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Contenido

Capítulo I de Peces Barba. 1


Capitulo II: Los modelos reduccionistas. 3
Capitulo IV: Fundamento y concepto: una visión integral y sus criterios. 15
Capítulo V: Los DD.FF como concepto histórico. 16
Capítulo VI: Los modelos de evolución histórica de los derechos fundamentales. 20
Capitulo VII: Problemas generales. 30
Capitulo VIII: La libertad 31
Capitulo IX: La seguridad jurídica. 34
Capitulo X: La solidaridad. 36
Capitulo XI: la igualdad. 40
Capítulo XII: La universalidad de los derechos humanos. 42
Capitulo XIII: Poder político democrático: La positivación de los derechos y la limitación del poder.
46
Capitulo XIV: El sistema de los derechos fundamentales: los rasgos de su identificación. 53
Capitulo XV: Causes de apertura del subsistema jurídico de los derechos fundamentales. 57
Capitulo XVI: Las funciones de los derechos fundamentales. 61
Capítulo XVII – La clasificación de los DDFF 64
Capítulo XVIII: Las fuentes de los DD.FF 72
Capitulo XIX: Las garantías de los Derechos. 74
Capítulo XX: La interpretación de los Derechos 78
Capítulo XXI: Los límites de los Derechos Fundamentales. 82
Capítulo XXII: Los derechos fundamentales en las relaciones privadas 85

Capítulo I de Peces Barba.


Componentes del Derecho Constitucional→ Teoría moral, política, jurídica, de
filosofía del derecho.
En dicho contexto van a surgir debates interdisciplinarios, además de debates
políticos propios de las democracias constitucionales.
Parte el primer capítulo haciendo una construcción conceptual del tema, ya que
los conceptos son mapas cognitivos que nos ayudan a orientarnos en una
realidad, por lo que ello es clave.
Concepto de Derechos fundamentales:
El concepto a utilizar va a ser derechos fundamentales, desechando 5 conceptos,
los cuales son:
→Derechos humanos:​ Desecha el concepto por:
-Es un concepto muy vinculado escuela del derecho natural, ya que entiende por
DD.HH una garantía para su dignidad y un cauce para su libertad e
igualdad.
-Por tener una faceta emotiva que suscita sentimientos entre sus destinatarios, lo
cual genera que quienes emplean el término sientan la tentación de
manipularlo, por ejemplo para instaurar un régimen no democrático.
-Porque se le usa con diferentes sentidos, de acuerdo a la ideología imperante
(ejemplo, cuba y chile no tienen la misma convicción sobre que sería un
Derecho humano)
-Por el concepto hace referencia a la titularidad de derechos individuales y no al
sistema de normas que la sostiene y ampara.
-Tiene un significado dual y contradictorio, por un lado se le emplea para hacer
referencia a una pretensión moral (lo cual no constituye derecho), que debe
hacer atendida para el desarrollo de la vida humana y también hace
referencia a un derecho positivo, vale decir lo que se consagro en
determinado documento (ejp: cpr), no siendo un concepto integrador.
→Derechos naturales:​ Se desecha porque:
-Se identifica plenamente con las posiciones ius naturalistas, potenciado solo la
parte moral y no dando valor a los derechos positivos, dejando de lado la
seguridad nacional.
-Supone una terminología anticuada y en desuso, que a perdido sentido en la
actualidad.
-Se asume su existencia solo entre iguales en estado de naturaleza.
→Derechos públicos subjetivos:​ Se desecha porque:
-Es un término moderno y técnico, creado en el seno de la escuela del derecho
público alemán, marcado por un pensamiento positivista.
-Al ser tan técnico no da impulso a la reflexión y practica de los DD.HH.
-Se asume su existencia solo como limitante al poder del Estado y por tanto solo
existen entre los individuos y las autoridades y funcionarios, pero no entre
particulares.
-Históricamente es un concepto adaptado al funcionamiento del Estado liberal, el
cual fue superado por el Estado social de nuestro tiempo
→Libertades públicas:​ Se desecha porque:
-Estar muy vinculado a una escuela francesa y ser un término muy positivista, ya
que se pretende identificar, con unos derechos, reconocidos por el sistema
jurídico, eficaces y protegidos por los jueces.
-Significa lo mismo que para los alemanes “derechos púbicos subjetivos”.
-Utiliza el término libertades como sinónimo de privilegios, ya que se les entendía
como los derechos de los gremios, de los órdenes sociales, de los
habitantes de la república.
-Solo abarca los derechos de autonomía, pero no los derechos de prestación ni
participación, por lo que el derecho a participar en elecciones públicas y
periódicas no entraría en esta categoría de libertades públicas.
→Derechos morales: ​Se desecha porque:
-Ser un término propio de la escuela anglosajona y por entender que derechos
morales, son aquellos derechos previos al Estado y a su Derecho, constituyendo
triunfos frente al Estado, que sobreviven a las leyes y sentencias contrarias, ello
según R. Doworkin.
-Por no distinguirse del concepto de derechos naturales, ya que se entiende que
no son producto de ninguna legislación, siendo aplicables las razones por las
cuales se desechó el concepto de derechos naturales.
-Por ser un término ajeno a la cultura continental y por ello carecer de una
traducción simple al idioma inglés.
-Por ser un concepto que se niega a evolucionar en conjunto con la realidad
social, negándose por ejemplo a incluir nuevos derechos a su catálogo.
-Por ser una concepción ius naturalista, reduce los derechos solo a los de
autonomía.
-No realiza una clara distinción entre derecho moral, por lo que se puede caer en
dogmatismos y en la tentación de imponer por la fuerza “verdades morales”.
¿Por qué DD.FF?
-Es un concepto más preciso que el de DD.HH y carece de la ambigüedad que
este supone.
-Abarca tanto la dimensión ius naturalista, como la positivista, estando compuesto
del factor ético y jurídico, no cayendo en reduccionismos.
-Es más adecuado que el termino derechos naturales, por abarcar la dimensión
jurídica a diferencia del termino mencionado.
-Es más adecuado que los términos “derechos públicos subjetivos” o “libertades
políticas”, por considerar el factor moral no tenido en cuenta por los factores
anteriores.
-Asume que el fenómeno mezcla tanto el positivismo como el naturalismo, y por
ello asume la importancia del factor cultural.

Capitulo II: Los modelos reduccionistas.


**Derechos: Pretensiones morales susceptibles a la legitimación jurídica,
intersubjetiva.
Para comprender los derechos fundamentales se desprenden dos puntos de vista.
1) La reflexión ética que considera a los derechos como un camino para hacer
posible la dignidad humana y la consideración de cada uno como persona
moral.
2) Reflexión jurídica: que explica la incorporación de los Derechos al plano
positivo.
**Tercer punto de reflexión: El nexo moral entre pretensión y positivización es la
política, la cual se ve influenciada factores económicos, sociales y culturales.
Ejemplo: En el Chile de hoy está el factor ético que le dicta a la sociedad pedir
gratuidad, pero para que ello llegue a ser parte del Derecho positivo, requiere
tener en cuenta los factores económicos del país.
¿Qué es un modelo reduccionista? →Modelo que prescinde de un de estos
elementos.
Reduccionismo iusnaturalista.
“El reduccionismo iusnaturalista pone énfasis en la dimensión ética, lo que no es
incorrecto en la medida que entendamos que hay no se agota el fenómeno,
asumiendo que hay más dimensiones” (Saffirio).
Para comprender este reduccionismo se debe dividir en:
1.- El reduccionismo iusnaturalista moderno.
Parte de la idea individualista y subjetiva de derechos naturales, que se
consideran derechos en sentido jurídico. Sus características son:
a) Son derechos del hombre en estado de naturaleza, previos al Estado y al D°
positivo.
→Por lo que no se les puede llevar bajo un Estado donde debieren existir
individuos con conciencia cívica.
b) Son producto de la razón, descubribles en la naturaleza humana, teniendo un
carácter abstracto.
c) Arrancan de posiciones contractualitas y son objeto central del pacto social, en
virtud del cual los ciudadanos convienen en la formación de poder.
d) Por su posición en el pacto se configuran como límites al poder político y por
ende pretenden asegurar la no interferencia de los poderes públicos en la
autonomía de la voluntad (obligación negativa→ppio de la subsidiaridad)
e) Sus contenidos son principalmente los derechos vinculados a la propia persona,
como el derecho a la vida o a la conciencia.
f) Al ser previos y superiores al Estado son universales, inalienables e
imprescriptibles.

Autores clásicos: Loocke y Rousseau, influyen a Fernandez-Galiano, quien nos


dice.
“Se entenderán por derechos fundamentales aquellos derechos de los que es
titular el hombre, no por graciosa concesión de las normas positivas, sino con
anterioridad e independientemente de ella y por el mero hecho de ser hombre”.
Critica al reduccionismo:
1.- Confunde la moralidad (pretensiones) con el Derecho y mientras dichas
pretensiones no sean parte del derecho positivo, no son propiamente derechos
fundamentales. A su vez al no permitir positivarlos impiden ser un límite eficaz
contra el poder del Estado, no dando seguridad jurídica. Además por el
corrompimiento del hombre con sus pasiones, estos mismos dejaran de obedecer
la ley natural.
2.- Posee una falta de capacidad para sumir la historicidad, no adaptándose a una
realidad en constante evolución, por su extremo idealismo.
3.- Al tener su origen en la razón, no se sabe bien sus contenidos, ya que no todos
razonan de la misma forma o peor aún, se asumen sus contenidos y por ende que
todos razonan igual, lo que puede ser el origen de un autoritarismo, en el que se
cree que todos tenemos que ser iguales (nazi).
“estais perdidos si olvidais que los frutos son de todos y que la tierra no es de
nadie”.
2.- El reduccionismo en la reconstrucción del Derecho Natural Clásico.
Este reduccionismo trata de rehabilitar el D° natural clásico, criticando al
normativismo y al legalismo, para volver a la mirada de la aplicación de lo que es
justo, de acuerdo a los casos en concreto.
Para lograr ello este reduccionismo niega la historia de cómo los “derechos
naturales” se positivaron, hasta ser derechos propiamente tales, porque
justamente lo que busca es una involución, lo que lleva a negar el concepto de
DD.HH.
NOTA: Trata de volver a la esencia del derecho natural, donde el estado de
naturaleza es sinónimo de buena sociedad (todos buenos, el nirvana).
3.- El reduccionismo iusnaturalista impropio: los derechos morales.
Este surge cuando se comienza a dejar de lado el derecho natural, para darle
vida, de tal manera que cumple la misma función que en otro tiempo cumplían los
derechos naturales.
1) Son criterios de legitimidad del sistema, previos al poder y al derecho.
2) Son un límite al poder del Estado, incluso al criterio de las mayorías.
3) Son derechos universales, absolutos e inalienables.
Por ello se le aplican todas las críticas que se le realizan al reduccionismo
iusnaturalista, como por ejemplo su carácter ahistorico que impide la evolución de
los “derechos morales”. Además se agrega como critica no poder responder a
preguntas básicas como: ¿Cuáles son estos?, ¿existe acuerdo sobre su
contenido?, ¿Son los derechos económicos, sociales y culturales derechos
morales?, etc.
A raíz de las críticas presentadas algunos autores proponen que los derechos
morales, no son más que los valores superiores y principios del
constitucionalismo, como la libertad y la igualdad.

Reduccionismo positivista.
En este reduccionismo se enfatiza en el fenómeno jurídico, dejando de lado la
importancia de los componenentes éticos y políticos de los Derechos
fundamentales.
Practico o impropio: ​A la hora de construir el concepto de derechos humanos,
este reduccionismo presenta una falta de interés por abordar la moralidad.
Busca la utilidad de los Derechos, el servicio que pueden presentar en las
sociedades democráticas estatales y en la comunidad internacional para la
protección de los individuos.
Norberto Bobbio: Considera que lo importante en derechos humanos es
protegerlos no justificarlos.
→El pensamiento de Bobbio es justificable por sus vivencias, ya que vivió el
término la segunda guerra donde se creía que después de Hitler y otros ya no se
iba a retroceder mas, que había quedado un piso inamovible.
Sin embargo en pleno sigo XXI han vuelto a surgir horrores como las xenofobia,
volviéndose importante justificar los derechos humanos, para que dejen de haber
retrocesos en la humanidad.
Teórico o propio: Tratan de justificar teóricamente el reduccionismo, presentando
argumentos teóricos para no ocuparse de la fundamentación de los derechos, de
tal manera que para ellos los derechos solo existen por su creación en el derecho
positivo.
Kelsen:​ considera que es imposible saber que es justicia.
Alf Ross:​ Sostiene que es imposible conocer los valores de la democracia.
Problemas del positivismo teórico: Si el congreso tramita una ley que establece
que van a haber penas distintas para chilenos, inmigrante y mapuches, por los
mismos delitos, estaríamos en presencia de una norma positiva que según esta
perspectiva sería válida.
Critica:​ El reduccionismo positivista no valora los factores éticos.
Mito laico del progreso: Creer que podemos progresar sin factores éticos y
morales y que solo basta para progresar tecnología o cosas por el estilo.
Reflexiones finales sobre los reduccionismo:
Reduccionismo iustaturalista:​ conduce al anarquismo.
Reduccionismo positivista teórico:​ conduce a totalitarismos.
Reduccionismo positivista práctico:​ conduce a un relativismo liberal.
Modelo integral de derechos humanos:
→Asume que es importante que las pretensiones morales pasen a formar parte
del derecho positivo, siendo relacionados estos conceptos mediante un poder
político que asuma esos valores éticos como políticos, ya que solo gracias a ese
poder se le pueden positivar.
→Tiene en cuentas los factores históricos gracias a los cuales se ha logrado la
evolución del derecho.
→Tiene en cuenta los factores sociales y económicos que determinaran la eficacia
de una norma (gratuidad).
Las críticas y las negaciones del concepto.
La incorporación del concepto de derechos fundamentales suscitara varias críticas
y negaciones, las cuales pueden ser:
Parciales: Son las tesis reduccionistas sobre el contenido de los Derechos, que
limitan a un sector de los mismos la justificación y el reconocimiento, y que
rechazan otros por razones fundamentalmente ideológicas.
Totales: Utilizan determinados contenidos del concepto DD.FF para erosionar o
para destruir el concepto.
Negaciones parciales:
Son negaciones parciales ya sea en un aspecto material o de contenido por
motivaciones ideológicas. Normalmente suele coincidir con planteamientos
raciones y abstractos, que construyen su teoría al margen de la evolución
histórica.
→Que sean parciales no quita su peligrosidad, ya que van por el lado de reducir la
complejidad del fenómeno, sino que también concentran una carga ideológica
potente.
Las tres corrientes ideológicas que han constituido a la formación del concepto de
DD.FF son la liberal, la democrática y la socialista.
A.- Negación del reduccionismo liberal.
El reduccionismo liberal atribuye al Estado una función principalmente de garantía
y de represión, donde el poder de este surgió gracias a un contrato, donde los
límites son los Derechos del hombre y del ciudadano y donde la soberanía reside
en la nación.
Sin embargo cuando estos derechos aparecen en pleno siglo XVIII se consideran
cerrados y excluyentes siendo este el punto donde surge la negación del
reduccionismo liberal.
NOTA: → Según este reduccionismo solo el liberalismo sería un aporte en el
progreso de los derechos humanos, no así otras ideologías. Pero en la realidad
también se debe mucho a los conservadores, como por ejemplo el sufragio
femenino.
¿Qué implica la negación del reduccionismo?
→Afecta la participación política y la igualdad.
→Supone un rechazo del derecho de asociación y del sufragio universal.
Kant: Apoya este reduccionismo mediante un texto donde defiende y justifica el
sufragio censitario.
Diez del Corral: Al igual que Kant apoya el sufragio censitario, sosteniendo que de
acuerdo a la propiedad que se tenga se pueda votar.
Guizot: Postula que para ser ciudadano se requiere tener tiempo libre para
ilustrarse y capacitarse de tal manera de tomar una buena decisión al ejercer el
derecho mencionado, lo cual solo lo asegura la propiedad.
Cánovas del Catillo: Postula lo mismo que los autores anteriores, agregando que
el sufragio universal es una farsa, porque de existir traería consigo el
desaparecimiento de la propiedad.
Hayek: Trata de vincular los derechos y las libertades con el capitalismo,
planteando que los nuevos derechos civiles y los viejos derechos sociales y
económicos no pueden simultáneamente prevalecer, por ser de hecho
incompatibles.
Explicación del profesor.
Contexto histórico:
→​En 1974 y 1975​: Las políticas keynesianas habían permitido un auge económico
de 30 años, siendo el sustento para los estados sociales y democráticos, con
redistribución de ingresos que permitió por ejemplo crear servicios de salud,
pensiones, educación gratuita.
Señales que muestran que esto comienza a destruirse.
→​1971: Los EE.UU abandonan el padrón oro (por cada dólar la reserva federal
entregaba determinada cantidad de oro).
→​1975: El precio del petróleo se multiplica por 4, produciendo un fenómeno de
estanflación, donde la curva de Philipe aumenta (aumenta la curva de inflación y
desempleo). Estos fenómenos producen la vuelta del liberalismo clásico, pero
radicalizado en neoliberalismo, producto del desarrollo de la teoría económica.
→El neoliberalismo tiene éxito en dicho contexto económico, ya que genera
menos impuestos y más propiedad privada, saliendo electo por ejemplo r.regan
Consecuencia.
→Todo esto genera el reduccionismo liberal, ya que los derechos humanos
comienzan a ser percibidos como los derechos del liberalismo inicial,
reivindicándose la autonomía de la voluntad como el único valor, quedando de
lado los derechos participación y prestación.
→Esto todavía se vive hoy en día, porque, con el sufragio voluntario los derechos
de partición nuevamente se ven disminuidos si la gente no va a votar. En el fondo
se está retrocediendo y estamos perdiendo los derechos por lo que tanto lucharon
generaciones anteriores.
→Los derechos de prestación igual quedan de lado porque “el estado es corrupto,
porque es ineficiente, etc”.
NOTA:​ Los derechos de prestación dependen de la capacidad de un país
B.- Las negaciones de los reduccionismos democráticos y socialistas:
Cabe destacar que estos reduccionismos perdieron vigencia, teniendo solo un
valor académico, ello por:
Reduccionismo democrático: Porque el sufragio universal y el derecho de
asociación se han insertado en la concepción liberal de los derechos.
Reduccionismo socialista: Por las críticas realizadas a los países que tienen
estos sistemas políticos y porque las ideas del marxismo se sitúan como
negaciones totales a los DD.HH, ya que según esta concepción solo existen
derechos económicos, sociales y culturales, pero no civiles y políticos.
Negaciones totales.
Estas negaciones impugnan concepciones de los DD.HH que se formulan en la
historia y no podemos asegurar que sean válidas para impugnar otras
concepciones de los derechos situados en momentos históricos posteriores.
A.- La negación conservadora: Burke.
Es un conservador que critica e concepto de derechos humanos surgido en las
revoluciones liberales y de la ilustración en Francia, rechazando el sistema
racional de los derechos del hombre y del ciudadano.
Pero apoya y admira la tradición y el buen Derecho Ingles, junto con su
constitución y su parlamento, aunque este igual surge de los ideales de la
ilustración, ya que era 100% partidario de Locke.
a) La ruptura con la tradición:
Burke y otros del mismo estilo, incluido Montesquieu, plantean que el error de la
revolución francesa fue haber generado una ruptura total innecesaria, ya que se
podría haber protegido la libertad individual utilizando el viejo derecho tradicional
francés, su nacionalismo y monarquía.
b) La crítica de la razón:
Burke rechaza también el concepto de derechos del hombre que formaron, por
fundarse en modelos abstractos, al igual que los derechos naturales.
Rechaza los fundamentos abstractos, porque ello implica tratar a los derechos
humanos con la misma simplicidad que tenían al minuto de nacer, impidiendo que
estos evolucionen junto con la historia, y que se vayan adaptando a las nuevas
concepciones que se tienen de los derechos humanos.
También sostiene que es importante positivar los DD.HH, para que estos alcancen
su plenitud
Finalmente Burke acepta y asume este planteamiento de negación total del
concepto de Derechos Humanos, porque sus libertades, las libertades de los
ingleses de raíz medieval que se desarrollan en la historia, no son para él
derechos humanos.
Explicación del profesor.
La revolución francesa tiene dos áreas, el área extremista y la más pasiva. Burke
se da cuenta que esta revolución hecha en nombre del humanismo y que cuenta
con tanta simpatía intelectual terminaría en un baño de sangre.
Burke hace una defensa frente a la abstracción racionalista, de la importancia de
la historia, contraponiendo una revolución violenta fruto de abstracciones
racionalistas, frente a la evolución constitucional de Inglaterra fruto del desarrollo
histórico.
Dice: ​“No conozco los derechos del hombre conozco los derechos de los
ingleses”, queriendo expresar que el derecho surgido en la revolución francesa es
un derecho abstracto de filósofos y no un derecho concreto como el de los
ingleses.
B.- La negación antimoderna:
Contiene el rechazo que realizan diversos autores y corrientes a las bases de la
modernidad y por ende al concepto de DD.FF, ya que este es propio del tiempo
moderno.
a) Autores antimodernos y providencialistas:
● Joseph de Maistre.
● Locke.
El rechazo a la idea de derechos naturales y de derechos del pueblo.
De Maistre dice que lo que cuenta son los derechos del soberano y de la
aristocracia, por no tener ni fecha ni autor, llamando a estos derechos radicales.
También considera que los derechos del hombre y del ciudadano, tal como los
entiende la ilustración, no existen, ya que los derechos del pueblo son los que
confiere el soberado.
El rechazo del concepto del hombre como destinario abstracto de los derechos.
Niegan la existencia de normas abstractas con destinatarios genéricos, ya que
existen franceses, italianos, rusos, etc, pero no hombres.
El rechazo de la soberanía popular y del contractualismo.
Además de Maistre rechaza la idea de la soberanía popular y de la existencia de
un contrato social, ya que es imposible el acuerdo de un pueblo, porque en
derecho un acuerdo no obliga a nadie a menos que haya una autoridad superior
que lo garantice.
Explicación del profesor.
De Maistre: En esta época lo que se quería era volver al antiguo régimen de la
sociedad estamental, que la revolución francesa había hecho caer, por lo que aquí
no hay derechos humanos, ya que ellos defienden los intereses de dios
interpretados por la iglesia católica.
En el fondo esta es una reacción contra la modernidad ya que ven solo sus
sombras y no sus luces.
b) El realismo clásico de Villey y Macintyre:
Villey:
→Considera que el derecho debe buscar lo que es justo, de tal manera que si se
mira el derecho como ley (así se mira en la actualidad), se deja de lado, en parte,
la idea de justicia.
→Considera que los DD.HH en su concepción moderna son irrealizables, ya que
son ambiciosos pero indefinidos, no siendo más que promesas.
→Critica a la cultura jurídica moderna por no poder engendrar una teoría de los
fines del derecho y que por ende sigue siendo el fin del derecho la justicia (ius).
Explicación del profesor.
Realiza una defensa del derecho clásico, ya que cree que los derechos son una
creación moderna de Hobbes, sin vigencia
MacIntre:
→Rechaza la idea moderna de derechos porque en base a ellos no se puede
construir la justicia en la vida social orientándose hacia el concepto de vida buena.
→Para él, el concepto de DD.FF rechaza toda moral individualista liberal (base
intelectual de los derechos humanos) y por ello toda ideología de los DD.FF se
puede comparar con la creencia de brujas y unicornios.
c) El pensamiento católico y el pensamiento pontificio.
Tanto el pensamiento católico pontificio se centra en rechazar la filosofía política
liberal y también socialista, y de la organización política, el Estado de derecho,
surgido de ese pensamiento, en cuyo seno se enmarcan los derechos
fundamentales.
¿Qué condena este pensamiento?
1.- Los errores modernos.
→Para el pensamiento católico los errores modernos son aquellos que surgen
bajo una secta de hombres que se agrupan bajo el nombre de socialistas,
comunistas o nihilistas, los cuales pretenden trastornar los fundamentos de toda
sociedad civil.
→Pero son los mayores enemigos de este pensamiento los filósofos por crear
derechos contrarios a la Ley Natural.
→También son considerados error el liberalismo moderno, porque pretende una
libertad humana independiente a Dios y por defender la libertad de cultos, rechaza
el monopolio de la iglesia católica y defiende la libertad de opinión y pensamiento.
2.- La crítica del constitucionalismo (contractualismo, soberanía popular,
derecho de sufragio y principio de las mayorías.
→Critica los principios fundamentales, los valores del Estado liberal democrático y
también los principios de organización de poder.
→La iglesia católica crítica la idea de que los derechos humanos surgieron gracias
a un contrato social, rechazando la soberanía popular, porque insiste en defender
la legitimidad de origen divino y los deberes de los Estados para con Dios.
→Rechazan el derecho a sufragio y el principio de las mayorías, por oponerse a
los conceptos de verdad y justicia, los cuales son atribuidos a los príncipes, ya que
Dios se los entregó a ellos.
3.- La idea de libertad y derechos fundamentales.
→Rechazan la libertad, por significar un peligro para la autoridad de los príncipes,
quienes garantizaban los derechos de la iglesia y porque esta es para despreciar
las leyes santísimas de Dios.
→Critican la libertad de imprenta, por permitir que salgan a luz toda clase de
escritos.
→Critican la libertad de cultos por ser contraria a la virtud de la religión y por
permitir a la gente olvidar sus obligaciones santísimas.
→Critica la libertad de prensa, porque ese es un derecho que solo se les debe
conceder a quienes dicen lo bueno y lo honesto.
→Pero apoyan la existencia de un Derecho, la propiedad (derecho surgido en un
contexto lieral) e incluso lo defienden ante la opinión socialista, argumentando que
esta se debe proteger porque sino es robo y ello es contrario a la ley natural.

Apuntes sobre la cultura católica.


En el siglo XVIII surgen todas estas críticas de parte de la iglesia católica frente a
la revolución de la mano de autores como Javier Herrero que plantean lo
espantoso que es pensar en la idea de soberanía popular o nacional. Todo esto
por miedo a las ideas que estaba aportando la ilustración.
En la misma línea otros autores se opondrán a la revolución y sus conquistas
como por ejemplo Fray Diego de Cadis.
Luego en el siglo XIX surgirán autores como el padre Alvarado, conocido como el
filósofo rancio, por los desvaríos que muestra en sus obras, propios del
pensamiento reaccionario.
Luego aparece en el escenario autores del movimiento neotomista, donde destaca
Rodríguez de Cepeda quien aceptara la libertad de conciencia para creer y
practicar todo lo que se refiere a la religión verdadera, rechazando si, las otras
libertades.
Durante larga parte del siglo XIX y principios del siglo XX surgen los antimodernos
que rechazan el legado de la ilustración, condenando al liberalismo, la soberanía
popular y los DD.HH.
¿Qué afirman los autores que rechazan los DD.FF?
● Rechazan todos los fundamentos que sirven de apoyo a los DD.FF
(soberanía popular, etc)
● Sostienen verdades incompatibles con la cultura jurídica moderna,
como que el poder procede de Dios.
● No aceptan el concepto mismo de derechos fundamentales por
vincularse a posiciones doctrinales que rechazan.

c) La crítica del romanticismo y de la escuela histórica.


Al hablar de crítica del romanticismo, nos referimos al romanticismo que se sitúa
en el ámbito del pensamiento alemán y se trasladara en dimensiones más
jurídicas al pensamiento de Savigny. Cabe destacar que más tarde influenciara los
movimientos nacionalistas y totalitarios.
Sus postulados son.
1.- Rechazo de las formulaciones generales y abstractas de la ilustración, porque
ello atenta contra la estética.
2.- Rechazo de la cultura universal de la humanidad y defensa del nacionalismo
cultural, ya que toda nación tiene Derecho a ser un Estado independiente.
3.- Defienden lo individual, lo especifico y propio del sujeto, sus raíces históricas,
etc.
4.- Rechazo a los principios de la revolución francesa y de los derechos
fundamentales. Rechaza los ppios de la revolución porque son obstáculos para la
propia y libre expresión humana.
5.- Avalan la existencia de un derecho histórico, que es expresión del pueblo, vale
decir es derecho lo que en ese minuto de la historia el pueblo necesita como
derecho.
6.- Rechaza el racionalismo jurídico.

Explicación del profesor.


Es una expresión moderna que critica la modernidad.
El romanticismo es un movimiento histórico cultural que parte en Alemania en el
siglo XVIII y que está presente hasta el día de hoy, como lo es por ejemplo la
defensa del medioambiente, en la cual se apela a elementos subjetivos y no solo
racionales.
→Lo malo de este pensamiento es la exacerbación de los nacionalismos.
C.- La crítica del antihumanismo.
Las posiciones negadoras de la humanidad o del concepto de hombre, impiden
que se forme el concepto de dignidad humana básico para la existencia de los
DD.FF.
Foucault: Sostiene que la idea de hombre es relativa y que desaparecerá cuando
la cultura encuentre una nueva forma.
Nietzsche: Sostiene que el hombre es una invención cuya fecha reciente muestra
con toda facilidad la arqueología de nuestro pensamiento.
Levy Strauss: Plantea que es imposible la existencia de un concepto unitario de
hombre.
¿Humanismo cristiano en tiempos de post humanismo y post cristianismo? Sergio
Micco Aguayo.
1.- El humanismo en un mundo que podría ser post cristiano?
El primer vacío ético y moral lo deja la religión, cuando esta cae y trata de ser
llenada por los humanismos, que en el contexto histórico actual igual está cayendo
de tal manera que está muriendo el hombre, puesto que luego de los desastres
ocurridos en Auschwitz o Chernóbil se comienza a perder la fe en la razón
humana y en progreso.
Ferry centra su obra en explicar porque las ideas de diversos autores como Marx,
Nietzsche y Freud resultan ser con el paso del tiempo desacreditadas,
determinando que todos estos procesos han finalizado en adorar la globalización
liberal, que por su individualismo está llevando a agotar el mundo moderno, por lo
que lo que necesitamos es construir una sociedad en valores sagrados.
Para algunos sin embargo, lo anterior no es más que el reflejo de un extremo
conservadurismo que plantea volver a los orígenes, aunque está claro que con la
evolución la idea de decadencia intelectual, igual ha pasado a pensamientos de
izquierda.
Para otros, a pesar de lo anterior nunca hemos vivido mejor, lo cual se evidencia
por ejemplo en los derechos de democracia. Sin embargo el mundo enfreta
grandes amenazas:
1. Explotación demográfica y sobre explotación de la Tierra.
2. Crisis medioambiental.
3. Los efectos perversos del desarrollo científico-tecnológico.
Problemas que enfrenta el humanismo moderno.
1.- Eugenesia liberal: ​Genera una violación al principio de dignidad humana, ya
que si bien uno tiene libertad de optar, no puede ser si esto atenta contra el
principio básico mencionado (Habernas).
¿Por qué se atenta contra la dignidad humana? ​→ Porque el niño mejorado
genéticamente que llega a ser adulto sabiendo que fue programado
genéticamente por sus padres deja de contemplarse como autor indiviso de su
biografía y sufre la conciencia de tener que compartir esa autoría con otro.
2.- Transferencia de genes humanos a los animales e incluso plantas con fines
científicos y para producir medicamentos nuevos: Genera que dejemos de
diferenciarnos de los animales, lo que atenta contra toda ética Kantiana, que
plantea que el hombre es fin y no medio.
Así, si bien se han dictado leyes como las que prohíben la clonación, el problema
va mucho más allá de ello.
3.- Selección y manipulación de embriones: El problema aquí es que estas
condiciones, son la base para volver a un surgimiento de racismo del gen, que
vendría a reemplazar al racismo de piel u origen.

Las tareas del humanismo cristiano hoy.


La tarea del humanismo hoy es evitar que la sociedad caiga en el antihumanismo
ya que ello sería un daño irreversible, de tal manera que la concusión es que
necesitamos más humanismo para enfrentar el desafío científico-tecnológico y que
la filosofía de la persona humana fundada en el cristianismo debe estar en las
fronteras de la actividad anterior.
Ahora bien, esta no será tarea fácil porque muchas personas están dispuestas a
limitar la libertad en post de la ciencia, de tal manera que hoy más que nunca para
evitar lo anterior, debemos entender que los enemigos de la libertad no solo se
encuentran detrás del Estado y la Iglesia, sino que también detrás de mercados
transnacionales incontrolados.
¿Cómo lograr lo anterior?
● Mediante la política, encausada en post de lograr un mundo civilizado.
● Dialogo entre el mundo científico y político.
● No dejando de lado el humanismo y sus valores, como el de dignidad
humana.
Palabras finales: Esto es solo uno de los desafíos del humanismos, faltado
agregar por ejemplo la crueldad de las guerras.
Explicación del profesor.
El antihumanismo es una reacción extrema contra la modernidad, porque niega
que exista el sujeto libre, autónomo, ya que la ilustración dibujo un sujeto, pero el
devenir de la historio muestra que no era más que una figura de la historia.

E.- La crítica del marxismo leninismo.


→Rechaza la concepción de DD.FF por el contexto histórico donde los conoció y
por vincularlo a la clase burguesa, sin tomar en cuenta la importancia del concepto
y su dinamismo.
→Desaprueba el concepto porque son considerados DD.HH en aquella época los
derechos del ciudadano, como miembro de la sociedad civil, la cual es criticada
por Mark porque es el vivo ejemplo del hombre egoísta.
→Niega la idea de DD.FF porque no son instrumentos para liberar al hombre de la
alineación, postulando que la manera de liberar al hombre de su alineación es
comenzando a verlo como una individualidad que forma parte de una sociedad y
no como un ciudadano que forma parte de la vida política.
→Por ello Lenin rechaza el sistema político liberal del estado parlamentario
representativo y plantea cambiarlo por una dictadura del proletariado temporal,
hasta que el pueblo se encuentre listo para que desaparezca el Estado.
Explicación del profesor.
Son derechos de la burguesía, de la gran estructura y defienden la dictadura del
proletariado por ser más democrática que cualquier estado, que actúa como
opresor e instrumento de presión.
Marx acusa a la concepción del burgués egoísta porque puede llevar a locuras
como pretender tener un derecho al orgasmo.
Segunda parte: La diacronía del fundamento y del concepto de los derechos:
el tiempo de la historia.
Capitulo IV: Fundamento y concepto: una visión integral
y sus criterios.
En el capítulo se tratara de comprender el concepto de DD.FF desde todas sus
dimensiones posibles, evitando los reduccionismos y rechazando las críticas y
negaciones, como derechos de no interferencia, participación y prestación.
¿Qué son los DD.HH? Son una pretensión moral justificada sobre rasgos
importantes derivados de la idea de dignidad humana, necesario para el desarrollo
integral del hombre, y a su recepción en el derecho positivo, para que pueda
realizar eficazmente su finalidad.
Esta definición responde al:
¿Por qué? ​--> Porque son una pretensión moral.
¿Para qué?​ --> Para recepcionar esa pretensión moral en el derecho positivo.
Aspectos importantes en el concepto de DD.FF.
→La comprensión de los derechos fundamentos busca ser un punto de encuentro
entre derecho y moral, filosofía de los derechos y derecho positivo.
→Cabe destacar que todos los derechos tienen una raíz moral que se indaga a
través de la fundamentación, pero no son tales sin pertenecer al ordenamiento y
poder así ser eficaces en la vida social, realizando una función que los justifica.
Por ello no tiene sentido hablar de derechos si estos no tienen una raíz moral,
como tampoco tiene sentido hablar de los mismos si no se pueden positivar.
→Los derechos fundamentales, el espíritu, y la fuerza, la moral y el Derecho están
entrelazados, porque la conexión entre derechos y moralidad solo es posible a
través del poder que ejerce el Estado positivando las pretensiones morales.
→Se habla de moralidad crítica cuando existen pretensiones morales justificadas
que no están positivadas en determinado momento de la historia y la filosofía
presiona a través de los ciudadanos para positivarlas.
→Los derechos humanos como toda norma de Derecho Positivo, no se termina
cuando alcanza ese status jurídico, sino que entra en una dinámica de desarrollo,
de interpretación y de aplicación que afecta al propio sentido y a la función de tal
derecho.
→¿A que nos referimos al decir DD.HH como concepto histórico? →​A una
formalización de los materiales aportados por la historia, que explican los orígenes
de los Derechos en el tiempo, las condiciones sociales, económicas, culturales y
políticas que les originan como idea moderna de la dignidad humana.
¿Qué son los DD.FF entonces?
1.- Son una pretensión moral justificada: Tendientes a facilitar la autonomía y la
independencia personal, enraizada en las ideas de libertad e igualdad.
Para hablar de pretensión moral justificada es necesario que desde el punto de
vista de sus contenidos generalizables, susceptible de ser elevada a ley general,
es decir que tengan un contenido igualitario, atribuible a todos los destinatarios
posibles, ya sean los genéricos a los situados.
→Esta exigencia excluye el derecho a la propiedad como DD.FF.
2.- Son un subsistema dentro del sistema jurídico: Ello supone que la
pretensión moral justificada sea técnicamente incorporable a una norma, que
pueda obligar a los destinatarios correlativos de las obligaciones jurídicas que se
desprenden para que el Derecho sea efectivo, que sea susceptible de garantía o
de protección judicial.
→Excluye el llamado derecho a la desobediencia, porque sería una contradicción
lógica justificar la posibilidad de destrucción del D°.
3.- Son una realidad social: Es decir, actuante en la vida social, y por tanto
condicionados en su existencia por factores extrajurídicos de carácter social,
económico y cultural que favorecen, dificultan o impiden su efectividad.

Capítulo V: Los DD.FF como concepto histórico.


Lo que se trata de explicar en el libro es el paso de los derechos fundamentales,
entendidos como los privilegios de la clase burguesa a los derechos
fundamentales con destinatarios genéricos.
1.- Los rasgos de la sociedad en el tránsito a la modernidad.
Se explicaran las características identificadoras del paso de la edad media a la
edad moderna, con la mezcla de elementos medievales y nuevos.
A.- El sistema económico y el protagonismo de la burguesía.
Durante los siglos XVIII Y XIX lo que se produce es una progresiva maduración del
sistema capitalista y un ascenso de la clase burguesa que potencia las ideas de
individualismo.
Influencia de la burguesía: Con el ascenso de la burguesía se comienza a buscar
el beneficio de sus intereses y la disminución de poderes por parte del Estado,
surgiendo así la idea de derechos elitistas y desigualitarios, que corresponden
propiamente a la clase burguesa y que posteriormente impulsan las revoluciones
liberales, justamente con el objetivo de evitar este elitismo.
Además la clase burguesa genera influencias filosóficas, que postulan que el
hombre burgués puede desarrollar por si solo su actividad económica y dirigir el
poder político.
Influencia del capitalismo: Se comienza e ver que el hombre vale por sí mismo y
por su capacidad de creación económica, por encima de su origen social y del
puesto que ocupa en la sociedad.
B.- El cambio en el poder político: la aparición del Estado.
Producto del avance de la economía, de la poca efectividad que estaba teniendo
el imperio y de la necesidad de garantizar a la burguesía el desarrollo de sus
actividades surge la idea del Estado, el cual concentraría el poder de manera
unitaria y entregaría seguridad jurídica a la población.
Dos modelos del Estado:
a.- El continental: Supone la destrucción de las bases de organización política
medieval.
→Da lugar a los derechos ius naturalistas, vinculados con las ideas racionalistas y
de la ilustración.
b.- El inglés: Supone la transformación, sin rupturas totales de la organización
jurídico-política medieval.
→Da lugar a los derechos positivistas, vinculados con las ideas de limitar la
prerrogativa regia.
Rasgos que nos permiten identificar a ese “Estado moderno” (punto medio
entre el continental e inglés).
1.- Monopolio de la fuerza legítima que no reconoce superior y que está
fundamentado en la idea de soberanía.
2.- Monopolio de la producción normativa: ya que la primera función del estado
seria la producción normativa, lo cual genera una constante tensión entre derecho
natural y positivo, surgiendo entre esta dialéctica los DD.FF.
3.- Desaparición progresiva en el continente de las dimensiones estamentales con
las que se inició el Estado moderno y perdida de las influencias de los
parlamentos, en definitiva, la consolidación del Estado moderno.
4.- Fundamentación del poder absoluto por los juristas.
5.- Consideración del individuo como súbdito y único sujeto en la relación con el
monarca absoluto, destruyendo la idea de estamentos (solo estaba el rey y los
súbditos, nada más).
6.- El poder depende de los jueces y de la administración, que se organiza como
fuerza burocrática y permanente del rey.
7.- Justificación de las conductas del poder a través de la idea de razón del
Estado.
8.- Utilización de la fuerza del factor religioso para favorecer la unidad y el poder
del monarca absoluto. Esto trajo consigo que muchos se quisieran revelar contra
tal idea, lo que genera el primer embrión de DD.HH en torno a la tolerancia y la
libertad de conciencia.
NOTA:​ Este es el Estado del que habla Maquiavelo.
C.- El cambio de mentalidad.
De la mano del humanismo y la reforma surge la idea de instaurar una nueva
mentalidad que represente lo moderno, una con una ética humanista y otra con
una ética protestante de la gracia.
Postulados de la ética humanista​: Postulan que el hombre tiene derecho al
dominio y disfrute la naturaleza (carpe diem), rechazando las ideas teleológicas,
creyendo más bien en el naturalismo racionalista, pero creyendo a su vez en el
progreso y aceptando por ende la historicidad de la historia que le da un plus a la
idea de derechos positivados.
Lo humanistas además tienen una posición relativista de la vida, lo que genera
que impulsen las ideas de tolerancia y de educación integral abierta a la vida.
Postulados de la ética de la gracia del protestantismo: Sus postulados surgen en
un contexto de ruptura de la unidad religiosa y del monopolio de la iglesia católica
sobre las costumbres y los conocimientos humanos, de tal manera que ellos
impulsan el subjetivismo y el individualismo en cuando a modo de pensar, siempre
que estas sean tolerantes y fundadas en la razón.
Este modo de pensar influencia el iusnaturalismo racionalista, el establecimiento
de la moderna idea de estado y el desarrollo de la ciencia moderna, por el mismo
argumento: No aceptar las ideas teleológicas, ni de dominio eclesiástico, sino que
promueven la razón y la tolerancia.
D.- Los rasgos de la cultura: la secularización, el naturalismo, el
racionalismo y el individualismo.
A.- La secularización: Supone la mundanización de la cultura, que contrapone la
progresiva soberanía de la razón, al orden de la revelación y de la fe, suponiendo
una ruptura de la unidad religiosa.
En el plano jurídico, supone pasar de un naturalismo clásico cristiano a un
iusnaturalismo racionalista basado en la naturaleza. Además comienza a surgir la
idea de igualdad, puesto que se deja de hacer la distinción entre creyentes y no
creyentes.
B.- El naturalismo: Este es consecuencia de la secularización y supone la vuelta
a la naturaleza.
En un comienzo este se manifiesta como un interés por conocer la naturaleza, que
luego pasa al conocimiento real de la naturaleza. En este descubrimiento se
percatan de las diversas leyes que rigen a la naturaleza y el éxito que estas
tienen, tratando de crear un análogo para regir los comportamientos humanos.
Este estudio análogo trae consigo las ideas de igualdad, ya que las leyes de la
naturaleza no discriminan, surgiendo la idea de un genérico destinatario de las
normas jurídicas.
C.- El racionalismo: Este supone la confianza plena en el valor de la razón como
instrumento de conocimiento, y servirá para dominar la naturaleza, para descubrir
sus regularidades y sus leyes, tanto en el campo de la naturaleza física como en el
campo de la vida social humana.
Esto favorecerá el subjetivismo individualista, al promover la libre acción y la
búsqueda autónoma del hombre, que el plano social se traducirá en la ideología
de la burguesía consiste en dejar al hombre como protagonista de la historia.
Critica:​ El protagonismo de la razón oscurece el valor de la historia.
E.- El individualismo: ​Representa la forma propia de actuación del hombre
burgués que quiere protagonizar la historia, frente a la disolución del individuo en
las realidades comunitarias o corporativas medievales.
Con él la movilidad social aumenta tanto horizontal (en el territorio) como
verticalmente (de una clase a otra), lo que trae consigo la idea de libertad de
circulación.
NOTA:​ Este está influido por los demás y a la vez influye a los demás.
E.- La nueva ciencia.
Surge en el siglo XVI y XVII, viéndose favorecida por la ruptura con la unidad
religiosa que trajo consigo que se perdiera creencia en las ciencias teológicas.
Para la ciencia se comienza a estudiar el mundo como un gran mecanismo guiado
por las leyes naturales, donde se pensó que estas eran el medio para someter las
fuerzas de la naturaleza al dominio del hombre.
Por su parte la dinámica del capitalismo contribuyó a la potenciación de la ciencia,
lo que género que se fortaleciera la confianza en la razón, que a su vez produjo la
idea de dominio del hombre sobre la naturaleza y de su protagonismo en la
historia, surgiendo así el iusnaturalismo racionalista.
F.- El nuevo Derecho.
El derecho moderno es aquel producido cada vez más por el poder político, el cual
ayudara a la ordenación de la vida social y a la consolidación del Estado. Este
postula que el monopolio de la fuerza legítima reside en el Estado y debe convivir
frente al pluralismo de poderes medievales, a los cuales va dejando atrás
rápidamente.
Datos importantes:
→Este servirá de garante de los derechos iusnaturalistas, ya que los positivisa
→Incorpora progresivamente el Derecho romano, claro que adaptado.
→Este recibió aportes importantes del derecho constitucional inglés, los cuales
son la independencia del parlamento de la prerrogativa regia y el common law.
Características relevantes del derecho moderno para la formación de DD.FF
1.- El derecho será estatal, fundado en el poder del Estado.
2.- El destinatario de los derechos será el homo eridicus (homre y ciudadano) y no
sectores particulares.
3.- El derecho se identificara con la ley y no con el ius como en la época medieval.
4.- Se formara y consolidara la idea de derecho subjetivo.
5.- Establecen que la facultad de establecer coactividad solo corresponderá a los
derechos positivos.
6.- Se distingue derecho de moral.
7.- Distinción entre derecho público y privado.
2.- Los orígenes del consenso sobre los DD.FF.
El origen del consenso sobre los DD.FF surge cuando se deja de lado la idea de
que el poder viene de Dios y se pasa a aceptar que el poder surge gracias a un
pacto o contrato.
Implicancias del pacto o contrato:
1.- La delegación de poder que realiza el soberano (pueblo) es irreversible, y la
legitimidad del poder al que se delega el pacto dependerá del cumplimiento de los
fines que justifican la delegación.
2.- Los derechos naturales y su protección son por consiguiente la causa del pacto
y el límite del ejercicio del poder.
→La manera de proteger los derechos humanos es positivándolos mediante el
poder político.
3.- Se debe limitar el ejercicio del poder mediante la separación de funciones y
sometiendo a los gobernantes a la ley.
4.- Los límites y los fines del poder serán los Derechos naturales, ya que para
garantizar estos derechos fue que se celebró el pacto, por ello si alguien pasa ese
límite se podrá aplicar el derecho a la resistencia frente a la opresión (Locke)
5.- Reinara la libertad religiosa, la libertad de pensamiento y de creencias, ya que
fue justamente la falta de estos derechos lo que generó guerras religiosas que
dañaron en primer lugar a quien profesaban una religión distinta de la permitida y
además género un daño económico, puesto que se cerraron economías a raíz de
lo anterior.
6.- Se establecerán garantías penales y procesales para evitar procedimientos
arbitrarios y penas inhumanas, ya que el pacto se hizo justamente para proteger a
los soberanos (pueblo), lo que a su vez genera las primeras ideas de derechos de
participación política.

Capítulo VI: Los modelos de evolución histórica de los


derechos fundamentales.
Los modelos iniciales de los DD.FF.
Modelo inglés:
→Surge a partir del siglo XVII y comienza su evolución a partir del
constitucionalismo medieval y del buen y viejo derecho inglés.
→Revolución inglesa→Burke.
Rasgos generales:
1.- Se trata de los derechos de los ingleses, que arrancan de los privilegios
medievales.
2.- Son consecuencia de la preocupación por limitar la prerrogativa regia.
3.- La recepción del Derecho Romano, la construcción iusnaturalista moderna y la
lucha parlamentaria contra el poder del monarca desembocan en la lucha por
limitar el poder, surgiendo los derechos de los ciudadanos ingleses, lo que a su
vez marca la llegada del Estado Liberal.
4.- El impulso filosófico dado por la burguesía desencadena las ideas de libertad
de pensamiento, de imprenta, de garantías procesales, etc.
5.- Por la unión entre la iglesia católica y la corona, la libertad religiosa no forma
parte de sus derechos.
Explicación del profesor: Aspectos históricos que influyen en lo anterior.
La reforma protestante:
● Rebelión contra la corrupción de la iglesia católica de la época, para
despojarla de territorios.
● Un rechazo frente a la escolástica, que era la escuela filosófica
predominante de la época.
● Expresión de poder mundana, donde se cruzan elementos económicos y
los intereses políticos de los príncipes alemanes, lo que genera el
nacionalismo alemán.
Anglicanismo: Es una corriente del protestantismo y surge, entre otras razones,
porque Enrique VIII al no poder obtener un primogénito varón de su primera mujer,
decide que quiere cambiar a dicha mujer casándose con una nueva, para que esta
si le pueda dar su hijo, lo cual estaba prohibido por el protestantismo, entonces
decide crear esta nueva religión para poder volverse a casar.
Esta religión llega a imponerse como base del modelo inglés, porque implica una
separación económica y política de la iglesia.
→Las ideas fueron impulsadas por la aristocracia (sobretodo inglesa), quienes
pedían condiciones procesales básicas, porque se querían proteger del poder del
monarca (aquí surge el h. corpus), pero no hacían esto de forma generalizada,
sino que lo hacían egoístamente ya que pedían esto para pequeños segmentos.

Burke: Hijo de padres anglicanos y padre del conservadurismo británico, postula


que los procesos vividos en Inglaterra son menos sangrientos de los de Francia y
por ello los verdaderos derechos son los de los ingleses

Modelo americano:
→Surge a partir del siglo XVIII, mezclando elementos de la época de las colonias
(S.XVII) y del iusnaturalismo racionalista.
→Revolución de independencia →Mixta.
Rasgos generales:
1.- En su origen, previo a la independencia está formado por libertades y
privilegios ingleses que se concedían a personas individuales para por ejemplo
explotar determinado territorio.
2.- A partir del siglo XVIII comienzan a hacer compatibles la idea de libertades de
los ingleses con el iusnaturalismo racionalista.
3.- Tienes una importante influencia religiosa derivada de la presencia de los
primeros colonos que huían de la metrópolis producto de la persecución religiosa.
Pertenecían a sectores puritanos contrarios al anglicanismo oficial.
4.- Explican el origen del poder mediante un pacto que hizo dios con su pueblo.
5.- Se establece un deber de la oración y se concede tolerancia y libertad religiosa
pero solo a las iglesias y sectas cristianas.
6.- Los contenidos de sus derechos pertenecen a la aportación liberal y se refieren
a la libertad de pensamiento y de conciencia, garantías procesales, soberanía del
pueblo, etc.
NOTA: En este primer periodo nace la Declaración de Independencia.
7.- Durante esta época comienza a gestarse la idea de supremacía de la
constitución sobre la legislación, lo que se opone a la idea británica de supremacía
del parlamento.
Explicación del profe.
Surge de la independencia de EE.UU y es una mezcla porque hay violencia pero
no tan brutal como en el caso de la revolución francesa.
Además como esta era una ex colonia formada por puritanos, es justo este modelo
el que inspira este movimiento, no enfrentándose con la religión.
Modelo francés de DD.FF.
→Este surge ene l siglo XVIII producto de una ruptura con la monarquía,
surgiendo el nuevo estado independiente. Luego de ello el Rey de los Estados
Generales convoca al viejo parlamento estamental y acuerdan dotar a Francia de
una constitución, precedida por una declaración de derechos que se publica en
1971.
→Revolución francesa→Revolución no laica.
Rasgos generales.
1.- Es un ejemplo puro de formulación racionalista y abstracta de los derechos,
como derechos naturales.
2.- Su declaración de derechos del hombre y del ciudadano está influida por los
inicios de la revolución francesa, en cuanto a la forma en la que se realzan sus
debates y su aprobación.
3.- Es un texto único que sufre varias redacciones, a diferencia del modelo
americano donde hay varios textos.
4.- Es un paradigma de la influencia liberal, ya que recoge los derechos de
opinión, pensamiento, garantías procesales y el derecho a la propiedad.
5.-Es más que una declaración de derechos y significa el meollo del moderno
constitucionalismo.
6.- Reconoce la importancia de positivar los derechos que se presentan como
naturales.
7.- Por las influencias intelectuales plurales y complejas de la declaración, la
sitúan en un clima general de iusnaturalismo racionalista.
8.- Sigue un modelo laico a diferencia del americano.
9.- Fundamenta el naciente estado liberal en la soberanía nacional, el imperio de
la ley y los derechos del hombre. Lo que lo diferencia del modelo inglés y
americano.
10.- Posee una vocación de universalidad, ya que quieren llevar sus ideas a todo
el mundo y que estas trasciendan a la historia.
Explicación del profe
En esta época se oponen las ideas liberales, contra el régimen establecido por la
monarquía francesa, la cual a su vez se unió con la iglesia católica de tal manera
que el proceso fue altamente laicista.
En este modelo se produce una ruptura con lo establecido en la época, basándose
en los postulados de la razón, sin considerar modelos de evolución histórica, lo
que genera guerras brutales y una violencia extrema, la cual además se
internacionalizó, siendo llamada la “revolución francesa montada a caballo” puesto
que bajo el mando de napoleón son llevadas estas ideas a todo el mundo.
Reflexión sobre los modelos.
Nuestra concepción abstracta de los modelos de evolución constitucional, es
doblemente peligroso no solo por cometer una falacia de lo que fueron los
modelos históricos, sino porque engendra la utopía de que siempre avanzamos
bajo la frase “hoy vamos bien, mañana mejor”, lo cual no es así, porque también
podemos retroceder de maneras brutales.
Entonces se debe tener cuidado primero, en creer que los derechos surgieron de
un racionalismo abstracto, porque los derechos no se pensaron y se crearon, sino
que hubo que vivir un proceso de evolución para llegar a su establecimiento, y en
segundo lugar, se debe tener cuidado con el mito laico del progreso, vale decir,
con creer que podemos evolucionar sin tener sin valore éticos, o en creer que solo
podemos evolucionar y no involucionar.
Estos procesos no son abstractos surgen producto de fenómenos culturales,
luchas políticas, revoluciones, libros, y en si explotan en el minuto que se toma
conciencia de la dignidad humana, la cual se forma en aproximadamente 1.500 -
2.000 años, partiendo todo ello con pablo de tarso, con la frase “todos somos
unos, bajo cristo Jesús”.
2.- La líneas de evolución de los derechos fundamentales.
El proceso de positivación:
Este supone que los valores éticos y morales del iusnaturalismo racionalista,
pasen a formar parte del derecho positivo mediante el poder político, ya que este
es el único capacitado para dictar normas, a fin de que los derechos
fundamentales encuentren garantías y una real eficacia al ser transformados en
ley. Este proceso no implica la superioridad ni de la etapa ética política o jurídica,
sino que todas ellas son valoradas como igual de importantes.
→Autor que sustenta lo anterior: Locke.
Características del proceso de positivación.
1.- Supone la toma de la importancia de dotar a los derechos naturales de un
estatuto jurídico para que estos protejan eficazmente a los titulares de los mismos.
2.- La positivación se apoya en el concepto moderno de poder y del derecho,
donde este emana de la voluntad del soberado (pueblo).
3.- Surge por la idea de conectar la ley con los DD.FF.
4.- Es un proceso que comienza a gestarse desde que se mencionan los derechos
en los textos jurídicos, ya que en el fondo ello ya era una intención de positivación,
como la Edicto de Nantes.
5.- A partir del siglo XIX la positivación se considera una condición esencial para la
existencia de los derechos con eficacia social.
6.- Se fija que los derechos deben ser garantizados en caso de violación por la
acción de los tribunales de justicia, dándoles protagonismo al derecho judicial.
7.- Los contenidos de la positivacion se ven influidos por la filosofía de los
derechos fundamentales, reflejándose los matices de las aportaciones liberal,
democrática y socialista suponen.
8.- El fenómeno de la positivacion producirá un interés de la filosofía jurídica y de
las distintas ramas de la ciencia del derecho por el estudio del fenómeno.
El proceso de generalización:
La generalización consiste en la progresiva aceptación de los derechos como
naturales, es decir correspondiente a todos los seres humanos, lo que permite
usar el término dignidad humana en su máxima expresión.
Cabe destacar que en este proceso influyen notablemente la historia, ya que es
ella la explica el paso de los derechos entendidos como un disfrute propio de la
burguesía a la generalización de los mismos, y la razón, ya que es ella la que
permite comenzar a ver a todos los hombres como iguales.
A.- Los orígenes de la generalización.
La idea de generalización surge de la idea de la igualdad natural propia del
naturalismo, que se evidencia en:
Modelo americano: En la declaración de independencia del 4 de julio se sostiene
que todos los hombres son creados iguales.
Modelo francés: En la declaración francesa se establece que los hombres nacen y
permaneces libres e iguales en derechos.
Sin embargo esto no se corresponde con la realidad, donde el derecho a la
propiedad tiene un carácter abstracto, se prohíbe el derecho a la asociación en
España, se restringe el sufragio en Gran Bretaña.
B.- El impulso de la generalización.
El esfuerzo por superar los problemas de la generalización provino de sectores
progresistas del pensamiento liberal y de sectores socialistas, que tuvieron como
punto de encuentro los valores democráticos.
En este proceso tanto los sectores liberales como socialistas dejan de lado sus
reduccionismos, comenzando a ver los liberales que el movimiento obrero era un
fenómeno positivo a integrar, y los socialistas que el Estado de Derecho solo era
de origen burgués y útil para lograr sus cometidos.
Stuart Mill: Postula que el parlamentarismo es adecuado para luchar por los
objetivos socialistas de las clases trabajadoras.
Eduardo Bernstein: Postula una integración entre libertad e igualdad de tal manera
que las ideas liberales darán pasó a la democracia, mediante la cual se lograra
igualdad, la que se evidenciara en derechos como el de sufragio universal.
C.- Los resultados del proceso de generalización.
1.- Poner en marcha derechos que garantizan o que hacen posible una
participación política igualitaria.
→Se logra el derecho de asociación y el sufragio universal, que trae consigo el
origen de los partidos políticos, de los sindicatos y de asociaciones para otros
fines.
→Comienzan a haber representantes de los partidos obreros en el parlamento y
ya no solo burgueses.
2.- Configurar una nueva generación de derechos para asegurar la solidaridad y la
igualdad.
Se trata de satisfacer una serie de necesidades básicas que la burguesía tiene
resueltas por sus propios medios y que los trabajadores no pueden resolver por sí
mismos sin el apoyo de los poderes públicos.
→Nacen los derechos económicos, sociales y culturales.
→Nace la idea de derecho al trabajo.
3.- La desfundamentalizacion del derecho de propiedad.
Se llega al consenso que el derecho a la propiedad no puede ser una pretensión
moral justificada, porque carece de una base ética y además no se puede
extender a todo el mundo.
NOTA:​ Lo anterior genera que pasemos de un estado Liberal a uno social.
D.- Las nuevas dimensiones de la generalización.
El nuevo corporativismo.
Los derechos fundamentales se centran en los individuos, aunque existan
prolongaciones de en los grupos de los que estos forman parte. (Ya no son D° de
la oligarquía.
Sin embargo también se dan vulneraciones a los derechos dentro de estos grupos,
por ejemplo los medios de comunicación monopolizan la libertad de expresión.
Las nuevas tecnologías.
Las nuevas tecnologías se transformaron en un medio para defender la
generalización delos derechos y una la causa de que se requiriera proteger
nuevos derechos como el de la intimidad.
El imperialismo de la economía.
En virtud del capitalismo se hace necesario proteger los derechos de las personas,
que se estaban pasando a llevar en pro del capitalismo. La mano invisible no
impulsa los DD.FF.
El proceso de internalización.
1.- La internalización del Derecho es un fenómeno que tiene su origen alrededor
del año 1815, cuando se firman diversos tratados en post de la abolición de la
esclavitud.
2.- Luego tiene un impulso en el año 1859 sobre el Derecho Humanitario, tras la
batalla de Solferino.
3.- Tras la primera guerra mundial se vuelve a impulsar para proteger a las
minorías, reprimir el terrorismo, crear un tribunal laboral internacional y proteger a
los trabajadores.
4.- Luego de la segunda guerra eclosiona el Derecho Internacional en pro de la
protección de los DD.HH.
Puntos débiles del proceso de universalización.
1.- Se vinculan estados en función del principio de efecto relativo de los tratados.
2.- Son tratados de carácter sectorial, que se alejan de la idea de globalidad.
3.- Existen tantos que es muy fácil que se produzcan solapamientos, lagunas,
incoherencias y contradicciones.
TI más relevantes en la protección de los DD.HH.
→Declaraciones liberales→ Declaración universal de la ONU.
→TI multilaterales con carácter universal→ Pacto de la ONU sobre derechos
civiles y políticos.
Causas que justifican este proceso.
1.- Influencia de una realidad social, abierta y superadora de fronteras en el ámbito
económico, cultural, educativo y de las comunicaciones.
● Ejemplo: Redes de narco tráfico y terrorismo a nivel internacional.
2.- La humanización que surge tras las barbaries de las guerras mundiales.
3.- El objetivo de lograr la paz.
Insuficiencias de la internalización de derechos.
1.- La inexistencia de un poder político supranacional con poderes plenos, para
establecer un ordenamiento jurídico sobre la materia.
Esto se puede lograr firmando un “contrato social” (nos encontramos en estado de
naturaleza).
2.- Las normas internacionales se aplican en un medio muy grande, lo que dificulta
verificar el cumplimiento de las normas internacionales, y las sanciones en caso
de incumplir dichas normas.
3.- Falta un desarrollo a nivel internacional del principio de solidaridad.
Dimensiones del proceso de internalización.
1.- Se usan formas tecno-jurídicas del Derecho internacional clásico, sin ruptura
de la soberanía.
2.- Se toma conciencia de la insuficiente protección estatal y se propone la
existencia de una cierta autoridad supranacional que se impone a la estatal.
3.- En virtud del proceso de humanización y socialización, se impulsa el desarrollo
internacional de los individuos y pueblos.
¿Qué logramos?
→Que se reconozca cierta subjetividad al individuo para poder reclamar
internacionalmente supuestas violaciones a los DD.HH.
→Que se establezcan obligaciones jurídicas a los Estados, como no caer
terrorismo.
El proceso de especificación.
Es aquel proceso mediante el cual se especifica quienes son los titulares de
determinados derechos, que se otorgan en orden a una desigualdad existente, ya
sea esta física, cultural o psicológica, a fin de palearla para lograr una igualdad.
Mediante este proceso también se establece el contenido de determinados
derechos
→Se usa la diferenciación para lograr igualdad.
A.- En relación a los titulares.
Se distingue entre los derechos del hombre y los del ciudadano, haciéndose
alusión con el primer término a aquellos de los cuales gozaban los hombres en
estado de naturaleza y con los segundos se alude a aquellos que surgen tras el
pacto.
Hay situaciones especiales donde los derechos del hombre o del ciudadano
requieren un tratamiento diferenciado, lo cual deriva de.
a.- Una condición social o cultural que posiciona a una persona en una situación
de inferioridad en las relaciones sociales y que necesita una protección especial,
una garantía o una promoción para superar la desigualdad.
● Derechos de la mujer. Estos dejaran de existir cuando se supere la
desigualdad.
b.- Una condición física de personas que por alguna razón se encuentran en una
situación de inferioridad en las relaciones sociales, que obliga la existencia de una
protección especial en pro del valor de la solidaridad.
Estos pueden ser:
→Generales: Afectan a todos los hombres durante algún tiempo.
● Derechos del niño.
→Especiales: Afectan a algunos hombres durante todo el tiempo, o solo en algún
tiempo, según sea el caso.
● Derechos de las personas con minusvalía fisíca.
c.- Una situación que ocupan las personas en unas determinadas relaciones
sociales que se dan en circunstancias concretas.
● Derechos del consumidor.
B.- En relación con los contenidos.
Para determinar los contenidos de los derechos, se deben estudiar las tres
aportaciones más importantes: La liberal, la democrática y la socialista, las cuales
también son llamadas generaciones, siempre que se entienda que cuando surge
una nueva la otra seguirá viva. Esto se estudiara mediante el derecho al medio
ambiente y la protección del entorno natural, el derecho al desarrollo y el derecho
a la paz.
Los derechos relativos al medioambiente.
Estos expresan una solidaridad en los contemporáneos y en relación con las
generaciones futuras, para evitar legarles un mundo deteriorado a causa, tanto de
la explosión demográfica como de la explotación indiscriminada de recursos
naturales.
La filosófica clásica no se ocupó de estos derechos, porque no eran relevantes en
su momento, sin embargo el problema ético de contaminar para favorecer la
economía término en generar un consenso sobre la necesidad de establecer estos
derechos.
Así tras la segunda guerra mundial estos derechos se ven incrementados lo que
se evidencia por ejemplo en la CPR española de 1978, donde se incluye el
derecho al medioambiente, pero como normas cuyos destinatarios son los
poderes públicos, y consiguientemente como normas de organización.
Luego tienen un boom a nivel internacional con la celebración de la conferencia
sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo. Sin embargo esta
internacionalización tiene una serie de falencias por establecer en su mayoría
leyes blandas (soft law), vale decir que no son de carácter obligatorio.
El derecho al desarrollo.
Es un derecho que se aplica respecto de pueblos y naciones, vasado en el valor
de la fraternidad y la igualdad, donde se pretende ayudar a sujetos colectivos a
superar su situación económica de pobreza y escases, junto con los problemas
sociales que ello trae.
Para algunos este derecho está vinculado con los derechos de inspiración
socialista, porque se pretende lograr igualdad, para otros solo tratan de asegurar
la dignidad humana a la que todo hombre tiene derecho y para otros se encuentra
relacionado con los derechos de los inmigrantes.
Cabe destacar que este derecho se ha desarrollado más en el ámbito filosófico
que positivo, puesto que aun caben dudas sobre los destinatarios de estos
derechos, aunque se ha fijado que son los hombres de que forman parte de
pueblos subdesarrollados y sus contenidos.
Respecto de su internacionalización se han materializado en instituciones como el
banco mundial. Sin embargo este derecho se ha visto criticado por caracterizarse
por leyes blandas que no obligan a los países ricos a dar a los pobres, sino que
estos más realizan donaciones, más parecidas a limosnas.
El derecho a la paz.
Este es un derecho que Bobbio trata como imprescindible para lograr la protección
de los DD.HH y la democracia.
Este derecho surge en un contexto de “guerra justa” donde se pretenden fijar
causas que justifican el nacimiento de una guerra y limitar sus efectos respecto de
civiles, prohibiéndose en uso de armas de nucleares, bacteriológicas o químicas.
Sin embargo es un derecho que no se puede integrar a los DD.FF porque:
1.- La ambivalencia de su titularidad, ya que por un lado se dice que son de los
pueblos y por otro de los individuos, haciéndose difícil de establecer a su vez
cuales serían las obligaciones del estado frente a tal derecho.
2.- La generalidad de sus contenidos, que abarca todo el contenido de todos los
derechos.
3.- La inaplicabilidad que esta pretensión moral tiene en el ámbito del derecho
interno, ya que este ámbito ya hay normas tendientes a asegurar la paz, como las
de democracia.
4.- La inexistencia de un poder político capaz de impedir siempre en uso de la
fuerza.
Conclusión: Es un valor imprescindible en las culturas políticas pero no un
derecho.
C.- La especificación como ruptura del consenso.
Dentro del proceso de especificación también podemos encontrar la objeción de
conciencia, entendida como la libertad ideológica y de conciencia, que no es un
derecho propiamente del hombre y del ciudadano, sino que de un hombre situad al
margen que no está de acuerdo con el consenso ideológico liberal, democrático y
socialista.
Este es un derecho, pero no fundamental, que se basa en poder desobedecer en
determinados casos, en virtud de la libertad de conciencia. Ejemplo: Poder
desobedecer un contrato que establece que se debe trabajar el sábado, cuando
una persona es adventista.
Algunas conclusiones.
Analizando las diversas etapas que han tenido los DD.FF es posible concluir que
contienen una serie de valores que debían ser protegidos de acuerdo al contexto
histórico, lo que deja ver la vinculación entre razón e historia.
Lo anterior lo ratifica Bobbio al decir que los derechos nacen cuando pueden y
deben nacer, así los derechos de:
→No interferencia surgieron cuando se hizo necesario limitar el poder del Estado,
pidiéndole abstenerse y dejando paso a la libertad de los individuos.
→Prestación cuando se hizo necesario que el estado intervenga para obtener
beneficios.
→Participación surgieron cuando se hizo necesario compartir el poder del Estado.
Sentido y contenido de las influencias ideológicas.
Aquí se verán las aportaciones liberales, democráticas y socialistas en el
desarrollo de los DD.HH, para analizar nuevamente el factor histórico.
El modelo liberal​: Es el primero de la historia y se basa en el ius naturalismo
racionalista.
Este se orientó en definir los derechos que debían corresponder al hombre, por el
mero hecho de ser hombres y que por lo tanto debían ser respetados por todos los
sistemas políticos legítimos, así como mostrar argumentos que fundamentan
dichos derechos, vale decir para ellos los derechos eran pretensiones morales
justificadas iguales para todos los hombres.
El problema de este modelo fue desligarse del mundo de la historia, estableciendo
los derechos humanos de una manera cerrada y definitiva, que impidió la
evolución de los mismos.
Su aporte fue instaurar la idea de derechos de no interferencia, en virtud de los
cuales se pretende limitar el poder y fijar las reglas de su relación con la
autonomía de los ciudadanos. Se trata de esclarecer cómo se actúa por el poder,
con que procedimientos y con qué limites, y qué espacio libre queda para la acción
de los particulares.
Responde a la pregunta ¿Cómo se hacen las cosas?
Ejemplos:​ Derecho a la libertad de conciencia.
Modelo democrático: Este pretende fundamentar y organizar la participación de
los miembros de la sociedad civil en el poder político, siendo su finalidad extender
el poder político haciendo participar a los ciudadanos en la formación de su
voluntad.
Este modelo es un nexo entre los derechos liberales y socialistas puesto que
supone la libertad de participar y de autonomía de los ciudadanos (derechos de no
interferencia) y de crear condiciones para que todos puedan beneficiarse con tal
libertad (derechos prestación).
Su aporte fue establecer que para que poder político fuera legítimo, primero tenía
que existir la idea de soberanía, la cual debía ser representada en un parlamento.
Responde a la pregunta ¿Quién hace las cosas?
Ejemplos:​ Derechos de asociación y de sufragio.
Modelo socialista: Este pretende crear las condiciones para que todos puedan
disfrutar de los derechos de raíz liberal y democrática, pretendiendo incorporar
elementos igualitarios a la libertad, para que la clase trabajadora obtenga
beneficios de la revolución liberal.
De estos se destaca que recogen las ideas liberales y democráticas y que las
adaptan a las necesidades variables e históricas.
Respecto del problema de bienes escasos plantean que no todos los hombres
tiene los medios para adquirirlos mediante su autonomía de la voluntad, y que sin
estos los hombres no pueden lograr la dignidad humana que necesitan para
desarrollarse, por lo que es labor del estado facilitar que estos alcancen tales
bienes para así obtener su dignidad, lo que se llama derechos de prestación.
Ejemplos:​ Derechos sociales y culturales, pero no el de propiedad.
Capitulo VII: Problemas generales.
Fundamento de los DDFF: “Aquellas razones morales, que derivan de la
dignidad del hombre y que son condiciones sociales de la realización de la misma,
es decir, sin cuya presencia en la vida social las personas no pueden desarrollar
todas las virtualidades insertas en ella”.
Desafío: como logramos la máxima armonía posible entre valores a veces
integrados y a veces en conflicto.
Los valores son:
● Expresiones de la dignidad humana que fundamentan derechos.
● Son también principios de organización, lo cual se evidencia al decir que
reina la mayoría en respeto a los derechos de las minorías.
● Criterios interpretación, en la duda a favor del reo, del trabajador, como
también principio de la buena fe y además.
● Son fuentes de producción normativa.
La libertad.
Cumple el valor central del que derivan y se explican otros valores, por su mayor
proximidad con la misma idea de moralidad.
La Igualdad.
La igualdad viene a complementar a libertad, en cuanto pretende la generalización
de ese valor para que todos puedan ser realmente libres en la vida social.
Doctrinarios liberales y neoliberales como Hayek o Friedman consideran
incompatibles libertad e igualdad, porque ésta desvirtúa el protagonismo individual
en que consiste esencialmente la libertad.
Seguridad jurídica.
Es el valor moral prioritario que hace posible el desarrollo del hombre, ya que le
entrega condiciones de seguridad mínimas para que este se desarrolle. Siendo
incluso el valor central del objetivo del pacto en muchos casos.
Solidaridad.
Surge en respuesta al egoísmo propio del liberalismo de la sociedad capitalista,
que busca generar un equilibrio, para no caer en lo anterior.
Los valores son:
● Expresiones de la dignidad humana que fundamentan derechos.
● Son también principios de organización, lo cual se evidencia al decir que
reina la mayoría en respeto a los derechos de las minorías.
● Criterios interpretación, en la duda a favor del reo, del trabajador, como
también principio de la buena fe y además.
● Son fuentes de producción normativa.
Capitulo VIII: La libertad
La libertad es una condición imprescindible para la acción del hombre en la vida
social, que a través del derecho permite a cada individuo alcanzar los objetivos y
fines morales que persiga y que son expresión de la dignidad humana.
El libro de Peces-Barba comienza por la libertad, porque:
→ Esta es la clave de bóveda de la fundamentación de los derechos, por el
engarce directo que con la moralidad que tiene el concepto de libertad.
→Porque sin esta no se dan las condiciones mínimas para desarrollar otros
valores.
→Porque históricamente la libertad aparece como el primer valor que está detrás
del reclame de derechos, lo cual se produce porque el liberalismo es la primera
ideología histórica, que surge como respuesta a la clase burguesa imperante,
revindicando la libertad.
Históricamente el liberalismo inicia la pelea con el antiguo régimen, para que las
personas obtengan un espacio de desarrollo personal, pidiendo al Estado una no
interferencia, que permita a las personas ejercer su libertad, la cual por supuesto
debe ser:
● Generalizable: ​En el sentido de que los fines que se quieren lograr con ella
deben ser presentados como razonables y deseables para todos. De tal
manera que todos los individuos tiene derecho a la libertad.
➔ Es general y universal, por lo que sus destinatarios son todos los hombres.
➔ Si bien la titularidad corresponde a los individuos, también puede
corresponder a los grupos formados por los hombres cuando su fin es la
realización de la autonomía moral.
● Sociable: basada en la empatía con el otro y en respeto de su libertad y
además proveniente de mecanismos sociales que permiten ejercerla.
● Razonable y posible: de acuerdo al contexto histórico de la época, por
ejemplo, no podemos pedir derecho a aprender a hablar 5 idiomas en la
época de la cuestión social o de analfabetismo, pero si podemos pedir que
las personas sean tratadas como sujetos y no como objetos.

● Racional: Debe ser obtenida mediante un dialogo basado en la razón y no


en la agresión, siendo por ello que es repudiable, ver como por ejemplo,
agreden en una asamblea estudiantil a quien quiere dar a conocer su
opinión.

Dimensiones de la libertad.
1.- ​La ética:​ Ya que sin ella la libertad carecería de legitimidad.
2.- ​La política:​ Sin ella no podría imponerse como derecho.
3.- ​La jurídica:​ Sin ella no podrá garantizarse su validez, no tendría una garantía.
Modalidades de la libertad social, política y jurídica.
Libertades como no interferencia: Es la libertad para hacer lo que se quiere, es
decir para poder actuar y decidir libremente sobre el propio comportamiento, en
todos los casos sin obstáculos, barreras o coacciones de los poderes públicos, de
otros grupos sociales y de los particulares.
Ejemplo: ​Inviolabilidad del hogar y las comunicaciones.
→Fundamenta los derechos individuales y civiles.
Libertad promocional: ​Es la libertad que intenta suplir nuestras carencias,
cuando no somos capaces de hacerlo con nuestras propias fuerzas. Estas
necesidades pueden ser:
1. Radicales: Pretende que se den las condiciones mínimas para que la vida
humana sea viable.
2. De mantenimiento: Pretende que no disminuyan las aptitudes y condiciones
que permiten gozar de la libertad como no interferencia.
3. De mejora: Pretende la optimización de las posibilidades de desarrollo de
crecimiento y de progreso físico, económico y cultural de los hombres.
Ejemplo: ​Derecho a la salud y a la educación.
→Fundamenta los derechos según el tipo de necesidad.
Libertad de participación: Es la libertad para intervenir en los criterios de
decisión política, para contribuir al proceso de producción normativa, a las
manifestaciones de voluntad del Estado, y al establecimiento de fines, objetivos y
valores de su actividad.
Ejemplo: ​Derecho a sufragio.
→Fundamenta los derechos políticos.
Otros significados del termino libertad.
A.- Dinamismo hacia la libertad moral.
→Sartori distingue entre libertad política y jurídica, moral y libertad de opción.
Libertad psicológica o de opción: Es la libertad que nos permite escoger entre
varias posibilidad y es por consiguiente la base de la moralidad, puesto que solo
tomando nuestras propias opciones logramos desarrollar una moral propia, que no
se encuentre condicionada por lo que nos dice la sociedad.
Libertad moral o de autonomía moral​: Es el fin en virtud utópico en virtud del
cual se pretende lograr la elección libre de nuestros valores morales, de tal
manera de superar la alineación social.
→La una sin la otra no funciona puesto que cada vez que tomamos una elección
potenciamos nuestra autonomía moral que a su vez nos lleva a tomar nuevas
decisiones. De tal manera que la elección sin miras a la autonomía moral es una
elección vacía, como el tener una autonomía moral que no nos deje escoger es
inútil.
B.- El condicionamiento de la libertad moral.
La libertad moral debe verse condicionada por la libertad social, puesto que yo no
puedo ejercer mi autonomía moral a cabalidad, si esto resulta dañino para los
demás miembros de la sociedad.
¿Cuándo la libertad social y jurídica debe establecer límites a la libertad moral?
1.- Cuando la elección suponga un daño a la propia concepción de dinamismo de
la libertad.
2.- Cuando pueda afectar a las posibilidades de elección y a la libertad moral de
terceros.
3.- Cuando es imposible de generalizar y de ser propuesta como un modelo de
comportamiento a los demás.
Ahora bien, así como se limita la libertad moral si es que esta daña a terceros,
también surge la pregunta:
​ se debe limitar la autonomía moral, cuando es dañina para la misma persona
¿
que la ejerce? ​(ejemplo yo decido que no voy a a educarme)
En este caso hay que distinguir si mi moralidad me daña total o parcialmente.
Parcialmente: Esta vulneración a la libertad se da cuando una persona acepta
renunciar a parte de su libertad social, política y jurídica, como lo es el caso de los
religiosos carmelitas que han decidido auto limitar su libertad de expresión,
volviendo a sus estatutos tradicionales.
En este caso se establece que no se va a intervenir si esta restricción moral solo
constituye un no ejercicio, pero si se va a intervenir si es que lo que se pretende
hacer es renunciar a un derecho, ya que esto no puede ocurrir bajo ningún punto
por el hecho de atentar contra el concepto de dignidad humana.
Totalmente: Se produce cuando una persona pretende afectar de forma
irreparable su libertad de elección, por ejemplo mediante el suicidio.
Frente a este caso hay dos posturas.
1.- La que protege la idea de que una persona puede decidir sobre su propia
muerte.
→Porque es una manera de ejercer la libertad de elección.
→Porque la vida no es de nadie y por ende una tiene derecho a disponer de ella.
2.- La que postula que el ordenamiento jurídico debe impedir que una persona
decida sobre su propia muerte
→Porque no es una pretensión generalizable.
→Porque atenta contra el principio de que el hombre es un fin en si mismo.
→Implica preservar el futuro de un individuo, que al evolucionar se va a arrepentir
de haber pensado en matarse.
→La vida no es creada por nosotros y por lo tanto no podemos disponer de ella.
→Atenta contra el dinamismo de la libertad, puesto que en este caso mi libertad
de elección no potencia mi libertad moral, sino que la destruye.
NOTA: Saffirio y nosotros apoyamos esto y no queremos a nadie muerto.
Caso de la eutanasia: Esta supone la muerte de una persona enferma
irreversiblemente que vive en condiciones indignas de su condición humana, sin
posibilidad de curación, por medio de una acción u omisión de terceras personas,
consentida expresamente por el sujeto, o por sus familiares en caso de que este
no pueda prestarlo.
→En este caso estamos de acuerdo porque la condiciones de vida del enfermo
atentan contra su dignidad humana, la cual es justamente la que se quiere
proteger, junto con la dignidad de quien lo postergan todo para cuidar de esta
persona que vive más como vegetal que como persona.
El reduccionismo del dinamismo de libertad.
Reduccionismo que solo se centra en la libertad moral.
Este reduccionismo implica que el hombre debe alcanzar su libertad moral, sin
tener libertad de elección formársela.
De tal manera que según esta perspectiva podremos alcanzar libertad moral, por
ejemplo siendo presionados por la iglesia para pensar de determinada forma.
Consecuencias:​ Totalitarismos que nos imponen un modo de pensar
Reduccionismo que solo se centra en la libertad de elección.
En este caso se pretende que tomemos nuestras propias elecciones sin tener una
finalidad o un horizonte de progreso, lo que potencia por ejemplo la idea de poder
suicidarnos cuando queramos.
Consecuencias: ​Escepticismo, nihilismo y subjetivismo ético radical.

Capitulo IX: La seguridad jurídica.


Seguridad jurídica
1.- Es un valor fundamentador de los derechos fundamentales, que complementa
y refuerza la idea de libertad.
2.- Esta supone la creación de un ámbito de certeza en el sentido de establecer a
qué atenerse, favoreciendo la confianza en las relaciones sociales.
3.- Es un mínimo existencial que permite el desarrollo de la dignidad humana y
que hace posible la vida.
4.- Arranca de una pretensión moral, para pasar a formar parte del derecho
positivo.
5.- Permite un ambiente de confianza para lograr proyectos colectivos, derechos
subjetivos, libertades, potestades o inmunidades.
6.- Es un concepto moderno que surge junto con la idea de derechos
fundamentales.
Las dimensiones de la seguridad jurídica.
A.- La seguridad jurídica en relación con el poder.
En este caso el poder debe reunir condiciones para poder para producir un
sistema jurídico que pueda alcanzar los objetivos que pretende la seguridad
jurídica.
En el origen del poder ¿Quién manda?
La seguridad en este caso se expresa mediante la existencia de un soberano
popular que crea las normas directamente o por medio de representantes, dando
seguridad a los individuos de que en el fondo ellos son los que mandan.
A raíz de ello los sujetos tienen seguridad del poder que crea las normas y del
poder que se va a encargar de aplicarlo, teniendo garantías de que en tales
procesos de van respetar sus derechos.
Loa anterior genera que se potencien los derechos de participación política, ya
que es justamente mediante esta participación que los individuos participan en la
distribución del poder.
En el ejercicio del poder ¿Cómo se manda?
En este sentido la seguridad jurídica lo que busca es establecer procedimientos
previos sobre como mandar para la formación de la voluntad del poder,
establecidos en la CPR y las leyes, de tal manera que una vez que la autoridad
encargada de dirigir un país salga electa, está ya sabrá todo lo que puede y no
puede hacer.
Así, es producto de esta dimensión de la seguridad jurídica que se han establecido
normas para regular la formación de leyes, los procesos de los tribunales
ordinarios, etc.
Otros ejemplos:
Garantías procesales. Garantías penales.
→Derecho a un proceso justo e →Principio de cosa juzgab da.
imparcial.
→Principio de irretroactividad.
→Derecho de defensa.
→Derecho a un procedimiento y a un
juez preestablecido.

B.- La seguridad jurídica en relación con el mismo Derecho.


Para esta concepción de la seguridad jurídica los objetivos no son proteger a la
población mediante el derecho, sino que proteger a la población del derecho
mismo, principalmente mediante principios de organización y de interpretación a
los cuales deben sujetarse los poderes públicos que se encargan de ejecutar el
derecho.
La seguridad jurídica en el conjunto del ordenamiento.
En este sentido lo que se pretende es crear seguridad jurídica en la creación y
derogación de las normas, en su aplicación e interpretación y en su preservación y
garantía.
Creación y derogación de normas​: La seguridad se establece mediante la
creación de un proceso previo que establece las reglas de creación y derogación
de normas.
Ejemplo:​ Publicación en el diario oficial
Interpretación del Derecho: Se exigen criterios generales y previos de
interpretación por razones de seguridad, que impidan la arbitrariedad y
conclusiones homogéneas.
Ejemplo: Impedimento del uso de la analogía para interpretar normas penales.
Aplicación del Derecho: En este sentido se garantiza el principio general de
irretroactividad de las normas que permite tener certeza sobre la norma con la cual
se va a juzgar un caso.
Preservación y garantía del Ordenamiento Jurídico: Se pretende fortalecer y
facilitar la resistencia del Derecho y por consiguiente evitar la inseguridad de este.
Ejemplo: El principio de responsabilidad de la Administración.
La seguridad en subsistemas del ordenamiento.
En sectores del Ordenamiento jurídico podemos encontrar normas inspiradas en el
valor de la seguridad jurídica, que constituyen deberes para los poderes públicos y
que forman parte del contenido exigible de los DDFF.
Ejemplo:
● Derecho penal: Indubio pro reo.
● Derecho civil: autonomía de la voluntad.
La seguridad jurídica en relación con la sociedad.
Esta dimensión dice relación con los postulados liberales y democráticos y supone
la existencia de una seguridad social en las relaciones que mantienen un hombre
con los demás y con su entorno.
Siendo en este contexto que surge la idea de establecer un estado social que
mediante sus poderes públicos garantice a los hombres la satisfacción de sus
miedos básicos, como el no poder estudiar o como jubilarse y no tener dinero para
seguir viviendo.
Cabe destacar que esta concepción de seguridad fundamenta la idea de libertad
puesto que no nos sirve de nada una libertad segura, por ejemplo decir que se
tiene libertad para acceder a la educación es inútil si es que esta libertad no se
acompaña de sustentos que le garanticen a una persona que si va a poder
estudiar.
Anexos del profesor.
1.- La seguridad es un mino existencial para lograr ejercer los demás derechos.
2.- A veces la concepción de seguridad jurídica choca con la idea de libertad
interpretada de manera individualista y asocial.
Ejemplo: En virtud de la seguridad jurídica yo debo tener un contrato de trabajo
que me garantice condiciones mínimas de seguridad para satisfacer mis miedos
vitales, sin embargo existen personas que dicen yo tengo libertad para ver como
hago tratos con mi empleador y decido que estos serán solo hablados.
¿Qué se hace al respecto al ver el choque entre libertad y seguridad?
Se establece que del mínimo que garantiza la seguridad hacia arriba yo tengo
libertad de elección, del piso mínimo para abajo no puedo aplicar mi libertad.

Capitulo X: La solidaridad.
Como virtud→ Surge en la cultura griega.
Como valor superior→ Aparece plenamente a mediados del siglo XIX.
1.- El itinerario histórico de la solidaridad.
A) La solidaridad de los antiguos (virtud)
1°.- Aristóteles:​ Amistad y afecto de unidad.
2°.- Dimension estoica: (Cicerón y Seneca)​: hermandad y fraternidad.
¿Qué supone la solidaridad para los estpicos?
1. Amistad o amor que alcanza todo el género humano.
2. Un objetivo de comunidad o de unidad.
3. El uso común de los bienes.
4. Una ayuda mutua.
3°.- Dimensión religiosa: Se hace patente con la epístola de San pedro, donde se
dice “honrad a todos, amad a los hermanos” y con el pensamiento de Santo
Tomas de Aquino.
5°.- Renacimiento: La solidaridad se vuelve a patentar a través de las utopías del
renacimiento, donde se comienza a entender a este valor como la función
promocional del poder y del derecho.
Hitlodeo: “Es deber del soberano velar por la prosperidad de su pueblo”.
Características de la solidaridad en este periodo.
1. La fraternidad deriva de una vida igual en comunidad.
2. Se critica la propiedad privada y a los ríos, defendiéndose a los pobres.
3. Se da en un contexto de transición de cultura religiosa a cultura laica.
4. Se plante a la acción del D° positivo basado en la solidaridad.
B) La solidaridad de los modernos (valor superior).
Contexto histórico​: Surge la obra de Adam Smith “economía de las naciones”,
donde se hablad esta ano invisible que regula la economía, del capitalismo, etc, lo
que propensa ideas de egoísmo.
Etapas que van formando la solidaridad de los modernos. ​(de acuerdo al contexto
histórico).
1.- Surge la defensa de la solidaridad, frente a la idea de propiedad privada
absoluta.
Rousseau: "El primero que habiendo cercado un terreno, se le ocurrió decir: Esto
es mío, y encontró gentes bastante simples para creerlo, ése fue el verdadero
fundador de la sociedad civil.
¡Cuántos crímenes, guerras, asesinatos, cuántas miserias y horrores no habría
evitado al género humano aquel que, arrancando las estacas o allanando el cerco,
hubiese gritado a sus semejantes: Guardaos de escuchar a este impostor; estáis
perdidos si olvidáis que los frutos son de todos y la tierra no es de nadie!”

2.- Se produce un fenómeno de generalización de los derechos humanos, lo que


genera que se pase de la idea de solidaridad como valor moral a un concepto
jurídico.
3.- Los teóricos de la solidaridad aprovechan el surgimiento de las ideas de la
ilustración y revolución francesa para darle un impulso a la solidaridad.
Condert y Thomas Paine: Apoyan la idea de instrucción obligatoria, porque esto
implica la existencia de solidaridad en la comunidad.
4.- Surge Stuart MIll quien le da un vuelco utilitarista a la idea de solidaridad,
potenciando la solidaridad con la frase “compórtate con los demás como quieras
que los demás se comporten contigo.
5.- Luego la idea de solidaridad surge su máxima potenciación en los últimos 50
años con los pensamientos socialistas éticos y anarquistas, quienes señalan la
importancia de la fraternidad, al referirse a la necesidad de trabajar por los más
pobres.
Anarquismo: Proudhon→ Plante a la idea de la federación libre de asociaciones
obreras basadas en el mutualismo,, para superar los problemas de pobreza.
Socialismo éticos: Louis Blanc→ Defiende la intervención del Estado, porque
mediante esta se guiara a la sociedad por las sendas del progreso.
Rasgos de la solidaridad de los modernos que señala Blanc en sus obras.
a) Rechazo al egoísmo aislacionista.
b) Rechazo de la lucha por la existencia y de la competitividad a ultranza.
c) Trabajo común, en relaciones de integración y beneficio según
necesidades.
d) Acción positiva del Estado.
6.- Aportes de autores españoles socialistas:
Doctor Jaime Vera: Critica el modelo capitalista porque nos lleva a una
competencia egoísta, promoviendo las ideas socialistas de intervención estatal,
para lograr la fraternidad.
Fernando de los ríos: Para el la solidaridad debe ser el móvil de la vida social, ya
que solo mediante esta se puede lograr la realización de las personas.
7.- A través de lo anterior llegamos ver la solidaridad como fundamento de los
derechos que se evidencia en principios de organización de los poderes, en su
estructura y en sus funciones, situándose en este ámbito, por ejemplo, los
servicios públicos.
2.- La solidaridad como fundamento de los derechos.
En este punto debe entenderse la solidaridad como un valor raciona y acorde con
la tradición moral, lo que supone:
1.- Es un término compatible con las concepciones antropocéntricas e
individualistas, que están en el origen de los derechos humanos.
2.- Su finalidad es contribuir a la autonomía e independencia o libertad moral de
las personas.
3.- Supone una corrección del contractualismo clásico, puesto que cambia las
visiones individualistas de este contrato, por visiones de solidaridad.
4.- Al decir que promueve la autonomía, no se debe entender que se quiere aislar
al hombre de la comunidad, sino por el contrario, que se le quiere insertar en esta,
con su autonomía moral.
5.- La solidaridad como fundamento de los derechos, hace referencia a los valores
del individuo que vive en una sociedad organizada jurídicamente, y que utiliza esta
organización como camino para alcanzar la autónoma moral.
Solidaridad​: Significa una relación entre personas, que participan con el mismo
interés en cierta cosa, y expresa la actitud de una persona con respecto a otras
cuando pone interés y esfuerzo en una empresa o asunto de ellas (Adela Cortina).
González Amuchastegui: ¿Qué implica ser solidario?
1.- Ser solidario es asumir como interés propio el interés de un tercero siempre
que la causa merezca solidaridad.
2.- Supone dejar las posiciones antropológicamente pesimistas que sostienen que
el hombre es un lobo para el hombre y asumir una idea fuerte de sociabilidad.
3.- No significa ser comunista.
4.- Supone ser lo contrario a egoísta.
5.- Significa proclamar la necesidad de perseguir un ideal común y de emprender
una tarea común.
6.- Supone la concepción de los derechos humanos con actuaciones positivas de
los poderes públicas.
Solidaridad: Aquel que evita las sociedades privadas y la dialéctica amigo
enemigo.
Relación solidaridad, libertad, igualdad y seguridad jurídica: Tienen por
objetivo común contribuir, por medio de los derechos que fundamenta, el
dinamismo de la libertad que facilita el ejercicio de la libertad de elección, que nos
permite obtener autonomía moral.
Libertad promocional→ Igualdad → solidaridad = deben desarrollarse en un
contexto de seguridad jurídica.
Estudiado lo anterior ¿Qué significa la solidaridad?
1.- Es un valor que incide en:
a) La organización jurídica de las sociedades.
b) fundamento de los DD.FF.
c) Criterio de interpretación de los mismos.
2.- El punto de partida de la solidaridad es el reconocimiento de la realidad del otro
y la consideración de sus problemas como no ajenos, sino susceptibles de
resolución con intervención de los poderes públicos y de los demás.
3.- Esta contribuye la creación de cauces de comunicación en la sociedad, donde
los miembros de esta discuten en base a criterios morales como salir adelante
entre todos, dejando de lado ideas individualistas.
4.- La solidaridad a diferencia de los demás valores, fundamenta indirectamente
los derechos, mediante la imposición de deberes positivos.
Deberes positivos: Aquellos cuyo contenido es una acción de asistencia al prójimo
que requiere un sacrificio trivial y cuya existencia no depende de la identidad del
obligado ni de la del destinatario y tampoco es resultado de algún tipo de relación
contractual previa.
Ejemplo: Halar de derechos de generaciones futuras (medio ambiente).
5.- Fundamenta los derechos del medio ambiente y los derechos que se han
obtenido en virtud del proceso de especificación.
6.- La idea de solidaridad ayuda a acabar con la concepción eurocentrista de la
cultura europea y atlántica, para extenderse a todas las culturas, ya que la única
manera de entender que todos somos iguales es siendo solidarios. Ejemplo:
derecho al desarrollo.
7.- Es un concepto clave para la comprensión de la aplicación y para la
interpretación de los derechos. Por ejemplo: nos sirve la entender el derecho a la
libertad en un sentido restringido y social, teniendo en cuenta los perjuicios que el
ejercicio de nuestro derecho le puede causar a terceros.

Capitulo XI: la igualdad.


La igualdad consiste en concretar los criterios materiales para llevar a cabo el
valor solidaridad, en crear las condiciones materiales para una libertad posible
para todos, y en contribuir a la seguridad con la satisfacción de necesidades a
quien no puede hacerlo por su propio esfuerzo.
1.- La igualdad ante la ley →Igualdad en el punto de partida.
La igualdad ante la ley es, como igualdad reguladora del ordenamiento:
1.- una dimensión del valor seguridad jurídica que pretende crear ámbitos de
certeza y de saber a qué atenerse, y se articula en lo que nos concierne como
derecho fundamental a la seguridad jurídica.
2.- También es entendida como igualdad de procedimiento o igualdad procesal,
que supone la existencia de un mismo procedimiento para todos, de unas reglas
generales, previstas e imparciales para resolver conflictos.
3.- Igualmente puede ser entendida como igualdad en sentido formal, pero no en
sentido antiguo donde se trata igual a los iguales y desigual a los desiguales, sino
que en un sentido más complejo, donde se ve la igualdad como equiparación y
como diferenciación.
a) Igualdad de trato formal como equiparación: ​Se expresa en el principio de
no discriminación, y afecta a aquellas condiciones de las personas que
siendo distintas entre unas y otras no se consideran relevantes y no
justifican un trato desigual.
Siendo justamente por esa irrelevancia que se realiza una equiparación de las
personas y no una diferenciación entre ellas.
b) Igualdad de trato formal como diferenciación: Esta igualdad se da cuando
las personas poseen condiciones relevantes que las diferencian de las
otras, de tal manera que se implanta una regulación jurídica distinta, que sin
embargo tiene también la función de potenciar la igualdad ante la ley.
De tal manera que aquí si se trata desigualmente a los desiguales, precisamente
para hacer posible la igualdad.
La igualdad como diferenciación se potencia con la solidaridad, puesto que solo
siendo solidarios, logramos entender que la existencia de derechos
especiales para las mujeres o niños no son injustos, sino, por el contrario,
necesarios.
→Se llega a estas conclusiones de igualdad gracias a un proceso de
generalización de los derechos, gracias a la cual se nos comienza a ver a todos
como iguales.
NOTA: ​Igualdad material es la que nos lleva a hablar de seguridad jurídica.
2.- La igualdad material→ Igualdad en el punto de llegada.
A.- La justificación de la igualdad material.
La igualdad material a diferencia de la formal no estudia la libertad desde un punto
de vista jurídico, sino que la estudia desde un punto de vista social, teniendo en
cuenta las condiciones económicas y sociales de las personas, a la hora de
someterse a una ley, puesto que pueden haber pretensiones morales muy
justificadas, pero si no se pueden llevar a cabo por una desigualdad son inútiles.
Esta visión se ha visto impugnada por las ideas neoliberales, que plantean que
ante la existencia de una desigualdad no debe ser motivo para corregir la
economía, si es que esta está funcionando bien.
B.- Identificación de la igualdad material y su diferenciación respecto del
igualitarismo.
Valor de la igualdad implica que “ningún ciudadano sea tan rico como para poder
comprar a otro ni ninguno tan pobre como para verse obligado a venderse” ya que
solo así se puede mantener un dinamismo de la libertad.
Igualdad material: Asume la autonomía moral de los hombres, de tal manera que
puede ser entendida como una igualdad que ayuda a los hombres a poder llegar a
la meta, es decir, que facilita el esfuerzo de cada uno haciéndolo posible, pero no
lo sustituye.
Así esta integra las ideas del individualismo, puesto que reconoce a los hombres
como individuos y por otro lado integra las ideas del colectivismo, ya que impulsa
la cooperación social entre los diversos miembros de la sociedad.
Igualitarismo: Es una visión de la igualdad donde se disuelve a los hombres en la
sociedad
¿Cómo es esta igualdad material?
1.- Es una igualdad en el trato material, que se va a otorgar en orden a una
desigualdad relevante o irrelevante.
2.- El criterio más adecuado para valorar que es relevante es el de necesidades
básicas, frente a los criterios de mérito, porque no siempre la capacidad en el
trabajo demostrara la necesidad de una persona, y porque independiente de lo
que una persona produzca todos tenemos derechos a que se nos ayude respecto
de nuestras necesidades básicas.
3.- ¿Qué es razonable de satisfacer en cuanto a necesidades básicas? Todo
aquello que un hombre promedio en dichas circunstancias no podría alcanzar por
sí mismo, mediante la igualdad de diferenciación.
4.- Como obtenemos la igualdad por diferenciación.
a.- Haciendo desaparecer la idea de que el derecho que se reclama es razonable.
b.- Se satisface la necesidad que se tiene.
5.- También se toma en cuenta el valor de la capacidad, para establecer en torno
a esta los deberes, de tal manera de que los que más tienen, den a los que menos
tienen.

6.- Gracias a la igualdad se fundamentan otros derechos, ya que ayudan a cumplir


un objetivo moral.
7.- Lograr la igualdad implica un esfuerzo económico por parte de la sociedad que
coopera a través de sus impuestos y de los servicios públicos, siendo el problema
que surge de ello que los defensores de las economías de libre mercado no están
de acuerdo es esta intervención por parte del estado, porque implica atentar
contra las reglas de mercado.
Sin embargo, es evidente que existe una obligación moral mucho más grande para
privilegiar los derechos fundamentales, que la economía, por ello frente a una
antinomia se debe privilegiar lo primero.
8.- Esta idea de igualdad debe aplicarse de manera racional y no exagerada, de
tal manera que se debe ayudar a los individuos solo cuando sus necesidades,
estudiadas objetivamente no puedan ser satisfechas por ellos mismo, operando
así una generalización de la idea de igualdad razonable.
Epilogo.
Una vez estudiado lo anterior podemos concluir que los valores son fundamentos
de los derechos humanos, que evolucionan conforme a los contextos históricos,
de tal manera que tanto estos valores como los derechos que se desprenden de
ellos se van ampliándose, modificándose y mejorando de acuerdo al devenir
histórico.
Así también estos valores nos sirven para que como individuos logremos nuestra
autonomía moral, mediante nuestra libertad de elección, ya que respecto de estos
valores siempre se nos da a elegir si los apoyamos o no, lo que a su vez nos hace
responder al ¿Por qué se manda? Y el ¿por qué obedecemos?

Capítulo XII: La universalidad de los derechos humanos.


1.- Algunas precisiones de significado:

El universalismo de los derechos tiene 3 significados:

Plano racional. Plano temporal. Plano espacial.

Situado en el ámbito Situado en el ámbito de la Situado en el ámbito de la


de la razón. historia. cultura.

Estudiado por Estudiado por Estudiado por


filósofos. historiadores del derecho. constitucionalistas.

La universalidad que La universalidad supone Por universalidad se


la titularidad de los que los derechos tienen entiende la extensión de la
derechos un carácter racional y cultura de los derechos
corresponde a todos abstracto, por lo tanto, es humanos a todas las
los seres humanos. válido al margen del sociedades políticas sin
NOTA: Se desecha tiempo y válidos para excepción.
por hacer referencia cualquier momento de la
a la generalización. historia.

Acepción correcta: La universalidad de los derechos hace referencia a derechos


universales, en el sentido de racionales y válidos para todos los hombres, pero
situados en un contexto histórico y geográfico (plano temporal y espacial).

¿Qué significa esto?.

1. Racional: ​Que primero estos derechos son válidos para todas las personas,
sin distinción de raza, credo, etc.
2. Temporal: Esto reconoce que han sido válidos siempre, en todos los
momentos históricos, sin perjuicio de que en determinados momentos
hayan sido más o menos respetados.
3. Espacial: ​Significa que son reconocidos para todas las personas
independiente de la ubicación geográfica en la que se encuentren.

NOTA: ​El plano temporal y espacial se incluyen o son derivados del plano
racional. Si el plano racional no distingue, por conclusión se entiende que las
personas son titulares desde siempre y donde sea que estén (Plano temporal y
Espacial).

Características del universalismo → Aquello que reconoce

1.- Todos los seres humanos son titulares de estos derechos.

2.- Los derechos no se sitúan en el ámbito del derecho positivo, ya que ello
significaría una contextualización, vale decir que normas universales se apliquen a
un ordenamiento jurídico concreto. Así la universalidad no va acompañada de
positivizar estos derechos (es excluyente a un determinado Ordenamiento
Jurídico).
3.- El ámbito de los derechos es el de la ética y la moralidad: Son valores
universales y pretensiones morales. Por lo tanto, todos los humanos son agentes
morales.

4.- La descontextualización de los derechos, los desvincula de pensamientos


religiosos, escuelas del derecho, etc.

5.- Todo lo anterior genera que se vea a todos los seres humanos como agentes
morales.

6.- Estos planteamientos exigen una gran abstracción en la formulación de los


derechos, y una ausencia de escenario concreto, siendo muy generales para que
se puedan aplicar de manera universal.

2.- Los problemas teóricos de la universalidad.

Sin perjuicio de los antecedentes greco-romanos o medievales, la idea de


universalidad de los derechos aparece en el mundo moderno, desde el
humanismo jurídico y el ius naturalismo racionalista y alcanza su plenitud con la
filosofía de la ilustración, que fortalecerá la idea de universalidad, desde principios
racionales y abstractos válidos para todos los tiempos y todas las naciones.

Cabe destacar que esto se impulsa también, por el valor de solidaridad.

Críticas externas.

1.- Los derechos para ser válidos deben ser positivos, y asumir la existencia de
derechos fundamentales universales implica pasar a llevar este requisito, porque
estos derechos son racionales.

2.- Tratar a los derechos como “naturales” como lo hace la universalidad implica
ver a estos derechos con la misma simplicidad que tenían cuando nacieron
(Burke).

3. Reacciones antimodernas y la iglesia católica, critican esto justamente por ser


un concepto moderno que atenta con las ideas tradicionales y los dogmas que
protegen.

4.- El romanticismo también critica esto porque implica la existencia de derechos


abstractos y porque estas ideas atentan contra la protección de lo propio.

5.- El antihumanismo, que al relativizar la idea de hombre, niega el concepto de


derechos humanos.

6.- Posturas comunitarias, para las cuales los destinatarios de los derechos son
comunidades específicas a las que se debe proteger en orden a sus valores, no
existiendo valores universales, que logran satisfacer las necesidades de todas las
sociedades.

7.- Nacionalismos.

NOTA: ​La críticas anteriores se pueden complementar con “la autodeterminación


de los pueblos”.

Críticas internas

1.- Corrección positivista (Afecta al aspecto racional): Se critica la idea de


universalidad, porque para que los derechos sean efectivos es necesario que se
encuentren positivados.
2.- Corrección histórica (afecta es aspecto temporal): Se critica la idea de
temporalidad, porque se plantea que los factores históricos son decisivos en los
DD.HH, ya que son los cambios de mentalidad, la cultura imperante, las
necesidades, etc. Estos supeditan el nacimiento de un derecho.

Ejemplo: La escasez hizo necesaria la educación gratuita básica en Chile,


mientras que otros países pueden no necesitarla, porque no tienen escasez.

3.- Corrección realista (afecta el aspecto espacial): Critica la idea de


universalidad porque no se puede pretender extender una cultura de derechos a
todo el mundo, cuando la efectividad de los derechos reside en condiciones
culturales, sociales y económicas propias de un país. Esto es irrealista.

Ejemplo: Algunos países tiene cultura para proteger al medioambiente y otros no,
algunos países pueden tener gratuidad universal y otros no.

¿Que es importante entonces, para mantener un diálogo?

1. Reconocimiento de la historia de cada pueblo.


2. Reconocimiento de la diversidad entre pueblos
3. Las particularidades de cada una de las culturas

NOTA: ​No se pueden obviar las culturas, lo cual no lleva a renunciar a la


universalidad de los DDFF.

Conclusiones realizadas por el profesor:

Estos derechos universales son inalienables​: son válidos y reconocidos a todas las
personas por el solo hecho de ser persona. Reconocidos en todo el territorio
independiente del espacio territorial que se encuentra esa persona, lo cual no
significa renunciar al reconocimiento de ciertos derechos.

Lo que los Sistemas Jurídicos estatales hacen es reconocer las pretensiones


morales en sus sistemas jurídicos internos, lo cual no significa que por no estar
reconocidos, se renuncia a su validez. Puesto que, de todas formas son exigibles
en los diferentes territorios.

3.- Una propuesta sobre la universalidad de los Derechos.

Para solucionar las criticas anteriores para Peces Barba se debe plantear la
universalidad desde la moralidad y en nuestro caso desde la de los derechos,
desde pretensiones morales justificadas que se convierten en derechos, cuando
se positivizan.

Plano histórico.

Existen determinados derechos que aparecen en el mundo producto de la


evolución histórica.

Ejemplo: La inviolabilidad de las comunicaciones surge con la invención del


correo, el telégrafo, etc.

Plano racional.

Lo cual se evidencia en la idea universal de dignidad humana y de los grandes


valores de libertad, de igualdad, de seguridad y de solidaridad, que de una forma u
otra han estado siempre presentes en la historia de la cultura, aunque
principalmente en occidente.
¿Por qué la dignidad humana es universal?

Porque todos los hombres somos seres comunicativos, sociales y racionales.

Plano espacial.

Si tomamos en cuenta la idea de universalidad ya estudiada, es importante tomar


conciencia de que el derecho internacional de los DD.HH no debe encontrar
dificultades teóricas para propugnar su generalización a todos los Estados, tanto
en su sistema interno, como en el sistema jurídico internacional.

Así la universalidad espacial es la finalidad de la idea de DD.FF.

4.- La universalidad de los Derechos específicos.

En el proceso de especificación se produce una concreción de los titulares, que no


abarca ya al genérico homo iuridicus, sino que se centra en aquellos colectivos
situados por determinadas razones en una situación de inferioridad.

Así para lograr igualdad en personas desiguales, se aplica una técnica de


diferenciación.

¿Cómo es la universalidad en esta materia?

1.- La universalidad concernida es la racional: ​De tal manera que se aplicara a


todas las personas que se encuentren en una situación de desigualdad
independiente del plano espacial o temporal.

2.- Es una universalidad racional que arranca de la moralidad básica, de los


grandes valores que son la raíz de los derechos y no de cada derecho en
particular: ​Así estos derechos deben responder a una moralidad básica y
universal, entendida como punto de partida, para todos como destinatarios de
derechos.

3.- Pero no por lo anterior, esta universalidad solo se contara como punto de
partida, sino que también como punto de llegada:

Universalidad como punto de partida: Es una moralidad básica que afirma que
todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.

➔ Mezcla elementos del ser y del deber ser.


Universalidad como punto de partida​: Se toma conciencia de la necesidad de
acciones positivas para superar esa situación y así reestablecer el equilibrio
mediante una igualdad como diferenciación en el punto de llegada.

➔ Diferencia el ser del deber ser.


Conclusión: Así la técnica utilizada de “igualdad como diferenciación”, implica la
acción positiva de los poderes públicos y la cooperación de particulares y grupos
sociales.

5.- La universalidad de los derechos económicos y sociales y la crisis del


estado social.

Esta forma de entender la universalidad, y la inclusión entre derechos específicos


y personas situadas, nos permite plantear una propuesta ante la crisis que vive el
estado social, por el exceso de peticiones y la crisis económica.

La propuesta de Peces Barba es que se debe realizas una igualdad como


diferenciación para que todos lleguemos en iguales condiciones al punto de
llegada, vale decir que se otorgue ayuda positiva de las personas que no pueden
satisfacer por si mismas sus necesidades básicas, mientras que se ayude en
menor media o que simplemente no se ayude a quienes pueden satisfacer sus
necesidades por si mismas, ya que si bien esto puede complicar la acción de los
poderes públicos, por no saber bien en qué casos intervenir o como fiscalizar, se
logra una solución práctica que ayuda a la economía de los países.

Ejemplo: ​Gratuidad universal.

Recordar:

Irradiación de los DD.FF o constitucionalización del derecho: se refiere a que estos


derechos son totalmente aplicables a las relaciones entre particulares, de tal
manera que en las relaciones entre particulares tampoco se pueden vulnerar
derechos, además de ser aplicados en el ámbito público.

Cuando hablamos de constitucionalización de DDFF, junto con lo ya mencionado,


se deben tener presentes dos elementos:

1.- Es otra forma de reconocimiento de este criterio racional, porque le reconoce el


derecho a las personas por el solo hecho de ser personas, de tal manera que sin
importar en la situación que se encuentre una persona (como ciudadano, como
miembro de una relación privada, etc) es titular de estos derechos.

2.- Reconocer esta constitucionalización de los DDFF a las relaciones entre


particulares significa reconocer que dichos derechos tienen un alcance que no
está limitado por el tipo de relaciones entre las personas o sus gobernantes.

Capitulo XIII: Poder político democrático: La positivación


de los derechos y la limitación del poder.
INTRODUCCIÓN PROFESOR.
Poder político democrático como bisagra entre la dimensión moral y su
positivización.
¿Cómo esta moral se transforma en derecho?
A través del poder político democrático, ya que no hay derechos fundamentales
sin democracia, por ello esto se debe consagrar en la CPR de forma material y no
solo formal.
Weimarización: la democracia está con el nivel de debilidad más grande que se
ha visto desde la segunda guerra.
Weimar, es una república alemana (1918-1933) donde se dicta la CPR
(democrática) alemana en 1919, tras la primera guerra.
Fue una república muy débil porque:
1.- Las fuerzas políticas que lo apoyaban eran muy pocos:
● Socialdemocracia
● Centro católico (parecido a la actual DC)
● Partido liberal, de los dos o tres que había en alemania.
2.- Reacción de los bandos políticos en la época de crisis.
¿Que paso con la derecha?
Se oponen a las ideas de la república, porque adoraban la idea de imperio.
¿Que paso con la derecha?
La izquierda se quiebra y el que quedó era muy acérrimo a la revolución
bolchevique→ Atacaban a los social democráticas diciéndoles “social fascistas”.
3.- Crack de 1929: ​genera un descontento terrible y generalizado en Alemania y el
mundo, por consiguiente, la crisis política era cada vez más alta, por consiguiente,
se produce el ascenso del partido nacionalsocialista.
¿Qué está pasando hoy?
→ Hoy estamos volviendo al gobierno de weimar, ya que las democracias
demuestran su fragilidad, lo que se evidencia en el caso francés de radicalización
política con Marine Lepen y con Trump.
→ Si a ello sumamos la crisis económica y el problema de la inmigración producto
de los enfrentamientos armados (desplazamiento de millones de personas tanto
de forma interna como externa), internacionalización del terrorismo, armas
nucleares; y un daño ecológico y ambiental.
→ Se da un caldo de cultivo para que surjan regímenes autocráticos.
Relación con los DDFF: ​Los DDFF son construcciones modernas sólo posibles
porque en algún momento del siglo XVII (1600-1700) en nuevas condiciones,
comenzó un debate que cristalizó en ciertos mecanismo jurídico políticos que
realizaron, bajo nuevas condiciones la posibilidad de hacer de nuevo posible el
gobierno responsable y que responde, regido por principios democráticos.
¿Que paso en la modernidad?
En la modernidad se crearon condiciones que hicieron posibles rearmar el
gobierno democrático.
Evolución histórica de la idea de derechos fundamentales.
Democracia griega:
→ La polis da paso al imperio→ condición necesaria para positivizar derechos
morales.
→ La democracia griega era sumamente agresiva hacia el exterior, con un
carácter marcadamente imperialista, siendo ello otra de las causas de la crisis.
→ La democracia griega carecía de mecanismos de participación que hoy se
conocen, es por ello, que su democracia significó un fracaso.
→ Había una lucha por el poder casi de guerrilla, por el carácter de fracción que
tenían los grupos políticos, quienes se enfrentaban a través del crimen, lo que
facilita la llegada de Filipo de Macedonia, con un carácter imperialista. ello a su
vez facilita la llegada de:
Romanos:
→ Pasamos de tener un imperio a una monarquía absoluta, idea que con el pasar
de los años se masificó, y evolucionó.
Ironía: La monarquía absoluta posibilita el desarrollo de los derechos
fundamentales, puesto que en la vieja monarquía, el poder estaba difuso, al igual
que el Derecho (inglaterra → recurso de amparo)
¿A que llegamos con todo ello?
● Se da paso a un poder estatal absolutista que unifica poder y derecho.
● Se logra una mediación entre pretensiones morales y Derecho, es el poder
(Moral → Política → Derecho)
--------------------------------------------- Materia del libro.
Como ya ha sido estudiado, el concepto de derecho incluye por un lado
pretensiones, morales justificadas, que derivan de una norma material del derecho
natural, como lo sería por ejemplo el principio de solidaridad, mientras que
además incluye la consagración positiva de estos derechos en los ordenamientos
jurídicos para que sean efectivas, siendo la importancia del poder, que este actúa
como nexo entre ambos factores, los une y gracias a ello se da paso a la idea de
derechos propiamente tales.
Los modelos de relación entre derecho y poder.
1.- Supremacía del poder sobre el derecho: ​es el “gobierno de los hombres
sobre el gobierno de las leyes”, según esta teoría el derecho solo es un
instrumento al servicio del poder, el cual junto con crear las normas, también crea
la moralidad, recayendo este poder en un monarca absoluto de origen divino (el
rey hace la ley).
Autores que lo sustentan: Hobbes, Carl Schmitt, Spinoza.
2.- La supremacía del derecho sobre el poder: ​Es una visión detentada por el
iusnaturalismo, de tal manera que según este modelo el concepto de derechos
humanos se identifica con su fundamentación y no necesita de la positivación para
su plenitud, mientras que en caso de positivarse tendrán estas normas que regirse
por los principios del derecho natural, puesto que el poder que las crea también
está sometido a estas reglas.
3.- Identificación entre derecho y poder: Es una forma extrema de los dos
modelos anteriores.
Supremacía del poder sobre el derecho​: Lleva a la disolución de éste o a su
consideración como un apéndice o simple instrumento de ese poder.
Supremacía del derecho sobre el poder​: Lleva en su planteamiento radical a la
consideración exclusiva de éste como realidad jurídica.
Esta posición está directamente vinculada a Kelse, ya que según él y este aspecto
del modelo el único derecho que existe es el positivo.
4.- La separación entre poder y derecho: Según esta hipótesis teórica ambos
conceptos actuarían por separado en la vida social sin ningún elemento de
contacto, ya que el derecho al igual que en la isla de Robinson Crusoe surge por
las interacciones sociales, y no mediante una imposición del poder.
5.- La relación de coordinación o integración entre derecho y poder​: Para
este modelo ambos polos son imprescindibles tanto para la comprensión del
fenómeno de los derechos, como para poder entender el otro termino, puesto que
el derecho no se puede entender sin el poder, y el poder por su parte, se cristaliza,
racionaliza y frena a través del Derecho, teniendo así un poder institucionalizado.
Este modelo, a partir del cual se puede construir una teoría jurídica de los
derechos, tiene dos aproximaciones.
Aproximación descriptiva​: Según esta nos podemos formar una idea de derechos
fundamentales mediante cualquier poder y cualquier derecho, ya que en sí, todo
poder toma pretensiones morales para transformarlas en derecho.
Aproximación prescriptiva​: Según esta aproximación tenemos que escoger la
mejor idea de poder y de derechos, así solo podemos estar frente a derechos
propiamente tales, si ellos son creados por un poder democrático, ya que este
poder es legítimo y por ende recogerá el consenso de pretensiones morales
justificadas en la sociedad para así crear en base a ellas un derecho positivo
eficaz, el cual además será regulado por principios que limitan el uso de la fuerza.
¿Qué supone esta integración entre Derecho y Poder?
1.- No existe jerarquía ni superioridad de uno sobre otro, sino un equilibrio y una
visión correlativa.
2.- Se rechazan los reduccionismos anteriores de Smitt y Kelsen.
3.- Se ve al derecho como una expresión de una norma y al poder como un acto
de voluntad por el que se crea la norma.
4.- El poder crea al derecho positivo, y este último a su vez configura al poder (lo
limita, etc).
5.- La moralidad que asume el poder se traslada al derecho positivo (ejemplo de
moralidad; los cuatro valores)
Importancia de este modelo: Si un estado mediante su poder positiva valores
que no son respetados o compartidos por la sociedad, estos derechos no serán
respetados y habrán dos posibilidades; aplicar coacción o dejar la norma sin
efecto.
Mientras que además si el derecho no recoge valores morales, este será un
derecho carente de toda legitimidad y corrosivo para la sociedad (NAZI).
Habermas: ​La relación entre poder y Derecho es bidireccional, por eso la
legitimidad es legal racional. El derecho legitima el poder y lo controla, mientras
que el poder crea y utiliza al Derecho, para intervenir en la sociedad.
El poder como hecho fundante básico.
A.- El poder político: El Estado.
Para estudiar este tema no basta entender el poder por si solo, sino que tenemos
que entender el poder político, pudiendo ser este definido como la probabilidad de
imponer la propia voluntad dentro de una relación social, reuniendo esta
posibilidad de imponer la voluntad una serie de rasgos que lo concretan a la vida
del hombre en sociedad, en relación con los temas que afectan directamente al
interés general, aunque indirectamente al interés individual, con una pretensión de
estabilidad y fuerza y sin que exista competencia en ningún otro poder.
¿Cuál es la forma de poder político más completa?
El Estado: Es un instituto político de actividad continuada en la medida que su
cuadro administrativo mantiene con éxito la pretensión al monopolio legítimo de la
coacción física para el mantenimiento del orden vigente.
Así, lo importante de esto es que el Estado, mediante el poder político, recoge
valores presentes en la sociedad y los transforma en derecho positivo, el cual solo
es efectivo si es creado por un estado que asume los valores de libertad, igualdad,
solidaridad y seguridad, ya que solo teniendo en cuenta estos valores es posible
crear autentico Derecho.
Ejemplo de cómo asume el valor de solidaridad: El da cuenta de que el valor
solidaridad es fundamental “cooperar o perecer”, ya que nos ponemos de acuerdo
para superar problemas o los problemas no tienen solución. Ejemplo:
calentamiento global.
El Estado es un poder único.
Porque no reconoce superior, y detenta el monopolio del uso de la fuerza,
teniendo este su raíz en la palabra soberanía.
El concepto de soberanía, definido en sus orígenes por Bodino como “poder
perpetuo y absoluto sobre la república” engloba la idea de que los soberanos no
pueden reconocer superior (ni leyes, ni hombres) para ejercer su soberanía como
corresponde.
Sin embargo, luego de la introducción de la idea del concepto de Derechos
Fundamentales la se entiende que si bien dentro del Estado no hay un poder
superior, este se debe ver limitado por lo que Rousseau llama “las convenciones
generales”.
El Estado es un poder institucionalizado.
En sus orígenes la idea de poder estaba directamente vinculada con la fuerza, sin
embargo conforme a la evolución de las sociedades a lo anterior se le suma la
idea de que este poder suponer una institucionalización o una espiritualización de
la simple idea de fuerza.
Así se asume que los hombres no se agrupan sólo por el temor a la fuerza, sino
por una adhesión a una idea o unos valores con los que coinciden o que
contribuyen a implantar en la vida social.
El Estado es un poder completo.
No hay que limitar la idea de soberano al rey, al príncipe, a los hombres, al
derecho, etc, ya que en si el poder engloba más de uno de estos elementos.
1.- Componentes humanos que forman el poder.
a.- Conjunto de ciudadanos.
b.- Órganos máximos a través de los cuales actúa, tanto en sus funciones de
gobierno y organización de poder, como en su función de producción normativa
(ejecutivo y legislativo).
c.- Otras instituciones (fizcalia).
d.- Los encargados de aplicar e interpretar el derecho (jueces).
e.- Las instituciones detentadoras de la fuerza (FF.AA).
f.- Colectivos con influencia en la toma de decisiones (sindicatos).
g.- Grupos de presión económica, industrial, comercial y financiera (asociación
vecinal).
h.- Los intelectuales, profesores, artistas, etc.
i.- Medios de comunicación y sus gestores (periodistas).
j.- Personas no consideras como colectivo que constituye el poder soberano
(todos).
A, b y c→ Tienen una competencia reglada, y actúan en el ejercicio de ellas,
apareciendo muy marcada la relación con el Derecho.
Demás→ Influyen en las decisiones de quienes tienen competencia.
2.- Poder complejo desde las perspectivas de sus diversos contenidos y funciones.
a.- Poder jurídico: Que es extraordinario, único o constituyente cuando da origen a
la norma suprema (CPR), y ordinario legal y judicial cuando afecta las normas
restantes.
b.- Poder coercitivo supremo: Aquel que a través del uso de la fuerza mantiene,
cuando es necesario, la supremacía que todo poder supone.
c.- Poder definidor de valores y principios que permiten la integración de todos en
torno a los mismos: Este poder es el que hace posible la existencia del consenso
en la moralidad legalizada y el que permite la existencia social de la moralidad
crítica que presiona para convertirse en moralidad legalizada.
B.- El poder político como hecho fundante básico.
Se habla del poder político como hecho fundante básico porque solo mediante
este podemos entregar real eficacia a las normas que extraemos de la “norma
fundante básica”, ya que este recoge la idea de derechos razonables presentes en
la sociedad, para transformarlos en derecho positivo.
Norma fundante básica: ​La identificación de las
normas.
Hecho fundante básico​: La cara del poder, la cual
necesita de un consenso entre sectores políticos
para establecer una norma.
Hart: Para explicar esta relación compleja, habla de una regla de reconocimiento,
en virtud de la cual vamos a identificar en la sociedad algunas características, las
cuales son verdaderas reglas que deberían positivarse, para mayor eficacia.
Dimensiones fácticas y normativas que añade Hart a su regla de
reconocimiento.
1) En algunos países esta solo se identifica con la norma primaria y no la
secundaria.
2) La regla de reconocimiento no actúa de forma expresa, sino implícitamente,
poniéndose de manifiesto en diversas circunstancias.
3) Esta define las actividades que modificaran el panorama normativo.
● Dimensión normativa: ​identifica con las normas.
● Dimensión​ ​fáctica:​ Normas sustentadas por la presión social.
Conclusión: A raíz de que el establecimiento de un derecho requiere de un
conceso político, no se puede hablar de derecho a la resistencia, ya que esto
atentaría contra los hechos fundantes básicos, pero si se puede permitir el
derecho de objeción de conciencia, porque este implica un interés individual y un
derecho humano.
El poder en la positivación de los derechos fundamentales.
De acuerdo a esta dimensión del poder, la función del mismo es recoger las
pretensiones morales presentes en la sociedad para transformarlas en derecho
positivo, asumiendo que este mismo derecho creado a su vez, actuara como límite
del mismo poder.
Para que lo anterior pueda ocurrir, es menester estar en presencia de un poder
democrático, racional y legítimo, ya que de lo contrario no se explotaran al máximo
la idea de derechos fundamentales o no se extenderán a todos los ámbitos.
Ejemplo: En Cuba no hay derechos de participación política.
Entonces…
A.- Los valores surgen en el ámbito de la racionalidad moral, y el poder político los
integra mediante una etapa de deliberación política, pero no los crea, ya que estos
nacen de la historia.
B.- Los valores suponen aglutinar a los miembros del poder por encima de las
diversas dimensiones del mismo, de tal manera que debemos obediencia a las
normas porque nosotros mismos nos aglutinamos bajo ellas.
C.- La aceptación de los cuatro valores estudiados supone una limitación (o
autolimitación porque el mismo poder los acepta) al poder político, lo cual es
característico del poder democrático.
D.- Los valores que forman la identidad del poder político democrático como hecho
fundante básico, informan e ilustran el sentido de la norma básica, tanto en
contenido como en la interpretación que se realiza de ellas.
E.- Los valores políticos al convertirse en jurídicos, aportan contenidos tanto en
sentido formal, como material, permitiendo que respondamos las preguntas ¿a
quién se manda?, ¿Quién manda? Y ¿Cómo manda?
F.- El poder como hecho fundante básico identificado por esos valores desarrollara
un sistema jurídico que al contestar las tres preguntas anteriores, responderá de
manera homogénea a las corrientes de pensamiento liberal, democrático y
socialista, ya que:
¿Quién manda? → Engloba→ Soberanía popular, sufragio universal, principio de
las mayorías.
Aquel que ha llegado al poder establecido a través de la ley y el voto, mediante
elecciones periódicas (legitimidad legal racional, domesticación del conflicto).
NOTA: La democracia no es sólo la voluntad de la mayoría, sino que, de igual
forma, se respeta a las minorías. El principio de la mayoría sólo existe mientras se
respete a las minorías, puesto que las mayorías cambian, así la regla de la
mayoría se respeta dinámicamente.
¿Cómo se manda?​ →Engloba→ Separación de funciones de los poderes.
El poder se ejerce de acuerdo a lo que establece la CPR y las leyes.
¿Qué se manda? →Engloba→ Valores superiores (libertad, solidaridad, igualdad,
seguridad).
G.- Sin los valores políticos señalados, asumidos por el poder como hecho
fundante básico, no cabe un sistema jurídico de derechos fundamentales.
Recordar lo dicho por el profesor:
¿Cómo se han positivizado los derechos fundamentales?
A través del poder político Democrático: “Todo poder político asume valores y los
traslada con moralidad legitimada socialmente al derecho”.
¿Porque poder político democrático?
1.-Porque los primeros catálogos de DDFF aparecen cuando las monarquías
absolutas deben pasar algo de poder al congreso y a los sectores oligarcas.
2.- Porque es gracias al liberalismo burgués establecimiento de ciertos derechos
parciales o incompletos, pero que significaron un peldaño para avanzar en la
vigencia y aparición de los mismos DDFF, propios de la democracia. Ejemplo:
Sufragio censitario.
3.- Porque gracias a las ideas de democracia además hemos evolucionado de
derechos de no interferencia, a derechos de prestación y derechos de
participación, ya que en la medida que se amplía la democracia, se amplía el
catálogo de derechos.
4.- Solo en los Estado democráticos se pueden desarrollar los derechos
fundamentales, siendo donde más se desarrolla el concepto en las
social-democracias, lo que se evidencia en los regímenes europeos. Ejemplo:
Alemania.

Capitulo XIV: El sistema de los derechos fundamentales:


los rasgos de su identificación.
Con el proceso de positivarían, los derechos fundamentales pasan a ser un
subsistema dentro de un sistema jurídico, vale decir un conjunto de normas
organizadas en un ordenamiento jurídico.
¿Qué características debe tener este ordenamiento donde se pueden desarrollar
los DD.FF?
a.- Un poder como hecho fundante básico, que asuma valores políticos y luego los
transforme en valores jurídicos.
b.- Una norma básica formal y material de identificación de normas, que señale los
criterios de validez de estas como pertenencia al ordenamiento.
En esta se responde a las preguntas ¿Quién manda?, ¿cómo se manda? Y ¿qué
se manda? (CPR).
c.- Esta norma básica de identificación constituye parte de las normas
estructurales según Bobbio o secundarias según Hart y pueden ser definidas
como “aquellas normas que no prescriben la conducta que se debe o no observar,
sino que prescriben las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se
dictan normas de conducta válidas”.
d.- Esta norma básica cierra el ordenamiento jurídico, porque todo el ordenamiento
se une en torno a ella, ya que esta fija los itinerarios o metas de las demás normas
y por ende todos estas subordinadas jerárquicamente a ellas.
El puesto de los derechos fundamentales en el ordenamiento.
Los valores superiores actúan como norma básica materia y a veces como norma
básica formal, y el subsistema de DD.FF deriva directamente de ellos, ya que
están vinculados de manera inmediata y son necesarios para entenderlos.
Esta norma básica material y formal se sitúa en la constitución, mientras que el
subsistema de DD.FF igual, aunque también se ven desarrollados por la ley.
Ahora bien, es importante tener presente que para que se desarrollen los DD.FF
no necesariamente deben fijarse en una constitución, ya que hay países que no
tienen una CPR formal.
Los valores se ubican como superiores:
1. porque estos ilustran a los DD.FF.
2. porque además fijan principios de interpretación y organización, que aun no
siendo consagrados directamente por los DD.FF deben respetarse por
provenir de estos valores superiores.
3. Porque los derechos pueden aparecer cerrados a veces, pero los valores
no, de tal manera que siempre se protegerá la dignidad humana si se les ve
a estos como superiores.
Funciones del subsistema de DD.FF:
1. Prolongar la norma básica como criterios formales y materiales.
2. Atribuir derechos a sujetos.
Tipo de unidad sistemática que suponen.
Podemos hablar de susbsistema de DD.FF, es decir, que los derechos constituyen
un conjunto de normas entrelazadas y con un origen común que procede como
derivación inmediata de la norma básica, de la fuente jurídica ultima del sistema, y
que en sus contenidos realizan de manera directa, los valores morales asumidos
por el poder, como hecho fundante básico, como valores políticos.
Esto supone:
1.- Una unidad: Porque como este sistema integra todos los valores, desarrolla al
máximo el concepto de dignidad humana, la cual no es divisible, al igual que estos
valores que solo podemos diferenciar en la teoría, pero no en la práctica, ya que el
uno no puede vivir sin el otro.
2.- Tiene rasgos formales: Porque la CPR es el vehículo normativo y la sede
básica de regulación de derechos. La CPR constituye una verdadera garantía
jurisdiccional.
3.- Tiene un criterio de interpretación unitario: Porque toda interpretación debe
realizarse por los órganos que la CPR establece, vale decir el TC y porque debe
realizarse de forma sistemática, entendiéndose por ello que entre todas las
normas debe haber una correspondencia y armonía.
Cabe destacar que esta interpretación sistemática, se realiza tomando en cuenta
las normas materiales y formales, vale decir de forma abierta. Sin embargo
autores como Luis Prieto proponen que esta interpretación no sea tan abierta,
estableciéndose “normas de clausura del sistema”, para evitar por ejemplo
entender incorporada la objeción de conciencia a la libertad y otros.
Sin embargo este planteamiento es criticado por autores, que por ejemplo abalan
la objeción de conciencia.
Ahora bien, ¿Qué opina la teoría del derecho basada en el ordenamiento?
A.- La norma de cierre coincide con la norma básica de identificación del sistema,
por lo que son solo los valores los que deben imponer un límite, ya que de lo
contrario no se permitiría el pleno desarrollo de los DD.FF.
B.- La idea de imponer una norma de clausura como criterio material, implica
acabar con la teoría de la justicia, ya que solo lo integral nos da justicia y no los
reduccionismos.
C.- Este punto de vista reduce el subsistema de los derechos fundamentales a los
derechos como no interferencia derivados de la libertad protectora y solo un poco
a los derechos de participación, lo que impide generan un concepto de derechos
integrador de valores y que se generalice la libertad en cuando a contenidos.
4.- Se pueden distinguir jerarquías internas, según estos derechos estén más
cerca de ser imprescindibles para el concepto de dignidad humana y para
potenciar la libertad moral, sin embargo esto lleva a construcciones arbitrarias o
subjetivas.
Sin embargo esta jerarquía es importante en caso de colisión de derechos, para lo
cual sin embargo se determinó que el valor superior es aquel que más protege al
individuo y a su dignidad, que se puedan aplicar al número más amplio de
titulares, que satisfagan necesidades radicales, o que afecten al núcleo esencial
de la organización y del funcionamiento de una sociedad democrática.
Así en España nos encontramos con los siguientes niveles de derechos
fundamentales:
A.- Aquellos que deben ser desarrollados por una ley orgánica y que protegen los
tribunales ordinarios y el TC.
B.- Derechos a la igualdad y la no discriminación.
C.- Aquellos que se regulan por ley, pero no orgánica.
D.- Aquellos dirigidos a los poderes públicos y que no están plenamente
desarrollados y que necesitan una ley para desarrollarse.
Tipos de normas del subsistema de derechos fundamentales.
En este apartado se tratara de distinguir los diversos tipos de normas que
conforman este subsistema de DD.FF, vale decir una clasificación de normas y no
de derechos.
Estos tipos de normas no constituyen un conjunto aislado, sino que están
entrelazadas, de tal manera que la existencia de una de estas es condición para la
existencia de la otra, mientras que el contenido de una puede ser explicado por
otra.
A.- Normas que regulan la producción de derechos.
Son aquellas normas secundarias que suponen la norma de identificación formal
del subsistema señalando los órganos competentes y los procedimientos
adecuados para producir normas sobre derechos fundamentales.
Bobbio: ​No prescriben la conducta que se debe o no observar, sino que
prescriben las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan
normas de conducta válidas.
B.- Normas que regulan poderes para acceder al ejercicio de derechos.
En muchos casos se puede acceder directamente al ejercicio de derechos desde
la propia norma (norma que solo pudo ser creada gracias a las normas que
regulan la producción de derechos), pero hay casos donde además se requiere de
otra norma que nos otorgue un poder para acceder a un derecho.
Ejemplo: Para poder usar el derecho de asociación tenemos que cumplir con
ciertos permisos.
C.- Normas que regulan el ejercicio de derechos.
Son aquellas que establecen derechos y obligaciones y que reflejan la libertad
como no interferencia, estableciendo potestades para intervenir y participar en la
vida colectiva.
Se relacionan con las anteriores, porque yo para ejercer un derecho necesito de
mi autonomía de la voluntad, como cumplir con ciertos deberes.
D.- Normas garantizadoras de los derechos.
Son aquellas que reconocen el derecho a la garantía de los derechos, las que
protegen el ejercicio de los derechos y aquellas normas sancionadoras,
especialmente penales.
1.- Las normas que reconocen la garantía de los derechos: Son aquellas normas
genéricas que se encuentran en la constitución, como por ejemplo:
● El recurso de inconstitucionalidad.
● Garantías procesales.
● Obligación de los poderes públicos de garantizar la igualdad y la libertad.
Destinatarios de estas normas:
1. Titulares de los derechos, que deben ser protegidos.
2. Órganos encargados de garantizar derechos, mediante la aplicación de las
normas que los regulan, como por ejemplo el TC cuando tramita un recurso
de inconstitucionalidad.
2.- Normas que regulan la protección judicial del ejercicio de derechos: Son
aquellas que se encuentran en líneas muy generales en la constitución y que a
veces se confunden con un derecho fundamental, como por ejemplo el recurso de
amparo.
→Estas normas establecen los procedimientos para llevar a cabo la protección de
un derecho.
3.- Normas sancionadoras: Son normas que generalmente forman parte del
subsistema de derecho penal y del subsistema de derechos fundamentales, lo
cual ocurre porque todos los subsistemas de normas tienen los mismos objetivos,
como lo son la dignidad humana.
Destinatarios de estas normas:
1. Jueces y operadores jurídicos.
2. Particulares, ya sea como afectados o como perjudicados.
Se relacionan con las primeras normas, porque son las normas secundarias las
que señalan que órganos son competentes para sancionar.
Ejemplo de aplicación de lo anterior:
Mediante los procedimientos con que se crea una CPR, se establece el derecho a
la vida, el cual tendrá como destinatario al hombre genérico. Este derecho para
poder ser ejercido necesitara de una autonomía tanto de elección como moral, que
deberá ser social, y que en caso de verse vulnerada, será protegida por el
ordenamiento jurídico.
Algunas conclusiones:
1.- Este subsistema de derechos se sitúa jerárquicamente en un lugar muy
importante del ordenamiento jurídico e ilustra a todas las normas del mismo,
mientras que además está estrechamente relacionado con una realidad social, un
entorno moral y ordenamientos internacionales.
2.- Este subsistema en el derecho positivo se suele desarrollar en la CPR y la ley y
a través de la jurisprudencia del TC.
3.- Es una prolongación de la norma básica de identificación de normas.
4.- La jerarquía interna de las normas solo es posible en su dimensión formal,
aunque se pueden señalar criterios interpretativos en caso de colisión de
derechos.
5.- Los criterios formales de jerarquía se establecen en orden al tipo de normas y
el tipo de protección que tienen.
6.- Las normas del subsistema están entrelazadas.
Capitulo XV: Causes de apertura del subsistema jurídico
de los derechos fundamentales.
Ejemplo introductorio: Todo lo que a pasado en los últimos 7 años con el derecho
a la educación.
El año pasado se alegaba en base a la existencia de pretensiones morales, donde
el tema era decir el ordenamiento positivo y las políticas públicas no recogen el
derecho a la educación correctamente.
Ello está bien, porque el extremo positivismo tampoco es bueno, sin embargo en
el camino, nos encontramos de fondo la escasez, que nos impide llevar a cabo
estas pretensiones morales.
Entonces bajo pretensiones morales todos demuestran su apoyo (ejemplo
asamblea), pero al llevar esto a cabo y decir lo haremos de manera gradual,
empiezan las críticas.
¿Que hicieron los activistas? trataron de ganar votos diciendo gratuidad universal
(Alta demagogia), ¿que hizo saffirio XDDD? dijo la verdá, que no podía ser para
todos, que dijo la Carolinita Goic “la que no se cayó del catre”, tampoco promete
gratuidad universal (que curioso que sean DC, toda una maravilla ese partido,
buenos y poco dolosos).
Entonces lo que se debe hacer es buscar puntos de equilibrio entre los elementos
en juego, ya que de lo contrario no se avanza nada, vale decir, en este caso de la
gratuidad hay que tratar de dar un porcentaje razonable de gratuidad, que sea
acorde con los problemas económicos.
La economía es una ciencia lúgubre porque nos muestra las restricciones.
Conclusión: Los derechos fundamentales están abiertos a varios factores, es un
sistema abierto y hay vías de incorporación directa (legislación) y de incorporación
indirecta (interpretación).
------------------------------------- Materia del libro.
Como ya fue estudiado el concepto de DD.FF para poder desarrollarse a
cabalidad requieren ser positivisados, pero no por ello tienen el formalismo de la
teoría pura del derecho, sino que están llenos de aspectos sociales, morales e
históricos, lo que hace de este subsistema uno abierto, caracterizado por “la
apertura al entorno”.
Ello significa 3 cosas:
1.- Los supuestos de aplicación de normas no proveen todas las posibilidades de
la realidad y, que por consiguiente, la aplicación tiene una dimensión
inexorablemente creativa.
2.- La realidad social y cultural de un momento histórico y las construcciones de la
moralidad se confrontan con el derecho y presionan para intervenir en este.
3.- Que para lograr fusionar estos diferentes elementos es necesario un dialogo
entre el derecho, sus operadores y otras realidad, como la internacional, por
ejemplo, que nos sirven para guiarnos, traspasar flujos de energía y de
información, sacar principios de interpretación, como autorreferencia y como
medio para completar falencias.
1.- La apertura al entorno. La realidad social.
La importancia de este punto es que incide directamente en la eficacia de los
derechos y la formación de las normas, ya que son una serie de factores los que
determinan el surgimiento de un derecho, a continuación analizaremos los
siguientes:
A.- Fenómenos naturales​: Porque son determinados factores naturales, como
por ejemplo la destrucción de la capa de ozono, los que nos llevan a tomar
conciencia de determinados problemas y de los valores como que podemos
solucionar dichos problemas, como el de la solidaridad, para poder enfrentar el
problema de la contaminación medioambiental.
B.- Fenómenos sociales y culturales: Porque son las realidades sociales y
culturales las que nos hacen tomar conciencia de determinados problemas, así,
por ejemplo, son los problemas de inmigración los que hacen surgir respuestas
xenófobas, que nos llevan a tomar conciencia de la importancia de los derechos
de los extranjeros y otros vitales en este contexto, como el derecho al trabajo.
C.- Fenomenos socio-económicos y la escasez: Son los problemas
económicos de escasez los que hacen surgir nuevos derechos para combatirla,
pudiendo ser esta escasez de redistribución o estructural.
Escasez de redistribución: Se da cuando hay dinero, pero repartido
desigualmente, lo que se soluciona con políticas de redistribución, que nos lleva a
consagrar el derecho de gratuidad escolar en el nivel básico y medio, que surge
para combatir la imposibilidad de estudiar de muchas personas por su escasez.
Escasez estructural​: Se da cuando definitivamente no hay dinero, de tal manera
que esta no se soluciona con la redistribución y tampoco da paso al surgimiento
de derechos, sino que más bien los limita y por ende impide la generalización de
los mismos, teniendo que consagrarse estos derecho mediante el método de
igualdad como diferenciación, como por ejemplo la gratuidad universal en chile no
se puede llevar a cabo en chile, sino solo para los sectores más vulnerables,
producto de los problemas económicos que se han enfrentado con la baja del
cobre.
D.- Fenómenos culturales: Como la evolución de la mentalidad que nos ha
llevado a consagrar los derechos de libertad religiosa.
E.- Fenomenos científicos y técnicos: Traen consigo la posibilidad de
manipulaciones genéticas que pueden afectar la condición humana y su dignidad,
que nos hacen tomar conciencia del humanismo. Así mismo con estos avances
surgen medios informáticos que vulneran la intimidad y que dan paso al realce de
los derechos que protegen la intimidad y la honra.
2.- La apertura a la moralidad.
La apertura a la moralidad es una necesidad de los DD.FF, que arrancan y se
fundamentan en un moralidad pública, la de la modernidad, y que tienen como
objeto central crear condiciones sociales a través del Derecho, para facilitar el
pleno desarrollo de la personalidad a través del libre ejercicio por cada uno de su
ética privada.
A.- Los rasgos identificadores de esa moralidad.
Primer nivel de moralidad. ​Está compuesto por la moralidad critica, vale decir
por aquellas creencias sobre el desarrollo moderno del hombre, que en un
momento histórico se consideran aceptadas mayoritariamente, o al menos
susceptibles de nuevas razones para su defensa, pero que aún no se encuentran
vinculadas y positivizadas.
Ejemplo​: Recepción de la abolición de pena de muerte en su época.
Segundo nivel de moralidad. Nos encontramos con propuestas racionales, aun
no aceptadas por la mayoría social, pero que son patrimonio de minorías que las
sostienen con firmeza o que han sido elaboradas a través de construcciones de la
filosofía jurídica, moral o política.
Ejemplo:​ Despenalización del aborto.
B.- Los causes de la incorporación.
En los causes de la comunicación entre el entorno de la moralidad crítica y el
subsistema de los derechos nos encontramos con un canal indirecto y tres
directos.
Canal indirecto: Almacena acervos de los elementos éticos traduciéndolos en
lenguaje jurídico y proporcionando medios y facilitando instrumentos técnicos para
la acción de los otros canales.
Esta tarea la llevan a cabo los científicos y filósofos del Derecho, de la Moral y de
la Política, en estudios doctrinales que proporcionan argumentos para justificar la
incorporación desde el entorno, de criterios morales que afectan al subsistema
jurídico de los DD.FF y de derechos propiamente tales.
Así los pensamientos de dichos estudiosos afectan directamente la acción de los
órganos autorizados para la creación normativa, ya que las normas se crean por
una manifestación de voluntad y la acción de los órganos interpretadores de
normas, que usan doctrina para argumentar sentencias.
Canales indirectos:
1.- Legislador como creador, modificador o derogador de normas generales:
En este caso el legislador constituyente solo está limitado por el hecho fundante
básico, mientras que el legislador ordinario se debe guiar los límites
constitucionales.
La recepción de esta moralidad crítica se produce con el juego del principio de las
mayorías que rige la formación de la voluntad de estos órganos, lo que se
evidencia por ejemplo, en las opiniones que se muestran en un programa de
televisión.
2.- Juez como aplicador de normas: El juez tiene por misión buscar argumentos
para fundar sentencias, las cuales si bien se aplican para casos en concreto,
también sirven para establecer criterios generales de interpretación, de tal manera
que las sentencias de los jueces se han transformado en una verdadera “doctrina
legal” que establece criterios de interpretación, de tal manera que el juez ya no
solo es la boca de la ley.
Pero esta interpretación que realizan los jueces para solucionar casos difíciles no
la hace por las simples influencias morales que recibe, sino que por:
a.- El juez tiene que estar habilitado por la CPR o por normas para abrir las
puertas del ordenamiento a su entorno, de tal manera que debe adaptar su
comportamiento a las normas del ordenamiento jurídico, no pudiendo fallar solo en
base a su moralidad, sino que en base a la ley o a falta de ella en base a una
moralidad social. En caso de no sentirse capaz de dejar su moralidad de lado
debe abstenerse.
b.- La utilización de este cause no debe hacerse cuando estemos en la zona de
claridad del subsistema y la solución al caso exista, sin dudas razonables, sobre la
intención del legislador o el sentido de la norma, sino cuando estemos en
presencia de lagunas o de antinomias.
c.- En caso de antinomia el juez debe usar esta moralidad social para fundar su
solución.
d.- En caso de lagunas se debe fundamentar con buenas razones la sentencia.
e.- Toda moralidad crítica que sirva para fundamentar un fallo debe ser susceptible
de generalización.
3.- Juez legislador, que corresponde a la acción del TC: El tribunal
constitucional es el intérprete supremo de la constitución y por ello sus decisiones
de incorporar una moralidad crítica del entorno tiene relevancia definitiva, ya que
se transforman en verdaderas costumbres que imitan los tribunales, lo cual se
evidencia en sus fallos sobre recursos de inconstitucionalidad.
Sin embargo esta influencia del tribunal solo puede ampliar o restringir la
interpretación de una norma, o fijar una intención del constituyente, pero no
modificarla, porque este no es un órgano constituyente.
C.- El sentido de esa moralidad.
El sentido de la moralidad es procedimental, porque no prescribe que hacer o que
no hacer, sino que solo facilita el camino para que las personas dentro de la
sociedad puedan escoger qué camino tomar mediante su autonomía de la
voluntad, vale decir proporciona causes para una elección sin interferencias,
donde se dé el dinamismo de la libertad (libertad de elección-libertad moral).
D.- Algunos ejemplos del tribunal constitucional Español.
El tribunal constitucional ha fijado un determinado sentido y alcance a los
siguientes derechos:
1.- Derecho al ideario educativo propio: El TC determina que las personas tienen
libertad para crear centros educaciones, fijando su propio ideario educativo, el cual
debe ser conforme a la constitución y las leyes, en el sentido de respetar ciertos
principios básicos.
2.- El derecho a la objeción de conciencia de los médicos que deban intervenir en
casos de aborto.
3.- La apertura a otros sistemas jurídicos.
En la constitución política de 1980 se establece en el artículo 5 inc 2 una apertura
al ordenamiento internacional.
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.

Esta apertura supone:


1.- Una comunicación entre ordenamientos jurídicos de diversas partes del mundo,
de tal manera que un ordenamiento acepta la validez del otro y viceversa.
2.- Aceptar criterios de interpretación de normas internacionales, para interpretar
normas estatales.
3.- Poder incorporar nuevos derechos no previstos expresamente en la CPR,
siempre que estos sean coherentes con los valores políticos y morales recogidos
en el hecho fundante básico.
Algunas conclusiones.
1.- El subsistema de derechos es abierto al entorno, lo que supone comunicación
y dialogo entre el Derecho y sus operadores y realidades externas.
2.- Los procesos de intercambio de energía e información entre el subsistema y
sus entornos se producen a través de los operadores competentes y de los causes
procedimentales preestablecidos.
3.- La realidad social y cultural puede influir en el subsistema de los derechos
desde fenómenos naturales hasta fenómenos tecnológicos.
4.- La moralidad crítica influyente puede consistir en creencias mayoritarias o
minoritarias.
5.- Entre las dimensiones de la moralidad crítica hay una relación horizontal, y
entre estas dimensiones y el subsistema hay una relación vertical.
6.- Cabe distinguir entre moralidad critica que contradictoria y no contradictoria a la
norma fundamental.
7.- La moralidad de los derechos fundamentales, es decir la ya legalizada, es
siempre una moralidad procedimental que consiste en legitimar y justificar normas
de derechos fundamentales.
8.- La apertura al sistema jurídico internacional supone potenciar la autonomía de
este y reconocer su existencia.
9.- Esta vía de comunicación nos sirve para agregar derechos nuevos.
Capitulo XVI: Las funciones de los derechos
fundamentales.
Función objetiva: ​Son vistos como un subsistema dentro del ordenamiento, son
un prolongación de la norma básica material de identificación de normas, cuya raíz
son los valores superiores presentes en la CPR.
Función subjetiva: ​Los derechos fundamentales recogen, en normas positivas,
pretensiones morales justificadas de los individuos y de los grupos, en forma de
derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunidades.
1.- Los DD.FF como norma básica de identificación de normas (objetiva)
Nos sirven para.
1.- Responder a la pregunta ¿qué se manda?
Es decir fija los contenidos básicos de las normas y los límites materiales de las
normas inferiores para que puedan considerarse válidas.
2.- Responde a la pregunta ¿Quién manda? ¿Cómo se manda?
Se expresan las dimensiones formales de identificación, vale decir, que órganos
las crean y como las crean, comprendiendo también las funciones de
interpretación y aplicación normativa.
Problemas y función de los derechos como norma básica material:
1.- Al hablar de norma básica material, automáticamente se habla de valores y
principios de organización, lo que constituye en parte volver al ius naturalismo y a
su inseguridad jurídica, por lo que es importante que se entienda por valores
aquellos recogidos positivamente.
2.- Los principios generales son normas abiertas y que una vez interpretadas
servirán como guías para el ordenamiento, por lo que es importante que sean
interpretadas por las personas correctas (TC) y en concordancia con la intención
legislativa.
3.- Frente al caso de laguna de ley o antinomias serán los DD.FF como “normas
principales”, las encargadas de resolver estos problemas, teniendo que ser
interpretadas íntegramente, de tal manera que, por ejemplo, no se conceda el
derecho a la objeción de conciencia frente a la negativa de ser transfundido de
sangre.
4.- Ante zonas de penumbra (zonas oscuras de la ley) corresponde al TC
interpretar definitivamente la ley, ya que una interpretación contraria a la del TC
puede acabar en una declaración de nulidad. Esta interpretación debe ser objetiva
y no “política”, radicando aquí la dificultad.
5.- Los DD.FF sirven para entregar criterios interpretativos, ser guía de creación
normativa y limite a la misma.
6.- Los derechos identificados como norma básica material, son eminentemente
procedimentales, ya que no presentan contenidos obligatorios, pero sirven para
guiar el comportamiento de las personas encargadas de crear, interpretar o aplicar
normas.
2.- Los derechos fundamentales como derechos subjetivos, libertades,
potestades e inmunidades (subjetiva)
Esta función subjetiva, se identifica con la idea de derechos naturales, siendo la
justificación de los mismos hacer posible la libertad moral, mediante una
positivación de la moralidad pública para facilitar la vida en sociedad y permitir a
los individuos elegir libremente sus planes de vida. Esta idea de derechos conlleva
a que los mismos tengan las siguientes funciones:
1.- Garantizadora: Esta con base liberal, busca crear condiciones para que los
individuos puedan actuar libremente y sin interferencias en la elección de su
autonomía moral.
2.- Participativa: Esta con base democrática, pretende hacer posible que las
personas intervengan individualmente en la formación de voluntad de los poderes
públicos.
3.- Promocional: Con base socialista, busca entregar condiciones materiales
básicas para que sea posible desarrollar la libertad.
4.- Disenso ante el consenso: Con base, de “nuevo liberal”, busca proteger a las
personas que discrepan respecto de los criterios de las mayorías.
¿Qué relación hay entre la función subjetiva y el poder?
El poder toma los aportes de las diversas ideologías mediante la política y las
materializa en el contenido de sus normas, permitiendo así la autonomía moral y
defender a los miembros de la sociedad civil de abusos y arbitrariedades.
3.- Los destinatarios de los derechos.
A.- Derechos del hombre abstracto.
● Derechos del ciudadano.
● Derechos de a persona (todos).
B.- Derechos del hombre concreto y situado.
Comprende los derechos de categorías o grupos de
hombres identificados por una condición cultural,
social, etc, de inferioridad en relación al destinatario
genérico de derechos.
● Derechos de la mujer.
● Derechos del niño.
C.- Derechos de los grupos y de las
colectividades.
● Libertad de cultos.
● Derecho a formar organizaciones sindicales.
D.- Derechos individuales que pueden ser de grupos y de las colectividades.
● Derecho a la honra.
● Derecho la inviolabilidad del domicilio.
4.- Los derechos de los extranjeros.
A.- Cuestiones generales.
Hay que tener en claro que a finales del siglo XVIII se comienza a hacer la
distinción entre los Derechos del Hombre (hombre genérico) y del Ciudadano
(sujeto de derechos políticos), junto con lo cual cada vez se hizo más fuerte la idea
de soberanía, lo que trajo que se comenzaran a ver los derechos como propios de
los hombres de determinada nación, dejándose de lado los derechos de los
extranjeros.
Frente a lo cual peces barba plantea que estos conceptos ya son antiguos, puesto
que la dignidad humana debe ser entendida como una universalidad, frente a lo
cual no tiene sentido creer en nacionalismos extremos que traen consigo la
Xenofobia.
B.- El sistema de la Constitución.
→ Solo se habla de la CPR española
Cabe destacar que nuestra constitución no menciona expresamente derechos de
los extranjeros, sin perjuicio de lo cual en su artículo 14 otorga derecho a sufragio
a los extranjeros avecinados en Chile por más de 5 años que cumplan con los
requisitos del inciso primero artículo 13.
Mientras que si le damos una interpretación extensiva, acorde con el concepto de
dignidad humana, podemos entender que se incorporan derechos de este tipo a
nuestra constitución en virtud del artículo 5, inc 2 de nuestra constitución.

Capítulo XVII – La clasificación de los DDFF


1.- La clasificación de las Libertades públicas en Francia

→Autores franceses distinguen entre ​DDHH​ (origen vinculado con el Derecho Natural) y
Libertades públicas​.

Rivero:​ las libertades públicas son “poderes en virtud de los cuales, el hombre, en los
diversos dominios de la vida social, escoge automáticamente su comportamiento, poderes
reconocidos y organizados por el Derecho Positivo, que tiende a dotarles de una
protección reforzada.

Criterios de clasificación de las libertades según Rivero (Según libro →


Insuficiente):

1.- La seguridad o libertad personal:​ Se sitúa entre las libertades de la persona física y
supone la condena de “toda forma arbitraria de represión”. Tiene por objeto “la seguridad
jurídica del individuo ante el poder. Su protección la tiene el juez.
2.- Las libertades de la persona física:​ Comprende la libre disposición por cada uno de
su persona física, libertad de circulación, inviolabilidad de la correspondencia, domicilio y
comunicaciones

3.- Libertades de la persona intelectual y moral ​(libertades del pensamiento):


Comprende la libertad de opinión, conciencia, expresión (prensa, libros, arte, radio, TV,
etc.), y la libertad de difusión sistemática del pensamiento (enseñanza) o las de afirmación
colectiva (reuniones, manifestaciones y asociación).

Rivero relativizará el valor de la clasificación, que no obedece a criterios científicos


sólidos, ni aun esfuerzo de rigor conceptual o lingüístico. Señala igual la interdependencia
o comunicación entre libertades de distintos grupos.

Otra clasificación ​insuficiente​, según Jacques Robert:

1) Libertad física: Libertad de disponer del propio cuerpo, seguridad personal.


Respeto a la integridad física y la identidad de las personas, respeto a la vida
privada y libertad de circulación.
2) Libertades de espíritu: Libertad de opinión, religiosa, enseñanza y el Derecho a
la información.
3) Libertades de expresión colectivas: Libertad de reunión, manifestación y
asociación.

2.- Clasificación de los DDFF en recientes aportaciones de la cultura jurídica


española

Clasificación de la profesora Sánchez:

1.- Derechos que el Estado reconoce como su propio fundamento y por tanto
protege con las máximas garantías:

A.- Derechos Fundamentales:

a) Personales: Derecho a la vida – Integridad física y moral – Libertad y


seguridad – A la objeción de conciencia.
b) Políticos: Derecho a participar en los asuntos públicos – a acceder a
funciones y cargos públicos.
c) Sociales: ​Derecho a la educación – Derechos que sólo se le reconocen
al condenado a penas de prisión y mientras las cumple.

B.- Libertades Públicas:

➔ Libertad ideológica y religiosa - De residencia y circulación - De


expresión - De reunión - De asociación y asociación sindical - De
enseñanza - De ejercer el derecho a petición

2.- Derechos que el Estado se compromete a proteger:

➔ Derecho a defender España - A contraer matrimonio - A la propiedad


privada y a la herencia - De fundación - Al trabajo - A la negociación
colectiva y a la adopción de medidas de conflicto colectivo - A ejercer la
libertad de empresa.

3.- Derechos que el Estado se compromete a promover (Cap. III):

Clasificación de López Guerra y otros:

➢ La clasificación se hace desde tres criterios:


A.- Por la garantía:

Coincide con la clasificación que se ha incluido en el análisis sobre el sistema de los


DDFF, aunque la propuesta de Peces-Barba parece más completa al combinar el
criterio de las garantías con el de las fuentes, lo que permite matizar más los
distintos modelos constitucionales.

B.- Por la naturaleza:

a) Derechos libertad: Imponen “una actitud de abstención por parte, en especial


del poder público”. Incluyen DD de la primera fase del constitucionalismo
(libertades públicas).
b) Derechos prestación: “Implican una actitud activa del poder público que debe
de llevar a cabo las acciones oportunas para hacerlos efectivos”.

C.-​ ​Por su contenido: (importante)

a) Derechos del ámbito personal: Aquellos que afectan a la esencia misma del
individuo, como el Derecho a la vida, integridad física y moral, libertad
ideológica, etc.
b) Derechos de la esfera privada: Se refieren a su ámbito de relación más
íntima, como el Derecho al honor, inviolabilidad del domicilio, secreto de las
comuni9caciones, etc.
c) Derechos de ámbito político: ​El hombre se proyecta más allá de sí mismo
para relacionarse en la sociedad con los demás, como la Libertad de
expresión, información, Derecho de reunión, asociación, participación política,
etc.
d) Derechos del ámbito socio-económico: Se refieren a la proyección laboral y
económica del individuo.

Clasificación de los profesores De Estaban y Gonzales Trevijano:

➢ No existe una reflexión expresa sobre la clasificación de los DD, pero se logra
desprender del Índice del Tomo II de la obra de estos profesores:
➔ Derechos y libertades: de ámbito personal, de la esfera privada, de ámbito
público, educativas, laborales y Derechos y principios de naturaleza
económico- social.

Clasificación del filósofo Pérez Luño:

➢ Recuerda que los criterios de clasificación suelen ser teleológicos, de acuerdo a


los fines perseguidos por los distintos DDFF; materiales, según el objeto,
contenido y modalidades de ejercicio; y formales según los instrumentos de
garantías dirigidos a su tutela.
➢ Realiza una clasificación según el criterio formal.

(Protección de DD españoles).

Opinión de Bidart Campos

➢ Considera que “las clasificaciones son engorrosas, difíciles, bastante subjetivas y


dependientes de criterios variables y hasta de las posiciones iusfilosóficas”.
➢ El estudioso “no debe volcar en sus clasificaciones las que sean producto de su
exclusiva impresión personal, de sus aspiraciones, de su sentido emotivo”.
➢ Según él, muchos Derechos pueden situarse en diferentes clasificaciones, por
consiguiente, no es partícipe de encuadrarlos dentro de un criterio, sólo
enumerarlos.

Clasificación del profesor Luis Prieto


➢ Duda sobre la utilidad de loa clasificación. La abordará desde varios puntos de
vista: De la titularidad de los derechos (tratado en el capítulo de las funciones de
los DD); según el objeto y la finalidad de los Derechos; y según el contenido de la
obligación.

Según el objeto y finalidad de los Derechos:

➢ Pretende atender a la libertad e igualdad.

A.- Libertad:

a) Libertad como “ámbito de inmunidad garantizada, como coraza frente a


interferencias ajenas” (garantías individuales): Derecho a la vida e integridad
física y moral, a la nacionalidad, seguridad personal, garantías penales y
procesales, Derecho a la intimidad personal y a la propia imagen.
b) Libertad como “posibilidad de actuación en el ámbito social” (públicas):
Residencia, circulación, expresión, reunión, manifestación, asociación,
participación política, enseñanza, huelga, petición, matrimonio, propiedad
privada, elección de profesión u oficio, negociación colectiva, empresa.

B.- Igualdad:​ Igualdad ante la ley, Derecho a educación, trabajo, remuneración suficiente,
protección social/económica/jurídica de la familia, Derechos de los menores, etc.

Criticas:

➢ Se omite la seguridad jurídica y la solidaridad como valores fundantes de los


DDFF.
➢ Peces-barba: “A mi juicio las garantías penales no son derechos de libertad, sino
de seguridad, y el derecho a la seguridad social, no es tampoco derecho de
igualdad, sino de seguridad o al menos comparte el fundamento de los dos
valores”.

Basada en el modo de ejercicio y en el contenido de la obligación:

➢ Los Derechos autonomía y prestacionales son clasificados por el contenido de la


obligación, que es negativa y positiva respectivamente.

➢ Los Derechos a obtener la tutela de Derechos y Derechos de participación


responden a una clasificación de acuerdo al modo de ejercicio, como tipo de poder
conferido por el ordenamiento jurídico.
Importa aquí la existencia de un poder jurídico “que puede estar dirigido a lograr el
cumplimiento de una obligación previa o simplemente a participar en la formación
de la voluntad Estatal”.

Prieto reconduce este criterio de clasificación a dos grandes categorías:

“O el DDFF es el reflejo de normas jurídicas, es decir, una simple atribución del Derecho
objetivo que se inscribe en la relación jurídica generadora de facultades y obligaciones, o
bien sin dejar de ser un poder conferido por el Ordenamiento, el DDFF no se agota en la
norma preexistente, sino que se dirige a la modificación o especificación del propio
ordenamiento”. Así, clasificará los DD en DD reflejos (autonomía y crédito) y DD
participación.

Derechos autonomía​: consagran “un ámbito de libertad e favor del individuo, un señorío
de su voluntad, que no puede ser perturbado ni por el poder público, no por otros
particulares o grupos sociales”.
Consagran una obligación principal negativa y engendran otras obligaciones secundarias
positivas. ​EJEMPLO:​ En cuanto al Derecho a manifestación, la obligación principal es de
no interferir, y la positiva (secundaria) consiste en la protección policial o la organización
del tráfico de vehículos.
Derechos de crédito:​ Suponen la existencia de una obligación de contenido positivo.
“Llamamos DD de crédito exclusivamente a aquellos cuya satisfacción se resuelve de un
modo directo e inmediato en prestaciones de bienes y servicios” (Prieto).
Rechaza la identificación con la categoría más imprecisa de los DD sociales (según él).

La libertad sindical o el derecho a huelga, merecen calificativo de derechos sociales, pero


no de crédito; la asistencia letrada es un derecho prestación, pero no social.

Derechos participación:​ Son los DD políticos “que hacen de sus titulares sujetos activos
en la formación de la voluntad estatal”.

3.- Algunas propuestas sobre criterios de clasificación

En otros capítulos se han señalado los criterios de acuerdo a sus titulares, sus fuentes y
sus garantías. En esta parte se añadirán otros: De acuerdo a su contenido, por la forma
de ejercicio y por los tipos de relación jurídica que suponen.

A.- El contenido de los DD

Se toma en cuenta el objeto o bien protegido y la finalidad que se persigue con la


protección.

Clasificación​ → Personalísimos, de sociedad, comunicación y participación, derechos


políticos y derechos de seguridad jurídica, y derechos económicos sociales y culturales.

Derechos Personalísimos:

Lo que se toma en consideración y se protege es a la persona en sí, sin importar la vida


social y sus relaciones con los demás. Aquí sólo tenemos en cuenta ámbitos individuales
aislados. Estos DD protegen sólo al hombre y en los otros cuatro al hombre conviviendo
con la gente.

Derechos:​ Vida, integridad física y moral, libertad ideológica y religiosa, derecho al honor y
la propia imagen, objeción de conciencia. En otra terminología más antigua y no tan
precisa, se habla de derechos individuales.

Derechos de sociedad, comunicación y participación:

Son aquellos que protegen a la persona en el ámbito de la sociedad civil, favoreciendo el


libre tráfico entre todos sus miembros y su intervención en las relaciones sociales.

Favorecen la sociabilidad, condición esencial de la moralidad, puesto que el hombre es un


ser social. Su importancia radica en que es en la sociedad donde se despliegan las
posibilidades humanas y la sede natural en la que vivimos nuestra moralidad privada.

Derechos:​ igualdad, no discriminación, libertad de cultos, inviolabilidad del hogar, secreto


de las comunicaciones, libertad de residencia y circulación, libertad de expresión,
información, enseñanza, reunión, manifestación y asociación.

Los obligados son en muchos casos los poderes públicos, pero también en otros los
particulares. En una terminología más antigua se les llama Derechos civiles.

Derechos Políticos:

Son aquellos que favorecen la participación de sus titulares en la formación de la voluntad


estatal, y en la configuración de los poderes y de los órganos públicos, del Estado,
comunidades locales, etc.

Junto a intervenir en los asuntos públicos, comprenden el Derecho a acceder en


condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.

El Derecho a acceder a funciones y cargos públicos tiene una dimensión de estabilidad y


permanencia e integra al sujeto en el órgano de que se trate, en muchos casos como
titular o portavoz del mismo. Sería un Derecho de seguridad, en tanto en cuanto
contribuye a la certeza del Derecho y a la paz social al satisfacer pretensiones de los
particulares. (Derecho ambiguo).

Derechos de seguridad jurídica:

Se diferencian de los DD personalísimos porque trascienden del ámbito exclusiva y


aisladamente privado, por su importancia social, y de los DD de sociedad, porque el
referente comunitario se realiza al alcanzar el objetivo de la protección individual. Permite
alcanzar la paz y la seguridad.

No son DD políticos, porque no pretenden participar en el poder, sino defenderse y


protegerse de una de las funciones de ese poder, que es titular del ​ius puniendi​ estatal.

Derechos:​ Libertad y seguridad, garantías en caso de detención, asistencia letrada,


proceso, etc.

Derechos económicos sociales y culturales:

Son aquellos que protegen determinadas dimensiones en el ámbito privado con contenido
económico o cultural o permiten crear condiciones en esas dimensiones, para favorecer y
hacer posible el libre desarrollo de la personalidad.

Contribuyen a favorecer los ámbitos sociales de humanización, que son el fin último de
éstos, aunque los sectores más conservadores de la doctrina les niegan el status de
DDFF.

Derechos:​ Propiedad, educación, sanidad, seguridad social, vivienda, etc.

Recordar a Luis Prieto y no confundir con los DD de crédito, puesto que no todos los DD
económicos son de crédito (Propiedad) y viceversa (asistencia letrada).

Son inseparables de dimensiones económicas de escasez que los condicionan y que


incluso los pueden hacer desaparecer. (Los DDFF son una realidad social).

B.- La forma de ejercicio

Se tiene en cuenta el tipo de comportamiento que el titular del derecho debe realizar, junto
con la reacción que ese comportamiento genera en su entorno. Se valoran las
consecuencias y los efectos de esos comportamientos de los titulares y de los sujetos
obligados.

Derechos de no interferencia:

Anteriormente llamados DD de autonomía, suponen la protección del individuo frente a


acciones externas de los poderes públicos. Pretenden crear un ámbito exento de
intervención, y en caso de hacerlo, a través de un procedimiento lleno de garantías.

Derechos inspirados por la libertad y la seguridad jurídica.

Derechos:​ Libertad de pensamiento (personalísimo), inviolabilidad del domicilio (sociedad,


comunicación y participación.), garantías procesales (seguridad jurídica) y propiedad
(económico social y cultural).

Derechos de participación:

Son los DD políticos vistos desde esta perspectiva. Suponen una acción positiva de sus
titulares que tiene que ser amparada y promocionada por los poderes públicos y por las
instituciones. Contribuyen la formación de la voluntad política y acceder a la
Administración como funcionarios.
Se hacen posibles con la actuación en las instituciones y los órganos de la administración,
a través de posiciones que supone racionalmente que deben favorecer a la cultura
democrática de los DD y a sus finalidades.

Derechos prestación:

Suponen una acción positiva, normalmente de los poderes públicos, pero también puede
ser de los particulares, con el objeto de ayudar a la satisfacción de necesidades básicas,
que no pueden ser resueltas por la propia fuerza del afectado.

La carencia de estas necesidades básicas impide el desarrollo moral y la libre elección de


los planes de vidas, considerándose, que los afectados no pueden alcanzar plenamente
su condición de personas.

Las necesidades pueden ser culturales, educativas y jurídicas, pero su trasfondo es


siempre económico.

Derechos:​ Seguridad social, salud, asistencia letrada.

En relación a la asistencia letrada:​ No se proporciona letrado sólo a quien carece de


medios, sino a quien no quiere designar un abogado propio, aunque tenga los medios. Se
está ante una necesidad estructural del propio sistema garantista, que tiene que ser
satisfecha para funcionar correctamente (la persona debe contar con un abogado).

Derechos-deber:

Son aquellos en los cuales su titular es también titular de un deber en relación con el
mismo objeto del Derecho. Desde el punto de vista del individuo, es prestacional, porque
supone a acción positiva del Estado, que debe, por ejemplo, establecer un sistema
educacional público.

Como es importante para el individuo, será un Derecho; como es importante para la


colectividad, el poder a través del Derecho lo convierte en una obligación. El titular no es
libre de ejercer el Derecho, sino que tendrá la obligación de hacerlo. No es un Derecho
disponible.

Derechos:​ Educación básica obligatoria, sufragio (depende el país) y la vida.

C.- Los tipos de relación jurídica que suponen (importante)

Se trata de distinguir los distintos tipos de relaciones jurídicas posibles y la posición de los
intervinientes en ellas, desde el protagonismo del titular del derecho.

DDFF subjetivos:

Son subjetivos cuando frente al titular del Derecho (sujeto activo) existe un sujeto obligado
por ese Derechos (sujeto pasivo). ​Ejemplo:​ Cuando A tiene derecho a “x” de B o a B.
Desde el punto de vista del obligado: cuando existe un deber de realizar “x” por parte de
B.

Derechos:​ Asistencia letrada y educación.

DDFF libertades:

Corresponden a un no Derecho de la otra parte de la relación. Yo no tengo el Derecho a


que el otro se obligue a no interferir, sino que nadie puede interferir, sin necesidad de que
yo así lo pida o exija. Ejemplo: A es libre frente a B de realizar o no “X”. B no es titular de
un derecho subjetivo para que A realice “X” o se abstenga de realizar “X”.

El “no derecho” de una parte, supone el “no deber” por la otra parte → Libertad es
sinónimo de no deber. Se pueden vincular con los DD de no interferencia del criterio de
clasificación anterior.
Derechos:​ Expresión, circulación o residencia.

DDFF potestad:

Es una potestad cuando A tiene el poder y puede producir efectos jurídicos que obligan a
B, mediante el acto X. Esto corresponde a una “no inmunidad” o una sujeción.

Derechos:​ Jurisdicción, participación política, etc. Se puede identificar con casi todos los
DD participación.

DDFF inmunidad:

Cuando su titular está exento respecto a los efectos del acto “X” de otro sujeto, es decir,
cuando éste es incompetente para alterar mediante este acto la situación jurídica del
sujeto.

Diferencias entre las clasificaciones (C)

D° subjetivo y potestad:

Subjetivo Potestad
El deber supone una obligación activa del El correlativo tiene que soportar la acción
correlativo. del titular.
A provoca un comportamiento correlativo El comportamiento de A produce efectos
de B. jurídicos a B.
La actividad es el correlativo B. La actividad es del titular A.
La actividad es provocada por A. La actividad es soportada por B.

Se identifican entre sí porque en ambos casos los titulares del correlativo deber y de la
correlativa sujeción son específicos e identificables.

D° libertad e inmunidad:

Libertad Inmunidad
El correlativo es un No derecho. El correlativo es una No potestad o
incompetencia.
Tiene un titular genérico. Tiene un titular específico.
Se protege la no interferencia en una Se trata de proteger una intimidad
esfera personal. ideológica o de conciencia en aquellos
supuestos en que la situación del afectado
le obliga a contestar.

En relaciones privadas simplemente puedo negarme a responder sobre mi ideología o


religión, a no ser que sea un caso excepcional, en que una parte tenga un poder, que de
todas formas puede ser neutralizado con la inmunidad.

Se identifican estos DD porque en ambos casos se busca proteger una esfera de


privacidad o no interferencia.

D° potestad e inmunidad:

Potestad Inmunidad
El titular tiene un poder, ejerciendo una El titular tiene una capacidad para evitar
actividad positiva. las consecuencias de cualquier actividad
positiva de sus correlativos. (invalida la
potestad).
La contraparte del titular se encuentra “no La contraparte del titular se encuentra bajo
inmune”. una “no potestad”.
En ambos casos el sujeto correlativo es específico e identificable.

D° subjetivo y libertad:

Subjetivo Libertad
Constituyen un Deber al correlativo. Constituyen un No derecho al correlativo.
Hay una acción que permite exigir. Existe un status que evita que se nos
exija.
Podemos provocar comportamiento y Podemos impedir que se nos interfiera
acciones en el correlativo. desde el correlativo.
El correlativo es específico e identificable. Es el genérico “​homo iuridicus​”: Son todos,
excepto el titular de la libertad.

→Se puede romper la regla de la libertad. ​Ejemplo:​ Inviolabilidad del domicilio puede
romperse por una orden de registro judicial.

D° inmunidad y subjetivo:

Inmunidad Subjetivo
Tiene como correlativo una incompetencia. Correlativo: Un deber
Supone la capacidad para evitar Supone una acción que permite exigir una
consecuencias de cualquier actividad actividad positiva en forma de deber.
positiva de su correlativo.
Es la potestad o competencia de un Es el titular del deber, órgano del Estado o
órgano la que se quiebra. persona jurídica o física responsable.
Titular del deber es concreto. Titular del deber es genérico.
Es necesario la declaración de que A es No es necesaria la norma previa que
titular de la inmunidad, exigiendo norma permite acceder al D°. Es un DDFF de
previa. acceso directo.

El correlativo es concreto e identificable.

D° libertad y potestad:

Libertad Potestad
El correlativo es el No Derecho. Correlativo es una No inmunidad.
Los efectos son una incapacidad para Sus efectos son una incapacidad para
actuar. oponerse.
Titulares genéricos. Titulares específicos.

4.- Un concepto de DD como conclusión

Se puede abordar ahora un concepto desde un punto de vista objetivo o uno subjetivo.

Objetivo: Son un conjunto de normas de un O.J, que forman un subsistema de éste,


fundadas en la libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad.

Subjetivo: Son aquellos DD subjetivos, libertades, potestades o inmunidades que el O.J


positivo establece, de protección a la persona, en lo referente a su vida, a su libertad,
igualdad y no discriminación.

Capítulo XVIII: Las fuentes de los DD.FF


Referirse a las fuentes del derecho implica una concepción previa, ofrecida desde el
positivismo, con nociones de ​unidad, plenitud y eficacia​, como atributos de un conjunto de
normas creadas y concebidas para formar parte de un todo.
Esta idea del todo se evidencia en el debate Thiebaut vs Savigny sobre la necesidad de
un código alemán que permite colocarnos ante las principales ideas que empujan a la
unidad como uno de los soportes del sistema positivista.

Bobbio (técnico- jurídico):​ Son fuentes de derecho los hechos o actos a los que un
determinado ordenamiento atribuye idoneidad o capacidad para la producción de normas
jurídicas.

Lo estudiado, genera que la idea de fuentes del derecho afecte dos principios del
posititvismo:

1.- La condición de validez de la norma: ​La fuentes exigen criterios para que una norma
pertenezca de forma válida al ordenamiento jurídico.

2.- ​Condición de unidad del ordenamiento: ​Además se le impone al legislador que cree
normas que conformen un todo.

1. Contexto del sistema de fuentes de los DD.FF

→Es un “rompecabezas de datos constitucionales”

La teoría de las fuentes está caracterizada por:

A.- Estar compuesta por más elementos políticos que técnico jurídicos.

B.- Son preceptos que prescriben las condiciones y los procedimientos mediante los
cuales se dictan normas de conducta válidas”.

C.- Son verdaderas normas de identificación de carácter material, ya que “los derechos
fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que
ha de informar a todo nuestro ordenamiento jurídico”.

2. ¿Qué derechos fundamentales?

Se verán ilustrados por las fuentes materiales todos aquellos derechos que sean
recogidos por el legislador como merecedores de tutela judicial, ya que solo siendo
positivados son derechos propiamente tales.

Por ello, los principios generales del derecho solo se invocarán ante los tribunales de
acuerdo con las leyes que los desarrollen, lo que no quiere decir, hacer aplicación de su
arbitrio de tales principios.

3. El sistema de fuentes

Fuentes:​ Todo lo que el ordenamiento jurídico confiere capacidad para crear normas
relevantes para configurar derechos fundamentales.

Ignacio de Otto:​ No todo aquello que conduce a la creación de normas puede


considerarse como una fuente del Derecho. Para este autor, no se considera “fuente
estricta” al órgano capaz de generar normas. Tampoco se llaman fuentes diversos actos
que llevan a cabo para elaborar la norma e introducirla en el ordenamiento. ​Ejemplo:​ La
presentación de un proyecto legislativo no es una fuente del derecho.

Explicación del profesor.

Sobre las fuentes: ​En estas se van a desarrollar y producir los derechos fundamentales,
pero también la justicia constitucional por la vía de la interpretación porque fuentes son
todas aquellas a las que el ordenamiento les confiere la capacidad para crear normas
relevantes y configurar derechos fundamentales.

Fuentes directas.

1.- CPR.

2.- Leyes.

Quorum de aprobación de ley.

Leyes ordinarias:​ Simple mayoría o mitad más 1 de los legisladores presentes.

Leyes de quorum calificado:​ Mayoría absoluta de los legisladores en ejercicio.

Leyes orgánicas constitucionales:​ 4/7 de los legisladores en ejercicio.

Leyes interpretativas de la constitución:​ 3/5 de los legisladores en ejercicio.

Ley de reforma constitucional:

RG→​ 3/5 de los legisladores en ejercicio.

GE→​ 2/3 de los legisladores en ejercicio, si se trata de los capítulos I, III, VIII, XI, XII, XV.

Cómputo de quorum.

No se consideraran como senadores y diputados en ejercicio para contar quorum aquellos


que:

1) Se encuentren con una causa en su contra por delito flagrante.

2) Que esté ausente del país con permiso constitucional.

→Aquí también se pueden agregar DFL jamás de DL

3.- Tratados internacionales (inc 2 artículo 5)

4.- Potestad reglamentaria: Decretos supremos, reglamentos de ambas cámaras, como el


que regula la acusación constitucional, autos acordados.

Fuentes indirectas.

1.- Justicia constitucional (tc, tribunales ordinarios y el calificador de elecciones y por la


apertura del ordenamiento la corte interamericana).

2.- dictámenes de contraloría

3.- Costumbre constitucional.

4.- Doctrina.

Capitulo XIX: Las garantías de los Derechos.


La existencia jurídica de un DD, sólo es posible si hay garantías que lo hagan
exigibles, ya que de lo contrario estos derechos no serían realizables y por ende
inútiles.
Desde este punto de vista, Bobbio tuvo razón cuando escribió que es fundamental
ver cómo se logra la vigencia de los DD, a contrario sensu de cuando dijo que lo
importante era proteger los derechos y no justificarlos.
Las garantías nacionales.
Se consagran en la CPR y otros cuerpos legales.
En el caso Chileno, si hacemos un símil con el Español, estas garantías se
encontrarían en nuestra CPR, en el artículo 5 inciso 2, 19 N° 24, y art 20 y 21.
A.- Garantías nacionales generales.
Están compuestas por principios que definen al Estado, aquellos principios
necesarios para el mantenimiento de una visión integral de los derechos. Estas
son.
Aquellas que derivan del Estado de Derecho.
1. Límites al poder.
2. Separación de poderes.
3. El principio de legalidad y el gobierno de las leyes.
Aquellas que derivan de la idea de Estado Democrático.
1. Ideas de participación y pluralismo político.
B.- Garantías nacionales específicas.
Suponen mecanismos de protección jurídica de los Derechos, si bien, su
incidencia real sobre los mismos posee diferente alcance. Estas son:
De regulación: Son aquellas que se dedican a desarrollar el principio de
legalidad, desde dos dimensiones, la primera de desarrollo y aplicación de las
normas y la segunda, de reforma de las mismas.
Ejemplo​: En Chile las vendrían a constituir los artículos 63 y siguientes de nuestra
CPR sobre la formación de la ley.
De control y fiscalización: Se trata de aquellos instrumentos encaminados a
supervisar la incidencia de la actividad administrativa en la esfera de los DD.FF y
las libertades públicas.
Ejemplo​: En Chile lo vendría a constituir por ejemplo la fiscalización que puede
realizar el congreso al PDR o la ley de transparencia.
De interpretación: Dice relación con los diversos mecanismos presentes en el
derecho para garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos en su máxima
expresión, sin coartarlos.
Estas garantías tienen que ser practicadas tanto por particulares, como por los
poderes públicos.
Ejemplo: La justicia constitucional, entendiéndose por esta la interpretación directa
del TC o indirecta de las sentencias judiciales de los tribunales superiores de
justicia.
Internas al Derecho: Aquellas que dicen relación con el “contenido esencial”, en
virtud del cual, no se pueden contravenir contenidos mínimos de las normas, ni
siquiera bajo estados de excepción constitucional.
Judiciales: Estas garantías constituyen la piedra angular respecto de la
protección de los DD.FF, ya que solo si una persona puede alegar su derecho
ante un tribunal, es posible hablar realmente de protección. Ejemplos de estas
son:
A.- El derecho a la jurisdicción y los órganos judiciales: ​Vale decir, el derecho a
poder reclamar ante un tribunal de justicia, el cual se va a regir por un debido
proceso, y que emitirá una sentencia justa, con fuerza de cosa juzgada.
B.- Garantías sobre la regulación de los Derechos: el control de constitucionalidad
de las leyes: Son aquellas garantías posteriores a la creación de una ley, en virtud
de la cual se pretende verificar que esta respete los derechos humanos y
principios constitucionales.
En chile este control lo lleva a cabo el tribunal constitucional, mediante controles
preventivos, recursos de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad.
C.- La garantía del ejercicio y disfrute: el recurso de amparo.
Art 21 CPR: “​Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con
infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o
por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta
ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.
Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su
decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o
lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad
inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a
disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y
corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los
corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona
que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura
dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado”.
B.- Garantías internacionales.
La protección de los DD.HH a tenido siempre como obstáculo las ideas de
soberanía y el puesto del individuo en el derecho internacional, junto con la falta
de jurisdicción de órganos para fiscalizar. Sin perjuicio de lo cual igual se han
podido establece garantías:
1.- Garantías universales.
● Declaración universal de los DD.HH de 1948, que constituye criterios de
interpretación a nivel internacional y que salvaguarda los derechos
humanos en el mundo mediante sus órganos.

● Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional


de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Ambos se dedican a
realizar un control de DD.FF mediante la información y comunicación,
teniendo que los países suscriptores emitir informes sobre sus avances en
la materia, para que los órganos del pacto les señalen sus errores y los
ayuden a mejorar.
2.- Garantías regionales.
Garantías en el consejo de Europa.
Se materializa en el Convenio de Europa para la protección de los derechos
humanos, el cual establece una comisión y un tribunal de DD.HH, como órganos
principales, a los cuales se suma en segundo plano un comité de ministros y una
asamblea constitutiva.
Este Comité de Ministros tiene funciones cuasi-judiciales, como vigilar sentencias,
cuasi-legislativas, como dictar resoluciones que contienen recomendaciones para
los gobiernos y organizativas, como elegir miembros de la comisión.
El procedimiento ante la comisión.
Ante este órgano deben presentarse las reclamaciones sobre presuntas
violaciones de los DD.FF reconocidos tanto en el convenio como en sus
protocolos.
Dentro de este contexto la comisión tiene una:
Función judicial​→ Se ve la admisibilidad de la demanda,
Función de conciliación​→ En caso de que se llegue a un acuerdo amistoso.
Función de instrucción​→ En caso de que no se llegue a una cuerdo amistoso y se
fijen los lineamentos a seguir por el país demandado.
El procedimiento ante el tribunal.
Este órgano carece de jurisdicción originaria y por ende sólo conoce de los casos
que han sido planteados con anterioridad ante la comisión y que hayan sido
admitidos por esta o hayan sido planteadas por un Estado implicado (ejp: que un
nacional suyo sea víctima o demandado, entre otras).
El tribunal llevará a cabo un procedimiento que concluye con la sentencia u otras
como por ejemplo, desistimiento del demandante.
Garantías en el sistema interamericano.
Se encuentran materializadas en el marco de la organización de Estado
Americanos, mediante la carta de la O.E.A y el Pacto de San José de Costa Rica.
La Convención es competente para conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados parte en esta
convención.
Procedimiento ante la Comisión interamericana de DD.HH.
Su función es promover la observancia y defensa de los DD.HH, además de:
● Estimular la coincidencia de los DD.HH en los pueblos de américa.
● Formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros.
● Solicitar información, mediante informes a los Gobiernos.
● Otras.
Por su parte, frente a esta convención cualquier persona puede presentar
denuncias o quejas de violación de esta convención por los Estados parte.
Luego de la demanda la comisión puede decretarla admisible, inadmisible, que se
llegue a una solución amigable o no.
¿Cuándo se declara admisible?
1. Cuando sea fundada.
2. Se hayan agotado las instancias judiciales en el país de origen.
3. Cuando no exista una ley en la legislación nacional que proteja una
evidente violación de derechos.
4. Otras.
Luego de ello inicia “el juicio” propiamente, donde se reúnen pruebas y se realizan
las investigaciones pertinentes, las cuales se exponen y en base a ellas se llama a
conciliación.
Si se llega a conciliación se emite un informe con los lineamientos a seguir, si no
se llega a conciliación:
1. Se puede someter el caso a la corte interamericana.
2. Solucionar el Estado el problema dentro de 3 meses.
3. Si no lo soluciona la comisión podrá emitir una resolución donde se
enviaran las recomendaciones pertinentes para que el Estado de solución
al problema fijando un nuevo plazo para solucionarlo. Si aun así no lo
soluciona se envía el caso a la Corte interamericana.
El procedimiento ante la Corte Interamericana de DD.HH.
La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención que le sea
sometido, siempre que lo Estados partes hayan reconocido o reconozcan dicha
competencia.
Se puede conocer de estos casos mediante procedimientos contenciosos (función
jurisdiccional) o no contenciosos (función de consulta).
Función jurisdiccional.
Solo pueden iniciar un procedimiento contencioso los Estados partes y la
comisión, mediante la interposición de una demanda, previo agotamiento del
procedimiento en la comisión.
El proceso en sí, contara de dos partes una escrita donde se presentan las
memorias y contra memorias (periodo de duplica y replica) y una fase oral, donde
se realiza la audiencia, con partes, testigos, etc.
Luego de ello se dicta una sentencia inapelable.
Función de consulta.
Los estados miembros podrán consultar a la Corte americana de la interpretación
que dan a determinadas normas, o de si sus normas internas son compatibles con
el Derecho internacional.
La consulta debe ser interpuesta por un Estado miembro, luego la Secretaria de la
Corte envía la consulta a quienes puedan estar interesados para que opinen al
respecto. Luego de ello viene una fase oral luego de la cual se da a conocer
públicamente la opinión del tribunal.

Capítulo XX: La interpretación de los Derechos


1.- La interpretación jurídica
La interpretación constituye uno de los mayores problemas del Derecho.
Cuando se habla de interpretación se puede estar haciendo referencia tanto a una
serie de actividades cuanto al resultado de las mismas, es por ello que incluso el
alcance y el significado de la palabra interpretación son controvertidos.
Wroblewski:​ Distingue la interpretación en un sentido amplio y uno estricto.
Amplio: Interpretar consiste en asignar significado a expresiones del lenguaje
jurídico.
Estricto: Interpretar consiste en determinar el sentido de una expresión jurídica
dudosa.
➔ Según Peces-Barba, el segundo sentido es reconducible al primero, porque
cuando no hay duda sobre el significado de una expresión es porque es
fácilmente interpretable.
“En toda actividad jurídica hay, tarde o temprano, interpretación”
(Peces-Barba), puesto que, los ciudadanos, frente a las normas, las interpretan;
cuando el legislador crea normas, lo hace interpretando preceptos
constitucionales; cuando el juez decide, lo hace utilizando normas que interpretó; y
el abogado que presenta una estrategia de defensa, lo hace en base a una norma
jurídica que interpretó.
“​In claris non fit interpretatio​” (no hace falta interpretar lo que está claro), este
principio cobra relevancia porque prácticamente la totalidad de los estudios sobre
la interpretación tienden a resaltar que la claridad de las normas es algo que viene
después de la interpretación y no antes.
La interpretación jurídica posee algunas notas que la condicionan con carácter
general:
A.- El lenguaje en el que se proyecta: Lenguaje jurídico utiliza muchos términos
ambiguos, vagos y emotivos, por lo tanto, la interpretación inevitablemente lleva
una carga valorativa y pueden tener significados por el operador jurídico o el
contexto en que se encuentran o se interpretan.
B.- La presencia de un marco interpretativo: El marco interpretativo está
delimitado, puesto que no todas las opciones son posibles y además debe llevarse
a cabo bajo ciertas reglas. “Las normas poseen tantos sentidos como intérpretes”,
pero serán válidos mien6ras no contradigan otras nomas y sobre todo a las
normas básicas materiales, destacando a los DDFF.
C.- La existencia de un conjunto de reglas que dirigen la interpretación: Son
una serie de normas que tienen por finalidad establecer los referentes a tener en
cuenta a la hora de dotar de significado a un enunciado normativo.
→ Delimitan la pluralidad de sentidos.
→ Reglas son vagas porque igual requieren ser interpretadas.

D.- La existencia de órganos dotados de autoridad normativa: Existen una


serie de órganos u operadores jurídicos que poseen una significación especial
cuando interpretan (TC en Chile). Tales órganos tienen un poder de ​decisión o de
influencia​, pudiendo llevar a cabo interpretación pública o privada.
D.1.- Interpretación pública: ​Deriva del poder de decisión con repercusión
directa en el sistema normativo. Sólo operadores habilitados para ello la llevan a
cabo.
Se debe diferenciar entre corrección interna y externa: La primera alude a criterios
de validez jurídica y la segunda a criterios de validez no necesariamente jurídicos,
como los éticos. La interpretación de estos órganos es única, haciendo referencia
a la corrección interna y sólo al caso concreto, pero podría ser la correcta desde el
punto de vista externo igual o podría haber otra interpretación interna.
D.2.- Interpretación privada: Deriva del poder de influencia y puede ser práctica
(la que se lleva a cabo, por ejemplo, por los asesores de las partes en un proceso
o en una controversia) y teórica o doctrinal (la de los científicos y profesores de
Derecho). Esta interpretación influye en la interpretación pública, pues genera
doctrina que es apoyada por los operadores de órganos que llevan a cabo la
interpretación pública.
E.- ​La relación entre interpretación y argumentación: Toda interpretación debe
ser argumentada. Para MacCormick la interpretación es: “una forma particular de
la argumentación práctica en el Derecho, en la que una persona argumenta a
favor de una manera particular de entender ciertos textos o materiales dotados de
autoridad en el Derecho y que funcionan como un tipo especial de razón
justificada en las decisiones judiciales”.
F.- ​La vinculación entre interpretación y concepción del Derecho: La posición
del intérprete sobre el Derecho condiciona todo el proceso de asignar significado a
un enunciado, puesto que la interpretación es valorativa y hay ideologías.
→ El sistema racional cerrado cree que sólo existe una respuesta correcta dentro
del mismo derecho, como ocurre con el primer positivismo y el iusnaturalismo
racionalista.
→ El punto de vista sistemático abierto relativiza la existencia de una sola
respuesta correcta, puesto que el sistema está abierto a la sociedad y la moral.
Por otro lado, a diferencia del sistema anterior, el juez no es la boca muda ​que
recita la ley​, sino que, incluso puede completarla.
2.- Interpretación jurídica y DDFF
Se puede ver desde dos puntos:
Haciendo alusión a la proyección de la interpretación de los DD sobre las
restantes normas (interpretación desde los DD); o a la proyección de la
interpretación sobre los DDFF (interpretación de los DD).
Interpretación desde los derechos: Consiste en la presencia de figuras en toda
tarea interpretativa que se desarrolla en el ordenamiento jurídico. Teniendo
presente el significado de los DD en sentido negativo (el significado de una
disposición no puede transgredir el de un DDFF) y positivo (el significado de una
disposición debe ser aquel que más favorezca a los DD, que los desarrolle).
Los DDFF se convierten en criterios, guías y límites de cualquier interpretación
jurídica, y al ser normas básicas materiales, toda interpretación que las transgrede
es inválida.
Interpretación de los derechos: (Más importante para el autor). Consiste
básicamente en la operación a través de la cual se dota de significado a un
derecho.
Ésta última interpretación es enormemente esencial, pues si la primera se realiza
desde los DD, debemos entender qué son cada uno de esos DD, por consiguiente,
primero se debe otorgar significado a estos. Incluso se puede afirmar que todo
análisis sobre la interpretación jurídica debe comenzar con el examen de la
interpretación de los DDFF, valores y principios.
Dado que la interpretación de un Derecho conduce a la utilización de esa
interpretación en todo el resto del ordenamiento jurídico, es importante defender la
interpretación objetiva, que es aquella que desvincula la norma o enunciado, del
autor y la completa dentro del sistema jurídico; mientras que una subjetiva es
aquella que tiene como punto de mira la voluntad del autor de la norma o
enunciado.
3.- La particularidad de la interpretación de los derechos
Se debe diferenciar entre particularidades de la acción de interpretar y
particularidades del resultado de la interpretación.
A) Particularidades de la acción de interpretar:
Derivan de su importancia y pueden ser externas e internas:
Externas: Surgen desde la indudable relevancia social e individual de los DD, pero
también de la contemplación de los DD como instrumentos de legitimación del
sistema jurídico, por consiguiente, los DD deben interpretarse según el significado
que sea aceptable para la comunidad. Se le llama externa ya que, en principio, es
un requisito que no viene expresado en el ordenamiento.
Internas: Surgen del papel no menos relevante de los DDFF en el Derecho, es
decir, de los criterios de validez material de las restantes normas.
Problemas de la acción de interpretar: Derivan de sus formulaciones
lingüísticas (internos), y de la enorme variedad de enfoques y perspectivas desde
las que pueden ser abordados (externos).
→ ​Internos: El tipo de lenguaje que acompaña a las declaraciones de
dereDDchos, se caracteriza por una fuerte carga emotiva que condiciona e influye
en la interpretación, sin embargo, el marco interpretativo delimita tal carga
valorativa.
→ ​Externos: El significado que un operador jurídico otorgue a un derecho, será
distinto según éste los entienda desde la perspectiva iusnaturalista o iuspositivista
/ liberal o socialista / ética o jurídica /subjetiva u objetiva, etc. Además de su
posición teórica, influirá su concepción del Derecho en general y el contexto
histórico.
→ ​Otros problemas: La importancia de la coherencia para tener un sistema
completo es una labor muy difícil por el enfrentamiento de significados que se les
puede dar a los DD, junto con la apertura al derecho internacional, que complica
aún más el panorama.

B) Particularidades del resultado de la interpretación:


Se tiene en cuenta la relevancia de la interpretación no ya para el sistema jurídico,
sino para el propio derecho.
El resultado de la interpretación de un enunciado que contiene un derecho va a
suponer su especificación. De modo que las diferentes interpretaciones de los DD
irían dotando de significado a cada una de estas figuras, pero incluso podrían
llegar a ampliar su catálogo.
4.- Los criterios de interpretación de los Derechos
A) Criterios de interpretación jurídica:
Sirven de apoyo al operador jurídico a la hora de interpretar las normas, tienen su
origen en Savigny (gramatical, lógico, histórico y sistemático). Son criterios
orientativos y en ocasiones no son claros, además de que tampoco existe norma
que indique cual prevalece sobre el otro y en qué momento debe hacerlo.
a) Criterio gramatical: Exige que la interpretación de las normas se haga
atendiendo al sentido propio de las palabras. Se relaciona con el elemento
teleológico, pues supone la intención del autor reflejada en las palabras
literales.
b) Criterio contextual o sistemático: Las normas cobran sentido en relación con
el texto legal que las contiene o con el ordenamiento. Puede operar desde la
perspectiva de la adecuación lógica de una norma en cuestión a las demás
normas (Criterio sistemático y literal); o desde la adecuación teleológica de la
norma respecto a las demás (criterio sistemático y teleológico) (más en Pág.
582).
c) Criterio histórico: Las normas deben interpretarse a tenor de los
antecedentes históricos y legislativos. Sus diferentes perspectivas se pueden
incluir en el sistemático, pues busca una coherencia en relación con la
regulación o el significado histórico del precepto.
d) Criterio sociológico: Exige que la interpretación se haga atendiendo a las
circunstancias sociales y económicas del momento. Pero siempre, al igualo
que el resto, debe atribuir un significado que respete los criterios de validez.
e) Criterio intencional y teleológico: Expresa la exigencia de que la
interpretación atienda al espíritu y finalidad de las normas. Como señala
Ezquiaga, este criterio se apoya en otros. La finalidad puede encontrarse en
otras normas (sistemático), por sus antecedentes (histórico), o en el contexto
socio-económico (sociológico).
Si bien, no hay jerarquía entre criterios, Peces-Barba señala que el sistemático
podría ser el más relevante, pues, a partir de él, los restantes criterios aluden a
aspectos a tener en cuenta por el intérprete. La interpretación jurídica ideal es
aquella que es capaz de compaginar todos estos criterios.
B) Criterios de interpretación específicos de los Derechos: (Muy España,
vincular a Chile)
Criterio general: Se proyecta en todo el subsistema de los DD. Se exigen tener
como referente la Declaración Universal de 1948 en España.
Criterio particular: No se puede vulnerar el contenido mínimo y esencial de los
DDFF.

Capítulo XXI: Los límites de los Derechos Fundamentales.


La materia de limitación a los DD.FF no se encuentra estudiada a cabalidad por la
doctrina, ya que existen obras al respecto pero incompletos. Siendo de este
contexto que Peces-Barba se centrará en:
1. Límites de Derecho y no de hecho, vale decir en aquellos límites que
establece la legislación, y no los sociales y culturales, como el
analfabetismo que impiden gozar a cabalidad de un Derecho.
2. Aquellos límites establecidos en el supuesto de hecho de las normas.
El análisis de los límites.
Límites en general.
Son aquellos límites que abarcan todo el ordenamiento jurídico, los cuales
vendrían a estar compuestos por:
1.- La moralidad que se positiviza: Esta marca un horizonte ético al respecto,
actuando a su vez como una norma básica de identificación de normas.
Lo que se busca con estos límites, es en el fondo, que las normas válidas no
acaben con la justicia. Ejemplo: Evitar que una ley que cumple todos los requisitos
acabe con la democracia.
Generalmente esta tarea la lleva a cabo el TC, cuando verifica la “legalidad de las
normas”, guiándose por esta norma de clausura.
1.- Aquellos bienes constitucionales: Estos vienen a limitar el ejercicio de los
Derechos porque se entiende que el ejercicio de ningún derecho, puede atentar
contra otro derecho, mucho menos si este último es superior.
Cabe destacar que la ponderación de que derecho es más importante debe
realizarse tomando en cuenta la totalidad del ordenamiento jurídico, y siempre en
virtud del principio pro homine.
Preferred rights: Es una doctrina norteamericana que plante que los derechos
personales, gozan de una supremacía especial, frente a los derechos
patrimoniales. Esta tiene acogida por la legislación española, lo cual se evidencia
en el caso Thomas v/s Collins.
2.- Límite del derecho ajeno: No se puede ejercer un derecho, dañando los
derechos de terceros, que pretenden igualmente ejercer sus derechos.
Es por esta limitante que no se puede considerar a los DD.FF como absolutos.
Límites del subsistema de derechos fundamentales.
Aquellos límites que solo corresponden al subsistema de los DD.FF.
Limites formales.
1.- Solo la ley puede establecer la forma de ejercicio de los derechos
fundamentales. ​Esto se debe realizar mediante leyes orgánicas constitucionales,
para que tal limitación no sea arbitraria.
2.- La habilitación del juez para limitar derechos fundamentales: El juez en
determinados casos, puede limitar el ejercicio de un derecho en un juicio.
Ejemplo: Limitar la inviolabilidad del hogar, mediante allanamiento.
Límites materiales o de contenido​.
3.- Límites que se encuentran en cada derecho: Estamos frente a estos cuando la
misma ley que establece un derecho, la limita.
Ejemplo: El derecho a la vida, que se encuentra limitado por la pena de muerte, en
casos militares.
La libertad de cultos se limita en pro del orden público.
Supuestos de los límites en el caso concreto.
Aspectos o formas de actuación del titular.
Estos dicen relación la conducta que debe tener el titular de un derecho, la cual
debe ser de buena fé, no abusando del derecho que se le concede.
Respecto del abuso se entiende que estamos en presencia de este cuando se
daña a terceros, atenta contra el principio de igualdad, etc.
Este se entiende que no se encuentra consagrado expresamente en las
legislaciones, por lo que se ve criticado. Frente a ello Peces-Barba plantea que
estos deben ser criterios a tomar en cuenta en un juicio.
Respecto de la buena fé, si se encuentra consagrada en la legislación civil y en
virtud de ella, en el derecho privado, la mala fé invalida el ejercicio de un derecho.
Acto de aplicación.
Estos límites son aquellos que se dan en situaciones determinadas, producto de
un acto donde a su vez se aplica un derecho.
Ejemplo: En un lugar de trabajo se garantiza el derecho a reunión (aplicación de
un derecho), pero a su vez se prohíbe que estas se ejerzan en determinado
horario, por X razón (limitación del Derecho).
En el caso de la trabajadora que luego de llevar dos años trabajando en un hotel,
se vuelve adventista y quiere que se modifique su horario para descansar el
sábado, se le concede a esta total libertad para renunciar, pero no se puede
pretender modificar todo un sistema por ella.
Los límites de los Derechos desde otros puntos de vista
Se trata de ver ahora los límites externos de los DD.
Si se utiliza la distinción entre DD como no interferencia (individuales y civiles,
participación (políticos) y prestación (económicos y sociales), encontramos las
siguientes conclusiones:
A) Los límites materiales del sistema y los límites constitucionales afectan
principalmente a los DD de no interferencia. Tales límites se refieren a los
contenidos y modalidades de los DD y los DDFF de los demás.
B) En los DD participación, los límites no afectan a los contenidos ni modalidades,
sino a sus titulares. Extranjeros no pueden participar en elecciones. (+
Excepciones de la Unión Europea Pág. 610).
C) En los DD prestación no existen límites jurídicos en general, aunque sí límites
de hecho, como la escasez de medios y recursos. Límites, por ejemplo, a la
propiedad privada, por su función social, entendiendo así que el legislador puede
fijar límites sin transgredir la esencia.
Todos los DD se deben interpretar teniendo en cuenta su función social, por
supuesto, de una forma razonable y ponderada.
En relación con los diversos tipos de límites, los diversos operadores jurídicos con
poder de decisión tienen las siguientes obligaciones:
A) El legislador constituyente tiene el deber de recoger y respetar los valores
superiores, que son expresión de la relación derecho y poder, y el fondo de
moralidad democrática en la CPR; y desarrollar esos valores en DDFF.
B) El TC tiene los mismos deberes que el Constituyente, más interpretar y
preservar el subsistema de DDFF diseñado por él. Asimismo, el TC ve cuáles son
los bienes constitucionales que están unos sobre otros en conflictos o antinomias.
C) El legislador ordinario debe respetar y desarrollar el subsistema de DD,
estableciendo límites y respetando y contenido esencial.
D) El juez ordinario debe garantizar el subsistema, y el mantenimiento de los
límites de los DD en el marco del diseño constitucional, y plantear la cuestión de
constitucionalidad cuando considere que se han excedido los límites o están mal
regulados.
E) El funcionario y la Administración deben acatar y cumplir las normas del
subsistema de los derechos, así como de ejercer una función de control y
vigilancia del cumplimiento de los límites.
F) El titular del Derecho tiene la obligación de obedecer todas las normas del
subsistema y ajustarse en el ejercicio de los derechos a los límites. Debe ajustarse
a las reglas de la buena fe y no actuar con abuso del derecho.
Una adecuada educación cívica, la pedagogía de la libertad (Maritain), una lealtad
a la CPR, y un conocimiento fundado de las normas del subsistema y de toda la
CPR podría ayudar a la auto comprensión de los DD y sus límites
G) Los operadores jurídicos con poder de consejo práctico (abogados) orientarán
y dictaminarán, de acuerdo a sus conocimiento técnico-profesionales a los titulares
de los DD.
H) Lo que Häberle llama “la sociedad abierta de los intérpretes de los DDFF”
formada por teóricos y científicos del Derecho y personas así, que aportan con su
reflexión elementos para la acción de los operadores con poder de decisión.
La interpretación de los límites:
1→ En primer lugar, se deben tener en cuenta las palabras de la ley, la realidad
social, el contexto en el que se analiza el límite, el momento histórico y cultural, los
derechos que pueden afectarse, bienes constitucionales en juego, etc.
Operaciones que exigen un análisis técnico jurídico para comprender los límites,
sus funciones, su jerarquía y sus efectos.
2→ En segundo lugar, es conveniente comparar los límites de otros sistemas
democráticos.
TC español: “tanto las normas que regulan la libertad como las que establecen
límites a su ejercicio, vienen a ser igualmente vinculantes y actúan
recíprocamente. Como resultado de esta interacción, la fuerza expansiva de todo
DF restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre
el mismo; de ahí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales
hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a
la eficacia y la esencia de tales derechos”.
3→ En tercer lugar, la interpretación de los límites debe hacerse teniendo en
cuenta la cultura política en que se insertan los derechos, que orientará y guiará el
sentido de los límites, y que será diferente, según se plantee desde el punto de
vista de la autoridad o desde el punto de vista del titular. Las autoridades y
funcionarios harán hincapié sobre los límites, mientras que los titulares en una
sociedad democrática abierta, como dice Häberle preferirán ampliar o fortalecer
los contenidos de los DD.
La dimensión temporal e histórica debe ser considerada porque se plantea en
relación a los límites.
Efectos en los límites según el tipo de norma en que se encuentra:
Se encuentran por lo general en normas de segundo grado, que habilitan al
legislador para desarrollar derechos, incluidos sus límites. Corresponden a normas
destinadas al legislador. ​Establecen límites formales.
Ejemplos: Aquellas que mandan mandar, permiten mandar, prohíben mandar;
permiten permitir, permiten prohibir, prohíben prohibir, etc.
Pueden ser normas de primer grado que establecen permisos, regulan
prohibiciones o comportamientos, en otras palabras, son normas de conductas
destinadas al ciudadano.​ ​Establecen límites materiales.
Según si se encuentra en una norma principal o principio o límites en
normas:
Una norma principal proporciona criterios para resolver situaciones que se
presentarán en el futuro y que no están predeterminadas ni reguladas por una
norma. Así, son criterios abstractos para resolver situaciones.
Una norma regla, fija directamente criterios específicos para la acción, señala
mandatos, permisos o prohibiciones, son reglas de conducta o comportamiento,
en situaciones reales y concretas.
Cuando se trata de límites generales se trata, por lo general, de normas
principales; mientras que cuando hablamos de límites específicos, es más común
encontrarlos en normas regla.

Capítulo XXII: Los derechos fundamentales en las


relaciones privadas
Lo que se trata en este capítulo es la extensión de la validez de ​los derechos a las
relaciones jurídicas entre particulares. Ya que en algunos sectores se cree que los
DD.FF, por el hecho de ser límites al poder político, sólo tienen sentido en relación
al Derecho público.
Por otro lado, es importante de destacar que, en el caso aleman, este estudio se
realiza desde el punto de vista de la ​eficacia de ​los derechos fundamentales, no
de la validez frente a terceros. Se debe hablar del “ámbito de validez de los
derechos fundamentales extendido a todas las relaciones jurídicas”
→ El problema de validez: ¿Son exigibles los DD.FF en las relaciones de derecho
privado?
→ Problema de eficacia: De carácter procesal, gira en torno a la utilización del
recurso de amparo en las relaciones de particulares.
La validez de las normas de derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares: El enfoque alemán
Los alemanes comienzan con un Enfoque contractualita de los DD.FF (contrato
social): Los Derechos naturales son siempre derechos en relaciones entre
privados, puesto que en el estado de naturaleza no existe poder, ni Estado y por
ende no existen derechos del ámbito público.
Así, se deja en evidencia que no existen bases que justifiquen la exclusión del
ámbito de las relaciones privadas a los derechos fundamentales. ​Más bien se
justifica lo contrario.
Al respecto, B. Constant nos dice: “La libertad de los modernos es la libertad
individual, que garantiza la independencia de cada uno y es así la primera de las
necesidades de los hombres de hoy, para la plena autonomía de la vida privada”.
Por otro lado, es importante de destacar que el poder protege los derechos, no
sólo con el fin de limitarse a sí mismo, sino que desde una perspectiva
iusnaturalista la verdadera finalidad de éstos es el goce de la actividad privada y el
comercio.
Pero ¿Qué nos dicen los alemanes?
Escuela del Derecho público alemán señala que la validez de las normas sobre
DD.FF se circunscribe a las relaciones de los ciudadanos con el poder político

(básicamente lo contrario que Constant).


Según esto, el Derecho privado no necesita controles ni barreras, lo que necesita
el Derecho privado es un plano de igualdad regulado por la autonomía de la
1
voluntad , de tal manera que lo privado lleva la racionalidad incorporada y no
necesita el apoyo externo de los derechos.
- Domat: Hay que distinguir entre leyes inmutables y leyes arbitrarias.
→ Leyes inmutables: En derecho privado, se llaman así porque son naturales y
justas siempre, en toda su extensión. Ninguna autoridad puede cambiarlas ni
abolirlas. Coinciden con el Derecho natural y las que derivan de los primeros
principios de éste son el Derecho privado y el Derecho Romano privado.
→ Leyes arbitrarias: Son de Derecho público son. Las que una autoridad legítima
puede cambiar y abolir según sea necesario.
En resumen: El Derecho privado es racional y no necesita de la técnica de los
derechos mientras que sí se necesita un límite para el poder público. Así, los
derechos fundamentales son dinamizadores del Derecho privado y barrera del
Derecho público.
Ironía de la historia: Los DD.FF surgen como derechos naturales en relaciones
privadas, pero pasan a ser considerados sólo en las relaciones públicas entre
ciudadanos y Estado.
La validez de las normas de DD.FF en las relaciones entre particulares en el
ordenamiento español
1.- El poder político no es el único capaz de dañar los DD.FF de las personas, ya
que, las entidades privadas tienen tanto poder en la época moderna que son tan
peligrosas como el poder público.
Los Derechos Fundamentales como la vida, la integridad física, el trabajo, la
libertad de enseñanza, reunión y manifestación, entre otras, no son amenazados
por el poder político en un Estado democrático de Derecho, sino que por privados.
Así, se deben respetar los DD.FF en la esfera privada para protegernos con ellos,
de ellos.
2.- La consideración exclusiva de los derechos como límites al poder estatal es
propia de una época de predominio del positivismo estatalista en la cultura

1
El Derecho Privado será un sistema de facultades jurídicas que se apoyan sobre la
autonomía de la voluntad, mientras que el Derecho Público establecerá un sistema de
facultades, que revestirán la forma de Derechos Subjetivos, procedentes de los antiguos
Derechos Naturales, para limitar el núcleo del Derecho público que es el poder del Estado.
jurídica, que hoy a dado paso al predominio de los particulares, de tal manera que
se hace necesaria extender también la aplicación de los DD.FF.
3.- El D° privado no es simplemente la expresión de un número reducido de
códigos y normas generales y estables, existen ahora leyes especiales que
regulan materias que no pueden mantenerse estáticas.
Lo anterior demuestra que el Derecho Privado no es inamovible ni permanente,
ampliando profundamente su sector de acción y siendo por ello un buen
instrumento para trabajar la materia de DD.FF.
4.- los DD.FF son susceptibles de atribución individual como derechos subjetivos,
libertades, potestades e inmunidades, pero también junto a esa función realizan
otra objetiva, como parte de norma básica material de identificación de normas,
desarrollo de valores superiores y principios. Guían la producción e interpretación
de otras normas. Según esto, tendrían influencia en la gestación de contratos que
tienen fuerza de ley entre las partes.
5.- Hay dos interpretaciones erróneas en los que dicen que el D° privado no se
relaciona con los DD.FF. Estas son:
A.- La del correlativo deber: Señalan que sólo el poder puede ser destinatario del
deber correlativo al derecho fundamental en juego. Aun cuando sabemos que
tenemos derechos genéricos que abarcan todo, incluidas las relaciones
particulares y los específicos que sólo abarcan el ámbito del poder público.
B.- Algunos ejemplos que se dan limitados al D° público.
→ Resultaría una infracción a la libertad de expresión de un periodista, el contrato
de exclusividad con un medio de comunicación y la prohibición de trabajar para la
competencia.
→ Las mejoras testamentarias violan el principio de igualdad, porque un heredero
recibiría condiciones mejores que los otros, acabando con la autonomía de
voluntad del testador.
→ No puede prohibirse al militante de un partido o de un sindicato afiliarse a otro
porque se limitaría su libertad de asociación.
Se responde que una aplicación tan brutal de los DD.FF obviamente llevará a la
vulneración de los principios del Derecho privado, pero que ese no es un tema de
validez, sino de ponderación de límites, de equilibrio entre DD.FF y principios.
Algunos principios se limitan ante los DD.FF y viceversa, con atención a la
solución más conveniente para las personas.
6.- Es necesario distinguir el doble deber correlativo, distinguir distintos tipos de
normas y DD.FF (no es lo mismo el derecho a la vida que la inviolabilidad de las
comunicaciones). El Estado tiene la obligación de hacer que los particulares
respeten los Derechos.
7.- Se hace un estudio de la constitución española, donde lo relevante es lo
siguiente (pag 627-631):
→ Muchos derechos son pensados principalmente para las relaciones entre
particulares.
→ Se puede decir que los derechos necesitan una norma previa para facilitar el
acceso al derecho y de otra que regule el contenido y sus límites.
→ Resulta ridículo tener que justificar que los particulares no pueden tampoco, en
el ámbito de las relaciones privados, matar a otro o producirle lesiones (cómo tan
pelele).
→ En el derecho a la libertad sindical puede ser vulnerado por los empleadores,
habitualmente actores privados.
→ El ordenamiento constitucional y su desarrollo legal no distinguen para la
validez de los DD.FF los ámbitos del derecho público y privado. Ciertas normas
son aplicables a la totalidad de las áreas.
→El problema de los límites de actuación de los DD.FF radica en el examen y
ponderación del caso concreto.
La eficacia de los DD.FF en las relaciones entre particulares. Garantías
jurídicas.
Ahora se refiere al problema de eficacia de los DD.FF en supuestos de violación
entre sujetos privados; que como vimos es de raigambre principalmente procesal y
atiende a la efectividad de los recursos de amparo.
1.- El recurso de amparo no es el único medio para garantizar los derechos. Existe
la protección por vía penal, civil, y contencioso administrativa. Por lo tanto, si
vulneran mi derecho al honor existe, en este caso, la vía civil para reparar los
efectos de aquella violación.
2.- Cualquier persona puede interponer un recurso de amparo, para garantizar el
ejercicio de sus derechos.
3.- Se establecen recursos de amparo contra los actos u omisiones provenientes
de un órgano judicial, así como de toda institución pública. Así, si un tribunal penal
que conoce de un conflicto está decidiendo de forma inmediata y directa sobre el
alcance de un DD.FF, y no incurre en la rectificación correspondiente (en el caso
de que la haya), se le imputa la violación de forma inmediata y directa. Es decir,
los tribunales reconocen la supremacía de los DD.FF y trabajan en su respectiva
materia aquellas violaciones, en el caso de no aplicar la correspondiente medida
reparatoria, se le atribuye la infracción.
4.- Por un lado se adopta un criterio en torno a resoluciones judiciales que no
remedian las lesiones producidas en relaciones de derecho privado por una
interpretación errónea, por otro lado, están las violaciones de derechos
fundamentales entre particulares derivadas del incumplimiento por el órgano
judicial de un deber específico al que está obligado en el ámbito del proceso.