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RDP2014-6-008

Revue du droit public et de la science politique en France et à l'Étranger, 01 novembre 2014 n° 6, P. 1534 -
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Droit public

La science française du droit constitutionnel et le droit comparé : les


exemples de Rossi, Barthélemy et Mirkine-Guetzévitch
Par Claire CUVELIER (1)

Doctorante en droit public, Université Lille 2

Chargée d’enseignement, Université Paris II Panthéon-Assas

Delphine HUET

Doctorante en droit public à l’Université Lille 2 Chargée d’enseignement en droit public à l’Université Lille 2

Clémence JANSSEN-BENNYNCK

Doctorante en droit public à l’Université du Luxembourg Chargée d’enseignement en droit public à l’Université du
Luxembourg

SOMMAIRE

I. — PELLEGRINO ROSSI, PLUS HISTORIEN QUE COMPARATISTE

A. — L’absence de réflexion méthodologique sur le droit comparé chez Rossi le constitutionnaliste

B. — La présence effective du droit comparé chez Rossi le constitutionnaliste : Bilan quantitatif et qualitatif

II. — LE DROIT COMPARÉ CHEZ JOSEPH BARTHÉLEMY : UNE CONTINUITÉ DERRIÈRE LES APPARENCES
DE RUPTURE

A. — La comparaison chez Barthélemy : un usage limité et une réflexion balbutiante

B. — Les références comparatives dans les travaux de Joseph Barthélemy : d’un usage cognitif à un usage
prescriptif

III. — BORIS MIRKINE-GUETZÉVITCH ET LE DROIT CONSTITUTIONNEL COMPARÉ

A. — La méthode comparative, principale méthode d’étude du droit constitutionnel chez Mirkine-Guetzévitch

B. — Les régimes dictatoriaux saisis par la science du droit constitutionnel

De manière récurrente, les constitutionnalistes français témoignent de l’existence d’une véritable tradition
comparatiste en droit constitutionnel . Ils affirment, sous forme d’évidence, que le droit comparé a toujours eu une
place essentielle au sein de la science française du droit constitutionnel. Tel est le bilan déjà dressé à la fin du
XIXe siècle par Adhémar Esmein. En 1896, dans son rapport au Conseil supérieur de l’Instruction publique à
l’occasion de la réforme de l’agrégation, il cite le droit administratif et le droit constitutionnel comme des « branches
du droit […] devenues des sciences véritables, riches en théories, fécondées par l’histoire et par le droit
comparé » (2) . Dans la même veine, dans le rapport rédigé à l’occasion du Congrès de droit comparé qui se tient à
Paris en 1900, il constate que c’est au droit criminel et au droit constitutionnel « qu’a été faite jusqu’ici l’application la
plus connue et la plus approfondie du droit comparé » (3) . Plus récemment, au sein de son ouvrage Droit(s)
constitutionnel(s) comparé(s), Marie-Claire Ponthoreau reconnaît elle aussi que « les constitutionnalistes comparent
depuis toujours » (4) . Elle indique que « les constitutionnalistes ont été qualifiés de comparatistes par vocation » (5) .
Luc Heuschling identifie également le recours au droit comparé comme une des caractéristiques de la science
française du droit constitutionnel. Il évoque une « tradition depuis Esmein, Duguit, Tocqueville, Laboulaye et dernier
auteur, mais non le moins important, depuis Montesquieu » (6) .

Au moins quatre éléments permettent de conforter ces affirmations. En premier lieu, les textes officiels qui entourent
relatifs à la création des premières chaires de droit constitutionnel confèrent une place au droit comparé. Ainsi,
l’ordonnance du 22 août 1834 relative à la création de la chaire de droit constitutionnel de Rossi indique que
l’enseignement du droit constitutionnel français est « susceptible de s’étendre par les comparaisons et les analogies
étrangères » (7) . De plus, en 1872, une chaire de droit constitutionnel comparé est mise en place à l’occasion de la
création par Émile Boutmy de l’École libre des sciences politiques (8) .

En second lieu, les programmes officiels de l’enseignement du droit constitutionnel illustrent également le rôle
occupé par le droit comparé dans la discipline. Ainsi, l’arrêté du 25 juillet 1933 indique que l’étude du droit
constitutionnel doit comprendre « l’étude des constitutions françaises et des plus caractéristiques des constitutions
étrangères » (9) . De même, l’arrêté du 29 décembre 1954 précise que « les grands systèmes politiques actuels
(Grande-Bretagne, États-Unis, Suisse, URSS, etc.) » (10) font partie du programme de révision pour l’examen de la
matière « droit constitutionnel » en licence.

En troisième lieu, les textes relatifs à l’agrégation de droit octroient également une place singulière au droit comparé.
Ainsi, l’arrêté du 30 novembre 1896, qui détermine les matières au programme du concours intègre au programme
l’épreuve de droit constitutionnel « le régime parlementaire en France et en Angleterre (11) , il atteste de la
pénétration du droit comparé en droit constitutionnel ».

En dernier lieu, l’inclination de la doctrine constitutionnaliste pour le droit comparé transparaît au sein de ses
publications. Les lignes éditoriales des principales revues ayant pour objet l’étude du droit constitutionnel permettent
d’en prendre la mesure. En 1894, dans le premier numéro de la Revue de droit public et de la science politique en
France et à l’étranger, Ferdinand Larnaude, l’un de ses fondateurs, insiste sur la place particulière que la nouvelle
revue entend réserver à la comparaison avec les systèmes étrangers. Il nous dit : « […] nous avons fait une large
place, même pour la partie doctrinale de la revue, aux auteurs et publicistes étrangers […], on parle beaucoup de
législation comparée depuis un certain nombre d’années et la France a pris ici une initiative qui lui fait le plus grand
honneur. La société de législation comparée […]. Nous voudrions devenir son auxiliaire dans la sphère du droit
public […] » (12) . De même, les fondateurs de la Revue française de droit constitutionnel, parue pour la première
fois en 1990, écrivent que : « La revue est une revue française, en ce sens que la contribution apportée à la
connaissance du droit constitutionnel se situera dans la tradition de réflexion constitutionnelle française, mais une
tradition corrigée par un renouveau ou mieux une rénovation, à laquelle invite fortement le droit comparé » (13) .

Aussi éclairants soient-ils, ces quelques éléments ne constituent que des indices de l’existence d’une tradition
comparatiste dans la science française du droit constitutionnel. L’importance de la place occupée par le droit
comparé au sein de la discipline reste à démontrer. À cette fin, il faudrait entreprendre une étude systématique des
travaux de l’ensemble des écoles et des auteurs de la doctrine française. Jusqu’à présent, si certains travaux ont
mis en lumière les apports du droit comparé au droit constitutionnel, ils se sont limités à l’étude du seul droit
constitutionnel positif (14) . À l’inverse, les recherches portant sur l’usage du droit comparé par la doctrine restent
rares. À l’exception de l’étude réalisée par Thierry Rambaud sur la place du droit comparé dans les travaux
d’Adhémar Esmein (15) ou des travaux d’Olivier Jouanjan sur l’utilisation du droit allemand par Léon Duguit (16) , le
champ d’études reste encore largement inexploré. La présente contribution ne prétend pas réaliser une étude
systématique sur la place occupée par le droit comparé (quel droit comparé, d’ailleurs ?) dans les travaux des
constitutionnalistes français, tout au long de l’histoire de la discipline. Elle a pour ambition de fournir un premier
éclairage sur la manière dont la doctrine constitutionnelle française fait usage du droit comparé. Il s’agit deObjectif
s’interroger sur l’existence d’un usage du droit comparé que l’on retrouverait dans les travaux des
constitutionnalistes français. Existe-t-il tout au long de l’histoire de la science française du droit constitutionnel une
façon de faire du droit comparé ? Peut-on parler d’une véritable tradition de droit comparé au sein de la science
française de droit constitutionnel ? Il faut, dès à présent, préciser que l’expression « droit comparé » doit, ici, être
entendue dans un sens large. Elle renvoie aussi bien à toutes les études sur l’objet « droit » qui se réfèrent à des
éléments issus des systèmes étrangers – quand bien même il s’agit de simples ouvertures aux droits étrangers ou à
la doctrine étrangère – qu’à un processus de comparaison stricto sensu.

Pour mettre en lumière les liens spécifiques existant, en France, entre la science du droit constitutionnel et le droit
comparé, la présente étude se propose de compulser, en particulier, les travaux de trois auteurs importants, qui ont
marqué, à des périodes différentes, la science constitutionnaliste française. Ces auteurs sont Pellegrino Rossi,
Joseph Barthélemy, et Boris Mirkine-Guetzévitch. Un tel choix est le fruit de recherches personnelles sur l’histoire de
la discipline, au sein de laquelle les trois auteurs jouent un rôle crucial, mais aussi de réflexions menées autour de la
méthodologie en droit comparé desquelles ressort, par exemple, l’apport de Mirkine-Guetzévitch. Eu égard à
l’hétérogénéité de leurs écrits, ces trois auteurs éclairent de façon intéressante la question d’une tradition
comparatiste en France.

Le premier auteur étudié est Pellegrino Rossi (1787-1848). Fréquemment, il est qualifié de « premier professeur de
droit constitutionnel français » (17) . Pourtant, dès avant 1834, des enseignements de droit constitutionnel – dont il
ne reste, le plus souvent, aucune trace écrite – sont déjà dispensés dans les Facultés (18) . Par exemple, en 1789-
1790, Thimothée-Arnould Henry enseigne la Constitution française en cours d’élaboration à la Faculté de droit de
Nancy (19) . En 1792, le titre de « Professeur de droit constitutionnel » apparaît également à la Faculté de droit de
Dijon. Il est accordé à Simon Jacquinot, qui est chargé, conformément au décret du 26 septembre 1791 de la
Constituante, « d’enseigner la Constitution » (20) . À côté des premiers constitutionnalistes, nombreux sont encore
les administrativistes qui, tout en restant centrés sur le droit administratif, ont enseigné officieusement le droit
constitutionnel (21) . De cela, il résulte donc que Rossi n’est pas – contrairement aux nombreuses allégations en ce
sens – le premier à se consacrer au droit constitutionnel. Pourtant et même si Rossi n’est pas le premier professeur
de droit constitutionnel français, il n’en reste pas moins un grand auteur de la pensée constitutionnelle au tournant
du XIXe siècle. D’abord, il est le premier titulaire d’une chaire de droit constitutionnel « officielle » (22) . C’est
précisément par une ordonnance en date du 22 août 1834 qu’est créée la « chaire de droit constitutionnel
français » (23) que François Guizot, ministre de l’Instruction publique, confie à Rossi. Ensuite, Rossi est très
certainement parmi les premiers à faire du droit constitutionnel de manière systématique. Pierre Rosanvallon affirme
que « son cours est (…) la première systématisation du droit public issu de la Révolution française » (24) . Ces deux
éléments suffisent, à tout le moins, à justifier le choix de Rossi au titre des auteurs dont les rapports avec le droit
comparé doivent être examinés de manière approfondie.

Le second auteur étudié est Joseph Barthélemy (1874-1945). En tant qu’homme politique, Barthélemy est connu
pour son implication au régime de Vichy. Il est garde des Sceaux de 1941 à 1943, date qui marque la fin
malheureuse de sa longue carrière politique. Surtout, en tant que professeur de la faculté de Droit de Paris,
Barthélemy apparaît comme un auteur incontournable de la IIIe République. Il est associé à un moment de rupture
de la science française du droit constitutionnel qui lui vaut la qualification par O. Beaud de « fossoyeur de (la)
doctrine constitutionnelle classique » (25) . En effet, dans son Traité élémentaire de droit constitutionnel de 1926,
l’auteur prétend rompre avec la « science classique du droit constitutionnel » (26) en proposant une alternative à la
méthode déductive qui caractérise notamment Duguit et Hauriou. En revanche, les travaux du Barthélemy
comparatiste sont largement méconnus. Pourtant, tout au long de sa carrière de professeur, Barthélemy a produit de
nombreux ouvrages, plus ou moins marquants, de droit comparé. Ce constat justifie en lui-même que l’on
s’intéresse à la place du droit comparé dans ses travaux.

Enfin, le dernier auteur étudié est Boris Mirkine-Guetzévitch (1882-1955). Constitutionnaliste français d’origine
russe, l’intérêt de Mirkine-Guetzévitch pour le droit comparé ressort de ses nombreux travaux sur les systèmes
constitutionnels étrangers. En réalité, bien plus qu’un simple attrait pour la comparaison, Mirkine-Guetzévitch
manifeste avec vigueur sa volonté de sortir l’étude du droit constitutionnel d’une stricte approche nationale. En cela,
ses travaux se distinguent de ceux des deux auteurs précédemment évoqués, mais aussi, plus généralement, de
ceux de la plupart des constitutionnalistes de son époque. En dépit de l’originalité de son approche, l’œuvre de
Mirkine-Guetzévitch est relativement méconnue, raison pour laquelle l’usage qu’il fait du droit comparé reste à
éclairer (27) .

Ce sont ces trois auteurs que nous allons étudier dans l’ordre chronologique. La conclusion de cet article doit être, in
fine, l’occasion de mettre en rapport l’ensemble des éléments accumulés sur Rossi, Barthélemy et Mirkine-
Guetzévitch. Elle doit permettre de nuancer l’existence d’une véritable tradition de droit comparé au sein de la
science française de droit constitutionnel.

I. — PELLEGRINO ROSSI, PLUS HISTORIEN QUE


COMPARATISTE (28)
Une première appréhension de la pensée de Pellegrino Rossi (29) conduit à supposer que le droit comparé (au sens
le plus large qu’il soit) (30) occupe une place essentielle dans ses travaux de droit constitutionnel. Quatre éléments
au moins fondent cette intuition :

1° Le premier est, tout d’abord, lié aux aptitudes de Rossi. Italien, ayant séjourné en Angleterre, exilé politique
suisse et naturalisé français, Rossi maitrise plusieurs langues (l’italien, le français, l’anglais et l’allemand). Il a aussi
une connaissance précise de la législation de plusieurs pays. Tourné vers les droits étrangers et polyglotte, Rossi
dispense, dès 1826, à Genève, un cours de droit constitutionnel comparé, dont il ne reste, toutefois, aucune
trace (31) .

2° Ensuite, un examen des travaux de Rossi autres que ceux de droit constitutionnel (32) permet de constater que
Rossi utilise fréquemment le droit comparé. Qu’il s’agisse de son article « De l’étude du droit dans ses rapports avec
la civilisation et l’état actuel de la science » (33) qui comporte des développements sur l’Allemagne ou de son traité
de droit pénal (34) qui comprend des brèves illustrations sur les législations étrangères, le droit comparé semble
intervenir de manière quasi systématique dans les travaux de Rossi ne constituant pas des travaux de droit
constitutionnel. Plus particulièrement, certains articles de l’auteur relatifs au droit civil ou aux institutions judiciaires
sont entièrement consacrés à un système juridique étranger. Tel est le cas de l’analyse de Rossi sur la réforme de la
législation civile russe dans son article « Étude systématique des Lois de l’Empire Russe publiée par la Commission
législative de Saint-Pétersbourg » (35) . Tel est encore le cas de sa critique de l’organisation judiciaire et de la
procédure pénale suisse dans l’article « Institutions judiciaires – Suisse – Canton de Zurich » (36) .

3° Au soutien de l’hypothèse formulée, il faut encore rappeler que Rossi réserve une place centrale au droit
comparé au sein de la revue qu’il crée en 1820 (37) . Précisant la ligne éditoriale des Annales de législation et de
jurisprudence, Rossi explique, dans l’avant-propos, que le périodique doit nourrir l’ambition de faire connaître « les
progrès que la jurisprudence a faits récemment en Allemagne » (38) et « rendre plus familière aux jurisconsultes du
continent la connaissance du droit et surtout des institutions judiciaires de l’Angleterre » (39) . Il ajoute également que
les Annales doivent rendre compte « par un examen impartial des législations nouvelles, [de] l’état actuel de la
science chez les diverses nations » (40) .

4° Surtout, un dernier élément permet de penser que le droit comparé pourrait avoir une place particulière dans les
travaux de droit constitutionnel de Rossi. Il s’agit de la référence explicite aux « comparaisons » et aux « analogies
étrangères » dans le « Rapport au Roi du Ministre secrétaire d’État au département de l’instruction publique », qui
précède le texte de l’ordonnance en date du 22 août 1834 (41) . Tandis que l’ordonnance établit en trois articles
succincts « une chaire de droit constitutionnel français » (42) , le Rapport de François Guizot, ministre de l’instruction
publique, est beaucoup plus détaillé. Après avoir défini l’objet – l’étude de la Charte constitutionnelle de 1830 – et
les finalités – la transmission des canons de la vérité – de la chaire, le Rapport prévoit qu’« un tel enseignement, à
la fois vaste et précis, fondé sur le droit public national et sur les leçons de l’histoire [est] susceptible de s’étendre
par les comparaisons et les analogies étrangères » (43) . Sur ce point, il est permis de faire deux observations.
D’abord, il convient d’attirer l’attention sur le paradoxe entre le Rapport, qui introduit l’usage du droit comparé et
l’article premier de l’ordonnance, qui emploie l’adjectif français pour qualifier la chaire de droit constitutionnel établie.
Ensuite, il faut souligner que c’est, à notre connaissance, la première fois dans l’histoire moderne française qu’il est
fait mention des institutions juridiques étrangères dans un document officiel fondateur d’une nouvelle discipline
juridique dans les Facultés de droit (44) . À n’en pas douter, la référence – même au second plan (45) – invite Rossi,
qui a été désigné titulaire de l’enseignement, à utiliser le droit comparé dans ses leçons de droit constitutionnel.

Pourtant, alors qu’au vu de tous ces éléments, le lecteur aurait pu s’attendre à une forte présence du droit comparé
dans les analyses de droit constitutionnel de Rossi, il est, en fait, plutôt obligé de constater le rôle réduit de la
comparaison. Pour le démontrer, le propos s’appuie, pour commencer, et à titre essentiel (46) , sur le manuel intitulé
Cours de droit constitutionnel professé à la faculté de droit de Paris, résultat des leçons dispensées de 1835 à 1836
et de 1836 à 1837 et publié après la mort de Rossi en 1866 (47) ; ensuite, sur l’article « Assemblée législative –
Division en deux Chambres » (48) et le « Fragment de droit constitutionnel français » figurant aux Mélanges (49) ;
sans oublier, enfin, sur le « Rapport de la Commission de la Diète aux vingt-deux cantons suisses sur le Projet
d’Acte fédéral » (50) , dans lequel Rossi expose sa conception du fédéralisme.
Concrètement, ce qui ressort de l’étude de ces travaux constitutionnels est que d’abord, Rossi n’engage jamais de
réflexion méthodologique sur les usages du droit comparé. Ainsi, le droit comparé n’est pas mentionné dans la leçon
d’ouverture du Cours (51) , dans laquelle l’auteur explicite ses méthodes de recherche et de construction, alors que
la référence à l’histoire y est constante (A). Il apparaît, ensuite, que la part des développements consacrés sur le
fond au droit comparé est, en termes quantitatifs, limitée. A contrario, dans le Cours, les développements historiques
constituent l’essentiel des cent cinq leçons (B).

A. — L’absence de réflexion méthodologique sur le droit comparé chez Rossi le


constitutionnaliste
D’une manière générale, si Rossi utilise le droit comparé dans ses travaux de droit constitutionnel, il ne justifie
jamais sa démarche. Détail significatif : afin d’introduire les aperçus comparatifs, Rossi n’utilise, à notre
connaissance, jamais les mots « droit comparé », « législation comparée », « système juridique étranger »,
« modèle étranger », « législation étrangère » ou « droit étranger ». Si, parfois, il a recours au verbe
« comparer » (52) , il se contente, la plupart du temps, de signaler : « Voilà le système anglais » (53) ou « J’explique
leur système : Prenons l’exemple des États-Unis » (54) . Plus souvent, il se borne à citer sans préalable le pays objet
de la comparaison, avant d’évoquer l’institution juridique étrangère. Dans le fond, bien que Rossi ait perçu la
nécessité du droit comparé pour étudier les institutions juridiques, il n’a pas bâti, dans sa littérature de droit
constitutionnel, de méthode d’analyse en vue d’entreprendre son travail de comparaison. À aucun moment Rossi ne
justifie son recours au droit comparé. À aucun moment il ne propose de définition du droit comparé ou de critère de
choix des pays.

En dehors des travaux de droit constitutionnel, il convient, toutefois, de faire mention de deux observations faites par
Rossi. Elles apparaissent dans ses « études de droit public général » (55) et concernent les problèmes rencontrés
par le chercheur en droit comparé. Si les deux considérations ne définissent pas, en soi, les contours d’une méthode
comparative, elles évoquent néanmoins les difficultés récurrentes auxquelles le juriste entreprenant une
comparaison est confronté. Il s’agit, tout d’abord, de la barrière de la langue. À cet égard, Rossi indique dans l’article
« De l’étude du droit dans ses rapports avec la civilisation et l’état actuel de la science » « les difficultés qu’éprouve
un étranger à rendre en français un morceau allemand » (56) et précise que dans le cas présent, il ne s’est « pas
attaché à donner une traduction littérale » (57) . Confronté aux écueils des langues étrangères, l’auteur, polyglotte,
emploie, parfois, dans le Cours, la terminologie anglaise sans traduction. On peut, par exemple, y lire les mots
« trespass » (58) , « manslaughter » (59) , « special issue » (60) , « general issue » (61) ou « allowances » (62) . Dans
ces cas, en refusant de traduire, Rossi semble indiquer que l’équivalent français au vocable anglais ne peut pas
refléter « la charge conceptuelle » (63) de la notion, c’est-à-dire la réalité attachée au mot étranger. La seconde
difficulté révélée par Rossi dans le même article est celle de l’accès aux sources. Précisément, à l’occasion de ses
développements sur le droit naturel, Rossi cite l’ouvrage Droit privé naturel de M. de Zeiller (64) . Ne disposant pas
de l’ouvrage en allemand, il explique : « j’ai dû recourir à la traduction italienne, publiée à Milan, en 1818 » (65) . Ce
faisant, il souhaite vraisemblablement mettre en garde contre des erreurs de traduction. Il semble, en outre, rappeler
que le comparatiste doit consulter les œuvres en langue originale. Excepté ces deux réflexions – par ailleurs en note
de bas de page – Rossi se consacre à la comparaison comme M. Jourdain : Le recours au droit comparé dans les
travaux de droit constitutionnel se caractérise par le défaut de questionnement sur la construction de la
comparaison.

Dès lors manquant d’instruments opératoires pour être entreprise, la comparaison présente chez Rossi quelques
limites. Il suffit, tout d’abord, pour s’en convaincre de constater que la référence aux institutions juridiques
étrangères est particulièrement sélective. En effet, si excepté quelques références aux États-Unis, Rossi étudie
principalement les pays européens que sont la Suisse, l’Italie, l’Autriche ou l’Angleterre, il se désintéresse, a
contrario, totalement de certains systèmes juridiques étrangers dans ses écrits de droit constitutionnel. C’est le cas,
par exemple, de l’Allemagne. Pourtant, Rossi connaît les droits allemands comme en attestent les références
constantes à l’outre-Rhin dans l’article de droit public général « De l’étude du droit » (66) . Ensuite, le recours au droit
comparé, s’il peut, parfois, conduire à la critique de la législation française, est, le plus souvent, tourné vers la
défense des institutions en place. À titre d’illustration, évoquant l’organisation de la force publique, Rossi constate
que « le système français paraît destiné à devenir le système des pays libres » (67) . Il observe encore « qu’un
publiciste anglais lui-même, quoique étranger à nos habitudes, comprend cependant comment cette double division
de la force publique paraît destinée à devenir le système général des États libres » (68) . Du reste, le soutien au
régime en place est implicitement l’une des fonctions que le pouvoir politique assigne aux enseignements dans les
Facultés. Sur ce point, Rossi reconnaît lui-même que « l’étude approfondie des institutions nationales et des
garanties [doit] contribue[r] à réveiller et entretenir le sentiment de leur importance » (69) . Il ajoute : « C’est aussi
par l’étude des institutions qu’on reconnaît tout ce que la patrie attend de vous, tout ce que nous lui devons de zèle,
de nos volontés individuelles et de nos intérêts particuliers » (70) . Enfin, un dernier élément atteste de la « légèreté
scientifique » (71) de la pensée de droit constitutionnel de Rossi. Il s’agit des jugements de valeur sans fondement
scientifique qui ponctuent les aperçus comparatifs. Par exemple, lorsqu’il examine l’abolition de l’esclavage dans
l’article « Assemblée législative – Division en deux Chambres », Rossi déclare, sans preuve scientifique, que « si le
principe de l’abolition de la traite était remis en discussion dans le parlement d’Angleterre et dans les chambres
françaises, on peut affirmer que pas un seul membre du parlement ne se lèverait aujourd’hui pour le combattre » (72)
.

Si Rossi ne réfléchit pas aux enjeux méthodologiques du droit comparé au sein de ses travaux en droit
constitutionnel, il ne se contente pourtant pas, dans le Cours, de décrire les institutions constitutionnelles françaises
sans aucune méthodologie. En effet, dans la leçon d’ouverture (73) , Rossi précise l’objet du cours de droit
constitutionnel – l’étude du droit positif constitutionnel national et des garanties individuelles et politiques – et sa
finalité – une connaissance précise du droit positif en vigueur et une légitimation des institutions en place. Dans la
leçon vingt-cinq du Cours (74) , Rossi indique également les méthodes auxquelles il entend recourir : il s’agit de la
méthode systématique, qu’il appelle la méthode rationnelle, et de la méthode historique (75) . Finalement, alors que
Rossi cherche à faire comprendre le droit positif grâce aux « principes divers qui dominent une matière » (76) et au
« fil historique qu’il ne faut point briser » (77) , il ne fait pas mention du droit comparé parmi ses méthodes de
recherche et de construction.

Sans prétendre à l’exhaustivité, deux raisons au moins sont susceptibles d’expliquer l’absence de réflexion
méthodologique comparatiste chez Rossi le constitutionnaliste. La première raison renvoie à la place du droit
comparé dans les écrits de droit constitutionnel de l’auteur. Alors que Rossi a consacré « un tiers de son cours à des
analyses historiques » (78) , la proportion du droit comparé est plus faible (79) . De fait, tandis que Rossi se réclame
de la méthode historique, il ne peut revendiquer comme méthode le droit comparé, auquel il ne recourt que par
intermittence. La seconde explication est que le droit comparé n’est pas reconnu – nonobstant Montesquieu,
considéré comme « le père de tous les comparatistes français » (80) – comme une méthode établie. Au fond, alors
que l’histoire est une méthode à part entière pour l’étude du droit constitutionnel au XIXe siècle, le droit comparé est
une méthode seulement en cours de construction. Si Esmein en pose les fondements au début du XXe siècle à
l’occasion du Congrès international de droit comparé de Paris (81) , son illustre prédécesseur de plus de cinquante
années, Rossi, en écarte la mention dans l’explicitation de ses méthodes.

B. — La présence effective du droit comparé chez Rossi le constitutionnaliste :


bilan quantitatif et qualitatif
Dans l’ensemble de ses écrits de droit constitutionnel, Rossi utilise le droit comparé de manière marginale. Les
développements en droit comparé représentent, ainsi, approximativement un peu moins de 10 % dans le Cours ou
dans l’article « Assemblée législative – Division en deux Chambres ». Ils sont encore plus rares et succincts dans le
« Rapport sur le Projet d’Acte fédéral » ou dans le « Fragment de droit constitutionnel français » (moins de 2 %) (82) .

En pratique, les éclairages des législations étrangères sont construits pour enrichir les analyses de droit
constitutionnel. Les comparaisons produites par Rossi apparaissent, spontanément, selon les besoins de son
analyse. Ainsi, Rossi mobilise le droit comparé sur des sujets aussi divers que la législation sur l’abolition de
l’esclavage (83) , les mesures coercitives (84) , le droit de pétition (85) ou le système fédératif (86) . À titre d’exemple,
lorsqu’il défend un parlement composé de deux chambres dans l’article « Assemblée législative – Division en deux
Chambres », il illustre son raisonnement par les parlements des États fédérés américains : « Une expérience moins
frappante peut-être que celle de l’Angleterre, mais très rassurante, nous est offerte par les Provinces-Unies de
l’Amérique septentrionale. Non seulement dans la constitution fédérale, mais dans le plus grand nombre des
constitutions particulières des États, on découvre une imitation évidente du système anglais. L’Assemblée législative
est presque partout divisée en deux chambres, dont l’une est appelée quelquefois chambre haute, le plus souvent
sénat. (…) on a établi deux classes distinctes de députés. On demande au sénateur un âge plus mûr et plus de
richesses qu’au représentant » (87) . De surcroit, si Rossi fait appel à l’histoire pour rendre compte de la réalité
constitutionnelle, il ne se contente pas de l’histoire nationale. La lecture des plans des leçons du tome 1 du Cours
permet de constater que Rossi s’intéresse brièvement, en sus de l’histoire nationale française, par exemple, à la
formation de l’État dans l’histoire de l’antiquité égyptienne, de la monarchie perse du Xe siècle avant Jésus-Christ ou
de l’antiquité grecque (88) .

Parmi les différents pays choisis pour épauler les quelques discours comparatifs (essentiellement la Suisse, l’Italie,
l’Autriche et l’Angleterre), c’est l’Angleterre qui est le plus souvent citée. Rossi indique être un « sincère admirateur
de la justice anglaise » (89) . Il existe, au moins, deux explications à ce choix : Tout d’abord, les penseurs politiques,
dès le XVIIIe siècle, s’accordent à reconnaître l’Angleterre comme le premier État qui a permis la consécration de la
liberté politique (90) . Ensuite, Montesquieu, qui analyse la Constitution d’Angleterre, est l’une des sources
essentielles de Rossi (91) . Dans le Cours, Rossi consacre deux leçons entières à la législation anglaise (leçon 42 et
52). Sa connaissance du système juridique anglais semble, d’ailleurs, être précise (92) . Pour preuve, dans l’analyse
des mesures coercitives en Angleterre, il mentionne l’Habeas Corpus (93) ou encore divers statutes anglais à l’instar
du statute « de la vingt-septième année de la reine Elizabeth » (94) ou du statute « de Philippe et Marie » (95) . À cet
égard, Rossi précise « je cite comme font les anglais : vous savez qu’ils citent par l’année du règne sous lequel un
statut a été sanctionné ; ainsi on dit statut de la deuxième année de tel roi, de la quatrième année de tel autre
roi » (96) . Surtout, Rossi fait référence à Henry Hallam, qu’il qualifie de « grand publiciste anglais » (97) et plusieurs
fois, aux Commentaires sur les lois de William Blackstone (98) , dont il présente l’ouvrage comme « un livre qui est
entre les mains de tout le monde » (99) .

Au-delà de ces constats élémentaires, une étude plus approfondie permet, en fait, de classer les divers usages que
Rossi fait du droit comparé. Quatre usages sont, en particulier, susceptibles d’être distingués. Le premier – en terme
quantitatif — est descriptif (usage no 1). Dans ce cas, Rossi fournit simplement des renseignements sur le
fonctionnement d’un système juridique étranger. Ainsi, il propose, entre autres exemples, une étude très précise de
la législation applicable à la presse anglaise depuis 1648 (100) . Ensuite, Rossi peut également souligner à titre
cognitif les points communs et les différences entre l’institution française et l’institution étrangère (usage no 2). À
propos du vote de l’impôt, l’auteur fait clairement ressortir les particularités du droit parlementaire anglais. En effet, il
montre qu’en France, les deux chambres ont les mêmes droits quant au vote de l’impôt alors qu’en Angleterre, les
droits de la Chambre des Lords sont plus restrictifs que ceux de la Chambre des Communes (101) . Il conclut sur ce
point : « Ce sont des faits qui n’ont rien d’étrange en Angleterre tant que l’ensemble des institutions reste ce qu’il
est. Chez nous, ces règles ne seraient pas applicables ; il y a des raisons pour justifier le refus d’initiative à la
Chambre des Pairs, il n’y en aurait aucune pour lui refuser le droit d’amendement » (102) . Une autre finalité du droit
comparé dans les écrits de droit constitutionnel de Rossi est l’apologie ou la critique de la législation étrangère ou
française (usage no 3). Comparant les dispositions de la Constitution française de 1791 avec les principes généraux
de l’Habeas Corpus anglais, Rossi déplore que « dans l’application [de la première], il manque des choses
capitales » (103) , autrement dit « qu’il n’y a[it] pas cette organisation pratique du système anglais qui fait que
l’homme qui se trouve entre les mains de la force peut contraindre cette force à venir plaider avec lui sa cause
devant la justice » (104) . Enfin, s’agissant du Cours, Rossi s’appuie sur le droit comparé pour conforter des
principes dégagés à partir de l’observation de l’histoire française (usage no 4). Il s’agit, précisément, des principes
d’égalité devant la loi et d’unité nationale, qui constituent les « principes dirigeants » (105) du droit public français.
Rossi montre que la réunion des deux principes généraux de l’unité nationale et de l’égalité devant la loi caractérise
le régime français, tandis que les deux principes ne se trouvent réunis dans aucun autre pays (106) . Après avoir
recherché, en vain, l’unité nationale en Suisse, Rossi constate qu’« on ne saurait la trouver forte et compacte dans
cette réunion de petits États qui forment la Confédération suisse » (107) . La même démarche est appliquée pour le
principe d’égalité devant la loi. À titre d’exemple, Rossi observe que la réalisation du principe d’égalité devant la loi
n’est pas achevée en Angleterre compte tenu, notamment, des discriminations subies dans l’accès aux universités
par ceux qui ne pratiquent pas la religion anglicane (108) . En définitive, Rossi affirme, dans la seizième leçon du
Cours, que le cumul des principes d’unité nationale et d’égalité devant la loi permet de rendre compte de la seule
organisation constitutionnelle française : « je le répète, c’est un principe véritablement français ; c’est une nouveauté
véritable dans l’organisation des États que cette organisation fondée sur les deux bases de l’égalité civile et de
l’unité nationale » (109) . Chemin faisant, il bascule vers une appréciation axiologique en alléguant que toutes les
nations devraient rechercher cet idéal : « C’est la France qui l’a proclamée, et c’est sur l’exemple de la France que
le monde entier entrera dans la pratique de ce système » (110) .

Pour terminer, qu’il observe l’ordonnance du 22 août 1834 – pour le Cours – ou qu’il écrive indépendamment de
toute législation lui prescrivant le recours aux aperçus comparatifs, Rossi mène des recherches en science
constitutionnelle en ne s’appuyant qu’accessoirement sur le droit comparé. S’il parvient à des résultats riches
d’enseignement sur le plan historique, son utilisation du droit comparé se heurte surtout à l’absence de réflexion
d’ordre méthodologique. En n’approfondissant pas la méthodologie comparative et en ne plaçant pas la
comparaison au centre de ses analyses, Rossi pratique, dans ses travaux de droit constitutionnel, le droit comparé
comme « un art d’agrément » ou « une sorte de divertissement » (111) . Il est donc finalement d’abord historien, avant
d’être comparatiste. Le fondateur d’une vraie réflexion en droit comparé est à rechercher dans ses successeurs.

II. — LE DROIT COMPARÉ CHEZ JOSEPH BARTHÉLEMY :


UNE CONTINUITÉ DERRIÈRE LES APPARENCES DE
RUPTURE (112)
Rien ne semblait prédestiner Joseph Barthélemy (113) (1874-1945) à un avenir de comparatiste. Contrairement à
Rossi, ses origines toulousaines ne font pas de lui un polyglotte de naissance. De plus, la place de Barthélemy dans
la doctrine constitutionnelle se caractérise moins par son comparatisme que par sa proximité avec le monde
politique et la science politique française. Rappelons qu’élu à deux reprises député du Gers (1919 et 1924),
Barthélemy aspire à un poste de ministre qu’il finit par obtenir sous Vichy : il devient le ministre de la Justice de
Pétain de 1941 à 1943. Sans nul doute, cet épisode assombrira le souvenir d’un juriste, qui, avant Vichy, était
considéré comme l’un des plus brillants de sa génération (114) . Sa notoriété était telle que deux ans seulement
après la publication du Traité élémentaire de droit constitutionnel coécrit avec Paul Duez (115) , il a fait son entrée
dans le Larousse illustré sous la plume de Marcel Waline (116) . Ce succès, il le doit très probablement à la clarté de
son propos, et surtout à sa nouvelle façon de faire de la science du droit constitutionnel que lui inspire sa proximité
avec le monde politique.

Barthélemy ambitionne son œuvre constitutionnelle comme une rupture avec la doctrine constitutionnelle classique
(117) , qui, quelques années après l’introduction du droit constitutionnel dans l’enseignement des Facultés de droit
(1878 et 1882), contribue à une science juridique française (118) . Barthélemy ne renie pas cet apport : dans la
préface du Traité élémentaire de droit constitutionnel de 1926, il reconnaît l’œuvre de Esmein, Duguit et
Hauriou (119) . Il n’en propose pas moins une alternative. Il entend revenir sur la méthode déductive de ces auteurs,
qui dégageraient les règles du droit constitutionnel de grands principes eux-mêmes déduits de la raison. Au
contraire, Barthélemy s’engage à appliquer une méthode inductive (120) : l’observation concrète des institutions
politiques en France et à l’étranger, ainsi que dans le passé, constitue le point de départ. Partant de cette
observation, il dégage des règles qui passeront ensuite l’épreuve d’un raisonnement théorique (121) . Cela ne veut
pas dire que les raisonnements théoriques sont absents de son œuvre, mais bien que ces analyses appliquent une
méthode autrement qualifiée de « pragmatique » (122) au sein de laquelle la théorie ne joue qu’un rôle secondaire.
L’observation prime et c’est par son intermédiaire qu’apparaissent les références au droit comparé dans l’œuvre de
Barthélemy.

Car, si rien ne semblait l’y prédestiner, le jeune professeur Joseph Barthélemy ne s’intéresse pas moins au droit
comparé. À cet égard, O. Beaud souligne que, dès l’obtention de son agrégation en 1906, son « goût (…) pour le
droit comparé » (123) se manifeste. Son premier ouvrage sur Le rôle du pouvoir exécutif dans les Républiques
modernes contient de nombreuses références aux travaux des constitutionnalistes étrangers. L’auteur souligne dans
ce livre que « C’est presque en des termes identiques que Rousseau, que Prévost-Paradol, que Cooley, que
Woodrow Wilson, que les publicistes suisses affirment le principe de la prépondérance de l’organe législatif » (124) .
De plus, le simple intérêt pour l’analyse des systèmes étrangers comme l’organisation du suffrage en Belgique
(1912) (125) et l’étude critique des institutions allemandes (1915) (126) , révèle les penchants de l’auteur pour le droit
comparé. Enfin, lorsqu’en réaction à sa participation au gouvernement de Vichy, le professeur s’est vu retirer ses
chaires de l’École libre de science politique et de l’École des hautes études de sciences sociales, il trouve refuge à
la faculté de droit de Paris et reprend le cours de droit constitutionnel comparé obligatoire dans le cursus de doctorat
de sciences politiques et économiques depuis 1895 (127) .

L’inclination de Barthélemy pour le droit comparé n’étant plus à prouver, il s’agit ici d’observer les usages qu’il en
fait. Est-ce que l’ambition de rupture de Barthélemy se constate dans ses rapports avec le droit comparé ? A-t-il
également développé une nouvelle façon d’user de la comparaison dans la doctrine française du droit
constitutionnel ?

Cette étude s’intéresse aux deux aspects de l’activité du professeur. Les manuels à l’usage des étudiants auxquels
Paul Duez a apporté son concours, ainsi que le Cours de droit constitutionnel comparé à la Faculté de droit de Paris
en 1943 sont ses premiers matériaux. Ne sont pas pour autant négligés les travaux du chercheur. Lorsque
Barthélemy préface de nombreux ouvrages portant sur l’étude des systèmes étrangers (128) , dirige la publication de
la collection de la Bibliothèque constitutionnelle et parlementaire contemporaine avec son ami, plus jeune et non
moins comparatiste, Boris Mirkine-Guetzévitch, et publie ainsi des ouvrages de droit comparé (129) , il dévoile
également des éléments intéressants ses usages du droit comparé.

De manière générale, la rupture avec une doctrine constitutionnelle classique qu’annonce Barthélemy ne s’exprime
pas dans ses usages de la comparaison. Bien au contraire, lorsqu’il s’agit de faire référence au droit comparé, il
s’inscrit davantage dans la continuité de ses prédécesseurs que sont notamment Esmein et Hauriou (130) . En
substance, la comparaison dans l’œuvre de Barthélemy fait l’objet d’un usage limité et d’une réflexion balbutiante.
L’auteur n’engage qu’une réflexion incidente à l’égard de certains enjeux méthodologiques de la comparaison (A).
En revanche, Barthélemy ne néglige pas l’apport du droit comparé, d’abord, dans un usage descriptif (cognitif), de
connaissance des institutions françaises et étrangères, et aussi, mais d’une manière moins affichée, dans un usage
normatif (prescriptif) (B).

A. — La comparaison chez Barthélemy : un usage limité et une réflexion


balbutiante
Dans la préface du Traité élémentaire de droit constitutionnel de 1926, Barthélemy évoque le rôle du droit comparé
dans son programme méthodologique (131) . Il souligne qu’« à mi-côte entre les sommets glacés de la doctrine
allemande et le positivisme concret de la doctrine anglo-américaine, il y a une place pour une méthode
constitutionnelle proprement français e » (132) dont le principe pourrait se résumer dans cette question rhétorique :
« Pourquoi le droit constitutionnel ne serait-il pas une science de l’observation ? » (133) . J. Barthélemy conçoit la
comparaison comme un outil nécessaire à cette science de l’observation : « Il est peu de savoir. L’essentiel est de
comprendre. Pour comprendre, il faut comparer et opposer. » (134) Par cette courte formule, l’auteur explique l’usage
de « la législation étrangère » (135) tout au long du Traité de droit constitutionnel et dans son œuvre en général. Le
rôle de la comparaison apparaît alors strictement cognitif.

Sur ce point, l’œuvre méthodologique de Barthélemy n’est pas novatrice. Déjà en 1900, Adhémar Esmein explique
que « l’étude du droit comparé (…) [se présente] comme scientifique avant tout » (136) et qu’elle est un instrument
d’« une méthode d’observation » (137) . En 1925, M. Hauriou précise qu’« il convient, pour l’étude du Droit
constitutionnel, d’employer la méthode d’observation » et ajoute que « l’observation doit être à la fois historique et
comparative (…) » (138) . Sans nul doute, l’élève Barthélemy a été inspiré par son maître de Toulouse. Lorsque
Barthélemy s’interroge sur l’existence et l’application d’une règle du droit constitutionnel français, il trouve la réponse
dans l’observation des systèmes français et étrangers, ainsi que dans la pratique française. Ainsi, il définit le
caractère rigide d’une constitution à partir de la comparaison des constitutions souples anglaises et italiennes, avec
les constitutions rigides américaines et françaises (139) . Le raisonnement abstrait n’intervient que pour confirmer ou
infirmer l’hypothèse de départ induite par l’observation des systèmes étrangers. Comme le souligne François
Goguel, les analyses du traité « ne sont jamais abstraites, et n’apparaissent pas comme de simples raisonnements
logiques : toujours, elles s’accompagnent en effet de développements historiques et comparatifs qui en éclairent la
portée » (140) .

L’usage du droit comparé chez Barthélemy est tout de même limité, à double titre. D’abord, l’auteur n’entend l’utiliser
que dans une stricte mesure. Déjà, en 1926, Barthélemy souligne qu’il fait appel « à l’histoire et à la législation
étrangère dans la stricte mesure où elles étaient nécessaires pour jeter un rayon de lumière, par contraste ou par
rapprochement, sur nos institutions » (141) . Ces propos annoncent un rôle auxiliaire de la comparaison dont le but
cognitif porterait davantage sur le droit français que sur le droit étranger en lui-même. Il importe tout de même de
préciser ici que, dans d’autres ouvrages publiés notamment avant le Traité élémentaire de 1926 et le Traité de 1933,
Barthélemy s’intéresse directement aux droits étrangers (142) . Ensuite, il apparaît comme secondaire par rapport à
l’histoire. Déjà chez Pellegrino Rossi, il a été vu que l’histoire l’emporte de loin sur le droit comparé. De la même
manière, chez Barthélemy, le premier des outils de la science du droit constitutionnel est l’histoire. On retrouve ainsi
des éléments de la méthode historique qu’applique Esmein (143) au droit. Il n’est pas inutile de constater que dans la
préface à la 6e édition des Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Barthélemy souligne que pour le
professeur Esmein « les principes du droit constitutionnel sont (…), avant tout, des faits qu’il s’agit de dégager par la
méthode d’observation » (144) . Cette méthode de droit constitutionnel ressemble sans équivoque à celle de
Barthélemy. L’auteur ne formule pas explicitement cette préférence, mais elle se révèle par la place conséquente
octroyée aux analyses historiques dans ses ouvrages (145) .

Le droit comparé chez Barthélemy n’apparaît pas comme un objet en lui-même de son analyse. L’auteur ne
développe qu’une réflexion éclatée, fragmentaire portant sur certains enjeux méthodologiques de la comparaison.
Cela se ressent dans son lexique, qui est imprécis et semble ne pas pouvoir se fixer. Bien qu’il ait très certainement
été connaisseur du champ lexical du droit comparé, Barthélemy oscille entre l’expression courante, à l’époque, de
« législation comparée » (146) , celle plus concrète de « législation étrangère » (147) , et, encore l’appellation, plus
familière aujourd’hui, de « droit comparé » (148) . La comparaison des éditions successives du Précis de droit
constitutionnel (149) avec leur version longue que constituent les deux éditions du Traité (1926, 1933) révèle
l’interchangeabilité des expressions « droit comparé » et « législation comparée » dans son propos (150) .

Aussi la question du choix des pays soumis à l’analyse comparée ne fait pas l’objet de développements particuliers
de la part de l’auteur. Pourtant, le panel des pays soumis à la comparaison dans l’œuvre de Barthélemy est très
large. Il fait d’abord référence à des pays qui semblent être des sujets récurrents de la comparaison dans la doctrine
constitutionnaliste française comme l’Allemagne, l’Angleterre, la Suisse, les États-Unis, et l’Italie (151) . Au cours de
son analyse du régime présidentiel, il fait également référence aux pays d’Amérique latine comme l’Argentine, la
Bolivie, le Chili, l’Équateur, le Paraguay, et le Venezuela. Ces références sont d’autant plus brèves que l’auteur
indique qu’il utilise les sources secondaires produites par le travail de Mirkine-Guetzévitch (152) . S’agissant de
l’analyse du régime d’assemblée, Barthélemy regarde aussi du côté de l’Estonie et de la Prusse (153) . Enfin,
l’analyse du contrôle de constitutionnalité des lois par l’auteur suggère la comparaison des justices constitutionnelles
de l’Autriche, de la Tchécoslovaquie, du Mexique, et aussi de la Norvège, de la Grèce, de la Roumanie, du Portugal,
et encore de l’Égypte (154) . Les références à ces exemples étrangers sont aussi rapides que le nombre de pays
soumis à la comparaison est large. Aussi, ces références sont d’une utilité inégale dans le travail de Barthélemy. Si
d’un point de vue quantitatif, les pays européens apparaissent des exemples privilégiés par l’auteur, ce dernier ni ne
s’interroge ni ne justifie le choix des pays soumis à sa comparaison.

Lorsqu’une question propre à l’activité du comparatiste intervient dans son œuvre, c’est de manière incidente que
l’auteur s’exprime sur le sujet. C’est ainsi que Barthélemy justifie la légitimité de sa position de chercheur étranger
au système juridique soumis à l’analyse en soulignant, tout d’abord, que « ceux qui vivent au milieu des événements
ne sont pas toujours les mieux placés pour les voir, ou bien (…) ils voient que les détails sans embrasser l’ensemble
de l’action » (155) . Ensuite, le comparatiste met en avant l’impartialité du regard de l’observateur étranger au
système qui est loin du « désir patriotique, et par là excusable, de présenter en beautés les institutions du
pays » (156) . Ce faisant, Barthélemy est en désaccord avec l’opinion dominante de l’époque exprimée dans la
préface du premier numéro de la Revue de droit public et de science politique et à l’étranger signée par Ferdinand
Larnaude, et publiée en 1894, qui souligne que « s’agissant d’un pays étranger », le comité éditorial de la revue
souhaite que « ce soit l’âme d’un pays, sa façon d’apprécier les choses, sa tournure d’esprit qui se reflètent dans
ces chroniques. (…) C’est pour cela que nous avons voulu des chroniques faites par des hommes des Pays ».
Selon l’opinion dominante de l’époque, « la règle, c’est que les institutions politiques, judiciaires, administratives d’un
pays ne sont bien comprises et ne peuvent être bien exposées que par un auteur de ce pays, vivant au milieu
d’elles. » (157) Barthélemy exprime son désaccord en ces termes : « ‘Un homme qui n’est point Allemand ne sait rien
de l’Allemagne’ M. le conseiller privé Adolf Lasson, professeur à l’Université de Berlin, qui lançait cet apophtegme
dans sa lettre mémorable du 29 septembre 1914 à un ami hollandais, ne prétend pas cependant nous empêcher
d’essayer de savoir ! Ai-je besoin de dire que cette étude est entreprise avec le souci le plus scrupuleux de la vérité
scientifique ? Certes, les Allemands, dans la préparation et dans la conduite de cette guerre, ont eu une conduite
telle, qu’ils nous ont déliés de toutes sortes d’obligations envers eux ! Mais nous nous devons la vérité à nous-
mêmes. C’est le souci de vérité qui a fait prédominer dans ce livre les références purement allemandes. » (158)

En définitive, l’étude de l’œuvre de Barthélemy amène à constater une certaine spontanéité des réflexions relatives
à la méthode comparative. Il reste maintenant à voir l’apport sur le fond de la comparaison chez Barthélemy.

B. — Les références comparatives dans les travaux de Joseph Barthélemy :


d’un usage cognitif à un usage prescriptif
Le droit comparé dans l’œuvre de Barthélemy est d’abord employé dans une perspective cognitive. Il fait
directement référence à cet usage dans la préface de l’édition de 1926 du Traité élémentaire de droit
constitutionnel : « Il est peu de savoir. L’essentiel est de comprendre. Pour comprendre, il faut comparer et
opposer. ». Il use de comparaison « pour jeter un rayon de lumière, par contraste ou par rapprochement, sur nos
institutions » (159) . Barthélemy s’applique, dans ce cas, à une description des institutions étrangères afin d’élargir les
connaissances et la compréhension du droit constitutionnel de la IIIe République. Il s’agit ainsi de mieux cerner
l’identité du droit français, c’est-à-dire ce qu’il a de commun et de spécifique. Ainsi, afin de présenter les différentes
formes possibles des gouvernements démocratiques, Barthélemy décrit l’exemple de gouvernement semi-direct de
la Suisse (160) .

Au-delà de cet usage purement cognitif, une lecture attentive des écrits de Barthélemy révèle aussi un usage
normatif, prescriptif, du droit comparé, et ce dans une double perspective. D’abord, les références comparatives
sont aussi employées par l’auteur dans un objectif de justification de règles du droit constitutionnel français. Ainsi, la
règle du bicaméralisme dans le droit constitutionnel de la IIIe République est induite, selon Barthélemy, de la
pratique de cette règle à l’étranger et dans le passé. L’auteur constate dans un premier temps que « de l’histoire et
du droit comparé se dégage un préjugé favorable à la dualité » (161) de chambres. Il relève ainsi les fonctions de ce
principe et ses conséquences salutaires sur la nature démocratique du système. En second lieu seulement, il
souligne que « le raisonnement fortifie le préjugé tiré de l’histoire et du droit comparé » (162) . Alors, il conclut que le
bicaméralisme peut être considéré comme « une règle opportune de l’organisation constitutionnelle
démocratique » (163) . Or, par cette conclusion, Barthélemy sort d’une démarche purement descriptive de la
comparaison pour parvenir à dégager une « règle opportune ». De la même manière, Barthélemy justifie la règle de
la rigidité de la Constitution à partir des références comparatives. Afin de conclure à la règle selon laquelle « les
progrès de la suprématie de la constitution sont (…) intimement liés au développement des constitutions écrites et
plus spécialement de constitutions rigides », l’auteur relève que « la plupart des pays possèdent des constitutions
écrites (…) et que la presque totalité des pays (…) consacrent, en même temps, le système des constitutions
rigides » (164) . Encore une fois, l’auteur ne se contente plus de décrire les formes des constitutions étrangères, mais
il parvient au soutien de la comparaison à en justifier la forme rigide.

Outre cet usage de justification des règles, l’usage prescriptif du droit comparé intervient également dans l’œuvre de
Barthélemy lorsqu’il l’utilise comme un outil de dégagement des « principes fondamentaux du droit commun
constitutionnel moderne » (165) . Cette expression fait référence à une certaine définition du droit comparé qu’a
délivrée Édouard Lambert à l’occasion du Congrès international de droit comparé de 1900. Selon lui, le droit
comparé sert une histoire comparative des institutions, mais il est aussi un mode de dégagement d’un droit commun
législatif (166) , lequel, chez Lambert, devient une sorte d’ersatz du droit naturel. C’est cette seconde acception du
droit comparé qui intervient dans l’œuvre de Barthélemy lorsqu’il évoque l’existence d’un « droit constitutionnel
commun » (167) . Dans le Traité élémentaire de 1926, il n’est encore question que des « principes fondamentaux à la
base de l’organisation constitutionnelle moderne » (168) qui ne concernent que les lois constitutionnelles de 1875.
Cependant, les nombreuses références au droit comparé dans la première édition du Traité permettent à
Barthélemy de dégager l’existence de « principes fondamentaux du droit constitutionnel commun moderne » (169) qui
sont « les fondements de toutes les constructions politiques dans les pays civilisés arrivés à un certain degré
d’éducation démocratique » (170) . L’auteur, à l’instar de son prédécesseur Adhémar Esmein (171) , relève que ce
« corps de doctrine formant le droit constitutionnel commun » (172) réunit plusieurs principes : le principe
démocratique, le principe du gouvernement représentatif, le principe de la séparation des pouvoirs, et le principe de
la suprématie de la constitution. Au fond, ici encore, l’usage du droit comparé dans l’œuvre méthodologique de
Barthélemy n’est pas novateur et semble inspiré de son maître de Toulouse. En effet, déjà en 1925, Hauriou
constate qu’à partir des études comparatives « un droit commun constitutionnel se constitue (…) au nom duquel on
peut juger les institutions d’un pays déterminé (…) » (173) .

Chez Barthélemy, le droit constitutionnel commun intervient comme une source de rénovation de la Constitution
française. C’est le cas notamment dans son cours de « Droit constitutionnel comparé » (174) . Son cours témoigne
des conditions de la mort de la IIIe République et du besoin de construire une nouvelle constitution pour la France.
Le professeur réfléchit alors aux principes qui pourraient composer la nouvelle constitution française en puisant
dans les principes du droit constitutionnel commun (175) . Il n’est pas question pour lui de « transplanter » une
constitution étrangère à la France. « Il y a aussi un climat français pour les constitutions. (…) Tout essai en vue
d’introduire une nouveauté étrangère, là où le besoin de celle-ci n’est pas enraciné au cœur même de la nation, est
une folie » (176) . Néanmoins, les « principes nouveaux du droit constitutionnel européen » (177) sont une source
d’inspiration pour le constituant français. Par exemple, sur la question du mode de désignation du chef de l’État,
Joseph Barthélemy relève les possibilités qu’offrent l’histoire et le droit constitutionnel comparé : l’hérédité, l’élection
par une assemblée, l’élection au suffrage universel. Après une évaluation minutieuse de chacun de ces modes, il
conclut que la meilleure solution en droit constitutionnel français reste le suffrage universel (178) . La même méthode
est appliquée à l’évaluation de la longueur de la future constitution française (179) .

En définitive, l’identification des principes du droit constitutionnel commun par l’auteur débouche sur une sorte de
classification des pays. En effet, tout en identifiant ce droit commun, Barthélemy souligne que « s’en écarte un
nombre de nations que nous sommes obligés de constater toujours croissant » (180) . Il distingue les États
démocratiques que sont notamment, selon l’auteur, l’Angleterre, les États-Unis, et la Suisse, des États non
démocratiques comme l’URSS, l’Italie fasciste, l’Allemagne hitlérienne (181) . Cette classification des systèmes est
loin de reprendre les classifications des familles de droit que l’on rencontre en droit privé. S’il est presque question
d’une tradition de la doctrine du droit privé de faire usage du droit comparé comme un outil de classification en
familles de droit (René David) ou en groupes de droit (Édouard Lambert), l’équivalent dans la doctrine française du
droit constitutionnel est difficile à déceler. Adhémar Esmein a bien tenté de « classer les législations des différents
peuples, en les ramenant à un petit nombre de familles ou de groupes » (182) , mais il a été lourdement critiqué pour
cette entreprise par ses pairs (183) . Chez Barthélemy, la classification des pays ne s’apparente guère à une
démarche systématique. Non seulement sa classification résulte, incidemment, du relevé des menaces au principe
démocratique opéré par l’auteur (184) . Mais en plus, sa distinction des pays est basée sur un seul critère, celui de
l’application du principe démocratique. Lorsque les notions de familles de droit ou de groupes de droit rencontrées
dans la doctrine de droit privé tentent une classification de macro comparaison et se fondent sur de nombreux
critères, Barthélemy ne prétend pas regrouper les pays démocratiques dans une famille partageant les mêmes
critères. Pour preuve, l’Angleterre et les États-Unis sont des pays démocratiques qui ne partagent pas la même
forme constitutionnelle (l’une est une constitution coutumière, l’autre est écrite et rigide). De plus, la France de la
IIIe République et la Suisse sont des pays démocratiques appliquant une forme différente de la démocratie (l’une
représentative, l’autre semi-directe). Aussi, le profil du droit constitutionnel chez Joseph Barthélemy, décrit dans ces
lignes, laisse entendre qu’à aucun moment l’auteur n’a envisagé de s’engager dans une telle entreprise. Enfin,
s’agissant du travail de classification des régimes politiques à partir d’une étude comparative, c’est plutôt du côté
des successeurs de Barthélemy qu’il faut regarder, notamment dans le travail de Boris Mirkine-Guétzevitch.

Pour conclure, si l’œuvre constitutionnelle de Barthélemy innove par son intérêt pour les faits politiques, ses usages
et ses réflexions incidentes sur le droit comparé l’inscrivent dans la continuité de ses prédécesseurs.

III. — BORIS MIRKINE-GUETZÉVITCH ET LE DROIT


CONSTITUTIONNEL COMPARÉ (185)
L’histoire personnelle de Boris Mirkine-Guetzévitch a semblé l’inviter à ne pas se cantonner à l’étude du seul
système constitutionnel national. Né à Kiev en 1892, il est condamné à mort par les bolchéviks en 1917 et trouve
alors refuge en France. S’il obtient la nationalité française en 1933, le régime de Vichy le contraint à s’exiler de
nouveau aux États-Unis. Jusqu’à sa mort en 1955, il passe son temps entre la France et les États-Unis (186) . Parce
qu’il a partagé son existence entre divers pays, il est permis de penser que pour Boris Mirkine-Guetzévitch, l’analyse
du droit national n’a qu’un sens très relatif. À l’inverse, bercé par différentes cultures, l’auteur est familier de
systèmes juridiques différents. Pour convaincant que puisse être ce parcours personnel, sa carrière d’universitaire
démontre, cette fois de façon patente, son intérêt manifeste pour le droit comparé.

En tant qu’enseignant, Mirkine-Guetzévitch a exercé au sein de multiples institutions ayant pour mission de
transmettre la connaissance des systèmes et droits étrangers. Notamment, à Paris, il enseigne à l’Institut de droit
russe, à l’Institut franco-russe des Sciences sociales et politiques, à l’Institut des hautes études internationales, à
l’Institut de droit comparé, ou encore à l’Institut d’études hispaniques (187) . En parallèle de ses charges
d’enseignement, il est l’un des fondateurs en 1927 de l’Institut international de droit public à Paris (188) . De même, il
devient premier secrétaire général de l’Institut de droit comparé de l’Université de Paris entre 1932 et 1940 et
occupe la présidence de la Société de législation comparée (189) .

En tant que chercheur, la bibliographie de Mirkine-Guetzévitch comprend de nombreux ouvrages consacrés à un ou


plusieurs systèmes constitutionnels étrangers (190) . Notamment, on lui doit un important travail sur le droit
constitutionnel soviétique (191) . En outre, l’éminent auteur publie entre 1928 et 1955 plusieurs recueils de textes
constitutionnels (192) . Dans chacun de ces recueils, la reproduction des constitutions est précédée d’une analyse
comme des diverses tendances qui se dégagent de la comparaison entre ces diverses constitutions.

Mirkine-Guetzévitch est l’un des premiers constitutionnalistes français à manifester, avec tant de vigueur, sa volonté
de sortir le droit constitutionnel de l’ornière nationale. Jusqu’à lors, la doctrine française a recours à la comparaison
avec les systèmes étrangers de manière accessoire, au soutien d’une démonstration, ou encore à l’appui de
l’analyse des caractéristiques du régime constitutionnel national. Sur ce point, la démarche d’Antoine de Saint
Girons exposée dans la Préface de son Manuel de droit constitutionnel est particulièrement éclairante. En effet,
l’auteur explique que « L’histoire et la législation comparée ont été pour nous des notions importantes mais
accessoires, dans lesquelles nous avons cherché des enseignements et documents pour faire ressortir les mérites
ou signaler les défauts de notre Constitution. Nous avons donc systématiquement supprimé toute vue d’ensemble
sur l’histoire des institutions politiques ou sur les législations étrangères. Nous n’avons retenu des études que ce qui
était nécessaire pour éclairer chaque question et mettre de la netteté dans les idées et de la précision dans les
faits » (193) . Dans le même sens, l’usage de la comparaison par des auteurs aussi différents que Pellegrino Rossi et
Joseph Barthélemy, décrits en amont, atteste de cet aspect. Mirkine-Guetzévitch bouscule cette tendance en faisant
le choix de faire des systèmes constitutionnels étrangers son principal objet d’étude.

Pour cette raison, sur la base des principaux travaux de l’auteur, il s’agit de s’interroger de manière plus précise sur
les apports de la démarche comparative de Mirkine-Guetzévitch à la science du droit constitutionnel. À titre principal,
la présente étude fait le choix de rendre compte de deux aspects de la pensée de l’auteur. D’abord, Mirkine-
Guetzévitch consacre un pan de ses travaux à des réflexions d’ordre méthodologique. Il y décrit la comparaison
comme la principale méthode expérimentale pour étudier le droit constitutionnel (A). Ensuite, sur le fond, Mirkine-
Guetzévitch renouvelle la théorie générale du droit constitutionnel en s’intéressant à un nouvel objet d’étude : les
régimes dictatoriaux (B).

A. — La méthode comparative, principale méthode d’étude du droit


constitutionnel chez Mirkine-Guetzévitch
L’apport de Mirkine-Guetzévitch au droit constitutionnel comparé est d’abord méthodologique. En effet, en marge de
ses travaux sur les systèmes constitutionnels et leur fonctionnement, l’auteur consacre plusieurs travaux aux
méthodes d’étude du droit constitutionnel (194) . Parmi ces méthodes, il met en exergue l’intérêt de la méthode
comparative qu’il préconise comme principale méthode d’étude du droit constitutionnel.

D’emblée, la pensée de Boris Mirkine-Guetzévitch en matière de méthodologie apparaît confuse. Plus précisément,
au sein de ses travaux, l’auteur évoque plusieurs méthodes pour étudier le droit constitutionnel. Notamment, il prône
le recours à « la méthode de science politique » (195) , mais aussi à « la méthode historico-comparative » (196) , ou
encore et plus simplement, à « la méthode comparative » (197) . Derrière une complexité apparente, cet imbroglio
méthodologique est le reflet de la volonté de Boris Mirkine-Guetzévitch d’étudier le droit constitutionnel au prisme
d’une approche empirique. En effet, dans la pensée de l’auteur, la science politique, l’histoire et la comparaison ont
en commun de constituer des méthodes d’observation de la réalité institutionnelle des systèmes juridiques. Il
souhaite rompre avec l’étude des systèmes constitutionnels par le biais des grands principes du droit constitutionnel
qui sont au fondement de la discipline depuis la Révolution française. Le constitutionnaliste synthétise cette
démarche en évoquant la méthode de science politique par opposition à une méthode strictement juridique (198) .
Ainsi, Mirkine-Guetzévitch préconise d’« étudier le droit constitutionnel non seulement sous son aspect théorique et
doctrinal mais encore sous son fonctionnement pratique. L’examen d’une réalité constitutionnelle, l’étude des
résultats que donne dans un pays l’application de telle ou telle institution constitutionnelle. C’est la méthode de
science politique (…) » (199) . Plus précisément, l’auteur explique que les grands principes tels que « la séparation
des pouvoirs », le « gouvernement d’assemblée » ou encore « la souveraineté nationale » (200) sont autant « de
formules surannées qui demeurent dans le droit public du XXe siècle » (201) . En d’autres termes, l’étude de ces
principes ne suffit pas. L’auteur défend alors le postulat méthodologique en vertu duquel la science du droit
constitutionnel implique certes d’étudier la règle de droit, mais aussi et surtout, la manière dont la règle est
appliquée au sein d’un système constitutionnel donné. Par exemple, s’agissant de l’étude des régimes
parlementaires, Mirkine-Guetzévitch explique qu’il ne suffit pas « de lire les textes constitutionnels (…) ; il faut
connaître le rôle et l’attitude des partis politiques, le rôle de l’exécutif, les changements et les affirmations de
l’opinion publique, de la presse, les facteurs internationaux, etc. » (202) .

Au sein de la doctrine constitutionnaliste, Mirkine-Guetzévitch n’est pas le premier auteur à préconiser le recours à
une démarche empirique pour étudier le droit constitutionnel. Avant lui, d’autres font le choix d’une méthodologie
expérimentale, c’est-à-dire une méthode qui ne prend en compte que la réalité de la vie institutionnelle. Outre,
Barthélemy dont les travaux sont étudiées précédemment, plusieurs auteurs peuvent être mentionnés. Par exemple,
Antoine de Saint Girons explique en préface de son Manuel de droit constitutionnel publié en 1884 qu’il souhaite
exposer l’organisation politique de la IIIe République, « telle qu’elle est » (203) . Dans le même sens, dans différents
travaux Adhémar Esmein évoque l’existence de deux méthodes différentes pour étudier le droit constitutionnel :
« l’une est une méthode dogmatique et abstraite (…) et l’autre c’est une méthode d’observation » (204) . La seconde
permet « à l’aide de l’histoire et du droit comparé, de dégager les principes généraux des institutions » (205) . Si la
possibilité d’étudier le droit constitutionnel au prisme d’une démarche plus expérimentale est évoquée par ces
auteurs, il reste qu’elle est souvent associée à la seule méthode historique. Dans un célèbre article publié aux
mélanges dédiés à Carré de Malberg, « De la méthode dans l’enseignement du droit constitutionnel » (206) , Henri
Nézart souligne sa « préférence pour les méthodes expérimentales et l’observation des faits » (207) . Toutefois, il
vante uniquement les mérites de la méthode historique : « C’est (…) moins dans les comparaisons que dans
l’histoire même des institutions autochtones qu’il faut rechercher la connaissance qu’on veut acquérir et, de toutes
les méthodes expérimentales, c’est surtout à la méthode historique qu’il faut faire appel pour l’étude du droit
constitutionnel » (208) .

Pour sa part, Mirkine-Guetzévitch ne rejette pas le recours à la méthode historique. Toutefois, et il s’agit là de tout
l’intérêt de la pensée de l’auteur sur l’usage de la méthode comparative en droit constitutionnel, il estime que la
comparaison est indissociable de l’étude de ce droit. Pour cette raison, s’il évoque la possibilité d’étudier le droit
constitutionnel au prisme de l’histoire, il explique que cette méthode doit nécessairement comporter une dimension
comparative. En effet, il précise que « bien souvent l’histoire constitutionnelle nationale n’est pas compréhensible en
dehors de la méthode comparative » (209) . Il qualifie cette combinaison de « méthode d’observation historico-
comparative (…) » (210) , seule garantie, selon lui, « de compréhension des phénomènes juridiques » (211) . Pour le
dire différemment, l’auteur considère que « c’est par une comparaison historico-juridique, – par le comparé – qu’on
peut saisir l’essence du régime parlementaire français, italien, allemand d’aujourd’hui ». Au fil de ses différents
travaux, l’auteur semble suggérer que la comparaison est inhérente à l’étude du droit constitutionnel. Ainsi, à
l’occasion d’un article paru à la Revue internationale de droit comparé en 1949, relatif aux « méthodes d’étude du
droit constitutionnel comparé » (212) , Boris Mirkine-Guetzévitch réalise un véritable plaidoyer en faveur du recours à
la comparaison en droit constitutionnel. En effet, il affirme que « Seule la méthode comparative de l’observation
simultanée des régimes politiques différents autorise de se prononcer sur la caducité de formules scolastiques telles
que “séparation des pouvoirs” » (213) . Il poursuit « (…) Seule la méthode comparative est capable de faire le tri
nécessaire des principes et des théories du droit constitutionnel moderne. Seule la méthode comparative permet de
comprendre le contenu réel des formules surannées qui demeurent dans le droit public du XXe siècle ».

Méthode expérimentale, la comparaison permet d’observer de manière simultanée le fonctionnement des systèmes
constitutionnels afin d’induire, dans un second temps, leurs règles de fonctionnement. Sur ce point, la définition que
Mirkine-Guetzévitch propose du droit constitutionnel comparé est éclairante : « à notre époque le droit
constitutionnel comparé peut et doit étudier non seulement les différents systèmes constitutionnels, les différents Circulation des
principes de l’organisation politique, mais surtout dégager les éléments, de la technique comparative, de normes, mais
aussi des
fonctionnement des régimes politiques » (214) . À titre d’exemple, l’auteur propose d’appliquer sa méthode au
pratiques.
régime parlementaire contemporain en France : « Il faudrait à notre avis pour étudier le régime parlementaire
contemporain en France, le comparer non seulement à celui de l’Angleterre d’aujourd’hui, mais à celui de la France
de la IIIe République, de Louis Philippe, de l’Angleterre des XVIIIe et XIXe. Ces comparaisons devraient ensuite être
confrontées avec l’étude de l’influence de chacun de ces régimes dans le monde contemporain. Nous aurions ainsi
une comparaison à “trois dimensions”, qui servirait la science constitutionnelle et la science politique » (215) . Par-
delà la volonté de Mirkine-Guetzévitch de démontrer tout l’intérêt de la comparaison en droit constitutionnel,
l’exemple suggéré par l’auteur n’apporte qu’un éclairage relatif de sa démarche comparative. L’auteur ne s’exprime
pas sur la manière dont il compare les systèmes constitutionnels qu’il étudie. Davantage, la comparaison à trois
dimensions qu’il décrit s’avère assez imprécise. Sur ce point, la technique comparative à proprement parler, la
pensée de Mirkine-Guetzévitch reste incomplète. De manière générale, si, tout au long de ses travaux, l’auteur
démontre que la comparaison est une méthode d’observation du fonctionnement des régimes politiques, il reste à
déterminer comment comparer le fonctionnement d’un régime au fonctionnement d’un autre régime mais aussi quels
systèmes constitutionnels comparer.

Si elle semble insuffisamment théorisée, sa méthode comparative n’en est pas pour autant inefficiente puisque
l’auteur l’applique à ses objets d’étude. En s’appuyant sur la comparaison, Mirkine-Guetzévitch s’emploie au
renouvellement de certains fondements profondément ancrés dans la théorie générale du droit constitutionnel.
Notamment, entre autres apports, l’auteur met en évidence l’existence d’autres formes d’organisation des pouvoirs
publics aux côtés de l’État libéral et démocratique.

B. — Les régimes dictatoriaux saisis par la science du droit constitutionnel


Entre autres centres d’intérêt, Boris Mirkine-Guetzévitch observe le fonctionnement de systèmes constitutionnels
marqués par l’autoritarisme. Tout particulièrement, il étudie les pays d’Europe de l’Est, la Russie soviétique ou
encore les États sud-américains. En utilisant ces parties du monde comme de véritables laboratoires d’observation,
l’auteur introduit le régime dictatorial dans l’étude du droit constitutionnel. Davantage, il se propose de dégager
certaines règles et principes généraux propres au fonctionnement de ce type particulier de régime constitutionnel.

À l’origine, l’attention de l’auteur est attirée vers les pays d’Europe de l’Est et d’Amérique latine car il y constate
l’existence d’un phénomène identique. En effet, en Europe de l’Est comme en Amérique latine, le pouvoir constituant
fait le choix de consacrer une forme commune de régime politique, à savoir le régime parlementaire en Europe et le
régime présidentiel en Amérique. Précisément, à la suite de la Première Guerre mondiale, l’ensemble des pays
d’Europe centrale et orientale adopte, dans un laps de temps très rapproché, et sous l’influence de facteurs sociaux,
politiques et économiques similaires, de nouvelles Constitutions (216) , présentant de nombreuses similitudes (217) .
Tout particulièrement, les auteurs de ces textes font le choix de consacrer un type commun de régime
constitutionnel, le « régime parlementaire et démocratique » (218) . De la même manière, les textes constitutionnels
des pays sud américains sont le fruit du vaste mouvement en faveur de l’indépendance amorcé en Amérique du
Nord à la fin du XVIIIe siècle, et qui s’est ensuite diffusé dans l’ensemble des pays d’Amérique latine jusqu’au milieu
du XIXe siècle (219) . Comme l’auteur le constate en Europe, ces similitudes politiques et sociales conduisent les
auteurs des constitutions américaines à consacrer un type commun de régime politique, le régime présidentiel : « En
Europe, les Constitutions nouvelles d’après-guerre permettent d’entrevoir des tendances générales et communes ;
(…) il existe en Amérique un type constitutionnel général qui se caractérise surtout par le régime présidentiel » (220) .

En marge des règles constitutionnelles qui enferment strictement le fonctionnement des pouvoirs publics dans
l’ensemble de ces pays, Mirkine-Guetzévitch constate qu’une réalité institutionnelle différente émerge. Ainsi,
s’agissant des pays d’Amérique latine, l’auteur explique que « la rupture entre les textes constitutionnels et la vie
réelle est un caractère primordial de la vie constitutionnelle de l’Amérique latine (…) le régime présidentiel élaboré et
développé dans la pratique des États-Unis, une fois transposé sur le sol ardent de l’Amérique latine, y crée une
réalité constitutionnelle très différente de celle des États-Unis » (221) . En effet, la prédominance du pouvoir exécutif,
trait caractéristique de l’équilibre du régime présidentiel nord-américain devient la faiblesse des nations latines-
américaines qui voient cet équilibre se rompre au profit du « pouvoir personnel du Président » (222) . Pour cette
raison, Mirkine-Guetzévitch affirme : « L’anarchie ou la dictature, telles sont les deux alternatives essentielles du
régime présidentiel en Amérique latine » (223) . En Europe ensuite, l’auteur constate que les textes constitutionnels
ne sont pas ou plus appliqués, devenant des « documents théoriques sans force vitale » (224) . Dans la pratique de
l’ensemble de ces régimes, l’exécutif se renforce, conduisant à la consécration d’un « exécutif irresponsable voire
même dictatorial » (225) .

Fort de ces constats, Mirkine-Guetzévitch tente de rendre compte de manière plus systématique de la coexistence
de deux grands types de régimes dans la vie constitutionnelle des nations durant l’entre-deux-guerres, à savoir, d’un
côté, le « type constitutionnel démocratique » (226) et de l’autre côté, le « type de l’État autoritaire » (227) , c’est-à-dire
la dictature. En cela, l’approche comparative du droit constitutionnel développée par Mirkine-Guetzévitch apparaît
décisive. En effet, jusqu’alors, la littérature constitutionnelle française se désintéresse assez largement du
phénomène dictatorial. Les manuels de droit constitutionnel sont exclusivement élaborés autour de grands principes
à même de garantir la liberté des citoyens au travers de l’organisation des pouvoirs publics. En d’autres termes, le
droit constitutionnel est traditionnellement conçu comme le droit des seuls systèmes libéraux. Pour ne prendre qu’un
exemple, Adhémar Esmein précise dans la Préface de son célèbre ouvrage, Éléments de droit constitutionnel
français et comparé (228) , que son étude se limite à celle des régimes démocratiques. En ce sens, il précise que :
« Ce que j’exposerai dans la première partie de ce traité, ce sont donc les institutions-types et les principes qui
représentent la liberté moderne (…). Je montrerai surtout quelles applications ils ont reçu en France (…); je serai
également amené à les suivre dans un certain nombre de pays étrangers ; mais les constitutions étrangères qui
seront visées sont celles-là seulement qui ont franchement et pleinement adopté les principes de la liberté
moderne » (229) . Marcel Prélot explique cette conception strictement libérale du droit constitutionnel en ces termes :
« Dans la pensée de ses fondateurs, le droit constitutionnel correspond à un ensemble déterminé d’institutions
modèles qui sont les institutions libérales et parlementaires. (…) Selon cette tradition (…) mérite seulement le nom
de droit constitutionnel, le droit public des États dont la Constitution est libérale. C’est alors le droit en vigueur en
Angleterre, aux Pays-Bas, en Belgique (…). Il s’oppose à celui des pays à régime ‘non constitutionnel’ représentés
notamment par la Russie, la Prusse ou la Turquie » (230) . Par le biais de l’observation comparative, Mirkine-
Guetzévitch ouvre progressivement le champ du droit constitutionnel aux « régimes non démocratiques ». En ce
sens, à l’occasion d’une étude sur le système soviétique, il explique, que « dans un grand pays (l’URSS) il existe un
régime étatique fondé sur des principes qui ne sont pas seulement autres que ceux qu’un État démocratique et
européen mais qui sont en opposition absolue avec les principes du droit constitutionnel ‘normal’. Or l’on verra que
l’étude de ce droit nouveau permet d’enrichir la doctrine du droit constitutionnel européen de certaines constatations,
de certaines analyses, de certaines conclusions, négatives si l’on veut mais dont la leçon est de fournir des raisons
supplémentaires d’adhérer au principe du droit constitutionnel démocratique » (231) . Sur ce point, Mirkine-
Guetzévitch apparaît, pour reprendre les termes du professeur Langrod, comme un véritable « précurseur » (232) .

Par-delà sa volonté de rendre compte de l’existence d’une autre forme d’organisation des pouvoirs publics aux côtés
du régime libéral, Mirkine-Guetzévitch s’emploie à dégager certains principes généraux propres au fonctionnement
des régimes dictatoriaux. Mettant en perspective le fonctionnement des régimes d’Europe de l’Est d’un côté et des
régimes d’Amérique latine de l’autre, l’auteur procède par induction pour mettre en évidence certaines règles de
fonctionnement du type constitutionnel « dictature ». Ainsi, il affirme que « la tendance à la concentration du pouvoir
est la tendance essentielle de tous les régimes personnels, de toute dictature (…) » (233) . Dans le même sens, il
induit de l’observation de ces régimes plusieurs éléments communs. Au titre de ces éléments, il évoque par exemple
la négation des libertés individuelles (234) , ou encore la consécration d’un parti unique (235) . Il explique ainsi que
« les dictatures européennes sont fondées sur le pouvoir discrétionnaire d’un parti (…). L’absolutisme du parti
unique n’est pas un fait politique. Il se crée dans l’Europe d’aujourd’hui un droit public du Parti unique. Et ce droit est
le trait peut être le plus saillant de l’évolution constitutionnelle des États dictatoriaux » (236) . Plus généralement, il
constate que « La rupture entre les textes et la réalité est un phénomène caractéristique de la vie politique des états
dictatoriaux » (237) .
Si la tentative de Mirkine-Guetzévitch de s’élever en généralité et de fournir un cadre théorique à ce régime
constitutionnel particulier qu’est la dictature est réelle, le résultat n’en est pas moins imparfait. D’une part, les
quelques principes généraux fournis par l’auteur, tels que la concentration des pouvoirs, la négation des libertés
publiques ou encore la consécration d’un parti unique ne rendent compte que de manière très incomplète du
fonctionnement de ce système constitutionnel. D’autre part, l’auteur ne semble pas parvenir à se libérer de l’emprise
des faits sur sa démarche scientifique. En d’autres termes, sa volonté de définir les caractéristiques propres à la
dictature se heurte à la diversité des régimes dictatoriaux qu’il ne parvient pas à saisir dans leur généralité. Pour
cette raison, l’essentiel de ces travaux sur ce type de système constitutionnel porte sur tel ou tel régime spécifique.

Il reste que l’élan proposé par Mirkine-Guetzévitch est repris par la doctrine constitutionnaliste. Progressivement, les
régimes dictatoriaux intègrent l’analyse générale des régimes politiques. Pour ne mentionner qu’un exemple, dans la
première édition de son Manuel de droit constitutionnel , Maurice Duverger explique que le fonctionnement du
régime démocratique ne peut être appréhendé qu’au prisme de la comparaison avec d’autres formes d’organisation
des pouvoirs publics. Pour cette raison, la connaissance de ces systèmes non démocratiques est indispensable. En
ce sens, l’auteur explique « La démocratie n’est pas le seul régime existant dans le monde à l’heure actuelle : même
si l’on met à part les dictatures fascistes présentement à l’agonie, on n’oubliera point qu’il existe encore des peuples
non démocratiques parmi les neutres et les alliés : ni l’URSS, ni la Chine ne sont des démocraties » (238) . Il
poursuit : « L’originalité et les avantages du régime démocratique ne peuvent s’apprécier que par comparaison. Or
toute comparaison suppose connu le terme de comparaison » (239) .

Finalement, si l’œuvre de Boris Mirkine-Guetzévitch doit être considérée comme décisive dans le développement du
droit constitutionnel comparé, elle a également permis de justifier une façon nouvelle d’étudier le phénomène
constitutionnel en France autour des années 1950.

Au terme de l’analyse approfondie de la place occupée par le droit comparé dans les travaux de Rossi, Barthélemy,
et de Mirkine-Guetzévitch, l’affirmation de départ – sous forme d’évidence – de l’existence d’une véritable tradition
comparatiste en droit constitutionnel mérite d’être largement relativisée. S’il existe une véritable tradition
comparatiste dans la doctrine constitutionnaliste française, son unité procède uniquement du principe de l’usage du
droit comparé (comme la présente étude le démontre, chacun des auteurs mobilisés fait appel au droit comparé
dans ses travaux en droit constitutionnel). Par-delà cette unité de façade, il n’existe pas d’homogénéité dans la
démarche comparative de ces constitutionnalistes. Qu’il s’agisse de la méthodologie, de la quantité ou encore des
usages du droit comparé, les trois auteurs divergent sensiblement. Pour cette raison, plutôt que d’évoquer une façon
de faire du droit comparé dans la science française du droit constitutionnel, il est plus exact de parler des traditions
comparatistes (au pluriel) dans la doctrine constitutionnaliste française.

D’abord, la réflexion méthodologique occupe une place très inégale dans les travaux de ces auteurs. Inexistante
chez Rossi, elle est balbutiante chez Barthélemy, alors qu’elle est centrale chez Mirkine-Guetzévitch. Ce dernier se
distingue des deux autres, en ce qu’il engage une réflexion significative sur la nécessité d’étudier le droit
constitutionnel en utilisant, à titre principal, la méthode comparative. L’importance quantitative du droit comparé dans
les recherches de ces auteurs est variable. Tandis que Rossi emploie très peu le droit comparé, Barthélemy l’utilise
de façon limitée et Mirkine-Guetzévitch y recourt de manière quasi systématique. Enfin, les usages du droit comparé
divergent, tout particulièrement, entre Rossi et Barthélemy, d’une part et Mirkine-Guetzévitch, d’autre part. Les deux
premiers auteurs utilisent la comparaison de manière relativement identique. D’abord, le droit comparé est employé
à titre descriptif (usage n° 1 chez Rossi / description des institutions étrangères chez Barthélemy) et cognitif (usage
n° 2 chez Rossi / comparaison des différences et similitudes entre systèmes chez Barthélemy). Ensuite, le droit
comparé est aussi utilisé au service d’un usage nettement prescriptif. Rossi et Barthélemy font du droit comparé
tantôt un outil d’apologie ou de critique de la législation étrangère ou nationale (usage n° 3 chez Rossi) ou de
justification des règles de droit constitutionnel national (chez Barthélemy), tantôt un outil de justification de principes
dégagés de l’histoire (usage n° 4 chez Rossi) ou de dégagement des principes fondamentaux du droit commun
constitutionnel moderne (chez Barthélemy). Contrastant avec ces démarches, Mirkine-Guetzévitch met la
comparaison entre les systèmes juridiques au profit d’un usage plus ambitieux : elle constitue un outil de
renouvellement de la théorie générale du droit constitutionnel. En observant les systèmes étrangers marqués par
l’autoritarisme, Mirkine-Guetzévitch ouvre le champ de la science du droit constitutionnel, jusque-là orientée vers
l’étude du régime démocratique et libéral, au régime dictatorial.
En définitive, cette étude suggère une certaine hétérogénéité dans la démarche comparative des constitutionnalistes
français, imposant le constat de l’absence d’une réelle tradition comparatiste dans la science française du droit
constitutionnel. Reste à s’interroger sur les raisons d’une telle absence. Une des explications possible pourrait sans
doute être le défaut de discussion méthodologique fondatrice sur le droit comparé dans la science constitutionnaliste
française (240) . Hormis les questionnements épars soulevés, entre autres, par l’école de Favoreu, par un article
d’Elizabeth Zoller (241) , d’Otto Pfersmann (242) , de Jean-Philippe Dérosier (243) ou encore le récent ouvrage de
Marie-Claire Ponthoreau (244) , il apparaît qu’il n’y a pas encore eu de grand débat sur le droit constitutionnel
comparé. Cet état des choses semble contraster avec la situation au sein de la science française du droit privé, où
les réflexions sur la méthodologie comparative engagées par quelques auteurs marquants apparaissent avoir laissé
une empreinte plus significative. On pense notamment à Édouard Lambert (245) , plus récemment à Pierre
Legrand (246) , ou encore à Bénédicte Fauvarque-Cosson (247) , Marie-Laure Izorche (248) , et Horatia Muir-Watt (249)
.

Claire CUVELIER

Doctorante en droit public, Université Lille 2

Chargée d’enseignement, Université Paris II, Panthéon-Assas

Delphine HUET

Doctorante en droit public à l’Université Lille 2 Chargée d’enseignement en droit public à l’Université Lille 2

Clémence JANSSEN-BENNYNCK

Doctorante en droit public à l’Université du Luxembourg

Chargée d’enseignement en droit public à l’Université du Luxembourg

1 (1) Si l’introduction et la conclusion de cet article ont été écrites à trois mains, chaque paragraphe résulte d’une
recherche individuelle. L’auteure du premier paragraphe consacré à Rossi est Clémence Janssen-Bennynck.
L’auteure du second paragraphe sur Barthélemy est Claire Cuvelier. L’auteure du troisième paragraphe sur Mirkine-
Guétzévitch est Delphine Huet.

2 (2) Rapport présenté au Conseil supérieur de l’Instruction publique sur un projet d’arrêté portant réorganisation de
l’agrégation des facultés de droit en 1896, in A. Beauchamp, Recueil des Lois et Règlements sur l’enseignement
supérieur, Tome 5, Paris, Delalain, 1898, p. 608.

3 (3) A. Esmein, « Le droit comparé et l’enseignement du droit », Nouvelle revue historique de droit français et
étranger, n° 24, 1900, p. 497.

4 (4) M.-C. Ponthoreau, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), Paris, Economica, 2010, p. 33.

5 (5) Id., p. 50.

6 (6) L. Heuschling, « §28. Wissenschaft vom Verfassungsrecht : Frankreich », in A. von Bogdandy, P. Cruz Villalón,
P. M. Huber (dir.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. II (Offene Staatlichkeit – Wissenschaft vom
Verfassungsrecht), Heidelberg, C.F. Müller, 2007, p. 520.

7 (7) Le Moniteur Universel, n° 236, vendredi 24 août 1934.

8 (8) J.-L. Mestre, L. Favoreu et alii (dir.), Droit constitutionnel , 13e éd., Paris, Dalloz, 2010, p. 18.

9 (9) Extrait de l’arrêté du 25 juillet 1933 fixant le programme officiel de l’enseignement du droit dans les facultés,
texte reproduit, in M. Prélot, Précis de Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1949, p. 26.

10 (10) Arrêté du 29 décembre 1954 fixant les programmes des examens en vue de la licence en droit, JORF,
8 janvier 1955, p. 375.
11 (11) Arrêté du 30 novembre 1896 déterminant les matières dans lesquelles seront choisis les sujets de la
composition écrite aux prochains concours d’agrégation des Facultés de droit, in A. Beauchamp, Recueil des Lois et
Règlements sur l’enseignement supérieur, Tome 5, Paris, Delalain, 1898, p. 631.

12 (12) F. Larnaude, « Notre Programme », RDP 1, 1894, pp. 9-10. Dans le même sens, voir aussi le programme de
La Revue politique et parlementaire défini par Marcel Fournier : M. Fournier, « Notre Programme », Revue Politique
et parlementaire, 1894, p. 5.

13 (13) L. Favoreu, D. Maus, « Éditorial », Revue française de droit constitutionnel, 1990, p. 4.

14 (14) A. Mathiot, « Les apports du droit comparé au droit constitutionnel français de 1870 à 1940 », in A. De
Laubadère, A. Mathiot, J. Rivero, G. Vedel (dir.), Pages de doctrine, vol. 2, Paris, LGDJ, 1980, 544 p. spéc. pp. 423-
441 ; G. Vedel « Les apports du droit comparé au droit constitutionnel français (1945-1965) », in A. De Laubadère,
A. Mathiot, J. Rivero (dir.), op. cit., pp. 443-458.

15 (15) T. Rambaud, « Esmein et le droit comparé », in S. Pinon, P-H. Prélot (dir.), Le droit constitutionnel
d’Adhémar Esmein, Paris, Montchrestien, 2009, pp. 71-83.

16 (16) O. Jouanjan, « Duguit et les allemands », in F. Melleray (dir.), Autour de Léon Duguit, Colloque

commémoratif du 150e anniversaire de la naissance du Doyen Léon Duguit, 29 et 30 mai 2009, Bruxelles, Bruylant,
2011, pp. 195-227.

17 (17) V. en ce sens, entre autres exemples : P. Lavigne, « Le comte Rossi, premier professeur de droit
constitutionnel français (1834-1845) », in Mélanges Jean-Jacques Chevallier : Histoire des idées et idées sur
l’histoire, Paris, Cujas, 1977, pp. 173-178.

18 (18) J. L. Mestre, L. Favoreu et alii (dir.), Droit constitutionnel , 13e éd., Paris, Dalloz, 2010, pp. 11-13 ; J. L.
Mestre, « Les emplois initiaux de l’expression ‘droit constitutionnel’», Revue française de droit constitutionnel , vol. 3,
n° 55, 2003, pp. 467 et s.

19 (19) Id., p. 467.

20 (20) Ibidem.

21 (21) J.-L. Mestre, L. Favoreu et alii (dir.), Droit constitutionnel , 13e éd., Paris, Dalloz, 2010, p. 14.

22 (22) Le mot est employé par Jean-Louis Mestre dans : J.-L. Mestre, L. Favoreu et alii (dir.), Droit constitutionnel ,

13e éd., Paris, Dalloz, 2010, p. 13. Voir aussi : J.-L. Mestre, « Les emplois initiaux de l’expression ‘droit
constitutionnel’ », Revue française de droit constitutionnel, vol. 3, n° 55, 2003, p. 471. Dans le même sens, Olivier
Jouanjan parle « d’une chaire de ‘droit constitutionnel’ proprement dite ». O. Jouanjan, « Histoire de la science du
droit constitutionnel », in D. Chagnollaud, M. Troper (dir.), Traité international de droit constitutionnel, tome 1, Paris,
Dalloz, 2012, p. 79.

23 (23) C’est l’intitulé tel qu’il apparaît dans l’article premier de l’ordonnance du 22 août 1834 (Le Moniteur Universel,
n° 236, vendredi 24 août 1934).

24 (24) P. Rosanvallon, Le moment Guizot, Paris, Gallimard, 1985, p. 288, note page 1.

25 (25) O. Beaud, « Joseph Barthélemy ou la fin de la doctrine classique », Droits, vol. 32, 2000, p. 90.

26 (26) O. Jouanjan, « Histoire de la science du droit constitutionnel », in M. Troper, D. Chagnollaud, Traité


international de droit constitutionnel , Paris, Dalloz, Tome 1, 2012, p. 103.

27 (27) Si les travaux sur l’œuvre de Boris Mirkine-Guetzévitch restent rares, il convient de préciser que cet auteur a
récemment suscité l’intérêt de Stéphane Pinon qui lui a consacré plusieurs articles. Voir notamment, S. Pinon, « La
pensée constitutionnelle de Boris Mirkine-Guetzévitch », in C.M. Herrera (dir.), Les juristes face au Politique, tome II,
éditions Kimé, Paris, 2005, pp. 61-123 ; Voir aussi, S. Pinon, « Boris Mirkine-Guetzévitch et la diffusion du droit
constitutionnel », Droits, 2007, p. 1983.

28 (28) Cette partie a été rédigée par Clémence Janssen-Bennynck.


29 (29) De nombreux travaux en langue française ou italienne ont été écrits sur Rossi. À titre d’exemple, voir pour
les ouvrages et articles biographiques : H. Ideville, Le comte Pellegrino Rossi : sa vie, son œuvre, sa mort, 1787-
1848, Paris, C. Lévy, 1887, 311 p. ; J. Graven, Pellegrino Rossi, grand Européen : Hommage pour le centième
anniversaire de sa mort 1848-1948, Genève, Georg, 1949, 91 p. ; A. Dufour, Hommage à Pellegrino Rossi (1787-
1848), Genevois et Suisse à vocation européenne, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1998, 156 p. ; G. Du Puynode,
« La vie et les travaux de P. Rossi », Journal des économistes, t. 8, oct. à déc. 1867, pp. 45 à 90 ; G. Brigante
Colonna, L’Uccisione di Pellegrino Rossi, Milan, A. Mondadori, 1938, 281 p. Voir aussi l’introduction rédigée par
Julien Boudon qui précède la réédition récente de l’ouvrage de droit constitutionnel de Rossi : P. Rossi, Cours de
droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2012. Deux colloques ont été consacrés à Rossi : L. Lacché, Un liberale
europeo : Pellegrino Rossi : actes du colloque de Macerata, 20 novembre 1998, Milan, A. Giuffrè, 2001, 120 p. ; Des
libertés et des peines : actes du Colloque Pellegrino Rossi, organisé par le Département d’histoire du droit et des
doctrines juridiques et politiques de l’Université de Genève, Genève, Librairie de l’Université, 1980, 279 p. De
nombreux écrits se sont intéressés à Rossi l’économiste (par exemple : G. Du Puynode, Etudes sur les principaux
économistes : Turgot – Adam Smith – Ricardo – Malthus – J. B. Say – Rossi, Paris, Guillaumin, 1868, 493 p.) ou à
Rossi le pénaliste (J. Pradel, « L’apport de Pellegrino Rossi à la théorie de l’infraction », in Des libertés et des peines
: actes du Colloque Pellegrino Rossi, op. cit., pp. 87-106). Sur Rossi le constitutionnaliste, bien qu’il soit considéré
comme le titulaire de la première chaire de droit constitutionnel proprement dite, il n’existe, à notre connaissance,
que deux études : P. Lavigne, « Le comte Rossi, premier professeur de droit constitutionnel français (1834-1845) »,
in Mélanges Jean-Jacques Chevallier : Histoire des idées et idées sur l’histoire, Paris, Cujas, 1977, pp. 173-178 ;
A. Dufour, « Pellegrino Rossi publiciste », in Des libertés et des peines : actes du Colloque Pellegrino Rossi, op. cit.,
pp. 213-247. Aucune analyse n’a été consacrée aux rapports entre Rossi et le droit comparé.

30 (30) Voir, sur ce point, la définition de l’expression « droit comparé » fournie dans l’introduction de cet article.

31 (31) C. Borgeaud, Histoire de l’Université de Genève : L’académie et l’Université de Genève au XIXe siècle, t. 3,
Genève, Georg, 1934, p. 117.

32 (32) Rossi n’a pas seulement écrit un ouvrage et des articles en droit constitutionnel. Comme la plupart des

constitutionnalistes du XIXe siècle, il cumule plusieurs facettes : juriste, économiste et homme politique. En tant que
juriste, Rossi a essentiellement rédigé, hormis des travaux de droit constitutionnel, des travaux de droit pénal et de
procédure civile et pénale. Pour une présentation complète de la carrière de Rossi, voir : H. Ideville, Le comte
Pellegrino Rossi : sa vie, son œuvre, sa mort, 1787-1848, Paris, C. Lévy, 1887, 311 p.

33 (33) P. Rossi, « De l’étude du droit dans ses rapports avec la civilisation et l’état actuel de la science », Annales
de législation et de jurisprudence, t. 1, Genève, 1820, pp. 1-69 et pp. 357-428. L’article a été reproduit dans les
Mélanges d’économie politique, d’histoire et de philosophie (publiés par ses fils), t. 2, Paris, Guillaumin, 1857, pp.
290-407.

34 (34) P. Rossi, Œuvres complètes de P. Rossi : publiées par ordre du gouvernement italien. Traité de droit pénal,

3e éd., Paris, Guillaumin & Cie., 1863, 2 v.

35 (35) P. Rossi, « Étude systématique des Lois de l’Empire Russe publiée par la Commission législative de Saint
Pétersbourg », Annales de législation et de jurisprudence, t. 1, op. cit., pp. 282-310 ; plus particulièrement, pp. 282-
289.

36 (36) P. Rossi, « Institutions judiciaires – Suisse – Canton de Zurich », Annales de législation et d’économie
politique, t. 1, Genève, 1822, pp. 397-480. Le présent article est également un commentaire critique des Quatre
Dissertations sur divers sujets de droit pénal d’Henri Escher, publié en 1822.

37 (37) Pour une présentation détaillée des Annales de Législation et de jurisprudence, voir : A. Dufour, « Genève et

la science juridique européenne du début du XIXe siècle : la fonction médiatrice des Annales de Législation (1820-
1823) », in J.-F. Kervégan, H. Mohnhaupt (dir.), Wechselseitige Beeinflussungen und Rezeptionen von Recht und
Philosophie in Deutschland und Frankreich, Francfort, V. Klostermann, 2001, pp. 287-328. En 1822, les Annales de
Législation et de jurisprudence deviennent les Annales de législation et d’économie politique.

38 (38) P. Rossi, « Avant-Propos », Annales de législation et de jurisprudence, t. 1, Genève, 1820, p. V.

39 (39) Idem, p. VI.


40 (40) Ibidem.

41 (41) Le Moniteur Universel, n° 236, dimanche 24 août 1834.

42 (42) Voir en particulier l’article 1er de l’ordonnance du 22 août 1834. « Il sera établi dans la Faculté de droit de
Paris une chaire de droit constitutionnel français ».

43 (43) Le Moniteur Universel, n° 236, dimanche 24 août 1834.

44 (44) À tout le moins, la loi du 22 ventôse an XII (13 mars 1804) relative aux écoles de droit (Bulletin des Lois de la
République, n° 355 (n° 3678)), le décret du 21 septembre 1804 concernant l’organisation des écoles de droit
(Bulletin annoté des lois, décrets et ordonnances, t. X, Paris, Dupont, 1836, pp. 325-331), l’ordonnance du
24 mars 1819, celles du 4 octobre 1820 et du 6 septembre 1822 (ces trois ordonnances sont publiées en annexe
dans l’ouvrage de M. Ventre-Denis, Les sciences sociales et la Faculté de droit de Paris sous la restauration, Paris,
Aux Amateurs de livre, 1985, 129 p.) et l’ordonnance du 18 juin 1828 (Bulletin des Lois de la République, n° 239 (n
° 8719)) ne contiennent pas de référence aux droits étrangers. Il importe, néanmoins, de remarquer que la
« législation comparée » apparaît dans la rubrique « Complément » du tableau des enseignements débattus lors de
la discussion relative au projet de loi sur les écoles de droit, le 12 mars 1804. Voir sur ce point : C. Atias,
Epistémologie juridique, Paris, PUF, 1985, p. 20.

45 (45) Le Rapport prévoit que le droit public national et l’histoire doivent constituer l’objet principal du Cours tandis
que le droit comparé peut, éventuellement, y apparaître. Cf. l’emploi de l’adjectif « susceptible ».

46 (46) Le Cours constitue l’ouvrage de droit constitutionnel de Rossi le plus long (4 volumes) et par conséquent,
celui dans lequel les aperçus comparatifs sont les plus nombreux.

47 (47) P. Rossi, Œuvres complètes de P. Rossi : publiées sous les auspices du gouvernement italien. Cours de droit
constitutionnel professé à la faculté de droit de Paris, Paris, Guillaumin, 1866-1867, 4 vol. Le Cours a été réédité à
une reprise au cours du XIXe siècle : P. Rossi, Œuvres complètes. Cours de droit constitutionnel professé à la
faculté de droit de Paris, 2e éd., Paris, Guillaumin 1877, 4 vol. Par la suite, la référence à l’ouvrage Œuvres
complètes de P. Rossi : publiées sous les auspices du gouvernement italien. Cours de droit constitutionnel professé
à la faculté de droit de Paris est réduite à Cours de droit constitutionnel. Récemment, Julien Boudon a préfacé et
republié la majeure partie de l’édition de 1866-1867 : P. Rossi, Cours de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2012,
412 p. Voir aussi la réimpression de l’édition de 1866-1867 en 2002 chez Elibron Classics.

48 (48) P. Rossi, « Assemblée législative – Division en deux Chambres », Annales de législation et d’économie
politique, t. 1, Genève, 1822, pp. 1-81. L’article a été reproduit dans les Mélanges d’économie politique, d’histoire et
de philosophie (publiés par ses fils), t. 2, op. cit., pp. 134-200.

49 (49) P. Rossi, « Droit constitutionnel français – Fragment », in Mélanges, t. 2, op. cit., pp. 25-89.

50 (50) P. Rossi, « Rapport sur le Projet d’Acte fédéral délibéré à Lucerne le 15 décembre 1832 », in Mélanges, t. 2,
op. cit., pp. 428-516.

51 (51) La leçon d’ouverture du Cours, rédigée par Rossi de façon définitive, avait été publiée dans la Revue de
Législation et de jurisprudence de M. Wolowski dès 1835-1836. P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. I, Paris,
Guillaumin, 1866, pp. XLV-LXXV.

52 (52) À titre d’exemple, voir : P. Rossi, « Droit constitutionnel français – Fragment », in Mélanges, t. 2, op. cit.,
p. 81 ; P. Rossi, Œuvres complètes. Cours de droit constitutionnel , vol. IV, Paris, Guillaumin, 1867, p. 119.

53 (53) P. Rossi, Œuvres complètes. Cours de droit constitutionnel, vol. III, Paris, Guillaumin, 1867, p. 173.

54 (54) P. Rossi, Œuvres complètes. Cours de droit constitutionnel , vol. IV, op. cit., p. 55.

55 (55) Ce sont les termes du Professeur Lavigne. Cf. P. Lavigne, op. cit., p. 177.

56 (56) P. Rossi, « De l’étude du droit dans ses rapports avec la civilisation et l’état actuel de la science », in
Mélanges, t. 2, op. cit., p. 312.
57 (57) Ibidem.

58 (58) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. II, Paris, Guillaumin, 1866, p. 311.

59 (59) Ibidem.

60 (60) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. III, op. cit, p. 29.

61 (61) Ibidem.

62 (62) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. IV, op. cit., p. 91.

63 (63) M. Cornu, « Terminologie et droit comparé dans le domaine de la culture », in X. North (dir.), Traduction du
droit et droit de la traduction, Actes du colloque international, 15 et 16 octobre 2009, Faculté de Droit de Poitiers,
Paris, Dalloz, 2011, p. 167.

64 (64) P. Rossi, « De l’étude du droit dans ses rapports avec la civilisation et l’état actuel de la science », in
Mélanges, t. 2, op. cit., p. 376.

65 (65) Idem, p. 377.

66 (66) P. Rossi, « De l’étude du droit dans ses rapports avec la civilisation et l’état actuel de la science », in
Mélanges, t. 2, op. cit., pp. 290-407.

67 (67) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. II, op. cit., p. 159.

68 (68) Ibidem. Voir pour un autre exemple de l’apologie du régime constitutionnel français : P. Rossi, Cours de droit
constitutionnel , vol. I, op. cit., p. 211.

69 (69) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. I, op. cit., p. LVI.

70 (70) Ibidem.

71 (71) L’expression apparaît dans l’article de Pierre Lavigne, op. cit., p. 177.

72 (72) P. Rossi, « Assemblée législative – Division en deux Chambres », in Mélanges, t. 2, op. cit., p. 190.

73 (73) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. I, op. cit., pp. XLV-LXXV.

74 (74) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. II, op. cit., pp. 1-14.

75 (75) Pour un aperçu des méthodes utilisées par Rossi dans son Cours, voir : A. Dufour, « Pellegrino Rossi
publiciste », in Des libertés et des peines : actes du Colloque Pellegrino Rossi, op. cit., pp. 221-224. Comme le
constate Alfred Dufour, les méthodes adoptées par Rossi apparaissent tributaires de celles définies par Friedrich
Carl von Savigny dans son article « Über den Zweck dieser Zeitschrift » (Zeitschrift für geschichtliche
Rechtswissenschaft, tome 1, 1815, pp. 1-17) et dans son compte rendu du livre de N. T. Gönner « Über
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft in unserer Arbeit » (Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, tome
1, 1815, pp. 395-396).

76 (76) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel, vol. II, op. cit., p. 7.

77 (77) Idem, p. 2.

78 (78) P. Lavigne, op. cit., p. 176.

79 (79) Voir, sur ce point : Infra, I. B. (La présence effective du droit comparé chez Rossi le constitutionnaliste : Bilan
quantitatif et qualitatif).

80 (80) M-C. Ponthoreau, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), Paris, Economica, 2010, p. 34.

81 (81) A. Esmein, « Le droit comparé et l’enseignement du droit », Nouvelle revue historique de droit français et
étranger, n° 24, 1900, pp. 489-498.
82 (82) La quantification de la part des discours comparatifs dans l’œuvre de Rossi doit être interprétée avec
prudence, car elle ne repose pas sur une méthode précise, telle que celle du décompte des mots. Il s’agit, plus
modestement, de permettre au lecteur de se rendre compte grâce à un pourcentage approximatif de la véritable
place du droit comparé dans l’œuvre de Rossi.

83 (83) Voir par ex : P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. I, op. cit., p. 336.

84 (84) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. II, op. cit., pp. 307-319.

85 (85) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. III, op. cit., pp. 172-173.

86 (86) P. Rossi, « Rapport sur le Projet d’Acte fédéral délibéré à Lucerne le 15 décembre 1832 », in Mélanges, t. 2,
op. cit., p. 488.

87 (87) P. Rossi, « Assemblée législative – Division en deux Chambres », in Mélanges, t. 2, op. cit., pp. 137-138.

88 (88) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. I, op. cit., pp. 381-388 ; en particulier, p. 382.

89 (89) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. II, op. cit., p. 135.

90 (90) À titre d’exemple, on pourra consulter les Huitième, Neuvième et Dixième Lettres des Lettres Philosophiques
de Voltaire. Voltaire, Lettres philosophiques, Paris, Classiques Garnier, 2010, 604 p.

91 (91) Rossi mentionne Montesquieu à plusieurs reprises. Voir, par exemple : P. Rossi, Cours de droit
constitutionnel , vol. I, op. cit., pp. 57-58 ; P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. II, op cit., p. 96 ; P. Rossi,
Cours de droit constitutionnel , vol. III, op. cit., p. 374.

92 (92) Il convient, toutefois, de remarquer que Rossi écrit « statut », au lieu de statute. Il parle, en outre, de la
« chambre des députés » et de la « chambre des pairs », au lieu d’employer les mots « chambre des communes »
et « chambre des Lords ».

93 (93) Voir, par exemple : P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. II, op. cit., p. 317.

94 (94) Idem, p. 307.

95 (95) Idem, p. 314.

96 (96) Idem, p. 307.

97 (97) Idem, p. 159.

98 (98) Idem, p. 398 ; P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. III, op. cit., p. 168 ; P. Rossi, Cours de droit
constitutionnel , vol. IV, op. cit., p. 42.

99 (99) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. II, op. cit., p. 398.

100 (100) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. III, op. cit., pp. 18-31 ; Pour un autre exemple de l’usage
illustratif, voir également : P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. II, op. cit., p. 43.

101 (101) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. IV, op. cit., p. 200.

102 (102) Ibidem.

103 (103) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. II, op. cit., p. 330.

104 (104) Ibidem. Comme il a été indiqué plus haut, Rossi célèbre fréquemment la législation française. En la
critiquant dans l’exemple ici donné, Rossi se départ de ses habitudes. Sur l’usage critique ou subversif de la
comparaison, voir, de manière générale : H. Muir-Watt, « La fonction subversive du droit comparé », RIDC, vol. 52, n
° 3, 2000, pp. 503-527.

105 (105) P. Rossi, Cours de droit constitutionnel , vol. I, op. cit., p. LXXIII.

106 (106) Ibidem.


107 (107) Idem, p. 248.

108 (108) Idem, p. 254.

109 (109) Idem, p. 248.

110 (110) Ibidem.

111 (111) X. Blanc-Jouvan, « Réflexions sur l’enseignement du droit comparé », RIDC, n° 4, 1988, p. 752. Dans cet
article, Xavier Blanc-Jouvan regrette que les études comparatives soient trop souvent utilisées à titre décoratif et
surtout, qu’elles n’occupent pas une place plus importante dans les enseignements dispensés dans les Facultés de
droit.

112 (112) Cette partie est signée par Claire Cuvelier.

113 (113) Joseph Barthélemy signe certains de ses ouvrages en introduisant un tiret entre son nom et son prénom.
Cette signature « Joseph-Barthélemy » est reprise par certains auteurs. V. par exemple, la thèse de F. Saulnier,
Joseph-Barthélemy (1874-1945)- La crise du constitutionnalisme libéral sous la IIIe République, LGDJ, Paris, 2004,
690 p. Cette forme impose une citation intégrale de son nom et prénom et permet d’éviter toute confusion avec le
professeur de droit administratif à la Faculté de Paris, Henri Berthélémy (1857-1943), voire (peut-être) avec le père
de Joseph Barthélemy, Aimé Barthélemy, lui-même professeur à l’université de Toulouse. Joseph est pourtant bien
son prénom.

114 (114) À cet égard, O. Beaud souligne que J. Barthélemy « était, avec Gaston Jèze, le juriste de droit public le
plus brillant de sa génération. », O. Beaud, « Joseph Barthélemy ou la fin de la doctrine classique », Droits, 2000,
32, p. 90.

115 (115) J. Barthélemy, P. Duez, Traité élémentaire de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1926, 713 p.

116 (116) G. Bigot, « Joseph Barthélemy », in P. Arabeyre, J.-L. Halpérin, J. Krynen (dir.), Dictionnaire historique des

juristes français, XIIe-XXe siècle, Paris, Puf, 2007, pp. 42-44.

117 (117) Le qualificatif de « classique » n’est pas employé ici dans le même sens que L. Favoreu et alii, Droit

constitutionnel , Paris, Dalloz, 14e éd., 2011. p. 20 qui définit le droit constitutionnel classique de « droit
institutionnel ». Dans cette acception, J. Barthélemy ne s’inscrit pas en faux, au contraire, il fait des institutions
politiques le principal objet de son analyse. Voir la thèse de l’article d’O. Beaud, « Joseph Barthélemy ou la fin de la
doctrine classique », Droits, 2000, 32, pp. 89-108.

118 (118) Sur ce point, voir H. Nézard, « De la méthode dans l’enseignement du droit constitutionnel », in C. Pfister
(dir.), Mélanges en l’honneur de Raymond Carré de Malberg, Paris, Librairie Recueil Sirey, 1933, p. 378.

119 (119) J. Barthélemy, P. Duez, Traité élémentaire de droit constitutionnel, op. cit., 1926, p. 5.

120 (120) Pour cette qualification de la méthode de Joseph Barthélemy, voir R. Bonnard, « Analyse et compte rendu
du Traité élémentaire de droit constitutionnel », RDP, 1926, pp. 534-554.

121 (121) Voir R. Bonnard, à propos de la méthode de Barthélemy, op. cit, p. 535 : « Ici, l’induction remplace la
déduction. L’observation constate les faits qu’il convient de retenir, en détermine la nature, la portée et les
conséquences. Puis, de ces faits, on dégage les règles qu’ils imposent, et ces règles sont ainsi pratiquement
justifiées. »

122 (122) La qualification de pragmatique de la méthode de Joseph Barthélemy est utilisée, notamment, par O.
Jouanjan, « Faut-il au droit constitutionnel une théorie de l’État ? Point de vue français », RUDH, 2003, vol. 15, n° 3-
6, p. 103. Également O. Jouanjan, « Histoire de la science du droit constitutionnel », in M. Troper, D. Chagnollaud
(dir.), Traité international de droit constitutionnel , Tome 1, Paris, Dalloz, 2012, p. 107

123 (123) O. Beaud, « Joseph Barthélemy ou la fin de la doctrine constitutionnelle classique », Droits, 2000, 32,
p. 90. L’auteur relève également « sa prédestination » qui, selon nous, doit être entendue comme une aptitude, un
penchant, une inclination de Barthélemy pour le droit comparé.
124 (124) J. Barthélemy, Le rôle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes, Paris, Viard et Brière, 1906,
p. 17.

125 (125) J. Barthélemy, L’organisation du suffrage et l’expérience belge, Paris, Giard et Brière, 1912, 768 p.

126 (126) J. Barthélemy, Les institutions politiques de l’Allemagne contemporaine, Paris, Librairie Félix Alcan
Bibliothèque d’Histoire contemporaine, 1915, 271 p.

127 (127) La discipline était au programme de l’École libre de sciences politiques depuis les origines de celle-ci en
1872. Aucune reproduction d’un des cours délivrés par Joseph-Barthélemy, en dehors de ceux délivrés à la Faculté
de droit de Paris, n’a été retrouvée. Voir L. Favoreu et autres, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 14e éd., 2012,
p. 18.

128 (128) Voir par ex. ses préfaces à S. Aubac, La vérité sur les minorités nationales en Pologne, Paris, Revue
politique et littéraires, 1924, 28 p. ; R. Brunet, La constitution allemande du 11 août 1919 et autres, Paris, Lagny,
1921, 364 p. ; G. Burdeau, Le régime parlementaire dans les constitutions européennes d’après-guerre, Paris,
Issoudun, 1932, 447 p.

129 (129) Par exemple : M. Prélot, L’empire fasciste : les origines, les tendances et les institutions de la dictature et
du corporatisme italiens, Paris, Librairie Sirey, Coll. Bibliothèque constitutionnelle et parlementaire, 1936, 258 p.

130 (130) Dans un sens plus général, M. Prélot considère que J. Barthélemy est un « successeur » d’Esmein, Duguit
et Hauriou. M. Prélot, Cours de droit constitutionnel comparé, Paris, Les cours de droit, 1949-1950, p. 10 s.

131 (131) Joseph Barthélemy y souligne « qu’il reste, dans la doctrine française, une place pour un livre conçu dans
un esprit un peu différent de celui qui anime ces œuvres ».

132 (132) Préface du Traité élémentaire de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1926, p. 7.

133 (133) C’est une remarque que l’on trouve déjà en 1906, dans son ouvrage sur Le rôle du pouvoir exécutif dans
les républiques modernes, op. cit. p. 746. Effectivement, J. Barthélemy pose les premiers jalons de sa nouvelle
façon de faire du droit constitutionnel dès 1906. Cependant, il n’évoque pas dans cet ouvrage le rôle du droit
comparé dans sa méthode. Pour cela, il faut bien attendre la préface de son Traité élémentaire de droit
constitutionnel de 1926.

134 (134) Préface du Traité élémentaire de droit constitutionnnel, Paris, Dalloz, 1926, p. 8.

135 (135) L’expression n’est utilisée qu’une seule fois dans la préface du Traité élémentaire de droit constitutionnel
en 1926, op. cit., p. 8.

136 (136) A. Esmein, « Le Droit comparé et l’Enseignement du Droit », Bulletin de la Société de législation
comparée, n° 4, 1900, p. 374. Voir également T. Rambaud, « Adhémar Esmein et le droit comparé », in S. Pinon, P.-
H. Prélot, Le droit constitutionnel d’Adhémar Esmein, Paris, Montchrestien, 2009, pp. 71- 83.

137 (137) Idem, p. 377.

138 (138) M. Hauriou, Précis élémentaire de droit constitutionnel , Paris, Librairie Sirey, 1925, p. 2.

139 (139) J. Barthélemy, P. Duez, Traité de droit constitutionnel , 1933, op. cit., p. 186 s.

140 (140) F. Goguel, « Préface », in J. Barthélemy, P. Duez, Traité de droit constitutionnel , 1933, Dalloz, réed. en
1985, Paris, Economica, p. V.

141 (141) J. Barthélemy, P. Duez, Traité élémentaire de droit constitutionnel , 1926, op. cit., Préface p. 8.

142 (142) Par ex. J. Barthélemy, Les institutions politiques de l’Allemagne contemporaine, Paris, Félix Alcan, 1915,
271 p. ; J. Barthélemy, L’organisation du suffrage et l’expérience belge, Paris, Giard et Brière, 1912, 768 p.

143 (143) J. Barthélemy, « Préface », in A. Esmein, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris,

6e éd. 1914, p. VIII : « Que le professeur Esmein ait très heureusement combiné les avantages de la méthode
juridique avec ceux de la méthode historique, c’est ce qui ressort du simple schème de son livre ».
144 (144) Ibidem.

145 (145) À la parution de la première édition du Traité, la Revue de droit public rend un hommage appuyé en 1925.
L’auteur de l’hommage, qui n’a vu que la place conséquente de l’histoire dans la pensée de l’auteur, ne souligne pas
les analyses comparées des auteurs du Traité : « Excellent ouvrage et qui est destiné à conquérir rapidement une
des premières places dans la littérature politique et constitutionnelle. Les auteurs sont des juristes et ne négligent
pas le côté juridique des institutions. Ce sont aussi des historiens. » Bulletin Bibliographique, « Joseph Barthélemy
et Paul Duez, Traité élémentaire de Droit constitutionnel, 713 pages. Paris, 1926, Dalloz. 30 fr. », RDP, 1925, t. 42,
p. 711.

146 (146) La Société de législation comparée est fondée en 1869. C’est l’expression la plus courante à l’époque
pour évoquer le droit comparé.

147 (147) Préface du Traité élémentaire de droit constitutionnel , op. cit., 1926, p. 8.

148 (148) On trouve l’expression dans l’édition de 1926 (p. 52) et de 1933 (p. 52) du Traité de droit constitutionnel.

149 (149) J. Barthélemy, Précis de droit constitutionnel , Paris, Librairie Dalloz, 1932 (2e éd. 1933, 3e éd. 1936,

4e éd. 1938).

150 (150) Par exemple, l’expression « l’examen de l’histoire et du droit comparé » utilisée dans le Traité élémentaire,
op. cit., 1926, p. 52 exerce la même fonction que l’expression « l’histoire et la législation comparée » employée dans
le Précis de droit constitutionnel , 4e éd., 1938, p. 398.

151 (151) Pour preuve, le panel choisi par P. Rossi et celui d’Adhémar Esmein, suggéré par son entreprise d’histoire

comparée, A. Esmein, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris, 6e éd. 1914.

152 (152) J. Barthélemy, P. Duez, Traité de droit constitutionnel , op. cit., 1933, pp. 157-158. L’auteur renvoie à
l’ouvrage de B. Mirkine-Guetzévitch, Les constitutions des nations américaines, Paris, Delagrave, 1932, 487 p.

153 (153) J. Barthélemy, P. Duez, Traité de droit constitutionnel , op. cit., 1933, p. 149.

154 (154) Idem, pp. 209-219.

155 (155) J. Barthélemy, L’organisation du suffrage et l’expérience belge, Paris, Giard et Brière, 1912, p. 9.

156 (156) Ibidem.

157 (157) F. Larnaude, « Préface », Revue de droit public et de science politique en France et à l’étranger, Premier
numéro, 1894, pp. 8-10.

158 (158) J. Barthélemy, Les institutions politiques de l’Allemagne contemporaine, Paris, Librairie Félix Alcan, 1915,
p. 2.

159 (159) J. Barthélemy, P. Duez, Traité élémentaire de droit constitutionnel , 1926, Préface, op. cit., p. 8.

160 (160) J. Barthélemy, P. Duez, Traité de droit constitutionnel, 1933, op. cit., pp. 112 s.

161 (161) Idem, p. 456.

162 (162) Ibidem.

163 (163) Ibid.

164 (164) Idem, p. 188.

165 (165) J. Barthélemy, Précis de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 3e éd., 1936, p. 55.

166 (166) Exposition internationale (1900 Paris), Congrès international de droit comparé tenu à Paris du 31 juillet au
4 août 1900, Procès-verbaux des séances et des documents, Paris, LGDJ, 2 Vol. 1905-1907, vol. 1, p. 31.
167 (167) J. Barthélemy, Précis de droit constitutionnel , Paris, Dalloz, 2e éd., 1933, p. 45.

168 (168) J. Barthélemy, P. Duez, Traité élémentaire de droit constitutionnel, op. cit., 1926, p. 51.

169 (169) J. Barthélemy, Précis de droit constitutionnel , Paris, Dalloz, 2e éd., 1933, p. 45.

170 (170) J. Barthélemy, Précis de droit constitutionnel , Paris, Dalloz, 4e éd., 1938, p. 53.

171 (171) A. Esmein, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris, 6e éd., 1914, relève dans sa
première partie les principes fournis par le droit de l’Angleterre et les principes dégagés par la philosophie du
XVIIIe siècle et proclamés par la Révolution française, regroupés autour de la notion de la liberté moderne. C’est
une démarche similaire qu’applique Barthélemy.

172 (172) J. Barthélemy, P. Duez, Traité de droit constitutionnel , 1933, op. cit., p. 49.

173 (173) M. Hauriou, Précis élémentaire de droit constitutionnel , Paris, Librairie Sirey, 1926, p. 2.

174 (174) J. Barthélemy, Cours de droit constitutionnel comparé, Paris, Les cours de droit, 1943, 429 p.

175 (175) À la mort de Barthélemy, l’édition parisienne du journal Libération évoque Barthélemy comme « l’ancien
garde des Sceaux de Vichy, l’homme que Pétain avait chargé d’élaborer la Constitution de l’État français (…) » cité
in F. Saulnier, op. cit., p. 24, note 149. L’objet du Cours de droit constitutionnel comparé que délivre Barthélemy à la
faculté de droit en 1943 est, alors, en lien avec ses anciennes fonctions de ministre de la Justice. En ce sens,
F. Saulnier évoque ce cours comme « le testament intellectuel » de l’auteur.

176 (176) J. Barthélemy, Cours de droit constitutionnel comparé, op. cit., p. 22.

177 (177) Idem, p. 3.

178 (178) « L’élection inévitable », idem, p. 123.

179 (179) Idem, p. 32.

180 (180) J. Barthélemy, Précis de droit constitutionnel , Paris, Dalloz, 2e éd., 1933, p. 45 ; 4e éd., 1938, p. 53.

181 (181) J. Barthélemy, Précis de droit constitutionnel , op. cit., 1928, p. 53 ; J. Barthélemy, P. Duez, Traité de droit
constitutionnel , op. cit., 1933, p. 259 s.

182 (182) T. Rambaud, « Adhémar Esmein et le droit comparé », in S. Pinon, P.H. Prélot (dir.), Le droit
constitutionnel d’Adhémar Esmein, Paris, Montchrestien, 2009, p. 76.

183 (183) Idem, p. 81.

184 (184) J. Barthélemy, P. Duez, Traité de droit constitutionnel , op. cit., 1933, p. 252 s. « Titre V : Les crises de la
démocratie classique ». Ce passage résonne avec l’ouvrage du même auteur, La crise de la démocratie
contemporaine, Paris, Recueil Sirey, 1931, 126 p.

185 (185) Cette partie est signée par Delphine Huet.

186 (186) Voir notamment sur l’ensemble de ces éléments bibliographiques, S. Pinon, « Boris Mirkine-Guetzévitch et
la diffusion du droit constitutionnel », Droits, 2007, p. 1983.

187 (187) Sur l’ensemble de ces éléments, voir G. Langrod, « In memoriam Boris Mirkine-Guetzévitch », Revue
politique et parlementaire, 1955, pp. 174-175.

188 (188) Ibid.

189 (189) Ibid.

190 (190) Voir par exemple, B. Mirkine-Guetzévitch, A. Tibal, La Tchécoslovaquie, Paris, Delagrave, 1929, 119 p. ;
B. Mirkine-Guetzévitch, A. Tibal, La Pologne, Paris, Delagrave, 1930, 130 p. ; B. Mirkine-Guetzévitch, A. Tibal,
L’Autriche, Paris, Delagrave, 1932, 142 p. ; B. Mirkine-Guetzévitch, L’Espagne, Paris, Delagrave, 1933, 128 p.

191 (191) Voir notamment B. Mirkine-Guetzévitch, La Constitution de l’URSS, Paris, Marcel Giard, 1925, 13 p. ;
B. Mirkine-Guetzévitch, Les droits de l’homme en Union Soviétique, Paris, Ligue des droits de l’homme, 1927, 45
p. ; B. Mirkine-Guetzévitch, La théorie générale de l’État soviétique, Paris, Marcel Giard, 1928, 203 p.

192 (192) Voir notamment les dix éditions successives des Constitutions de l’Europe nouvelle, Paris, Delagrave,
(1928-1938) reprises en 1951 sous l’intitulé Les Constitutions européennes, 2 vol., Paris, PUF, 1951 ; Les
déclarations des droits de l’homme, textes constitutionnels concernant les droits de l’homme et les garanties des
libertés individuelles dans tous les pays, Paris, Payot, 1929, 447 p. ; L’union européenne, Paris, Delagrave, 1931 ;
Les Constitutions des nations américaines, Paris, Delagrave, 1932, 486 p.

193 (193) A. Saint Girons, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Larose et Forcel, 1884, p. III.

194 (194) Parmi les principales études méthodologiques réalisées par Mirkine-Guetzévitch, voir B. Mirkine-
Guetzévitch, « Les méthodes d’étude du droit constitutionnel comparé », Revue internationale de droit comparé,
1949, pp. 397-417 ; B. Mirkine-Guetzévitch, « L’étude comparative de la technique parlementaire », Annales de
l’institut de droit comparé de l’Université de Paris, 1934, pp. 169-183 ; B. Mirkine-Guetzévitch, « L’histoire
constitutionnelle comparée », Annales de l’institut de droit comparé de l’Université de Paris, 1936, pp. 85-98.

195 (195) B. Mirkine-Guetzévitch, Les Constitutions des Nations américaines, op. cit., p. XII ; B. Mirkine-Guetzévitch,
« les méthodes d’étude du droit constitutionnel comparé », Revue internationale de droit comparé, 1949, p. 398.

196 (196) B. Mirkine-Guetzévitch, « L’étude comparative de la technique parlementaire », op. cit., p. 171.

197 (197) Ibid. ; B. Mirkine-Guetzévitch, « Les méthodes d’étude du droit constitutionnel comparé », op. cit., pp. 397-
417

198 (198) Sur ce point, voir notamment, J. Lainé, Empirisme et conceptualisme en droit constitutionnel , Thèse de
doctorat, Université Lille 2, 2011, p. 121 et suiv.

199 (199) B. Mirkine-Guetzévitch, Les Constitutions des Nations américaines, op. cit., p. XII.

200 (200) B. Mirkine-Guetzévitch, « Les méthodes d’étude du droit constitutionnel comparé », op. cit., p. 410.

201 (201) Ibid.

202 (202) B. Mirkine-Guetzévitch, « L’étude comparative de la technique parlementaire », op. cit., p. 170.

203 (203) A. Saint Girons, Manuel de droit constitutionnel , Paris, L. Larose et Forcel, 1884, Préface, p. III.

204 (204) A. Esmein, « Le droit comparé et l’enseignement du droit », Nouvelle revue historique de droit français et
étranger, 1900, p. 493.

205 (205) J. Lainé, Empirisme et conceptualisme en droit constitutionnel , op. cit., p. 96.

206 (206) H. Nézart, « De la méthode dans l’enseignement du droit constitutionnel », in Mélanges Carré de Malberg,
Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1933, p. 391.

207 (207) Ibid.

208 (208) Ibid.

209 (209) B. Mirkine-Guetzévitch, « Les méthodes d’étude du droit constitutionnel comparé », op. cit., p. 403.

210 (210) B. Mirkine-Guetzévitch, « L’étude comparative de la technique parlementaire », op. cit., p. 183.

211 (211) B. Mirkine-Guetzévitch, « Les méthodes d’étude du droit constitutionnel comparé », op. cit., p. 402.

212 (212) B. Mirkine-Guetzévitch, « Les méthodes d’étude du droit constitutionnel comparé », op. cit., p. 403.

213 (213) Idem, p. 410.


214 (214) B. Mirkine-Guetzévitch, « L’étude comparative de la technique parlementaire », op. cit., p. 169.

215 (215) Ibid.

216 (216) B. Mirkine-Guetzévitch, Les Constitutions de l’Europe nouvelle, 10e éd., Paris, Delagrave, 1938, p. 7 ;
B. Mirkine-Guetzévitch, « Les nouvelles tendances du droit constitutionnel », RDP, 1928, p. 5.

217 (217) B. Mirkine-Guetzévitch, « Le régime parlementaire dans les Constitutions européennes », RIDC, 1950,
p. 606.

218 (218) B. Mirkine-Guetzévitch, Les Constitutions de l’Europe nouvelle, op. cit., p. 7.

219 (219) Idem, p. XIII. « L’exemple des États-Unis, pays voisin, ayant conquis sa liberté dans sa lutte contre la
métropole (…), les conditions de la vie sociale dans les pays de l’Amérique latine ressemblaient dans une certaine
mesure à celles de l’Amérique du Nord ».

220 (220) Idem, p. XI.

221 (221) B. Mirkine-Guetzévitch, Les Constitutions des Nations américaines, op. cit., p. LXXXIX. Voir aussi. « Les
textes et la réalité politique », Idem., p. CXLIII-CXLVII ; « Essai synthétique », in Les Constitutions de l’Europe
nouvelle, 10e éd., Paris, Delagrave, 1938, p. 7-75.

222 (222) B. Mirkine-Guetzévitch, Les Constitutions des Nations américaines., op. cit., p. LXXXII.

223 (223) Idem, p. XC.

224 (224) B. Mirkine-Guetzévitch, Les Constitutions de l’Europe nouvelle, op. cit., p. 30.

225 (225) Idem, p. 39.

226 (226) B. Mirkine-Guetzévitch, « Les régimes de transition », Revue politique et parlementaire, 1932, p. 532.

227 (227) Ibid.

228 (228) A. Esmein, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, 2 tomes, Paris, Recueil Sirey, 1927.

229 (229) Idem, p. 76.

230 (230) M. Prélot, « Introduction à l’étude du droit constitutionnel », in A. Marshal, G. Le Bras, M. Prélot, M. Byé,
Introduction à l’étude du droit , Paris, Éditions Rousseau et Cie, Paris, Éditions Rousseau et Cie 1953, p. 70.

231 (231) B. Mirkine-Guetzévitch, « Aperçu des principes fondamentaux de l’État soviétique », Bulletin de la société
de législation comparée, 1927, p. 134.

232 (232) G. Langrod, « In memoriam Boris Mirkine-Guetzévitch », op. cit., p. 170.

233 (233) B. Mirkine-Guetzévitch, « Les nouvelles tendances du droit constitutionnel », RDP, 1930, p. 514.

234 (234) Voir sur ce point, B. Mirkine-Guetzévitch, « Les théories de la dictature », Revue politique et
parlementaire, 1934, p. 139 et suiv.

235 (235) B. Mirkine-Guetzévitch, « Le parti unique », Revue politique et parlementaire, 1937, p. 124.

236 (236) Ibid.

237 (237) B. Mirkine-Guetzévitch, « Les théories de la dictature », op. cit., p. 139

238 (238) M. Duverger, Cours de droit constitutionnel , Bordeaux, Mollat, 1944, pp. 18-19.

239 (239) Ibid.

240 (240) En ce sens, également, C. Grewe, H. Ruiz-Fabri, Droits constitutionnels européens, Paris, PUF, 1995,
spéc. « Avant-propos introductif ».
241 (241) E. Zoller, « Qu’est-ce-que faire du droit constitutionnel comparé ? », Droits, n° 32, 2000, pp. 121-134.

242 (242) O. Pfersmann, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », RIDC, vol. 53, n° 2,
2001, pp. 275-288.

243 (243) J-P. Dérosier., « ‘La fin justifie les moyens’, ou la détermination d’une méthode comparative par l’objectif
de la comparaison », VIIIe Congrès mondial de droit constitutionnel, Atelier n° 17 (Le droit constitutionnel comparé
est-il comparé ?). Document disponible en ligne : http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/17/308.pdf (date de
consultation : 17/11/14).

244 (244) M-C. Ponthoreau, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), Paris, Economica, 2010, 401 p. Également M-C
Ponthoreau, « L’argument fondé sur la comparaison dans le raisonnement juridique » in P. Legrand (dir), Comparer
les droits, résolument, Paris, PUF, 2009, pp. 537-560.

245 (245) E. Lambert, Etudes de droit commun législatif ou de droit civil comparé, Paris, V. Giard et E. Brière, 1903,
927 p. L’introduction de cet ouvrage est consacrée à « la fonction du droit civil comparé ». Du même auteur :
L’Institut de droit comparé, son programme et ses méthodes d’enseignement, Lyon, A. Rey, 1921, 27 p. Édouard
Lambert a créé en 1921 le premier institut de droit comparé en France : l’Institut de droit comparé de Lyon. À ce
propos, voir René David, « Édouard Lambert (1866-1947) », Bulletin de la Société de législation comparée, 1947,
pp. 296-311, et la préface de R. David dans l’ouvrage qu’il dirige R. David (dir.), Le droit comparé, droits d’hier, droits
de demain, Paris, Economica, 1982, 362 p.

246 (246) Cf. notamment P. Legrand : « Comparer », RIDC, vol. 48, 1996, pp. 279-318 ; Du même auteur : « How to

Compare now », Legal Studies, 1996, pp. 232-242 ; et Le droit comparé, 4e éd., Paris, PUF, 1999, 128 p.

247 (247) B. Fauvarque-Cosson, « Le droit comparé : art d’agrément ou entreprise stratégique ? », in Mélanges
Xavier Blanc–Jouvan, Paris, Société de législation comparée, 2005, pp. 75-78.

248 (248) M-L. Izorche, « Propositions méthodologiques pour la comparaison », RIDC, 2001, pp. 289-325. Du même
auteur : « Approches épistémologiques de la comparaison des droits » in P. Legrand (dir.), Comparer les droits,
résolument, Paris, PUF, 2009, pp. 123-146.

249 (249) H. Muir-Watt, « La fonction subversive du droit comparé », RIDC, 2000, pp. 503-527. Du même auteur :
« Comparer l’efficience des droits ? » in P. Legrand (dir.), Comparer les droits, résolument, Paris, PUF, 2009, pp.
433-456.