime procédural.

Le régime des exceptions de procédure est strict, étant un simple moyen de


procédure, il serait à craindre que les exceptions ne soient invoquées que dans
un but dilatoire pour retarder le véritable débat sur le fond. D'où la nécessité
d’obliger les parties à s’en prévaloir au début du procès. Cependant
d’importantes limites existent :

 Le principe.
Les exceptions doit être soulevées simultanément et avant toute défense au
fond aux fins de non recevoir. Cette double exigence de simultanéité et
d'antériorité est sanctionnée par l'irrecevabilité du moyen. Cette irrecevabilité
sera opérante même si les règles invoquées en matière d'exception sont
d'ordre public. Dès lors que le défendeur a pris des ccl sur le fond, ou invoqué
une fin de non recevoir, il est en ppe irrecevable à ce prévaloir de l'exception
de procédure dont il disposait.
Cette hiérarchisation des moyens de défense s'applique autant en procédure
écrite qu'en procédure orale. Mais les modalités cependant diffèrent.
Pour la procédure écrite, la cour de cass admet la cohabitation des exceptions
de procédure avec d'autres moyens dans un même jeu de conclusion, mais elle
exige formellement que les exceptions apparaissent en premier avant les fins
de non recevoir ou les défenses au fond. Civ 3, 8 mars 1977 et Civ 2, 8 juillet
2004.
En procédure orale maintenant, à l'examen de la jp, il apparaît que le fait de
déposer des ccl au fond avant l'audience des plaidoiries ne doit pas empêcher
la partie de soulever à l'audience une exception de procédure pourvue qu'elle
respecte l'ordre imposé par l'art 74. Civ 2, 16 oct 2003. En effet, dans la
procédure orale, c'est au jour de l'audience qu'il faut apprécier l'ordre des
moyens de défense. Le décret du 1er octobre 2010 ne semble pas remettre en
cause cette solution.

 Les limites.

En réalité, la rigueur de l’article 74 du CPC, ne s’attache qu’à l’exception


d’incompétence età l’exception de litispendance.
Pour les autres exceptions, la règle est soit aménagée, soit écartée. Par
exemple, pour l’exception de connexité ou pour l’exception de nullité pour vice
de fond, la règle est écartée puisque ces exceptions peuvent être soulevées en
tout état de cause.
Le risque dilatoire est cependant dans ces cas pourchassé parce que le juge a
la possibilité d’écarter l’exception de connexité quand elle a justement été
soulevée dans une intention dilatoire.
Quant à l’exception de nullité pour irrégularité de fond, même si elle peut être
soulevée à toute hauteur de la procédure, le juge pourra condamner à des
dommages et intérêts le plaideur qui aura trop tardé a soulever cette
irrégularité.
Quant à l’exception d’irrégularité pour vice de forme, elle pourra être invoquée
au fur et a mesure des actes de procédure, il s’agit d'ailleurs d’un
aménagement prévu à l’article 74 CPC. Cependant la nullité sera couverte si
celui qui l'invoque a, relativement à l'acte attaqué, fait valoir des défenses au
fond ou des fins de non recevoir avant de soulever l'exception de nullité.

3. Les fins de non recevoir.

Elles sont prévues à l’article 122 CPC qui les définies comme « tous moyens
tendant a faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen
au fond pour défaut de fin d'agir... ».
Parmi les fins de non recevoir prévues par le CPC, on peut citer le défaut de
qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfixe, l’autorité de la
chose jugée… mais ces hypothèses n’épuisent pas la matière dont on trouve
dont on trouve des illustrations importantes en droit de la famille ;

Par exemple la procédure de réconciliation des époux dans la procédure de


divorce ou encore les fins de non recevoir prévus par certains textes sur la
filiation.
De plus, au-delà des cas de fins de non recevoir légalement prévues, elles
peuvent être d’origine contractuelle. Ainsi, mettant fin à des divergences
antérieures, la Chambre Mixte de la Cour de Cassation le 14 février 2003 a
posé comme principe « la clause d'un contrat instituant une procédure de
conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge dont la mise en œuvre
suspend jusqu'à son issue le cours de la prescription constitue une fin de non-
recevoir ». La cbre mixte admet donc ici que la fin de non recevoir peut avoir
une origine contractuelle.

Enfin, la notion de fin de non recevoir s’étend par la cour de cass à la sanction
de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui. Cette solution est
inspirée d'une technique anglo-saxonne appelée l’estoppel, c'est un mécanisme
purement défensif enraciné dans l'équité et tendant à la moralisation des
comportements personnels, il s'agit là d'une manifestation de l’obligation de
loyauté.
Par ex, La cour de cass a considéré qu'une partie ne saurait, après avoir
expressément sollicité que l'affaire soit jugée au vu des écritures postérieures
à l'ordonnance de clôture de l'instruction et après que celle ci ait été rapportée,
critiquer la révocation de clôture. Civ 2, 20 oct 2005. De plus la cour de cass
dans un arrêt d'AP, du 27 février 2009 a consacré implicitement l'institution de
l'estoppel mais s'est réservée le droit de contrôler les conditions d'application
de cette règle « la seule circonstance qu'une partie se contredise au détriment
d'autrui n'emporte pas nécessairement une fin de non recevoir ». De plus, la
haute juridiction définit positivement l'estoppel comme un comportement
procédural « constitutif d'un changement de position en droit de nature à
induire l'adversaire en erreur sur ces intentions ». Civ 1, 3 fev 2010.

a. Les fins de non recevoir : une notion a mi chemin entre les défenses au fond
et les exceptions.

Il est habituel de souligner la nature mixte de la fin de non recevoir, celle ci


apparaît proche de l'exception de procédure en ce que lorsqu'elle est opposée
son examen par le juge ne suppose pas un examen du fond de l'affaire. Mais
ailleurs, lorsqu'elle est accueillie, ses effets énergiques permettent de la
rapprocher de la défense au fond.

C'est pourquoi le juge de la mise en état ne peut statuer sur les fins de non-
recevoir (Art. 771 du CPC) à la différence des options de procédure. Elle se
rapproche de l'exception de proc en ce qu'il n'y a aucun débat sur le fond.
b. Le régime procédural.
Il est apparu que l'existence d'une fin de non recevoir pouvait parfois être mise
en lumière au cours de l'instance. C'est la raison pour laquelle que l'art 123 du
CPC dispose « les fins de non recevoir peuvent être proposées en tout état de
cause ». Le régime de ses fins de non recevoir est particulièrement souple
puisqu'à défaut de dispositions expresses contraires, le plaideur qui soulève
une fin de non recevoir n'a pas à justifier de l'existence d'un grief.
Cette solution libérale, identique à celle mise en œuvre pour les défenses au
fond, mais elle n’est cependant pas sans danger.
D’où l’introduction d’un correctif, le juge a parfois le devoir ou le pouvoir de
soulever d'office certains fins de non recevoir.

Tout d’abord il doit relever d'office les fins de non recevoir ayant un caractère
d'ordre public. Il en vint ici par exemple lorsqu'un plaideur est forclos à agir
parce qu'il a laissé passer le délai dans lequel il aurait du exercer une voie de
recours ou à agir en l'absence de toute voie de recours. D'autre part, le juge
peut relever d'office la fin de non recevoir consécutive au défaut d'intérêt, au
défaut de qualité, ou bien encore à la chose jugée. (art 125 du CPC).
De plus, le juge aura la possibilité de condamner à des dommages et intérêts,
celui qui ce serait abstenue dans une intention dilatoire de soulever plutôt
cette fin de non recevoir.
Un dernier correctif existe, c'est la possibilité de régularisation. En effet,
lorsque la régularisation de la situation donnant lieu à la fin de non recevoir est
possible et qu'elle intervient avant que le juge statut, l'irrecevabilité sera
écartée. L'article 126 du CPC donne d'ailleurs un ex de cette régularisation. En
effet l'irrecevabilité sera écartée si avant la forclusion, la personne ayant la
qualité pour agir devient partie à l'instance.

B. Les demandes reconventionnelles.

1. Définition, caractère et nature juridique.

a. Définition.

La demande reconventionnelle implique que le défendeur originel prétende


obtenir autre chose que le simple rejet de la prétention de l’adversaire. Par
exemple, assigné en exécution d’une obligation contractuelle, il prétendra
échapper à celle – ci au motif que le contrat est nul et il formera alors une
demande reconventionnelle.

b. Caractère.

La demande reconventionnelle est une véritable demande en justice ayant un


objet propre.
Elle ajoute la prétention du défendeur a celle déjà présentée par le demandeur.
Elle entraîne donc un élargissement de l’objet de l’instance. Le juge est saisi de
deux demandes ayant chacun un objet propre, mais la demande
reconventionnelle se range dans la catégorie des demandes incidentes ; elle
implique donc qu’un procès ait été déjà engagé.
c. la nature.

La demande reconventionnelle aura parfois le rôle d’un moyen de défense,


lorsque le débiteur assigné en exécution d’un contrat demande
reconventionnellement la nullité de celui – ci. S’il obtient gain de cause sur ce
point, il fait disparaître le droit du créancier et la demande reconventionnelle
sera alors proche d’une défense au fond.

Pourtant il n'a pas toujours pour objet de mettre en échec la demande initiale.
Par exemple, face à une demande de divorce pour faute, le conjoint à son tour
demande le divorce pour faute à son profit. Ici, par la demande
reconventionnelle, il ne cherche pas à tenir en échec la prétention de son
adversaire mais il la présente plutôt comme une demande réciproque et
parallèle, indépendante qui n’a été formée reconventionnellement que parce
qu’un procès était déjà engagée. Si tel n’avait pas été le cas, il aurait
probablement formé une demande initiale.

2. Avantages et Inconvénients de la demande reconventionnelle.

L’avantage essentiel tient dans le fait qu’un seul juge connaîtra le litige, et ceci
en son entier, évitant ainsi une contrariété de décision. Le juge ayant une vue
globale du litige, la décision sera donc plus complète et équilibrée, il en
résultera un gain de temps et d'argent.

Mais parmi les inconvénients, on notera que la demande reconventionnelle


compliquera la procédure dans la mesure où elle entraîne un élargissement de
la saisine initiale du juge. Elle peut être aussi un moyen d'intimidation si elle
contient une demande de dommages et intérêts. Elle sera parfois un moyen
dilatoire lorsqu’elle est proposée au dernier moment.

Chapitre 2 : Les actes de procédure.

CF. POLY pour le début.

Section 3 : Nullité des actes de procédure.

Les irrégularités affectant les actes de procédure sont sanctionnées sinon


toujours tout au moins dans les cas les plus graves par la nullité de l'acte.
Cette sanction cependant doit être maniée avec précaution, cette arme étant
dangereuse. En effet, l'acte étant nul et non avenu, il est alors privé de tous
ses effets et tous les actes qui ont été fait depuis et qui ne pouvaient se
concevoir sans l'acte nul, seront aussi détruits. Et même plus grave,
l’irrégularité entraînera parfois la perte de droit lui même. Cependant, le
régime des exceptions de nullité marque la volonté de la JP de rechercher un
équilibre entre une situation à sauver et des droits fondamentaux qui seraient
violés.

Paragraphe 1 : La distinction entre les nullités pour vice de fond et les nullités
pour vice de forme.

Les vices de fond sont prévus aux art 117 à 121 du CPC. Et les vices de forme
aux art 112 à 116 du CPC.
Il y a deux adages qui s'appliquent pour les vices de forme : « Pas de nullité
sans texte » « pas de nullité sans grief ».
Le CPC traite de manière distincte en les opposant deux sortes de nullité. La
finalité est d’empêcher des annulations pour vices de forme qui ne seraient pas
absolument nécessaire pour la protection des droits de la partie qui l'invoque.
Par contre, le code admet à des conditions moins restrictives l'annulation pour
irrégularité de fond.

A. Nullité pour vice de forme.

Le CPC limite dans ce cas les nullités, et soumet la recevabilité de la demande


en annulation à des conditions de temps et de griefs.

1. La règle « pas de nullité sans texte ».

Cette règle apparaît à l’article 114 du CPC qui affirme qu’ « aucun acte de
procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme, si la nullité n’en est pas
expressément prévue par la loi sauf en cas d’inobservation d’une formalité
substantielle ou d’ordre public ».

Cette distinction repose sur l’idée que toutes les formalités prévues par la loi
n’ont pas la même importance. La JP estime que la formalité est substantielle,
qu'elle est indispensable pour qu'un acte puisse jouer son rôle. Par voie de csq,
une formalité qui en constitue sa raison d'être. La notion est vague à dessein
pour laisser une liberté plus grande au juge.

Ainsi ont été considéré comme substantielles l'absence de signature de l'expert


au bas de son rapport, l'absence de la mention de l'heure et du lieu de
l'audience sur un avertissement donné aux parties de la tenu de l'audience du
TI saisi … En réalité l'exigence du ppe du contradictoire explique souvent le
caractère substantiel. En revanche d’autres formalités pourront être
considérées comme accessoires, en ce qu’elles n’ont pas fait perdre à l’acte
son caractère profond comme l’omission du coup de l’acte.

2. La recevabilité de la demande en annulation.

L’annulation de l’acte de procédure pour vice de forme est soumise à 3


conditions :

a. Condition de temps.

La nullité des actes de procédure peut certes être invoquée au fur et a mesure
du temps mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à
l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou des fins de non recevoir sans
avoir soulevé la nullité (art 112 du CPC). De plus, le plaideur doit
simultanément présenter tous les moyens de nullité opposables au même acte
sous peine d’irrecevabilité pour ceux qui n’auraient pas été soulevés en même
temps.

b. Exigence du grief.

L’article 114 CPC, dans son alinéa 2, indique « la nullité ne peut être
prononcée qu’à charge pour l’adversaire qu’il invoque de prouver le grief que
lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou
d’ordre public ».

La jurisprudence déduit de cette exigence que le juge ne peut pas relever


d’office la nullité d’un acte de procédure pour vice de forme. Le juge a donc
l'obligation de rechercher en quoi l'irrégularité constatée lui a causé un grief.
La notion de grief s'apprécie non dans le résultat du procès mais par rapport à
un déroulement normal du procès. Le grief est constitué par tout manquement
à la loyauté ds la procédure. Par voie de cq il y a grief chaque fois que
l'adversaire n'est pas en mesure d'exercer sa défense en raison de l'irrégularité
de l'acte. Le grief se confond avec le préjudice subit du fait de cette
irrégularité.

c. L'absence de régularisation.

Dans la mesure où l'acte aurait été régularisé avant qu'une forclusion ait fait
son oeuvre et où il ne subsisterai aucun grief pour la partie victime de
l'irrégularité, la nullité sera couverte.

B. Nullité pour irrégularité de fond.

1. Les causes.

Elles sont énumérées à l' article 117 CPC qui ne reprend pas l’exigence qu’un
texte doit prévoir expressément la nullité comme sanction d’une irrégularité de
fond.
En outre, l’article 119 CPC précise que ce type d’exception de nullité doit être
accueilli « sans que celui qui les invoque ait à justifer d'un grief et alors
même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse ». Il n’y a
donc pas à rechercher si la nullité demandée est envisagée par un texte dans
la situation précise qui fait l’objet de la demande. Par contre il faut que le vice
invoqué à l’appui de la demande en nullité soit l’un de ceux énumérés à
l’article 117 CPC.

L'art 117 énumère 3 hypothèses d'irrégularité de fond :

-Le défaut de capacité d'ester en justice. Ceci peut s'entendre du défaut de


capacité d'une personne physique ou morale qui s'agisse d'une incapacité de
jouissance ou d'une incapacité d'exercice.

-Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès


comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte
d’une incapacité d’exercice.
Ceci doit s’entendre du défaut de pouvoir du représentant ≪ ad agendum ≫.
Par exemple, défaut de pouvoir d'un tuteur d’un majeur ou d’un mineur, d'une
personne morale. Mais attention, ce défaut laisse place à un simple vice de
forme lorsque le pb vient de la manière de rédiger l'acet. Par ex, si l'acte de
procédure fait au nom d'une personne morale n'indique pas l'organe qui la
représente légalement. (Ch. Mixte 22 février 2002)

- Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la


représentation d’une partie en justice . Ceci concerne d'une part la
représentation ≪ ad litem ≫ (à l'instance) et d'autre part la représentation
« ad agendum » (à l'action) pour les cas qui ne relèvent pas de l'hypothèse
précédente, c'est principalement l'absence de mandat d'une personne
prétendant agir au nom et pour le compte d'autrui.
Dans les procédures avec représentation obligatoire, l'auxiliaire de justice est
présumé avoir reçu mandat. Mais la preuve contraire est possible et si elle
aboutit, le défaut de mandat sera sanctionné par une nullité de vice de fond.
Même sanction si l'avocat n'a pas la capacité de postuler devant la juridiction
saisie. Par ex : avocat postulant hors de son ressort territorial.

Dans la procédure sans représentation obligatoire, l'absence de justification du


pouvoir spécial exigé par les textes constitue aussi un vice de fond. Par contre,
si le représentant a oublié de faire figurer son nom ds l'acte, il s'agira alors
d'un simple vice de forme. Civ 2, 1er février 2006.

La liste de l’article 117 CPC est – elle ou non limitative ?


La doctrine, se fondant sur le libellé même du texte, a souvent accrédité l’idée
selon laquelle la liste de l’article 117 CPC ne serait qu’indicative ; mais la
jurisprudence, même si elle a parfois sanctionné au titre de vice de fond une
irrégularité non visée par l’article 117, par ex Civ 2, 20 avril 1976 / Civ 2, 29
novembre 1995 / Civ 2, 24 février 2005, a maintenant tranché.

En effet la Cour de cass réunies en cbre mixte le 7 juillet 2006 a décidé «


attendu que quelque soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affecte la
validité des actes de procédure soit les vices de forme faisant grief, soit les
irrégularités de fond limitativement énumérées par l’article 117 CPC ».
Par ailleurs, cette décision décide aussi de condamner le recours a la notion
d’inexistence parfois utilisée pour contourner le régime des nullités de
procédure.

La solution adoptée par la Cour de Cassation le 7 juillet 2006 a été conforté


par la Civ , le 24 octobre 2007 et par Civ le 17 janvier 2008. (NON TRAITE)

2. Conditions de la nullité pour irrégularité de fond.


Les irrégularités de fond doivent être accueillies sans que celui qui les invoque
ait à justifier d'un grief. Art 119 du CPC. Sans doute parce qu'elles sont
suffisamment grave pour porter en elles mêmes un grief du seul fait qu'elles
existent. L’irrégularité pourra être évoquée par les parties en tout état de
cause. Cependant, si le plaideur s’est abstenu de la soulever plus tôt dans une
intention dilatoire, le juge pourra le condamner à des dommages et intérêts.
De plus, le juge doit relever d’office les irrégularités relatives à une règle
d’ordre public, et le juge peut relever d’office la nullité pour
défaut de capacité d’ester en justice. (art 120 du CPC).

L'acte irrégulier pourra être régularisé jusqu'au jugement sous réserve


qu'aucune forclusion ou prescription ne soit intervenue, encore faut-il bien sur
que l'irrégularité soit susceptible d'être couverte -> L’article 121 CPC. La cause
de la nullité doit avoir disparu avant que le juge ne statut.

Paragraphe 2 : Les conséquences de l’annulation.

L'annulation d'un acte de procédure entraîne conformément au drt commun la


disparition rétroactive de l'acte en question. Des effets de l'annulation peuvent
cependant ne pas se limiter au dit acte, en effet sont nuls par voie de cq tous
les actes postérieurs à l'acte annulé et dont celui ci constituait le fondement.
Mais dans certains cas, la sanction sera encore plus sévère et la nullité de
l'action entraînera la perte du droit lui même. Cad, que la nullité de l'acte
introductif d'instance se traduit par l'effondrement de toute la procédure. Dans
ce cas, le procès devra être entièrement recommencé, ce qui ne sera pas
toujours possible. L'article 650 du CPC pour les frais afférents aux actes nuls
par l'effet de la faute d'un huissier de justice. Article 698 pour les dépends
afférents aux actes nuls mis à la charge des auxiliaires de justice fautifs.

Des DI pourront être réclamés, ces sanctions ont pour objectif d'assurer le bon
fonctionnement de la justice et ne constituent pas des entraves au droit d'agir
en justice ou au droit de la défense ce qui les rend conformes à l'article 6 §1
de la CEDH.

Encore que l'évolution législative récente tend à limiter ce risque (en vertu de
l'art 2241 al 2 du cc issu de la loi du 17 juin 2008 la demande en justice
interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion même
lorsque l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de
procédure), le délai dont le demandeur disposait pour agir peut en effet être
expiré au moment de l'annulation de l'acte, cette annulation ayant finalement
des répercussions sur le fond du droit.

(26/09/12)

Section 4 : Les délais de procédure.

CF. POLY.
Chapitre 3 : LES ACTES JURIDICTIONNELS.

L'activité essentielle du juge consiste dans l'accomplissement d'actes


juridictionnels. L'acte juridictionnel traduit la fonction judiciaire, il est plus
connu sous le nom de jugement. Il matérialise l'acte de juger. Or cette notion
fondamentale a fait l'objet de discussions doctrinales importantes. Seront
successivement examinés les critères, la diversité et les effets des actes
juridictionnels.

Section 1 : Critères de l’acte juridictionnel.

Paragraphe 1 : Les critères formels (organique et procédural).

Ces critères mettent l'accent sur la qualité de l'auteur de l'acte (critère


organique) et les modalités de son élaboration (critère procédural). L'acte
juridictionnel est alors défini « comme l'acte émanent d'un organe judiciaire
selon une procédure particulière destinée à donner des garanties à ses
destinataires » (Carré de Malberg). Ces critères essentiellement avancés par
des spécialistes du drt public connaissent leurs limites pour la justice civile,
d'une part, la qualité de l'auteur de l'acte n'est pas déterminante. En effet,
tous les actes émanant d'un organe juridictionnel ne sont pas nécessairement
des actes juridictionnels voir à ce propos des actes d'admin judiciaire. D'autre
part des décisions admins sont prises parfois selon des règles de procédure
garantissant les droits de leur destinataire sans qu'elles soient juridictionnelles.

Paragraphe 2 : Les critères matériels.

Ils s'attachent quant à eux à l'objet voir à la finalité de l'acte. Il s'agit de


critères intrinsèques alors que les critères formels étaient des critères
extrinsèques.

A. Le litige.

La justice ayant pour fct de résoudre des litiges, cette notion pourrait être le
critère de l'acte juridictionnel. Mais encore faut-il s'entendre sur cette notion
de litige. Il est traditionnellement assimilé à une contestation qq en soit la
forme. Cette contestation peut être patente, cad évidente, c'est le cas de
l'opposition entre des prétentions antagonistes. C'est ici la procédure
contentieuse contradictoire. La contestation peut être aussi latente, cad, sous-
jacente. C'est le cas d'une prétention unilatérale émise sans pour autant être
combattue par un adversaire. C'est le cas de la procédure par défaut. Ce
critère du litige est certes séduisant mais il est à la fois trop large et trop
étroit.
Trop large tout d'abord, car il existe des actes qui ont pour objet de résoudre
un litige sans pour autant être à proprement parler des actes juridictionnels.
C’est le cas de l’amiable composition, que l’on appelle encore l’arbitrage dans
lequel il est statué par application des règles de l'équité.
Trop étroit ensuite; car ce critère du litige conduirait à exclure les décisions
gracieuses de la nature d’acte juridictionnel.

B. L'autorité de la chose jugée.

L'acte juridictionnel serait revêtu de l'autorité de chose jugée. Le législateur en


attribuant l'autorité de la chose jugée à un acte lui attribuerait le caractère
d'acte juridictionnel. Mais ce critère n'est pas satisfaisant car faire découler la
nature d'un acte de l'autorité qui s'y rattache c'est confondre la cause et les
effets. L'autorité de chose jugée découle de la qualification préalable de l'acte
du juge comme acte juridictionnel et non l'inverse.

En réalité aucun de ces critères qu'il soit matériel ou formel ne se révèle


suffisant. Il paraît nécessaire pour définir l'acte juridictionnel d'opérer une
combinaison entre ces différents critères. Par exemple, Lafferière a proposé de
recourir aux deux séries de critères à la fois, formel et matériel, pour lui en
effet, la fct juridictionnelle est une fct contentieuse (dimension matérielle)
administrée par un tiers selon une procédure (dimension formelle). Quant à
Hebraud, il considère qu'il fait allier le critère de la contestation (critère
matériel) avec les modes de réalisation, par ex, la procédure contradictoire qui
font eux appels au critère formel.

Section 2 : La diversité des actes juridictionnels.

Paragraphe 1 : Jugement gracieux et jugement contentieux.

L’acte juridictionnel peut aussi bien être contentieux que gracieux. En effet,
dans les deux cas, le juge dit le droit.

A. Les jugements contentieux.

Ce jugement consiste à imposer à une contestation une décision définitive par


l’application du droit. Cette fonction est définie à l’article 12 alinéa 1 CPC qui
indique que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui
sont applicables. Peu importe à ce propos que le jugement soit rendu
contradictoirement ou par défaut, peu importe que les parties aient été
présentes ou représentées. Peu importe que la contestation tranchée le soit à
titre principal ou qu'il soit statué sur une fin de non recevoir ou sur une
exception de procédure.

On ne distingue pas non plus, selon que la contestation soit définitivement ou


provisoirement tranchée. Par exemple, les ordonnances de référé sont des
décisions provisoires. Il est cependant nécessaire de citer le contentieux formel
qui prend l’apparence d’un jugement contentieux alors que pourtant les parties
sont d’accord entre elles pour que le litige se termine en un sens déterminé.
Deux situations peuvent être envisagées : le jugement de donner acte et le
jugement d'expédient.
Dans ces deux hypothèses, les parties vont faire comme s'il y avait un litige
pour obtenir un jugement. En effet une décision rendue par des magistrats a
un impact particulier.
Ø Le jugement de donner acte : Les parties demanderont au juge de constater
l’accord auquel ils sont parvenus. L’intervention du juge ayant seulement pour
but d'authentifier cet accord. Ce n’est pas un acte juridictionnel, faute pour le
juge de se livrer ici à une opération de contrôle.
En conséquence, cet accord n’est pas assorti de l’autorité de la chose jugée, et
ne peut pas être frappé de voie de recours. Le rejet de la voie d’appel pour ce
type de décision a été nettement affirmé par la cour de cass, Civ 2, 14 avril
1988.

Ø Le jugement d’expédient : Il est un véritable acte juridictionnel à part


entière sous réserve du respect de l’ordre public et de la fraude à la loi. Cette
pratique est légale.
Ds le cadre de ce jugement les plaideurs sont d'accord sur la solution à obtenir
mais ils décident pourtant de créer entre eux un contentieux fictif parce qu'ils
trouvent plus expédient (facile) de pratiquer ici et de poursuivre une instance
judiciaire. Ce jugement aura cette fois l'autorité de la chose jugée. Il permettra
ainsi parfois aux parties de se voir appliquer une règle de droit dont elles ne
remplissent pas en réalité les conditions. Il en a été par ex ainsi avant 1975 du
contentieux simulé entre époux afin de pouvoir divorcer alors qu'il n'existait à
cette époque que le divorce pour faute.

B. Le jugement gracieux.

Ce qui caractérise la matière gracieuse c’est l’absence de litige et d’adversaire.


Lorsque plusieurs personnes sont en cause, elles sont alors pleinement
d’accord sur les mesures sollicitées mais elles ont recours au jugement car la
loi l’ordonne. En effet, les actes n’ont d’effets qu’à la suite d’une décision
judiciaire, le législateur les estime trop importants pour être laissés a la
discrétion des intéressés. L’article 25 CPC indique : « Le juge statut en matière
gracieuse, lorsqu’en l’absence de litige, il est saisi d’une demande dont la loi
exige, en raison de la nature de l’affaire ou de la qualité du requérant, qu’elle
soit soumise à son contrôle. »

1. Conditions d’un jugement gracieux :

a. L’absence de litige.

En premier lieu, l'objet de la demande ne relève de la matière gracieuse que si


elle intervient « en l'absence de litige ». La justice gracieuse n'est pas animée
par le conflit, elle ne tranche pas entre des prétentions antagonistes
présentées par des adversaires, elle est œuvre de paix. Son objet est de
contrôler la conformité au droit d'un acte juridique. Il n'y a pas ici un
désaccord de volonté relativement à un objet comme le supposerait tout litige.
Mais au contraire une manifestation de volonté qui nécessite le contrôle du
juge pour prendre tout sa force. À cet égard, il faut distinguer l'absence de
contestation d'une part et le non respect du contradictoire d'autre part. Toute
procédure qui évince le contradictoire n'est pas pour autant systématiquement
gracieuse. Ainsi bcp d'ordonnances provisoires sur requête rendue à l'insu de
l'autre partie, témoigne un conflit sous-jacent.

b. Le contrôle nécessaire du juge.

La demande ne relève de la matière gracieuse au sens strict que si elle porte


sur un acte juridique qui nécessite pour sa perfection le contrôle d'un juge, que
la demande gracieuse soit présentée par une requête conjointe ou unilatérale,
elle l'est toujours volontairement. Il revient au législateur et à lui seul de
décider que le contrôle du juge s'impose ou non dans telle ou telle situation.
Ainsi par ex, pour le changement de régime matrimonial, autrefois toujours
soumis au contrôle du juge, ne l’est plus depuis le décret du 23 dec 2006 qu’en
cas d’opposition des enfants majeurs.

Il conviendra alors au juge de vérifier la conformité du changement à l’intérêt


de la famille. Le législateur peut faire ce choix lorsqu’il estime nécessaire
d’assurer l’authenticité d’un acte particulièrement important ou dans un but
plus général de protection d’une catégorie de personnes ou de certains
intérêts, tels que ceux de la famille.

Par ex, homologation de la délibération du conseil de famille concernant un


partage amiable ou bien encore homologation d'une décision intéressant un
mineur comme son émancipation, ou bien encore le prononcé d'une adoption
simple ou plénière. Il peut encore s'agir du divorce par ct mutuel. La juridiction
gracieuse protège aussi de simples particuliers, personnes physiques ou
personnes morales lorsqu’elle s’applique à la nomination d’un administrateur
provisoire ou bien encore d’un liquidateur… Ce contrôle du juge peut être plus
ou moins approfondi. Il répond en réalité à deux buts, d'une part un contrôle
de la légalité objective, d'autre part, un contrôle de légitimité. Parfois en effet,
il suffit au juge d'examiner la cause de façon relativement superficielle. Il
n'aura qu'à contrôler que certaines conditions sont remplies et n'aura d'autre
choix que de prendre la décision qui lui est demandée. Mais parfois, le contrôle
sera plus approfondi, parce qu'il devra faire application de notions imprécises
dont il devra mesurer les termes comme par ex la notion d'actes conformes à
l'équité ou encore à la sauvegarde de la vie familiale. Dans ce cas il aura une
plus grande marge d'appréciation.

Comme l'a souligné Hébraud, l'acte gracieux et l'acte contentieux ont bien
qqch en commun. En effet, ds les deux cas, l'activité du juge consiste à dire le
droit en levant des obstacles. En matière contentieuse, le juge lève des
obstacles fondés sur la résistance d'une partie aux prétentions de l'autre. En
matière gracieuse, il lève l'obstacle que la loi met à la régularisation d'une
situation en exerçant un contrôle de légalité et d'opportunité.

2. La nature du jugement gracieux.

A t-il ou non le caractère d'un acte juridictionnel ?


Cette nature a été longuement discutée dans la mesure où l'opinion classique
prenant en considération l'absence de litige qui caractérise ce jugement
gracieux lui refuser le caractère d'acte juridictionnel. Pourtant cette opinion ne
parait plus admissible car si le critère du litige permet de distinguer le
jugement contentieux au jugement gracieux, il n'est pas sur qu'il soit un
critère incontournable de l'acte juridictionnel. En effet, même si le jugement
gracieux ne possède pas toutes les caractéristiques d'un jugement, il semble
difficile de n'en faire qu'une simple mesure d'ad judiciaire.

Ce qui caractérise plutôt l'acte juridictionnel c'est d'avantage l'application par


le juge d'une règle de droit à une situation de fait dont il est saisi. Or cette
démarche de la confrontation du fait au droit d'où découle la décision n'est pas
propre aux décisions contentieuses. Le juge opère de la même manière en
matière gracieuse. Dans les deux cas le juge statut, se prononce et rend un
jugement qui peut être frappé de voies de recours, même si ces voies de
recours supportent qq particularités en matière gracieuse.

Tout d'abord, pour l'appel, l'art 543 du CPC précise « la voie de l'appel est
ouverte en toute matière même gracieuse contre les jugements de 1ère
instance s'il n'en est autrement disposé ». Cet appel présente certaines
originalités. Il est mis à disposition du ou des auteurs de la requête mais
seulement si le jugement n'a pas fait droit à cette requête. Ceci reste
cependant dans la logique du droit d'appel. Car si le juge a fait droit à la
requête, le ou les auteurs de celle-ci n'ont pas intérêt à faire appel (pas
d'intérêt, pas d'action).

Enfin, en matière gracieuse, la voie d'appel est également ouverte aux tiers à
partir du moment où le tribunal avait décidé de leur faire signifier la décision.
En matière de jugement gracieux, est aussi ouverte la tierce opposition qui est
la voie de recours traditionnelle ouverte aux tiers ainsi que le pourvoi en
cassation. Il est donc légitime d'affirmer que les décisions gracieuses font
partie intégrante de la fct juridictionnelle. Elles en constituent l'un des deux
modèles à côté de la décision contentieuse. D'ailleurs, le CPC a physiquement
marqué cette évolution en incorporant la matière gracieuse dans les 1ères
dispositions du CPC, art 25.

Paragraphe 2 : Jugement définitif, jugement avant-dire droit, jugement


provisoire et jugement mixte.

Cette classification est fondée sur le dessaisissement du juge. Les art 480 à
498 du CPC concernent les jugements sur le fond (définitif), les jugements
avant-dire droit et le jugement mixte.

A. Jugements sur le fond ou jugement définitif.

Au terme de l'art 480 al 1 du CPC est un jugement sur le fond le jugement qui
tranche tout ou partie du principal ou celui qui statut sur une exception de
procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident … Ces différents
jugements ont en commun de trancher une contestation de telle sorte que le
juge épuise son pouvoir juridictionnel relativement à cette contestation. C'est
pourquoi ces jugements ont l'autorité de la chose jugée dés leur prononcé,
relativement à la contestation qu'ils tranchent. Art 480 al 1 du CPC.
Quand à l'art 481 al 1 indique que le jugement dés son prononcé dessaisi le
juge de la contestation qu'il tranche. La contestation peut être principale, c'est
alors un jugement sur le fond au sens strict, cad, celui qui se prononce sur le
fond des droits relativement à l'objet du litige. Mais la contestation peut n'être
qu'incidente, tel est le jugement qui statut sur une exception de procédure ou
une fin de non recevoir ou d'ailleurs sur tout autre incident.

B. Le jugement avant dire droit.

C’est un jugement qui se borne à ordonner une mesure d’instruction ou une


mesure provisoire en vue de la mesure finale de la contestation. Par exemple,
le jugement ordonnant une expertise. Il s'agit donc d'un jugement en cours
d'instance, cad, un jugement préparatoire avant de dire le droit. La pratique
relève de nombreux exemples de ces types de jugement : ceux qui n'ont pour
but que de régler la situation passagère qui sera faite au plaideur pendant la
durée de l'instance. Exemple le jugement qui pdt l'instance en divorce autorise
les époux à résider séparément

En cq, ce jugement ne dessaisit pas le juge qui pourra modifier sa décision en


cas de circonstance nouvelle, il n'a pas l'autorité de la chose jugée au principal,
puisqu'il ne lie pas le juge qui statuera sur le fond. En revanche, ceci n'interdit
pas de reconnaître à ces jugements une autorité de la chose jugée avant dire
droit. L'intérêt essentiel de cette qualification s'attache à l'exercice des voies
de recours. En principe, le jugement avant dire droit ne peut être frappé de
recours qu'avec le jugement définitif. Il ne peut pas faire l'objet d'un recours
immédiat. Mais il existe pourtant des exceptions à ce ppe qui sont d'ailleurs
strictement encadrées.

C. Le jugement provisoire.

Il existe tout d'abord de fausses décisions provisoires, à ce titre on évoque les


décisions provisoires par leur objet en raison du caractère des mesures qu'elles
ordonnent. Soit qu'il s'agisse de mesures prises pdt l'instance et pour la duré
de celle-ci soit qu'il s'agisse de mesures ordonnées à l'issue de l'instance mais
modifiable dans le temps. Ces décisions ne sont pas à proprement parler prov
ce sont ou bien des jugements avant dire-droit prescrivant des mesures
provisoires ou bien des jugements définitifs ordonnant des mesures révisables
comme une pension alimentaire.

La qualification de décision provisoire doit être réservée aux seules décisions


provisoires par nature, cad les ordonnances de référé et les ordonnances sur
requête. Il s'agit d'un jugement qui ne tranche pas le fonds du procès mais qui
statut sur un chef urgent de demande. Ce sont des décisions qui ne
dessaisissent pas le juge, ce en quoi elles se distinguent des décisions
définitives, sans avoir pour objet d'ordonner en cours d'instance une mesure
d'instruction ou une mesure provisoire, ce en quoi elles se distinguent des
jugements avant dire-droit. Ces jugements provisoires ne lient ni le juge qui
les a rendu, ni le juge saisit du principal.

D. Le jugement mixte.

C'est celui qui tranche une partie du principal et qui parallèlement ordonne une
mesure d'instruction ou une mesure provisoire. Il en est par ex ainsi d'un
jugement à la suite d'un accident de la circulation, se prononcerait
définitivement sur les responsabilités encourues par l'auteur du dommage et la
victime (jugement définitif) et, de plus, nommerait un expert pour évaluer le
préjudice subit par cette victime, jugement avant dire-droit.

Un jugement ne peut être qualifié de jugement mixte que si la partie du


principale a été tranchée dans le dispositif. Le régime des décisions avant dire
droit est appliqué aux chefs (moyen) avant dire droit et celui des décisions
définitifs aux chefs définitifs du jugement. Les jugements mixtes sont dotés
partiellement de l'autorité de la chose jugée et c'est dans la même mesure
qu'ils dessaisissent le juge. C'est à dire uniquement à l'égard des chefs
définitivement tranchés, à l'exclusion des chefs de décisions avant dire droit.
Cependant une particularité existe. Le code dispose en effet que le jugement
mixte pourra faire l'objet d'un recours immédiat comme les jugements qui
tranchent tout le principal. Art 544 du CPC pour l'appel « les jugements qui
tranchent une partie du principal et ordonnent une mesure
d'instruction/provisoire peuvent être immédiatement frappées d'appel comme
les jugements qui tranchent tout le principal ». La même règle existe à l'art
606 du CPC pour le pourvoi en cassation.

E. Jugement déclaratif et jugement constitutif

Est déclaratif à l'instar des jugements portant sur la filiation le jugement


constatant un fait préexistant ou reconnaissant l'existence d'un droit à
l'ouverture du procès. Est en revanche constitutif le jugement qui créé une
situation juridique nouvelle tel le jugement de divorce.

Les effets du jugement partent uniquement pour le jugement constit du jour


où il a été prononcé alors qu'il remonte au jour de l'assignation ou au jourd de
l’événement reconnu dans un jugement déclaratif.

Paragraphe 3 : Jugements Contradictoires, Jugements dits contradictoires,


jugements par défaut et jugements réputés contradictoires (classification
fondée sur le comportement des parties).

Ce sont les art 467 à 479 du CPC qui procèdent à la distinction des jugements
contradictoires, des jugements réputés contradictoires et des jugements par
défaut. Cette distinction est incomplète puisqu'elle laisse de côté le jugement
dit contradictoire.

A. Jugement contradictoire et jugement dit contradictoire.


1. Jugement contradictoire.

Le respect du contradictoire participe du respect des droits de la défense. Le


jugement contradictoire implique que les parties ont pu contradictoirement
discuter du litige. C'est celui qui met fin à une instance dans laquelle les
parties ont toutes comparues et contradictoirement débattues des questions
litigieuses. C'est en qq sorte le jugement normal des procédures contentieuses
contradictoires. L'art 467 dispose « le jugement est contradictoire dés lors que
les parties comparaissent en personne ou par mandataire selon les modalités
propres à la juridiction devant laquelle la demande est portée ».

Si après avoir comparu, l'une des parties demandeur ou défendeur, s'abstient


d'accomplir les actes de la procédure dans le délai requis, le juge n'en
prononcera pas moins un jugement pleinement contradictoire. Art 469 al 1 du
CPC.

2. Jugement dit contradictoire.

La qualification du jugement contradictoire a été étendue à la situation ds


laquelle le demandeur n'a pas comparu alors qu'il avait pourtant pris l'initiative
d'introduire l'instance. Ds cette hypothèse, il s'agit d'un véritable défaut de
comparution qui interdit tout débat contradictoire sur la cause. Cette
assimilation traduit surtout une volonté de sanction à l'égard d'un demandeur
inconstant. Elle peut aussi s'expliquer par un désistement tacite de la
demande. Devant les juridictions de droit commun, lorsque la représentation
est obligatoire il ne peut y avoir défaut de comparution du demandeur dans la
mesure où l'acte introductif d'instance contient à peine de nullité la constitution
d'un avocat.

Il en va différemment dans les procédures sans représentation obligatoire, il


peut y avoir là défaut de comparution du demandeur lorsque celui ci, après
avoir cité son adversaire à comparaître et avoir saisi la juridiction, ne se
présente pas ou ne se fait pas représenter devant le juge au jour fixé. Ds cette
hypothèse, l'art 468 du CPC envisage plusieurs situations : tout d’abord le
défendeur peut requérir du juge un jugement sur le fond. Le jugement n'est
possible qu’à la demande du défendeur. Le juge ne peut pas y recourir d'office.
Le jugement est classé dans la catégorie des jugements contradictoires et est
qualifié de jugement dit contradictoire. Le juge peut aussi même d'office
déclarer la situation caduque. La déclaration de caducité pourrait être
rapportée si le demandeur fait connaître au greffe dans un délai de 15 jours le
motif légitime qu'il n'aurait pas été en mesure d'invoquer en temps utile. Le
juge apprécie alors la légitimité du motif ainsi avancé et s'il est convaincu il
convoquera les parties à une audience ultérieure.

B. Jugement par défaut et jugement réputé contradictoire.

Ici c'est le défendeur qui ne comparait pas, par ignorance, par mauvaise
volonté … Le pb ici est d'assurer le respect du contradictoire tout en
permettant au demandeur d'obtenir un jugement.

1. Le jugement par défaut.

Ce jugement marque quant à lui aussi une volonté de protection de la partie


défaillante car l'absence de cette dernière est considérée comme excusable et
légitime.

(26/09/12)

Deux conditions sont nécessaires pour obtenir cette qualification. Tout d'abord,
que la décision ait été rendue en dernier ressort et la citation ne doit pas avoir
été délivrée à la personne même du défendeur. Art 473 du CPC.
L'hypothèse du défaut de comparution du défendeur est bcp plus fréquente et
compréhensible. Si la représentation est obligatoire, le défendeur n'a pas
constitué avocat dans le délai, si la représentation n'est pas obligatoire, il ne
s'est pas présenté au jour fixé devant le juge. Le défaut de comparution du
défendeur ne doit pas empêcher le demandeur d'obtenir un jugement sur le
fond. Aussi le ppe est-il que si le défendeur ne comparait pas, il est néanmoins
statué sur le fond. En cas de pluralité de défendeurs, le jugement est prononcé
par défaut lorsque la décision n'est pas susceptible d'appel et que au moins
l'une des parties qui n'a pas comparue n'a pas été citée à personne. La voie de
l'opposition ouverte après un jugement par défaut est une voie de rétractation
qui assurer le rétablissement du contradictoire.

2. Le jugement réputé contradictoire.

Le jugement est réputé contradictoire dans deux séries de cas.


D'abord dans tous les cas où la décision est susceptible d'appel. En effet, peu
importe alors que la citation lui ait été personnellement délivrée ou non car en
toute hypothèse le défendeur défaillant n'est pas privé de recours puisqu'il
peut faire appel, il n'est donc pas nécessaire de prévoir à son profit un recours
approprié.
Dans les cas où bien que la décision soit insusceptible d'appel, le défendeur
défaillant a été cité à personne. Dans cette hypothèse la qualification de
jugement réputé contradictoire équivaut à une sanction. Le défendeur était
averti des cq de son défaut.

Section 3 : Les effets des actes juridictionnels.

Le jugement a pour effet de modifier la situation juridique des parties. La loi


attache au jugement des attributs procéduraux particuliers. Ceci dans le but
d'assurer l'immutabilité de la décision du juge. Deux effets majeurs.

Paragraphe 1 : Le dessaisissement du juge.

S’il est mis fin au litige, l’instance n’aura plus de raison d’être, elle sera donc
éteinte. Le premier effet en sera donc le dessaisissement du juge. De plus, les
parties qui étaient liées par l’instance cessent de l'être, une réponse ayant était
donnée à leurs prétentions. L’objet du litige est devenu une chose jugée et à
ce titre, les parties ne pourront plus agir en justice pour le même litige, il y
aura autorité de la chose jugée. (NON TRAITE)

A. le principe.

L’article 481 al 1 du CPC énonce : « Le jugement dès son prononcé dessaisit le


juge de la contestation qu’il tranche. » Le juge ne peut revenir sur sa décision
même avec le consentement des parties. La règle du dessaisissement
correspond à un soucis de sécurité juridique, la solution intervenue ne doit pas
pouvoir être modifiée, le juge ne doit pas pouvoir ni ajouter ni retrancher à
cette dernière. Pourtant la règle du dessaisissement ne s’applique pas au
jugement provisoire, pas plus qu’elle ne s’applique aux jugements gracieux ;
de plus, elle connaît un certain nombre d’assouplissements.
Le principe de dessaisissement du juge est applicable au contentieux définitif.

B. Les limites.

Il s’agit de :
Ø La rétractation
Ø L’interprétation
Ø La rectification

1. La rétractation.

Le Code organise le recours en rétractation, puisqu’il indique à l’article 481 al 2


CPC que « le juge a le pouvoir de rétracter sa décision en cas d’opposition, de
tierce opposition ou bien encore de recours en révision ».

a. Le recours en opposition

L'opposition remet devant le même juges les faits pour qu'ils soient de
nouveau jugés en droit. Toujours les mêmes magistrats qui ont statué. Il est
admis en JP que le tribunal qui statue en rétractation ne doit pas être
nécessairement constitué à l'identique avec les mêmes personnes physiques
que celle qui s'y trouvait lorsque la décision a été rendue. L'opposition a un
effet suspensif et dévolutif de l'exécution.

La même instance recommence entre les mêmes juges, les mêmes parties qui
sont désormais toutes présentes. La même procédure est suivie càd que
l'affaire est instruite et jugée selon les règles applicables devant la juridiction
qui a vu cette décision frappée d'opposition. Même position procédurale est
conférée aux parties. Dans l'instance qui recommence la recevabilité des
prétentions respectives du demandeur et de l'opposant s'apprécient en
fonction de la demande primitive.

b. Le recours en tierce opposition

Au terme de l'article 587 du CPC la tierce opposition formée à titre principal est
portée devant la juridiction dont émane le jugement attaqué. La décision peut
être rendue par les mêmes magistrats, ces derniers ne seront pas dessaisis du
litige. Toute personne qui y a intérêt peut agir à condition qu'elle n'ait été ni
partie ni représentée au jugement qu'elle attaque. Cette tierce opposition est
ouverte en principe pour tout jugement pendant 30 ans à moins que la loi n'en
dispose autrement.

c. Le recours en révision

Au terme de l'article 594 du CPC « le recours en révision tend à faire rétracter


un jugement passé en force de chose jugée pour qu'il soit à nouveau statué en
fait et en droit ». C'est donc à la même juridiction qui a rendu le premier
jugement qu'il faut s'adresser par citation pour soumettre un cas de révision.
Le recours en révision est une voie de recours extraordinaire qui n'est
ouverte que dans des cas exceptionnels à celui qui a été parti ou a été
représenté.
Ce dernier doit avoir un intérêt à agir et il doit agir dans un délai de 2 mois à
compter du jour où la partie a eu connaissance de la cause de révision qu'elle
invoque. L'article 595 du CPC prévoit 4 cas d'ouverture : tout d'abord une
décision surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle le jugement a
été rendu ; la découverte après le jugement de pièces décisives retenues
intentionnellement par le fait d'une autre partie ; une décision rendue sur des
pièces reconnues ou judiciairement déclarées fausses ; une décision rendue
sur des attestations (témoignage/serment) judiciairement déclarés faux
depuis.

Dans tous ces cas le recours n'est recevable que si son auteur n'a pu, sans
faute de sa part, faire valoir la cause qu'il invoque.

2. L’interprétation.

Le Code ouvre la possibilité de faire une demande en interprétation, elle


consiste lorsque la décision contient une disposition obscure ou ambiguë à
revenir devant le tribunal et a lui demander un 2eme jugement expliquant
clairement les termes du premier. Ceci est possible tant que la décision n’est
pas frappée d’appel. C'est au juge d'apprécier souverainement si il y a à avoir
interprétation. Il n'y a pas lieu d'interpréter une décision claire et précise.

La procédure à suivre est simple mais respecte le principe de la contradiction.


La demande en interprétation est formée par simple requête de l'une des
parties.
Mais la jurisprudence encadre strictement cette requête, en précisant que le
juge ne peut pas, sous prétexte d’interpréter, modifier les dispositions précises
de la décision. De même, la décision nouvelle ne doit apporter aucune
modification ni aucun retranchement ni aucune addition.

3. La rectification.

Elle a souvent été appréciée différemment en procédure civile et en procédure


administrative. La procédure civile fut très souvent restrictive mais le CPC
actuel a largement ouvert le domaine de la rectification.

a. L’erreur ou l’omission matérielle.

La demande en rectification permettra d’obtenir du juge la réparation


d’une erreur matérielle qui se serait glissée dans le jugement, et ceci
même si ce dernier serait passé en force de chose jugée. Car même a ce
moment il conserve la possibilité de réparer de telle erreur. Il peut s'agir
d'erreurs de plume, de rédaction ou de frappe, de calcul ou d'orthographe.
Le juge peut être saisi par requête d'une partie ou par requête commune ou
encore il peut se saisir d'office.

Toutefois, cette rectification est encadrée, elle est prévue à l' article 462 du
CPC. En effet le juge ne doit pas, sous prétexte de rectification, procéder à une
nouvelle appréciation des éléments de la cause, ni d'ailleurs modifier les droits
et obligations respectives des parties reconnues par cette décision. Il doit s’en
tenir à la simple rectification de l’erreur invoquée. Ceci est d'autant plus
légitime que cette rectification est même possible pour des jugements passés
en force de chose jugée.

b. L’infra petita et l’ultra petita.

Ces hypothèses sont prévues aux articles 463 et 464 CPC. La demande doit
être faite un an au plus tard après que la décision soit passée en force de
chose jugée ou en cas de pourvoi en cassation, de l'arrêt d'irrecevabilité.

Elles permettent au juge soit de compléter son jugement en cas d'infra petita,
soit de retrancher à celui – ci en cas d'ultra petita. La 1ère hypothèse concerne
la situation où il aurait omis de statuer sur un chef de la demande, la 2ème
hypothèse inversement est celle où il se serait prononcé sur des choses non
demandées ou encore qu’il aurait octroyé plus que ce qui lui avait été
demandé. Le recours vise ainsi à répondre à un jugement rendu infra petita ou
ultra petita. La décision est notifiée comme pour le jugement et donne
ouverture aux mêmes voies de recours que celui-ci.

Juger INFRA PETITA : Lorsque le juge a laissé de coté certains éléments.


ULTRA PETITA : Lorsque le juge est allé au-delà de ce pourquoi on
l’interrogeait.

Paragraphe 2 : L’autorité de la chose jugée.

A l’acte juridictionnel s’attache l’autorité de chose jugée, c'est-à-dire une


présomption de vérité légale, ce qui permet de considérer que ce qui a été
jugé est conforme à la vérité. Cette autorité de la chose jugée interdit
d'engager une nouvelle instance sur la même affaire. Elle est cependant
relative mais rend le jugement opposable aux tiers. Le texte définissant les
conditions de l'autorité de la chose jugée est l'art 1351 du cc. Permet à la
partie intéressée de soulever l'irrecevabilité de la deuxième demande en raison
de l'existence d'un jugement antérieur ayant déjà tranché le litige.

Cette règle de la chose jugée se justifie par des considérations de paix sociale
et de sécurité juridique. L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce
qui a fait l'objet du jugement. Il faut donc que la chose demandée soit la
même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit
entre les mêmes parties et formée par elle et contre elle en la même qualité.

A. Conditions.

Il s’agit là de la règle de la triple identité. En effet, pour que ce moyen puisse


utilement prospérer, il faut que la demande se heurte à l'identité des parties, à
l'identité d'objet et à l'identité de cause.

1. A l’identité des parties

Selon l'art 1351 du cc, un demandeur ne se heurtera dans une affaire à


l'autorité de la chose jugée qu'à la condition que la demande soit entre les
mêmes parties et formée par elle et contre elle en la même qualité. En fait, le
demandeur et le défendeur doivent rester les mêmes. Quant à la notion de
parties, il apparaît que l'on peut leur assigner les ayants cause universels et à
titre universel. Bien sur la notion de parties comprend le ou les demandeurs,
défendeur (s) et les éventuels intervenants. En outre, le cc exige une identité
de qualité processuelle, cad, l'identité de titre juridique que la partie invoque à
l'appui de sa prétention. Par ex, toute chose égale par ailleurs, si une instance
a été entreprise par le représentant d'un mineur, ceci ne l’empêcherait pas
ensuite de faire la même instance mais en agissant en son propre nom. La
même observation peut être faite pour l'organe d'une personne morale qui
ensuite agirait en son nom personnel. Ds ces hypothèses, l'identité de parties
ne serait pas réalisée, et la demande nouvelle ne pourrait toute chose égale
par ailleurs se voir opposer l'autorité de la chose jugée.

La même considération pourrait être faite pour l'organe d'une personne morale
qui ensuite agirait en son nom personnel.

2. L'identité d'objet.

Il faut encore pour que soit mis en œuvre la fin de non recevoir tirée de
l'autorité de la chose jugée, qu'il y ait identité d'objet au sens procédural du
terme, même si le code parle de « chose demandée ». Ceci a été rappelé par
un arrêt récent de la Civ 1, 30 septembre 2010. Il faut donc que la demande
vise un résultat économique ou social identique à celui de la première
demande. Et lorsque cette demande porte sur une chose, la jp impose une
identité portant à la fois sur la matérialité de la chose demandée et sur la
nature de droit réclamé sur cette chose. Ainsi après avoir soutenu une action
en revendication de la propriété, une partie pourrait tout à fait valablement
faire valoir ensuite une action en bornage de celle ci (tant à la fixation d'une
ligne de séparation des fonds ). Civ 3, 18 octobre 2006.
Si l'une ou l'autre change c’est-à-dire, soit la matérialité de la chose ou la
nature du droit réclamé, il n'y a pas autorité de la chose jugée. Bien sur pour
que l'autorité de la chose jugée puisse être opposée, il faut que l'objet de la
demande ait été effectivement jugé : Civ. 2, 27 mai 2009 et que la 1ère
juridiction ait examiné le moyen de droit considéré. Sociale, 1er février 2011.

3. l'identité de causes.

La cause est l'ensemble des faits juridiques qualifiés. La cause peut être
appréciée de deux manières :
Tout d'abord, elle peut être entendue comme le fondement juridique de
la demande. Dans cette conception (n’existe plus depuis 2006), une 1ère
demande en nullité d'un contrat, fondée sur un vice du consentement, si
elle devait être rejetée permettrait au demandeur de saisir à nouveau le
juge sur un fondement différent.
Une seconde demande en nullité pourrait par exemple être entreprise
pour défaut de prix réel et sérieux. Telle était autrefois la position de la
cour de cass et en particulier de l'AP de la cour de cassation, 3 juin 1994.

Mais la cour de cass s'est maintenant orientée vers une autre conception,
AP, 7 juillet 2006 : arrêt « Césareo », la cour de Cassation est par cette
décision revenue sur la jurisprudence du 3 juin 1994. En effet, la cour de
cass considère maintenant qu'un justiciable n'est pas recevable après
une 1ère décision dans un litige le concernant à saisir le tribunal à
nouveau aux mêmes fins en invoquant un fondement juridique différent.
L'AP considère donc qu'il incombe au demandeur de présenter, dès
l'instance relative à la 1ère demande, l'ensemble des moyens qu'il
estime de nature à fonder celle-ci. À défaut, le seul changement de
fondement juridique ne suffirait pas à caractériser la nouveauté de la
cause, et par suite à écarter l’autorité de la chose jugée sur la demande
originaire.

Par sa décision, la cour de cassation impose donc au demandeur un


effort de concentration des moyens, et ce dès la première instance, elle
consacre donc une proposition qui était faite dans le rapport MAGENDI :
« Les parties devront procéder à une vérification systématique des
moyens à leur disposition pour éviter le piège de l’irrecevabilité fondée
sur la chose jugée. »

Le fondement juridique de la demande ne fait plus parti de la cause au sens de


l’article 1351 puisque celle-ci est maintenant constituée par l’ensemble des
faits existant au jour de la demande. Cette solution a été confirmée par toutes
les chambres de la cour de Cassation. Le principe de concentration des moyens
s’applique aussi au défendeur obligé de présenter tous les moyens lui
permettant de s’opposer à la demande principale : civ. 3, 13 février 2008.

La difficulté donc est de distinguer les moyens de droit qui doivent être
concentrés des demandes qui elles, n’ont pas lieu d’être présentée dans la
même instance. Ainsi la 2e chambre civile de la Cour de Cassation a jugé le 23
septembre 2010 que la caution poursuivie en paiement et qui oppose des
moyens de droit relatifs au contrat de cautionnement dans l’instance est
recevable à assigner la banque en responsabilité pour octroie abusif de crédit
et sollicité la compensation judiciaire parce qu’il s’agit bien de deux demandes.

Par contre, la 1ere chambre civile de la Cour de Cassation adopte pour ce type
de problème une position différente. En effet dans un arrêt du 1 er juillet 2010,
la Civ. 1, a considéré, dans le même contexte, que la caution devait concentrer
tous ses moyens de défenses dans la même instance.

Mais la 2eme chambre civile de la Cour de Cassation a rappelé le 26 mai 2011


qu’une demande en paiement de loyer n’a pas le même objet que la demande
tendant à faire juger que la vente d’immeubles était parfaite et a précisé dans
le même arrêt que « s’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance
relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à
fonder celle-ci, il n’est pas tenu de présenter dans la même instance toutes les
demandes fondées sur les mêmes faits ». Cet attendu de principe devrait
éclairer le débat, en effet, le demandeur comme le défendeur doit, certes
concentrer les moyens de droit à l’appui des faits qu’ils invoquent mais en
aucun cas il n’est possible d’imposer une obligation de concentration des
demandes (ceci existe uniquement dans le contentieux du travail).

B. Le régime procédural.

1. L’autorité de la chose jugée est relative.

En effet, l’acte juridictionnel, ne crée de droit et d’obligation qu’à l’égard des


parties. L'autorité de la chose jugée est donc relative. Le jugement n’a
d'autorité qu'à l'égard de ceux qui étaient parties au procès.

L'interdiction procédurale d'engager un nouveau procès sur la même affaire ne


s'applique pas aux tiers. Cela ne signifie pas cependant que le jugement
n'affecte en aucune manière les tiers, en effet, il leur est opposable. Cela
implique qu'ils ne peuvent pas ignorer l'existence de la situation juridique née
du jugement. Le jugement par son existence même modifie l'ordonnancement
juridique et cette modification doit être respectée par les tiers. C'est d'ailleurs
pour concilier l'autorité de la chose jugée d'une part et l'opposabilité aux tiers
d'autre part que le CPC a ouvert à ces derniers une voie de recours
particulière, la tierce opposition ; qu'ils pourront entreprendre quand ils seront
lésés ou même simplement menacés d’un préjudice par l’effet d’un jugement
auquel ils ne sont pas partis.

2. L’autorité de la chose jugée constitue une fin de non-recevoir.

Le moyen par lequel est invoqué en justice l’autorité de la chose jugée est une
fin de non-recevoir et non pas une défense au fond ou une exception. Il en
résulte que ce moyen peut être proposé à tout auteur de la procédure : article
122 et 123 CPC.
Pour le respect de l’autorité judicaire et pour éviter que les justiciables ne se
servent des SP à des fins dilatoires, le juge dispose dans tous les cas du
pouvoir de relever d’office l’autorité de la chose jugée : article 125 CPC.

C. L’étendu de l’autorité de la chose jugée.

Pendant longtemps, la jurisprudence avait infléchi la conception traditionnelle


selon laquelle pour les jugements contentieux et définitifs seul le dispositif de
la décision aurait autorité de la chose jugée.
La jurisprudence avait parfois étendue cette autorité de la chose jugée aux
motifs qui constituent le soutien nécessaire du dispositif, que l'on appelle les
motifs décisifs.
L’autorité de la chose jugée avait aussi parfois été étendu aux motifs
décisoires, c'est-à-dire les motifs qui figurent par suite d’une erreur dans la
rédaction de l'arrêt, donc dans le corps même de la décision, alors qu’ils
auraient dû figurer dans le dispositif, parce qu’ils prennent partie sur une
question litigieuse.
De même, l’autorité de la chose jugée avait été parfois étendue à ce qui avait
été implicitement jugé par le jugement. À savoir, les questions incidentes à
celles qui sont expressément tranchées. Cad, celles que le juge n'a pas abordé
directement mais qu'il a dû nécessairement résoudre pour aboutir à sa décision
formelle.

Ces solutions ont été remises en cause par une décision de l’Assemblée
Plénière de la Cour de Cassation du 13 mars 2009 : Dans cette décision (arrêt
de principe), la Cour de Cassation a énoncé au visa des articles 1351 du cc et
480 CPC que « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait
l’objet du jugement et a été tranché dans son dispositif ». Selon le
communiqué de la cour, la formulation ferme et générale de l'arrêt dénie tout
effet au motif quel qu'il soit. L'autorité est attachée à ce qui a été réellement
jugé et non ce qui en constitue la justification en fait et en droit. La tendance
est donc à une conception exigente de la rédaction des décisions de justice à
laquelle les juges doivent être particulièrement attentifs, ce critère purement
formel présente l'avantage de la simplicité.

Titre 2 : la compétence.

C’est l’aptitude reconnue à une juridiction de connaitre d’un litige. La


compétence ne doit pas être confondue avec l’imperium du juge qui est le
pouvoir de trancher le litige. En effet, la compétence présuppose ce pouvoir.
Dire qu’une juridiction a la compétence, c’est dire qu’elle a cette compétence à
l’exception d’autres juridictions. Cela implique une répartition des matières
litigieuses entre elles. En ce sens, la cour de cassation étant unique, n’est pas
concernée. La détermination de la compétence passe par la détermination, non
seulement de l’ordre des juridictions, mais aussi du degré (dans l’ordre
juridique français, il n’y a que deux degrés de juridiction ; la Cour de Cassation
n’en est pas une car ne juge pas sur les faits mais sur le droit) et de la nature
des juridictions.

L’ordre permet de distinguer les juridictions judiciaires des juridictions


administratives. Le degré implique de rechercher la place des juridictions dans
la hiérarchie. Quant à la nature, elle permet de déterminer s’il s’agit d’une
juridiction de droit commun ou d’une juridiction d’exception.

Trancher ces questions permet de régler les problèmes de compétences


d’attribution, que l’on appelle encore compétences matérielles. Mais il restera à
fixer quelle est la juridiction territorialement compétente ; il s’agit là de la
compétence territoriale.
Il existe des situations où la volonté expresse pourra permettre au plaideur
une marge de liberté, c’est-à-dire d'aménager ses compétences. Les volontés
privées trouveront alors à s’exprimer par le biais d’un aménagement de
compétence : il s’agit des extensions de compétences ou prorogations
conventionnelles de compétences.

Chapitre 1 : la détermination des règles légales de


compétence.

L’existence d’un cadre légal préconstitué offre à chaque justiciable la possibilité


de prévoir la catégorie de litige dans laquelle entre la contestation et le type de
juridiction apte à en connaitre. Mais ce cadre légal donne aussi la possibilité de
prévoir la localisation exacte de la juridiction concernée, c'est-à-dire celle qui
est géographiquement désignée pour trancher le litige.

Section 1 : La détermination de la compétence d’attribution ou


matérielle.

La prise en considération des seuls éléments du litige est l’une des garanties
du principe d’égalité du justiciable devant la justice. Au terme des articles 33
et suivants CPC deux critères permettent de fixer la compétence des
juridictions, d'une part la matière, et d'autre part le montant.

Plusieurs juridictions ont été créées au niveau du premier degré pour trancher
ce litige : il s'agit du TGI, du TI, la juridiction de proximité (mais celle-ci a été
supprimée par la loi du 13 décembre 2011, elle entrera en application sur ce
point en janvier 2013 même si les juges de proximité subsistent, rattachés au
TGI), le Tribunal de commerce, le Tribunal paritaire des baux ruraux, le
Tribunal des affaires de sécurité sociale, le conseil de Prud’hommes.

Au niveau du second degré, c’est en principe la cour d’appel.

Sous-section 1_ Les juridictions de droit commun.


Il s'agit donc du TGI et de la CA.

Paragraphe 1 : La compétence d’attribution du TGI.

La loi du 12 mai 2009 complétée par le décret du 29 décembre 2009 renforce


le rôle du TGI comme juge à la fois des affaires civiles complexes et des
affaires familiales. Alors que le TI apparaît davantage comme le juge des
affaires à faible enjeu financier mais à forte implication dans le tissu social.

Autrefois, la répartition des compétences matérielles pour cette juridiction


étaient claires et précises pour le TGI : À la formation collégiale, l’exercice de
la juridiction définitive, au président du TGI ou à son délégué, la juridiction du
provisoire c'est-à-dire les référés et les requêtes.

Mais le législateur contemporain a peu à peu brouiller les cartes, faisant du


président du TGI un juge de l’exécution et introduisant des juges AD HOC,
comme le juge des affaires familiales. La compétence du TGI se retrouve dans
le CPC mais surtout dans le code de l'organisation judiciaire dont la refonte de
la partie législative a été opérée par une ordonnance du 8 juin 2006, alors que
la refonte de la partie règlementaire apparait dans un décret du 2 juin 2008.

A. La compétence du tribunal.

La commission Guinchard tout en rejetant la solution d'un tribunal unique de


1ère instance souhaita concentrer l'activité du TGI sur 3 blocs de compétence.
Le bloc familial avec la compétence renforcée du JA, le bloc pénal et enfin le
bloc des affaires civiles complexes comportant un enjeu important. En outre, la
commission Guinchard avait suggéré d'étendre la procédure d'injonction de
payer au TGI (les lois et les décrets qui se sont succédés en 2009 mettent
progressivement en œuvre ses propositions particulièrement la loi du 12 mai
2009, complétée par un décret du 29 décembre 2009 ou bien celle du 17 mai
2011 mais surtout la loi du 13 décembre 2011 relative à la répartition des
contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

1) La compétence générale ou la compétence de principe.

L’article L211 – 3 du code de l'organisation judiciaire (COJ) énonce que « Le


TGI connait de toutes les affaires civiles et commerciales pour lesquelles
compétence n’est pas attribuée en raison de la nature de l’affaire ou du
montant de la demande à une autre juridiction. »
Quant à L’article R 211-3 il indique qu’il statue alors à charge d’appel. Dès
l’instant donc qu’un texte particulier n’a pas confié la connaissance d’une
certaine catégorie de litige à un tribunal d’exception, le TGI est compétent.

Le TGI a donc une sorte de compétence virtuelle qui a vocation à se


concrétiser pour toutes les situations juridiques nouvelles, par exemple,
relativement au PACS mais aujourd’hui l’article L. 213-3-1 du COJ donne
compétence dans ce domaine au JAF.
La compétence du TGI ne trouve donc ses limitations que dans l’existence de
dispositions légales précises. Ainsi sera-t-elle écartée lorsqu’une certaine
catégorie d’affaire a été confiée à une juridiction spéciale, comme la
compétence du Tribunal de Commerce déterminée par la nature de l’action qui
écarte la compétence du TGI. Mais la virtualité demeure d’une certaine
manière puisque dans l’hypothèse où une partie de territoire ne serait pas
comprise dans le ressort du Tribunal de Commerce, le TGI serait compétent.

La compétence du TGI est encore écartée lorsque le montant de la demande


est trop faible, ainsi en va-t-il en matière personnelle ou mobilière au profit du
tribunal d’instance ou jusqu’au 31 décembre 2012 au profit de la juridiction de
proximité. En effet, le TGI ne peut connaître de cette matière qu’au-delà de
10 000€ et toujours à charge d’appel : article R. 211-3 alinéa 1 COJ. En deçà
on trouve jusqu’au 31 décembre 2012 la juridiction de proximité de 1 à 4 000€
et en dernier ressort uniquement, puis le TI de 4 001 € à 10 000€ et à charge
d’appel. A compter du 1er janvier 2013, seule subsistera à côté du TGI le TI
puisque selon le nouvel article L. 223-1 du Code de l’Organisation judiciaire qui
sera applicable à cette date : « le TI connaît, de manière exclusive, en matière
civile et commerciale, de toute action patrimoniale jusqu’à la valeur de
10 000€ ».

Quant à la responsabilité civile, en principe les actions relèvent du droit


commun des actions personnelles ou mobilières et sont donc partagées selon
la valeur du litige jusqu’au 31 décembre 2012 entre 3 juridictions : TGI, TI et
juridiction de proximité et à partir du 1er janvier 2013 entre le TGI et le TI
(sous réserve de la compétence du TC qui pourra être évoqué sous certaines
conditions).

2. la compétence spéciale ou compétence exclusive du TGI.

A côté de cette compétence générale de droit commun, le TGI a des


compétences exclusives. L’article, L. 211-4 COJ « Le TGI a compétence
exclusive dans les matières déterminées par les lois et les règlements. ». La
règle est complétée d’un corolaire et d’une conséquence : le corolaire est que
le tribunal de grande instance, lorsqu’il est saisi dans ces matières statue en 1 er
et dernier ressort à propos des demandes inférieures ou égales à 4 000€ et à
charge d’appel à l’égard des demandes supérieures à ce montant ou lorsque la
valeur du litige est indéterminée.
La conséquence est qu’une juridiction ne saurait jamais connaître d’une
matière relevant exclusivement du TGI, elle n’en saurait en connaître ni en
vertu d’une demande initiale (elle devrait alors se déclarer incompétente), ni
en vertu d’une demande incidente : article 51 CPC : à moins de sursoir à
statuer, jusqu’à ce que le TGI saisi par l’une des parties d’une question
préjudicielle spéciale ait tranché celle-ci.

Ces matières sont multiples et diverses résultant de textes éparts, certaines


compétences se retrouvent à l’article R. 211-4 du COJ qui est d’abord une liste
revue et modifiée par le décret du 29 décembre 2009 mais se retrouve dans le
CPC.
Parmi les compétences prévues à l’article R. 211-4 on peut relever :
- L’Etat des personnes, la rectification des actes d’Etat civil et les
successions.

En effet le TGI a compétence dans ces matières, mais il faut noter que
depuis le décret du 29 décembre 2009, le divorce et la séparation de
corps ne sont plus spécifiquement visées ni d’ailleurs les régimes
matrimoniaux qui relèvent de la compétence du JAF et de lui seul :
article : L. 312-3 COJ.
En revanche le contrat de salaire différé entre désormais dans cette
compétence exclusive parce-que ce salaire relève du règlement des
successions (ou encore les amendes des officiers d’Etat civil).

- En matière réelle immobilière pour connaître des actions pétitoires et


possessoires : le TGI a compétence exclusive concernant les actions
immobilières pétitoires comme par exemple la revendication de la
propriété. De plus, depuis le décret du 29 décembre 2009 entre aussi
dans cette compétence les actions relatives aux chemins ruraux et
d’exploitation (autrefois compétence dévolue au TI).
Mais depuis la loi du 26 janvier 2005, elles ressortissent de la
compétence du TGI.

- pour connaître des litiges concernant certains groupements : C'est ainsi


qu'il connait de la dissolution des associations. Art R 211-4 7èmement du
COJ. Et surtout il connait des procédures de sauvegarde, de
redressement judiciaire, de liquidation judiciaire lorsque le débiteur n'est
ni commerçant ni immatriculé au répertoire des métiers. Art R 211-4
8èmement du COJ.

- relativement aux baux commerciaux, les baux professionnels et les


conventions d’occupations précaires en matière commerciale : Pour les
baux commerciaux, la compétence est partagée entre le TGI et son
Président, ce dernier ne connaît que des contestations relatives à la
fixation du prix du bail révisé ou renouvelé quelques soit le montant du
loyer.

- Compétence exclusive épars : le TGI reste compétent en matière


d'assurance contre les accidents et les maladies professionnelles des
personnes non-salariés en agriculture : Art R 211-4 9èmement.
Il est aussi compétent en droit d'enregistrement, taxe de publicité
foncière, droit de timbre (fiscaux) et contributions indirectes et taxes
assimilées à ces droits. Art R 211-4 10èmement.
Il est aussi compétent en matière d'inscription de faux (aller voir la
définition de cette notion) contre les actes authentiques. Art R 211-4,
12èmement.
Il est compétent pour actions civiles relatives à la diffamation, aux
injures publiques ou non publiques, verbales ou écrites. Art R 211-4
13èmement.
- pour les droits de la propriété intellectuelle : une seule hypothèse sera
examiné, celle relative aux droits de la propriété intellectuelle. En effet,
si les droits de la propriété intellectuelle relève de la compétence
exclusive du TGI mais une tendance récente tend à spécialiser certains
TGI dans ce domaine, ce que confirme une loi du 17 mai 2011 : cette
spécialisation apparaît à l’article L. 211-10 COJ : « des TGI spécialement
désignés connaissent des actions en matière de propriété littéraires et
artistiques, de dessins et modèles, de brevets d’inventions, de certificats
d’utilités, de certificats complémentaires de protection, de topographie
des produits semi-conducteurs, d’obtention végétales, de marques, et
ajouté par la loi du 13 décembre 2011, les indications géographiques ».

B. La compétence du président du TGI.

De nombreux pouvoirs sont attribués au président du TGI dans le cadre de


taches d'ordres administratifs, c’est lui par exemple qui représente la
juridiction et veille à son bon fonctionnement. Il lui appartient, en outre, de
repartir les juges entre les chambres et de distribuer les affaires entre celles-
ci.
Mais il a aussi d’importants pouvoirs juridictionnels qu’il peut déléguer
partiellement ou totalement à un autre juge. Ses attributions sont nb mais
peuvent être réparties en deux catégories en raison d’une distinction
fondamentale.
En effet, le président est sollicité d'une part afin de rendre une décision
provisoire. D'autre part, il rend aussi des décisions définitives qui concernent le
fond.

Mais à côté de cette distinction, fondée sur la nature des pouvoirs conférés au
Président du TGI, il faut mettre à part une compétence particulière, relavant à
la fois du fond et du provisoire. Ce sont ses importantes fonctions comme juge
de l'exécution.

1) Le Président : Juridiction contentieuse et provisoire.

Le C.O.J se contente d’indiquer qu’en toute matière le Président du T.G.I


statue en référé ou sur requête. Article L 213-2 du COJ. Pour le reste, cette
double compétence est essentiellement dans le CPC.

Les référés tout d'abord permettent d'obtenir, le plus souvent, mais pas
obligatoirement, selon le type de référé, s’il y a urgence, par l'intermédiaire
d'une procédure simple et rapide, une décision sans doute provisoire mais
d'une importance souvent considérable.

La compétence matérielle de chacun des jugés de référé se calque sur la


compétence matérielle de la juridiction de référence. Ainsi pour le Président du
TGI, elle se calquera sur la compétence matérielle du TGI lui-même.
Pourtant, l’assimilation n’est pas totale, la compétence du président du T.G.I
en référé peut être parfois plus étroite. En effet, d’autres juges tels que le JAF
ou le juge de la mise en état se voient confier dans leur domaine des fonctions
de juge des référés.

Inversement, la compétence du président du T.G.I en référé pourrait être


considérée comme plus large dans la mesure où l’article 810 CPC indique que
« les pouvoirs du président du T.G.I s’étendent à toutes les matières où il n’y a
pas de procédure particulière de référé ».
Cependant cette seconde règle est plus théorique que pratique dans la mesure
où les juridictions de référé ont été généralisées à l'ensemble des juridictions
du 1er degré.
Les cas de référés, ils sont prévus, pour le Président du TGI, aux articles 808
et 809 du CPC. Ainsi qu'à l'art 145 du CPC.

Le président du TGI peut aussi rendre des ordonnances sur requête qui quant
à elles sont prévues aux art 812 et 813 du CPC. Le Président du TGI sera dans
ce cadre saisi :
Ø Soit dans des cas spécifiés par la loi.
Ø Soit pour toute mesure urgente, lorsque les circonstances exigent qu’elle ne
soit pas prise contradictoirement.

2. le Président du TGI, juridiction contentieuse et définitive.

Dans un certain nombre d'hypothèse, le Président du TGI a reçu le pouvoir de


trancher le fond du droit et de statuer définitivement. Telles sont les
hypothèses prévues aux Articles R. 213-2-1(contestation à la fixation du prix
du bail commercial renouvelé ou révisé, de même pour les baux à
construction) : Il en est ainsi pour les contestations relatives à la fixation du
prix des baux commerciaux, pour les contestations relatives au prix du bail a
construction... Il est compétent dans les mesures de redressement judiciaire
des exploitations agricoles : R. 213-3 COJ. Contestation des horaires des
bâtonniers : R. 213-4 COJ. Enfin, en matière de fichiers informatiques : R.
213-5.
D’autres textes accroissent cette compétence : par exemple : il est compétent
pour statuer sur les recours contre les décisions de refoulement des étrangers
en situation irrégulière aux frontières.

A partir du 1er janvier 2013, il connaîtra des requêtes relatives à la vente des
objets abandonnés ou laissés en gage par les voyageurs aux aubergistes ou
hôteliers. De même, pour les demandes relatives à la vente de certains objets
mobiliers confiés à un professionnel pour être travaillé, réparé ou nettoyé qui
n’ont pas été notifiés dans le délai d’un an. Il en sera de même pour une partie
du contentieux douanier…

Le Président du TGI est parfois amené à statuer « en la forme des référés », il


n’est pas cependant dans ce cas juge des référés, il reste juge du fond. Le
décret du 1er septembre 2011 a introduit un article 492-1 du CPC pour clarifier
cette situation ainsi pour l’introduction de la demande et son instruction, il est
désormais fait application du régime des ordonnances des référés. Cependant,
le juge exerce là les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue par
une ordonnance ayant l’autorité de la chose jugée relativement aux
contestations tranchées. En revanche, l’ordonnance est exécutoire à titre
provisoire à moins que le juge n’en décide autrement.
Enfin, les voies de recours sont celles offertes pour les ordonnances de référés.

3. Le président du TGI juge de l’exécution.

La loi du 9 juillet 1991 institua un juge de l’exécution dont les fonctions sont
exercées par le président du TGI. Il pourra d'ailleurs déléguer ses fonctions à
un ou plusieurs juges de son tribunal.

Le but poursuivi par le législateur était clairement la simplification des règles


de compétences en centralisant sur un seul juge le maximum de litiges relatifs
à l’exécution forcée et en assortissant cela d’une exclusivité. Cet objectif n’est
pas totalement atteint, car il a fallu composer avec une certaine réalité
pratique, par ex, en matière d’astreinte ou de délai de grâce. La compétence
du juge de l'exécution est essentiellement rappelée à l’article L.213-6 C.O.J
« le juge de l'exécution connait de manière exclusive des difficultés relatives
aux titres exécutoires, et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de
l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit, à moins qu’elles
n’échappent à la compétence de l’ordre judiciaire.
Dans les mêmes conditions, il autorise les mesures conservatoires et connait
des contestations relatives à leur mise en œuvre.
Le juge de l’exécution connait sous la même réserve de la procédure de saisie
immobilière, des contestations sou qui s’élèvent à l'occasion de celle-ci, et des
demandes nées de cette procédure, ou s’y rapportant directement, mêmes si
elles portent sur le fond du droit ainsi que de la procédure de distribution qui
en découle (cette procédure a été étendue à la saisie des navires aéronefs ou
bateaux de navigation intérieure d’un tonnage égal ou supérieur à 20 tonnes :
loi du 22 décembre 2010).
Il connait encore, sous les mêmes réserves, des demandes en réparation
fondées sur l’exécution ou l’inexécution dommageable des mesures
d’exécution forcée ou des mesures conservatoires ».

Notons cependant que le juge de l’exécution ne connaît plus des mesures de


traitement des situations de surendettements des particuliers et de la
procédure de rétablissement personnelle depuis la loi du 22 décembre 2010
puisque compétence revient maintenant au juge d’instance.

Cet ensemble de compétence à un caractère impératif, tout juge autre que le


juge de l'exécution doit relever d'office son incompétence en ces matières.
Pour autant l’objectif d’un juge de l’exécution connaissance de toute l’exécution
forcée n’est pas totalement atteint, il a fallu composer avec certaines réalités
pratiques, par exemple, en matière d’astreinte ou d’octroi d’un délai de grâce,
pour accepter que d’autres juges connaissent de litiges relatifs à l’exécution.

Certains contentieux douaniers seront transférés à partir de janvier 2013 du TI


au GEX.
CCL : le juge de l’exécution est maintenant concerné l’Ordonnance du 19
décembre 2011 et le décret du 30 mai 2012 entrés tous deux en application le
1er juin 2012 et qui constitue la partie législative et la partie règlementaire du
code de l’exécution.

C. Compétence des juges uniques du TGI.

Une tendance contemporaine existe à confier des taches particulières à une


juge unique indépendamment des pouvoirs propres reconnus au Président de
la juridiction ou à son délégué.

1) Le TGI statut à juge unique.

a) Sur décision de son président ou de son délégué.

Le Président du TGI peut décider, en toute matière (sauf en matière


disciplinaire ou état des personnes) de faire juger telle ou telle affaire par le
tribunal statuant à juge unique. Art R 212-9 du COJ. Mais le renvoi à la
formation collégiale peut être décidé par son président ou le délégué, soit
d’office, soit à la demande du juge saisi d'affaire, soit encore à la demande des
parties. Il suffit que l’une d’entre elles le demande sans avoir à motiver sa
demande. Art L.212-2 du COJ.

b) Le TGI statut a juge unique de plein droit.

Divers textes attribués de plein droit certaines affaires à un juge unique du TGI
en raison de l'objet du litige ou de la nature de la question à trancher. Dans ce
cas, le juge unique connait des litiges auxquels peuvent donner lieu les
accidents de la circulation.
Dans ce cadre, le juge unique connait aussi des demandes en reconnaissance
ou d'exequatur, des décisions judiciaires ainsi que des actes publics étrangers,
ainsi que des sentences arbitrales françaises ou étrangères.
Il en est aussi de même pour les litiges concernant la vente des biens des
mineures. Art R. 212-8 du COJ.

Mais là aussi le juge peut toujours renvoyer l'affaire en l'état à la formation


collégiale et il aussi tenir compte de l’article L.212-2 C.O.J précité qui permet
aux parties ou à l’une d’elles de demander le renvoi à la formation collégiale.

Cette compétence a été étendue par la loi du 9 juillet 2010 et 12 mai 2009.

2) Les juges AD HOC du TGI.

Certaines matières sont attribuées à des juges spécialisés du TGI.

a) Le JAF (Juge aux Affaires Familiales).


C’est un juge délégué du TGI et sa compétence est essentielle. Et elle est
prévue aux art L 213-3 du COJ et L 213-3-1 du même code. À ce titre en vertu
de l'article L 213-3 « il connait :
- de l’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial, des
demandes relatives au fct des régimes matrimoniaux et des indivisions entre
personnes liées par un pacte civil de solidarité ou entre concubins, de la
séparation de biens judiciaires, sous réserve des compétences du Président du
TGI et du juge des tutelles des majeurs.

- du divorce, de la séparation de corps, et de leurs conséquences, de la


liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes
liées par un pacte civil de solidarité et des concubins, sauf en cas de décès ou
de déclaration d'absence.

- des actions liées :


* à la fixation de l’obligation alimentaire, à la contribution aux charges du
mariage ou du pacte civil de solidarité et de la contribution à l'entretien et à
l'éducation des enfants.
* à l’exercice de l’autorité parentale.
* à la révision de la prestation compensatoire ou de ses modalités de
paiement.
* au changement de prénom.
* à la protection à l'encontre du conjoint, du partenaire lié par un pacte civil de
solidarité ou du concubin violent ou d'un ancien conjoint, partenaire liée par un
Pacs : loi du 9 juillet 2010.
* à la protection de la personne majeure menacée de mariage forcée ».
Ces deux dernières rubriques ont été introduites par la loi du 9 juillet 2010.

Quant à l'art L 213-3-1 suite à une proposition de la commission Guinchard, il


permet au JAF d'exercer désormais : les fonctions de juge des tutelles des
mineurs et à ce titre, il connait de l'émancipation, de l'administration légale et
de la tutelle des mineurs ainsi que de la tutelle des pupilles de la nation.

Ce choix de faire du JAF le juge de la tutelle des mineurs se justifie par la mise
en place d'un véritable pôle de la famille devant le TGI, ce qui permet au JAF
de disposer d'une vision globale de la situation de l'enfant et de sa famille.
Cependant, le JAF peut renvoyer l'affaire quelle qu'elle soit à la formation
collégiale du TGI qui statuera alors comme une JAF et cette formation
collégiale pour l'occasion comprendra le juge qui a demandé le renvoi :
d’ailleurs le renvoi est de droit à la demande des parties pour le divorce et la
séparation de corps. Art L 213-4 du COJ.

b) Le juge des enfants.

Il a été créé par une ordonnance du 2 février 1945 et a compétence en matière


pénale pour l'instruction et le jugement de certaines infractions commises par
des enfants ou des adolescents. Ce magistrat est aussi un juge civil qui a reçu
compétence en matière d'assistance éducative. Article L252 -2 C.O.J, art 375
C.civ et art 1181 CPC.
Son intervention suppose que la santé et la sécurité ou encore la moralité du
mineur non émancipé soit en danger ou que les conditions de son éducation ou
de son développement physique, affectif, intellectuel, ou social soit gravement
compromis.
Il est aussi compétent en matière d'organisation ou de prolongation d'une
action de protection judiciaire à l'égard des mineurs émancipés ou des majeurs
âgés de 21 ans ou moins. Art L 252-3 du COJ.
Enfin, il est compétent pour les mesures d’aides judiciaires à la gestion du
budget familial. Art L 252-4 du COJ.

D. Compétence de la CIVI (juridiction autonome du TGI).

Le recours de certaines victimes d'infractions pénales est porté devant une


commission d'indemnisation de certaines victimes d'infractions (CIVI). La CIVI
est instituée dans le ressort de chaque TGI et elle revêt le caractère d'une
juridiction civile. Art L 214-1 du COJ : elle exerce donc une activité
juridictionnelle et elle est présidée par le juge délégué aux victimes.

E. Compétence du TGI comme juridiction du 2nd degré.

Le TGI est juge d’appel des décisions du Tribunal d’instance en matière de


titres perdus ou volés : article L. 211-5-2 COJ. Par contre, la loi du 12 mai
2009 lui enlève sa compétence comme juge d’appel des décisions du juge des
tutelles et du conseil de famille, cet appel est désormais porté devant la cour
d'appel.

CCL : La loi du 13 décembre 2011 qui entrera en application le 1er janvier 2012
prévoit un nouveau partage de compétences entre le TGI et le TI en matière
d’injonction de payer. Au-delà de 10 000€, le TGI devient compétent alors que
jusqu’à présent la compétence appartenait au TI qui en connaissant sans
limitation de valeur vers le haut et à la juridiction de proximité pour les
créances inférieures ou égales à 4 000€.

Paragraphe 2 : Compétence d’attribution de la cour d’appel.

A) Compétence de la cour d'appel en tant que juridiction du 2nd degré.

1) Le principe.

La cour d'appel est en effet le juge de droit commun au 2nd degré de


juridiction, ceci est affirmé : Art L 311-1 alinéa 1 du COJ. Elle connait
normalement des appels dirigés contre les décisions rendues de 1ère instance
de son ressort, qu'elles soient de droit commun ou d'exception.

Une évolution récente s’est faite dans le sens de l’extension de cette


compétence traditionnelle (voir observation précédente relativement à l’appel
des décisions du juge des tutelles).
Dans cette fonction, la cour statue souverainement sur le fond des affaires :
article L. 311-1 alinéa 2 du COJ. Outre cette compétence de principe, la Cour
d’Appel possède également une compétence particulière pour des décisions
rendues par d’autres types de décisions de première Instance de nature
juridictionnelles. Ces hypothèses se rencontrent à l’article L. 311-3 2 emement,
3emement et 4emement ainsi qu’à l’article L. 311-4 et L. 311-5 du COJ.
Par ex, la cour d'appel connait des recours contre les décisions ou délibérations
du conseil de l'ordre des avocats, elle connait aussi en ce qui concerne la
discipline des recours contre les décisions de la chambre de discipline des
commissaires-priseurs, des huissiers de justice ou des notaires etc.

2) Limites.

En dépit de la compétence de principe de la CA, l’exercice de cette voie de


recours peut parfois être porté devant une autre juridiction d’appel que la CA.
Il peut s’agir, soit d’une juridiction d’appel spéciale comme par exemple les
recours contre les jugements rendus par les tribunaux du contentieux de
l’incapacité qui sont portés devant la Cour Nationale de l’Incapacité. Mais il
peut aussi s’agir du 1er Président de la Cour d’Appel, ainsi les décisions du
bâtonnier pour les contestations d’honoraires iront en appel devant le 1 er
Président de la CA.
Enfin, dans des hypothèses de plus en plus rare, l’appel pourra être porté
devant une juridiction de 1ère instance, par exemple le TGI voir inscription
précédente sur ce point.

B) Compétence de la CA comme juge du premier degré.

Certaines affaires en effet sont portées directement devant la cour d'appel qui
statut alors comme juge en 1er et dernier ressort. Ces hypothèses sont tout
d'abord prévues à l'article L 311-2, L 311-3-1 et L 311-6 du COJ. Notamment
pour les contestations électorales qui intéressent des Institutions judiciaires ou
des organismes professionnels (avocat, huissier) des professions judiciaires.

Elle connait aussi comme juge du 1er degré des demandes de récusations et
de renvoi des juges de 1er instance. Art 358 du CPC.
Enfin, elle statut encore comme juge du 1er degré lorsqu'à l'occasion d'une
instance d'appel elle use de son pouvoir d'évocation pour trancher elle même
certaines questions qui n'avaient pas fait l'objet d'une décision en 1ère
instance (art 79, 89 et 568 du CPC).

Sous section 2 : la compétence d'attribution des juridictions d'exception.

On peut citer les TI, les TC, les conseils des Prud’hommes, les juridictions de
sécurité sociale (TASS), les tribunaux paritaires de baux ruraux (TPBR), mais
aussi les juridictions de proximité créées par une loi du 9 septembre 2002 et
supprimée par la loi du 13 décembre 2011 qui entrera en application le 1 er
janvier 2013.

Paragraphe 1 : Le Tribunal d’Instance.

Il y siège un seul magistrat. Soucieux d’éviter l’encombrement du TGI, et


d’offrir aux particuliers une juridiction dont la procédure est plus simple et plus
économique, le législateur moderne n’a cessé d’augmenter les compétences
d’attribution du TI. Les attributions du TI sont multiples. Il a d'importantes fct
extrajudiciaires mais aussi de nb fct judiciaires.

Les modifications récentes de compétences qui sont intervenues par


l'intermédiaire de la loi du 12 mai 2009 et du 22 décembre 2010 ainsi que du
décret du 29 décembre 2009 et loi du 13 décembre 2011 confirment l'idée par
les transferts que cex textes opèrent entre le TGI. Il y a en réalité deux
grandes juridictions de 1ère instance même si l'une a vocation à la compétence
universelle. Au TGI en effet les affaires complexes, avec représentation
obligatoire, autour de 3 pôles (pénal, famille et civil), au TI les affaires de
proximité à faible enjeu financier ou nécessitant une immersion dans le tissu
social. On distingue une compétence générale en matière personnelle
immobilière : article L. 211-4 COJ mais aussi des compétences particulières
fixées par voie réglementaire : article L. 211-5 COJ et enfin des attributions
propres au juge d’instance.

A. la compétence du tribunal.

L'article L 221-1 du COJ précise « le tribunal d'instance, en première instance,


des
affaires civiles et pénales qui lui sont attribuées par la loi et le règlement en
raison de leur
nature et du montant de la demande. »
A côté d'une compétence générale qu'il partage avec le TGI et la juridiction de
proximité, le TI a aussi des compétences spéciales.

1. Compétence générale.

L'art L 221-4 prévoit que sous réserve des dispositions législatives ou


réglementaires fixant la compétence particulière des autres juridictions. Le TI
connait en matière civile de toutes les actions personnelles ou mobilières
jusqu'à la valeur de 10 000 €. Il connait aussi des demandes indéterminées qui
ont pour origine l'exécution d'une obligation dont le montant n'excède pas 10
000 €.

Deux éléments sont donc nécessaires pour déterminer sa compétence : le


montant de l'intérêt en jeu et la nature de l'affaire.

Quant à la nature de l'affaire, les matières autres que civiles au sens strict,
c'est à dire la matière commerciale ou la matière prud'homale relèvent de
textes spécifiques qui attribuent compétence à d’autres juridictions.
Quant à la valeur de l'obligation, elle est enfermé dans des limites, il faut
distinguer 2 périodes :
- Jusqu’au 31 décembre 2012 : il ne connait des actions personnelles
immobilières que si le montant de la dépense dépasse 4 000€. En deçà
on retrouve compétence de la juridiction de proximité, sans excéder
10 000€ seuil au-delà duquel la compétence passe au TGI.
La même solution existe pour les demandes indéterminées qui ont pour
origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas
10 000€

La compétence se trouve partagée avec le juge de proximité qui en


connait en dernier ressort jusqu’à la valeur de 4 000€. Au-delà on trouve
la compétence du TGI à charge d’appel.

A partir du 1er janvier 2013, ce contentieux sera uniquement réservé au


Tribunal d’instance jusqu’à 10 000€, les juridictions de proximité
disparaissant à cette date mais continuant à juger des affaires en cours
jusqu’au 30 juin 2013.

2. Compétences spéciales.

Le COJ prévoit de nombreuses compétences du TI que l’on peut retrouver aux


articles R. 221-5 à R. 221-39-1 du COJ. On distinguera parmi ces compétences
3 situations.

On distingue à ce propos 3 situations :


-celle où le TI statut en dernier ressort, art R 221-23 du COJ à R 221-36 du
même code.
-celle où il statut selon le montant de la demande à charge d'appel ou en
dernier ressort. Art R 221-37 à R 221-39-1 du COJ.
-celle où il juge à charge d'appel. Art R 221-5 à R 221-22-1 du COJ.
Certaines de ses compétences, de plus, doivent être articulées avec la
compétence de la juridiction de proximité alors que d'autres sont exclusives du
TI.

a. Compétence spéciale toujours en dernier ressort.

Art R 221-23 à R 221-36.


On peut classifier ces compétences en 3 catégories.
-1ère série d'hypothèses, elles concernent le contentieux électoral, judiciaire,
professionnel, et assimilé ou politique.
Dans ce domaine, le TI est exclusivement compétent. La juridiction de
proximité ou le TGI ne pourront pas en connaître : R. 221-24 à R. 221-34
-2ème série d'hypothèses, dans une autre hypothèse, la compétence du TI est
à partager avec la juridiction de proximité mais à partir du 1er janvier 2013,
cette compétence passe au TGI pour les demandes qui ne sont pas mobilières,
et retourne au droit commun de l’action immobilière pour le règlement d’une
indemnité avec partage entre le TGI et le TI selon le montant de la demande :
de l'art R 221-35 du COJ qui est relatif à l'exercice de la servitude de
débroussaillement en bordure des voies ferrés.
-enfin le TI du 1er arrondissement de Paris est seul compétent pour connaître
du contentieux relatif aux listes consulaires et aux votes des français établis à
l'étranger pour l'élection du pdt de la république. Art R 221-36 du COJ.

b. Compétence spécial en dernier ressort jusqu’à 4 000€ à charge d’appel au-


delà ou lorsque la demande est indéterminée.

Cette compétence est affirmée dans son ppe à l'art R 221-37 du COJ. Cette
compétence se dvpe dans 3 directions. Elle n'est pas partagée avec la
juridiction de proximité.

*en matière de louage d'immeubles à usage d'habitation : Le siège de la


matière est à l'art R 221-38 du COJ qui institue le TI « juge de drt commun
pour les actions dont un contrat de louage d'immeuble à usage d'habitation est
l'objet, la cause ou l’occasion. Dans ce cadre il aussi compétent pour les
actions relative à la loi du 1er septembre 1948

*en matière de contentieux du droit de la consommation : Article R.221 – 39


C.O.J. Il s'agit des litiges nés de la législation relative à la protection des
consommateurs en matière de crédit. Le TI connait de tous les litiges
concernant les opérations de crédit soumises aux dispositions de cette
législation, peu importe qu'il s'agisse d'un pb de formation du contrat de crédit
ou d'un pb d'exécution de celui-ci.

*le décret du 29 décembre 2009 a ajouté un art R 221-39-1 qui donne


compétence au TI pour connaître des actions relatives à l'inscription et à la
radiation sur le fichier national recensant les informations sur les incidents de
paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour
des besoins non professionnels.

c. compétence spécial sans limitation mais à charge d'appel.

Deux grandes séries d'hypothèses peuvent être distinguées, selon que la


compétence du TI est exclusive ou bien articulée avec celle de la juridiction de
proximité (ne le deviendra qu’après la disparition de la juridiction de proximité)

- compétence partagée avec la juridiction de proximité jusqu’au 31


décembre 2012 et sans partage à partir du 1er janvier 2013. Art R 221-
11, R 221-14 à R 221-21 du COJ.
Par ex : l'action pour dommage causé aux champs et aux cultures.
Ex : litige relatif à la vente des objets abandonnés chez un hôtelier.
Ex : action relative à la distance des plantations …

- compétence exclusive sans partage avec d’autres juridictions. À ce titre


on citera l'art R 221-1 à R 221-7 du COJ. R 221-12 et R 221-13 du COJ.
Et R 221-22-1 du même code.
Par ex entrent dans cette catégorie, les contestations relatives aux contrats
d'engagement entre armateur et marins, les actions en bornage d'une
propriété, les contestation sur les conditions des funérailles. Et surtout, l'art R
221-5 relatif aux actions tendant à l'expulsion des personnes qui occupent aux
fins d'habitation des immeubles bâtis sans droit ni titre. Cet art a été modifié
par le décret du 29 décembre 2009 afin de tenir compte comme critère de
compétence du TI non plus de l'affectation à l'usage d'habitation de l'immeuble
occupé mais du but poursuivi par les occupants, en l'espèce, se loger.

B. la compétence du juge d'instance.

1. le juge des référés.

Le CPC confère au juge d'instance le pouvoir de rendre des ordonnances de


référé. Ce pouvoir s'inscrit dans la limite de la compétence du TI. Art L 221-6
du COJ. Les hypothèses de référé sont quant à elles prévues aux art 848 et
849 du CPC.

2. le juge des requêtes.

L’article L. 221 – 6 C.O.J permet au juge d'instance de rendre des ordonnances


sur requête soit dans les cas spécifies par la loi, soit lorsque deux conditions
sont réunies. D'une part, l'urgence et d'autre part, la nécessité que la mesure
ne soit pas prise contradictoirement. Bien sur, la compétence du TI comme
juge des requêtes est tributaire de la compétence du TI au fond. Les
ordonnances sur requête sont prévues aux arts 851 et 852 du CPC.

3. la procédure d'injonction de payer et d'injonction de faire.

a) La procédure d’injonction de payer

Ces procédures sont prévues aux art 1406 à 1425-1 du CPC. L’art 1406
donne compétence au TI en matière d'injonction de payer et en matière
d'injonction de faire. Il s'agit là de compétences partagées avec la juridiction
de proximité jusqu’au 31 décembre 2012 et le président du TC dans le champ
de sa compétence, la compétence de la juridiction de proximité disparaîtra le
1er janvier 2013, le TI récupérera cette compétence. Le titre 3 du chapitre 3 de
la loi du 13 décembre ne fait pas de doute sur ce point puisqu’il est ainsi
dénommé « extinction au TGI de la procédure d’injonction de payer ». Un
décret devra opérer l’articulation qui se fera ainsi pour le TI à 10 000€ et
compétence du TGI au-delà de 10 000€.

b) La procédure d’injonction de faire.

Elle permet de demander au juge d'instance cette dans la limite de son taux de
compétence (10 000€), l'exécution en nature d'une obligation née d'un contrat
conclut entre 2 personnes n'ayant pas toutes contractées en qualité de
commerçants. Le partage de compétences entre la juridiction de proximité et
le TI disparaît le 1er janvier 2013.
4. le juge d'instance : juge des tutelles des majeurs.

Cette compétence est prévue à l'art R 221-9 du COJ. Ce juge est désigné pour
exercer ses fcts pour la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle, ainsi que
des mesures d'accompagnement judiciaire.
Il connait aussi des actions relatives à l'exercice du mandat de protection
future.
Il connait encore des demandes formées par un époux lorsque son conjoint est
hors d'état de manifester sa volonté aux fins d'être autorisé à faire seul un
acte pour lequel le concourt ou le consentement de ce dernier serait nécessaire
ou aux fins d'être habilité à le représenter.
Il connait enfin de la constatation de la présomption d'absence.
Mais il faut noter que suite à une proposition de la commission Guinchard, la
loi du 12 mai 2009 lui a enlevé compétence, pour la tutelle des mineurs qui
passe entre les mains du JAF.

5.Le juge du surendettement.

La loi du 22 décembre 2010 transfert ce contentieux du jex au TI. Les décrets


d’application du 28 juin 2011 et du 23 aout 2011 pour la spécialisation en cette
matière de certains tribunaux d’instances.

Paragraphe 2 : la juridiction de proximité.

La compétence civile de cette juridiction est concernée par les art L 231-3 à L
231-5 du COJ, ainsi que par les art R 231-3 à R 231-5 du même code.

A) Compétence de la juridiction de proximité jusqu’au 31 décembre 2012.

La compétence de la juridiction de proximité est très proche de celle du TI.


Pour déterminer sa compétence, on retrouve la combinaison de deux critères,
la nature de l'affaire d'une part, le montant des intérêts en jeu d'autre part.

La juridiction de proximité a vocation à connaître, en matière civile et sous


réserve des dispositions fixant la compétence particulière des autres
juridictions, des actions personnelles ou mobilières jusqu'à 4000 €. Il s'agit là
d'une compétence en dernier ressort et sans possibilité d'appel.

Il connait aussi mais cette fois à charge d'appel des demandes indéterminées à
condition qu'elles aient pour origine l'exécution d'une obligation dont le
montant n'excède pas 4000 €.

Elle connait encore dans les limites précédentes en vue de lui donner force
exécutoire de la demande d'homologation d'un constat d'accord formé par les
parties à l'issue d'une tentative préalable de conciliation : Art L 231-3 al 3.

Le juge de proximité connait aussi en dernier ressort si la valeur n'excède pas


4000 € des actions en restitution des dépôts de garanties relatifs au bail. Il
s'agit là d'une exception à la compétence exclusive du TI en matière de baux
d'habitation : Art R 231-4 du COJ.

B) Compétence à partir du 1er janvier 2013.

La loi du 13 décembre 2011 supprime la juridiction de proximité tout en


laissant subsister les juges de proximité qui subsistent devant le TGI ou ils
peuvent siéger dans la formation collégiale de jugement.
Ils peuvent aussi statuer sur les requêtes en injonction de payer sauf sur
opposition.
Ils peuvent aussi procéder aux mesures d’instruction telle que se transporter
sur les lieux à l’occasion de vérifications personnelles vues. Il peut aussi
entendre les parties à l’occasion de leur comparution personnelle, il peut aussi
entendre les témoins à l’occasion d’une enquête (article L. 212-3-1 COJ).

Devant le TI il peut statuer sur les requêtes en injonction de payer sauf sur
opposition, c’est le Président du TGI qui réparti les juges de proximité dans les
différents services de la juridiction auquel ils peuvent participer en prenant
compte de leur fonction au TI à l’activité duquel ils participent.
Au niveau du TI, chaque année, le magistrat chargé de la direction et de
l’administration de ce tribunal organisera par ordonnance leur service en
prenant compte de celui auquel ils sont astreints au TGI. La suppression de la
juridiction de proximité à partir du 1er janvier 2013 laisse cependant subsister
celle-ci jusqu’au 1er juillet 2013 pour traiter des contentieux en cours, ensuite
ceux qui n’auront pu être traité en temps utile seront transférés au TI.

Paragraphe 3 : le tribunal de commerce.

La compétence de ce dernier est prévue à l'art L 721-1 à L 721-6 du code de


commerce. En effet, à l'occasion de la refonte du code de l'organisation
judiciaire dans sa partie législative, par une ordonnance du 8 juin 2006, sa
compétence à été déplacée vers le code de commerce. Cette compétence ici
est fondée exclusivement sur la matière du litige. Quant au taux du ressort, il
est fixé comme pour les autres juridictions à 4000 €.

A. compétence du T de commerce : juridiction collégiale.

1. litige entre commerçants.

Les tribunaux de commerce connaissent des litiges commerciaux. Que faut-il


entendre par litige commercial ? La question renvoie à la qualification qui n'est
pas toujours simple de la commercialité (acte de commerçant ou acte de
commerce).
Le T de commerce connait tout d'abord des « contestations relatives aux
engagements entre commerçants, entre établissements de crédits ou entre
eux ». Ils sont donc compétents pour les litiges entre commerçants, personnes
physiques ou personnes morales, se rapportant à leur activité commerciale
quelques soit la source conventionnelle ou non des engagements litigieux, en
effet, il peut s’agir d’un litige né de l’exécution d’un contrat, d’une contrefaçon,
d’une concurrence déloyale... Les commerçants doivent avoir agi dans
l'exercice de leur commerce, un litige opposant deux commerçants ayant un
objet civil ne pourrait relever de la juridiction commerciale.

En outre, le tribunal de commerce n'est compétent qu'en présence d'un litige


opposant des plaideurs ayant tous la qualité de commerçants. Ce qui suppose
en principe l'exercice d'acte de commerce à titre de profession habituelle.

À défaut l'acte sera un acte mixte ce qui est la caractéristique des contrats de
consommation, il fait alors l'objet d'un régime particulier. En effet, la partie à
l'égard de laquelle l'acte est commercial est tenue de saisir la juridiction civile.
Tandis que l'autre pour laquelle l'acte est civil dispose d'une option, soit saisir
la juridiction civile, soit saisir la juridiction commerciale.
Ces solutions de principe sont toutefois écartées dans un certain nombres
d'hypothèses malgré la nature commerciale des professions exercées, le litige
est porté à la connaissance d'une autre juridiction, c'est le cas en matière de
propriété industrielle ou encore en matière de propriété intellectuelle ou bien
encore pour les baux commerciaux.

2. litige relatif aux actes de commerces par la forme.

Au terme de l'art L 721-3-3 du code de commerce, le TC est compétent pour


connaître des contestations relatives aux actes de commerce entre toutes
personnes. Cette disposition en réalité fait référence aux actes de commerce
par la forme visé par exemple les lettres de change.

3. litige relatif aux sociétés commerciales.

Art L 721-3-2 du code de commerce : les tribunaux de commerce connaissent


également des contestations relatives aux sociétés commerciales, il en va ainsi
pour les actions en responsabilité exercées par un associé contre un autre,
pour les actions en paiement de dividendes, et de manière générale pour
toutes les actions relatives à l'organisation, au fonctionnement et à la
dissolution des sociétés commerciales.

En revanche, les litiges relatifs à la cession de parts ou d'actions de sociétés


commerciales n'étaient pas traditionnellement de la compétence de cette
juridiction. La cession demeurant une action personnelle au cédant et au
cessionnaire. Il en allait pourtant différemment dans une hypothèse, celle où la
cession conférait au cessionnaire une participation majoritaire constituant en
réalité unie cession de contrôle : le T de commerce revenait alors compétent à
la condition bien sûr que les parties aient toute la qualité de commerçant.

La cour de cassation a pourtant élargie considérablement sa définition de la


commercialité des cessions de droits sociaux allant jusqu'à y inclure l'action en
paiement d'une dette d'honoraires rémunérant une décision de conseil
financier exclusivement affectée à la préparation d'une cession de contrôle.
Com, 15 janvier 2008.

4. prévention, sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire des


entreprises commerciales et artisanales.

Le T de commerce est seul compétent lorsque le débiteur est un commerçant


ou un artisan pour ce type de procédures. Cette compétence est exclusive et
cette exclusivité caractérise aussi bien la compétence du T dans son ensemble
que celle du juge commissaire en particulier. Mais il faut préciser que cette
compétence ne s’étend pas aux personnes morales de droit privé ni aux
sociétés de profession libérale : article L. 610-1 Code de commerce.

B. compétence du président du T de commerce.

Il est investi de larges fonctions administratives mais aussi de larges fonctions


juridictionnelles qui lui sont propres. Il peut en effet rendre des ordonnances
de référés : Art 872 et 873 du CPC : Ces pouvoirs sont parallèles à ceux du
président du TGI et à ceux du juge d'instance.

Il rend aussi des ordonnances sur requêtes prévues quant à elles aux art 874
et 875 du CPC. Ces ordonnances sont prises soit dans les cas spécifiées par la
loi soit dans l'hypothèse où il y a urgence et nécessité de ne pas prévenir
l'adversaire.

Enfin, c'est au président du T de commerce que s'adressera un créancier en


matière commerciale pour mettre en œuvre la procédure d'injonction de payer.
Art 1405 à 1425 du CPC.

Mais le président du T de commerce ne peut pas connaître des difficultés


d'exécution d'un jugement de cette juridiction, même s'il s'agit de ses propres
décisions, ces difficultés sont de la compétence du juge de l'exécution.
Pourtant l'art L 721-7 du code de commerce dispose « qu'il peut connaître
concurremment avec le juge de l'exécution lorsqu'elles tendent à la
conservation d'une créance relevant de la compétence de la juridiction
commerciale et qu'elles sont demandées avant tout procès, des mesures
conservatoires portant sur les meubles et les immeubles, sur les aéronefs, sur
les navires ainsi que sur les bateaux de navigation intérieure ».

Paragraphe 4 : le conseil de prud'hommes.

Comme le T de commerce, le conseil de prud'hommes constitue une juridiction


d'exception composée de juges élus. Depuis une loi du 18 janvier 1979 il existe
des conseils de prud'hommes sur l'ensemble du territoire national. Et à
l'intérieur de chacun d'eux, on trouve autant de sections qu'il existe de
catégories différentes de salariés. Chacune des 5 sections (industrie,
commerce, agriculture, activités diverses et encadrement) composant le
conseil de prud'hommes dispose d'une compétence propre et constitue donc
d'un point de vue fonctionnel une juridiction autonome. Le président du conseil
de P ne dispose pas de pouvoirs juridictionnels propres, le législateur tenant à
respecter en tout point le caractère paritaire de ce tribunal.

A. compétence du conseil de Prud’hommes lui-même.

1. le principe.

Au terme de l'art 1411-1 du code du travail, les conseils de P règlent par voie
de conciliation et à défaut par voie de jugement, les différends qui peuvent
s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du
présent code entre les employeurs ou leurs représentants et les salariés qu'ils
emploient. Leurs compétentes s'étendent également aux différents nés entre
salariés à l'occasion du travail. Art L 1411-3 du code du travail.

Exclusivement compétent dans les limites ainsi tracées, le conseil de P l'est


quelques soit la valeur du litige, étant précisé que leurs jugements sont rendus
en 1er et dernier ressort jusqu'à 4000 € à charge d'appel au-delà.
Le conseil de P est donc compétent pour connaître des litiges individuels nés à
l'occasion d'un contrat de travail ou d'apprentissage.
Son incompétence pour connaître d'un litige collectif du travail n'est pas
énoncée par les art L 1411-1 et s du code du travail mais elle résulte d'une
jurisprudence constante.

La notion de litige individuelle du travail appelle quelques précisions.


Il faut tout d'abord se garder d'assimiler litige individuel et contrat de travail. Il
faut aussi se garder d'assimiler litige collectif et convention collective. Il y a en
effet litige individuel lorsqu'un salarié demande le respect et la sanction d'un
droit qui lui appartient individuellement, peu importe que la prétention du
salarié soit fondée sur la loi, sur l'usage, sur son contrat de travail ou bien
encore sur une convention collective et qu'à l'occasion d'un tel litige, le conseil
de P doit interpréter cette convention.
De même, peu importe que de nombreux salariés soumettent au conseil la
même demande dès lors que chacun d'eux fait valeur un droit qui lui
appartient individuellement. Dans ce cas, les demandes donnent naissance à
autant de litige individuel qui sont de la compétence du conseil de P.
Le conseil de P connait des litiges nés à l'occasion du contrat de travail. Entrent
dans cette catégorie les litiges de nature contractuelle, ainsi en va-t-il des
litiges relatifs à la validité du contrat, du contenu des obligations des parties
mais aussi à la rupture du contrat, y compris les problèmes relatifs aux
obligations qui peuvent peser sur un salarié après la rupture. C'est le cas
également des obligations de non-concurrence qui peuvent peser sur certains
salariés. Mais la compétence du conseil de P s'étend aussi aux obligations
délictuelles et quasi délictuelles.

2. les limites.

En dehors des litiges collectifs du travail qui relèvent de voies amiables ou à


défaut du TGI, un certain nb de litiges individuels du travail échappe à la
compétence du conseil de P pour être attribuée au TGI ou encore au TI. Il en
est par ex ainsi du contentieux des contrats d'engagement maritime. De
même, le contentieux de la sécurité sociale, et notamment les litiges
consécutifs à des accidents du travail, pourtant nés à l'occasion du contrat de
travail échappe à la compétence prud'homale, art L 1411-4 al 2 du code du
travail : Il existe en effet pour ces litiges des juridictions spécialisées.

On doit aussi relever que les litiges opposant l'état, les départements, les
communes, et les établissements publics à leur personnel relèvent en principe
des tribunaux administratifs.
Il en va toutefois différemment et l'on retrouve la compétence des
prud'hommes pour les personnels des SP employés dans des conditions de
droit privé. Art L 1411-2 du code du travail.

B. le référé prud'homal.

Il existe une formation de référé devant chaque conseil. Cette formation est
commune à l'ensemble des sections de celui-ci : Art L 1423-1 et R 1455-1 et s
du code du travail. La formation de référé est composée d'un conseiller
employeur et d'un conseiller salarié, lesquels siègent et statuent ensemble.
C'est l'assemblée générale du conseil qui désigne chaque année les conseillers
prud'homaux appelés à tenir l'audience des référés. Les pouvoirs de la
formation de référé sont calqués sur ceux des autres juridictions de référé.

Sous-section 3 : l'évaluation du montant du litige.

L'examen des règles de compétence permet de constater que le montant des


intérêts en jeu est pris en considération parfois pour déterminer la juridiction
compétente mais parfois aussi pour savoir s'il y a ou non possibilité d'appel.

Paragraphe 1 : l'évaluation du montant du litige en cas de demande unique.

Traditionnellement il s'agit du montant de la demande telle qu'exprimée au


principal dans les dernières écritures du demandeur. Il s'agit donc ici du capital
réclamé par le demandeur, augmenté des fruits et des intérêts échus au jour
de l'introduction de l'instance. Par contre, les intérêts échus en cours de
procédure ainsi que les frais de justice en sont exclus. Notons que la demande
n'est pas toujours chiffrable en argent, il existe en effet des demandes
indéterminées. Il en est ainsi des prétentions présentant un caractère extra
patrimonial telles celles relatives à l'état des personnes qui sont
indéterminables par nature mais il en est également ainsi de certaines
prétentions d'ordre patrimonial qui ne donnent pas lieu à liquidation comme
une demande en résolution d'un contrat, comme une demande tendant à voir
qualifier un contrat de travail en CDI … Ces demandes sont dites
indéterminées, dans ces hypothèses l'art 40 du CPC dispose « que la juge qui
statut sur une demande indéterminée rendra sauf disposition contraire une
décision susceptible d'appel ». L'article 40 présente un intérêt certain pour les
plaideurs désireux de se ménager une possibilité d'appel, cela doit conduire les
tribunaux à faire preuve de sévérité dans l'admission du caractère indéterminé
des demandes dont ils sont saisis. Ainsi le fait que la demande conduise à
trancher des questions de ppe portant sur l'interprétation d'un texte ou que la
solution du litige puisse servir de fondement à de nouvelles actions ne suffit
pas à donner un caractère indéterminé à cette demande. De même, une
demande d'un franc symbolique de dommages et intérêts sera elle considérée
comme une demande déterminée, le jugement rendu sur cette demande sera
donc insusceptible d'appel …

Paragraphe 2 : l'évaluation du montant du litige en cas de pluralité de


demandes.

La pluralité de demandes peut consister en plusieurs demandes initiales mais


aussi en l'adjonction à une demande initiale d'une demande incidente comme
par exemple une demande reconventionnelle.

A. pluralité tenant au concours de plusieurs demandes initiales.

Quand dès l'introduction de l'instance plusieurs demandes initiales sont


évoquées, comment déterminer la valeur du litige ?
Doit-on prendre en considération chacun d'elle séparément et ce pour lui
assurer son juge naturel ? Dans ces cas les différentes prétentions émises
recevront un traitement distinct et individualisé au regard de la compétence et
du taux du ressort.
À l'inverse, doit-on prendre en considération la plus élevée d'entre elles qui
donnera sa couleur à l'ensemble ?
Ou bien doit-on additionner les demandes formulées pour appréhender le total
qui seul constituerait la valeur du litige ?
Ces deux dernières solutions présentent l'avantage de conférer au litige un
traitement unitaire. En réalité, la solution choisie dépendra de savoir si les
demandes multiples sont énoncées par un demandeur unique ou par plusieurs
demandeurs ou plusieurs défendeurs.

1. demandes formées par un demandeur unique contre un défendeur


unique.

L'article 35 al 1 du CPC indique que chacun prétention doit être considérée


isolément quant à sa nature et quant à son montant pour déterminer la
compétence et le taux du ressort. Toutefois dans son al 2, il indique que si ces
différentes prétentions sont fondées sur les mêmes faits ou des faits connexes,
la compétence et le taux du ressort seront déterminés par la valeur totale de
ces prétentions. Par ex, demande en paiement de travaux et demande en
dommages et intérêts. Le litige fera alors l'objet d'une appréciation globale
quant à la valeur des prétentions.

2. pluralité de demandeurs et/ou de défendeurs.

Le ppe est encore que chaque prétention doit être considérée séparément. Par
ex, pour le taux du ressort, il sera déterminé à l'égard de chaque partie par la
valeur de ses prétentions. Pourtant, on dérogera à cette règle, lorsque les
diverses prétentions seront émises en vertu d'un titre commun. Ce dernier en
effet créé une interdépendance entre les différentes demandes de telle sorte
que la compétente et le taux du ressort seront déterminés pour l'ensemble par
la plus élevée d'entre elles. Ceci est prévu à l'article 36 du CPC, un traitement
unitaire sera donné au litige. Pourtant, la notion de titre commun est
diversement appréciée en jp. Il s'agit parfois d'une identité de fondement des
diverses prétentions. Par ex, un même contrat ou un même délit. On peut
encore convenir comme titre commun d'une notion plus restrictive, il s'agira
alors d'une identité d'intérêts entre les demandeurs. Ce qui alors limitera la
possibilité d'existence d'un titre commun à la situation d'une obligation
indivisible. Ainsi par ex, la Civ 2, 29 avril 1996, a considéré qu'une action en
réparation intentée par des propriétaires de véhicules tous stationnés dans
l'enceinte d'une entreprise, tous endommagés par des produits acides ,n'était
pas engagée en vertu d'un titre commun et que la simultanéité des faits
invoqués et l'identité de fondement juridique n'étaient pas suffisantes pour
conférer un titre commun. Par contre, le titre commun existera dans
l'hypothèse d'un créancier agissant contre plusieurs codébiteurs tenus
solidairement d'une dette (il s'agit là de la solidarité passive mais il en serait
de même dans l'hypothèse de la solidarité active, c'est-à-dire plusieurs
créanciers titulaires de droit envers un débiteur). Bien sur, ces principes jouent
encore lorsque la demande est présentée par plusieurs demandeurs envers un
seul défendeur mais aussi lorsque la demande est formée par un seul
demandeur envers plusieurs défendeurs ou encore plusieurs plaideurs envers
plusieurs défendeurs.

B. pluralité tenant à l'adjonction à la demande principale d'une demande


incidente.

Ces situations sont réglées par le code de procédure civil aux art 37, 38 ,39.
l'hypothèse est celle de demandes incidentes qui viennent s'ajouter à la
demande initiale. Parfois la demande incidente émanera du défendeur, et
s'appellera une demande reconventionnelle.
Parfois, elle émanera d'un tiers, demande en intervention volontaire ou en
intervention forcée. Et plus généralement, il peut s'agir d'une demande
additionnelle.

1.le taux du ressort.

Cette situation est réglée par l'article 39 du CPC. Par nature même dans ce
cas, la demande initiale sera inférieure au taux du ressort de la juridiction
saisie.
Quelle sera l'influence des demandes incidentes qui viendront s'y ajouter ? La
solution donnée sur ce point par le CPC est différente selon que la demande
incidente elle même est inférieur ou supérieure au taux du ressort de la
juridiction saisie.
Si la où les demandes incidentes sont inférieures au taux du ressort, le
jugement rendu le sera en 1er et dernier ressort, sans possibilité d'appel.
Si par contre la demande incidente est supérieure au taux du ressort, le juge
statuera en 1er ressort avec possibilité d'appel pour toutes les demandes.
Par exception cependant, il en ira différemment, et le juge se prononcera alors
en dernier ressort, cad sans possibilité d'appel, si la seule demande qui excède
le taux du dernier ressort est une demande reconventionnelle en dommages et
intérêts fondée exclusivement sur la demande initiale. Art 39 al 2. Dans ce
dernier cas et par exception, la demande incidente suivra la sort de la
demande initiale dont le montant est inférieur au taux du ressort. Comme elle,
elle sera insusceptible d'appel ce qui logique dans la mesure où la demande
principale lui sert de cause. Il ne serait pas concevable qu'elle fasse l'objet d'un
appel indépendamment de celle ci. Art 39 al 2.

2. le taux de compétence.

Si les demandes incidentes sont inférieures au taux de compétence du juge


saisi, ce dernier en connait alors même que réunies aux prétentions du
demandeur, elles excèderaient le taux de compétence en cause. Art 37 du
CPC. On a ici voulu assurer l'unité de solutions du litige. Par contre, si une
demande incidente est supérieure au taux de compétence du juge saisi, et
qu'une des parties soulève l'incompétence, il est alors décidé que le juge peut
soit statuer sur la demande initiale seule soit au contraire renvoyer les parties
à mieux se pourvoir pour le tout devant la juridiction compétente pour
connaître de la demande incidente. On a voulu ici assurer l'unité de solutions
du litige.
Il faut toutefois réservée l'hypothèse où la demande incidente serait une
demande reconventionnelle en dommages et intérêts exclusivement fondée sur
la demande initiale.
Alors, le juge pourrait en connaître à quelques valeurs qu'elle s'élève. Art 38
du CPC. On retrouve ici les mêmes raisons à cette exception que celles
invoquées en matière de taux du ressort.

Section 2 : la compétence territoriale.

Poly.

Chapitre 2 : les extensions de compétence.

Poly

Titre 3 : l'instance.

L'instance est une notion ambiguë évoquant l'idée d'attente du jugement. Dans
un sens plus large, on désigne par instance la période de temps plus ou moins
longue séparant le début du procès du jour où il prendra fin par le jugement.
On désigne aussi par instance, la situation juridique de nature procédurale
existant entre les plaideurs depuis le jour où l'assignation a été signifiée au
défendeur jusqu'au jour où le jugement sera prononcé. D'ailleurs, pour
évoquer la situation génératrice de droits et d'obligations entre les parties, on
parle souvent de lien juridique d'instance.
Sous titre 1 : généralités sur le lien juridique d'instance.

La nature juridique de ce lien juridique d'instance est discutée. La doctrine


classique qui voyait un lien juridique de nature contractuelle ou quasi
contractuelle. Il s'agirait alors d'un contrat judiciaire par lequel le demandeur
offrirait au défendeur, qui accepte de soumettre un litige au juge. Les parties
s'engageraient alors à remplir les o que comporte le déroulement du procès et
à s'incliner devant la sentence prévue. Certains éléments militent dans le sens
de ce fondement et de ce rapprochement dans la mesure où on parle de
parties à l'instance comme on parle de parties au contrat, dans la mesure où
encore il y a effet relatif du contrat comme il y a effet relatif du jugement. Et il
est vrai encore que la volonté commune des parties peut jouer un rôle
important dans le déclenchement, dans le déroulement et dans le dénouement
de l'instance. Mais il n'en reste pas moins que dans les cas les plus fréquents
que le désaccord dont est saisi le juge à l'initiative d'une personne s'impose à
une autre. La notion de procès apparaît donc peut compatible avec l'analyse
contractuelle de l'instance. Le défendeur subit plus qu'il n'accepte le procès
qu'il lui est fait. La preuve en est, que l'on se passera si besoin est de son
accord. En effet, si le défendeur ne comparait pas, il pourra quand même être
jugé par défaut.
Le lien juridique d'instance doit être donc présenté comme un rapport juridique
de nature légale. C'est la loi qui détermine les pouvoirs et les devoirs de
l'ensemble des participants à l'instance, cad, des parties comme du juge. C'est
la loi encore qui en réglemente le cours. De nbreux auteurs contemporains se
sont ralliés à cette conception, les droits et o des parties seront donc des drts
et o légaux imposés au juge et aux parties pour assurer la loyauté du combat
judiciaire.

Chapitre 1 : les éléments constitutifs du lien juridique


d'instance.

Le rapport d'instance comporte des éléments subjectifs, se sont les parties à


l'instance mais aussi des éléments objectifs, il s'agit alors de l'objet et de la
cause des prétentions.

Section 1 : les éléments subjectifs.

Poly 8.

Section 2 : les éléments objectifs.

Toute instance devant un tribunal suppose un litige entre les parties, que l'on
demande de trancher. Les éléments objectifs du lien juridique d'instance sont
l'objet et la cause. En effet, la prétention du demandeur tend à obtenir
grâce au prononcé de l'acte juridictionnel un certain résultat. Par ex, une
annulation, une condamnation … Et cet objet est recherché en vertu d'une
certaine cause. Cet objet et cette cause vont déterminer quel est exactement
l'étendue du litige. Ces deux notions sont dans un étroit rapport de
dépendance et sont influencés par la distinction du fait et du droit.

Paragraphe 1 : l'objet du litige ou objet de la prétention.

L'objet c'est la chose demandée, cad, la reconnaissance d'un droit subjectif


substantiel, c'est l'avantage que réclame le demandeur. Par ex, l'annulation ou
l'exécution d'un contrat, l'allocation de dommages et intérêts ou encore une
déclaration de paternité …
L'objet est donc le résultat économique et social recherché par les parties en
pratique par le demandeur, il est déterminé par les parties et comme l'indique
l'art 4 al 1 du CPC toutes les parties aussi bien le demandeur que le défendeur.
« l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces
prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en
défense. Toutefois, l'objet du litige peut être modifié par des demandes
incidentes lorsque celles ci se rattachent aux prétentions ordinaires par un lien
suffisant ». La règle renvoie donc au ppe dispositif. L'acte introductif d'instance
d'une part, les conclusions en défense d'autre part, fixent les prétentions
respectives des parties. Le texte de l'article 4 semble supposer que le
défendeur exprime lui même une prétention dans une demande
reconventionnelle à défaut il n'y aurait qu'une prétention, celle du demandeur
initiale exprimée par son acte introductif d'instance. Mais l'objet du litige n'est
pas fixé définitivement dès le début de l'instance, il peut être modifié en cours
d'instance par des demandes incidentes dès lors que celles ci se rattachent aux
prétentions originaires par un lien suffisant. Il résulte de l'art 4 que les juges
du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne peuvent modifier
les termes du litige dont ils sont saisis. Il arrive pourtant que cette
immutabilité de l'objet du litige à l'égard du juge soulève des difficultés, une de
ces difficultés tenant au fait que le juge s'arroge parfois le pouvoir d'expliciter
des prétentions implicites (le ppe dispositif : les parties ont la maitrise de la
chose litigieuse c'est à dire le pouvoir de fixer les éléments du litige).

Paragraphe 2 : la cause.

La notion de cause de la demande est difficile à définir, on s'accorde cependant


à considérer que la cause de la demande en justice est le fondement de celle
ci, cad la base de la prétention. Le législateur contrairement à ce qui a été fait
pour l'objet du litige n'a pas consacré une disposition d'ensemble au
fondement de la prétention. Les auteurs se divisent sur le contenu de cette
notion.
3 conceptions de la cause existent.
-pour certains auteurs la cause constituerait une notion juridique, un ppe
juridique abstrait, permettant d'identifier la demande. Il s'agirait d'une règle
formelle de droit. La cause serait donc la règle de droit invoquée par le
demandeur.
-pour d'autres auteurs, dans une perspective opposée, la cause serait
constituée par les circonstances de fait invoquées en vue d'établir le droit
subjectif par lequel se traduit juridiquement la prétention soumise au juge. La
cause serait alors ramenée dans cette conception qui est celle de Modulsky à
un complexe de fait qui formerait les éléments générateurs du droit discuté ou
de l'intérêt juridique invoqué. Cette analyse amènerait à distinguer nettement
la cause de la qualification. Cette dernière étant un pont jeté entre le fait et le
droit. Le demandeur saisirait le juge en lui apporterait la situation de fait dans
toute sa complexité et il appartiendrait au juge de qualifier et de dégager la
règle de droit applicable à la prétention qui lui est soumise.
Dans cette conception cependant, rien n'interdit aux parties de proposer du
droit mais le juge ne sera pas tenu par cette proposition. En faveur de cette
opinion on peut relever l'article 6 du CPC « à l'appuie de leurs prétentions, les
parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder ». Les rédacteurs
du code auraient ainsi adoptés la théorie de Modulsky.
-enfin une conception mixte est évoquée par Hebraud et Vizioz. Pour eux la
cause serait un ensemble de fait juridiquement qualifiés. Les partisans de cette
conception veulent tenir compte de ce que la distinction entre fait et droit bien
que commode à certains égards soit aussi de mise en œuvre délicate. Ce qui
importerait surtout, ce serait le passage opéré du fait au droit par la
qualification. En faveur de cette 3ème théorie, on peut citer l'article 565 du
CPC.

Ccl : les auteurs du CPC n'ont pas véritablement choisis de manière formelle
entre ces diverses conceptions. Pourtant on peut considérer qu'ils se sont
référés à la 2ème théorie en écrivant l'article 6 du CPC. Si l'on acceptait une
telle notion factuelle de la cause (rattachée au fait), il fallait jusqu'à un arrêt
récent de la cour de cassation, AP, 7 juillet 2006, distinguer deux notions de
cause, celle de l'article 6 la cause de la demande, cad, le fait propre à fonder la
prétention, et celle de l'article 1351 du cc, dans le cadre de l'autorité de la
chose jugée qui était un fondement juridique permettant de fixer l'étendue de
la chose jugée en fait et en droit. Mais depuis l'arrêt de l'AP, Césaréo, la cause
de la demande et la cause dans le cadre de l'autorité de la chose jugée sont
toutes les deux de nature factuelle.

Chapitre 2 : les ppes directeurs de l'instance.

Le CPC consacrent ces 25 premiers articles aux ppes directeurs du procès. Ces
dispositions sont d'ordre public et s'appliquent devant toutes les juridictions.
Bien que de source réglementaire, ces articles ne sont bien souvent que la
reprise de ppes généraux du droit et parfois figurent dans des traités
internationaux ratifiés par la France. Et donc en vertu de l'article 55 de la
constitution, ils supplantent dans la hiérarchie l'autorité des lois. Ils 'agit de
garantir l'administration d'une bonne justice. Ces ppes dirigeant le combat
judiciaire sont formulés le plus souvent pas les auteurs sous une terminologie
empruntant au drt subjectif. Par ex, on parle d'un droit à un tribunal
indépendant et impartial, du droit à un procès équitable, public et dans un
délai raisonnable, du droit de la défense … Il s'agit en réalité de règles
naturelles d'organisation du procès sans lesquelles la justice ne pourrait être
rendue. Ces ppes directeurs sont souvent résumés aujourd'hui dans
l'expression de procès équitable (art 6-1 de la CEDH qui précise « toute
personne a le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et
impartial établi par la loi qui décidera soit des contestations sur ses droits et o
de caractère civil soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale
dirigée contre elle »).
L'intérêt des ppes directeurs du procès tient au fait qu'ils inhérent toute la
procédure. Derrière des règles techniques procédurales se cachent en réalité la
volonté de protéger des intérêts supérieurs qui sont les droits fondamentaux
des justiciables et avec eux la notion de procès tout entière.
Certains de ces ppes énoncés dans les 25 premiers art du code ont déjà été
étudiés comme l'objet du litige, art 4 du CPC ; ou encore les ppes relatifs à la
défense, art 18 à 20 du CPC. D'autres seront étudier ultérieurement comme la
publicité des débats mais les règles les plus fondamentales sont celles relatives
à l'instance, art 1 à 3 du CPC, les règles relatives aux faits, art 6 à 8, les règles
relatives au droit, art 12 à 16, et celles relatives à la contradiction, art 14 à 17.
Les 3 1ères séries se retrouvent dans la consécration d'un ppe de coopération
entre le juge et les parties. Quant à la 4ème série, elle traite du contradictoire,
ce qui est le ppe même du procès civil.

Section 1 : le rôle respectif du juge et des parties (la consécration d'un


ppe de coopération).

L'étude des rôles respectifs des parties et du juge conduit traditionnellement a


évoqué deux types de procédures opposées : la procédure inquisitoire et la
procédure accusatoire.

-la procédure inquisitoire.

Elle implique que l'on donne au juge le pouvoir de diriger le procès , c'est à lui
que revient la possibilité de retarder, d'accélérer la procédure, ou même
d'ordonner une mesure d'instruction. Il apprécie aussi le moment où l'affaire
est suffisamment instruite pour la faire venir à l'audience. Le juge civil alors
procède comme un juge d'instruction. Il peut s'immiscer dans la détermination
des éléments y compris factuels du litige recherchant la vérité pour donner au
litige une solution conforme en tout point au droit. Ce système s'inspire de
l'idée que le juge saisi a le devoir de tout mettre en œuvre pour découvrir la
vérité et même contre le gré des plaideurs éventuels.

-la procédure accusatoire.

Elle implique que le juge abandonne la direction du procès à la simple volonté


des parties. Ces dernières dirigent la procédure, instruisent leur propre affaire
en rassemblant librement tous les éléments du code qui paraissent devoir
justifier leurs prétentions respectives. Cette procédure accusatoire repose sur
l'idée que les intérêts litigieux sont d'ordre privé. C'est ici le triomphe du ppe
dispositif selon lequel le procès est la chose des parties. C'est ce ppe qui
exprime le mieux cette conception accusatoire, le rôle du juge se limitant à un
rôle d'arbitre. Les rédacteurs de l'ancien code de procédure civil de 1806
avaient pris nettement position en faveur de ce système accusatoire. La
volonté était de ne pas tolérer l’immixtion du juge dans des rapports de drt
privé. Certes, le juge n'était pas totalement dépourvu de pouvoir, il avait par
ex la possibilité d'ordonner d'office certains mesures d'instruction mais il
utilisait peu cette possibilité. Cependant, dès la fin du 19 es, des réformes
successives de l'instruction sont intervenues. On citera surtout au 20 es, le
décret du 13 octobre 1935 instituant un juge chargé de suivre la procédure
puis un décret du 30 octobre 1965 qui créa le juge de la mise en état ayant
des pouvoirs bcp plus étendus que le juge chargé de la procédure. Ces deux
réformes successives ont traduit l'emprise nouvelle du juge sur la direction du
procès. Cette emprise atteint son point culminant au moment du jugement
mais elle se manifeste aussi tout au long de la procédure. Si le ppe dispositif
demeure inébranlable, en revanche, les caractères strictement accusatoires de
la procédure s'estompent. Il y aurait comme le suggèrent certains auteurs en
émergence un ppe de coopération efficace entre le juge et les parties. Toutes
les réformes récentes ont tendu à renforcer l'emprise du juge sur le procès.

Paragraphe 1 : le rôle respectif du juge et des parties quant à l'instance.

Le ppe est que les parties introduisent (art 1 du CPC) et conduisent l'instance
(art 2 du CPC) et que le juge veille au bon déroulement (art 3).

A. l'introduction de l'instance et le cas échéant la fin de l'instance relève de


l'initiative des parties.

Tout à d'abord, quant à l'introduction de l'instance, la réponse du CPC est


claire « seules les parties introduisent l'instance hors les cas où la loi en
dispose autrement ». Comme le litige met en jeu des intérêts privés, il est
légitime de prévoir que seules les parties concernées ont l'initiative du procès.
En ppe le juge ne peut donc pas se saisir d'office sauf exceptions prévues par
la loi. Ces exceptions concernent souvent des situations où le juge a un rôle de
protection des personnes faibles ou affaiblies, par ex, le juge des enfants peut
s'autosaisir à titre exceptionnel pour une mesure d'assistance. Mais on
retrouve aussi cette possibilité de saisine d'office en matière de procédure
collective pour l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire (art L
631-4 al 2 du code de commerce) ou pour une liquidation (art L440-4 al 2 du
même code). Ces hypothèses où le juge se saisie d'office d'une affaire ne sont
pas très nb mais elles sont cependant significatives de ce que le procès civil
n'est pas seulement même dans sa création la chose des parties. Ceci n'est
d'ailleurs pas contraire au droit à un procès équitable tel qu'il apparaît à l'art 6
para 1 de la CEDH (civ 1, 13 nov 1996).
Quant à la fin de l'instance, avant qu'elle s'éteigne par le cour normal qui est le
jugement, ou qu'elle ne s'éteigne en vertu de la loi, par ex, par la mort du
demandeur, il est d'autres causes qui peuvent y mettre fin. L'article 1 en effet
dispose que les parties ont la liberté de mettre fin à l'instance avant qu'elle ne
s'éteigne par l'effet du jugement ou en vertu de la loi. A tout moment les
parties peuvent renoncer au procès par divers mécanismes. Par ex, elles
peuvent transiger, se désister, ou bien l'une peut acquiescer à la demande de
l'autre. Le désistement d'instance et l'acquiescement n'obéisse à aucune règle
de forme, ils peuvent être express, par ex, un écrit ou formulé dans une
déclaration verbale, mais ils peuvent être aussi implicites sous réserve que la
volonté des parties ait été respectée. Les parties ne sont pourtant pas les
seules à pouvoir mettre un terme à l'instance avant tout jugement, ce pouvoir
est également conférer au juge en cas de défaut de diligence des parties
(lorsqu'elles se désintéressent de l'affaire), il peut alors radier l'affaire, cad,
supprimer cette dernière, du rôle de la juridiction. Cependant, statistiquement
le ppe est celui de l'extinction de l'instance par l'effet du jugement. Ici le juge
joue donc le 1er rôle même s'il le joue à la demande des parties.

B. le déroulement de l'instance partiellement dépendant de la volonté du juge.

En vertu de l'article 2 du CPC « les parties conduisent l'instance sous les


charges qui leur incombent ». Elles donnent donc l'impulsion au procès en
réalisant des actes successifs comme l'assignation, les ccl par ex. Il incombera
aussi aux parties d'appeler ou non un tiers à l'instance, de solliciter ou non le
recours à un tel ou tel mode de preuve, de présenter ou non tel document.
Mais dit l'art 2 les parties doivent se soumettre aux charges qui leur
incombent. Par ex, tout acte réalisé par l'une des parties doit être notifié à
l'autre. S'il n'en était pas ainsi, cet acte ne saurait pas opposable à la partie
adverse. Par ailleurs, parmi les charges, figurent les délais contraignants
auxquels les parties doivent se plier dans le procès. Comme tout d'abord, les
délais d'action qui imposent à l'autre des parties une durée maximum pour
effectuer un acte mais il y a aussi les délais d'attente qui commandent à l'une
des parties d'attendre avant de réaliser un acte pour permettre à l'autre de
préparer sa défense. Mais le juge est aussi présent et n'a pas qu'un rôle passif,
il stimule en effet les parties en régulant l'instance afin de les accompagner
dans les démarches procédurales qui doivent permettre la décision finale. Ces
pouvoirs n'ont d'ailleurs cesser de croitre depuis 1806, dès 1935 a été institué
un juge chargé de suivre la procédure, puis en 1965, un juge de la mise en
état. Ce magistrat donne l'impulsion à l'instruction et détermine le rythme de
l'affaire. Cette fonction est dévolue a un juge spécialement désigné devant le
TGI. Il est assuré devant toutes les juridictions par le juge chargé de l'affaire,
cad, le juge rapporteur, par ex devant le T de commerce. Pour exercer cette
charge, le juge dispose du pouvoir d'impartir des délais pour les audiences et
autres rdv d'instance ainsi que d'ordonner toutes mesures nécessaires au bon
déroulement de l'instance. La pratique des contrats de procédure participe de
ce travail conjoint du juge et des parties dans le déroulement de l'instance.

Paragraphe 2 : le rôle respectif du juge et des parties quant à la matière.

A. le rôle des parties et du juge à l'égard des faits.

De ce point de vue, les parties assurément le 1er rôle mais le juge sera doté
d'importants pouvoirs qu'il s'agisse de l'allégation des faits ou encore de leur
preuve.

1. l'allégation des faits.

a. le ppe : la primauté des parties.


À l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits
propres à fonder leurs prétentions. Elles doivent introduire les faits dans le
débat, ceci est le corolaire du ppe dispositif (le procès est la chose des parties,
dispositif vient du mot disposer) et concerne aussi bien le demandeur que le
défendeur. Ce qui frappe ici c'est l'idée de charge, en effet, la partie remplie un
certain rôle d'intérêt général mais c'est à elle seule qu'il convient de décider
quels seront les faits invoqués au soutient de leurs prétentions. Quant à l'art 7,
il précise que le juge ne peut fonder sa décision que sur des faits qui sont dans
le débat. Il lui est interdit notamment de faire état de sa connaissance
personnelle ou supposée des faits. Cette interdiction se justifie par le respect
du ppe du contradictoire car les faits qu'ils ne sont pas dans le débat n'ont pas
pu être contradictoirement discutés. Ce ppe cependant de primauté des parties
connait des limites.

b. les limites.

Certes les faits sont présentés comme étant l'apanage des parties. Pourtant il
s'agit là d'une vue éminemment statique du procès étant donné que le juge a
de nb pouvoirs lui permettant d'influencer sur la détermination des faits
propres à fonder sa décision. Déjà l'ancien CPC de 1806 permettait « au juge
certaines interventions mais des timidités accusatoires l'incitait à éviter toute
intervention d'office qui aurait pu être interprété comme une immixtion dans la
recherche des faits ».
Tout d'abord il peut statuer sur des faits adventice (formule vient de
Modulsky), en effet, l'art 7 al 2 du CPC nous indique « parmi les éléments du
débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties
n'auraient pas spécialement invoquées au soutient de leur prétention ». Ceci
donne un pouvoir considérable au juge, il peut s'agir aussi bien de fait introduit
dans le débat par n'importe quel pièce du dossier (des écritures ou des
déclarations des parties), il peut s'agir aussi de fait porter à la connaissance du
juge lors d'une enquête ou d'une mesure d'instruction comme une expertise.
On notera encore que le juge peut toujours aussi demander des explications
supplémentaires au plaideur, il peut en effet inviter les parties à fournir les
explications de fait qu'il estime nécessaire à la solution du litige (art 8 du CPC).
Ce pouvoir est discrétionnaire.

2. la preuve des faits.

Les faits allégués doivent être prouvés mais ils ne le doivent l'être que si ils
sont contestés. Les parties ayant la charge de l'allégation, il est donc légitime
qu'elles aient aussi la charge de la preuve. Art 9 du CPC « il incombe à chaque
partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa
prétention. Cependant, le juge ne restera pas étranger à la réunion de ces
preuves. Le code reprend à cet égard des solutions antérieurement admises.
Ainsi, les mesures d'instruction qui ont précisément pour but de permettre
l'administration de la preuve des faits sont ordonnés par le juge. Sans doute
celui ci peut-il les ordonner à la demande de l'une des parties, mais il peut
aussi le faire d'office (art 10 du CPC). Ce pouvoir d'ordonner d'office une
mesure d'instruction renforce l'idée qu'il n'existe pas de véritable monopole
des parties en matière d'allégation des faits. En pratique cependant, les juges
n'usent que très peu de ce pouvoir, la majorité des mesures d'instruction le
sont à la demande des parties et les décisions prises d'office ne font le plus
souvent que précéder une demande des parties. L'article 11 quant à lui fait
obligation aux parties d'apporter leur concours sauf au juge à tirer toute
conséquence du refus d'un plaideur de se prêter à cette mesure. En effet, en
l'absence d'un empêchement légitime, le juge pourra tirer toute cq du refus
d'un plaideur, par ex de se soumettre à un test de paternité. Enfin, l'article 11
dans son alinéa 2 apporte une tonalité plus contraignante en permettant au
juge à la requête d'une partie d'exiger de l'autre ou d'une tiers la production
d'un élément de preuve ou d'un document qu'il détient le tout sous peine
d'astreinte. Cet art 11 implique que les mesures d'instruction diligentées
nourrissent l'allégation et échappent à la maitrise des parties et sont laissées à
la discrétion du juge. Pourtant cette ingérence dans les faits est atténuée par
le renforcement des prérogatives reconnues aux parties quant aux éléments
juridiques du litige.

B. le rôle respectif du juge et des parties à l'égard du droit.

Le droit est l'apanage du juge mais ceci ne se fait sans limite, art 12 du CPC.

1. le ppe.

L'art 12 al 1 précise que le juge tranche le litige conformément aux règles de


droit qui leurs sont applicables. Cette prérogative sous entend l'interdiction de
statuer en équité. Ceci concerne toutes les règles de droit qu'il s'agisse de
règles de compétence, de règles de procédure, ou bien encore de règles de
fond. Peu importe encore qu'il s'agisse de règles d'origine légale ou non
comme par ex les règles issues d'une convention collective. Cette prérogative
du juge se manifeste à tous les stades de l'établissement de la décision
juridictionnelle. Et ceci que les parties aient évoqué un fondement juridique au
soutient de leurs prétentions ou qu'elles ne l'aient pas fait.

a. en l'absence de fondement juridique invoqué par les parties.

Il existe en effet des hypothèses rares dans lesquelles les parties ne sont pas
tenues de proposer au juge des moyens de droit à l'appui de leurs prétentions.
Le juge possède alors une double obligation, il doit d'une part qualifier les faits
invoqués et d'autre part, dégager la règle de droit applicable à ces faits pour
que le litige soit résolu. Ces solutions sont acquises de longue date. La cour de
cassation considère que les juges du fond ne peuvent rejeter une demande aux
seuls motifs qu'elle ne serait pas accompagner d'un fondement juridique. Ceci
résulte de la lecture de l'article 12 al 2 du CPC et a été par ex rappelée par la
3ème cbre civile de la cour de cass le 27 juin 2006. On doit donc retenir que
lorsque les parties n'ont pas précisé le fondement juridique de leur demande,
le juge est tenu de relever d'office la règle de droit applicable et de résoudre le
litige au regard de cette règle. Mais cette hypothèse se rencontre de plus en
plus rarement car les parties ont l'obligation de procéder à une qualification et
d'invoquer un moyen de droit lorsqu'une instance est introduite par
assignation. De plus, lorsque l'instance se déroule devant un TGI en matière
contentieuse, art 753 du CPC, ou devant une cour d'appel en toute matière, les
ccl doivent être désormais être qualificatives, cad, que les parties doivent
qualifier leurs prétentions et ainsi faire le lien entre le fait et le droit.

b. le demandeur a indiqué le fondement juridique de la demande.


Il y a lieu de distinguer entre la qualification juridique des faits et l'application
de la règle de droit aux faits préalablement qualifiés. La requalification et le
relevé d'office ne sont pas strictement synonymes. La qualification est
l'opération intellectuelle par laquelle le juge habille les faits de l'espèce après
avoir vérifier que les conditions d'application de la règle de droit invoquée ne
sont pas réunies (ou lorsqu'aucune règle juridique n'a été invoquée par les
parties, voir supra). Quant au relevé d'office du juge d'un moyen de droit, il ne
découle pas nécessairement de son pouvoir de requalification. Il peut être
autonome. En revanche, en requalifiant les faits de l'espèce, le juge est
nécessairement amené à relever d'office un moyen de droit nouveau. Les deux
opérations néanmoins comme l'affirmait Modulsky sont très liées.

-la qualification des faits.

En vertu de l'art 12 al 2, le juge n'est pas tenu par la qualification proposée


des parties, il lui appartient de restituer leur exact qualifications aux faits et
actes litigieux. C'est l'hypothèse où les parties ont formulé une qualification
erronée soit d'un acte juridique litigieux (par ex, requalification d'une vente ne
prêt, d'une vente en contrat de construction, de sté de fait en une sté de
participation, d'un partage en une transaction, d'une assurance vie en une
donation) soit d'un fait litigieux (par ex, requalification d'une erreur sur une
qualité substantielle en un vice caché). Autrement dit, si les parties ont
commis une erreur de qualification des faits ou de certains faits du litige, le
juge a vocation à rectifier l'erreur commise. Le caractère impératif de la
formule de l'art 12 al 2 a conduit logiquement l'assemblée plénière de la cour
de cassation a décider que le juge a l'obligation et non pas seulement le
pouvoir de donner ou de restituer leur exact qualification aux faits et actes
litigieux invoqués par les parties, AP, 21 dec 2007. Ce devoir pour le juge
implique qu'il dispose des éléments de fait propres à fonder la qualification
retenue. Il va de soit de toute manière que ce devoir inscrit à l'art 12 al 2
s'exercera dans le respect de l'objet du litige et du ppe du contradictoire.

-le relevé d'office d'un moyen de droit : l'application de la règle de


droit aux faits préalablement qualifiés.

Le juge peut également relever d'office les moyens de droit quelque soit le
fondement juridique invoqué par le demandeur au soutient de ses prétentions.
Par ex, en retenant la demande sur le fondement de 1384 al 1, plutôt que sur
le fondement de 1382 du cc. Cette hypothèse est proche de la précédente dans
la mesure où la requalification des faits de l'espèce conduit nécessairement le
juge à relever un moyen de droit nouveau. Mais le pouvoir qu'à le juge de
relever d'office un moyen de droit nouveau ne tient pas nécessairement à une
requalification des faits de l'espèce. La question principale soulevée par ce
pouvoir de relever d'office un moyen de droit et de savoir s'il s'agit pour le
juge d'une simple faculté ou d'une véritable obligation. En d'autre terme, peu-il
ou doit-il ? Cette question est à l'origine d'une jp incertaine et d'une doctrine
incertaine tenant au fait que dans sa rédaction originaire, l'art 12 comportait
un al 3 ainsi formulé « le juge peut relever d'office les moyens de pur droit
quelque soit le fondement juridique invoqué par les parties ». Or cette
disposition a été annulée par le CE. Comment comprendre cette disparition de
l'art 12 al 3 ? Selon une interprétation largement admise, le CE le 12 oct 1979
n'a pas annulé le texte pour lui même mais parce qu'il était alors combiné avec
un art 16 al 1 qui ne soumettait pas cette opération à la contradiction des
parties. Pour autant l'opinion générale parait maintenir le pouvoir du juge
comme étant une simple faculté. Cependant, qq auteurs y voyaient un devoir
pour le juge invoquant pour cela plusieurs arguments. Tout d'abord, la parenté
entre la requalification et le relevé d'office suggéraient pour eux la nécessité
d'appliquer au relevé d'office le même régime qu'à la requalification, cad en
faire un devoir. Il évoquait aussi une conception exigeante de l'office du juge
qui militerait en ce sens tout comme le ppe d'égalité devant la justice en
obligeant le juge a relevé d'office le moyen de droit à appliquer. Quant à la jp
sur ce point, elle était aussi contraster depuis plusieurs années, mais un arrêt
rendu par l'AP le 21 décembre 2007 précité a consacré pour le juge une simple
faculté et non pas un devoir. La motivation de l'AP le 21 dec 2007 est ainsi
formulée « si parmi les ppes directeurs du procès l'art 12 du CPC oblige le juge
à donner ou à restituer leur exact qualification aux faits et actes litigieux
invoqués par les parties au soutient de leurs prétentions, il ne lui fait pas
obligation seul règle particulière de changer la dénomination ou le fondement
juridique de leurs demandes ».
La solution n’est toutefois pas absolue, puisque la Cour de cassation admet
« sauf règles particulières ».
On peut supposer que sont concernés ici les cas où avant 2007, le juge devait
relever d’office quelque soit le fondement juridique invoqué par le demandeur.
En droit interne, tout d’abord, le juge doit relever d’office, en présence d’une
règle imposant une requalification juridique des demandes. L’exemple
classique est fourni par l’application de l’article L.1245-1 du Code du travail,
qui impose la requalification du contrat de travail à durée déterminée en
contrat de travail à durée indéterminée.
Et plus généralement, il en va ainsi en présence d’une règle d’ordre public.
Notamment, le juge doit relever d’office les fins de non recevoir, lorsqu’elles
ont un caractère d’ordre public, article 125 du CPC. Il doit aussi relever d’office
les exceptions de nullité dés lors qu’elles ont un caractère d’ordre public,
article 120 du CPC.
Pourtant, toutes les règles d’ordre public ne font pas au juge, obligation de les
relever.
Ainsi, et la solution sera différente en droit européen, l’article L.141-4 du Code
de la consommation, indique que le juge peut soulever d’office toutes les
dispositions du présent code dans les litiges nés de son application.
Pour illustrer ce point, on peut citer un arrêt de la première chambre civile du
22 janvier 2009.
Le droit de l’UE impose aussi au juge national, parfois, de relever d’office
certaines règles, notamment en droit de la consommation, pour le caractère
abusif de la clause, article 25 du règlement CE du 22 décembre 2000.
Enfin, en droit international, le juge a l’obligation d’appliquer la règle
appropriée. Le juge français est donc tenu d’appliquer les seules règles de
conflit résultant d’une convention internationale dans les seules matières où les
parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits.
Il apparaît donc qu’à la lumière de l’arrêt du 21 décembre 2007, qu’il faille
opérer une distinction entre requalification des faits, qui est un devoir pour le
juge, et le relevé d’office d’un moyen de droit, qui n’est qu’un pouvoir.
Cependant, ces différences de régimes étonnent parfois et sont sujets à
critiques car il s’agit de deux opérations intellectuelles intimement liées.
Cependant, la politique judiciaire actuelle de rationalisation de l’activité
judiciaire qui favorise la célérité et l’efficacité, explique certainement cette
décision de l’assemblée plénière.
Il s’agirait d’évacuer plus rapidement et plus efficacement le contentieux du
rôle des tribunaux. Le travail des parties et éventuellement de leurs avocats en
est renforcé. Désormais, les parties ne doivent plus seulement donner au juge
les faits, elles doivent également lui donner les moyens de droit car elles ne
peuvent plus compter sur le juge pour dire le droit et restaurer la règle
appropriée.

1. Dérogation conventionnelle.

La volonté commune des parties pourra modifier les pouvoirs du juge quant à
l’application de la règle de droit.

a. L’accord de droit applicable.

Article 12, alinéa 3, du CPC.


Avant même que ne naisse le litige, les parties peuvent lier le juge par les
qualifications et points de droit auxquelles elles entendent limiter le débat.
Elles demanderont, par exemple, au juge de se prononcer sur le fondement
des règles de la vente, car les parties souhaitent exclure celles du contrat
d’entreprise.
L’immutabilité du litige s’étend alors au droit et le juge perd son pouvoir de
requalification, ainsi que son pouvoir de relever d’office des moyens de droit.
Cette canalisation de l’office du juge suppose toutefois la libre disposition de
leurs droits par les parties et un accord expresse de ces parties.
C’est en matière internationale qu’on trouve le plus fréquemment ces accords
de droit applicable, étant précisé que la volonté des parties peut évoluer et
qu’un accord sur le droit applicable peut en modifier un autre.

b). L’amiable composition judiciaire.


Article 12, alinéa 4.

-Le principe.
Une fois le litige né, les parties pour les droits dont elles ont la libre
disposition, peuvent dispenser le juge de statuer en droit et s’émanciper de la
stricte application des normes juridiques, s’il estime qu’elles conduiraient à un
résultat non conforme à l’équité.
Les parties peuvent conférer au juge mission de statuer comme amiable
compositeur. Article 12, alinéa 4.
Le juge est alors affranchi des règles de procédure ordinaire, à l’exception bien
sûr des règles qui constituent l’ordre public procédural, c'est-à-dire la
contradiction et la motivation.
Ce mécanisme peut, dans une certaine mesure, s’analyse comme un arbitrage
judiciaire. Les parties transforment le juge en arbitre, statuant en équité.
Le but est de concilier la souplesse de fonctionnement et le rapport de
confiance qui caractérise l’arbitrage en général, avec les garanties que donne
l’institution judiciaire (garanties d’indépendance et d’écoute).
L’intérêt d’un tel arbitrage est que le juge conserve son imperium.
Les décisions du juge ont force exécutoire et n’ont pas donc de force
d’exequatur.
Toutefois, contrairement à l’arbitrage véritable, les partes ne choisissent pas
leur juge.

-Sa mise en œuvre.


L’amiable composition judiciaire ne peut être réalisée qu’au terme des
discussions des parties à partir des droits qu’elles ont acquis.
En outre, elle n’est ouverte que pour un différent actuel.
L’accord suppose un « litige né ».
Les parties ne peuvent donc inclure dans un contrat une clause
compromissoire visant à confier à l’amiable composition de la juridiction,
d’éventuels litiges sur ce contrat.
Cette dernière condition réduit considérablement le champ des occasions
concrètes de mettre en œuvre l l’amiable composition.
L’appel demeure possible à moins que les parties n’y aient spécialement
renoncés.

Section 2 : Le principe du contradictoire.

Tout jugement est le résultat d’une confrontation entre les plaideurs, lesquels
doivent être en mesure de discuter, de contredire les prétentions, les
arguments, les preuves de leur adversaire.
Une saine administration de la justice veut qu’il en soit ainsi.
Il s’agit là du principe du contradictoire que l’on appelle principe de la
contradiction. Ces expressions sont synonymes et peuvent être employées
indifféremment.
Ce principe est principalement régi par les articles 14 à 17 du CPC.
Proclamé à l’article 16, ce principe est décliné au travers d’autres dispositions
du code, comme par exemple l’article 132 : « La partie qui fait état d’une
pièce s’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance. »
Après son apparition dans le nouveau CPC, il fut consacré par le CE qui l’admis
parmi les principes généraux du droit. CE, 16 janvier 1976, à l’occasion
d’ailleurs d’un litige civil.
De plus, pour le Conseil constitutionnel, le caractère contradictoire de la
procédure est un principe général du droit et son aménagement relève de la
loi. Décision du Conseil constitutionnel, 13 novembre 1985.
Enfin, ce principe a été consacré par la Cour européenne des droits de l’homme
qui l’a mis en avant sur le fondement de l’article 6, §1, de la CEDH, en
affirmant que la notion « de procès équitable » englobe d’une part le principe
de légalité des armes et le droit fondamental au caractère contradictoire de
l’instance. CEDH, 23 juin 1993.
Le principe de la contradiction est comme l’on affirmait messieurs CORNU et
FOYER : « Le fleuron du respect des droits de la défense, notion plus large qui
enveloppe ce principe et ses corolaires. »
Quant à VIZIOZ, il écrivait : « Le principe du contradictoire est la garantie
nécessaire d’une bonne justice ». C’est lui qui caractérise le procès
juridictionnel du point de vue formel.
Il est vrai que le principe de la contradiction présente des vertus multiples.
Tout d’abord, il privilégie la recherche de la vérité. En effet, il est l’occasion
pour le juge de découvrir tous les aspects de l’affaire par la confrontation entre
les parties des différents éléments de fait.
Le principe de la contradiction constitue aussi la garantie d’une justice efficace.
Il est ensuite un corolaire de l’impératif de loyauté. Cette dernière est en effet
un comportement attendu des parties et du juge, exigé des acteurs du procès.
Or, si la loyauté n’est pas érigée par le code, en principe directeur du procès,
elle n’en n’est pas moins, selon l’expression du doyen CARBONNIER : « Un
principe latent. »
Enfin, le principe de la contradiction reste un gage d’égalité des parties à
l’instance.

I. Le principe du contradictoire et les parties.

Ce principe apparaît à tous les stades du procès.

A. Le défendeur doit être informé du procès.

1. Au seuil de l’instance, une information relative à l’existence de la


procédure s’impose.

Cela est évident toutes les fois qu’une audience doit être tenue, chaque partie
doit être appelée.
L’article 14 du CPC prévoit d’ailleurs que nulle partie ne peut être jugée sans
avoir été entendue ou appelée.
C’est ici une règle fondamentale afin que le juge saisi d’une affaire, ait une vue
aussi complète que possible de celle-ci.
Il est indispensable qu’il connaisse la position de chacun des intéressés.
Une contradiction efficace suppose que chaque partie fasse connaître ses
arguments et discute ceux de son adversaire, dont qu’elle soit entendue.
Mais il peut arriver, que bien qu’invitée à se faire entendre, l’une des parties ne
réponde pas.
Or, celui qui a engagé la procédure doit, quand même, pouvoir obtenir un
jugement.
C’est pourquoi l’article 14 présente une alternative.
Il suffit, en effet, que la partie soit régulièrement appelée pour que le
jugement soit valablement rendu.
Il est, en effet, légitime de ne pas faire dépendre la régularité d’un jugement
du bon vouloir de l’adversaire.
Ce qui compte c’est moins la réalité de la contradiction que la possibilité même
de contredire.

2. Observation des délais de comparution.

Afin que la partie appelée dispose d’un temps suffisant pour assurer sa
défense, un délai de comparution est fixé par la loi.
Ainsi, par exemple, dans le cadre de la procédure ordinaire devant le TGI, le
défendeur dispose pour comparaître, c'est-à-dire pour constituer avocat, de 15
jours à partir de la date de l’assignation.
De même, devant les juridictions d’exception, la citation à comparaître doit
être délivrée 15 jours au moins avant la date de l’audience.
Ces délais de comparution sont des éléments de protection offerts au
défendeur pour lui permettre d’organiser sa défense.
Le non respect de l’article 14 est d’ailleurs souvent évoqué pour sanctionner
des procédures sans représentation obligatoire où le droit de ne pas être jugé
sans avoir été entendu ou appelé n’a pas été respecté.
Les demandes incidentes sont ainsi source d’importantes applications de
l’article 14 du CPC.
Le principe du contradictoire doit être particulièrement respecté lorsqu’un tiers
est l’objet d’une intervention forcée.

B. Chaque partie a l’obligation de faire connaître à son adversaire les


moyens de fait et de droit dont elle entend se prévaloir.

Quand le débat s’instaure, il doit se dérouler loyalement.


Pratiquement, cette obligation se concrétise par la nécessité pour chaque
partie de signifier préalablement ses conclusions à l’adversaire, afin de les
déposer sur le bureau du juge.
L’adversaire pourra les examiner et au besoin les contester et d’une manière
générale il pourra organiser sa défense.
Cette organisation de la défense ne sera naturellement possible que si la
communication est faite en temps utile, ce que n’ont pas manqué de préciser
les rédacteurs du texte de l’article 15.
Il y a donc lieu d’écarter les conclusions, ou productions tardives, par exemple
Civile 2, 2 décembre 2004. En l’espèce, il s’agissait d’une pièce qui avait été
communiquée quelques instants avant la clôture. Ceci a été jugé contraire à la
loyauté.
Cette appréciation du temps utile relève de l’appréciation souveraine des juges
du fond. En ce sens, Chambre mixte, 3 février 2008.

II. Le principe du contradictoire et le juge.

Ce principe entraîne des obligations pour le juge qui apparaissent à l’article 16,
alinéa 1 : « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer
lui-même le principe de la contradiction. »

A. Le juge doit faire observer le principe de la contradiction.


1. Une garantie immédiate.

a. Le contrôle par le juge.

Le juge, spécialement le juge chargé de l’instruction, doit faire respecter le


principe de la contradiction entre les parties.
A ce titre, il doit veiller à ce que chaque partie respecte ses obligations de
communication en temps utile.
Lorsque cette communication ne s’effectue pas spontanément, le juge doit
contraindre la partie récalcitrante à la demande de l’autre, éventuellement
sous astreinte. Articles 133 & 134 du CPC.
Le juge doit également veiller à ne pas tenir compte, par exemple d’une
expertise à laquelle un litigant n’a pas été partie.
La règle de l’article 14, c'est-à-dire le contradictoire, étant d’ordre public, le
juge a l’obligation de relever d’office sa violation par l’autre partie.
Notons que ce contrôle est simplifié dans le cadre d’une procédure orale,
lorsque l’oral a été choisi comme mode d’expression des prétentions des
parties (décret du 1er octobre 2010), car le respect du contradictoire est alors
présumé, la jurisprudence ayant instauré un régime de présomption
s’appliquant à la communication des pièces, moyens, prétentions et
conclusions des parties.

b. La sanction par le juge.

Le juge, en effet, non seulement contrôle mais sanctionne.


« Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les
documents invoqués ou produits par les parties, que si celles-ci ont été à
même d’en débattre contradictoirement. » Article 16, alinéa 2, du CPC.
Autrement dit, il doit les écarter du débat.
Il peut faire de même pour les pièces, en vertu de l’article 135 du CPC : « […]
les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile. »
Il peut le faire d’office et a un pouvoir souverain d’appréciation.

2. Une garantie différée.

a. L’une des parties est jugée sans avoir été entendue mais après avoir été
appelée.

L’hypothèse est celle où l’une des parties ne comparait pas. Soit le défendeur,
bien qu’il ait été régulièrement appelé, soit le demandeur, bien qu’il ait pris
l’initiative du procès.
Dans les deux cas, le défaut de comparution d’une partie empêche le débat de
s’instaurer mais pas la justice d’être rendue.
Pour autant, l’exigence du contradictoire n’est pas réduite à néant. Des
précautions sont prises avant d’arriver à cette extrémité.
Par exemple, si c’est le demandeur qui ne comparait pas, l’affaire pourra être
renvoyée à une audience ultérieure.
Si c’est maintenant le défendeur qui ne comparait pas, au terme de l’article
473, alinéa 1, du CPC, le jugement est rendu par défaut, si la décision est
en dernier ressort et si la citation n’a pas été délivrée à personne.
Dans cette situation, le défendeur ne s’est pas défendu, il n’était pas présent, il
n’a pas constitué avocat, l’acte introductif d’instance ne lui a pas été remis en
mains propres, il ne peut espérer se défendre en appel, car il s’agit d’un
jugement en dernier ressort. Le contradictoire n’a pas pu dans cette hypothèse
être respecté.
Afin de préserver les droits du défendeur, le législateur prévoit dans cette
hypothèse le respect d’un contradictoire différé par la voie de l’opposition
offerte au défendeur : « L’opposition remet en question devant le même juge,
les points jugés par défaut pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en
droit. » Article 572, alinéa 1, du CPC.

b. Une décision prise à l’insu des parties.

Il arrive, en effet, que la contradiction ne puisse être respectée dans un


premier temps. Ici le caractère non contradictoire de la procédure n’est pas
accidentel mais intentionnel. En effet, dans certaines hypothèses une mesure
doit être prise à l’insu de l’une des parties. Son efficacité en dépend. Il s’agit là
d’un viol, mais organisé, du principe du contradictoire.
Violation qui n’est que temporaire, car en réalité un recours reste possible.
En effet, l’article 17 indique « lorsque la loi permet ou la nécessité commande
qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours
approprié contre la décision qui lui fait grief ».
En matière d’ordonnance sur requête, l’article 496 du CPC permet à tout
intéressé d’en référer au juge qui a rendu l’ordonnance sur requête dans
l’hypothèse où il est fait droit à celle-ci.

B. Le juge doit observer lui-même le principe de la contradiction.


L’article 16, alinéa 1, oblige le juge à observer lui-même le principe de la
contradiction. L’alinéa 3 de ce texte, ainsi que la JP, précise l’obligation
imposée au juge.
Le juge ne peut ainsi, sous peine de sanction, fonder sa décision sur les
moyens de droit qu’il a relevés d’office, sans avoir au préalable invité les
parties.

1. Le domaine de l’obligation imposée au juge.

Bien que la JP a élargi la portée de l’obligation du juge fixée à l’article 16,


alinéa 3, il demeure, néanmoins, certaines hypothèses qui échappent à
l’obligation du juge d’observer lui-même le principe de la contradiction.
La JP a élargi la portée de l’obligation de recueillir au préalable les observations
des parties.
Tout d’abord, les moyens relevés d’office par le juge et visés à l’alinéa 3 de
l’article 16, peuvent être de toute nature. Ils peuvent être de droit, ils peuvent
être mélangés de fait et de droit et même tout simplement de fait.
Il peut également s’agir de moyens de procédure, de moyens d’irrecevabilité
ou de moyens de fond.
Ensuite, même si le texte emploi le terme « moyen », il est admis en JP que le
juge doive respecter cette obligation à l’égard aussi des explications, des
pièces et des documents produits.
Enfin, cette obligation s’impose au juge contentieux comme au juge gracieux.

2. Les exceptions au respect du contradictoire par le juge.

Il est logique que la règle ne s’applique pas aux décisions relatives aux
modalités du jugement, comme l’astreinte ou l’exécution provisoire et qu’elle
ne s’applique pas non plus, a fortiori, aux mesures d’administration judiciaire.
De même, le juge n’a pas à respecter le contradictoire quand il s’agit
précisément de faire respecter la contradiction (il peut donc d’office rejeter les
débats, les conclusions et pièces tardives sans être tenu de provoquer un
débat contradictoire).
Enfin, lorsque les parties n’ont pas donné de fondement juridique à leurs
prétentions, l’application par le juge de la règle de droit appropriée échappe
aussi, alors, à toute contradiction.

Sous titre 2: Le déroulement de l'instance.

Si toute procédure doit respecter certaines règles, que le livre I traite dans ses
dispositions communes à toutes juridictions, il existe pourtant devant chaque
juridiction ou pour certaines matières des façons spéciales de procéder, que le
CPC regroupe dans ses livres II et III et qui forment le droit spécial du procès
civil.
On notera encore qu’il existe des instances dépourvues d’incidents et d’autres
qui donnent lieu à une multitude d’incidents.
Or, le code contient des règles destinées à ces incidents de procédure.
Il est donc nécessaire d’examiner les règles applicables à la procédure,
abstraction faite des incidents, avant d’expliciter les règles dont ces incidents
font l’objet.

Chapitre 1 : Les procédures dénuées d’incidents.

La procédure est déjà envisagée sous l’angle contentieux, c'est-à-dire comme


étant destinée à permettre au juge de trancher un litige.
Une telle procédure est normalement contradictoire, mais il arrive aussi qu’il
s’agisse d’une procédure dite par défaut.
Il ne faut pas oublier, par ailleurs, qu’il existe des procédures qui sont
diligentées en l’absence de litige et que l’on appelle des procédures
gracieuses.

Section 1 : La procédure devant le TGI.

Au-delà de son intérêt pratique évident, le TGI est la juridiction de droit


commun par excellence. L’étude de la procédure devant cette juridiction reflète
l’émergence et le renforcement des pouvoirs du juge de la mise en état.
Il reflète aussi les grandes évolutions de la procédure civile contemporaine
avec la part croissante de l’office du juge dans l’instance.
Elle marque aussi, cette procédure, la conception renouvelée du principe
dispositif et la tendance au déclin de l’oralité de la procédure.
Les procédures devant le TGI sont variées. Le président lui-même est doté de
pouvoirs propres, par exemple, en référé ou sur requête, ce qui détermine des
procédures spécifiques.
Enfin, la procédure pourra être accélérée lorsque le président autorise le
demandeur en cas d’urgence, à assigner à jour fixe.

Sous-section 1 : La procédure devant le tribunal, procédure


contentieuse et contradictoire.

I. L’introduction de l’instance.

La demande est formée soit par assignation, soit par requête conjointe (qui
reste très rare), soit par requête, soit encore par déclaration au greffe, ce
dernier mode ayant été ajouté par le décret du 14 janvier 1994, pour tenir
compte des procédures contentieuses nouvelles en matière d’état civil et
familial.
Cependant, l’assignation reste le mode normal d’introduction de l’instance.
Outre les mentions habituelles, qui se retrouvent devant toutes les juridictions,
la demande devant le TGI comportera des mentions spéciales, par exemple la
nécessaire constitution d’avocat du demandeur ou encore le délai dans lequel
le défendeur est tenu de constituer avocat.

I-1. Forme et contenu de la demande.

A. L’assignation.

L’assignation est l’acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son
adversaire à comparaître devant le juge (article 55 du CPC).
Lorsque cet acte lui est signifié, le défendeur est officiellement avisé du
déclenchement de la procédure.
Devant le TGI il existe deux types d’assignation. L’assignation ordinaire, d’une
part. L’assignation à jour fixe, d’autre part, qui supposera la démonstration de
l’urgence.

1. L’assignation ordinaire.

L’assignation doit contenir les mentions prescrites pour tout acte d’huissier en
général, mais d’autres mentions doivent aussi figurer dans cet acte introductif
d’instance. Des mentions générales et des mentions particulières, propres à
l’assignation devant le TGI.

a. Mentions générales.

Celles-ci apparaissent à l’article 56 du CPC.


On y rencontre tout d’abord l’indication de la juridiction devant laquelle la
demande est portée (il s’agit évidemment de faire savoir au défendeur, avec
une précision suffisante, devant quelle juridiction il aura à comparaître, en
indiquant notamment la nature et le lieu de cette juridiction).
Ensuite, l’objet de la demande avec l’exposé des moyens en fait et en droit.
Il importe en effet, que le défendeur sache exactement, non seulement ce qui
est demandé, mais aussi sur quel moyen le demandeur fonde-t-il sa
prétention.
S’agissant spécialement du fondement de la demande, il ne peut certes être
exigé, au stade de l’assignation, que le demandeur fasse connaître son
argumentation de manière extrêmement détaillée.
Toutefois, on peut constater que l’évolution des textes successifs va dans le
sens d’une plus grande exigence.
En effet, le décret du 28 décembre 1998 exige un exposé des moyens en faits
et en droit. Il condamne donc une pratique ancienne qui consistait à n’indiquer
dans l’assignation que des moyens de faits à l’appui de la demande.
Il est aujourd’hui indispensable de préciser le fondement juridique de la
demande.
L’assignation doit contenir l’indication que faute pour le défendeur de
comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui avec les
seuls éléments fournis par son adversaire.
Le cas échéant, devront apparaître les mentions relatives à la désignation des
immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier (ces mentions ont
pour but de permettre une identification précise de l’immeuble qu’elles
concernent).
Devront aussi être indiquées les pièces sur lesquelles la demande est fondée.
Le décret du 28 décembre 1998 a précisé que ces pièces sont énumérées dans
un bordereau qui lui est annexé.

b. Mentions particulières à l’assignation devant le TGI.


Celles-ci sont prévues à l’article 752 du CPC.

-La constitution de l’avocat du demandeur


Il importe, en effet, que le défendeur ait connaissance du représentant du
demandeur.
La constitution d’avocat emportera élection de domicile. En effet, les actes de
procédure pourront être régulièrement signifiés au demandeur par la remise de
l’acte de à son avocat.
La représentation par le ministère d’avocats est en principe obligatoire devant
le TGI.

-Le délai dans lequel le défendeur est tenu de constituer avocat.


Il s’agit donc du délai dans lequel le destinataire de l’assignation doit
comparaître au sens qu’à ce terme devant la juridiction de droit commun.
Ce délai imparti est un délai de 15 jours à compter de la signification.
Mais il ne s’agit pas là d’un délai de rigueur. Il est juste destiné à protéger le
défendeur contre une précipitation excessive de son adversaire.

-Sanctions du non respect des modalités prévues aux articles 56 et 752 du


CPC.
Toutes les mentions, sauf celle relative aux pièces sur lesquelles la demande
est fondée, sont prescrites à peine de nullité.
En effet, une assignation qui ne contient pas l’une de ces mentions est donc
susceptible d’être annulée, si bien sûr les autres conditions imposées pour les
irrégularités de forme sont aussi présentes, comme par exemple la condition
du grief, ou bien encore celle relative au moment où la nullité peut être
invoquée.
Encore faut-il que soit certain que l’irrégularité en cause soit qualifiée de vice
de forme.
Il n’en n’est pas toujours ainsi. Par exemple, dans l’hypothèse du défaut de
constitution de l’avocat dans l’assignation, cette irrégularité affectant la validité
au fond de l’acte.
Constitue également une irrégularité de fond, la constitution d’un avocat qui
n’est pas territorialement apte à postuler.
Par contre, dans l’hypothèse de l’absence du nom de l’avocat, alors que la
société d’avocats au sein de laquelle celui-ci exerce est invoquée, sera une
simple irrégularité de forme.
Quant aux mentions relatives aux pièces sur lesquelles la demande est fondée,
il ne semble pas, compte tenu de la place occupée par cette disposition dans
l’article 56, que les rédacteurs du code aient voulu les prescrire à peine de
nullité.
C’est d’ailleurs en ce sens que s’est positionnée la Cour de cassation dans un
arrêt du 3 avril 2002.
2. L’assignation à jour fixe.
Elle est prévue aux articles 788 à 792 du CPC.
L’assignation ordinaire se borne à enjoindre au défendeur d’avoir à constituer
avocat dans un délai déterminé sans lui indiquer le jour, encore ignoré et
parfois lointain, où l’affaire sera appelée à l’audience.
Cette indétermination présente de sérieux inconvénients pour les affaires
urgentes.
De là, l’idée d’une assignation qui au lieu d’enjoindre au défendeur d’avoir à
constituer avocat dans un délai déterminé, fait au contraire connaître de suite
les jours et heures où l’affaire sera appelé à l’audience, au besoin pour y être
plaidée.

a. Conditions d’application.

La condition préalable de cette procédure consiste normalement en vertu de


l’article 788, alinéa 1, dans l’obtention d’une autorisation du président du
tribunal ou de son délégué.
En effet, celui qui, motif pris de l’urgence, veut se servir de cette procédure,
doit d’abord être autorisé à assigner son adversaire à jour fixe.
Cette demande d’autorisation doit être présentée au président du tribunal par
requête, laquelle doit exposer les motifs de l’urgence, contenir les conclusions
du demandeur et viser les pièces justificatives.
Copies de cette requête et des pièces devant être remises au président pour
être versées au dossier du tribunal afin que le défendeur en prenne
connaissance avant l’audience. Article 788, alinéas 2 & 3.
Si le pdt rejette la requête sa décision qui est une simple mesure d'adm
judiciaire est insusceptible de recours. Et le demandeur doit alors procéder
selon la voie ordinaire. Par contre lorsque le demandeur est autorisé à utiliser
cette procédure, le pdt fixe dans son ordonnance la date de l'audience.

b. contenu particulier de l'assignation à jour fixe.

Elle doit contenir toutes les mentions requises pour l'assignation ordinaire dont
elle n'est qu'une variante. Pourtant qq particularités existent prévues à l'art
789 du CPC qui indique d'une copie de la requête doit être jointe à
l'assignation et que devront être indiqués les jours, heures fixés de l'audience
ainsi que la chambre à laquelle l'affaire est distribuée. L'assignation informe
aussi le défendeur qu'il peut prendre connaissance au greffe de la copie des
pièces et qu'il doit lui même communiquer avant la date de l'audience les
pièces dont il souhaite lui même faire état. Art 789 al 2 du CPC. Le défendeur a
l'obligation de constituer avocat avant la date de l'audience, art 790 et une
copie de cette assignation sera remise au greffe afin que soit assurée la saisine
effective du tribunal. Bien sur cette remise au greffe sera faite avant la date
fixée pour l'audience, faute de quoi l'assignation serait caduque. La caducité
serait constatée d'office par une ordonnance du pdt de la chambre à laquelle
l'affaire est distribuée, art 791 du CPC.

c. la technique de la passerelle.

Une passerelle vers une procédure à jour fixe peut être ordonnée par un juge
des référés à la demande de l'une des parties. Il renvoie alors l'affaire à une
audience dont il fixe la date pour qu'il soit statué sur le fond. Cette ordonnance
portera directement saisine du tribunal. La passerelle suppose qu'il n'y ait pas
lieu à référer mais qu'il y ait pourtant urgence à statuer sur le fond.

B. la requête conjointe.

La possibilité d'introduire l'instance par requête conjointe a été prévue à partir


de 1971 et consacrée par le code en 1975. Elle permet à des personnes entre
lesquelles existe un litige d'introduire ensemble l'instance. Donc par un acte
présenté en commun et précisément qualifié de requête conjointe. La requête
conjointe témoigne au delà du désaccord qui motive le recours à la justice
d'une volonté de coopération en vue de mettre fin au litige. Les personnes
concernées ne parviennent pas par ex à un arrangement, certains points
litigieux subsistants, et elles entendent faire trancher ces points par le juge,
sans animosité ni esprit de chicane. On n'a pas manqué de faire le
rapprochement entre ce mode de saisine des juridictions et le compromis
d'arbitrage. Cette requête conjointe doit contenir des conditions générales
prévues pour toute requête conjointe mais aussi des mentions particulières à
la requête conjointe devant le TGI.

1. conditions générales (art 57 du CPC) .

La requête conjointe contient identification des parties qu'il s'agisse d'une


personne physique ou d'une personne morale, elle contient aussi indication de
la juridiction devant laquelle elle est portée. Apparaît aussi l'objet de la
demande, cad, les prétentions respectives des parties (les points sur lesquels
celles ci sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs). Le cas échéant
apparaitra aussi dans l'hypothèse où le litige concerne un immeuble, les
mentions relatives à la désignation de celui ci pour la publication au fichier
immobilier. Indication enfin des pièces sur lesquelles la demande est fondée,
l'art 57 indique dans sa dernière partie que la requête est datée, signée par les
parties et que tout comme l'assignation elle vaut conclusion.

2. mention particulière (art 793 du CPC).

La requête conjointe contient la constitution des avocats des parties, les dits
avocats devant au demeurant signer la requête.

3. un acte introductif d'instance permettant un aménagement de


procédure.

Il est par ailleurs préciser d'une part que lorsque cette faculté ouverte par
l'article 12 du CPC, cad, pour les droits dont les parties ont la libre disposition,
que celle ci peuvent si elles ne l'ont déjà fait depuis la naissance du litige,
conférer au juge dans la requête conjointe, mission de statuer comme amiable
compositeur ou bien le lier par les qualifications ou points de droit auxquelles
elles entendent limiter le débat. Art 57-1 du cc.
D'autre part, les requérants peuvent dès la requête conjointe demander que
l'affaire soit attribuée à un juge unique pour renoncer à la faculté de demander
le renvoi à la formation collégiale, art 794 du CPC.

4. sanction des modalités prévues pour la requête conjointe.

La requête conjointe émanant de toutes les parties, il a paru difficile d'accepter


l'idée d'une éventuelle nullité soulevée par voie d'exception. C'est pk le
législateur a choisi une autre voie, celle de l'irrecevabilité. Cette irrecevabilité
peut être soulevée par l'un ou l'autre des plaideurs, et il semble conforme à
l'esprit de la nouvelle procédure qu'elle puisse être relevée d'office par le juge.

I 2 : la saisine du TGI.

Le TGI n'est effectivement saisi de la demande qu'à partir du jour où


l'assignation ou la requête conjointe ont été mises au rôle par un dépôt au
greffe du tribunal.

A. les modalités de la saisine.

1. l'assignation ordinaire.

Au terme de l'art 757 al 1 du CPC, le tribunal est saisi à la diligence de l'une ou


de l'autre des parties par la remise au greffe d'une copie de l'assignation. En
général, cette remise sera l’œuvre du représentant du demandeur. Toutefois, il
résulte des termes même de l'article précité que le demandeur n'a pas de
monopole en la matière, le tribunal étant saisi à la diligence de l'une ou de
l'autre des parties. La formalité de saisine doit être accomplie dans un certain
délai. Il est en effet préciser que la remise de la copie de l'assignation au greffe
doit être faite dans les 4 mois de l'assignation faute de quoi celle ci sera
caduque, art 757 al 2 du CPC. Cette caducité pourrait être constatée d'office ou
à la demande de l'une des parties, la caducité entraine l'extinction de
l'instance.

2. l'assignation à jour fixe.

Le tribunal est alors saisi par la remise d'une copie de l'assignation au greffe
de la juridiction, cette remise doit être faite avant la date fixée pour l'audience.
À défaut, l'assignation est caduque, art 791 al 2 du CPC.

3. la requête conjointe.

Il n'y a pas ici de délai, ceci est légitime s'agissant d'un acte qui par nature est
l’œuvre commune des parties. Le tribunal est saisi par le remise au greffe de la
requête conjointe, art 795 du CPC.

B. les cq de la saisine.

1. cqs générales.

Devant toute juridiction, il y a eu lieu tout d'abord à l'inscription au répertoire


général. On dit que l'affaire est mise au rôle de la juridiction. Ce répertoire
indique la date de la saisine, le numéro d'ordre de l'affaire, le nom des parties,
la nature de l'affaire et s'il y a lieu la cbre à laquelle l'affaire est distribuée. Par
la suite, s'y ajouteront la nature et la date de la décision prononcée.

De plus, le greffier doit également constituer un dossier qui reprend les


mentions portées au répertoire au général ainsi que le nom du juge chargé de
l'instruction et celui des avocats. Dans ce dossier seront classés au fur et à
mesure les différentes pièces de la procédure, comme l'acte introductif
d'instance, la constitution d'avocat du défendeur, les ccl des parties,
éventuellement les réquisitions du ministère public, le cas échéant les procès
verbaux d'enquête ainsi qu'évidemment les décisions rendues. Ce dossier qui
peut être consulté au greffe est en qq sorte le témoin officiel du procès. C'est
lui qui fera foi des éléments de la procédure, par ex pour juger de la
recevabilité de ccl déposées, à l'époque de la clôture de la mise en état. C'est
le dossier en cas de recours devant la CA ou de renvoi en cassation sera
transmis à la juridiction appelée à en connaître.

2. cqs spéciales.

Il s'agit de la distribution d'une part et de la fixation du jour où l'affaire sera


rappelée pour l'audience de l'appel des causes d'autre part.

a. la distribution.

L'art 758 du CPC impose au pdt du tribunal dès lors que la juridiction comporte
plusieurs cbres à compétence civile de procéder à cette distribution. Il y a lieu
de choisir celle qui sera saisie du dossier. Il s'agit là d'un simple acte d'adm
judiciaire insusceptible de recours.

b. la fixation de l'audience d'appel des causes.

Cette conférence est importante dans la mesure où à son issue et en fct de ses
résultats, sera décidé si l'affaire doit faire l'objet d'un simple renvoi à
l'audience cad emprunter le circuit cuit ou bien si elle doit suivre la voie d'une
instruction plus longue sous le contrôle d'un juge de la mise en état. À noter
qu'une voie moyenne est aussi possible, c'est le renvoi à une prochaine
audience d'appel des causes. Pour ce faire, seront fixés les jours et heures où l'
affaire sera appelée devant le pdt pour conférer de l'état de la cause avec les
avocats présents.

Ccl: le greffier avise aussitôt les avocats dont la constitution lui est connu du
numéro d'inscription au répertoire général ainsi que du jour et l'heure fixée par
le pdt pour l'appel de l'affaire et la cbre à laquelle celle ci est distribuée.

C. le choix de la formation du jugement : collégialité ou juge unique.

Les art 801 à 805 du CPC sont relatifs à cette possibilité. Cette possibilité
existe en toute matière autre que disciplinaire ou relative à l'état des
personnes. La décision de faire trancher un litige par un juge unique du TGI
peut être prise par le pdt de cette juridiction ou bien encore par le pdt de la
cbre à laquelle l'affaire a été distribuée. L'attribution a juge unique est possible
jusqu'à la fixation de la date de l'audience, si le choix est fait de l'attribution à
un juge unique. Celui ci exercera les pouvoirs conférés tant au tribunal qu'au
juge de la mise en état. Cependant, la décision de l'attribution à un juge
unique n'est pas irrévocable, l'une des parties dans la mesure où elle n'a pas
renoncée à cette faculté peut très bien demander le renvoi à la formation
collégiale, ce renvoi étant de droit. De plus, à tout moment, le renvoi d'affaire
à la formation collégiale pourrait être décidé par le pdt du tribunal ou par son
délégué, il pourrait être aussi ainsi par ex lorsque le juge auquel l'affaire a été
distribuée considère qu'elle est trop délicate pour être jugée par un magistrat
unique. Quant à l'art 802 al 2 il précise que si l'affaire est ultérieurement
renvoyée à la formation collégiale, son instruction est poursuivie s'il y a lieu
soit par le même juge avec les pouvoirs d'un juge de la mise en état soit par
un juge de la mise en état selon la décision du pdt de la cbre. Le terme terme
de l'alternative est souvent préféré dans la mesure où il permet un gain de
temps appréciable.

II : l'instruction préparatoire.

Une affaire portée devant le TGI ne peut utilement venir à l'audience pour y
être plaidée que si après une instruction plus ou moins complexe elle est en
état d'être jugée. Devant le TGI l'instruction fait l'objet d'une procédure
méticuleuse.
Sous paragraphe 1 : les caractères spécifiques de l'instruction devant le TGI.

Cette instruction est à la fois judiciaire (le juge étant appelé à intervenir non
pas pour instruire lui même l'affaire comme le ferait un juge d'instruction mais
pour la surveiller voir même collaborer), mais l'instruction est aussi l’œuvre de
chaque partie qui construise leur propre argumentation au moyen d'actes
écrits que l'on appelle des ccl.

A. les caractères écrits.

Le CPC a eu le mérite d'instituer pour l'échange et le dépôt des ccl un régime


juridique meilleur que ceux qui l'avait précédé. Un des graves défaut de la
procédure classique était que le procès pouvait s'enliser pdt des mois ou des
années sans que le tribunal fut en mesure de clore l'instruction et de juger. Les
textes actuels ont tendu à obliger le demandeur à saisir la tribunal dans un
délai relativement bref sous peine de caducité. On appelle ccl l'acte de
procédure par lequel les avocats de chaque partie font connaître au tribunal les
prétentions respectives de leur mandant et l'argumentation sur laquelle il se
fonde.

1. rédaction et notification des ccl.

À l'image du jugement, les ccl comportent deux parties, tout d'abord les motifs
qui exposent les moyens de fait et de droit sur lesquels sont fondés la
demande ou la défense, puis le dispositif qui énonce les différents chefs de
demande sur lequel le juge doit se prononcer. Un bordereau énumère les
pièces justifiant les prétentions, celui ci est annexé aux ccls. Bien sur les ccl
doivent être présentées par écrit et signées par l'avocat constitué. Elles
commencent toujours par l'indication des qualités des parties en cause
accompagnées du nom des avocats. Notons pourtant qu'en matière de
procédure à jour fixe, l'avocat du défendeur est admis à prendre de simples ccl
verbales à l'audience. Le caractère contradictoire de la procédure exige que les
ccls prises par un plaideur soient portées à la connaissance de son adversaire.
Ceci se fait par notification entre avocats. En cas de pluralité de demandeurs
ou de défendeurs, les ccl doivent être notifiées à tous les avocats constitués.
La remise des copies doivent être faite au greffe avec la justification de leur
notification pour être jointe au dossier de l'affaire. Dans une procédure écrite,
ce qui est le cas devant le TGI, les ccl revêtent une importance primordiale.
Les parties en effet sont liées par ce qui est écrit pour elles, par leur
représentant, et le juge doit statuer sur toutes les demandes écrites et
répondre à tous les moyens développés par écrit. Inversement, devant le TGI,
le juge n'a pas à tenir compte des moyens et des prétentions qui ne sont que
dvpées qu'oralement dans les plaidoiries.

2. les ccls qualificatives.

La réforme issue du décret du 28 décembre 1998 a renforcé les exigences


auxquelles doivent répondre les ccl quant à leur contenu. Désormais, l'art 753
al 1 du CPC dispose que les ccls doivent formulées expressément les
prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels
chacune de ses prétentions est fondée. Pour comprendre cette exigence, il
convient de préciser qu'antérieurement à la réforme de 1998 il était déjà
d'usage que les avocats dvpent dans leur ccl des raisonnements juridiques à
l'appui des prétentions de leurs clients. S'il ne s'agissait que de dvper des
moyens de fait, cad des raisonnements dépourvus de d'élément juridique, la
représentation par avocat devant le TGI n'aurait pas de raison d'être. Pourtant,
en dépit de ces considérations déontologiques, il arrivait que les avocats
s'abstiennent dans leurs écritures de qualifier juridiquement les faits d'espèce
ou de préciser les fondements de leurs prétentions. Par ex une demande de
dommages et intérêts est-elle fondée sur 1382 du cc ou sur 1147 du cc ?
Parfois donc l'avocat se bornait à exposer les moyens en fait. C'est contre cette
tendance qu'ont réagi les auteurs de la réforme du 28 décembre 1998. Le
nouvel art 753 invite les parties en la personne de leur avocat à participer
activement à l'instance et à ne pas laisser les magistrats démêler seuls les pb
juridiques qu'elles leurs soumettent. Les ccl d'une partie doivent donc formuler
expressément ses prétentions et ses moyens de fait, ce qui allait déjà de soi
avant la réforme de 1998, mais elles doivent aussi énoncer les moyens de
droit. La sanction de cette nouvelle obligation n'est pas précisée par les textes
mais pour la majorité des auteurs elle constitue un vice de forme, plus
précisément, la violation d'une formalité substantielle régit par l'art 114 du
CPC. En cq, cette transgression de l'art 753 al 1 serait une cause de nullité des
ccl pour vice de forme à condition que la partie adverse établisse un grief.

3. les ccl récapitulatives.

Le décret du 28 décembre 1998 a introduit l'exigence de ccl récapitulatives à la


lumière de l'article 753 al 2 il apparaît que les parties doivent reprendre dans
leurs dernières ccl les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs
ccl antérieures, à défaut elles sont réputées les avoir abandonnées. Et le
tribunal ne statut que sur les dernières ccl déposées. L'avocat qui donc a
déposé divers jeux de ccl doit dans les dernières reprendre les prétentions et
les moyens antérieurement invoqués.
La cour de cass saisie pour un avis le 10 juillet 2000 a estimé que toute
formule de renvoi à des écritures précédentes ne satisfait pas à l'exigence du
texte et est dépourvue de portée. Pour une application stricte de la règle on
peut citer un arrêt Civ 2, 6 octobre 2005. Il reste à préciser ce qu'il faut
entendre par dernières ccl. Sur ce point, la cour de cass considère très
sagement que l'adjectif « dernières » ne doit pas être pris au pied de la lettre.
Sont donc concernées par les exigences de l'art 53 uniquement les dernières
ccl en date qui « déterminent l'objet du litige ou soulèvent un accident ».

B. le caractère judiciaire de l'instruction.

Sous l'ancien CPC, l'instruction préparatoire était l’œuvre exclusive des parties.
En effet, on partait de l'idée que le juge devait rester un arbitre car l'on
redoutait qu'il ne s’immisça à ce stade du procès et qu'il ne se transforma en
un juge d'instruction civile. En effet, autrefois les parties rassemblaient les
preuves, les arguments sans qu'un juge n'intervienne. Elles confrontaient aussi
leurs écritures et lorsque le travail préparatoire était achevé, chaque partie
présentait la synthèse de son argumentation dans un texte appelé ccl. Mais
vers le milieu du 20 es cette conception purement accusatoire du procès fut
critiqué. On observa que la liberté laissée aux parties favorisait les manœuvres
dilatoires et les lenteurs de la justice. De plus, le demandeur risquait d'être
livré à la discrétion de son adversaire ayant pour seule occupation de différer
l'issue du litige. Enfin, dans les code modernes européens, la présence d'un
juge chargé de suivre l'instruction existait suivant. Ces critiques conduiront à
l'idée que l’instruction préparatoire devrait cessée d'être abandonnée à la
volonté des parties pour être placée sous le contrôle du juge. Pour atteindre
cet objectif, 3 réformes furent nécessaires. En 1935, apparu un juge chargé de
la procédure, en 1965, il fut remplacé par un juge de la mise en état. Un
décret de 1971 généralisa ce magistrat et la procédure de la mise en état fut
reprise dans les ppes directeurs du procès civil. L'application de la mise en état
est fct de la complexité de l'affaire. Certaines d'entre elles exigent une
instruction poussée, d'autres sont sans difficultés, il ne fut pas été judicieux de
les soumettre tous à une même procédure qui aurait eu le grave inconvénient
d'alourdir sans utilité réelle l'instruction des affaires simples.

Sous paragraphe 2 : les modalités de l'instruction.

A. l'audience d'appel des causes.

L'objet varie selon que l'affaire est introduite par assignation ordinaire, requête
conjointe ou encore assignation à jour fixe.

1. le ppe.

Il y a lieu a une conférence sur l'état de la cause au jour fixé le pdt ou son
délégué confère du dossier avec les avocats des parties. Cette 1ère audience a
pour but non pas de plaider l'affaire mais de permettre au pdt de déterminer
les modalités souhaitables pour l'instruction. Les avocats ont été informé de la
date de cette audience par le greffe. Leur absence ne compromet pas la
validité de la décision prise par le pdt car le code précise qu'il confère de
l'affaire « avec les avocats présents ». à l'issue de cette audience, le pdt
détermine les modalités de l'instruction avec une différence majeure entre le
renvoie à l'audience et le recours à un juge de la mise en état.

2. le cas particulier de l'instance introduite par assignation à jour fixe.

Lorsque la procédure est à jour fixe, le pdt s'assure le jour de l'audience qu'il
s'est écoulé un temps suffisant depuis l'assignation pour que la partie assignée
ait pu préparer sa défense, art 792 al 1 du CPC. Si le défendeur a constitué
avocat, l'affaire est plaidée sur le champ en l'état où elle se trouve même en
l'absence de ccl du défendeur ou sur de simple ccl verbales. Art 792 la 2.
Toutefois en cas de nécessité le pdt de la cbre saisi peut soit renvoyer l'affaire
à une audience ultérieure soit même la renvoyer devant le juge de la mise en
état ce qui aura pour effet d'introduire l'affaire dans le circuit ordinaire. Art 792
al 3. Si par contre le défendeur n'a pas constitué avocat le jour de l'audience, il
est procédé selon les règles prévues à l'art 760 du CPC pour la procédure dite
de renvoi à l'audience applicable notamment en matière de jugement par
défaut.

B. le renvoi à l'audience.

Sera utilisés soit la voie rapide pour les affaires dont l'examen ne donne lieu a
aucun pb sérieux soit à un murissement raisonnable de l'affaire impliquant une
préparation plus grande.

1. le renvoi direct à l'audience : le circuit court.

Parfois, l'affaire est prête à être jugée au seul échange des 1ère ccl et
communication de pièces sans autre forme d'instruction. Le pdt constate que
l'affaire est en état d'être jugée et renvoie l'affaire par ordonnance à une
audience dont il fixe la date. Art 760 du CPC. Cette mise en état par les parties
et par les avocats a pu être qualifiée de grande illusion du code car elle
suppose une affaire et une grande disponibilité des avocats. Quant à l'idée de
tenir l'audience le jour même elle paraît utopique. Cette hypothèse concerne
aussi des affaires dans lesquelles le défendeur ne comparait pas, si néanmoins
l'affaire est en état d'être jugée sur le fond. En toute hypothèse, le pdt déclare
l'instruction close et fixe la date de l'audience.

2. le renvoi différé à l'audience : le circuit moyen.

Il est prévu à l'art 721 du CPC. Cet art organise ce qui constitue en ppe le
schéma le plus courant. Si un ultime échange de ccl ou une ultime
communication de pièces est nécessaire pour mettre l'affaire en état, ou si les
ccl des parties doivent être mises en conformité avec les ccl récapitulatives, le
pdt peut décoder alors que les avocats se présenteront une nouvelle fois à lui
et ceci par une simple mention au dossier. Il donne alors à chaque avocat le
temps nécessaire à la signification des ccl et à la communication des pièces.
Lors de la 2nde conférence le pdt va de nouveau discuter de l'état d'affaire
avec les avocats présents. Si à ce moment là elle est en état d'être jugée, il
rend l'ordonnance de clôture et envoi l'affaire à l'audience. Si ce n'est pas le
cas, on distinguera deux situations.

-l'affaire peut ne pas être en état en raison de la négligence ou de la mauvaise


volonté de l'une des parties. À la demande de l'avocat de l'une des parties, le
pdt peut alors rendre l'ordonnance de clôture et renvoyer à l'audience. On
remarque que dans ce cas l'ordonnance de clôture vient sanctionner l'attitude
de l'une des parties.

-l'affaire peut très bien ne pas être en état d'être jugée, indépendamment de
toute faute imputable à l'une des parties. La réalité est que l'affaire est plus
complexe qu'on ne l'avait pensé lors de la 1ère conférence. Le pdt a donc
commis une erreur d'appréciation en optant pour le circuit moyen, il ne saurait
renvoyer l'affaire à une 3ème conférence. L'affaire en réalité relève du circuit
long, c'est-à-dire d'une instruction menée par un juge de la mise en état.
C. le renvoi de l'instruction devant le juge de la mise en état.

Le juge de la mise en état est un magistrat de la cbre à laquelle l'affaire a été


distribuée. Il est chargé d'exercer un contrôle l'instruction. Il sera désigné par
le pdt du TGI par un acte d'adm judiciaire. Il dispose de pouvoirs importants
pour surveiller et diriger la procédure d'instruction mais aussi pour réaliser sa
mission de juridiction. Son rôle a été largement étendu par le décret du 28
décembre 2005.

1. Attributions.

a. pouvoirs relatifs à l'audition et à la conciliation des parties.

Le juge de la mise en état peut même d'office entendre les parties. Cette
audition doit avoir lieu contradictoirement sauf si l'une des parties bien que
convoquée ne se présente pas. Ce pouvoir qui lui est reconnu répond à un
soucis de permettre l'obtention de certains éléments d'information directement
auprès des parties. Les rédacteurs du CPC ont pensé que cette audition
contradictoire serait un moyen éventuel d'aboutir à la conciliation de celle ci.
En effet, comme tout juge, le juge de la mise en état a la mission de tenter de
concilier les plaideurs. L'art 768 du CPC lui reconnaît d'ailleurs le pouvoir de
constater la conciliation même partielle des parties. Il est possible d'obtenir
d'exécution forcée de cette acte de conciliation. Ainsi si l'une des parties se
ravise ultérieurement entendant de ne pas respecter ses engagements,
l'exécution forcée lui sera imposée. De plus, tenant compte des diverses
possibilités de rapprochement des parties au cours de la mise en état et de
l'éventualité d'un arrangement en dehors de la présence du juge, le juge de la
mise en état homologue à la demande des parties l'accord qu'elles lui
soumettent.

b. la régularisation de la procédure : une mission traditionnelle.

Le juge de la mise en état a d'abord la mission traditionnelle de veiller au


déroulement loyal de la procédure spécialement à la ponctualité des échanges
de ccl ainsi que des communications de pièces. Ceci est illustré par son pouvoir
d'injonction. La juge peut encore entendre les avocats, les inviter à répondre
aux moyens sur lesquels ils n'auraient pas conclu et plus généralement leur
inviter à fournir les explications de fait ou de droit nécessaires à la solution du
litige. Le juge de la mise en état pourra se faire communiquer l'original des
pièces versé au débat ou en demander la remise en copie. Il invitera aussi
éventuellement les parties à mettre en cause tout intéressé dont la présence
lui apparaît nécessaire à la solution du litige. La règle de ppe est que le juge de
la mise en état fixe au fur et à mesure les délais qui lui apparaissent
nécessaire à l'instruction de l'affaire eu égard à la nature de celle ci, à sa
complexité, et à l'urgence et ceci bien sur après avoir préalablement demander
l'avis des avocats. En contrepartie, il peut aussi accorder des prorogations de
délai ou renvoyer l'affaire à une conférence ultérieure en vue de faciliter le
règlement du litige. Lorsque l'un des avocats n'a pas accompli les actes de
procédure dans le délai imparti, le juge de la mise en état peut constater une
clôture partielle de a mise en état depuis le décret du 28/12/2005.
L'instruction est alors close à l'égard de la partie défaillante mais se poursuit
entre les autres parties. Le juge de la mise en état refusera parfois cette
clôture partielle qui serait demandée par l'une des parties, ce refus prend la
forme d'une ordonnance motivée non susceptible de recours. Art 780 al 1 du
CPC. Malgré la clôture partielle, afin de respecter les droits de la défense, il est
prévu que la partie puisse répondre à des moyens nouveaux ou à des
demandes nouvelles. La révocation de l'ordonnance de clôture partielle sera
même permise en cas de cause grave dument justifiée (par ex violation du
contradictoire). Dans ce cas le juge de la mise en état d'office ou saisi à cette
fin rétracte l'ordonnance de clôture partielle. La clôture partielle apparaît plus
comme une arme de dissuasion que comme une véritable sanction. Notons
encore que si aucune autre partie ne souhaite conclure après cette clôture
partielle, le juge ordonnera la clôture définitive de l'instruction et le renvoi
devant le tribunal. Art 780 al 3. enfin si tous les avocats ne respectent pas les
délais impartis par le juge de la mise en état, le celui ci aurai la faculté et non
l'obligation de radier l'affaire d'office par ordonnance motivée non susceptible
de recours après avis donné aux avocats. Artn781 du CPC.
Le juge de la mise en état peut aussi après avoir recueilli l'accord des avocats
fixer un calendrier qui comportera le nb prévisible et la date des échanges de
ccl ainsi que la date de clôture des ccl, la date de clôture des débats et celle du
prononcé du jugement. Ces délais sont d'autant plus impératifs qu'ils ne
peuvent être prorogés qu'en cas de cause grave et dument justifié.
L'instauration de cette pratique se répand progressivement dans les TGI, mais
elle demande du temps car elle implique un état d'esprit particulier. Il s'agit
d'une faveur pour la contractualisation du procès, introduite par le décret du
28/12/2005. Ces contrats s'inscrivent dans le prolongement de la pratique dite
des contrats de procédure passés entre une juridiction et l'ordre des avocats
établissant des protocoles à suivre dans la mise en état de chaque affaire
devant certains TGI. Ce calendrier de procédure est prévu à l'art 764 al 3 du
CPC.

c. la juridiction de la mise en état.

L'art 771 du CPC concerne essentiellement cette fct. Elle prévoit que le juge de
la mise en état à partir du moment où la demande est postérieure à sa
désignation est exclusivement compétent pour statuer sur :
-Sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l'instance (le
juge de la mise en état est donc désormais compétent pour statuer sur
l'ensemble des exceptions de procédure depuis le décret de 98 alors
qu'auparavant il ne pouvait statuer que sur les seules exceptions dilatoires et
de nullité pour vices de formes. De surcroit il est compétent depuis le décret
du 20 aout 2004 pour statuer sur les incidents mettant fin à l'instance. On s'est
demandée si cette catégorie incluait les fins de non recevoir, la cour de cass a
mis un terme aux hésitations sur ce point, en excluant les fins de non recevoir
du domaine de l'art 771 -1 du CPC (avis du 13 nov 2006). Le décret de 2005
précité indique que les parties ne sont plus recevables à soulever ces
exceptions et ces incidents ultérieurement à moins qu'ils ne surviennent ou ne
soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge.

- Pour allouer une provision relative au procès (ad llitem)


- Pour accorder une provision au créancier lorsque l’existence de
l’obligation n’est pas sérieusement contestable.
- Pour ordonner toute autre mesure provisoire même conservatoire à
l’exception des saisies conservatoires, des hypothèques et nantissements
provisoires.
- Pour ordonner même d’office, toute mesure d’instruction.
En dehors des pouvoirs énoncés à l’article 771 du CPC, il a aussi les pouvoirs
juridictionnels de l’article 769 à ce titre, il a la faculté de constater l’extinction
de l’instance, il a aussi les pouvoirs juridictionnels de l’article 772 ce qui lui
permet de statuer sur les dépens ainsi que sur les demandes formées en
application de l’article 700. On constate à l’énoncé de ces différents pouvoirs,
que le législateur a entendu faire juge de la mise en état une véritable
juridiction d’instruction à caractère autonome disposant jusqu’à l’ouverture des
débats, d’une compétence exclusive sur certains éléments du procès. La
procédure devant le TGI comporte donc deux phases bien distinctes :
- L’instruction
- Le jugement d’autre part épuré de tout incident et confié en principe à
la formation collégiale du Tribunal.

2. Les décisions du juge de la mise en état.

Le juge de la mise en état prend de nombreuses décisions que l’on peut


regrouper en 3 catégories d’acte et de nature distinctes. Il est possible de
distinguer entre les mesures de police de l’instruction les décisions de jonction
et de disjonction de l’instance, les mesures d’instruction et enfin les autres
mesures.

a. Les mesures de police de l’instruction et les décisions de jonction et de


disjonction de l’instance.

Ces mesures constituent des mesures d’administration judicaire, elles sont


dépourvues de caractère juridictionnel, ce qui se traduit par une absence de
motivation nécessaire de l’ordonnance du juge de la mise en état. Cette
dernière fait simplement l’objet d’une mention au dossier, article 773 alinéa 1
du CPC. Et bien sur, elles ne sont pas susceptibles d’appel.

b. Les mesures d’instruction.

Les mesures d’instruction constituent des mesures juridictionnelles pourtant


elles ne sont pas soumise à l’obligation de motivation en principe communes à
tous les jugements. Qu’il refuse, qu’il ordonne ou qu’il modifie la mesure
d’instruction demandée, le juge de la mise en état n’a pas a motivé sa décision
qui fait l’objet d’une simple mention au dossier. Les décisions ordonnant une
mesure d’instruction sont insusceptible d’opposition et ne peuvent faire l’objet
que d’un appel différé ouvert en même temps que la décision sur le fond,
article 776 alinéa 2 du CPC. Par exception, l’appel immédiat est possible contre
la décision d’expertise mais uniquement sur autorisation du premier Président
de la Cour d’Appel pour motifs graves et légitimes, article 272 du CPC.

c. les autres mesures.

Ici, seront visées les décisions constatant l’extinction de l’instance, celles qui
enjoignent les communications, obtentions et productions de pièce et celles qui
statuent sur les exceptions de procédure et les incidents d’instance ou bien
encore les ordonnances du juge de la mise en état qui allouent une provision
ou qui accorde une mesure provisoire. Toutes ces décisions ont comme point
commun d’être des décisions juridictionnelles motivées et susceptibles de
recours. Si l’opposition est impossible à l’encontre de ces décisions, article 150
du CPC, les plaideurs peuvent cependant exercer un appel différé, appel ouvert
en même temps que la décision sur le fond, article 776 alinéa 2 du CPC.
Par exception cependant, certaines décisions de la mise en état font l’objet
d’un appel immédiat dans les 15 jours de leur signification, article 776 alinéa
3. Il s’agit de 4 exceptions :
- Des décisions qui statuent sur un incident mettant fin à l’instance
- Des décisions qui statuent sur un incident de procédure
- Des décisions qui ont trait aux mesures provisoires ordonnées en
matière de divorce ou de séparation de corps
- Des décisions qui ont trait aux provisions qui peuvent être accordées
au créancier au cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement
contestable. L’appel n’est possible que lorsque le montant de la demande est
supérieur au taux de compétence en dernier ressort.
Les décisions rendues ne sont pas dotées de l’autorité de la chose jugée au
principal à l’exception de celles statuant sur les exceptions de procédure et sur
les incidents mettant fin à l’instance.

Sous §3 : La clôture de l’instruction.

L’instruction est une phase intermédiaire qui n’a pas vocation à durer. Sa
clôture annonce un jugement imminent de l’affaire, elle est marquée
formellement par une ordonnance de clôture.

A. Modalité et régime procédural de l’ordonnance de clôture.

Si l’on réserve l’hypothèse où la clôture est prononcée par le juge à titre de


sanction, lorsqu’il y a carence de l’avocat qui n’a pas accompli les démarches
nécessaires dans le délai imparti, en général la clôture de l’instruction
intervient en dehors de cela dans deux séries de cas lorsque l’affaire est en
état d’être jugé. Tout d’abord en cas de circuit court ou de circuit moyen,
l’ordonnance de clôture est prononcée par le président de la chambre qui a
décidé le renvoie à l’audience. Ensuite dans l’hypothèse du circuit long, c’est le
juge de la mise en état qui doit apprécier le moment où il estime que le travail
de l’instruction dont il a été chargé est terminé. Il rend alors une ordonnance
de clôture et renvoie l’affaire devant le Tribunal pour qu’elle y soit plaidée à la
date fixée par le président ou par le juge de la mise en état qui reçu délégation
à cette effet. La date de la clôture doit être aussi proche que possible ce celle
fixée pour les débats afin d’éviter que le litige n’évolue encore. Un délai de 10
à 15 jours apparait raisonnable.
B. Effet de l’ordonnance de clôture

1.Le principe

L’effet recherché est de n’accueillir à cette audience que des affaires en état
d’être jugées et d’éliminer toutes les productions tardives. Ainsi, au terme de
l’article 783 alinéa 1 du CPC « après l’ordonnance de clôture aucune conclusion
ne peut être déposée, ni aucune pièce produite au débat à peine
d’irrecevabilité prononcée d’office ». Il s’agit d’une irrecevabilité prononcée
d’office, c’est donc une obligation qui pèse sur le juge et pas une simple faculté
car c’est le respect du principe du contradictoire qui est en cause. Donc une
juridiction qui statuerait en tenant compte de conclusions déposées
postérieurement à l’ordonnance de clôture encourrait la censure. Un problème
se pose pour les conclusions ou pièces dites tardives qui sont déposées peu de
temps avant l’ordonnance de clôture et qui de ce fait rendent difficile voir
impossible une réplique de la partie adverse. Est alors en cause le respect des
droits de la défense.
La jurisprudence a étendu à ces conclusions de dernières heures, le régime des
conclusions postérieur à l’ordonnance de clôture. En effet le respect de la
contradiction ne semble plus assuré, lorsque des pièces ou des conclusions
sont déposées si peu de temps avant l’ordonnance de clôture que la partie
adverse ne peut répliquer. Pour écarter ces pièces et conclusions, la
jurisprudence se fonde sur les articles 15 et 16 du CPC pour les conclusions
ainsi que sur l’article 135 du CPC qui permet au juge d’écarter les pièces qui
n’ont pas été communiquées en temps utile. Donc comme il peut le faire pour
les conclusions et pièces postérieures à l’ordonnance de clôture, le juge peut
aussi rejeter du débats les pièces et concluions de dernière heure, chambre
mixte, 3 février 2006.

2. Les tempéraments.

Le droit positif prévoit 4 exceptions à la règle énoncée à l’article 783, demeure


donc recevables postérieurement à l’ordonnance de clôture :
- Les demandes en intervention volontaire
- Les conclusions relatives au loyer échu et aux débours fait jusqu’à
l’ouverture des débats et ceci en l’absence de contestation sérieuse de leur
montant
- Les demandes de révocation de l’ordonnance de clôture
- Les conclusions qui tendent à la reprise de l’instance dans l’Etat où
celles-ci se trouvaient au moment de son interruption.

C. La révocation de l’ordonnance de clôture.

1.La mise en œuvre de la révocation.

Malgré les recommandations faites au juge, de clôturer l’instruction, à une date


aussi proche que possible de cette des débats, l’éventualité d’un fait nouveau
ne peut pas être écarté et celui-ci peut se révéler après l’ordonnance de
clôture aussi pour que le parties aient la possibilité de faire de nouvelles
conclusions, un nouvel échange de pièce, il est indispensable de concevoir une
possibilité de révocation de l’ordonnance de clôture. L’initiative de celle-ci
appartient aux parties qui doivent former cette demande par voie de
conclusion. Mais l’initiative appartient aussi au juge qui peut y procéder d’office
soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état tant que celui-ci est
saisi, soit par décision du Tribunal si la révocation doit survenir après
l’ouverture des débats ou même après leur clôture. Cette mesure en raison de
son importance suppose que soit survenue une cause grave. Les juges
apprécient souverainement cette cause. En effet, il est important de veiller à
ce que la révocation resta exceptionnelle si non l’ordonnance de clôture ne
servirait à rien et il ne resterait que peu de chose de la réforme de la
procédure sur ce point si non un alourdissement de celle-ci. Ce qui explique les
règles contraignantes prévues par le code.

2. L’exigence d’une cause grave.

Cette révocation est soumise à la preuve d’une cause grave. En général il y a


cause grave de révocation lorsque l’évolution du litige fait obstacle à ce que
l’affaire soit plaider en l’Etat à la date fixée. Par exemple application immédiate
d’une loi nouvelle. Il faut donc un événement qui s’est produit et n’a été connu
des parties qu’après que l’ordonnance ait été rendue. Cet événement étant
susceptible de modifier l’issu du procès. On peut encore donner comme
exemple, celui d’une pièce que malgré tout ses efforts, le plaideur n’a pas pu
obtenir plus tôt. L’article 784, donne un exemple de ce qui n’est pas une cause
grave, il précise en effet que la constitution d’avocat postérieurement à la
clôture, ne constitue pas en soi une cause de révocation. Quand à la demande
d’intervention volontaire formée après l’ordonnance de clôture, elle
n’emportera révocation que si le Tribunal ne peut pas immédiatement statuer
sur le tout, faute de posséder les éléments suffisants.

3. Effet de la révocation.

La révocation de l’ordonnance de clôture permet un nouvel échange de


conclusion pour faire respecter le principe du contradictoire, le juge devra
veiller à ce que la partie adverse ait été mise en demeure de répondre aux
conclusions

§3 : L’audience des plaidoiries.

Dès que l’état de l’instruction le permet, la date de l’audience des plaidoiries


est fixée par le président ou par le juge de la mise en état s’il a reçu délégation
à cet effet. Pourtant les parties peuvent solliciter un renvoi d’affaire à une
autre audience. Mais cette demande ne s’impose pas au juge qui dispose d’un
pouvoir discrétionnaire en la matière quand bien même la demande de renvoie
émanerait conjointement les parties.

Sous §1 : Les principes gouvernant les débats.


Seront examinés successivement le principe de la publicité et celui de l’oralité
des débats.

A. La publicité des débats

1. le principe

Celui ci est posé à la fois par l’article 22 et par l’article 433 alinéa 1 du CPC
« les débats sont publics sauf les cas où la loi exige qu’ils aient lieux en
chambre du conseil ». La publicité est considérée comme une condition de
clarté, de régularité des débats. Elle est considérée comme une garantie de
bonne justice. Le Conseil d’Etat n’a pas manqué d’y voir un principe général du
droit judiciaire, la règle de la publicité des débats est d’ailleurs aussi présente
dans plusieurs conventions internationales, donc la Déclaration Universelle des
Droits de l’Homme à l’article 10 et la Convention Européenne des Droits de
l’Homme à l’article 6 mais aussi dans l’article 47 de la Charte des Droits
Fondamentaux de l’Union Européenne.

2. Exceptions.

Si la publicité des débats judiciaires peut apparaitre d’une manière générale


comme une garantie pour les plaideurs, il est pourtant admis que pour
certaines affaires, la discrétion s’impose. L’intérêt même des parties est le
souci de ne pas porter atteinte à l’intimité de la vie privée commande alors que
le public ne soit pas admis à l’audience.

a. Les affaires qui doivent être débattues en Chambre du Conseil.


Outre la matière gracieuse qui est examinée en Chambre du Conseil, il arrive
que pour certaines affaires, un texte législatif écarte le débat public en
disposant que l’affaire sera jugée en Chambre du Conseil. Il en va ainsi par
exemple en matière de divorce et de séparation de corps, article 248 et 298 du
Code Civil mais aussi en matière d’autorité parentale, article 1189 du Code
Civil ou bien encore en matière de tutelle, article 1513 du Code Civil.

b. les matières qui peuvent être débattues en Chambre du Conseil.

L’article 445 du CPC, prévoit que le juge (devant le TGI, le Président du


Tribunal, Président de la Chambre à laquelle l’affaire a été distribuée), peut
décider que les débats auront lieu ou se poursuivront en Chambre du Conseil :
- S’ils doivent résulter de leur publicité, une atteinte à l’intimité de la vie
privée
- Si toutes les parties le demande
- S’il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la
justice.

B. L’oralité des débats.

Traditionnellement, la procédure civile accorde une grande importance au


débat oral. On voit dans l’oralité des débats, une forme favorable à la
contradiction. D’ailleurs la Cour de Cassation n’a pas manqué de consacrer le
droit des parties à un débat oral, Assemblée Plénière 24 novembre 1989. Mais
la pratique comme les textes minimise peu à peu l’importance de l’oralité. En
pratique, les plaidoiries tendant à perdre leur rôle devant les juridictions
civiles. L’oralité peut être totalement écartée, les avocats peuvent désormais
en effet depuis le décret du 28 décembre 2005 renoncer au débat oraux et
donc aux plaidoiries, article 779 alinéa 3 du CPC. Cette renonciation suppose
une demande des avocats, l’absence d’opposition de la part du Ministère Public
et le constat par le juge de la mise en état que l’affaire ne requiert pas de
plaidoirie. Il est précisé à l’article 786-1 que « le Président de la Chambre à
l’expiration du délai prévu pour la remise des dossiers informe les parties du
nom des juges de la Chambre qui seront amenées à délibérer et de la date à
laquelle le jugement sera rendu.

Sous §2 : Le déroulement des débats.

Il appartient au Président d’ouvrir les débats bien qu’aucun texte ne le précise,


la détermination de l’ouverture des débats est importante pour connaitre la
composition de la juridiction et en tirer éventuellement les conséquences sur
sa régularité et sur celle des modifications qui pourraient intervenir. A partir de
ce moment, l’instance ne peut plus être interrompue ou encourir de
péremption, la composition du Tribunal ne pourra plus être modifiée. De plus
l’ouverture des débats devant le TGI aura pour effet particulier de dessaisir le
juge de la mise en état. Les débats devant le TGI se déroulent selon les règles
communes applicables devant toutes les juridictions.
Mais deux particularités sont à souligner :
- La présentation d’un rapport lu au début de l’audience
- La possibilité que les plaideurs soient entendus par le juge chargé du
rapport

A. La présentation d’un rapport.

L’article 785 du CPC, prévoit depuis le décret du 28 décembre 2005 que le juge
de la mise en état fait un rapport oral sur l’affaire. Ayant suivi l’instruction du
procès, c’est logiquement à lui que la loi attribue cette fonction. Mais
exceptionnellement, le Président peut en charger un autre magistrat ou s’en
charger lui-même. Afin de l’aider dans sa tache, l’article 779, permet au juge
de la mise en état de demander aux avocats de déposer au greffe leur dossier
à une date qu’il détermine s’il estime que ceci est nécessaire à l’établissement
de son rapport. Cette technique est une consécration de la pratique des
plaidoiries dites interactives dors et déjà à l’œuvre dans la pratique de
certaines grandes juridictions. Cette consécration était souhaitée depuis
longtemps par les acteurs du procès qu’il s’agisse des magistrats ou des
avocats. Le rapport fait par le juge de la mise en état ou par un autre
magistrat expose l’objet de la demande et les moyens de parties. Il expose
aussi les questions de fait et de droit soulevées par le litige. Il fait mention des
éléments propres à éclairer le débat sans faire connaitre l’avis du magistrat qui
en est l’auteur. Il ressort à l’évidence de ce texte, article 785, que l’on a
entendu limiter la mission du juge rapporteur à une présentation aussi neutre
que possible des éléments de la cause. Il est donc évident que le magistrat ne
doit pas donner son avis dans le rapport.

B. Les plaidoiries.

1. Les règles générales.

Les plaidoiries interviennent aussitôt après le rapport oral du juge rapporteur


qui est en principe le juge de la mise en état. Il résulte de l’article 440 alinéa 2
que le demandeur puis le défendeur sont successivement invités à présenter
leurs prétentions. En pratique, bien sur, devant le TGI ce sont les avocats qui
dans leurs plaidoiries procèdent à cet exposé mais les parties se voit offrir les
possibilités assistées de leurs représentants de présenter elles mêmes des
observations orales, article 441 alinéa 1. C’est là une application du principe
selon lesquels les parties peuvent se défendre elle mêmes, article 18 du CPC. Il
convient de relever néanmoins que la juridiction à la faculté de leur retirer la
parole si la passion ou l’inexpérience les empêche de discuter leur cause avec
la décence convenable ou la clarté nécessaire, article 441 alinéa 2 du CPC. La
parole est donc donnée à l’avocat du demandeur et éventuellement au
demandeur lui-même puis à celui du défendeur lui-même, le premier peut
ensuite répliquer puis le second pour répondre à la réplique du premier et ainsi
de suite. Le Président et les juges peuvent inviter les parties ou leurs avocats à
fournir les explications de droit ou de fait qu’ils estiment nécessaire ou à
préciser ce qui parait obscure, article 442 du CPC. Lorsque la juridiction
s’estime suffisamment éclairée, le Président fait cesser les plaidoiries ou les
observations présentées par les parties pour leur défense, article 440 alinéa 3.

2. La procédure particulière de l’article 786.

Cet article est sur le chemin de l’amoindrissement de la plaidoirie, il prévoit


que le juge de la mise en état ou le magistrat chargé du rapport puisse tenir
seul l’audience pour entendre les plaidoiries à partir du moment où les avocats
ne s’y opposent pas. Le juge devra en rendre compte ensuite au Tribunal dans
son délibéré d’où un gain de temps appréciable pour le Tribunal et pour les
parties qui peuvent espérer être entendues par le biais de leurs avocats à une
date plus proche. Mais bien sur, cette procédure méconnait les avantages qu’il
peut y avoir à ce que les magistrats appelés à juger aient une connaissance
directe des débats. Ils ne connaitront en effet de l’affaire que par
l’intermédiaire des pièces du dossier ou de ce que leur en dira le juge chargé
du rapports.

C. Les conclusions du ministère public.

Elles supposent que le ministère public soit seulement partie jointe en effet
lorsqu’il est parti principal ce qui est bien sur extrêmement rare dans le procès
civil. Il prendra la parole en tant que demandeur ou en tant que défendeur. Le
Ministère Public intervient pour faire connaitre son avis sur l’application de la
loi dans une affaire dont il a communication. Il le fait par voie de conclusions.
Sans doute, celles-ci peuvent elles être écrites auquel cas elles peuvent être
déposées au début de l’audience avant l’audition des parties. Mais lorsque le
Ministère Public est présent à l’audience, ces conclusions peuvent être
présentées oralement. Elles le seront alors après les plaidoiries ou explications
postérieures. Il en résulte que les plaideurs ne peuvent répondre ua Ministère
Public tout au moins verbalement c’est ce qu’exprime l’article 443 alinéa 1 « le
Ministère Public partie jointe à le dernier la parole ».
Sous §3 : La clôture des débats.

Dès que le Tribunal s’estime suffisamment informé, c'est-à-dire à l’issue des


plaidoiries ou des explications postérieures voir à l’issue de l’audition du
Ministère Public intervient la clôture des débats. L’affaire est alors mise en
délibérée. Il arrive en effet que le jugement soit prononcé sur le champ mais le
plus souvent il y a renvoi du prononcé pour plus amples délibérés à une date
que le Président indique sauf dans l’hypothèse où la mise en l’état à fait l’objet
d’un calendrier de procédure lequel contient indication de cette date.
Après la clôture des débats la discussion ne doit plus en principe se poursuivre,
les nouvelles conclusions écrites son interdite (de toute manière devant le TGI,
les nouvelles conclusions écrites sont interdites dès qu’est intervenue la clôture
de l’instruction). Autrefois une pratique s’était établie, selon laquelle les
avocats déposaient non pas de véritables conclusions mais ce que l’on appelait
des notes de délibéré, c'est-à-dire des notes déposées après la clôture des
débats pour répondre par exemple au Ministère Public. La pratique était
contestable car ces notes pouvaient contenir des éléments nouveaux par
exemple des arguments non évoqués préalablement qui par la même n’avaient
pu être discutée par l’adversaire avant la clôture des débats. Le Tribunal ne
pouvait donc tenir compte de ces notes sans risquer de porter atteinte au
principe du contradictoire. La jurisprudence avait surmonté la difficulté par le
biais de la réouverture des débats laquelle était ordonnée lorsque les notes
contenaient des éléments nouveaux que les membres du Tribunal estimaient
susceptibles d’être pris en considération. Les rédacteurs des textes actuels ont
entendu régler le problème de manière tranchée et énergique. L’article 445
prévoit en effet « après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer
aucune note à l’appui de leurs observations ». Toutefois ce texte énonce deux
exceptions tout à fait justifiées. Des notes peuvent être déposées après la
clôture des débats soit pour permettre aux plaideurs de répondre aux
arguments évoqués par le Ministère Public soit à la demande du Président pour
que les parties puissent expliciter leur position. Ces dispositions ont donc eu
pour objectif ka limitation des possibilités pour les parties de déposer des
notes délibérées.

§4 : La réouverture des débats

Il y a d’abord certains cas de réouverture des débats qui s’imposent, ainsi le


Président doit leur donner chaque fois que les parties n’ont pas été à même de
s’expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui
leurs avaient été demandés, article 444 alinéa 1. De même, il y a lieu de
reprendre les débats en cas de changement survenu dans la composition de la
juridiction, article 444 alinéa 2 du CPC. En dehors de ces cas, le Président
dispose d’un pouvoir général de décider de la réouverture. « Le Président peut
ordonner la réouverture des débats » article 444. Dès lors il lui sera loisible
d’utiliser cette possibilité par exemple lorsqu’un élément nouveau sera porté à
sa connaissance.

Sous section 2 : La procédure devant le Président du TGI

Le Président du TGI rend des ordonnances de référé mais il rend aussi des
ordonnances sur requête.

§1 : Le Président du TGI juge des référés

D’origine très ancienne, la procédure de référé c’est considérablement


développée à l’époque contemporaine. Le CPC le consacre devant toutes les
juridictions à l’exception de la Cour de Cassation Les espèce de référés se sont
multipliés et diversifiées entrainant la création de règles spéciales mais
nécessitant du même coup l’élaboration d’une sorte de droit commun donc
rend compte les articles 484 à 492 du CPC.
L’article 484 définit l’ordonnance de référée comme une décision provisoire
rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée. Dans les cas où
la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner
immédiatement les mesures nécessaires. Cette définition conduit à déterminer
les cas de référé et la procédure des référés.

A. Les cas de référés.

Le Président du TGI voit sa compétence en cette matière prévu aux articles


808, 809 alinéa 1, 809 alinéa 2 du CPC mais il faut aussi situer le référé de
l’article 145 du CPC.

1. Le référé classique de l’article 808 du CPC.

« Dans tous les cas d’urgence, le Président du TGI peut ordonner en référé
toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que
justifie l’existence d’un différent ». La lecture de cet article montre que deux
conditions sont nécessaires :
- L’urgence
- L’absence de contestation sérieuse ou l’exigence d’un différent.
Ce cas de référé se retrouve à l’identique devant les autres juridictions du
premier degré et du second degré.

a. Les conditions d’ouverture.

Alfa : L’urgence.

Elle est une question de fait laissée à l’appréciation souveraine du juge, elle est
caractérisée dès lors que le prononcé de la mesure est nécessaire pour
empêcher la réalisation ou l’aggravation d’un préjudicie. A noter que le juge
apprécie l’urgence à la date du prononcé de l’ordonnance et non pas à la date
où il a été saisi. Par exemple, l’urgence à saisir une publication portant atteinte
à la vie privée d’une personne.

Béta : L’absence de contestation sérieuse ou l’existence d’un différent

Cette condition est maladroitement voir paradoxalement formulée car


l’existence d’un différent s’oppose à l’absence de contestation. Mais en réalité
cette formule combine un principe et un tempérament. Le principe est que les
mesures de référé ne peuvent être ordonnées quand elles se heurtent à une
contestation sérieuse car le juge des référés serait alors amené à régler le
litige lui-même or seul peut connaitre du fond du litige le juge saisi du
principal. Cependant cette interdiction n’empêche pas d’ordonner un certain
nombre de mesure d’instruction conservatoire comme une interdiction
temporaire, une suspension provisoire, une administration provisoire quand le
différent le justifie. Ces mesures qui ne mettent pas en cause le fond du litige
ne peuvent se heurter à une contestation sérieuse. Elles ne préjugent pas du
sors éventuel du litige une foi celui-ci porté devant le juge compétent pour en
connaitre sur le fond au principal. Par exemple en cas de mésentente entre des
héritiers, l’existence d’une contestation sérieuse interdit au juge des référés
d’ordonner à titre provisoire la remise d’un bien successoral à l’un d’entre eux.
Par contre, il pourra nommer un administrateur provisoire pour que les biens
héréditaires ne perdent pas leur valeur avant le jugement sur le principal.
Cette mesure est permise car il ne s’agit plus d’anticiper sur ce que dira le juge
sur le fond mais seulement de stabiliser la situation jusqu’à ce que la décision
sur le fond soit rendue.

b. Les mesures susceptibles d’être prises.

Dans ce cas, le juge des référés peut prendre toute mesure propre à résoudre
le litige qui lui est soumis. Par exemple, des mesures conservatoires comme la
désignation d’un administrateur chargé de gérer les biens d’un absent ou bien
encore des mesures de sauvegarde comme la décision qui prescrit une
autorisation de passage sur un pond voisin pou permettre un travail urgent.
Enfin, l’article 808 permet d’ordonner des mesures d’instruction comme un
constat ou une expertise. On rattache aussi à ce référé des mesures
d’expulsion bien qu’elle puisse être prise aussi en vertu de l’article 809 alinéa 1
du CPC. On notera que ce référé général se trouve souvent réduit à un rôle
subsidiaire, les plaideurs n’y ont recours qu’à défaut de référé spécial
comportant la mesure souhaité. En réalité son rôle est devenu non seulement
subsidiaire mais encore résiduel, la raison en est que l’éventuel des mesures
qui peut être sollicité au moyen d’un référé spécial est aujourd’hui tellement
large que le domaine d’application spécifique de l’article 808 se réduit à
presque rien.

2. Le référé de l’article 809 alinéa 1 du CPC.

« Le Président peut toujours même en présence d’une contestation sérieuse


prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui
s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un
trouble manifestement illicite ».
Ce référé a aussi son correspondant devant les autres juridictions, il faut donc
établir soit l’existence d’un dommage imminent soit d’un trouble
manifestement illicite. Malgré l’alternance ici prévue, ces deux cas restent très
voisins.

a. Condition d’ouverture.

Alfa : Un dommage imminent

Il s’entend d’un dommage non réalisé mais qui se produira surement si la


situation décrite devrait perdurée, par exemple, une atteinte à l’intégrité de la
vie privée. Un dommage simplement éventuel, par contre, ne suffirait pas mais
un dommage conditionnel pourrait tout à fait donner lieu à référé au titre de
l’article 809 alinéa 1. De plus, le caractère irrémédiable du dommage sans être
une véritable condition est souvent pris en considération. Le dommage
imminent est une simple question de fait relevant de l’appréciation souveraine
du juge des référés, Civile 1, 20 mai 1978.

Béta : En trouble manifestement illicite

Cette notion amène deux observations :


- Le terme manifestement implique qu’il ne doit pas y avoir de doute sur
l’illicéité du trouble car le juge des référés est le juge de l’évidence.
- Le terme illicite, c’est ce qui conduit le juge des référés à tenir compte
de la hiérarchie des normes dans son ensemble d’une simple stipulation
contractuelle à une norme communautaire par exemple.
La Cour de Cassation exerce son contrôle cette fois sur ce trouble
manifestement illicite, Assemblée Plénière 28 juin 1996. Il s’agit là d’un
revirement de jurisprudence confirmée par un arrêt de l’Assemblée plénière du
23 juin 2006.

b. Mesures susceptibles d’être prise.

Ces mesures ne peuvent être que des mesures conservatoires comme par
exemple donner une autorisation, suspendre la réalisation d’une opération…
des mesures de remise en état par exemple une injonction faite aux
propriétaires des lieux de rétablir l’eau, le chauffage en cas de voie de fait.
Dans ce cadre encore, le juge des référés ne pourrait ordonner qu’un livre soit
retiré définitivement de la vente mais il pourrait par contre prononcer la
suspension ou l’interdiction provisoire de la diffusion. C’est souvent sur ce
fondement que sont sollicités des mesures d’interdiction de publication de livre
portant atteinte à la vie privée. On peut par exemple citer l’interdiction
provisoire de la diffusion d’un ouvrage, Civile 1, 16 juillet 1997 maintenant la
solution adoptée par Paris 13 mars 1996, consorts Mitterrand c/ docteur
Gubler.
Conclusion : le dommage imminent et le trouble manifestement illicite sont
les seules conditions nécessaire pour cette hypothèse de référé, l’urgence n’a
pas à être prouvé même si elle est souvent présente ni d’ailleurs l’absence de
contestation sérieuse. Sur ce point, le texte de l’article 809 alinéa 1 l’indique
expressément puisqu’il indique « même en présence d’une contestation
séreuse ».

3. le référé provision de l’article 809 alinéa 2.

Dans tous les cas où l'existence d'une obligation n'est pas sérieusement
contestable, il peut accorder une provision au créancier. Ce référé peut être
utilisé pour toute sorte de créance et permet même le versement d'une
provision ad litem, cad pour une somme d'argent permettant de faire face aux
frais du procès. Civ 2, 18 juin 2009.
Et même si son domaine de prédilection est celui de la responsabilité
délictuelle ou il permet aux victimes d'accident d'obtenir très rapidement une
première indemnisation. Le référé de provision est appelé aussi à jouer un rôle
important en matière contractuelle pour obtenir le paiement d'une prime, d'un
salaire ou de tout autre somme d'argent. Ce référé qui existe devant toutes les
juridictions de 1er degré connait un succès considérable. Il est aussi le plus
original car pour apprécier si l'existence de l'obligation est ou non contestable,
le juge est contraint sinon de dire le droit tout au moins de d’effleurer à titre
provisoire.

a. l'existence de l'obligation ne doit pas être sérieusement contestable.

Mettant fin à une hésitation de la cour de cass, celle ci s'est prononcée dans
une décision du 16 novembre 2001 en faveur du contrôle par elle de la notion
« de non sérieusement contestable ». par ex, pourrait être considéré comme
telle, l'obligation pour un automobiliste impliqué dans un accident de la
circulation d'indemniser les victimes de cet accident. De même une provision
pourra être obtenue relativement à l'obligation de réparer les malfaçons
incontestablement établies. Peu importe cependant que l'étendue de cette
obligation soit sujette à controverses. Civ 2, 10 novembre 1998.

b. l'absence de l'exigence de l'urgence.

Le référé provision s'est détaché de la condition de la preuve de l'urgence. Ce


qui montre encore l'originalité est l'indépendance de ce référé provision.

En ccl on peut noter que l'exercice des pouvoirs du juge des référés dans ce
domaine lui interdit de connaître par la suite du fond de l'affaire que ce soit en
1ère instance comme membre de la formation collégiale saisie au principal ou
en appel du jugement sur le fond. En effet, l'AP le 6 novembre 1998 a jugé
qu'il y aurait là une atteinte à la règle de l'impartialité donc au ppe du procès
équitable. Cette solution est fondée entre autre sur les dispositions de l'article
6 para 1 de la CEDH. On notera encore que la cour de cass admet que le
montant de la provision allouée dans ce cadre puisse être égale à celui de
l'obligation alléguée. Même si sur le plan procédural, la décision allouant une
provision, comme toutes les décisions de référé, et comme toutes les décisions
du provisoire, n’a pas l’autorité de la chose jugée au principal. Il n’empêche
qu’en pratique, souvent, le créancier n’aura aucun intérêt à poursuivre la
procédure et à saisir les juges du fond, ayant obtenu une provision égale à
l’obligation alléguée. Quant au débiteur, il y a de fortes probabilités, qu’il soit
découragé d’engager des frais pour une procédure sur le fond, si le juge des
référés a estimé, qu’il pouvait sans crainte allouer cette provision. Le référé
provision est devenu un mode important d'évacuation des contentieux du
recouvrement et de la responsabilité, ce en quoi il aurait aussi une fonction de
moralisation de la vie juridique à l'égard des débiteurs d'obligations qui ne sont
pas sérieusement contestables.

4. le référé injonction de l'article 809 al 2 du CPC.

« dans tous les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement


contestable, il peut ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une
obligation de faire ». Il s'agit là d'un référé dont l'objet est relativement étroit.
Ce référé injonction couvre l'exécution des obligations de faire. Par ex
l'exécution d'une prestation de service ou la livraison d'une chose. Ce référé
injonction comme le référé provision implique que l'obligation ne soit pas
sérieusement contestable.
Il permettra d’obtenir par ex encore la restitution d’une chose … Ainsi
injonction faite à un bailleur d’installer une porte d’entrée pleine et entière
dans l'appartement qu'il louait (paris, 28 novembre 1987) ou encore injonction
faite à un vendeur de logiciel de communiquer le code d’accès de celui ci. TGI
Toulouse, 11 mars 1998. Ce référé a été introduit par le décret du 17
décembre 1981. il ne faut pas confondre cette hypothèse de référé avec la
procédure d'injonction de faire qui est dvpée devant le TI.

5. le référé in futurum ou référé préventif probatoire - article 145 du


CPC.

Il s'agit là d'un référé autonome. « S'il existe un motif légitime, de conserver


ou d’établir avant tout procès la preuve de fait, dont pourrait dépendre la
solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent
être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ».
L'article 145 est applicable devant toutes les juridictions, ce qui fait son
originalité. On remarque tout d'abord que selon les cas le demandeur peut
solliciter la mesure d'instruction du juge des référés ou du juge des requête.
Mais en dépit de l'emploi de la conjonction « ou » suggérant la liberté du
plaideur de choisir entre la procédure de référé ou la procédure sur requête,
l'utilisation de la voie non contradictoire de la requête est en réalité subsidiaire
justifiée par l'existence de circonstances imposant une dérogation au ppe du
contradictoire. Civ 2, 5 juin 1985. Après avoir hésiter la jp a reconnu
l'autonomie de ce référé spécial par rapport au référé d'urgence. Elle n'exige
pas la condition d'urgence. Cbre mixte, 7 mai 1982.
Un élément fondamental de ce référé est temporel, son recours suppose
l'absence de saisine des juges du fond. À la différence des autres référés qui
suppose que le litige soit déjà né, la demande a pour objet de prévenir le
dépérissement ou de l'affaiblissement des preuves qui pourraient résulter de
l'écoulement du temps. Cette mesure d’instruction peut aussi fournir au
demandeur des informations plus complètes sur la situation et par voie de cq
lui permettent de mieux apprécier l'opportunité d'entamer ou de ne pas
entamer une procédure devant le juge du principal. Accessoirement elle lui
donne un temps supplémentaire de réflexion puisque la prescription est
suspendue jusqu'à l'exécution de la mesure. L'intérêt pratique de ce référé
explique le succès qu'il rencontre. La rédaction de l'article 145 du CPC montre
qu'il est soumis à deux conditions essentielles. D'une part, le motif légitime,
d'autre part, le caractère légalement admissible des mesures.

a. le motif légitime.

Le motif légitime est admis par la jp lorsqu'est perceptible un litige éventuel


mais non hypothétique. Et lorsque les faits à prouver doivent avoir une
incidence sur la solution du litige. Il doit tout d'abord exister des raisons
suffisantes de penser qu'une litige pourrait naitre, cad, que les faits doivent
prêter à contestation. Ainsi une expertise pour rechercher des malfaçons ne
pourrait être accordé lorsque la demande n’établit pas l'existence probable de
malfaçons. Il faut aussi préciser que la preuve obtenue ne doit pas être utilisée
pour un autre procès ou pour une consultation scientifique abstraite. Enfin, la
demande doit entrainer une amélioration de la situation probatoire du
demandeur, elle serait refusée s'il existait déjà des preuves suffisantes ou s'il
n'existait aucun risque de dépérissement de la preuve. Ex : absence de risque
immédiat de disparition ou de destruction des preuves.

b. le caractère légalement admissible des mesures.

Pour être légalement admissible la mesure sollicitée ne doit tout d'abord pas
porter atteinte au droit de la preuve. Elle ne doit pas heurter le secret
professionnel ni détourner les termes de l'article 1341 du cc relatif à la
préconstitution des preuves. Elle ne doit pas non porter atteinte aux droits
fondamentaux. Ainsi a été refusé un constat de concubinage sollicité après
divorce dont la finalité était de délivrer le mari du versement d'une prestation
compensatoire. En effet, la mesure atteignait l'ex conjoint pourtant délivrer de
son obligation de fidélité, elle consistait dans un immixtion intolérable dans sa
vie privée. L'article 145 du CPC est un texte de droit judiciaire privé qui
demeure donc subordonné aux règles du droit civil. Par ex, il ne sera pas
possible de recourir à une procédure de vérification d'écriture quand l'écrit en
cause est un acte authentique car la procédure à emprunter est alors celle de
l'inscription de faux.

B. la procédure de référé.

Cette procédure se caractérise par la rapidité et par la simplicité. L'instance est


introduite par voie d'assignation. Les art 485 à 492 du CPC définissent les
règles générales relatives à l'instance de référé et à l'ordonnance de référé.

1. l'instance en référé.

La procédure de référé est une procédure contradictoire, ce qui la distingue de


la procédure sur requête. L'instance est donc introduite par voie d'assignation
à une audience tenue à cet effet au jour et heure habituelle des référés. Art
485 al 1 du CPC. La représentation des parties n'est pas obligatoire. Mais si
elles choisissent de se faire représenter ou assister, c'est forcément par un
avocat. Avant de prendre sa décision, le juge des référés pourra ordonner
toute mesure d'instruction qu'il estime utile afin par ex de rechercher si les
conditions de son intervention sont bien remplies. Il doit s'assurer aussi qu'il
s'est découlé un temps suffisant entre l'assignation et l'audience pour que la
partie assignée ait pu préparer sa défense. Dans l'hypothèse où le cas requière
une particulière sévérité, le juge des référés pourra permettre d'assigner à une
heure déterminée même les jours fériés ou chômés soit à l'audience soit à son
domicile portes ouvertes. Cette permission est obtenue sur requête, le juge
doit alors veiller aussi à l'écoulement d'un délai suffisant entre l'assignation et
l'audience afin que la partie assignée ait pu préparer sa défense. Ce référé est
appelé le référé d'heure à heure. Notons encore que le plus souvent ce sera le
juge des référés qui statuera lui même en référé sur la demande qui lui ait
faite. Mais la loi cependant lui permet de renvoyer l'affaire en état de référé
devant la formation collégiale de la juridiction à une audience dont il fixe la
date. De plus, il faut aussi évoquer la technique de la passerelle prévue à l'art
811 du CPC. Le juge des référés peut en effet s'il y a urgence mais qu'il estime
qu'il n'y a pas lieu à référer renvoyer l'affaire à une audience à jour fixe.

2. l'ordonnance de référé.

L'ordonnance de référé est une décision provisoire, en cq elle n'a pas au


principal l’autorité de la chose jugée. Le juge chargé du principal n'est donc
pas lié par l'ordonnance du juge des référés. La décision de ce dernier ne
saurait préjuger du principal. L'ordonnance du référé n'est cependant pas
dépourvu d'efficacité, elle a autorité de la chose jugée au provisoire dès lors
qu'elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé que s'il apparaît des
circonstances nouvelles.
l'ordonnance est exécutoire de plein droit par provision, cela signifie qu'elle
peut être mise à exécution immédiatement en dépit de l'effet suspensif
s'attachant au recours ordinaire dont elle pourrait frappée. De plus pour
accélérer et faciliter cette exécution le juge en cas de nécessité pourra
ordonner que l'exécution ait lieu que sur la seule présentation de la minute et
de manière générale assortir sa décision de condamnation à des astreintes.
Quant à la possibilité d'un recours, L'ordonnance de référé peut être frappé
d'appel dans le délai de 15 jours de sa notification devant la CA. Il est toutefois
dérogé à ce ppe ds certaines hypothèses enter autre si la décision a été rendue
en 1er et degré ressort en raison du montant ou de l'objet de la demande. Si
l'ordonnance de référé a été rendue par défaut, elle sera susceptible d'opposer
là aussi dans un délai de 15 jours.

Paragraphe 2 : le président du TGI : juge des requêtes.

Il s'agit là d'une procédure sans débat contradictoire qui tend à obtenir du pdt
de la juridiction qu'il ordonne certains mesures provisoires au moyen d'une
ordonnance sur requête. Cette procédure présente de nb traits communs avec
la procédure des référés. Dans les deux cas, la décision émane d'un juge
unique qui est en ppe le pdt de la juridiction compétente sur le fond. La
décision prise aura un caractère strictement provisoire. Cette procédure sur
requête est définie à l'article 493 du CPC. L'absence de contradiction constitue
son utilité majeure. Mais là aussi réside son danger puisque la mesure sera
prise à l'insu de celui qui devra la subir sur la seule information d'un requérant
dont il est à craindre que sa présentation des faits ne soit pas parfaitement
objective. D'où la possibilité offerte aux tiers intéressés par la mesure d'en
contester le bien fondé et l'opportunité.
Ici le contradictoire est écarté non pas de manière conjoncturelle comme c'est
le cas dans la procédure par défaut mais de manière structurelle en ce que ceci
résulte de la nature même de l'institution. Si cette absence de contradictoire
qui permet de déterminer le domaine de procédure, son régime aussi et les
interrogations quant à sa nature.

A. le domaine de la procédure sur requête.

Le domaine de la procédure sur requête devant le pdt du TGI est prévu par
l'art 812 du CPC. Ce texte vise tout d'abord les hypothèses où une disposition
particulière prévoit l'utilisation d'une telle procédure « le pdt du tribunal est
saisi par requête dans les cas spécifiés par la loi (812 al 1) ». Quant à l'art 812
al 2 affirme que le pdt « peut également ordonner sur requête toute mesure
urgente lorsque les circonstances exigent qu'elle ne soit pas prise
contradictoirement ». En dehors donc des cas où un texte spécial lui reconnaît
cette compétence, le pdt du TGI dispose d'un pouvoir général de rendre des
ordonnances sur requête, pouvoir dont l'utilisation est toutefois subordonnée à
la réunion d'une double condition. L'urgence tout d'abord et ensuite la
nécessité d'ordonner des mesures sans prévenir l'adversaire ou un éventuel
adversaire. On peut craindre en effet s'il s'agit de faire constater des éléments
de preuve que celui les fasse disparaître.

B. la procédure des ordonnances sur requête.

Cette procédure est simple. Le CPC ayant résolu le dernier pb qui se posait,
celui des voies de recours.

1. la procédure proprement dite.

Il y a lieu sur ce point de tenir compte des textes généraux. Art 58 et 493 du
CPC. Et de textes spéciaux concernant le pdt du TGI lui même.
La requête par laquelle est saisie le pdt doit en application de l'article 58 être
datée et signée et contenir à peine de nullité les éléments d'identification du
requérant et de son adversaire ainsi que l'objet de la demande. Elle doit être
motivée, présentée en double exemplaire et comporter indications précises des
pièces invoquées. Et lorsqu'elle interviendra à l'occasion d'une instance, elle
devra indiquer la juridiction saisie. Il est précisé qu'en cas d'urgence, elle peut
être présentée au domicile du juge. Art 494 al 3 du CPC. L'article 813 al 1
dispose que la requête est présentée par un avocat, quant à l'ordonnance elle
même, elle doit être motivée. En ppe, elle est souvent prononcée au pied de la
requête dont elle reprend les motifs en visant les pièces invoquées. Tant
qu'elle n'a pas été rétractée, elle est exécutoire aux seules vues de la minute,
cad sur simple présentation de l'ordonnance sans notification préalable. Mais
afin de permettre au contradictoire de s'exercer dans de bonnes conditions,
copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle
est opposée. Art 495 du CPC. Le double de l'ordonnance est conservée au
greffe de la juridiction. Cette ordonnance est exposée à des voies de recours.

2. les voies de recours.

Deux hypothèses sont envisagées selon que la requête est acceptée ou


refusée.

a. l'appel.

S'il n'est pas fait droit à la requête, le requérant pourra faire appel dans les 15
jours de son prononcé à condition bien sur qu'elle est bien été remise au
requérant ce jour là. L'appel est alors formée, instruite, jugée comme en
matière gracieuse. Art 493 al 1.

b. la rétraction.

Elle est ouverte quand cette fois ci la requête est acceptée. L'ordonnance
risque en effet d'être favorable aux tiers à l'égard de qui la mesure est
prescrite. Cette mesure a été prise à son insu. Il doit donc disposer d'un
recours approprié pour être entendu. Tout intéressé nous dit le code à ce
propos peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance. Le référé joue ici le
rôle d'une voie de recours. C'est le recours approprié qu'impose l'art 17 du CPC
afin de rétablir le contradictoire.
Ici la recevabilité de la demande n'est subordonnée ni à l'urgence, ni à
l'absence de contestation sérieuse. Le juge pourra lors soit modifier son
ordonnance soit la rétracter s'il le souhaite. La demande de rétraction a donc
pour objet de faire respecter rétrospectivement le ppe du contradictoire. On
notera encore que l'ordonnance sur requête est une décision provisoire qui ne
dessaisi par le juge et qui n'a pas l'autorité de la chose jugée.

C. la nature des ordonnances sur requête.

La question a été controversée de savoir s'il s'agissait d'une décision gracieuse


ou d'une décision contentieuse. La doctrine a pendant longtemps tranchée en
faveur d'un caractère gracieux (absence de litige) des ordonnances sur
requête. En effet, l'absence d'adversaire rapproche la procédure sur requête de
la procédure gracieuse. De plus, la procédure gracieuse elle même débute par
une requête. Pourtant, les textes et en particulier l'art 17 ainsi que l'article 493
du CPC postulent l'existence d'une partie adversaire. De plus, des conditions
de fond limitent aussi en faveur d'une procédure qui n'est pas une procédure
gracieuse car cette dernière débouche sur une décision définitive alors que
l'ordonnance sur requête est une décision du provisoire.

Section 2 : les règles particulières de procédure devant les autres


juridictions du 1er degré.

Pour les autres juridictions du 1er degré, la procédure contentieuse est régie
par des règles particulières présentant néanmoins des traits communs ayant
pour origine une même préoccupation, mettre à la disposition des plaideurs
une procédure simple, rapide et peu onéreuse.
Ces procédures présentent des traits communs :
-tout d'abord la postulation devant ces juridictions n'est pas réservée aux
avocats dans ces procédures qui sont des procédures orales. L'assistance et le
représentation des plaideurs sont donc soumises à des règles plus libérales que
devant les juridictions de droit commune. On souhaite en réalité que les parties
se présentent en personne devant le tribunal mais cependant des dispositions
particulières peuvent dispenser les parties de se présenter à l'audience et il
faut compter aussi sur l'apport du décret du 1er octobre 2010 sur ce point.
-le rôle du greffier et du secrétaire est très important dans ces procédures
dans la mesure où la formalisation de la procédure sera réalisée en partie
grâce à lui. Ceci n'est pas sans danger pour les parties puisque c'est en réalité
un tiers qui va consigner leurs propos tenus à l'audience et que cette
transcription fera foi. Mais le décret précité du 1er octobre 2010 sécurise les
écritures des parties dans ce type de procédure.
-il s'agit de procédures orales. Cependant, l'écrit n'est jamais totalement
absent de ces procédures orales. La demande initiale donne lieu à un écrit et
des indications pourront figurer dans le dossier de l'affaire ou dans un procès
verbal. Il n'est pas rare non plus que les parties fassent connaître par écrit
leurs prétentions ou leurs moyens de défense. À ce propos est intervenu un
important décret celui du 1er octobre 2010, entré en vigueur le 1er décembre,
tout à la fois relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile,
commerciale et sociale. L'objet même du décret est la consolidation des écrites
des parties dans le cadre d'une procédure orale. Il n'est nullement question de
supprimer la procédure orale dont l'existence et la spécificité sont proclamés
mais seulement de l'aménager en prenant en compte les pratiques judiciaires.
Pourtant, dans le cadre de cette réforme, l'oralité devient optionnelle. En effet,
l'art 446 du CPC indique « lorsqu'une disposition particulière le prévoit, les
parties peuvent être autoriser à formuler leurs prétentions et leurs moyens par
écrit sans se présenter à l'audience. Le jugement rendu dans ces conditions est
contradictoire. Néanmoins, le juge a la faculté d'ordonner que les parties se
présentent devant lui ». Cette faculté de mise en état ici décrite ne se présente
que s'il existe une disposition spéciale pour le tribunal tel est le cas par ex pour
le TI.

Sous section 1 : la procédure devant le TGI.

Elle est régit par des dispositions communes à toutes les juridictions
contentieuses. Par ex, les règles relatives à l'assignation. Mais elle est aussi
régit par des dispositions spécifiques et se caractérise par une importance
attachée à la conciliation des parties.

Paragraphe 1 : la procédure ordinaire.


Les parties peuvent se défendre elle même mais elles jouissent de la faculté de
se faire assister ou représenter. Art 827 du CPC. Elles peuvent donc être
assister ou représenter par un avocat mais aussi par le conjoint, par des
parents ou alliés en ligne direct et même en ligne collatérale jusqu'au 3ème
degré inclus. Ainsi que par une personne exclusivement attachée à sa
personne ou à son entreprise. Art 828 du CPC. Enfin, la possibilité de
représentation a été étendue au concubin et à la personne avant laquelle la
partie un conclut un PACS. Toutes ces personnes en dehors d'un avocat
doivent être munies d'une procuration écrite et spéciale. Cet ensemble de
dérogations est limitative.
Deux procédures sont susceptibles d'être engagées. La tentative préalable de
conciliation d'une part, la procédure aux fins de jugement d'autre part.

A. la tentative préalable de conciliation.

1. la demande préalable de conciliation menée par un conciliateur.

Le décret du 1er octobre 2003 simplifie ce renvoi à une conciliation. Déjà


antérieurement, ce préliminaire de conciliation était devenu facultatif. La
demande aux fins de tentative préalable de conciliation est formée par
déclaration faite remise ou adressée au greffe. Le demandeur indique les
noms, prénoms et professions, adresse des parties ainsi que l'objet de la
prétention. Le juge n'a plus à demander l'accord du demandeur depuis le
décret pour déléguer cette conciliation à un conciliateur de justice. Mais si le
demandeur s'y oppose, il doit le signaler dans sa déclaration. La prescription et
les délais pour agir sont interrompus par l'enregistrement de la demande. En
l'absence d'opposition du demandeur dans sa déclaration, le juge peut
déléguer à un conciliateur de justice la tentative préalable de conciliation. Le
greffier avise alors le défenseur par lettre recommandé avec accusé de
réception de la décision du juge et de la faculté qui lui est ouverte de refuser la
délégation. Cet éventuel refus est exprimé par déclaration faite, remise ou
adressée au greffe dans les 8 jours suivant la notification qui lui a été faite de
la décision du juge. Dans ce cas, le juge procèderait lui même à la tentative de
conciliation. Faute d'opposition à la délégation par le défendeur dans le délai
imparti, le demandeur et le conciliateur de justice sont avisés par tous moyens
de la décision du juge de recourir à un conciliateur. Le conciliateur de justice
procède alors à la tentative de conciliation. À sa demande, sa mission peut être
renouvelée sans qu'il soit nécessaire de recueillir l'accord des parties. En cas
d'échec de la tentative de conciliation, le conciliateur de justice en informe le
juge en précisant la date de la réunion à laquelle cet échec a été constaté. Et
bien sur, la juridiction pourra alors être saisie à fin de jugement. Par contre en
cas de réussite de cet essai de conciliation, le juge peut être saisi aux fins
d'homologation de l'accord. Dans ce cas, la demande d'homologation est
transmise au juge par le conciliateur, une copie du constat lui est conjointe. Art
833 du CPC.

2. le juge procède à la tentative de conciliation.

Lorsque le juge procède lui même à la tentative préalable de conciliation, le


greffe avise le demandeur par tous moyens des lieu, jour et heure auquel
l'audience de conciliation se déroulera. Le défendeur quant à lui est convoquer
par lettre simple. L'avis et la convocation précisent que chaque partie peut se
faire assister par l'une des personnes précédemment énumérées. À défaut de
conciliation, l'affaire pourra être immédiatement jugée si les parties y
consentent, dans ce cas, les modalités utilisées seront celles de la présentation
volontaire. Art 835 al 1. Dans le cas contraire, les parties sont avisées que la
juridiction peut être saisie aux fins de jugement de la demande en application
des dispositions de l'art 836 du CPC.

B. la procédure à fin de jugement.

La procédure à fin de jugement peut être introduite après l'échec d'une


tentative préalable de conciliation mais elle peut l'être aussi d'emblée et cela
de différentes manières. En toute manière, sur assignation à toutes fins, sur
requête conjointe, ou sur présentation volontaire des parties devant le juge.
Dans certains matières, sur déclaration au greffe.

1. l'assignation à toutes fins -art 837 à 840 du CPC.

Cette assignation est dite à toute fin, ce qui signifie selon la formule de l'art
829 du CPC « afin de conciliation et à défaut afin de jugement ». Bien sur dans
l'hypothèse où l'assignation est délivrée après l'échec d'un préliminaire de
conciliation, son objet exclusif sera l'obtention d'un jugement à l'encontre du
défendeur. L'assignation à toutes fins porte outre les mentions habituelles de
l'article 56 du CPC celles de l'article 837 du CPC. En vertu de ce dernier article
seront précisés les lieux, jour et heure de l'audience à laquelle la conciliation
sera tentée si elle ne l'a pas déjà été et le cas échéant l'affaire jugée. Si le
demandeur réside à l'étranger, seront précisés, les noms, prénoms, et adresse
de la personne chez qui il élit domicile en France. L'acte introductif d'instance
rappelle et mentionne les conditions dans lesquelles le défendeur peut se faire
assister ou représenter ainsi que s'il y a lieu le nom du représentant du
demandeur. L'assignation est accompagnée des pièces énumérées dans le
bordereau annexé. Nous sommes en présence ici d'une assignation à jour fixe.
L'article 838 du CPC indique que l'assignation doit être délivrée 15 jours au
moins avant la date de l'audience, le tribunal est saisi à la diligence de l'une ou
de l'autre des parties par la remise au greffe d'une copie de l'assignation. Cette
remise doit avoir lieu au plus tard 8 jours avant la date de l'audience sous
peine de caducité de l'assignation constatée d'office par ordonnance du juge ou
à défaut à la requête d'une partie. L'assignation qui n'est pas placée dans les
délais perd son effet interruptif de prescription. On notera enfin qu'en cas
d'urgence, les délais de comparution (15 jours) et de remise de l'assignation (8
jours) peuvent être réduits par autorisation du jour. Art 840 du CPC.

2. la requête conjointe et la présentation volontaire des parties.

Les parties sont en effet autorisées à exposer leurs prétentions dans une
requête conjointe. En effet, elles peuvent être d'accord pour saisir ensemble le
TI. La requête conjointe étant un mode général d'instruction d'instance, elle
doit donc contenir les mentions prévues à l'article 57 du CPC.
Mais elles peuvent aussi se présenter volontairement devant le juge afin
d'obtenir un jugement.
Ces deux possibilités, requête conjointe et présentation volontaire sont décrites
à l'article 841 du CPC.
Le juge est donc sais soit par la remise de la requête conjointe soit par la
signature d'un procès verbal constatant qu'elles se présentent volontairement
pour faire juger leurs prétentions. Art 842 du CPC.

3. la déclaration au greffe.

Lorsque le montant n'excède pas 4000 €, le TI peut être saisi par une simple
déclaration remise ou adressée au greffe. Art 843 al 1 du CPC.
L'enregistrement de la déclaration interrompt la prescription et les délais pour
agir. Cette déclaration doit contenir les mentions prescrites à l'art 665-1 du
CPC et un exposé sommaire des motifs de la demande. C'est le greffier qui
convoque les parties par écrit et peut même convoquer le demander contre
émargement et la convocation du défendeur vaut citation à comparaitre (844
du CPC).

4. la conciliation.

Qq soit le mode de saisine de la juridiction, l'art 845 du CPC prévoit que le juge
essaye de concilier les parties. Il peut également à tout moment de la
procédure les inviter à rencontrer un conciliateur de justice aux lieu, jour et
heure qu'il fixe. Il peut le faire dans l'acte de convocation à l'audience ou par
lettre simple. L'avis indique la date de l'audience à laquelle l'affaire sera
examinée afin que le juge constate la conciliation ou tranche le litige. La même
invitation peut être faite également à l'audience. En toute hypothèse, tout est
fait pour accélérer le jugement d'affaire en cas d'échec de la tentative de
conciliation.

5. les débats.

À défaut de conciliation constatée à l'audience et si l'affaire est assez simple,


elle sera immédiatement jugée. Si l'affaire par contre n'est pas en état d'être
jugée, elle sera renvoyée à une audience ultérieure. L'article 846 réaffirme le
caractère oral de la procédure (décret du 1er octobre 2010). Mais le juge est
autorisé par l'article 847-1 à dispenser la partie qui en fait la demande de se
présenter à une audience ultérieure. L'écrit s'introduit donc dans un type de
procédure puisque la communication dans ce cas se fera par lettre
recommandée ou par notification entre avocats.
La cq d'oralité de ppe doit être appréciée quant à la preuve et quant au moyen
des parties. En effet, à défaut de ccl écrite la preuve de la présentation orale
des prétentions tiendra soit aux énonciations du jugement soit au compte
rendu des débats. Art 446-1 du CPC. La partie s'en remet donc aux bons soins
du greffier. Or, l'expérience prouve que ses notations sont souvent très
sommaires. Ceci étant aggravé par le fait que la cour de cassation pose la
règle que c'est aux parties de rapporter la preuve qu'elles ont saisi le tribunal
de leurs prétentions. Et la cour de cassation considère aussi qu'il y a
présomption, que les moyens retenus dans le jugement ont été débattus
contradictoirement. Il est donc conseillé aux parties par sécurité de déposer
des conclusions écrites, ce que le décret du 1er octobre 2010 organise
maintenant pour toutes les procédures orales. Notons encore que l'oralité ne
se confond pas avec la nécessité des plaidoiries. Le ppe d'oralité ne signifie
nullement que les affaires soumises à ce type de procédure doivent être
plaidées. La comparution à l'audience qu'elle soit personnelle ou par
représentation vaut respect de l'oralité.

Paragraphe 2 : les procédures particulières.

A. les ordonnances de référé.

La compétence du juge d'instance en cette matière est enfermée dans la limite


de la compétence du TI. Les cas de référé sont prévus à l'art 848 et à l'art 849
al 1 et 2 du CPC. Ceci correspond aux art 808 et 809 devant le TGI. Depuis le
décret du 20 aout 2004, la technique de la passerelle a été étendue au TI à
l'article 849-1 qui nous dit « à la demande de l'une des parties et si l'urgence
le justifie le juge saisi en référé peut renvoyer l'affaire à une audience dont il
fixe la date pour qu'il soit statué au fond, il veille à ce que le défendeur dispose
d'un temps suffisant pour préparer sa défense. L'ordonnance emporte saisine
du tribunal ».

B. les ordonnances sur requête.

Elles obéissent, là aussi, aux règles de droit commun déjà évoquées devant le
président du
TGI. En effet, la technique des requêtes pour le TI est prévue aux articles 851
et 852 CPC.
L’article 851 alinéa 1 énonce les cas de requête spécifiées par la loi tandis que
l'alinéa 2 permet d’ordonner sur requête toutes les mesures urgentes quant à
les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.

C. la procédure d'injonction de payer.

En dépit de l'allégement du formaliste devant le TI, la procédure peut encore


apparaître lourde d'où lorsqu'il s'agit de recouvrer des sommes peut
importantes. Pour pallier à cette inconvénient, a été créée la procédure
d'injonction de payer, prévue aux art 1405 à 1425 du CPC.

1. Domaine de la procédure d'injonction de payer.

Elle est d'abord apparue dans le domaine commerciale pour permettre le


recouvrement des petites créances puis elle a été étendue aux créances civiles
et s'applique désormais qq soit le montant de la demande.
En effet, au terme de l'article 1405 du CPC le recouvrement d'une créance par
la procédure d'injonction de payer s'applique d'une part à toute créance civile
ou commerciale d'origine contractuelle ou statuaire (par ex en matière de
copropriété pour le paiement des charges) dès lors que le montant en est
déterminé. Sont donc exclus de la procédure d'injonction de payer, les
créances résultant d'un fait juridique comme un délit, un quasi délit, ou un
quasi contrat ou bien encore qui relève de la loi.
La procédure d'injonction de payer s'applique aussi aux créances reposant sur
un effet de commerce comme une lettre de change (acceptation, endossement
ou aval d'une lettre de change) ou bien encore un billet à ordre (souscription,
endossement d'un billet à ordre) ou bien aussi résultant de l'acceptation d'une
cession de créance dite dailly (loi du 2 janvier 1981) facilitant le crédit aux
entreprises.
Selon la matière la procédure sera portée devant le T de commerce ou devant
une juridiction civile. Si la créance est supérieure à 4000 € devant le TI sans
limite supérieure par contre si la créance est inférieure à 4000€ c'est le juge de
proximité qui en connaitra.
La juridiction territorialement compétente est celle du lieu où demeure le
débiteur poursuivit. Ces règles de compétente sont d'ordre public, il n'y est
donc pas possible d'y déroger conventionnellement. Le juge doit d'ailleurs
relever d'office sont incompétence.

2. régime de la procédure d'injonction de payer.

Deux étapes existent dans cette procédure : une étape nécessaire pour obtenir
une injonction et une étape éventuellement qui consiste dans l'opposition du
débiteur à l'injonction.

a. la requête du créancier.

Le créancier qui souhaite recourir à la procédure d'injonction de payer doit


remettre une requête au greffe au tribunal afin d'obtenir cette injonction.
Cette requête peut être présentée par mandataire et devra être accompagnée
des justificatifs nécessaires ainsi que des mentions prescrites par l'article 58 du
CPC. En outre, elle devra contenir le montant de la somme réclamée avec le
décompte des différents éléments de la créance ainsi que le fondement de
celles ci (pièces justificatives). Le cas échéant sera aussi indiqué la demande
qu'en cas de d'opposition du débiteur à l'injonction de payer, l'affaire sera
immédiatement renvoyée au fond devant la juridiction compétente. Art 1408
du CPC.

b. l'ordonnance du juge.

Il peut estimer au vue des documents produits que les créances invoquées ne
sont pas suffisamment fondées. Dans ce cas, il rend une ordonnance de rejet
contre laquelle aucun recours n'est possible. Mais le créancier peut toutefois
recourir aux voies traditionnelles, c'est-à-dire assigner le
débiteur selon le montant de la créance devant le TI ou le TGI. Le juge peut
aussi considérer que la requête n'est fondée que pour partie. Alors le créancier
sera devant un choix s'il signifie l'ordonnance au débiteur pour la partie de la
demande qui a été accueillie, il ne pourra plus ensuite demander un
complément selon la procédure de droit commun. Si par contre la demande
paraît justifiée au juge, il prendra une ordonnance portant injonction de payer
pour la somme qu'il retient. Art 1409 al 1 du CPC. Une copie certifiée conforme
de la requête délivrée par le greffe est signifiée au débiteur à l'initiative du
créancier et ceci doit être fait dans les 6 mois de l'ordonnance. À défaut,
l'ordonnance deviendrait caduque. L'acte de signification de l'ordonnance doit
contenir à peine de nullité, la somation pour le débiteur soit d'avoir à payer au
créancier le montant de la somme fixée par l'ordonnance soit de former
opposition à l'ordonnance et de préciser le délai dans lequel l'opposition doit
être formée (le délai est de 1 mois). Ainsi que le tribunal devant lequel elle doit
être portée, ainsi que les formes dans lesquelles elle doit être faite.
L'acte de signification avertira le débiteur qu'il peut prendre connaissance au
greffe des documents produits par le créancier et qu'à défaut d'opposition das
le délai indiqué, il pourra être contraint les sommes réclamées par toute voie
de droit sans pouvoir exercer aucun recours. Art 1413 du CPC. Toutes ces
indications doivent être portées verbalement à la connaissance du débiteur si
la signification est faite à sa personne, l'accomplissement de cette formalité
devant apparaître dans l'acte de signification. art 1414 du CPC.

c. le débiteur fait opposition à l'ordonnance.

Cette opposition peut être formée au greffe du tribunal par déclaration contre
récépissé ou par lettre recommandée. Art 1415 al 2 du CPC. Mais elle doit
l'être en toute hypothèse et à peine d'irrecevabilité dans le mois qui suit la
signification de l'ordonnance. Il appartient au tribunal de justifier de
l'irrecevabilité en mentionnant le point de départ du délai de l'opposition ainsi
que la date de celle ci. En ppe, le TI saisi, peut seulement connaître de la
demande de recouvrement ou encore des demandes incidentes ou encore des
défenses au fond qui entrent dans la limite de sa compétence d'attribution. En
effet, si la valeur du limite dépasse cette limite, l'affaire est renvoyée devant la
juridiction compétente mais ce renvoi n'est pas toujours automatique. Il
suppose ou bien une décision d'incompétence ou bien une demande de renvoi
faite dans la requête en injonction de payer par le créancier. Dès que
l'opposition est enregistrée, le greffe convoque les parties par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception même celles qui n'ont pas
formées opposition. La convocation conviendra un certains nb de mentions
exigées à peine de nullité si aucune des parties ne se présentent, le tribunal
constate l'extinction de l'instance. Le jugement du tribunal se substituera à
l'injonction de payer. Il y aura possibilité d'appel dès lors que le montant de la
demande excède la compétence en 1er et dernier ressort de la juridiction qui a
statué.

d. le débiteur ne fait pas opposition à l'ordonnance.

En l'absence d'opposition dans le délai d'un mois qui suit la signification de


l'injonction de payer, le créancier peut demande que soit apposée la formule
exécutoire sur l'ordonnance. Elle produit alors tous les effets d'un jugement
contradictoire bien qu'elle ne soit pas susceptible d'appel. Quant au pourvoi en
cassation, il ne sera admis que de manière restrictive seulement à l'effet de
critiquer les conditions d'apposition de la formule exécutoire ou bien encore
pour critiquer la régularité formelle de l'ordonnance.

Ccl : l'assemblée nationale a adoptée dans les conditions prévues à l'art 45 de


la constitution le projet de loi relatif à la répartition des contentieux et
l'allégement de certaines procédures juridictionnelles le 16 novembre 2011. Ce
texte supprime le juridiction de proximité mais maintient les juges de
proximité rattachés au TGI. Relativement à la procédure d'injonction de payer,
elle est étendue au TI et sur le plan fonctionnel, les juges de proximité
pourront tant devant le TGI que devant le TI statuer sur la requête en
injonction de payer sauf opposition. Il institue aussi par cette loi une procédure
européenne d'injonction de payer, c'est le juge du TGI qui connaitra des
demandes formées en application du règlement communautaire du 12
décembre 2006 instituant une procédure européenne d'injonction de payer.
Notons que les articles concernés par ces procédures entreront en vigueur le
1er jour du 13ème mois suivant la promulgation de la loi.

D. la procédure d'injonction de faire.

Elle a pour but d'obliger un débiteur à exécuter une obligation de faire. Si la


procédure d'injonction de payer est destinée essentiellement à protéger des
professionnels, la procédure d'injonction de faire a surtout pour vocation de
protéger les consommateurs en leur donnant la possibilité d'obtenir l'exécution
rapide et simplifiée d'obligations de faire dont ils sont créanciers. Cette
procédure a été créée en 1988 et elle existe devant le TI et la juridiction de
proximité.

1. Domaine de la procédure d'injonction de faire.

L'article 1425-1 du CPC définit cette procédure comme ayant pour objet
l'exécution en nature d'une obligation née d'un contrat conclut entre des
personnes n'ayant pas toute la qualité de commerçants. Elle ne joue donc pas
entre commerçants mais seulement entre un commerçant et un non
commerçant ou bien encore des personnes non commerçantes. De plus, quant
aux obligations concernées, sont exclues les obligations délictuelles, quasi
délictuelles, quasi contractuelles et légales. En pratique, ne sont donc
concernées que l'exécution en nature des obligations contractuelles. Ainsi,
l'exécution par équivalent des obligations contractuelles est exclue. Il s'agit
d'obtenir la livraison, la réparation ou le remplacement d'un bien …
Quant à la compétence des juridictions, cette procédure pourra être diligenter
devant le TI lorsque la valeur de la prestation dont l'exécution est réclamée
n'excède pas le taux de compétence de cette juridiction, soit 10 000 €. Mais
elle doit être supérieure à 4000 € puisque jusqu'à cette somme, ce sera le juge
de proximité qui en connaitra.
Par contre la juridiction commerciale n'est pas compétente même s'il s'agit
d'un acte mixte.

2. le régime.

Elle se caractérise par une double phase. Tout d'abord, le créancier présente
une requête au juge d'instance qui éventuellement ordonnera au débiteur
d'avoir à exécuter sa prestation dans un délai déterminé. Puis si le débiteur
n’obtempère pas à l'injonction du juge, l'affaire sera examinée au fond dans le
cadre d'une procédure contradictoire.

a. la requête et son suivi.

La procédure est introduite par requête déposée au greffe du TI. À son choix
du lieu du domicile du débiteur, ou du lieu de l'exécution de l'obligation, art
1425-2 du CPC. Elle contient pour les personnes morales et pour les personnes
physiques les éléments d'identification. Sera aussi noter la nature de
l'obligation et son fondement ainsi qu'éventuellement les dommages et intérêts
réclamés en cas d'inexécution de l'injonction de faire. Le juge apprécie outre sa
compétence si la requête est recevable et si la demande est fondée. Bien sur, il
fera cette appréciation au vue des documents fournis. Il peut prendre deux
sortes de décisions :
-soit il estime que la demande n'est fondée, alors il rejette la requête. Cette
décision n'est pas susceptible de recours. Le requérant se verra restituer la
requête et les documents produits. Mais il lui reste la possibilité bien sur de
procéder selon les lois du droit commun (de faire une assignation à toute fin
devant le TI).
-Par contre si aux vues des documents produits, la demande parait justifiée, le
juge rend une ordonnance d'injonction de faire. Celle ci précise l'objet de
l'obligation et les délais et conditions de son exécution, ainsi que les
dommages et intérêts réclamés en cas d'inexécution de l'injonction de faire.

Qq soit la décision prisé, l'ordonnance n'a pas à être motivée et elle est
insusceptible de recours. Elle n'a pas l'autorité de la chose jugée.

b. l'ordonnance et son suivi.

Réglant par avance les conditions si l'ordonnance d'injonction de faire n'est pas
suivi d'effets, celle ci précise déjà le jour et l'heure de l'audience à laquelle
l'affaire sera examinée le cas échéant contradictoirement par le tribunal.
Requête et ordonnance sont conservées au greffe du tribunal de même que les
pièces fournies à l'appui de la requête. Le débiteur pourra en effet ainsi les
consulter avant l'audience. Ce dernier s'il défère à l'ordonnance du juge et qu'il
a effectué totalement sa prestation, toute contestation ayant disparue, encore
faut-il en informer le juge, car à défaut de cette information, l'affaire est
appelée à l'audience à la date prévue et la procédure se poursuit devant le TI
selon les règles applicables à la procédure contentieuse devant cette
juridiction. Le jugement sera alors un jugement contentieux ordinaire qui aura
l'autorité de la chose jugée et la force exécutoire selon le droit commun.