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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

INDICE

UNIDAD TEMATICA I
1.1. La Filosofia 9
1.2. Caracteristicas de la Filosofia 17
1.3. Ubicación de la Filosofia del Derecho 18
1.4. Disciplinas Filosoficas 18
1.5. Proceso Historico de la Filosofia 19

UNIDAD TEMATICA II
2.1. Filosofia General y Filosofia del Derecho 26
2.2. La Necesidad y la Justificación de la Filosofia del Derecho 31
2.3. Ciencia y Filosofia 33

UNIDAD TEMATICA III


ORDENES MORMATIVOS
3.1. Concepto de Ley, Regla y Norma 37
3.2. Derecho y Moral 38
3.3. Derecho y Reglas de Trato Social 45
3.4. Reglas del Trato Social 46
3.5. Diferencias y Afinidades entre Derecho y Moral 47
3.6. Contenido Moral de la Norma Juridica 47

UNIDAD TEMATICA IV
RELACIONES ENTRE PODER Y DERECHO
4.1. El Concepto de Poder 48
4.2. Derecho y Poder 48
4.3. Estado de Derecho 49

UNIDAD TEMATICA V
FILOSOFIA DEL DERECHO EN GRECIA
5.1. Filosofia del Derecho 54

UNIDAD TEMATICA VI
PENSAMIENTO JURIDICO EN ROMA
6.1. Ciceron sobre la Justicia, la Ley y la Libertad 68
6.2. Jurosconsultos Romanos y el Concepto de Justicia 69
6.3. Filosofia del Derecho de Santo Tomas de Aquino 71

UNIDAD TEMATICA VII


PENSAMIENTO JURIDICO EN LA MODERNIDAD
7.1. El Pensamiento Juridico Moderno, se debate en la sede de la Rábida 74
7.2. Pensamiento Juridico de Tomas Hobbes 81
7.3. Iusnaturalismo y Positivismo 92

UNIDAD TEMATICA VIII


PENSAMIENTO JURIDICO DE JONH LOCKE

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8.1. El Derecho Natural 114


8.2. El Estado de Naturaleza 115
8.3. Contrato Social 116
8.4. Funcion de la Ley 122

UNIDAD TEMATICA XI
PENSAMIENTO JURIDICO DE MONTESQUIEU
9.1. Montesquieu y el Derecho Natural 123
9.2. Politica Juridica 131

UNIDAD TEMATICA X
PENSAMIENTO JURIDICO DE ROUSSEAU
10.1. El Contrato Social y la Voluntad General 136

UNIDAD TEMATICA XI
PENSAMIENTO JURIDICO DE KANT
11.1. Doctrina sobre Derecho 143
11.2. La Libertad y el Deber 144
11.3. El Principio Universal de Justicia 146
11.4. Ley: de la Obediencia a la Obligación Moral 149

UNIDAD TEMATICA XII


PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO
12.1. Positivismo Juridico 154
12.2. El Positivismo Logico 159
12.3. El Sentido del Positivismo 160
12.4. Corrientes Positivistas 164
12.5. El Positivismo Juridico 165

UNIDAD TEMATICA XIII


LA TEORIA MARXISTA DEL DERECHO
13.1. Planteamiento Centrales 166
13.2. El Marxismo y el Derecho 167

UNIDAD TEMATICA XIV


TEORIA PURA DEL DERECHO
14.1. Presupuestos de la Teoria Pura del Derecho 170
14.2. La Teoria “Pura” del Derecho 173
14.3. Objeto de la Ciencia del Derecho 174

UNIDAD TEMATICA XV
LA TEORIA TRIDIMENCIONAL DEL DERECHO
15.1. Teoria Tridimencional del Derecho 175

UNIDAD TEMATICA XVI


16.1. La Globalización del Derecho: Un Fenómeno Sistémico Y Cibernético 180

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BIBLIOGRAFIA 212

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Unidad Temática I

1.1. LA FILOSOFÍA

Concepto
a) Concepto etimológico:
Para ilustrar esta definición, Platón, en unos de sus Diálogos, (El Banquete)
nos dejó el siguiente Mito: Eros (Amor) es hijos de Poros (Abundancia) y
Pensa (Escasez). Participa con ambos. Igual filosofía no es ni suma
sabiduría ni suma ignorancia. Filosofía es movimiento que va del no conocer
al conocer. La filosofía es dialéctica. La filosofía tiene pues dos elementos:
uno es la posibilidad de conocer, el otro utópico.

b) Concepto real:
Para Platón la filosofía es la ciencia de las ideas. Aristóteles la define como
la ciencia del ser en cuanto al ser. Kiglaspers la define como ir al camino
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buscando. Para nosotros filosofía es la disciplina que intenta reflexionar,


acerca de la totalidad de la verdad, intentando llegar a sus primeros
principios o últimas causas.
El concepto de filosofía es el amor a la sabiduría, es decir, la búsqueda del
verdadero conocimiento. Es bueno considerar cuál es el valor de la filosofía
y porqué debe ser estudiada. Es tanto más necesario considerar esta
cuestión ante el hecho de que muchos, bajo la influencia de la ciencia o de
los negocios prácticos, se inclinan a dudar que la filosofía sea algo más que
una ocupación inocente, pero frívola e inútil, con distinciones que se
quiebran de puro sutiles y controversias sobre materias cuyo conocimiento
es imposible.

Algunos tienen diferente concepto de filosofía


El concepto de filosofía parece resultar, en parte, de una falsa concepción de
los fines de la vida, y en parte de una falsa concepción de la especie de bienes
que la filosofía se esfuerza en obtener. Las ciencias físicas, mediante sus
invenciones, son útiles a innumerables personas que la ignoran totalmente: así,
el estudio de las ciencias físicas no es sólo principalmente recomendable por
su efecto sobre el que estudia, sino más bien por su efecto sobre los hombres
en general.
Esta utilidad no pertenece a la filosofía. Si el estudio del concepto de filosofía
tiene algún valor para los que no se dedican a ella, es sólo un efecto indirecto,
por sus efectos sobre la vida de los que la estudian. Por consiguiente, en estos
efectos hay que buscar primordialmente el valor de la filosofía, si es que en
efecto lo tiene.
El valor de la filosofía debe hallarse exclusivamente entre los bienes del
espíritu, y sólo los que no son indiferentes a estos bienes pueden llegar a la
persuasión de que estudiar filosofía no es perder tiempo.
El estudio y el concepto filosofía, como todos los demás estudios, aspira
principalmente al conocimiento. Este conocimiento a que se aspira es aquella
clase de conocimiento que nos da la unidad y el sistema del cuerpo de las
ciencias en general, y el que resulta del examen crítico del fundamento de
nuestras convicciones, prejuicios y creencias. Pero no se puede sostener que
la filosofía haya obtenido un éxito realmente grande en su intento de
proporcionar una repuesta concreta a estas cuestiones.
Todo el estudio del cielo, que hoy pertenece a la astronomía, antiguamente era
incluido en el concepto de filosofía. El estudio del espíritu humano, que era,
todavía recientemente, una parte de la filosofía, se ha separado actualmente de
ella y se ha convertido en la ciencia psicológica. Así, la incertidumbre de la

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filosofía es, en gran medida, más aparente que real. Sin embargo, hay muchos
problemas, entre ellos los que tienen un interés más profundo para nuestra vida
espiritual. Así como tales preguntas: ¿Tiene el Universo una unidad de plan o
designio, o es una fortuita conjunción de átomos? ¿El bien y el mal son de
alguna importancia para el Universo, o solamente para el hombre? La filosofía
plantea problemas de este género, y los filósofos responden a ellos de diversas
maneras. Las cuales no pueden ser demostradas como verdaderas. Sin
embargo, por muy débil que sea la esperanza de hallar una repuesta, es una
parte de la tarea del concepto de filosofía continuar la consideración de estos
problemas e interrogantes y manteniendo vivo el interés especulativo por el
Universo.
En general, "filosofía" en Grecia significó el gusto, el amor por la sabiduría
(sophía) y por el conocimiento que se logra mediante el examen o la inspección
de las cosas, conocimiento que los griegos llamaron theoría. Los conceptos de
filosofía, sophía y theoría estuvieron siempre íntimamente asociados en la
mente griega, y llevar a cabo una síntesis entre sophía y theoría fue el gran
logro del espíritu griego. La nueva forma de saber y de pensar que desde los
griegos se llamará "filosofía" se ha caracterizado históricamente, desde sus
orígenes hasta la actualidad, por tres rasgos: su radicalidad inquiriente, su
vitalidad secularizadora y su principialidad última.
1.- En primer lugar, la radicalidad del pensamiento discursivo frente a la
imaginación mítica tiene su origen en el cuestionamiento de la explicación
mítica por pérdida de credibilidad: "La filosofía sólo puede brotar cuando
han acontecido estos dos hechos: que el hombre ha perdido una fe
tradicional y ha ganado una nueva fe en un nuevo poder de que se
descubre poseedor: el poder de los conceptos o razón. La filosofía es duda
hacia todo lo tradicional; pero, a la vez, confianza en una vía novísima que
ante sí encuentra franca el hombre. Duda o aporía, y euporeía o camino
seguro, ´méthodos´, integran la condición histórica de la histórica
ocupación que es filosofar. La duda sin vía a la vista no es duda, es
desesperación. Y la desesperación no lleva a la filosofía, sino al salto
mortal. El filósofo no necesita saltar, porque cree tener un camino por el
cual se puede andar, avanzar, y salir a la Realidad por propios medios"
(José Ortega y Gasset).
2.- En segundo lugar, la filosofía se caracteriza por el desplazamiento del
objeto desde la esfera de lo sobrehumano a las cosas de la experiencia
cotidiana: "La filosofía no puede ser algo primerizo en el hombre. ´Primum
est vivere, deinde philosophari´. Resulta que esta bellaquería es verdad,
previa extirpación de la infusa bellaquería. Quiere decir simplemente que el

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hombre "está ya ahí" antes de filosofar. Y ese "estar ahí" no es sólo, no es


ante todo un hallarse en el espacio cósmico, sino un estar ya complicado
en el vivir, actuando en él lo demás del Universo y reaccionando él frente a
lo demás.

En Sócrates, la filosofía más que una doctrina fue una actitud, una forma de
saber distinta a la de los primeros filósofos y a la de los entendidos en asuntos
de la vida pública (los sofistas). La filosofía no se posee, sino que se busca por
pura complacencia de interrogar sobre el qué de los asuntos públicos, con la
finalidad de conducir desde la autorreflexión (conócete a ti mismo) al concepto
buscado plasmado en una definición. En esta autorreflexión encontraba
Sócrates un nuevo tipo de vida, una vida feliz.

Platón llevó las directrices socráticas hasta sus últimas consecuencias. Llamó
"Idea" al ser de las cosas, que quedaba descubierto en la definición, y que se
aprehendía solamente en la visión mental llamada Nous, la cual permitía captar
la interna articulación de las notas y relaciones de la Idea de un modo
dialéctico. Para Platón filosofía era dialéctica.

En el círculo socrático-platónico, Aristóteles forjó su concepción de la


filosofía en una triple dimensión: como modo de saber, como función intelectual
y como actividad. La filosofía como forma de saber es el saber acerca de los
entes en cuanto entes, el saber apodíctico de los principios del ente en cuanto
tal y en su totalidad. Como función intelectual, la filosofía tiene la función de ser
sabiduría por excelencia, sabiduría primera (metafísica). Como actividad, la
filosofía es un bíos theoréticos (una "forma de vida teórica"), la forma suprema
y más divina de actividad en el hombre: la vida según el Nous (inteligencia).

Con posterioridad a Platón y a Aristóteles se sucedió un modo de entender la


filosofía que la dividió en una parte teórica y una parte práctica, y que al centrar
en ella la voluntad de salvación se convirtió poco a poco en un sucedáneo de la
fe religiosa. En la crisis del helenismo "la filosofía ya no es la antorcha con que
se iluminan unos cuantos buscadores intrépidos de la verdad, sino la
ambulancia que sigue la ruta de la lucha por la existencia y recoge a los
débiles y heridos" (B. Russell). Así, en el estoicismo y en el neoplatonismo, el
contenido religioso y cosmológico absorbe de modo considerable el contenido
del saber teórico. La filosofía es considerada entonces como la norma más
adecuada para la acción, como el arte de conducir la propia vida según

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principios de razón y mediante la comprensión de los dictados de la dicha


razón.

El advenimiento del cristianismo, con su nueva concepción del hombre, su


nueva visión de la historia y su nuevo sentido de la verdad, trajo consigo en un
primer momento la negación de la filosofía. Sin embargo, esta negación se
convirtió en afirmación cuando San Agustín asimiló el saber antiguo
(especialmente el platonismo) a la nueva fe, y Santo Tomás de Aquino hizo lo
propio con el aristotelismo. No obstante, esta afirmación tuvo siempre un
carácter de subordinación de la filosofía y la razón a la verdad de la fe,
subordinación que determinó en la Edad Media el predominio de las partes de
la filosofía que más directamente servían para desempeñar esa función de
instrumento al servicio de la ciencia sagrada.

Descartes, "filosofía" significó el estudio de la sabiduría, entendiendo por


sabiduría un conocimiento perfecto de todas las cosas que el hombre puede
conocer, "tanto para la conducción de su vida y la conservación de su salud
como para la invención de todas las artes". La filosofía era para Descartes un
gran árbol en el que la metafísica ejercía la función de raíz; la física o filosofía
natural, la de tronco; y las ciencias prácticas (la medicina, la mecánica y la
moral), la de ramas. Descartes insistía en el valor práctico de la filosofía,
especialmente de la ética, ya que: "lo mismo que no es de las raíces ni del
tronco del árbol de donde recogemos el fruto, sino solamente de las
extremidades de sus ramas, así la utilidad principal de la filosofía depende de
aquellas de sus partes que no podemos aprender hasta el final".

Bacón entendió la filosofía como el conocimiento de las cosas por sus


principios inmutables, y no por sus fenómenos transitorios; sería la ciencia de
las formas o esencias, y comprendería en su seno la investigación de la
Naturaleza y de sus diversas causas. En el empirismo inglés (Locke, Berkeley
y Hume) la filosofía se concibe como crítica de las ideas abstractas y como
reflexión crítica sobre la experiencia.

Kant, la filosofía es la ciencia especulativa de los principios de la razón como


fundamento de la inteligibilidad de las cosas para el sujeto. Esto significa que
los principios usan de los conceptos en dos direcciones que son los dos
grandes órdenes de principios de la razón: el uso cognoscitivo (teorético) y el
uso puramente intelectivo. El primero está determinado por la intuición, y el
segundo por el Faktum de la moralidad. En el primer orden, la razón conduce al

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entendimiento como sistema de condiciones trascendentales de la posibilidad


de todo objeto, es decir, de la posibilidad de la experiencia. En el segundo, la
razón conduce al entendimiento a la intelección de lo trascendente. La filosofía
es siempre y sólo una ciencia especulativa de este doble uso de la razón como
principio de inteligibilidad trascendental de los objetos y como principio
inteligible de la realidad trascendente.

Hegel tiene lugar un cambio, tanto con respecto al concepto tradicional de


filosofía, como con respecto al concepto crítico de Kant. Mientras que para
Aristóteles la filosofía era la aspiración (´filo-´) a un saber (Sofía) universal y
necesario de la totalidad de lo real, y para Kant era crítica, por no poder
alcanzarse el ideal de un saber absoluto y total, para Hegel la filosofía deja de
ser tendencia al saber para convertirse en un efectivo y pleno saber, para ser
ciencia (Wissenschaft), es decir, ni aspiración ni crítica, sino sistema racional, el
sistema absoluto y dialéctico de la totalidad de lo real.

Comte afirmó el valor utilitario de la filosofía frente a la consideración


aristotélica de la inutilidad, al considerarla como el saber más necesario para la
vida del espíritu: no se puede vivir sin un régimen intelectual, y este régimen es
la filosofía. La filosofía positiva es para Comte un conocimiento relativo,
opuesto al saber absoluto de la teología y de la metafísica, que consiste en un
saber lo que unas cosas son en relación con otras. Este saber positivo
responde a un principio fundamental según el cual nada tiene sentido real e
inteligible si no es la enunciación de un hecho o si no se reduce en última
instancia al enunciado de un hecho, donde "hecho" significa la unidad de cuatro
caracteres: ser un fenómeno, ser constatable, ser algo observable y ser
verificable. Pero la filosofía tiene además la función de ser la única posibilidad
de construir positivamente aquello que constituye la forma en que el espíritu
existe: la moral. El espíritu está llamado a elaborar una moral positiva, no
deducida de principios abstractos, sino de algo positivo como es la gran
experiencia histórica de la humanidad (Grand etre).

Husserl la indeclinable aspiración de la humanidad a un conocimiento puro y


absoluto, conocimiento que debe recaer sobre un objeto que esté al alcance de
todos sin distinción, y sobre el cual se vaya teniendo conocimientos justificados
con plena evidencia por su propia índole. El objeto de la filosofía como ciencia
estricta es para Husserl la reducción fenomenológica, cuyo correlato es la
esencia. La filosofía es la ciencia estricta y rigurosa del mundo y de uno mismo,
y su problema radical es la constitución de mi ´ego´ y del mundo en que este

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´ego´ vive, es decir, el problema de la auto constitución. Es el intento supremo


de llevar a cabo lo que Husserl llamó razón: "la reconstitución evidencial de lo
que soy como ´ego´ y de lo que es el mundo de este ´ego´". Esta reconstitución
es para Husserl la suprema vivencia; por eso la filosofía es vida trascendental o
esencial. Pero no una segunda vida junto a la natural, sino un segundo modo
de vivir la vida misma: vivirla no en actitud de creencia en su realidad, sino de
evidenciación de su esencia, es decir, razón absoluta. Husserl llamó a su
filosofía "idealismo trascendental". Por tal idealismo no entendía el idealismo
usual en su tiempo, sino otro de nuevo cuño, en el sentido de una facultad a
priori que se constituye para el ´yo´ tan sólo por la intención de la conciencia
pura.

Heidegger, la filosofía es ontología. Para él resulta insuficiente el intento de


Husserl de esclarecer el ser al entenderlo como la unidad de sentido que se
llama esencia. El ser es algo distinto de la esencia, ya que la esencia es del
ente (óntico) y no del ser (ontológico). Esta diferencia constituye lo que
Heidegger llama la "diferencia ontológica". Tanto las realidades como las
esencias de Husserl pertenecen para Heidegger al dominio de lo óntico. Sólo el
ser es ontológico y sólo lo ontológico concierne al ser. El ser es lo que tanto
pre-ontológicamente (ontología fundamental) como antológicamente determina
y descubre lo que son los entes. El objeto de la filosofía es el ser en cuanto tal.
En ella, el hombre tiene la posibilidad intelectual de entrar plenamente en sí
mismo.

Ferrater Mora, la filosofía hoy se escinde en dos direcciones principales: la


dirección que resuelve el filosofar en el vivir, es decir, que hace de la filosofía
una actividad humana, y la dirección que aspira a una filosofía inquisitiva, de
objetos y métodos análogos a los adoptados por la ciencia, que hace de la
filosofía un conjunto de conocimientos y proposiciones. En el primer caso, la
filosofía es una realidad personal o una realidad social y el examen de la
filosofía es el estudio de su génesis personal, social o histórica. En el segundo
caso, la filosofía consiste en un conjunto de proposiciones y en el examen de la
índole y rasgos de ellas. Ambos aspectos constituyen para Ferrater Mora la
efectiva realidad de la filosofía. La filosofía es algo "en" la vida humana, y dice
algo o bien sobre la realidad o bien sobre el lenguaje que se emplea para
hablar acerca de la realidad.

1.2. CARACTERÍSTICAS DE LA FILOSOFÍA

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Las características de la filosofía son:


1. Desplazamiento de la cuestión teológica en favor de una mayor centralidad
de los problemas de la naturaleza y el hombre. Justificación: Esto surge por
una nueva forma de acercarse a la realidad. Ésta va a venir suministrada por
la naciente ciencia que al hacer una interpretación de la realidad física, le
aporta una regularidad tal que de ella es posible un conocimiento firme,
seguro e indudable. Ésta comenzará a ser el paradigma nuevo del
conocimiento y se buscará en todos los ámbitos una seguridad semejante a
la aportada por ella.
2. Insistencia en el sujeto humano como punto de partida del conocimiento.
Justificación: Supone el abandono de la tesis del realismo ingenuo de la
Antigüedad que sostenía que en el conocimiento se me da el objeto o cosa
tal como es.
3. Primacía de la Gnoseología sobre la Ontología. Justificación: Lo que interesa
fundamentalmente es lo que el sujeto conoce. En consecuencia, la filosofía
primera, el saber fundamental y el de los otros, ya no será la Ontología,
reflexión sobre el ser, sino la Gnoseología o Teoría del Conocimiento,
reflexión sobre el conocer.
La variación del concepto de la verdad Justificación: Las riendas del
conocimiento y por tanto de la verdad, propiedad del conocimiento, ya no
estarán en la cosa misma, sino en el propio intelecto del ser humano

1.3. UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO


Mencione la importancia del estudio de la filosofía del derecho en la formación
Profesional del abogado, bajo sus perspectivas lógica, ética y axiológica.
Es evidente, la importancia que reviste la filosofía del derecho, así como la
necesidad de que ésta sea parte de la formación profesional del Abogado.
Pues debe de ser considerada la misma en el estudio y reflexión de los
problemas de carácter jurídico ante el surgimiento de nuevos y complejos
fenómenos sociales, para que el profesional del derecho pueda estar en
condiciones de lograr una relación de equilibrio entre el poder, la ética y el
derecho, esto es, el entrecruce de la dimensión histórica, lógica, axiológica y
sociológica.
Para que se pueda lograr lo anterior, es indispensable la recuperación de las
tradiciones intelectuales del pensamiento jurídico filosófico, ya que ellas nos
permiten comprender e interpretar desde una perspectiva original y rigurosa los
problemas con los que reiteradamente se enfrenta una sociedad en su propia
actualidad, de los cuales destacan: la defensa de la soberanía de las naciones

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frente a los fenómenos de desregulación global de las estructuras económicas;


la analogía entre modos de participación social pasados y el surgimiento de
nuevas formas de organización política de la sociedad civil; la transformación
de los marcos legales de las instituciones jurídicas nacionales e
internacionales; nuestra compresión de la naturaleza y el surgimiento de
nuevas realidades; la participación de la ciudadanía en las decisiones de
carácter público y el poder persuasivo alcanzado por la influencia de los medios
de comunicación; así como el derecho y protección de la diversidad cultural y
lingüística. Cuestiones cruciales que exigen la reflexión prudente y la
comprensión profunda de sus implicaciones y consecuencias, tanto en las
prácticas ínter subjetivas cotidianas como en la conformación de normas e
instituciones políticas.

1.4. DISCIPLINAS FILOSOFICAS


METAFÍSICA: etimológicamente: metas: más allá y fisiká: física o ciencia de la
naturaleza. Andrónico de Rodas en el siglo I a. C, acuña con este nombre a los
libros de Aristóteles colocados en la estantería de la biblioteca de Alejandría
que estaban justo después de los ocho libros de la física. Estos libros
versaban sobre el ser, la esencia última de las cosas, la substancia, etc. Se
entiende desde entonces por metafísica, la filosofía primera o de los primeros
principios, una disciplina que intenta ir más allá de lo físico y captar lo esencial,
lo inmutable. Dentro de esta disciplina podemos incluir la “El edificio de la
filosofía en el que cada disciplina forma una pieza indispensable de la
estructura”.

ONTOLOGÍA: Estudio del ser, de lo que es en cuanto que es y de lo que no es


en cuanto que no es. No de las cosas en cuanto que son esto o lo otro, sino del
ser, por ser. Un problema de esta disciplina sería: si el ser es finito o infinito.

TEOLOGÍA: Estudio del ser por excelencia: Dios. Un problema teológico sería
por ejemplo cómo demostrar la existencia de dios.

GNOSEOLOGÍA: Teoría del conocimiento, estudio del modo de conocer las


cosas. Cómo percibimos la realidad, qué podemos y qué no captar de ella y
cómo pasamos de esta percepción a los conceptos. Un problema fundamental
de esta ciencia es por ejemplo las ficciones.

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ANTROPOLOGÍA: El estudio del hombre. Un problema de antropología


filosófica sería: si tenemos o no un alma o una mente, o si somos sólo materia,
cuerpo.

PSICOLOGÍA: El estudio del alma o de la mente. Un problema psicológico


sería: cómo funciona nuestra alma o nuestra mente.

COSMOLOGÍA: Estudio del universo o la naturaleza (cosmos), Explicación de


cómo funciona la naturaleza, también llamada física, a pesar de que
actualmente la física se refiere solamente a los cuerpos y su movimiento. Un
ejemplo de problema cosmológico sería cuál es el origen del universo. A las
teorías sobre el origen del universo se las llama cosmogonías.

EPISTEMOLOGÍA: Teoría de la verdad. Esta disciplina intenta dirimir por qué


consideramos unas cosas verdad, otra opinión, y de otras podemos tener
certeza. Un problema fundamental de esta ciencia es ¿qué características debe
tener un conocimiento para considerarlo verdad?. Esta disciplina está
íntimamente relacionada con la gnoseología, porque evidentemente los
conocimientos falsos no nos interesan

ÉTICA: Teoría sobre el bien y el mal. Versa sobre la virtudLayantropología


las accioneses el estudio del
buenas y malas. La moral es lo que acostumbramos a entender
hombre.culturalmente
Dentro de esta disciplina hay
numerosas ramas entre la que destaca
como bueno y la ética, a pesar de que proviene del término ethos: costumbre,
la antropología cultural que es el
busca el sentido objetivo de lo que es bueno en sí. A vecesestudio
son empleadas
de las diferentes culturas
humanas.
indistintamente. Un problema ético sería por ejemplo: ¿es el ser humano
esencialmente bueno? ¿por qué el hombre realiza acciones calificadas como
malas?.

POLÍTICA: Teoría sobre la organización del estado. El término proviene de


polis: ciudad-estado. Versa sobre la mejor organización de los hombres que
viven en sociedad. Un problema político sería por ejemplo: la estructura y
formas de gobierno, quién tiene legitimidad para gobernar, si el pueblo, el
monarca, los militares, un grupo de elegidos etc.

ESTÉTICA: Teoría sobre la belleza, la teoría sobre la belleza no siempre ha


estado asimilada a la del arte. Es teoría de la sensibilidad o de cómo sentimos
las cosas bellas, del gusto, de lo placentero en sí, porque sí. Actualmente
existen otras categorías estéticas como lo pintoresco o lo grotesco.
La antropología filosófica se plantea
sin embargo una reflexión sobre lo
que es el hombre en general,
valiéndose de los estudios y avances
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en otras disciplinas.
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LÓGICA: El estudio de los principios y reglas que rigen el razonamiento válido.


La lógica formal estudia la estructura de los argumentos prescindiendo de los
contenidos concretos a los que se refieren. La lógica informal estudia los
modos correctos de argumentar atendiendo a los distintos contextos de diálogo
y a las cuestiones tratadas en ellos.

1.5. PROCESO HISTORICO DE LA FILOSOFIA.


La historia de la filosofía occidental se remonta a la Antigua Grecia, y se la
puede dividir en cinco períodos: la filosofía antigua, la filosofía medieval, la
filosofía renacentista, la filosofía moderna y la filosofía contemporánea.1 La
filosofía antigua va desde el siglo VI a. C, hasta la decadencia del Imperio
Romano, e incluye pensadores como Platón y Aristóteles. El período medieval
llega hasta finales del siglo XV, cuando deja lugar al Renacimiento. La filosofía
moderna va desde finales del siglo XVI hasta el período de principios del siglo
XIX. La filosofía contemporánea comprende el desarrollo filosófico del siglo XIX
hasta la actualidad, que incluye pensadores y escritores postmodernos.

a. FILOSOFÍA ANTIGUA
El mundo griego anterior a la aparición de la filosofía vivía instalado en la
actitud mítica. A través de los mitos el hombre conseguía dar una explicación
de los fenómenos naturales y de las instituciones sociales. El gran
acontecimiento espiritual que inician los griegos entre los siglos VII y VI a. C.
consistió en intentar superar esta manera de pensar el mundo con otra
manera revolucionaria que apuesta por la razón como el instrumento de
conocimiento y de dominio de la realidad. Cabe señalar que no debe
entenderse este paso como algo brusco sino paulatino. Las influencias
míticas son todavía apreciables en muchos pensadores de la antigüedad. En
realidad, fueron unas pocas personas las que participaron del nuevo y
revolucionario modo de pensar (aquellos que habrían de llamarse filósofos),
aunque poco a poco éste se fue haciendo más universal. Incluso en nuestra
época, la actitud mítica todavía no ha desaparecido todavía. Este gran paso
de la mitología a la explicación naturalista se le conoce como "paso del mito
al logos".
Con esta nueva forma de pensar, los griegos proponen que las cosas del
mundo están ordenadas siguiendo leyes. El mundo es un cosmos, no un
caos, por lo que la naturaleza no se comporta primero de una manera y
luego de otra completamente distinta, sino que en su comportamiento hay
cierto orden que sigue leyes, las cuales pueden ser descubiertas por la

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razón. Con los griegos aparecen por primera vez muchas de las cuestiones
filosóficas fundamentales, y varias de las posibles soluciones que se pueden
dar a ellas ya se encuentran articuladas en la filosofía griega.

B. FILOSOFÍA PRESOCRÁTICA
Jonia, el origen de la filosofía griega temprana, en el Asia Menor occidental.
Se dice que la filosofía occidental se originó, en las ciudades griegas del
Asia Menor (Jonia) con Tales de Mileto («todo es agua»), quien vivió
alrededor del año 585 a. C. Sus estudiantes más notorios fueron
Anaximandro y Anaxímenes de Mileto («todo es aire»).
Otros pensadores y escuelas pertenecieron a lo largo de Grecia en los siglos
subsiguientes. Entre los más importantes se encuentran:
Heráclito, que hizo hincapié en la naturaleza transitoria y caótica de todas las
cosas («todo fluye»; «todo es fuego»; «no podemos entrar en el mismo río
dos veces»).
Anaxágoras, que afirmó que la realidad estaba tan ordenada que debía ser
gobernada en todos los aspectos por la mente.
Los pluralistas y atomistas (Empédocles, Demócrito) quienes intentaron
comprender al mundo como una composición de innumerables partes
interactivas; y los eleáticos Parménides y Zenón de Elea quienes insistían en
que «todo es uno y el cambio es imposible». Parménides y su escuela
enfatizaba el carácter absoluto, permanente y durable del mundo de la
verdad («ser es, no ser no es»).
Los sofistas; profesores viajantes de variada afinidad filosófica, cobraron
fama (quizás injustamente) por aclamar que la verdad no era más que una
opinión y por enseñar a la gente a discutir para probar cualquier conclusión
que deseara.
Todo este movimiento se concentró cada vez más en Atenas, la cual se
convirtió en la ciudad-estado dominante de Grecia.

C. FILOSOFÍA GRIEGA CLÁSICA


Existe una discusión considerable acerca de por qué la cultura ateniense
promovió la filosofía, pero una teoría popular indica que ocurrió porque
Atenas poseía una democracia directa. Es bien conocido, gracias a los
escritos de Platón, que muchos sofistas mantenían escuelas de debate, que
eran miembros respetados de la sociedad y que eran bien pagados por sus
estudiantes. También es bien conocido que los oradores tenían una
tremenda influencia sobre la historia ateniense, hasta posiblemente
causando su falla (véase Batalla de Mileto).

19
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Otra teoría sobre la popularidad del debate filosófico en Atenas se debía al


uso de la esclavitud en el lugar - la fuerza de trabajo, en su mayoría
esclavos, realizaban la labor que, de otra manera, la población masculina de
la ciudad realizaría. Libres de trabajar en los campos o en actividades
productivas, eran libres de organizar asambleas en Atenas, y pasaban largas
horas discutiendo preguntas populares filosóficas. La teoría llena los
espacios en blanco afirmando que los estudiantes de los sofistas querían
adquirir habilidades oratorias para poder influir sobre la asamblea ateniense,
y por tanto ser ricos y respetados. Como los debates ganados conducían a
la riqueza, los sujetos y métodos de debate fueron extremadamente
desarrollados.
a. Sócrates
La figura principal de la transformación de la filosofía griega en un
proyecto continuo y unificado “el que todavía se persigue hoy” es
Sócrates, quien estudió con varios sofistas. Luego, sabemos que pasó
gran parte de su vida generando discusiones con todo el mundo en
Atenas, tratando de determinar si alguien tenía alguna idea de lo que
estaba hablando, especialmente cuando el tema tratado era importante,
como la justicia, la belleza o la verdad. No dejó ningún escrito, pero
inspiró a muchos discípulos. En su vejez, se convirtió en el foco de la
hostilidad de muchos de la ciudad quienes veían a los sofistas y a la
filosofía, intercambiablemente, como los destructores de la piedad y moral
de la ciudad; y fue ejecutado en 399 a. C. Detalles de la vida de Sócrates
son conocidos gracias a tres fuentes contemporáneas: los diálogos de
Platón, las obras de Aristófanes y los diálogos de Jenofonte. No hay
ninguna evidencia de que Sócrates haya publicado algún escrito de su
autoría.
Sócrates es considerado el padre de la filosofía política y de la ética, o
filosofía moral, y es la principal fuente de todos los temas importantes de
la filosofía occidental en general; quizás su contribución más importante al
pensamiento occidental es su modo dialéctico de indagar, conocido como
el método socrático o método de "elencos", el cual aplicaba para el
examen de conceptos morales clave, tales como el bien y la justicia.

b. Platón
El estudiante más importante de Sócrates fue Platón, quien escribió
múltiples diálogos filosóficos utilizando el método de indagación de su
maestro para examinar problemas. Los primeros diálogos demuestran
cierta semejanza con el estilo de indagación de Sócrates.

20
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Los del "medio" desarrollaron un sistema substancialmente metafísico y


ético para resolver estos problemas. Las ideas centrales son el Mundo de
las ideas, teoría que afirma que la mente es imbuida por una capacidad
innata para comprender y aplicar conceptos en el mundo, y que estos
conceptos son, de alguna manera, más reales, o más básicamente reales,
que las cosas del mundo alrededor nuestro; la inmortalidad del alma, y la
idea de que es mucho más importante que el cuerpo; la idea de que la
maldad es una forma de ignorancia, que solo el conocimiento puede dirigir
hacia la virtud, que el arte debería ser subordinado a propósitos morales,
y que la sociedad debería ser gobernada por una clase de reyes filósofos.
En los diálogos posteriores, Sócrates figura menos prominentemente, y la
teoría del Mundo de las ideas es puesta en duda; preguntas directas mas
éticas se convierten en el centro. Curiosamente, en La República, Platón
ataca el sistema político de la democracia, culpándolo de la derrota de
Atenas en las Guerras del Peloponeso. Platón atribuye la indecisión a las
masas (que votaba sobre todo, incluyendo las estrategias militares) como
la razón de la derrota militar. Propuso, en cambio, una sociedad
jerarquizada en tres niveles, con trabajadores, guardianes y filósofos, en
orden ascendiente de importancia (convenientemente para él y sus
discípulos, claramente), citando el gran conocimiento de los filósofos
acerca de las ideas como la razón por la cual eran "apropiados" para
gobernar la sociedad del momento.

c. Aristóteles
Platón fundó la Academia de Atenas, y su alumno más sobresaliente allí
era Aristóteles. Entre sus doctrinas más influyentes se encontraban su
metafísica y la formalización de la lógica. Parece que Aristóteles fue el
primer filósofo en catalogar todo silogismo válido. Eventualmente,
Aristóteles fundó otra escuela, el Liceo.

D. FILOSOFÍA HELENÍSTICA
En la transición del siglo IV al III a. C., tras la muerte de Aristóteles y la
decadencia de las ciudades estado griegas, las guerras entre los reyes
helénicos por suceder a Alejandro Magno volvieron la vida problemática e
insegura. Surgieron entonces en Atenas dos escuelas filosóficas que, en una
clara oposición a la Academia platónica y al Liceo aristotélico, pusieron la
salvación individual en el centro de sus preocupaciones: para Epicuro y sus
seguidores, por un lado, así como para los estoicos alrededor de Zenón de

21
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Citio, por otro lado, la filosofía servía principalmente para alcanzar con
medios éticos el bienestar psicológico o la paz.

Mientras que los seguidores del escepticismo pirrónico, en principio, negaron


la posibilidad de juicios seguros y de conocimientos indudables, Plotino, en
el siglo III d. C., transformó la teoría de las Ideas de Platón para dar lugar a
un neoplatonismo. Su concepción de la gradación del Ser (del “Uno” a la
materia) ofreció al cristianismo una variedad de enlaces y fue la filosofía
dominante de finales de la Antigüedad.

e. FILOSOFÍA MEDIEVAL
La filosofía medieval estaba muy involucrada con la naturaleza de Dios, y
con la aplicación de la lógica y el pensamiento aristotélico a cada área de la
vida. Un interés constante en este tiempo fue el de probar la existencia de
Dios, a través de la lógica, si era posible. La filosofía medieval estaba
fuertemente ligada a la filosofía cristiana, la cual estaba fuertemente
influenciada a sí misma por la clásica filosofía islámica y por la filosofía
judeo-islámica en la Baja Edad Media, especialmente por los escritos de los
filósofos musulmanes como Al-Kindi, Al-Farabi, Alhazen, Avicena, Al-
Ghazali, Avempace y Averroes, y filósofos judíos como Maimónides y
Gersónides.

Un esfuerzo temprano fue el del argumento cosmológico,


convencionalmente atribuido a Tomás de Aquino. El argumento, toscamente,
es que todo lo que existe tiene una causa. Por lo tanto, debe haber una
primera causa sin causa, y esa es Dios. Aquino también adaptó este
argumento para probar la bondad de Dios. Todo tiene algo de bondad, y la
causa de cada cosa es mejor que la cosa causada. Por lo tanto, la primera
cosa es la mejor cosa posible. Argumentos similares son usados para probar
el poder y la excepcionalidad de Dios.
Otro argumento importante que prueba la existencia de Dios fue el
argumento ontológico, creado por Anselmo de Canterbury. Básicamente dice
que Dios tiene todas las características buenas posibles. La existencia es
buena, y por lo tanto Dios la tiene, y por lo tanto Dios existe. Este argumento
ha sido utilizado de distintas formas desde Descartes hacia adelante.

La aplicación de la lógica aristotélica procedía a hacer que el estudiante


memorice un largo conjunto de silogismos. La memorización consistía en

22
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

diagramas, o aprender una oración clave, con la primera letra de cada


palabra recordando al alumno los nombres de los silogismos.
Cada silogismo tenía un nombre, por ejemplo "Modus Ponens" tenía la forma
de "Si A es verdadero, entonces B es verdadero. A es verdaero, por lo tanto
B es verdadero".

La mayoría de los estudiantes universitarios de lógica memorizaron los 19


silogismos de Aristóteles de dos sujetos, permitiéndoles conectar
correctamente un sujeto y un objeto. Unos pocos genios desarrollaron
sistemas con tres sujetos, o describieron una forma de elaborar reglas de
tres sujetos.
Además de Aquino, otros nombres importantes del período medieval
incluyen a Duns Scoto y a Pedro Abelardo.

f. FILOSOFÍA MODERNA
Así como con muchas periodizaciones, existen múltiples usos actuales para
el término "filosofía moderna". Uno de esos usos es datar la filosofía
moderna desde la "Era de la Razón", donde la filosofía sistemática se hizo
común, lo cual excluye a Erasmus y a Maquiavelo como "filósofos
modernos". Otra forma es fecharla, de la misma forma que la mayoría del
período moderno está fechado, desde el Renacimiento. Para algunos, la
filosofía moderna terminó en 1800 con el surgimiento del hegelianismo y del
idealismo.

Una visión general tendría entonces a Erasmus, Francis Bacón, Nicolás


Maquiavelo y Galileo Galilei como representantes del auge del empirismo y
del humanismo.

G. FILOSOFÍA DEL SIGLO XVII


La filosofía del siglo XVII está dominada por la necesidad de organizar la
filosofía en racional, escéptica, lógica y axiomática, como lo hicieron René
Descartes, Blaise Pascal y Thomas Hobbes, intentando integrar las
creencias religiosas dentro de los marcos filosóficos, y, usualmente
combatiendo al ateísmo, adoptando la idea de realidad material, y al
dualismo entre espíritu y materia. La extensión, y reacción, en contra de esto
sería el monismo de George Berkeley y Baruch Spinoza.

23
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

H. FILOSOFÍA DEL SIGLO XVIII


La filosofía del siglo XVIII se ocupa del período llamado con frecuencia la
temprana parte de "la ilustración" en la forma más corta del mundo, y se
centra en el surgimiento del empirismo sistemático. De esta manera, Denis
Diderot, Voltaire, Rousseau y culminando con Kant y la filosofía política de la
revolución norteamericana son parte de la ilustración.

I. FILOSOFÍA DEL SIGLO XIX


El siglo XIX tomó las nociones radicales de la auto-organización y del orden
intrínseco de la metafísica de Goethe y Kant, y procedió a la larga
elaboración de la tensión en el desarrollo sistemático y orgánico. El más
destacado fue el trabajo de Hegel, el cual propuso un marco dialéctico para
el ordenamiento del conocimiento. A partir de la crítica de Marx y Engels a la
dialectica hegeliana, nace la dialectica materialista y el materialismo
histórico, y el Marxismo como corriente de pensamiento. El siglo XIX también
incluiría la negación de la voluntad de Schopenhauer. Con respecto al siglo
XVIII, son los desarrollos científicos los que desafiarían la filosofía: el más
importante fue el trabajo de Charles Darwin, el cual se basaba en la idea de
auto-regulaciones orgánicas encontradas en filósofos como Adam Smith.
J. FILOSOFÍA DEL SIGLO XX
El siglo XX se encarga de las agitaciones producidas por una serie de
conflictos en el discurso filosófico sobre las bases del conocimiento, con las
certezas clásicas derrocadas, y con nuevos problemas sociales,
económicos, científicos y lógicos. La filosofía del siglo XX se resolvió a
intentar reformar y preservar, y a alterar o abolir, viejos sistemas de
conocimiento. Figuras seminales incluyen a Søren Kierkegaard, Sigmund
Freud, Friedrich Nietzsche, Ernst Mach y John Dewey. La epistemología y su
base era su preocupación central, como se puede apreciar en el trabajo de
Martin Heidegger, Karl Popper, Claude Lévi-Strauss, Bertrand Russell y
Ludwig Wittgenstein. La metafísica orientada fenomenológicamente apoyaba
al existencialismo (Jean-Paul Sartre, Simone de Beauvoir, Karl Jaspers,
Albert Camus) y finalmente a la filosofía postestructuralista (Jean-François
Lyotard, Michel Foucault, Gilles Deleuze, Jacques Derrida). También fue
notable el surgimiento de filósofos "pop" que promulgaban sistemas para
arreglárselas con el mundo. A la inversa, algunos filósofos han intentado
definir y rehabilitar viejas tradiciones filosóficas. Los más notables, Hans-
Georg Gadamer y Alasdair MacIntyre, han revivido la tradición del
aristotelismo.

24
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Unidad Temática II

2.1. FILOSOFIA GENERAL Y FILOSOFIA DEL DERECHO


Así como la filosofía del derecho cuenta con dos problemáticas. Definir en
primer lugar qué es filosofía y luego definir qué es derecho. Sin embargo la
conjunción de ambos términos FILOSOFÍA + DERECHO da lugar a una nueva
especialidad que parece que se corresponde con una tarea interdisciplinario ya
que lo que se trata es de dotar de herramientas filosóficas a la reflexión jurídica
y que se ponga al servicio del aplicador y del sujeto de derecho dicha reflexión
en la resolución de dilemas prácticos y teóricos.

La filosofía se define como el amor por el saber y al parecer se creó primero la


acción y el sujeto de la filosofía antes que la materia misma. Es decir primero
se utilizó como palabra la tarea de filosofar y el filósofo antes que la ciencia
misma de la filosofía. Las preguntas y la tarea filosófica se corresponde con el
hecho del que el hombre es un ser pensante o racional, ¨pienso luego existo¨-
cogito ergo sum - de Descartes. También en la idea de que la filosofía es una

25
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

reflexión, sistemática y critica sobre problemas complejos relacionados con la


existencia del hombre y su devenir.

En primera cuestión.- la filosofía en general fueron cuestiones sobre la


existencia ¿Quién soy? ¿De dónde vengo? y luego preguntas sobre cuál es la
finalidad del hombre en el mundo ¿Para dónde voy? ¿Qué puedo yo hacer?.
Kant en la Crítica de la Razón Pura (1781) estableció que hay tres preguntas
fundamentales en la filosofía en general: la pregunta ontológica que se
cuestiona por el SER, por lo que existe y que Kant la concreta en la cuestión de
¿Qué puedo conocer?.

En segunda cuestión.- la pregunta deontológico, en donde el hombre se


cuestiona por lo que debe ser y que Kant sintetiza con la pregunta ¿Qué debo
yo hacer? y que relaciona con su teoría práctica, filosofía de la moral, filosofía
del derecho etc. Finalmente la última cuestión de la filosofía es la pregunta
epistemológica que Kant postula con la cuestión de ¿Cómo puedo conocer?

Transpolamos estas mismas premisas de la filosofía en general a la filosofía del


derecho en particular el objetivo de la materia estaría compuesto por tres
partes.
1. En primer orden.- una filosofía del derecho que se corresponde con realizar
reflexiones críticas y sistemáticas sobre lo que ES (Ontología de la Filosofía
del derecho);
2. En segundo orden.- una reflexión sistemática sobre lo qué DEBERIA SER
(Deontología de la Filosofía del derecho)
3. En tercer orden.- una reflexión acerca del método para poder conocer el
derecho (Epistemología de la Filosofía del derecho).

Generalmente, la parte ontológica se relaciona con la Teoría del Derecho, o


una teoría eminentemente normativa del derecho que algunas veces se conoce
como el positivismo jurídico. Sin embargo, como analizaremos una teoría sobre
lo que es en el derecho se extiende no solamente al estudio de la norma, su
definición, comprensión y su relación con el sistema normativo y el sistema de
fuentes, sino también con teorías que poco a poco se van volviendo autónomas
como la teoría de la interpretación, hermenéutica jurídica, la teoría de la
argumentación y la teoría de la decisión.

Cuando se habla de Filosofía deontológico del derecho, el derecho como


debería ser, se pueden analizar filosóficamente dos temáticas importantes. Una

26
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

teoría de la justicia en donde se compare la norma con un sistema de valores,


por ejemplo el iusnaturalismo teológico y el racional, y una teoría constructivista
de la justicia que se basa el procedimiento para obtener normas justas, por
ejemplo la idea de justicia de John Rawls y su liberalismo igualitario o la Moral
en el derecho de Lon L. Fuller. Por otra parte, la filosofía del derecho en la
tarea deontológico puede tener otro tipo de tareas como la filosofía de la
legislación y de nuevo la filosofía de la decisión judicial.

En último término, la Filosofía epistemológica del derecho, cuenta con el


problema del método adecuado para poder conocer y reflexionar critica y
sistemáticamente sobre el derecho. En este último campo la Filosofía del
derecho parece que depende de la definición o conceptualización del derecho.
Es decir que primero se debe avanzar en establecer una definición mínima de
DERECHO para poder llegar a establecer un método adecuado para poderlo
conocer. Esta última parte de la filosofía resulta bastante compleja y depende
muchas veces de la filosofía ontológica del derecho y de la filosofía
deontológica del derecho. Es decir que si se escoge definir el derecho como
norma y sistema de normas o si se escoge en cambio definir derecho como
justicia su metodología para poder conocer varia o difiere y se adecua a dicha
definición.
La palabra derecho tiene significado ambiguo ya que Derecho puede referirse
a la norma o al sistema de normas, pero también a lo que es justo o lo que está
bien y además a la facultad o atribución que me da la norma, que algunos
autores clasifican como derecho subjetivo. Incluso derecho es sinónimo de
recto y tiene como antónimo a ¨torcido¨ o ¨curvo¨. Esta ambigüedad se presenta
en idiomas como el francés, Droit, el italiano, Diritto o el alemán Recht. No así
en inglés que cuenta con dos términos diferentes Law y Right para referirse a
ley y a derecho como facultad, derecho subjetivo. En latín también se entendía
el derecho como Lex y el derecho como justicia, es decir el Ius, dando lugar a
dos términos claramente diferenciados.

La vaguedad del término derecho se refiere a que las características que se


establecen como esenciales o básicas para definir derecho pueda que no se
cumplan en todos los casos. Por ejemplo los autores que consideran que la
norma siempre quiere decir orden o mandato, ante la evidencia que existen
normas de autorización o normas principios.
La carga emotiva positiva que se refiere a que la palabra derecho genera
sentimientos positivismo psicológicamente. Al igual que conceptos como
justicia, democracia, no así anarquía o desorden.

27
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

La filosofía analítica o del lenguaje, ha dado lugar a un giro lingüísticos desde


las Investigaciones Filosóficas de Ludwig Wittgenstein (1953) se explica que
las palabras en sí no significan nada sino el uso que se hace de ellas que ha
repercutido en tesis como el realismo analítico de Alf Ross, por ejemplo en su
obra Tu - Tu, y en la definición de derecho de Hermann Kantorowickz que
indica que el derecho es "un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento
externo y que se consideran como justiciables" dando lugar a que su definición
sea amplia y consensuada.

Hicimos también una reflexión acerca de los dilemas de la filosofía del derecho
dando lugar a cuatro dilemas de la materia:
1. La dificultad de su objeto de estudio El derecho, por la definición o
conceptualización de la palabra derecho. Recordamos su ambigüedad,
vaguedad, carga emotiva positiva.

2. La dificultad - ventaja de contar con los elementos conceptuales y de


sistematización de la Filosofía en general. Los problemas de la filosofía en
general repercuten en la filosofía del derecho en particular pero existen
problemas en torno a al lenguaje y la sistematización utilizada.
3. La filosofía del derecho se pueden estar quedando sin objeto de estudio,
huérfana, ya que la filosofía política se ocupa de la relación entre derecho y
poder y la filosofía moral se ocupa de la relación entre derecho y justicia.

4. Las propuestas prácticas que propone la filosofía del derecho muchas veces
pueden producir nuevos dilemas filosóficos. Por ejemplo la llamada fórmula
de Radbruch cuando se aplicó en los juicios de Nüremberg y especialmente
en los juicios de los guardianas del Muro, tras la caída del Muro de Berlín en
1989.

Durante buena parte la Historia del Pensamiento, la Filosofía del Derecho ha


sido un mero apéndice “en muchos casos de segundo orden” de la Filosofía
General, generándose una estrecha dependencia de aquélla hacia ésta.
Ciertamente hasta el siglo XIX con dificultad era objeto de las preocupaciones
de los filósofos, cuyos intereses distaban bastante de la reflexión sobre el
fenómeno jurídico. Quizás se deba el origen de esta minusvaloración al
tratamiento que Aristóteles dispensó a las cuestiones sobre el Derecho en Ética
Nicomaquea, el cual se constituyó en paradigmas para los cultivadores

28
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

posteriores de la Filosofía: la Filosofía Jurídica quedaba incluida como un


apartado residual de la Filosofía Moral(1).

Apreciaciones críticas acerca de la relación entre la Filosofía del Derecho, la


Filosofía general y la ciencia jurídica racionalismo filosófico.

La Filosofía del Derecho “análogamente a cualquier disciplina, pues en esto


vanidosa y engreídamente no debemos reclamar exclusividad” se emancipa a
través de métodos de investigación y de una temática propia (esto es, un objeto
formal compartido materialmente con otras parcelas del conocimiento).
La situación actual se dibuja de forma totalmente diferente. En el que se
conjugan las tres siguientes causas para poder predicar el hecho de que no
observa claramente una proyección total de la Filosofía General en el ámbito
de reflexión iusfilosófico:

a. Diversas parcelas de la Filosofía del Derecho temáticamente no conectan


con los intereses de la Filosofía General, de las cuales no puede decirse que
tengan su origen en influjo alguno de pensamiento filosófico; se tratan de
temas exclusivamente jurídicos, donde muy remotamente pueden divisarse
los flecos de una relación con la Filosofía General. Tomemos como parangón
la Teoría General del Derecho, que posee su propia temática y métodos,
junto a la eventualidad de que muchos teóricos del Derecho deciden
encerrarse tanto en sí mismos que desarrollan la insensibilidad para los
temas filosóficos;

b. Aún en los momentos de mayor dependencia de la Filosofía Jurídica de la


Filosofía General, el pensamiento jurídico ha desarrollado una multiplicidad
de escuelas, cuyo único nexo común queda localizado en el mismo prisma
epistemológico detraído de la Filosofía General. Por ejemplo, no cabe dudar
de la conexión entre racionalismo filosófico y iusnaturalismo racionalista o —
más cercano a nuestro presente— entre positivismo filosófico y positivismo
jurídico. Bien, aceptando dicha situación, no es menos cierto que en el
contexto jurídico eclosiona una diversidad de tendencias que, incluso, llegan
a ser lejanas y contrapuestas entres sí (el positivismo decimonónico originó

1
Creo, al igual que el Prof. González Visén, que la independencia con respecto a la Filosofía General se
logra tras enormes esfuerzos— con el abandono del Rawls, J The Basic Liberties and Their Priority, 1982.
In Sterling M. McMurrin, ed., The Tanner Lectures on Human Values, III , pgs. 1-87. Salt Lake City:
University of Utah Press; Cambridge: Cambridge University Press [ed. cast. G. Valverde Gefall. Libertad,
Igualdad y Derecho. Planeta-Agostini, Barcelona , 1994.

29
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

desde una postura de orientación jurídica general escuelas formalistas y


sociologistas, a las cuales sólo les unía la lucha contra el enemigo común:
el iusnaturalismo). Así, la relación con la Filosofía General se desdibuja, se
disipa cuando cada escuela filosófico-jurídica comienza a vivir por sí misma,
cuya trayectoria difícilmente puede ser encuadrada dentro de los esquemas,
ideas y conceptos de la Filosofía General;

c. La naturaleza conservadurista del derecho, representada por ser la


cobertura ideológica de ciertos intereses sociales, suele mostrarse bastante
renuente a los cambios, asimilando a destiempo y con un gran esfuerzo las
innovaciones de la Filosofía General. Esta particularidad suele provocar la
institucionalización de una Filosofía Jurídica comprometida con la defensa “a
veces a ultranza” de un status quo, tocando a rebato para eliminar las
impurezas de cualquier mácula progresista. Ahora bien, no tiene por qué
ocurrir siempre de la forma descrita, pero “mirando hacia atrás” la Historia
del Derecho muestra con excesiva reiteración dicho rasgo. ¿Qué termina
causando la resistencia del pensamiento jurídico al cambio con respecto a la
Filosofía General? Simplemente, en perspectiva histórica un desajuste
temporal evidente y notorio entre el decurrir de una Filosofía y otra.

No obstante lo manifestado, entiendo que, más allá del campo de estudio en el


que nuestras disciplinas académicas nos obligan a encorsetarnos, aquel
docente que entregue su vida académica al cultivo de la Filosofía del Derecho
se encuentra con el deber de conocerlas líneas actuales de pensamiento en
Filosofía General y no sólo de la Filosofía Jurídica ( 2). La razón de ese
requerimiento cae por sí misma: procurar el máximo aprovechamiento que
pueden ofrecer los nuevos métodos filosóficos al Derecho8. En este sentido, a
fin de evitar en lo posible transmutarnos en operadores sistémicos de cualquier
signo, se hace precisa una preparación plurisectorial. Hay que tener los
suficientes conocimientos de Derecho y lo propio con los filosóficos, de manera
que nuestra tarea docente e investigadora repercutan favorablemente en el
desarrollo de nuestras clases y en el intento de dar a la luz un producto
investigacional original. La pericia de cada uno de nosotros radicará no
únicamente en la particularidad de aplicar críticamente las claves
epistemológicas generales de una época a nuestra labor profesional cotidiana,

2
2. González Vicén, F. “La Filosofía del Derecho como Concepto Histórico”. En Vol. Homenaje al
mismo studios de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna,1979
pp: 207-259

30
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

sino también en interrelacionar los outputs de la investigación jurídica con otras


parcelas del árbol del conocimiento humano.

2.2. LA NECESIDAD Y LA JUSTIFICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL


DERECHO
La justificación de la Filosofía del Derecho se produce por la dimensión crítica
que aporta, por la toma de posición que supone respecto a la realidad empírica
del Derecho considerado como Ordenamiento Jurídico.
Quizás la justificación de la Filosofía del Derecho aparezca más
inmediatamente en su dimensión de búsqueda del Derecho justo o de la
moralidad del Derecho, ya que estas dimensiones apartada del análisis
científico.
Renunciar a una reflexión ética sobre el Derecho supondría acomodarse a una
relación Derecho y Poder, y aunque eso es cierto, no es incompatible con
pretender que sea también expresión de lo justo, y eso exige reflexión racional
y critica.
Hart vinculará también la necesidad de una reflexión ética sobre el Derecho,
que es lo que nosotros estamos llamando Teoría de la Justicia. Ello supone
añadir una justificación a la reflexión filosófica de la Teoría de la Justicia. La
existencia de mayores o menores dosis de moralidad o de justicia en el
Derecho positivo supone un fundamento de la obediencia al Derecho.
Bobbio justificará también la necesidad de la Teoría de la Justicia, incluso en
algún momento identificara a la Filosofía del Derecho con la Teoría de la
Justicia.
La justificación de la Teoría de la Justicia aparece pues vinculada a su carácter
crítico del Derecho positivo y a las virtualidades transformadoras que pueden
poseer sus conclusiones.
La justificación de la Teoría del Derecho, como parte de la Filosofía del
Derecho ya se ha apuntado con anterioridad. Una reflexión sobre el concepto
del Derecho supone una crítica de la dogmática jurídica. Esta tarea crítica
podrá poner de relieve la parcialidad de enfoques vinculados a una ciencia
jurídica parcial.
A partir de la crítica a las consideraciones de la dogmática jurídica sobre el
concepto del Derecho y sobre los conceptos jurídicos fundamentales, Bobbio
dirá que las partes principales en las que se podría dividir la teoría del
Ordenamiento Jurídico son las seis siguientes:

a. Composición (concepto de normas y distintos tipos de normas); ·

31
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

b. Formación (teoría de las fuentes del Derecho); ·


c. Unidad (validez y norma fundamental); ·
d. Plenitud (lagunas y su integración); ·
e. Coherencia (antinomias y su eliminación); y ·
f. Relaciones entre ordenamientos (relaciones espaciales, temporales y
materiales).

Este enfoque de Bobbio parece razonable, pero el concepto de Derecho debe


tener en cuenta también la realidad de la vida social humana regulada por las
normas y el hecho del Poder.

Este enfoque, por tanto, debe ser completado con una reflexión funcional, para
Este enfoque, por tanto, debe ser completado con una reflexión funcional, para
indagar sobre las funciones que resultan necesarias al Derecho, para entender
mejor su concepto.

La justificación de la teoría de la Ciencia Jurídica presenta hoy menos


problemas. Es más razonable partir del análisis crítico de la forma de razonar
de los juristas, para a partir de eso elaborar la teoría de la ciencia jurídica.
Hay que establecer dos últimas observaciones:

Debemos recordar el punto de partida científico de la Filosofía del Derecho, es


decir, que las tres dimensiones de la Filosofía del Derecho parten de los
conocimientos aportados por la ciencia del Derecho, por las ciencias sobre el
Derecho.

También por otras ciencias que no se ocupan directamente del fenómeno


jurídico, como la antropología o la psicología.
·
La Filosofía del Derecho produce una forma de reflexión acotada a un
momento histórico y cultural dado, y que es inexplicable sin ese contexto
histórico.

La filosofía es la ciencia en cuanto es "un conjunto de principios y


conocimientos ordenados y que proceden de lo conocido a lo desconocido por
medio de demostraciones.
Su importancia es:

En el plano del conocimiento en el orden del ser, conocimiento teórico,

32
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

inteligencia humana; conocimiento de los seres, del mundo, historia; y conduce


al hombre hacia su responsabilidad con los seres en su dimensión completa,
pone al hombre en contacto con sus sentimientos y lo ayuda a vivir en paz

2.3. CIENCIA Y FILOSOFÍA


Cuál es la diferencia? Ambas parten de realidades. Sí, aunque muchos no lo
crean así, la filosofía parte de realidades. Y la diferencia con la ciencia es que
ésta última parte de realidades tangibles, mensurables, palpables,
demostrables.

Filosofía quiso decir “todas las ciencias” por muchos siglos.


El diccionario de la academia francesa decía que la Filosofía: Ciencia que tiene
por objeto conocer las cosas físicas y morales por sus causas y efectos.
Estudio de la naturaleza y de la moral.

La moral es una ciencia normativa del comportamiento humano, para estudiarla


hay que recurrir a la filosofía.
Se podría vivir sin moral? NO. No se trata de determinada moral, es alguna
moral. Alguna forma de regirte, sea una moral buena o mala.

Puedes tú vivir sin nada a que atenerte sobre lo que tienes que hacer. Si
interrogamos a cualquiera, o sea, ¿cualquier cosa es buena para ti? YO te digo
que hagas cualquier cosa y tu la harás sin tener que ver? No, la respuesta a
esa pregunta será que no, porque algunos principios tienes.

Hasta el siglo pasado se confundía la Filosofía con la ciencia en sentido


estricto. Todo estaba unificado. Y lo que se conocía era nada comparado con
lo que se conoce hoy.

Hoy eso no es así. No se puede definir exactamente cuándo se definió la


distinción. Podríamos decir que a finales del siglo pasado.

Tratemos de identificar qué es ciencia:

Ciencia: saber exacto, necesario y empíricamente verificable. Exacto (La ley


de la gravedad se aplica matemáticamente).

Filosofía: es el saber que pretende ser último, radical y plenario.

33
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Ultimo: La filosofía es un eterno investigar un eterno razonar para llegar a una


idea última que domine a todas las ideas.

Radical: es para decir que va más allá de las causas próximas, sino que va a
las raíces.

Plenario: no hay nada que exista, que la Filosofía no se pueda ocupar.

En todas las constelaciones de cosas hay una que se llama derecho. No se


puede vivir sin derecho. En toda sociedad algún derecho hay que tener, por
elemental y desperfecto que sea. El derecho es un fenómeno muy esencial
para la vida en sociedad de la humanidad. El derecho tiene que darse en la
convivencia, es un fenómeno social.

Los límites de las ciencias jurídicas.


Para Abelardo Torré el objeto de la ciencia jurídica es “el estudio, o mejor
aún, la interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento
jurídico determinado, para su justa aplicación.”

Interpreta: cuando dice lo que significa exactamente un texto jurídico. Cuál es


su alcance.

Integra: establece la forma de corregir las llamadas lagunas del derecho.

Sistematiza: pone lógica y coherencia en el conjunto de normas.

Interpreta cuando determina el exacto sentido de un texto jurídico.


Sistematiza cuando basado en principios (para sistematizar hay que partir de
principios) establece la lógica y coherencia de todo un conjunto.
Integra cuando llena las lagunas. Ningún sistema jurídico de la historia carece
o ha carecido de lagunas. Cómo se llenan (es uno de los cometidos que
tendremos que aprender para ser abogados). Un juez no puede dejar de
impartir justicia porque tal caso no está en los escritos.

Para hacer ciencia del derecho el estudioso se apoya y parte de datos. Datos
que se imponen, por eso el Derecho es dogmático. No es que dizque “a mi no
me gusta eso”, los datos se imponen. Veremos algunas de esas cosas que se
imponen: el concepto mismo de Derecho se le impone al científico del Derecho,

34
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

el concepto le es dado. Si el fuera a elaborar el concepto de Derecho,


entonces tiene que salirse del método científico, porque el método parte de
datos tangibles. Un científico del Derecho puede decirnos qué es Derecho en
un sistema actual o histórico (Qué fue el derecho en Roma, qué es Derecho en
Francia, partiendo de los datos que están ahí. Pero eso no es un concepto del
Derecho universal y absoluto, tendrá universalidad relativa (para un conjunto
específico).

El concepto del derecho tiene otros conceptos que lo circundan que son
indispensables para que se puedan expresar las leyes, organizar las normas,
aplicarlas, ese cortejo de conceptos puros (porque no están ligados a ninguna
materia concreta, son universales, como el concepto de Derecho). Entre los
más importantes de esos conceptos están:

El concepto de Estado (este es permanentemente necesario para que exista


derecho).
El concepto de norma (indispensable);
El sujeto de derecho (el que tiene derecho a algo es un sujeto de derecho; el
que tiene la obligación frente a ti ese se llama el sujeto del deber);
El concepto del supuesto jurídico;
El concepto del deber.
El de pena (la pena tiene una dimensión filosófica, es un concepto fundamental
del derecho, porque hay que irse a la filosofía para dar la razón ultima de por
qué se debe imponer una pena, y para qué sirve una pena, por cuánto tiempo
implantar la pena).

Necesidad de un estudio filosófico del derecho


La filosofía estudia el derecho en relación con toda la totalidad de la existencia.
La teoría general nunca podrá amenazar la existencia de la Filosofía del
Derecho. Todo concepto tiene una dependencia en un estudio más profundo
con otro método del Derecho.

La filosofía busca otras cosas que no pueden ser captadas, ni definidas con el
método científico.
La filosofía del Derecho es ciencia, en el sentido amplio.

Tanto la filosofía como la teoría general como las ciencias particulares estudian
el Derecho. El Derecho es el objeto material tanto de la filosofía como de las
ciencias particulares.

35
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El objeto formal es el que hace que todas las ciencias de un área determinada
se distingan una de la otra. El objeto formal de la Teoría General y de las
ciencias en sentido estricto: todas estudian el Derecho que ES (desde el
derecho) y la Filosofía estudia el derecho que DEBE SER (cuáles son los
valores jurídicos). Pero esto no completa todo el cometido de la Filosofía del
derecho, porque este contiene la creación del concepto universalísimo del
derecho y de todo su cortejo de conceptos. Qué es el derecho en relación con
todo el mundo.

Qué es el Método en Filosofía del Derecho?


Por qué estudiar el método. Kelsen dice que el único método con el que se
puede estudiar verdaderamente el derecho es el método que inventó él: el
método de la teoría pura.

El método debe adecuarse a su objeto, no al revés. Si es que el estudio a


realizar es objetivo.

Unidad Temática III

ORDENES MORMATIVOS

3.1. CONCEPTO DE LEY, REGLA Y NORMA


Como hemos señalado, el derecho es un conjunto de normas que imponen
deberes y de normas que confieren facultades, que establecen las bases de
convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de
los mínimos de seguridad, igualdad, libertad y justicia. Pero, ¿qué son las
normas?

De acuerdo con García Máynes, el término norma se usa en dos sentidos: uno
amplio y otro estricto. En el primero, norma es “toda regla de
comportamiento obligatoria o no”; en sentido estricto, norma es la regla “que
impone deberes o confiere derechos”. A las reglas de conducta que son
obligatorias o que conceden facultades se les llama normas, mientras que a las

36
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

reglas cuyo cumplimiento es potestativo se les conoce como reglas técnicas.


Tanto las normas como las reglas técnicas son reglas de conducta. Las
primeras conceden derechos o prescriben obligaciones; las segundas
establecen medios para alcanzar un fin. El cumplimiento de las reglas técnicas
es potestativo, vale decir, queda a voluntad del individuo cumplir o no con la
regla. En cambio, en las normas jurídicas, su cumplimiento es obligatorio.

La ley es una regla jurídica porque es creada por autoridad competente y es


obligatoria por la misma circunstancia. Pero no únicamente para algunos
individuos, sino para todos, es decir, que la ley es general y rige la conducta de
los hombres en sociedad. Así, la ley se define como Norma jurídica obligatoria
y general dictada por legítimo poder para regular la conducta de los hombres o
para establecer los órganos necesarios para el cumplimiento de sus fines.
En México, el organismo denominado Congreso de la Unión (órgano legislativo)
es el facultado por disposición de los Art. 50, 71 y 72 constitucionales para
crear las leyes (normas jurídicas de observancia general). Las leyes así
creadas son aplicables en toda la República. Por lo que hace al Distrito
Federal, el órgano legislativo competente es el propio Congreso de la Unión por
disposición del art. 73 frac VI constitucional. En cuanto a los estados, son sus
propias constituciones las que establecen el procedimiento de creación de las
leyes locales.
3.2. DERECHO Y MORAL
Cuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia debe seguir
a la condición, no adjudicamos a la palabra “debe’ ninguna significación moral.
Que tal conducta sea prescrita por el derecho no significa que lo sea
igualmente por la moral regla de derecho es un instrumento que sirve para
describir el derecho positivo tal como ha sido establecido por las autoridades
competentes. De aquí se desprende que el derecho positivo y la moral son dos
órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester
renunciar a postulado de que el derecho debe ser moral, puesto que,
precisamente, solo considerando al orden jurídico como distinto de la moral
cabe calificarlo de bueno o de malo.

Sin duda, el derecho positivo puede en ciertos casos autorizar la aplicación de


normas morales. Es decir que delega en la moral el poder de determinar la
conducta por seguir. Pero desde que una norma morales aplicada en virtud de
una norma jurídica, adquiere por tal circunstancia el carácter de una norma
jurídica. Inversamente, puede suceder que un orden moral prescriba la

37
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

obediencia al derecho positivo. En este caso el derecho se convierte en parte


integrante de la moral, la cual tiene una autonomía puramente formal, dado que
al delegar en el derecho positivo el poder de determinar cuál es la conducta
moralmente buena, abdica lisa y llanamente en favor del derecho y su función
queda limitada a dar una justificación ideológica al derecho positivo.

Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el
contenido de las normas mora les no se confunda con el de las normas
jurídicas, y que no haya, por consiguiente, relación de delegación del derecho a
la moral o de la moral al derecho. Gracias a esta condición resulta posible
pronunciar un juicio moral sobre un orden jurídico considerado en su conjunto o
sobre cualquiera de las normas que lo constituyen. Mediante este juicio puede
comprobarse la conformidad u oposición entre tal norma moral y tal norma
jurídica, es decir que desde el punto de vista de la moral la norma jurídica es
buena o mala, justa o in justa. Hay aquí un juicio de valor emitido sobre la base
de una norma moral y, por consiguiente, extraño a la ciencia del derecho,
puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma jurídica.

Los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho podría pronunciar
teóricamente son aquellos que comprueban la conformidad u oposición entre
un hecho y una norma jurídica. El hecho sería entonces declara do lícito o
ilícito, legal o ilegal, constitucional o anticonstitucional. Como ya lo hemos
destacado, tales juicios de valor son en realidad juicios de hecho, ya que las
normas con las cuales se relacionan han sido creadas por actos que son
hechos acaecidos en el espacio y en el tiempo( 3). La ciencia jurídica no puede,
sin embargo, pronunciarse, puesto que el derecho positivo tiene a
particularidad de reservar a ciertos órganos el poder de decidir si un hecho es
lícito o ilícito. Tal decisión tiene, en efecto, un carácter constitutivo y no
simplemente declarativo. Tiene efectos jurídicos y equivale, por lo tanto, a un
acto creador de derecho. Cuando se trata de determinar si un individuo ha
cometido un crimen y debe ser castigado, únicamente el tribunal competente
puede pronunciarse sobre el punto, y desde el momento en que ha tomado su
decisión en última instancia se dice que la mis tiene fuerza de ley. El jurista que
describe el derecho debe aceptarlo como la norma jurídica aplicable al caso
concreto. Toda opinión diferente carece de importancia jurídica.

3
Nota del Traductor: Ver pág. 18. También; del mismo autor, cf. “los juicios de valor en la ciencia del
derecho”, en La idea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, 1946, págs. 239-65.

38
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Cuando un acto que se presenta bajo la forma de un acto creador de derecho


no es conforme a las prescripciones de la norma que lo rige, no adquiere la
calidad de acto jurídico y no tiene los efectos que pretende tener. Carece, pues,
de la significación objetiva de un acto creador de derecho; pero solamente la
autoridad competente puede hacer en forma válida la verificación.

Está claro que el derecho positivo no puede prever siempre el recurso ante un
órgano superior para decidir sobre la legalidad de un órgano inferior,
particularmente cuando el trata de la legalidad del órgano supremo de un orden
jurídico. E un caso semejante la legalidad depende de la actitud de los órganos
inferiores. Así, cuando es dudoso que un fallo de la Corte Suprema sea
realmente lo que pretende ser, porque los individuos que la componen no han
sido designados conforme a la Constitución, la cuestión no es zanjada por la
ciencia del derecho, sino por los órganos encargados de ejecutar las
decisiones de la Corte Suprema. Si deciden ejecutar un fallo dudoso, el jurista
‘solo tiene la posibilidad de considerarlo como una sentencia de la Corte
Suprema. Si se niegan a ejecutarlo, el fallo es nulo. No tiene existencia jurídica
y no pude ser objeto de la ciencia del derecho.

El que considera justo o injusto un orden jurídico o alguna de sus normas se


funda, a menudo, no sobre una norma de una moral positiva, es decir, sobre
una norma que ha sido “puesta”, sino sobre una norma simplemente “supuesta”
por él. Así considerará, por ejemplo, que un orden jurídico comunista es injusto
puesto que no garantiza la libertad individual. Con ello supone, entonces, que
existe una norma que dice que el hombre debe ser libre. Ahora bien, tal norma
no ha sido establecida por la costumbre ni por el mandato de un profeta:
solamente ha sido supuesta como constituyendo un valor supremo,
inmediatamente evidente. También podemos colocarnos en un punto de vista
opuesto y considerar que un orden jurídico comunista es justo puesto que
garantiza la seguridad social. Suponemos entonces que el valor supremo e
inmediatamente evidente es una norma que dice que el hombre debe vivir en
seguridad.

Las opiniones de los hombres divergen en cuanto a los valores que han de
considerarse como evidentes y no es posible realizar todos estos valores en el
mismo orden social. Es necesario, entonces, elegir entre la libertad individual y
la seguridad social, con la consecuencia de que los partidarios de la libertad
juzgarán injusto un orden jurídico fundado sobre la seguridad, y viceversa.

39
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Por el mismo hecho de que estos valores son supuestos supremos no es


posible darles una justificación normativa, ya que por encima de ellos no hay
normas superiores de las cuales se los pueda considerar derivados. Son
móviles de orden psicológico los que conducen al in dividuo a preferir fa
libertad o la seguridad, y tienen su fundamento en el carácter. El que tiene
confianza en sí mismo optará probablemente por la libertad, y el que sufre un
complejo de inferioridad preferirá sin duda la seguridad.

Estos juicios de valor tienen, pues, un carácter subjetivo, porque no se fundan


en una norma positiva, sino en una norma solamente supuesta por el que los
enuncia. Por el contrario, los juicios de valor que verifican que tal hecho es o no
conforme a una norma positiva tienen un carácter objetivo, dado que se
refieren a los hechos por los cuales la norma ha sido creada. En realidad, no se
trata de verdaderos juicios de valor, sino de juicios de hechos, y a este título
pueden ser el objeto de una ciencia. Porque tienen un sentido puramente
subjetivo los verdaderos juicios de valor se encuentran fuera del dominio
científico, (lado que la objetividad es un elemento esencial de toda ciencia.

En consecuencia, la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden o tal
norma jurídico es justo o injusto, Pues tal juicio se funda, va sea en una mora!
positiva, es decir, en un orden normativo diferente e independiente del derecho
positivo, o en un verdadero juicio de valor, con carácter subjetivo.
Además, la idea de la justicia no se presenta casi nunca como un valor relativo,
fundado sobre una moral positiva, establecida por la costumbre, y por esta
razón diferente de un lugar a otro, de una época a otra, En su sentido propio la
idea de justicia es un valor absoluto, un principio que pretende ser válido
siempre y en todas partes, independientemente del espacio y del tiempo: es
eterna e inmutable. Ni la ciencia del derecho positivo ni ninguna otra ciencia
pueden determinar su contenido, que varia al infinito.

Más aún, la historia del espíritu humano que se esfuerza en vano desde hace
siglos en resolver este problema, muestra que la justicia absoluta no Puede ser
definida racionalmente(4). Dotada de una validez absoluta, la justicia está más
allá de toda experiencia, como la idea platónica está más allá de la realidad
sensible y la cosa en sí es trascendente a los fenómenos. El carácter
metafísico de este dualismo ontológico lo reencontramos en el dualismo de la
justicia y el derecho, en el cual la función es doble: por un lado permite a los
4
Nota del Traductor: Cf. H. Kelsen “¿Qué es la justicia?”, en La idea del derecho
natural y otros ensayos, Buenos Aires 1946.
40
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

espíritus optimistas o conservadores justificar un Estado o un orden social


pretendiendo que es conforme al ideal, y por otro lado a los espíritus pesimistas
o revolucionarios criticarlo por la razón contraria. De esto se desprende que es
tan imposible determinar científicamente, es decir, de manera racional y
fundándose sobre la experiencia, cuál es la naturaleza de la Idea o de la cosa
en sí como obtener por la misma vía una definición de la noción de justicia.
Todas las tentativas hechas en esta dirección solamente han conducido a
fórmulas completamente vacías de sentido, tales como “haz el bien y evita el
mal”, “a cada cual lo suyo”, “hay que mantenerse en el justo medio”.

También el imperativo categórico se encuentra des provisto de toda


significación. Si se pregunta a la ciencia la definición del deber considerado
como el valor absoluto, deberá limitarse a responder: “Tú debes lo que debes”.
Esta tautología a la cual se ha dado formas variadas y disfraces laboriosos,
aplica el principio de i dado que se limita a la comprobación de que el bien es el
bien y no el mal, que lo justo es justo y no injusto, que A es A y no no-A. Ideal
propuesto a la voluntad y a la acción, la justicia no puede convenirse en un
objeto del conocimiento racional si no transformándose involuntariamente en la
idea de verdad, que encuentra su expresión negativa en el principio de
identidad. Esta transformación del problema, que desnaturaliza su sentido, es
la consecuencia inevitable de la aplicación de la lógica -a un objeto por
definición refractario a tal operación.

Para el conocimiento racional solo existen intereses y en consecuencia


conflictos de intereses que son resueltos favoreciendo a uno en detrimento de
otro o estableciendo un equilibrio, un compromiso entre ellos. Racionalmente
no es posible demostrar que alguna de las dos soluciones tiene respecto (le la
otra un valor absoluto y debe ser calificada de justa. Si existiera una justicia, en
el sentido en que se tiene el hábito de invocarla cuando se desea hacer
prevalecer ciertos intereses sobre otros, el derecho positivo sería totalmente
superfluo y su existencia incomprensible.

Se objeta habitualmente que si bien existe una justicia ella no puede ser
definida o, lo que es lo mismo, que puede serlo de diversas maneras. Esta tesis
se contradice a sí misma. Pertenece al tipo de ideología destinada a encubrir
una realidad demasiado desagradable.

La justicia absoluta es un ideal irracional. Por in dispensable que pueda ser a la


voluntad y a la acción, escapa al conocimiento racional, y la ciencia del derecho

41
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

solo puede explorar el dominio de! derecho positivo. Cuanto menos nos
empeñamos en separar netamente el derecho de la justicia, en mayor grado
mostramos indulgencia con respecto al deseo del legislador de que el derecho
sea considerado como justo y más cedernos a la tendencia ideológica que
caracteriza la doctrina clásica y conservadora del derecho natural. Esta
doctrina no busca tanto conocer el derecho en vigor como justificarlo y
transfigurarlo, destacando que emana de un orden natural, divino o racional;
por lo tanto absolutamente justo y equitativo. La doctrina revolucionaria del
derecho natural, que desempeña en la historia de la ciencia del derecho un
papel relativamente oscuro, tiende al fin opuesto. Pone en duda la validez del
derecho positivo, afirmando que está en contradicción con un orden absoluto
cuya existencia postula. Presenta así al derecho bajo una luz que lo hace
aparecer a veces mucho más imperfecto de lo que lo es en la realidad.

Dentro de la sociedad, el hombre ajusta su conducta a las normas obligatorias


establecidas por el Estado (normas jurídicas) y a las normas impuestas por la
moral (normas morales). Las primeras, deben ser obligatoriamente acatadas
por el hombre; en cambio las segundas, no son obligatorias: el hombre puede
acatarlas o no, voluntariamente.
Si bien gran parte del Derecho y de las normas jurídicas están impregnadas de
ideas y normas morales, debemos aclarar que no todas las normas jurídicas
caen bajo el dominio de la moral. Conforme con esto, se hace necesario
distinguir entre el DERECHO y sus normas jurídicas, y la MORAL y sus normas
morales.

CLASIFICACION DE LAS NORMAS: ORDEN JURIDICO, MORAL,


RELIGIOSO Y REGLAS DEL TRATO SOCIAL
Para que el ser humano pueda vivir en sociedad es necesario que su conducta
sea regulada. Pero su conducta no sólo es regulada por normas jurídicas, sino
también por normas morales, religiosas y por los llamados convencionalismos
sociales.

Las normas enunciadas no tienen la misma naturaleza puesto que entre ellas
existen marcadas diferencias. En lo único en que coinciden es en el hecho de
regular la conducta de los individuos.

Normas jurídicas
Se dice que las normas jurídicas son reglas de conducta bilaterales o
imperativo atributivas, exteriores, coercibles y heterónomas. Que estas normas

42
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

sean bilaterales significa que una obligación jurídica a cargo de determinada


persona trae aparejado un derecho en favor de otra persona para exigir el
cumplimiento de la misma. Las obligaciones jurídicas constituyen deudas, toda
vez que su observancia puede ser exigida en ejercicio de un derecho, por un
sujeto distinto del obligado.

En virtud de su carácter bilateral, las normas jurídicas establecen relaciones


entre diversas personas. Al obligado se le denomina sujeto pasivo de la
relación; a la persona facultada para exigir de aquel el cumplimiento de la
obligación se le llama sujeto activo, facultado, derechohabiente o pretensor.
Las normas jurídicas son exteriores, lo que significa que exigen una conducta
fundamentalmente externa (…) Sin embargo, también es cierto que en muchos
casos atribuyen consecuencias jurídicas a los aspectos íntimos del
comportamiento individual.

Es decir, las normas jurídicas primordialmente sancionan las conductas


externas de los individuos secundariamente, el aspecto íntimo o interno las
mismas. Examinemos dos breves ejemplos de cada caso. Si adeudo una
determinada suma de dinero, la conducta a que estoy obligado es a la del pago
de esa cantidad de dinero, conducta externa. En materia de contratos, el dolo
que se equipara a la mala fe, puede ser causa de invalidez de los mismos: dolo
o mala fe, que hacen víctima de la injusta astucia a uno de los contratantes es
sancionado por la norma jurídica y se trata de una conducta íntima o interna
que, en última instancia, el juez debe declarar.

Se califica de coercibles a las normas jurídicas porque si no son cumplidas


voluntariamente por los obligados, puede el Estado exigir su cumplimiento
incluso por la fuerza. La coercibilidad es, pues, la posibilidad de la autoridad
pública de recurrir a la violencia para hacer cumplir un deber jurídico. Cabe
aclarar que coercibilidad, en el sentido en que se usa aquí el término no
significa necesariamente la existencia de una sanción, es decir, en su sentido
tradicional. La norma jurídica instituye una sanción, la cual puede consistir en
que la autoridad nos obligue a su cumplimiento pero en la gran mayoría de los
casos, la sanción de la norma jurídica consiste en que su incumplimiento no
produce el efecto deseado. Por ejemplo, si no cumplo con lo establecido por el
Código Civil, no habrá compraventa, o no habrá testamento, o tampoco habrá
matrimonio.

43
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

La heteronomía de las normas jurídicas significa que el creador de la norma es


un ente distinto del destinatario de la misma, y ésta le obliga aun cuando no
sea reconocida por dicho destinatario.

Normas morales
Las normas morales son unilaterales o imperativas porque frente al sujeto a
quien obligan no hay otro autorizado para exigirle el cumplimiento de sus
deberes; o sea que las normas morales imponen deberes, pero no conceden
derechos.
Las normas morales son internas, lo que significa que las mismas han de
cumplirse por el individuo únicamente con el propósito de acatar dichas
normas. En este sentido, la interioridad en estos preceptos constituye “una
modalidad o atributo de la voluntad”.
Las normas morales son incoercibles porque su cumplimiento es espontáneo,
es decir, estos preceptos no admiten el empleo de la fuerza para el logro de su
cumplimiento. Dice Recasén Siches
La moral no queda cumplida con que sucedan de facto en el mundo los hechos
externos por ella prescritos, sino para que quede cumplida es de todo punto
necesario que sus normas sean realizadas por el sujeto libremente, libre de
toda coacción irresistible, como actos plenariamente suyos.
Las normas morales son autónomas porque tanto el obligado como el creador
de dichas normas es la misma persona. Así, la autonomía significa
autolegislación, reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la
propia conciencia. Requiere el apoyo y la guía de entes superiores a él, tales
como Dios.

Según la doctrina cristiana, si el ser humano se comportara de acuerdo con sus


postulados recibiría como premio la vida eterna. Para alcanzar esta, el medio
idóneo sería precisamente el cumplimiento de los postulados mencionados a
través de las normas religiosas, las cuales son inspiradas por la idea suprema
de Dios, y tienen por principal objeto ayudar al hombre a lograr un fin último en
una vida que no es la terrena. Consideran la conducta del hombre no sólo en
sus relaciones con sus semejantes, como el derecho, sino en sus actos para
con Dios y para consigo mismo…

O sea que las normas religiosas auxiliarían al individuo para acercarse a Dios y
de esta manera alcanzar la vida eterna, aunque quien cumpliera con ellas,
tendría un buen comportamiento social, sería una persona justa, caritativa.

44
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Estas son manifestaciones externas, producto de una decisión individual y de


un cumplimiento espontáneo.

3.3. DERECHO Y REGLAS DE TRATO SOCIAL.


Las reglas de trato social, denominadas también normas convencionales,
convencionalismos sociales o usos sociales, son prácticas, modos o reglas de
comportamiento generalmente admitidos en una sociedad o en uno de sus
sectores y atañen a lo que llamamos decencia, decoro, urbanidad, tacto social,
gentileza, buena crianza, moda, etiqueta, caballerosidad, buenas maneras,
finura, buenos modales, gentileza, etc.

Hay usos sociales no vinculatorios, por cuanto su inobservancia no provoca


ninguna reacción adversa de la comunidad, estos usos son no normativos,
como por ejemplo, lo relativo a las horas que debemos tomar nuestros
alimentos; y hay otros que se caracterizan por revestir una cierta obligatoriedad
por cuanto el grupo social presiona para obtener su cumplimiento y, por
consiguiente, la conducta que se aparte de esa práctica o regla de trato social
es reprochable socialmente, estos son los usos normativos.

Es necesario remarcar que, entre normas morales y reglas de trato social


existen algunas semejanzas como el que una y otras regulan la conducta
humana y ambas carecen de organismos estatales que impongan su
cumplimiento de modo inexorable. Tanto el que viola normas puramente
morales, como el que infringe reglas de trato social no son pasibles de la
aplicación coactiva de una sanción institucionalizada jurídicamente (esto es,
regulada por el ordenamiento jurídico), sino que por sanción tendrán
únicamente la reprobación social, el menosprecio de los demás, la exclusión de
un determinado círculo colectivo, pérdida de prestigio y de honor, etc.

En lo que respecta a las relaciones y diferencias entre normas jurídicas y reglas


de trato social, algunos autores niegan la independencia de estas últimas, por
considerar que la conducta humana se halla sometida a normas morales o
normas jurídicas, las primeras se orientan a la idea de lo bueno y las segundas
a la realización de la justicia. Esta división no se justifica por cuanto existen
reglas de trato social como una categoría independiente de las normas morales
y jurídicas. No todas las acciones ínter subjetivas son esenciales en una
sociedad, esencial es cumplir los contratos, indemnizar los daños y perjuicios

45
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

causados a otros, y no esencial es saludarse por la calle o ceder el paso a las


damas o adultos.

En una sociedad determinada encontramos reglas de conducta que son


indispensables para que la sociedad pueda subsistir civilizadamente, como son
las normas jurídicas y las morales, y otras que pueden modificarse o
desaparecer sin que por ello la sociedad deje de ser tal como la conocemos,
como sucede con las reglas de trato social.

3.4. REGLAS DEL TRATO SOCIAL


Las reglas del trato social; por ejemplo, las reglas de cortesía, de etiqueta,
también llamadas convencionalismos sociales. Estos nos permiten desarrollar
una vida social más amena y cordial (cortesía) o bien, conducirnos conforme a
ciertas reglas establecidas para circunstancias y momentos determinados de
preferencia a las damas, no interrumpir la conversación de que más. etc. Si no
respetamos estas reglas tendremos una sanción que la sociedad nos margine,
pero esta sanción no tiene las características señaladas en el caso de las
normas jurídicas, por eso se ha dicho que los convencionalismos sociales son
reglas de conducta exterior, incoercibles, heterónomas y unilaterales.

3.5. DIFERENCIAS Y AFINIDADES ENTRE DERECHO Y MORAL.-


En la antigüedad, los conceptos de Moral y Derecho se encontraban
confundidos: la Moral y el Derecho eran -en principio- lo mismo; y ambos
estaban impregnados de ideas religiosas. Ejemplo de esta confusión de
conceptos, es la frase de Ulpiano: "el Derecho es el arte de lo bueno y de lo
justo".
Las primeras manifestaciones de separación de estos conceptos, surgen en
Roma; prueba de ello es la frase del jurisconsulto Paulo: "Non omne quod licet
honestum est" (no todo lo que es lícito es honesto).
El Cristianismo fijó claras distinciones entre el Derecho y la Moral; así lo
evidencia el principio: "dad al César lo que es del César, y a Dios lo que es de
Dios".
Entre el Derecho y la Moral podemos señalar diferencias: así, por ejemplo, las
normas de Derecho son obligatorias y las personas están obligadas a acatarlas;
en cambio, las normas morales no son obligatorias, y el hecho de que se
acaten o no depende enteramente de la voluntad y conciencia de cada uno.

3.6. CONTENIDO MORAL DE LA NORMA JURÍDICA.-

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El hecho de que el Derecho y la Moral puedan ser diferenciados, no significa


que ambos estén divorciados sino que, por el contrario, se puede afirmar que el
Derecho, en general, está impregnado de principios morales. Esta opinión es
generalizada en la doctrina; así, por ejemplo, Llambías sostiene la
compenetración entre ambos órdenes; Josserand sostiene que, entre el
Derecho y la Moral no hay fronteras, pues para él el Derecho sería la Moral
social, "la moral en la medida en que es susceptible de coerción".

Cardini ("lineamientos de la Parte General...", pág. 5) reconoce que, si bien


existe la separación entre Derecho y Moral, la cual está manifiesta en el art. 19
de la Constitución Nacional, actualmente es preferible enseñar a los alumnos
las relaciones, las vinculaciones que en constante crecimiento hay entre el
Derecho y la Moral.

Unidad Temática IV

RELACIONES ENTRE PODER Y DERECHO

4.1. EL CONCEPTO DE "PODER"


El poder es una consecuencia lógica del ejercicio de las funciones por parte de
las personas que ocupan un cargo representativo dentro de un sistema de
gobierno en un país.

El poder político se identifica en sistemas democráticos con el poder Ejecutivo


y legislativo de un país, mientras que el tercer poder del Estado, el poder
judicial, está dentro de un esquema distinto ya que su legitimidad no está
sostenida por el voto del pueblo como los otros dos poderes, si no por el fiel
cumplimiento del ejercicio de sus funciones.

47
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El poder político es legítimo cuando es elegido conforme a las leyes del país
(Constitución). En países democráticos tiene como sustento la legitimidad
otorgada por el pueblo por medio del voto popular (Elecciones). El poder
político es abusivo cuando se excede en el ejercicio de sus funciones,
avanzado en materias que está dentro del ámbito de los otros poderes.
(Intromisión de poderes). El poder político es ilegitimo cuando utiliza
mecanismos no autorizados por la leyes y se adueña del poder gubernamental
(Ejecutivo-legislativo) sin tener la legitimidad del pueblo, otorgada por el voto
popular.

4.2. DERECHO Y PODER


El derecho es una fuerza, una fuerza monopolizada, pues requiere unidad para
ser respetada. Esta fuerza esta institucionalizada, organizada y controlada por
el Derecho. Intenta lograr cohesión y aceptación, y aquí entran en conflicto la
legitimidad y la legitimación. La legitimación es la consecución del cumplimiento
del Derecho, es decir, esta fuerza del Derecho es respetada y todos obedecen
al Derecho. En cambio, para tener legitimidad ha de ajustarse a las exigencias
morales de la sociedad a la que gobierna. Cuando hablamos de legitimidad
hablamos de legitimidad democrática, pues en otros sistemas de gobierno
existe una legitimidad diferente. En la legitimidad en democracia se trata
también de permitir la participación y la voluntad de los ciudadanos.
Durante la Edad Media el Derecho y el estado han tenido una vinculación casi
nula, pues los gobiernos eran plurarquicos y el Derecho resultado de una
costumbre jurídica. El Estado entonces era el soberano el que tenia la
hegemonía sobre la sociedad y el creador de leyes.
Con la entrada a la modernidad el Derecho se vinculo al Estado produciéndose
una vinculación mutua, el Estado necesita del Derecho para gobernarse y el
Derecho utiliza el poder del Estado para sostenerse.
Esta relación de Derecho y el poder Estado es explicada por el modelo de
coordinación. Según este modelo, el Derecho tienen una relación tan estrecha
que no puede comprenderse uno sin el otro.
Desde el punto de vista externo el poder es el fundamento de validez del
Derecho, rechazando así la teoría de Kelsen de la norma fundante básica, el
poder se convierte en el Hecho fundante básico.
Desde el punto de vista interno el Derecho es una herramienta reguladora del
poder, actúa de forma arbitraria, pues todo poder competente esta regulado por
una norma jurídica, pero a la vez se esta realizando una acción reciproca de
regulación (caso ideal con la constitución, pues a la vez que se regulan normas

48
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

inferiores con la constitución se esta aplicando una regulación reciproca hacia


ella).

4.3. ESTADO DE DERECHO


Existen dos expresiones del Estado de Derecho. En sentido descriptivo el
Estado de Derecho actúa como regulador del Estado y el Estado crea el
Derecho, sin asignación de poder al Derecho, sin exigencias morales. En
cambio el sentido prescriptivo dice que no todo Estado es Estado de Derecho,
sino que tiene que ajustarse a unas exigencias morales.
Los principales rasgos del Estado de Derecho en sentido prescriptivo son: el
imperio de la ley, la separación de poderes, democracia y el reconocimiento y
protección de Derechos fundamentales.

El imperio de la ley ha de ser sobre no solo los ciudadanos sino también las
autoridades. Los valores vinculados son: la seguridad jurídica, que implica
previsibilidad ante ciertas circunstancias, saber que procedimientos aplicar en
cada momento. La igualdad formal ante la ley, la aplicación de las normas a
todos por igual y con generalidad. En sentido descriptivo el imperio de la ley
no dice nada acerca de la legitimidad ni de las normas a las que se somete el
poder. En cambio en sentido prescriptivo si existe una sumisión del poder
ante la ley, pues este poder es la soberanía popular.
Separación de poderes, según la concepción descriptiva ha de delimitarse
al control social y jurídico; según la concepción prescriptiva la separación de
poderes tiene que tener una base moral en el que la soberanía popular y la
libertad ciudadana sean los poderes centrales. Según Montesquieu, el principio
de separación de poderes expresa la sumisión de los poderes judicial y
ejecutivo, en el que el poder legislativo expresa la voluntad de los ciudadanos.
Democracia. La necesidad de democracia para crear un Estado de Derecho es
imprescindible, pues no hay Estado de Derecho sin democracia. Un Estado en
el que los ciudadanos no tienen libertad de elección y en el que no se
representara su voluntad no es Estado de Derecho.
Reconocimiento de libertades y derechos fundamentales. Durante de la historia
se diferencian tres tipos de Estados que ha ido generando poco a poco los
derechos ciudadanos. El Estado liberal fue la primera generación de derechos
en el que se pusieron en relieve los derechos individuales y civiles. El segundo
paso fue el Estado democrático de Derecho, en el que se reconocieron los
derechos políticos de los ciudadanos, como el sufragio universal, así como la
posibilidad de la integración política de los ciudadanos, esta supuso la segunda

49
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

generación de derechos. La tercera generación de derechos entro en juego con


el Estado social de Derecho, como se indica se reconocieron los derechos
sociales de los ciudadanos así como económicos y culturales, supuso un paso
más en la libertad ciudadana, aunque críticos de este tipo de estado
argumentan la falta de democratización de este tipo de Estado por su
especialización en los derechos, olvidando los que de verdad importan.
Podemos hacer referencia a una cuarta generación, el Estado constitucional de
Derecho, en el que la constitución se convierte en el órgano central regulador,
con poder de control.
Hecho el anterior esquema del desarrollo de las sociedades, viene ahora la
pregunta: ¿cuando surge el Estado y al servicio de quién se mueve la
maquinaria estatal, incluyendo el derecho y la justicia? Este aspecto al servicio
de quién será un pilar fundamental en el desarrollo del presente.
Federico Engels, en su obra El origen de la familia, la propiedad privada y el
Estado, sienta las bases para la respuesta:
La codicia vulgar ha sido la fuerza motriz de la civilización desde los primeros
días hasta hoy; su único objetivo determinante es la riqueza, otra vez la riqueza
y siempre la riqueza, pero no la de la sociedad, sino la de tal o cual miserable
individuo (...) Siendo la base de la civilización la explotación de una clase por
otra su desarrollo se opera en una constante contradicción. Cada progreso es
al mismo tiempo un retroceso en la situación de la clase oprimida, es decir de
la inmensa mayoría. Cada beneficio para unos es por necesidad un perjuicio
para otros; cada grado de emancipación conseguido por una clase es un nuevo
elemento de opresión para la otra (...) y así como hemos visto, entre los
bárbaros apenas puede establecerse la diferencia entre los derechos y los
deberes, la civilización señala entre ellos una diferencia y un contraste que
salta a la vista del hombre menos inteligente, en el sentido de que da casi
todos los derechos a una clase y casi todos los deberes a la otra (...) En una
palabra, introduce una hipocresía convencional que no conocían las primitivas
formas de la sociedad, ni aun los primeros grados de la civilización, y que llega
a su cima en la declaración: La explotación de la clase oprimida es ejercida por
la clase explotadora exclusiva y únicamente en beneficio de la clase explotada;
y si esta última no lo reconoce así y hasta se muestra rebelde, esto constituye
por su parte la más negra ingratitud hacia sus bienhechores, los explotadores.
Continúa Engels

Veamos el juicio que acerca de la civilización emite Morgan: ‘Desde el


advenimiento de la civilización ha llegado a ser tan enorme el acrecentamiento
de la riqueza, tan diversas las formas de este acrecentamiento, tan extensa su

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

aplicación y tan hábil su administración en beneficio de los propietarios, que


esa riqueza se ha constituido en una fuerza irreducible opuesta al pueblo; la
inteligencia humana se ve impotente y desconcertada ante su propia creación.
Pero, sin embargo, llegará un tiempo en que la razón humana sea
suficientemente fuerte para dominar a la riqueza, en que fije las relaciones del
Estado con la propiedad que este protege y los límites de los derechos de los
propietarios. Los intereses de la sociedad son absolutamente superiores a los
intereses individuales, y unos y otros deben concertarse en una relación justa y
armónica. La simple caza de la riqueza no es el destino final de la humanidad,
a lo menos si el progreso ha de ser la ley del porvenir, como lo ha sido la del
pasado. El tiempo transcurrido des el advenimiento de la civilización no es más
que una fracción ínfima de la existencia pasada de la humanidad, una fracción
ínfima de las épocas por venir. La disolución de la sociedad se yergue
amenazadora ante nosotros, como el término de una carrera histórica cuya
única meta es la riqueza, porque semejante carrera encierra los elementos de
su propia ruina. La democracia en la administración, la fraternidad en la
sociedad, la igualdad de derechos, y la instrucción general, inaugurarán la
próxima etapa superior de la sociedad, para la cual laboran constantemente la
experiencia, la razón y la ciencia. Será un renacimiento de la libertad, la
igualdad, y la fraternidad de las antiguas genes, pero bajo una forma superior.
V. I. Lenin, en su obra El Estado y la revolución, aborda el problema en forma
descarnada:
El Estado es el producto y la manifestación del carácter irreconciliable de las
contradicciones de clase. El Estado surge en el sitio, en el momento y en el
grado en que las contradicciones de clase no pueden objetivamente,
conciliarse. Y viceversa: la existencia del estado demuestra que las
contradicciones de clase son irreconciliables.

Continúa Lenin, citando a Marx:


Según Marx, el Estado es un órgano de dominación de clase, un órgano de
opresión de una clase por otra, es la creación de un ‘orden’ que legaliza y
afianza esta opresión, amortiguando los choques entre las clases.
Sobre el tema que se trata agrega José Stalin, en su obra Cuestiones del
leninismo:

La historia conoce cinco tipos fundamentales de relaciones de producción: el


comunismo primitivo, la esclavitud, el feudalismo, el capitalismo y el socialismo
(...) En el comunismo primitivo aún no había surgido la idea de la propiedad
privada sobre los medios de producción, exceptuando la propiedad personal de

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

ciertas herramientas, que al mismo tiempo que herramientas de trabajo eran


armas de defensa contra las bestias feroces. No existía aún explotación, no
existían clases. (...) En el esclavismo el esclavista es el primero y fundamental
propietario con plenitud de derechos. Ricos y pobres, explotados y
explotadores, hombres con plenitud de derechos y hombre privados totalmente
de derechos; una furiosa lucha de clases entre unos y otros tal es el cuadro
que presenta el régimen de la esclavitud. (...) Bajo el régimen feudal durante
este periodo, la propiedad privada hace nuevos progresos. La explotación
sigue siendo tan rapaz como bajo la esclavitud, aunque un poco suavizada. La
lucha de clases entre los explotados y los explotadores es el rango
fundamental del feudalismo. (…) El capitalismo lleva en sus entrañas la
revolución, una revolución que está llamada a suplantar la actual propiedad
capitalista sobre los medios de producción por la propiedad socialista (...) Bajo
el régimen socialista, la base de las relaciones de producción es la propiedad
social sobre los medios de producción.

Se toma como base de este trabajo, las anteriores definiciones sobre la


aparición de la propiedad privada y del Estado y su papel como órgano de
opresión de una clase contra otra, y no como garantía de derechos y justicia
para los hombres.

El mismo carácter reviste el derecho. Es innegable que su aplicación es y ha


sido política de una clase para subyugar al resto, y no científica y dialéctica
para llevar a la humanidad a la tierra prometida. Claro que existe una parte del
derecho que por su carácter y su forma es científica, como lo es, por ejemplo,
la investigación judicial, o la medicina legal, la grafología, la dactiloscopia, la
prueba de ADN, el mapa del genoma humano y toda la tecnología de punta que
sirva para que en el proceso de investigación no se condene al inocente sino al
culpable, tal cual debe ser uno de los papeles fundamentales del Estado, vale
decir, la aplicación recta de la justicia y el derecho, tanto más cuando ese
Estado se precia constitucionalmente de ser un “Estado Social de Derecho”,
pilar en que se asienta, por lo menos en teoría, el derecho positivo.
¿Qué es el derecho positivo? Germán Conde Betancur y Javier Gonzaga
Valencia, profesores de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, CREAD,
de la Universidad de Caldas, dicen:

Derecho positivo es el conjunto de normas que realiza en cada comunidad


jurídicamente organizada y en una determinada época de la historia, el ideal
del derecho, según el concepto que se tenga de justicia.

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Unidad Temática V

FILOSOFIA DEL DERECHO EN GRECIA

5.1. FILOSOFIA DEL DERECHO


Hablar del Derecho Natural es remontarnos en la noche de los tiempos, bucear
en el inconsciente colectivo y buscar los valores ancestrales del hombre,
aquellas leyes no escritas que determinaron reglas de conducta en las primeras
sociedades humanas.
Pero, del estado naturaleza, la sociedad humana fue evolucionando y surgió la
necesidad de dictar normas de convivencia, así como sanciones para castigar
su incumplimiento. En fin, apareció el Derecho Positivo.

En el drama de Sófocles "El grito de Antígona" se advierte la confrontación


entre el Derecho Positivo y el Derecho Naturalde una manera tan nítida que
nos permite comprender la diferencia entre las leyes dictadas por la sociedad
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

humana, que se adecuan al tiempo y al sistema de gobierno imperante, y


aquellas que parecen estar ya implícitas en la misma naturaleza del hombre, y
que podemos identificar con la conciencia del bien y del mal, con las leyes
perennes e inmutables dictadas por el Creador.

Por ser aquellas leyes parte del ser natural, anteriores a la existencia misma
del Estado, se las conoce como Derecho Natural, y muchas veces se
confunden con lo que conocemos como Principios Generales del Derecho.
Ahora bien, hablar del ser es adentrarnos en el campo de la metafísica, en el
cuestionamiento de lo que es, de lo que debe ser, de la esencia de las cosas, y
para analizar estos puntos veremos en este modesto trabajo una síntesis de lo
que al respecto nos dicen los sabios griegos y romanos.

El Derecho Natural en esencia constituye la propia inspiración divina en la


moral del hombre para hacer o seguir el derecho. Es así como las
agrupaciones sociales distinguen entre las reglas de derecho, reglas de la
moral y reglas de uso urbano. Para la civilización de Occidente, el Derecho
Natural también se conoce como iusnaturalismo o Ius Naturale.
Toda persona adquiere el Derecho Natural al nacer. Se trata de los derechos
propios de un ser humano que vive en una sociedad jurídicamente organizada.
Los derechos humanos son universales, inalienables e incondicionales.
El iusnaturalismo (del latín ius, "derecho", y natura, "naturaleza") es una
corriente de la filosofía del Derecho que afirma que al menos una parte de las
normas convencionales del Derecho y la moral está asentada en principios
universales e inmutables; estos conforman el Derecho Natural. El origen de los
principios del Derecho Natural, dependiendo del autor, es dado por Dios, la
Naturaleza o la Razón.

La expresión iusnaturalismo sostiene la existencia de un sistema de ideas


centrado en torno a la afirmación del Derecho Natural. Es iusnaturalista quien
afirma el Derecho Natural. Hay épocas iusnaturalistas, sistemas filosóficos
iusnaturalistas, etc.; es decir, épocas en las que está más vigente la afirmación
del Derecho Natural, sistemas montados sobre el mismo y con la misión de
fundamentarlo y justificarlo filosóficamente.

En la voz iusnaturalismo se sustantiviza la afirmación de la idea del ius


naturae, expresión usada por vez primera por los juristas romanos, pero
recogiendo una tradición intelectual que proviene de la filosofía helénica
(singularmente Sócrates, Platón y Aristóteles, con su distinción del nomoi

54
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

dikaion, lo justo legal, y el fysei dikaion, lo justo por naturaleza) y,


concretamente, de la filosofía estoica.

En el drama de Sófocles "El grito de Antígona"


ARGUMENTO: Tras la muerte de los hermanos Etéocles y Polínice, en Tebas
reina Creonte. El Rey prohíbe dar sepultura al cadáver de Polínice. Su
hermana Antígona, pese al decreto del tirano, se propone ir a sepultarlo, pero
es detenida y conducida ante Creonte, quien la condena a muerte. Hemón, hijo
del Rey y prometido de Antígona, pide a su padre que derogue la sentencia,
mas este no accede. El joven va adonde ha sido encerrada Antígona; cuando
llega, esta se ha suicidado. El adivino Tiresias anuncia a Creonte los tristes
acontecimientos que se avecinan, y el coro le exhorta a que rectifique su
sentencia, perdone a Antígona y dé sepultura a Polínice. Creonte accede, pero
es tarde, pues Hemón, desesperado al encontrar muerta a Antígona, se suicida
a la vista de su padre. Un mensajero anuncia a la reina Eurídice la muerte de
su hijo. Enloquecida por el dolor se hunde una espada y muere increpando a
Creonte por la muerte de su hijo. El tirano se ve castigado, como lo dice el
coro: "¡Qué tarde parece que vienes a entender lo que es justicia! Hay que ser
sensato en las resoluciones y no violar las leyes escritas, las leyes eternas".

ANÁLISIS: En el drama comentado, Sófocles plantea una confrontación entre


Derecho Positivoy Derecho Natural. Debemos considerar que en aquel
tiempola fuente del derecho era la voluntad del Rey, cuyos decretos eran
leypara la ciudad. Ocurre que, acusado de traición, es ejecutado un hermano
de Antígona, y sus restos, al uso de la época y por orden del Rey, quedan
abandonados para ser devorados por las fieras. Antígona dispone darles
sepultura conforme al culto y la devoción familiares. Acusada ante el
gobernante, Antígona confiesa su "culpa" pero se defiende afirmando que su
conducta fue guiada por leyes anteriores y superiores a las del poder
constituido, a las que el coro en la obra teatral denomina "leyes eternas".

En el pensamiento antisofista de Sócrates


La palabra sofista, que originalmente quería decir "maestros de la sabiduría",
fue acuñada y atribuida a Protágoras, quien funda la escuela en Atenas. Se
dice que los jóvenes, para ser admitidos, tenían que pagar diez mil dracmas.
Es probable que un poco de la antipatía que rodeó a los sofistas fuese debida a
lo elevado de esos precios, pero la razón verdadera fue el abuso en que pronto

55
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

cayeron de la argumentación especiosa, de la cavilación dialéctica; en suma,


de lo que precisamente desde entonces se llamó con desprecio "sofisma".
Los componentes de la escuela sofista sostenían que los individuos tienen el
derecho de juzgar por sí mismos todos los asuntos; negaban la existencia de
un conocimiento objetivo en el que se supone que todo el mundo debe creer,
mantuvieron que la ciencia natural y la teología tienen poco o ningún valor
porque carecen de relevancia en la vida diaria, y declararon que las reglas
éticas solo tenían que asumirse cuando conviene por propio interés. Protágoras
lo resume con su aserto de que "el hombre es la medida de todas las cosas".
En ese contexto histórico aparece Sócrates (469-399 a.C.), cuyos primeros
años de vida coinciden con el periodo de esplendor de la sofística en Atenas.
Sócrates fue, sobre todas las cosas, un reformador. Estaba alarmado por la
condición de los asuntos de Atenas, que conducían a una anarquía moral. El
autoconocimiento ("conócete a ti mismo") es el punto de partida, pues la mayor
fuente de la confusión predominante era la falta de reconocimiento de cuán
poco sabemos de cualquier cosa.
Sócrates tuvo una gran influencia, fue seguido por muchos jóvenes y no
jóvenes que se hicieron sus discípulos y se ganó amigos y admiradores, entre
los cuales se destacan: Xenofonte (historiador); Platón (idealista); Aristóteles
(lógico); Euclides (escéptico); Arístipo (epicúreo anticuado); Alcibíades
(aventurero de la política), entre otros.
Se destaca la labor de Sócrates por sus contribuciones valiosas al saber
humano, como el procedimiento inductivo y la definición universal. Deja
grandes enseñanzas cimentadas en la moralidad. Se le atribuye también la
moral socrática, una doctrina positiva de la virtud; aquella afirma que la virtud
es conocimiento, de donde deriva que toda mala acción es fruto de la
ignorancia y, por tanto, involuntaria.
Otro punto a resaltar es el Método socrático, en el cual, con la Mayéutica,
pretendía ayudar a que los discípulos alcancen por sí mismos el
descubrimiento de la verdad. La consistencia de la Mayéutica se fundamenta
en el diálogo: el maestro trata de que el discípulo no solo escuche y apruebe la
doctrina que se le ofrece, sino, además, pretende que la encuentre en sí
mismo.
Es destacable también el desarrollo de su teoría moral acerca del
conocimiento, la sabiduría, la ignorancia, el bien, el mal y lo justo.
Sócrates señaló como algo objetivo la esencia del bien y de lo justo, los
cuales eran reflejados en la voz de la conciencia. Estos valores supremos
eran dados por Dios. Las leyes deben ser respetadas en cuanto se

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

supone en ellas su función protectora y justa, que es lo que


verdaderamente lleva a su obediencia.

IV - El hallazgo del tó ti o esencia de las cosas


El concepto de esencia (del latín essentia, del verbo esse, ser, derivado del
griego usia) designa en metafísica la realidad persistente de un ser a través de
las modificaciones de sus accidentes.
De un ser se puede decir que es, o lo que es, lo que introduce los dos
correlativos: esencia y sustancia. El primero hace la pregunta del qué es lo
que para un ser, y permite desprender de ello la naturaleza esencial e
invariable de los objetos.

En las ideas de Platón


El punto central de la filosofía de Platón (427-347) lo constituye la idea. En los
diálogos platónicos aparece Sócrates preguntando por lo que es justo,
valeroso, bueno, etc. La respuesta a estas preguntas presupone la existencia
de ideas universales cognoscibles por todos los seres humanos que se
expresan en estos conceptos. Es a través de ellas que podemos captar el
mundo en constante transformación.
Las ideas son el paradigma (paradeigma) de las cosas. Su lugar está entre el
ser y el no-ser. Son anteriores a las cosas, que participan (methexis) de ellas.
En sentido estricto, solo ellas son. Las cosas particulares que vemos solo
representan copias más o menos exactas de las ideas. La determinación o
definición de las ideas se obtiene a través del ejercicio dialógico riguroso,
enmarcado en determinado contexto histórico y coyuntural, delimitando aquello
en lo que se ha centrado la investigación (la idea).
Con la teoría de las ideas, Platón pretende probar la posibilidad del
conocimiento científico y del juicio imparcial. El hecho de que todos los seres
humanos tengan la posibilidad de acceder a un mismo conocimiento, tanto en
el campo de las matemáticas como en el de la ética, lo explica por ello a través
de la teoría del "recuerdo" (anamnesis), según la cual recordamos las ideas
eternas que nos son transmitidas desde el nacimiento debido a la inmortalidad
del alma. Con ello Platón explica la universalidad de la capacidad racional de
todos los seres humanos, enfrentándose a algunos de sus contemporáneos
que sostenían la incapacidad de acceder al conocimiento por parte de esclavos
o pueblos no-helénicos, entre otros. Esta herencia de la capacidad racional es
explicada hoy por la herencia genética.

En el pensamiento de Aristóteles

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

A diferencia de Platón, para quien las cosas son porque "participan" de un


eidos, Aristóteles pone la razón de que algo sea lo que es en su misma
esencia: una cosa es lo que es por razón de su esencia o su forma. De modo
que, en Aristóteles, esencia es tanto "ser" como "forma". El acto de ser "pleno"
es el Creador, mientras que un ser finito es un acto de ser creado, compuesto
por tanto de esencia y existencia.

En el dominio del conocimiento, esta distinción significa que la esencia es la


condición de posibilidad de la definición y del concepto, pues lo que es una
cosa es para ella necesario e idéntico a sí mismo. Así, la necesidad es el objeto
del discurso científico. Un círculo dibujado en una pizarra existe como dibujo,
pero su identidad equivale a definir el círculo.
Por lo tanto, no todas las esencias se valen a sí mismas cuando se llega a
conocerlas como tales, es decir como realidad: Platón distingue así realidad
sensible y realidad inteligible o ideal, la primera no teniendo su esencia más
que de la segunda; pero las segundas escapan al conocimiento común de los
hombres, que se pierden pues una parte de realidad.

En el estoicismo
El estoicismo no es propiamente una escuela filosófica, ya que se dilató
enormemente en el espacio y en el tiempo, con la consiguiente falta de
continuidad en el magisterio. Suelen distinguirse en él tres épocas:
1ª. El estoicismo antiguocuenta entre sus personajes más notorios a Zenón,
Cleantes y Crisipo, quien es el que realizó mayores aportaciones y
sistematizó la doctrina estoica.
2ª. El contacto con otras ideas obliga a la doctrina estoica a buscar posiciones
de mayor flexibilidad, abandonando el rígido dogmatismo de la etapa
anterior, lo que da lugar al estoicismo medio, de carácter más bien
ecléctico. Se desarrolla en los siglos II y I, y sus pensadores más
cualificados son Panecio y Posidonio.
3ª. El estoicismo nuevo se extiende a lo largo de los siglos I y II de la Era
Cristiana y es plenamente romano; se produce una vuelta a la pureza
dogmática del estoicismo antiguo, abandonando el eclecticismo de la etapa
media, aunque se advierte también en estos últimos estoicos una doctrina
moral más humanizada, frete al rigorismo de los primitivos. Se destacan
nombres como el de Séneca, en quien la ética estoica alcanza el mayor
grado de excelencia, acercándose incluso a la moral cristiana; Rufo, un
auténtico asceta; Epicteto, seguramente el más fiel al estoicismo primitivo, y
el emperador Marco Aurelio.

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

PRINCIPALES TESIS
Esta dirección filosófica, a pesar de su dilatada vida -casi quinientos años-,
supo mantener un cuerpo de doctrina a lo largo de su desarrollo. Está
representada por los siguientes puntos:

1. El concepto de naturaleza. La phisis estoica es una naturaleza común, que


comprende unitariamente a la totalidad de los seres, cualquiera que sea su
condición o dignidad; por otra parte, la naturaleza estoica está impregnada
toda ella de un principio espiritual y divino, de manera que viene a ser una
naturaleza viva, divinizada y racional, dando así origen a una visión
panteísta del mundo.
2. La negación de la esclavitud. Participando todos los hombres de esa
misma naturaleza común, no tiene sentido una institución como la esclavitud.
Para el estoico, como ya lo fuera para los sofistas, la esclavitud es un simple
hecho social que en modo alguno puede justificarse con motivaciones
metafísicas.
3. Fraternidad. Para los estoicos existe entre todos los hombres una
fraternidad que obliga a la práctica del amor. El estoicismo llega así a ser,
dentro del pensamiento pagano, la doctrina más enaltecedora de los valores
humanos. Como diría Séneca: "El hombre es algo sagrado para el hombre".
4. Cosmopolitismo. Todos los hombres somos ciudadanos de un estado
universal, siendo las diferencias naturales puramente circunstanciales. Esta
comunidad universal se basa en la crisis de la polis. Decía Marco Aurelio:
"Por ser Antonio, mi patria es Roma; pero por ser hombre, mi patria es el
mundo".

EL IUSNATURALISMO ESTOICO
El iusnaturalismo estoico arranca de una idea: el orden del mundo. Un orden
que no es solo estático, sino también dinámico, porque en todas las cosas se
descubre una finalidad. Si todo se endereza a su fin es porque en el mundo
está presente una ley universal de carácter racional, un logos gobernador de
todas las cosas que no es sino el destino o fatum contra el que es inútil
rebelarse, lo sensato es aceptarlo y acomodarse a él, pues, como afirma
Séneca, "los hados conducen a quien se somete a ellos, pero arrastran a quien
se les resiste".

Pero no olvidemos que una de las ideas centrales del estoicismo es la phisis
(naturaleza) común, según la cual el hombre forma parte también de la

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naturaleza, por lo que se encontrará sometido igualmente a esa ley universal,


una ley de la naturaleza que dicta lo que se debe hacer y lo que se debe omitir;
serán actos buenos los que sean conformes a la naturaleza y actos malos los
que la contradigan, se admite también una tercera especie: las conductas
indiferentes. Por tanto, será regla de oro de la moral vivir conforme a la
naturaleza, abandonándose a las prescripciones y prohibiciones que la misma
nos dicta.

Pero la naturaleza humana es racional, por lo que la conducta del hombre,


ajustada a la ley natural, no debe obedecer sino a motivaciones racionales, lo
cual exige dejar a un lado cuanto implique una perturbación de la función
intelectiva, suprimir el apego a las cosas materiales y elevarse por encima de
cualquier convulsión espiritual que altere la serenidad de la razón. El sabio
estoico debe dominar toda pasión, todo afecto, todo placer y todo dolor, con
idéntica indiferencia ha de enfrentarse con la fortuna y la adversidad. Cuando el
hombre haya culminado ese ideal, en lucha incesante contra sí mismo, habrá
alcanzado la ausencia de pasiones, la imperturbabilidad o impasibilidad, una
manera de ser y de contemplar el mundo de forma "estoica".

Mas los hombres viven dentro de comunidades políticas regidas por las leyes
positivas; una vez más se plantea la problemática de la phisis y el nómos. Para
el estoicismo la solución es clara, en el sentido de que las leyes de los hombres
solo son justas y buenas si son congruentes con la ley de la naturaleza, con la
ley de la razón.
El estoicismo construyó una doctrina de la ley con estructura trimembre: hay
una ley universal, una ley natural y una ley humana, estrechamente
relacionadas entre sí, deduciéndose racionalmente una de otra.

Los atenienses
Cuando pensamos en la antigua Grecia, pensamos de inmediato de Atenas.
Varios de los filósofos que ya hemos discutido considerado el pináculo de su
carrera para venir a enseñar en esta gran ciudad.
Pero Atenas no fue siempre grande. Comenzó como una colección de pueblos
en algunas de las más pobres de la tierra agrícola en Grecia. Cuidada Sólo
uvas y aceitunas proporcionan principios de Atenas con un medio de vida, eso
y el comercio.

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

La distancia entre los ricos - la sentencia familias aristocráticas de comercio - y


los que no tienen - los campesinos que trabajan la tierra - y la opresión feudal
de acompañamiento, se hizo tan grande que parecía que la ciudad y sus
alrededores se derrumbaría bajo el peso .

En 594 aC, los líderes de la clase media contrató a un mercader llamado Solón
a aceptar el liderazgo de la ciudad y recuperar un poco de paz y prosperidad.
Empezó por cancelar todas las deudas y liberar a todos los que habían sido
esclavizados por causa de la deuda. Luego se procedió a proyecto de una
constitución en la que se dividió la población en cuatro clases basado
enteramente en valor económico, con la mayor retención de la mayor potencia,
pero los más bajos están exentos de impuestos.

Después de una difícil transición, la primera democracia del mundo se


estableció bajo el liderazgo de Clístenes en 507 aC, cuando denunció que
todos los hombres libres que se les permita votar. Esto, por supuesto, está a la
altura de una democracia completa, pero no juzgues ellos también con dureza:
La esclavitud no se prohibió hasta 1814, cuando México se convertiría en la
primera nación soberana muy a prohibir definitivamente la esclavitud. Los
EE.UU. no liberar a sus esclavos hasta 1865 con la enmienda 13. Y las mujeres
no llegaron a votar hasta Nueva Zelanda les dio el voto en 1893. Tomaría los
EE.UU. hasta 1919 y la enmienda 19.
Por desgracia, casi al mismo tiempo comenzó el experimento democrático, el
gran imperio persa hacia el este decidió ampliar en primer lugar, Jonia, y luego
Grecia adecuada. Pero en el 490 aC, los griegos derrotaron a 20.000 100.000
soldados persas en Maratón, al norte de Atenas. (Un mensajero llamado
Filípides corrió las 26 millas - 42.195 kilometros - a Atenas para darles la buena
noticia, por lo tanto el deporte de correr una maratón!)
En 481, el emperador persa Jerjes envió un ejército de más de dos millones de
hombres, ayudados por una flota de 1200 barcos, para atacar a Grecia otra
vez. El ejército asolado el norte de Grecia y se preparó para atacar Atenas.
Encontraron la ciudad desierta. El Persa Armada, sin embargo, que se
encuentra la flota griega espera de que en la bahía de Salamina. Los griegos
ganaron la batalla contra las enormes dificultades. En 479, los persas fueron
obligados a regresar a Asia Menor.

Si esto parece sólo un pequeño pedazo de la historia, tener en cuenta: Esta


victoria permitió la aventura griega para continuar produciendo el tipo de

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pensamiento que marcó la pauta para los próximos dos mil años en Europa y el
Mediterráneo.
Durante el período de tiempo que estamos viendo en este capítulo, Atenas
había cerca de 300.000 personas, convirtiéndose en una de las ciudades más
grandes del mundo. Cerca de la mitad eran libres, un tercio eran esclavos, y
una sexta parte eran extranjeros (metecos). Los machos adultos libres que
podían votar sumaban alrededor de 50.000.

Sócrates
Sócrates (470-399) fue el hijo de un escultor y una partera, y sirvió con
distinción en el ejército ateniense durante el "choque de Atenas con Esparta.
Se casó, pero tuvo una tendencia a enamorarse de apuestos jóvenes, en
particular, una joven soldado llamado Alcibíades. Era, a decir de todos, bajo y
robusto, no dados a buena preparación, y un amante del vino y la
conversación. Su estudiante famoso, Platón, lo llamó "el más sabio, más justos
y, lo mejor de todos los hombres que jamás he conocido "(Fedón).
Estaba irritado por los sofistas y su tendencia a enseñar la lógica como un
medio para alcanzar fines egoístas, y aún más su promoción de la idea de que
todas las cosas son relativas. Era la verdad de que él amada, deseada, y se
cree pulg
La filosofía, el amor a la sabiduría, fue para Sócrates sí mismo un camino
sagrado, una búsqueda sagrada no - un juego para tomarse a la ligera. Creía -
o por lo menos dijo que no hizo en el diálogo Menón - en la reencarnación de
una eterna alma, que contenía todo el conocimiento. Lamentablemente,
tuvimos que perder el contacto con los conocimientos en todos los partos, por
lo que necesitamos que nos recuerden lo que ya sabemos (en lugar de
aprender algo nuevo).
Dijo que él no enseña, sino que ha servido, al igual que su madre, como una
partera a la verdad que ya está en nosotros! Haciendo uso de preguntas y
respuestas para recordar a sus alumnos de los conocimientos se llama
mayéutica (matrona), la dialéctica, o el método socrático.
Un ejemplo de su efecto sobre la filosofía se encuentra en el cuadro de diálogo
Eutifrón. Él sugiere que lo que se considera una buena acción no es bueno
porque los dioses dicen que es, pero es bueno porque es útil para nosotros en
nuestros esfuerzos por ser mejores y las personas más felices. Esto significa
que la ética ya no es una cuestión de la topografía de los dioses o las
escrituras de lo que es bueno o malo, sino más bien pensar en la vida. Incluso
la conciencia individual colocado encima de la ley - una posición bastante
peligroso tomar!

62
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Sócrates nunca escribió ninguna de sus ideas hacia abajo, pero no participan
sus estudiantes - jóvenes ricos de Atenas - en las conversaciones sin fin. A
cambio de su enseñanza, que a su vez se aseguró de que estaba a cargo de.
Desde que afirmaba tiene pocas necesidades, tomó muy poco, mucho a la
esposa Jantipa la angustia de él.
Platón reconstruida estas discusiones en un gran conjunto de escritos
conocidos como los cuadros de diálogo. Es difícil distinguir lo que es lo que
Sócrates y Platón, es en estos diálogos, por lo que simplemente hablar de ellos
juntos.

Sócrates no era querido por todo el mundo por cualquier medio. Sus puntos de
vista políticos y religiosos ortodoxos dieron los principales ciudadanos de
Atenas la excusa que necesitaban para condenarlo a muerte por corromper la
moral de la juventud de la ciudad. En 399, se le ordenó beber un brebaje de
cicuta, lo que hizo en compañía de sus alumnos. El evento se documenta en la
Apología de Platón.

Platón
Platón (437-347) fue apreciado estudiante Sócrates. De una familia rica y
poderosa, su nombre real era Aristocles - Platón fue un apodo, en referencia a
su físico más amplio. Cuando tenía unos veinte años, estuvo bajo 'hechizo
Sócrates y decidió dedicarse a la filosofía. Devastado por la muerte de
Sócrates, vagó por toda Grecia y el Mediterráneo y fue llevado por los piratas.
Sus amigos recaudó dinero para su rescate de la esclavitud, pero cuando fue
liberado sin ella, le compró una pequeña propiedad llamada Academus para
iniciar una escuela - la Academia, fundada en el año 386.
La Academia fue más bien como "comunidad Pitágoras - una especie de
fraternidad cuasi-religiosa, donde los ricos hombres jóvenes estudió
matemáticas, astronomía, derecho, y, por supuesto, la filosofía. Era libre,
dependiendo completamente de las donaciones. Fiel a sus ideales, Platón
también permitió a las mujeres a participar! La Academia se convertiría en el
centro del saber griego durante casi un milenio.

Platón puede ser entendido como idealista y racionalista, al igual que


Pitágoras, pero mucho menos mística dos. Se divide la realidad en: Por un lado
tenemos ontos, idea o ideal. Esta es la realidad última, permanente, eterno,
espiritual. Por otra parte , hay fenómenos, que es una manifestación de lo ideal.

63
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Fenómenos son las apariencias - las cosas como nos parece - y que estén
relacionadas con la materia, el tiempo y el espacio.
Los fenómenos son ilusiones que decaen y mueren. Los ideales son, ideal
inmutable. Fenómenos son definitivamente inferiores a los ideales! La idea de
un triángulo - la definición de las matemáticas de la misma, la forma o la
esencia de ella - es eterno. Cualquier triángulo individual, el triángulos de la
experiencia de hoy día todo el mundo, nunca son perfectas: Pueden ser un
poco torcida, o las líneas un poco más gruesa, o los ángulos no del todo
bien .... Sólo aproximada ese triángulo perfecto, el triángulo ideal.

Según Platón, el mundo fenoménico se esfuerza por ser ideal, perfecto,


completo. Los ideales son, en ese sentido, una fuerza motivadora. De hecho,
se identifica con el ideal de Dios y el bien perfecto. Dios crea el mundo de la
materia (materia prima , la materia) y formas de acuerdo a su "plan" o "plan
maestro" - ideas o ideal. Si el mundo no es perfecto, no es por causa de Dios o
ideales, sino porque las materias primas no eran perfectas. I creo que se pueda
ver por qué la iglesia cristiana primitiva hizo Platón honorario cristiana, aunque
murió tres siglos y medio antes de Cristo!
Platón se aplica la misma dicotomía a los seres humanos: Ahí está el cuerpo,
que es material, mortal, y "conmovido" (víctima de la causalidad). Luego está el
alma, que es ideal, inmortal, y "inmóvil" (disfrutar de libre albedrío) .
El alma incluye la razón, por supuesto, así como auto-conciencia y el sentido
moral. Platón dice que el alma siempre optarán por hacer el bien, si se
reconoce lo que es bueno. Se trata de una concepción similar del bien y del
mal como los budistas tienen: En lugar de pecado siendo mala, se considera
una cuestión de ignorancia. Por lo tanto, alguien que hace algo malo requiere
educación, no castigo.
El alma es atraída por el bien, el ideal, y así se señala a Dios. Poco a poco se
acerca más a Dios a través de la reencarnación, así como en nuestras vidas
individuales. Nuestra meta ética en la vida es parecido a Dios, para acercarse
más a el mundo puro de las ideas e ideales, para liberarnos de la materia, el
tiempo y el espacio, y ser más real en este sentido más profundo. Nuestro
objetivo es, en otras palabras, la auto-realización.

Habla Platón de tres niveles de placer. En primer lugar es sensual o física de


placer, de los cuales el sexo es un gran ejemplo. Un segundo nivel es sensual
o estético placer, como admirar la belleza de alguien, o para disfrutar de la
relación de uno en el matrimonio. Pero más alto nivel es el placer ideal, los

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

placeres de la mente. Aquí, el ejemplo podría ser el amor platónico, amor


intelectual de otra persona sin mancha por la afectación física.

Paralelamente a estos tres niveles de placer son tres almas. Tenemos un alma
apetito llama, que es mortal y procede de la tripa. La segunda alma que se
llama espíritu o coraje. También es mortal, y vive en el corazón. El alma es
tercero razón. Es inmortal y reside en el cerebro. Los tres se encadenan entre
sí por el canal cerebroespinal.
Platón le gusta de las analogías. Apetito, dice, es como un caballo salvaje, muy
fuerte, pero le gusta seguir su propio camino. Espíritu es como un pura sangre,
refinada, bien entrenado, el poder se indica. Y la razón es el auriga, meta-
dirigido, los dos caballos de dirección de acuerdo a su voluntad.

Otras analogías abundan, sobre todo en mayor obra de Platón, La República.


En La República, se dedica al diseño (a través de Sócrates) una sociedad con
el fin de descubrir el sentido de la justicia. En el camino, que compara los
elementos de su sociedad (una utopía, del griego "no lugar") a las tres almas:
Los campesinos son la base de la sociedad. Ellos trabajan el suelo y la
producción de bienes, es decir, cuidar de base apetitos de la sociedad. Los
guerreros representan el espíritu y el coraje de la sociedad. Y el filósofo reyes
guiar a la sociedad, como razón guía nuestras vidas.
Antes de asumir que sólo estamos viendo una versión griega del sistema de
castas de la India, tenga en cuenta: los hijos de todo el mundo son criados
juntos y la pertenencia a uno de los tres niveles de la sociedad se basa en el
talento, no por nacimiento los padres de uno! E incluye Platón las mujeres
como los hombres iguales en este sistema.

Os dejo con unas cuantas citas:


"Wonder es el sentimiento de un filósofo, y la filosofía comienza con asombro."
"...( I) f preguntarle qué es el bien de la educación en general, la respuesta es
fácil: que la educación hace que los hombres buenos, y que los hombres
buenos actuar noblemente ".
"(I) hacer a los demás como me gustaría que deben hacer para mí."
"Nuestro objetivo en la construcción del Estado es la mayor felicidad para el
conjunto, y no el de ninguna clase."

Aristóteles
Aristóteles (384-322) nació en una pequeña colonia griega de Tracia llamada
Estagira. Su padre era médico y fue el abuelo de Alejandro Magno.

65
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Presumiblemente, fue su padre quien le enseñó a interesarse en los detalles de


los recursos naturales vida.
Fue el premio estudiante de Platón, a pesar de que no estaba de acuerdo con
él en muchos puntos. Cuando Platón murió, Aristóteles permaneció un tiempo
con otro alumno de Platón, que se había convertido en un dictador en el norte
de Asia Menor. Se casó dictador hija, Pitia. Se mudaron a Lesbos, donde Pitias
murió dando a luz a su única hija, una hija. A pesar de que se casó de nuevo, el
amor a su Pitias nunca murió, y él pidió que se enterraron al lado del otro.
Durante cuatro años, Aristóteles fue el maestro de uno de trece años
Alejandro, hijo de Filipo de Macedonia. En el 334, regresó a Atenas y estableció
su escuela de filosofía en un conjunto de edificios llamado el Liceo (de un
nombre de Apolo, "el pastor"). En el precioso recinto cubierto y pasillos eran
propicias para caminar pausado debates, para que los estudiantes eran
conocidos como peripatoi ("pasillos cubiertos").
En primer lugar, debemos destacar que Aristóteles era tanto un científico como
un filósofo. Estaba fascinado con la naturaleza sin fin, y fue un largo camino
hacia la clasificación de las plantas y los animales de Grecia. Se interesó
igualmente en el estudio de las anatomías de los animales y sus
comportamientos en el medio silvestre.
Aristóteles también más o menos inventado la lógica moderna. Excepto por su
forma simbólica, es esencialmente el mismo hoy.
Comencemos con la metafísica: Mientras Platón separa el siempre cambiante
mundo fenoménico de la eterna y verdadera realidad ideal, Aristóteles sugiere
que el ideal se encuentra "dentro" de los fenómenos, los universales "dentro"
de los datos.

Lo que Platón llama idea o ideal, que Aristóteles llamó esencia, y su opuesto,
se refirió a como la materia. La materia es sin forma ni forma ni fin. Es
simplemente "cosas". Potencial puro, no la realidad. La esencia es lo que
proporciona la forma o forma o finalidad a la materia. La esencia es "perfecto",
"completo", pero no tiene sustancia, no la solidez. esencia y materia
necesitamos unos a otros!

Esencia se da cuenta ("hace real") la materia. Este proceso, el movimiento de


cosas sin forma de ser completo, se llama entelequia, que algunos traducen
como actualización.
Hay cuatro causas que contribuyen a la circulación de entelequia. Son
respuestas a la pregunta "¿por qué?" O "¿cuál es la explicación de esto?"
1. La causa material: lo que algo está hecho.

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

2. La causa eficiente: que el movimiento o la energía que ésta cambia.


3. La causa formal: cosa es la forma, la forma, o esencia, su definición.
4. La causa final: su razón, su propósito, la intención detrás de él.

Unidad Temática VI

PENSAMIENTO JURIDICO EN ROMA

6.1. CICERÓN SOBRE LA JUSTICIA, LA LEY Y LA LIBERTAD


Marco Tulio Cicerón nació hace más de 2.111 años.
Según Anthony Everitt, fue "un arquitecto del conocimiento de las
constituciones que todavía gobiernan nuestras vidas." John Adams dijo de él:
"Todas las edades del mundo no han producido una mayor estadista y filósofo
combinados." Thomas Jefferson dijo que la Declaración de la Independencia
se basó en "los libros elementales de derecho público, como Aristóteles,
Cicerón, Locke, Sidney, etc".
Es conveniente recordar la razón por nuestros fundadores lo consideraba tan
importante.

Cicerón (03 de enero, 106 a. C. - 07 de diciembre, 43 a. C.) fue un senador


romano, que se celebra cada importantes oficinas romanas de la edad más
temprana permitida. Y dejó escrito un voluminoso expediente, de la que El
historiador Edward Gibbon dijo: "Yo respiraba el espíritu de la libertad."
Argumentó que una vida virtuosa requiere la participación activa para mejorar
el bienestar de su comunidad, y se teme que la pérdida de la virtud era la
fuente de las dificultades de Roma.

67
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Especialmente influyente fue la idea de Cicerón de la ley natural, se hizo eco


de John Locke y la iluminación otros pensadores: La naturaleza humana
incluye la razón, que podría ser utilizado para descubrir la justicia, que fue la
base de la ley. Murray Rothbard escribió que él era "el gran transmisor de
estoico ideas de Grecia a Roma ... estoico doctrinas ley natural ... ayudaron a
formar las grandes estructuras del derecho romano que se convirtió en
dominante en la civilización occidental ". Voltaire dijo: "Él nos enseñó a
pensar."

Cicerón se mantuvo leal a la República Romana contra Julio César. Su


defensa de ese ideal también condujo a su asesinato por Antonio, que tenía la
cabeza y las manos clavadas en el Senado del altavoz el podio como una
advertencia a los demás. Por lo tanto, los líderes revolucionarios también se
encontraban en él un modelo de resistencia decidida contra la tiranía.
Las ideas Cicerón, en particular en materia de justicia, el derecho y la libertad,
todavía merecen consideración, más de dos milenios más tarde.
Cicerón fue uno de los importantes influencias más detrás de la Revolución
Americana. Él era un símbolo de la dedicación en su oposición a la tiranía, y
sus ideas sobre la justicia, el derecho y la libertad están representados en
nuestros documentos fundacionales.

No sólo fue Cicerón una importante influencia en los fundadores del intento a
nuestro alcance para defender nuestra libertad por el bien limitando el
gobierno, su comprensión de por qué esas restricciones eran necesarias era
absolutamente moderno: "Nunca hubo un gobierno que no estaba compuesto
de los mentirosos, ladrones y malhechores." Si los estadounidenses son serios
acerca de recuperar y mantener que la libertad, por la resurrección de nuestros
documentos fundacionales de ser más que meras palabras en papel, que
merece una atención renovada en la actualidad.

6.2. JUROSCONSULTOS ROMANOS Y EL CONCEPTO DE JUSTICIA


Filosofía del Derecho
El pensamiento griego anterior a Sócrates vinculaba la idea de justicia a la de
orden: es injusto cuanto vulnera o desequilibra el orden a que pertenece.
Platón moralizó su concepto al considerarla como un bien -superior, incluso a la
felicidad- y una virtud. Tanto él como Aristóteles vieron en la justicia una función
primordial del poder político.

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Los juristas romanos entendieron la justicia, en principio, de manera


marcadamente subjetiva. Partiendo de que lo justo (iustum) era lo que se
acomodaba al derecho (ius), reputaban justa la voluntad de acatarlo. Sobre
esta voluntad, de ser perseverante, construyeron el concepto de justicia. Así
dijo Ulpiano que tal es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su
derecho, es decir, lo suyo.
Esta postulado (suum cuique tribuere), junto con otros dos (honeste vivere -vivir
honestamente- y alterum non laedere -no dañar a los demás-) constituía para
los juristas romanos el fin esencial del derecho. Naturalmente, en toda esta
concepción subyace la impresión de las fronteras entre norma jurídica (ius),
norma moral (boni mores) y norma religiosa (fas), problema que afectará para
siempre al concepto de justicia. Sin embargo, el legado de Roma a este
respecto fue decisivo: vinculó las ideas de derecho y de justicia y trazó una
definición de ésta (dar a cada uno de lo suyo) que ha prevalecido
sustancialmente a lo largo de los siglos.
El pensamiento cristiano abordó la cuestión de la justicia, aunque en la Biblia
dicho concepto se refiere, en general, a la fidelidad del hombre a la Alianza y,
en definitiva, a la santidad.

Todo ello no ha sido obstáculo para que dicho pensamiento haya estudiado y
ensalzado la importancia esencial de la justicia en el sentido que aquí nos
interesa, y ello desde los puntos de vista teológico -como virtud-, filosófico y
jurídico.

El cristianismo afirma, ante todo, la primacía de la caridad sobre la justicia,


postulado de raíz evangélica, que ha sido recordado actualmente por Juan
Pablo II al manifestar que «no basta con la justicia» y proclamar la necesidad
de una «civilización del amor».

Desde dicho postulado, ha construido una doctrina filosófico-jurídica de la


justicia, a la que contribuyeron poderosamente San Agustín y Santo Tomás de
Aquino. El pensamiento de este último fue asumido y desarrollado por la
Escuela española de Salamanca de los siglos XVI y XVII.

Los puntos esenciales del tomismo a este respecto pueden sintetizarse, muy
sumariamente, de este modo: 1.º Adopta como idea básica de la justicia la
norma moral, de dar a cada uno lo suyo, formulada, como hemos visto, en el
mundo romano. 2.º Recoge esencialmente la clasificación aristotélica de la
justicia -aunque con mayores puntualizaciones-, distinguiendo entre una justicia

69
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

general o legal (que se refiere a lo que es debido a la comunidad y fundamenta


la potestad ordenadora de la actividad de las personas hacia el bien común en
lo que es propio de su esfera) y una justicia particular (que versa sobre lo que
es debido a cada persona). Esta última se subdivide en justicia distributiva (lo
que la comunidad debe a cada persona, idea que entraña la de participación en
los bienes colectivos) y justicia conmutativa (lo que cada persona debe a otra).
3.º Evidencia la íntima relación existente entre las ideas de comunidad, ley,
bien común y justicia. La justicia es principio superior a que debe atenerse la
ley positiva emanada de la autoridad comunitaria, y la finalidad de esta ley
debe ser el bien común, y 4.º Esclarece la relación que media entre justicia, ley
natural y ley divina.

Los iusnaturalistas, partiendo de sus principios de escuela y, entre ellos,


señaladamente, Grocio, consideraron la justicia como un imperativo derivado
de la ley natural a la que debe acomodarse la ley positiva.
Las doctrinas defensoras del poder absoluto de los reyes marginaron las ideas
de justicia y derecho natural a favor de la norma positiva emanada de la
autoridad.

Prepararon con ello el camino del positivismo jurídico contemporáneo que


proclama la neutralidad ética del derecho, entendiendo que éste es únicamente
el establecido por el poder político. De este modo lo justo es, simplemente, lo
legal.

Más recientemente se ha tratado de reconducir la idea de justicia a la de


igualdad, olvidando así la profundidad de su significado y la pluralidad de sus
aspectos.
Ha sido MARITAIN quien de manera muy señalada y sugestiva ha renovado el
mensaje que media entre poder político, bien común y justicia, así como el
vínculo establecido entre justicia y amor.

La idea de justicia elaborada sucesivamente por el pensamiento clásico y el


cristianismo ha perdurado como un principio superior a la mera legalidad.
Como ha dicho con acierto RECASÉNS, es creencia general que la esencia de
la justicia es dar a cada uno lo suyo, aunque la dificultad y las divergencias
radiquen en la determinación de los que debe ser considerado como propio de
cada uno.

6.3. FILOSOFIA DEL DERECHO DE SANTO TOMAS DE AQUINO


70
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

EXISTENCIA DE LA LEY NATURAL


- Siguiendo la concepción teleológica de Aristóteles, Aquino afirma que el
hombre, igual que los demás animales, experimenta ciertas tendencias
enraizadas en su naturaleza. No se trata de pulsiones irresistibles, sino
de orientaciones espontáneas de la conducta hacia una finalidad concreta.
- La tendencia hacia fines es común a hombres y animales. Pero el
hombre tiene una racionalidad propia y diferente a la del resto de los
animales. Sólo él puede conocer sus propias tendencias y deducir de
ellas ciertas normas de conducta que lo aproximen cada vez más al fin
perseguido.
- Queda así demostrada la existencia de la ley natural: Como ser
racional, el hombre puede establecer ciertas normas de conducta teniendo en
cuenta las exigencias de su propia naturaleza.
CONTENIDOS DE LA LEY NATURAL
- Se deduce del repertorio de tendencias naturales del hombre.
Existen tres tipos de tendencias:
a. En tanto que sustancia, el hombre tiende a conservar su propia
existencia. La conservación del individuo y de la especie es un deber moral.
b. En tanto que animal, el hombre tiende a procrear. De aquí pueden
derivarse algunas normas de conducta relacionadas con el cuidado y
protección de los hijos.
c. En cuanto racional, el hombre tiende a conocer la verdad y a vivir en
sociedad. Puesto que la vida en sociedad supone organizar la convivencia de
manera que nos permita a cada uno alcanzar nuestros fines, las exigencias de
verdad y justiciadeben respetarse siempre, para que el grupo humano no
degenere en manada, rebaño u horda.
- Pero las exigencias así obtenidas tienen un carácter demasiado general
y abstracto. Es preciso un esfuerzo de concreción ulterior, para que los
principios generales se transformen en normas concretas realizables en la
práctica. Por ejemplo: Si la ley natural exige respetar la vida ajena, ¿qué hacer
en caso de guerra o ataque personal? ¿hay circunstancias donde las
exigencias naturales pierden su valor? Si una familiar no puede garantizar
comida, educación y acogida a un nuevo hijo, ¿es lícito interrumpir el
embarazo?

PROPIEDADES DE LA LEY NATURAL


- Si verdaderamente la ley natural se deduce de nuestras tendencias
naturales, su contenido ha de ser evidente, universal e inmutable. No

71
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

serviría para orientar la conducta de todos los seres humanos si sus


mandatos no son asequibles fácilmente a todos los hombres, sin necesidad
de un sofisticado proceso educativo.
- Si realmente es un reflejo de la naturaleza humana, los hombres de todas
las culturas, países, razas y religiones deberían reconocer los mandatos
derivados de ella.
- Si su contenido se deriva directamente de lo más auténtico esencial de
la naturaleza humana, en nada debería haber cambiado su contenido a lo
largo de la historia. Debe permanecer constante a pesar de los cambios
históricos.

LEY NATURAL Y LEY POSITIVA


Ley positiva es la que se halla escrita en los códigos y reglamentos aceptados
por un grupo social, con carácter vinculante. Relaciones entre ley natural y
ley positiva:

a. La existencia de la ley positiva es una exigencia de la ley natural


misma. Si la ley natural impone la vida en sociedad, ésta sólo es posible
cuando existe un sistema legal que regule la convivencia y permita
solucionar pacíficamente los conflictos. Por tanto, la ley positiva no puede
entenderse siempre como una imposición de los más fuertes o un
capricho de magistrados: es condición de posibilidad para la vida en
sociedad.
b. La ley positiva constituye una prolongación de la ley natural: debería
concretar las normas morales y los grandes principios naturales para saber a
qué atenerse exactamente en la convivencia social, por ejemplo.
c. La ley positiva no debe ir nunca contra las exigencias de la ley natural .
La legislación de un país o comunidad humana nunca debe saltarse los
límites marcados por la ley natural, si queremos que sea justa. Una
legislación no puede fundamentarse sobre la violación continua de los
derechos y exigencias naturales.
- Por tanto, el mundo del derecho y el ámbito de la moral están
estrechamente relacionados en la filosofía de Santo Tomás, y se
articulan en torno a la idea de justicia. La justicia consiste en «dar a
cada uno lo suyo»; es una exigencia ética y natural al mismo tiempo, y
sobre ella debe fundamentarse el derecho.

72
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Unidad Temática VII

PENSAMIENTO JURIDICO EN LA MODERNIDAD

7.1. EL PENSAMIENTO JURÍDICO MODERNO, SE DEBATE EN LA


SEDE DE LA RÁBIDA
Dentro del Programa de Doctorado y Máster en Ciencia Jurídica, dirigido por
Carlos Petit, se ha analizado y debatido el pensamiento jurídico moderno, con
los profesores Cristina Vano y Rafael Luis Hernández.

Dentro del III Programa Interuniveritario de Doctorado y Máster en Ciencia


Jurídica: teoría, Historia y Comparación, que dirige desde el 12 del pasado mes
de enero, Carlos Petit (Universidad de Huelva), esta semana se está
analizando y debatiendo el pensamiento jurídico moderno, a través del: “More
americano”. Filosofía del Derecho Contemporáneo-Savigny y la escuela
Histórica. Todo esto a cargo de los profesores Cristina Vano Universidad degli
Studi di Napoli Federico II, Italia), Rafael Luís Hernández (Universidad de
Murcia y el propio director del máster y profesor de la universidad de Huelva,
Carlos Petit.

El objetivo de este módulo no es otro que el de analizar las tensiones sociales,


económicas y políticas del mundo actual desde el panorama jurídico. Por una

73
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

parte, el derecho (entendido como ordenamiento del Estado) se presenta como


un sistema de normas en continuo cambio, tan dependiente de factores
externos como, por ejemplo, el mercado laboral, las necesidades de la
producción, los nuevos procesos políticos, etc.… donde las técnicas
tradicionales del jurista resultan poco útiles para clasificar y organizar unos
datos en constante revisión y superación.

Por otro lado, se pretende se intenta poner de manifiesto las diferencias entre
el viejo paradigma estatal de producción normativa, a beneficio del
establecimiento de toda clase de reglas elaboradas e impuestas por grupo de
intereses y las actuales instituciones públicas nacionales, en virtud de la teoría
de la jurisdicción.

Los alumnos atentos a las explicaciones del ponente


Todo lo anterior puede resumirse como una crisis del Estado y del
ordenamiento jurídico estatal. La vida moderna aporta aún la conciencia de
nuevos derechos y libertades, descubiertos progresivamente en las décadas
finales del siglo XX como efecto de la experiencia democrática propia de
esenismo momentos. Basta pensar en los debates sobre minorías étnicas, por
ejemplo; sin abandonar la debida a tención a la infancia, la mujer, la senectud,
entre el difícil equilibrio de interculturalidad y patrimonio individual de libertades,
en los modos jurídicos de relación del hombre con la naturaleza.

Ante todo esto, el Máster de Ciencia Jurídica, intenta que el jurista de hoy
complete su formación “clásica” con una ampliación de horizontes; tanto
mediante la conciencia y la experiencia de la índole histórica de los fenómenos
jurídicos, comprendiendo que los puntos diversos y dispersos del derecho
actual pueden unirse en grandes líneas o modelos de interpretación que
permitan, a un tiempo, la compresión y la crítica. Sin olvidar, las propuestas
teóricas que enriquecen los conocimientos adquiridos sobre una concreta
experiencia nacional.

La propuesta actual consiste en observar, desde la triple plataforma de análisis


que brinda la teoría, la historia y la comparación jurídica, el derecho del siglo
XXI. Teniendo como objetivos generales conseguir un elevado conocimiento
sobre temas relevantes de la actualidad jurídica, desde el observatorio que
suministra la historia, el derecho comparado y la teoría del derecho; lograr una
competencia metodológica en esos temas, de manera que se dominen las

74
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

principales técnicas para abordar el estudio de las instituciones y problemas


jurídicos y, por último, abrir cauces para que los conocimientos teóricos y
prácticos del curso se plasmen en trabajos de investigación sobre cualquier
argumento jurídico, sea institucional o constitucional.

LA LEY NATURAL Y EL ORDEN DEL UNIVERSO


La ley natural que debe guiar la conducta humana refleja también el orden
general que existe en el universo. Santo Tomás atribuye a Dios la causa de que
exista un orden semejante, y a esto le llama ley eterna -tomado de S. Agustín y
Heráclito-.

La ley eterna es «la razón de la sabiduría divina en tanto que rectora de


todos los actos y movimientos». Pero mientras esta ley eterna se concreta
en leyes físicas y mecanicistas para los objetos y seres del universo, en el
caso del ser humano deja espacio para que actúe libremente con la ayuda
de su razón. Por tanto, no son las leyes físicas sino la ley moral libremente
asumida lo que guía la conducta del ser humano racional y libre. La ley natural
no sería más que un reflejo de una ley eterna más amplia [fundamentos
teológico-religiosos del sistema tomista].

La Ley de Santo Tomás de Aquino.


En el terreno jurídico, el Santo de Aquino expresa que el hombre es dirigido a
su fin por la Ley, la cual es "una ordenación de la razón, dirigida al Bien Común,
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad". Afirma que
el Derecho Natural es una parte de la Ley Natural; justifica al Estado como
consecuencia de la naturaleza sociable del hombre y señala a la comunidad
como sujeto y titular del poder público.
Por todo lo anterior y por la trascendencia que ha tenido en el pensamiento
occidental, podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que Santo Tomás de
Aquino es una de las mentes más lúcidas, geniales y brillantes, por no decir la
más, de toda la historia de la humanidad. Por eso, no es arriesgado proponer a
este genial santo como el hombre del milenio.

En toda comunidad de seres libres que tienen dominio sobre sus actos, es
necesaria la existencia de una norma que indique en que sentido debe
orientarse esa actividad libre, de modo tal de indicar el sentido que se necesita
para alcanzar la finalidad para la cual esos individuos han decidido vivir en
comunidad. Ahora bien, este primer argumento viene a comprobar una vez más
la existencia patente y potencia del alma racional como lo es la libertad humana

75
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

y la capacidad del hombre de elegir libremente entre las posibilidades que


conoce y desea, sin estar determinado por ninguna. Justamente porque el
hombre es libre y puede incluso elegir una alternativa que no se oriente al bien
personal o al bien común de la sociedad política, es que debe existir este
marco regulatorio que emane de la razón y se oriente al bien común al que
llamamos ley.

Características fundamentales de la ley.


La ley debe ser obra de la razón
La ley es una especie de regla o medida de los actos, para lo cual alguien es
inducido a actuar o impedido de actuar. La razón es regla y medida de los actos
humanos puesto que es el primer principio de los mismos, puesto que la razón:
ordena los actos hacia el fin debido, así queda establecido que la ley es algo
que pertenece a la razón.
La ley debe ordenarse siempre al bien común
Así como la razón es principio de los actos humanos, así también en la razón
hay algo que es principio respecto de todos los demás actos, por lo cual es
necesario que la ley pertenezca a aquello que es lo más principal. El primer
principio es el Fin Último, que es en el hombre según el patrono de todas las
Escuelas y Universidad del mundo, la felicidad o bienaventuranza. Por la tanto
es necesario que la ley se orienta al orden de hacer y conservar la felicidad
personal y de la comunidad política. Solo así son legalmente justas las normas,
en su orientación al bien común que es una finalidad común, no por
comunicación genérica, ni específica, sino por comunicación de finalidad, en
tanto que es la natural orientación humana al bien.

¿Es capaz la razón de cualquier particular de hacer la ley?


Ordenar la ley hacia el bien común es tarea de la comunidad o bien de quien
hace la representación de esta, por lo tanto legislar pertenece a la comunidad o
a la persona pública que tiene al cuidado la comunidad. Ahora bien, la ley se
halla en un sujeto no solo activamente (regulando) sino que también
pasivamente (por participación, como en sujeto regulado) y de este modo cada
hombre sería para sí mismo su propia ley, en cuanto participa del orden
establecido por aquel que le incumbe regular.
Ahora bien, Santo Tomás de Aquino se pregunta en "Del Reino" ¿Que conviene
más a la ciudad: ser regida por muchos o por un único dirigente? Desde esta
pregunta extraemos de la citada obra de nuestro Santo Patrono las siguientes
consideraciones que pueden responder:

76
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

a) La intención de cualquier dirigente debe encaminarse a procurar la salvación


de lo que ha aceptado dirigir.
b) Debe conservar la unidad de la comunidad social que se llama Paz. En
cuanto más eficaz sea un régimen para conservar la unidad de la paz, tanto
más será útil, pues entenderemos como útil en esta reflexión a lo que mejor
lleva hacia el fin. Es más útil para llevar al fin uno que muchos, puesto que
en este caso es más posible que uno procure de mejor manera la unidad de
la paz de la comunidad, así es más útil el régimen de uno que de muchos.
c) De ningún modo podrían dirigir una multitud muchos si entre ellos disintieran
totalmente; nos dice el aquinate que aquí se requiere unidad en la pluralidad
para poder regir de algún modo, pues mucho no podrían llevar un barco a
puerto si es que no estuviesen unidos de alguna manera. Así se dice que
muchas cosas están unidas por aproximación a lo uno, por lo que es más
conveniente que rija uno a muchos en cercanía de lo uno.
d) En todo régimen natural es propio que quien dirija sea uno. En el sistema
circulatorio: el corazón; en el alma humana: la recta razón; entre las abejas
hay una sola reina; en el Universo un solo Dios que es creador y rector de
todas las cosas, explica el angélico. Este planteamiento responde a la lógica
más pura pues toda multitud proviene de lo uno y toda virtud es mejor si es
más una (no ambigua), y es mejor el efecto si es que se asemeja a su
causa, tal como el hombre debe esforzarse por seguir el ejemplo de Cristo,
el verdadero hombre; y como una obra de arte debe asemejarse a la
naturaleza en tanto representación de ella, será más bella en cuanto más se
acerque a lo uno. De todo esto se desprende que es mejor lo uno que lo
múltiple, y que la comunidad llega de manera más óptima a su fin si es
dirigido a él por uno que por muchos. Definición de Ley.
"(.) Un prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por
aquel que tiene el cuidado de la comunidad"
La ley en tanto es impuesta como regla y medida es menester que sea
conocida por la comunidad. Así es propio que para que la ley tenga fuerza
de obligar, que es lo propio de la ley, debe ser aplicada a los hombres. La
aplicación se produce en la promulgación de la ley. Por lo que la
promulgación es necesaria para que la ley adquiera su vigor.

Las tres leyes


La ley eterna.
El orden político de la ley está inserto en el orden eterno y universal de la
creación y la ley humana no es más que una participación de la ley eterna.

77
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

a) Es necesario entonces que el mundo esté regido por una divina providencia,
pues todo el conjunto del universo está regido por la razón divina que tiene
carácter de ley.
b) Esta ley no entiende nada en el tiempo sino que es eterna.
c) El fin del gobierno divino es Dios mismo, y su ley no es otra cosa distinta de
ÉL. Por consiguiente la ley eterna no se dirige a otro fin que Dios mismo que
es todo el Bien, del cual participan todos los demás bienes, por lo que no
puede ser un bien honesto algo que sea contrario a Dios.
d) La ley eterna no es otra cosa que la razón de la divina sabiduría, en cuanto
es directiva de todos los actos y movimientos. Precisamente, porque el
hombre se mueve dentro de las cosas creadas, la ley humana solo tiene
razón y fuerza de ley, en cuanto se conforma con la ley eterna.
e) Toda ley se deriva de la ley eterna en la medida que participa de la recta
razón.
f) Por otra parte todas las criatura pueden participar de don manera en la ley
eterna:I. Participar de ella porque conoce la misma ley II. De las criaturas
irracionales que están sujetas a la ley y que esta es el principio motor. En el
hombre ocurre una doble participación de la ley eterna. Hay un doble
sometimiento a ella: de la manera que participa por ser racional y conocer la
ley y además participa llevando grabada en su misma naturaleza, cierta
inclinación a aquello que es conforme a la ley natural.

La ley natural.
El fundamento de la bondad o de la maldad de las acciones humanas tiene su
fundamento en la propia naturaleza del hombre.
a) El hombre, ayudado de la razón puede ordenar y sistematizar las reglas y
normas del funcionamiento de nuestra propia naturaleza, y a esa ordenación
de la razón se le llama ley moral natural o, simplemente ley natural.
b) Ahora bien, podemos definir la ley natural como "(.) el conjunto de reglas o
normas que el hombre descubre en su naturaleza y gracias a las cuales es
capaz de dirigirse a su fin."
c) Esta ley se llama natural, no por referencia a los seres irracionales, sino
porque la razón que la que la proclama pertenece propiamente a la
naturaleza humana. Des esto podemos desprender lo siguiente:
I. La ley natural supone una intrínseca ordenación de las facultades
humanas hacia sus propios fines, especialmente de la inteligencia hacia el
conocimiento de la verdad, y de la voluntad hacia el bien. Es por eso que
las potencias del hombre no son anárquicas sino que se orientan a un fin
claro guiado por la razón. Es por eso que cuando el hombre no usa sus

78
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

potencias superiores rectamente y no las orienta al fin debido, está


actuando en definitiva en contra de sí mismo. No está siendo
verdaderamente un Hombre.
II. Los preceptos de la ley natural están grabados en la inteligencia y la
voluntad de todo hombre. el hombre "advierte", "estima" instintivamente
que: ayudar a sus semejantes, decir la verdad, cumplir la palabra
empeñada Santo Tomás de Aquino, con respecto a la Sindéresis extraída
de la ley natural se puede resumir en "Haz y persigue el bien y evita el
mal"
En tanto aplicación de una prescripción, podemos decir que Santo Tomás de
Aquino distingue 3 leyes: la ley eterna, la ley natural y la ley humana.
Seguramente a la cuarta ley que se refiere su profesor es a la ley divina.
Dentro del artículo que está publicado en mi blog, no se especifica sobre la ley
divina, y puede que sea un error, pero lo explico ahora, dada su consulta.
Santo Tomás en la Prima Secundae de Suma Teológica, en el tratado de la ley,
explica el tema en las siguientes cuestiones:
Cuestión 90: De la esencia de la ley
Cuestión 91: De las distintas clases de leyes
Cuestión 92: de los efectos de la ley
Cuestión 93: de la ley eterna
Cuestión 94: de la ley natural
Cuestión 95: de la ley humana
Como vemos, Santo Tomás no dedica una cuestión completa a la ley divina,
sino que solo la indica en la cuestión 91 (S. Th., I-II, q.91, a4) diciendo: "Por la
ley natural participamos de la ley eterna en la medida que lo permita la
capacidad de la naturaleza humana. Pero el hombre necesita ser encauzado
hacia el último fin sobrenatural; por eso se nos ha agregado una ley por la
divinidad, por medio de la cual se nos participa de un modo más perfecto de la
ley eterna"

Por si no le quedara claro le cito ahora in extenso, el a.4 de la q.91:


"Además de la ley natural y de la ley humana, era necesario para la dirección
de la vida humana contar con una ley divina. Y esto por cuatro razones.
Primera, porque el cometido de la ley es dirigir al hombre a sus actos propios
con vistas al último fin. Ahora bien, si el hombre estuviese solamente ordenado
a un fin que no excediese el alcance de sus facultades naturales, no
necesitaría su razón ninguna dirección superior a la ley natural y a la que de
ésta se deriva, la ley humana. Pero como el hombre está ordenado al fin de la
bienaventuranza eterna, que sobrepasa el alcance natural e las facultades

79
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

humanas, según ya expusimos (q.5 a.3), siguese que necesitaba ser


conducido a su fin no sólo mediante las leyes natural y humana, sino también
mediante una ley dada por Dios. Segunda, porque la incertidumbre de los
juicios humanos, sobre todo en asuntos contingentes y particulares, da lugar a
que hombres de diversa condición juzguen diversamente acerca de los actos
humanos y, en consecuencia, formulen leyes diversas y aun contrarias. Por
eso, para que el hombre pueda saber sin ninguna duda lo que ha de hacer o
evitar, era necesario que fuera dirigido en sus actos propios por una ley de
origen divino, de la que consta que no puede equivocarse. Tercera, porque el
hombre no puede dictar leyes más que en aquello de que puede juzgar. Pero el
juicio del hombre nada puede decir acerca de los movimientos interiores, que
están ocultos, sino sólo acerca de los actos exteriores, que se pueden ver. Y,
sin embargo, para la perfección de la virtud se requiere que los actos humanos
sean rectos en lo interior y en lo exterior. Así pues, como la ley humana no
alcanza a someter y ordenar suficientemente los actos interiores, era necesario
que para esto se nos diera además una ley divina. Cuarta, porque, como dice
San Agustín en I De lib. arb.9, la ley humana no puede castigar o prohibir todas
las acciones malas, pues al tratar de evitar todo lo malo, suprimiría a la vez
muchos bienes e impediría el desarrollo del bien común, que es indispensable
para la convivencia humana. Por eso, para que ningún mal quedara sin
prohibición y castigo, era necesario que sobreviniese una ley divina por la cual
quedaran prohibidos todos los pecados. Y estas cuatro razones aparecen
insinuadas en el salmo 18,8, donde se dice: La ley del Señor es inmaculada, es
decir, no permite ninguna mancha de pecado; convierte el alma, porque dirige
no sólo los actos externos, sino también los internos; el testimonio del Señor es
fiel, por la certeza de su verdad y rectitud; concede ¡a sabiduría a los
pequeños, porque ordena al hombre al fin sobrenatural y divino.

7.2. PENSAMIENTO JURIDICO DE TOMAS HOBBES


Thomas Hobbes (nace el 5 de abril de 1588 en Malbesbury - Westport,
Inglaterra - muere el 4 de diciembre de 1679 en Derbyshire, Inglaterra a los 91
años de edad). El pensador inglés más importante de su época es considerado
todavía como un autor decisivo en la definición de los elementos del estado
moderno, la explicación del poder, la relación del poder con el derecho y el
concepto de justicia. Divide el "ius naturale" el derecho natural (right of nature),
de la "lex natural" (ley natural o law of nature). La primera (right of nature) será
la tendencia del hombre a vivir en continua guerra y conflicto, para lograr su
supervivencia. Es un estado de naturaleza, en donde se presenta una libertad

80
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

absoluta e ilimitada y en donde prima la ley del más fuerte o del más astuto
para obtener ilimitadamente los bienes que necesita. Este derecho natural se
caracteriza porque el hombre esta en una continua guerra del hombre contra el
hombre (bellum omnes contra omina), y en donde el hombre se convierte en un
lobo para el hombre (homo homini lupus). La vida del hombre en el derecho
natural, a pesar de contar con una absoluta libertad es solitaria, pobre, brutal y
breve, ya que cada uno buscará el provecho de sus propios intereses. Por
tanto, el hombre necesita de una forma de organización - mecánica - que evite
esta continua confrontación y decide voluntaria o coercitivamente realizar un
pacto o contrato social en donde renuncia a su libertad absoluta para
otórgarsela a la organizacíon superior, al Estado o al Leviathan, que cumpla
con el fin primordial de la ley natural (law of nature) que consiste en garantizar
la seguridad y la supervivencia de los hombres y evitar que se produzca la
Behemoth (guerra civil). Hobbes establece que son la ley mecanicista de la
atracción y el rechazo las que conducen al hombre a renunciar a su libertad
natural para otorgárselo a un soberano que permita la convivencia y la
seguridad. El Instinto o el Apetito como el temor y la búsqueda de su
supervivencia determinan la decisión de renuciar a la libertad absoluta del
estado de naturaleza. Del mismo modo, la razón natural del hombre lo llevará a
realizar este pacto de asociación. El soberano - que según Hobbes puede ser
individual (Monarca) o colectivo (Parlamento) - podrá de esta manera
determinar las leyes que conduzcan al fin de la "ley natural", la conservación.
Por esta razón, algunos teóricos consideran a Hobbes como el primer
positivista inglés, antes que Bentham o Austin, ya que subrayan que esta autor
establece que una vez realizada el pacto en donde se otorga el poder al
Leviathan este regirá absolutamente y establecerá que la potencia del
soberano, incluso para dictar leyes, es absoluta. Dos frases serán
determinantes para apoyar esta posición realista y empírica de considarar a
Hobbes como el primer positvista anglosajón: "auctoritas, non veritas facit
legem" (la autoridad y no la verdad o la justicia determinan la ley - Capítulo 26
del Leviathan) y "mensura boni et mali in omni civitate est lex (La medida única
para juzgar de las acciones buenas y malas es la ley positiva del Estado -
Capítulo 29 del Leviathan). Aunque Hobbes establece que existen una serie de
criterios y recomendaciones para para llevar a cabo la lex natural, como el de
respetar los contratos celebrados, considerar como iguales a todos los
hombres, protegernos mutuamente y someter nuestras diferencias a la decisión
de un juez (Leviatham, Capítulo 15), lo cierto es que la única posibilidad que
tiene el súbdito de no cumplir con los mandatos o las leyes civiles del soberano
es cuando se aleja de la finalidad del derecho natural, es decir cuando dichas

81
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

leyes no garantizan la seguridad, la paz y la supervivencia. En este caso los


miembros del cuerpo social pueden no acatar las determinaciones del
soberano y rebelarse contra él. De esta manera como afirma Miguel Ángel
Rodilla, en el pensamiento filosófico jurídico y político de Hobbes se mezcla el
iusnaturalismo racionalista con el positivismo, ya que lo que determina que el
soberano expida leyes que no se controviertan y que se cumplan de manera
absoluta es el pacto natural originario. De otra parte, el pacto societario se
corresponde a su vez con una idea de soberanía absoluta en donde se
transplanta la potentia Dei absoluta que pregonaba Guillermo de Occam en la
Universidad de Oxford en el siglo XIV a la idea de Estado absoluto que justifica
las monarquías absolutas del siglo XVII en los tiempos del autor inglés. Hobbes
fue contemporáneo de Galileo Galilei, con quien se entrevisto en su viaje por
Francia e Italia de 1634 a 1637, fue opositor de Descartes en su instancia en
París en 1640. Elaboró su obra al estilo mecanicista y estableció que lo único
que hay en el mundo son cuerpos en movimiento. De esta manera establece
Hobbes que hay dos clases de filosofía: la natural (para los cuerpos físicos) y la
civil (para los cuerpos sociales en cuyo caso es ética). "De esta manera la
filosofía como doctrina de los cuerpos y sus movimientos, y como estudio de
las causas y efectos de los cuerpos, se divide en tres partes: doctrina de los
cuerpos naturales (de corpore), doctrina de los cuerpos humanos (de homine -
su ética a partir de sus necesidades y pasiones) y doctrina de los cuerpos
sociales (De Cive)" (Enciclopedia). La principal obra de Hobbes a es el
Leviathan, nombre tomado de un monstruo marino o un cocodrilo que se refiere
en el libro de Job (XL, 25) que lucha contra Behemoth. Es en el El Leviatán,
escrito en 1651, en donde Hobbes expone las principales ideas analizadas en
esta nota.
(* Reseña elaborada después de la lectura de "la Filosofía del derecho del
mundo occidental" de Alfred Verdross, México, Centro de Estudios Filosóficos,
1962, pp. 179 - 190. Estudio preliminar del "Diálogo entre un filósofo y un jurista
y escritos autobiográficos de Thomas Hobbes" de Miguel Ángel Rodilla, Madrid,
Tecnos, 1992, p. XI; y el "Diccionario de Filosofía" de José Ferrater Mora,
Buenos Aires, Suramericana, 1975, Tomo I, Hobbes, pp. 859 -860)

Derecho natural
Varias son las orientaciones que ha tenido, a través de la historia, la doctrina
del derecho natural.
1) la expresión es originaria de Roma. Bajo la influencia de la filosofía griega,
los juristas romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al

82
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

positivo, común a todos los pueblos y épocas. Pero se advierte cierta


vacilación en la terminología.
Algunos llamaban derecho natural lo que la naturaleza enseñó a todos los
animales, incluso el hombre y lo contraponian al derecho de gentes (jus
gentium), usado por todos los pueblos.
Otros daban a éste último el nombre de jus naturae, sin precisar
mayormente acerca de su contenido.
Y otros, como Paulo, forjaron la idea que después prevaleció de que el
derecho natural est quod semper aequum et bonum est.
Ciceron, en varios pasajes de sus obras, perfeccionó el concepto de un
ordenamiento superior, inmutable, "que llama a los hombres al bien por
medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas", que no
puede ser derogado por las leyes positivas, que "rige a la vez a todos los
pueblos y en todos los tiempos", y formado no por las opiniones, sino por la
naturaleza, por "la recta razón inscripta en todos los corazones".
En el último estado del derecho romano, cuando ya se nota la influencia del
cristianismo, aparece en las institutas de Justiniano una nueva definición de
ese orden jurídico:
sed naturalia quidem quae Apud omnes gentes peraeque servantur, divina
quadam providentia constituta, semper firma atque unmutabilia permanente.
(Pero los derechos naturales, que existen en todos los pueblos, constituidos
por la providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables).
2) el cristianismo perfeccionó este concepto, que coincidía con sus
orientaciones filosóficas y políticas. La necesidad de libertar a la persona
humana de la tutela absorbente del estado debía conducir, lógicamente, a
buscar un sistema jurídico que no fuera sólo la expresión de la voluntad de
los gobernantes. En el siglo VII, San Isidoro de Sevilla recogió de la tradición
romana la idea de un derecho commune omnium nationum... Numquam
injustum, sed naturales, aequumque (común a todas las naciones..., Que
nunca es tenido por injusto, sino por natural y equitativo).
Fue santo tomas de Aquino (1225-1274) quien dió a esta doctrina su más
perfecto desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas jurídicos que
derivan jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razón divina que
gobierna al mundo físico y moral, y no puede Saer conocida sino a través de
sus manifestaciones; la ley natural es "la participación de la ley eterna en la
criatura racional", y podemos conocerla con "la luz de la razón natural, por la
que discernimos lo que es bueno y lo que es malo"; y la ley humana deriva
racionalmente de la anterior para "disponer mas particularmente algunas
cosas".

83
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Esta ley natural-que ahora nos interesa- es universal e inmutable, y superior


a las leyes humanas. Sus preceptos son muy generales, y podrían reducirse
a uno solo: hacer el bien y evitar el mal. Pero santo tomas da algunos
ejemplos: pertenecen a la ley natural aquellas reglas por las cuales se
conserva la vida del hombre y se impide lo contrario; las que permiten hacer
lo que la naturaleza enseñó a todos los animales, como la Unión de los
sexos, la educación de los hijos y otras semejantes; y las que coinciden con
la inclinación del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir en
sociedad. De esta última deriva la obligación de no dañar a otros.
Esta teoría fue desarrollada durante el siglo XVV por los teólogos españoles,
especialmente domingo Soto (de justitia et iure, 1556) y Francisco Suárez
(tractatus de legibus ac deo legislatore, 1612). Convertida en la doctrina
oficial de la Iglesia catolica, ha encontrado en este siglo nuevos y brillantes
expositores, que forman el movimiento que se ha llamado el renacimiento
del derecho natural.
3) la escuela del derecho natural y de gentes debe su origen a Hugo grocio,
que público en 1625 su libro de iure Belli AC pacis. Grocio reconoce la
existencia de un derecho natural, pero se aparta de la escolástica al
considerarlo como "una regla dictada por la recta razón", la cual nos indica
que una acción es torpe o moral según su conformidad o disconformidad con
la naturaleza racional.

Y esta regla existiría-agrega- aunque no hubiera Dios o no se ocupara de los


asuntos humanos.
Grocio separó así netamente el derecho de su fundamento religioso y moral. El
derecho natural ya no es una aspiración instintiva hacia la justicia, ni un reflejo
de la sabiduría divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Más
aun: el derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales
de la convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los
hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos. Y la diversidad que se
advierte entre las legislaciones positivas solo revela que los pueblos no
siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser el derecho.
A pesar de su enorme predominio durante los siglos XVII y XVIII, la escuela del
derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada.

Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad, convirtiendo el


derecho es un producto puramente intelectual, que no tiene en cuenta la
experiencia y las condiciones de la sociedad en donde va a imperar. Y la
eliminación de todo vínculo entre el derecho y los demás órdenes normativos le

84
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

quito ese fundamento ideal que lo justifica, para convertirlo en un simple


resultado del esfuerzo racional del hombre, limitado y falible.

La doctrina del derecho natural -en su expresión tomista que podemos llamar
tradicional- es, por lo tanto, la única que consigue dar un fundamento y una
finalidad al orden jurídico. Ese fundamento reside en la existencia de principios
superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe esta someterse. Así como
el hombre no se ha creado a si mismo ni a la sociedad, tampoco quedan
enteramente a su arbitrio las leyes que deben gobernarlo y regir el
desenvolvimiento colectivo. Hay principios generales que se imponen como
una necesidad racional a las determinaciones de los legisladores, porque
derivan de la naturaleza misma de los seres humanos y de las exigencias de su
vida en común, y esos principios son universales e inmutables, porque dan las
normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares.
Estos preceptos no derivan de una determinación mas o menos arbitraria de
los hombres, sino que vienen impuestos por fuerzas que gravitan
decisivamente en la elaboración de las normas, y que se presentan al espíritu
como una exigencia natural. En otros términos, no son solamente principios
racionales-pues en tal caso podrían variar con las circunstancias y los distintos
criterios intelectuales-, sino que existen del mismo modo que las leyes
naturales que rigen el mundo intelectual, pero se imponen a la razón humana, y
ésta puede desarrollar progresivamente su conocimiento.
Si atendemos al contenido de este derecho natural, advertimos que se funda
en exigencias de la vida humana en sociedad, y que deriva de las
características comunes a todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus
modalidades peculiares. El ser humano revela, ante todo tres instintos o
tendencias, de los cuales provienen ciertas normas básicas de la vida social: el
instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de
vivir en sociedad con sus semejantes.

Todo derecho debe, por consiguiente, fundarse sobre esos requerimientos de la


naturaleza: debe proteger la vida y la integridad física de los hombres;
favorecer la Unión de los sexos para la propagación de la especie y la
educación de los hijos, haciendo del matrimonio y la familia dos instrumentos
cuyos fines específicos merecen ser reconocidos y afianzados; y organizar un
gobierno que mantenga el orden e la comunidad y oriente la conducta de sus
miembros a fin de asegurar el bienestar colectivo. Con éste último fin e s
preciso reconocer a la autoridad cierto imperio sobre los individuos, a los
cuales puede exigir los sacrificios destinados a realizar el bien común.

85
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Además, el derecho, establecido para regular la actividad humana en sociedad,


no puede olvidar que las personas tienen fines particulares y supremos que
cumplir, y debe por lo tanto asegurarlos. Para ello es preciso quae reconozca
las libertades esenciales:

De conciencia, de culto, de acción en sus múltiples formas, de asociación y de


intervención en el gobierno de la comunidad, sujetas todas ellas a las
restricciones que derivan de los derechos de las demás personas y de los
intereses colectivos. Estas restricciones, y los demás sacrificios que puede
exigir el estado, deben naturalmente fundarse en la igualdad de tratamiento
que merece todo ser humano, sin que puedan establecerse distinciones
arbitrarias o injustas entre los grupos e las clases, sobre estos dos principios
fundamentales, la libertad y la igualdad, reposan racionalmente las relaciones
entre el estado y sus miembros.
Como las cosas y los bienes han sido creados para que el hombre pueda
utilizarlos-y este uso constituye también una tendencia natural perceptible en
todos los pueblos es lógico que exista el derecho de propiedad. El respeto por
la vida y por los bienes ajenos justifica el axioma moral que exige no hacer
daño a otro. Y reparar el que haya sido ocasionado por culpa o negligencia.
En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le corresponde, de
donde deriva, entre otras cosas, la regla que exige el cumplimiento de las
obligaciones.
Tales son los principios fundamentales del derecho natural. Derivan de modos
de ser y normas de existencia inmutables y necesarias del género humano, se
imponen a la reflexión, y pueden ser demostrados lógicamente, la razón no los
crea, pero los reconoce y puede desarrollarlos y extraer de ellos nuevas
conclusiones, antes ignoradas, la ciencia del derecho se encuentra obligada a
admitir su existencia si efectivamente aspira a ser una ciencia normativa, es
decir, a señalar las normas que deben racionalmente dirigir la conducta
humana en sociedad. Pues si se limitara a la contemplación exclusiva del orden
jurídico vigente en la realidad, olvidaría los principios y las bases en que este
se apoya.
Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos, al decir:
iuris praecepta sunt haec: honeste vívere, alterum non Laedere, suum quique
tribuere. (Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no dañar a
otros, dar a cada uno lo suyo). Vivir honestamente significa, en el caso, actuar
de acuerdo con las normas morales que se incorporan al orden jurídico; no
dañar a otros constituye una de las bases fundamentales de los derechos civil y

86
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

penal; y dar a cada uno lo suyo es lo que exige la justicia como finalidad
suprema del derecho.
Derecho natural Y derecho positivo

Conjunto de normas ideales, justas y eternas, reguladoras de la conducta


humana.
1. Si por derecho se entiende el ordenamiento social justo, el derecho natural
constituye el meollo o nucleo de ese ordenamiento que, conforme a la
naturaleza humana, tiende a la instauración de la justicia en la Sociedad; y el
derecho positivo es la concreción del derecho natural, es decir, la traducción
del derecho natural y su adaptación a las circunstancias sociales concretas
de un momento histórico determinado, hic et nunc. El derecho positivo es
aquel que regula en forma efectiva la vida de un pueblo en un determinado
momento histórico.
2. En tanto que el derecho positivo es el orden que procura una aproximación
creciente a la justicia, el orden que tiende a su perfección sin alcanzarla por
completo, el derecho natural es la orientación de esa transformación, de ese
dinamismo; es el atractivo de la justicia. Por esta relación entre ambos
órdenes, es dable comprender el derecho positivo-según el pensamiento de
Renard-como la interpretación del derecho natural influida por: 1) las
condiciones del medio social; 2) las posibilidades de la coacción, y 3) la
preocupación de consolidar el orden establecido.
3. El derecho natural ejerce sobre el derecho positivo una doble acción.
Una acción negativa que tiene el sentido de una barrera: significa la
paralización del derecho positivo en la medida que este contradice
sustancialmente al derecho natural, por resultar entonces un derecho injusto,
es decir, un no-derecho. Y una acción positiva en cuanto el derecho natural
es un manantial de orientación del derecho positivo, del que no organiza
soluciones pero al que imparte directivas.
Desde este punto de vista el derecho positivo agrega al derecho natural una
doble armadura de fórmulas y sanciones.
Por esa influencia del derecho natural sobre el derecho positivo, la historia
jurídica muestra un continuo deslizamiento de las nociones generales de
justicia y moral social hacia el derecho positivo. Recuérdense los ejemplos
que suministra el derecho romano con la actio doli y el derecho
contemporáneo con el reconocimiento de la propiedad intelectual: es que el
progreso del derecho positivo se realiza mediante una invasión progresiva
de la moral social.

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

4. Las teorías del derecho natural se denominan jusnaturalistas y se dividen en


dos grupos principales: a) unos lo consideran emanado de la voluntad divina
(escuela escolástica) y b) otros lo aceptan como surgido de la naturaleza de
las cosas.
5. Dentro de la segunda posición, la escuela del derecho de la naturaleza
sostiene el derecho del hombre en estado de naturaleza (estado de
aislamiento, por oposición al estado de sociedad); derecho inmutable (como
la naturaleza del hombre), escrito en el corazón del hombre y que, por la
reflexión e introspeccion, puede ser precisado hasta en sus detalles de
aplicación.
6. Para los enciclopedistas y durante el siglo XIX, se desarrolla el concepto
precedente y se acentúa la noción de libertad individual llegando al principio
de la autonomía de la voluntad: todo derecho proviene de un contrato,
inclusive el derecho público (contrato social).
7. Con posterioridad, reaccionando sobre la negación de la escuela histórica
(positivista), solidarista y sociológica, se llega al derecho natural de
contenido variado: el derecho se halla dominado por el sentimiento de
justicia, natural en el hombre; pero ese sentimiento y el derecho que de el
deriva, son esencialmente variables, según las épocas y los países.
8. Finalmente se llega al derecho natural irreductible o de contenido progresivo,
donde la idea de justicia esa fundamento del derecho y su finalidad, el bien
común, variable según las épocas y los países, es descubierto por la razón
humana al trabajar sobre los datos sociales (economía política, costumbre,
tradiciones nacionales).

Escuela del derecho natural


El renacimiento produjo una revalorización de la personalidad humana, pero la
concreción definitiva de esas ideas en el orden filosófico, político y jurídico, se
produjo recién en el siglo XVIII. El pensamiento filosófico se emancipa de la
tutela teológica, que había sido característica del medioevo y aparece orientado
por una finalidad política indudable: la de emancipar al hombre de las cadenas
del estado absolutista.
Los puntos principales de esta escuela, formulados y desarrollados por varios
autores, desde Grocio su fundador, hasta Rousseau, con quien culmina, son
los siguientes:

1) teoría del derecho natural. Sostuvieron la existencia de un derecho natural


frente al derecho positivo, puesto que aquel concepto, por su función
polémica con la realidad, era muy útil, sobre todo por sus proyecciones

88
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

políticas. El derecho natural era para ellos el verdadero derecho, al punto


que- erróneamente, por supuesto desdeñaron el poder de la historia. Pero
mientras el tomismo funda el derecho natural en la ley divina o eterna,
considerándolo un reflejo de ésta, la escuela del derecho natural lo funda en
la naturaleza humana, en lo que tiene de universal y permanente,
sosteniendo que es descubierto por la razón, que desempeña en esta teoría
una mera función instrumental.
Grocio fue el que independizo el derecho de la religión, al sostener que el
derecho natural existiría aunque no existiese Dios, y bueno es aclarar que
esto se debió a que grocio- considerado por muchos autores como el
fundador del derecho internacional Público- elaboró un régimen de derecho
internacional que no era posible entre estados de creencias distintas sin
dejar previamente de lado a la religión.
2) estado de naturaleza. Para elaborar ese derecho natural, inmutable y eterno,
era necesario encontrar al hombre en un estado de pureza en que se
manifestara tal cual es en esencia.
Establecieron así la existencia de un "estado de naturaleza", que había
existido realmente en una época remota y feliz, cuando no había aparecido
todavía el estado, sosteniendo que en esa época el hombre gozaba de la
más amplia libertad que pueda imaginarse.
Cabe adelantar, desde ya, que para Rousseau, el estado de naturaleza no
era mas que una ficción.
3) El contrato social. Mediante este pacto social, se había pasado del "estado
de naturaleza" al la sociedad política o estado. Fueron muchos los autores
que sostuvieron que ese pacto había realmente existido.
Sin embargo, para Rousseau, el contrato social como el estado de
naturaleza, no era mas que una ficción, pues el mismo decía que las
cláusulas del pacto social, "aunque no hayan sido jamás formalmente
enunciadas, son en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas", es
decir, que concebía el contrato social no como un hecho histórico, sino como
un supuesto racional, en cuya virtud el estado debe ser organizado como si
realmente hubiese tenido origen en un contrato (garantizando los derechos
fundamentales, etcétera).
4) Derechos naturales o innatos. En el estado de naturaleza, el hombre poseía
una amplia libertad, manifestada en una serie de derechos, que llamaron por
eso mismo derechos naturales o innatos.
Al celebrarse el pacto social para constituir el estado, esos derechos le
habían sido reconocidos con las limitaciones indispensable motivadas por la

89
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

convivencia, por lo tanto, no podían serle reconocidos, sin violar el contrato y


sin cometer una gran injusticia.

Basta con lo dicho para darse cuenta de la intención política de esta


construcción racionalista, sobre todo en la formar brillante en que la expuso
Rousseau, al punto de haberse dicho que la revolución francesa no fue mas
que el contrato social en acción. Se quiso así justificar o fundamentar una
determinada valoración del hombre y su situación frente al estado, como lo
vemos reflejado en las "declaraciones de derechos" de aquella época. En
efecto, estrictamente hablando no hay derechos "naturales", sino sociales, ya
que solo viviendo en sociedad puede tener el hombre auténticos derechos,
porque estos solo existen respecto de otros hombres.

Teoría del contrato social


Thomas Hobbes inicia la historia científica del contrato social con fundamento
jurídico del poder y del estado.

En el leviatan distingue:
a) en estado natural: fundado en la fuerza, en la lucha de todos contra todos;

b) un estado racional: por egoísmo, por temor y con el fin de obtener seguridad,
todos conciertan un contrato de unión, sometiéndose todos a una voluntad.

Juan Jacobo Rousseau convierte al contrato social en la base histórica de l


estado democrático. Sostiene estos principios:

a) en el estado de naturaleza los hombres son felices, libres, iguales, sin


egoísmos ni luchas. Con la civilización se hace necesaria la sociedad civil o
política;

b) por un acto de voluntad, toda vez que la libertad es irrenunciable, los


hombres se colocan bajo la dirección de una voluntad general formada por la
comunidad;

c) el individuo entrega a la sociedad civil todos sus derechos, pero los


recupera, ampliados, como partícipe de la voluntad general. Esta si sometido
solo a si mismo, con lo que conserva su voluntad.

90
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

d) el objeto de la voluntad general es la ley; el objeto del gobierno es la


ejecución de las leyes.

El marxismo, por su parte, sostiene lo siguiente:

a) el estado no representa la sociedad, sino la clase dominante y la posesión


de los medios de producción, y sirve de instrumento al mantenimiento de la
explotación de una clase por otra.

b) cuando se convierta en representante de la sociedad, será por si mismo


superfluo. Desaparecidas las clases, cuando se tome posesión de los
medios de producción en nombre de la sociedad, ya no habrá nada que
reprimir.

El gobierno sobre las personas será sustituido por la Administración de las


cosas y por la dirección de los procesos de producción. El estado no será
abolido; se extinguirá. (En Engels: en el anti-düring.).
En el anarquismo, que en realidad niega el Poder y no el estado, pueden
distinguirse distintas corrientes:
a) individualista,
b) socialista o colectivista;
c) sindicalista,
d) violento;
e) pacifico.

La primera distinción se basa en los fines; la segunda, en los medios.


Dentro del anarquismo individualista encontramos como precursor, a godwin
(political justice); y como representante a Max stirner (el único y su propiedad),
que postula un feroz individualismo.

Dentro del anarquismo colectivista encontramos como precursor a proudhon


(que es la propiedad?), que postula un sistema cooperativo y pluralista, y como
representantes a bakunin (catecismo de un revolucionario; estado y anarquía;
Dios y estado), que propicia la destrucción violenta del estado y su reemplazo
por una comunidad internacional de trabajadores; kropotkin (la moral
anarquista; la ayuda mutua; la conquista del pan); que confía en la solidaridad
como fuerza que lleva a la creación de una pluralidad de asociaciones
comerciales que sustituyen al estado, y tolstoy, que sobre la base del

91
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

cristianismo, el bien y el amor al prójimo, proclama la resistencia pasiva como


arma de lucha para destruir el estado.

7.3. IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO


Derecho Natural: Expresión que se aplica al conjunto de leyes morales
naturales cuyo origen es la sola naturaleza en cuanto se refiere al ámbito de la
libertad humana, dentro del supuesto, no universalmente reconocido, de que el
orden legal forma parte del orden moral. En cuanto se funda en la naturaleza,
el derecho natural se refiere a valores universales e inmutables.
“Es el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se
fundan en la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se
imponen a los hombres por fuerza de la misma naturaleza”( 5)
“Es una doctrina que pretende establecer principios ideales de justicia como
parámetros permanentes, fuente de inspiración y guía del derecho positivo”( 6)
"El Derecho natural vale por sí mismo, en cuanto intrínsecamente justo. ...son
normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos. Por ello se dice que
el natural es el único autentico".(7)

Iusnaturalismo: “Es producto de una larga evolución histórica que sufre


distintos procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de la
divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza humana cuyos
postulados o principios pueden obtenerse por métodos racionales”( 8)

“Es el conjunto de principios de justicia con validez universal que pueden ser
deducidos racionalmente, pero que, además, confirman que el derecho positivo
que no cumpla con tales principios no puede calificarse derecho”( 9)

"El Iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy


variadas, pero que tiene como denominador común la creencia de que el
Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema
superior de normas o principios que se denominan precisamente: Derecho
natural".(10)

5
J.HORMAECHE: Philosophia Moralis (Colegio Máximo de Oña, Burgos, España), pág. 111 y ss; V
-CATHEREIN: Filosofía del Derecho (Inst. Edit. Reus, Madrid, 1950), pág. 195 y ss. ; RECANSENS SICHES,
LUIS: Introducción al Estudio (Edit. Porrua, México, 1970), pág. 290 y ss.
6
ÁLVAREZ, MARIO: Introducción al Derecho. (Edit. Mc.Graw Hill, Serie Jurídica. 1998). Pág. 114.
7
GARCIA MAYNES, EDUARDO: Introducción al estudio del Derecho. (Editorial Purrua, S.A. Argentina 15,
México 1. D.F. 1980). Pág 40.
8
BOBBIO, NORVERTO: Iusnaturalismo y Iuspositivismo Jurídico. , Pág. 167.
9
NINO, CARLOS S.: Introducción el análisis del Derecho; (Edit. Ariel, Barcelona, 1983.) Pág. 16.
10
LATORRE, ANGEL: Introducción al Derecho. (Edit. Ariel. Barcelona, Caracas, México 1976), pág.146.

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Esto indica que es una postura que afirma la supremacía y preexistencia del
Derecho Natural ante el Positivo, y que el derecho positivo debe ser fiel reflejo
del derecho natural.

Derecho Positivo: Es el que se encarga del estudio de la ciencia del derecho.


Conjunto de normas dictadas por la autoridad competente, siguiendo los
procedimientos establecidos para la creación y validación de las normas
jurídicas en una nación y momento determinado; va desde la Constitución
hasta la Sentencia.

“El Derecho que constituye el objeto de ciencia jurídica es el derecho positivo,


ya se trate del derecho de un estado particular o del derecho internacional.
Solo un orden jurídico positivo puede ser descrito por las reglas del derecho y
una regla del derecho se relaciona necesariamente con tal orden” ( 11)

“Es el conjunto de normas que están producidas de acuerdo con los


procedimientos determinado para ello por la autoridad competente, en un
momento y lugar histórico determinado”(12)

“El sistema de normas emanadas por la autoridad competente y promulgadas


de acuerdo con el procedimiento de creación del derecho imperante en una
nación determinada”(13)

"... El Derecho Positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar


en consideración la justicia o injusticia de su contenido."( 14)

Es decir que a la inversa que en el derecho natural, el positivo supone para el


orden jurídico una plena autonomía respecto del orden moral, establece un
conjunto de normas netamente establecidas por el Poder Publico de una
Nación con la finalidad de regular la conducta del hombre en sociedad.

Positivismo: Corriente filosófica que dedica su estudio al derecho Positivo, que


es emanado por la autoridad, tomada como corriente monista, ya que no

11
HANS KELSEN: Teoría Pura del Derecho (Edudeba Editorial Universitaria, Buenos Aires,1977). Pág.
12
ÁLVAREZ, MARIO: Introducción al Derecho. (Editorial Mc.Graw Hill, Serie Jurídica. 1998). Pág.69.
13
OLASO, LUIS M: Curso de Introducción al Derecho, Tomo I. (Publicaciones UCAB, Caracas, Venezuela
2002). Pág. 22.
14
GARCIA MAYNES, EDUARDO: Introducción al estudio del Derecho. (Editorial Purrua, S.A. Argentina 15,
México 1. D.F. 1980). Pág. 40.

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

admite ni acepta la clasificación del derecho en dos, Natural y Positivo,


únicamente el Derecho Positivo no existe el natural.

"Su análisis debe limitarse al Derecho tal y como está puesto o dado, y debe
abstenerse de entrar en valoraciones éticas o de tener en cuenta las
implicaciones de las normas en la realidad social"( 15).

"De acuerdo con los defensores del Positivismo Jurídico solo existe el Derecho
que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta
época."(16)

"El Positivismo representa una típica actitud mental de "aislamiento" de un


sector respecto de la realidad, en este caso el Derecho, para estudiarlo al
margen de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra
inmerso. Cuando el positivista afirma que el Derecho tal y como es, y nada
mas, constituye el objeto de sus afanes, entiende que el Derecho puede ser
realmente estudiado como algo separado de la consideración de los
fenómenos sociales."(17)

Se entiende en la actualidad como el derecho que emana de la autoridad; ésta


legítimamente lo promulga, lo sanciona y lo interpreta. Se caracteriza, frente al
derecho natural (universal e inmutable), por la diversidad y la mutabilidad.

PRESOCRÁTICOS: EL IUSNATURALISMO COSMOLÓGICO


También llamados fisiólogos o cosmólogos. Su teoría es que el mundo está
regido por una ley superior, al Derecho Positivo, tal orden que se identifica con
el que impera en el cosmos que hace que el mundo esté sujeto a una armonía
(kósmos) y no a un caos (cháos).

Algunos pensadores presocráticos son:

 Heráclito de Éfeso:
Cree encontrar la explicación del mundo en un permanente y eterno fluir, un
movimiento constante que afecta a todo, pese a que, a veces, los sentidos
nos ofrezcan engañosamente la imagen de cosas inmóviles.

15
LATORRE, ANGEL: Introducción al Derecho. (Editorial Ariel. Barcelona, Caracas, México 1976). Pág. 133.
16
GARCIA MAYNES, EDUARDO: Introducción al estudio del Derecho. (Editorial Purrua, S.A. Argentina 15,
México 1. D.F. 1980). Pág. 40.
17
LATORRE, ANGEL: Introducción al Derecho. (Editorial Ariel. Barcelona, Caracas, México 1976). Pág. 134.

94
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

 Anaximandro (obra Sobre la naturaleza):


Tiene una concepción cosmológica de la justicia. La justicia cósmica (díke)
gobierna el mundo y hace que las partes se correspondan unas a otras
produciendo la armonía

SOFISTAS: LA OPOSICIÓN ENTRE “PHYSIS” Y “NOMOS”


A este período se le llama también “humanista” o “antropológico”. Tras la
preocupación de los presocráticos por dar una explicación del cosmos,
intentando hallar el principio de las cosas, ahora prevalece el hombre, el
pensamiento se repliega sobre sí mismo para desentrañar la realidad humana.
Prevalece el problema ético.

 LA GENERACIÓN SOFISTA (V A. DE C.)


Se dedican a la enseñanza aportan una actitud de renovación política, de
pensamiento y en la vida social de los griegos. Tesis relativista del
conocimiento humano: “El hombre es la medida de todas las cosas”
(PROTÁGORAS). Niega la verdad permanente y absoluta.

AUTORES GRIEGOS IUSNATURALISTAS:

 Sócrates:
Para Sócrates existe, por encima de los hombres, todo un mundo de valores
objetivos, y entre ellos el de la justicia, que tiene, por tanto, una realidad
efectiva superior a toda determinación humana. Ese conjunto de valores es
el que articula el orden impuesto por la Divinidad; por lo que los hombres, si
quieren obrar conforme a los designios divinos, han de implantar y realizar
entre ellos aquellas nociones axiológicas y con ellas, la idea de la justicia a
través de las leyes.
El Estado es una realidad natural, no humana ni arbitraria, encarnando sus
leyes el ideal objetivo de justicia, del que en cada hombre en particular hay
como una especie de eco, manifestado en el Dáimon o voz de la conciencia.
Su Iusnaturalismo es “conservador”, frente al carácter revolucionario del
Iusnaturalismo sofista. Debido a la armonía existente entre la justicia objetiva
y las leyes humanas, éstas deben ser respetadas y obedecidas ciegamente,
ya que en ellas se incorpora aquella justicia.

 Platón:

95
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Su pensamiento corresponde a un sistema articulado y congruente, cuya


pieza fundamental o centro está constituido por la doctrina de las Ideas. Sólo
será verdadera y auténtica ley aquella que sea hecha a semejanza de la ley
ideal; en las normas elaboradas por los hombres sólo se dará auténtica
justicia cuando en sí realicen la justicia ideal, la Idea de justicia. Por lo que la
Idea de derecho viene a convertirse en paradigma y modelo de todo derecho
humano, o sea, el legislador podrá confeccionar las normas arbitrariamente,
deberá tener puesta su mirada en el ideal jurídico para imitarlo y reproducirlo
solo así se dará auténtica justicia. En Platón de aprecia un Iusnaturalismo en
sentido amplio (objetivismo jurídico) ya que reconoce, mas allá del Derecho
Positivo elaborado por loa hombres, una realidad a la que este debe
acomodarse si pretende cumplir su misión de establecer la justicia entre los
humanos.
Otra diferencia importante con los sofistas es que, mientras estos exaltan la
libertad del individuo frente al Estado, PLATÓN, en cambio, afirma que la
perfección del hombre concreto sólo puede alcanzarse a través de la polis,
regentada por verdaderas leyes.

 Aristóteles: lo justo legal y lo justo natural.


Discípulo de Platón. Autor Iusnaturalista, reconoce el concepto de “leyes
según naturaleza”.Lo justo natural es expresión de una justicia objetiva y,
como tal, inalterable y permanente, separada de las diferentes soluciones
que pueden ofrecerse según las circunstancias. Lo justo legal en cambio, es
aquello cuya justicia le viene de que haya sido así establecido en las leyes
humanas, siendo, por tanto, una justicia ocasional, circunstancial, lo cual
explica la variabilidad de las legislaciones positivas, pues un comportamiento
puede ser conveniente en un lugar o tiempo y por eso se ordena e
inconveniente en otros y por eso sé prohíbe, según los condicionamientos
que en cada caso estén presentes.

EL IUSNATURALISMO ESTOICO:
El iusnaturalismo estoico arranca de la idea de que existe un orden del
mundo. Pero este orden no es sólo estático, sino que también es dinámico, por
que en todas las cosas se descubre una finalidad hacia la que tienden,
relacionándose entre sí y ofreciendo una imagen teológica o finalista del
cosmos.

Si todo se endereza a su fin, es porque está presente una ley universal de


carácter racional, un logos gobernador de todas las cosas, que no es sino el

96
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

destino (FATUM), contra el que es inútil luchar. Al contrario, lo sensato es


aceptarlo y acomodarse a él. El hombre no debe ser sino una pieza más del
implacable determinismo que rige el universo.

Una de las ideas centrales del estoicismo es la naturaleza común, conforme a


la cual el hombre forma parte también de la naturaleza, y se encontrará por ello
sometido a esa ley universal, una vez conoce en su conciencia esa ley de la
naturaleza que le dicta lo que debe hacer y lo que debe omitir:
- actos buenos  los que sean conformes a la naturaleza
- actos malos  los que la contradicen (la naturaleza)
- conductas indiferentes (adiáfora)  los ejecutados o no según las
circunstancias.

Los hombres viven en comunidades políticas regida por leyes positivas por lo
que han de dilucidarse las relaciones entre éstas y la ley natural, (problemática
de la Phycis y el nómos). Para los estoicos la solución es clara, en el sentido de
que las leyes de los hombres sólo son justas y buenas si son congruentes
con la ley de la naturaleza.

El estoicismo construyó una doctrina de la ley con estructura trimembre,


deduciéndose una racionalmente de la otra:
- Una ley universal
- Una ley natural
- Una ley humana

En esta estructura se apoyó el pensamiento cristiano  lex aeterna, lex


naturalis, lex humana.

LA IDEA IUSNATURALISTA EN ROMA: CICERÓN


Roma creadora de un Imperio fue incapaz de hacer una filosofía propia, viviendo
en ese aspecto del legado de Grecia.

El pensamiento romano se forja con las aportaciones de casi todos los sistemas
filosóficos helenos, aunque la doctrina que más aceptación tuvo fue la estoica
era la corriente de mayor vigencia en el momento que comienza el auge romano,
matizada con inserciones de otras direcciones.

Pocos autores del paganismo pueden merecer mejor que Cicerón el calificativo
de Iusnaturalista, siendo constante en él la apelación a la naturaleza como

97
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

fundamento del derecho. Sus referencias a la ley natural son incesantes, unas
veces con ciertas implicaciones Divinas, otras veces con expresa alusión a la
naturaleza, o a la naturaleza de las cosas.

Dos afirmaciones quedan claras, que el derecho tiene su última base y


fundamento en la naturaleza (podría entenderse que el derecho yace en la
naturaleza) y que esa ley tiene una precedencia sobre las normas humanas (ya
que es previa a toda ley escrita y existe con anterioridad a la fundación de las
ciudades).

En su tratado “De república” ofrece una descripción de esa ley suprema, de sus
caracteres y efectos diciendo que hay una ley verdadera que consiste en la recta
razón conforme a la naturaleza universal, inmutable y eterna, que no puede ser
anulada, ni derogada; ni siquiera por la autoridad del Senado podemos ser
dispensados de la misma

En su discurso “pro Milone” completa la descripción al decir que no es una ley


escrita, sino innata, al no haber sido educados en ella sino creados e inmersos
en la misma. En cuanto a la ley positiva, sólo la concibe en tanto en cuanto se
adecua y corresponde con las prescripciones de la ley natural.

EL IUSNATURALISMO MEDIEVAL:
En esta época, de pensamiento católico indiscutible, una figura emerge,
gigantesca, sobre las demás: TOMAS DE AQUINO (1227 a 1274). Fiel a la
visión teocéntrica de su tiempo, el punto de partida de su obra es que el mundo
está gobernado por la divina providencia, es decir, por la voluntad de Dios que
es esencialmente razonable. La razón divina establece el orden en el universo, y
sus reglas constituyen la suprema ley, la ley divina.

De este ordenamiento divino, una parte la conoce el hombre por revelación, o


sea, porque Dios la ha manifestado a través del mensaje bíblico y por la
tradición. Otra parte muy importante de este ordenamiento general establecido
por Dios es asequible a la razón humana sin necesidad de revelación, y forma
precisamente la ley natural, uno de cuyos sectores es el Derecho Natural.

Después de la ley divina y de la natural, viene la ley humana. Esta es dictada por
los hombres para conseguir el bien común. La ley humana no es una mera
decisión voluntaria del legislador, sino que ha de ser racional. Todo estos
elementos quedan claros en la famosa definición de Ley que se da en la Summa

98
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Theologica": Ley es la ordenación de la razón al bien común promulgada por


aquel que tiene a su cuidado la comunidad”.

En el iusnaturalismo Medioeval, su característica es el predominio que dan a la


voluntad de Dios sobre el carácter racional de la ley divina, basándose en que
Dios no puede querer nada injusto. Pero al destacar tanto la voluntad se olvidan
de la razón.

EL RESURGIMIENTO ACTUAL DEL IUSNATURALISMO:


A fines del siglo pasado, el iusnaturalismo parecía muerto y enterrado para las
corrientes dominantes del pensamiento jurídico. En el siglo actual, y sobre todo
después de la Segunda Guerra Mundial ha experimentado un renacimiento
espectacular. Sobre todo en Alemania, a raíz del régimen Nazi y de su derrota.
Es realmente en Alemania donde el nuevo iusnaturalismo ha tenido más auge;
pero en forma más o menos abierta, el deseo de buscar un sistema de valores a
que aferrarse se encuentra en otros muchos países e influye también
poderosamente en las últimas corrientes de la filosofía jurídica norteamericana.

Dos direcciones tienen este surgir del iusnaturalismo:

A) La primera, en línea del iusnaturalismo tradicional, defendida por juristas


católicos que, en general, no habían abandonado nunca los principios
básicos de la doctrina del Derecho Natural y que, al calor de las nuevas
ideas y otros fenómenos intelectuales, con un estudio más directo y
penetrante de la filosofía, han renovado en muchos aspectos su
pensamiento.

B) La segunda, la constituyen algunas modernas doctrinas iusnaturalistas cuyo


análisis se escapan a los estrechos límites de este tratado elemental.
a) Su fundamento filosófico.
b) Su flexibilidad
c) Su carácter social o comunitario
d) Su afán de complementación con el Derecho Positivo
e) Su interés en llegar a contenidos concretos

PANORAMA DEL PENSAMIENTO FILOSÓFICO DEL SIGLO XX:

 El Neopositivismo:

99
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Si bien el momento culminante del positivismo se produjo en el siglo XIX, sus


postulados siguen vigentes en el actual, a través, de un lado por el
neopositivismo, y por otro, de las corrientes sociológicas.

Al final del primer tercio de siglo (1929) se funda el Círculo de Viena, que
agrupa a profesores de filosofía y científicos, en cuyo programa se afirma el
propósito de revalorizar los fundamentos del positivismo, por cuya razón a la
doctrina del Círculo haya sido calificada como neopositivismo.

Su posición es claramente antimetafísica, no sólo admite la experiencia como


única fuente del conocimiento, sino que sostiene que las proposiciones
científicas sólo son válidas cuando se pueden comprobar o verificar
experimentalmente.

 La Fenomenología y la Axiología:
Fenomenología, importante dirección filosófica del siglo XX fundada por
Edmundo Husserl en su gran obra Investigaciones lógicas.

Las esencias ideales son algo dadas o revelado a la conciencia y que, por
tanto, ni son creaciones de ésta por la elaboración de sensaciones
(empirismo), ni por intuición del espíritu (idealismo), ni son producto de
estructuras radicadas en la razón (kantismo).

En estrecha relación está la TEORÍA DE LOS VALORES O AXIOLOGÍA, fundada por


Max Scheler, que descubre en las cosas, además del ser, el valor, realidad sui
generis a la que se refiere el acto de preferir.

Los valores, diferentes del ser, tienen distinta realidad que éste: no son, sino
que valen, y no se conocen, sino que se intuyen. No poseen todos igual nivel,
por lo que son susceptibles de jerarquizarse en una gradación objetiva que
fundamenta la nueva ética axiológica.

 El Existencialismo:
Es la corriente más difundida a mediados de siglo (s. XX) ya que en el fondo
toda la filosofía actual es, de uno u otro modo, existencialista en SENTIDO
AMPLIO de atender de modo primario al dato de la existencia, abandonando el
existencialismo de la etapa racionalista.

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

EN EL SENTIDO ESTRICTO, es una filosofía, cuyo precedente es el pensamiento


del danés SÖREN KIERKEGAARD, y que puede sintetizarse en:

1. - El descubrimiento de la EXISTENCIA como algo que viene dado, un algo


misterioso e indefinible. En toda realidad lo verdaderamente importante no
es su ser, sino su existir, el modo como está en la existencia.

2. - La consideración del hombre como un existente, como alguien que día a


día, en el desarrollo de su existencia, va forjándose su propio ser. Pero
arrojado a la existencia, puesto en situaciones, que el no ha buscado ni
querido, y muchas veces hostiles, dando origen al sentimiento de
angustia, que nace también de la conciencia que el hombre tiene de su
libertad y la terrible responsabilidad de ser dueño de su destino.

Hay dos corrientes:


 Las que superan la angustia vital, por el camino de la trascendencia en la
que descubren a Dios
 Las que se cierran a esa trascendencia divina, debatiéndose sin esperanza
en la angustia de una existencia que no conduce a nada, es el caso del
existencialismo ateo.

 La Neoescolástica:
Los tiempos actuales son testigos de un notorio florecimiento de la filosofía
católica, en torno a la filosofía escolástica, es la neoescolástica, impulsada
por el pontífice LEÓN XIII, con la ENCÍCLICA AETERNI PATRIS (1879),
propugnando un pensamiento católico moderno inspirado en la tradición
escolástica y concretamente en la tomista.

No es una restauración del sistema medieval, sino una renovación del mismo.
De lo que se trata es de adaptar los principios capitales y a las líneas
directrices de la escolástica a la nueva realidad cultural actualizando sus
afirmaciones.

 Los Neokantianos:
Importantes desde el punto de vista de la filosofía jurídica, es el movimiento
neokantiano, florece durante el primer tercio de siglo. Adquiriendo gran auge
en Alemania. Liebmann proclamó la necesidad de una vuelta a Kant para
superar el positivismo, el materialismo y el historicismo. Este neokantismo
101
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

polariza la atención hacia el problema del conocimiento, especialmente


del saber científico.

El movimiento neokantiano se plasmó en dos escuelas:

o Escuela de Baden: inclinada principalmente hacia las ciencias de la cultura.

o Escuela de Marburgo: inclinada a las ciencias de la naturaleza.

 La Vuelta a la Metafísica:
Como una característica general de la filosofía de los últimos ochenta años,
debe señalarse el resurgimiento de la metafísica o lo que es lo mismo, la
decidida oposición hacia las actitudes positivistas (tan frecuentes el siglo
pasado). La vuelta a la metafísica se hace a través de:
 La neoescolástica, que no sólo reconoce a la metafísica sino que la coloca
en el centro de la filosofía.
 La fenomenología.
 El existencialismo, pues la noción del existente se construye desde la
perspectiva metafísica.

STAMMLER Y LA RESTAURACIÓN DEL IUSNATURALISMO:

El Derecho Natural de Stammler:


A comienzos del XX los juristas comienzan a ver que no puede prescindirse
de unos principios rectores de lo jurídico y que de abandonar el derecho
positivo a la sola fuente de la voluntad del Estado, no puede sino abocar en
una dictadura del poder a través del derecho, al carecer el legislador de toda
limitación a la hora de dictar la norma positiva.

Se va reconociendo que es necesario afirmar cierto orden objetivo, por


encima del derecho positivo al que éste debe someterse, lo que no es más
que una apelación a la doctrina Iusnaturalista.

El primero en reivindicar el Iusnaturalismo fue Rodolfo Stammler (1856-1938),


que maneja nociones kantianas de forma y contenido para aplicarlas a la
explicación del derecho:

102
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

* El derecho positivo, tiene que ser un “derecho justo”, por lo que debe
contarse con un criterio de justicia, que suministra el derecho natural.

* Pero para Stammler, éste (el derecho natural) es una forma, vacía en sí
misma, que recibirá diferentes contenidos a lo largo de la historia: El
derecho natural nos dirá qué es formalmente lo justo, en todas partes y
momento, pero no en cada momento concreto, pues dependerá del
contenido histórico que sé de a la fórmula de lo justo. De ahí que la fórmula
de Stammler se describa como un derecho natural de contenido variable.

IUSNATURALISMO TRADICIONAL Y POSICIONES AFINES:


A comienzos del siglo reaparece la concepción del Iusnaturalismo clásico o
tradicional inspirado en la doctrina escolástica y que toma sus bases de la línea
tomista, en parte puntualizada por las aportaciones de la escolástica española.

 Conciben la ley natural como una manifestación de la ley eterna en la


convivencia humana.
 El Derecho Natural contiene preceptos derivados de la naturaleza del hombre
 Elabora los preceptos primarios y secundarios de una forma encadenada a
partir de dicha naturaleza y que asegura la vinculación del derecho natural
con Dios a través de la ley eterna.
 Paralelamente aparecen otras posiciones afines a la tradicional pero matizan
aquel pensamiento. Así la tesis defendida por RENARD del derecho natural
de contenido progresivo; concibe en el Derecho dos factores:

 El metafísico (o permanente)
 El Histórico (o variable)

Entendiendo que hay otros sistemas iusnaturalistas como ambientes


históricos diferentes pero con la misma estructura presidida por la justicia.

Aparecen otros autores iusnaturalistas de carácter neokantiano (DEL


VECCHIO) o de carácter netamente católico o existencialista (RECASÉNS,
SICHES, LEGAZ...)

EL IUSNATURALISMO PROTESTANTE:

 Presupuestos Antropológicos:

103
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Uno de los puntos fundamentales de la teología protestante estriba en la


afirmación de que el hombre, después del pecado, es una natura corrupta, y
que no ha de confiar en sus actos, sino exclusivamente en la Gracia.

Este presupuesto resulta fatal para el derecho natural pues ¿cómo pensar
que de una naturaleza corrompida puedan brotar unas normas rectoras del
comportamiento humano?.

 Oposición al Positivismo:
El protestantismo nunca comulgó con el positivismo jurídico, nunca renunció a
asignar al derecho positivo una fundamentación superior, nunca dejó de
afirmar un Iusnaturalismo aunque difuso. Esa actitud se manifiesta también en
la doctrina filosófica-jurídica del protestantismo contemporáneo, que se
debate entre la imposibilidad de acudir a la naturaleza humana para hallar en
ella una justicia y la imperiosa necesidad de esa fundamentación
antropológica.
Por otra parte, los acontecimientos históricos de la primera mitad de siglo
(final de la II Guerra Mundial) con la aparición de los sistemas totalitarios,
obligaron a plantear el tema del valor y fundamento del derecho positivo y un
entronque con valores éticos superiores. Ofreciendo en la segunda mitad de
siglo soluciones en dos direcciones:

 La dirección bíblica.
 La dirección cristológica

TESIS DE CARLOS SANTIAGO NINO:

Iusnaturalismo Ontológico:
Carlos Nino Reza lo siguiente: “ Los sistemas o las normas jurídicas, aun
creados e impuestos por el poder estatal, no podrán ser calificados como
Derecho, si no satisfacen los principios aludidos en el derecho natural”. Se
caracteriza por una idea que sostiene que existe el derecho en tanto conjuntos
de principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos
racionalmente, así como también, confirma que el derecho positivo que no
cumpla con tales principios no podrá ser calificado como derecho.

Esta tesis concibe al derecho natural como la ciencia del ser del derecho, ya que
dicho derecho natural es lo jurídico por antonomasia, posteriormente, esta
corriente niega el carácter de jurídico a todo sistema o norma de derecho que no

104
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

cumpla con los principios de justicia contenidos en el derecho natural; es claro


que para este tipo de Iusnaturalismo la relación entre derecho y moral es de
carácter no solo necesaria sino que condiciona la naturaleza jurídica de las
cosas.
Es decir, que este sistema es aquel que sostiene que las normas de derecho
positivo debe tener sus bases y fundamentos en el derecho natural, de no ser
así, entonces no serán catalogadas Derecho.

Iusnaturalismo Deontológico:
Carlos Nino Reza lo siguiente: “ Hay principios que determinan la justicia de las
instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son
universalmente válidos, asequibles a la razón humana, cuya validez no depende
del reconocimiento efectivo de ciertos órganos o individuos” 18

Esta corriente no niega el carácter jurídico del derecho positivo por mas que sea
contrario o violatorio de los criterios o principios del derecho natural. Solo se
limitara a decir de tal o cual sistema jurídico que es injusto o invalido
moralmente, aunque le reconoce plena entidad como derecho. En esta es
identificable una relación necesaria de lo jurídico con lo moral, pero una relación
cuyo carácter necesario no determina la validez formal, la condición jurídica de
una norma sino que condiciona su validez material, es decir, su obligatoriedad.

Sistema que defiende la preexistencia del derecho natural, y que las normas
deben ser reflejo de este, pero en caso de que la norma no sea fiel reflejo del
derecho natural, si será considerado derecho, este principio no llega al extremo
del Ontológico

POSITIVISMO:
Entendido como una doctrina filosófica que funda la verdad solamente en
método experimental de las ciencias llamadas positivas y que rechaza o niega
cualquier interpretación teológica, metafísica, los términos universales y
absolutos que estén fundados en la naturaleza, así como todo principio de vida
que oriente a esta evolución puesto que dichas cosas no pueden ser
comprobables experimentalmente, solo toma en cuenta los hechos que tengan
validez en el terreno del conocimiento, los objetos que sean perceptibles al nivel
de los sentidos, comprobables y reducibles a leyes.

18
Cfr. Carlos S. Nino: Introducción al Análisis del Derecho; (Ariel, Barcelona, 1983). p. 16 y ss; Ética y
Derechos Humanos; Piados, Buenos Aires, 1984, P. 24 y ss.

105
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

CARACTERES GENERALES.-
Esos principios fundamentales pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a) El rechazo de la metafísica y de toda proposición no vinculada con hechos
constatados.
b) El rechazo de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en certezas y en
leyes científicas.
c) El empirismo, único medio de llevar a cabo observaciones sistemáticas y
ciertas, para deducir conclusiones válidas.
d) El fenomenalismo, que sólo acepta la experiencia obtenida por la observación
de los fenómenos.

Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente al problema del
conocimiento y la expresión más clara del espíritu cientificista del siglo XIX.
La realidad empírica se convierte en lo verdadero y en el único objeto del
conocimiento; lo cual supone una renuncia a cualquier planteo o propuesta
valorativa. Se trata de explicar, con la aplicación del método científico, la
totalidad de los fenómenos, sean de orden natural o espiritual. Aquello que no
pueda someterse a las premisas y condiciones de esta concepción de la ciencia
carece absolutamente de valor. Todo lo que se encuentre más allá de lo regido
por la relación causa-efecto pertenece a la fantasía.

David Hume ( 1711-1776):


Filósofo escocés, cuyo espíritu analítico le llevó al escepticismo. Considera que
el conocimiento esta limitado a los acontecimientos actuales de la existencia, no
puede ir más allá, porque no acepta que existan ideas innatas, ya que todos los
contenidos de la conciencia provienen de la experiencia, y su teoría principal
reside en la asociación de las ideas. Para él, las ideas son copias borrosas sin
viveza de las impresiones directas. Tanto la percepción como la reflexión aportan
una serie de elementos que se atribuyen a la sustancia como soporte de ellos,
no limita su crítica a la sustancia material, sino al propio yo. Esto significa que
las causas y hechos del mundo físico no se pueden entender, ni por mucho, ni
poco; solamente la creemos porque la naturaleza se comporta siempre así. El
escepticismo de Hume no pone en entre dicho la ciencia, pero le pone un
basamento caprichoso: la costumbre, el hábito, la asociación de ideas, los
fenómenos naturales, psicológicos; provocan en él la creencia en el mundo
exterior.

Immanuel Kant (1724-1804):

106
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Admite que existen categorías o conceptos que no provienen de la experiencia,


pero a la vez sostiene que la aplicación de estos conceptos a la realidad nunca
podrá ir más allá de la experiencia sensible. Constituyendo así, una síntesis
entre racionalismo y empirismo, ya que, el conocimiento es síntesis a priori: es
síntesis porque es organización o conexión de datos sensibles (como lo exige el
empirismo) y a priori, porque el principio de esta organización es nuestra
conciencia, la cual al constituirla, actúa según leyes esenciales a su propia
naturaleza, y por eso mismo leyes universales y necesarias (conforme a la
exigencia del racionalismo)

Positivismo según el filosófico Augusto Comte.


Son aquel conjunto de actividades filosóficas y científicas que deben efectuarse
sólo en el marco del análisis de los hechos reales verificados por la experiencia,
que las cosas en sí, si existen, son imposibles de alcanzar y que el espíritu
humano debe limitarse a formular las leyes y las relaciones que se establecen
entre los fenómenos.

La principal aportación de Comte al positivismo es la idea de que la realidad


humana es social y también ella debe poder ser conocida científicamente.

Las obras fundamentales de Comte son el Curso de filosofía positiva, que se


desarrolla en 60 lecciones y los cuatro volúmenes de Sistema de política
positiva. Estas dos obras contienen la sustancia de lo que se ha denominado
positivismo y que Comte llama también filosofía positiva o espíritu positivo y
hasta sociología. Las dos primeras lecciones del Curso desarrollan dos de sus
ideas básicas: la ley de los tres estados y la clasificación racional de las
ciencias. Escrita esta obra con finalidad de reforma social (orden y progreso),
parte del supuesto de que la sociedad y la humanidad misma han de pasar por
la misma evolución que cada una de las ciencias y, en definitiva, el mismo
entendimiento humano. Toda ciencia (habla de astronomía, física, química y
biología), igual que todo individuo y aun la especie humana, pasa por tres
estados: el estado teológico o ficticio, cuando el hombre explica las cosas
recurriendo a principios y fuerzas sobrenaturales y de carácter personal; el
metafísico o abstracto, cuando el hombre sustituye lo sobrenatural por lo
abstracto, y recurre a fuerzas y causas a modo de entidades ocultas que
explican la naturaleza; y el científico o positivo, cuando el hombre, renunciando a
un saber absoluto, se conforma con conocer las meras relaciones entre
fenómenos, esto es, las leyes. Que existen estos tres estados lo prueba tanto la
historia de la humanidad y de las ciencias, como la exigencia de síntesis y

107
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

comprensión del espíritu humano. Y así como el estado positivo es la meta del
desarrollo de la historia y de las ciencias, de igual modo la comprensión de las
cosas mediante leyes (sustitutivas de las causas de las divinidades) es la meta
final de la mente humana. Para llegar a este estado positivo de la mente es
necesaria una reorganización del conjunto de las ciencias, o una clasificación del
saber humano, con miras a una síntesis final positiva: la síntesis la otorga la
sociología, o física social, que no sólo es la última de las ciencias y, por lo mismo
su culminación (según el orden de matemáticas, astronomía, física, química,
biología y física social), sino también la auténtica interpretación y la madurez de
las ciencias, su filosofía positiva, la ciencia de las ciencias. Más adelante, en
Discurso sobre el conjunto del positivismo y en Sistema de política positiva,
subordinará la ciencia a la moral, la inteligencia a la simpatía o amor.

Positivismo según Hans Kelsen.


Según Hans Kelsen, considerado como una de los precursores del positivismo,
la ciencia del derecho es pura teoría normativa, independiente de todo hecho y
de toda ley positiva. Esta doctrina ha sido también llamada normativismo jurídico
porque establece como fundamental y previa a la experiencia jurídica la regla de
conducta o la sistemática de las reglas de conducta que constituyen el propio
ordenamiento jurídico

La obra Teoría Pura del Derecho, lleva a sus extremas consecuencias racionales
la tesis de que no existe otro derecho que el que emana de la autoridad estatal,
uno de los principales fines de este autor es eliminar del derecho todos los
elementos que le son extraños, al referirnos a estos se debe hacer énfasis en el
aspecto moral, teológico, entre otros aspectos que formen parte del Derecho
Natural, pues el alude que le resta validez a la norma jurídica. Y no es que
niegue la importancia de la moral, sino que simplemente la considera irrelevante
al otorgar validez al aspecto jurídico.

Según Eduardo Novoa Monrreal, establece: "No es por criticar ni justificar a


Kelsen, pero el se limita a preguntarse a como es y como se forma el derecho,
sin interesarse en como debería ser o como debería formarse" 19

Es tanto el énfasis que aplica Kelsen al positivismo, que en su obra Teoría Pura
del Derecho, califica como un hecho Contradictorio la doctrina del derecho
natural, citando lo siguiente: "Según la doctrina del derecho natural existe, por
19
NOVOA MONRREAL, EDUARDO: El derecho como obstáculo para cambio social. (Editorial siglo veintiuno
editores, 1979). Pág. 197.

108
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

encima del derecho positivo- imperfecto y creado por los hombres, un derecho
natural, perfecto, absolutamente justo, establecido por una autoridad
sobrehumana"20

El autor niega que corresponda al derecho dar la solución "justa" a los conflictos,
pues la justicia es una idea de moral que esta mas allá de toda experiencia y su
contenido varia al infinito; es decir una cosa es la validez del derecho y otra muy
distinta su justicia o injusticia

Acentúa que lo que es bueno o justo según una moral, sea bueno o justo en
todas las circunstancias, y lo que sea malo según este orden moral, sea malo en
todas las circunstancias. Esta será la única forma de que él acepte la moral.

POSITIVISMO JURÍDICO:
El positivismo jurídico se conoce como una doctrina negadora de todo
objetivismo jurídico y que afirma que no existe otro derecho que el positivo, se
ha manifestado en diversos momentos históricos (escepticismo Griego) pero se
generaliza en el siglo XX.

Según Eduardo Novoa: " El derecho natural contrapone a la legislación positiva


normas, principios o reglas jurídicas superiores a ella y que pasaran a ser
condiciones de su validez, el positivismo jurídico se vuelca enteramente a lo
externo opuesto, ya que no reconoce a otro derecho que el impuesto por el
legislador humano."

También es conocida como formalismo jurídico, debido a que su estudio, en la


perspectiva del derecho, es únicamente los textos perceptivos dictados por el
legislador.

En lo jurídico, el positivismo reacciona contra lo que de metafísico pueda haber


el derecho, el derecho natural, entendido por tal concepción que afirme la
existencia de un orden meta empírico de valores jurídicos. L a única realidad
jurídica es la que podemos conocer de forma inmediata, empírica, esto es, el
derecho positivo contenido en las leyes dictadas por el estado. La filosofía del

20
KENSEL, HANS: Teoría pura del Derecho (Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1977). Págs. 105-106.

109
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

derecho ha de estudiar esa normativa positiva, ya que alejarse de ese derecho


positivo significaría una postura metafísica.

Las manifestaciones del positivismo jurídico fueron muy numerosas y variadas


en el XIX y, en general, proceden de juristas y no de filósofos del derecho, pues
la ciencia jurídica aspiraba a suplantar la filosofía del derecho.

Positivismo Filosófico:
El positivismo considera tarea de la filosofía hallar y describir los principios
generales comunes a todas las ciencias y usar tales principios como guía de la
conducta humana y como base de la organización social. Tres son las grandes
formas de positivismo: el positivismo social (de A. Comte y de J. Stuart Mill), de
carácter práctico-político y cuya idea de progreso enraíza en la historia; el
positivismo evolutivo (de H. Spencer y de E. Haeckel), de fuerte talante teórico y
cuya idea de progreso enraíza en la física y en la Biología; y el empiriocriticismo
(de E. Mach, R. Avenarius y K. Pearson).

Se caracteriza por una exclusiva atención hacia los datos empíricos; el


conocimiento humano se nutre tan solo de la experiencia, y por ello solo son
reales las cosas que conocemos directamente los datos positivos que nos
suministra la experiencia, los hechos físicos y psíquicos de los que tengamos
conocimiento inmediato. Esta postura niega la metafísica.

Desde Grecia hasta nuestros días se han multiplicado los intentos por encontrar
el derecho natural, es decir el sistema de principios y normas superiores al
derecho positivo, y por esta causa se ha generado la voluntad de los hombres a
aquellos derechos humanos a los cuales deben someterse.

La posición Iusnaturalista es una corriente muy variada de aptitudes, de


pensamientos y conceptos, por lo tanto realizar una concepción íntegra y
general de ésta corriente es muy compleja, gracias a su diversidad. Por esto
existieron muchos precursores, entre ellos se encuentra Carlos Santiago Nino,
conceptuando de una mejor manera ésta teoría, dividiéndola en dos (Ontológica
y Deontológica), para explicar detalladamente y desde ópticas distintas una
misma razón de ser del Derecho Natural.

Cabe destacar que el Iusnaturalismo es reflejo del Derecho Natural, debido a


que se funda en la naturaleza del hombre, se desarrolla y evoluciona a medida
que él va evolucionando, ejecutando una serie de acciones que nacen de la

110
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

costumbre y se aplican por la naturaleza misma, traducido a un conjunto de


normas jurídicas, que tienen como fin el Bien Individual y Colectivo. Implicando
de esta manera hechos de orden Moral y Teológico.

En el aspecto moral se ejecutan acciones que en ocasiones traen como


consecuencia una sanción interna y se exteriorizan por medio de la norma
jurídica, de ésta manera se aplica el derecho teniendo como base fundamental
que el hombre genera una serie de actitudes que a raíz de ellas, siente la
necesidad de que sea tomada por la manos de la ley mediante normas
coactivas.

Lo importante del derecho natural es recordar que los hombres nos


desarrollamos a través de unos valores, la mayoría de estos de carácter ético e
interior, y que están integrados por la moral que el ser humano no pude
desligarse de ello, el hombre no puede perder la esencia que adquiere de la
naturaleza y le da un carácter subjetivo al derecho que es sumamente
necesario, es cierto y se admite que se necesita la acción de unas normas de
derecho positivo, emanadas por la autoridad competente del Estado, pero deben
estar inspiradas en un derecho natural.

En el aspecto Teológico, es decir la religión, para los seres humanos las


creencias hacia un ser supremo son base fundamental de nuestra existencia,
guiando y materializando la internabilidad de cada ser, se puede decir que se
crea una independencia religiosa, donde se articulan los diferentes aspectos de
una vida espiritual. Es tanta la dependencia hacia este aspecto que se ha hecho
norma, estableciéndose como principios tan inmutables que no pueden ser
cambiados por otro ser, uno de los más importante ejemplos son los
planteamientos que cita el Derecho y a su vez la Religión: No Matar, No realizar
actos impuros, No robar, No dañar a tu prójimo, etc.

Se puede resaltar que no importa a cual religión pertenezca la sociedad,


siempre y cuando exista junto con la moral, existirá el Derecho como orden,
fundamentado en nuestra Naturaleza.

El Positivismo aparece en un momento histórico (finales del Siglo XIX y


comienzos del XX), cuyo terreno había sido abonado por innumerables cambios
tecnológicos como los acontecidos por la Revolución Industrial, coincidiendo a la
vez, para sus seguidores con el decaimiento del sentido metafísico y religioso
del conocimiento.

111
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El hombre positivista, al no obtener las respuestas esperadas en la religión, en


su búsqueda y peregrinaje permanente, por saber él porque de las cosas, fija su
atención en la ciencia, ya que en su parecer la misma le brinda seguridad,
confianza y confort, para él la moral le restaba validez, objetividad a la norma
jurídica, quitándole la formalidad y dejando de ser Derecho. Ya no es el hombre,
a merced de la naturaleza, mas bien es un ser, que encuentra respuestas
lógicas al estudiar en forma analítica, los mecanismos de los objetos que se
encuentran en su alrededor.

Y en este marco, con los cimientos antes mencionados, germina la semilla del
Positivismo, doctrina que Comte resume bien, a través de su Ley de los Tres
Estadios, marcando así el comienzo de la Historicidad del Conocimiento
Humano.

A partir de este momento, la realidad se va a encontrar limitada por coordenadas


de: tiempo, espacio y masa, puesto que solo considera la posibilidad de estudiar
científicamente los hechos, los fenómenos, el dato experimentable, lo
observable, lo verificable para los positivistas lograr el progreso de la sociedad, y
ello, solo se puede alcanzar a través de la ciencia, considerada desde como
expresión más pura de la Racionalidad. Esta, se propone a entender el mundo
real, definir sus relaciones, leyes y características de la manera más objetiva,
independientemente de la subjetividad de los investigadores, de los orígenes y
condiciones psico - sociales del descubrimiento o de sus aplicaciones prácticas,
utilizando en todo momento, la verificación en la experiencia y en la observación
de los fenómenos. Concepción que se expande hacia todas las ramas del saber,
inclusive hacia los hechos sociales que también son tratados como cosas.

112
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Unidad Temática VIII

PENSAMIENTOJURIDICO DE JONH LOCKE

8.1. EL DERECHO NATURAL.


La expresión Derecho Natural hace referencia a una corriente de pensamiento
jurídico presente por más de 25 siglos. Su idea fundamental es la tesis de la
existencia de un Derecho anterior a cualquier norma jurídica positiva, es decir,
de origen humano, denominado precisamente Derecho Natural.
El concepto de Derecho Natural está unido a otros conceptos jurídicos tales
como Derechos Humanos, naturaleza humana, valores jurídicos, justicia y bien
común. Más que una tesis, constituye un sistema de pensamiento que ha sido
compartido por múltiples juristas o filósofos, incluso con planteamientos
diversos y hasta contradictorios.

Cuando se habla de Derecho Natural, se hace alusión al derecho propio o


inherente a la naturaleza humana, que no es creado deliberadamente por un
órgano gubernamental, sino que está constituido por criterios y principios
rectores de la conducta humana, que los partidarios de esta corriente

113
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

consideran como eternos e inmutables; además no está representado por un


conjunto unitario y sistemático de normas, que exista en algún lugar concreto y
cuya validez todos reconozcan. "Se formula en postulados ideales, absolutos y
universales, que tienen la pretensión de ser intrínsecamente válidos, o sea que
valen por sí mismos. Para los iusnaturalistas es un derecho modelo, que busca
la auténtica justicia".
Para su validez, el Derecho Natural, no requiere ser producto de un
determinado procedimiento previamente establecido para la creación de
normas jurídicas. El Derecho Natural es esencial a la naturaleza humana, y no
creación del hombre.
Es precisamente natural, porque se funda en la naturaleza; pero ésta ha sido
considerada desde diferentes enfoques. Para unos está fundada en la
naturaleza divina. Para otros, se inspira en los dictados o mandamientos de la
divinidad. En otra de sus versiones está el Derecho Natural apoyado y basado
concretamente en principios de la Iglesia Católica. Para otros, está de acuerdo
con la naturaleza humana; el hombre refleja su propia naturaleza en ese
derecho para que sus normas tengan suprema calidad humana.
El Derecho Natural pretende ser el original, genuino, correcto y desde luego,
vigente de modo absoluto. Lo significativo, es que se trata de una concepción
que requiere destacar básicamente la realización de los valores humanos. Es
una acepción axiológica, que no requiere atender sólo a las formas, sino más
bien a los contenidos valiosos y por ello siempre se le contrapone al Derecho
Positivo, que sólo es formalmente válido por la razón de ser elaborado,
aplicado y reconocido por el Estado, en el que impera el arbitrio de sus órganos
de poder o gobierno y en el que la legalidad predomina sobre sus valores, si no
es que los sustituye.
"Es el saber filosófico el medio por el cual adquiere significación para la
humanidad el Derecho Natural, pues sólo mediante el mismo se hace presente
a la conciencia, con lo cual es posible abogar por su cumplimiento y orientar su
aplicación. El Derecho Natural en su forma es saber filosófico, característica
ésta de vital importancia".
Así, podríamos definir al Derecho Natural como: "El conjunto de las normas
que los hombres deducen de la intimidad de su propia conciencia y que
estiman como expresión de la justicia en un momento histórico determinado. La
idea de la existencia de este derecho sigue al hombre en el curso de la historia,
pero es una idea cambiante como el tiempo".
La concepción de quienes afirman la existencia de un Derecho Natural eterno e
inmutable, igual para todos los tiempos y para todos los pueblos es
inaceptable. Atribuirle semejante característica es contrario a las realidades

114
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

históricas que manifiestan que el Derecho Natural está sujeto a cambios y


transformaciones.

8.2. EL ESTADO DE NATURALEZA


Es un concepto filosófico que habla sobre una suerte de forma original de las
cualidades del ser humano, y así mismo afirma que éste está regido por una
ley llamada Ley Natural que tiene por norma a la razón.
Sobre este concepto hay muchas posturas y versiones que se han dado en la
historia del pensamiento desde los mismos griegos hasta la actualidad. Para
poseer mayor concepción de este concepto se deben seguir autores como
Aristóteles, Hobbes, Locke, Montesquieu y Rousseau
Este famoso fragmento de El leviatán presenta la existencia en el estado de
Naturaleza, la guerra de todos contra todos en la que la vida del hombre es
“solitaria, mísera, desagradable, brutal y breve”. Pero, ¿ha existido en algún
tiempo o lugar dicho estado, que Hobbes bosqueja casi a modo contrafáctico
de la Common-Wealth? El propio autor reconoce tras plantearlo no creer que
se haya dado nunca por norma en todo el mundo. No obstante, sí tenía algunos
ejemplos en mente: “…but there are many places where they live so now. For
the savage people in many places of America, except the government of small
Families, the concord thereof dependeth on naturall lust, have no government
at all”. La antropología y la historia señalan que la existencia del hombre en las
sociedades tribales, bandas y pequeñas jefaturas, a las que Hobbes parece
referirse, no es solitaria, ni necesariamente pobre comparada al menos con la
de un campesino o trabajador no cualificado europeo contemporáneo del
filósofo-, pero sí violenta y desapacible. En estos términos, y supuesto que toda
la humanidad procede de bandas de cazadores recolectores que salieron de
África hace unos quinientos siglos, podemos conjeturar un cierto estado de
Naturaleza que ha marcado profundamente el ser evolutivo, social y político del
hombre.
El segundo párrafo requiere también algunos matices a la luz de la historia y la
biología. Pues, si es cierto que no hay auténtico Derecho sin un poder coactivo
común, es decir, sin un estado o proto-estado, no lo es menos que los
conceptos de justicia e injusticia, o sus bases psicológicas, están impresos en
la conciencia humana por milenios de evolución como primate social. Una
moralidad natural -que incluye, por ejemplo, mecanismos para detectar y
censurar al gorrón, al free-rider- parece acompañar al ser humano desde ese
largo período de su historia evolutiva. Y es este sentido moral, y no un pacto o
contrato, el que permite pasar de la vida en el estado de Naturaleza -que, como

115
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

hemos visto, no es necesariamente pobre ni, desde luego, “solitaria”- a la


comunidad y, finalmente, la sociedad política. Porque ni aun en ese estado
primordial se produce efectivamente un bellum omnia contra omnes perpetuo,
ni deja el hombre de ser el zoon politikón aristotélico, el animal cívico o
potencialmente político.

8.3. CONTRATO SOCIAL


Es una expresión que se utiliza en la filosofía, la ciencia política y la sociología
en alusión a un acuerdo real o hipotético realizado en el interior de un grupo
por sus miembros, como por ejemplo el que se adquiere en un Estado en
relación a los derechos y deberes del estado y de sus ciudadanos. Se parte de
la idea de que todos los miembros del grupo están de acuerdo por voluntad
propia con el contrato social, en virtud de lo cual admiten la existencia de una
autoridad, de unas normas morales y leyes, a las que se someten. El pacto
social es una hipótesis explicativa de la autoridad política y del orden social.
El contrato social, como teoría política, explica, entre otras cosas, el origen y
propósito del Estado y de los derechos humanos. La esencia de la teoría (cuya
formulación más conocida es la propuesta por JeanJacques Rousseau) es la
siguiente: para vivir en sociedad, los seres humanos acuerdan un contrato
social implícito, que les otorga ciertos derechos a cambio de abandonar la
libertad de la que dispondrían en estado de naturaleza. Siendo así, los
derechos y deberes de los individuos constituyen las cláusulas del contrato
social, en tanto que el Estado es la entidad creada para hacer cumplir con el
contrato. Del mismo modo, los hombres pueden cambiar los términos del
contrato si así lo desean; los derechos y deberes no son inmutables o
naturales. Por otro lado, un mayor número de derechos implica mayores
deberes; y menos derechos, menos deberes. Lo anterior, cabe acotar, suele
tener muchas excepciones. Por ejemplo, las mujeres en algunos países del
Islam sólo tienen deberes y apenas derechos.

Antecedentes al concepto
En la República de Platón (alrededor del año 360 a. C.) Glaucón sugiere que la
justicia es un 'pacto' entre egoístas racionales, mientras que Cicerón (106
43 a. C.) sitúa una teoría similar a finales del período de la República Romana.
El primer filósofo moderno que articuló una teoría contractualista detallada fue
Thomas Hobbes (1588-1679), con su opinión de que los hombres en el estado
de naturaleza cedían sus derechos individuales a un soberano fuerte a cambio
de protección. John Locke (1632-1704) también planteó una teoría contractual.

116
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

A diferencia de Hobbes, Locke creía que cada hombre hacía un contrato con
los demás para un determinado tipo de gobierno pero que se podía modificar o
incluso abolir el gobierno.

EL CONCEPTO DE CONTRATO SOCIAL DE THOMAS HOBBES


Thomas Hobbes (1588 1679) escribió su obra cumbre, Leviatán (1651), en un
período de guerra civil en Inglaterra donde se discutió quién debía ocupar la
soberanía, el Rey o el Parlamento. En ella define la necesidad de crear un
contrato social para establecer la paz entre los hombres.
Hobbes se plantea la figura del poder, por qué debe existir y cómo ha de ser.
Para responder a estos interrogantes la figura del contrato social es clave. Si
para Aristóteles el orden político es una continuación del orden natural, para
Hobbes el orden político es el resultado de un contrato por el que se
fundamentan las bases del poder. Para Hobbes, si a lo último básico y
fundamental a lo que se puede reducir la naturaleza humana es a un instinto de
conservación, y la naturaleza humana no hace distinciones sociales y políticas,
por tanto, los hombres son iguales por naturaleza. La naturaleza humana es
un instinto de conservación que cada uno tiene derecho a conservar; pero la
consecuencia de ese derecho es un enfrentamiento entre los hombres, es
decir, la guerra.

De esta igualdad de capacidades surge la igualdad en la esperanza de


alcanzar nuestros fines. Y, por tanto, si dos hombres cualesquiera desean a la
misma cosa, de la que, sin embargo, no pueden ambos gozar, devienen
enemigos; y en su camino hacia el fin (que es principalmente su propia
conservación, y a veces sólo su delectación) se esfuerzan mutuamente en
destruirse o subyugarse. Es por ello manifiesto que durante el tiempo en que
los hombres viven sin un poder común que les obligue a todos al respeto, están
en esa condición que se llama guerra; y una guerra como de todo hombre
contra todo hombre21.
Por tanto, ya que no hay norma que regule la convivencia entre los hombres,
es necesario crear un orden artificial. Para ello, nadie puede quedarse sin
ninguna partícula de libertad, entendida ésta como la posibilidad de hacer lo
que se quiera para conservarse, pues se volvería al orden natural.
El nuevo orden social es un contrato por el cual los individuos renuncian a ser
naturalmente libres. Así, el poder debe ser absoluto para evitar que los
21
Hobbes, Leviatán, capítulo XIII. Edición de C. Moya y A. Escotado, Editora Nacional. Madrid,
1980.color

117
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

integrantes de la comunidad se enfrenten y no renuncien a su libertad natural y


se vuelva a la naturaleza humana. Hobbes pretende crear unas condiciones
que evite ese enfrentamiento y que alguien mande por la fuerza. En el estado
de naturaleza no hay normas que indiquen el bien y el mal que sí existen en el
orden artificial, y para establecer esas normas debe existir una autoridad que
dirima sobre lo que está bien y lo que está mal.

Lo que la razón dice que hay que omitir y lo que no hay que hacer es la ley
natural. Y la razón dice que hay que buscar la paz ya que es necesaria,
abandonando ese modo de organizarse en el estado de naturaleza. Cuando
todos estén dispuestos debe haber un pacto entre todos para buscar esa paz.
Al aceptar ese orden artificial que establece como necesario la ley natural, hay
una renuncia al derecho natural que marcaba la tradición cristiana. Para
Hobbes, el derecho natural es equivalente a la libertad total que cada hombre
tiene de usar su poder, propio del estado de naturaleza, hecho que lleva
finalmente a la guerra.
Y es por consiguiente un precepto, o regla general de la razón, que todo
hombre debiera esforzarse por la paz, en la medida que espere obtenerla, y
que cuando no puede obtenerla, puede entonces buscar y usar toda la ayuda y
las ventajas de la guerra, de cuya regla la primera rama contiene la primera y
fundamental ley de la naturaleza, que es buscar la paz y seguirla; la segunda,
la suma del derecho natural, que es defendernos por todos los medios que
podamos. De esta ley fundamental de naturaleza, por la que se ordena a los
hombres que se esfuercen por la paz, se deriva una segunda ley: que un
hombre esté dispuesto, cuando otros también lo están tanto como él, a
renunciar a su derecho a toda cosa en pro de la paz y defensa propia que
considere necesaria, y se contente con tanta libertad contra otros hombres
como consentiría a otros hombres contra él mismo 22.

EL CONTRATO SOCIAL EN LA OBRA DE JOHN LOCKE


John Locke (1632-1704) recoge su visión del contrato social en su principal
obra, Dos ensayos sobre el gobierno civil (1690). La idea de naturaleza
humana en Locke es cristiana: el hombre es una criatura de Dios, por lo que el
hombre no puede destruir su vida ni la de los demás hombres pues no le
pertenece, sino que le pertenece a Dios. El hombre tiene el derecho y el deber

22
Hobbes, Leviatán, capítulo XIV. Edición de C. Moya y A. Escotado, Editora Nacional. Madrid,
1980color

118
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

de conservar su vida. Así mismo, el hombre no es súbdito de ningún otro


hombre, sino que es libre.

Si la naturaleza humana lleva inserta el derecho y el deber de preservar su


vida, ¿para qué hace falta una comunidad? Para Locke puede darse que nadie
cumpliera ese derecho y ese deber, y en caso de conflicto en su cumplimiento
la naturaleza humana no cuenta con la existencia de una autoridad que lo
dirimiera, por lo que la comunidad trata de suplir esas carencias del estado de
naturaleza: la existencia de una autoridad que juzgue en caso de conflicto. Se
trata pues de hacer un contrato que funde un orden social o civil que atienda
exclusivamente a suplir esas carencias del estado de naturaleza, es decir,
aplicar una justicia o una autoridad que diga, en caso de choque entre dos
individuos, qué se debe hacer.

Por consiguiente, siempre que cierta cantidad de hombres se unen en una


sociedad, renunciando cada uno de ellos al poder ejecutivo que les otorga la
ley natural en favor de la comunidad, allí y sólo allí habrá una sociedad política
o civil23.
El pacto social es en sí bastante limitado, tratándose de lograr el
establecimiento de un juez que dirima las controversias que vienen de la propia
ley natural. Se dictan unas normas que sean la continuidad de las leyes
naturales y que consistirán en el reconocimiento de los fines de la naturaleza
de hombres libres e iguales, a asegurar los derechos de la libertad, la igualdad,
la vida y la propiedad.

Sólo una sociedad será civil o política cuando cada uno de los individuos
renuncia al poder de ejecutar la ley natural. Lo ejecutará la comunidad y los
órganos de la comunidad. En el estado de naturaleza es cada individuo quien
juzga las leyes de la naturaleza. En la sociedad civil, por el contrario, es una
autoridad, un juez, quien las juzga y quien dictamina quién se ha saltado las
leyes. Y esa autoridad ha de ser un parlamento que represente al conjunto (no
se entienda parlamento en su sentido moderno, sino como un conjunto de
representantes de la comunidad). Como crítica principal a Hobbes, si hubiera
un poder absoluto por encima de la comunidad, para Locke, realmente no se
habría salido del estado de naturaleza, pues en la monarquía absoluta, al
confundirse los poderes, no hay imparcialidad por parte de éste y no hay

23
Locke, Segundo ensayo sobre el gobierno civil, en J. L., Dos ensayos sobre el gobierno civil.
Traducción castellana de Espasa -Calpe. Madrid, 1991. Página 266color

119
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

manera de apelar o recurrir su sentencia, con lo que su existencia es


incompatible con la existencia de una sociedad civil. Para que haya sociedad
civil tiene que haber un juez separado del poder ejecutivo (al considerarse
todos los hombres como iguales, se entiende como el poder de ejecutar de
cada uno de los individuos, considerándose al monarca absoluto como otro
ejecutor más de poder) que sea imparcial respecto a los mitigantes.

De lo cual se puede deducir que la monarquía absoluta, que algunos


consideran como única forma de gobierno posible, es, de hecho, incompatible
con la sociedad civil, y, por tanto, que no es una forma de gobierno civil
absoluto. El fin de la sociedad civil es evitar y remediar los inconvenientes del
estado de naturaleza que se siguen precisamente cuando cada hombre es juez
y parte en sus propios asuntos, y ese remedio lo busca en la instauración de
una autoridad reconocida, a la que cualquiera pueda recurrir cuando sufre una
injuria, o se ve envuelto en una disputa, y a la que todos los miembros de la
sociedad deben respetar. Allí donde existan personas que no disponen de una
autoridad a la que apelar para que decida en cualquier diferencia que pueda
surgir entre ellos, nos encontramos todavía en el estado de naturaleza. Y eso
es, precisamente, lo que ocurre con cualquier príncipe absoluto en relación a
aquellos que están bajo su dominio.
A su vez, Locke distingue entre dos procesos en la formación del contrato
social:
1º Contrato de la formación de la sociedad, donde se crea la comunidad que
supera el estado de naturaleza;
2º Contrato de la formación del gobierno, donde se crea la relación entre
gobernante y gobernado.

EL CONTRATO SOCIAL DE ROUSSEAU


Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), en su influyente tratado El contrato
social, publicado en 1762, dibujó una versión diferente de la teoría contractual.
La teoría de Rousseau tiene muchos puntos en común con la tradición
individualista de Locke, aunque también se diferencia de aquella en muchos
aspectos. El postulado de Rousseau, que da nombre a esta teoría, emplea el
lenguaje jurídico propio de las relaciones privadas entre los hombres. Este
pensador, a partir de su observación de la sociedad, constituida en ese
entonces por masas sometidas al Rey, discurre acerca del vínculo que existe
entre el soberano y los súbditos. Descarta que el vínculo se halle en la fuerza o
la sumisión, sino que por el contrario, los hombres voluntariamente renuncian a
un estado de natural inocencia para someterse a las reglas de la sociedad, a

120
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

cambio de beneficios mayores inherentes al intercambio social. Este


consentimiento voluntario se materializa a través de un contrato, "el contrato
social" en este caso.

Para Rousseau, el hombre primigenio (el que estaba en el Estado de


naturaleza) es un ser sin maldad, en el que predominan dos sentimientos
básicos: el amor de sí, es decir el instinto de autoprotección, y la piedad
(repugnancia por el sufrimiento ajeno), pero a medida que va creciendo la
población se van juntando grupos, esa unión crea falsas necesidades, para
cubrirlas el hombre inventa la agricultura y la ganadería, pero cuanto más tiene
el hombre más desea, y ciertas personas acumulan riquezas, éstos sufriendo
por sus vidas y por sus riquezas debido a los recelos creados promueven un
pacto, este pacto será el primer código jurídico.

NUEVAS TEORÍAS
John Rawls (1921-2002) propuso una teoría contractual con reminiscencias
kantianas según la cual, desde una hipotética posición original, y dejando a un
lado sus capacidades y preferencias individuales, seres racionales situados
bajo un velo de ignorancia se pondrían de acuerdo para establecer unos
principios generales de la justicia.

8.4. FUNCIÓN DE LA LEY


Puesto que las leyes se formulan una vez que se ha hecho la comprobación y
expresan relaciones constantes entre los fenómenos, su principal función es
explicar un hecho con base en la relación que éste guarda con otro.
Un hecho singular se explica mediante una ley, en el sentido de que tal hecho
es un caso particular de ella; se deduce de ella. En otras palabras, un hecho
singular es una interpretación de un esquema de ley o formula legaliforme y,
por tanto, toda formula legaliforme puede recibir una multitud de
interpretaciones, ya que especifica una clase de hechos posibles.
Las leyes se descubren (no se inventan) y nos muestran una relación que se
da en la realidad, esto es, son esquemas objetivos. Las formulas en cambio, se
construyen pero no arbitrariamente sino expresando esos esquemas objetivos.
Referida a los hechos, una formula legaliforme tiene un dominio de validez
limitado, más allá del cual resulta falsa.

121
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Unidad Temática IX

PENSAMIENTO JURIDICO DE MONTESQUIEU

9.1. MONTESQUIEU Y EL DERECHO NATURAL

Del espíritu de las leyes y su contexto


Cuando Montesquieu formulaba su obra cumbre Del Espíritu de las Leyes
(Ginebra, 1748), el iusnaturalismo era la corriente que había predominado en el
ambiente teórico jurídico del viejo continente; tan es así que de ese período
data la llamada Escuela Clásica del Derecho Natural en la que se suman
filósofos como Hugo Grotio (1583 1645), Thomas Hobbes (1588 ‐1679),
Samuel Pufendorf (1632 1694), Baruch de Spinoza (1632 1677), Christian
Thomasius y Jean Jacques Rousseau (1712 1788).

La obra monumental de Montesquieu representó 20 años de trabajo de su


autor y se constituye por 31 libros en los que el filósofo que nos ocupa, entre
otros temas24, pretende vincular al ser humano con su medio ambiente,
explicando cómo la geografía y el clima, principalmente, determinan a las
24
Se ha criticado a Montesquieu por su falta de método y la multiplicidad de temas, algunas veces
aparentemente inconexos, que trata en Del Espíritu de las Leyes, obra de la que se desprende su
famosa teoría de la división de los
poderes del Estado.

122
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

diversas sociedades en su forma de gobierno, sus costumbres, religiones,


etcétera.

Para demostrar su posición, Montesquieu se vale de argumentos de la física y,


más frecuentemente aún, de pruebas antropológicas derivadas de sus
múltiples viajes por Alemania, Austria, Italia, Suiza, Holanda e Inglaterra y de la
rica literatura de viaje que acercaba al hombre europeo con sociedades
diferentes a la suya. Era una época en la que, como señala Louis Althusser
(1918 1991): " los viajeros traen en sus cofres especias y oro, y en sus
memorias el relato de costumbres e instituciones que hacen tambalear todas
las verdades admitidas..."25 De ahí que no es de extrañar que con los nuevos
descubrimientos científicos y el creciente imperialismo, muchos de los
contemporáneos ilustrados y románticos de Montesquieu recurran a la literatura
de viaje y científica para conocer "lo nuevo" en el mundo.
Pues bien, la obra que nos ocupa buscó establecer los principios y las leyes
que han regido entre los diferentes pueblos, aspectos que llamaron
enormemente la atención de Montesquieu, quien en la multiplicidad del
ordenamiento positivo y en las costumbres que históricamente se le
presentaban encontró un motivo conductor. Así, desde el desarrollo del Libro I
de Del Espíritu de las Leyes nos habla de un denominador común a todas las
cosas: las leyes que rigen el universo y que en sentido amplio define como "las
relaciones naturales derivadas de la naturaleza de las cosas." 26 Para
Montesquieu esas leyes integran una razón primitiva, previa incluso a la
aparición del hombre como un ser socialmente organizado: "Antes de que
hubiera leyes [en el sentido positivo], había relaciones de justicia posibles.
Decir que no hay nada justo ni injusto fuera de lo que ordenan o prohíben las
leyes positivas, es tanto como decir que los radios de un círculo no eran
iguales antes de trazarse la circunferencia."27

Montesquieu: un "no iusnaturalista"


Una de las cuestiones más sorprendentes de la lectura que se hizo de varios
de los comentaristas de Montesquieu fue que se le negara un carácter

24ALTHUSSER, Louis, Montesquieu: La Política y la Historia, (Trad. Ma. Esther Benítez), 2ª ed., Ariel,
Barcelona, 1974, pp. 13-14.

25

26
MONTESQUIEU, Charles Marie, Barón de, Del Espíritu de las Leyes, (Trad. Nicolás Estévanez),
Colecc. "Grandes Clásicos del Derecho", Vol. V, Oxford University Press, México, 1999, p. 1.
27
Ibíd., pp. 1-2.

123
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

iusnaturalista, cuando incluso de los tres capítulos que conforman el Libro I se


deriva la existencia de una norma previa al Estado; es decir, una ley natural
que se constituye sobre cuatro postulados básicos, a saber:
1) La paz que existe naturalmente entre los hombres, puesto que el instinto de
conservación los hace vivir en armonía y en una cierta igualdad;
2) la inclinación natural del ser humano al Creador;
3) la atracción sexual recíproca entre hombres y mujeres,
4) el deseo de vivir juntos.

Aparentemente, la reiteración histórica de la negativa a reconocer un posible


derecho natural en Montesquieu surge del hecho de que no compartió o fundó
una teoría del contrato social, tan en boga en su época. Así, por ejemplo, el
historiador y filósofo político Raymond G. Gettel señala en relación a
Montesquieu que "más bien es un precursor de la escuela histórica, que un
miembro de la escuela del derecho natural."28 Mientras que por su parte, C. J.
Friedrich considera que Montesquieu "se aleja de la tradición de la ley
natural."29 Y, aunque el hecho de negarle un carácter iusnaturalista a la filosofía
de Montesquieu es un lugar común entre los historiadores de filosofía política,
nos encontramos con el hecho de que son muchos menos los que dan
argumentos para justificar tal exclusión. Entre ellos Althusser explica: "Todos
los teóricos políticos de los siglos XVII y XVIII son teóricos del contrato social,
excepto Vico y Montesquieu, ¿qué significa esta excepción? Para decidir sobre
ello, conviene dar un rápido repaso a la teoría del derecho natural y del
contrato social. Lo que une a los filósofos del derecho natural es que se
plantean el mismo problema: ¿cuál es el origen de la sociedad? Y que lo
resuelven por los mismos medios: el estado natural y el contrato social. "30

Montesquieu como precursor de un derecho natural actual


Si revisamos una definición actual de derecho natural tenemos que éste es "el
ordenamiento jurídico que nace y se funda en la naturaleza humana, no
debiendo su origen, por tanto, a la voluntad normativa de ninguna autoridad,
como ocurre con el derecho positivo. Es un conjunto de preceptos que se
imponen al derecho positivo y que éste debe respetar."31 Tomando en
28
GETTEL, Raymond G., Historia de las Ideas Políticas, (Trad. Teodoro González García), 2ª ed., Editora
Nacional, México, 1979, P. 31 de la 2ª parte.
29
GETTEL, Raymond G., Historia de las Ideas Políticas, (Trad. Teodoro González García), 2ª ed., Editora
Nacional, México, 1979, P. 31 de la 2ª parte.
30
ALTHUSSER, Op. cit. p. 23.
Diccionario Jurídico Espasa, Espasa, España, 1998, p. 322
31

124
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

consideración lo que hasta ahora se anotado sobre la filosofía de Montesquieu,


vemos como dicho pensamiento no está realmente alejado del iusnaturalismo.
Tal vez la interpretación contraria que se le ha dado surge no sólo de la
carencia de una elaboración teórica sobre un contrato social; sino más bien del
papel que le da nuestro autor al legislador humano, quien plasmará en el
derecho positivo l'sprit des loix, es decir, descubrirá, adaptará e imprimirá en la
norma legal las relaciones que de manera natural surgen entre las diversas
cosas, tales como la naturaleza física del país (extensión territorial, clima,
geografía), haciendo que en las leyes se refleje lo que de manera natural
proviene de la razón humana y, además, sean tales leyes conformes al "género
de vida de sus habitantes (...) amoldadas igualmente al grado de libertad
posible en cada pueblo, a su religión, a sus inclinaciones, a su riqueza, al
número de habitantes, a su comercio y a la índole de sus costumbres."32 "Así
que, ante todo, el legislador deberá tener la sensibilidad necesaria para
identificar las relaciones que de manera natural, en un orden anterior a
cualquier mandato jurídico positivo, existen de manera intrínseca en cada
pueblo; puesto que Montesquieu admitirá y reconocerá que esos mismos
factores naturales influirán de manera decisiva en el carácter de las personas
que habitan cada región, haciéndolas diferentes, porque física y anímicamente
la Naturaleza las dispondrá de manera distinta para afrontar sus propias
circunstancias.
En concordancia con lo anterior, en el Libro XIV, Montesquieu parte de la idea
general, formulada a manera de hipótesis, de que "si el carácter del alma y las
pasiones de los hombres presentan diferencias en los diversos climas, las
leyes deben estar en relación con esas diferencias"33 para, posteriormente,
establecer con argumentos fisiológicos una tipología de los habitantes de las
regiones cálidas y frías34.
En este sentido y por resultar un excelente ejemplo de lo que implicaría esta
naturaleza de las cosas, variable en función de las circunstancias, volvemos a
Montesquieu, quien en el Libro XV de su máxima obra nos habla de cómo la
esclavitud tiene relación con la naturaleza del clima. Inicialmente, y refiriéndose
a la esclavitud civil “es decir, aquella en la que un hombre se convierte en amo
absoluto de otro,” en términos generales señala que dicho derecho de
esclavitud es perjudicial tanto para el amo (a quien hace apático y tiránico)

32
MONTESQUIEU, Op. cit., P. 4.
33
Ibíd., p. 158.
34
Según Montesquieu, los habitantes de regiones frías presentan mayor vigor y sus sensaciones son menos vivas.
Así, para que un moscovita sienta dolor será menester desollarlo (op. cit. p. 199). Mientras que en los lugares
cálidos, los hombres son más dados a la apatía y anímicamente, tienen sensaciones más vivas y apasionadas,
siendo muy susceptibles al dolor.

125
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

como para el esclavo (a quien le impide fomentar su virtud personal). Sin


embargo, poco a poco va matizando dicha consideración, hasta que termina
por admitir que en algunos casos, dependiendo de las circunstancias, la
esclavitud se funda en la naturaleza de las cosas y es admisible, debiendo en
todo caso el legislador establecer una normatividad que impida los peligros y
los abusos que la misma esclavitud implica, como lo es una presumible
impunidad del amo que le quite la vida al esclavo o que lo maltrate; o, por el
contrario, el peligro que representa para el Estado una sublevación de
esclavos. Al respecto dice a la letra: "Indiquemos ahora el verdadero origen del
derecho de esclavitud. Debe fundarse en la naturaleza de las cosas; vamos a
ver si hay casos en que se derive de ella. En los gobiernos despóticos, es
natural venderse, ¿quién ama la libertad civil donde está anulada por la
esclavitud política? [...] Donde los hombres libres son tan débiles frente al
poder público, todos quieren ser esclavos de hombres influyentes. He aquí el
origen verdadero y verdaderamente razonable de ese derecho de esclavitud,
muy benigno, que existe en varios países, y debe ser benigno, por fundarse en
la elección de amo que hace un hombre, libremente, para mejorar su condición,
lo cual supone convención recíproca entre las dos partes." 35

De tal forma que la esclavitud estaría justificada cuando por la situación vital
del amo y del esclavo, conviene a ambos en un ejercicio de elección (aspecto
subjetivo). Puesto que ante las circunstancias externas (el gobierno despótico),
en el último de los casos, ambos se ven sometidos a una esclavitud política.
Pero, existe otro origen de la esclavitud: la condicionada por el calor sofocante
que impide a un hombre en plena libertad trabajar, lo que conlleva a la
necesidad de tener esclavos consigo para mantener cierta prosperidad y,
tomando en cuenta que un hombre naturalmente libre difícilmente trabajaría
ante una situación de calor agobiante, la única manera de hacer que el trabajo
continúe es mediante la amenaza y el castigo. Aquí es necesario acotar que
para Montesquieu la esclavitud es contraria a la naturaleza humana, puesto
que todos los seres humanos nacemos iguales; no obstante, indica
Montesquieu: "hay que convenir en que la esclavitud (...) en algunos países
tenga por fundamento una razón natural."36

Entre ambas posiciones del iusnaturalismo, podemos encontrar como principal


característica en el neotomismo jurídico, que éste asume la existencia de un
orden natural y eterno del cual participa el mundo concreto; mientras que para
35
MONTESQUIEU, Op. Cit., p. 171.
36
ibíd., p. 172.

126
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

el iusnaturalismo que surge de la naturaleza de las cosas, más que priorizar


ese aspecto inmutable y universal de la ley natural, esta tendencia se centra en
la importancia de la historicidad de la naturaleza del hombre, como un ser que
cobra su realidad en una concreción espacio - temporal determinada y en
función de la cual vive y muere. Así, Humberto Nogueira Alcalá, al hablar de la
fundamentación de los derechos humanos, señala que en la corriente
neotomista. "La ley natural y la ley humana se encuentran ordenadas a la ley
divina o eterna [...] Así, el ser del derecho natural, que es la participación del
hombre en el orden general instaurado por Dios, se convierte en el deber ser
del derecho positivo. El verdadero derecho es el derecho natural; el derecho
positivo lo es de forma derivada, y sólo en la medida que es coherente y
armoniza con el criterio de justicia instituido por el derecho natural." 37
En relación a esto, citemos nuevamente a Montesquieu, que en el Capítulo I el
Espíritu de las Leyes nos da la pauta para desprender de su pensamiento un
iusnaturalismo del tipo mencionado en el acápite anterior, al reconocer que:
"Hay pues una razón primitiva; Dios tiene relación con el universo como
creador y como conservador; las leyes según las cuales creó son las mismas
según las cuales conserva; obra según las reglas porque las conoce; las
conoce porque él las hizo; las hizo porque están en relación con su sabiduría y
su poder."38

Por otra parte, en cuanto al iusnaturalismo derivado de la naturaleza de las


cosas, Legaz Lacambra considera que: "el sistema iusnaturalista a que
responde esta formulación está transido de historicidad, y por lo mismo, no
parece adecuado asignarle una universalidad que no responda a la variedad
de
situaciones humanas sociales que se dan incluso en un mismo momento de la
historia."39 De aquí que a Montesquieu igualmente se le pueda interpretar en el
ámbito de este vertiente del iusnaturalismo, puesto que como hemos señalado
en las citas textuales hechas a Montesquieu, referidas en las notas de pie de
página de este trabajo, en el Barón de La Bréde la historicidad y el
determinismo climático y geográfico cobra especial importancia en la
legislación de cada pueblo, puesto que se verán insoslayablemente reflejadas
en la normatividad aplicable a los miembros de una comunidad determinada.

37
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, La Fundamentación de los Derechos Esenciales, Fundamentales
o Humanos y
su Concepto, www.bibIiojuridica.org.
38
MONTESQUIEU, Op. cit., p. 1.
39
Citado por NOGUEIRA ALCALÁ, Op. Cit.

127
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

FORMAS DE PENSAMIENTO SOCIAL EN LOS SIGLOS XVIII Y XIX

JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712 - 1778)


El mito de la bondad original era el fundamento de la tesis de Juan Jacobo
Rousseau y este era sobre todo psicológico, su creencia en la bondad original
nos recuerda el aforismo socrático de “NADIE ES MALO
VOLUNTARIAMENTE” la conclusión que se llega es que era necesario confiar
en el hombre y en todo momento presumir su buena fe y su buena voluntad. La
segunda razón de la importancia sociológica de Rousseau estriba en que
propone una nueva teoría para fundar la legitimidad el poder político, la
soberanía reside exclusivamente en el pueblo, que no puede ni cedería ni
renunciar a ella. Esta fue una doctrina constructiva opuesta al pesimismo
medieval sobre la cual se pudieran dudar, las nuevas instituciones y pasar
lógicamente de la severidad a la libertad. Rousseau sostiene el carácter
absoluto e imprescriptibles del derecho que cada individuo obtiene al nacer por
su calidad de hombre. Contra la persona y su autonomía nativa, ninguna fuerza
ni poder puede prevalecer.

JUAN BAUTISTA VICO (1668 – 1744)


La filosofía de Vico consideraba que la evolución histórica implica el retorno de
ciclos idénticos. Según él todos los pueblos están destinados a pasar por las
mismas edades sucesivas, era enemigo del racionalismo cristiano, sustituyó el
análisis abstractos por datos concretos aportados por hechos verdaderamente
permanentes y aportados por el estudio crítico de la historia, es decir aquellos
que conciernen a la evolución de las mentalidades y sobre todo por la
evolución del lenguaje. Así el incorpora un nuevo método basado en la filosofía.
Su filosofía era nueva y trataba de demostrar que “la providencia había
ordenado para bien de la civilización las pasiones y los defectos de los
hombres”. Estudio crítico de la historia.

Vico recibe su influencia de autores antiguos como Montesquieu, Spencer y


Rousseau, su obra “PRINCIPIOS DE UNA CIENCIA NUEVA”. Aunque se le
considera el precursor de la teoría de las clases sociales, como de algunos
métodos sociológicos.

La noción de la ley según Montesquieu en el dominio de las ciencias sociales


se define como “Las leyes son las relaciones necesarias que derivan de la
naturaleza de las cosas”; su obra en la que desarrolla su tesis acerca de las
leyes es “EL ESPIRITU DE LAS LEYES”. El aporte de esta definición para

128
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

establecer cierto número de relaciones estables entre las instituciones políticas


y jurídicas de los pueblos y sus condiciones de vida.

Montesquieu propone el principio de separación de poderes, el ejecutivo, el


judicial y el legislativo, estos deben permanecer independientes entre sí y no
usurpar las funciones propias de cada uno de ellos. Desde su punto de vista se
debe buscar un equilibrio ya que los hombres, como los colectividades, están
expuestos a abusar de sus poderes. Es necesario pues, fragmentarlos y
encontrar las instituciones que neutralicen a otros imponiendo una armonía
entre fuerzas e intereses diversos.

En el período de los pesimistas los teóricos más importantes fueron: Fichte,


Hegel y Herder, sus aportes fueron la Ley del Rendimiento Decreciente
(muestra que el trabajo y el esfuerzo tienden a hacerse inútiles a medida que
aumentan en intensidad); la Ley de la Renta (los beneficios más sutanciosos
son los menos merecidos) y la Ley de la Población (demuestra como la
naturaleza resiste y se opone por medio crueles a los excesos de la fecundidad
humana, y Darwin descubre los rigores de las selección y la supervivencia del
más apto.

Durante el período anti-humanista fue una concepción del hombre y de la


sociedad, estuvo representada por Herder, el cual sostuvo, que cada nación
tiene una especie de alma nacional que impone a su miembro una manera de
pensar y de sentir especial e incomunicable. Mientras que para el humanismo
el valor del individio se basa en sus cualidades personales. Para la escuela de
Herdes este valor se deriva unicamente de la pertenencia del individuo a un
organismo superior.

Durante este período anti-liberal podemos mencionar a: Fichte (1762 – 1814):


en su obra “El Estado Comercial Cerrado”. Elabora una teoría de la Utarquia en
la que la nación debe basarse a sí misma, consumir sus propios productos y
evitar las importaciones y las exportaciones , llegando a prohibir los viajes al
extranjero por considerar que los turistas desmoralizan a la población al
ofrecerle el espectáculo de sus ociosidades. List (1789 – 1846): que fue el
precursor de la teoría del espacio vital. Por otra parte, la estructura social de la
Europa heredad de la Edad Media establecía un sistema de jerarquías basado
en principios complejos se reconocían en él las supervivencia de los sistemas
de castas propios del bajo imperio Romano. Gobineau (1816 – 1882).

129
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Hagel comparte la creencia en la superioridad del elemento místico situado


más allá de todo pensamiento consistentes, y lo esencial del pensamiento de
Hegel es la identidad que se establece contra lo racional y lo real, el ser y el
pensamiento se funda para él en un principio único que es la “idea”, y para
explicar el sentido profundo de la ecolución histórica recurre a la “dialéctica”.
Método de reflexión filosófica que distingue de la conciencia política ordinaria.
Esta se basa en un método antitético en el que, no es posible pensar un
concepto sin plantear al mismo tiempo lo contrario de objeto pensado. De ahí
se sigue un proceso en tres tiempos: tesis, antítesis y síntesis.

Según Hegel la idea de un “espíritu inmanente de los pueblos” el cual


reconstruye una especie de fatalismo histórico. Cualquiera que sean los
acontecimientos históricos después de que hayan tenido lugar declarar que se
derivan necesariamente de la lógica inmanente de la historia. Así su principal
esfuerzo se dirige a demostrar porqué tenía que suceder lo que de hecho ha
sucedido.

SISTEMA SOCIOLOGICO: LAS CORRIENTES DEL PENSAMIENTO


SOCIAL.
Comte concibe la Sociología como algo opuesto a la teología y a la
especulación filosófica que son para las logomaquias pretenciosas y falaces.
Su concepción de la ciencia nueva las sociedades. Es ésta una ciencia que
posee un tema de estudios perfectamente diferenciado: el ser social de su
conjunto. En cuanto al método que tiene que emplear la sociología se
fundamenta en la observación y la inducción. La estabilidad práctica de la
sociología será descubrir en la estática social las condiciones del orden social y
en su dinámico, las leyes del progreso ininterrumpida de la humanidad.

La postura del pensamiento de Comte se relaciona con una teoría general de la


evaluación filosófica conocida como “Ley de los tres estados”:
a. El Estadio Teológico: Prevalece un pensamiento divino.
b. El Estadio Metafísico: Las entidades metafísicas domina el dogmatismo.
c. El Estadio Positivista: Consiste en explorar los fenómenos a través de
causas poseídos en la observación científica.

El criterio que utilizó Comte es que la evolución de la humanidad la conduce el


progreso, la utilidad práctica de la sociología será descubrir la dinámica y
estática social. Las condiciones del orden social y en su dinámica las leyes del

130
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

progreso ininterrumpidos de la humanidad. “Orden y Progreso” será la divisa de


la política positiva.

9.2. POLÍTICA JURÍDICA


La expresión “Política Jurídica” parece dada a la paradoja. Se explica el
contenido doctrinario de la expresión como proveniente del iuspositivismo
jurídico y se esboza una crítica desde posiciones cercanas a la crítica
iusnaturalista y a la teoría de la argumentación. La política es compatible con el
derecho, si partimos de la dogmática constitucional moderna, pues se admite la
existencia de una cierta objetividad dentro de los valores fundantes.
Con todo, se redunda en un cierto relativismo, pues no siendo susceptible de
definición el concepto de justicia, no cabría ahondar en la posibilidad de una
“política” pensada en base al paradigma científico. Pese a esta grave crítica, el
formalismo jurídico a ultranza ha sido superado por modernas tendencias
dentro de la Filosofía del Derecho. Analizando la relación de política y
jurisdicción, partiendo de la Ley de Organización y Atribuciones de los
Tribunales (LOAT) hondureña de 1906, y tomando en consideración esta tesis,
Cabría conjeturar que, ya desde ese entonces, la legislación orgánica nacional
precavía el ejercicio del control constitucional difuso por parte de los juzgados y
tribunales de la República.

Pareciera una contradicción en términos, pero la Política Jurídica es una


expresión razonable, dotada de sentido. El origen de la expresión se remonta al
positivismo decimonónico (Austin, Bentham), que tuvo representación en
Honduras por la obra del preclaro Ramón Rosa (quien, P.E., en el Discurso de
apertura de la Universidad Central de Honduras de 1882, designa a la ciencia
positiva como la viva representación de la reflexión, de la sensatez y del
fomento de las conclusiones prácticas; en contrapunto a la metafísica, la cual:
se funda primordialmente en lo que está más allá de la experiencia”).

Con Política Jurídica se quiere significar que los juicios de valor sobre el
derecho deben emitirse en un ámbito conceptual distinto al derecho mismo.
Refiriéndose al problema, desde el enfoque paradigmático de la teoría pura (en
el sentido otorgado por Hans Kelsen), el autor Roberto M. Jiménez Cano ha
escrito, parafraseando a Kelsen,: “la teoría pura es ciencia jurídica, pues se
encarga del Derecho que «es»; la política jurídica no es ciencia y se ocupa del
Derecho que «debe ser»”

131
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

A párrafo separado, Jiménez Cano, explica que la opción teórica seguida por
Kelsen tuvo su equivalente anglosajón en Herbert L.A.
Hart, quien en su conocida obra El concepto de derecho, se refiere a la teoría
jurídica analítica, como destinada a: “…(l)a clarificación de la estructura general
del pensamiento jurídico, y no de la crítica del derecho o política jurídica” 40.
La noción de política jurídica conlleva a una metodología que presupone al
derecho como distinto y separado de la moral. Esta es la denominada “tesis de
la separación”, que Robert Alexy sugiere como característica esencial de todos
los sistemas positivistas; llegando inclusive a afirmar, categóricamente: “Mi
tesis es que hay una relación conceptual necesaria entre el derecho y la moral
que supone que el positivismo jurídico falla como teoría general” 41.
La consideración positivista del derecho y la moral no es hoy uniforme ni
mayoritaria. Tampoco ha de ser absoluta, dígalo sino el auge de la corriente de
la hora actual denominada “Positivismo jurídico incluyente”, que ha morigerado
el normativismo extremo de antaño y ha hecho más porosa la ciencia que
estudia al derecho positivo al insoslayable problema de los valores.
No obstando la superficialidad, límite de opinión necesario en este ensayo,
trataré a continuación de reseñar a uno de los primeros hitos filosóficos que
desafiaron la noción de una ciencia como pureza, y de la crítica axiológica
como sinónimo de política jurídica.

El argumento de la injusticia
Antes de la segunda guerra mundial, muy pocos pensadores centroeuropeos
dudaban de la virtualidad del positivismo jurídico. El influjo de sus doctrinas,
puede explicarse parcialmente, en nuestro entorno, por las traducciones que de
Hans Kelsen, de su Reine rechtslehre (Doctrina Pura del Derecho)
Todo pareció cambiar, sensiblemente, a raíz de un hecho significativo para la
historia, pero indiferente para la ciencia pura, que consciente de la necesidad
de su “pureza conceptual”, se abstraía de la problemática ética, social o política
con toda la fría cortesía que la ciencia (“logos”) es capaz de infligir a lo opinable
(“doxa”).
Este hecho fueron los hornos diseñados para infligir muerte y sufrimiento a
millones de seres inocentes en Dachau y alrededores.

40
Vid: Hart, H.L.A., en El concepto de Derecho [1961], trad. Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, p. XX.
41
En Derecho y Razón Práctica, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política,
Fontamara, Hidalgo, México, 1998, p. 35 y ss.
Sobre política jurídica, pp. 267-277.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382

132
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Las ordenanzas emitidas para desproveer a gente de vida, propiedad y libertad,


bajo el supuesto legal de que estaba expropiada la dignidad de quienes
pertenecieran a un grupo diferente de seres humanos (üntermenschen), al
modelo representado por el grupo dominante.
4 Sobre la distinción entre la doctrina y la teoría del derecho positivo resulta
ilustrativo ver el planteamiento de Roberto J. Vernengo en la Nota del Traductor
de la Reine Rechtslehre, y del porque, convencionalmente, dicha obra ha sido
traducida al español como Teoría Pura del Derecho y no Doctrina Pura del
Derecho.

Y todo bajo la cobertura y basamento de un régimen formalmente democrático.


Pues no habremos de olvidar que el régimen político jurídico que hizo posible la
barbarie fue posible, a su vez, por una marea humana de más de diez millones
de votos en la Alemania de la posguerra y de la crisis capitalista de los años
treinta.
Pero existió un iusfilósofo alemán, quien aun siendo reputado como
“positivista”, no pudo doblegarse, ni dejar pasar desapercibido nada de lo
anterior. Guido Fassò lo describe así: “Precisamente hacia el final de la guerra
se produjo la clamorosa conversión al iusnaturalismo de Gustavo Radbruch
(1878-1949) (…) jurista célebre y hombre político de relieve, ministro de justicia
de la república democrática alemana en la primera postguerra, privado de su
cátedra por el gobierno hitleriano, lleno de prestigio por su doctrina y su
nobleza de animo”.
En su Rechtsphilosophie (Filosofía del Derecho) de 1946, Radbruch escribe:
“El conflicto entre justicia y certeza jurídica puede resolverse de forma que se
de prioridad al derecho positivo, asegurado por la promulgación y el poder,
incluso si éste no es razonable y es injusto en sus contenidos, excepto en el
caso en que la contradicción entre el derecho positivo y la justicia se vuelva tan
intolerable que la condición de «derecho incorrecto» tenga que hacer lugar a
la justicia”. A esto es lo que Robert Alexy denomina: “La versión más conocida
del argumento de la injusticia referido a normas individuales” (Ídem).

Y es que aquí, en esta manifestación del “segundo Radbruch”, cuando se


suscita un punto de interés para la demarcación del positivismo jurídico clásico,
para el cual el concepto de derecho es exclusivamente formal y, por ende,
susceptible de cualquier contenido; de un iusnaturalismo renovado, Esto
pudiera, a su vez, sugerir la existencia de una paradoja, que bien puede
expresarse en el antiguo adagio ilustrado: “Summun ius, summa iniuria”; esto
es, que la cumbre del positivismo jurídico formalista coincidía históricamente

133
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

con una de las depravaciones políticas más grandes de la historia, como fue el
nacionalsocialismo alemán. Este “Leviatán”, como bien observa Fassò, ni
siquiera respetó el principio de legalidad, toral para un desenvolvimiento normal
de las estructuras jurídicas del Estado, llegando entonces a una especie de
paroxismo en que termina devorándose a sí mismo.
Para G. Radbruch las antinomias sólo podían ser resueltas en la práctica
jurídica. P. Minkkinnen, sobre la concepción expuesta originalmente por
Radbruch, comenta que no se trata de un conflicto de normas en sentido
estricto, sino que de un conflicto que resulta esencial, de carácter ontológico
para la definición del derecho: “Una verdadera antinomia es una situación en
que la aplicación del derecho positivo puede, innegablemente, devenir en un
resultado injusto. En tales casos, el conflicto debe resolverse de acuerdo al
“derecho suprapositivo” (Übergesetzliches Recht). El derecho positivo que no
aspire a la idea de derecho, es decir, que no “sirve a la justicia”, es incorrecto,
es un “injusto legal” (Gesetzliches Unrecht)”.
El argumento de la injusticia, como se conoce actualmente, es debido entonces
a Gustav Radbruch. Sí esta formulación axiológica supera a otras de indudable
prestigio; como la del decálogo de Eduardo Couture o a la noción misma de
San Agustín, en el sentido de que un Estado en que estuviere ausente la
justicia se asemejaría más a una banda de ladrones, que a un Estado, no son,
ni pueden ser, alcances de tan somero trabajo. Esto no obsta para observar
que las concepciones expuestas son coincidentes en buscar un parámetro de
valoración a la actividad normativa e institucional del derecho. Y siguiendo
siempre a Radbruch, nos es dable recordar que la justicia no es sino “la medida
del derecho”.

Chaim Perelman, un autor insuficientemente ponderado en nuestras latitudes,


era de una opinión laudable y de indudable autoridad sobre el tema de justicia,
muchas de cuyas formulaciones históricas estudió, clasificó y sistematizó en el
ensayo De la Justice de 19459. Allí arribaría a la conclusión de que: “… un
sistema de justicia completamente racional no es realizable, existiendo en sus
valores últimos, en los que todo sistema se funda, un ineliminable elemento de
arbitrariedad”. M. Dobrosielski, pondera de la siguiente forma este aserto
fundacional de la Nueva Retórica: “El redescubrimiento por Perelman de la
retórica arranca de su primer ensayo sobre la justicia, en el que constata que
no se pueden explicar la regla de justicia ni las normas jurídicas o morales en
términos de lógica formal, cuyas proposiciones son racionales y gozan de
necesidad y universalidad”

134
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El argumento de la injusticia podría ser mesurado, entonces, y siguiendo la


terminología neo positivista; como un discurso plausible, justificado en caso
concreto, el cual –con fundamento en la historia viva de la humanidad
conexionaría de cierta forma la fenomenología jurídica (“el derecho como es
formalmente”) con el problema axiológico (“el derecho como perfeccionamiento
moral o posibilidad de realización ética”). Ahora bien, un análisis conjunto de la
imprecisión normativa – derivada de esa materia maleable e inasible con que
trabaja el derecho, como es el lenguaje –; sumado a la falta de predecibilidad,
en cuanto a lo que será reconocido como jurídico en el itinerario cotidiano de la
norma hacia la eficacia; aunado ello a la carencia de estándares valorativos de
universal aceptación, consecuencia de la creciente complejidad y concomitante
pluralismo que son blasones de la época contemporánea, devendría en admitir
la indecibilidad conceptual respecto a lo que es justicia en términos puramente
abstractos o generales.

Unidad Temática X

PENSAMIENTO JURIDICO DE ROUSSEAU

10.1. EL CONTRATO SOCIAL Y LA VOLUNTAD GENERAL


El pensamiento de Rousseau -de tanta influencia en los movimientos sociales
y en las categorías del pensar contemporáneo está encaminado hacia una
revalorización de los derechos naturales de libertad e igualdad. La crítica a la
sociedad artificial y la búsqueda de la naturaleza humana original llevada a
cabo en el Discours sur l'inegalité42 , las alabanzas a la rectitud moral de la
voluntad general que se encuentran en su Economie Politiquee43 , y sobre
todo, los primeros capítulos del Contrato social 44 , donde Rousseau realiza la
crítica de la esclavitud, del derecho de la fuerza y de los intentos

42
ROUSSEAU, J.-J., Discours sur l'origine et les fondements de 1' inegalité parmi les hommes,
Garnier, París 1960.
ROUSSEAU, J.-J., De l'économie politique, en "Oeuvres completes", Firmin Didot, París 1875, I, pp.
587-8.
ROUSSEAU, J. J., Du contrat social ou Principes de Droit Politigue,
Garnier, París 1960, libro I, caps. I-V.
43
44

135
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

contractualistas anteriores, son una prueba de la finalidad de su sistema


político.

El fruto de la búsqueda en pos de la naturaleza humana original se encarna


en el homme natural, que posee una libertad concebida como independencia,
libertad que es la realidad última del hombre, su constitutivo esencial. Por las
características mismas del état de natura perfecto equilibrio entre
necesidades y medios, ausencia de razón, orden de las pasiones, el hombre
goza de dicha libertad como un derecho absoluto: la independencia es total,
pues la perfectibilidad aún no ha desarrollado en nada su potencialidad.
Asimismo, el hombre en ese estado carece de moralidad.

La sociedad ficticia la del siglo XVIII en que vive el ginebrino posee su origen
en un primer pacto. Dicho contrato debe considerase nulo, pues contraría
directamente la naturaleza humana degradando al hombre a la categoría de
esclavo.
Toda la elaboración teórico constructiva del Contrato social está encaminada
a otorgar a la organización social ya que un regreso al état de natura es
imposible una estructura acorde a la dignidad humana , que consiste,
fundamentalmente, en la libertad. Y esta libertad, en la nueva sociedad
pergeniada por Rousseau, se ha transformado de un derecho absoluto natural
en un derecho limitado por la voluntad general. En el E mile escribe que "se
es más libre en el pacto social que en el estado de naturaleza". El aumento de
la libertad consiste en la moralidad que el hombre al fin ha alcanzado.
Y decimos "al fin", pues según su planteamiento de su "historia mítica de la
humanidad"45 , de los tres estados que atraviesa el hombre état de nature,
sociedad artificial, sociedad del Contrato el único en el que el ser humano
alcanza la moralidad es en este último46.

Moralidad, en el estado republicano, se equipara a libertad, concebida no ya


como ausencia de vínculos de subordinación, o lo que es lo mismo, mera
independencia, sino como autonomía de la voluntad:

45
ROUSSEAU, J.-J., Emile ou de l'éducation, Bureaux de la Publication, París 1865, libro V, p. 205.
BURGELIN, P., La philosophie de I'existence de J.-J. Rousseau, Vrin, París 1973, p. 200.
6. ROUSSEAU, J.-J., Du contrat social, libro I, cap. VIII.

46

136
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

"la obediencia a la ley que uno mismo se prescribe es libertad" 47. Palabras
claras e inequívocas que constituyen uno dalos núcleos más importantes del
desarrollo de la teoría política rousseauniana.

En el estado social el ciudadano posee sus derechos en forma limitada. Esta


limitación viene impuesta por la misma convivencia social. Mis derechos
terminan allí donde comienzan los de los demás.

Por eso Rousseau fundamenta la obligatoriedad de los vínculos sociales en la


reciprocidad. A su vez, la limitación de los derechos naturales se concreta en
la necesidad de situarlos bajo "la suprema dirección de la voluntad general" .
La voluntad general es la fuerza directiva del cuerpo político, su principio de
conservación.

Pero, ¿es una voluntad real, de la persona pública concebida como un todo
(Hegel, Bosanquet) o más bien una máxima, una línea directiva a la que los
ciudadanos deben acomodar su conducta (Kant, Stammler)? Si nos atenemos
a la distinción que Rousseau realiza entre la volonté de tous y la volonté
genérale, y siguiendo el método que prescribe para discernir una de otra,
habría que concluir que la voluntad general es el conjunto, o mejor dicho, la
expresión común de las voluntades particulares en tanto que estén inclinados
a un interés común.

Si se la considera de esta manera, se entiende sin dificultad, o al menos


resulta coherente, afirmar que la voluntad general siempre tiende al interés
común. Es en base a este interés común que Rosseau fundamenta la rectitud
de la voluntad soberana. Con esta argumentación se da cabida, en el sistema
rousseauniano, al formalismo.

La justicia intrínseca de un interés común no se encuentra en su contenido


objetivo. Por lo menos, en ninguna de sus páginas políticas Rousseau ha
sostenido otra tesis. Cuando afirma que toda justicia viene de Dios, o que la
bondad se fundamenta en la naturaleza de las cosas, inmediatamente
sostiene la imposibilidad de que dicha justicia pueda encontrar sitio en una
regulación jurídica humana.

Si descartamos la posibilidad de fundamentar la rectitud de la voluntad


general en los contenidos a los que tiende, nos queda como única escapatoria
47

137
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

posible fundamentarla en su forma. El interés común es justo en tanto que es


común; la voluntad general es recta en tanto que es general. La generalidad
del sujeto la totalidad del pueblo, la generalidad del objeto la comunidad de
intereses: he aquí los únicos límites del Poder Soberano, y la única
salvaguardia posible de los derechos individuales.

En contra del formalismo se podría argumentar que hay un contenido que


toda regulación jurídica debe respetar, según las categorías mentales de
Rousseau: la libertad y la igualdad. Pero hay que considerar que la libertad,
tal como la entiende Rousseau, radica esencialmente en una forma de la
voluntad: cuando una voluntad se da a sí mismo sus leyes, entonces es libre.
La libertad es autonomía, autolegislación. De igual modo, en el estado
republicano, igualdad equivale a igualdad legal, mera forma de estar sometido
a las leyes.

La voluntad general, según Jean-Jacques, sólo puede actuar mediante leyes,


que no son más que su declaración. Así, en el sistema republicano, la
salvaguardia de los derechos individuales está encomendada a la ley: la
libertad está salvada, pues la ley se la da cada ciudadano a sí mismo, en
cuanto membre d u souverain, la igualdad también está garantizada, por la
estricta reciprocidad de las obligaciones, y por la idéntica sumisión al
soberano.

Si partimos de la noción rousseauniana de libertad como autonomía, el


propósito de su obra debe considerarse como alcanzado. Pero este juicio se
realiza sólo si entramos en el sistema y respetamos las reglas del juego: es
decir, si partimos, en primer lugar, de su concepción antropológica; si
compartimos con Rousseau su teoría contractualista; si entendernos la
libertad tal como él la entiende; si nos parece imposible que la moralidad de la
voluntad general pueda ser tomada de contenidos objetivos. Y las oraciones
condicionales podrían extenderse aún más.

Salgamos del coherente sistema rousseauniano y adoptemos una actitud


crítica. La voluntad general no puede ser verdadero principio directivo de la
sociedad por el simple hecho de que la voluntad general no se identifica con
la voluntad del bien común. Según nos parece observar, para Rousseau el
elemento determinante de la rectitud de la voluntad soberana es su
generalidad. Esta generalidad tendría una dinámica inmanente que haría de

138
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

principio auto limitador del interés individual, permitiendo la armonización de


los distintos individuos y su integración en el todo social. Así, la generalidad
concebida como principio de justicia se mantiene dentro del marco de un
estricto individualismo: el interés común o bien común de la sociedad se
reduce a la salvaguarda de la libertad y de la igualdad, que se logra mediante
la armonización de los intereses particulares a través de unas leyes
generales.

Ahora bien, del vaciado de la noción de naturaleza se sigue el vaciado de la


noción de bien común: sólo permanece la mera forma, la generalidad, como
único criterio de justicia. Como bien ha afirmado Welzel, carecemos en este
sistema de un criterio "material", pues hay una ausencia de contenidos
objetivos'. Los derechos de libertad e igualdad son en tal manera indefinidos
que no consiguen erigirse en criterios objetivos de moralidad.

Ante esto cabe decir que el bien común es ante todo un bien: es la bondad el
fundamento de lo común, y no viceversa. Que el bien fundamenta lo común
significa que sólo existirá una comunidad, distinta de la simple suma o
agregación de individuos, allí donde exista un bien específicamente diverso y
superior a los bienes individuales y a su mera agregación o yuxtaposición.
Ciertamente, el bien común no podrá oponerse a los bienes individuales, pero
es específicamente diverso de ellos en cuanto alcanzable exclusiva mente a
través de la cooperación social que él mismo hace éticamente obligatoria para
los indivlduos. En el fondo de la cuestión se encuentra la apertura del ser
racional hacia el Bien Sumo o Bien Universal, de la que se desprende que
todos los seres racionales han de considerarse necesariamente como
mutuamente ordenados, como parte de una comunidad.

La sola generalidad como criterio único de justicia no contiene en sí misma


ninguna garantía de rectitud. Si deslindamos el plano teórico del práctico, es
cierto que en el primero la voluntad general podría alcanzar cierta validez. En
efecto, el hombre tiende naturalmente a la verdad y al bien. Por lo tanto, la
decisión de la entera comunidad o de su mayor parte estaría también
inclinada hacia el bien.

Pero si descendemos al terreno de lo práctico, junto a esas tendencias del


hombre se encuentran un sinnúmero de pasiones desordenadas, intereses
egoístas o ambiciones menos rectas que vician la supuesta rectitud de la
voluntad del pueblo.

139
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El optimismo naturalista que profesa Rousseau le hace pensar que con una
serie de garantías formales el enunciado de la voluntad general saldría, por
así decirlo, automáticamente. Sin embargo, este optimismo carece de
fundamentación en la experiencia cotidiana. La determinación de los valores
sociales y el contenido del bien común de la sociedad no radica en la decisión
de la voluntad general.

Sólo a partir de un análisis ético metafísico de la naturaleza humana


podremos obtener los criterios de justicia y bondad moral de los valores
sociales.

El formalismo de fondo del sistema rousseauniano es decir, la elevación de la


generalidad como único criterio de justicia, sin necesidad de invocar ningún
principio trascendente, ni contenidos materiales objetivos- puede desarrollarse
en dos direcciones diversas: un sistema político basado en un relativismo
ético jurídico, o un sistema totalitario.

Si nos atenemos a la primera línea de desarrollo, la voluntad general


rousseauniana llevaría a establecer el principio de que cualquier ley
consagrada por el consenso popular es necesariamente justa, ya que es fruto
de la voluntad del pueblo y nadie puede ser in jus consigo mismo. Las
obligaciones recíprocas de los miembros del Estado, afirma Rousseau en una
de sus Lettres de la Montagne, "siendo absolutas, sin condición, sin reservas,
no pueden, sin embargo, ser injustas, ni susceptible de abusos, ya que no es
posible que el cuerpo se quiera dañar a sí mismo, en tanto que el cuerpo
siempre quiere por todos" . Así, cobra aún más claridad cómo la naturaleza ha
perdido su valor en cuanto criterio de moralidad: las convenciones generales
han sustituido a las exigencias naturales. Y mientras en la sociedad dirigida al
bien común los límites de la autoridad los marca el Derecho Natural,
Rousseau puede afirmar que "el poder Soberano, absoluto, sagrado,
inviolable, tiene como límite las convenciones generales'. Sin duda, estas
conclusiones del formalismo rusoniano se pueden atisbar en el desarrollo
histórico de las legislaciones de las democracias occidentales. Como bien
afirma Straus, "si la voluntad general es el criterio supremo para determinar lo
que es justo, el canibalismo es tan justo como otra política cualquiera.

140
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Cualquier institución santificada por el consenso popular tendría que


considerarse sagrada"

En consecuencia, no sólo la sociedad democrática liberal, deudora de la


moral y de la Filosofía del Derecho de Kant serían un producto del sistema
rousseauniano, mediatizado por la interpretación del filósofo de Konigsberg.
Los sistemas totalitarios de corte hegeliano también se desprenderían
válidamente de los principios filosóficos de Rousseau. En la medida que se
carezca de parámetros objetivos para establecer la justicia o injusticia de un
ordenamiento jurídico determinado, no hay porqué destacar al nazismo,
fascismo o stalinismo de los sistemas políticos viables. Todo depende de la
generalidad de la voluntad.

Por otra parte, la imposibilidad práctica de la democracia directa que propone


Rousseau -una asamblea popular en la que participen todos los ciudadanos
sólo seria posible en comunidades de mínima extensión- abre las puertas
para que la voluntad general se encarne arbitrariamente en algún órgano de
opinión concreto. Aplicación que hizo Robespierre en la Convención Nacional
cuando afirmó de los jacobinos que "nuestra voluntad es la voluntad
general"48. Fácil es vislumbrar lo peligroso de dicha aplicación: se está a un
paso de la idea de "la voluntad nacional infalible que encuentra expresión
articulada por boca de algún caudillo' 49.

Si la Filosofía Política y la Filosofía del Derecho pretenden aportar, mediante


la radicalidad de sus puntos de vista, elementos valiosos para la construcción
de una sociedad justa, respetuosa de los derechos naturales de la persona,
no hay más camino que retornar a una meditación ético-metafísica de la
naturaleza humana, que llenará de contenidos concretos al bien común, no
sólo en su aspecto trascendente y supra temporal, sino también en sus
dimensiones históricas y coyunturales.

48
ROUSSEAU, J.-J., Emile, libro V, p. 203.
WELZEL, H., Derecho Natural y justicia material, Apilar, Madrid 1957, p. 157.
49

141
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Unidad Temática XI

EL PENSAMIENTO JURIDICO DE KANT

11.1. DOCTRINA SOBRE DERECHO


Kant expone su doctrina sobre el derecho en la primera parte de la Metafísica
de las costumbres. La segunda parte de esta obra, la Doctrina de la virtud,
versa sobre las obligaciones del hombre consigo mismo y para con los
demás, esta segunda parte tiene para el tema que nos ocupa menor interés
que la primera, que presenta aspectos notables.

Kant entiende por “legislación jurídica” aquella que motiva la acción en una
causa distinta de la idea del deber. Los deberes que impone la legislación
jurídica tienen todos caracteres externos pues, al contrario que la moral, no
exigen la existencia de una idea interna del deber. Es por este posible
conflicto entre idea del deber interno y exigencia externa por la que la
legislación jurídica se sirve de mecanismos de imposición de hecho, actuando
con fuerza que obliga necesariamente.

El fundamento de la ley podría sintetizarse en: obra de tal modo que el uso de
tu libertad esté conforme al uso de la libertad de los demás de acuerdo con
una ley universal. Si bien este principio, de cumplirse, sería suficiente para

142
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

garantizar la seguridad jurídica de todos los individuos, ha de dotarse con


unos medios de defensa que actúen impositivamente en caso de violación.

Para Kant la violación conlleva un castigo que se justifica, no en el provecho


del reo o de la sociedad sino únicamente en la existencia del delito. Ya que el
hombre no es un medio, sino un fin, el castigar a un hombre no puede
suponer un ejemplo para los demás. Ha de considerarse a quien viola la
norma como merecedor de castigo, sin pensar en la posibilidad de sacar del
castigo alguna utilidad, para sí o para sus conciudadanos.

Kant distingue entre derecho innato, que es únicamente la libertad del


individuo, y derecho adquirido, que es aquel nacido de un acto jurídico. La
libertad a la que Kant se refiere ha de entenderse como independencia de
toda imposición cuando puede subsistir junto a la libertad de los demás. El
derecho adquirido es derecho privado que define la legitimidad y los límites de
la posesión de las cosas externas, o derecho público, que considera la
relación, esto es la vida social, dentro de una comunidad jurídicamente
ordenada.

Esta comunidad jurídicamente ordenada es el Estado. Estado que está


dividido en tres poderes: ejecutivo, judicial y legislativo; este ultimo ostentaría
la voluntad colectiva del pueblo. Kant considera la posibilidad de un derecho
cosmopolita, fundamentado en la idea de una perpetua asociación pacífica de
todos los pueblos de la tierra. No trata de analizar la viabilidad de esta idea
sino su carácter moralmente obligatorio. Dice Kant que la razón moralmente
práctica produce en nosotros un veto irrevocable según el cual no debe haber
ninguna guerra entre los individuos ni entre los estados. Así mismo defiende
el derecho de un extranjero a no ser tratado como enemigo en el territorio de
otro estado. Pero veía que la garantía de la paz era el respeto por parte de los
gobernantes de las máximas filosóficas y el acuerdo entre política y moral
realizado con honestidad y con la mejor política.

11.2. LA LIBERTAD Y EL DEBER

143
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

DADO QUE ES LA LIBERTAD EL ÚNICO DERECHO INNATO QUE KANT RECONOCE AL


HOMBRE, Y LA BASE DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, ES NECESARIO HACER,
CUANDO MENOS, UNA APROXIMACIÓN A ESTE TÉRMINO EN KANT.
Partamos del que se considera sentido profundo del imperativo categórico: el
ideal es el fin supremo, no puede ser considerado como medio, ese fin último
es la pureza de la voluntad. Resulta de esto que voluntad pura y fin último
moral son sinónimos. El hombre perfectamente moral sería, por tanto, aquel
cuya voluntad fuese pura y esta lo será en la medida en la que la voluntad
última del hombre sea realizar la pureza de su voluntad. La moralidad no
admite medios para fines, sino que, realizándose plenamente, el fin es medio
y el medio es fin. La moralidad es la condición bajo la cual un ser racional
puede ser fin en si mismo. La moralidad es la condición bajo la que cualquier
se racional puede ser un fin en si mismo; únicamente por medio de la
moralidad puede ser miembro legislador en el reino de los fines.

Solo hay una voluntad que pueda ser a la vez fin y medio, y esta es la
voluntad autónoma. El imperativo categórico descansa sobre la autonomía de
la voluntad. Esto supone la no aceptación, a priori, de una voluntad ajena.
Supongamos no obstante que una voluntad recibe su ley de otra distinta, y
supongamos así mismo que la cumple. Si la cumpliese porque ve en ella un
provecho para sí, esta voluntad es impura e inmoral; empero si la cumple
porque cree que debe cumplirla, por la ley misma, entonces su voluntad hace
suya esta ley, es decir la cumple por su autónoma voluntad.

El concepto de autonomía nos descubre la noción de la libertad ya que la ley


de autonomía; la autonomía de la voluntad solo puede existir en la medida en
que el individuo tiene la posibilidad de actuar conforme a ésta, de no verse
forzado ni interior ni exteriormente a cumplir la voluntad de otro, sino la propia.
Sin embargo no debemos entender que nuestra voluntad, nuestra autonomía
de la voluntad, se refiere a hacer lo que comúnmente se llama “nuestra real
gana”, sino a tener la posibilidad de optar entre cumplir con lo moral o con lo
natural.

Ahora bien dado que la moral de todos los hombres no es unitaria, que la
libertad y la autonomía de la voluntad pueden crear conflictos entre los
hombres, ¿en qué manera se relaciona esta con el derecho?. Dice Kant del
derecho que unas veces aparece como la posibilidad de unir las acciones
personales que entran en relación con la libertad de los demás. El derecho se
presenta así como una realización aproximada de la libertad y por tanto del

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ideal moral. Otras veces se refiere a él como resistencia natural para


transformar la coacción en el acto que permite actuar con libertad, impidiendo
cualquier resistencia a esta. Por último, se refiere al Estado como culminación
del derecho. Dado que el Estado es la idea de la voluntad pura y los
ciudadanos son los hombres que, autónomos y libres, se someten a él, de
aquí que el Estado disponga de una fuerza libremente consentida de la que
no puede hacer uso arbitrario.

Podría parecer después de hablar de la libertad, y aunque hayamos


reconocido la teórica necesidad de delimitarla cuanto menos parcialmente
que, el deber se opone a ésta. No obstante, Kant no entiende el deber como
oposición a la libertad, sino que es el deber, el actuar conforme a el deber, el
que nos hace obrar bien moralmente no cuando actuamos meramente de
acuerdo con él, sino cuando es el deber el único móvil de la acción. Según
Kant, la buena voluntad no dice relación a fin u objeto sino al deber. Para
desarrollar el concepto de una buena voluntad pura, sin ningún otro propósito,
hay que acudir al concepto de obligación, que, bajo ciertos impedimentos y
límites subjetivos, comprende el de buena voluntad.
En consecuencia, el valor moral de una acción reside no en el fin que se
persigue sino en el por qué se decide. No depende del objeto de la acción
sino del principio de volición, según el cual la acción ha tenido lugar sin
consideración de ningún objeto de la facultad apetitiva. Es decir, la libertad
sería la única fuente de moralidad de un acto pues, ya que el fundamento de
la bondad es el yo debo, que desde el momento en que se acepta asimila y
entiende el deber del hombre, se transforma en un yo quiero, es decir en
actuar conforme a la propia libertad.

Respecto a ley y deber en Kant, hay que hacer ciertas matizaciones. Así
como la buena voluntad hace relación al deber, la obligación hace relación a
la ley, lo que nos llevaría a la siguiente proposición, el deber es la obligación
de una acción por respeto a la ley. El respeto es considerado como efecto y
no como causa de la ley en el sujeto; el respeto es una resonancia subjetiva
de la ley que procede de nosotros mismos.

Se plantea Kant qué clase de norma es la que sin considerar el efecto que de
ella se espera determina la voluntad. Esa ley es la legitimación general de las
acciones, que debe de servir como principio de la voluntad, es decir, no debo
proceder nunca sino de forma que pueda también querer que mi máxima
haya de convertirse en ley general. Es decir si mi máxima pudiera

145
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

universalizarse sin incurrir en contradicción, entonces se trataría de un acto


lícito y moral, porque obrar por respeto a la ley es lo que constituye el deber y
es este condición de una voluntad buena.

11.3. EL PRINCIPIO UNIVERSAL DE JUSTICIA


Kant argüía que la característica principal del Estado es la justicia, y ésta no
está garantizada por el poder absoluto de un gobernante; al contrario, el
poder absoluto del gobernante crearía, posiblemente, situaciones de injusticia.
Indica que será la moral la que haga que todos se sujeten a la autoridad civil,
no obstante esto crea un problema dado las diferentes morales que, por
razones sociales, educativas y religiosas, pueden existir en la sociedad.

Propone pues el que él denomina el Principio Universal de Justicia, basado en


la razón únicamente, este principio es obra exteriormente de modo que el
libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con la ley de todos según una ley
universal de justicia. Este principio, que configuraría la base de todo el
sistema legal, buscaría proporcionar a todos los miembros de la sociedad el
mayor nivel de libertad posible sin entrar en conflictos. Este principio puede
parecer una base no muy prometedora para una unión social justa, pero de
hecho eliminaría las situaciones de poder. Crea, así mismo, un fundamento
para que todos vivamos conforme al derecho, ya que veremos en el principio
universal de justicia, no solo la base de nuestro derecho sino el fundamento
de la norma moral en nuestra propia vida.

Desde el momento en que este principio es la base de un código moral


aceptado, éste será reconocido por todo sistema político y los individuos que
lo conforman. No obstante, la aceptación de este principio como base del
código moral puede ser impulsado tan solo por la razón, que haga
comprender lo bueno que hay en él, aún cuando pueda aparecer como
opuesto a nuestros deseos e inclinaciones, que de seguir libremente llevarían
al caos, al continuo conflicto.

Una vez aceptado el principio universal de justicia, éste ha de ser desarrollado


por leyes sustantivas, las cuales serán aceptadas por la sociedad a priori por
el mero hecho de emanar de éste; serían leyes fundamentales. Estas leyes
fundamentales prohibirían cualquier daño que pudiese infringirse a otro, en el
estatus de igualdad, en la capacidad de decidir libre, digan y
responsablemente, y en cualquier otra cosa, como la propiedad. Todas estas

146
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

leyes fundamentales, este sistema legal, configurarían lo que Kant denomina


las leyes de la justicia natural.

Dada la generalidad de estos principios, sería necesario, así mismo, lo que


Kant denomina leyes positivas para definir los derechos y los delitos. Desde el
momento en que estas leyes no entran en conflicto con el principio universal
de justicia, desde el momento en que el estado tiene el derecho y la
obligación de dictar estas normas, su obediencia debería ser reconocida
como una obligación civil, así como una obligación moral.

Este sistema legal ha de tener como uno de sus principios fundamentales, en


opinión de Kant y hoy comúnmente aceptada, el de la dignidad de la persona.
Según Kant, esta dignidad le viene dada al hombre, no por nacimiento,
rango,... sino por la capacidad innata de razonar que todos poseemos, la
capacidad de optar y de pensar. Kant denomina a esta capacidad
“autonomía”, autonomía de actuar en el principio universal de justicia. La
autonomía no significa capacidad de actuar conforme a nuestros propios
deseos porque estos varían en gran medida de una persona a otra, e incluso
en la misma persona a lo largo de su vida; nuestros volubles y variados
deseos no podrían ser la base de una conducta social de vida.
Otro principio, relacionado con el anterior, sería el de igualdad, reconociendo
tanto la igualdad ante la ley, sin excepciones, como la igualdad de la moral
innata que todos poseemos.

Con este principio de igualdad, Kant no se refiere a que todos debamos


poseer lo mismo, ya que esto llevaría a continuas violaciones de la justicia al
tener que quitar a uno lo ganado para dárselo a otro, se refiere a igualdad de
oportunidades, en el sentido de que todos deben poder llegar a la situación a
la que aspiran con las oportunidades que concede una sociedad libre y sin
tener en contra trabas legales que serían injustas.

Igualmente, los principios anteriores no se podrían desarrollar, según Kant, sin


el principio de universalidad, es decir, que todos seamos tratados por igual
ante la ley. La justicia debe ser impersonal, no debe diferenciar por las
particularidades o las necesidades específicas de cada individuo; la ley debe
aplicarse a todos sin distinción de religión, raza, sexo o nación. Este principio
choca con la tendencia actual que da importancia al pluralismo y procura
diferencias y excepciones, no discriminación y favoritismo atendiendo a las
particularidades de cada individuo (véase hasta hace poco la objeción de

147
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

conciencia militar que suponía una modificación de las obligaciones del


individuo para con el estado o las circunstancias atenuantes y agravantes de
cualquier delito). Es decir, para Kant las leyes deben ser absolutas sin
excepción alguna hecha a grupos o individuos particulares dentro de una
misma sociedad. No se atenderá a las circunstancias que rodean una
infracción de la legalidad y se juzgará solo el acto, es decir, si un individuo
roba por hambre solo se tendrá en cuenta el robo, aunque este sea
consecuencia de una situación moralmente injusta y condenable. Este rigor
en la aplicación de la norma ha de entenderse a la luz de dos principios de
Kant: “Obra exteriormente de modo que el libre uso de tu arbitrio pueda
conciliarse con la libertad de todos según una ley universal” y “Obra de tal
modo que puedas querer que la máxima de tu voluntad pueda valer siempre
al mismo tiempo como principio de una legislación universal”. En el ejemplo
anterior el acto es robar, y nadie puede querer que el robo sea admitido como
ley universal, pues siempre tendría miedo de perder lo que posea o pueda
poseer; al mismo tiempo al apropiarme de algo ajeno privo al otro de su
libertad de disponer de la cosa robada. La única excepción que Kant reconoce
a este principio es el derecho de la necesidad, que consiste en la facultad
moral de defender mi vida dando muerte a quien no me hace daño, Kant
considera lícita la legítima defensa; para explicar este aparente sinsentido
Kant pone el siguiente caso: No puede haber ninguna ley penal que condene
a muerte a aquel que, naufragando con otro y corriendo el mismo peligro de
perder la vida, le rechaza apoderándose de la tabla con cuyo auxilio hubiera
podido salvarse; porque la pena impuesta por la ley al que despoja al otro de
la tabla salvadora, nunca podrá ser mayor que la pérdida de la vida”. Kant
considera este acto incastigable, porque no puede existir ley con capacidad
coactiva que haga al hombre preferir una muerte segura, en este caso en el
mar, a un posible, pero no seguro, castigo.

11.4. LEY: DE LA OBEDIENCIA A LA OBLIGACIÓN MORAL


La obediencia al derecho es un tema fundamental dentro de la filosofía
política, dado que cuestiona también la legitimidad del poder, siendo por tanto
el punto de partida necesario para analizar la posible justificación de la
desobediencia; así mismo si aceptamos la existencia de la obligación, que no
necesita justificación, de obedecer la ley, habrá que entrar a analizar el
carácter de ésta obligación.

148
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El hecho de que el incumplimiento conlleve una sanción hace que exista una
obligación prudencial de obedecer, no basado en el sentimiento de que el
derecho es moralmente justo, sino en el temor a la sanción. No obstante esta
obediencia forzada no es suficiente justificación cuando en cualquier orden
jurídico puede observarse una serie de valores subyacentes.

Kant habla de la obediencia incondicional al derecho positivo racional. En


Kant observamos una interpretación del llamado por la filosofía contrato
social. El contenido del contrato vendría determinado por las exigencias de la
razón y se resume en la conservación de la libertad, de la libertad-autonomía.
El Estado garantiza al individuo el ámbito de libertad. El Estado no debe
buscar la felicidad del individuo, sino facilitar a cada uno la facultad de buscar
su propia felicidad.

Hay que decir que solo bajo el estado de sociedad puede tener lugar lo mío y
lo tuyo exterior(necesitado de protección legal); podría darse en el estado de
naturaleza pero solo de forma provisional, sería un posesión física con
presunción jurídica de poder llegar a ser legal por la conformidad de la
voluntad del poseedor con la de los demás en una legislación pública. Es
necesario dar una noción de lo mío por ser la base de todo derecho real, y lo
que más desarrolla cualquier derecho actual, lo mío, en derecho, es aquello
con lo que tengo relaciones tales que su uso por otro sin mi permiso me
perjudicaría, aún cuando yo no esté en posesión directa de ello. Y la manera
de tener una cosa exterior(fuera de mi dominio físico) como mía es la relación
puramente jurídica de la voluntad del sujeto con ese objeto,
independientemente de las relaciones de la persona con la cosa en el tiempo
y en el espacio según la noción de una posesión inteligible.

Kant reconoce la existencia del derecho injusto que puede ser necesario
cambiar; no obstante no justifica el cambio mediante la revolución. Dice que el
cambio ha de ser introducido por el soberano mismo, mediante reforma, y no
por el pueblo; así mismo afirma que si una revolución ha triunfado, la
ilegitimidad del comienzo y de la realización no puede librar a los súbditos
como buenos ciudadanos de la obediencia al nuevo orden de cosas. Lo que
parece traducirse en que la obligación del hombre natural consiste en
someterse al estado, sea cual sea, como si fuera el estado racional.

Relacionado con el derecho injusto está, según Kant, el principio de equidad


partiendo de la afirmación el derecho estricto es una injusticia muy grande,

149
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

podría pensarse que esta afirmación podría encontrar su solución en el


principio de equidad, sin embargo según Kant este mal no puede corregirse
por medios del derecho, aunque se refiera a una cuestión del derecho porque
la reclamación fundada en la equidad solo tiene fuerza en el tribunal de la
conciencia, y las cuestiones del derecho se discuten en el tribunal civil. Niega
el, hoy comúnmente aceptado en la mayoría de los ordenamientos jurídicos,
principio de equidad.

De todo lo dicho hasta ahora en el presente trabajo la impresión que da la


teoría de Kant de la obediencia resulta vacilante e incoherente, justificable
solo desde el deseo aparente de Kant de no contaminar la razón con lo
empírico, el reino de los fines con el estado.

Hay que decir que si bien la intención de Kant al investigar el derecho era
hallar en él una exposición de la ética, no consigue este fin, al tener que
separar lo que en él es el estado ideal de el estado real y la necesidad de
obediencia al mismo, aun cuando vaya contra nuestra moral, nuestra libertad,
nuestra autonomía, es decir, sea evidentemente injusto. Si bien el estado
puede unir las acciones de personas en la relación de estas con la libertad de
los demás, uniendo así morales y voluntades, Kant ve que el derecho debe
valer como legislación de lo exterior, para dejar a la moralidad, a la ética, la
legislación de lo interior. Esta teoría haría que el derecho careciese de sentido
ético, de moralidad, ya que se limitaría a ser una máquina represiva y
compresiva del mero acto, haciendo que se actúe en evitación de la pena y no
por el derecho en sí, por su interiorización; es decir siendo la ley y no el temor
a la misma el motivo de la acción.

La lucha entre la moral interior, la ética, la forma en la que el hombre cree que
debe actuar, y la obligación de obedecer el derecho, de someterse al estado,
se ve claramente en el hecho de que “apoyando” las revoluciones de su
tiempo, afirme que solo el soberano, el Estado, pude llevar a cabo las
reformas que la sociedad necesita, reclame o sean moralmente necesarias, y
al mismo tiempo defiende la revolución ya consumada al afirmar que, una vez
el cambio se ha producido, todos deben someterse como buenos ciudadanos.
Es decir, deslegitima la revolución en su origen pero la legitima una vez
cumplidos sus objetivos; aunque analizado a fondo esta última postura es
lógica, ya que lo que defiende es la obediencia al poder constituido.
También es necesario recalcar que la defensa que Kant hace de la obediencia
al derecho, emanado éste del estado que sea, choca con el principio universal

150
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

de justicia y los principios de igualdad, dignidad y universalidad que propugna


como fundamento de un sistema de leyes por el que actuar y no al que temer.

En resumen Kant trata de buscar en el derecho una base moral, en hacer del
derecho una realidad interior del individuo por la que actuar excluyendo
cualquier otra justificación, como el interés o el temor. Al justificar el Estado
por si mismo, excluyendo su forma de actuar, su justificación al actuar, sin
aplicar al soberano la obligación de actuar por la ley, por ética, hace que el
hombre se vea forzado a obedecer al Estado porque tiene que obedecer la ley
y no porque debe moralmente obedecerlo. Se podría decir que Kant busca el
ideal del derecho casado con la moral universal; afirma la obligación del
ciudadano de obedecer la ley, por lo que los cambios necesarios tanto en el
Estado como en el derecho habrían de desarrollarse por los cauces
establecidos en cada momento y evitando violencia o confrontación, es decir
actuar por el derecho esperando su cambio si fuese necesario. Con el fin de
evitar el libertinaje que podría surgir de un mal uso de la libertad, el intento de
imponer los fines particulares y la moral individual a la colectiva, o imponer un
derecho injusto surgido de la revolución, hace hincapié en la obligación de
obediencia que todo buen ciudadano debe moralmente poseer y practicar.
EL ESTADO: LA DIVISIÓN DE PODERES
Kant, al hablar del Estado, menciona repetidamente el contrato social,
sometiendo así la teoría política a la previsión del consenso. La idea de
contrato emerge como referencia continua a la tesis de soberanía popular, el
poder emerge del pueblo y es aceptado por este.

En la metafísica del derecho se define, de forma que podríamos considerar


moderna, la idea de constitución como voluntad que unifica a todos en la
participación del derecho, como realización de la idea misma de derecho.
Desde el punto de vista de la soberanía, esta brilla por la acción propia del
pueblo que la dota de una constitución en que de forma unitaria y pública
manifiesta su voluntad. De esta expresión de soberanía se sigue la estructura
dividida de poderes en los que se colocará un representante para realizar la
acción del estado; no se sigue, pues, de esta expresión de soberanía la
identificación de un representante único.
Antes de identificar un representante en cada puesto de poder se tiene que
definir que lo que funda la constitución es una relación de poder. Kant indica,
de manera breve, como segundo elemento de poder la idea del poder externo
y coactivo, de otra forma la voluntad sería mera interioridad. El poder externo

151
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

del Estado surge, precisamente, de la manifestación patente y externa de la


voluntad, el Estado asume la propia lógica de la legalidad jurídica.

Estamos ante un pensamiento que intenta desplegar la idea del Estado. La


Posición de Kant es normativa, no solo busca entender lo que se produce en
una Constitución o un estado, sin la manera de avanzar hasta el estado ideal.
Es aquí donde emerge la tesis central de la división de poderes en el seno del
estado. Al hablar del estado, a partir de este momento, partiremos de la tesis
de que este se encuentra instituido bajo la forma de una constitución en la
que se expresa la voluntad del pueblo soberano.

Cada estado, según Kant, contiene y está dividido en tres poderes: el poder
soberano, en la persona del legislador; el poder ejecutivo, en la persona del
gobernante, que sigue la ley, y el poder judicial, en la persona del juez.

Kant transforma la teoría de la soberanía popular al afirmar que esta por si


misma, sin representación, no tiene poder, lo que implica que el Estado,
receptor de esta soberanía, no puede manifestarse en una persona. Cuando
el Estado actúa y se manifiesta en el mundo, lo hace en alguno de sus
poderes o potestades.
Por otro lado, Kant afirma que estas tres dimensiones o poderes del estado
surgen de la misma idea de res publica. Dice que estos tres poderes del
estado resultan del concepto de comunidad en general res publica latius dicta.
La necesidad de estos tres poderes no es otra que la noción de voluntad
unida del pueblo; la voluntad unitaria constitucional no actúa nunca por sí
misma. La voluntad unida del pueblo es el supuesto de la acción estatal; la
voluntad está, en la práctica, ligada a la exterioridad, posee una
intencionalidad a la acción; reclama por tanto los medios que la capacitan
para producir efectos en el mundo; en definitiva exige la eficacia del estado.
La potestad es la condición activa de la voluntad del estado si este ha de
generar visibilidad en la acción y no solo en la expresión unitaria de su
soberanía.

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Unidad Temática XII

PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO

12.1. POSITIVISMO JURIDICO


Positivismo: esta palabra fue incluida en el lenguaje filosófico y científico por
Augusto Comte para designar el movimiento intelectual que él creía haber
iniciado.

Desde el punto de vista científico el positivismo debe considerarse en dos


aspectos diversos: como método y como sistema. Como método señala
derroteros a la investigación científica y filosófica; como sistema comprende
un conjunto de afirmaciones acerca del objeto de la ciencia. Es fácil ver la
diversidad de estos aspectos; mas también se observará que deben de ser
íntimas sus relaciones e influencias mutuas; y en realidad lo son, bastante

153
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

más de lo que en principio y según las exigencias lógicas y científicas pudiera


creerse.

El verdadero fundador del positivismo es Augusto Comte. Pero a éste no le


faltaron precursores. El mismo se reconoce como sucesor principalmente de
Hume y secundariamente de Kant, y Hume es con su empirismo el
ascendiente directo de Comte en el método positivo; y sus relaciones con
Kant, si bien tardías y superficiales son claras.

Era propicio para el desarrollo del positivismo el momento histórico en que


Compte lo formuló. Las ideas materialista y empiristas habían ya ido
infiltrándose en muchas inteligencias; el criticismo había socavado los
cimientos, y las derivaciones de la metafísica idealista y panteísta no eran
para conciliarle la estima de los hombres aficionados a lo material y concreta.
Por otra parte los progresos en las ciencias físicas y matemáticas, la nueva
afición a los estudios históricos, un ambiente intelectual verdaderamente
positivo eran terreno abonado al florecimiento de una doctrina que no exigía
sacrificio alguno positivo ni pedía esfuerzos intelectuales.

Para Comte positivo es inseparable de relativo, de orgánico, de preciso, de


cierto, de real. La filosofía positiva se contenta con las realidades apreciables
por nuestro organismo, por esto es real; elimina toda inquisición sobre lo
absoluto, por esto es relativo. Inclina al espíritu a lo útil, poniéndole en
condiciones de poder aprovechar el curso de los acontecimientos. Quita todo
lo indeterminado y vago haciéndose precisa como la ciencia matemática, cuyo
método adopta; es orgánica, porque da unidad a la fenomenología y permite
elevarla a sistema; exige el asentimiento porque nada avanza que no sea
perfectamente demostrable y está enteramente acorde con los hechos cuyas
leyes invariables descubre, y así abre un camino seguro al progreso científico.
Por esto, como Compte se complace en repetirlo, el positivismo no es otra
cosa que "el sentido común generalizado y sistematizado".

Para averiguar los distintos significados de la expresión "positivismo jurídico"


o bien, para establecer cuales son las doctrinas centrales del positivismo
jurídico, o sea, las que han recibido mayor adhesión de parte de los autores
calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que
recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y
Herbert Hart, quienes son considerados comúnmente, en algún sentido, o en
más de algún sentido, "positivistas". Examinaremos también el pensamiento

154
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

de Ronald Dworkin sobre el particular, aunque no. desde luego, como otro
autor a quien pueda considerarse propiamente "positivista".

En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que


damos a la teoría jurídica que concibe únicamente como derecho al derecho
positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre.
Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:
a. La distinción entre el derecho y la moral, como dos ordenes sociales
diferentes, y la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender
que la justicia es el modo como la moral se proyecta en el campo del
derecho; y
b. La idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados
para producir normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y
jurídica de la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la
seguridad jurídica.

Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:
El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo
llama "positivismo jurídico metodológico", por que consiste únicamente en un
método de identificación y descripción de lo que se encuentra establecido
como derecho. Lo llama También "positivismo jurídico en sentido estricto".
Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel
que adopta frente al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que
acepta como criterio para distinguir una norma jurídica de uno que no lo es
ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor
correspondencia con un determinado sistema de valores.

En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del


derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del
Estado y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del
Estado.

En esta segunda modalidad, el positivismo jurídico es algo más que un


método y se caracteriza por la idea de la supremacía del derecho producido
por el Estado y por la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes
de derecho.

Por último el positivismo jurídico – según Bobbio - existe también como una
determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que

155
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siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser
derecho positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o
menor justicia de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es
siempre un instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la
paz y la seguridad jurídica.
En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del
positivismo jurídico, a saber:
a. Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el
derecho que es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar
que algún derecho es no significa sostener que ese mismo derecho debe
ser, y que postular que un derecho deba ser no significa afirmar que lo sea
realmente;
b. La distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos
distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que
debe ser.
c. La concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de
que las normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres
humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros seres
humanos(súbditos);
d. La idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por
medio de la fuerza:
e. La concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces
aplican derecho, pero no crean derecho;
f. La idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido y
g. La negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior
y superior al derecho positivo.

En cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es útil identificar cinco


significados diferentes de "positivismo jurídico":
a. La idea de que las normas jurídicas son órdenes o mandatos;
b. La idea de que no existe conexión necesaria entre derecho y moral, o sea,
entre el derecho que es y el derecho que debe ser;
c. La idea de que el análisis de los conceptos jurídicos es algo que vale la
pena, y que este análisis no debe de ser confundido con las
investigaciones históricas acerca del origen de las normas, con las
investigaciones sociológicas sobre la relación entre el derecho y otros
fenómenos sociales, ni con las investigaciones estimativas que llevan a
cabo una evaluación y crítica del derecho;

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d. La idea de que el derecho es un sistema cerrado de normas en el que las


decisiones de los jueces pueden ser deducidas, por medios lógicos, de
normas generales de la legislación; y
e. La idea de que los juicios morales, o juicios de valor no pueden ser
demostrados racionalmente.

Como bien sabemos que el positivismo jurídico es una de las corrientes del
derecho y que además ha tomado mucha importante en la actualidad, es por
ello que nos es importante mencionar su antecedente histórico, tomando en
consideración las siguientes escuelas en las cuales se desarrolla.

1. En primer lugar, encontramos a los Glosadores; quienes surgen en el siglo


XII hasta el siglo XIV, su precursor fue el filósofo Irnerio de la Universidad
de Pisa con la recuperación del Digesto de Justiniano. Misma que fue
organizada por su escuela "el corpus juris Civiles".
El método que utilizó está escuela fue que intercalaban letras en el texto y
en los márgenes de sus páginas anotaban y desarrollaban sus
comentarios.
La interpretación del derecho Romano fue lo más cercano a la letra, pues
no contaban con una preparación histórica y además tenían dificultad
gramatical.
Para ellos, la base fundamental de la Argumentación Jurídica era la ley;
pero también se podía hacer uso de las "rationes", como son los
argumentos de convivencia, de oportunidad, justicia o lógica, pues era una
forma de crear el derecho.

2. En segundo lugar se encuentra la Escuela de los Postglosadores; puesta


está orientó su actividad a los necesidades de su sociedad y de esta forma
fue adaptando el derecho Romano de acuerdo a la época.
Una de las aportaciones importantes de está escuela es la creación de las
ramas del derecho Internacional Privado, La Teoría de las Corporaciones,
La Teoría General del Derecho Penal y del Procedimiento Penal.
Centrándose así, en las necesidades prácticas del derecho.

3. Escuela Exegética encontrándose en tercer lugar; está surge después de


la Revolución Francesa (1789) dando lugar a un movimiento codificador; el
cual el pensamiento Iusnaturalista de la Ilustración se encuentra en
vigencia, misma que se caracterizaba por una excesiva fé en la razón, y
con el acontecimiento de la época el legislador como representante del

157
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

pueblo tenía la misión de trasformar la "razón" en ley escrita;


sistematizando la razón suprema y de ésta forma la establece en los
diversos Códigos.

Y como la característica fundamental de la Escuela de la Exégesis era el


culto a la razón suprema, está trajo como consecuencia la inmovilización
del contenido y forma del derecho, pues lo consideraban como un derecho
perfecto; y de está forma para el jurista era el estricto apego a la ley; pues
en ella se encontraba la razón suprema del derecho, sin tomar en cuenta
las condiciones socio-históricas donde funcionaban.
Está escuela desarrolló el sistema cognoscivo del jurista, produciéndose el
conocimiento científico ha partir de un concepto, y de esta forma creándose
otro concepto; de esta forma queda roto el conocimientocientífico teórico y
práctico.
Toda vez que la razón se encontraba en la ley y está se encuentra ya
establecida en los Códigos, termina el derecho Natural racionalista.

4. En cuarto lugar témenos a la Escuela Histórica de Savigny, pues surge


en Alemania en el siglo XIX, pues este pensador sostenía que es en la
historia donde debe entenderse cualquier fenómeno social, incluyéndose al
derecho.
Está escuela pretendía tomar como base a la experiencia jurídica, tal como
se aplica en la vida diaria en un país y en una época determinada.

5. La Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos; manifestaba que el


derecho a demás de ser analítica debe ser creadora; mediante la
construcción de conceptos jurídicos con reglas de lógica formal; realmente
no tuvo utilidad Práctica.
Uno de los seguidores de esta escuela fue Jhering, utilizando el método
histórico natural de la Jurisprudencia.
1. Principales Escuelas del derecho Positivo
2. El positivismo jurídico
3. Antecedentes del positivismo jurídico.

En el transcurso de la historia está corriente ha tenido diversos


significados, entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo
XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por los
legisladores) en oposición al derecho natural; b) En el sentido de la
Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica, es

158
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

incompatible con los actividades metafísicas y aprioristas concretándose a


la experiencia sensible).

Para passerin D`Entreves, hay tres tipos de Positivismo Jurídico.


a. El Imperativismo. Consiste en que la ley válida es el mandato del
soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia.
b. El Realismo. (Norteamerica), Para está escuela el derecho es un
fenómeno social, una decisión o un proceso decisiones provisto de
autoridad.
c. Lógico. Es el más complejo según D`Entreves, debido a la influencia de
kelse.

12.2. EL POSITIVISMO LÓGICO


Sus características son:
 Identificación del pensamiento con símbolos
 El contenido formal del derecho se presenta como una estructura lógica-
formal con validez el si.
 Desvinculación del medio socio-histórico en que se desarrolla la norma, por
que se estructura en un sistema lógico coherente.
Hans Kelsen es el máximo representante el Positivismo Lógico, llega a la
conclusión de que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente
es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites
científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios
que no sea normativos, construyendo así la Teoría Pura del Derecho.

De acuerdo con Edgar Bodenhermer, la Teoría Pura del Derecho es un intento


de eliminar de la jurisprudencia todos los elementos no jurídicos;
deslindándose de las demás ciencias, siendo únicamente ciencia jurídica.
Pues en palabras del autor antes citado, menciona que Kelsen define al
derecho como el "conocimiento de normas"
Esta norma puede ser la norma fundamental (la Constitución) que son
coactivas y llevadas acabo su cumplimiento por el estado, donde estado es
igual a derecho.

12.3. EL SENTIDO DEL POSITIVISMO.


El positivismo y la filosofía.
Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia; y esta es su virtud. El
saber positivo se atiene humildemente a las cosas; se queda ante ellas, sin

159
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

intervenir, sin saltar por encima para lanzarse a falaces juegos de ideas; ya no
pide causas, sino sólo leyes. Y gracias a esta austeridad logra esas leyes; y
las posee con precisión y con certeza.
Una y otra vez vuelve Comte, del modo más explícito, al problema de la
historia, y la reclama como dominio propio de la filosofía positiva. En esta
relación se da el carácter histórico de esta filosofía, que puede explicar el
pasado entero.
1. Circunstancia actual del Positivismo.
2. Problemática y perspectivas del positivismo jurídico.

De todas las diferentes versiones en que se ha presentado el paradigma


positivista a lo largo del siglo en que alcanzó preponderancia, la que logró
mayor perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina habitualmente
"positivismo analítico", o más sencillamente "concepción analítica del
derecho".
Si se intenta ahora precisar el calificativo de "analítico", es necesario decir
algunas palabras acerca de la concepción analítica del pensamiento filosófico.
De un modo muy general, puede sostenerse que la concepción analítica de la
filosofía se caracteriza:
i. por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como "lugar" filosófico;
ii. por el uso de métodos de carácter analítico descompositivo en el estudio
de ese lenguaje; y
iii. por su concentración en las problemáticas lógicas, metaética y de la
acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de
la filosofía práctica, en especial de los ético-normativos.
También en general, puede decirse que dentro de esta filosofía de orientación
analítica es posible distinguir dos grandes corrientes: la primera, que se
identifica principalmente con el positivismo lógico, tiene una clara impronta
empirista y toma a las ciencias positivas, la lógica formal y las matemáticas
como modelo para sus análisis lingüísticos; y la segunda, que considera al
lenguaje ordinario y a los juicios del sentido común como el punto de partida
de la filosofía.

Si bien, se dice que el positivismo jurídico se encuentra en crisis, debido al


redescubrimiento de la eticidad del derecho, pero esto no implica de ningún
modo que la corriente predominante en la filosofía jurídica actual haya
retornado lisa y llanamente al iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que
se considere a sí misma como propiamente iusnaturalista.

160
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Por el contrario, se observa una importante tendencia, entre pensadores no-


positivistas o antipositivistas se afirman que es necesaria la búsqueda de una
nueva vía que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de
ciertos elementos que aparecen como racionalmente indispensables: ante
todo, de una justificación racional de la obligación jurídica, mas allá del mero
factum del poder coactivo, sea éste estatal o social; y en segundo lugar, de
una instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o
valorativamente los contenidos del derecho positivo.
Se puede afirmar que la crisis terminal del positivismo jurídico, es motivada
principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los más
exigentes problemas ético jurídicos de la sociedad, a lo que se le suma la
radical insuficiencia metaética de las respuestas elaboradas para esos
mismos problemas por las diferentes versiones del constructivismo.

Por una parte, la pretensión de extraer los contenidos de la eticidad del mero
procedimiento formal del razonamiento práctico, y por la otra, la objetividad
deóntica que pretenden alcanzar los constructivistas a través de
procedimientos, acuerdos o consensos racionales, no pasa de ser una
objetividad incapaz de servir de fundamento válido a una normatividad
especialmente "fuerte" como la jurídica.
Dicho de otro modo, una objetividad que no alcanza su fundamento más allá
de la conciencia y de la voluntad humana, sea ésta subjetiva o intersubjetiva,
resulta radicalmente insuficiente para justificar racionalmente exigencias que
se plantean de modo absoluto o sin excepción.

Lo más que puede pretenderse, a partir de un fundamento de este tipo, es


arribar a un acuerdo, siempre provisorio y revocable, acerca de ciertos
parámetros de la convivencia, pero jamás a fundamentar rigurosamente
normas de derecho inexcepcionables, como lo son, por ejemplo, las de orden
público o las de carácter penal.

Ahora bien, es evidente que un conjunto de doctrinas jurídicas que no pueden


justificar adecuadamente ni los contenidos, ni la fuerza deóntica de la
normatividad jurídica, no están en condiciones de presentarse como
explicaciones completas y consistentes acerca del derecho y, menos aún, de
proponerse como alternativas válidas y superadoras tanto del iuspositivismo
como del iusnaturalismo.

161
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Y si a esto le sumamos el ya mencionado agotamiento del positivismo, se


hace notorio que las doctrinas iusnaturalistas tienen una insustituíble tarea por
delante: fundamentalmente la de reproponer una instancia de fundamentación
y crítica de las estructuras jurídicas que exhiba la necesaria solidez
argumentativa y la suficiente fuerza racional.

Por otra parte, han aparecido en el horizonte intelectual de nuestro tiempo


toda una serie de nuevos problemas y realidades que sólo pueden adquirir
sentido normativo desde una perspectiva teorética de carácter objetivo; entre
ellas vamos a destacar tres.

La primera es la necesidad de justificación racional y determinación nocional


de los derechos humanos. En efecto, estos derechos poseen, según todos
sus defensores y hasta sus detractores, una característica permanente: son
"previos", tanto en sentido deóntico como cronológico a cualquier derecho
positivo; esto significa que no sólo no son conferidos originariamente por la
legislación positiva de las diversas naciones, sino que se poseen aún en el
caso de que esa legislación los desconozca o aún cuando los niegue
expresamente. De aquí se sigue que la noción misma de estos derechos
reclama la existencia de una instancia deóntica y valorativa transpositiva;
dicho de otro modo, la existencia y validez de ciertos derechos cuyo título
radica en la sola hominidad de sus sujetos, remite necesariamente a una
instancia de apelación y fundamentación de carácter transpositivo y
deónticamente fuerte, ya que de lo contrario no podríamos hablar
estrictamente de "derechos" y menos aún de derechos absolutos. Y es
evidente, según lo que venimos afirmando, que esta instancia sólo puede
encontrar su lugar propio en una perspectiva filosófica decididamente
iusnaturalista.

La segunda de las problemáticas que requieren ineludiblemente una


respuesta de parte del iusnaturalismo, es la que corresponde a la actual
exigencia de una ética ambiental, surgida de la presencia acuciante de la
crisis ecológica. La remisión al iusnaturalismo es aquí todavía más notoria,
toda vez que la existencia misma de una ética ecológica supone la aceptación
de dos afirmaciones centrales: i) la existencia de un orden en la naturaleza,
independiente de la razón y del querer humanos, y ii) que ese orden es, en
algún sentido al menos, éticamente normativo para el hombre. Ahora bien,
esas dos afirmaciones forman parte del núcleo central de las tesis
iusnaturalistas, cualquiera que sea la versión del iusnaturalismo que se tome

162
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

en consideración y, por lo tanto, es tarea propia del mismo iusnaturalismo


desarrollarlas y explicitarlas.

Finalmente, los desafíos de la biotecnología y de la biomedicina que han dado


origen a la contemporánea Bioética, implican también una inevitable remisión
a los datos de la naturaleza biológica humana a los efectos de conformar una
normatividad de carácter ético. Esto es absolutamente innegable, toda vez
que aún las más "constructivistas" versiones de la Bioética necesitan tomar
apoyo nocional y deóntico en las realidades estudiadas por la biología
humana; así por ejemplo, resulta indiscutible que los datos aportados por la
biología de la reproducción, han de ser tomados en cuenta decisivamente en
el momento de formular las normas éticas referidas al aborto provocado. En
otras palabras, también aquí resulta necesario aceptar que existe un cierto
orden objetivo en la naturaleza, y que ese orden determina de algún modo la
normatividad del obrar humano en el ámbito de la biomedicina; es decir, dos
afirmaciones innegablemente iusnaturalistas.

De todo lo expuesto hasta ahora, se desprende con claridad que el


iusnaturalismo, cualquiera sea la forma concreta con que se presente, tiene
en los tiempos actuales al menos dos responsabilidades de primer orden: (i)
la de otorgar una fundamentación adecuada a la normatividad jurídica y (ii) la
de constituir una instancia de valoración y crítica del derecho positivo. Pero
además, esta responsabilidad se acrecienta en razón de la existencia de toda
una serie de nuevas problemáticas eticojurídicas que requieren, para su
solución integral y coherente, la adopción de un punto de partida
iusnaturalista. Dicho en otras palabras, ocurre que, sin un replanteo o
reformulación de la teoría del derecho natural, los más relevantes desafíos
que la contemporaneidad arroja a la inteligencia ética, no sólo no alcanzan
una respuesta satisfactoria, sino que ni siquiera resulta posible iniciar
seriamente el camino de su resolución.

Por lo tanto, y como se desprende de las razones expuestas, la solución a los


problemas que se plantean al iusnaturalismo en la actualidad no puede venir
sino de una tercera vía que, a la vez que se enmarque en la rica tradición de
la teoría realista del derecho natural, intente repensar sus doctrinas centrales
y dar una respuesta adecuada, plausible y operante a los nuevos problemas
que presenta la sociedad postindustrial y posmoderna.

12.4. CORRIENTES POSITIVISTAS:


163
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

TENDENCIAS.-
a) Positivismo extremado: afirma que el derecho natural no existe: se trata de
una hipótesis ideológica, mediante la cual se pretende atribuir existencia
objetiva a valoraciones que no existen sino subjetivamente en la mente del
autor. Este positivismo crudo va siempre unido a un relativismo y
escepticismo en lo que se refiere a la objetividad de la justicia y los valores
jurídicos. El representante máximo contemporaneo es Hans Kelsen. Este
sostiene que la creación normativa está sometida solamente a ciertas
estructuras formales, pero que dentro de ellas, dicha creación es
completamente libre y depende por completo del arbitrio del órgano.
b) Positivismo atenuado: considera como objeto propio de su estudio en
primer lugar las creaciones de los órganos de la comunidad (la ley), pero
admite junto a ella y en forma complementaria la presencia del derecho
natural. El derecho natural sirve de complemento al derecho positivo. Es la
posición que se atribuye a Vélez Sársfield en el artículo 16 de nuestro
Código Civil: "si una cuestión no pudiera resolverse ni por las palabras ni
por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si
aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios generales del
derecho".
Caracteres Generales.-
Esos principios fundamentales pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a) el rechazo de la metafísica y de toda proposición no vinculada con hechos
constatados.
b) el rechazo de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en certezas y en
leyes científicas.
c) el empirismo, único medio de llevar a cabo observaciones sistemáticas y
ciertas, para deducir conclusiones válidas.
d) el fenomenalismo, que sólo acepta la experiencia obtenida por la
observación de los fenómenos.

Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente al problema del
conocimiento y la expresión más clara del espíritu cientificista del siglo XIX.
La realidad empírica se convierte en lo verdadero y en el único objeto del
conocimiento; lo cual supone una renuncia a cualquier plantéo o propuesta
valorativa. Se trata de explicar, con la aplicación del método científico, la
totalidad de los fenómenos, sean de orden natural o espiritual. Aquello que no
pueda someterse a las premisas y condiciones de esta concepción de la

164
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

ciencia carece absolutamente de valor. Todo lo que se encuentre más allá de


lo regido por la relación causa-efecto pertenece a la fantasía.

12.5. EL POSITIVISMO JURIDICO


Sólo puede hablarse de derecho positivo. Se rechaza, en consecuencia, toda
idea de un derecho natural, ya que los principios generales del derecho no
surgen de la naturaleza, sino que están implícitos en la ciencia.

El derecho se sustrae a todo enfoque axiológico o ético. Estos presupuestos


convierten necesariamente al derecho en norma, entendida como un juicio
lógico. En efecto, el juicio es un proceso mental por el cual se afirma la
realidad de una cosa, o la realidad de una relación jurídica, y se expresa
mediante una proposición. Esta a su vez se define como el enunciado
susceptible de ser declarado verdadero o falso. A estos enunciados se les
aplican las leyes de la lógica, con lo cual se introducen en el ámbito de la
ciencia del derecho.

Unidad Temática XIII

LA TEORÍA MARXISTA DEL DERECHO

13.1. PLANTEAMIENTOS CENTRALES.


Se presenta como una crítica al apriorismo (U. Cerroni, 1965:15). Concibe el
Derecho siendo consciente que “el modo de producción de la vida material
condiciona el proceso de vida social, política e intelectual en general”.

Las relaciones de producción infraestructurantes inciden en las formas de


producción intelectual súper estructurantes. No se parte de una base alienada
de análisis de las categorías jurídicas abstraídas de la relación que mantienen
con un modo de producción específico, al contrario, se estudia el Derecho
como una relación social específica.

165
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

También tiene en cuenta las generalizaciones y abstracciones de los juristas,


así como todas las cuestiones derivadas en relación al contenido del Derecho,
pero únicamente para desvelar su significado real, es decir, para mostrar su
condicionamiento histórico, su dependencia respecto un modo de producción
determinado. En este sentido, los conceptos jurídicos no deben estudiarse
solamente desde el punto de vista del contenido olvidando la cuestión de la
forma. La regulación jurídica también debe ser estudiada en cuanto forma de
un modelo social particular. Por tanto, la teoría marxista del derecho no es
una “crítica del derecho desde el punto de vista del derecho” (U. Cerroni,
1965:95).

En las anteriores formas sociales, romana y feudal, el individuo aún se hallaba


vinculado al grupo. No es hasta la consolidación de la sociedad capitalista
donde el individuo, junto con el máximo desarrollo de la industria y el
mercado, se separa definitivamente del grupo. Este hecho sólo es posible
mediante la consideración de las personas como seres formalmente libres e
independientes, las cuales se relacionan entre sí por medio del mercado de
los productos de su trabajo enajenado. Es aquí donde también puede nacer y,
en efecto, nace, la contraposición de intereses privados entre productores de
mercancías que se consideran así mismos como propietarios privados. Ésta
última es la base de la regulación jurídica y de la forma-derecho en general. El
Derecho más desarrollado, su forma última es, pues, el Derecho de la
sociedad capitalista.

No hay duda de que existe una relación inseparable entre sujeto de derecho y
poseedor de mercancías. Nada más falso, por lo tanto, que considerar el
Derecho como la organización racional de relaciones sociales basadas en el
libre encuentro de la voluntad de los individuos.

¿Puede hablarse entonces de “sujeto de derecho” si, a través de la


socialización de los medios de producción y la propiedad colectiva de los
productos del trabajo, desaparece la contraposición entre intereses privados y
de éstos con el interés general, conciliándose lo subjetivo con la voluntad
general?

Imaginemos una sociedad regida por la autogestión de todos los aspectos de


la vida en lugar de por el intercambio mercantil de casi todos ellos. Entonces,
y sólo entonces, lo uno (autogestión) será la sustitución de lo otro (Derecho).

166
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Mientras la autogestión generalizada fuera extendiéndose, sin ser aún


realizada plenamente, el Derecho seria una “herencia de la época burguesa
destinada a sobrevivir a la propia burguesía”. Al realizarse completamente, la
norma jurídica desaparecería, pues: “no toda la regulación de las relaciones
sociales se hace por medio del Derecho norma jurídica, sino que aquella sólo
en determinadas condiciones capitalistas- asume carácter jurídico” (R. Conde,
1989:99).

A partir de ese momento, en lugar de normas jurídicas habría meras normas


técnicas. Sin embargo, hay quien preferiría hablar de planificación estatal en
lugar de autogestión. En ese caso, el Estado sería el encargado de aplicar
esas normas técnicas de planificación.

La historia paradigmática del derecho soviético durante los años posteriores a


la revolución de 1917 y, en concreto, el caso de Pashukanis, nos pueden
servir a modo de ejemplo.

13.2. EL MARXISMO Y EL DERECHO


El marxismo en la teoría sobre la base y la superestructura sostiene que en
esta última existe todo un conjunto de elementos de carácter jurídico, político
e ideológico a la cabeza de los cuales se encuentra el Estado como una de
las funciones que se encarga de la defensa del régimen económico. Es el
Estado el que crea el derecho como un sistema de normas jurídicas, leyes,
disposiciones, reglamentos, decretos y acuerdos, a la cabeza de los cuales se
encuentra “La ley suprema” o constitución de la República, escrita y orientada
según sean los intereses económicos, políticos, sociales y culturales de las
clases dominantes. El derecho vinculado a ese conjunto de elementos a los
que se ha hecho referencia tiene un carácter coactivo, obligatorio y punitivo,
pero no para todas las clases, porque el derecho no se pone en vigencia para
todos, ya que se exceptúa para aquellas que dirigen y controlan el Estado; por
ello es que en nuestro medio se dice con claridad, que la ley “es para el de
poncho” porque tiene ese carácter selectivo y se aplica con más rigurosidad,
mientras más explotadas y oprimidas son las clases a las cuales va dirigido.
El derecho como la voluntad de la clase o clases dominantes establecida
como ley, presupone la existencia del Estado, sin el cual no puede ponerse en
práctica porque requiere de un aparato capaz de obligar al “respeto” y a la
“observancia” de la ley y de la norma; pero a su vez el Estado para cumplir
con sus funciones toma al derecho como base, en él se fundamenta el poder

167
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

dominante para ejercer la represión con ayuda -según sea caso- de la policía,
las fuerzas armadas, los denominados tribunales de justicia y las cárceles.
Por ello es que el Estado y el derecho forman, en su conjunto, los elementos
más importantes de la superestructura de las sociedades de clase, su parte
jurídica y política.

Tanto el Estado como el derecho tienen lo que en las sociedades de clase se


conoce como el sello de clase, importante señalamiento específico del
marxismo que nos sirve para comprender de mejor manera que no todos los
individuos tenemos en las sociedades de clase el mismo reconocimiento y
valoración y que lo que nos distingue a unos de otros, a unas clases de otras
es la propiedad o no sobre los medios de producción; lo cual significa para el
derecho y la ley que los explotadores y opresores tendrán la protección tanto
de ese Estado como de ese derecho en relación a su posición dominante o no
en la sociedad porque la ley, el derecho en general y el Estado siempre
garantizarán a los poderosos, a los dueños de los medios de producción.
De ahí que en las sociedades que basan su riqueza en la explotación, el
derecho es un poderoso instrumento en manos de los explotadores para
reprimir y sojuzgar a los explotados de tal manera que el régimen que
aparentemente esgrime el derecho como elemento que sirve para velar por la
“justicia” y el equilibrio entre congéneres no pasa de ser un vulgar y mentiroso
demagogo porque en las sociedades antagónicas las relaciones de
dominación y sojuzgamiento no es la balanza de la justicia que sostiene entre
sus bellos dedos la hermosa mujer que mantiene a igual nivel los dos platillos,
sino que las normas del derecho sirven para apuntalar la injusticia de la cual
se aprovechan los explotadores. Por ello es que el derecho y las instituciones
que lo ponen en vigencia son un nido de corrupción que no hacen sino reflejar
la naturaleza y características de la sociedad capitalista en las que son
elaboradas. Ejemplo de esto, en el país, es la actuación de los jueces y
fiscales que aplican el derecho como mecanismo fácil para la coima y el
enriquecimiento ilícito, el pago por favores o para torcer fallos como en el
caso de los hermanos Isaías; por lo mismo las normas del derecho sirven
siempre a los poderosos y sus millonarios intereses y en última instancia son
pilares para ejercitar de mejor manera la dictadura de clase y en función de su
dominio.

El Estado y el derecho son auspiciados intelectualmente por sociólogos de la


burguesía y juristas burgueses que los presentan como que se encuentran
por encima de la sociedad y de las clases sociales y por lo mismo se

168
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

convierten en árbitros de las contradicciones sociales y de las mismas formas


de explotación capitalista.

En tanto que para el marxismo el derecho es -como lo señalara Marx- la


voluntad de las clases dominantes erigida en ley que sirve para refrendar todo
tipo de explotación.

Unidad Temática XIV

TEORIA PURA DEL DERECHO

14.1. PRESUPUESTOS DE LA TEORIA PURA DEL DERECHO


Las líneas fundamentales de la teoría pura del derecho, de uno de los más
grandes juristas de todos los tiempos -sin duda el más influyente en el Siglo
xx- cuya obra ha originado polémicas diversas, reconociendo los estudiosos
innegables aportes a la ciencia y filosofía del derecho por parte del ilustre
maestro vienés. En primer lugar se analizan en los distintos apartados las
tesis del autor cuya formación ancló, no solamente en el conocimiento del
derecho en sus más elevados exponentes, sino en la obra de los
historiadores, los literatos v especialmente los grandes filósofos de diversas
épocas, pues Kelsen fue un jurista con amplísima cultura y formación,
además de ser original y creativo en la elaboración de su ingente obra. En un

169
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

segundo momento se expresarán algunas reflexiones evaluativas de las


aportaciones de Kelsen para llegar a conclusiones.
La producción de Kelsen es enorme y sus obras se han traducido a más de
veinticuatro lenguas. Con respecto a ese corpus el jurista Luis Recaséns
Siches señala que se puede clasificar en cuatro grandes sectores:
a) los trabajos de teoría pura del Derecho y del Estado, que constituyen la
obra más importante, por virtud de la cual ha obtenido su mayor fama y es
considerado con justicia ya como uno de los grandes clásicos del
pensamiento jurídico;
b) las aportaciones a la historia de las ideas políticas, tanto del pretérito como
del presente de la democracia y de la libertad;
c) los libros de dogmática jurídica, en el campo del Derecho Constitucional,
del Administrativo y del Internacional; y
d) algunas aportaciones a la Sociología y a la Historia del Derecho".

La teoría pura del derecho y por ende la filosofía del derecho, la historia de las
ideas políticas, los libros de dogmática jurídica y temas de la sociología e
historia del derecho constituyen el vasto campo de investigación jurídica de
Kelsen.
Luis Recaséns Siches señala y me parece con toda razón- que Hans Kelsen
ha enfatizado en su teoría la estructura lógica del derecho con fundamento en
los sistemas filosóficos neokantianos. Este último aspecto, en mi opinión, le
causó a Kelsen injustificadamente causándole el rechazo en ciertos sectores
académicos. Entre las obras más significativas de Kelsen podemos señalar
las siguientes: La teoría del Estado de Dante Alighieri; Problemas Capitales
de la Teoría del Derecho Político Desarrollados Partiendo de la Doctrina del
Precepto jurídico; El Problema de la Soberanía y la Teoría del Derecho
Internacional; El Concepto Sociológico y el Concepto Jurídico del Estado;
Teoría General del Estado; La Teoría Pura del Derecho; Introducción a la
Problemática Científica del Derecho; La Idea del Derecho Natural y otros
Ensayos; El Contrato y el Tratado; Esencia y Valores de la Democracia y
Teoría Pura del Derecho, entre las principales y más conocidas en lengua
castellana. La última de las citadas será el objeto de este estudio.
El lenguaje de Kelsen es muy técnico, riguroso y preciso, tanto que reitera sus
conceptos, lo cual se refleja en este texto, pero preferirnos las repeticiones a
vagas generalidades. También es un lenguaje analítico y abstracto propio de
la reflexión filosófica. Finalizaré el trabajo con una apreciación crítica y
algunas conclusiones.

170
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Esta doctrina fue creada por Hans kelsen y defendía por la Escuela de Viena,
fue uno de los mayores esfuerzos en el siglo XX para la revolución del
Derecho y lleva al racionalismo su forma mas extrema, Kelsen trata de
depurar en el Derecho los elementos que le son extraños, existen dos
depuraciones; una que consistirá en hacer a su contenido independiente del
mundo del ser y de las ciencias cuyo objeto lo constituya este mundo, la
ciencia pura del Derecho dice Kelsen debe remontarse a una región más
abstracta del pensamiento sin referencia directa a los objetos naturales por
encima de los hechos de la naturaleza. La segunda depuración consistirá en
eliminar de las ciencias jurídicas todo ingrediente ético o valorativo porque
Moral y derecho son independientes, y nada tienen que ver los juicios
valorativos de aquellas con los hipotéticos de este. Con estas depuraciones,
el Derecho queda reducido a un puro sistemas de normas, las ciencias del
Derecho a una lógica formal de lo jurídico y el trabajo del jurista de un puro
técnico en el juego y enlace de las normas y sus elementos.

La teoría pura se tiene que limitar, necesariamente al análisis, lo más exacto


posible del Derecho Positivo. En cuanto a la estructura jerárquica del orden
jurídico uno de los resultados de la pureza metódica es que la ciencia del
Derecho tenga como objeto de su estudio únicamente las normas jurídicas, el
conjunto de estas forma una construcción, perfectamente estructurada que
puede ser considerada desde dos puntos de vista; ético, en el cual el orden
jurídico es un sistema jerarquizado de normas de distante importancia y
rango, también dinámico, es un proceso escalonado de creación de las
normas. Cada norma recibe su validez de otra de superior categoría, pero la
Constitución es la norma de superior categoría del sistema, entonces se dice
que esta recibe su validez según el postulado de pureza metódica, no puede
fundamentarse en algún elemento que pertenezca al mundo del ser, ni directa
ni indirectamente, por eso Kelsen excluye al Derecho Natural, ya que este se
fundamenta en la naturaleza humana, tampoco en la justicia ni en los valores,
pues estos son elementos éticos, la constitución únicamente puede
fundamentarse en una norma fundamental como una hipótesis científica que
justifique a la constitución, y con ella todo el sistema de Derecho Positivo del
cual trata la ciencia jurídica.

La teoría pura representa un gran esfuerzo, realizado para la renovación del


Derecho. Entre los aspectos positivos de Kelsen y su escuela están: El
desarrollo del aspecto lógico del Derecho; como son la claridad,

171
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

sistematización y depuración, pero en cuanto a la depuración es exagerada


depurar la ciencia del Derecho tanto que llegue a separase de la realidad
hasta quedar reducida a una geometría de conceptos lógicos-formales,
tampoco convence el positivismo kelseniano, ya que al jurista únicamente
compete la ciencia del Derecho Positivo, y este no solo debe investigar
científicamente las normas, sino también le corresponde hacer la critica de
tales normas y la política del Derecho a condenar, y por ultimo entre los
aspectos negativos de esta escuela parece indebido excluir de la ciencia
jurídica de forma tan radical, los contenidos de las normas.
Puesto que se trata de poner a prueba la fecundidad del paradigma del juego
o de la metáfora lúdica para la teoría del derecho, me propongo aquí
desarrollar brevemente una interpretación de las tesis de Hans Kelsen bajo
una tal perspectiva. Creo que la metáfora del juego como esquema explicativo
permite situar más correctamente las afirmaciones kelsenianas,
sustrayéndolas del ámbito ontológico en que suelen ser ubicadas y resaltando
su carácter prioritariamente epistemológico e, incluso, político y ético.
La tesis principal que me propongo defender se puede desglosar en los
siguientes apartados principales:

1. Que la Teoría Pura del Derecho (en adelante tpd) de Kelsen se puede
interpretar como el intento de establecer las reglas del juego de la Ciencia
del Derecho (en adelante c.d.), entendiendo por tal el modo de comprender
y describir teóricamente el derecho (en adelante d.);
2. Que dicho conocimiento es determinante y constitutivo de su propio objeto,
el d., por lo que establecer para él uno u otro método, es decir, unas u otras
reglas, significa determinar la manera cómo el d. operará y se aplicará en la
práctica;

3. Que la opción por uno u otro modo de jugarse el d., el propugnar reglas de
juego como, por ejemplo, las que Kelsen diseña, es una opción política y
moral.

En Kelsen, el juego de la ciencia del derecho, y éste determina el juego social.


Una sociedad pacífica y justa (en el sentido en que el relativismo kelseniano
ve la justicia social en la libertad de todos y el igual derecho de cada uno a
expresar y propugnar sus ideales en paz) es aquella en que la fuerza o el
ejercicio abusivo del poder son reemplazados por las reglas de juego de un d.
formal que garantiza ese "fair play" en que el buen orden social consiste.
Ahora bien, un d. que se juegue imparcialmente sólo puede funcionar allí

172
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

donde sus reglas de juego estén claras y gocen de aceptación general por los
jugadores. Y cuando Kelsen busca una instancia que en nuestro tiempo (¿o
habría más bien que decir en "el suyo" ?) encarne la imagen de neutralidad e
imparcialidad necesaria para establecer y velar por esas reglas de juego, la
encuentra en la ciencia.

Su método le permite a la ciencia contemplar la realidad sin la mediatización


de la subjetividad o los intereses; reconocer el modo mejor para que el d.
opere sin interferencias en su aseguramiento de un orden social que sea
expresión de un poder sometido a d. y no de la mera fuerza. Por todo ello, la
doctrina de Kelsen, tiene un componente claramente político. La doctrina
kelseniana respondería al dilema "formalismo o barbarie" y supondría una
clara opción por el primero en detrimento del segundo. Y de ahí también que
el triunfo de la barbarie, bajo el nazismo, se hiciera, en el campo jurídico, bajo
los más violentos ataques a Kelsen y al formalismo jurídico.

14.2. LA TEORÍA “PURA” DEL DERECHO


La Teoría pura del de, echo es una teoría del derecho positivo, del derecho
positivo en general y no de un derecho particular Es una teoría general del
derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o
internacional.

Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente


su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin
preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia del
derecho y no una política jurídica.

Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que
tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda
estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método elimina
de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños Parece que
no podría ser de otra manera. Sin embargo, basta echar una ojeada sobre el
desarrollo de la ciencia jurídica tradicional en curso de los siglos XIX y XX
para comprobar hasta qué punto se ha ignorado tal principio metódico. Con
una falta total de sentido crítico la ciencia del derecho se ha ocupado de la
psicología y la biología, de la moral y la teología. Puede decirse que hoy por
hoy no hay dominio científico en el cual el jurista no se considere autorizado a
penetrar. Más aún, estima que su prestigio científico se jerarquiza al tomar en

173
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

préstamo conocimientos de otras disciplinas. El resultado no puede ser otro


que la ruina de la verdadera ciencia jurídica.

14.3. OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO


Después de haber establecido que la ciencia del derecho es una ciencia
normativa y no una ciencia de la naturaleza, vamos a tratar de definir cuál es
su objeto particular. Destaquemos, ante todo, que la ciencia estudia el
derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico, ya que el mismo puede ser
considerado bien en estado de reposo, como un sistema establecido, o bien
en su movimiento en la serie de actos por los cuales es creado y luego
aplicado.

Desde el punto de vista estático, el derecho aparece como un orden social,


como un sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los
hombres. Es el sentido particular que acompaña a los actos por los cuales
son creadas las normas jurídicas. Para expresar este sentido particular
décimos que las normas jurídicas se aplican a los individuos, que ellas los
obligan o los auto rizan a hacer ciertos actos; hablamos también de su
validez.

Unidad Temática XV

LA TEORIA TRIDIMIMENCIONAL DE DERECHO

15.1. TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.


Reale quien se auto manifestó intrigado, por el hecho, de que los grandes
iusfilósofos italianos coincidieran en sus exposiciones académicas siempre en
dividir al Derecho en tres partes, como era el caso de Icilio Vanni, quien
hablara de una Fenomenología Jurídica para referirse al hecho social; de una
Gnoseología Jurídica vinculada a la norma; y de una Deontología Jurídica,
relativa a los deberes jurídicos; así como también, en Giorgio Del Vecchio, el
cual señalamos al hablar de los tipos de investigación en la Filosofía del
Derecho, sostuvo esta visión tripartita al argumentar un tipo de investigación
lógico, otro fenomenológico y finalmente otro de carácter deontológico; lo que

174
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

significaba el concepto, el hecho y la idea del Derecho o de la Justicia; pensó,


que estas concepciones trascendían a la visión kelseneana de ver al Derecho
como una simple norma.

Reale realiza un análisis sobre Kelsen que lo lleva a las siguientes


consideraciones:
"En 1940, era conocido (Hans Kelsen) sobretodo como el jurista de la norma,
del normativismo jerárquico, de la pirámide de las normas jurídicas, conforme
exponía en su Teoría Pura del Derecho (1ª edición).
Si le preguntase a Kelsen qué es el Derecho, contestaría: Derecho es norma
jurídica y no es nada más que norma. Muy bien, yo preferí contestar: no, la
norma jurídica es la indicación de un camino, pero para recorrer un camino,
debo partir de un determinado punto y ser guiado por cierta dirección. Luego,
el punto de partida de la norma es el hecho, rumbo a determinado valor. De
este modo, por primera vez, en mi libro "Fundamentos do Direito", yo empecé
a elaborar la tridimensionalidad. Derecho no es sólo norma, como quiere
Kelsen, Derecho no es sólo hecho como opinan los marxistas o los
economistas del Derecho, porque Derecho no es economía. Derecho no es
producción económica, aunque compromete la producción económica y en
ella interfiere. El Derecho no es tampoco principalmente valor, como piensan
los adeptos al Derecho Natural tomista, por ejemplo, porque el Derecho al
mismo tiempo es norma, es hecho y es valor".
Por ello, llega Reale a la conclusión que de su «fórmula realeana» hizo Josef
Kunz cuando concluyó que «el Derecho es una integración normativa de
hechos según valores». De esta manera, avanza Reale más allá de la
correlación que pudiera existir entre el hecho, el valor y la norma, para
trascender a du dialectización, la cual se da en una interrelación múltiple, en
un todo entre todos, según el correspondiente esquema realeano.

En la primera situación “señala Reale”, partiendo del hecho para llegar a su


valor (a través del deber ser), se busca alcanzar la norma. Mientras en la
segunda, es la norma que determina un valor con el fin de obtener un hecho
determinado. Y en la tercera, Esa misma norma a través del hecho producido,
persigue como paradigma un valor. Pensamos que esta fórmula realeana se
quedó corta en el ejemplo, ya que el mismo debería haberse elaborado de la
siguiente manera:

175
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Esta interrelación descrita, abarca todas las formas que se pueden dar en la
dialectización realeana, por lo que no contradice, sino que amplia el ejemplo
del sabio maestro paulista a las omisiones involuntarias que pensamos , no
pudieron ser objeto de su consideración en su debida oportunidad. En el
primer caso, lo fáctico se objetiva a través de la norma que establece como
finalidad un paradigma; en el segundo, existe un querer que sumado al hecho
produce una norma; y en el tercero, ese querer o ideal, aunado a lo jurídico,
permite su transfenomenalización al mundo real. Estos tres elementos
realeanos, constitutivos de su tridimensionalidad jurídica, corresponde la
norma a la Ciencia del Derecho; el hecho a la Sociología del Derecho; y el
valor, a la Filosofía del Derecho.
A pesar de que existen antecedentes sobre estos tres elementos constitutivos
del Derecho, como es el caso de Radbruch que habla de una trialidad del
Derecho, teoría ésta considerada como una visión estática del mismo según
Reale; lo cierto, es que este último Reale toma de Husserl la idea de un
"lebenswelt" para accesar a la experiencia jurídica; situación ésta, que
inserta la teoría tridimensional del Derecho a los siguientes presupuestos
filosóficos según Reale:
a) La subordinación de la experiencia jurídica, tanto precategorial como
categorial, al mundo de la vida ("lebenswelt"), tal como la conceptúa
Husserl, a partir de Dilthey.
b) La comprensión del valor, no como un ente u objeto ideal, a la manera de
M. Scheler o N. Hartmann, sino como expresión antónima del «deber ser»
("Sollen") convirtiendo la deontología de Kant en axiología.
c) La conversión paulatina de la dialéctica de oposición y polaridad en
dialéctica de complementariedad, tal como la sitúo en mi libro
"Experiencia e Cultura"".
Para llegar a la norma jurídica según Reale, se parte de un complejo
axiológico de distintos valores o "intenciones de valor" que van a van a
coincidir en una "base de hecho" para formular distintas presuposiciones
normativas, de las cuales, sólo una se convertirá en norma jurídica en virtud
de una interferencia del Poder.
Este Poder no sólo es representado por el Poder Ejecutivo o gobierno; sino
también puede representarse en otros entes como el Poder Judicial a través

176
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

de los tribunales en sus sentencias o jurisprudencia; la sociedad a través de


sus usos y costumbres o normas habituales o consuetudinarias; y en los
particulares, a través de los contratos que forman ley entre las partes que los
suscriben.

Es el tridimensionalismo
• En la oración que dice “Es decir, que tanto para los positivistas como para
los neopositivistas contemporáneos, el estatuto científico del derecho y su
correspondiente interpretación y aplicación, atiende de modo unidimensional a
los conceptos, categorías y definiciones de una dogmática lógico jurídica,
descartando las otras dimensiones del fenómeno jurídico, entendidas como
constitutivas del mismo.”, colocar entre comas “y su correspondiente
interpretación y aplicación” (falta después de la palabra “derecho)”.
• En la oración que dice “Otro aporte original de esta teoría tridimensional se
encuentra al observar que mientras el unidimensionalismo rechaza cualquier
referencia al derecho natural por considerarla una cuestión metafísica o
estimativa, el pluralismo jurídico en el cual se encolumna el
tridimensionalismo jurídico, admite la dimensión...”, colocar entre comas “en
el cual se encolumna el tridimensionalismo jurídico” (falta antes de “en el
cual”).
• En la primera oración, que dice “Concretamente, los principales aportes de
la teoría en análisis, son los siguientes”, la coma después de “análisis” no
corresponde.
El valor y la justicia en la teoría tridimensional del derecho
En la oración que dice “Por esta razón el pensamiento de Reale no se limita
tan sólo al terreno jurídico, sino que partiendo de éste, amplia sus fronteras
hacia la filosofía, ofreciéndonos su propia concepción del mundo y de la vida,
es decir, su propia concepción filosófica.”, poner entre comas “partiendo de
éste” (falta después de la palabra “que”).
• En la oración que dice “Motivos por los cuales explicar la naturaleza del
derecho nos conducirá a la necesidad de dar cuenta del hombre y de su
actividad instauradora, ya que una de las características distintivas del
hombre es su actividad creadora, o lo que es lo mismo su capacidad de
inventar fines, de dar valor a lo naturalmente dado.”, colocar entre comas “lo
que es lo mismo” (falta después de la palabra “o” y después de la palabra
“mismo”).
• En la oración que sigue, donde dice “el hombre es fundamentalmente un ser
invenciones”, debe decir “el hombre es fundamentalmente un ser de
invenciones”.

177
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

• En la oración que sigue “El hombre se convertirá por lo tanto, en fuente y


motor...”, poner entre comas “por lo tanto” (falta después de la palabra
“convertirá”).

Criticas a la teoría tridimensional del derecho.


• En donde dice “En este sentido considera a la experiencia jurídica como una
“experiencia tridimensional de carácter normativo bilateral atributivo”.
Indicando en los términos hecho, valor y norma, las dimensiones, factores o
momentos de una realidad en sí misma dialéctica, como es el mundo del
derecho.” No poner punto seguido antes de “indicando”, sino coma o punto y
coma.
• En la nota 42, donde dice “En igual sentido Godschmidt....” convendría decir
“también es importante para Godsmidt, quien explica...” o “Godschmidt,
también preocupado por el tema, explica que...” o rearmar de algún modo la
frase para que quede mejor xpresada la idea. También en la nota 42, donde
dice “Si un reparto razonado es reputad no ejemplar, esta fuera del orden y
constituye lo ilícito dentro del régimen” corregir “reputado” y “está”.
• En la oración que dice “La teoría egológica, es fenomenológicamente, una
descripción, en tanto que la teoría tridimensional, para Cossio, es una
construcción”, la coma después de “egológica” no corresponde, corresponde
después de la palabra “es”.
• Donde dice “Otra crítica inteligente al tridimensionalismo de Reale, tuve la
oportunidad de presenciar...” la coma después de “Reale” no corresponde.

Unidad Temática XVI

16.1. LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO: UN FENÓMENO


SISTÉMICO Y CIBERNÉTICO

Globalización
A diferencia de la democracia, que todo el mundo parece querer al menos
retóricamente – la globalización es profundamente cuestionada.

Pero, al igual que “democracia”, “globalización” es un término que, a menudo,


contiene más connotaciones emotivas que analíticas o descriptivas. Uno de
los aspectos más notables de muchas de las críticas a la globalización es
precisamente la falta de consenso acerca de qué es concretamente lo que
está siendo atacado. Por ejemplo, me ha sorprendido y dejado algo perplejo

178
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

la reciente lectura del libro de Joseph Stiglitz, titulado La globalización y sus


críticos al descubrir que el libro consistía básicamente en una diatriba en
contra del Fondo Monetario Internacional (FMI)y su supuestamente estúpida
ideología a favor del mercado libre. Debería agregar que no era una diatriba
contra las “instituciones globales” o su poder emergente en general, ya que el
Banco Mundial aparece en el libro como los “buenos”. El libro me desconcertó
porque Stiglitz es un buen economista y, pensaba, un hombre bastante
razonable (suponiendo que estas dos categorías no sean mutuamente
excluyentes).

Pero, en cierto sentido, si en el actual orden mundial el FMI y otras


instituciones globales similares tienen más, y no menos, poder que antes, ello
me parece algo más bien ortogonal, y quizá en cierta medida hasta opuesto,
al proceso de globalización. Sospecho que Sitglitz estaba presionado por un
editor que tenía un maravilloso título, pero para otro libro.
Aun así, pienso que Stiglitz ha captado un ampliamente difundido temor
acerca de lo que la globalización implica, es decir, el temor de que la
globalización nos conduzca a la homogeneización del mundo y,
específicamente, a una homogeneización de acuerdo con parámetros
norteamericanos. Los países que tienen sus propias formas distintivas de
hacer las cosas y sus propias instituciones político-económicas se encuentran
enfrentados con la ideología del “tamaño único” que parece no dejar lugar a
los apreciados particularismos. La globalización es vista esencialmente como
un ejercicio de la hegemonía norteamericana. Así entendida, se la percibe
como un asalto, no sólo a las diferentes prácticas y costumbres, sino también
a los diseños político-institucionales que son, como he dicho, una parte
importante de la identidad nacional de Globalización y diversas formas de
democracia 169 los países involucrados. Los críticos de la globalización
desconfían de ella en parte porque la perciben como una amenaza a la
autonomía institucional. Quizás tengan razón al desconfiar del FMI en este
respecto. Pero, ¿qué bases tenemos para referirnos al FMI como si fuera el
portavoz, el agente, de la “globalización”?

Por eso, conviene precisar la concepción de la globalización. Entendido como


la reducción de costes implicados en la transferencia internacional de bienes y
servicios. Ésta es, por cierto, una definición economicista, pero considero que
es un punto de partida razonable porque mucho de lo que está en juego en la
transferencia de bienes y servicios se refiere, en general, al transporte de
capital, trabajo, información e ideas.

179
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Para reforzar el argumento, será útil centrarnos en el caso más simple.


Consideremos dos economías nacionales que se han desarrollado aisladas la
una de la otra. Supongamos que en algún momento se desarrolla una nueva
tecnología que permite el transporte de bienes entre esas dos economías.
¿Cuál será el efecto de la apertura comercial entre ellas?

Ésta es, creo, una manera útil de pensar en la globalización, porque los
efectos son similares a aquéllos que se producen, más marginalmente,
cuando se da una reducción de costes de transporte. Sólo que recurrir a un
ejemplo extremo puede aclarar lo que quiero decir.

Me interesa aquí sólo una cuestión: ¿existe alguna razón para esperar que la
apertura del comercio habrá de implicar presiones que conduzcan a una
mayor homogeneización de las estructuras políticos institucionales?
¿Estimulará el comercio a las partes contratantes para que adopten
instituciones y/o medidas políticas más parecidas? La teoría estándar del
comercio internacional sugiere que los efectos del comercio sobre la
homogeneización son ambiguos. Específicamente, la globalización, tal como
la he definido, estimula la convergencia en las pautas de consumo pero
también una mayor diversidad d las actividades productivas. Antes de
iniciarse el intercambio, la lana costaba más que el vino en Portugal; y el vino
más que la lana en Inglaterra.
Así, pues, en Portugal, los ciudadanos consumían mucho vino, pero poca
lana. Los ingleses tenían ropas baratas y de alta calidad, pero tenían que
beber su propio vino local, que es de poca calidad y caro. Después del
intercambio, los precios relativos de la lana y del vino tendieron a converger
en los mismos niveles en ambos países.

En busca de un gobierno mundial


El conflicto básico entre globalización y democracia ha sido a menudo
analizado. Ello ha conducido a dos reacciones muy diferentes y, en muchos
casos, hasta opuestas:
(a) Los "idealistas" hicieron resucitar el sueño peremne de un gobierno
mundial comprometido con el Estado de derecho, los derechos humanos
y los procedimientos democráticos. Muchos ven en las Naciones Unidas
la forma preliminar de un tal gobierno mundial y están dispuestos a tomar
sus bien conocidas limitaciones como una fase transitoria que será
superada con el tiempo.

180
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

(b) Los “partidarios del mercado” confían en el mercado global para resolver
básicamente todos los problemas, siempre y cuando los gobiernos no
interfieran. Por lo general admiten la necesidad de tener algunas reglas
del juego (tales como las que garantizan los derechos de propiedad) pero
creen que tales reglas emergen endogenamente como resultado de la
competencia internacional.

Ambas reacciones adolecen de serias deficiencias. La noción de un gobierno


mundial trata de superponer una estructura de poder sobre el gobierno
nacional existente. Supone ingenuamente que un gobierno mundial actuaría
guiado por el interés global. Sin embargo, ni siquiera un gobierno mundial
democrático-representativo podría proporcionar una verdadera governance
sino que presentaría graves fallas gubernamentales debido a su enorme
distancia de los ciudadanos y a su monopolio del poder. En el mejor de los
casos, tal gobierno “mundial” es el ápice del poder mundial dominante
(actualmente Estados Unidos) que ciertamente no satisface el ideal de una
institución que imparcial y equitativamente sirva los intereses de la
humanidad.
La noción de un mercado mundial globalizado que imponga sus propias
reglas de eficiencia es igualmente ingenua. Deja de lado los problemas
clásicos de las fallas del mercado que conducen tanto a estructuras
monopolísticas, a grandes externalidades negativas (especialmente
ambientales) y a un insuficiente suministro de bienes públicos, como a una
distribución de ingresos entre regiones e individuos inaceptable desde
muchos puntos de vista. Sin embargo, tampoco hay ninguna garantía de que
los mercados globalizados induzcan a los gobiernos a proporcionar
efectivamente bienes públicos.
A causa del temor por las consecuencias de la globalización en la eficacia
política, los ciudadanos han perdido confianza en la política en general.

Piensan, con razón, que han perdido el control sobre las decisiones que se
toman en los respectivos cuerpos supranacionales e interjurisdiccionales. A su
vez, los políticos profesionales y los funcionarios tienden a desplazar las
decisiones hacia arriba, hacia la arena internacional y cooperacional. En este
nivel supremo están en mejores condiciones de perseguir sus propios fines y
lo que ellos creen que responde al interés de sus países, sin tener que buscar
siempre la aprobación de los ciudadanos.

181
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

La creciente importancia de las decisiones “técnicas” inducidas por la


globalización tiene una importante consecuencia negativa: corre peligro la
cultura cívica que refleja la motivación intrínseca de los ciudadanos y
políticos para contribuir al interés público. Hasta ahora era algo generalmente
aceptado que la virtud cívica, tanto de los ciudadanos como de los políticos,
es un elemento indispensable de una democracia exitosa.

La teoría tradicional de la elección racional pasa por alto la relación


sistemática entre motivación intrínseca y extrínseca cívica es estimulada por
la posesión de amplios derechos de participación en las decisiones políticas.
Frey y Stutzer (2002) muestran empíricamente que los individuos obtienen
una sustantiva utilidad procedimental de la posesión de derechos de
participación política.

El proceso de toma de decisiones relacionadas con asuntos de la


globalización requiere instituciones políticas democráticas más flexibles.
Tienen que poder adecuarse a la “geografía de los problemas” en vez de estar
sujetas a limitaciones tradicionales. Así, pues, la globalización tiene que
volverse simétrica: tiene que aumentar la flexibilidad y eficacia no sólo de las
unidades económicas sino también de las instituciones gubernamentales.
En lo que sigue se formulan dos propuestas para cambiar las estructuras
democráticas a fin de superar la osificación del actual sistema político. La
primera, unidades políticas flexibles, se refiere al costado de la oferta; la
segunda, ciudadanía flexible, al costado de la demanda del proceso político.
La "globalización" es un fenómeno sistémico, por cuanto implica un sistema o
conjunto de sistemas altamente complejo y en continua y acelerada evolución
que abarca muchísimos aspectos de nuestra realidad humana y aun más allá
de ella a nuestra realidad ecológica; que hace al futuro de la sociedad
humana pero también al futuro del planeta. Se producen numerosísimas
interrelaciones y retroalimentaciones de manera que también tiene muchos
aspectos cibernéticos. De allí que todo lo que se relacione con este novísimo
fenómeno puede, y a nuestro juicio debe, estudiarse con las herramientas
conceptuales, epistemológicas y metodológicas de la teoría general de los
sistemas y la cibernética. También en el área que abarca lo jurídico en sus
diversas manifestaciones.

La globalización ha sido definida como el proceso de desnacionalización de


los mercados, las leyes y la política en el sentido de interrelacionar pueblos
e individuos por el bien común. Aunque puede ser discutible que ello lleve al

182
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

bien común. La globalización se distingue de la internacionalización que es


definida como el medio para posibilitar a las naciones - estados de
satisfacer sus intereses nacionales en áreas en las cuales son incapaces
de hacerlo por sí mismas. La internacionalización implica cooperación entre
estados soberanos mientras que la globalización está minando o erosionando
la soberanía.

Antes de entrar en el tema específico que trataremos, corresponde indicar


que entendemos que se trata de un error cuando se habla de la globalización
como si fuese un fenómeno único.

Existen diversos fenómenos de globalización en diversas áreas: la


económica, la cultural, la de las enfermedades, etc. Y ellos se encuentran
interrelacionados. Dice al respecto el ex secretario de las Naciones Unidas
Butros Gali "No existe una sino muchas globalizaciones, por ejemplo la de la
información, de las drogas, de las pestes, de la ecología y naturalmente ante
todo la de las finanzas. Aparece también una gran complicación porque las
globalizaciones avanzan con velocidades muy diferentes". En el caso del
derecho que siempre suele ir a la zaga de los fenómenos económicos y
sociales puede decirse que recién nos encontramos en los prolegómenos de
este proceso. Benjamín R. Barber, inclusive, sostiene que no hay tal
globalización del derecho pero que, sin embargo hay poderosas fuerzas de
globalización actuando en el mundo moderno y ellas están arrastrando
consigo al derecho.
Se produce lo que Francois llama la emergencia por estructuración disipativa
de mega- o meta-estructuras globales que van, parecería, en forma inevitable,
a imponer un orden de nivel superior a la indispensable convivencia armónica
del hombre con su planeta.

Dice al respecto de esto, Paul Stokes que el desarrollo y la expansión de


redes mundiales puede marcar el principio de una transición paso a paso
hacia un control supra societal, con consecuencias enormemente potenciales
para las sociedades basadas en el estado nación.

También parece ser un error erigir a la globalización económica y financiera


como la que engloba a las demás. Sin dejar de reconocer que es la más
visible y la que mayor influencia tiene sobre las otras.

183
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Jorge Castro comenta en un artículo publicado en La Nación que la


percepción generalizada de que los acontecimientos económicos y
tecnológicos escaparon al control de los Estados tiene fundamento en la
Realidad; que el estado es una realidad territorial y la regla en el mundo de
hoy es la desterritorialización de la riqueza, el poder y la información, porque
la reproducción del capitalismo, como mecanismo de acumulación se
globalizó y que por eso, la internacionalización productiva del capitalismo que
se despliega en las dos últimas décadas, no es sólo la aparición de una nueva
era histórica de carácter global, sino también es una quiebra de los
supuestos del conocimiento: una ruptura epistemológica. .... Cambió el
contexto mundial, se modificó la forma de pensar. Lo que era válido hace
veinte años no lo es ahora.

Los ejemplos más visibles y resonantes del fenómeno de la globalización


jurídica, en los últimos tiempos, han sido el del juicio a justamente en el
campo de los derechos humanos donde comienza a notarse la aparición de
mecanismos e instituciones jurídicas globales. Se trata como los demás que
produce la globalización, de un proceso sistémico y cibernético con muy
diversas manifestaciones, que ha ido e irá evolucionando con las
características del desarrollo que muestran los sistemas complejos en su faz
lejos del equilibrio.
En efecto, para no citar sino algunos de los más notorios, actualmente se
producen varios fenómenos en el ámbito del derecho, en forma simultánea:
Por una parte el derecho internacional se transforma rápidamente y asume
una función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales.
Los sistemas jurídicos de los diversos Estados se interrelacionan cada vez
más entre sí y con sistemas jurídicos internacionales de diversa envergadura,
que se orientan rápidamente a constituir un sistema jurídico mundial. De la
noción del derecho internacional como un "derecho primitivo", expresado a
través de la "comitas gentium" (cortesía internacional) y el principio de "pacta
sunt servanda",(los pactos deben ser cumplidos) en pocos decenios se ha
pasado a organizaciones complejas y estructuradas como las Naciones
Unidas, la Comunidad Europea, la Organización de los Estados Americanos,
el Mercosur, etc. Estructuras jurídicas que poseen inclusive tribunales con
"imperium" no solamente sobre los Estados Nacionales, con diversa
intensidad, sino aún sobre los sujetos de derecho (personas físicas y
jurídicas) de esos Estados. Esto se ve claramente en Europa y en la reforma
constitucional argentina, a través de diversas de sus normas9 y en
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia.

184
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Es que nos encontramos en un nuevo momento, los sistemas jurídicos de la


modernidad, de los Estados nacionales, están en crisis. La época posterior a
la Segunda Guerra Mundial, estos últimos cincuenta años, ha traído
profundas transformaciones, en todas las áreas del conocimiento y la
tecnología, se han complejizado tanto las relaciones sociales, por el
crecimiento absolutamente extraordinario de los medios de comunicación (el
avión, el satélite, la televisión, el fax, el correo electrónico, Internet, etc), la
economía global y la explotación de los recursos naturales frente a la
explosión de la población, todo ello ha hecho surgir nuevas funciones que el
derecho debe asumir no solamente a nivel del sistema social, sino también
del ecológico por lo que están dadas las condiciones para que, sometido a
todas estas influencias del entorno social y natural, se transforme, su
estructura devenga diferente, sus funciones se amplíen y modifiquen. El
sistema jurídico mundial, y sus subsistemas nacionales están otra vez lejos
del equilibrio, como ha sucedido reiteradamente en el curso de su evolución
desde el primitivo derecho consuetudinario, pasando por el jurisprudencial y
llegando al del imperio de la ley escrita y la influencia de la doctrina de los
juristas.

Alvin Toffler nos enseña que la democracia en sí, ha alcanzado ese momento
en que un sistema salta a un nivel superior de organización o se desintegra
por completo (Es decir estamos en presencia de una estructura disipativa en
el sentido dado a la expresión por Ilya Prigogine).Y dice que para captar tanto
las oportunidades como las nuevas y extrañas amenazas a las que la
democracia se enfrenta, necesitamos considerar la política y el gobierno de
una forma nueva Debemos recordar que el Estado moderno se fue formando
a través de la eliminación y la absorción de los ordenamientos jurídicos
superiores e inferiores existentes en la alta Edad Media, por la sociedad
nacional, por medio de un proceso que podríamos denominar de
monopolización de la producción jurídica. La tendencia a identificar el
Derecho con el derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia
histórica del proceso de concentración del poder normativo y coactivo que
caracterizó el surgimiento del Estado Nacional moderno. Pero debe ello
complementarse con una visión del papel del Estado a partir de la finalización
de la Segunda Guerra Mundial, hasta la actualidad, donde se observa una
desjerarquización del concepto de Estado Nacional como consecuencia, por
un lado, de la aparición de entidades supranacionales gubernamentales y no

185
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

gubernamentales... y por el otro, de fortalecimiento de centros de poder


infranacionales.

La crisis de la noción de "Estado nacional" denunciada por la posmodernidad


tiene su correlato en el mundo jurídico en el debilitamiento de la identificación
entre Derecho y norma jurídica como que trasciende las fronteras y las
disciplinas especializadas, el establecimiento de redes transcontinentales de
información científica y técnica, producto de la facultad monopólico de ese
mismo Estado. Como apunta Beck se destruye una premisa central de la
primera época moderna (así la distingue el autor de la posmodernidad), esto
es la idea de vivir y actuar en espacios cerrados y delimitables entre sí de
estados nacionales y sus respectivas sociedades nacionales Dice Walter
Goodbar que "una de sus consecuencias imprevistas (de la globalización) es
la destrucción del Estado Nación, los estados naciones continuarán
declinando como unidades efectivas de poder: son demasiado pequeños para
resolver los grandes problemas, y demasiado grandes para resolver los
problemas pequeños. Por su parte, en "Una vida para la paz" de Rober Litell,
Shimon Peres reflexiona que el concepto de soberanía, que fue introducido en
el siglo XVI, ha perdido mucho de su significado porque estamos en vías de
pasar de estados a comunidades económicas.

Existe una evidente transformación del concepto del Estado. Al respecto dice
Alberto R. Dalla Vía, en un trabajo significativamente titulado "¿Hacia la
Constitución supraconstitucional?" que la transformación desde el Estado-
Nación hacia una versión ampliada de la Comunidad o la Región, como sujeto
político, nos obliga también a repensar el concepto clásico de la Constitución
y algunos de sus conceptos claves, que tal vez deban comenzar a pensarse
fuera de la idea del Estado Nación. Como señala Spota La característica
típica del constitucionalismo de la segunda mitad de este siglo XX, radica en
que ha tenido que abrir sus puertas al derecho comunitario dando prelación a
ese derecho comunitario sobre la normativa nacional. La globalización trae
modificaciones sustanciales al derecho constitucional.

Es muy difícil pronosticar como será el derecho constitucional frente al poder


globalizado. E inclusive si existirá un derecho constitucional de la
globalización. El derecho constitucional de la globalización tiene final abierto
Por otra parte, como remarca Laszlo no importa cuan natural pueda parecer
esa inquebrantable adhesión a la soberanía nacional, ella no está inscrita ni
en las leyes de la sociedad ni en las de la naturaleza. Es un producto

186
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

histórico, y debe pasar a la historia, cuando la era que la ha producido haya


pasado Para poder avizorar lo que pueda llegar a ser el derecho del futuro es
necesario que lo repensemos a la luz de las nociones sistémicas y
especialmente de los aportes de las nuevas disciplinas relacionadas con la
complejidad y que reflexionemos sobre la ciencia que lo estudia, y
enfoquemos la práctica que lo efectiviza, no en función de que se trata de un
fenómeno inmutable a través de los siglos, sino como algo, que se ha ido
transformando bajo el embate de sucesivas crisis y que, al menos en nuestra
época se configura como un sistema de elementos complejos, en interacción
dinámica, meta estable y aun inestable, que debe ser modelizado tomando en
cuenta estas características para poder entenderlo y (si ello es posible)
manejarlo racionalmente.

Al respecto dice Resnik que cada forma o sistema de gobierno o Estado debe
entenderse a la luz de la teoría sistémica, como métodos diferentes que
adopta cada estado para mantener o encontrar, en caso de crisis, su equilibrio
inestable.

En esta línea, a nuestro juicio, debe encararse la visualización de la


globalización jurídica en su proceso de desarrollo y consolidación Carlos
Floria ha señalado que hay buenas razones para que espacios e instituciones
jurídicas trasnacionales no sean ya un lujo sino desde hace tiempo, una
necesidad para todos los estados en la era global, y ello porque los estados
nacionales en el proceso de la globalización pierden quizá en cada vez más
campos no la capacidad de decisión pero sí el control sobre el cumplimiento
de las regulaciones jurídicas. Dado que las estrategias de actuación de los
estados individuales actúan en el vacío por ejemplo en Internet, en la
percepción de impuestos o en la lucha contra la desocupación y la
criminalidad económica, los estados individualmente se ven obligados a la
cooperación trasnacional con el fin de hacer cumplir el derecho nacional.
La noción clásica de que el Estado Nacional tiene el monopolio de la fuerza
ya está dejando de tener validez, por lo que venimos diciendo, y ello explica,
quizá, muchos de los fenómenos que se registran en diversas partes del
mundo: el aumento de la violencia, la desjerarquización de la Justicia, la
imposibilidad de control eficiente de las migraciones, la aparición de métodos
alternativos de resolución de conflictos, etc.

La comprensión del proceso complejo que implica la creciente globalización


del derecho dentro del contexto de la sociedad y la economía mundiales y la

187
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

posibilidad de su estructuración coherente y consciente es una tarea


necesaria y urgente, aunque difícil. No obstante, cuando uno busca
bibliografía y antecedentes sobre el tema se encuentra (por lo menos es lo
que me ha sucedido), escaso material valioso.

Ello implica una llamada de atención tanto para los teóricos cuanto para los
prácticos del derecho para encarar con seriedad y eficiencia y en lo posible
sobre la base de las herramientas conceptuales, metodológicas y
epistemológicas que provee la teoría de los sistemas, la cibernética y otras
hoy agrupadas bajo la denominación de las ciencias de la complejidad, esta
tarea, de suma importancia para construir el futuro de una sociedad mundial
pacífica, eficiente y con perfiles humanos...

Ello así puesto que los sistemas complejos se caracterizan por auto
organizarse y como dice Norbert Bolz debemos tener en claro que cuanto
mas complejo es un sistema, tanto más resulta imposible su conducción
consciente, como también advierte: "Legisladores y funcionarios se
encuentran, pues frente a la posibilidad que sus decisiones, cuya intención
fue establecer un mejor equilibrio, de hecho conduzcan a salvajes e
imprevisibles fluctuaciones posiblemente con consecuencias bastante
nefastas"

Estado-nación y constitucionalismo en los tiempos de la globalización.


El punto de partida de varios de los trabajos que siguen se orienta hacia la
reflexión sobre el futuro (y el presente) del Estado-nación como forma de
organización política. Hemos querido incluir este tipo de flexiones, no en
todos los casos estrictamente jurídicos, por varios motivos. El primero es
porque estamos convencidos de que seguir abordando temas tan complejos
como el que nos ocupa con herramientas exclusivamente jurídicas no es la
mejor manera de legar a resultados óptimos. Un segundo motivo tiene que
ver ya propiamente con el objeto central de estudio del libro: los sistemas
jurídicos tal como los conocemos han nacido y se han desarrollado en buena
medida dentro de los Estados nación que comienzan a surgir al término de la
Edad Media. El Estado-nación ha supuesto, en este sentido, no solamente la
base territorial sino también el espacio privilegiado casi único hasta hace
muy poco tiempo del mundo jurídico. No hay duda de que si se afecta su
atmósfera natural el Estado nación el sistema jurídico saldrá de una u otra
manera afectado, transformado.

188
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Y cualquier observador de la realidad puede darse cuenta de que algo le está


pasando al Estado; es ya un lugar común decir que el Estado no es más el
monstruo poderoso que describió Hobbes en el Leviathán.
Quizá tampoco sea el “ogro filantrópico” del que hablaba Octavio Paz a finales
de los años 70. Sabemos ya lo que no es ni puede volver a ser el Estado,
pero tal vez no estemos tan seguros de poder decir lo que sí es y lo que podrá
ser en el futuro inmediato.

Lo que parece cierto es que asistimos desde hace un tiempo a una increíble
ofensiva en contra del Estado. A partir de la llamada “crisis fiscal del Estado”
(teorizada en los primeros años 70 por autores como James O’Connor), las
teorías neoconservadoras han ido tomando auge hasta llegar a lo que
tenemos en la actualidad: un Estado enfrentado a procesos a los que ya no
puede dominar y que de forma sostenida va perdiendo poder tanto hacia
arriba (tratados de libre comercio, uniones monetarias y políticas,
transferencia de competencias a instancias supranacionales, subordinación
de facto a empresas transnacionales, embates de los especuladores
financieros mundiales, etcétera), como hacia abajo Miguel Carbonell Y por
debajo del Estado están las comunidades, las tribus, las localidades, los
cultos y las bandas” .

Sin embargo, la puesta en práctica de las teorías conservadoras del “Estado


mínimo” (defendido entre otros por Robert Nozick) a principios de los 80 bajo
los gobiernos de Thatcher y Reagan, primero, y bajo las “reglas
liberalizadoras” del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial
después, han tenido efectos devastadores sobre la población, disparando a
niveles hasta antes desconocidos la desigualdad entre las personas. Los
datos aportados por varios de los autores que participan en este volumen
deben suponer una severa llamada de atención respecto del rumbo que están
tomando las cosas.

Son varias las ramas del derecho que están llamadas a participar en este
debate contemporáneo. Una de ellas es el derecho constitucional, como es
obvio. El constitucionalismo se debe sentir aludido y participar en este debate
por muchas y variadas razones. Una de ella, quizá la principal, es que el
constitucionalismo nunca ha sido una ideología neutral, sino que desde su
surgimiento histórico ha estado vinculado a una serie de valores, entre los que
se encuentra de manera sobresaliente la igualdad. No una igualdad

189
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

simplemente formal, a la que basta con tenerla decorativamente instalada en


los textos de las cartas constitucionales.

La igualdad que demanda el constitucionalismo contemporáneo es una


igualdad sustancial, una igualdad que posibilite en términos reales el ejercicio
de las libertades y derechos de todos los seres humanos. Por ello, el
constitucionalismo tiene mucho que decir frente a los procesos de
pauperización que está sufriendo mucha gente alrededor del mundo. Lo tiene
que decir, por ejemplo, frente al neoabsolutismo de los mercados financieros
que componen en buena medida lo que se ha llamado el “anarco capitalismo
global” y que han hecho de la falta de reglas una especie de nueva grund
norm de las relaciones económicas e industriales globales.

Por otro lado, parece indiscutible que el Estado no nada más es el espacio en
el que se ha desarrollado el constitucionalismo: es también el que ha
permitido el florecimiento de la democracia, lo cual quiere decir que si el
Estado cambia, la democracia también se verá afectada; por lo menos tendrá
que cambiar con respecto a lo que conocemos en la actualidad.

De hecho, ha cambiado ya si nos atenemos a los análisis más recientes,


quizá uno de los retos a los que se tiene que enfrentar la democracia de los
tiempos de la globalización es hacerse ella misma también global, en un doble
sentido. En primer término la democracia debe acabar de instalarse en todos
y cada uno de los países como forma de organización de la convivencia de
naciones y comunidades; a pesar de los notables avances que se observan
en el último tercio del siglo XX las olas de democratización que describe
Samuel Huntington, la tarea todavía se encuentra lejos de ser completada.
Por otro lado, la democracia debe ser capaz de tomar alcances
supranacionales, superando las fronteras para pasar de los ámbitos
restringidos del Estado a los más amplios de las organizaciones
internacionales.
En este último sentido, hay varias propuestas para democratizar el
funcionamiento de la ONU y de las instituciones financieras internacionales
(Banco Mundial, OMC, FMI, etcétera); si la democracia es también
participación, debemos imaginar una institucionalidad global que permita
contar con los ciudadanos y tomar en cuenta sus preferencias y opiniones.
Hoy en día se tiene la percepción de que las instituciones internacionales
tienen poco que ver con la vida cotidiana o con las expresiones políticas de la
gente, cuando lo cierto es todo lo contrario. Una buena parte de las políticas

190
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

públicas que afectan las actividades cotidianas de la gente se instrumentan a


partir de decisiones tomadas en sedes no nacionales; además de que, como
es evidente, las instituciones internacionales se mantienen con dinero
proveniente de los impuestos que todos pagamos, con lo cual nos instalamos
en una versión posmoderna del “taxation without representation”.

Como quiera que sea, lo cierto es que la democracia tendrá cada vez un
papel más restringido si no es capaz de adaptarse a los cambios del mundo
global. Por eso debe fijarse nuevas metas, aspirando a seguir sirviendo como
modo de regulación de la convivencia, tanto nacional como internacional.
Particularmente en el ámbito de las relaciones internacionales, por tantos
años regidas simplemente por la ley del más fuerte, la democracia tiene un
reto de enormes dimensiones.
En cualquier caso, la creación de un espacio internacional democratizado y la
regulación de los procesos globalizadores supondrá negar el hoy todavía
vigente análisis que presenta el escenario mundial con dos alternativas: o el
Mac Mundo como símbolo de la exportación de fórmulas culturales de una
sola región al resto de los países, o la Jihad como simplificación ilustrativa de
la tendencia al encierro sobre las propias tradiciones y del mantenimiento de
las identidades culturales locales.

Globalización y guerra
Del mismo modo en que hoy en día se puede viajar entre Nueva York y París
en bastante menos tiempo de lo que dura una jornada laboral, también las
amenazas a los derechos fundamentales y a la dignidad humana han tomado
velocidades inéditas. Por desgracia, el fenómeno de la guerra sigue siendo
una realidad en varios puntos del planeta.
La guerra es, por definición, la negación misma del derecho en general y de
los derechos humanos en particular. Suena por ello a mala broma cuando se
nos habla de “guerra humanitaria”.

La guerra de los tiempos de la globalización no se ha producido, sin embargo,


en forma de “choque de civilizaciones” como predijo hace unos años Samuel
Huntington, sino que ha tenido lugar sobre todo al interior de los Estados. Los
Estados que siguen siendo escenario de limpiezas étnicas, persecuciones
masivas, guerras fraticidas, disputas por territorios “sagrados”, etcétera.

De la misma forma que hay guerras abiertas, declaradas, hay también


guerras de baja intensidad. Guerras soterradas que cada día se van cobrando

191
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

una víctima aquí y otra acullá, pero que terminan devastando la convivencia
civil al interior de una comunidad.
Enfrentamientos que a veces se quieren justificar como venganzas entre
grupos rivales, como resultado de la persecución de delincuentes comunes, y
que sin embargo suponen grados de terror y violencia análogos a los se
viven en las grandes conflagraciones. Son reflejos, también, de la falta de
capacidad regulativa del Estado y de la mella que en su interior ha hecho la
corrupción.

En este contexto, las sociedades actuales, que han potenciado hasta niveles
desconocidos la exclusión de buena parte de sus miembros, cuentan en su
interior con verdaderas “zonas salvajes”, de las que los “no excluidos” buscan
protegerse a través de urbanizaciones privadas, calles cerradas, circuitos de
video vigilancia, alarmas, escoltas y policías personales, etc. Estamos en
presencia de un verdadero apartheid social, que en muchos casos tiene la
gravedad e intensidad de una verdadera guerra.

Uno de los resultados más obvios de la globalización se ha producido en el


campo de la criminalidad; las industrias del delito también se han beneficiado
de las tecnologías que han hecho posible el acortamiento de los tiempos y las
distancias entre los diferentes puntos del planeta. Las mafias internacionales
de narcotraficantes, ladrones de coches, traficantes de armas, de niños, de
mujeres, de órganos, de animales en peligro de extinción, etcétera, son una
realidad a la que se deben enfrentar las depauperadas policías de los
Estados-nación; nuestros ministerios públicos y nuestros jueces deben
perseguir delitos que ni siquiera acaban de entender en toda su complejidad
(por ejemplo, una trama internacional de lavado de dinero) y para lo cual no
existen reglas claras ni el ordenamiento nacional ni en el internacional. Son
pequeños Davids de la legalidad frente a potentes Goliats que los desafían
con mayores recursos, con mejor armamento, con una velocidad de
movimiento que no tienen aquellos.

La “globalización”, para dar cuenta de la combinación de energías que


señalan tanto hacia una efectiva supranacionalización (que incluye el
desvanecimiento de las fronteras políticas o incluso físicas entre los países),
como hacia una vuelta al localismo (en forma de desmembración de Estados,
de movimientos secesionistas, de mayores demandas de autonomía política
de las regiones, de políticas y reivindicaciones multiculturalistas, etcétera). El
científico social Anthony Giddens lo explica con las siguientes palabras: “La

192
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

globalización es, pues, una serie compleja de procesos, y no uno sólo.


Operan, además, de manera contradictoria o antitética. La mayoría de la
gente cree que la globalización simplemente ‘traspasa’ poder o influencia de
las comunidades locales y países a la arena mundial. Y ésta es, desde luego,
una de sus consecuencias. Las naciones pierden algo del poder económico
que llegaron a tener. Pero también tiene el efecto contrario.

La globalización no sólo presiona hacia arriba, sino también hacia abajo,


creando nuevas presiones para la autonomía local. El sociólogo
norteamericano Daniel Bell lo describe muy bien cuando dice que la nación se
hace no sólo demasiado pequeña para solucionar los grandes problemas,
sino también demasiado grande para arreglar los pequeños”.
Para los ordenamientos jurídicos, este movimiento en doble dirección ha
supuesto la necesidad de ir construyendo nuevos paradigmas, por ejemplo
en lo relativo a los sujetos de los derechos fundamentales (las constituciones
han recogido derechos de las minorías o de grupos vulnerables, derechos de
las comunidades indígenas y derechos colectivos) o también en lo que se
refiere a la organización y funcionamiento de los poderes públicos (mediante
la creación de nuevos niveles de gobierno, mediante el reconocimiento de la
capacidad jurídica de regulación de asociaciones vecinales, a través de la
tutela del llamado “tercer sector”, conformado por las organizaciones “non-
profit” y así por el estilo).
A falta de una arquitectura institucional que esté a la altura de los problemas
complejos que existen en la era de la globalización, algunos Estados que
cuentan con el predominio tecnológico y militar han dando rienda suelta a
iniciativas unilaterales, poniendo en riesgo la estabilidad, la seguridad y el
futuro de buen número de los habitantes del planeta.
Sobre esto se abunda en párrafos posteriores. Importa solamente señalar, de
momento, que el movimiento doble que se ha generado en los tiempos
recientes no ha logrado desplegar todavía un entramado normativo e
institucional que sea capaz de poner en claro las reglas para todos los
involucrados y que, en ese contexto, una serie importante de fenómenos y
problemas nuevos no son objeto, en la actualidad, de regulación completa y
eficaz.
El punto anterior presta fundamento a la posibilidad de que, asumiéndola
como proceso complejo, la globalización se nos rebele no como un fenómeno
objetivo del que no cabe escapar bajo ninguna circunstancia, sino como un
proceso de ida y vuelta, de desplazamientos sobre múltiples pistas. La
globalización sería, en muchos aspectos, una construcciónideológica,

193
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

susceptible no solamente de una valoración en términos de eficiencia


económica, sino también y sobre todo sujeta a un enjuiciamiento ético.

Lo anterior es relevante para echar abajo la tesis que prevaleció durante la


primera mitad de los años 90 en el sentido de que no había alternativa.
Alguna a la globalización y sólo por mala fe o por necedad se podía
cuestionar

Un proceso histórico imparable y sujeto a sus propias dinámicas.


Frente a la afirmación de que no hay alternativa frente a los procesos
globalizadores.

Hoy existe un pensamiento social y una serie de movimientos


Colectivos que propugnan el ir modulando algunas de las manifestaciones
más salvajes de la globalización.

Así por ejemplo, hay un fuerte impulso para crear la llamada “Tasa Tobin” que
suponga un leve desestímulo para la inversión financiera puramente
especulativa. El apoyo a la Tasa Tobin implica reconocer que los mercados
financieros no pueden operar de forma completamente libre, sin asumir los
costos de ir alojándose en aquellos países que, cada día o cada minuto, les
vayan ofreciendo mayores rendimientos. Los flujos de inversión deberían
tener también incentivos para generar inversiones productivas y no
meramente especulativas. Las inversiones productivas permiten crear
empleos, construir viviendas y fábricas, financiar proyectos de desarrollo para
las pequeñas y medianas empresas, etcétera. Nada de eso puede darse
cuando los capitales entran y salen de los países en menos de 48 horas.
Todavía en 1970 el 90% de las transacciones por flujos internacionales de
capital estaba vinculado a la economía real (comercio e inversión a largo
plazo); para 1995 el 95% de esas transacciones era de carácter especulativo
y su permanencia en los países de destino era muy corta (el 80% permanecía
en ellos una semana o menos).

Además de desincentivar las inversiones especulativas, si los ingresos que se


obtengan por medio de la Tasa Tobin se destinan a la ONU, podría crearse
un fondo especial para contingencias humanitarias, que serviría para evitar
las peores formas de violación de los derechos humanos, tanto de los civiles y
políticos (a través de la financiación de fuerzas de intervención rápida, que
pudieran evitar masacres y genocidios), como de los sociales y económicos

194
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

(por medio de la prevención de las hambrunas o de la asistencia de los


refugiados).

De forma más general, incluso se puede ir pensando en la creación de una


“fiscalidad mundial”, que sirviera para financiar a las instituciones
internacionales que actúan para garantizar los derechos fundamentales (la
misma ONU en general, o la UNICEF, la FAO o la OMS en particular). Aparte
de la ya mencionada Tasa Tobin, la fiscalidad mundial podría imponer tributos
para resarcir el indebido enriquecimiento de las empresas de los países más
desarrollados a través de la explotación, o incluso del daño, de los llamados
“bienes comunes de toda la humanidad”, como lo son las órbitas satelitales, la
composición atmosférica o los recursos de los fondos oceánicos, todos
explotados actualmente como si fueran res nullius, cuando en realidad
pertenecen a toda la humanidad y, en consecuencia, no pueden ser objeto de
apropiación de ninguna empresa y de ningún Estado en particular . Si
tomamos en cuenta los datos más recientes generados desde instancias de
reconocida probidad y que recaban información con base en las más serias
metodologías de la investigación social, todo parece indicar que tenemos un
mundo claramente fragmentado, lo cual viene a corroborar la idea de una
globalización desigualmente vivida y sufrida por los habitantes del planeta.
Las cifras son espeluznantes. Algunas de ellas son las siguientes:
considerarse como plenamente democráticos (en ellos vive el 55% de la
población mundial).
En 106 países todavía se limitan las libertades civiles y políticas de sus
habitantes. La democratización de los Estados como un requisito para poder
contar con un espacio internacional igualmente democratizado todavía n es
una tarea cumplida.
Aún a pesar de su teórica inevitabilidad histórica y de los supuestos beneficios
que en ella creen ver sus defensores, la globalización todavía o permite que
los Estados dejen de matar a sus ciudadanos.
En la década de los años noventa, 3.6 millones de personas murieron n
guerras dentro de los países (guerras internas, por tanto), frente las 22.000
personas que murieron en los conflictos entre países. La misma década vio
un aumento del 50% en el número de refugiados y desplazados internos por
los conflictos civiles vividos en sus países.

En el curso del siglo XX, los gobiernos han provocado la muerte de nos 170
millones de personas, cifra muy superior a la de las personas ue murieron en
las guerras entre Estados. La mitad de todas las personas que perdieron la

195
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

vida en guerras fueron niños y se estima que, actualmente, hay 300.000 niños
soldados en el mundo.

La pobreza y la desigualdad siguen marcando esta “era de la información”:


el ingreso del 1% de la población más rica del planeta equivale al del 57%
más pobre. El 10% más rico de personas de Estados Unidos tiene tantos
ingresos como el 43% de la población más pobre del mundo; esto supone que
25 millones de los estadounidenses más ricos suman tantos ingresos como
casi los 2.000 millones de personas más pobres del orbe. La relación entre los
ingresos del 5% más rico del mundo y el 5% más pobre es de 114 a 1.
Todavía 2.800 millones de personas sobreviven con menos de dos dólares al
día. Una de las consecuencias inmediatas de la pobreza es el aumento de la
mortalidad materna, mucho más alta en algunas regiones del mundo.

Globalización y el papel del estado


“Disminuido”, “defectuoso” y “vacío” fueron los típicos adjetivos con los que se
calificó al Estado contemporáneo en un número especial de la revista
Daedalus. . La globalización no es la única razón para percibir que “la
autoridad estatal se ha escurrido arriba, abajo y a los lados” y en algunos
asuntos “ se ha evaporado” , pero sí es un motivo principal.

Los efectos de la globalización fluyen a través de dos canales interconectados


pero distintos. El creciente peso y el carácter cambiante de las relaciones
económicas transnacionales sobre el curso de las últimas tres décadashan
creado un nuevo y más limitado contexto para la acción estatal.
El efecto político de estos cambios estructurales ha sido canalizado por la
creciente hegemonía global de la ideología anglo-americana.
La nueva economía política global
La aseveración conclusiva de Nettl de que “sólo permanece una constante, el
desarrollo invariable de la estatalidad para cada actor nacional en el campo
internacional”, se ha invertido. Ahora la presunta invariable es el efecto
negativo de la arena internacional sobre la estatalidad. Como la riqueza y el
poder son generados de manera creciente por transacciones privadas que se
realizan más allá de las fronteras estatales y no dentro de ellas, se ha vuelto
más difícil sostener la imagen de los Estados como los actores prominentes
en el nivel global. Nadie cuestiona que la lógica waltziana de los “intereses
nacionales” en competencia continúan manejando el “sistema interestatal” ,
pero las silenciosas peleas entre las grandes potencias del mundo post-
bipolar dejan a las relaciones internacionales crecientemente contaminadas y

196
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

a menudo ensombrecidas por la lógica privada de la economía global. Nettl


comparaba la arena internacional a una “sociedad” en donde los Estados eran
la “gente”; pero en el orden global actual, el único estatuto político de los
Estados debe ser contrastado con el hecho de que los “ciudadanos” con
mayor poder económico en la arena internacional son las corporaciones
transnacionales. El creciente peso relativo de las transacciones y las
conexiones organizativas que cruzan las fronteras nacionales es la piedra
angular de la globalización. El hecho de que las exportaciones e
importaciones crezcan una vez y media más rápido que las transacciones
domésticas alrededor del mundo, y que sean el doble de la proporción de las
exportaciones al PIB de los países miembros de la OCDE es sólo el
comienzo. La inversión extranjera directa ha ido creciendo tres veces tan
rápido como el comercio, y otros tipos de conexiones corporativas
transnacionales (alianzas, subcontratación y similares) probablemente han
crecido aún más rápido.

El impacto de ambos, el comercio y la inversión, es magnificado por el


carácter cambiante del comercio. En lugar de ser un intercambio de bienes
entre sistemas productivos domésticos, el comercio es un creciente flujo de
bienes dentro de redes productivas que son organizadas de manera global en
vez de nacional. Los productos son creados a través de la integración de
procesos realizados en múltiples territorios nacionales.

El que un territorio sea o no incluido en las redes globales de producción,


depende de las decisiones de los actores privados. Los Estados pueden tratar
que sus territorios sean atractivos, pero no pueden dictar la estructura de las
redes globales de producción.
En el mundo realista clásico, las formas militares tradicionales de conducción
política estaban íntimamente relacionadas con las posibilidades de ganancia
económica. Se asumía que los actores económicamente poderosos tuvieran
interés en las capacidades políticas y militares de “sus” Estados, así como el
que sus administradores tenían interés en las capacidades de “sus”
empresarios. La capacidad económica nacional era el fundamento de la
fuerza militar (y también de la diplomática). La expansión territorial era una
ruta para controlar nuevos recursos. Un mundo de redes globales de
producción hace dudosa la futura ganancia económica proveniente de una
conquista territorial, reduciendo los beneficios a la forma realista de
conducción política. El acceso al capital y a la tecnología depende de las
alianzas estratégicas con aquellos quienes controlan las redes globales de

197
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

producción, en lugar del control sobre una parte particular de territorio. En una
economía global en donde existen excedentes de trabajo, el control sobre
grandes cantidades de territorios y población puede ser más un estorbo que
una ventaja.

Mientras que los actores económicos privados sean dependientes del


ambiente político provisto por un Estado en particular, tiene sentido para ellos
identificarse con los éxitos políticos y las aspiraciones de ese Estado. El
engrandecimiento nacional ofrecía el prospecto de las ganancias privadas; las
amenazas a la soberanía también podrían significar amenazas al beneficio.
Los operadores de lo que Robert Reich llama “las redes globales”, tienen
muchas menos razones para identificarse con ambiciones y ansiedades
nacionalistas territoriales. Desde la perspectiva de estas redes, el sistema
interestatal en conjunto es una pieza esencial de la infraestructura económica
y los conflictos entre Estados son una fuente de trastornos e incertidumbres.
Sosteniendo a la movilidad transnacional del capital y de la construcción de
las redes globales de producción se encuentra un sistema financiero
radicalmente globalizado, cuya operación plantea un reto fundamental a la
autoridad pública en la esfera económica. Siempre ha existido libre flujo de
capital y los Estados por lo regular han dependido de la cooperación de
financieros internacionales, pero los cambios que se han llevado a cabo en
las últimas dos décadas son extraordinarios. Cuando Nettl escribió su trabajo,
las tasas de tipo de cambio fijas todavía tenían efecto y la mayoría de los
países más industrializados continuaba ejerciendo controles sobre los flujos
de capital. Para fines de los años ochenta, en contraste, los controles a los
capitales habían sido desmantelados y el valor de las monedas se encontró
más en manos de los mercados y no de los Estados. El efecto de un nuevo
marco institucional fue magnificado por los avances en los sistemas de
comunicación e información.

Vincent Cable ofrece un sumario sucinto de la actual desproporción entre los


mercados financieros globales y la capacidad económica disponible para los
Estados de manera individual: “las divisas extranjeras que se comercian en
los centros financieros mundiales exceden a un trillón de dólares al día (...)
más que el total de las reservas de divisas extranjeras poseídas por todos los
gobiernos”. El resultado es lo que Fred Block ha llamado “la dictadura de los
mercados financieros internacionales”.

198
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Cualquier Estado que se comprometa en políticas juzgadas como “poco


sabias” por los comerciantes financieros privados, será castigado mientras el
valor de su moneda decline y su acceso al capital disminuya.

Estos procesos de la globalización ciertamente contribuyen a la percibida


evaporación de la autoridad estatal, pero la conexión no es tan directa como
puede parecer en un principio. El Estado no es eclipsado por el simple hecho
de que sea más dependiente del comercio. Estadísticas transnacionales
sugieren que una mayor confianza en el comercio está asociada con un
aumento en el papel del Estado y no en su disminución. Es más, una
observación a las naciones que han sido más exitosas económicamente en
los últimos treinta años sugiere que una “alta estatalidad” incluso puede ser
una ventaja comparativa dentro de una economía global.

Hace veinte años David Cameron advirtió que en las economías industriales
avanzadas, la relación estadística entre la apertura (medida por la
participación del comercio en el PBI) y el tamaño del gobierno, era más
positiva que negativa. El resultado sugería una lógica tan plausible como el
conectar la globalización con el eclipse. Mayores acciones comerciales
aumentan la vulnerabilidad de un país hacia traumas inducidos externamente;
un sector público más grande provee un contrapeso protector. Los estudios de
caso hechos por Peter Katzenstein sobre las pequeñas socialdemocracias
europeas explican la infraestructura institucional
subyacente a la operación de esta lógica. Estas relaciones no son simples
artefactos de lo que ahora se enfatiza el sorprendente alcance con el que las
socialdemocracias europeas han sido capaces de resistir a “la dictadura de
los mercados financieros internacionales”, pero no deja duda que la
resistencia implica un costo creciente. Por ejemplo, él concluye su estudio
diciendo: “los mercados financieros imponen primas SIGNIFICATIVAS a las
tasas de interés, al poder del trabajo organizado y eso incrementado con la
remoción de las barreras a los flujos de capitales… con el tiempo, uno puede
especular que ningún gobierno será capaz de resistir tal carga” refiere como
“la etapa de oro del capitalismo” (más o menos entre 1950 y 1973). Análisis
recientes hechos por Garrett, Kitschelt y otros, muestran cómo la
configuración de las instituciones públicas continúa dando forma al impacto de
la globalización. Dani Rodrik ha repetido y extendido los resultados
estadísticos de Cameron usando datos contemporáneos.

199
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Observando datos de los países de la OCDE, de los años ochenta y de


principios de los noventa, Rodrik encontró “una correlación bastante fuerte
dentro de los países de la OCDE, entre los gastos gubernamentales (como
parte de su PIB) y la apertura al comercio: países que están más abiertos al
comercio tienen gobiernos más grandes”. Además, cuando él extiende su
análisis a más de cien países, la mayoría de ellos en vías de desarrollo, no
sólo encuentra “una notoria relación positiva entre el tamaño del gobierno (en
este caso, el consumo gubernamental ) y la apertura al comercio”, sino que
también encuentra que “el grado de apertura durante los primeros años de la
década de los sesenta es un buen pronosticador de la expansión del gobierno
sobre las tres décadas subsecuentes”. Una mirada a las trayectorias de
crecimiento regionales en los últimos treinta años, sugiere que una mayor
estatalidad puede hacer más que el aislar a las poblaciones internas contra
traumatismos externos; hasta podría ser una fuente de ventaja comparativa
en una economía globalizada. El crecimiento vertiginoso de la producción
organizada transnacionalmente puede haber sido el factor económico
principal de los treinta años desde que escribió Nettl, pero el mayor factor
competitivo lo ha sido el crecimiento espectacular de las economías del
Sudeste asiático tiene implicaciones muy diferentes para la evolución de la
estatalidad.

El Este de Asia demuestra la posibilidad de una conexión positiva entre alta


estatalidad (aunque no la variedad europea clásica de Nettl) y el éxito en una
economía globalizada, y proporciona incentivos históricos a los resultados de
las regresiones de Cameron y Rodrik. Si una conexión positiva como esa
existe, entonces, la difundida creencia de que la centralidad institucional del
Estado es incompatible con la globalización deberá ser explicada en términos
de la cara ideológica del orden global actualmente existente.

Al igual que el liberalismo limitado, el régimen actual es un medio para unir los
principios contradictorios de la soberanía nacional (pieza clave del sistema
interestatal) y liberalismo económico (el cual presume que los Estados
restringirán sus deseos de ejercer soberanía sobre las transacciones
económicas que cruzan sus fronteras). Lo que es distintivo del régimen de
hoy es, primero que nada, el grado en el cual la ganancia económica puede
ser buscada independientemente de la soberanía; y en segundo lugar, la
versión hegemónica de los principios ideológicos anglo americanos
sobresalientemente desencadenados por las ansiedades de una potencial
inestabilidad política. Finalmente, a diferencia del liberalismo limitado, el cual

200
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

fue concebido primeramente como un régimen del Occidente industrializado,


el actual régimen normativo es presumiblemente aplicable tanto para países
ricos como para pobres.

Si la participación activa del Estado puede aumentar los beneficios que los
ciudadanos de un país pueden almacenar de la economía global, esto se
convierte en un punto de discusión en un ambiente ideológico que proscribe el
uso de la soberanía territorial para limitar la discrecionalidad de los actores
económicos privados. En el actual orden global, las prescripciones ideológicas
anglo-americanas se han trascrito como reglas formales del juego, para el
cual los Estados individuales deben comprometerse entre ellos mismos o
arriesgarse a convertirse en parias económicos. El GATT y la OMC son sólo
las manifestaciones formales más obvias de la doctrina de que en lo que al
capital y a los bienes se refiere, mientras menos se comporten los Estados
como actores económicos, mejor será el mundo. Las negociaciones
bilaterales, al menos en las que Estados Unidos toma parte, transmiten el
mensaje aún más agresivamente.

Los representantes privados del capital financiero internacional y, en


Interrogantes éticos sobre la globalización Roberto Toscazo Traducción de
Valentina Valverde Para comprender la fase histórica en la que se encuentra,
la humanidad necesita definiciones sintéticas, paradigmas omnicomprensivos.

Es por esta razón por la que, tras el final de la guerra fría, hoy se habla de
"globalización". Es indudable que, como todas las síntesis, todos los
paradigmas, esta definición comporta simplificaciones excesivas y
reduccionismos del ectéreos, pero sería fútil negarse a utilizar una
terminología que sirve, por lo menos, para delimitar una temática, para
identificar un campo de discusión, aunque sea de forma aproximativa. En las
bibliotecas hay ya multitud de volúmenes sobre las características de un
sistema económico mundial con unas reglas del juego únicas, relacionado por
los mismos canales, y en el que las particularidades nacionales son cada vez
menos relevantes. Pero no es de esto de lo que queremos hablar: más bien
nos gustaría estimular, con este artículo, una discusión -no muy avanzada por
el momento sobre las implicaciones éticas del fenómeno de la globalización.
Creemos que es preferible hablar de "implicaciones" más que de
consecuencias. Sería absurdo resumir en este contexto la diatriba ya
agotada, esperamos- sobre las relaciones entre estructura y superestructura,
pero lo que sí podemos observar empíricamente es que, cualesquiera que

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

sean la dirección y la intersección de los nexos causales, siempre múltiples, lo


que emerge es la conexión entre sistema de producción (y consumo) y
sistema de valores. Es decir, nos parece más correcto hablar de
compatibilidad, de correspondencia, que de causalidad. Es en esta clave en la
que consideramos útil formular algunos interrogantes éticos.
Roberto Toscano es ministro consejero en la Representación Permanente de
Italia en la ONU (Ginebra)

La ideología de la globalización
Si queremos afrontar un discurso de tipo ético-cultural sobre la globalización,
en primer lugar es indispensable rechazar el supuesto según el cual la
globalización es únicamente un fenómeno "objetivo" de tipo económico,
cuando en realidad ese fenómeno es también y, podemos añadir, sobre todo,
una ideología . De la ideología posee todas las características: la
sistematicidad que excluye cualquier desviación, el rechazo de la crítica. la
pretensión de objetividad, la aspiración a expandirse, la consideración de las
ideologías competitivas como superadas, el triunfalismo, la dureza. Pero si
nos encontramos ante una ideología, entonces no podemos evitar volver a
plantear el problema de la relación entre ideología y ética, de las
repercusiones en el plano de la ética de la presencia de una ideología
dominante, un problema trágicamente conocido por quien ha vivido en este
siglo. En especial, creemos que vale la pena examinar los siguientes
aspectos: a) Como en todas las ideologías, también en el marco de la
globalización lo abstracto prevalece sobre lo concreto. ¿Pero no es
precisamente este factor la raíz del mal desde el punto de vista ético? Si es
verdad como enseña Emmanuel Levinas, que en el fundamento de la ética
está "el rostro del Otro" , ¿qué sucede cuando se persigue modernización,
liberalización y crecimiento económico sin considerar la individualidad (el
rostro) de los seres humanos que termina por convertirse en la carne de
cañón concreta de esas estrategias abstractas? Napoleón (ideología
nacionalista) persigue la grandeza de Francia y un nuevo orden europeo sin
preocuparse por los centenares de miles de seres concretos sacrificados.
Mao (ideología marxista) quiere construir el comunismo chino a costa de la
muerte, el sufrimiento y la humillación de millones de chinos concretos. Esta
repercusión ética de la ideología, este mecanismo, afirmar que la liberación
de la economía y la supresión de las formas caducas y degradadas de
intervención estatal son suficientes para garantizar nuestro desarrollo. (...)
Esta ideología ha inventado un concepto: el de la globalización. Se trata de

202
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

una construcción ideológica y no de la descripción de un nuevo entorno


económico".
¿no se repite cuando analizamos la contraposición entre estrategia/ideología
de la globalización y seres humanos reales, con su rostro, con su vida
concreta? Está claro que no es lo mismo despedir a un trabajador que matar;
pero también en estos casos se justifica el daño acarreado a un ser humano
por el triunfo de lo abstracto sobre lo concreto.
b) Además, no se trata de praxis: incluso la teoría, cuando se propone/impone
sin alternativas, lleva consigo preocupantes implicaciones en el plano ético. Si
la historia ha terminado, como ha sostenido con una tesis inmerecidamente
famosa un tal Fukuyama, también se han terminado las alternativas
proponibles para su evolución futura. Las alternativas que se propusieran
resultarían absurdas, irracionales, ilegítimas.

Estamos, como dicen los franceses, en el reino de la pensé ubiqué. De esta


forma, se pone en duda, se define como irrelevante, superada, la legitimidad
del Otro como persona capaz de proponer visiones alternativas del mundo.
No se trata simplemente de una acusación polémica, de un juicio de
intenciones. Entre los promotores de la globalización, o mejor dicho, entre los
ideológicos de la globalización, ha surgido el amor por una cierta TINA (There
Is No Alternative). Un personaje descarado, pero, por lo menos, sincero. En el
informe recientemente elaborado por una gran multinacional, Shell, se afirma
sin falsos pudores: tecnología y mercado han creado hoy día un mundo sin
alternativas, el mundo de TINA, “un juego duro, impersonal” . c) La ideología
de la globalización comporta, como todas las ideologías, una “pérdida de
bipolaridad” grávida de consecuencias bajo el aspecto ético. Lo que pierde, en
concreto, es esa bipolaridad, indispensable para crear un espacio en el que el
individuo pueda llevar a cabo elecciones éticamente relevantes, que aún en
alcance individual de objetivos económicos de naturaleza privada y aplicación
de principios de solidaridad social convertidos en hechos concretos gracias al
funcionamiento de una dimensión pública.

Como resulta dramáticamente evidente por la experiencia de los países que


acaban de salir del sistema comunista, la precedente "negación de
bipolariddad" (dimensión pública que anulaba la privada) ha sido sustituida
por la situación opuesta. Por lo que, de la misma forma con la que los
disidentes del sistema soviético denunciaban el desastre ético causado por
esa "pérdida de bipolaridad", hoy deberíamos preguntarnos cuáles son las
implicaciones, bajo el aspecto ético, de una pérdida de signo contrario pero

203
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

con resultados no del todo disímiles. Es decir, tras el comunismo, política y


economía han cambiado de forma radical (de forma claramente positiva la
primera, con una tendencia positiva la segunda), pero bajo el aspecto ético la
nueva ideología dominante ha consagrado el nacimiento de un homo novus
que, debido a la pérdida de tensión entre dimensión pública y dimensión
privada (es decir, entre Estado y sociedad), no encuentra un espacio en el
que actuar de acuerdo con principios éticos. La experiencia concreta de quien
ha vivido el leninismo, el estalinismo y el post estalinismo no podía por menos
que llevar a considerar al Estado como enemigo de toda posibilidad de
autodeterminación en el plano de la ética. La disolución de este sistema en
coincidencia con la consolidación de la ideología antiestatal de la
globalización ha oscurecido, por desgracia, la conciencia del hecho de que
una sociedad no organizada, con un Estado débil, hace imposible dicha
autodeterminación. No deberíamos olvidar que tanto la libertad absoluta (la
soberanía absoluta del Yo) como la ley absoluta (la soberanía absoluta del
Estado) destruyen el precario espacio que crea para la ética la tensión entre
esos dos polos.

La perversión ética por excelencia atribuible tanto a ésta como a las demás
ideologías, la raíz de toda prevaricación, violencia, cancelación del “rostro del
Otro”, es el fenómeno de la idolatría. Idolatría como absolutización de
hipótesis, esquemas, sistemas siempre contingentes desde el punto de vista
histórico y a los que se eleva al estado de absolutos. Idolatría como
transformación de medios en fines. Sólo la relativización de todo lo que se
refiere a la vida de la sociedad es compatible con el respeto de las normas
éticas, en especial por lo que se refiere al reconocimiento de las exigencias
de los demás, a la capacidad de relacionarse con el Otro con solidaridad y
compasión. TINA es el becerro de oro de la idolatría contemporánea; y el
nuevo decálogo enumera, de forma tan apocalíptica como el de Moisés, ya no
mandamientos morales, sino reglas del juego económico.

Los tres circuitos de la globalización


En alternativa a ese uso genérico, a veces se propone una operación de
desmontaje del concepto, por así llamarle. Es decir, un abandono de la
concepción “globalizante de la globalización”, y una más precisa descripción
de los diversos y separados- procesos a través de los cuales la economía ha
superado “sus propias fronteras”, conquistando espacios y radios de acción
inéditos. Una vía, esta, que permite no solamente mejor entender, en su
desarrollo cronológico, los diversos mecanismos de la globalización (la

204
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

activación de sus múltiples “circuitos”); sino también revelar como, en


realidad, de ella se han dado, en tiempos sucesivos (también en el ámbito de
la misma área ideológica), definiciones diversas, que podemos siguiendo la
línea de Boyer sintetizar en por los menos tres distintas acepciones:

En una primera acepción el concepto de globalización ha estado referido al


fenómeno específico de la progresiva y tendencial unificación a escala
mundial de los mercados de mercancías, en relación ya sea a la reducción de
las barreras proteccionistas levantadas por varios Estados en defensa de sus
propios mercados nacionales, o bien al proceso de uniformación o de
“homologación”- cultural que ha generalizado a escala mundial estilos de vida
y modelos de consumo. Es en este sentido que, al inicio de los años ochenta,
Théodore Levitt hablaba de la “sociedad global” como de una “entidad única,
que vende la misma cosa, en el mismo mundo, por todas partes” . Y que,
gracias a ello, ofrece la posibilidad a las empresas que poseen la fuerza y las
dimensiones adecuadas (a las grandes multinacionales, como Coca Cola,
Nike o también, en ciertos aspectos, los grupos automovilísticos), de contar
con una demanda unificada tan amplia que es suficiente para realizar
economías a escala, y por tanto recuperaciones de beneficios que los siempre
más asfixiados mercados nacionales no garantizan más.

Es por otra parte a este concepto de globalización al que se refieren algunos


apologistas neoliberales, como el director de la Organización Mundial de
Comercio, Renato Ruggiero, que ha enfáticamente declarado hace poco que
“en la última generación dos mil millones de nuevos productores-
consumidores han ingresado en el mercado mundial, por el derrumbe de las
barreras culturales y aduanales, que antes segmentaban los mercados”; o
como el embajador Sergio Romano que se ha complacido de que “en la India,
donde hay 900 millones de habitantes, existen actualmente 150 millones de
consumidores, deseosos de imitar los hábitos de vida de las sociedades
desarrolladas”.

Algunos años más tarde se ha propuesto una segunda acepción del término,
no centrada esta vez en la globalización comercial, o mercantil, sino en la
productiva. No solamente sobre el carácter global del mercado, sino sobre el
carácter global de la empresa. En 1990, de hecho, por primera vez el director
de McKinsey y Co. de Tokio, Kenichi Ohmae ha introducido el concepto de la
“integración global” de la empresa, y del consecuente nacimiento de una
“nueva forma de organización, orgánica y ambiforme (amoebalike)”, que

205
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

constituiría el “quinto estadio” el “final” de una larga marcha de la empresa


hacia una dimensión completamente internacional o, mejor, “transnacional”.
“El primer estadio –explica Ohmae- se caracteriza por una actividad de
exportación ‘de largo alcance’ por parte de compañías esencialmente
nacionales, que se mueven en busca de nuevos mercados locales externos
estableciendo relaciones con comerciantes y distribuidores locales.

En el segundo estadio, la empresa asume ella misma estas actividades de


distribución. Luego viene el estadio tres, en el que las sociedades con base
nacional empiezan a hacerse cargo ellas mismas de la producción, del
marketing y de las ventas en algunos mercados externos considerados
claves. En el estadio cuatro, la empresa se mueve hacia una posición de
verdadero productor ‘interno’ sobre estos mercados, sostenida por un
completo ‘sistema’ que comprende investigación y desarrollo e
ingenierización” . Este último es el estadio de las “multinacionales”, las cuales
reproducen en el “nuevo ambiente” el entero ciclo manufacturador de la
madre-patria, y al que sigue el “quinto estadio”, el de la verdadera
globalización, en el que las empresas se “disuelven” efectivamente en el
espacio global, creando no un “archipiélago” de empresa similares entre ellas
y ligadas a un centro (al “viejo centro”, donde tiene su sede el “cuartel
general”), sino una red (un network) de actividades esparcidas por el mundo y
capaces de interactuar horizontalmente entre ellas de modo “orgánico”,
operando como un “todo” dotados de los mismos lenguajes, del mismo
sistema de valores, de los mismos criterios de valoración y capaz, por todo
esto, de localizarse donde sea y de adaptarse a las peculiaridades de las
diversas “localizaciones”. Es esta la empresa que se “desnacionaliza”
completamente, asumiendo una identidad cualitativamente diversa de la
precedente (aún marcada por la pertenencia nacional de origen): una
identidad global. A ella corresponde un aparato técnico estructuralmente
distinto, no ya concentrado territorialmente en unidades orgánicas
omnicomprensivas, sino “diseminado”. Desarticulado territorialmente.

Es lo que los técnicos llaman la “transnacionalización de la empresa”: la


descomposición en un espacio ahora completamente transnacional de la
misma “cadena de producción del valor”; cuyas diversas funciones, como la
proyección, la ingenierización, el marketing, el ensamblaje y la
comercialización de los productos, en el precedente modelo productivo (que
podríamos llamar simplemente fordista) las empresas concentraban en un
único lugar, en un espacio uniforme y centralizado, bien anclado al territorio. Y

206
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

que ahora, gracias al salto tecnológico conectado a la informática y a la


telemática, pueden, con una cierta facilidad, ser deslocalizadas: posicionadas
en puntos físicamente bastante distantes entre ellos (incluso en Estados o en
continentes distintos), aunque conectadas por eficientes redes de
comunicación que garantizan la sincronía y también la simultaneidad de los
procesos de trabajo. “Gracias a Groupware, base de datos y redes privadas
dedicadas escribe Ohmae, en un sucesivo, aún más radical texto- no es ya
necesario colocar las estructuras productivas de una empresa cercanas a la
oficina técnica central. Es de hecho posible transferir las informaciones
necesarias, en tiempo real, de un punto a otro del globo. Otro aspecto
bastante importante es que las sofisticadas máquinas, las ensambladoras y la
máquinas de inserción de que disponemos hoy son bastante “inteligentes”
como para poder ser accionadas desde cualquier PC o por estaciones de
trabajo que utilicen el software apropiado, y no necesitamos más dispositivos
de mando específicos para las unidades individuales. Esto significa que hoy
es posible crear en China una estructura productiva de clase mundial para
realizar las cabezas de las video cassetteras, empleando mano de obra local
capacitada para usar las nuevas estaciones de trabajo. Por el contrario,
hubiera sido absolutamente imposible hace diez, o incluso quince años,
transferir actividades productivas tan comprometidas, para las cuales se
requiere una precisión a nivel de submicra, de las manos de los
cualificadísimos operadores alemanes y japoneses a las de sus homólogos
menos preparados que trabajan en Estados Unidos o en el sureste asiático”

Es un salto de calidad respecto al modelo tradicional de la multinacional que


opera sobre mercados integrados o nivelados. Es la acepción meramente
mercantil de la primera definición de globalización.

La globalización a la que se refiere es de hecho, en este caso, una “forma de


gestión totalmente integrada a escala mundial de la gran empresa” , que
modifica no solo su morfología, sino su naturaleza misma.
Aquí a lo que se asiste es al nacimiento de una nueva figura productiva, de un
nuevo “sujeto” económico con geometrías y dimensiones espaciales distintas
de las hasta ahora conocidas: un sujeto caracterizado por La ideología de la
globalización y su realidad “cuasi ubicuidad”, que es un elemento conocido
en el ciberespacio, pero que huye de cualquier regulación y normatividad
ancladas todavía a los tradicionales espacios económicos y políticos. A
cualquier “soberanía” de tipo tradicional porque habita un espacio “alternativo”
respecto al de las autoridades consolidadas, sobre el cual puede elegir los

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

propios ámbitos territoriales de localización, condicionarlos y plegarlos a sus


propias necesidades sin ser ella misma obligada o condicionada. Nace de
esta forma la auto representación, fuertemente ideológica, de la borderless
corporation: de la empresa “sin fronteras” (el título del libro de Ohmae es
justamente The Borderless World) titular, por eso mismo, de una suerte de
ciudadanía extraterritorial, superior porque es jugada en una especialidad
infinitamente más extensa de la de cualquier otro sujeto, que no solo vuelve
impracticables las viejas formas de regulación, sino que hace de la empresa
misma el único poder en última instancia normativo. De alguna forma, el
“soberano” perdido ha sido ahora reencontrado.

Y es esta, precisamente, la tercera acepción del concepto de globalización,


formalizada, en cierto sentido, por el ex secretario del trabajo norteamericano
Robert Reich en un libro convertido rápidamente en famoso:
The work of nations, en el cual se demostraba justamente el progresivo
empañamiento y luego la disolución del carácter “nacional” de la empresa.

El fin de la lógica de los “campeones industriales” que toda nación podía


hacer competir, en la arena internacional, y cuya ventaja económica
terminaba por transformarse en una equivalente ventaja social y política para
el país de procedencia, junto con las hilaturas productivas que se extienden,
con los ciclos que se intercontectan y se integran en una red mundial: “El
ciudadano americano que, por ejemplo, le compra a la General Motors un
Pontiac Lemans –escribía en ese libro- se compromete sin saberlo en una
transacción internacional. De los 10,000 dólares pagados a la GM, casi 3,000
van a Corea del Sur para montajes y trabajos ejecutados por operados
genéricos, 1,750 dólares van a Japón para componentes avanzados
(motores, árboles de transmisión y electrónica),
Globalización y crisis del derecho penal
Uno de los efectos perversos de la globalización es sin duda el desarrollo, con
dimensiones que no tienen precedente, de una criminalidad internacional, a
su vez global. Se trata de una criminalidad “global”, o “globalizada”, en el
mismo sentido en que hablamos de globalización de la economía: es decir, en
el sentido de que la misma, por los actos realizados o por los sujetos
implicados, no se desarrolla solamente en un único país o territorio estatal,
sino, a la par de las actividades económicas de las grandes corporations
multinacionales, a nivel transnacional o incluso planetario.

208
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Las razones de este desarrollo han sido analizadas en muchas ocasiones: la


mundialización de las comunicaciones y de la economía no acompañada de
una correspondiente mundialización del derecho y de sus técnicas de tutela;
el paralelo declive de los Estados nacionales y del monopolio estatal de la
producción jurídica; el desarrollo de nuevas formas de explotación, de
discriminación y de agresión a bienes comunes y a los derechos
fundamentales. En pocas palabras, las nuevas formas de criminalidad
transnacional son el efecto de una situación de general anomia, en un mundo
cada vez más integrado e interdependiente y confiado a la ley salvaje del más
fuerte: un mundo atravesado por desigualdades crecientes en el que, como
señala el Informe de la ONU sobre Desarrollo Humano del año 2000, la
diferencia de riqueza entre los países más pobres y los más ricos, que en
1820 era de 1 a 3 y en 1913 de 1 a 11, 145 ha pasado a ser de 1 a 35 en
1950 y de 1 a 72 en 1992 ; y en el que el patrimonio de las tres personas más
ricas del mundo es superior al producto nacional bruto de todos los países
menos desarrollados y de sus 600 millones de habitantes.

Es claro que todo esto es efecto y cusa de una crisis profunda del derecho.
Bajo dos aspectos. Está en crisis, en primer lugar, la credibilidad del derecho.
Disponemos actualmente de muchas cartas, constituciones y declaraciones
de derechos, estatales, continentales, internacionales. Los hombres son hoy,
por tanto, incomparablemente más iguales, en derecho, que en el pasado. Y
sin embargo son también, de hecho, incomparablemente más desiguales en
concreto, a causa de las condiciones de indigencia de las que son víctimas
miles de millones de seres humanos, a pesar de lo que dicen esos textos.
Nuestro “tiempo de los derechos”, como lo ha llamado Norberto Bobbio, es
también el tiempo de su más amplia violación y de la más profunda e
intolerable desigualdad.

Hay un segundo e incluso más grave aspecto de la crisis: la impotencia del


derecho, es decir, su incapacidad para producir reglas a la altura de los
nuevos desafíos abiertos por la globalización. Si tuviera que aportar una
definición jurídica de la globalización, la definiría como un vacío de derecho
público a la altura de los nuevos poderes y de los nuevos problemas, como la
ausencia de una esfera pública internacional, es decir, de un derecho y de un
sistema de garantías y de instituciones idóneas para disciplinar los nuevos
poderes desrregulados y salvajes tanto del mercado como de la política.

209
E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Esta crisis del papel del derecho generada por la globalización se manifiesta
en materia penal, como crisis, o peor aún como quiebra, de las dos funciones
justificatorias del derecho penal y por tanto de sus dos fundamentos
legitimadores.¿En qué consisten estas funciones y estos fundamentos? Me
parece, como lo he sostenido en otras ocasiones, que consisten en la
minimización de la violencia, tanto la producida por los delitos como la
generada por las respuestas informales a los mismos: no solo, por tanto,
como se suele entender, en la prevención de los delitos, sino también en la
prevención de las penas informales y excesivas, o sea de las venganzas, así
como de la arbitrariedad y de los abusos policiales que serían infligidos en
su ausencia. Por ello he definido el derecho penal como la ley del más débil.
Es decir, la ley alternativa a la ley del más fuerte instituida en tutela de la parte
más débil, que en el momento del delito es la parte ofendida, en el del
proceso es el imputado y en el de la ejecución de la pena es el condenado.

Pues bien, la crisis actual del derecho penal producida por la globalización
consiste en el resquebrajamiento de sus dos funciones garantistas: la
prevención de los delitos y la prevención de las penas arbitrarias; las
funciones de defensa social y al mismo tiempo el sistema de las garantías
penales y procesales. Para comprender su naturaleza y profundidad debemos
reflexionar sobre la doble mutación provocada por la globalización en la
fenomenología de los delitos y de las penas: una mutación que se refiere por
un lado a la que podemos llamar cuestión criminal, es decir, a la naturaleza
económica, social y política de la criminalidad; y por otro lado, a la que cabe
designar cuestión penal, es decir, a las formas de la intervención punitiva y las
causas de la impunidad.

Criminalidad y globalización
De los poderes abiertamente criminales; la de los crímenes de los grandes
poderes económicos; y, finalmente, la de los crímenes de los poderes
públicos. Por un lado, por tanto, los poderes criminales, por otro los crímenes
del poder, tanto económico como político. No se trata de fenómenos
criminales netamente distintos y separados, sino de mundos entrelazados, por
las colusiones entre poderes criminales, poderes económicos y poderes
institucionales, hechas de complicidades y de recíprocas
instrumentalizaciones. La primera de estas formas de criminalidad del poder,
la de los poderes criminales, es el crimen organizado: el terrorismo por un

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

lado y la gran criminalidad de las mafias y las camorras por otro. La


criminalidad organizada, obviamente, ha existido siempre. Pero hoy, como
está

Ampliamente documentado, ha adquirido un desarrollo transnacional y una


importancia y un peso financiero sin precedentes, hasta el punto de
configurarse como uno de los sectores más florecientes, ramificados y
rentables de la economía internacional. Lo extraordinario es que el
crecimiento de esta criminalidad es el efecto de un fenómeno paradójico en
virtud del cual, como lo ha señalado Jean de Maillard, “el más conspicuo
plusvalor económico tiene como origen la explotación de la miseria más
absoluta” . “Los mayores beneficios”, dice Maillard, “son generados por la
capacidad de valorizar la pobreza a través de la trasgresión social de las
prohibiciones” . Piénsese solamente en los beneficios colosales generados
por el mercado clandestino y por el monopolio criminal de la droga, a través
del reclutamiento masivo de pequeños traficantes y distribuidores, dentro de
los grupos marginados. O bien en las asociaciones mafiosas destinadas a
eludir las prohibiciones de inmigración, organizando el transporte e ingreso de
inmigrantes clandestinos en las fortalezas occidentales. Pero piénsese
también en el terrorismo internacional, que recluta su mano de obra sobre
todo entre los grupos más pobres y fanatizados. En todos estos casos, la
pequeña delincuencia es directamente promovida por las organizaciones
criminales, que explotan las condiciones de miseria, necesidad y marginación
social de la mano de obra que trabaja para ellas. También la criminalidad
organizada presenta, como ha demostrado Vincenzo Ruggiero, una
estratificación de clase, pues la pequeña criminalidad empleada es a su vez
explotada por la gran criminalidad integrada en los grupos dirigentes.

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