PUERTO MONTT, once de septiembre de dos mil trece.

VISTOS:
A fojas 19, comparece don Gastón Montaña Yáñez, domiciliado en calle
Alberto Fuentes Nº 50, Punta Arenas, quien interpone recurso de protección en
contra de los ministros de la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, doña
María Isabel San Martín Morales, doña Marta Jimena Pinto Salazar y don José
Octavio Flores, por la dictación de resolución de 21 de agosto de 2013, que
ordena la entrega de su hijo a su madre y la resolución de la misma fecha que no
da lugar a la suspensión de la vista de la causa presentada por su abogada, en los
autos rol 111-2013 de esa corte, lo que ha significado privación, perturbación y
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución, en especial las previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, a fin de que se adopten todas aquellas
medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.
En cuanto a los hechos, menciona que con fecha 22 de julio de 2013,
deduce acción en juicio ordinario de modificación de cuidado personal al amparo
de la nueva legislación, conjuntamente con la solicitud de medida cautelar
especial de cuidado personal provisorio ante el Tribunal de Familia de Punta
Arenas, y mediante resolución de 27 de julio de 2013, le fue entregado su hijo
Gastón Montaña Cares, bajo su cuidado personal provisorio, entre otras
consideraciones por presentar daño psicológico según da cuenta pericia realizada
a su hijo.
Dice que notificada dicha resolución, su hijo se encuentra bajo sus
cuidados, además dicha resolución le ordenó llevar a su hijo a terapia
reparatoria, lo que se encuentra en cumplimiento, así las cosas la madre de su
hijo, apela en contra de dicha resolución, ingresando bajo el rol corte 111-2013.
Agrega que su abogada Claudia Polo Ahern, solicita oportunamente
alegatos, lo que fue concedido con fecha 13 de agosto de 2013, y una vez puesta
la causa en tabla, su abogada solicita la suspensión de la vista, en virtud de lo
establecido en el artículo 165 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, por tener
comparecencia ante el Tribunal de Familia de Punta Arenas, el mismo día de la
vista, consultando al Sr. Relator quien le informa que la causa había salido con
diligencia, por lo que su abogada se retira de la Corte a seguir con sus funciones,
sin embargo la vista de la causa no se suspendió, según resolución de 21 de
agosto de 2013, en la que se señala textual: “a lo principal: atendido la
naturaleza de la cuestión debatida y la circunstancia de poderse ver la causa con
suficiente anticipación, no ha lugar. Al otrosí: téngase por acompañado el
documento”, resolución que a todas luces es ilegal, pues la ley expresamente
señala el derecho que le asiste a la parte para suspender la vista de la causa, no
es facultativo del tribunal negarla, ya que la materia debatida no se encuentra
dentro de las cuestiones por las cuales se puede negar dicho derecho, por
ejemplo en materias medioambientales, por lo que con dicha resolución se
vulneró el derecho establecido en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política,
como es la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, en especial
por no tener la oportunidad de concurrir al alegato en igualdad de condiciones
como lo hizo la contraparte, quien concurrió a la vista de la causa. Agrega que
ese mismo día su abogada suspendió la vista de otra causa sobre medida cautelar
en materia de familia, que sí fue acogida, por lo que la resolución no tiene
fundamento legal.
Cabe destacar que consta de la certificación del Sr. Relator que la
audiencia de la vista de la causa, comenzó a las 11:08 horas y que con el alegato
incluido de la apelante la audiencia cierra a las 12:06, y según da cuenta el
certificado acompañado en el escrito de suspensión, su abogada estaba citada a
audiencia de juicio a las 12:30 horas en Juzgado de Familia de Punta Arenas,
distante a más de un kilómetro y medio de la Corte.
Por otra parte, la resolución dictada ese día, vulnera el derecho de su
hijo, establecido en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, toda vez que
dicha resolución revoca la medida cautelar especial de cuidado personal
provisorio, ordenando que su hijo vuelva al cuidado de la madre.
Lo anterior, vulnera gravemente el derecho de su hijo a su integridad
física y psicológica, pues omite referirse al daño psicológico que reveló su hijo en
las pruebas periciales y prefiere el derecho de la madre a mantener el cuidado
personal, en circunstancias que su hijo, estando bajo sus cuidados y acompañado
por sus abuelos y hermana, fue dañado psicológicamente por las conductas de su
madre, pronunciándose la Corte acerca de las “inhabilidades por parte de la
madre de ejercer su rol materno”, en circunstancias que ante el amparo de la
nueva Ley 20.680 no se necesita inhabilitar a la madre para solicitar el cuidado
del hijo.
Señala que él aportó prueba científica respecto al daño psicológico que
presenta su hijo, lo cual no ha sido refutado, y aun así en abierta vulneración al
interés superior de su hijo, la Corte decidió devolver a su hijo junto a su madre,
pese al peritaje.
Argumenta que su hijo ha estado bajo sus cuidado desde el 29 de julio de
2013, ha asistido a terapia, por lo que devolver su hijo a su madre, provocará un
daño aún mayor del que ya tiene, lo que constituye una vulneración grave a los
derechos constitucionales de su hijo, el cual no puede subvalorarse o equipararse
a lo establecido en el artículo 225 del Código Civil.
Concluye previa cita de normas legales, se acoja el presente recurso,
declarando que la resolución recurrida es ilegal y arbitraria por vulnerar los
derechos mencionados, así como aquellos establecidos en la Convención
Internacional de los Derechos de los niños, en especial, artículos 3, 18, 19, 24 y
27.
A fojas 1 y siguientes, el recurrente acompaña los siguientes documentos:
1.- Certificado de nacimiento del niño de autos;
2.-Copia constancia de Liceo San José;
3.- Copia certificado de pediatra;
4.-Copia acta de audiencia de 8 de febrero de 2013;
5.- Copia resolución I. Corte Apelaciones de Punta Arenas en causa rol 105-
2013, sobre medida de protección del niño;
6.- Copia de informe pericial psicológico;
7.- Copia de escrito por el cual abogada del recurrente solicitaba la
suspensión de la vista de 20 de agosto de 2013, con certificado;
8.- Copia de resolución de 21 de agosto de 2013, que rechazó solicitud de
suspensión de la vista;
9.- Copia de certificado de audiencia en causa rol 111-2013, de 21 de
agosto de 2013;
10.- Copia de resolución de 21 de agosto de 2013, por la cual se revoca la
resolución del Juzgado de Familia de Punta Arenas, en causa rol 111-2013;
11.- Copia de protocolo de avance psicoterapéutico del niño.
A fojas 31, se declara admisible el recurso, solicitando informe a los
recurridos.
A fojas 59, doña María Isabel San Martín Morales, doña Marta Jimena Pinto
Salazar, Ministros Titulares de la I. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, y don
José Octavio Flores Vásquez, Ministro Suplente, evacúan el informe solicitado,
alegando que en causa rit C-919-2013, del Juzgado de Familia de esa ciudad,
sobre cuidado personal del niño, por resolución de 27 de julio de 2013, le fue
entregado el cuidado personal provisorio al recurrente, resolución que fue
apelada por la madre.
Agregan que en los autos rit 111-2013, de esa Corte, se fijó audiencia para
el día 21 de agosto de 2013, solicitando la suspensión de la misma, por la
apoderada del apelado y recurrente de protección, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 165 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, por tener
comparecencia ese mismo día en causa rit C-354-2013, del Juzgado de Familia de
Punta Arenas, a las 12:30 horas, adjuntando certificado respectivo, solicitud que
fue desestimada por esa Corte, por la naturaleza de la cuestión debatida y la
circunstancia de poder verse la causa con suficiente anticipación, lo que se fue a
comunicar al pasillo a dicha abogada, la que no se encontraba en la Corte. Así la
vista del recurso se llevó a cabo en la fecha fijada, a las 11:08 horas, sólo alegó
la parte apelante, audiencia que concluyó a las 12:06 horas, según certificado
del ministro de fe respectivo, don Javier Toledo Vildósola, relator ad hoc,
resolviendo revocar la resolución recurrida, y en su lugar se decidió que se
mantenía al niño con la madre, por los fundamentos que lo ameritaban,
contenidos en los considerandos primero y segundo y citas legales pertinentes, lo
que no altera el régimen comunicacional con el padre, pactado en la mediación,
el que se mantuvo.
Señalan que esta actuación no es arbitraria ni ilegal, toda vez que del
claro tenor del artículo 165 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, es una
facultad que le asiste al Presidente de la Corte, no siendo en consecuencia
obligatorio acceder a la suspensión de la vista de la causa por ese motivo.
Asimismo, hacen presente que la materia discutida entre las partes, el
cuidado provisorio del menor, figuraba para debatirse en audiencia del Juzgado
de Familia de esa ciudad, a realizarse el día lunes siguiente a la vista del
recurso, 26 de agosto de 2013, como se aludió en el alegato de la apelante, al
igual que el hecho que el padre del menor con anterioridad, se había ocultado
con el niño, para no entregarlo a su madre, como estaba ordenado.
Exponen que en el sistema computacional, figura realizada la audiencia
preparatoria de cuidado personal del niño, de 26 de agosto de 2013, y en cuanto
a la medida cautelar, se dispuso que atendida la sentencia de esa Corte, cuyo
cúmplase se decretó el 24 de agosto de 2013, en que se dispuso el cuidado
personal del niño se mantiene en su progenitora, se ordena que el cumplimiento
de la resolución se haga el día martes 27 de agosto de 2013, a contar de las 13:15
horas, sea retirado por la madre, con el abuelo materno, al término de la
jornada escolar y se apercibe a las partes que en caso de incumplimiento de la
resolución, se harán efectivos los apercibimiento que establece el artículo 238
del Código de Procedimiento Civil, haciendo presente que existe un tratamiento
actual al que se encuentra sometido el niño, en el cual requiere para su
continuación que la madre se incorpore al mismo.
Exponen que al revocar la resolución, lo hicieron en base al mérito de los
antecedentes, en especial las opiniones de consejeros técnicos del tribunal de
familia, y la opinión del niño, por las ventajas que representa mantenerlo en el
hogar que comparte junto a su madre y hermana, todo ello se explicitó en el
considerando primero, y además porque no existían inhabilidades para que su
progenitora continuara con su rol materno, si la opinión del psicólogo, aportado
por el padre, resultaba insuficiente para establecer lo contrario, como se señaló
en el considerando segundo.
Indican que por lo referido, no resulta comprensible que el recurrente les
atribuya haber procedido en forma arbitraria e ilegal, vulnerando las garantías
de los artículos 19 Nª 1 y 3 de la Constitución Política, lo que no ha sido tal, ya
que la resolución revocatoria, salvaguarda de manera adecuada el interés
superior del niño.
Por último, dicen que estando planteada tal materia en el marco del
señalado proceso, resulta que el asunto sometido a la decisión se encuentra bajo
el imperio del derecho, en este caso es la jurisdicción que le entrega el mismo
procedimiento, las herramientas legales y recursos procesales ordinarios o
extraordinarios al recurrente para tratar de revertir las medidas que pretende
impugnar, lo que hace improcedente que ello se pretenda obtener por medio de
la acción cautelar, destinada a resolver situaciones de distinta naturaleza,
adjuntando los antecedentes de la causa rol corte 111-2013, sobre recurso de
apelación, en que incide el presente recurso y CD con grabación de audio del
alegato de la apelante en la vista del recurso.
A fojas 60, encontrándose la causa en estado de ver, se traen los autos en
relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales
establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República
constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, destinada a amparar
el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma
disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se
deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o
moleste ese ejercicio. Supone, como elemento esencial, la existencia de un acto
u omisión ilegal o arbitrario que provoque a la parte recurrente la vulneración de
las garantías constitucionales que ha señalado como atropellada o amenazada.
SEGUNDO: Que la acción cautelar deducida, se fundamenta por el
recurrente en que se habrían afectado gravemente sus garantías
constitucionales, especialmente lo previsto en el artículo 19 de la Constitución
Política de la República, numerales 1 y 3, por cuanto los ministros de la Iltma.
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, doña María Isabel San Martín Morales,
doña Marta Jimena Pinto Salazar y don José Octavio Flores, en los autos rol 111-
2013 de esa corte, con fecha 21 de agosto de 2013, revocan la resolución en
alzada del Juzgado de familia de esa ciudad que entregó el cuidado provisorio de
su hijo al actor, y en su lugar ordenan la entrega del niño a su madre y apelante,
además de la resolución de la misma fecha que no da lugar a la suspensión de la
vista de la causa presentada por su abogada, en virtud del artículo 165 Nº 6 del
Código de Procedimiento Civil, quien tenía ese mismo día a las 12:30 otra
audiencia ante el Juzgado de Familia de Punta Arenas.
TERCERO: Que del análisis de la causa en que incide el presente recurso,
se desprende lo siguiente:

1.- Con fecha 22 de julio de 2013, el actor, padre del niño Gastón Montaña
Cares, de actuales 7 años de edad, deduce demanda para modificar el cuidado
personal, que hasta ese entonces era detentado por la madre de éste, doña
Patricia Cares Barrientos, solicitando la medida cautelar de cuidado personal
provisorio, la cual le fue entregado por el Juzgado de Familia de Punta Arenas,
con fecha 27 de julio de 2013, en causa rit 919-2013, hasta la fecha de audiencia
preparatoria de 26 de agosto de 2013;

2.- Madre del niño, apela de dicha resolución, causa ingresada en I. Corte
de Apelaciones de Punta Arenas, bajo rol 111-2013, con fecha 9 de agosto de
2013, constando que la abogado del actor, doña Claudia Polo Ahern, se hace
parte con fecha 12 de agosto del presente año, y solicita se concedan alegatos, a
lo cual esa Corte con fecha 13 de agosto de 2013 accede. Finalmente con fecha
14 de agosto de 2013, se certifica que la causa se encuentra en estado de
relación;

3.- Con fecha 19 de agosto de 2013, se certifica por el relator ad hoc, don
Javier Toledo Vildósola, que previo a entrar al conocimiento de la apelación, se
debe solicitar al tribunal a quo el informe de derivación de OPD del menor,
trámite al cual esa Corte accede con fecha 20 de agosto de 2013, certificándose
con fecha 21 de agosto de 2013, que dicho trámite se encuentra cumplido;

4.- Con fecha 20 de agosto de 2013, la abogada del actor, solicita la

suspensión de la vista de la causa, por artículo 165 N° 6 del Código de
Procedimiento Civil, acompañando el certificado que da cuenta de su citación a
audiencia en el Tribunal de Familia de Punta Arenas, para el mismo día de la
vista de causa rol 111-2013, a las 12:30 horas. A esta solicitud, la Corte resolvió
con fecha 21 de agosto de 2013, “Al principal: atendido la naturaleza de la
cuestión debatida y la circunstancia de poderse ver la causa con suficiente
anticipación, no ha lugar. Al otrosí: téngase por acompañado el documento”;
 5.- Atendido lo anterior, ese mismo día, 21 de agosto de 2013, a las 11:08
horas, se procede a la vista de la causa rol 111-2013, ante los Sres. Ministros
recurridos en estos autos, concurriendo a alegar sólo la abogada de la madre y
apelante de esos autos, terminando la audiencia a las 12:06 horas;

6.- Producto de la audiencia, con esa misma fecha, se dicta la resolución

en donde por unanimidad los Sres. Ministros recurridos, revocan la resolución en
alzada de 27 de julio de 2013, en cuanto entregaba el cuidado personal
provisorio al actor, y consecuentemente se entrega dicho cuidado a la madre y se
mantiene el régimen comunicacional con el padre pactado en la mediación;

7.- En audiencia preparatoria de 26 de agosto de 2013, se revisó la medida

cautelar, ordenando su cumplimiento según lo ordenado por la Corte a contar del
día 27 de agosto de 2013, fijando audiencia de juicio para 30 octubre de 2013.

CUARTO: Que en cuanto a la primera alegación del recurrente, en relación

a la resolución de 21 de agosto de 2013, que no accedió a su solicitud de
suspender la vista de la causa, de acuerdo al artículo 165 N° 6 del Código de
Procedimiento Civil, lo que habría infringido el artículo 19 N° 3 de la
Constitución Política al no permitirle alegar ese día, y sin perjuicio de que la
acción de protección, no cautela el derecho a defensa, ni el debido proceso, es
necesario señalar que dicha norma establece que puede suspenderse la vista de
la causa, por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia a que
asistir en el mismo día ante otro tribunal, agregando que el presidente respectivo
podrá conceder la suspensión por una sola vez o simplemente retardar la vista
atendidas las circunstancias, por lo que de su claro tenor se desprende que el
conceder o no la suspensión por esa causal es una facultad privativa del
presidente de la sala, pudiendo denegarla, como ocurrió en la práctica,
justificando lo anterior en la naturaleza de la cuestión debatida y la
circunstancia de poderse ver la causa con suficiente anticipación.

QUINTO: Que a mayor abundamiento, la vista de la causa rol de esa Corte

111-2013, se inició a las 11:08 horas, terminando a las 12:06 horas, con lo cual la
abogada del actor podría haber asistido a la misma, pues de acuerdo al
certificado que presentó al solicitar la suspensión, su otra audiencia en el
Juzgado de Familia de Punta Arenas se encontraba fijada a las 12:30 horas.

Asimismo, la apoderada del recurrente tenía otros medios para haber

suspendido dicha vista, como es la suspensión del artículo 165 N° 5 del Código de
Procedimiento Civil, el cual es un derecho de la parte, sin perjuicio que podría
haber esperado el anuncio de esa Corte, de acuerdo al artículo 222 inciso 2° del
Código de Procedimiento Civil, para así saber si su causa se vería o no ese día, sin
embargo se retira del lugar. Tampoco podría haber sido excusa para no ver la
causa ese día, el hecho de que el día anterior se ordenó por la Corte el
cumplimiento de un trámite, pues de acuerdo a la certificación del relator, ello
fue cumplido el mismo día de la vista, por lo que necesariamente se debe
desestimar esta alegación.

SEXTO: Que en cuanto a lo alegado por el actor en relación a la resolución

revocatoria de 21 de agosto de 2013, se estima que el recurso de protección fue
interpuesto en contra de un acto emanado de un Tribunal de la República, no
siendo esta la vía idónea, atendida la naturaleza cautelar de la presente acción,
por lo que no es posible emplear este arbitrio constitucional para obtener un
pronunciamiento que modifique lo resuelto por la I. Corte de Apelaciones de
Punta Arenas, pues una contienda así generada no puede ser dilucidada por
medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, ya que ella no
constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de
aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por
alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser
amparados.

SÉPTIMO: Que sin perjuicio de lo señalado anteriormente, de los

antecedentes acompañados en autos, apreciados en conformidad a las reglas de
la sana crítica, se estima que lo que reprocha el recurrente como acto ilegal o
arbitrario es la resolución revocatoria de 21 de agosto de 2013, que entrega el
cuidado personal provisorio del niño a la madre, lo que vulneraría el derecho de
su hijo a la integridad física y psicológica, atendido a las pruebas periciales
aportadas por el actor y no consideradas por los Sres. Ministros recurridos al
momento de decidir.

Lo anterior debe desestimarse, por cuanto de la resolución recurrida se

aprecian los fundamentos que se tuvieron en vista al momento de resolver, esto
es “la opinión de los consejeros técnicos del tribunal, la opinión del niño en la
audiencia de 5 de junio del año en curso, en causa rit P-277-2013 aparece que el
hogar que el niño comparte con su madre, su hermana, con quien está ligado por
un fuerte lazo afectivo y sus abuelos maternos, se dan las condiciones para su
cuidado, crianza y desarrollo personal, como sin duda se tuvo a la vista por los
progenitores, en la mediación en que así lo regularon”, agregando en el
considerando segundo que “no se han establecido inhabilidades por parte de la
madre para ejercer su rol materno, toda vez que, el elemento singular de la
opinión del psicólogo Sr. Gómez, aportado por el padre y producido el 23 de
julio, mismo día en que hizo crisis el problema entre los adultos, resulta del todo
insuficiente para establecer lo contrario”, con lo cual se estima que dicha
resolución no es arbitraria, pues tiene un razonamiento en torno a los
antecedentes que se tuvieron a la vista.

OCTAVO: Que tampoco puede ser considerado ilegal dicho actuar, pues
dicha resolución se funda en lo dispuesto en los artículos 225 del Código Civil, 16
y 67 N°2 de la Ley 19.968, pues la primera de estas normas establece que si los
padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, la madre o a ambos en forma
compartida, y así en su oportunidad ambos padres acordaron que la madre
tendría el cuidado del niño, por acta de mediación, sin perjuicio dicha norma
también establece que a falta de acuerdo, como ocurrió posteriormente, los
hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén
conviviendo.

Asimismo, la resolución recurrida mantuvo el régimen comunicacional del

padre con el niño, de acuerdo a lo pactado en mediación, en concordancia al
artículo 225 inciso 6 del Código Civil.

En cuanto a la falta de consideración de parte de los Sres. Ministros

recurridos del informe pericial psicológico del niño, se debe considerar que de
acuerdo al artículo 225-2 del Código Civil, introducido por la Ley 20.680, este es
uno más de los antecedentes que se deben tener en cuenta al momento de
establecer el ejercicio de cuidado personal, pues también deben considerarse la
vinculación afectiva entre el hijo y sus padres y demás personas de su entorno
familiar, la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo, los
acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio, así como la opinión
expresada por el hijo, todos elementos que se mencionan al momento de fundar
la resolución recurrida, por lo que no se vislumbra de qué manera el acto
recurrido podría vulnerar el derecho a la integridad física y psíquica del hijo del
actor, establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Constitución Política.

NOVENO: Que de acuerdo a lo razonado precedentemente, estos

sentenciadores, deberán rechazar el presente recurso, sin perjuicio de las
acciones que al recurrente le puedan asistir en los autos que incide el presente
recurso, atendido que por la misma naturaleza de la medida, de carácter
cautelar, es esencialmente modificable y revisable a solicitud de las partes, y de
acuerdo al mérito de nuevos antecedentes.

Y de conformidad con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la

Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte
Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin
costas, el recurso de protección interpuesto a fojas 19, por don Gastón Montaña
Yáñez, en contra de los Ministros de la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta
Arenas, doña María Isabel San Martín Morales, doña Marta Jimena Pinto Salazar y
don José Octavio Flores.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito.

Rol ingreso corte Nº 659-2013

Pronunciada por la Segunda Sala integrada por los Ministros Titulares don Jorge
Ebensperger Brito, don Leopoldo Vera Muñoz y el Abogado Integrante don Pedro Campos
Latorre. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.

En Puerto Montt, a once de septiembre de dos mil trece, notifiqué por el estado
diario la sentencia precedente.