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Educación y Libertad

Religiosa

Vol. 2, Núm. 1 (2016)


Vol. 2, Núm. 1 (2016)
Educación y Libertad Religiosa
ISSN 0719-7160

Tabla de contenidos

ESTUDIOS MONOGRÁFICOS
Educación y religión en Uruguay. historia y perspectivas
José Gabriel González Merlano (Uruguay)

La figura jurídica de la enseñanza religiosa escolar


Julio Raúl Méndez (Argentina)

Ensino religioso nas escolas públicas: a tensão do caso brasileiro


Jayme Weingartner (Brasil)

Hiyab y escuela en España: un supuesto de gestión excluyente de la diversidad


María Moreno Antón (España)

La interculturalidad en el ámbito educativo español: una perspectiva de género


Beatriz Souto Galvan (España)

Aproximación a la enseñanza de la religión en el sistema jurídico costarricense


Enrique Herrera Ceballos (España)

ESTUDIOS GENERALES
La libertad religiosa y de conciencia en las relaciones de trabajo
Rebeca Aparicio (Perú)

El sempiterno barroco: ires y venires de la libertad religiosa en los inicios de la


República (Colombia, 1850-1900)
Alberto Echeverri (Colombia)

Limitation of the freedom to manifest one's religion: the interpretation by the ECtHR of
the "rights and freedoms of others"
Magdalena Pérez (Chile)

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
Objeción de conciencia: Tribunal de máximo rango anula con efectos generales y
absolutos decreto que la restringía
Carmen Asiaín Pereira (Uruguay)

Inclusión escolar en chile. nota de jurisprudencia


Jorge Precht Pizarro (Chile)

RECENSIONES
El derecho fundamental de libertad religiosa: jurisprudencia y doctrina constitucional
Carlos Salinas (Chile)
Routledge Handbook of Law and Religion
Equipo Revista

Derecho y Religión. Derecho Eclesiástico Argentino


Equipo Revista

ISSN: 0719-7160
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

ISSN 0719-7160

EDUCACIÓN Y RELIGIÓN EN URUGUAY.


HISTORIA Y PERSPECTIVAS
JOSÉ GABRIEL GONZÁLEZ MERLANO *

Resumen: La realidad actual de la enseñanza pública en el Uruguay tiene su génesis en la segunda


mitad del siglo XIX. En esa época se verifica una transformación ideológica, un intenso proceso
secularizador que tiene como inicio e hito fundamental la reforma de la enseñanza escolar. El cambio
que suscitó mayor conflicto fue el referido a la laicidad. La avanzada postura positivista y liberal,
encarnada por el reformador José P. Varela, se enfrenta a la posición de la Iglesia, en relación a la
permanencia de la enseñanza de la religión en la escuela pública.

Si bien la Iglesia, tal como lo expresa Mons. Vera, recibe con beneplácito la reforma escolar, pues
significaba la universalización de la enseñanza, no ve con buenos ojos la filosofía subyacente, que al
quitar la religión de la escuela pretende destruir los valores espirituales, base del desarrollo de los
hombres y de los pueblos. De hecho, la acción de la Iglesia impidió, al menos por unas décadas, que
los designios laicizadores lograran a corto plazo sus cometidos, en un país cuya Constitución lo
consagraba católico.

Pero, debemos señalar que en el pensamiento de Varela, contra lo que generalmente se cree, no
estaba la exclusión total de la enseñanza de la religión en la escuela, aunque sí se oponía a la
enseñanza del catecismo católico. En este sentido, al no oponerse a la mención de Dios y la religión
en general en la escuela pública, era partidario de una auténtica laicidad y no del laicismo que
finalmente resultó de la mano de un exacerbado positivismo.

Esta laicidad negativa que se instaló en la escuela, y en todo el ámbito público, llega hasta nuestros
días e impide que los padres puedan ejercer el derecho a elegir la educación para sus hijos de
acuerdo a sus convicciones. Por ello, conocer el pasado nos permite evaluar el presente y construir
perspectivas de futuro para una auténtica libertad religiosa en el campo de la enseñanza promovida
por el Estado.

Palabras clave: enseñanza, educación, escuela, reforma, laicidad, laicismo, religión, Iglesia, Estado.

DOI: 10.7764/RLDR.2.14

1. INTRODUCCIÓN

*
Profesor de la Universidad Católica del Uruguay.

1
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

El presente artículo tiene por objetivo describir la realidad de la educación en la segunda


mitad del siglo XIX en Uruguay, pues allí nos encontramos con hechos y protagonistas de
una época de arduos debates, en razón de los cambios impulsados por José Pedro Varela,
el reformador de la enseñanza primaria.

En ese contexto caracterizado por profundas transformaciones ideológicas, el propósito


específico de nuestro trabajo es el de analizar y presentar las ideas que sostienen los
principales actores de esta realidad conflictiva. Por un lado, contamos con la propuesta de
enseñanza presentada por Varela y, por otro, la posición contraria encarnada por la Iglesia
Católica a través del Vicario Apostólico Mons. Jacinto Vera. Pero a su vez, nuestra
preocupación no será la reforma de la educación en general, sino un aspecto concreto
como lo es la enseñanza de la religión en la escuela estatal.

Nos interesa principalmente establecer un justo posicionamiento doctrinal y jurídico de la


Iglesia, sin descuidar, por cierto, la referencia al contexto político, legislativo e ideológico;
de esto la historiografía se ha ocupado suficientemente, aunque en la mayoría de los casos
con una visión unilateral que no contempla en forma equilibrada la posición de la Iglesia.
También, será necesario considerar en su justa dimensión la postura de Varela frente a la
religión; una interesada lectura laicista ha hecho que el reformador deviniera en un
decidido opositor a cualquier manifestación religiosa en la escuela.

Si bien la temática que nos ocupa trata de un acontecimiento del pasado, el proceso que
siguió a través del tiempo, nos interpela en la actualidad y nos desafía de cara al futuro. Así
lo abordamos en el presente estudio, ya que, tras el análisis de los hechos del siglo XIX,
intentamos una actualización del tema, al que consideramos esencial en sí mismo, y de
fundamental importancia en el ámbito de las relaciones entre el Estado y las distintas
confesiones religiosas, y su consecuencia en la libertad religiosa. Se trata de un proceso que
partiendo de una confesionalidad en la educación, pasando por la reforma de Varela
mientras la Iglesia daba su lucha, desemboca en la total ausencia de la religión en la
enseñanza pública, la que continúa hasta el día de hoy.

En concreto, pretendemos mostrar con la mayor objetividad posible las posiciones en


pugna sobre el lugar de la religión en la enseñanza estatal, encarnadas en un debate que se
inició hace un siglo y medio, pero que llega hasta nuestros días y se manifiesta con total
vigencia, en un contexto como el que vivimos donde todavía habrá que seguir bregando
por una educación verdaderamente integral. Sin ello no podremos hablar de verdadera
libertad de religión.

2. CONTEXTO DEL TEMA


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Para quienes carecen de todo conocimiento de la temática que nos ocupa, debemos decir
que a comienzos de 1878 Mons. Jacinto Vera, primer Obispo del Uruguay, escribe una
Carta Pastoral dedicada a la Educación. La misma se encuentra en un contexto ideológico
general de cambios y responde, a su vez, a un contexto particular señalado por la sanción
del Decreto-Ley de Educación Común, de 1877,1 y por la figura de José Pedro Varela y su
obra, indisolublemente unida a la mencionada ley.

En cuanto al marco ideológico general, estamos en una época que Arturo Ardao, al
referirse a la evolución de las ideas en nuestro país, describe muy bien, señalando al
espi itualis o al positivis o o o es uelas defi idas ue odela o la i telige ia
nacional y aún la conciencia espiritual del país, en un período de isivo de su desa ollo .
Pero, agregando, además, que

el espiritualismo y el positivismo fueron algo más que dos


instancias en la evolución del pensamiento uruguayo. Trabados en
los años de su articulación en ardiente polémica, protagonizaron su
verdadero drama filosófico, que puso a aquel frente a su mayor
crisis histórica y lo constituyó definitivamente como entidad social.
Ese drama no fue, al fin, otro que el gran drama filosófico del siglo,
promovido por el inusitado ataque que el naturalismo científico llevó
al viejo absolutismo metafísico y moral. Asumió los caracteres de
una revolución cultural auténtica, consumada hacia el 80 con la
consagración del positivismo; revolución precedida y preparada por
la que, hacia el 70, había llevado a cabo a su vez el propio
espiritualismo al ocasionar, en nombre del racionalismo, la primera
ruptura formal de la inteligencia uruguaya con la iglesia católica.
Por intermedio de ambas revoluciones sucesivas se transformó
sustancialmente la conciencia religiosa al mismo tiempo que la
estructura intelectual del país. 2

1
Esta es la Ley Nº 1350 de 24 de agosto de 1877, que tuvo su reglamentación el 25 de noviembre del mismo
año. Allí se dispone que la enseñanza primaria será obligatoria y gratuita y se reglamenta la organización de
este servicio. Con esta ley la enseñanza primaria queda separada de la Universidad, que había sido creada
por Decreto de 14 de julio de 1849; hasta ese momento la Universidad abarcaba todos los niveles de la
enseñanza (primaria, media, superior, profesional).

2
ARDAO, Arturo. Espiritualismo y positivismo en el Uruguay. Buenos Aires: FCE, 1950. p. 16-17.

3
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

En pocas palabras, como muy acertadamente a continuación expresa el citado y prestigioso


histo iado de las ideas, e u pa de dé adas apu a os, e uest o pe ueño ´ u do
histórico´, las dos crisis espirituales del hombre moderno: la de la fe, típica del siglo XVIII, y
la isis de la azó a solutista, típi a del siglo XIX .3 La religión Católica se verá enfrentada
al deísmo filosófico de la religión natural y al racionalismo propiamente dicho, es decir, un
a io alis o ue o va a o ge ia o la fe atóli a, pues su evolu ió se u pli á
i se si le e te de t o de oo de adas filosófi as, al a ge de la eligiosidad positiva .4
La laicidad, entonces, primero en la enseñanza y, luego, en todos los ámbitos
institucionales estatales, comenzaría a gestarse.

Este período, marcado por esa transformación espiritual e ideológica, comienzo de un


profundo proceso de secularización, es el tiempo en el que coinciden dos figuras que no
siempre acertamos a concebir como contemporáneas: José Pedro Varela (1845-1879) y
Jacinto Vera (1813-1881). Esas dos décadas, a las que se refiere Ardao, son exactamente las
que corresponden a la jefatura eclesial de Jacinto Vera, como Vicario Apostólico y luego
como primer Obispo del Uruguay, y a la obra literaria y reformadora de José Pedro Varela.
Como es fácil advertir, época no exenta de dificultades para la Iglesia en medio de una
realidad de cambios en todos los sentidos.5 Cambios que se ven reflejados en su oposición
a dicha reforma de la enseñanza, desde el momento que esta representa el avance del
positivismo, el liberalismo y el antidogmatismo, y, por tanto, la exclusión de toda
intervención de la Iglesia en la educación pública.

Y es que precisamente la educación, como dimensión fundamental de la vida social, no


podía quedar relegada en medio de esta transformación ideológica, más aún cuando
constituye el vehículo privilegiado para la formación de las personas desde la misma
infancia. De ahí, el amplio debate que se abre, en este contexto de cambio de paradigmas,
acerca de la enseñanza de la religión en la escuela pública, donde se van a hacer presentes
las posturas de Varela y de Vera.

3
ARDAO, A. Espiritualismo y positivismo en el Uruguay. p. 17.

4
ARDAO, Arturo. Racionalismo y liberalismo en el Uruguay. Montevideo: Universidad de la República, 1962.
p. 193.

5
No olvidemos que en este momento de cambios a nivel de ideas que la Iglesia deberá enfrentar tenemos
que ubicar también al comunismo, como pensamiento eminentemente materialista, que de la mano de
Marx se erigirá como una corriente marcadamente antirreligiosa en oposición a toda forma de
espiritualismo.

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En cuanto al contexto particular, y antes de detenernos en las ideas de Varela -luego


plasmadas en el mencionado Decreto-Ley-, y en las de Vera -reflejadas en su Carta
Pastoral-, y para la mejor comprensión de ambas, es preciso realizar algunas
puntualizaciones. En tal sentido, en primer lugar, debemos decir que José Pedro Varela, el
reformador de la enseñanza uruguaya, sociólogo, periodista -director del diario La Paz- y
político, sintió especial interés por los temas de la educación inspirado por el político y
escritor argentino Domingo Faustino Sarmiento, a quien conoció en los Estados Unidos.
Comenzando con sus investigaciones y propuestas, que desembocarían en la implantación
de la enseñanza obligatoria, publicó, entre otros escritos, en 1874 La Educación del Pueblo
y dos años después La Legislación Escolar. Este mismo año, durante el gobierno del Coronel
Lorenzo Latorre, y aunque era su rival político, Varela aceptó el cargo de Director General
de Instrucción Pública, y elaboró luego un proyecto de Ley sobre la enseñanza escolar
universal, gratuita, obligatoria y laica, el cuál fue aprobado y convertido en la conocida ley.

En segundo lugar, dado el interés de Varela por la educación escolar, se inició un proceso
reformista que se extendió por todo el país hasta 1879 y que en los años siguientes,
superando algunos momentos críticos de oposición, continuó afirmándose. Obra ésta que,
sin embargo, tenía sus antecedentes, dado que en 1847 -durante la Guerra Grande-, el
Gobierno de la Defensa de Montevideo había creado el Instituto de Instrucción Pública,
poniendo en manos del Estado el control del sistema educativo. Esto para hacer efectivo el
principio de que la enseñanza era competencia de los poderes públicos,6 frente a la
evidente preeminencia que había tenido la Iglesia en la educación, principalmente por
parte de los padres jesuitas, para quienes la enseñanza siempre fue un ministerio
privilegiado.

En tercer lugar, no olvidemos que se estaba abriendo paso la modernización del Estado.7
De esta forma, siguiendo la tendencia de Europa, será ahora el Estado quien tendrá a su

6
Al respecto, en el informe que en el año 1861 Vera envía al Delegado Apostólico Mons. Marino Marini, en la
pregunta 38ª, donde se le pide información acerca de si la Autoridad Eclesiástica tiene intervención en los
estable i ie tos de e seña za, el Vi a io Ve a espo de: La Auto idad E lesiásti a o tie e i gu a
i te ve ió e estos esta le i ie tos. No e iste i gu a lase de ie ias sag adas . Informe relativo a los
asuntos eclesiásticos del Vicariato dado por el Vicario Apostólico D. Jacinto Vera al Delegado Apostólico
Mons. Marino Marini. 17 de setiembre de 1861. Archivo Curia de Montevideo. Archivo 7, Nunciatura 1b,
1857-1862. Con esto, el Vicario Apostólico quiere expresar que los sacerdotes no tienen ningún tipo de
injerencia en la educación religiosa de las escuelas, sino que la misma está en manos de los maestros, que,
además, carecen de preparación para enseñar religión.

7
De e os ota ue e este o te to, la ´ ode iza ió ´ del Estado pasa a ta ié po e uperar para el
poder civil algunas funciones que hasta ese momento desempeñara la Iglesia, lo que, de forma inevitable,

5
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

cargo la formación intelectual del pueblo, homogeneizando la diversidad social y cultural


del país, originada por las oleadas de inmigrantes de la más variada procedencia. En medio
de dos corrientes que ejercerán el predominio ideológico -el liberalismo y el positivismo,
ambas derivadas del racionalismo-, y que también engendrarán intolerancia en quienes las
encarnan, la educación será considerada como el instrumento para la regularidad social, el
control, el progreso intelectual y moral, y la estabilidad.

En ese sentido, Varela piensa que la educación es necesaria para el ejercicio de la


ciudadanía8 -los individuos educados pueden elegir su gobierno y ser libres-, y que para
crear una democracia se debe separar Religión y Estado; es decir, una propuesta de laicidad
y defensa de la libertad de pensamiento.9 Dicha separación debe llegar, entonces, también
a la educación,10 ya que en este ámbito del conocimiento, el positivismo -deísta y

no pudo sino generar fricciones. Dos leyes, dictadas durante el Gobierno Provisorio fueron consideradas
especialmente lesivas para la Iglesia: la de ´Educación Común´, del 24 de agosto de 1877, y la de ´Registro de
Estado Civil´, del de fe e o de . CAETANO, Ge a do; GEYMONAT, Roge . La secularización
uruguaya (1859-1919). Catolicismo y privatización de lo religioso. vol. I. Montevideo: Taurus, 1997. p. 66.
Ambas leyes corresponden al Gobierno del Coronel Lorenzo Latorre; en ese momento Gobernador de facto
(1876-1879), luego Presidente Constitucional (1879-1880).

8
La escuela abierta a todos, sin distinción de clases y cultos, es condi ió i dispe sa le ue i spi a a ada
u o el a o de la pat ia o ú el espeto po las i stitu io es li es . De ahí ue a ifieste: Los ue u a
vez se han encontrado juntos en los bancos de una escuela, en la que eran iguales, a la que concurrían
usando de un mismo derecho, se acostumbran fácilmente a considerarse iguales, a no reconocer más
diferencias que las que resultan de las aptitudes y las virtudes de cada uno: y así, la escuela gratuita es el
más poderoso instrumento para la práctica de la igualdad de o áti a . VARELA, José Ped o. La Educación
del Pueblo. vol. I. Montevideo: Sociedad de amigos de la educación popular, 1947. p. 106.

9
La ideología positivista, que se manifiesta en la negación de los cultos religiosos, y la liberal, encarnada en la
defe sa de las li e tades, se uest a e toda su ple itud e Va ela, ua do e p esa: No p ofese os
ningún culto, pero tengamos la religión del porvenir, con la mirada fija en la estrella de la justicia, que nos
alumbre; marchemos incesantemente preparando el establecimiento de la democracia, en la que el pueblo
o ve tido e sa e dote e e te d á po guía po Dios a la li e tad . VARELA, José Ped o. La Iglesia
Católi a la so iedad ode a . El Siglo. 15 de diciembre de 1866. Así como también, su manifestación del
ideal racionalista y positivista del progreso unido a la educación, identificada ésta con la locomotora, signo
de la ode iza ió : La ilust a ió del pue lo, es la ve dade a lo o oto a del p og eso . VARELA, José
Ped o. Los Gau hos . La Revista Literaria. julio de 1865, núm. 13. En esta época Varela está muy
influenciado por el pensador racionalista Bilbao y, también, poco tiempo después -en 1867- viajará a Europa
donde se encontrará en París con Víctor Hugo. Pero posteriormente su pensamiento irá cambiando.

10
Ello se explica a través de los principios que guiaron el pensamiento de Varela; mediante la universalidad
se señala que el sufragio universal supone la educación universal, imprescindible para poder fundar el
gobierno del pueblo. Lo mismo podemos decir de la preocupación de Varela de reunir la acción del Estado
con la iniciativa privada en el llamado sistema mixto, regulando los límites entre ambos espacios. Y más allá

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prescindente, en la línea de Spencer- de Varela reemplaza cualquier preocupación


metafísica (que a lo sumo Varela guardará en su intimidad, si bien la considerará de gran
importancia).

Por lo que, en cuarto lugar, debemos advertir que el enfrentamiento entre razón y fe en
este ámbito no es más que la antesala de lo que será luego la separación entre el Estado y
la Iglesia; la indiferencia de aquel en materia religiosa y el relegar ésta al ámbito privado del
individuo. Ambas posturas son irreconciliables, la verdad revelada se deberá enfrentar al
positivismo que conlleva el laicismo y la libertad de conciencia como bandera. Así, esta
concepción filosófica, que antes que nada representa un modo de conocimiento, invadirá
la educación y, más allá de las aulas, impregnará la institucionalidad estatal toda,
definiendo, de acuerdo a su particular visión del hombre, nuestro ser social y cultural. Nada
debe extrañarnos de esta guerra en torno a la religión, ya que la religión constituía una
cuestión de Estado.11

He ahí la gran trascendencia, en este contexto, de ese auténtico combate en el campo de la


educación, que concitó la atención de toda la sociedad, con una profusa exposición de
ideas a través de la prensa de la época, a favor de una y otra posición.

El púlpito, el club, la cátedra, la sala de conferencias, la mesa


familiar: nadie permaneció ajeno al debate que, en resumidas
cuentas, y en términos de simplificación, no fue sino un plebiscito en
favor o en contra de la supremacía de la Iglesia en la enseñanza. 12

3. LA REFORMA DE VARELA
Como antes hicimos referencia, la enseñanza primaria desde los inicios del Estado Oriental,
básicamente aunque no exclusivamente, estuvo a cargo de colegios religiosos privados, a

de la laicidad, en la que nos detenemos especialmente en este trabajo, al declarar la ley que la enseñanza es
obligatoria y gratuita se está considerando que la ignorancia no es un derecho, sino un abuso, y por eso
debe intervenir el poder público, pues el objetivo es construir una auténtica democracia mediante la
participación plena de los ciudadanos.

11
Debemos tener presente que el artículo 5º de la Constitución de 1830 establecía: La eligió del Estado es
la Católi a Apostóli a Ro a a . ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo. Documentos para el estudio de la Historia
Constitucional del Uruguay. tomo II. Montevideo: Industria Gráfica Nuevo Siglo, 1994. p. 35.

12
MONESTIER, Jaime. El Combate laico. Bajorrelieve de la Reforma Vareliana. Montevideo: Ediciones El
Galpón, 1992. p. 77.

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José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

los que no accedía un buen porcentaje de la población, especialmente de las clases menos
favorecidas. Por otra parte, ya en la segunda mitad del siglo XIX, plena época moderna, se
agrega que la intelectualidad liberal -con fuerte presencia de la masonería- no veía con
buenos ojos una enseñanza basada en los principios y la doctrina de la Iglesia Católica.

Sería oportuno señalar, entonces, aunque de forma muy somera, a modo informativo,
ciertos antecedentes con que cuenta la reforma educativa de Varela. Los primeros
protagonistas que abrigan la intención de desterrar la religión de la escuela pública -cuya
enseñanza desde 1830 era obligatoria- serán los miembros de la masonería. En efecto, en
1857 la Sociedad Filantrópica fundó en Montevideo la primera escuela laica, con el fin de
dar educación gratuita a los hijos de las víctimas de la epidemia de la fiebre amarilla. Pero
el 28 de junio de 1858 el presidente Gabriel Pereira decreta la libertad de enseñanza, ante
lo cual las airadas reacciones de la masonería recrudecen el enfrentamiento con los
jesuitas, quienes ahora tenían total libertad para organizar sus estudios, de acuerdo a sus
propios programas y como si fuera poco en el aprobado Colegio de Santa Lucía -lejos de la
capital-, que constituía un desafío al monopolio educativo pretendido por Montevideo.

Más adelante, en 1868, fue creada la Sociedad de Amigos de la Educación Popular, en


buena parte dirigida por la masonería; de hecho su principal propulsor fue Elbio Fernández,
miembro de la Logia Caridad. A aquella Sociedad perteneció José Pedro Varela y siguió a
Elbio Fernández en la presidencia de la misma. Su cometido fundamental era promover una
reforma escolar, a través de la edición de obras pedagógicas, cursos para maestros y la
creación de una escuela modelo que en 1873 se expande hacia el interior de la República.
El Vicario Apostólico Vera se va a oponer a ello, ya que para esta empresa buscaban apoyo
económico de los católicos.

Ese mismo año el diputado principista Agustín de Vedia presentará en el Parlamento un


proyecto de Ley sobre Instrucción Pública, que en su artículo 73 expresaba: No se da á i
tole a á i st u ió eligiosa e i gu a de las es uelas o olegios eados po esta le .
Este proyecto nunca fue considerado por el Poder Legislativo pero motivó la reacción de los
católicos, que tanto en la prensa católica -El Mensajero del Pueblo-, como en otras
publicaciones, mostraron lo pernicioso que resultaba la pretendida desaparición de la
enseñanza de la religión que se pretendía.13 El mismo Vera, en carta dirigida al Parlamento,

13
Esto que hemos referido muy sintéticamente lo encontramos bien presentado, y con suficientes
efe e ias i liog áfi as, e el a tí ulo de FERRARI, Aleja d o. Iglesia Estado e el U ugua : A e ho .
Soleriana. 2001, núm. 15, p. 111-112. De todos modos no está de más consignar que la polémica siguió
mucho tiempo a través de la prensa. Incluso los periódicos liberales reconocían lo inconstitucional de la
propuesta, pero igualmente apoyaban la idea. Sólo El Mensajero del Pueblo, refutaba tratando de hacer ver
que dicha medida en realidad, contra lo que sus defensores aducían, era antiliberal, ya que iba contra la

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defenderá la fundamental importancia de la enseñanza religiosa de la niñez y argumentará


sobre la inconstitucionalidad de dicho proyecto, en consideración del artículo 5º de la
Constitución de 1830. Comparte con las Cámaras y con el Representante de Cerro Largo -A.
de Vedia- la preocupación por la difusión de la educación, pero para que esta sea útil y
fructífera, y no cause grandes males, debe ir acompañada de la enseñanza de la moral y la
religión.14

Con estos precedentes, José Pedro Varela, hombre de vasta cultura y conocedor, además,
de las experiencias educativas de algunos de los países más avanzados, hizo emitir el
Decreto-Ley de Educación Común, por el que se creó la Dirección General de Instrucción
Pública, como un órgano colegiado que debía controlar y dirigir el sistema educativo en
todo el país; y fue él mismo, como antes señalamos, el Director General. Esta reforma
administrativa supuso gran autonomía para la enseñanza, a la vez que se impuso en el
mismo Decreto-Ley el carácter obligatorio y gratuito de la educación primaria oficial,
aunque no todavía la laicidad en materia religiosa.

libertad de enseñanza y el derecho de la mayoría católica. Así fueron muchos los números de El Mensajero
del Pueblo en los que se hizo explícita referencia al tema. Solo a modo indicativo, El Mensajero del Pueblo.
18 de mayo de 1873. año III, tomo V, núm. 194, p. 308, trae el testimonio de periódicos anti católicos como
La Tribuna y El Siglo, que reconocían la inconstitucionalidad del art. 73 del proyecto. Pero, al mismo tiempo,
el último, al estar de acuerdo con el fondo de la cuestión, postula igualmente la reforma de la Constitución
en vistas a cambiar el art. 5º, que declara a la religión Católica religión del Estado. Por su parte, otro
ejemplar de El Mensajero del Pueblo e p esa a: ¡A la áis e o o la sup esió de la e seña za eligiosa,
privándonos a los que como vosotros no pensamos de un derecho sacratísimo, despojándonos de una
prerrogativa, atacando nuestras creencias religiosas! ¿Es esa vuestra decantada liberalidad? ¿Es esa vuestra
nueva idea, vuestro derecho nuevo, hacer por vosotros y para vuestros fines, aun aquello mismo que sea
contra la justicia, el derecho y la voluntad de los más? ¡Bellísima libertad!, ¡sagrado derecho el vuestro!,
¡qué gran tolerancia la que nos ofrecéis! Y después nos llamaréis todavía a nosotros, retrógrados, fanáticos,
sa ista es i tole a tes […] “ois pa tida ios de la li e tad a todo t a e, pe o de la li e tad pa a vosot os, de
hacer y pensar lo que queráis, au ue sea o det i e to del de e ho aje o . El Mensajero del Pueblo. 20
de a o de . año III, to o V, ú . , p. . Ha ue ag ega ue a ve es pa ti ipa a los ve i os
en esta contienda. Así, en Durazno los que se declaraban ateos querían prohibir la enseñanza religiosa. El
Vicario Apostólico dirigió una carta de dos páginas a la Comisión Directiva en defensa de los derechos de la
a o ía de la po la ió […] Ot o otivo de desi telige ias e a las es uelas i tas ue p opug a a las
autoridades de la enseñanza y que no eran aprobadas por la autoridad eclesiástica. Como todavía no estaba
i puesto el siste a, eso da a luga a u hos esfue zos po ga a o ve e a u os ot os .
SANGUINETTI MONTERO, Alberto -Congregatio de Causis Sanctorum-. Jacinto Vera, Positio super vita,
virtutibus et fama sanctitatis, Biographia Documentata. vol. III. Montevideo: 2012. p. 1197.

SANGUINETTI MONTERO, Alberto -Congregatio de Causis Sanctorum-. Jacinto Vera, Positio super vita… p.
14

1192.

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José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

3.1. LA REFORMA DE LA ENSEÑANZA Y LA PROPUESTA DE LAICIDAD


Hasta aquí la noticia de los antecedentes y la reforma propiciada por Varela. Vayamos
ahora a lo que constituye el planteo central de nuestro análisis, es decir el lugar de la
religión en la escuela pública. En este punto, el citado Decreto-Ley de 1877, que reforma la
enseñanza, consagró, a pesar de no ser conforme al modelo consignado por Varela en su
p o e to, el a tí ulo : La e seña za de la eligió atólica es obligatoria en las escuelas
del Estado, exceptuándose a los alumnos que profesen otras religiones y cuyos padres,
tuto es o e a gados, se opo ga a ue la e i a . Co ello, la o a se olo a a favo de
la enseñanza religiosa, aunque también claramente del lado de los disidentes, es decir, de
los objetores, que eran la excepción al cumplimiento del precepto.15

Varela escribió en 1876 La Legislación Escolar, con datos estadísticos y todo un programa, y
lo envió al Ministro de Gobierno, para fundamentar la ley de educación. En el artículo 57 de
su proyecto de Ley de Educación Común, se preceptúa la enseñanza de los principios
generales de moral y religión natural. En el artículo 59, queda plasmada su posición
tendiente a la enseñanza laica: Es facultativo de la Comisión de Distrito establecer en la
escuela o escuelas del distrito la enseñanza de la religión Católica Apostólica Romana o del
Cate is o Católi o o a eglo a las disposi io es siguie tes . Y esas disposiciones eran:

1º Que la enseñanza religiosa no minore ni haga descuidar la de las


materias establecidas en el artículo 57; 2º Que solo pueda darse
fuera de las horas de clase antes de empezar o después de concluir
la escuela, en el caso de que cualquiera de los padres de los niños,
sujetos a la obligación escolar, residentes en el distrito solicite por
escrito de la Comisión de Distrito que la enseñanza de la religión
Católica o del catecismo sea excluida de la escuela; 3º Que no podrá
obligarse a ningún niño a que asista a la enseñanza de la religión

15
En tanto, el artículo ha e u ele o de las ate ias de e seña za e t e ot as e io a: De e hos
de e es del iudada o, histo ia de la Repú li a, o al eligió . Po ot a pa te, el a tí ulo , pa a uie es
se opongan a la enseñanza religiosa, establece el siguiente p o edi ie to: El e la a te u a soli itud
fuera desatendida por el maestro, podrá apelar en primer grado para ante el Inspector Departamental y de
la resolución que recaiga para ante la Dirección General de Instrucción Pública, cuyo fallo será inapela le .
Todas las citas del Decreto-Ley de Educación Común que utilizaremos en este trabajo corresponden a:
Uruguay. Ley 1350/1877, de 24 de agosto. Palacio Legislativo. Compilación de Leyes y Decretos (1825-1930),
tomo 10 (1876-1877), p. 221-233.

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Católica o del Catecismo contra la voluntad o sin el consentimiento


de sus padres, tutores o guardianes. 16

Luego, Varela comentaba su propio proyecto diciendo:

Reconocemos pues que el art. 59 no se ajusta a la buena doctrina


con respecto a la organización teórica de la escuela pública; pero
creemos que sirve para dar satisfacción, hasta donde es posible, a
las aspiraciones, en nuestro juicio individual equivocadas de la
mayoría de nuestro país; y lo conceptuamos como indispensable
para hacer posible actualmente, en la práctica, el sistema de
educación común que desenvuelve nuestro proyecto de ley. 17

Con lo cual, filosóficamente se muestra contrario a la enseñanza obligatoria de la religión


Católica, pero realiza su propuesta, aparentemente, como modo de reconocer, en cierta
forma, lo que acepta la mayoría de la población; es decir, por la fuerza de la opción
religiosa socialmente dominante y, en definitiva, por una cuestión pragmática, de no correr
con la misma suerte del proyecto de Vedia. También en otro lugar expresará que dicho
artículo no se justificaba con su doctrina:

Co o p i ipio, osot os ee os ue es e ó eo el ue se
aconseje la enseñanza dogmática o del catecismo en la escuela, de
cualquiera de las religiones positivas . Pe o a tes de ue la es uela
laica, en su expresión genuina, sea la escuela pública legal, es
necesario que se forme en la conciencia del pueblo el
o ve i ie to de ue la es uela de e se lai a […] la ejo ley es
la que establece que la escuela pública sea laica, cuando la mayoría
o es atóli a e ig o a te […]. 18

En realidad, como lo comenta un jurista de la época:

El p oye to olo a, pues, al Cate is o, e u a o di ió uy


distinta e inferior que la de las demás materias de los programas

16
RITTER, Guillermo. El laicismo. Su fundamento político filosófico y su crisis actual. Montevideo: Ministerio
de Educación y Cultura, 1973. p. 155.

RITTER, G. El lai is o… p. 155-156.


17

18
VARELA, José Pedro. La Legislación Escolar. Vol. II. Montevideo: Biblioteca Artigas, 1964. p. 110.

11
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

mentados, y haciéndose evidente subversión del republicanismo,


según el cual, el predominio autoritario pertenece a las mayorías; y
subvierte, porque por el sólo parecer de la minoría de uno solo
contra muchos, la doctrina de Jesucristo se ha de explicar fuera de
la clase (en las escuelas, como dice el proyecto), antes o después. La
minoría califica la importancia de la asignatura y le señala prioridad
o poste io idad. 19

También Bauzá -connotada personalidad intelectual de la época- se quejaba diciendo:

Pues bien, por el artículo citado, la minoría absoluta de un voto


sobre todos los demás, decide nada menos que contra las
cuestiones de conciencia. Es así que en las escuelas donde hubiera
noventa y nueve niños católicos y un disidente, el padre de éste
impondrá su voluntad al resto en materia religiosa. Y como las horas
de escuela son ya por sí mismas un buen lapso de tiempo, y ninguna
familia está en aptitud de mandar a sus hijos a la escuela antes o
después de las horas de clase para aprender cosas ajenas a la
enseñanza diaria; tenemos que, por la actitud dictatorial de un solo
voto, la e seña za eligiosa ueda ía e suspe so. 20

Pero, peor aún, en la práctica se fue imponiendo una actitud de rechazo a la religión, que
sumado a lo inadecuado e insuficiente de su enseñanza, propiciaron que lo que en realidad
se efectivizara fuera lo propuesto por Varela. De hecho, en 1882, existe una Resolución de
la Dirección General de Instrucción Pública, a cargo de Jacobo Varela -hermano de José
Pedro y continuador del proceso de reforma-, por la cual se limitará la enseñanza de la
religión Católica a veinte minutos diarios, impartidos después de las demás asignaturas y
sin ser obligatoria la asistencia.

El hecho de enseñar religión en las escuelas públicas, lejos de ser pacífico, fue polémico; un
combate en el que mientras los liberales bregaban por la eliminación de la misma, los
católicos no sólo defendían su permanencia, sino también su insuficiencia, así como la falta
de preparación de los maestros para la enseñanza de esta disciplina. De hecho, la religión
se había mantenido por la fuerte influencia que todavía conservaba la Iglesia Católica en la

19
VIVAS CERANTES, Damián. El Patronato. Montevideo: Tesis para optar al grado de Doctor en
Jurisprudencia, 1892. p. 66.

20
BAUZÁ, Francisco. Estudios Constitucionales. Montevideo: Barreiro y Ramos, 1887. p. 230.

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sociedad, lo que retardará por un buen tiempo, más allá de los constantes embates, 21 la
instauración del principio de laicidad -más bien laicismo-, que se hará realidad a comienzos
del siglo XX.22

3.2. LA RELIGIÓN EN LA EDUCACIÓN DEL PUEBLO


Lo antes expuesto deja en evidencia lo que resultó en la norma estatal acerca de la
enseñanza de la religión en la escuela, diferente del modelo propuesto por Varela. Pero no
basta el artículo 59 de su proyecto para conocer cabalmente la idea de Varela sobre la
religión en la enseñanza estatal; a pesar de su postura positivista y liberal rescatamos
ciertos elementos de interés, respecto a la religión, en la concepción vareliana de la
educación pública. Para ahondar en ello nos detendremos en una de sus obras más

21
Más adelante en este trabajo aludiremos a la lucha que mantuvo Mons. Mariano Soler en tal sentido,
oponiéndose a los proyectos liberales.

22
Será el 6 de abril de 1909, bajo la presidencia de Claudio Williman, que se aprueba en el Parlamento el
proyecto de Ley presentado por el diputado por el Departamento de Tacuarembó, Genaro Gilbert. De este
modo, la Ley Nº 3441-que consta de dos artículos- dejará sin vigencia el artículo 18 del Decreto-Ley de
Educación Común, suprimiendo definitivamente la enseñanza religiosa en la educación pública. Así lo
o sag a a el a tí ulo º: Desde la p o ulga ió de la p ese te le , ueda sup i ida toda e seña za
p á ti a eligiosas e las es uelas del Estado . Y el a tí ulo º, esta le ía: La Di e ió Ge e al de
Instrucción Pública determinará los casos en que hayan de aplicarse penas a los maestros transgresores de
esta ley. Estas penas serán de suspensión, pudiendo llegarse hasta la destitución en caso de reincidencias
g aves o p o adas . U ugua . Le / , de de a il. Pala io Legislativo. Compilación de Leyes y
Decretos (1825-1930), tomo 29 (1909), p. 79-80. Con lo cual se puede advertir la contradicción, existente al
día de ho , e t e esta o a el p e epto o stitu io al o te ido e el a tí ulo , ue esta le e: Queda
garantida la libertad de enseñanza. La Ley reglamentará la intervención del Estado al solo objeto de
mantener la higiene, la moralidad, la seguridad y el orden públicos. Todo padre o tutor tiene derecho a
elegir, para la enseñanza de sus hijos o pupilos, los maest os o i stitu io es ue desee . Pues la opción
contra los contenidos dogmáticos de una confesión religiosa, no significa exclusión de la religión en cuanto
hecho cultural. Por lo cual, no son de recibo las palabras con que Ritter, por un lado, apoya la anticlerical y
fundamentalista exposición de Gilbert en el Parlamento, quien en nombre de una pretendida libertad de
conciencia y libertad de cultos (que ubica por encima de la confesionalidad del Estado) reclama la
aprobación de su proyecto -al igual que el consiguiente Informe de la Comisión, que lo aprueba-. Por otro
lado, tampoco aceptamos el intento de probar una continuidad entre la filosofía de la reforma educativa de
la histo ia o stitu io al, afi a do: El lai is o e el a plio se tido ue le otorgan la ley y las
reglamentaciones está inspirado en los principios de un imprescindible adogmatismo pedagógico con el fin
de asegu a el li e desa ollo de la pe so alidad . RITTER, G. El laicismo… p. . Idea ue si duda
continúa manteniendo su fuerza en amplios sectores de nuestra sociedad, identificando ausencia de religión
con desarrollo personal libre; la religión sería un obstáculo a la libertad del espíritu.

13
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

conocidas, La Educación del Pueblo. En este libro ofrece una definición de educación que,
de a ue do a u o epto a tual, i pli a ayudar al crecimiento del ser humano en todas
sus di e sio es ;23 e pala as de Va ela: La edu a ió se p opo e desa olla e el
individuo las fuerzas físicas, morales e intelectuales, en el sentido de la mayor felicidad y
del a o ie posi les .24

A su vez, podemos advertir la necesidad que comenzaba a manifestarse en la época, de


buscar caminos para el respeto del incipiente pluralismo religioso existente en la sociedad,
aunque a costa de combatir -no pocas veces con un fuerte anticlericalismo- a la religión
positiva predominante. En tal sentido, Varela se preguntaba si la educación moral debe
separarse de la enseñanza de las religiones positivas. Cuando se trata de las escuelas
establecidas por una comunidad religiosa no le cabe duda: ´La religión positiva que
profesan los miembros de la comunidad debe enseñarse en la escuela´. Cuando se trata de
la escuela pública, a su modo de ver, la solución justa es establecer ´la escuela laica´. Sin
embargo, la propuesta valeriana no implica la ausencia de Dios ni de la religión en la
escuela estatal.25

Y ello queda explícitamente establecido cuando dice:

Desde ue va os a soste e la justi ia y la o ve ie ia de o


enseñar en las escuelas públicas, o mejor dicho, de no enseñar en la
escuela, los dogmas de una religión positiva cualquiera, empecemos
por rechazar el cargo injusto que nos dirigen los adversarios de esa
doctrina, diciendo que los que así piensan, quieren el
establecimiento de la escuela antirreligiosa. No: como dicen los
americanos, es unsectarian (no confesional) pero no godless (sin
Dios): no pertenece exclusivamente a ninguna secta y, por la misma
razón, no es atea, ya que el ateísmo es también una doctrina
eligiosa, po ás a su da ue pueda o side a se. 26

23
Esta expresión corresponde al documento de la CONFERENCIA EPISCOPAL DEL URUGUAY. Declaración
sobre Educación en valores. 27 de abril de 2001.

24
VARELA, J. P. La Educación del Pueblo. p. 107.

25
CONFERENCIA EPISCOPAL DEL URUGUAY. Declaración sobre Educación en valores. Las palabras subrayadas
y resaltadas de la expresión de Varela son del original.

26
VARELA, J. P. La Educación del Pueblo. p. 108-109. Las palabras resaltadas son del original, y las
expresiones entre paréntesis, que traducen los vocablos en inglés, son nuestras.

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Y al final de este capítulo XI de su libro, que está dedicado a la enseñanza dogmática,


expresa:

Así, pa é e os ue u a de las ejo es solu io es dadas e la


práctica a esta cuestión, se encuentra en el artículo 21 del primer
proyecto de ley presentado a las Cámaras Holandesas en 1855-56.
He aquí el texto de este artículo: ´La instrucción debe servir para
desarrollar los sentimientos morales y religiosos. Los instructores se
abstendrán de enseñar, de hacer o de permitir todo lo que pueda
herir las creencias religiosas de las comuniones a las cuales
pertenezcan los niños que frecuenten la escuela. La enseñanza de la
religión es abandonada a las diversas confesiones. A este efecto, los
locales de escuela estarán a la disposición de los discípulos fuera de
las horas de clase. Así, al instructor laico el cuidado de desarrollar la
moralidad, los principios religiosos comunes a todas las creencias,
los sentimientos de tolerancia y caridad comunes a todas las
creencias. A los ministros del culto, la enseñanza de las verdades
reveladas, enseñanza en la que el Estado no tiene nada que ver, y
que no está inscrita entre las materias obligatorias. Respeto a todos
los ultos e el se o de la es uela. 27

Sin duda, en esta propuesta europea se inspirará la postura vareliana, presente en su


proyecto de Ley de Educación Común (artículo 59). Como se puede apreciar en el texto,
Varela no pretende excluir a Dios de la escuela estatal, ni a la religión, si tenemos en cuenta
que la educación debe servir para desarrollar aquellos sentimientos morales y religiosos
que son comunes a todas las confesiones; ni tampoco está totalmente excluida la
enseñanza de la religión positiva, si bien, fuera del horario de clase. Pues a la escuela
estatal no le corresponde imponer en exclusividad la religión positiva, pero tampoco excluir
la religión en general, siendo que ésta es necesaria para la felicidad y el bien integral del
individuo.

La posición de Varela en La Educación del Pueblo es la a e te lai a, es de i , la es uela


pública abierta a los niños de todas las creencias, y encargada de perseguir no un fin
eligioso, si o u fi so ial ,28 en el respeto a todas las manifestaciones religiosas en el

27
VARELA, J. P. La Educación del Pueblo. p. 118. Aquí Varela cita a E. Laveleye. Las palabras resaltadas son del
original.

28
VARELA, J. P. La Educación del Pueblo. p. 108.

15
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

ámbito escolar. Por lo que no hay exclusión del factor religioso en cuanto tal, aunque este
fenómeno no se identifique, en forma obligatoria, con una confesión en particular. El
Estado, como institución política y no religiosa, no debía favorecer, por tanto, ninguna
religión determinada, pero ello no equivale a negar a Dios, el hecho religioso y los valores
que conlleva. En concreto, la escuela no tiene que ser confesional pero tampoco atea.

De este modo, la laicidad29 se opone al laicismo como postura militante que, más allá de la
confesionalidad, es contrario a lo religioso en general. Así, el laicismo es promotor de
irreligiosidad -lo que a la luz de lo citado, Varela no quería-, con lo cual se vulnera el
derecho a la libertad religiosa. Para Varela, laicidad es sinónimo de positivismo, y
positivismo es antidogmatismo, pero más que en el sentido religioso del término (dogma
o o dato evelado), lo dog áti o es a uello ue ep ese ta lo a he ho pa a se
simplemente aceptado, sin ningún tipo de crítica -por tanto, pensamiento considerado
retrógrado-; en cambio, la crítica es la actitud que postula el positivismo como forma de
acceder al conocimiento.30 De ahí que los positivistas y liberales invocaran la libertad para
la conciencia y para la ciencia.

29
La laicidad es el modo en el que se ha centrado la relación entre democracia y religión, aunque sería
necesario también pensar esta relación desde otro esquema. Pues la democracia, como espacio político de
la libertad humana y destino de la humanidad -una vez que la religión ya no cumple esta misión-, no ha
logrado integrar totalmente el fenómeno religioso, o lo hace parcialmente y con dificultad. Por lo que, sin
olvidar los aspectos positivos de este esquema, sería necesario plantear otro modelo más completo y
alternativo a la laicidad. La democracia en occidente ha establecido lo que todos refieren como separación
entre lo político y lo religioso -que ya postulaba Varela-, pero precisamente en la utilización de ese término
quizás esté la clave de la necesidad de superación aludida, ya que dicha separación supone a la larga la
exclusión de uno de los términos, y de ello hay suficientes pruebas. Por lo que sería más apropiado hablar de
autonomía en lugar de laicidad. Para el desarrollo de este punto, con una buena exposición de lo que
significó -a modo de ejemplo- la sepa a ió ue si vió de ase del lai is o f a és asi ila le e u hos
aspectos al laicismo uruguayo), así como a los principios reivindicados por la República Francesa junto a la
diso ia ió o su fu da e to, e iti os a LEDURE, Yves, Religió de o a ia . Selecciones de Teología.
2006, vol. 45, núm. 179, p. 203-206.

30
En este se tido, i ado desde sus o íge es, el lai is o o sig ifi ó u a ea ió a ti le i al e el te e o
de la enseñanza, sino la reivindicación de la razón en la conquista del conocimiento, enfrentada al
revelacionismo. El combate laico no fue unilateral, sino el emergente de un enfrentamiento filosófico
profundo. En su dimensión social, la palabra ´laicismo´ tomó a su vez una dimensión mucho más vasta, al
recuperar su vieja etimología y contraponer la culturización y la ´ilustración´ de las masas populares (laos), al
conocimiento impartido por élites de intermediación entre el conocimiento revelado y el sujeto. Sin
embargo, el anticlericalismo, por significar la expresión más notoria y ruidosa del laicismo, terminó por
contaminarlo definitivamente, sobre todo en el pensamiento católico. Influyó en el fenómeno la raíz
racionalista del concepto y la marcada prédica anticlerical que acompañó su discurso, ya desde sus orígenes
eu opeos, pa ti ula e te e F a ia . MONE“TIER, J. El Co ate lai o… p. 115. Hay que tener en cuenta

16
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Antes de que la laicidad, en su expresión legal, se instaurara en la escuela pública, Varela


pretendía, como antes referimos, que fuera la conciencia del pueblo la que llegara al
convencimiento de las ventajas de este tipo de educación. En este sentido, esta escuela
pública laica, gratuita o ligato ia de ía se soste ida po todos los iudada os,
cualesquiera que sean sus creencias religiosas, ya que a todos alcanza el impuesto, creado
o este fi . Se intenta con ello superar una situación considerada injusta, ya que, de lo
contrario, los padres debían contribuir al sostenimiento de la enseñanza aun cuando
profesaran una religión que no coincidía con la que se enseñaba en la escuela. Así,

dada la i st u ió o ligato ia, todos los pad es está e el de e


de educar a sus hijos, o de enviarlos a la escuela pública, sin que se
tomen en cuenta las opiniones religiosas del padre para el
cumplimiento de esa obligación impuesta en nombre de las
conveniencias individuales del niño y de las conveniencias generales
de la so iedad. 31

Desde este pu to de vista, la edu a ió , ue da e ige el Estado, o tie e po fi afilia al


niño en ésta o en aquella comunión religiosa, sino prepararlo convenientemente, para la
vida del iudada o . Pe o pa a log a este fi , e i e te e te so ial, afi a Va ela que se

necesita conocer, sin duda los principios morales que sirven de


fundamento a la sociedad, pero no los dogmas de una religión
determinada, puesto que, respetando la libertad de conciencia,
como una de las más importantes manifestaciones de la libertad

que el racionalismo, en todas sus manifestaciones (filosófica, política y cultural), con su idea de un Dios
creador y prescindente, se opuso a la religión revelada o positiva, constituyendo una especie de
eligiosidad , pe o si e p esió itual ni una estructura de tipo eclesial. El Dios de los cristianos, sin
embargo, ha hablado, ha revelado la verdad de la religión. Pero en esta misma línea, tal como Vera lo
expresa en su Carta Pastoral de 1879, la religión Católica no es enemiga de la ilustración: Nuest a sag ada
religión no es enemiga de las luces; la verdad revelada no está en contradicción con la verdad natural. Lo
que detesta la religión católica, de acuerdo con la recta razón, es esa ciencia presuntuosa que deshecha
como absurdo lo que o puede o p e de … . VERA, Jacinto. Carta Pastoral, 11 de febrero de 1879.
Introducción de J. Villegas. Montevideo: Departamento de Investigación y Estudios Superiores de Historia
Americana, 1981. p. 23.

31
VARELA, J. P. La Educación del Pueblo. p. 109.

17
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

individual, se reconoce en el ciudadano el derecho de profesar las


creencias que juzgue verdaderas. 32

Y esta postura laica de Varela se advierte, además, por el interés de dar solución a lo que
considera grandes dificultades que presenta la enseñanza dogmática en la escuela, como lo
es el resolver qué hacer con aquellos niños cuyos padres pertenecen a una confesión
religiosa distinta a la dominante: ¿se los excluye, condenándolos a la ignorancia, o se los
obliga a recibir una enseñanza que viola la libertad de conciencia? Así, planteado el dilema
concluye que

la enseñanza dogmática en la escuela sólo es posible, por una


parte, en los pueblos que creen aún en el imperio de la fuerza, en las
naciones monárquicas, que buscan en la enseñanza dogmática,
impuesta, un auxiliar para los gobiernos que no tienen por base el
reconocimiento de la igualdad y de la libertad humana: y por la
otra, para las naciones en que los habitantes profesan una misma
creencia religiosa.

Pero el primer caso no pertenece a nuest a ealidad el segu do es i ad isi le , a ue


la u idad a soluta sólo es posi le e la a soluta ig o a ia o ajo el azo de hie o de la
ti a ía .33 Sólo en la diversidad de ideas, creencias y opiniones, presentes a medida que
aumenta el nivel intelectual y moral, se aleja la ignorancia y aumenta la sabiduría.

Este discurso teórico se comprueba a la hora de la aplicación práctica. El Uruguay del siglo
XIX viene recibiendo una enorme cantidad de inmigrantes, pertenecientes a distintas
confesiones religiosas, con lo cual surge un interrogante que parece lógico: ¿qué hacer con
sus hijos si se sigue imponiendo en las escuelas la religión Católica? Y, además, aunque el
principio de la enseñanza dogmática se continuara imponiendo, o bien la educación tendría
que estar en manos del clero, o bien de instructores laicos con capacidad de enseñar el
dogma. Pero, ¿quién puede reconocer dicha capacidad? Seguramente no lo podrá hacer
ninguna autoridad civil.

Por tanto, lo que realmente importa es no dejar en ma os de la Iglesia la di e ió


sup e a de la e seña za , tal o o lo azo a Va ela:

32
VARELA, J. P. La Educación del Pueblo. p. 109-110.

33
VARELA, J. P. La Educación del Pueblo. p. 111.

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Ahora bien, entregar al clero la dirección de la enseñanza, ¿no


importa entregarle la dirección y el gobierno de la sociedad? En el
dominio de la política, de la ciencia, del arte, ¿no estará todo
sometido al dogma, puesto que, en definitiva, el conocimiento de
éste es el fin supremo a que aspira la Iglesia? 34

Para lo cual, entonces, es menester respetar la diversidad de las creencias y que la


dirección de la enseñanza sea un deber del Estado, en fidelidad a sus principios liberales.
Pero, lamentablemente, este pluralismo no fue respetado en otras manifestaciones
culturales traídas por la inmigración, las que no fueron integradas en el sistema educativo,
en favor de una igualación cultural con una cerrada y autoindulgente visión nacionalista.

Estos i o ve ie tes a tes pla teados, ju to a ot a g avísi a difi ultad , ep ese tada,
desde el punto de vista educacionista, por el hecho de que ni los maestros ni los niños
están capacitados para adentrarse en las profundidades del dogma,35 hacen al problema
i solu le . Pues,

bajo distinta forma es el mismo que entraña la unidad de la Iglesia


y del Estado. En su aplicación a la organización política, el problema
ha sido resuelto ya, por casi todas las naciones modernas, con la
separación de la Iglesia y del Estado: forzoso es aplicar la misma
solución a la enseñanza, a la escuela. 36

De ahí ue, la es uela lai a espo de fiel e te al p i ipio de la sepa a ió de la Iglesia


del Estado .37 Lo cual no significa excluir de la enseñanza lo referente al fenómeno

34
VARELA, J. P. La Educación del Pueblo. p. 114.

35
En referencia a los maestros, citando a J. M. Estrada -pensador católico argentino, defensor de la
enseñanza de la religión en la escuela pública- su o a Edu a ió o ú e Bue os Ai es , Va ela se
pregunta: ¿Puede e igi se de ellos ue posea las ie ias sag adas o toda la p ofu didad e ue ida pa a
poner sus principios sublimes al alcance de los niños, sin vacilar ante ninguna curiosidad infantil, sin que
duda algu a los e ue t e desp eve idos? . VARELA, J. P. La Educación del Pueblo. p. 115. Y en cuanto a los
alu os: ¿Es asta te o usta la i telige ia de los iños pa a pode a o da , si turbarse y sin caer
des a ada, todas las a duas uestio es ue e t aña el o o i ie to del dog a? . VARELA, J. P. La
Educación del Pueblo. p. 116.

36
VARELA, J. P. La Educación del Pueblo. p. 116.

37
Ibíd. 108. Y, como fundamento de la supresión de la enseñanza dog áti a e la es uela, ag ega: El Estado
es una institución política y no una institución religiosa. Apoyándose en los principios generales de la moral,
tiene por función garantizar las personas y las propiedades, asegurando el reino de la justicia, y no debe

19
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

eligioso, a ue esto o es posi le, desde el o e to ue, ajo dife e tes fo as, el
sentimiento religioso vivirá siempre en el hombre, y el misterio de lo desconocido solicitará
a tiva e te los i pulsos del al a hu a a . Pe o la t a s isió de las ve dades eveladas,
el dog a, o espo de a la Iglesia, de ese odo se a o iza las e ige ias del
individuo, como ser laico, y las de la sociedad; y las exigencias del individuo, como ser
eligioso, las de la Iglesia .38 No se niega al hombre como ser religioso, pero separado del
hombre como ciudadano. Una escisión propia de la modernidad que no es lógica.

Más allá de que las ideas de Varela en cuanto a la religión no fueran coincidentes con lo
que pretendía la Iglesia Católica, no podemos seguir afirmando posiciones que Varela no
sostuvo. Hasta el día de hoy se invoca su nombre para excluir en forma absoluta la religión
de la enseñanza estatal. Sin embargo, podemos apreciar que desde su concepción de
educación como formación integral de la persona, y en un ambiente de incipiente
pluralismo ideológico, no excluye lo religioso ni la idea de Dios, aunque sí el dogma del
catolicismo o cualquier religión en particular. Podemos ver una propuesta de laicidad en
una enseñanza que debe estar dirigida por el Estado. Igualmente, esta posición no era la
más adecuada en un Estado que no era laico sino católico.

Lo cierto es que lo expuesto sobre las ideas de Varela, y el fruto de ellas que es la reforma
educativa, nos permite apreciar que existen diferentes matices, o una falta de adecuación,
entre: primero, lo que constituye el pensamiento de Varela, segundo, el modo como él
quiere plasmarlo, y tercero, lo que en realidad va a poder realizar, es decir, lo que le van a
permitir hacer.

4. LA RESPUESTA DE VERA
Frente a esta propuesta educativa, basada en los pilares de gratuidad, obligatoriedad y
laicidad, tal como estaban expuestos por Varela en La Educación del Pueblo y luego
llevados a la práctica mediante el Decreto-Ley de Educación Común, de 24 de agosto de
1877, la Iglesia va a defender su postura. Lo va a hacer a través de la figura de su primer
Obispo, Mons. Jacinto Vera, el patriarca de la Iglesia uruguaya, el santo Pastor; nombrado
en 1859 Vicario Apostólico, en 1865 Obispo y en 1878 primer Obispo de Montevideo.

favorecer una comunidad religiosa determinada, con perjuicio de las otras que pueden ser profesadas por
algu os ie os de la o u idad. La es uela, esta le ida po el Estado lai o, de e se lai a o o él .
VARELA, J. P. La Educación del Pueblo. p. 109.

38
VARELA, J. P. La Educación del Pueblo. p. 117-118.

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4.1. LA OPOSICIÓN A LA LAICIDAD PLANTEADA POR VARELA


Ante el proyecto de Ley de Educación Común, presentado por José Pedro Varela -Director
de Instrucción Pública-, Mons. Jacinto Vera, con indudable preocupación, le escribe al
Gobernador Cnel. Lorenzo Latorre. Son dos cartas, ambas con fecha 22 de julio de 1876,
una personal y otra oficial;39 si bien la segunda se atiene más a algunas consideraciones de
tipo jurídico, el contenido de ambas es el mismo. Frente a la nueva ley, que pretende,
como uno de sus principios fundamentales, limitar en forma muy abusiva la religión en la
escuela, el Vicario Apostólico se dirige al gobernante para tratar de evitar que se
consagrara tal norma.

En la nota personal, el Pastor se dirige al fiel, que en este caso es la máxima autoridad civil,
para

darle la voz de alerta, persuadido de que V.E. no verá en mi


proceder otro móvil que el mejor deseo de conservar la buena
armonía, que felizmente reina entre el Estado y la Iglesia; y, a la vez
de obviarle el desagrado que, ciertamente, le causaría el haber
contribuido, falta de este aviso, a que se atacara directamente los
más vitales intereses de nuestra Santa Religión.

En la carta oficial, va a expresar que el proyecto de reforma de Varela, dentro de las


u has osas favo a les, p ese ta a u a ue ausa a o t a iedad al Pasto , u a a go
pesa , pues se p ete día li ita e age ada e te la e seña za eligiosa e la es uela. Es
una medida que no hace justi ia a la ealidad, o solo po ue de a ue do a lo ue
p e eptúa uest o Código fu da e tal la Católi a es la eligió del Estado, si o po la
a o ía de los ha ita tes de la Repú li a, ue so los atóli os .

De ahí, lo injusto de este artículo, que ataca la Constitución y los legítimos derechos de los
ciudadanos. Sin entrar en un análisis pormenorizado del artículo 59 del proyecto de Varela,
se puede apreciar fácilmente que la enseñanza de la religión en la escuela, que, por lo
antes expresado, de e ía se p e eptiva, se vuelve fa ultativa, ape as tole ada, pe o o
tales est i io es t a as ue la a ula o pleta e te . E o eto, se deja li ado a
una comisión vecinal el decidir si permite o no la enseñanza religiosa y en caso de
permitirla queda en claro que no puede menguar el tiempo de otras materias; y, más aún,

39
Carta de Jacinto Vera a Lorenzo Latorre. 22 de julio de 1876. Archivo Curia Montevideo, Vic. Apost., GMJV,
Archivo 87. Carta de Jacinto Vera a Lorenzo Latorre. 22 de julio de 1876. Archivo Curia Montevideo, Vic.
Apost., GMJV, Libro copiador 1B. De estas referencias tomamos todas las citas que aquí utilizamos.

21
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

la religión puede ser expulsada del horario de clase, bastando que un solo padre así lo pida.
En la carta personal cuestiona este absurdo principio:

¿Quién duda que en todos los distritos haya un padre de familia,


que si no lo hay se busque, el que solicite la supresión de la
enseñanza religiosa en las Escuelas? Y existiendo ese individuo en
cada distrito, tenemos completamente proscrita de las Escuelas la
enseñanza religiosa. ¿Sabiendo esto V.E. pondrá su firma al pie de
esa ley, que conculca los más sagrados derechos de nuestra Religión
y de la inmensa mayoría de los habitantes de la República, que son
los Católicos?

Ante esta medida considerada inconveniente -siguiendo con la carta personal- invita al
Gobernador a

leer esos dos incisos; y verá que el primero niega a la enseñanza


religiosa todo el espacio de tiempo que venga a aminorar el
destinado a las demás materias de la enseñanza. Claro es que
distribuyendo el día escolar en los diversos ramos de la educación,
queda completamente excluida de la clase la enseñanza religiosa.
Pero aún hay más. Por el inciso segundo, se prescribe que esa
enseñanza religiosa se haga fuera de las horas de clase, siempre que
cualquiera de los padres de los niños así lo exija.

Y o lu e: a la vista del e os e pe to, esalta el g ose o i sulto ue e ese a tí ulo se


hace al buen sentido; y puesto que, por una parte, se declara permitida la enseñanza
eligiosa e las Es uelas; po ot a se la e lu e a soluta e te de las is as . Esto o
podía ser refrendado con la autoridad del Gobernador, sin herir gravemente la misma
religión oficial. Por ello, Mons. Vera -volviendo a la carta oficial- pone en la conciencia del
go e a te el de e de pesa de ida e te la g avísi a espo sa ilidad ue asu i ía si
p estase su sa ió al a tí ulo e la fo a e ue está o e ido . Po su pa te, el
Obispo, también a conciencia, considera su debe lla a la ate ió del Go ie o de V.E.
sobre un asunto de la mayor importancia y de inmensa trascendencia para el bienestar y
po ve i de la fa ilia o ie tal .

4.2. LA DEFENSA DE LA RELIGIÓN EN LA CARTA PASTORAL

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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

ISSN 0719-7160

Hasta aquí estos antecedentes, que contribuyen a una mejor comprensión del
enfrentamiento ideológico entorno a la laicidad de la enseñanza y la posición de la Iglesia
en este tema. Pero, en lo que realmente debemos detenernos es en la Carta Pastoral de
Cuaresma de Mons. Vera, de 24 de febrero de 1878 -exactamente seis meses después de
promulgado el Decreto-Ley-, dedicada al tema de la Educación,40 a modo de respuesta a la
norma consagrada. Allí expondrá, frente al avance de las ideas liberales,41 la conveniencia

40
En cuanto a las características de esta Carta, con la que Vera sale al cruce de la reforma educativa,
observamos que está dirigida al clero y a los fieles, con el estilo propio de la época, argumentando,
defendiendo, polemizando a veces, advirtiendo a incautos y brindando argumentos para que los católicos
puedan defenderse en medio de esta realidad particular. Se trata, por tanto, de un discurso esclarecedor, en
el que su materia no se encuentra ordenada en partes o capítulos, aunque esto no signifique que carezca de
coherencia y orden. Por ello, advertimos, de acuerdo a lo que constituyen los puntos propiamente de
interés en relación a nuestro trabajo, una especie de diagnóstico inicial, donde se inscribe la abolición de la
enseñanza de la religión en las escuelas estatales, y luego dos bloques centrales: 1- la enseñanza religiosa y
el Decreto-Ley, y 2- lo relativo a los deberes del Estado y los derechos de los ciudadanos. Esta es la Carta
Pastoral inmediatamente anterior a las decisiones del Papa León XIII, de erección del Obispado de
Montevideo y nombramiento de Jacinto Vera como su primer Obispo (1878). Como ya lo hemos
mencionado, esta época pertenece al Gobierno de facto del Coronel Lorenzo Latorre.

41
Debemos decir que no es la primera vez que Vera enfrentará en sus cartas pastorales las ideas racionalistas
y liberales. Al comienzo de su Vicariato, en la Carta Pastoral de 30 de marzo de 1860, lo había hecho contra
los malos libros y, años después, en su Carta Pastoral de 19 de julio de 1872, ante las ideas de la conocida
P ofesió de Fe Ra io alista . Cu iosa e te, Va ela o sus i ió esta p o la a, tomando distancia de la
misma, dado que había evolucionado muy rápido a nivel ideológico y en este momento es un positivista, que
ocupado en su actividad periodística, política y en los problemas de la educación, había superado los ardores
del racionalismo (abrazado en la época de la Revista Literaria) con sus preocupaciones por las cuestiones
filosófi as eligiosas fu da e tales, ue pa a Va ela ha ía pasado a u segu do pla o. La P ofesió de
Fe Ra io alista fue pu li ada el de julio de e El Club Universitario, órgano de difusión de El Club
Universitario y había sido firmada el 9 de julio por un grupo mayormente de jóvenes, vinculados a la
Universidad de la República y especialmente a la Facultad de Derecho, encabezados por Justino Jiménez de
Aréchaga (Presidente del Club Universitario) y Carlos María de Pena (Secretario). Pero, posteriormente,
Vera, en su Carta Pastoral de Cuaresma de 18 de febrero de 1874, incursionó en el tema de la educación al
referirse a la amenaza que suponía el planteo de las es uelas lla adas popula es , ue e luía la
enseñanza de la religión, como antes ya hicimos referencia. Así, alertaba y pedía apoyo al clero para luchar
frente a esta amenaza. La Sociedad de Amigos de la Educación Popular, más arriba aludida, presidida por
Varela -y, por tanto, distanciada del racionalismo-, responde a lo que considera un ataque gratuito del
Vicario Apostólico, aduciendo que lo que pretenden es una escuela neutral a la religión, dado que esta debe
impartirse por las familias y la Iglesia. Proponen una moral universal, natural, lo que se manifiesta
la a e te e el I fo e so e “iste as étodos de e seña za , ue ha ía sido ela o ado e agosto de
po José P. Va ela Ca los Ma ía Ra í ez pa a la es uela El io Fe á dez . Allí, luego de varias
discusiones, en las que Varela se oponía a la enseñanza de la religión en dicha escuela, se incluyó en el plan
de estudios o al eligió ás ue ada po el e hazo ue supo ía i a a ge e a e u a so iedad

23
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

de la enseñanza de la religión en la escuela. De esta forma, porque no puede quedar


indiferente frente a lo que está sucediendo, recordando su deber como celoso Pastor de
enseñar, va a resumir las objeciones o ataques a la enseñanza religiosa,42 argumentando a
favor del lugar que ésta debe tener para la formación del hombre, y su valor social como
forjadora de los pueblos.43

católica la supresión de la religión en la escuela). Pero lo cierto es que esta propuesta de la enseñanza de
una moral natural, nada tiene que ver con los problemas del espíritu, argumentando al respecto que asumir
un credo es discriminatorio y, además, que no hay maestros preparados para enseñar la doctrina católica. A
este contexto de la época, de verdadera lucha de ideas, debemos sumarle la creación de bibliotecas
populares que alentaban todo tipo de lectura y el debate que sobre la educación se divulgaba en la prensa,
ante todo lo cual reaccionaba la Iglesia. Para profundizar en esta temática, con citas de los textos aludidos,
remitimos a la muy buena exposición de MONESTIER, J. El Co ate lai o… p. 254-259. Acotamos, además,
que es en esta época de enfrentamientos ideológicos en torno a la enseñanza que se comienza a utilizar, por
pa te de los ho es de Iglesia, la e p esió es uela atóli a . VILLEGA“, Jua José. La a tividad edu ativa
de la Iglesia e el U ugua hasta José Ped o Va ela . Punto 21. 1977, vol. 3, núm. 2, p. 57.

42
M. C. A aújo, a lo la go de la Ca ta Pasto al, e oge las siguie tes o je io es ue Ve a i á efuta do: a la
religión del Crucificado es buena para su tiempo pero retrógrada para el siglo de las luces; b) no se debe
hablar al joven de religión ni de Dios, para evitarle preocupaciones; c) la religión católica es nociva a la
enseñanza porque su fe sobrenatural coarta las inteligencias; d) el catolicismo comprime los bríos de la
razón y no forma grandes hombres; e) el catecismo es un libro baladí, lleno de absurdos que la razón
ilustrada rechaza; f) el principio de libertad de conciencia es incompatible con la enseñanza religiosa; g) el
Estado es incompetente para enseñar materias dogmáticas; por lo tanto, la religión debe ser enseñada en
las familias . Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera sobre la Educación, 24 de febrero de 1878.
Presentación y Bibliografía de J. Villegas, Estudio introductorio de M. C. Araújo. Montevideo: Comisión
Monseñor Jacinto Vera, 1995. p. 18-19. Las citas textuales de la Carta Pastoral las tomaremos de esta obra,
ya que allí reproduce su edición original: Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera sobre la Educación, 24 de
febrero de 1878. Montevideo: Establecimiento Tipográfico de El Mensajero del Pueblo, 1878. 9 p.

43
Ella es la base solidísima y necesaria de las costumbres públicas: el único vínculo moral digno del hombre,
que le sublima sin comprimirle, le dignifica sin envilecerle; mayor y más fuerte que el interés, más universal
que el honor, más eficaz que el amor de la patria. Es el garante más augusto y seguro de la moralidad y
civilización de los pueblos; el freno más potente contra la anarquía, y para las naciones el fiador más sagrado
de la justi ia de los go e a tes . Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p. 1-32. Así como lo
a ostu a a Va ela, e ie to o e to Ve a ta ié a eja las estadísti as aseve a: e ellas está
comprobado que a medida que aumentan los establecimientos de enseñanza sin religión aumentan los
crímenes y crecen las cárceles; y se comprueba también que el número de criminales instruidos es
relativamente mayor que el de los criminales ignorantes; y todo esto, sucede, católicos, porque
dolo osa e te se está des uida do la e seña za eligiosa . Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p.
34. Y esta referencia es muy interesante, pues está comprobado que Varela, en sus citas de Mayhew,
tergiversó el sentido de las estadísticas. Donde este probaba que el crecimiento de la irreligiosidad
aumentaba los crímenes y el aumento de enseñanza religiosa los disminuía, Varela en su traducción cambia
ás i fiel = si fe po ig o a te e seña za eligió po edu a ió . VILLEGA“, Jua José. Influjo de

24
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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La Carta Pastoral de Vera sobre la Educación, en la que expone el pensamiento de la Iglesia


sobre el tema en la realidad concreta de la reforma de la enseñanza, está marcada en
primer lugar, como ya advertimos, por una época -la modernidad- de profundo cambio a
nivel de ideas, que impacta directamente en la Iglesia y su misión. El libre-pensamiento
imperante en aquel momento propicia el surgimiento de una religión positivista -la llamada
o al i depe die te la eligió pu a o atu al 44 -, y una profunda crisis en los
valores antes identificados con la moral católica.

Este período fue caldo de cultivo para que Varela pudiera impulsar su reforma, en la que
uno de sus principios más discutidos, como fruto de la ilustración moderna, será el de
laicidad. En esta época, como ya hemos señalado, de arduos debates y enfrentamientos
sobre las nuevas iniciativas en el campo de la enseñanza, Jacinto Vera argumenta -a través
de principios y doctrinas-45 a favor de la necesidad de la religión Católica en la educación.
Ello contra los modernistas, que a través de múltiples sentencias, que, como deja de
manifiesto, carecen de unidad, pretenden imponer la moral independiente y la religión
natural, queriendo suplir con ello la verdad de la doctrina de Jesucristo.46 Como muy bien
lo e p esa Jua J. Villegas: Guiados po sus uevas o vi io es, los u ugua os ot o a

Ira Mayhew e La Edu a ió del Pue lo de José Pedro Varela. Montevideo: Hegil Impresos, 1989. p. 96-98.
Ira Mayhew es un autor presbiteriano norteamericano que ejerció gran influencia en Varela; esto no es
extraño, pues varios autores de obras de educación popular citados por Varela son protestantes. Y todos
ellos ponían el acento en la enseñanza religiosa, como condición indispensable para una formación integral.

Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p.


44
.

45
La argumentación de Vera sigue una estricta lógica y para realizarla de la mejor forma no se priva de citar,
incluso, pensadores cont a ios a la fe: No os vo a ita , atóli os, la auto idad de los Pad es Do to es de
la Iglesia, ese conjunto de hermosas lumbreras con que Dios ha querido honrar el catolicismo: vosotros ya
sabéis su doctrina. Os voy a citar autoridades profanas, que a epta ta ié los e e igos de la Iglesia .
Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p. .

46
¿No es u a u la idí ula de i a u pue lo atóli o ue su o al su eligió su li e o si ve pa a la
enseñanza porque, siendo positiva, puede ser un error como tantos otros que existen y que así es mejor
apelar decidida y exclusivamente a lo que se llama la moral y la religión pura, racional?. Pero, católicos;
además de que por lo mismo que nuestra religión es positiva, esto es, revelada por Dios, es divina, ¿no
podríamos volver el argumento contra los libres-pensadores y decirles: la religión católica es única,
i va ia le, pe o la o al eligió i depe die te es ta va ia o o siste as o ales filosófi os e iste ? .
Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera... p. 37.

25
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

católicos, organizaron la educación de sus próximas generaciones, de tal modo, que se


fo ase apa tadas de la Iglesia del “eño . Aposta a po u U ugua i eligioso .47

De esta forma, el Obispo, va respondiendo a las objeciones presentadas, entre ellas el


principio de libertad de conciencia:

Si no es posible asemejar ninguna otra moral ni religión con la


moral y religión de Jesucristo, se ha intentado hipócritamente
oponer por los enemigos de la enseñanza religiosa, el principio de la
libertad de conciencia, como incompatible con ella. Pero esto, fieles
amados, es falsear la cuestión, es abusar del buen sentido. Se trata
de una enseñanza religiosa que no es obligatoria, que se da a quien
la quiere; y hasta ahora quien la quiere es la inmensa mayoría de los
orientales, es la nación, la que no ha conferido a los libre-
pensadores el mandato de representarlo en sus creencias religiosas
que son sagradas; ni mucho menos les ha delegado poder para
decidir de la verdad y divinidad de la religión católica. 48

Y pese a su defensa del confesionalismo, en el tema de la libertad de conciencia la postura


de Vera es sumamente equilibrada, con un gran respeto por los derechos fundamentales
de la pe so a, a tal pu to ue se o pla e e la dig ísi a a titud del E o. Go ie o de
la Repú li a , po este De eto-Ley de Educación Común, con el que demuestra la
p eo upa ió de u pli o su de e , ue o o allí se e p esa es el fo e to la ejo a
de la i st u ió pú li a… po ue es ella la g a fue te de la p ospe idad de la g a deza
de las a io es . Así, o o ala a, ta ié , lo o sag ado e el artículo 18 del citado
Decreto-Ley, donde se establece lo antes referido sobre la enseñanza religiosa no
o ligato ia pa a los ue p ofese ot os edos: No podía o e i se esa Le i o ás
justicia, ni con más altura, pues al rendir el homenaje que se debe a la enseñanza religiosa,
espeta la li e tad de o ie ia los de e hos i alie a les de la pate idad .49

Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera... p. . Esto


47
u ho ás es el divi o Rede to ¿ uié ha ía
de creer llegase un tiempo en que los hijos de los hombres habían de posponer su doctrina y presentar otra
que llaman más pura que la de ese Hombre divino, hasta querer desterrarle de las bancas de la escuela,
pues eso uie e de i o al i depe die te eligió pu a? . Carta Pastoral de Mo señor Ja i to Vera… p.
39.

Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p.


48
.

Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p.


49
.

26
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Como se puede observar, la historiografía común ha hecho una presentación errónea de la


Carta Pastoral. En ningún momento se trató de negarle al Estado el ordenamiento de la
enseñanza. No se trató -como se ha afirmado- de una oposición y conflictividad
p ove ie te de la ode iza ió del Estado, e ua to este uie a e upe a algu as
funciones públicas que hasta entonces desempeñaba la Iglesia. Al contrario, se elogiaba
que el Estado fomentara la instrucción pública, y se alababa que lo hiciera, incluyendo en la
ley la enseñanza religiosa cuando no haya oposición de los padres. Mucho menos se puede
de i ue pa a las je a uías atóli as, las principales objeciones pasaban por el tema de
que la enseñanza religiosa no era ´obligatoria´, con lo que se favorecía el avance de ´la
i edulidad, el i dife e tis o el fa atis o´ . Al o t a io,

Mons. Vera afirmaba explícitamente y alababa que la ley hiciera


razón de la libertad de conciencia y del derecho de los padres,
porque la enseñanza religiosa no era obligatoria, sino que
respondía a la voluntad de la mayoría, y se exceptuaba a los que se
oponían. A lo que se oponía era a que se enseñara mal la religión y
que se condujera al pueblo a la ignorancia religiosa, pues esta sí se
consideraba fuente del indiferentismo y el fanatismo. Propugnaba,
por cierto, por la enseñanza de la religión católica en las escuelas: a)
porque era un derecho del pueblo; b) porque, como católico y
como Obispo, ciertamente, creía que era un bien público y trataba
de convencer de ello.50

Pero, por otra parte, el Obispo, con su misma ponderación y madurez de juicio, considera
una iniquidad y una tiranía que existiendo una religión nacional, la autoridad enseñante se
empeñe en contrariar los sentimientos religiosos de las familias, que con sus tributos
costean la enseñanza; con lo cual este argumento del sostenimiento económico es visto
desde una óptica muy diferente a la de Varela. Y que tanto la Dirección General de
Instrucción Pública, como los maestros, no se representan a sí mismos, sino a las familias y
a la Nación, y no son el tribunal que debe decidir sobre el valor de las doctrinas e imponer
sus ee ias. Eso se ía un despotismo que no podría tolerarse por un Gobierno que
sienta el noble orgullo de representar a la nación, antes que bajarse a servir de instrumento

SANGUINETTI MONTERO, Alberto -Congregatio de Causis Sanctorum-. Jacinto Vera, Positio super vita… p.
50

1196.

27
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

a dog atizado es a it a ios ue o p ofesa la eligió a io al .51 La misión y deber del


Estado es tutelar la moral, la religión y las instituciones de la nación por la cual existe y en
u o o e e i te és o u o espí itu go ie a .52 El Estado al dirigir la educación
popular,

debe hacerlo según las exigencias de la nación, no pudiendo tener


oficialmente otras creencias religiosas que las de la nación que
representa y con la que se identifica oficialmente. A no ser así debe
cerrar sus escuelas. Los padres de familia restituidos en sus
naturales derechos sabrán proveer por sí mismos a la completa
educación de sus hijos.53

Pero, además, deja en claro que su posición, en defensa de la religión Católica en la escuela
pública, nada tiene que ver con admitir una religión gubernativa ni la competencia del
Estado en asuntos de religión y de fe.54

51
Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p. . Ade ás: E ese Pa to so ial po el ual esta os
constituidos en Nación y que los Gobiernos y Autoridades deben tutelar está escrito que la religión católica
es la eligió del Estado… Y a aso ¿la o al, la o ie ia pú li a, las ee ias eligiosas de las fa ilias,
consignadas como ley del Estado no tendrán derecho respecto a la enseñanza oficial? ¿Se enseñará en las
escuelas públicas lo que crean más conveniente los delegados de la educación nacional? ¿No merece
respeto la carta fundamental? De ninguna manera. El Gobierno como tutor del Pacto social, mandatario de
las familias, representante del Estado, no puede tolerar que la cátedra oficial se convierta en cátedra de las
opiniones individuales y de propaganda heterodoxa contra la familia, la Nación y el Estado que les delega y
sostiene. Sería una alevosa traición, un crimen de lesa eligió lesa volu tad a io al . Carta Pastoral de
Monseñor Jacinto Vera… p. -43.

Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p.


52
.

Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p.


53
.

54
Ni vale de i , atóli os, ue o de e da se e seña za eligiosa en las escuelas del Estado so pretexto de
que es incompetente en materias dogmáticas y de conciencia; porque este principio sólo indica que el
gobierno no es maestro en materias de religión y que por tanto es absurdo lo que suele llamarse religión
gu e ativa… Pe o el defe de la e seña za de la do t i a istia a e las es uelas de u Estado istia o a
los hijos de familias cristianas, no es admitir una religión gubernativa ni la competencia del Estado en
asuntos de religión y de fe, porque la religión es independiente del Gobierno que no la crea, sino que
u ple o su de e e señá dola o o es e sí, segú sus p opios dog as de e hos . Carta Pastoral de
Monseñor Jacinto Vera… p. . Va a si Ve a tie e la o lo ue le o espo de al Estado al ha er adoptado la
religión Católica y lo que no le compete y, por tanto, debe considerarse una indebida intromisión, como lo
era el Patronato. A esta altura el Vicario Apostólico había sufrido incluso el destierro por defender los
derechos de la Iglesia e intentar ubicar al Gobierno en su lugar con relación a la Iglesia. Sobre este tema se
puede ver el trabajo de nuestra autoría, GONZÁLEZ MERLANO, José Gabriel. El Conflicto Eclesiástico (1861-

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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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Y tampoco cabe que el Estado se reserve la enseñanza puramente civil y abandone en la


familia la responsabilidad de la enseñanza del catecismo, pues esto

es disimular maliciosamente las condiciones morales y materiales


en que se encuentran los nueve décimos de las familias y aquellas
que más cabalmente las necesitan y son menos capaces de darla:
obligadas a abandonar el hogar doméstico para procurarse el
sustento, llenas de quehaceres múltiples se encuentran
imposibilitadas para dar por sí mismas una enseñanza que debe ser
continua, armónica y regular. 55

En definitiva, Vera recibe con beneplácito el Decreto-Ley, pero alerta sobre lo que, a partir
de los indicios que allí se muestran, puede avecinarse, al consolidarse la tendencia hacia el
laicismo en la escuela. La Carta Pastoral de Vera sobre la Educación, será, como
advertimos, una respuesta a la nueva ley, intentando afianzar los principios y valores de la
educación católica; para aquella época, los criterios que formulaba e imponía este gran
cambio en la enseñanza constituía un tema preocupante. De esta forma, Vera
desenmascara la filosofía positivista y liberal subyacente en dicha reforma, cuya
consecuencia no es otra que la destrucción de los valores, el caos, la anarquía moral e
intelectual, y su consecuencia, la corrupción de las costumbres, el fanatismo, el ateísmo,
etcétera.

Pa a el O ispo, la eligió , ha de fo a la pa te p i a ia ese ial de toda e seña za


que esté dirigida a cumplir con la misión sublime de la educación, que es la formación del
hombre segú su a á te ese ial .56 Por lo que, de acuerdo a este concepto enunciado,
sin Dios, sin religión, no hay verdadera educación (ilustración);57 y sin el Evangelio no se da

1862). Aspectos jurídicos de la discusión acerca del Patronato Nacional. Montevideo: Tierradentro –
Universidad Católica del Uruguay, 2010.

Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p.


55
.

Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p.


56
.

57
Es, pues, la ig o a ia u al u g a de pa a las a io es, o o de ía el Po tífi e Be edi to XIV, pe o
mayor aún la ilustración sin religión; y esto porque más mal puede hacer un malvado instruido que un
idiota . Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p. . Pues, la eligió , e fi , la eligiosidad, es el
carácter esencial del espíritu humano y es aquel elemento sin el cual nada es el hombre, nada la sociedad,
nada la humanidad; mentido el progreso y culta barbarie la civilización; así como sin Dios nada es todo lo
ue e iste, aos os u idad la ie ia . Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p. .

29
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

el progreso de la sociedad y de los pueblos. La referencia de los valores y de la plenitud del


hombre, ayer como hoy, siempre es Cristo y su Evangelio. Y en ese sentido, se pregunta:

¿En qué consiste una verdadera instrucción religiosa y popular? No


consiste únicamente en la recitación del catecismo, ni en la
explicación en una hora determinada del dogma y de los principios
fundamentales del cristianismo; se requiere la presencia constante y
siempre activa de la fe y de la influencia religiosa en las escuelas;
debe ser una educación popular dada en medio de una atmósfera y
en presencia de una vida esencialmente religiosa. 58

No alcanza, por tanto, con concebir la religión como una simple asignatura entre otras en el
plan de enseñanza.

Tal como lo expresa María Cristina Araújo:

Por la educación se evangeliza. Evangelización y educación son dos


tareas correlativas, porque la religión impregna todos los momentos
de la vida del hombre y sus acciones. En consecuencia, la educación
religiosa no es solamente misión de los padres y sacerdotes, sino
también de los maestros. A su vez, la sociedad y el poder civil no
pueden violentar la conciencia católica del pueblo, instando a la
desobediencia y descatolización. 59

58
Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p. . Esta ita la to a del auto p otesta te Guizot, pa a uie
la i st u ió p i a ia de e se ese ial e te eligiosa ; ello, ás allá de las pala as, de ía se u a
realidad en la práctica. De hecho, antes, Vera se pregunta: ¿Quié pod á pe suadi se de ue se da a la
infancia una sólida educación religiosa con unos cuantos minutos diarios de explicación a la ligera, fatigada
la mente del niño con un cúmulo de distribuciones que le agobian profundamente? Esto es no entender
ada de lo ue es edu a ió eligiosa . Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p. . Y a su vez advie te
otra dificultad, que hace que el precepto establecido a nivel de palabras, de enseñar religión en la escuela
au ue o e fo a o ligato ia , o sea u a ealidad; pues, ¿ ué de i ua do es oto io ue ha
maestros que ni siquiera la podrían dar porque no la saben para sí, y otros que en vez de dar buenos
ejemplos públicamente impugnan lo que deberían enseñar? Por cierto que es un sarcasmo dar el cargo
augusto de edu a a uié ig o a la eligió , o o lo fue a pedi ilust a ió a u idiota . Carta Pastoral de
Monseñor Jacinto Vera… p. . E este pu to, au ue o o es evide te po otivos fi es dife e tes Ve a
coincide con Varela, cuando este, como antes vimos, cita a J. M. Estrada, aduciendo la misma dificultad
tanto en niños como en maestros. Y, también, profundizando en la línea de Varela, será un argumento -
dentro de un conjunto de despropósitos de tono muy agresivo- de G. Gilbert, cuando en 1909 fundamente
su proyecto de Ley para excluir definitivamente la religión de la escuela pública.

Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p.


59
.

30
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Advertimos, cómo la posición de la Iglesia va a ser contraria al espíritu de la reforma


preconizada por Varela, y si bien no se defiende hasta sus últimas consecuencias una
enseñanza dogmática obligatoria para todos, se exige sí que la escuela constituya un marco
que posibilite una vida religiosa. Por tanto, por parte de la Iglesia, no se abandona la
postura de defensa de la religión en la escuela pública, como principio que guíe la
enseñanza, y claramente se objeta esa laicidad que, más allá de los enunciados teóricos,
amenaza con negarla totalmente, y, en consecuencia, no constituye una verdadera
ilustración. No olvidemos, además, que la voz de Vera en la defensa de la enseñanza
religiosa no es más que la fidelidad del Pastor a la postura de la Iglesia sobre el tema, que,
para mantener la pureza de la doctrina, debe condenar los errores de la modernidad. Entre
estos errores, en los referidos concretamente a la educación laica, debemos ubicar lo
propuesto en la reforma de Varela.60

Compartimos plenamente la reflexión de Araújo, pues, si, como se manifiesta en el


pensamiento de Vera a lo largo de la Carta Pastoral, la religión en sus dos aspectos (en sí
misma, -sello de Dios en el alma humana-, y voluntaria -aceptada y vivida cotidianamente-)
es connatural al hombre y básica para la sociedad, la ilustración que lleva al bienestar y la

60
Precisamente, el Papa Pío IX, en el Syllabus o colección de los errores modernos, publicado el 8 de
di ie e de , e el título so e los E o es so e la so iedad ivil, o side ada a e sí is a, a e
sus relaciones con la Iglesia dedi a las p oposi io es a al te a de las es uelas pú li as, au ue o se
condena la libertad de enseñanza. De esta forma, se considera un error quien afirme que: . El égi e
total de las escuelas públicas en que se educa la juventud de una nación cristiana, si se exceptúan solamente
y bajo algún aspecto los seminarios episcopales, puede y debe ser atribuido a la autoridad civil y de tal modo
debe atribuírsele que no se reconozca derecho alguno a ninguna otra autoridad, cualquiera que ella sea, de
inmiscuirse en la disciplina de las escuelas, en el régimen de los estudios, en la colación de grados ni en la
selección o aprobación de los maestros. 46. Más aún, en los mismos seminarios de los clérigos, el método de
estudios que haya de seguirse, está so etido a la auto idad ivil . Y, especialmente, destacamos: . La
perfecta constitución de la sociedad civil exige que las escuelas populares que están abiertas a los niños de
cualquier clase del pueblo y en general los establecimientos públicos destinados a la enseñanza de las letras
y de las ciencias y a la educación de la juventud, queden exentos de toda autoridad de la Iglesia, de toda
influencia e intervención reguladora suya, y se sometan al pleno arbitrio de la autoridad civil y política, en
perfecto acuerdo con las ideas de los que mandan y la norma de las opiniones comunes de nuestro tiempo.
48. Los católicos pueden aprobar aquella forma de educar a la juventud que prescinde de la fe católica y de
la autoridad de la Iglesia y que mira sólo o por los menos primariamente al conocimiento de las cosas
atu ales a los fi es de la vida so ial te e a . DENZINGER, Enrique. El Magisterio de la Iglesia. Manual de
los símbolos, definiciones y declaraciones de la Iglesia en materia de fe y costumbres. Barcelona: Herder,
1963. p. 409-410. También, el Concilio Vaticano I (1869-1870), en el que participó Mons. Vera, en su
Co stitu ió dog áti a De Fide se detie e e el estudio o de a de algu as de las o ie tes de
pensamiento modernas.

31
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

felicidad es la ilustración que se fundamenta en Dios; la ilustración secularizada, se niega a


sí misma, es barbarie, oscurantismo.61 En este sentido,

es visible la preocupación del primer Obispo uruguayo, Mons.


Jacinto Vera, por enseñar a sus diocesanos la verdad sobre la
ilustración. Existe una diferencia entre la ilustración sin Dios y la
ilustración fundamentada en Dios. La primera es falsa ilustración; se
la reconoce por sus frutos y su prédica engañosa. La segunda es la
enseñada por Cristo, surge de la revelación divina; fue vivida por los
Santos Padres y tantos católicos que han brillado por su saber, su
talento y su valentía. Esta es la ilustración que propone la Iglesia
Católica. 62

No tenemos dudas de que tanto Varela como Vera consideran que la educación es
fundamental para el desarrollo de los hombres y el progreso de los pueblos, por eso ambos
se preocupan por la formación de la niñez y la juventud, pero no coinciden en el contenido
de la misma. Para Vera, las promesas de escolarización de la población y otros beneficios
futuros, como la felicidad y el bien, de los que habla Varela, no justifica el rechazo de la
religión en la escuela y, por ende, esconde una profunda erosión moral en todos los
ámbitos.

La Carta Pastoral de Vera, entonces, como muy bien lo expresa Sanguinetti Montero,

o i a di igida o t a la ley, i el Estado, i la ode iza ió de


este, ni la reforma escolar, sino a los que propugnaban y querían
imponer la prohibición de la enseñanza religiosa, en un país en el
que el 99% de la gente era católica. Lo que se defendían eran los
de e hos del pue lo, la li e tad de los pad es .63

Derechos fundamentales, de conciencia y de paternidad, que el liberalismo estaba


cercenando, aun cuando este pretendiera llevar por estandarte y principio fundamental la
defensa de las libertades, en especial la libertad religiosa, raíz de la conciencia. El problema
no estaba en la ley en sí, sino en la orientación positivista y liberal que se pretendía
instaurar. A pesar de lo controversial del tema, y la postura bien definida que manifiesta la

Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p.


61
-23.

Carta Pastoral de Monseñor Jacinto Vera… p.


62
-25.

SANGUINETTI MONTERO, Alberto -Congregatio de Causis Sanctorum-. Jacinto Vera, Positio super vita… p.
63

1196.

32
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Iglesia a través de Mons. Jacinto Vera, en realidad, como acertadamente anota Sanguinetti
Mo te o, la Le de Edu a ió Co ú o se juzgó lesiva pa a la Iglesia, si o la a paña
o uestada o la apli a ió ilegal .64

Desde esta óptica no alcanza la postura laica, aunque inclusiva de la idea de Dios, de Varela.
Se reconocen todos los avances que supuso la reforma pero no lo relativo a esa laicidad. No
se defienden contenidos, o sea, la presencia del catecismo en la escuela, sino que se opone
al modo como se pretende erosionar los valores cristianos propios de un Estado católico,
de acuerdo a su Constitución y al culto profesado por la inmensa mayoría de la población.

Pero Vera no estuvo solo en esta lucha que encarnó la Iglesia Católica, ya que ese combate
de ideas fue acompañado, y, luego, continuado, por reconocidas personalidades, entre las
cuales destacamos, en el laicado católico, a Juan Zorrilla de San Martín, desde la dirección
del periódico El Bien Público (que antes fuera El Mensajero del Pueblo) y Francisco Bauzá,
desde su banca en el Parlamento.65 Así como será muy relevante la figura del sacerdote y
luego Obispo Mariano Soler (primer Arzobispo de Montevideo), a través de sus escritos66 y,
también, de su labor como parlamentario.67

SANGUINETTI MONTERO, Alberto -Congregatio de Causis Sanctorum-. Jacinto Vera, Positio super vita… p.
64

1196.

65
La contribución que brindaron ambos en esta causa fue de singular trascendencia, pero su tratamiento
excede los límites de este trabajo. No obstante sería digno de profundizar en el pensamiento de estos
destacados hombres de la cultura, católicos. Francisco Bauzá propugnó una enseñanza de la religión católica
obligatoria; no era descabellada la idea de este gran liberal. Su opinión era que había que respetar la fe de
cada uno y no se debía imponer a nadie. Pero en un país mayoritariamente católico, y que se inspiraba en la
religión católica, era bueno que todos conocieran al menos los principios de esta. Sin embargo, su proyecto
no prosperó ni en 1879 ni en 1882. Para mayor información, ver la citada obra de ARDAO, A. Racionalismo y
liberalismo en el Uruguay, p. 337.

66
Es mucho lo que en este aspecto tendríamos para decir sobre Mons. Soler, pero nuestro interés se centra
exclusivamente en Mons. Vera, quien fue contemporáneo de Varela, mientras que Soler se enfrentó
fundamentalmente a las obras del reformador y a sus sucesores. De todos modos, creemos de interés
resaltar algunos datos del aporte de Soler, en primer lugar por el asesoramiento que sin duda brindaba a
Mons. Vera, quizás también en esta Carta Pastoral sobre la Educación, tan bien fundada y abundante en
citas de autores y pensadores. Tengamos en cuenta que Soler en ese momento era un joven sacerdote que
había regresado -en 1875- con una sólida formación, luego de que Vera lo enviara a estudiar a Roma. En
segundo lugar, por la directa intervención que tuvo en el tema educativo, manifestada a través de sus obras
y sus muchos artículos en la prensa. En tal sentido, el discurso de Soler seguirá al de Vera. En su
argumentación defenderá la presencia de la religión en la escuela y para ello se opondrá al racionalismo y al
positivismo que intenta separar moral y religión. Por tanto, insistirá en la religión como único fundamento

33
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

moral y el derecho de los padres a elegir la educación de sus hijos, así como la inconstitucionalidad de una
enseñanza laica en un Estado católico. En esta línea también se enfrentará a cualquier forma de monopolio
estatal en la enseñanza, y de forma muy inteligente y coherente, en nombre de la subsidiariedad -principio
que será básico en lo que luego se conocerá como Doctrina Social de la Iglesia- separará el derecho de
enseñar del derecho público, debiendo el Estado ocuparse sólo de los servicios a los que no llegue la
iniciativa de los particulares. Como la religión, la propiedad, la libertad, también la enseñanza es un derecho
natural, que por ello preexiste a toda ley y orden social. El Estado sólo debe proteger este derecho, pero si el
Estado utiliza el dinero de los particulares para sostener la enseñanza pública, el sistema vareliano atenta
contra el derecho de propiedad; y dado que los particulares no pueden competir con el Estado en poderío
económico, la iniciativa individual se pierde. Con la coherencia que lo caracteriza, Soler habla de libertad de
enseñanza pero no de derecho a la instrucción o a la educación, como lo hizo Bilbao -pensador que mucho
influyó en Varela-, Sarmiento y luego el mismo Varela, pues el derecho a la instrucción no puede separarse
del derecho público, ya que como derecho social supone la participación del Estado implementando
sistemas de enseñanza. Todas estas ideas defendidas por Soler se encuentran en su obra El problema de la
educación -una recopilación de sus artículos en El Bien Público- publicada en 1880, ya vigente el Decreto-Ley
de Educación Común.

67
El pensamiento que Soler había expuesto abundantemente en sus escritos, ahora lo defiende como
diputado; de hecho, la crisis filosófica existente desde hacía muchos años pasó de la prensa al Parlamento,
lugar donde ahora se discutirá sobre la reforma vareliana. Y Soler tendrá que defender la fe frente a los
liberales, partidarios de la enseñanza laica, postulada en las obras de Varela La Educación del Pueblo y La
Legislación Escolar. Ante la amenaza de quitar la religión de la escuela pública, proponiéndose la sustitución
de la ate ia o al eligió po ot a dife e te, “ole , ie o i fo a te de la Co isió de Legisla ió
asume la defensa de su permanencia. Más allá de la problemática siempre de fondo, del fundamento de la
o al, se esta a t ata do u p o le a o eto: u a o a de de e ho positivo de ía dete i a si se
i po ía po te to legal la e seña za del ate is o o si se opta a po la es uela lai a . Aho a el de ate, ue
fue muy ríspido y hostil por cierto, era sobre la permanencia del artículo 18 del Decreto-Ley de Educación
Co ú , u a apli a ió p á ti a e aso de se ap o ado el p o e to, se t a sfo a ía e i st u ió
religiosa integral. Si triunfaba la posición liberal, lo que no era de esperarse, se vería cumplido en cambio un
p i ipio soste ido po Va ela al ue ha ía te ido ue e u ia pa a via iliza la efo a . MONE“TIER, J.
El Combate laico… p. . Es de i , o e seña e la es uela los dog as de u a eligión positiva. El proyecto
de contrarreforma -favorable a la permanencia de la religión- fue aprobado por la Cámara de Diputados, en
discusión general en 1879, bajo la Presidencia de Lorenzo Latorre y, luego, en particular, casi con un año de
diferencia, ya que se comenzó a tratar en mayo de 1880, quedando aprobado en junio, cuando era
Presidente Francisco Vidal. El proyecto pasó al Senado y allí quedó archivado por tres años en la Comisión de
Legislación. En el año 1883, se hizo un intento de reactivarlo, aprovechando el movimiento que
protagonizaron las damas católicas frente al Gobierno de Máximo Santos para restablecer la enseñanza
religiosa integral en la escuela; la Comisión informó favorablemente el proyecto. Dejando de lado otros
aspectos allí tratados, fundamentalmente de orden administrativo, en lo referente al tema que nos ocupa,
se establece el respeto a todas las creencias como solución al problema de la enseñanza religiosa. Pero, de
tal odo ue si ie se a te ía la solu ió de la le Va ela, se entorpecía la acción de reclamo por
objeción de conciencia. Si un padre se oponía a que su hijo recibiera instrucción religiosa y su voluntad no
era atendida, se vería envuelto en un largo procedimiento ante las Comisiones Departamentales con
apelación ante el Consejo General de Educación en Montevideo y ante las Juntas Departamentales en el

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Planteado este duro de ate, ueda a a ie to así u la go a i o de lu ha po la


educación popular, con atención a los preceptos constitucionales y a la opción religiosa de
la a o ía del pue lo .68

5. REFLEXIÓN DESDE EL PRESENTE


Vista la situación de la época considerada, que opera como fundamento de nuestro sistema
educativo, y que muestra lo conflictivo y polémico que resultó el paso de una educación
pública confesional a una educación laica, se imponen al menos dos observaciones a
realizar en forma muy sintética.

La primera observación consiste en señalar que todo aquel proceso de pasaje a la laicidad
que, además de cuestionar y al final excluir la enseñanza del dogma, supuso el extender la
educación a todas las clases sociales69 sin distinciones de credo, se transformó en un

i te io , u a esolu ió se ía i apela le . MONE“TIER, J. El Combate laico… p. . Pe o el p o e to u a


fue tratado por el Senado, debido a que se estaba gestando la creación del Ministerio de Instrucción Pública,
y en tal caso el tratamiento de una Ley de Educación debía considerarse de otra forma; incluso el Presidente
Santos amenazó con vetar la ley si el proyecto se aprobaba, por lo que se suspendió su discusión hasta otro
momento, que nunca llegó. Pasados dos años, en 1885 el Gobierno de Santos creó el Ministerio anunciado y
modificó la Ley de Varela, aunque sin cambiar su esencia -lo que sí pretendía el proyecto archivado de
contrarreforma-, es decir, manteniendo el espíritu positivista de la reforma educativa, deteniéndose sólo en
algún cambio de la estructura formal del sistema; lo cual, por otra parte, era lógico dado que ahora existía el
nuevo Ministerio de Instrucción. En definitiva, la Ley de Santos posibilitó que la reforma de Varela, con
Jacobo Varela al frente de la Dirección General de Instrucción Pública, se afirmara definitivamente. Para una
mayor profundización de esta cronología de los hechos, con suficiente documentación y comentarios, de los
que de acuerdo a nuestras pretensiones basta esta apretada síntesis, la encontramos en la ya citada obra de
MONESTIER, J. El Combate laico… p. -499. Aunque en muchos aspectos podamos no compartir
totalmente algunas valoraciones realizadas por el autor y la postura en que se ubica, esta obra constituye un
muy interesante y sólido estudio, que la transforma en una ineludible referencia sobre el tema.

SANGUINETTI MONTERO, Alberto -Congregatio de Causis Sanctorum-. Jacinto Vera, Positio super vita… p.
68

1197.

69
Recordemos que la reforma de la enseñanza primaria, llevada adelante por Varela, más adelante fue
complementada por Alfredo Vázquez Acevedo a nivel de enseñanza media, con la creación de la Enseñanza
Secundaria como Ente separado -como antes lo fue la enseñanza primaria- de la Universidad de la
República, por Ley Orgánica de 11 de diciembre de 1935. El proceso secularizador también alcanzará a la
enseñanza universitaria, pero ese es otro contexto en el que no nos corresponde detenernos, aunque dado
su interés y afinidad con lo que estamos tratando remitimos y recomendamos la obra de PARIS DE ODONNE,
Blanca. La Universidad de Montevideo en la formación de nuestra conciencia liberal 1849-1885. Montevideo:
Universidad de la República, 1958.

35
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

explícito laicismo, negador de toda realidad de tipo religioso. Es decir, rápidamente se pasó
del confesionalismo a la laicidad excluyente del factor religioso -laicismo-,70 sin una real
experiencia de laicidad incluyente.71 Y no hay duda que ninguno de esos extremos era
querido por Varela;72 si bien se oponía al dogma, reconocía también, como vimos, el valor
humano y cultural de la religión para los pueblos, y defendía explícitamente que la escuela
no puede ser antirreligiosa o atea.

Sin embargo, lo que ha resultado en este camino de más de un siglo es un sistema que
abandonando el principio de laicidad ha establecido un sistema educativo a imagen de lo
que ha hecho el Estado en el espacio público, al segregar de este ámbito al fenómeno
religioso. Si no se considera lo religioso materia digna de legislación y regulación, es lógico
que tampoco se la considere como contenido válido a trasmitir mediante la enseñanza. Y a
estas alturas no hablamos sólo del dogma, relegado a los oscuros confines del ámbito
privado del individuo, sino también del hecho religioso en general en cuanto fenómeno
cultural. El principio de laicidad, que no pretendía negar -porque por definición no lo debe
hacer- la consideración de lo religioso en la esfera pública, se transformó en ideología
laicista.

70
Lo cual se consagrará unos años más tarde a nivel institucional, cuando con la reforma constitucional de
1918 se dé el paso de un Estado confesional, que incluso había ejercido una indebida injerencia en los
asuntos eclesiásticos -a través del derecho de Patronato-, a un Estado laicista, con total prescindencia del
elemento religioso. Un Estado que literalmente combate lo religioso y asume una postura atea.

71
La lai idad a epta la li e e p esió de ideas ee ias, po ta to, es u p i ipio espetuoso de todas
las a ifesta io es ultu ales, he a ado o todas las li e tades . E ta to, el lai is o i te ta a a a
de la sociedad y de la familia la influencia religiosa, es refractario a toda doctrina religiosa, es un
racionalismo absoluto, caracterizado por dos rasgos esenciales: un espíritu de libre examen sin límites y un
dog a de la i a e ia. Pues, po ilógi o ue sea el ju ta la hipe íti a o u dog a, el li e
pensamiento no puede asegurarse irrevocablemente una infinita licencia de especulación y de movimiento
sin la eliminación primera de toda realidad trascendente al universo y al hombre: todo será librado a la
discusión, salvo el principio, considerado indiscutible, que rechaza de plano la existencia, la conveniencia y
aún la posibilidad de lo sobrenatu al. Allí está el postulado de la fe lai a . LAN)IANO, Washi gto . Derechos
Humanos. Montevideo: W. Lanziano, 1998. p. 28-29. El laicismo no asegura neutralidad -como sí lo hace la
laicidad-, pues desde el momento que combate la religión, representa también una postura religiosa. Por
eso, quizás sea más apropiado hablar de neutralidad en lugar de laicidad y marcar así en forma más precisa
la diferencia entre laicidad incluyente (neutralidad) y excluyente.

Co o u ie lo e p esa Ro a o Gua di i, la opinión según la cual la concepción religiosa del mundo y


72

de la vida es algo subjetivo, y también la opinión contrapuesta, según la cuál es el Estado el que determina
esta concepción, están tan estrechamente unidas que puede decirse que constituyen únicamente dos
aspe tos de u is o e o fu da e tal . GUARDINI, Ro a o. El poder. Madrid: Cristiandad, 1977. p. 87.

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La evolución de la enseñanza significó, entonces, la consolidación en forma militante de


una postura laicista excluyente, que hasta el día de hoy se manifiesta al menos en tres
elementos de singular importancia, que nos parece interesante, aunque sea sumariamente,
resaltar.

En primer lugar, lo que atañe al derecho que asiste a los padres en la elección de la
educación para sus hijos. Sabemos que éste constituye un derecho natural que nadie
puede negar, y así se protege a nivel constitucional en nuestro país y en los distintos
sistemas jurídicos.73 Es un derecho de los padres -anterior al Estado- a que sus hijos, o
incapaces a su cargo, se puedan educar de acuerdo a sus convicciones o creencias
religiosas. Y ello, más allá de que en las escuelas estatales no se imparta clases de religión,
es un derecho literalmente avasallado allí donde se promueve el ateísmo o la indiferencia
religiosa. En estos casos, en lugar de laicidad en la educación se da un fenómeno de total
indiferencia hacia el factor religioso. La neutralidad del Estado no se puede trasladar a la
familia, por ello los padres deben decidir la educación que quieren para sus hijos. Cuando el
Estado se entromete y ejerce un rol que no le corresponde excluye el protagonismo de los
padres, el derecho-deber esencial, original, insustituible, inalienable, primario, indelegable,
que poseen.

De a ue do al a tí ulo de uest a Co stitu ió , la fa ilia es la ase de uest a


sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de
los hijos de t o de la so iedad .74 La familia es la base, única, no hay otra base. Sin olvidar,
lo que consagra al artículo 41, es decir, que el cuidado y educación de los hijos corresponde
a los padres.

Por estas disposiciones se reconoce jurídicamente la comunidad


social natural básica, se prevé su protección jurídica y
consecuentemente con ello se reconoce como un deber y derecho de

73
Al espe to, el a tí ulo de la Co stitu ió de la Repú li a esta le e: Todo pad e o tuto tie e el
derecho a elegir para la enseñanza de sus hijos o pupilos los aest os e i stitu io es ue desee . Mientras
el a tí ulo de la De la a ió U ive sal de los De e hos Hu a os, de la a: Los pad es te d á de e ho
p efe e te a es oge el tipo de edu a ió ue ha á de da se a sus hijos . Declaración Universal de los
Derechos Humanos [en línea]. Disponible en Web:
<http://unesdoc.unesco.org/images/0017/001790/179018m.pdf> [Consulta: 29 de marzo de 2016].

74
Los artículos de la Constitución vigente, que en este estudio venimos citando, los tomamos de Constitución
de la República Oriental del Uruguay de 1967. Montevideo: CEDECU, 2001.

37
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

los padres la formación de los hijos e implícitamente el derecho de


los hijos de ser formados por sus padres. 75

Pero nos debemos preguntar si el Estado vela por la formación de los hijos en favor de esta
realización integral, si no existe en la práctica libertad para que los padres puedan elegir el
tipo de educación que consideren más conveniente, o, más ampliamente aún, si se quita
del horizonte cultural lo religioso como dimensión intrínseca a la naturaleza humana e
indispensable para su plena realización. Y si consideramos que sin los llamados derechos
culturales en general, el hombre no puede alcanzar su plenitud, cuánto más deberíamos
decir de los derechos de religión en particular, que por su propia esencia son anteriores al
esto de ellos. E este se tido los o ispos u ugua os, e , e p esa a : A la
pretendida neutralidad o laicidad de la enseñanza que ofrece el estado uruguayo,
corresponde, por lo general, la represión o exclusión, de la cultura y de la educación, de
toda efe e ia eligiosa .76

Precisamente, debemos decir que el modelo educativo laicista, propio de nuestro país, no
permite a los padres ejercer su derecho, ya que el Estado subsidia un solo modelo de
enseñanza, asumiendo aquellos el costo de otro tipo de educación que esté de acuerdo a
sus convicciones y creencias. Lo que depara una situación injusta, ya que, por un lado, no
todos tienen los medios económicos para solventar una educación en este sentido y, por
otro lado, porque a los que pueden hacerlo no se los exonera de los impuestos que
igualmente deben pagar para subvencionar la educación impuesta por el Estado,
contribuyendo, entonces, doblemente por la educación de sus hijos. Así como Varela
consideraba que era injusto que los padres sostuvieran con un impuesto una educación
contraria a sus convicciones, esta situación de injusticia hoy se verifica pero exactamente a
la inversa.

Todo contribuye a que, en este aspecto, la libertad de enseñanza no sea, desde el punto de
vista de la libertad religiosa y de la libertad de conciencia, un derecho fomentado, que se lo
haga posible y esté garantizado, a pesar de lo enunciado en el artículo 68 de la
Constitución. Y que, por tanto, la libertad de los padres en el ejercicio de elección de la
educación de sus hijos no esté libre de cargas inaceptables. Si por carecer de los medios
económicos, sus hijos deben asistir a la escuela pública, que no asegura una formación

75
DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. Estudios sobre derechos humanos. Montevideo: Universidad Católica del
Uruguay, 1999. p. 44.

76
CONFERENCIA EPISCOPAL DEL URUGUAY. Católicos, sociedad y política. 12 de noviembre de 2003. p. 36.

38
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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integral -porque excluye lo religioso-, el derecho a elegir se esfuma.77 Y, también,


desaparece la igualdad ante la ley, que proclama el artículo 8º de la Constitución.

En segundo lugar, nos referimos al derecho que le asiste a las confesiones religiosas de
tener establecimientos para impartir enseñanza de acuerdo a sus principios. Esto no lo
debemos entender como algo que el Estado concede o niega, sino que es un derecho o
exigencia propia de la libertad religiosa. Y antes aún, la educación es un derecho inherente
a la personalidad humana, por lo que no existe libertad en ese terreno si no hay
posibilidades de que ese derecho fundamental se concretice de acuerdo a las distintas
convicciones en particular.

Al Estado lo que le corresponde es otorgar las facilidades necesarias para que el


mencionado derecho de ilusorio pase a ser efectivo y posible, cumpliendo lo que está
consagrado en los tratados internacionales. Derecho que no se permite sea real cuando el
Estado no admite en igualdad de condiciones otros modelos de educación de iniciativa
particular. Y ello no se salva con el hecho de que se autoricen centros de enseñanza de
iniciativa privada, pues a los mismos no se les da autonomía en la elección de los

77
Así lo expresaban los Obispos uruguayos en una declaración de 1990: “La libertad de enseñanza
consagrada en la Constitución (art. 68) no es efectivamente respaldada en los hechos, como
correspondería en una sociedad pluralista y respetuosa de los Derechos Humanos. La educación
básica es un deber. La libre elección de maestros e instituciones para cumplir con ese deber es
un derecho de los padres. Pero para poder ejercer este derecho y cumplir con el deber de
educar a sus hijos, los padres deben pagar una cuota, además de los impuestos con que todos
contribuyen a la enseñanza estatal. Los padres de menores recursos, que constituyen la
mayoría en nuestros colegios, tienen casi imposibilitado el acceso a este de recho. La
democracia, que por definición es pluralista, exige el respeto a las convicciones de los padres,
sean éstos agnósticos, católicos u otros. Para lograrla sería necesario emprender un proceso
que cree un sistema de escuela gratuita para todos y que contemple las diversas convicciones.
Esta expectativa de padres y educadores llevó al Papa Juan Pablo II a decir cuando estuvo
entre nosotros: ´Abrigo el deseo de que los responsables aseguren que las subvenciones
estatales sean distribuidas de tal manera que los padres, sin distinción de credo religioso o de
convicciones cívicas, sean verdaderamente libres en el ejercicio de elegir la educación de sus
hijos sin tener que soportar cargas inaceptables´. (Discurso al mundo de la cultura, 7 de mayo
de 1988). También declaramos que la gravedad e importancia de la educación nos obliga a
proclamar desde ahora la firme decisión de dar los pasos necesarios para que todos los padres
alcancen la efectiva posesión del derecho constitucional a la libertad de elegir la enseñanza
ue p efie an pa a sus hijos”. CONFERENCIA EPISCOPAL DEL URUGUAY. De la a ión so e
Libertad de enseñanza. 12 de noviembre de 1990. A fines de 1998 habrá otra declaración de la CEU,
en la que se criticará el ordenamiento del sistema educativo urugua o alifi á dolo o o a tide o áti o
e i o stitu io al . Co o e a de p eve , las espuestas pu za tes desde el Go ie o o se hi ie o espe a .

39
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

programas de las distintas asignaturas, a la vez que se encuentran sometidos a la vigilancia


y control administrativo y académico por parte del Estado.78 Por tanto, en la práctica no se
ha superado lo que se desarrolló y llegó hasta este momento como el monopolio de la
es uela ú i a el te to ú i o .79 “e o t a ía el p i ipio de su sidia iedad ue ha e ue
la función del Estado en materia de enseñanza pueda resumirse en garantizar, proteger,
fo e ta supli allí do de o llegue las i i iativas p ivadas .80 Si no hay posibilidades
para la enseñanza privada no se puede hablar de libertad de enseñanza.

Así es como el Estado debería cumplir con su tarea de ordenar la educación para el bien
común,81 sin imponer una determinada orientación filosófica, política, ideológica o

78
En cambio, el Decreto-Ley de Educación Común al declarar, en el artículo 47, la libertad de fundación de
centros de educación no estatales, no establecía otra inspección -otra intervención del Estado- que la
relativa a la higie e a la o al pú li a º . Y sólo en los casos que, a juicio de la Dirección General de
Instrucción Pública, se justificara, se podía ordenar una visita pa a i fo a se si la e seña za ue e ellos
se da, o es o t a ia a la o al a la Co stitu ió de la Repú li a º .

79
A lo ue de e ía os ag ega aest o ú i o , a ue la o du ió de la fo a ió la a tividad do e te
también es asumida por el Estado; en tal sentido, queda vedada cualquier propuesta de autonomía respecto
al sistema imperante.

80
DURÁN MARTÍNEZ, A. Estudios sobre Derechos Humanos. p. 42-43.

81
Así lo ha intentado realizar el Estado y está plasmado en su historia constitucional. Nuestra primera
Constitución de 1830, si bien no lo preveía tampoco impedía que el Estado prestara el servicio de
enseñanza. De hecho, se interesó por el tema y en su artículo 126 encargó el cuidado de la enseñanza
primaria a las Juntas Económico-Administrativas (ámbito municipal). La Constitución de 1918, de hecho fue
la primera en la que el Estado asume como cometido la prestación de este servicio social de la enseñanza
(artículo 100, actualmente artículos 202 a 205), ya que antes -en vigencia de la Constitución de 1830- se
brindaba pero era establecido por leyes y reglamentos. Será a partir de la Constitución de 1934 que hay un
interés creciente por parte del Estado en promover la educación y la enseñanza. Allí se propone facilitar su
acceso a través de la gratuidad de la enseñanza en todos los niveles, becas, bibliotecas populares (artículo
62 Constitución de 1934 y artículo 71 de la actual); obligación de la enseñanza primaria (artículo 61 y
artículo 70 de la actual, a la que agrega también la obligación de la enseñanza media, agraria o industrial); se
garantiza la libertad de enseñanza y se fomenta la actividad privada (artículo 59, artículo 68 de la actual).
Incluso en el artículo 60, se exoneraba de impuestos nacionales y municipales a las instituciones privadas,
siempre que se dieran clases gratuitas a un número de alumnos en la forma que la ley lo determinara. Esto
se modificó en la Constitución de 1967, actualmente vigente; mientras el Partido Colorado quería mantener
lo a te io , o sag ado e , el Pa tido Na io al p ese tó u p o e to ue de ía: Las i stitu io es de
enseñanza privada y las culturales de la misma naturaleza estarán exoneradas de impuestos nacionales y
municipales como subvención por sus servicios. La ley establecerá el sistema de la repartición proporcional
del su sidio es ola , e el i lo de la e seña za p i a ia pa a las es uelas p ivadas . Este segu do i iso o
fue votado, pe o a as posi io es se au a o to a do el p i e i iso del p o e to a io alista . Así
quedó plasmado en el actual artículo 69. DURÁN MARTÍNEZ, A. Estudios sobre Derechos Humanos. p. 41-42.

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económica. Si el fin del Estado es el bien común, no podría excluirse la religión -aunque no
la doctrina de una confesión determinada- en los centros de enseñanza estatales. El logro
del bien común supone una formación integral, por lo que el Estado debe poner los medios
para que eso sea realidad, y ello la Constitución no lo prohíbe.82 No debe imponer una
ideología en la enseñanza ni excluir el factor religioso en su consideración general.

Además, si quiere velar por las libertades de los ciudadanos, debe instaurar la justicia
distributiva, que equivale a repartir la ayuda de los fondos públicos de forma que los
padres, con los medios necesarios a su disposición, puedan elegir libremente el tipo de
educación para sus hijos. Luego, el Estado, sí podría poner las normas que considere
necesarias a cumplir por parte de la escuela para ser subvencionada por la sociedad.

De esta forma, con relación a los dos puntos aludidos: el derecho de los padres de elegir la
educación para sus hijos y el derecho de las confesiones religiosas a tener centros de
enseñanza, en nuestro país se advierte una contradicción, pues en la práctica se manifiesta
que el derecho a educar lo tiene sólo el Estado,83 quien pone los medios a disposición sólo

Como vemos, el Estado nunca se desentendió de la enseñanza y la educación, pero será a partir de la
Constitución de 1934 que se fue desarrollando con más fuerza el interés estatal por este servicio, pasando
así las normas en forma intacta a las sucesivas constituciones de 1942 y 1952, hasta llegar a la de 1967, con
algunas modificaciones a las que antes aludimos.

82
La p i e a pa te del a tí ulo º de la Co stitu ió afi a: Todos los ultos eligiosos so li es e el
U ugua . El Estado o sostie e eligió algu a . Co ase e este a tí ulo o se puede e lui la e seña za
de la religión en los institutos de enseñanza estatales. Para una ulterior profundización de estos conceptos
que refieren a la enseñanza religiosa en la educación pública en el marco constitucional uruguayo,
incluyendo qué contenidos religiosos deberían enseñarse, quién lo debería hacer, así como la función de
enseñanza, y también de educación, que le compete al Estado, remitimos a la obra de DURÁN MARTÍNEZ,
Augusto, Neoconstitucionalismo y derecho administrativo. Montevideo: La Ley, 2012. p. 271-285.

83
Tal como lo hemos venido haciendo, utilizamos los términos educación -trasmisión de valores- y
enseñanza -trasmisión de saberes- en sentido amplio, casi de forma intercambiable; más allá de las
distinciones conceptuales que se puedan plantear, como la que, basándose en la Constitución, señala que a
los padres pertenece la educación y al Estado la enseñanza. Si bien cuando se enseña también se educa, hay
aspectos de la educación vedados a los centros de enseñanza y reservados a la familia. Pero ello no significa
que el Estado tenga prohibida la educación, pues de hecho debe trasmitir valores éticos y cívicos y eso es
educar, moldear la personalidad. De hecho, la Constitución dedica los artículos 68 al 71 y 202 al 205 a la
enseñanza y el artículo 71, en su segundo inciso, a la edu a ió , ua do e p esa: E todas las i stitu io es
do e tes se ate de á espe ial e te la fo a ió del a á te o al ívi o de los alu os . Te to ta
amplio que incluye tanto a la enseñanza pública como a la privada. Pero, en realidad, es en el artículo 41 en
el ú i o ue apa e e la pala a edu a ió : El uidado edu a ió de los hijos pa a ue éstos al a e su
ple a apa idad o po al, i tele tual so ial, es u de e u de e ho de los pad es .

41
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

de un tipo de escuela. Esto, como ya expresamos, impide visibilizar lo que a nivel de


p e epto esta le e el a tí ulo de la Co stitu ió , do de ueda ga a tida la li e tad de
e seña za , o el o siguie te de e ho de todo padre o tutor de elegir la educación,
maestros e instituciones que desee, para sus hijos o pupilos. Se recoge y garantiza un
derecho fundamental que como tal es previo a la Constitución; previéndose, por tanto, que
la le egla e ta á la i te vención del Estado al sólo objeto de mantener la higiene, la
o alidad, la segu idad el o de pú li os , si i te fe i , fue a de estos asos, e el
ejercicio de la patria potestad.84

También, hay que tener presente que la libertad no es arbitraria, sino que implica límites,
ya que supone responsabilidad, por lo cual es lógico que la libertad de enseñanza tenga
dichos límites.

Pero el Constituyente al hacerlo, limitó también la intervención del


Estado. Y la limitó doblemente: en cuanto a su forma y en cuanto a
su contenido. En cuanto a su forma, solo es admitida por ley; en
cuanto a su contenido solo es legítima para mantener los
antedichos valores de higiene, seguridad, moralidad y orden
públicos. 85

Por tanto, fuera de estos límites, únicos posibles a la libertad de enseñanza, existe un
amplísimo campo de acción que, como bien lo reseña Durán Martínez,

84
Esta estatización o monopolio de la educación por parte del Estado -especie de totalitarismo-, que
considera que ninguna otra institución puede ejercer esta función en igualdad de condiciones, está en la
práctica fundamentada en un estatismo que identifica lo público con el Estado, el interés general con el
interés estatal. No se concibe que una institución pueda gestionar privadamente un servicio y perseguir un
interés general. Para esta mentalidad si la institución es privada persigue fines e intereses privados, de los
cuales el Estado incluso se deberá proteger, máxime si se trata de una institución religiosa. Se aprecia
fácilmente la falta de una concepción capaz de separar lo estatal de lo social y reconocer por tanto el interés
general y la finalidad pública también en los servicios que brinda la educación de gestión privada. Es decir,
diferencia de gestión -pública o privada- pero igualdad en el hecho de que la educación, más allá de quien la
gestione, es siempre un servicio público; y sobre todo, igualdad en el fin al que se contribuye, que es el
interés general -o bien común- de la sociedad, lo cual precisamente se le niega a la gestión privada. Esta
particular concepción de lo público y lo privado en la educación nos viene del Decreto-Ley impulsado por
Varela, el que en el artículo 13 establece la mencionada asimilación entre lo público y lo estatal, señalando
que es pública la instrucción que se ostea esta le e e las Es uelas del Estado , y privada la que se da
e los olegios es uelas pa ti ula es o osteadas po el Estado .

85
DURÁN MARTÍNEZ, A. Estudios sobre Derechos Humanos. p. 43.

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supone fundamentalmente: a) la de crear o establecer institutos de


enseñanza, dándole la forma jurídica y de administración que se
estime pertinente; lo que conlleva la de designar libremente a los
docentes; b) la de elegir los métodos, los programas y la orientación
que se considere conveniente; c) la de expedir títulos o certificados
de estudios; d) la de elegir, por sí o por medio de los representantes
legales, las instituciones docentes que se prefieran; e) la posibilidad
de aplicar los conocimientos adquiridos, lo que implica el
reconocimiento de los títulos que se otorgan en el ejercicio de esa
libertad. 86

En tercer lugar, lo relativo a la objeción de conciencia, campo que exige una especial
atención con relación a la libertad religiosa y a la libertad de conciencia, y que debe existir
también en el ámbito educativo. Son muchos los que por razones religiosas o de conciencia
objetan la enseñanza formal, el uso de vestimenta religiosa, actividades escolares los días
sábados, juramento y reverencia a símbolos patrios, determinados contenidos educativos
que los padres no quieren que sus hijos reciban, etcétera. Entre nosotros es un terreno casi
inexplorado, en general y en todos los niveles de la educación, salvo honrosas
excepciones,87 y en el que habría que dar importantes pasos, ya que también aquí se
manifiesta el respeto a la libertad religiosa y a la libertad de conciencia en materia de
enseñanza.88

La segunda observación que pretendemos realizar, a la luz de los distintos modos de


entender lo religioso que se dieron a fines del siglo XIX, tiene que ver con el contexto en
que se planteó la reforma de la enseñanza y su comparación con el contexto actual. Unir el

86
DURÁN MARTÍNEZ, A. Estudios sobre Derechos Humanos. p. 43.

87
Aunque pertenece al ámbito de la enseñanza secundaria, sirva igualmente como ejemplo la Resolución de
la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP) de 9 de mayo de 1994, a instancias de un alumno
Adventista, en la que se resuelve justifi a las i asiste ias egist adas po los estudia tes de Edu a ió
Media o Formación y Perfeccionamiento Docente en los establecimientos de enseñanza a partir del día
vie es a la puesta del sol hasta el día sá ado a la puesta del sol, po otivos eligiosos . Planteos
similares en el ámbito universitario no han tenido, en cambio, el mismo resultado.

88
Sin embargo, es interesante advertir que este instituto que hoy casi no tiene aplicación ya se encontraba
presente en el Decreto-Ley de Educación Común de Varela, desde el momento que el artículo 18 establecía
la posibilidad de exceptuarse de la enseñanza de la religión Católica para quienes manifestaran tener otras
convicciones.

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José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

pasado con el presente nos permite descubrir que, salvando las distancias, vivimos
momentos culturales semejantes. La época que le permite a Varela realizar su propuesta
de corte positivista y liberal y, como respuesta, la reacción de la Iglesia Católica,
defendiendo la permanencia de los valores del cristianismo, es una realidad que tiene sus
paralelos en la actualidad.

El cambio a nivel de ideas, que define a aquella época dominada por la ilustración
moderna, que va a impactar fuertemente en una sociedad homogeneizada por la doctrina
católica, representa un cambio de paradigma muy similar al que estamos experimentando
nosotros en este cambio de época, llamado posmodernidad. Y el mismo pluralismo que en
aquel momento comenzaba a surgir como una novedad que mostraba el progreso de las
ideas en medio de una sociedad monolítica, es el mismo pluralismo que hoy está instalado
y que no es más que la consecuencia del fracaso de no haber sido capaces de ponernos de
acuerdo en elementos básicos para la construcción del bien común.

El racionalismo de entonces, que dio lugar a la religión positivista, es el racionalismo y


positivismo en crisis de nuestra época, por no haber logrado el resultado que los optimistas
pronósticos y promesas de la modernidad auguraban. Y la llamada moral independiente de
aquel tiempo, que erosionó los valores cristianos, hoy se ha transformado en moral
relativista, subjetivista, hedonista, marcadamente individualista. En concreto, en aquel
momento al igual que ahora, se verifica una época de cambios, o quizás, mejor aún, un
cambio de época, con la profundidad que ello representa y las tensiones que le
acompañan.

La propuesta de Varela y la respuesta de Vera giran en torno al tema de la reforma de la


enseñanza, lo que conlleva debates y enfrentamientos sobre nuevas iniciativas en tal
sentido. Lo mismo está sucediendo en el presente, donde permanece el laicismo en el
campo de la educación y se multiplican los debates y opiniones encontradas. Tema
preocupante, para aquella época, decíamos, el de las ideas subyacentes a dicho cambio,
como también lo es para la nuestra. Vera pone en evidencia la filosofía que está debajo de
aquella reforma, cuya consecuencia no es otra que la destrucción de los valores que
contribuyeron a la formación de la nacionalidad desde sus orígenes.

Antes y ahora nos hacemos la misma pregunta que se hacía Vera y abrigamos la misma
inquietud: ¿En qué consiste una verdadera educación religiosa y popular? Como en 1878,
nuestro país se encuentra nuevamente ante el desafío de una reforma educativa
relativamente reciente; una Ley de Educación que ha suscitado opiniones diversas, críticas
y enfrentamientos. Lo que ha llegado hasta aquí, a nivel de la enseñanza, como antes
observamos, sin duda no es lo que quería Vera, pero tampoco lo que en realidad proponía
Varela.

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Y esto no nos debe ser indiferente si tenemos en cuenta que la educación, que es el objeto
de un derecho humano fundamental, tiene por finalidad formar personas. La educación es
un derecho de la persona y se imparte bajo el amparo de la libertad de enseñanza. En este
marco tiene como fin el pleno desarrollo de la personalidad humana -no su conformación
para una política-, en el respeto a los principios democráticos y a los derechos y libertades
fundamentales. Por tanto, lo religioso, como factor humano de innegable importancia,89 no
puede ni debe estar excluido del ámbito cultural y educativo.90

A propósito, resulta muy iluminador recordar las palabras del actual Presidente del
Uruguay Tabaré Vázquez, cuando en su primer mandato (2005-2010), refiriéndose
directamente al tema de la laicidad decía:

89
Basta observar todo lo que se consagra sobre la libertad religiosa a nivel de derecho internacional, su
defensa, promoción y la protección que se impone a este derecho fundamental.

90
Destacable es la opinión al respecto, desde el ámbito de la filosofía política, de J. Habermas (muy ajeno a
toda convicción religiosa) cuando expresa que la conciencia religiosa ha tenido que realizar un proceso de
adapta ió , a ue o o do t i a o ia a a te -al decir de J. Rawls- ue es, si ie e la a auto idad
pa a est u tu a u a fo a de vida e o ju to ha te ido ue e u ia a su p ete sió de o figu a
glo al e te la e iste ia, al p odu i se la se ula iza ió del sa e , al i po e se la neutralidad religiosa
i he e te al pode estatal la li e tad ge e alizada de eligió . E u u i te esa te azo a ie to,
concluye el pensador, que el Estado liberal no por ello debe cerrar la posibilidad a las comunidades religiosas
pa a ue pueda a través del espacio público-políti o eje e su i flue ia so e la so iedad e o ju to .
Es que en las sociedades pluralistas articuladas por una constitución liberal, es decir, en el marco de una
cultura política liberal se exige no sólo a los creyentes sino también a los no creyentes aceptar la evidencia
de la pe siste ia i defi ida de u dise so . Pues este dise so, es de i , esta o o o da ia e t e fe
sa e , sólo se á a io al si se ad ite pa a las o vi io es eligiosas u estatus episté i o que no quede
alifi ado si ple e te de i a io al po pa te del sa e se ula . Así pues, e el espa io pú li o-político las
cosmovisiones naturalistas que se deben a una elaboración especulativa de informaciones científicas y que
son relevantes para la autocomprensión ética de los ciudadanos, de ninguna manera gozan prima facie de
ningún privilegio frente a las concepciones de tipo cosmovisional o religioso que están en competencia con
ellas. La neutralidad cosmovisional del poder del Estado que garantiza iguales libertades éticas para cada
ciudadano es incompatible con cualquier intento de generalizar políticamente una visión secularística del
mundo. Y los ciudadanos secularizados, cuando se presentan y actúan en su papel de ciudadanos, ni pueden
negar en principio a las cosmovisiones religiosas un potencial de verdad, ni tampoco pueden discutir a sus
conciudadanos creyentes el derecho a hacer contribuciones en su lenguaje religioso a las discusiones
pú li as . Y fi aliza di ie do: U a ultu a políti a liberal puede esperar incluso de los ciudadanos
secularizados que arrimen el hombro a los esfuerzos de traducir del lenguaje religioso a un lenguaje
pú li a e te a esi le a uellas apo ta io es del le guaje eligioso ue pueda esulta eleva tes .
HABERMA“, Jü ge ; RAT)INGER, Joseph. Las ases o ales p epolíti as del Estado li e al . Auriensia. 2004,
núm. 8, p. 355-357.

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José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

La laicidad es un marco de relación en el que los ciudadanos


podemos entendernos desde la diversidad pero en igualdad... la
laicidad es factor de democracia... Desde esa perspectiva, la laicidad
no inhibe el factor religioso. ¡Cómo va a inhibirlo si, al fin y al cabo,
el hecho religioso es la consecuencia del ejercicio de derechos
consagrados en tantas declaraciones universales y en tantos textos
constitucionales! La laicidad no es incompatible con la religión;
simplemente no confunde lo secular y lo religioso... La laicidad no es
la indiferencia del que no toma partido. 91

6. CONSIDERACIONES FINALES
El tema de la educación y su reforma no es nuevo para la tradición de la instrucción pública
en el Uruguay. Pero si tenemos la intención de mejorar la educación en el futuro, es
necesario y conveniente confirmar la validez de cualquier planteo con el conocimiento de
los fundamentos que encontramos en nuestro pasado. La reforma educativa iniciada por
José Pedro Varela a fines del siglo XIX apuntaba a ofrecer educación gratuita y laica para
todos los ciudadanos, más allá de las diferencias sociales, culturales, religiosas, etc.; y la
preocupación del gobierno de la época fue cómo instrumentar esta reforma en la práctica.

Pero lo cierto es que Varela, a pesar de la ideología que sustentaba, de alguna manera
pensaba en el desarrollo de la dimensión religiosa en general, como elemento de
trascendencia para la salud de la Nación. En este sentido, aunque sabemos que hoy no es
posible una enseñanza confesional en la escuela estatal, no sería desatinado recuperar el
viejo principio de laicidad que en teoría fundó la escuela pública uruguaya, e incluir en la
enseñanza los principios religiosos comunes a todas las religiones.92 Debemos desterrar ese
error, que ya se ha arraigado con fuerza en la mentalidad de nuestro pueblo, de que no se

91
VÁ)QUE), Ta a é. Lai idad, o o ga a tía de espeto plu alidad, es fa to de de o a ia . Discurso en
la sede de la Gran Logia de la Masonería del Uruguay. 14 de julio de 2005. En este mismo sentido, antes, con
un lenguaje muy gráfico, contextualizado en su propuesta de educación en valores en la escuela, el ex
Presidente de la República Jorge Batlle (2000- , de ía: El lai ismo nos ha llevado a decir lo que el
laicismo no quiere decir. Nos ha llevado a decir que, como no podemos ser hinchas de Peñarol, Nacional,
Wanderers ni Bella Vista, el fútbol no existe, entonces la bolilla fútbol no existe porque somos laicos. Grave
error. Los valores morales, los valores éticos tienen que estar en la base de la enseñanza de los seres
hu a os . BATLLE, Jo ge. U ugua os, a las osas . Conferencia en el Foro organizado por ACDE. 7 de marzo
de 2001.

92
Lo que es cualitativamente diferente a una simple información relativa a datos históricos o culturales de
las distintas religiones, que puede tratarse en algunas materias (v. gr. historia) del plan de estudios escolar.

46
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puede hablar de Dios -ni de religión- en la escuela; Dios no puede seguir proscripto, y la
religión excluida, en el ámbito escolar.

Ante la actual Ley General de Educación,93 que tan poco entusiasmo y tantos
cuestionamientos despertó luego de sus debates y promulgación, y en este mundo
globalizado en el que nos beneficiamos del avance de las ciencias de la educación y de la
conciencia creciente del valor de la dignidad humana y sus derechos, deberíamos
asegurarnos que la enseñanza realmente se ocupe de la formación integral del ser humano,
sin excluir ningún aspecto consustancial a su naturaleza y a la cultura. La prescindencia de
lo religioso en la escuela es una anomalía perpetuada en el tiempo, que refleja una
ideología superada en occidente, y, a esta altura, una excentricidad de la que no
deberíamos sentirnos orgullosos, por lo que supone de falta de respeto a los derechos
humanos.

En la línea de una auténtica laicidad podemos decir que lo que en verdad propuso Varela
en su reforma nunca se ha implementado. Desde este punto de vista, y si se pretende ser
coherente con la propuesta vareliana de la enseñanza, al acordar los valores a transmitir,
para el engrandecimiento de la persona y el desarrollo de la sociedad, de ninguna manera
podría quedar fuera de los planes y programas de estudio la consideración de la dimensión

93
Ley Nº 18.437, de 12 de diciembre de 2008, en el Título I: Definiciones, fines y orientaciones generales de
la educación, Capítulo II: De los Principios de la educación, artículo 10, sobre la Libertad de enseñanza,
afi a: La li e tad de e seña za esta á ga a tizada e todo el te ito io a io al tal o o lo esta le e el
Art. 68 de la Constitución de la República, la intervención del Estado será ´al sólo objeto de mantener la
higiene, la moralidad, la seguridad y el orden públicos´. Asimismo, promoverá la calidad y pertinencia de las
p opuestas edu ativas . Y e el Capítulo IV: Principios de la educación pública estatal, artículo 17, relativo a
la Lai idad, os di e: El p i ipio de lai idad asegu a á el t ata ie to i teg al íti o de todos los te as
en el ámbito de la educación pública, mediante el libre acceso a las fuentes de información y conocimiento
que posibilite una toma de posición consciente de quien se educa. Se garantizará la pluralidad de opiniones
la o f o ta ió a io al de o áti a de sa e es ee ias . U ugua . Le . / , de de
diciembre. Poder Legislativo [en línea]. Disponible en Web:
<http://www.parlamento.gub.uy/leyes/ley18437.htm> [Consulta: 29 de marzo de 2016]. Como vemos,
formulaciones muy generales sobre la laicidad, con expresiones interesantes sobre una laicidad inclusiva, las
que si bien reconocemos abren una promisoria posibilidad, no avizoramos, sin embargo, con claridad si en
realidad se van a concretar en un compromiso político de cambio. Quizás, más allá de estos enunciados por
ahora abstractos, se siga como hasta el presente invocando la libertad de enseñanza a la vez que se continúa
defendiendo el monopolio laicista estatal.

47
José Gabriel González Merlano: Educación y religión en Uruguay. Historia y perspectivas

religiosa y trascendente de la realidad, que constituye la plenitud de lo humano, como lo


defendía Vera.

Dos ho es sola e te se e i pusie o du a te i go ie o; u o fue Va ela po su


tale to pat iotis o; el ot o fue Mo seño Ve a; ese es u sa to . Estas pala as
atribuidas al Presidente Latorre, referidas a los personajes centrales en este trabajo, nos
deberían cuestionar. Nuestro país se ha empeñado en negar y desterrar el símbolo que
representa al prócer de la fe -el santo-, y con él toda dimensión trascendente. Solo
valoramos al prócer que encarna valores políticos -el héroe-. Solo uniendo ambas
dimensiones, valorándolas cabalmente, estaremos en condiciones de construir una
sociedad más equilibrada ideológicamente y una educación verdaderamente integral.

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LA FIGURA JURÍDICA DE LA ENSEÑANZA RELIGIOSA ESCOLAR


JULIO RAÚL MÉNDEZ*
Resumen:
El trabajo propone una visión articulada de las normas, especialmente de derecho convencional, que
resultan aplicables a la Enseñanza Religiosa Escolar (ERE). De ellas extrae siete principios jurídicos, que
conforman la figura de dicho instituto.
Si bien la ERE es una realidad vigente en la mayor parte de los países miembros de la UNESCO, sin
embargo, es objeto de una fuerte oposición política. Ésta suele proyectarse en planteos legales que
postulan su supresión.
El autor señala que una adecuada aplicación de la figura delineada responde al ejercicio de los
derechos fundamentales, y sería razonablemente suficiente para oponer a esos planteos adversos.
Palabras Clave: Enseñanza religiosa escolar, educación, pluralismo religioso

Abstract:
The paper proposes an articulated vision of regulations, especially of treaty law, which apply to
“ hool’s Religious Edu atio ERE . This egulatio s d a s se e legal p i iples that ake up the
figure of this institute.
Even though ERE is a prevailing reality in most of the member countries of UNESCO, it is a matter of
strong political opposition. This is usually projected in legal approaches that posit their suppression.
The author points out that proper application of the outlined figure responds to the exercise of
fundamental rights, and it would be reasonably sufficient to oppose these adverse approaches.
Key words: religious education in schools, education, religious pluralism

DOI: 10.7764/RLDR.2.15

1. REALIDAD VIGENTE Y COMBATIDA


La información estadística muestra que la enseñanza religiosa escolar (en adelante ERE), en
los primeros nueve años de la educación pública institucionalizada, es una realidad vigente
en la mayor parte de los países que pertenecen a la UNESCO. Una mirada más pormenorizada
advierte que hay notables diferencias en el modo de llevarla a la práctica, en cuanto a la

*
Director del Instituto de Fundamentos del Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
Católica de Salta. Miembro del International Consortium for Law and Religion Studies.

1
Julio Raúl Méndez: La Figura Jurídica de la Enseñanza Religiosa Escolar

cantidad de horas semanales, a la variedad de contenidos, a la confesionalidad, a la relación


con la normativa disciplinaria escolar general, a la figura profesional y laboral de los docentes
y otros tópicos.

También hay variantes respecto a las disposiciones jurídicas según países y, en algunos casos,
regiones dentro de ellos.2

Pero hay un punto singular. Mientras en algunos países como Rusia se vive un franco
desarrollo, en Occidente es constante la campaña mediática, legislativa y judicial por obtener
directamente la supresión de la enseñanza religiosa en el ámbito escolar.

Esta campaña muestra rasgos comunes en los diversos países, pues existen organizaciones
no estatales que expresamente se dedican a este objetivo y se comunican entre sí.

Las acciones en contra de la ERE van girando su repertorio argumental y el debate pone cada
vez más al descubierto lo que siempre estuvo en el fondo: se considera la religión como algo
negativo para la sociedad, o al menos riesgoso para la convivencia civil.

La base de esta posición la expresa el filósofo hispano-estadounidense George Santayana. La


religión es una producción de la subjetividad humana, como la poesía. De por sí tiene un
carácter positivo en la elevación del hombre, como todo arte. El problema surge cuando la
religión emerge hacia la objetividad pretendiendo decir algo sobre la realidad, que es el
campo de la ciencia. «La excelencia de la religión se debe a una idealización de la experiencia
que, aunque ennoblece a la religión cuando se la trata como poesía, la convierte
necesariamente en falsa cuando se la trata como ciencia. Su función consiste más bien en
extraer de los materiales de la realidad una imagen de ese ideal al que la realidad debería
conformarse y, por anticipación, hacernos ciudadanos del mundo que anhelamos».3

Pero, según esta visión, se complica más el panorama cuando la religión pretende fijar
normas de comportamiento y atraer a otros hacia su creencia. Aquí aparece toda su
peligrosidad, pues siendo un producto subjetivo pretende proyectarse hacia la objetividad e
invadir la subjetividad de otros. En este caso la religión abandona su pertenencia al mundo
de la metáfora y distorsiona la realidad y la libertad.

2
Cf. DOMINGO, M. Educación y religión. Una perspectiva de derecho comparado. Granada: Comares, 2008.
También C. ASIAIN PEREIRA (coord.) Religión en la Educación Pública. Análisis comparativo de su regulación
jurídica en las Américas, Europa e Israel. Madrid: Fundación Universitaria Española, 2010.

3
SANTAYANA, G. Interpretaciones de poesía y religión. Madrid: Cátedra, 1993, p. 39.
2
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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El publicista español Fernando Savater considera por ello que la enseñanza religiosa escolar
es un típico caso de invasión del terreno de la ciencia y de la política por parte de la religión,
en un campo tan sensible como es la educación. Por ello propone que en este ámbito no
cabe la tolerancia civil, sino que necesariamente debe ser erradicada. «Ya sé que esto es
difícil de llevar a cabo de manera institucional sin parecer intransigente, pero conviene
recordar que en ciertas cuestiones una dosis de intransigencia forma parte insustituible de
la salud mental y moral».4

Este tipo de consideraciones filosóficas son las que sustentan las posiciones de algunos
juristas que consideran la ERE como una de las llamadas «categorías sospechosas».
Recordemos que esta noción se origina en los Estados Unidos en el llamado «escrutinio
estricto», o revisión judicial de contenidos normativos de diverso rango a los efectos de
asegurar que no violan el ejercicio de algún derecho constitucional. Luego se ha ampliado la
noción al control de convencionalidad.

El alcance del control abarca tanto los fines como los medios establecidos por la norma bajo
examen. Se trata de un test de razonabilidad y congruencia constitucional y convencional
que busca proteger de manera precisa y detallada la vigencia de los derechos.

La categoría sospechosa está configurada por la disposición normativa que introduce un


trato diferente sin justificación racional y expresamente prohibido por las normas superiores
de rango constitucional o convencional. Puede ser que tal trato diferente o discriminador
resulte de iure (por las mismas disposiciones de la norma en cuestión) o de facto (por las
modalidades necesarias de su aplicación).

Un problema que se presenta, no sólo en el caso de la ERE, sino en variados tópicos, es que
los grupos de presión buscan ampliar al infinito el alcance de las prohibiciones
constitucionales o convencionales (sobre todo estas últimas). El recurso es una llamada
interpretación dinámica por parte de comités de asesores o semejantes creados en
organismos internacionales. La gravedad de este fenómeno es que, por esta vía, producto
de designaciones propiamente administrativas (con frecuencia de amistades, afines
ideológicos) se modifica el alcance de lo expresamente establecido por los estados
signatarios.

4
SAVATER, F. ¿Es tolerable la tolerancia religiosa? Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política,2008, 39, 19-
26.

3
Julio Raúl Méndez: La Figura Jurídica de la Enseñanza Religiosa Escolar

La oposición a la existencia de la ERE no ha desarrollado un tratamiento sistemático, más


aún, parece que no existe bibliografía que sostenga articuladamente esas tesis. Se trata de
planteos políticos, periodísticos, judiciales y legislativos, que simplemente promueven loa
supresión de la ERE por considerarla contradictoria con la laicidad del Estado. Por ello, más
que establecer un tratamiento de polémica con argumentos de la contraparte, nos parece
oportuno rescatar cuál es la figura de la ERE que tiene respaldo legal, y con la cual
coincidimos.

En lo que sigue nos ocuparemos de mostrar cuál es la figura de la ERE en el marco jurídico
común, de tal manera que su aplicación y ejercicio no implica ninguna discriminación en
materia educativa ni religiosa. Buscaremos encontrar los principios jurídicos relativos a la
enseñanza religiosa escolar desde fuente constitucional e internacional, también el que
surge como decantado conceptual de las leyes o que se encuentra expresamente indicado
en ellas con ese carácter. Vamos a presentar un plexo de siete principios jurídicos que
emergen de los textos normativos.5

2. INTEGRALIDAD EDUCATIVA
2.1. La Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 26)6 reconoce expresamente el
carácter universal (toda persona) del derecho a la educación en un sentido amplio,
sin marcar límites, es decir a lo largo de toda su vida. Esto surge de la doble condición
humana de educabilidad y educandidad: es decir, de su posibilidad de educarse y de
su necesidad de educarse, respectivamente. El pleno ejercicio de la vida humana, en
las diversas circunstancias de tiempo y lugar, no encuentra sus recursos solamente
en la herencia biológica y en el ambiente, sino que necesita imprescindiblemente del

5
Sobre la noción de principios jurídicos, cf. MÉNDEZ, J.R. Los principios jurídicos de la enseñanza religiosa
escolar. En C. ASIAIN PEREIRA (coord.). Obra citada, pp. 77-92

6
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS a t. : 1. Toda persona tiene derecho a la educación. La
educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La
instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso
a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. 2. La educación tendrá
por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas
las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones
U idas pa a el a te i ie to de la paz.

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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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concurso intencional de otros humanos más cultivados en sus potencialidades. Para


esta necesidad (educandidad) la persona humana posee una disponibilidad
receptiva-activa particular (la educabilidad).

2.2. Esta doble condición de necesidad-posibilidad tiene una intensidad diversa en las
distintas etapas de la vida. De tal manera que es mayor en la infancia por sus
carencias y su plasticidad, y al mismo tiempo es más necesaria su realización porque
marca y condiciona definitivamente las etapas posteriores. De allí dos
consecuencias: el deber-derecho de los padres (también de las asociaciones
intermedias y de la Iglesia y demás confesiones religiosas), y el deber del Estado,
reflejado este último en la obligatoriedad y en la gratuidad al menos para el nivel
elemental y fundamental. Se incluye así la educación al menos entre los cinco y los
doce años de edad; pero con posibilidad de ampliar hasta donde se considere
oportuno por su carácter fundamental.

2.3. Ahora bien, qué se entienda por educación en la Declaración Universal de Derechos
Humanos está recogido en el mismo art. 26 inc. 2 como el pleno desarrollo de la
personalidad humana. Éste es el principio de integralidad de la educación. Este
principio, al ser aplicado en lo anteriormente señalado, implica el derecho del niño
y el deber-derecho de los padres, con el deber del Estado, de asegurar que no esté
ausente de la educación ninguno de los aspectos fundamentales de la vida de la
persona. La educación integral quiere decir que se desarrolle todo lo que pertenece
a la condición de humano, de hombre, sea varón o sea mujer.

2.4. Lo humano incluye la espiritualidad, porque no somos solamente materia, no somos


solamente un cuerpo, somos también espíritu. Porque a la persona humana le
pertenece unitariamente la dimensión histórica y trascendente, en el mismo inciso
2, la Declaración de 1948 reconoce la dimensión religiosa entre los fines de la
educación, hecha de tal manera que favorezca la comprensión, la tolerancia y la
amistad en la paz.

2.5. Al reconocer que el hombre, como unidad bio-psico-espiritual-social, incluye la


religión, no se la puede excluir en la educación. El universo mental del niño, que
incluye la religión, no se desarrolla armónicamente si se aíslan o se excluyen sectores

5
Julio Raúl Méndez: La Figura Jurídica de la Enseñanza Religiosa Escolar

de su mundo.7 Es necesario que simultáneamente y de modo integrado con las


demás asignaturas, se desarrolle escolarmente la dimensión religiosa que pertenece
al universo mental y existencial del niño.

2.6. Se trata de una acción cuyo sujeto es la institución escolar propiamente tal, con sus
agentes específicos, su organización y sus procesos. No se trata de una acción de los
padres o de las confesiones religiosas dentro del edificio escolar. Los padres y el
niño pueden exigirla a la escuela y al sistema. Esta integralidad en sede escolar
implica que se haga en esa integración y planificación, la cual tiene por naturaleza
propia como ámbito suyo el horario escolar, y no un añadido extracurricular.

Por este principio de la integralidad educativa, la enseñanza religiosa: a) porque forma parte
del desarrollo integral de la persona; b) es un fin de la educación escolar; c) es un derecho
de los padres y de los niños y un deber de la institución y del sistema escolar; d) se vincula
con las otras asignaturas; e) como una acción de la institución escolar; f) en el horario escolar;
g) en todo el sistema escolar.

3. LIBERTAD RELIGIOSA
3.1. Del anterior principio de integralidad educativa, que determina la necesaria inclusión
escolar de la enseñanza religiosa, se sigue el derecho a recibirla y a exigirla como
veremos, pero siempre de un modo particular por la materia de que se trata.

De por sí el acto de fe pertenece a las facultades superiores del hombre. Si bien el


asentimiento a los contenidos de la creencia y la posesión de éstos por la persona es un acto
cognitivo, éste no se realiza sin una decisión de la voluntad libre. A diferencia de los actos
cognitivos de la experiencia, de la ciencia y de la filosofía, cuyo fundamento surge de la mayor
o menor evidencia objetiva, en el caso de los actos de fe es imprescindible una decisión
voluntaria. Esto ocurre tanto en los casos de fe humana (cuando le creemos algo a alguien
humano, v. gr. a un amigo), como en los casos de fe divina (cuando le creemos a Dios lo que

7
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (1989) (art. 29 inc. 1): 1. Los Estados Pa tes o vie e e ue la
educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad
mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b) Inculcar al niño respeto de los derechos
humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c)
inculcar al niño respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y de sus valores, de los
valores nacionales del país en que vive, del país del que sea originario y de las civilizaciones distintas de la
suya.

6
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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Él nos revela).8 El conocimiento de fe no es absolutamente inconmensurable con la otras


formas de conocimiento, porque es también conocimiento.

3.2. La Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que el acto de fe religiosa


no es solamente un acto libre en la interioridad de la persona, sino también un acto
social con dimensión pública. La libertad religiosa incluye el poder elegir (no una sola
vez, sino de modo abierto durante toda la vida), de profesar y de difundir individual
y colectivamente un credo según la propia conciencia.9

3.3. El reconocimiento de la dimensión pública, política en su sentido más propio, habilita


el marco para que el previsto derecho a la enseñanza de la propia religión tenga
lugar en la escuela pública, siempre en ejercicio de la libertad irrenunciable del acto
de fe religiosa. Esta dimensión es a la que se vincula lo reconocido en el citado art.
26 inc. 2, respecto al modo y a los fines de la enseñanza religiosa escolar
(comprensión, tolerancia, amistad, paz).

3.4. La Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de S. José de Costa Rica
(1969) ha recogido este principio universal y ha descubierto un dinamismo positivo
de la libertad religiosa. Se trata de los actos necesarios para conservar la propia
religión. Esto implica ampliar sus conocimientos y relacionarlos con los demás; este
conocimiento es el que permite la renovación o la modificación de la adhesión, a la
que se tiene derecho. Por ello lógicamente, en el mismo artículo, se reconoce el
derecho a la educación religiosa. Como es lógico también, el ejercicio de los

8
La certeza es un estado subjetivo de la persona que conoce. Se basa en la evidencia de lo conocido. Esta
evidencia es de origen objetivo en el caso de la experiencia (por la inmediata presencia y contacto con el
objeto), en el caso de la ciencia y de la filosofía por la demostración de las conclusiones. En cambio, en el caso
de la fe, la certeza no procede de una evidencia de lo conocido respecto a nosotros, es imprescindible una
mediación de la voluntad que quiere aceptar lo que otra persona nos dice.

9
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS Humanos a t. : Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia,
así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como
en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la o se va ia . Cfr. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES
Y POLÍTICOS (1966, en vigor desde 1976) art. 18 inc. 1-3.

7
Julio Raúl Méndez: La Figura Jurídica de la Enseñanza Religiosa Escolar

derechos religiosos es preservado respecto a posibles medidas restrictivas y, al


mismo tiempo, encuadrado en los principios básicos de la convivencia social.10

3.5. Permaneciendo firme este derecho, los padres pueden elegir escuelas no-estatales
dentro del sistema público, con tal de asegurar su libertad de elección del tipo de
educación que quieren para sus hijos. Esta decisión incluye la opción escolar que
asegu e ejo la educación religiosa o moral que esté de acuerdo a sus propias
convicciones”.11

Este desarrollo del principio de libertad religiosa en articulación con el principio de libertad
de enseñar y aprender,12 reconoce el derecho a fundar y dirigir establecimientos educativos
no-estatales pero dentro del sistema público. Entre las razones más decisivas para esta
iniciativa se encuentran las de origen religioso, buscando una enseñanza institucionalmente
confesional.

3.6. Pero la articulación de los principios de integralidad educativa y de libertad religiosa


quedaría operativamente ineficaz si se la remitiera solamente a esta posibilidad de
establecimientos no-estatales. Se produciría una discriminación con los niños y

10
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. PACTO DE S. JOSÉ DE COSTA RICA (art. 12): 1. Toda pe so a tie e
derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus
creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus
creencias, individualmente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas
restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión
o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a
las limitaciones prescritas por la Ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho
a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.

11
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (1966, en vigor desde 1976) (art. 13 inc.
: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso,
de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades
públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia
de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones. Cfr. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS art. 18 inc. 4.

12
Tener presente DUDH art. 26 inc. 3 supracitado. También CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (art. 29 inc.
2): Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de la
libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición
de que respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida
en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado .

8
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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padres que no tengan posibilidad o voluntad de optar por esos establecimientos;


lla ados ta ié privados”, por la iniciativa de su creación, su titularidad y su
gestión. De allí la obligación del sistema educativo de garantizar el efectivo
cumplimiento de este derecho en todo el sistema público, especialmente en los
establecimientos estatales y gratuitos.13

3.7. Ahora bien, el modo particular de la enseñanza religiosa escolar, derivado de la


naturaleza del acto de fe, ejerce y preserva la libertad religiosa de un modo
específico en tres instancias.

3.7.1. En primer lugar, los derecho-habientes deciden si la reciben o no. Se entiende


que la decisión está en cabeza de los padres o tutores y progresivamente del
mismo niño.14 En algunas legislaciones, que incluyen la ERE en el nivel
secundario, se reconoce el derecho a decidir al propio alumno a partir de los 14
o 16 años. La indicación negativa no constituye una objeción de conciencia,
pues no se trata de la oposición a un mandato de la ley, sino del ejercicio de un
derecho.

Es de notar que la integralidad de la educación, que incluye la religión, no puede hacerlo de


un modo impositivo porque estaría desnaturalizando el acto religioso. Ciertamente puede
pensarse cómo es compatible esta libertad de participación, si se considera que es una
materia necesaria en la integralidad educativa. Pero, precisamente, la particularidad de la
materia hace que la integralidad no se verifique cuando el acto religioso es de naturaleza
violenta: porque en realidad al no ser libre no existe en su especificidad. Distinto es el caso
de la inclusión obligatoria en el curriculum de contenidos de historia de las religiones.

13
Por ejemplo, en la Argentina la CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE SALTA a t. : Los padres y en su caso los
tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública la educación religiosa que esté
de acuerdo con sus propias convicciones . CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA (a t. i . : Los padres
tienen derecho a que sus hijos reciban en la escuela estatal, educación religiosa o moral, según sus
convicciones .

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (art. 14 inc. 1-2 : 1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño
14

a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 2. Los Estados Partes respetarán los derechos y
deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho
de modo conforme a la evolución de sus fa ultades .

9
Julio Raúl Méndez: La Figura Jurídica de la Enseñanza Religiosa Escolar

3.7.2. En segundo lugar, son los derecho-habientes quienes determinan cuál sea la
religión en que el niño ha de ser escolarmente educado. Esta instancia origina
el principio de pluralismo religioso. Su efectiva aplicación en el aula necesita que
el docente disponga de un diagnóstico que le permita planificar anualmente.
Para ello se hace necesario recabar información sobre la decisión de
participación o su negativa, y sobre la determinación de la religión en que el
niño ha de ser educado. La solicitud de esta información no equivale a la
solicitud de una declaración de profesión fe de los padres o del niño;15 sino
solamente a la información sobre una decisión respecto al acto escolar
específico de recepción de la enseñanza religiosa. La clara distinción entre
ambos actos (profesión de fe y determinación de participación en la clase de
Religión, respectivamente) se evidencia en los casos en que los derecho-
habientes solicitan la enseñanza religiosa aunque no profesen dicho culto, sea
por razones de información en la cultura religiosa más generalizada u otras.16

15
Lo que sería incompatible con la libertad de manifestar o no la religión. La manifestación externa y pública
no puede ser impedida ni obligada; de lo o t a io o se t ata ía de u a to de profesar libremente su culto .
La CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA a t. i . esta le e: Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología,
religión o creencias . En la Argentina algunas constituciones provinciales han incorporado expresamente que
nadie puede ser obligado a declarar la religión que profesa , cfr. CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE SALTA (art.
11); CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA (art. 5).

16
Puede ser representativa la carta que se atribuye a Jean Jaurés (1859-1014), reconocido y público ateo, a
su hijo ue le pedía lo e i a de la e seña za eligiosa es ola : Que ido hijo, e pides u justifi ativo ue te
exima de cursar la religión, un poco por tener la gloria de proceder de distinta manera que la mayor parte de
los condiscípulos, y temo que también un poco para parecer digno hijo de un hombre que no tiene
convicciones religiosas. Este justificativo, querido hijo, no te lo envío ni te lo enviaré jamás. No es porque
desee que seas clerical, a pesar de que no hay en esto ningún peligro, ni lo hay tampoco en que profeses las
creencias que te expondrá el profesor. Cuando tengas la edad suficiente para juzgar, serás completamente
libre; pero, tengo empeño decidido en que tu instrucción y tu educación sean completas, y no lo serían sin un
estudio serio de la religión. Te parecerá extraño este lenguaje después de haber oído tan bellas declaraciones
sobre esta cuestión; son, hijo mío, declaraciones buenas para arrastrar a algunos, pero que están en pugna
con el más elemental buen sentido. ¿Cómo sería completa tu instrucción sin un conocimiento suficiente de
las cuestiones religiosas sobre las cuales todo el mundo discute? ¿Quisieras tú, por ignorancia voluntaria, no
poder decir una palabra sobre estos asuntos sin exponerte a soltar un disparate? … ¿Que ás tú o de a te
a saltar páginas en todas tus lecturas y en todos tus estudios? Hay que confesarlo: la religión está íntimamente
unida a todas las manifestaciones de la inteligencia humana; es la base de la civilización, y es ponerse fuera
del mundo intelectual y condenarse a una manifiesta inferioridad el no querer conocer una ciencia que han
estudiado ue posee e uest os días ta tas i telige ias p e la as.

También está en esa dirección el artículo de Miguel de Unamuno (1864-1936) publicado en el diario LA NACIÓN
de Bue os Ai es e a o de : “o u hos los pad es ue, ha ie do pe dido las ee ias de su iñez
10
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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3.7.3. En tercer lugar, a partir de la indicación de los derecho-habientes el docente


conduce el proceso de enseñanza-aprendizaje desarrollando y evaluando
contenidos cognitivos y, solamente, aquellos contenidos operacionales y
actitudinales que no impliquen una afectación confesional explícita. La voluntad
decide libremente la adhesión a los contenidos confesionales, se trata de un
acto extraescolar, por tanto, ajeno a la conducción del docente. Esta conducción
está reservada a los padres y a los ministros del culto y sus catequistas.

Al docente le pertenece el desarrollo cognitivo, es decir de los contenidos nocionales, de la


religión y su articulación con los demás contenidos escolares. A su vez, no pertenecen al
ámbito escolar propiamente dicho la enseñanza y la evaluación curricular de aquellos
contenidos operacionales y actitudinales que impliquen imprescindiblemente una decisión
religiosa explícita (por ejemplo, crecimiento en la fe, formación de la conciencia,
participación en el culto, etcétera). En cambio, estos últimos pertenecen ciertamente al
desarrollo educativo de una comunidad religiosa y su catecumenado. La enseñanza religiosa
escolar no se identifica con la catequesis ni con el proselitismo; ella parte de decisiones
confesionales adoptadas extraescolarmente, no las genera ni las evalúa.

4. PLURALISMO RELIGIOSO
4.1. La naturaleza del acto religioso, mediado siempre por la libertad del sujeto, origina
la posibilidad antropológica de un pluralismo religioso. La pluralidad de sujetos
posibilita estructuralmente la pluralidad de opciones. Este pluralismo de base
subjetiva no se correlaciona ni implica un relativismo de base objetiva, es decir la

y su mocedad, y hasta habiéndose convertido en racionalistas, agnósticos o tal vez ateos, dejan, sin embargo,
que se eduque e instruya a sus hijos en las creencias mismas en que a ellos se les educó e instruyó, y a lo más
añaden: Cuando ellos sean mayores y tengan uso de razón, sabrán escoger y decidirse. ¿Es contradicción? Tal
vez, no lo niego, pero de contradicciones así vivimos, y sin ellas moriríamos. Hay, en primer lugar, un
sentimiento de respeto al niño, y a la responsabilidad de darle buena formación No se quiere inculcarle desde
niño otro prejuicio que el prejuicio tradicional de la sociedad en que vive. Cuando él sea mayor, se dice, él
verá cuál es la religión dominante en su país, él conocerá otras religiones y podrá escoger entre ellas con
conocimiento de la materia, o se quedará sin ninguna. Pero el padre, (cuando opta por la religión) yo creo
que, con un seguro instinto, opta porque su hijo empiece educándose en la fe que hizo la sociedad en la que
vive y le dio sus más firmes cimientos morales, a reserva de que más adelante la examine y la rechace su
razón, si así se lo pide su o ie ia .

11
Julio Raúl Méndez: La Figura Jurídica de la Enseñanza Religiosa Escolar

ausencia de una verdad objetiva. Por ello el reconocimiento y el respeto al


pluralismo no va en detrimento de la convicción de verdad de una fe religiosa, sino
que se trata del reconocimiento y del respeto del modo humano (siempre de modo
libre) de posicionarse ante la religión.

La decisión es siempre extraescolar; el acto escolar la supone y procede según la indicación


externa de los derecho-habientes. El docente conduce el proceso de enseñanza-aprendizaje
según las indicaciones de los derecho-habientes (la educación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones), según los contenidos oficializados por el respectivo
culto o requeridos a la familia o al culto de referencia.

4.2. Este pluralismo significa una diversidad de posibilidades en la composición del


alumnado de una clase, que hay que diagnosticar cada año. Puede haber
homogeneidad total, puede darse una amplia mayoría homogénea con una o varias
minorías heterogéneas, puede darse una combinación de varias identidades diversas
en equilibrio o en dispersión. Sobre la base antropológica y estructural de la
posibilidad del pluralismo, que exista homogeneidad o heterogeneidad es un dato
histórico sociológico sujeto a variabilidad.

4.3. La heterogeneidad no implica que deba suprimirse el ejercicio del derecho, ni a la


mayoría ni a la minoría. No se trata de suprimir la diversidad de voces, cuando existe,
sino de permitir y de cultivar su desarrollo en la armonía del conjunto al que todas
pertenecen. No se trata de excluir o reducir al silencio, sino de atender escolarmente
en común el derecho que todos tienen.17

4.4. Más aún, porque en la infancia y adolescencia la comunicación entre pares es fácil y
espontánea, la convivencia escolar es el ámbito más adecuado para aprender a no
silenciar las propias convicciones, especialmente las más profundas que son las
religiosas, y a cultivar, sea en los casos de homogeneidad o de heterogeneidad, el
conocimiento, el aprecio, el respeto mutuos, y la recíproca cooperación.18

17
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO a t. : En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o
lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea
indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
ultu al, a p ofesa p a ti a su p opia eligió , o a e plea su p opio idio a . Coincidentemente PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS art. 27.

18
Cfr. los supracitados DUDH art. 26; CDN art. 29 inc. 1 d).

12
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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4.5. El docente de religión a cargo de una clase heterogénea tiene varias posibilidades
de atención en común, sin excluir del espacio escolar a ningún alumno, y
respondiendo a la determinación de la opción de los derecho-habientes.

4.6. En referencia a la religión y/o en los casos de pluralismo religioso existen dos tipos
de discriminación escolar.

4.6.1. El primer tipo se verifica respecto a los derechos escolares en general, cuando
en razón de una pertenencia religiosa el niño es menoscabado en el ejercicio de
alguno de sus derechos escolares.19 Este tipo se verifica cuando la institución
escolar quiere imponer o privilegiar una determinada posición respecto a la
religión a costa de afectar los derechos escolares, sea a favor de la prescindencia
religiosa sea a favor de una religión determinada (por ej. ligar el otorgamiento
de becas oficiales o el acceso a establecimientos o especialidades del sistema
estatal a razones religiosas, en sentido positivo o negativo).

4.6.2. El segundo tipo se verifica específicamente respecto al derecho religioso


escolar, cuando se afecta el derecho a la profesión de la propia fe y a la
educación en ella en el ámbito escolar. En este tipo particular de discriminación
se pueden encontrar tres figuras: a) la pretensión de imposición de una religión
violando la libertad religiosa; b) la negación del ejercicio a la educación religiosa
según sus propias convicciones a algunos alumnos; c) la negación del ejercicio a
la educación religiosa según sus propias convicciones a todos los alumnos.20

19
La CONVENCIÓN RELATIVA A LA LUCHA CONTRA LAS DISCRIMINACIONES EN MATERIA DE ENSEÑANZA (UNESCO 1960) art. 1
precisa que se e tie de po «dis i i a ió » toda disti ió , e lusió , li itación o preferencia fundada en
la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen
nacional o social, la posición económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar
la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza y, en especial: a) Excluir a una persona o a un grupo del acceso
a los diversos grados y tipos de enseñanza. b) Limitar a un nivel inferior la educación de una persona o de un
grupo. c) A reserva de lo previsto en el artículo 2 de la presente Convención, instituir o mantener sistemas o
establecimientos de enseñanza separados para personas o grupos; o d) Colocar a una persona o a un grupo
en una situación incompatible con la dignidad humana.

20
CONVENCIÓN RELATIVA A LA LUCHA CONTRA LAS DISCRIMINACIONES EN MATERIA DE ENSEÑANZA art. 2: En el caso de que el
Estado las admita, las situaciones siguientes no serán consideradas como constitutivas de discriminación en el
sentido del artículo 1 de la presente Convención: a) La creación … . b) La creación o el mantenimiento, por
motivos de orden religioso o lingüístico, de sistemas o establecimientos separados que proporcionen una
13
Julio Raúl Méndez: La Figura Jurídica de la Enseñanza Religiosa Escolar

4.7. Lo que de ninguna manera constituye una discriminación es el ejercicio del propio
derecho a la enseñanza religiosa.21 Que dicho ejercicio manifieste la pluralidad, que
por ello se manifieste la diversidad, no es una discriminación en el sentido legal. La
existencia de la diversidad y su expresión de ninguna manera puede dar motivo a
que se impida el efectivo cumplimiento del derecho de los demás para imponer la
homogeneidad. Que se conozcan y se comuniquen las diversidades es esencial a la
vida social y al aprendizaje escolar de la misma; no es una lesión sino una riqueza
que no debe ser escondida, acallada ni suprimida. En todo caso es una ocasión
propicia para el ejercicio de los principios de tolerancia, convivencia, comprensión
mutua y amistad en la paz.

5. CONFESIONALIDAD DE LOS CONTENIDOS COGNITIVOS


5.1. Los principios de integralidad educativa, de libertad religiosa y de pluralismo,
manifiestan la necesaria identidad confesional de los contenidos cognitivos de la
enseñanza religiosa escolar. Ésta no requiere ni evalúa la adhesión a una fe, pero
desarrolla los contenidos según la identidad de las convicciones expresadas por los

enseñanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de los alumnos, si la participación en esos
sistemas o la asistencia a esos establecimientos es facultativa y si la enseñanza en ellos proporcionada se
ajusta a las normas que las autoridades competentes puedan haber fijado o aprobado, particularmente para
la enseñanza del mismo grado .

(a t. : 1. Los Estados Partes en la presente Convención convienen: a) En que la educación debe tender al
pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y a reforzar el respeto de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales, y que debe fomentar la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y todos los grupos raciales o religiosos, y el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para
el mantenimiento de la paz. b) En que debe respetarse la libertad de los padres o, en su caso, de los tutores
legales: 1º, de elegir para sus hijos establecimientos de enseñanza que no sean los mantenidos por los poderes
públicos, pero que respeten las normas mínimas que puedan fijar o aprobar las autoridades competentes, y
2º, de dar a sus hijos, según las modalidades de aplicación que determine la legislación de cada Estado, la
educación religiosa y moral conforme a sus propias convicciones en que, además, no debe obligarse a ningún
individuo o grupo a recibir una instruc ió eligiosa i o pati le o sus o vi io es.

21
El principio romano Qui jure suo utitur, neminem laedit quien usa de su derecho, a nadie lesiona) o también
Nullus videtur dolo facere; qui suo utitur (no se considera que obra con dolo quien ejerce su derecho) es de
total evidencia. El CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO en su art. 10 e p esa: El eje i io egula de u de e ho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilí ito i gú a to . Mantiene así
la fórmula del anterior Código Civil (art. 1071), cuyo autor, Dalmacio Vélez Sarsfield, en nota al pie remitía
esos textos romanos.

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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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derecho-habientes, quienes indican la religión en que serán educados los alumnos.


Es una continuidad escolar de la opción confesional proveniente del hogar, realizada
en integración con las demás asignaturas.

5.2. Mientras la catequesis (como acción propia de una comunidad de fe) se propone
promover y evaluar la adhesión personal a una fe y la maduración de la vida religiosa
en sus diferentes aspectos personales y comunitarios, la enseñanza escolar de la
religión (como acción propiamente escolar) desarrolla en los alumnos los
conocimientos sobre la identidad de esa fe en integración con los demás
conocimientos escolares. Esta integración aporta un ensanchamiento de los
horizontes de comprensión racional y colabora al crecimiento armónico y crítico del
universo mental del alumno. La asignatura Religión realiza a nivel escolar la
integración que a nivel académico superior articulan la teología, la filosofía y las
ciencias.

5.3. Por su especificidad, la enseñanza religiosa escolar se constituye como disciplina


escolar, con la misma exigencia de sistematicidad y rigor que las demás materias de
su nivel. Como comprensión racional de la fe, opera pedagógica y didácticamente
los procesos de transposición o elementarización al nivel del alumno. Cada
asignatura lo hace desde su ciencia respectiva, en este caso desde la teología.

5.4. En el marco del pluralismo confesional y por la integración del saber, la enseñanza
religiosa incluye elementos de la historia de las religiones, pero no se identifica con
ella. El p i ipio ju ídi o o di e ue los pad es tie e de e ho a ue sus hijos
ap e da histo ia de las eligio es o so iología de la eligió . Di e a que reciban
enseñanza religiosa de acuerdo a sus convicciones , de a ue do a su o fesio alidad;
es decir, que el niño reciba enseñanza religiosa cognitiva, como desarrollo racional,
de acuerdo a la religión que el niño trae de su casa.

La libertad de participar o no en la asignatura se debe, precisamente, al carácter confesional


de sus contenidos. En cambio, una asignatura de historia de las religiones, de por sí no
confesional, podría integrar obligatoriamente el currículo; pero no respondería al derecho
de niños y padres respecto a la educación religiosa según sus convicciones. Esta asignatura
histórica no responde a las convicciones de los padres, no entra en el campo de la libertad
religiosa y es de por sí perfectamente obligatoria sin excepciones. Por ello, es evidente que

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Julio Raúl Méndez: La Figura Jurídica de la Enseñanza Religiosa Escolar

no se trata de historia de las religiones cuando en los tratados internacionales y en las normas
nacionales se habla de enseñanza religiosa.

6. LAICIDAD O CONFESIONALIDAD INSTITUCIONAL


6.1. La confesionalidad de los contenidos cognitivos de la asignatura Religión no define
de por sí el carácter laico o confesional de una institución escolar. En la clase de
Religión el docente enseña según la doctrina que el niño ya trae de su familia, lo cual
es compatible con las diversas definiciones institucionales en materia religiosa. La
presencia de la asignatura Religión no quita laicidad a la escuela.
6.2. De por sí la promoción de la fe y la definición de su doctrina y de su práctica
pertenecen a la respectiva confesión religiosa. En este sentido estricto tanto el
Estado como la escuela en general son aconfesionales pero de distintas maneras.
La aconfesionalidad o laicidad del Estado significa que no él no se identifica con ninguna
religión. De modo que, para ser ciudadano, y ejercer los derechos y deberes fundamentales
de tal condición, no se exige una confesión o praxis religiosa. Históricamente hay muchas
posibilidades dentro de este principio. Pero la aconfesionalidad del Estado no impide, sino
que implica que los poderes públicos reconozcan las creencias religiosas de la sociedad y
mantengan las relaciones de autonomía y cooperación con las respectivas confesiones. Los
llamados estados confesionales realizan un máximo de cooperación, pero no pueden
identificarse con una confesión religiosa ni asumir lo más propio de ella (definir y regular la
vida de fe) sin desnaturalizarse el Estado y la religión.

6.3. A su vez, la laicidad no significa el laicismo que niega, dificulta o impide la libertad
religiosa, al menos en lo público; incluso en materia educativa violando el principio
de integralidad y el derecho padres y niños. No le pertenece al Estado definir y
orientar el sentido de la vida humana, sino a la religión; pero sí le pertenece al Estado
organizar la vida humana de manera que no se dificulte, sino que se favorezca en
libertad el encuentro y la realización del sentido trascendente de la vida.

6.4. De allí que las instituciones educativas estatales son laicas como institución. Esto
significa que sus principios de organización, de funcionamiento, disciplina, selección
de personal, y los contenidos de enseñanza de las materias en general no dependen
de principios religiosos confesionales. Pero en razón de la integralidad educativa
incluyen Religión como asignatura de contenidos confesionales.

6.5. También hay derecho a generar y a escoger instituciones educativas privadas laicas
en el mismo sentido, es decir que incluyan la enseñanza religiosa según los principios
de integralidad, libertad y pluralismo.

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6.6. Por otra parte, existe el derecho a generar y a escoger instituciones educativas
privadas confesionales, dependan o no de una institución religiosa. Sus principios de
organización, de funcionamiento, disciplina, selección de personal, y contenidos de
enseñanza reconocen principios religiosos confesionales. En razón de la integralidad,
incluyen la asignatura Religión con una particular identidad y con vinculación a la
catequesis extraescolar respectiva, según el ideario del proyecto educativo
institucional.

Estas escuelas privadas confesionales pueden ofrecer la asignatura Religión siguiendo


solamente una confesión religiosa, partiendo de una opción de los derecho-habientes en tal
sentido al escoger la institución. Ahora bien, la confesionalidad institucional no se opone a la
libertad religiosa de los alumnos, también es compatible con el pluralismo religioso de los
alumnos; en este caso el requisito es que respeten y participen del estilo educativo de la
institución que han elegido, aunque no adhieran a la misma confesión religiosa.

6.7. Asimismo, por el principio de libertad religiosa, puede haber instituciones privadas
laicistas, que excluyan de sus planes la enseñanza religiosa y sean una oferta
educativa para los derecho-habientes que optaren por ella. Sin embargo, es posible
en esos establecimientos la oferta o disponibilidad estructural para clases u otras
actividades religiosas extracurriculares.

6.8. Ahora bien, la escuela en general, como institución de enseñanza, tiene elementos
propios de aconfesionalidad o laicidad, inclusive en los establecimientos
confesionales. Se trata del principio de autonomía de las realidades terrenas. Las
asignaturas se rigen por los criterios de verdad y de método propios de cada
disciplina, las reglas de conducta, los criterios de evaluación y las normas de
aprobación y promoción son independientes de cuestiones confesionales, sea del
alumno sea de la familia.

6.9. No resulta redundante remarcar la distinción neta entre la clase de Religión o ERE,
de la que venimos tratando, y la catequesis. La primera es un acto de la institución
escolar, la segunda un acto de la comunidad creyente. Ningún favor le hace al niño
su confusión o sustitución de una por otra, pues pierde una de las dos. Tampoco le
hace un favor a la institución escolar, que ve desnaturalizada su identidad. La figura
que emerge de este tratamiento demanda que esa distinción sea clara, partiendo de
la misma denominación del espacio curricular. Podemos decir que la clave no es
llamar catequesis ni catequesis escolar a la ERE, o tratarlas como si fueran todos
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Julio Raúl Méndez: La Figura Jurídica de la Enseñanza Religiosa Escolar

nombres de la misma acción. Corresponde la distinción de los sujetos, de los actores,


de los horarios, de la actividad en todos sus aspectos. Distinción no es oposición ni
confusión, sino complementación.22

6.10. Distintos de la asignatura Religión son también los actos de culto y otras
actividades propiamente confesionales. Su pertinencia en el ámbito escolar puede
ser de muy variada gama, dependiendo del proyecto educativo institucional y de las
circunstancias, según la libre y conjunta opción de los padres, de los niños y de los
educadores.

7. PROFESIONALISMO DOCENTE
7.1. Por el principio de integralidad educativa la asignatura Religión es una acción de la
escuela, no es una acción de la confesión religiosa o de los padres dentro del
establecimiento. Es una acción escolar igual que las otras asignaturas y requiere el
título profesional docente en las mismas condiciones.

Para atender esta demanda existe la carrera de Profesor en Ciencias Sagradas o de Profesor
en Ciencias Religiosas, que se dicta en Institutos de Formación Docente y en Universidades.

7.2. El docente de Religión está a cargo de todos los alumnos, a él le corresponde realizar
el diagnóstico y planificar en consecuencia para atender profesionalmente la
situación de homogeneidad o pluralismo que se presente en ese año.

7.3. Este principio no es extrajurídico ni meramente de buena política educativa. Como


hemos dicho en 7.1.-, surge del carácter estrictamente escolar de la ERE. Por tanto,
la designación del docente de ERE debe pasar por los mismos requisitos y
procedimientos que los demás docentes del mismo nivel educativo. Estos no pueden
ser legítimamente desconocidos.

22
Para un ejemplo de tratamientos que no toman suficientemente la distinción ver PUIGGARI, A. J.
¿Catequesis escolar o enseñanza religiosa? De la escuela-institución a la escuela-comunidad. Una propuesta
para educar la fe. Buenos Aires: San Benito, 2002.

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7.4. La práctica de la ERE presenta, de hecho, dificultades propias, independientemente


de los cuestionamientos legales e ideológicos.23 Muchas de ellas son de tipo
pedagógico y didáctico, también culturales e institucionales. Por tanto, no
corresponde que las tratemos en este trabajo. Sin embargo, pensamos que la
aplicación de la figura jurídica de la ERE, con una inteligente comprensión de su
plexo, resuelve muchas de esas dificultades. En esa perspectiva, este principio de
profesionalismo, da el recurso humano indispensable en la búsqueda de las
soluciones, no de modo rígido, sino atendiendo a las circunstancias, como todo
profesional. No dudamos en sostener que más de una de las dificultades que ocurren
de hecho se debe, precisamente, a la inobservancia fáctica de este principio.

8. INTERACCIÓN INSTITUCIONAL
8.1. El sistema y la escuela son los sujetos obligados a satisfacer el derecho de los niños
y de los padres a la enseñanza religiosa según su confesión. Pero la laicidad de la
institución escolar en general y la laicidad del Estado en particular ponen fuera de su
competencia el principio de autoridad en materia religiosa. Por ello compete a las
autoridades de las confesiones religiosas intervenir para establecer los respectivos
contenidos y para la habilitación del profesional docente.

Se trata de garantizar la identidad confesional de los contenidos y de avalar la ortodoxia y


ortopraxis del docente, que los tendrá a su cargo. Estos dos campos generan un ámbito de
interacción entre el Estado y las confesiones religiosas, perteneciente al derecho público
religioso o eclesiástico, según criterios de autonomía y cooperación.

8.2. El Estado no puede decidir por sí en materia religiosa y, en el caso de la educación,


tampoco puede decidir contenidos en materia religiosa. Le pertenece a cada
confesión religiosa presentar los contenidos propios para cada nivel. A la autoridad
educativa le pertenece tomar nota y oficializarlos, pero no intervenir en ellos.

23
Un detalle de estas dificultades en el contexto español, pero semejante al de otros contextos, puede verse
en CORTÉS SORIANO, J. La Escuela Católica. De la autocomprensión a la significatividad. Madrid: PP, 2015, pp.
197-208

19
Julio Raúl Méndez: La Figura Jurídica de la Enseñanza Religiosa Escolar

8.3. Tampoco le pertenece al Estado juzgar acerca de la rectitud doctrinal y la coherencia


de vida del docente con la respectiva confesión religiosa. Pero para los derecho-
habientes es necesaria la garantía de que la enseñanza se hará según sus
convicciones. Por ello, además de la titulación profesional, se requiere ese aval para
la designación del docente. El vínculo laboral y la responsabilidad institucional de la
designación y actuación del docente pertenecen a la escuela, pero ésta necesita
contar con ese aval, según las normas internas de cada confesión religiosa.
Obviamente, este aval de la autoridad religiosa de la respectiva confesión no
prescinde, sino que es posterior y requiere de la titulación docente específica.

8.4. Esta condición implica que, sin dicho aval, o cuando el mismo es retirado, el docente
no puede ser designado o permanecer en el cargo. Esta situación requiere una
previsión respecto a los efectos laborales para el docente de Religión, en la que se
atienda conjuntamente a sus derechos y a la identidad propia de la asignatura. En
las diferentes legislaciones se encuentran diversas posibilidades sin menoscabo para
el derecho de los niños y padres, de la institución y del propio docente,
respectivamente.

8.5. El docente de Religión debe hacerse cargo profesionalmente de atender a los


alumnos en la composición real de la clase. Ello implica muchas veces resolver las
situaciones en que algunas confesiones religiosas no han aportado sus contenidos,
o no han avalado docentes a designar, o el número de alumnos u otra circunstancia
lleva a que no esté dada la provisión de contenidos o docentes para alumnos de una
confesión diversa de la suya de origen. Su formación profesional debe capacitarlo
para atender competentemente los diversos casos de manera que se respeten los
principios de integralidad, de libertad y de confesionalidad.

9. UNA FIGURA CONSTRUCTIVA


La vigencia real de la ERE ha llevada a la Oficina de Instituciones Democráticas y Derechos
Humanos de la Organización para Seguridad y la Cooperación en Europa a ocuparse de ella
en un documento que formula importantes indicaciones. Entendemos que el plexo de
principios que hemos desarrollado las atiende suficientemente, y aún con mayor rigor, para

20
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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responder al «escrutinio estricto». Por razones de brevedad obviamos la confrontación


paralela, lo que puede hacerse consultando dicho texto.24

De la concurrencia integrativa de los siete principios desarrollados supra surge delineada la


figura que rige un adecuado funcionamiento de la ERE.

Esta figura así ejercida, sin excluir ninguno de sus principios integrantes, satisface el
«escrutinio estricto» que le demanda la condición de «categoría sospechosa». La integración
completa contiene todos los resguardos para que se garantice efectivamente la libertad,
tanto de los que reclaman el derecho a recibir la ERE según sus convicciones, como la libertad
de aquellos que reclaman el derecho a no recibir ninguna instrucción religiosa en la escuela.

La condición de «categoría sospechosa» cobija ambos derechos (a recibir y a no recibir,


respectivamente). Pues, así como, las prácticas de las clases de Religión reclaman que se
garantice efectivamente la opción de quienes no quieren recibirla, esta opción debe ser
acompañada por la garantía efectiva del dictado para quienes optan por recibirla.

El «estricto escrutinio» tiene que cuidar que la opción de unos no anule la opción de otros.

Cuando decimos que no anule o no torne impracticable, tenemos en cuenta que la figura de
la ERE tiene su existencia propia en la escolaridad común, como lo vimos al analizar el art. 30
de la Convención sobre los derechos del niño. Por ello la compatibilización de ambas opciones
se prevé y se articula en el seno de la institución escolar y en el horario escolar.

La aplicación de estos principios en los diversos países muestra diversos acentos, pero la
figura que emerge es la que hemos delineado y es también la que es confirmada por la
jurisprudencia de los tribunales constitucionales e internacionales cada vez que asuntos
relativos a la ERE han llegado a su decisión. Una revista de la jurisprudencia internacional,
cuya orientación no ha sido modificada sino reiteradamente confirmada, puede verse en las
obras citadas al comienzo de este trabajo.

24
Cfr. OSCE/ODIHR. Principios orientadores de Toledo sobre la enseñanza acerca de religiones y creencias en
las escuelas públicas. Elaborado por el Consejo Asesor de Expertos sobre Libertad de Religión o Creencias de
ODHIR. Varsovia, 2008.

21
Julio Raúl Méndez: La Figura Jurídica de la Enseñanza Religiosa Escolar

También es la compatible con Por ello el «estricto escrutinio» ha de hacerse controlando la


efectiva vigencia de esta figura. Así se satisface la plena vigencia de las distintas opciones en
torno a la ERE: no se impone a quienes no aceptan recibirla ni se niega a quienes la solicitan.

Las campañas en contra de la ERE resultan, en el fondo, la negación de un derecho a otros


por parte de quienes sí ejercen el suyo. Asimismo, resulta la imposición de una visión
particular, como la reflejada en las citas de Santayana y Savater, que considera negativa la
existencia de la religión en la sociedad, y especialmente en el ámbito educativo. Pero en el
pluralismo social suele ser mayoritaria la visión de quienes consideran positiva la existencia
de la religión, también en el ámbito educativo, en el modo y con el perfil que la figura de la
ERE tiene delineado. Así lo entiende la legislación y así lo han visto también los tribunales
constitucionales e internacionales.

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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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ENSINO RELIGIOSO NAS ESCOLAS PÚBLICAS: A TENSÃO DO


CASO BRASILEIRO

JAYME WEINGARTNER NETO*

Resumo:
O texto trata do ensino religioso nas escolas públicas de ensino fundamental, polêmica no Brasil a partir
da previsão literal em norma constitucional. Embora de matrícula facultativa, lei geral relativa à educação
e o Acordo celebrado pelo Estado brasileiro com a Santa Sé estão sendo questionados no Supremo
Tribunal Federal, com base no princípio do Estado laico. Conclui-se que o modelo interconfessional não
viola a Constituição e mesmo o confessional (desde que não haja envolvimento excessivo do Estado) pode
ser compatibilizado, respeitados valores constitucionais básicos.
Palavras-chave: Ensino religioso. Escolas públicas. Estado laico. Constitucionalidade.

Resumen:
Elàtextoàt ataàdeà edu a i à eligiosa àe àlasàes uelasàpú li asàdeàp i a ia,àpol i aàe àB asilàaàpa ti àdeà
la previsión literal en la norma constitucional. Aunque de matrícula facultativa, la ley general relativa a la
educación y el acuerdo celebrado por el Estado brasileño con la Santa Sede están siendo discutidos en la
Corte Suprema con base en el principio de Estado laico. Se concluye que el modelo interconfesional no
viola a la Constitución y mismo el confesional (desde que no haya participación excesiva del Estado) puede
ser compatibilizado, desde que sean respetados los valores constitucionales básicos.
Palabras clave: Educación religiosa. Escuelas públicas. Estado laico. Constitucionalidad.

Abstract:
The paper is about "religious education" in public primary schools, controversy in Brazil based in the literal
forecast of the constitutional rule. Although optional registration, general law on education and the
agreement settled by the Brazilian state with the Holy See are being confronted in the Supreme Court,
based on the principle of the secular state. It is concluded that the interfaith model does not violate the
Constitution and even the confessional (since there is no excessive involvement of the State) can be
reconciled, respecting basic constitutional values.
Key words: religious education, Public schools, secular state, Constitutionality.

DOI: 10.7764/RLDR.2.16

1. INTRODUÇÃO
A experiência histórica demonstra que o fenômeno religioso, como exercício coletivo ou de
lideranças, resvala muitas vezes para a coerção e a discriminação, seja no seio interno da
o fiss oàouàe à elaç oàaosà i fi is àouà oà e tesà e essidadeàdeàfreio ao poder). Por outro
lado, a dimensão espiritual é constitutiva da dignidade humana (também no aspecto
identitário), bem por isso imprescindível para assegurar a autodeterminação pessoal (tutela
individual de concretização da dignidade, expressão de dimensão existencial pessoal nuclear)

*
Doutor em Direito do Estado (PUCRS) e Mestre em Ciências Jurídico-Criminais (Universidade de Coimbra),
Professor do PPGDIR do Unilasalle/Canoas, Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul/Brasil.
1
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

e disputada pelo poder político diante das lealdades e coesão social que logra obter. Daí que
o direito constitucional do Estado Democrático de Direito ocupa-se desta fundamental
liberdade pública, a fim de compatibilizar a mais ampla e livre (con)vivência religiosa com os
valores constitucionais basilares (igual dignidade e liberdade, pluralismo intercultural, justiça
social).

Por tudo isso, a questão religiosa está cada vez mais na agenda internacional e no cotidiano das
pessoas (mesmo de ateus e agnósticos), merecendo especial atenção as confluências e atritos
entre religião e educação, outro alicerce das sociedades plurais e complexas (mormente no
império da tecnociência). Bem de ver, o vetor educação fornece quatro aspectos bastante
de atidosà asà últi asà t sà d adas.à P i ei o,à aà p p iaà p ese çaà daà at ia à eligi oà oà
ensino público. Também duas disputas simbólicas em busca da adesão de corações e mentes:
o véu e o crucifixo e suas presenças ou banimento das escolas. Ainda, a reatualização da
controvérsia sobre o conteúdo das aulas de ciências.

O presente texto problematiza, no diapasão do direito, o cruzamento da religião e da educação,


focando a tensão do Estado laico com o ensino religioso nas escolas públicas, previsão
constitucional literal no Brasil. Para tanto, depois de breve quadro geral do direito à liberdade
religiosa como se apresenta no Brasil (2), examina-se o impacto da introdução, via legislativa,
de um Acordo celebrado entre o Estado brasileiro e a Santa Sé (3). Finalmente, explora-se a
polêmica, levada à Suprema Corte, do ensino religioso nas escolas públicas (4).

2. QUADRO GERAL
Defendo a existência de um direito à liberdade religiosa como um todo, consagrado na
Constituição Federal de 1988 como um feixe de posições jusfundamentais (identifico mais de
80), radicado em diversos dispositivos textuais e apto a harmonizar a maximização da
inclusividade (acolher as confissões religiosas minoritárias) com a tolerância do
fundamentalismo-crença e o bloqueio ao fundamentalismo-militante.1 Pois bem, há certa
primazia da dimensão subjetiva deste direito complexo: um direito subjetivo, individual e
coletivo, acionável por iniciativa de seus titulares diante dos poderes públicos, cabendo ao
Estado a realização das respectivas prestações, positivas e negativas, fáticas e normativas.
Todavia, tal concepção (o direito fundamental como um direito de defesa contra o Estado) é
a ifesta e teài sufi ie teàpa aà apta àtodaàaàde sidadeà o ativaàdoàdi eitoàe àa lise .2

No texto constitucional, deve-se partir dos artigos 5º, incisos VI, VII e VIII; 19, inc. I; 143, §§ 1º
eà º;à ,ài .àVI,à ;à ,à§à ºà[o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina
dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental]; 213, caput, e inc. II; e 226,
§à ºà al à daà efe ia,à oà P e ulo:à so à aàp oteç oà deà Deus .à Osàt sà dispositivosà doà

1
(WEINGARTNER NETO, 2007).
2
(MACHADO, 1996, p. 252).
2
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

ISSN 0719-7160

artigo 5º consagram, a rigor, dois direitos fundamentais distintos, certo que conexos: a
liberdade de consciência e a liberdade de religião. A primeira parte do inciso VI assegura
genericamente a liberdade de consciência que, adiante, no inciso VIII, densifica-se no direito à
objeção (ou escusa) de consciência. Tal liberdade, em suma, traduz-se na autonomia moral-
prática do indivíduo, a faculdade de autodeterminar-se no que tange aos padrões éticos e
existenciais, seja da própria conduta ou da alheia – na total liberdade de autopercepção, seja
em nível racional, mítico-simbólico e até de mistério. Já a liberdade de religião, como direito
complexo, engloba em seu núcleo essencial, a liberdade de ter, não ter ou deixar de ter religião
e desdobra-se em várias concretizações: liberdade de crença (2ª parte do inciso VI), as
liberdades de expressão e informação em matéria religiosa, a liberdade de culto (3ª parte do
inciso VI) e uma sua especificação, o direito à assistência religiosa (inciso VII) e outros direitos
fundamentais específicos, como o de reunião e associação e a privacidade, com as
peculiaridades que a dimensão religiosa acarreta.

Quanto ao âmbito normativo, a liberdade religiosa compreende duas grandes dimensões,


apresentando-se como direito subjetivo (1) e como vetor objetivo (2). Examinada na ótica do
direito subjetivo, comporta duas outras categorias, consoante o titular respectivo: direitos
subjetivos individuais (1.1), que pertencem aos brasileiros e estrangeiros (pessoas naturais),
incluindo os menores e os incapacitados (com as devidas particularidades, especialmente no
seu exercício); e direitos subjetivos das pessoas jurídicas (1.2), titulados pelas igrejas e
confissões religiosas. Vista pelo prisma objetivo, a liberdade religiosa apresenta pelo menos
três vertentes: princípios (2.1), deveres de proteção (2.2) e garantias institucionais (2.3). Segue
um Catálogo de Posições Jusfundamentais (CPJ) que densifica o conteúdo e o alcance da
liberdade religiosa.3

Como direitos subjetivos individuais, destacam-se: (1.1.1) a liberdade de ter, não ter ou deixar
de ter religião; (1.1.2) como liberdade de crença, de escolher livremente, mudar ou abandonar
a própria crença religiosa; (1.1.3) liberdade de atuação segundo a própria crença (unidade
essencial entre crença e conduta religiosa – agir ou não agir em conformidade com as normas
da religião professada); (1.1.4) liberdade de professar a própria crença: (1.1.4.1) procurar para
ela novos crentes (proselitismo); (1.1.4.2) exprimir e divulgar livremente, pela palavra, pela
imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento em matéria religiosa; (1.1.4.3) inclusive
de produzir obras científicas, literárias e artísticas sobre religião; (1.1.5) liberdade de informar
e se informar sobre religião; (1.1.6) liberdade de aprender e ensinar religião; (1.1.7) liberdade
de culto, de praticar ou não praticar os atos do culto, particular ou público, da religião
professada; (1.1.7.1) a liberdade de culto inclui a inviolabilidade dos templos e (1.1.7.2) direitos
de participação religiosa: (1.1.7.2.1) aderir à igreja ou confissão religiosa que escolher,
participar na vida interna e nos ritos religiosos celebrados em comum e receber a assistência

3
Confira-se, para discussão mais ampla e detalhada, inclusive de aspectos históricos, com farta indicação
bibliográfica, WEINGARTNER NETO (2007).
3
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

religiosa que pedir; (1.1.7.2.2) celebrar casamento e ser sepultado com os ritos da própria
religião; (1.1.7.2.3) comemorar publicamente as festividades religiosas da própria religião;
(1.1.8) reunir-se, manifestar-se e associar-se com outros de acordo com as próprias convicções
em matéria religiosa; (1.1.9) direito à privacidade religiosa, pelo qual (1.1.9.1) ninguém pode
ser perguntado por qualquer autoridade acerca das suas convicções ou prática religiosa, salvo
para recolha de dados estatísticos não individualmente identificáveis, nem ser prejudicado por
se recusar a responder; (1.1.9.2) direito de escolher para os filhos os nomes próprios da
onomástica religiosa da religião professada; (1.1.9.3) direito de educação dos filhos em
coerência com as próprias convicções em matéria religiosa; (1.1.10) direito à objeção de
consciência por motivo de crença religiosa, com atribuição de serviço alternativo ao serviço
militar obrigatório; (1.1.11) direito à assistência religiosa em situações especiais: na qualidade
de membro, ainda que transitório, das forças armadas ou de segurança pública; ou em caso de
internamento em hospitais, asilos, colégios, estabelecimentos de saúde, de assistência, de
educação e similares; bem como em caso de privação de liberdade em estabelecimento
prisional; (1.1.12) direito à dispensa do trabalho e de aulas/provas por motivo religioso, quando
houver coincidência com os dias de descanso semanal, das festividades e nos períodos e
horários que lhes sejam prescritos pela confissão que professam; (1.1.13) o conteúdo negativo
da liberdade religiosa avulta nas seguintes hipóteses, em que ninguém pode: (1.1.13.1) ser
obrigado a professar uma crença religiosa, a praticar ou a assistir atos de culto, a receber
assistência religiosa ou propaganda em matéria religiosa; (1.1.13.2) ser coagido a fazer parte,
a permanecer ou a sair de associação religiosa, igreja ou confissão, sem prejuízo das respectivas
normas sobre filiação e exclusão dos membros; (1.1.13.3) ser obrigado a prestar juramento
religioso; (1.1.14) direito a tratamento diferenciado para as pessoas consideradas ministros do
culto pelas normas da respectiva igreja ou confissão religiosa, que envolve ampla liberdade de
exercer seu ministério, direito à seguridade social, isenção de serviço militar obrigatório, escusa
de intervenção como jurado ou testemunha; (1.1.15) direito ao ensino religioso em escola
pública de ensino fundamental.

Como direito subjetivo das igrejas, cujo objeto bitola-se pelos fins religiosos propostos pela
respectiva confissão, mencionam-se: (1.2.1) um direito geral de autodeterminação, que se
desdobra em: (1.2.1.1) autocompreensão e autodefinição no que tange à identidade religiosa
e ao caráter próprio da confissão professada, bem assim no tocante aos fins específicos da
atividade de cada sujeito titular do direito; (1.2.1.2) auto-organização e auto-administração,
podendo dispor com autonomia sobre: formação, composição, competência e funcionamento
de seus órgãos; representação, funções e poderes dos seus representantes, ministros etc.;
direitos e deveres religiosos dos crentes; adesão ou participação na fundação de federações ou
associações interconfessionais, com sede no país ou nos estrangeiro; (1.2.1.3) autojurisdição e
autodissolução; (1.2.2) liberdade de exercício das funções religiosas e do culto, podendo, sem
interferência do Estado ou de terceiros: (1.2.2.1) exercer os atos de culto, privado ou público,
sem prejuízo das exigências de polícia e trânsito; (1.2.2.2) estabelecer lugares de culto ou de
reunião para fins religiosos, inclusive construir ou abrir edifícios religiosos e adquirir e usar os
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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bens convenientes; (1.2.2.3) ensinar na forma e pelas pessoas autorizadas por si a doutrina da
confissão professada; (1.2.2.4) difundir a confissão professada e procurar para ela novos
crentes (proselitismo); (1.2.2.5) assistir religiosamente os próprios membros; (1.2.2.6)
comunicar e publicar atos em matéria religiosa e de culto (divulgar o próprio credo); (1.2.2.7)
relacionar-se e comunicar-se com as organizações similares ou de outras confissões, no
território nacional ou no estrangeiro; (1.2.2.8) designar e formar os seus ministros; (1.2.2.9)
fundar seminários ou quaisquer outros estabelecimentos de formação ou cultura religiosa;
(1.2.3) direito de autofinanciamento, podendo pedir e receber contribuições voluntárias,
financeiras e de outros tipos, a particulares e instituições; (1.2.4) exercício de atividades não
religiosas de caráter instrumental, conseqüencial ou complementar das suas funções religiosas,
podendo: (1.2.4.1) criar escolas particulares e cooperativas e, de modo geral, promover
instituições religiosas e constituir associações e fundações educativas, culturais, caritativas e
sociais de inspiração religiosa; (1.2.4.2) praticar beneficiência dos crentes ou de quaisquer
pessoas; (1.2.4.3) promover as próprias expressões culturais ou a educação e a cultura em
geral; (1.2.4.4) utilizar meios de comunicação social próprios para a prossecução de suas
atividades.

No que tange à dimensão objetiva (2), trata-se de um problema estrutural, atinente à


organização do Estado, ínsita à formatação político-administrativa do Estado democrático de
direito a noção de que as confissões religiosas devem andar apartadas de seu edifício – idéia da
separação das confissões religiosas do Estado, princípio da separação Igreja/Estado,
consagrado no inciso I do artigo 19 da Constituição. A doutrina brasileira costuma tratar do
tema sob o manto da liberdade de organização religiosa, identificando o princípio da separação
(também chamado, amiúde, da neutralidade e/ou da não confessionalidade), referindo-se,
esparsamente, à cooperação. Neste plano objetivo, entretanto, explorando a
multifuncionalidade dos direitos fundamentais, apresenta-se a matéria articulada numa tríade
de princípios (2.1), deveres de proteção (2.2) e garantias institucionais (2.3), como segue:

(2.1.1) princípio da separação, que afirma que as igrejas e confissões religiosas estão
separadas da estrutura e da organização político-administrativa do Estado, e são, portanto,
livres na sua organização e no exercício das suas funções de culto; (2.1.2) princípio da não
confessionalidade, que se pode desdobrar: (2.1.2.1) o Estado não adota qualquer religião (é
vedado que estabeleça cultos religiosos ou igrejas), nem se pronuncia sobre questões
religiosas, o que exclui subvencionar, embaraçar o funcionamento ou manter com as confissões
religiosas relações de dependência ou aliança; (2.1.2.2) nos atos oficiais e no protocolo do
Estado será observado o princípio da não confessionalidade; (2.1.2.3) o Estado não pode
programar a educação e a cultura segundo quaisquer diretrizes religiosas; (2.1.2.4) o ensino
público não pode ser confessional; (2.1.3) princípio da cooperação, que traduz colaboração de
interesse público, vale dizer, o Estado cooperará com as igrejas e confissões religiosas,
principalmente para a promoção dos princípios e direitos e garantias fundamentais,
designadamente: (2.1.3.1) assegurando a prestação de assistência religiosa nas entidades civis
5
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

e militares; (2.1.3.2) isentando os eclesiásticos do serviço militar obrigatório em tempos de paz;


(2.1.3.3) limitando seu poder de tributar, ao vedar a instituição de impostos sobre templos de
qualquer culto; (2.1.3.4) assegurando o ensino religioso, de matrícula facultativa, nas escolas
públicas de ensino fundamental; (2.1.3.5) celebrando acordos específicos para a consecução
de atividades comuns e afins, sempre com chancela constitucional; (2.1.3.6) auxiliar os pais no
exercício do poder familiar, para que possam educar os filhos de acordo com suas crenças
religiosas; (2.1.3.7) assegurar as manifestações públicas de exercício dos cultos religiosos;
(2.1.3.8) criar condições organizacionais e procedimentais, no âmbito laboral e educacional,
para o mais amplo exercício do direito de dispensa ao trabalho e de aulas/provas por motivo
religioso; (2.1.3.9) reconhecer a validade civil, sob condições reguladas, do casamento
celebrado por forma religiosa. (2.1.4) Princípio da solidariedade, ao fomentar as atividades
educativas e assistenciais das confissões religiosas, por meio da limitação do poder estatal de
tributar, especificamente vedando impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, desde que
sem fins lucrativos e relacionados com as atividades essenciais das respectivas confissões;
(2.1.5) Princípio da tolerância, que acarreta um dever de tolerância: (2.1.5.1) por parte do
Estado; (2.1.5.2) e dos particulares, pessoas naturais ou jurídicas, de não perseguir e não
discriminar os titulares dos direitos subjetivos correspondentes ao cluster da liberdade
religiosa, quando do respectivo exercício.

Tangente aos deveres de proteção (2.2), é viável equacionar as relações entre o Estado e as
confissões religiosas, de maneira genérica, em três vertentes de funções estatais: (2.2.1) a
proteção dos indivíduos (defesa da liberdade religiosa individual); (2.2.2) a proteção da
sociedade civil contra os abusos (inclusive coordenando as diversas liberdades religiosas
coletivas); (2.2.3) e criar condições para que as confissões religiosas desempenhem suas
missões (dever de aperfeiçoamento). Como garantia institucional (2.3), protege-se: (2.3.1) a
liberdade religiosa individual (autodeterminação da personalidade); (2.3.2) e a liberdade
religiosa coletiva (autodeterminação confessional), as igrejas como instituição; (2.3.3) além de
garantir-se o princípio da igualdade; (2.3.4) e a diversidade e o pluralismo religioso (que
refletem na abertura e no pluralismo do espaço público).

No que tange às restrições e limites à liberdade religiosa, não se tem, no caso brasileiro,
previsão explícita, no plano constitucional, de qualquer restrição legal, o que, se é coerente
com a íntima proximidade com a dignidade da pessoa humana (a conferir perímetro
especialmente alargado à liberdade religiosa, que não pode ser suspensa no estado de defesa
ou sequer no estado de sítio – artigos 136 e 139 da Constituição), não significa direito destituído
de limitação. Seja como for, os direitos individuais fundamentais só podem ser limitados
(restringidos) por expressa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante lei
ordinária com fundamento na própria Constituição (restrição mediata), sendo que algumas
restrições explícitas no texto constitucional advêm do regime excepcional de estado de
necessidade (estado de defesa e estado de sítio). Assim, não há previsão constitucional de que
lei possa restringir a liberdade de crença (5º, VI, 2ª parte – trata-se de um direito individual sem
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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reserva legal expressa), ao passo que a proteção aos locais de culto e as suas liturgias, bem
o oàoàdi eitoàdeàassist iaà eligiosaà º,àVI,à ªàpa te,à aàfo aàdaàlei ;àVII,à osàte osàdaà
lei àsu ete -se ao regime de reserva legal simples.

De todo modo, os limites implícitos estão presentes, em face da necessidade de compatibilizar


a liberdade religiosa com os direitos de terceiros e com outros bens constitucionais (vida,
integridade física, saúde, meio ambiente, ordem/segurança pública, saúde pública) – pode-se
aventar a ordem pública lato senso como limite (segurança pública, saúde pública, direitos e
liberdades das demais pessoas). Observa-se que as restrições também se submetem aos limites
dos limites (a lei limitadora, em face do efeito recíproco, interpreta-se segundo o programa do
direito fundamental objeto de restrição, sendo limitada na sua eficácia limitadora); ao crivo da
proporcionalidade; e, como salvaguarda final, à garantia do núcleo essencial do direito à
liberdade religiosa. Na tensão com o meio ambiente, alerta-se que a liberdade religiosa, muitas
vezes sem qualquer preocupação de concordância prática, é restringida pela aplicação tout
court de regulamentos administrativos, o que é de ser reavaliado (tensão entre cultos ruidosos,
ig ejasàelet i as ,àeàdi eitosàdeàvizi ha ça,àpoluiç oàso o a .àápli veis ao quadro brasileiro
os limites previstos no Pacto de São José da Costa Rica, advertindo-se que ficam vedadas,
todavia, restrições que recorram à dicotomia crença/conduta ou que façam prevalecer,
incondicionalmente, concepções majoritárias ou conveniências administrativas, bem assim o
recurso metódico a fórmulas fáceis – afasta-se, assim, em interpretação sistemática, o recurso
à moral pública ou aos bons costumes (limites implícitos para tendência majoritária da doutrina
brasileira), cuja vagueza semântica autorizaria a imposição de mundivisões fixadas e
discriminatórias. Embora a questão seja controversa, o descarte da moral pública e dos bons
costumes liga-seà à oç oàdeà ueàs oàa iúdeàutilizadosà o oà o eitosàdeàatalho à shortcuts)
pa aà justifi a à a restrição ou mesmo a neutralização de direitos fundamentais como a
liberdade de expressão, de imprensa, de manifestação, de religião, de uma forma subtraída a
ual ue à avaliaç oà íti a ,à u aà auto ti aà a e tu aà aà out osà digosà de ti osà o aisà eà
religiosos à i sus etíveisàdeàdes iç oàsist i aàpeloà i ioà a a te ísti oàdoàdis u soàju ídi o .

A liberdade religiosa, por diferentes modos e com diversas intensidades, também vincula os
particulares nas suas relações privadas (é pacífica, por exemplo, a ilicitude de cláusula
testamentária que obrigue alguém a mudar de religião), agregando-se, nesta seara, ainda, o
aludido princípio de tolerância. As refrações variam, conforme situações especiais, surgindo
tensões no interior da família, nas relações laborais e até no seio das confissões religiosas. No
primeiro caso, vale lembrar, cada um dos cônjuges é titular do direito à liberdade religiosa;
ambos partilham o direito de educar religiosamente os seus filhos; e que cada um dos filhos
também goza de liberdade religiosa – em linha de tensão, especialmente, com a liberdade de
atuação segundo a própria crença.

7
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

Inviável, neste espaço, amplo escorço da jurisprudência constitucional acerca da liberdade


religiosa,4 parece interessante análise de um precedente do STF que dirimiu controvérsia que
opunha o direito à educação e a liberdade religiosa. Trata-se do STA 389 AgR (2009), no qual a
Corte – ao rejeitar agravo regimental interposto contra decisão (de Desembargador do TRF da
3ª Região), ue suspe de a dete i ação de que fosse oportunizada a autores de ação
ordinária oriunda de Minas Gerais [alunos secundaristas que professam a fé judaica] a
participação no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), em dia compatível com exercício da
fé por eles professada (que seria fixado pelas autoridades responsáveis pela realização das
p ovas e te ia o ês o g au de dificuldade das p ovas ealizadas po todos os de ais
estudantes), manteve o fundamento da decisão impugnada (risco à ordem pública, em termos
de ordem jurídico-administrativa).5

O Tribunal afirmou indubitável que o direito fundamental à liberdade religiosa impõe ao Estado
o dever de neutralidade em face do fenômeno religioso, proibido que privilegie certa confissão
em detrimento das demais – o que não significa indiferença estatal, sendo necessário que o
Estado, em determinadas situações, adote comportamentos positivos, a fim de evitar barreiras
ouàso e a gasà ueàve ha àaài via iliza àouàdifi ulta àalgu asàopç esàe à at iaàdeàf .à

Ressaltou-se não ser inconstitucional, dessa forma, que o Estado venha a se relacionar com as
confissões religiosas, tendo em vista, inclusive, os benefícios sociais que elas são capazes de
gerar, não se admitindo, entretanto, que assuma certa concepção religiosa como a oficial ou a
correta, que beneficie um grupo religioso ou lhe conceda privilégios em detrimento de outros.
Portanto, dever-se-iaàp o ove àaàliv eà o petiç oà oà e adoàdeàid iasà eligiosas .à

Tais ações positivas, contudo, apenas são legítimas se preordenadas à manutenção do livre
fluxo de idéias religiosas e se comprovadamente não houver outro meio menos gravoso de se
alcançar esse desiderato, devendo-se ter o cuidado de que a medida adotada estimule a
igualdade de oportunidades entre as confissões religiosas e não, ao contrário, seja fonte de
privilégios e favorecimentos.

Afirmou-se que a designação de dia alternativo para a realização das provas do ENEM pelo
grupo religioso em questão, apesar de poder ser, em princípio, considerada uma medida de
aco odação , apta a afastar as mencionadas sobrecargas indesejáveis, não estaria em
consonância com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégio para esse grupo.
Observou-se, no ponto, que o Ministério da Educação oferta aos candidatos que, em virtude de
opções religiosas não podem fazer as provas durante o dia de sábado, a possibilidade de fazê-

4
Uma perspectiva jurisprudencial mais sistemática, com olhos também em decisões mais antigas do STF,
encontra-se em WEINGARTNER NETO (2011, pp. 481/530). Comentários mais recentes e detalhados sobre a
liberdade de religião, na ótica constitucional, inclusive com referência a constituições estrangeiras e direito
internacional, em WEINGARTNER NETO (2014, pp. 264 e 706).
5
STF, STA/389, Suspensão de Tutela Antecipada, Tribunal Pleno, Min. Rel. Presidente Gilmar Mendes, julgamento
em 03/12/2009, DJE 11/12/2009.
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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las após o pôr-do-sol, medida que já vem sendo aplicada, há algum tempo, em relação aos
adventistas do sétimo dia,àg upoà eligiosoà ueàta àpossuià o oà diaàdeàgua da àoàs ado.
Não obstante, salientando não se estar insensível ao argumento de que medida adotada pelo
MEC poderia prejudicar os candidatos praticantes da citada profissão religiosa — os quais
teriam de ser confinados, para apenas ao fim do dia iniciar as suas provas —, considerou-se que
tal medida revelar-se-ia, diante dos problemas decorrentes da designação de dia alternativo,
mais condizente com o dever do Estado de neutralidade em face do fenômeno religioso e com
a necessidade de se tratar todas as denominações religiosas de forma isonômica.

O Min. Gilmar Mendes, por fim, consignou não se cuidar de posicionamento definitivo desta
Corte sobre a matéria, haja vista a existência de duas ações diretas de inconstitucionalidade
pendentes de julgamento, nas quais será possível se aprofundar sobre o tema, de modo a
definir, com maior acuidade, o âmbito de proteção e o alcance do direito fundamental à
liberdade religiosa (CF, art. 5º, VIII). Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao
recurso, restabelecendo a decisão do TRF da 3ª Região que determinara fosse observada a
cláusula final do inciso VIII do art. 5º da CF, a revelar que se deveria sempre sinalizar com uma
prestação alternativa, no caso, a designação do exame para um dia útil.

Trata-se de mais um casoàdaàs ieà p ovasàeà o u sos à[pe de tes,àai daàáDIà . /“Pà à
e 3.901/PA (2007) – segundo as leis estaduais, provas e concursos públicos ou seleções de
vestibulares, realizados por escolas públicas ou privadas, devem apresentar horários
alternativos para sabatistas e outro.6] e, de longe, o julgado em que mais adentrou a Suprema
Corte na configuração material do problema específico, fornecendo, ainda, substanciais
subsídios para avançar na determinação do âmbito de proteção e alcance do direito
fundamental à liberdade religiosa. Reconheceu o Tribunal, na dimensão objetiva, o princípio da
não confessionalidade (CPJ, 2.1.2 – ainda que na terminologia que não me parece mais
ade uada,à deve àdeà eut alidade ,à ueà oàsig ifi aài dife e çaà e afasta comportamentos
positivos do Estado (que identifico como princípios da cooperação e da solidariedade – CPJ,
2.1.3 e 2.1.4 – e que podem chegar ao dever de aperfeiçoamento já citado – CPJ, 2.2.3). Parece
ueàoà“TFà e o he eàaà o stitu io alidadeàdaà a o odaç o àdaà eligi oàpeloàpode àpú li oà–
no escopo de evitar sobrecargas para as minorias – e que, no caso concreto, foi razoavelmente
alcançado (o dever de acomodação razoável) pelo Ministério da Educação (apesar do
inconveniente do confinamento). Assim, na leitura que faço da decisão, afirmou-seà aàp io i àoà
direito subjetivo à dispensa do trabalho e de aulas/provas por motivo religioso (CPJ, 1.1.12),
que só se tornará posição definitiva quando ponderado com as demais circunstâncias
(acomodação razoável da situação pela Administração, não violação da isonomia com adeptos
de outras religiões e, mesmo, em relação a não crentes etc.). Deliba-se, aqui, não sendo ocasião

6
STF, ADI 3.714, Rel. Min. Ayres Britto, distribuída em 26/4/2006, última movimentação: conclusos ao Rel. em
26/6/2009; e STF, ADI 3.901, Rel. Min. Joaquim Barbosa, protocolada em 08/6/2007, última movimentação:
juntada manifestação da PGR, em 11/01/2010 - respectivamente
9
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

para maior desenvolvimento, o tema da acomodação da religião no trabalho,7 com reflexos na


dispensa ao trabalho e de aulas/provas por motivo religioso.8

Mais ou menos no mesmo período em que o STF ponderava a solicitação de grupo religioso
minoritário em relação ao modo de participação em certame educacional da mais alta
imprtância para a vida estudantil, um novo dado legislativo seria acrescentado, tornando o
panorama normativo da liberdade religiosa, no Brasil, ainda mais instigante e, logo adiante,
provocando contestação direta na Corte Suprema, justo em função do ensino religioso em
escolas públicas.

3. O IMPACTO DA CONCORDATA ENTRE O BRASIL E A IGREJA CATÓLICA


Celebrou-se, em 13 de novembro de 2008, Acordo entre a República Federativa do Brasil e a
Santa Sé relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil. O texto, composto por 20
artigos, foi aprovado pelo Decreto Legislativo nº 698/2009 e promulgado pelo Presidente da
república por meio do Decreto nº 7.107/2010. As tratativas remontam a setembro de 2006,
por iniciativa da Santa Sé.

Considerandos do Governo brasileiro ressaltam ueà oà B asilà à oà paísà ueà a igaà aà aio à
população católica do mundo e era o único que não dispunha de acordo sobre a presença da
Ig ejaàCat li aàe àseuàte it io .àE o aàt aveà elaç esàdiplo ti asà o àaà“a taà“ àdesdeà
1826, há apenas dois acordos em vigor.9 O objetivo assumido do acordo em tela é consolidar
diversos aspectos desta relação mais que secular com a Santa Sé e também decorrentes da
presença da Igreja Católica no Brasil (normas já contempladas na Convenção de Viena sobre
relações diplomáticas, na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional brasileira).
Vejam-se as diretrizes centrais do acordo: preservação da Constituição e da legislação ordinária
sobre o caráter laico do Estado brasileiro; a liberdade religiosa; e o tratamento equitativo dos
direitos e deveres das instituições religiosas legalmente estabelecidas no Brasil.

Acendeu-se alguma polêmica, notadamente em meios de comunicação, vislumbrando-se no


debate laivos de intolerância religiosa. Posteriormente, a Câmara dos Deputados aprovou
p ojeto,à o à oà es oà last oà doà a o do,à este de doà oà egi eà ju ídi oà o o dat io à
(denominação tradicional deste tipo de acordo) às demais confissões religiosas minoritárias. A

7
Há uma interessante decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, aplicando o dever de acomodação,
curiosamente para uma cristã [Nadia Eweida x UK (CEDH, 15/01/2013)].
8
A discussão completa, partindo da vinculação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares,
i lui doàt pi osàso eàu à di eitoàespe ialàdeàigualdade àeàass dioà eligioso,àe o t a-se em WEINGARTNER
NETO (2007, pp. 230-42). No contexto trabalhista, veja-se, por todos, a excelente obra de SANTOS JUNIOR (2013).
9
Acordo Administrativo para troca de correspondência diplomática (1935) e Acordo sobre o estabelecimento de
Ordinariado Militar e nomeação de Capelães militares (1989). Registre-se que, na prática diplomática e com o
respaldo da doutrina, a Santa Sé é reconhecida como sujeito de direito internacional público, o que lhe confere,
tendencialmente, se não posição privilegiada em relação às demais confissões e comunidades religiosas,
certamente situação peculiar e maior desenvoltura.
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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dúvida jurídica que alimenta a polêmica, com ampla repercussão: o acordo e o projeto de lei
são constitucionais? Penso que sim, e fundamento a resposta a seguir, deixando, para a última
seção do presente texto, a questão mais específica que se apresentou em 2010 (item 4), ao
questionar-se a constitucionalidade do art. 11, § 1º, do Acordo, ao argumento de que o ensino
religioso em escolas públicas só pode ser de natureza não confessional.

Toca-se, neste passo e no plano objetivo, num problema estrutural, atinente à organização do
Estado, ínsita à formatação político-administrativa do Estado democrático de direito a noção
de que as confissões religiosas devem andar apartadas de seu edifício – idéia da separação das
confissões religiosas do Estado, princípio da separação Igreja/Estado, consagrado no inciso I do
artigo 19 da Constituição Federal.

Ingressa-se, portanto, na dimensão objetiva, que comporta a análise de princípios, de deveres


de proteção e de garantias institucionais. A doutrina brasileira, nesta sede, costuma tratar do
tema sob o manto da liberdade de organização religiosa, identificando o princípio da separação
(também chamado, amiúde, da neutralidade e/ou da não confessionalidade), falando também
na cooperação. Optei, entretanto, como já registrei quando da apresentação do Catálogo de
Posições Jusfundamentais, por articular cinco princípios autônomos, diferenciando o princípio
da separação e o princípio da não confessionalidade – preferindo evitar a expressão
neutralidade, por razões que agora não vêm ao caso –, abarcando os princípios da cooperação
e da solidariedade e destacando o princípio da tolerância.

O princípio da separação das confissões religiosas do Estado é um produto do


constitucionalismo liberal e representa, justamente, a superação dos modelos de união
político-religiosa, tendo-se já percorrido o trajeto histórico que parte da mundivisão teológico-
confessional (manifesta seja em estruturas teocráticas ou hierocráticas, cesaropapistas ou
regalistas) e aporta ao discurso jurídico-constitucional. Não significa, todavia, é bom que se
advirta, o abraçar uma concepção vincadamente laicista. Adota-se, aqui, com Jónatas
Ma hado,àaàdisti ç oàusualà aàdout i aàeu op ia,à ueàdisti gueà lai is o àdeà lai idade ,àestaà
últi aà vistaà o oà atitudeà deà eut alidadeà e evole teà po à pa teà dosà pode esà pú li os,à
respeitado aàdoà eligioso ,àe à ueàoàEstadoàseàa st àdeà to a àposiç oàso eàoàp o le aàdaà
ve dadeà eligiosa ,àaoàpassoà ueàaàp i ei aàpodeàdefi i -se como filosofia global, de exasperado
a io alis oà a t opol gi oà ueà ex luià ual ue à efe iaà aà u aà ve dade transcendente
ali e çadasà aà evelaç o à– radicado no republicanismo europeu, o laicismo pretendia um corte
revolucionário com o antigo regime, a superar não só a tradição política como também o
quadro epistemológico, num programa de desmantelar os alicerces da unidade político-
religiosa e substituí-losà po à est utu asà e a ipat ias .à áà ve dadeà ueà li e ta ,à ago a,à à
a ti etafísi aàeàpositivistaàeàgi aàe àto oàdeàu à uaseà etafísi oàp i ípioàdaàve ifi aç oà–
oà ueàseàt aduzà u aàatitudeàdeà elativaàhostilidadeàpe a teàaà eligi o ,à o fi adaàdoàespaçoà

11
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

pú li o,à aà pa à daà p o oç oà deli e adaà deà u aà e talidadeà se ula izadaà eà i dife e te à à


religião.10

Pontes de Miranda, sobre o assunto, cunhou uma feliz expressão, ao comparar as Constituições
asilei as,à esteàpa ti ula .àDiziaà ue,à aàdeà ,à e hu aàag essividadeà o t aàasà eligi esà
seà o se va ,à o oà ta à o o iaà o à aà deà .à Pe a e e a à osà pontos em que a
Co stituiç oàdeà à evelavaàaà aisàf a aàsi patia,àse à ueàdeixasseàdeàse àlai oàoàEstado.à
Laicidade que continuava neutra, posto que já não fosse indiferente, nem, tampouco, hostil à aà
de 1937 volvera a ser, como a de 1891, indiferente) – eàaàdeà ,à o oàaàdeà àeàaàdeà
1946, atenta .11 Nem indiferente, menos ainda hostil, a Constituição Federal de 1988 parece-
me, como se verá, uma Constituição atenta, separada mas cooperativa, não confessional mas
solidária, tolerante. SANTOS JUNIOR (2013, p. 195) assevera que a Constituição de 1988 é, sem
sombra de dúvida, a mais obsequiosa com o fenômeno religioso.

Demarca-se, assim, o princípio da separação, em que não subjaz qualquer hostilidade ou


escopo substitutivo em relação ao fenômeno religioso – oà ueàp ete de,àsi ,à à o st ui àu à
espaçoàa e toàpa aàaà eligi o,àliv eàdeà ual ue à oe ç oàouàdis i i aç o ,àes o adoà aàvis oà
de cidadãos livres e iguais em direitos. Vale dizer que, no Estado democrático de direito, a
eligi oà oà à assu toàdosà pode esà pú li os,à asà dosà idad os à – salvo a tarefa estatal de
assegurar o programa normativo – deveres de proteção e garantias institucionais, o que se
reflete também nos princípios da cooperação e da solidariedade). Liberdade e laicidade (não
laicismo, repita-se), são vistas como expressão e conteúdo do Estado democrático de direito.
Renunciando o Estado a qualquer competência em matéria de verdade religiosa, permanece
fielàaàu à p i ípioàdeà oàide tifi aç oà o fessio al à– ao silenciar perante as questões últimas
deàse tidoàdaàvida,àpodeàse à asaà o u àdeàtodosàosà idad os .àáà a ei aà o oà àa olhidoà
si alizaà oà g auà deà i po t iaà o fe idoà pelaà o de à o stitu io alà aoà p i ípioà daà igualà
li e dadeà eligiosa 12 – garantia institucional do princípio da igualdade).

Considero, é de esclarecer, que o princípio da separação, estrutural, aparta as igrejas e


confissões religiosas da organização político-administrativa do Estado, no escopo de garantir
sua livre organização e livre exercício de culto, tendo como radical subjetivo o direito subjetivo

10
(MACHADO, 1996, pp. 306-7). Para os filhos de Voltaire (os maçons ou pedreiros livres, na expressão
po tuguesa àoà le i alis oàe aàoà i i igoàaàa ate à le le i alis e, voilà l’é e ie), tudo no clima radical em
que as confissões religiosas, a seu turno, aferravam-se à defesa de tradicionais privilégios. Na doutrina brasileira
recente, SANTOS JUNIOR (2013, pp. 186) considera que a dualidade terminológica carece de maior sentido
prático no âmbito da dogmática jurídica, ao menos no contexto brasileiro e, se tem serventia filosófica ou
ideológica, acarreta o risco de que se interprete que um regime de separação contempla somente dois modelos
possíveis de relação entre o poder político e o religioso.
11
(MIRANDA, 1967, p. 132).
12
(MACHADO, 1996, p. 310).
12
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individual de ter ou não ter religião – conexão com a liberdade de consciência. Ampara-se,
ainda, o princípio da separação, na ideia forte da divisão dos poderes.13

Já o princípio da não confessionalidade, noutra linha, aparta o Estado das questões (matérias)
e sujeitos religiosos – o Estado não adota qualquer religião (não se alia com elas, nem as
embaraça); os atos oficiais e o protocolo estatal submetem-se à não confessionalidade; a
educação e a cultura não podem ser programadas por diretrizes religiosas; o ensino público
não pode ser confessional e comanda uma atuação estatal imparcial. Na linha de MACHADO
(2013, pp. 134-5), o Estado Constitucional deve ser neutro em relação às diferentes
mundivisões, não porque lhes sejam ética ou axiologicamente indiferentes, mas por avaliar a
todas com base nos mesmos princípios constitucionais (dignidade, liberdade, igualdade e
justiça) e, conforme sejam mais ou menos próximas destes princípios, poderão prevalecer-se,
e à aio à ouà e o à edida,à dasà ga a tiasà deà p oteç oà o stitu io al.à ... à Oà p i ípioà daà
eut alidadeà su ge,à a i aà deà tudo,à o oà a tifí ioà deà gest oà daà dive sidade .à Ditoà deà out aà
forma, o Estado Constitucional é social e culturalmente contextualizado, assenta em
p essupostosà ti os,à postuladosà ultu ais,à peloà ueà u aà totalà eut alidadeà ,à e à últi aà
análise, impossível de sustentar, na medida em que esta [ordem constitucional livre e
democrática] assenta na afirmação positiva de determinados valores e p i ípios. .
A não discriminação, a seu turno, na minha ótica, decorre do princípio da tolerância (dever
estatal de tolerância, não podendo discriminar os titulares de direitos religiosos quando do
exercício), dos deveres de proteção – proteção dos indivíduos e da sociedade civil contra os
abusos; e das garantias institucionais, nomeadamente – garantias institucionais do princípio da
igualdade, da autodeterminação confessional e da diversidade e pluralismo religiosos).

Explorar o vetor objetivo, assim compreendido, permite maior grelha analítica. Voltemos a
atenção, agora, para a Concordata celebrada.

Sem intenção exaustiva, segue-se análise do teor do Acordo, cujo art. 1º dispõe sobre a
ep ese taç oàdiplo ti aàe t eàasà áltasàPa tesàCo t ata tes .àNo art. 2º, com fundamento
no direito de liberdade religiosa (que vai concebida, assim, como direito complexo), o Brasil
e o he eà à Ig ejaà Cat li aà oà di eitoà deà dese pe ha à suaà iss oà apost li a ,à i e e teà oà
exercício público de tais atividades – configura-se, aqui, a liberdade de exercício das funções
religiosas e do culto, podendo a Igreja Católica, sem interferência do Estado, inclusive difundir
a confissão professada e procurar para ela novos crentes (proselitismo). Por outro lado, o Brasil
reconhece (art. 3º) a personalidade jurídica das Instituições eclesiásticas, mediante inscrição

13
Vistaàa uiàe àse tidoàa plo,à o side a doàosà fato esà eaisàdeàpode àdeà ueàfalavaàLassalleàeà u à o textoà
deà plu alis oà ju ídi o,à ali sà j à apo tadoà oà fu da e toà deà f eioà aoà pode à oà fu da e toà daà
constitucionalizaçãoà daà li e dadeà eligiosa.à ássi ,à ext avasa doà oà a alà pode à estatal ,à pode-se ler, como
di e sãoà ate ialàdoàp i ípioàdoàEstadoàdeàDi eito,àoà p i ípioàdaàsepa açãoà o oàfo aàeà eioàdeàlimite do
poder (separação de poderes e balanço de poderes), que assegura uma medida jurídica ao poder do estado e,
consequentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurídico-su jetivaàdosài divíduos à CáNOTILHO,à ,à
p. 246).
13
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

do ato de criação no registro pertinente (pessoas jurídicas de direito privado, na forma de


associações, em todas as modalidade mencionadas no caput do dispositivo). A Santa Sé, a seu
turno, pelo art. 4º, garante que a sede dos Bispados estará sempre em território brasileiro, o
que reforça a soberania brasileira e soa como reminiscência dos históricos conflitos sobre as
investiduras dos bispados. O art. 5º dispõe que os direitos, imunidades, isenções e benefícios
das pessoas jurídicas eclesiásticas que prestam também assistência social serão iguais aos das
entidades com fins semelhantes, consoante já previsto na ordem jurídica brasileira e
desdobramento do princípio da isonomia – concretiza-se, aqui, o princípio da solidariedade.
Novidade e patente avanço, os arts. 6º e 7º tratam do patrimônio histórico, artístico e cultural
da Igreja Católica, assegurando a proteção dos lugares de culto e a cooperação entre Igreja e
Estado a fim de salvaguardar e valorizar tal patrimônio (incluindo documentos em arquivos e
bibliotecas), bem como facilitar o acesso a todos que queiram conhecê-lo e estudá-lo –
cimenta-se, neste ponto, o princípio da cooperação.14 O art. 8º apenas confirma a prestação de
assistência espiritual pela Igreja a fiéis internados em estabelecimentos de saúde ou prisional
que a solicitarem, observadas as normas das respectivas instituições (direito à assistência
religiosa, art. 5º, VII, CF). Quanto aos arts. 9º, 10º e 11, dispõem sobre temas relacionados à
educação: garante à Igreja o direito de constituir e administrar seminários e outros institutos
religiosos, sendo que o reconhecimento recíproco de títulos e qualificações (graduação e pós-
graduação) sujeita-se às respectivas legislações; assegura o ensino religioso de matrícula
facultativa nas escolas públicas de ensino fundamental, sem discriminar outras e diferentes
confissões religiosas.15 O último ponto, repito, será tratado no item 4 do presente texto.

O art. 12 trata dos efeitos civis do casamento celebrado em conformidade com as leis
canônicas, sendo a homologação das sentenças eclesiásticas efetuada nos termos da legislação
brasileira sobre a homologação de sentenças estrangeiras.

O art. 13 garante aos Bispos da Igreja Católica a manutenção do segredo do ofício sacerdotal,
nomeadamente o da confissão.

Já no art. 14, o Brasil declara seu empenho em destinar espaços para fins religiosos no
planejamento urbano e no contexto do plano diretor das cidades – o que parece diretriz
adequada, mormente considerando o fenômeno de massa, e seus consectários de mobilidade
urbana, que a religião acarreta.

14
áàexp essãoà usoàilegíti o ,à oàcaput do art. 7º, talvez precise ser burilada pela doutrina e jurisprudência, no
sentido de harmonizá-la com o exercício de outros direitos fundamentais.
15
O ensino religioso merece especial atenção. A República Federativa do Brasil parte, no art. 11, do direito de
liberdade religiosa (complexo), da diversidade cultural e da pluralidade confessional, para informar que respeita
a importância do ensino religioso em vista da formação integral da pessoa. Tal ensino, católico e de outras
confissões, de matrícula facultativa, constitui disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino
fundamental – assegurado expressamente o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil, em conformidade
com a Constituição e as outras leis vigentes, sem qualquer forma de discriminação.
14
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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O Brasil reconhece, no art. 15, a já consagrada imunidade tributária tangente aos impostos das
pessoas jurídicas eclesiásticas (patrimônio, renda e serviços relacionados com suas finalidades
essenciais), benefício também garantido às pessoas jurídicas da Igreja que exercem atividades
sociais e educacionais sem fins lucrativos (isonomia com as demais entidades filantrópicas,
inclusive em termos de requisitos e obrigações).

O art. 16 dispõe, em face do peculiar caráter religioso e beneficente da Igreja Católica, que os
vínculos entre os ministros e fiéis consagrados é de caráter religioso e que não geram, por si,
vínculo empregatício, salvo prova de desvirtuamento da instituição eclesiástica e observada,
naturalmente, a legislação trabalhista brasileira; acresce, ainda, que tarefas de índole
apostólica, pastoral, litúrgica, catequética etc. podem ser realizadas a título voluntário.

O art. 17, finalmente, trata da concessão de visto permanente ou temporário para sacerdotes,
membros de institutos religiosos e leigos, que venham exercer atividade pastoral no Brasil, nos
termos da legislação brasileira sobre a matéria, mas no intuito de facilitação do direito subjetivo
das igrejas de relacionar-se e comunicar-se com as organizações similares ou de outras
confissões, no território nacional ou no estrangeiro.16

Neste contexto, acredito que o regime concordatário acordado não padece de vício de
constitucionalidade. Pelo contrário, densifica uma série de posições jurídicas que já resultavam
de interpretação sistemática da Constituição Federal, tendo o mérito de explicitá-las e de forma
compatível com o princípio fundamental do Estado laico, de não-identificação com separação,
que não se coaduna com hostilidade ou oposição ao fenômeno religioso – já se disse que a
Constituição atenta, separada e não confessional, também é cooperativa, solidária e tolerante
em relação às instituições religiosas. O Acordo, pois, consubstancia os princípios da cooperação
e da solidariedade. Ademais, o Estado cumpre suas funções, no que toca aos deveres de
proteção, de criar condições para que as confissões religiosas desempenhem suas missões
(dever de aperfeiçoamento). Protege-se, por fim, como garantias institucionais, a liberdade
religiosa coletiva, isto é, as igrejas como instituição. Vale lembrar que o Min. Joaquim Barbosa
arquivou, por razão formal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.319 ajuizada pela
Convenção dos Ministros das Assembleias de Deus Unidas do Estado do Ceará (Comaduec)
contra o Acordo, ao constatar que a convenção dos ministros evangélicos não preenchia os
requisitos para ostentar legitimidade ativa, nos termos do inc. IX do art. 103 da Constituição
Federal.

As posições doutrinárias, contudo, divergem. MAZZUOLLI (2009, pp. 251-60), em texto anterior
à concordata em comento, considera que o direito internacional concordatário, em si, é
inconstitucional no Brasil, pelo sistema de liberdade religiosa da Constituição vigente, pois tais

16
Os arts. 18 a 20 versam sobre detalhes atinentes à complementação, aplicação, interpretação e vigência do
próprio Acordo.
15
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

tratados criariam distinções-privilégios entre brasileiros no que atine à liberdade religiosa –


embora pareça ressalvar a possibilidade de um acordo internacional no qual não exista
discrímen de qualquer índole (hipótese que não configuraria conceitualmente uma
o o data .àLEITEà ,àpp.à - àavaliaà ueàoàá o doàfoià des e ess io,àdis utidoàse à
maior cobertura da mídia, aprovado às pressas, sem debate com a sociedade, e de
o ve i iaàduvidosa ,à asà oàpa e eà o lui àpelaàsuaài o stitucionalidade.

A principal crítica que levantada seria de eventual privilégio da Igreja Católica, em relação às
demais instituições religiosas. Neste ponto, todavia, em vez de leitura restritiva do catálogo de
direitos fundamentais, melhor postura mais generosa, dando guarida ao princípio da igualdade
(também garantia institucional nesta sede), e à garantia institucional da diversidade e do
pluralismo religioso, que jogam a favor da maior abertura e pluralismo do espaço público. O
princípio da igualdade, então, antes que obstáculo intransponível, pode-seà o etiza à se à
lei,à o t aàaàleiàeàe àvezàdaàlei à Ca otilho ,àpeloà ue,à o statadoàoàdesigualàpesoàpolíti oàdasà
diferentes confissões religiosas, razoável estender-se o patamar de tutela mais favorável obtido
pela Igreja Católica automaticamente às minorias. Seja como for, logo após votar o texto do
Acordo, a Câmara dos Deputados aprovou projeto de lei batizado de lei geral das religiões –
que segue o mesmo lastro do Acordo –,àha o iza doà ta toàaàlaicidade do Estado brasileiro
ua toà oà p i ípioà daà igualdade ,à peloà ualà todasà asà o fiss esà deà f ,à i depe de teà daà
ua tidadeàdeà e osàouàseguido es,àouàdoàpode ioàe o i oàeàpat i o ial ,àdeve àse à
iguais perante a lei, que além de beneficiar à Igreja ‘o a a,à ta à da à asà es asà
oportunidades às demais religiões, seja de matriz africana, islâmica, protestante, evangélica,
udista,à hi duísta,à e t eà ta tasà out as .à Deà fato,à utiliza doà aà exp ess oà a plaà instituições
religiosas (também denominações religiosas, organizações religiosas e credos religiosos), ao
longo de 19 artigos, o projeto de lei, com pequenas variações, assegura a todas as instituições
religiosas, sem qualquer discriminação, o regime jurídico alcançado à Igreja Católica.17

Na sequência, examina-se a polêmica que já surgiu com a Constituição Federal de 1988 e


ampliou-se com inovações legislativas, isto é, se e como deve materializar-se o ensino religioso
nos sistemas públicos de educação.

17
Dentre as diferenças mais significativas, o § 2º do art. 6º diz ser livre a manifestação religiosa em logradouros
públicos, com ou sem acompanhamento musical, desde que não contrariem a ordem e a tranqüilidade pública –
o que não dispensará o poder público e o Poder Judiciário da necessária ponderação. No art. 9º, caput, prevê-se
que cada credo religioso seja representado por capelães militares no âmbito das Forças Armadas e Auxiliares,
o stitui doào ga izaçãoàp p iaàsi ila àaoà O di a iatoàMilita àdoàB asil à– pese o esforço de incluir minorias,
não parece tão simples a inserção, inclusive em face da hierarquia própria das forças armadas, a indicar, talvez,
a conveniência de outra alternativa no particular. Já o art. 11, ao dispor sobre o ensino religioso nas escolas
públicas de ensino fundamental, veda expressamente qualquer forma de proselitismo, o que parece razoável
ponderação considerando a especial e peculiar condição dos estudante em fase de formação. LEITE (2014, p.
àvislu aàaàtalàleiàge alàdasà eligi esà o oàu aàesp ieàdeà espostaàaoàá o do,àu à g itoàdosàex luídos à
ueà ep oduzàdoisàví ios:àte osàvagos,à ueàes apa à àa o dage àdosàte asà o etos ,àeàu aàp eo upaçãoà
e àtutela àex lusiva e teàaà eligião,à deixa doàdeàladoàout asà uest esàdeàvalo à o stitu io al .
16
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

ISSN 0719-7160

4. O ENSINO RELIGIOSO NAS ESCOLAS PÚBLICAS


Quanto ao tema, preliminarmente, confluem algumas posições do já referido Catálogo de
Posições Jusfundamentais (CPJ): (CPJ 1.1.6, liberdade de aprender e ensinar religião); (CPJ
1.1.9.3, direito de educação dos filhos em coerência com as próprias convicções em matéria
religiosa); (CPJ 1.1.12, direito à dispensa de aulas/provas por motivo religioso); (CPJ 1.1.15,
direito ao ensino religioso em escola pública de ensino fundamental); (CPJ 1.2.2.3, direito, da
igreja, de ensinar a doutrina da confissão professada); (CPJ 1.2.4.1, criação, pelas igrejas, de
escolas particulares ou cooperativas); (CPJ 2.1.1, princípio da separação); (CPJ 2.1.2.3, princípio
da não confessionalidade na programação da educação); (CPJ 2.1.2.4, o ensino público não
pode ser confessional); (CPJ 2.1.3.4, princípio da cooperação, pelo qual o Estado assegura o
ensino religioso, de matrícula facultativa, nas escolas públicas de ensino fundamental); (CPJ
2.1.3.6, o Estado auxiliará os pais no exercício do poder familiar, para que possam educar os
filhos de acordo com suas crenças religiosas); (CPJ 2.1.3.8, o Estado criará condições
organizacionais e procedimentais, no âmbito educacional, para a dispensa de aulas/provas por
motivo religioso); (CPJ 2.1.2, princípio da tolerância).

É o caso de focar, inicialmente, sem descurar das refrações e interconexões, o binômio (CPJ
1.1.15 e 2.1.3.4 – direito ao ensino religioso na escola pública e o princípio da cooperação), à
luz do ponto de partida constitucional, o § 1º do art. 210 da CF 88 (o ensino religioso, de
matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino
fundamental). Vale gizar, liminarmente, que se trata de preceito inserido no Título VII da
Constituição (da ordem social), no seu Capítulo III, Seção I (da educação) – é dizer, com isso,
que se encontra orientado pelos princípios estabelecidos no art. 206, e que especifica o
disposto no caput do art. 210 (serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental,
de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos,
nacionais e regionais).

Na sua tarefa de conformação democrática e redução de complexidade, o legislador


infraconstitucional regulou a matéria por meio da Lei n° 9.394, de 20/12/96, que estabelece as
Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB). Ao tratar do ensino fundamental (segunda etapa
da educação básica), previu no artigo 33 a oferta de ensino religioso, programado inicialmente
(na redação original da LDB) sem ônus para os cofres públicos e em duas modalidades: (a)
confessional, conforme opção religiosa do aluno/responsável, a cargo das respectivas
igrejas/confissões; (b) interconfessional, mediante acordo entre as diversas entidades
religiosas.18

18
Art. 33 (redação original da LDB): O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários
normais das escolas públicas de ensino fundamental, sendo oferecido, sem ônus para os cofres públicos, de
acordo com as preferências manifestadas pelos alunos ou por seus responsáveis, em caráter: I – confessional, de
acordo com a opção religiosa do aluno ou do seu responsável, ministrado por professores ou orientadores
17
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

Nessa primeira redação, segundo Marcelo Castro, pretendia-se que as despesas ocasionadas
pela oferta do ensino religioso não pudessem ser custeadas pelo poder público, o que seria
coerente com o mandamento inscrito no art. 19, I, da CF 88.19 Nesta linha, manifestou-se o
Conselho Nacional de Educação (CNE), no Parecer n° 05/97, aduzindo três motivos pelos quais,
mesmo que a LDB não o declarasse, não poderia haver ônus para os cofres públicos: (a) haveria
violação ao citado art. 19 da CF 88, que veda a subvenção a cultos religiosos e a igrejas; (b)
criar-se-ia um tratamento desigual do Estado em relação às diversas igrejas, porque a
subvenção seria desproporcional à demanda – como o professor seria pago por hora curricular
de trabalho, um ou dois alunos de uma religião demandariam o mesmo gasto estatal passível
de atender trinta ou quarenta de outras, já que a lei garante a confessionalidade e a opção dos
alunos; (c) finalmente, havendo disposição de pagamento pelo Estado, poder-se-ia chegar ao
absurdo de o ensino religioso para dezenas de denominações diferenciadas, em caso de
demanda, ser mais oneroso que o ensino de outras matérias com maior carga horária.20

Desse modo, seguindo a interpretação de Marcelo Castro, a opção religiosa de um aluno


somente poderia ser atendida se uma entidade de sua confissão se dispusesse a enviar à escola
um professor credenciado, e a pagar eventuais despesas com materiais didáticos. Já a forma
interconfessional exigiria, de certo, um acordo entre as entidades religiosas – se não fosse
obtido, ou o fosse apenas parcialmente, deveria a escola abrir suas portas para representantes
dos diversos cultos ou igrejas solicitados pelos alunos e seus pais. Talvez em face destas
dificuldades operacionais, o autor noticia o descontentamento de entidades religiosas –
particularmente da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) –, num quadro de pressão
política que quase levou o Presidente da República a vetar o aludido artigo. O Poder Executivo,
então, assumiu o compromisso de enviar ao Congresso Nacional um projeto de lei sobre a
matéria, o que de fato ocorreu. Na Câmara dos Deputados, elaborou-se um substitutivo, que
procurava conciliar a redação de três projetos que tratavam da matéria. Surgiu, assim, a Lei n°
9.475, de 23/07/97, que promoveu a primeira alteração da LDB e conferiu nova redação ao
artigo 33, assegurando o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil (CPJ 2.3.4, garantia
institucional da diversidade e do pluralismo religioso) e vedando qualquer forma de
proselitismo – em tensão com (CPJ 1.1.4.1 e 1.2.2.4, direito de proselitismo das pessoas físicas
e jurídicas, respectivamente). Remete-se, agora, aos sistemas de ensino, a regulamentação do
conteúdo do ensino religioso e das normas para habilitação e admissão dos professores.21

religiosos preparados e credenciados pelas respectivas igrejas ou entidades religiosas; II – interconfessional


resultante de acordo entre as diversas entidades religiosas que se responsabilizarão pela elaboração do
respectivo programa.
19
(CASTRO, 1998).
20
CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO. Parecer n° 05/97 (Conselho Pleno), aprovado em 11/03/97.
21
Art. 33 (redação dada pela Lei n° 9.475, de 23/07/97): O ensino religioso, de matrícula facultativa, é parte
integrante da formação básica do cidadão e constitui disciplina dos horários normais das escolas públicas de
ensino fundamental, assegurado o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil, vedadas quaisquer formas
de proselitismo. § 1° Os sistemas de ensino regulamentarão os procedimentos para a definição dos conteúdos
do ensino religioso e estabelecerão as normas para a habilitação e admissão dos professores. § 2° Os sistemas
de ensino ouvirão entidade civil, constituída pelas diferentes denominações religiosas, para a definição dos
conteúdos do ensino religioso.
18
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Com olhos na nova redação legal, Castro entende que fica subentendida a possibilidade de
ônus para o poder público na oferta do ensino religioso. Três outras decisões normativas – a
proibição de proselitismo religioso, a definição dos conteúdos pelos sistemas de ensino e a
prévia audiência da tal entidade civil, formada pelas diferentes denominações religiosas –
partem do princípio ideal de que há um substrato comum a todas as religiões passível de ser
ensinado nas escolas.22

Penso que parece mais harmônico com a Federação, em que se estrutura a República brasileira,
a remessa da regulação conteúdo/professores aos sistemas de ensino no âmbito dos entes
federados. A vedação do proselitismo tem sido aceita, tradicionalmente no direito comparado,
quando decorre de intervenção legislativa e considerando a salvaguarda do processo educativo
e do próprio autodesenvolvimento da personalidade dos educandos, em formação.
Po àsuaàvez,àMoa iàálvesàCa ei oàdesta aà ueàaàexp ess oà se à us ,àaoàse à eti adaàdoàtexto,à
abriu a possibilidade de os Estados (também os Municípios, acrescente-se, vez que são
mantenedores de escolas públicas de ensino fundamental), remunerarem os professores,
citando que vinte (na altura de 1998) já o faziam.23 Sinala que, qualquer que seja a modalidade
de organização da oferta (confessional ou interconfessional), parece evidente o processo de
laicização da educação brasileira. Em síntese, Carneiro afirma ser preciso compreender que: (i)
a educação integral inclui o ensino religioso; (ii) a inclusão do ensino religioso na escola não é
concessão do Estado às igrejas, mas é uma forma de operacionalizar o princípio universal da
liberdade; (iii) abrir um espaço para o ensino religioso não significa aceitar a catequese, mas
sim ensejar a valorização da espiritualidade humana; (iv) o conteúdo do ensino religioso deve
contribuir para que o aluno transite da consciência ingênua para a consciência crítica da
realidade, na busca da transformação do mundo.24

22
Parece difícil, menciona CASTRO (1998), ir além de noções muito genéricas de espiritualidade, além da história
das religiões e da difusãoàdeàp i ípiosà ti os.àNaàp ti a,àe t eta to,àvaiàse à difí ilàevita àaà o ti uidadeàdoà
p oselitis oà ueà o al e teà seà fezà at à ago a,à ai daà ueà evestidoà deà u aà supostaà i te çãoà e u i a .à
Conclui o autor que, na definição dos conteúdos do ensino religioso, a Lei n° 9.475/97 parte de um pressuposto
i p p io:àoàdeà ueàhave àu aà e tidadeà ivilà o stituídaàpelasàdife e tesàde o i aç esà eligiosas àdispostaà
a opinar sobre a matéria. Ainda que essa entidade venha a ser criada, não deveria a lei pressupor a sua formação,
até porque, em tese, alguma denominação religiosa poderia não reconhecer essa entidade, o que retiraria sua
legitimidade para representar todas as religiões. Não se trata de criticar a iniciativa de procurar a audiência das
religiões constituídas, mas de indicar uma impropriedade na forma legal escolhida.
23
(CARNEIRO, 1998).
24
Além disso, o autor questiona, em sendo a oferta integrada aos horários normais das escolas públicas, como
assegurar uma linha de equilíbrio dos conteúdos, sem cair, de um lado, numa espécie de niilismo religioso e, de
outro, no indesejável proselitismo. Sugere que a resposta parece estar na própria função de terminalidade da
educação básica. Neste sentido, afirma que o ensino religioso deverá buscar a oferta de subsídios para que o
jovem vá elaborando o processo de construção de sua espiritualidade. Propõe que esta trajetória, partindo de
um princípio ético fundamental, deverá contemplar os fundamentos da alteridade, da solidariedade e de
cooperação. Na sua opinião, essa abordagem requer coragem das escolas para tratarem das questões vitais dos
jovens que, no mundo de hoje, passam pelo conjunto de problemas existenciais que povoam os dois limites
extremos da existência humana: a vida e a morte. Assim, questões como sexo, drogas e mudanças de
comportamento em geral estão no centro da problemática de uma correta abordagem do ensino religioso na
escola pública.
19
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

Quanto à regulamentação da matéria pelos órgãos normativos dos Sistemas de Ensino, é


relevante salientar que o Conselho Nacional de Educação – CNE, na Resolução n° 2, de
07/04/98, da Câmara de Educação Básica, que instituiu as diretrizes curriculares nacionais para
o ensino fundamental, inseriu, nas áreas do conhecimento da base nacional comum, a
educação religiosa, na forma do art. 33 da Lei 9.394, de 20/12/1996.25 Já o Conselho Estadual
de Educação do Rio Grande do Sul – CEEd/RS, órgão normativo do Sistema Estadual de Ensino
e das redes escolares municipais que ainda não instituíram o seu Sistema Municipal de Ensino,
publicou a Resolução n° 256, de 22/03/2000, que regulamenta a habilitação de professores de
ensino religioso e os procedimentos para definição dos conteúdos desse componente
curricular.26 Segundo a Secretaria de Educação do Rio Grande do Sul, parte-se de uma
etodologiaà ueàfavo e eàoà di logoài te -religioso numa dimensão antropológica inserida nas
dife e tesà ultu asàeàt adiç esà eligiosas .27

Interessa, também, o Parecer n° 290, de 14/03/2000, do Conselho Estadual de Educação


(CEEd), que responde à consulta sobre definição de conteúdos e habilitação de professores de
Ensino Religioso. Nesse texto, a Secretaria da Educação do Estado informa ao CEEd, entre
outras considerações, que o Conselho do Ensino Religioso do Estado do Rio Grande do Sul –
CONER/RS à o side adoàpelaà“e eta iaà o oàaà e tidadeà ivil,à o stituídaàpelasàdife e tesà
de o i aç esà eligiosas à aà se à ouvidaà aà espeitoà daà defi iç oà dosà o teúdosà doà e si oà
religioso. O referido texto menciona também a existência de Parâmetros Curriculares Nacionais
para o Ensino Religioso redigidos pelo Fórum Nacional Permanente para o Ensino Religioso,
como um auxílio para a tarefa de fixar um programa para esse componente curricular.
Menciona-se, ainda, que a Constituição Estadual do Rio Grande do Sul prevê a disciplina de
ensino religioso também no ensino médio.28

25
Embora a CF 88 e a LDB denominem ensino religioso. Trata-seàdeàu aàdasàdezà easàdeà o he i e to .àál à
da Res. CNE/CEB nº 02/98, o Parecer CNE/CEB nº 04/98, estabelece os princípios da ação pedagógica da escola:
os princípios éticos da autonomia, responsabilidade, solidariedade, bem-comum; os princípios políticos dos
direitos e deveres da cidadania, o exercício da criatividade e respeito à ordem democrática; e os princípios
estéticos da sensibilidade e a diversidade de manifestações artísticas e culturais.
26
RIO GRANDE DO SUL. Conselho Estadual de Educação. Coletânea de Atos Normativos decorrentes da Lei
Federal n° 9.394/96 LDBEN: federal e estadual. 3.atual. Porto Alegre, 2001. p. 269 (org. no CEEd). Essa Resolução
prevê que os conteúdos do componente curricular de ensino religioso são fixados pela escola, de acordo com
seu projeto pedagógico, observadas as diretrizes curriculares nacionais e com base em parâmetros curriculares
que serão estabelecidos sob a coordenação da Secretaria da Educação. Para a fixação desses parâmetros,
estabelece que seja ouvida entidade civil constituída pelas diferentes denominações religiosas, a qual será
credenciada pelo Conselho Estadual de Educação, mediante solicitação regulada na própria Resolução. Prevê,
ainda, visando à qualificação e capacitação docente, a obrigatoriedade de complementação de 400 horas
específicas de formação em ensino religioso.
27
Oàe si oà eligiosoà oà“iste aàEstadualàdeàE si oàdoàRioàG a deàdoà“ul ,àwww.educacao.rs.gov.br, acesso em
04/01/2006.
28
Na prática do cotidiano escolar, conforme informações colhidas no dia 02/01/2006, junto a uma professora
que, num turno, é supervisora de ensino religioso da rede escolar municipal de Cachoeira do Sul e, no outro, é
docente da referida disciplina no ensino fundamental, o atendimento a todos os alunos é realizado de acordo
com as orientações do CONER/RS, de forma interconfessional. Informou, ainda, que atualmente há uma
tendência de se adotar a alternativa da oferta confessional, o que considera bastante complexo e, portanto, de
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De Portugal, Paulo Ferreira da Cunha alerta para a necessidade de sensibilidade múltipla e de


sopesa àasàsituaç esàeàosàvalo esàe à adaà aso:à Ne àsempre a oferta de mil e um credos à la
carte para uma aula de religião será a melhor forma. Ou o ensino de todas (e de nenhuma) por
um professor de uma, ou, mais normalmente, por um sociólogo, um historiador, ou outro
cientista social tão religiosamente assépticos como ignorantes da profundidade do
fe e o .29

A literatura da banda do direito constitucional, no Brasil, não é muito farta em comentários. A


respeito do tema Alexandre de Moraes, por exemplo, menciona que o art. 210, § 1º, CF 88,
deve adequar-se às demais liberdades públicas, como a de culto religioso e a previsão do Estado
laico. Destaca, no dispositivo, uma dupla garantia constitucional: (1ª) não se poderá instituir,
na escola pública, o ensino de uma única religião, ou doutrinar os alunos à determinada fé; (2ª)
a liberdade das pessoas matricularem-seàouà oà aàple aàli e dadeà eligiosaà o sisteàta à
aàli e dadeàaoàateís o . Jos àáfo soàdaà“ilva,àaoà o e ta àoàdispositivo,à essaltaà ueà à
30

um direito do aluno religioso ter a possibilidade de matricular-se na disciplina, mas não lhe é
dever fazê-lo. Nem é disciplina que demande provas ou exame que importem reprovação ou
ap ovaç oàpa aàfi sàdeàp o oç oàes ola .31

Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins conectam o dispositivo com os incs. II, IV, VI e VII do
a t.à ºàdaàCFà àeà ita àaà efi iaàesta ilizado aàdaàedu aç oà eligiosa àdeà ueàfalavaàPo tesà
de Miranda (a educação precisa ser integral mesmo nos países que se pretendem a-religiosos,
oà ueàe si aàdeà eligi oàpe a e eà oàse àhu a oà es oà ua doàeleà oà .àáàCFà ,à oà
pa ti ula ,à eve e iaàoàespí itoàde o ti oàeàoàp i ípioàdaàigualdade,àaoàpermitir, a quem o
desejar, a freqüência às aulas religiosas,àofe e e do,àaà ue à oàoàdeseja ,àoàdi eitoà egativo .à
Oàalu o,àe t o,àte àoà di eitoàdeào te àoàe si oà eligiosoàeàoàdi eitoàdeàopta àe t eàoàe si oà

difícil execução nos horários normais dos estabelecimentos. Por fim, informou que, em Cachoeira do Sul, há o
CONER municipal, constituído conforme prevê a LDB, que se reúne periodicamente, embora alguns membros
representantes de entidades religiosas raramente compareçam à reunião ordinária, o que dificulta os trabalhos
do Conselho. O mencionado Município possui o CONER em âmbito municipal porque já constituiu seu sistema
próprio de ensino. As informações foram colhidas e sistematizadas com pertinente enquadramento legal e
indicação doutrinária, pela Professora Marisa Timm Sari, Consultora em Gestão Educacional junto à UNESCO.
Marisa Sari foi Secretária de Educação em Cachoeira do Sul-RS, Coordenadora da Unidade de Educação e Cultura
da FAMURS (Federação dos Municípios), Conselheira do Conselho Estadual de Educação-RS, Consultora do
FUNDESCOLA/MEC e Membro da Coordenação Técnica do Programa Nacional pela Justiça na Educação. Pela
valiosa contribuição, fica o registro e o agradecimento.
29
(CUNHA, 1998, p. 151).
30
(MORAES, 2003, p. 75); (MORAES, 2005, p. 120). Segundo o autor, a pretensão normativa implícita é que o
e si oà eligiosoà deve à o stitui -seàdeà eg asàge aisàso eà eligiãoàeàp i ípiosà si osàdaàf .ààPa ti ula e teà
ãoà o sigo,àfo aàdeàu à uad oàdeà e aà o je tu a,àati a à o àtalà p ete são i plí ita ,à a ívelàaà o etização,à
na forma da LDB, aos sistemas de ensino.
31
(SILVA, 2005, pp. 252-3). Só estão obrigadas as escolas pública e apenas no ensino fundamental, já que as
p ivadasà pode àadot -la como melhor lhes parecer, desde que não imponham determinada confissão religiosa
aà ue à ãoàoà uei a .
21
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

deàu aà eligi oàouàout aàdeàa o doà o àsuasà o vi ç esàpessoais .32 O § 1º do art. 210 poderia
ser vistoà o oà ex eç oàaoàp i ípioàdaàsepa aç o ,à asàosàauto esàp efe e à lassifi -lo como
atenuação a esse princípio. Sendo norma auto-exeqüível, comporta regulamentação apenas
para dotá-lo de aplicabilidade e eficácia, o que foi feito pela LDB (no citado art. 33, que
comentam ainda na redação original). Afirmam que o direito individual do aluno (de requerer
acesso ao ensino religioso) tem a contrapartida no dever de o Estado propiciar que ocorra nas
es olasàpú li as,à asà oàseàdeveà o fu di à o à di eitoàpú li oàsu jetivo ,àpoisàoà Estadoà oà
seàe o t aào igadoàaàofe e e àeleàp p ioàoàe si oà eligioso à– eàsi àaàape asà a i àespaçoà
oà ho ioà o al ,à poisà oà ofe e i e toà doà e si oà eligiosoà fi aà aà a goà dasà e tidadesà
eligiosas .33

Asseveram Celso Bastos e Ives Gandra Martins, que a necessidade de norma expressa
autorizativa do ensino religioso na escola pública decorre do princípio da separação, sem a qual
qualquer norma infraconstitucional violaria o art. 19, I, CF 88.34 Afirmavam, ainda, que o
e si oà eligiosoà oài teg aàoà u í uloà í i oàdoàe si oàfu da e tal ,àse doàape asàu aà
dis ipli aàdeà at í ulaàfa ultativa,àpeloà ueà fi aàaoàa ít ioàdoàalu oà u s -la ou não, desistir
de cursá-lo, mudar de religião, optar pelo seu ensino a qualquer tempo ou simplesmente não
opta .àDizà espeitoàaoàe si oàdeàu aà eligi oà seusàp e eitosàeàdog asà a a te ísti os ,àaàse à
i ist adoà o fo eàaàf àeàasà o vi ç esà eligiosasàdoàalu o .35 Definitivamente, descabe ao
Estado ministrá-lo, pois, por sua própria natureza, issoà deveà se à feitoà pelaà e tidadeà
o fessio al .36

Identifica-se, já nos últimos comentaristas citados, uma certa tendência doutrinal, ao menos
aàpa ti ula àte ti aào aàa o dada,àdeàse à aisà opi i ti a àdoà ueàdog ti a.àValeàdize ,àdeà

32
Também desfruta do direito de não freqüentar o ensino de religião, se assim desejar (BASTOS/ MARTINS,
1989, pp. 595- .àáoà ese ha àoàdi eitoà o stitu io alàa te io ,ào se va à ueà e si oà eligioso sempre esteve
p ese te ,ào aàdotadoàdeà a te ào igat io,ào aàfa ultativoà esteàúlti oà aso,àadv àaàfa uldadeàdaàp p iaà
separação entre Estado e religião). A primeira Carta a dispor sobre a matéria foi a CF 1891, ao dizer que seria
leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos públicos (art. 72, § 6º).
33
(BASTOS/MARTINS, 1989, pp. 598-601). As escola particulares, que podem ser confessionais (art. 20, III, LDB),
sãoàliv esàpa aàofe e e àouà ãoàoàe si oà eligioso,à a e doàaoàedu a do/ espo s velà escolher nesses casos a
es olaà o fessio alàà ueà aisàseàadapteàaàsuasà e çasàeà o vi ç esàpessoais .
34
Pessoalmente, tendo indicado o princípio da cooperação (CPJ 2.1.3) e sua concretização no asseguramento do
ensino religioso (CPJ 2.1.3.4), naturalmente discordo dos ilustres doutrinadores.
35
Discordo, outra vez, pois o direito do aluno, no caso, é aprender (CPJ 1.1.6), ao passo que o direito de ensinar
a doutrina da confissão professada (CPJ 1.2.2.3) compete às confissões religiosas, inclusive como salvaguarda de
seu direito de autocompreensão e autodefinição (CPJ 1.2.1.1.).
36
(BASTOS/MARTINS, 1989, pp. 602-4). Não pode ser confundido com um dever, vedado qualquer tipo de
constrangimento. Ao Estado laico (art. 19, I, CF 88) veda-se remunerar os professores de ensino religioso (o dever
de contratá-losà àdasàe tidadesà eligiosas .àNãoà a e iaàaoàEstado,à e à ual ue àhip teseàouàso à ual ue àfo a,à
a a à o àoà usàdoàe si oà eligioso ,àse doàseu papel a fiscalização (não para manipular o ensino religioso, mas
pa aàp eve i àviolaç esàdasà eg asàes ola esàeà ueà ãoà seà ho ueà o àasà o asàvige tesàe à ossoàpaís .à
Volto a marcar dissonância, já que também joga, na celeuma, o aludido princípio da colaboração (CPJ 2.1.3 e
2.1.3.4), a par de deveres de proteção (CPJ 2.2.3) e garantias institucionais (CPJ 2.3.4) – que permitiriam, nesta
ótica, despesas públicas proporcionais e compatíveis com as tarefas estatais (ao menos, levando-se a sério o
ensino religioso nas escolas públicas), aliás opção legislativa expressa na alteração da LDB já referida.
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lançar assertivas sem a preocupação de fundá-las nos preceitos constitucionais ou legais e/ou
na sistematização científica. No mínimo, teriam de ser ressalvados os espaços de conformação
legislativa. E com base no que se afirma que o ensino religioso não integra o currículo? Ou que,
uma vez matriculado, não precisa o aluno ser avaliado? Mas, pergunta-se, onde ficam,
justamente, os princípios da educação pública, inclusive o senso de responsabilidade e de
dever? Isso que a interpretação sistemática, a partir do caput do art. 210, levava, desde o início,
a apostar que o ensino religioso faz parte do conteúdo mínimo que assegura a formação básica
do ensino fundamental, com a peculiaridade esculpida no § 1º do mesmo artigo, da matrícula
facultativa (de resto, opção legislativa).

Ainda em 1995, antes da edição da LDB (Lei nº 9.394, de 20/12/96), Ives Gandra da Silva Martins
manifestou-seàso eàaà edu aç oà eligiosaà asàes olasàpú li as ,àopi i oàlegalà ueàfoiàpu li adaà
em forma de artigo.37 Consignou, e bem, que a intenção do legislador maior é que o ensino
eligiosoà sejaà o igat ioà eà fa ultativaà aà f e ü ia,à o fo eà oà edoà eligiosoà deà adaà
idad o .àCo side aà ueàseàt ataàdeàp i ípioàauto-apli vel,à ueàeli i ouà ual ue à veleidadeà
exeg ti a à eà i p e,à o iga,à exige,à to a imperativa, compulsória a adoção da disciplina
eligiosaà asà es olasà pú li as à o oà i fo aà ueà fize a à à dasà à u idadesà fede ativas .à
Assim, não poderia o Estado desconhecer o comando, sob pena de responsabilização civil e até
criminal. Sendo responsa ilidadeà doà Estadoà e si a ,à p ossegueà oà auto ,à asà i stituiç esà ueà
forem obrigadas a suportar o ônus do ensino (...) poderão exigir o ressarcimento de tais
p ejuízosà paga e toàdeàp ofesso es,àsalasàdeàaulaàet . .38

Ives Gandra Martins entendia que o dispositivoài pu haà àes olaàpú li aàoàpaga e toàdosà
p ofesso esàeàaà ess oàdeàsalasàdeàaulaàpa aàoàe si oà eligioso ,ài ad issívelà ueàoà Estadoà
transfira uma responsabilidade, que é sua, no que concerne aos custos da administração, visto
que possui destinaç oà vi uladaà deà i postosà pa aà esteà fi .à áà segui ,à o oà j à o e tadoà
supra, o autor refere que o tipo de ensino religioso a ser ministrado só pode ser o da Igreja
Cat li aàápost li aà‘o a a,àaà ue à seà efe iuàoà o stitui te,àvistoà ueà aàt adiç oàdaàhistória
asilei a àfoiàtalà Ig ejaà ueà o fo ouàseuàpe filàdeàNaç oà o ti e teàeà ueà ola o ouà aà
fo aç oà ultu alàdeàseuàpovo .àCo oà oàpode iaàoà o stitui teàdes o he e àaà ealidadeàdeà
out osà ultos ,à pe itiuà aà fa ultatividadeà daà at í ula ,à valeà dizer, só precisa cursar a
dis ipli aàaàpessoaàdeà fo aç oà at li aàapost li aà o a a .àáde ais,à a eà à espe tivaàIg ejaà
Cat li aà o a a à da à oà o teúdoà daà at iaà aà se à e si ada,à se doà aà espo s velà po à seuà

37
(MARTINS, 1995, pp. 79-85). Em face da urgência, a opinião do autor não se revestiu de forma de parecer.
38
Depois o Estado ajuizaria ação de regresso contra os agentes omissos, sendo possível, ainda: ação popular;
ação civil pública em nome das instituições religiosas (encampada até pelo Ministério Público na defesa dos
interesses difusos e coletivos ou de direitos individuais homogêneos); mandado de injunção ou a ação direta de
inconstitucionalidade; e ações de responsabilidade civil pedindo ressarcimento pelos custos que devem as
entidades particulares suportar, ao ministrar o ensino religioso de responsabilidade do Estado (MARTINS, 1995,
pp. 80-1).
23
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

p og a a .39 Tais considerações, quanto ao tipo e ao conteúdo do ensino religioso, chocam, a


meu sentir irremediavelmente, com o princípio da não confessionalidade (CPJ 2.1.2), pois os
entes federados estariam subvencionando o ensino católico e mantendo, no mínimo, aliança
neste escopo com a Igreja Católica (CPJ 2.1.2.1), violando-se frontalmente a posição (CPJ 2.1.2.4
– o ensino público não pode ser confessional) e reflexamente a posição (CPJ 2.1.2.3 – o Estado,
no particular, transfiriria a programação da educação para as diretrizes religiosas ditadas pela
Igreja Católica).

Escrevendo já em 1997, com olhos, portanto, na LDB (mas não na alteração legal promovida
pela citada Lei nº 9.475, de 23/7/97), Anna Candida da Cunha Ferraz oferta alentado estudo
acerca do § 1º do art. 210 da CF 88.40 Principia, com propriedade, por sinalar que a exegese do
preceito deve ser feita à luz do direito à educação, da liberdade de religião e da disciplina
constitucional da Administração Pública. Daí lembrar os objetivos do preceito vestibular da
ordem social (bem-estar e justiça social, art. 193, CF 88), bem como os objetivos da educação
eàseusàp i ípiosà a ts.à àeà ,à espe tiva e te,àCFà .àDepoisàdeàap ese ta àaà ate uaç oà
da separação Estado-Ig eja à aàCFà ,à u àjogoàdeà ex eç esà o stitu io aisàexp essas à j à
criticado, supra), considera o ensino religioso uma projeção da liberdade de religião, como
f ulaàpa aàaà o etizaç oàdaàli e dadeàdeà eligi o .41

Anna Ferraz, ao interpretar o art. 210, § 1º, começa por destacar, na linha de Celso Bastos (vale,
portanto, a ressalva já feita), que sem expressa previsão constitucional tal modalidade de
e si oà oàpode iaàse àp estadaà aàes olaàpú li a,àe à az oàdaà est iç oài postaàpelaà eg a-
pa et o à a t.à ,àI,àCFà ,àp i ípioàdaàsepa aç oàEstado-Igreja) – neste contexto, a norma
e à o e toàte àoà a te àdeàdisposiç oàex ep io al :àa e-se no recinto da escola pública
espaço para o ensino de religião. Quanto à aplicabilidade do preceito, é auto-exeqüível ao
comandar ao Estado que insira o ensino religioso nos currículos mínimos do ensino
fu da e talà oà ueàdeveào o e ài depe de teàdeàlei ,à asà aàapli a ilidadeàdaà o aà oà à
39
MARTIN“à ,àp.à ,à efe eà ueàaà íti aà ueàosàjudeusà oàB asilàt àfeitoàaoàdispositivoà si ,à ãoào o eà
e à Is ael ,à o deà oà e si oà eligiosoà doà judaís oà à o igat ioà se à fa ultatividadeà – nota que o povo judeu
conseguiu sobreviver à diáspora graças à unidade religiosa; age corretamente em Israel, mas não se justifica que
p ete daàadota à it ioàdive soà oàB asil,à ueà ãoàsu giuàpo àfo çaàdasà o uistasàjudai as,à asàdoàpovoà aisà
católico da Europa quinhentista que era o português, superando, segundo inúmeros historiadores, a própria
Espa haà eà osà ei osà italia os .à Po à fi ,à ua toà aoà o teúdo,à o oà ãoà a e iaà aà u à advogadoà le io a à
engenharia, não cabe a alguém, sem formação própria da Igreja Católica Apostólica Romana, pelo Vaticano
idealizada, organiza àosàp og a as .
40
(FERRAZ, 1997, pp. 19-31). O artigo extraiu-se de parecer elaborado pela autora, no âmbito da FADUSP, a
pedidoàdeàu aà o issãoàespe ialà o stituídaàpelaà “e eta iaàdeàEstadoàdosàNeg iosàdaàEdu ação àdoàEstadoà
de São Paulo.
41
Outra ressalva que faço diz respeito à identificação, pela autora (FERRAZ, 1997, p. 25), no mesmo preceito
constitucional (art. 210, § 1º), da liberdade do proselitismo religioso e a de ministrar ensinamento religioso. Tais
posições encontram-se bem separadas no Catálogo de Posições Jusfundamentais (CPJ), tanto para as pessoas
físicas (CPJ 1.1.4.1, proselitismo; e 1.1.6, aprender e ensinar religião) quanto para as igrejas (CPJ 1.2.2.4,
proselitismo; e 1.2.2.3, ensinar a confissão professada). Mesmo porque, e agora debruçado sobre o § 1º do art.
210, do contrário seria difícil justificar (contra expresso preceito constitucional, na proposta da autora) a vedação
do proselitismo religioso nas escolas públicas (aliás disposição textual legal e norma geral inclusive no direito
comparado). Acredito, friso, que é possível ensinar religião sem apelo proselitista.
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i ediata ,àpoisàde a daàregulamentação ueàfixeà o diç esàpa aàsuaài lus oà osàho iosà
o ais à defi i à ho ioà o al ,à ho as ,à atividades ;à espaçoà físi oà eà u i ula ,à ueà
ocupará; o modo de inserção que observe o princípio da igualdade, sem discriminação; a
o viv iaà o àoà p og a aà í i oàofi ial ,à ueà oàpode à e a aça àouàat apalha ;àaà
fiscalização e controle, para que não seja nocivo à ordem pública e à do estabelecimento) – o
que em princípio deve ser feito por lei (notadamente a LDB).

De toda sorte, segue a autora, trata-seàdeàdi eitoài dividual:à oàseàpodeà ega àaoàalu oàdeà
ensino fundamental em escola pública o direito aoàe si oà eligioso à oàtitula àse iaàoàalu o,à
manifesta sua confissão pelos pais ou responsáveis) – mas não poderia ser exercido contra o
Estado (Anna Ferraz não vislumbra, nos deveres do art. 208 da CF 88, o ensino religioso),42 que
não poderia ser o destinatário passivo da norma já que se não pode imiscuir em matéria
eligiosaà oà Estadoà oà podeà se à o pelidoà aà i ist a à oà e si oà eligioso .à “o e teà asà
confissões religiosas poderiam ministrar tal ensino, sendo impossível ao Estado compelir as
igrejas esteàse tidoà daíà ueà oàseàt ataàdeà di eitoàpú li oàsu jetivo .àE t o,àoà ueàpodeàoà
aluno exigir do Estado? Tão-so e teà ueà assegu eà ue,à osà ho iosà o ais,à oà e si oà
religioso de qualquer religião possa ser ministrado, desde que solicitado pelo alu o .43 Também
em confluência com Celso Bastos, não há discriminação entre escola pública e privada (que
podeàse à o fessio al,à asà oàpodeà o st a ge à àf e ü iaàdoàe si oà eligiosoàaà ue à oà
oà uei aà u sa .à áfi a,à po à out oà lado,à ueà oà e si oà eligiosoà oà à at iaà u i ula à
o u àeào igat iaàdoàe si oàfu da e tal ,àape asà dis ipli a .à“e doàfa ultativa,à oàpodeà
ficar condicionada a qualquer constrangimento.44

Quanto ao conteúdo, a autora entende que se trata de ensino de religião, admissível a boa
intenção do constituinte (contribuir para eliminar os conflitos religiosos existentes no mundo),
que não vislumbrou, porém, que poderia servir a um fim perverso,àoàdeà leva àoà o flitoàpa aà
as escolas (...) com a dificuldade de se estabelecer, numa escola pública, a ministração de todas
as religiões existentes no País e o modus vivendi e t eà elas .à Ca e,à segu doà á aà Fe az,à à
entidade confessional a tarefa de ensino, necessária disciplina infraconstitucional, que deve
considerar: (a) em fa eà doà p i ípioà daà sepa aç o,à oà a e à aoà Estadoà fo e e à eiosà
ate iaisà pa aà oà a o pa ha e toà doà e si oà ade os,à liv osà et . ;45 (b) a necessária

42
Ao revés, penso que a garantia de ensino fundamental (art. 208, I, CF 88) engloba, em combinação com o art.
210, caput, e § 1º, o ensino religioso.
43
Ao Estado cu p eà a i à espaçoà físi oà desig a doà salasà deà aulaà eà fixa à diaà eà ho aà eà pe íodoà pa aà ue,à seà
soli itado,àtalàe si oàpossaàse à i ist adoàpelasà o fiss esà eligiosasà espe tivas à FERRá), 1997, p. 37).
44
(FERRAZ, 1997, p. 38). Tais como, v.g., verificação de presença, aferição de resultados, impossibilidade de
mudança de opção, exigência de o aluno permanecer em sala de aula. Cita José Afonso da Silva, para quem não
pode haver provas que importem reprovação ou aprovação. Reitero as considerações sobre a tendência
opi i ti a àdete tada.
45
Diversamente, mais uma vez, creio que os incs. I, IV e VII do art. 206 CF 88 autorizam intervenção regulatória
das desigualdades individuais, já que se trata, com a peculiaridade da matrícula, do mesmo ensino público –
inclusive com eventual alcance de material etc., pena de concepção preconceituosa da educação religiosa (a um
passo de afirmar que o transporte escolar, no dia da classe de religião, não poderia ser utilizado pelo aluno).
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Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

o pati ilizaç o,àpa aà ueàtalàe si oà oàsejaàe a açadoàpo à i gu ,à asàta à oà


embarace ningu ;à àaà e essidadeàdeà o pati iliz -lo com as exigências constitucionais
da educação e do ensino fundamental; (d) a atuação positiva do Estado, no sentido de abrir
efetiva e teàoàespaçoàeàaà via ilizaç oàdasà o diç esàpa aà ueàoà es oàsejaà i ist ado ; (e)
a atuação negativa do Estado, para que não se intrometa em matéria religiosa.46

Ainda na senda de Anna Ferraz, é de ver o problema da remuneração dos professores do ensino
religioso. Pontes de Miranda admitia a contratação estatal e a consequente remuneração. A
autora, contudo, em face da separação Estado/Igreja e do sistema constitucional da educação,
considera inviável que o Estado nomeie, contrate e/ou remunere os professores respectivos.
Ampara-se na sua leitura de exceção à regra-parâmetro e na ausência de autorização expressa
pa aàaà e u e aç o .àPe sa,à o àMa oelàGo çalvesàFe ei aàFilho,à ueàaàcolaboração oà
podeà o o e à e à a poà fu da e tal e teà eligioso,à o oà oà daà ate uese à ade ais,à oà
favorecimento da liberdade de religião de cada aluno oàseàe uad a iaà aà ola o aç oàdeà
i te esseà pú li o .à Daíà o lui à ueà oà podeà oà Estadoà p esta ,à di eta e te,à edia teà
p ofesso esà o eadosàeàaàeleàvi ulados,àoàe si oà eligioso ,àassi à o oà oàpodeàoàEstadoà
contratar professor para tal fim (em particular, como decorrência do art. 206, V, CF 88, o
professor como servidor público, ocupante de cargo público, com todas as conseqüências).47
Reitera a autora que não cabe ao Estado fixar conteúdos e regras de aproveitamento ou de
freqüência, mas terá que exe e àaoà e osàaàfis alizaç o ,àaàfi àdeà ueàoàe si oà eligiosoà oà
fira a ordem do estabelecimento ou possa ensejar práticas inadmitidas pela ordem
constitucional, bem assim ferir direitos de liberdade ou discriminar – e,à oà ueà à aisà
importante, a perturbar o ensino fundamental cuja essencialidade e qualidade cumpre ao
Estadoàassegu a .48

46
(FERRAZ, 1997, p. 40). Na minha ótica, parece que a 2ª parte do item (d) – viabilizar condições – conflita com
a exigência de inação estatal constante do item (a). Aliás, a possibilidade de efeito perverso, de algum modo,
deixa escapar uma pré-compreensão negativa da autora em relação à própria decisão constitucional. É como se
Ives Ga d a tivesse levado a sé io de ais o e si o eligioso as es olas pú li as , ao passo ue A a Fe az
ão levasse a sé io o sufi ie te o e si o eligioso as es olas pú li as . Certo que as premissas (e as condições
existenciais e profissionais) de que partem para enfrentar o tema são bem diversas.
47
(FERRAZ, 1997, pp. 41-4). Além do fato da disciplina ser facultativa (o que joga contra admissões permanentes),
ãoàexisteàfo açãoàofi ial e teà ualifi ada à e àh àp evisãoàdeà u sosàdeà ívelàsupe io àpa aàtalà odalidadeà
[as faculdades de teologia não sãoà e o he idasàpeloàMEC],àaài via iliza à o u so àpeloàEstado,à ueà e àte iaà
o oàesta ele e àoà o teúdo àdoà e ta e .àNãoàad iteà ueàdo e tesà o u sadosàpa aàout asà easà i ist e à
o ensino religioso – o que estaria impedido pelos princípios da neutralidade e da laicidade. Tampouco aplicável
o art. 37, IX, CF 88 (a contratação temporária se chocaria com a permanência do ensino religioso). Em suma, a
questão deve ser resolvida no âmbito das confissões religiosas. Também não socorre o art. 213 da CF 88, que
auto izaà e u sosàpú li osàpa aà es olasà o fessio ais .àNe àasàasso iaç esà eligiosasà pode ia à o t ata àosà
serviços, mediante convênios,àpeloà ueàfi ouàditoàeàpelaà exig iaàdeàli itaçãoàouàaàp evisãoàlegalào ça e t ia .
48
Trata-seà deà atua à li itesà ap op iados à pa aà o ilia à osà dive sosà i te essesà deà g uposà eà i dividuais.à Taisà
aspectos devem balizar o exercício do poder de polícia pelo poder público – a eàaoàEstadoà p eve i àeà ep i i à
as violações do direito à liberdade de consciência e religião,ài lusiveà asà elaç esàe t eàpessoas à FERRá),à ,à
p. 45). Admite, portanto, a autora, sem o mesmo referencial dogmático, as posições (CPJ 2.2, deveres de
proteção; e 2.3, garantias institucionais).
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Vislumbro, aqui, uma incompreensão basilar. É como se o ensino religioso, pese o preceito
constitucional, não fizesse parte do ensino fundamental – GARCIA (2009, pp. 235-49), para
ilust a ,à o luià seuà o e t ioà assi :à Oà idealà se iaà aà ex lus o,à si ples e te,à dessaà
possi ilidadeà doà e si oà eligiosoà asà es olasà pú li as ,à poisà oà have iaà out aà fo aà deà
defender a coerência e a laicidade do sistema constitucional. Diferentemente, professores do
Estado podem, sim, na visão que defendo, ministrar o ensino religioso (o que, de resto, vem
ocorrendo no cotidiano escolar), verdade que de modo mais tranquilo na modalidade
interconfessional. Avançar para o ensino confessional, o que se considera possível, exigirá
atenção para que não haja envolvimento excessivo do Estado em matéria religiosa e preserve-
se (CPJ 1.2.1.1, direito de autocompreensão e autodefinição das confissões religiosas).49
Reconhecendo que o texto constitucional, ao cunhar a fórmula genérica, deixou muitas
questões em aberto, LEITE (2014, pp. 335- àapo taàpa aà u aàdis i io a iedadeà o fe idaà
pelaàCo stituiç oà àlegislaç oài f a o stitu io alàpa aà espo de àaàtaisài dagaç es .àNotaà ueà
o dispositivo constitucional não optou expressamente pelo modelo confessional (como faziam
as Constituições de 1934 e 1946). Entretanto, a autonomia da legislação regulamentar não é
t oà a pla àeàexe plifi a:àadotadoàoà odeloà o fessio alàeàdesig adosàosàp ofesso esàpelasà
respectivas instituições religiosas, sem concurso público, não poderia o legislador determinar
remuneração pelos cofres públicos. Depois de discorrer sobre as experiências, em relação ao
te a,à doà M xi o,à Espa ha,à Po tugalà eà Pe u,à oà auto à ta à desta aà aà difi uldade de se
compreender o ensino religioso como uma categoria da qual as abordagens confessional e
i te o fessio alàse ia àesp ies .àáoàaludi à sào se vaç esàdeàFE‘‘á),à efe eà ueà a e e à
deà fo çaà a gu e tativaà à luzà deà u à e si oà i te o fessio al ,à ada impedindo que um
p ofesso à destaà odalidadeà i teg eà u aà a ei aà deà agist io,à ueà seà su etaà aà u à
o u soà pú li oà p o ovidoà peloà Estadoà eà ueà sejaà e u e adoà po à este .à I li a-se pelo
ensino religioso não confessional, para que o ensino religioso deixeàdeàse à u à o poàest a hoà
na escola – ou o patinho feioàdaàedu aç oàpú li a .àMe io a,àe fi ,àasàdife e tesàexpe i iasà
dos sistemas estaduais de educação, São Paulo optando pelo ensino religioso não confessional
(e compreendendo o confessional como uma mera cessão de espaço físico no âmbito das
escolas públicas para que os voluntários das variadas confissões ministrem seus ensinamentos,
sem vínculo com o Estado e sem remuneração); ao passo que o Estado do Rio de Janeiro adotou
exclusivamente o ensino religioso confessional (Lei n. 3.459/2000), criando um sistema peculiar
no qual os professores de religião são selecionados por concurso público, mas subordinam-se
à autoridade religiosa respectiva, que pode juridicamente afastá-los do cargo. Há Ação Direta
de Inconstitucionalidade em curso no STF (ADI n. 3.268/2004) questionando a
confessionalidade e seus consectários – o parecer do Procurador-Geral da República é pela
improcedência da ação. Como se vê, o tema continua em aberto.

49
Por exemplo, o Município do Rio de Janeiro criou no Quadro Permanente do Poder Executivo a categoria
fu io alà deà p ofesso à deà e si oà eligioso,à ujoà i g essoà seà da à po à o u soà pú li oà eà o à p evisãoà deà
ede ia e toà pelaà auto idadeà eligiosaà o pete te,à ueà exigi à delesà fo açãoà eligiosaà o tidaà em
i stituiçãoàpo àelaà a tidaàouà e o he ida à a t.à ºàdaàLeiàMu i ipalà ºà . ,àdeà / / .
27
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

Neste contexto, merece atenção a Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela


Procuradoria-Geral da República – ADI 4.439 (2010) – que postula interpretação conforme da
LDB e do Acordo com a Santa Sé para assentar que o ensino religioso em escolas públicas só
pode ser não-confessional, proibida a admissão de professores que representem confissões
religiosas; subsidiariamente, pugna pela inconstitucionalidade parcial da norma concordatária,
pa a sup i i do texto do a tigo 11, § 1º, a exp essão católico e de out as co fissões
eligiosas .50

O Ministério Público pretende que o STF realize interpretação conforme a Constituição do art.
33, caput, e dos § § 1º e 2º, da Lei nº 9.394/96, bem como ataca a norma concordatária
referida. A liminar foi indeferida em 03/8/2010. Desde então, uma série de entidades vêm
sendo admitidas a ingressar nos autos na qualidade de amicus curiae (Confederação Nacional
de Bispos do Brasil, Fórum Nacional Permanente do Ensino Religioso, Associação Nacional de
Educação Católica do Brasil, Conferência dos Religiosos do Brasil, Grande Loja Maçônica do
Estado do Rio de Janeiro, Comitê Latino-Americano e do Caribe para os Direitos da Mulher,
Associação Brasileira de Ateus e Agnósticos, dentre outras, que já somam 15). Mais
recentemente, houve audiência pública, oportunidade em que o STF recolheu uma série de
subsídios.51
Em rigor, busca-se assentar que o ensino religioso em escolas públicas deve ter natureza não
confessional, proibindo-se a admissão de professores na qualidade de representantes das
confissões religiosas, o que seria, segundo a tese do autor da ação, a única forma de
compatibilizar o ensino religioso com o caráter laico do Estado brasileiro. O conteúdo da
disciplina, no modelo proposto, é uma espécie de história e sociologia das religiões e também
das posições não-religiosas, sem qualquer tomada de partido pelos educadores, que devem
sem professores da rede pública e não pessoas vinculadas às igrejas ou confissões religiosas. A
inicial, portanto, rechaça o modelo confessional e o interconfessional (ou ecumênico, que
promoveria valores consensuais das religiões dominantes e poderia ser ministrado por
representantes das comunidades religiosas ou por professores da rede pública).

O Ministro Relator delineou as discussões envolvidas, a começar pela relação entre laicidade
estatal e ensino religioso nas escolas públicas; os diversos modelos (confessional,
interconfessional e não-confessional) e impactos respectivos nos sistemas de ensino e nas
comunidades religiosas; as diferentes experiências dos sistemas estaduais de educação
p o le aà daà fede aç o .à ásso a,à po ta to,à aà a o dage à i te dis ipli a à aà espeitoà deà
aspectos políticos, religiosos, filosóficos, pedagógicos e administrativos relacionados ao ensino
eligiosoà oàpaís .àDaíàaà o ve i iaàdeàaudi iaàpú li aàpa aàouvi àosà ep ese ta tesàdosà

50
ADI nº 4.439, DF, Rel. Min. Roberto Barroso, concluso ao Relator desde 18/6/2015.
51
Que se realizou em 15/6/2015, sob a coordenação do Min. Rel. Roberto Barroso, quando 31 entidades
religiosas ou ligadas à educação ou interessadas no tema, além de especialistas, foram ouvidas.
28
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grupos interessados, inclusive não-religiosos e especialistas renomados. A intenção foi


i stau a àefetivoàdi logoà o àaàso iedade,àa i do-se para os variados pontos de vista sobre
a questão e possibilitando a obtenção de subsídios para o equacionamento da controvérsia
o stitu io al .àOàp p ioà‘elato à o vidouàdezàe tidadesàeài s eve a -se 227 interessados.
Os critérios de seleção, que haviam sido previamente divulgados foram: representatividade da
comunidade religiosa ou entidade interessada; especialização técnica e expertise do expositor;
e garantia da pluralidade da composição da audiência e dos pontos de vista a serem defendidos.
Exercitou-se, de fato, a polifonia da sociedade aberta de intérpretes, observando-se a
complexidade multifacetada da questão. Houve confissões religiosas defendendo o ensino não-
confessional, liga secular postulando a abolição de qualquer modalidade de ensino religioso
(mas por emenda constitucional), reivindicações de inclusão de matizes africanas e indígenas
no ensino religioso etc.

LEITE (2014, p. 446), ao comentar o artigo 11, parágrafo 1, do Acordo, interpreta que o
dispositivo consagra o ensino religioso de caráter confessional e não se inclui entre os que
considera que tal modalidade de ensino religioso contraria a Constituição. Adverte, entretanto,
ueà talà opç oà oà podeà i pli a à u à e volvi e toà e t eà aà ád i ist aç oà Pú li aà eà asà
autoridades religiosas, cabendo a estas livremente designar os docentes (ou mesmo afastá-los)
sem qualquer ingerência por parte do Estado, mas, por outro lado, sem qualquer ônus para os
of esàpú li osà oà usteioàdesteàe si o .à

Argumenta-se, na petição da ADI 4439/DF, por outro lado, que o Estado não pode apoiar a
religiosidade em detrimento da não-religiosidade. Certo. Todavia, a Constituição Federal foi
quem decidiu, axiologicamente, que haverá ensino religioso, de matrícula facultativa (a
preservar a liberdade e autonomia dos demais), nas escolas públicas.

Refere-se, ainda, que seria desproporcional o exercício da faculdade de recusa para a criança
ou adolescente. Entretanto, com base neste ônus não demonstrado empiricamente (a soar
mais como argumento retórico), não se considera desproporcional a alternativa imposta a
crianças e adolescente que desejassem usufruir do direito constitucional de ensino religioso
interconfessional, que se veriam, tout court, privadas da possibilidade. Paradoxalmente, o item
46 da petição afi aà ueàaàopç oàdoàe si oài te o fessio alà deixaàdeàp o ove àaàauto o iaà
doàedu a do .àPe so,àaoà ev s,à ueà eti a àtalàopç oà o figu aàpate alis oàestatal.

Em suma, os brasileiros aguardam a decisão da Suprema Corte, que tendencialmente tem


amplas condições de levar em consideração o maior espectro de interesses e valores
envolvidos. Parece que a redução inicial de complexidade operada pelo legislador
infraconstitucional oferece um patamar razoável para as devidas concretizações no sistema
educacional dos diversos entes federativos envolvidos. Por tudo que ficou dito, o modelo
interconfessional não padece, na minha visão, de inconstitucionalidade. Mesmo o confessional,
com as ressalvas de evitar-se o envolvimento excessivo do Estado (desafio a ser enfrentado
29
Jayme Weingartner Neto: Ensino Religioso Nas Escolas Públicas: A Tensão Do Caso Brasileiro

pelo STF), pode ser compatibilizado com o sistema constitucional. Fundamental, ao cabo, que
o estabelecido pelo Poder Constituinte originário e regulado, no espaço de conformação
democrática, pelo Poder Legislativo, desde que não viole os valores constitucionais
aglutinantes (iguais em liberdade e dignidade, pelos quais o Poder Judiciário há de velar), seja
respeitado por todos os atores institucionais e cidadãos em geral, não se prestando, a via
judicial, para reversão de decisões majoritárias, mormente em questões altamente sensíveis e
moralmente controversas, por indução de ativismos que não encontram ressonância suficiente
no livre mercado de ideias.

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HIYAB Y ESCUELA EN ESPAÑA: UN SUPUESTO DE GESTIÓN


EXCLUYENTE DE LA DIVERSIDAD*
MARÍA MORENO ANTÓN*

Resumen:
En los últimos años se han recrudecido los conflictos relacionados con la utilización de atuendos
identificativos de la creencia por parte de algunas estudiantes musulmanas, concretamente el
pañuelo islámico o hiyab. ¿Hay que permitir su presencia en las aulas? ¿Debe prevalecer el
derecho a la educación o la libertad religiosa? La falta de legislación ante un fenómeno impensable
en nuestro país hace unos años ha generado un vacío legal que alimenta el debate, no sólo en
foros jurídicos y políticos, sino también en la calle. La integración debe ser el objetivo a lograr,
pero debemos preguntarnos si el sistema hace lo necesario para tender a ella. La respuesta es un
rotundo no a juzgar por el asunto Najwa Malha, eje del presente estudio.
Palabras clave: Pañuelo islámico, escuela, diversidad cultural, exclusión, integración, acomodo.

Abstract.:
In recent years it has intensified the conflicts related to the use of identifying garb of belief by
some Muslim students, particularly the islamic headscarf or hijab. Should we allow their presence
in the classroom? Should the right to education or religious freedom prevail? The lack of legislation
on an unthinkable phenomenon in our country a few years ago has generated a loophole that fuels
the debate, not only in legal and political forums, but also in the street. Integration should be the
goal to achieve, but we must ask ourselves whether the system makes you need to tend to it. The
answer is a resounding no judging by case Najwa Malha, axis of this study.
Keywords: Islamic veil, school, cultural diversity, exclusion, integration, accommodation.

DOI: 10.7764/RLDR.2.16

Sumario.- 1. INTRODUCCIÓN 2. IDEAS FUERZA 2.1 Los objetivos educativos 2.2 El pañuelo
islámico como expresión del derecho a manifestar la creencia 2.3. Parámetros jurídicos
para la resolución de conflictos 3. LA RESPUESTA DEL SISTEMA EN EL CASO NAJWA
MALHA 3.1 La Administración educativa 3.2 La sentencia del Juzgado de instancia 3.3 La
apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid 4. CONSIDERACIONES FINALES.

1. INTRODUCCIÓN
El empleo de simbología religiosa en el ámbito educativo se puede asociar con la
presencia de crucifijos en las aulas y pasillos colegiales, es decir con la simbología estática,
que en España está permitida en los colegios privados con ideario precisamente en base
al carácter propio del centro, pero es de dudosa legalidad en los públicos en base al
principio de laicidad (art. 16.3 CE), del que deriva el de neutralidad ideológica propio de

1
María Moreno Antón: Hiyab y Escuela en España: Un Supuesto de Gestión Excluyente de la Diversidad

la escuela pública (art. 18 Ley Orgánica 8/1985, reguladora del Derecho a la Educación)1.
Sin embargo, el tema ha adquirido otra perspectiva con la inmigración de origen islámico,
que ha generado conflictos relacionados con la utilización de atuendos identificativos de
la creencia por parte de algunas estudiantes musulmanas, concretamente el pañuelo
islámico o hiyab. ¿Hay que permitir su presencia en las aulas? ¿Debe prevalecer el
derecho a la educación o la libertad religiosa? La falta de legislación ante un fenómeno
impensable en nuestro país hace unos años ha generado un vacío legal que alimenta el
debate, no sólo en foros jurídicos y políticos, sino también en la calle.

La trascendencia jurídica derivada de la utilización de prendas religiosas en los colegios


se produce por primera vez en Francia, a finales de 1989, con la llamada guerra del velo,
cuando la asistencia al instituto con foulard por parte de algunas alumnas musulmanas,
motiva su expulsión por atentar contra el principio de laicidad2. Legalmente la batalla
concluye con la Ley de 15 de marzo de 2004 que prohíbe en los centros docentes públicos
la utilización de signos que manifiesten de manera ostensible la pertenencia religiosa (art.
1). Curiosamente, el debate ha vuelto a la actualidad francesa doce años después, si bien

* Este estudio se ha ela o ado e el a o del P oye to de I vestiga ió I+D NE“PUPRI, Neut alidad del
espa io pú li o: es uela pú li a y p ivada DER -63823-P).
* Profesora Titular de Derecho Eclesiástico del Estado de la Universidad Autónoma de Madrid. Catedrática
acreditada.
1
“o e la p ese ia del u ifijo e olegios pú li os véase: ALENDA “ALINA“, M., Li e tad de ee ias
del menor y uso de signos de identidad religioso- ultu ales , Curso de Derechos Humanos de Donostia-San
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se te ia Lautsi v. Italia del T i u al Eu opeo de De e hos Hu a os , Revista General de Derecho Canónico
y Derecho Eclesiástico del Estado, 22, 2010, 13 pp. LLAMA)ARE“ CAL)ADILLA, Mª C., La p ese ia de
sí olos eligiosos e las aulas de e t os pú li os do e tes , La libertad religiosa y de conciencia ante la
justicia constitucional, G a ada , pp. y ss. MORENO BOTELLA, G., C u ifijo y es uela , Revista
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Lautsi contra Italia , pp. - . Vid. ta ié , RELAÑO PA“TOR, E., El asunto del crucifijo en el Tribunal
Eu opeo de De e hos Hu a os: ha ia u a solu ió de o p o iso , Anuario de Derecho Eclesiástico del
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simbología religiosa en la escuela y los principios de tolerancia y laicidad. Crítica y propuestas para el
De e ho Español , Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, XXIII, 2007, pp. 257-291.
2
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ss. La situa ió e ot os países eu opeos puede o sulta se e MARTÍ “ÁNCHE), J. Mª, Los o fli tos po
el uso de vestimentas religiosas en las relaciones escolares y laborales. Derecho eu opeo y español ,
Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, XXVIII, 2012, pp. 103-133.

2
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ahora la discusión se centra en si la prohibición debe extenderse también a las


universidades estatales3.
En España, el primer conflicto sobre el uso del pañuelo en la escuela tuvo lugar en febrero
de 2002 cuando los medios de comunicación se hicieron eco de la negativa de un padre
musulmán, residente en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), a que su hija Fátima asistiera
al colegio sin hiyab. La repercusión mediática fue de tal envergadura que, además de
innumerables editoriales, artículos, cartas de lectores, declaraciones de representantes
políticos, sindicales, asociaciones de padres, directores de centros, líderes religiosos....
hubo una petición al Tribunal Constitucional para que se pronunciase sobre el velo 4.
Finalmente, la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Madrid resolvió
autorizar a Fátima la asistencia al colegio con el pañuelo, basándose en su derecho a la
escolarización y en la ausencia de normativa legal que impidiera el uso de la prenda5.

La polémica se reproduce en abril de 2010, también en Madrid, cuando Najwa Malha,


joven musulmana de 16 años, alumna de 4º de Educación Secundaria Obligatoria (ESO),
es apartada del instituto en el que cursa sus estudios por usar hiyab, contraviniendo el
Reglamento de Régimen Interno del centro que prohíbe acudir a clase con la cabeza
cubierta.
Estamos ante un supuesto que entronca con el fenómeno multicultural provocado por la
globalización y la movilidad geográfica de la población, que origina la presencia social de
culturas distintas, apoyadas en valores y principios diversos, así como con los modelos de
gestión de dicho fenómeno, con las respuestas político-jurídicas que ofrecen los Estados
a la hora de gestionar la diversidad cultural. Es pacífica la opinión que exige la integración
de los inmigrantes en las sociedades de acogida y que reclama el auxilio de los poderes
públicos para ayudar a dicha integración pero siempre con el límite infranqueable del
respeto a los derechos humanos, valores universales que deben situarse por encima de
cualquier cultura. Así lo proclaman algunos textos internacionales como el art. 4 de la
Declaración de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural de 2 de noviembre de 2001
cuando establece que la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del
respeto de la dignidad de la persona humana, pero, a la vez, nadie puede invocar la

3
Lydia Guirous, responsable de asuntos seculares de la Unión por el Movimiento Popular, el partido que
lidera Nicolas Sarkozy, y autora del libro Allah es grande y la república Francesa también, decía no hace
u ho ue el velo es u o jeto de su isió de las uje es ue si oliza su pe te e ia a u a eligió
antes que simbolizar su pertenencia a a la comunidad nacional. Es por eso por lo que debe ser prohibido
de las universidades públicas, y por tanto laicas"
(http://www.elmundo.es/internacional/2015/03/14/5503141f268e3ead218b456c.html. Consulta 14 de
febrero de 2016).
4
Editorial del diario La Razón de 18 de febrero de 2002. El asunto fue objeto de atención por toda la
prensa escrita de tirada nacional entre los días 16 a 26 de Febrero de 2002.
5
Un resumen del caso puede verse en CAÑAMARES ARRIBAS, S., El empleo de simbología religiosa en
España ,àOsservatorio delle libertà de istituzioni religiose, OLIR, Abril de 2005, www.olir.it., pp. 8-12.

3
María Moreno Antón: Hiyab y Escuela en España: Un Supuesto de Gestión Excluyente de la Diversidad

diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el Derecho
Internacional, ni para limitar su alcance6.
Ahora bien, la integración es un modelo bidireccional, que exige comportamientos al
inmigrante y a la sociedad receptora: los propios inmigrantes deben adoptar una actitud
positiva, favorable a la integración, para lo que es conveniente el conocimiento de la
lengua, las costumbres y las leyes del país de residencia. La sociedad receptora debe
gestionar la diversidad mediante políticas activas tendentes a la integración, como
relativizar algunos valores y principios o flexibilizar la aplicación del Derecho, mediante
fórmulas de acomodo que permitan mantener tradiciones propias.

Si en el plano formal o sobre el papel las cosas parecen claras, hay que reconocer que, en
la realidad, la verdadera integración está lejos de alcanzarse. Así se desprende de la
percepción que tienen las propias inmigrantes musulmanas residentes en nuestro país
cuando opinan que es el propio sistema el que las expulsa de él pues transmite que no
valemos, que no vamos a conseguir nada en la vida porque no somos de aquí 7 . Esta
percepción se acentúa en el contexto educativo en el que los docentes dudan del futuro
universitario de las estudiantes musulmanas o se sorprenden cuando una chica
marroquí de barrio recibe una mención honorífica en sus estudios 8.

La integración debe ser el objetivo a lograr, pero debemos preguntarnos si el sistema


hace lo necesario para tender a ella. La respuesta es un rotundo no a juzgar por el asunto
Najwa Malha, eje del presente estudio.

2. IDEAS FUERZA
2.1. LOS FINES Y OBJETIVOS EDUCATIVOS
El alumnado es el centro y la razón de ser de la educación. El aprendizaje en la escuela
debe ir dirigido a formar personas autónomas, críticas, con pensamiento propio. Todos
los alumnos y alumnas tienen un sueño, todas las personas jóvenes tienen talento.
Nuestras personas y sus talentos son lo más valioso que tene os o o país . Así
comienza el Preámbulo de la Ley Orgánica 8/2013 de 9 de noviembre para la Mejora de
la Calidad Educativa, texto modificador de Ley Orgánica 2/2006 de Educación (LOE), que
recuerda, a continuación, los objetivos de la educación consagrados en el art. 27.2 de

6
En el mismo sentido, el Preámbulo de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea así como
el art. 12 de la Declaración de la UNESCO sobre Bioética y Derechos humanos de 19 de Octubre de 2005,
que proclama el respeto a la diversidad cultural, al tiempo que señala que no puede alegarse para atentar
contra la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales.
7
Reportaje Musul a asà à ta à españolasà o oà osot as ,à Yo Dona de 28 de febrero de 2015.
http://www.elmundo.es/yodona/2015/02/28/54ef5340ca4741216d8b4578.html. Consulta 14 de
febrero de 2016.
8
Ibidem

4
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nuestro Texto Fundamental: el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto


a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
Siguiendo las directrices de la Unión Europea, que proclama el respeto a la diversidad
cultural en el art. 22 de su Carta de Derechos Fundamentales, y que trata de fomentar la
educación intercultural de todos los alumnos de la Unión, con el fin de combatir la
exclusión socio-cultural y conseguir la integración de los hijos de inmigrantes en los
sistemas educativos y en la sociedad europea 9 , la Ley Orgánica 2/2006 de Educación
señala como uno de los fines del sistema educativo español la formación en el respeto de
la interculturalidad como elemento enriquecedor de la sociedad (art. 2.1 g.). Es principio
educativo relevante la transmisión de valores que favorecen la libertad personal, la
responsabilidad, la ciudadanía democrática, la solidaridad, la tolerancia, la igualdad, el
respeto y la justicia que constituyen la base de la vida en común (art. 1 LOE). Entre los
fines de la educación hay que resaltar el pleno desarrollo de la personalidad, la formación
en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, la propuesta del ejercicio de la
tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia y la
prevención de conflictos y su resolución pacífica. Se insiste además en la importancia de
la preparación del alumnado para el ejercicio de la ciudadanía (art. 2 LOE).
La educación es el mejor instrumento para transformar la diversidad en un factor de
entendimiento mutuo que permita el acercamiento entre los individuos, no su
separación10; es el vehículo idóneo para transmitir y hacer valer políticas interculturales.
Pero el espacio escolar es también un banco de pruebas para evaluar la efectividad de
tales políticas, porque en él confluyen y coexisten las concepciones culturales y vitales de
nacionales y foráneos. De su convivencia armónica, así como de la transmisión de valores
que seamos capaces de realizar a través de la educación, va a depender en gran parte el
futuro de las sociedades. Asumir la diversidad en el ámbito escolar es, además de un
síntoma de realismo, una obligación institucional y profesional para ensayar el
entendimiento precoz entre los chicos y las chicas de distinto origen: la escuela es un sitio
donde la gente se debe acostumbrar a convivir en la diferencia, con respeto11.

9
Cfr. Resolución del Parlamento Europeo de 21 de Enero de 1993 sobre la diversidad cultural y los
problemas de la educación escolar de los hijos de inmigrantes en la Comunidad Europea. Un estudio sobre
la educación intercultural en el ámbito comunitario puede verse en CONTRERAS MAZARÍO, J. Mª,
De e hoàaàlaàedu a ió à àedu a ió ài te ultu al e àelà a oàdeàlaàU ió àEu opea ,àInterculturalidad y
educación en Europa, Valencia 2005, pp. 201 y ss.
10
Cf .à“UáRE)àPERTIERRá,àG.,à Edu a ió àe à alo esà à ulti ultu alidad ,à Interculturalidad y educación
en Europa, Valencia 2005, p. 439.
11
áRGIBáY,àM.à De atesàeài te oga tesàe àelà itoàedu ati o ,àMulticulturalidad y laicidad. A propósito
del informe Stasi, Pamplona 2004, p. 298.

5
María Moreno Antón: Hiyab y Escuela en España: Un Supuesto de Gestión Excluyente de la Diversidad

2.2. EL PAÑUELO ISLÁMICO COMO EXPRESIÓN DEL DERECHO A MANIFESTAR


LA CREENCIA

El hiyab es un pañuelo de cabeza que cubre el pelo, el cuello y normalmente las orejas.
Puede combinarse con ropa europea o con otras prendas propias de la cultura islámica.
Es el más usado por las musulmanas que viven en países occidentales, especialmente las
jóvenes, en los que se conoce también como velo, pañuelo o foulard.

Desde una perspectiva religiosa, su uso puede apoyarse en algunos preceptos coránicos
dirigidos especialmente a las creyentes12. Ahora bien, aunque no está claro que portar el
pañuelo venga impuesto por un mandato religioso ni que su utilización se apoye siempre
en sentimientos religiosos 13 , en Europa el hiyab se asocia a la religión islámica y los
problemas producidos respecto a su utilización en espacios públicos se han tratado como
una manifestación de la creencia religiosa, de manera que puede afirmarse que portarlo
forma parte del derecho de libertad religiosa, en cuanto constituye manifestación de la
religión, aunque las razones personales para usarlo puedan ser muy variadas14. En este
sentido, señala ROSSELL que el hiyab se asocia, a veces, con la emergencia de un peligro
por el apoyo que supone a movimientos extremistas o fundamentalistas islámicos; en
otros casos, se ve como un símbolo de denigración de la mujer y muestra de la
desigualdad de género que propugna el Islam; incluso se considera un ejemplo de la
ausencia de interés por integrarse en la sociedad de acogida y reafirmar la propia
identidad cultural; pero ninguno de tales aspectos debe distraer de su verdadero sentido
que es la manifestación de la creencia religiosa por parte de la mujer15.

En el plano jurídico, el Comentario Oficial al art. 18 del Pacto Internacional de Derechos


Civiles y Políti os e io a el uso de p e das de vesti o to ados disti tivos e t e los

12
¡Profeta!, Di a tus esposas, a tus hijas, a las mujeres de los creyentes que se ciñan con los velos. Ese es
el modo más sencillo de que sean reconocidas y no sean molestadas. Dios es indulgente, misericordioso
(Azora 33, aleya 59). Di a las creyentes que bajen sus ojos, oculten sus partes y no muestren sus adornos
más que en lo que se ve. ¡Cubran su seno con el velo! (Azora 24, aleya 31).
13
álà espe toà id.àRUáNOàE“PINá,àL.,à De e hoàeàIsla àe àEspaña ,àIus Canonicum, XLVII, nº 94, 2007, pp.
527-528. También, CAMARERO SUÁREZ, V., El velo integral y su respuesta jurídica en democracias
avanzadas europeas, Tirant lo Blanch, Valencia 2012, pp.17-18.
14
Hay mujeres que lo llevan como símbolo de libertad, porque las libera de la tiranía de la belleza en un
mundo dominado por la imagen y el físico; otras lo usan como un puro acto de rebeldía frente a ideologías
políticas o a imposiciones familiares; también se puede llevar por costumbre, porque es lo que se ha visto
en casa desde la infancia; o como factor reivindicativo de las tradiciones; o de solidaridad hacia otros
musulmanes como consecuencia del incremento de la islamofobia; y existen también casos en que se usa
por obligación, sea legal o familiar (Cfr. FRANCÉS BRUNO, E., La regulación del pañuelo islámico en el
espacio público español, Alternativas a legislar, Documento de trabajo 32/2008, Fundación Alternativas,
Madrid 2008, p. 13).
15
Cfr. ROSSELL, J., Laà uestió à delà eloà isl i oà à laà esti e taà eligiosaà e à laà Repú li aà Fede alà deà
ále a ia ,àe àMOTILLá,àá.à oo d. ,àEl pañuelo islámico en Europa, Marcial Pons, Madrid 2009, pp. 201-
202.

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comportamientos incluidos en las facultades propias del derecho de libertad religiosa16.


En la misma línea, la Resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa
1743 (2010) sobre Islam, islamismo e islamofobia, de 23 de junio de 2010 señala que el
art. 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos comprende el derecho de los
individuos a elegir libremente portar o no vestimenta religiosa, lo que permite afirmar
que el uso del hiyab por motivos religiosos es conducta incluida en la esfera de protección
del art. 9.1 de dicho Pacto cuando reconoce la libertad de manifestar la religión o las
convicciones de manera individual o colectivamente, en público o en privado, por medio
del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.

2.3 PARÁMETROS JURÍDICOS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.


La premisa de partida debe ser que en un sistema de libertades como el español, que
cuenta con mecanismos jurídicos suficientes para hacer valer los derechos, denunciar su
violación y obtener su reparación, hay que presumir que el uso del pañuelo es el resultado
de la libre elección de la mujer, por lo que su prohibición no puede apoyarse en las
particulares y subjetivas valoraciones que realizan los terceros sobre el significado que
tenga el portarlo. En este sentido, el Tribunal Supremo, a propósito de la presencia del
burka en la vía pública, ha indicado que nuestra Constitución ha propiciado un marco de
libertad en el que la mujer tiene a su disposición medidas adecuadas para optar, en los
términos que quiera, por la vestimenta que considere adecuada a su propia cultura,
religión y visión de la vida, así como para reaccionar contra imposiciones de las que
pretenda hacérsele víctima, obteniendo la protección del poder público, por lo que no
puede partirse del presupuesto implícito o explícito de que la mujer que viste el velo
integral en el espacio público no lo hace libremente, sino como consecuencia de coacción
externa17.

16
La observancia y la práctica de la religión o de las creencias puede incluir no sólo actos ceremoniales,
sino también costumbres tales como la observancia de normas dietéticas, el uso de prendas de vestir o
tocados distintivos…à áp.à .à delà Co e ta ioà Ofi ialà so eà elà a t.à 8 PIDCP del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, de 30 de julio de 1993). En aplicación de esta interpretación, en su
Dictamen de 18 de enero de 2005, caso Hudoyberganova c. Uzbekistán, avala la posición de la reclamante,
expulsada de la Universidad por llevar hiyab y negarse a quitárselo. El Comité considera que impedir a
una persona portar prendas religiosas, en público o en privado, puede constituir una violación del párrafo
segundo del artículo 18 del Pacto, que prohíbe toda medida coercitiva que pueda menoscabar la libertad
de una persona de tener o de adoptar una religión. Recuerda que la libertad de manifestar la religión no
es absoluta y puede estar sujeta a limitaciones, pero el Estado Parte no ha invocado ningún motivo
específico en razón del cual la restricción impuesta a la actora hubiera sido necesaria (Vid. RELAÑO
Pá“TOR,àE.à àGáRáY,àá.,à Le laà“ahi à o t aàTu uíaà àelà eloàisl i o:àLaàapuestaàe ui o adaàdelàT i u alà
Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del TEDH de 10 de noviembre deà , Revista Europea de
Derechos Fundamentales, nº 6, 2º semestre 2005, pp. 234-235).
17
STS de 14 de febrero de 2013, F.J. 10º. RJ/2013/2613.

7
María Moreno Antón: Hiyab y Escuela en España: Un Supuesto de Gestión Excluyente de la Diversidad

Señalado esto, es preciso tener en cuenta algunos datos que pueden condicionar la
solución jurídica que se adopte18. En primer lugar conviene determinar si la portadora del
pañuelo es estudiante o profesora; hay también que tener en cuenta el tipo de centro en
el que se usa el velo; y por último, hay que aplicar los criterios señalados por la
jurisprudencia constitucional en materia de límites a la libre manifestación de las
creencias, que no es un derecho absoluto, sino que debe conjugarse con otros bienes y
valores dignos de protección, mediante un juicio ponderado que atienda a las
peculiaridades del caso concreto, estableciendo el alcance del derecho a la vista de la
incidencia que su ejercicio puede tener sobre otros derechos y sobre los elementos
integrantes del orden público protegido por la ley19.

Tratándose de alumnas, el principio de laicidad consagrado por el art. 16.3 de la


Constitución española no parece argumento suficiente para impedir el uso estudiantil del
pañuelo islámico en los colegios públicos. En primer lugar, porque en España la laicidad
tiene un sentido abierto o positivo que impide la postura militante o combativa de la
laicidad francesa, pues, al mismo tiempo que veda la confusión entre funciones religiosas
y estatales, exige a los poderes públicos una actitud promocional del derecho de libertad
religiosa mediante la cooperación con las confesiones 20 . En segundo lugar, porque la
neutralidad religiosa exigida a todos los poderes públicos e instituciones del Estado,
incluidos los centros públicos21, tiene como fin garantizar en condiciones de igualdad la
libertad religiosa de todos, siendo el presupuesto para la convivencia pacífica entre las
distintas convicciones religiosas existentes en una sociedad plural y democrática22. Pero
la neutralidad requerida al establecimiento, no puede extenderse a todos y cada uno de
sus alumnos, a los que debe permitirse la libre manifestación de sus creencias pues, en
otro caso, la laicidad que garantiza la libertad se convierte en opresora de la misma. Éste
ha sido el caso de Francia, en el que la laicidad combativa o militante ha culminado en la
imposición de una homogeneidad de comportamiento según el modelo predeterminado
estatalmente, con el consiguiente sacrificio de la diversidad de creencias y del respeto a
las libertades individuales de estudiantes y padres23.

18
Vid. MORENO ANTON, M., P o e ió à ulti ultu alà deà laà li e tadà eligiosaà e à elà itoà es ola ,à
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 10, 2006, 30 pp.
19
STC 154/2002, F.J. 7º.
20
STC 46/2001, F.J. 4º y STC 154/2002, F.J. 6º.
21
En palabras del Tribunal Constitucional, en un sistema jurídico-político basado en el pluralismo, la
libertad ideológica y religiosa de los individuos y la aconfesionalidad del Estado, todas las instituciones
públicas, y muy especialmente los centros docentes, han de ser ideológicamente neutrales. Esta
eutralidad …. es u a característica ecesaria de cada uno de los puestos docentes integrados en el
centro, y no el hipotético resultado de la casual coincidencia en el mismo centro y frente a los mismos
alumnos de profesores de distinta orientación ideológica cuyas enseñanzas se neutralicen recíprocamente
(STC 5/1981, de 13 de febrero, F.J. 9º).
22
STC 177/1996, F.J. 9º.
23
Cf .àMOTILLá,àá.,à Elàp o le aàdelà eloàisl i oàe àEu opaà àe àEspaña ,àAnuario de Derecho Eclesiástico
del Estado, XX, 2004, p. 103. Téngase en cuenta, además, que la ley francesa establece una prohibición
general que impide tener en cuenta las circunstancias del caso concreto y aplicar la regla de la
proporcionalidad para llegar a una solución justa.

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Si el centro es privado, la existencia de un ideario, por sí sola, no debe ser obstáculo para
impedir el uso del pañuelo, que no debe interpretarse como un ataque al carácter propio
del colegio, sino como el ejercicio de una opción personal, indicativa exclusivamente de
las creencias de quien lo porta, quien, por otra parte, tiene derecho a que se respeten su
libertad de conciencia y sus convicciones religiosas y morales24.
Tampoco parece que la utilización del velo transgreda los límites de la libertad religiosa.
Llevarlo a clase no supone alteración de la salud, la moral o la seguridad públicas que son
los elementos del orden público protegido por la ley. El mero temor a que se generalice
su uso con fines desestabilizadores del sistema, no es suficiente para impedir el ejercicio
del derecho porque el orden público no puede usarse como una cláusula abierta de
carácter cautelar o preventivo para evitar futuros conflictos, salvo en supuestos
excepcionales en los que se acrediten debidamente los riesgos para los elementos que lo
integran y se adopte una medida adecuada al fin perseguido25. Y la posible afectación de
la libertad religiosa negativa de los demás alumnos, consistente en el derecho a no tener,
no manifestarse, no actuar en materia religiosa y no sufrir los actos de proselitismo
ajeno 26 , decae si se piensa que portar una prenda con significación religiosa es una
conducta externa meramente pasiva, que indica la opción personal de quien lo lleva, pero
que no puede entenderse como injerencia en la libertad de los terceros, si no se
acompaña de actitudes, conductas o actos indicativos del propósito de influir en ellos.
Otra interpretación supone el sacrificio injustificado de una libertad en aras de la
presumible protección de otra, lo cual en absoluto resulta proporcionado, y además lleva
de hecho a la negación del pluralismo, que es valor superior de nuestro Ordenamiento27.

24
A juicio de RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, el perjuicio ocasionado al ideario por el hecho de que unas
cuantas niñas acudan a clase con el velo islámico sería irrelevante o mínimo para justificar el sacrificio del
de e hoàaàlaà e tie teàe te aàdeàlaàli e tadà eligiosaà Cf .à Es uelaàeài ig a ió .àCuestio esàju ídi asà
suscitadas por la integ a ió à deà e o es ,à e à POMEDà “ÁNCHE),à I.à à VELá“COà CáBáLLERO,à F.à Eds ,à
Ciudadanía e inmigración, Zaragoza 2003, p. 221). Si los Reglamentos internos del centro prevén
uniformes obligatorios para los alumnos, se puede llegar a una solución de compromiso que, por ejemplo,
imponga el uniforme y a la vez permita el uso del pañuelo, porque, como dice MOTILLA, la flexibilidad y
elàdi logoàso à ite iosàa o seja lesàpa aàe ita àte sio esàso ialesà Cf .à Elàp o le aàdelà eloàisl i oàe à
Eu opaà àe àEspaña …,à it., p. 108).
25
STC 46/2001, F.J. 11º.
26
STC 141/2000, F.J. 4º y 5º.
27
A juicio de ALENDA SALINAS el conflicto entre la libertad de creencias negativa y la libertad positiva de
usar una prenda religiosa se produce entre bienes de igual valor y no puede resolverse con el sacrificio
completo de uno de ellos, por lo que no tiene amparo constitucional prohibir el uso del velo islámico
apo doseàú i a e teàe àlaàli e tadà eligiosaà egati aàdeàlosàte e osà Cf .à Laàp ese iaàdeàsí olosà
religiosos en las aulas pú li as,à o àespe ialà efe e iaàaàlaà uestió àdelà eloàisl i o ,àRevista General de
Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, nº 9, 2005, www.iustel.com, p. 10).

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María Moreno Antón: Hiyab y Escuela en España: Un Supuesto de Gestión Excluyente de la Diversidad

Distinto tratamiento debe merecer la utilización del velo islámico por docentes, sean de
centros públicos o privados28. En defensa de su uso por profesoras de colegios públicos
se alega el carácter abierto y plural de la enseñanza, que no puede transmitir la idea de
una sociedad cerrada; el significado de la laicidad abierta o positiva, que impide desterrar
las manifestaciones religiosas al ámbito privado; o la inocuidad que supone para la
neutralidad el uso de un signo que sólo indica la pertenencia religiosa de quién lo lleva,
sin prejuzgar el carácter del centro en el que desempeña su actividad29. Ad abundatiam,
se dice que garantizar la libertad individual y abrir la escuela a la pluralidad de creencias,
incluidas las islámicas, es el reto de una sociedad que pretenda ser tolerante y abierta 30.

Ahora bien, aunque ciertamente la neutralidad se predica de la institución y no de las


personas que la integran, si se considera que el profesor es un miembro representativo
de la comunidad educativa, se le debe exigir una conducta personal acorde con los
principios rectores de la institución a la que representa, lo que conlleva discreción en los
atuendos indicativos de su ideología, religión o creencias 31 . Así parece entenderlo el
Tribunal Constitucional cuando dice que la neutralidad de los centros públicos prohíbe a
los docentes cualquier forma de adoctrinamiento ideológico a los alumnos, como única
actitud compatible con el derecho de los padres a elegir la formación de sus hijos 32 .
Entiendo que el juego conjunto de la neutralidad de los colegios públicos y la prohibición
de adoctrinamiento ideológico como garantía del derecho de los padres a elegir la
formación de sus hijos, justificarían la prohibición a los profesores de portar prendas
expresivas de pertenecer a una determinada religión.

En los centros privados definidos ideológicamente, sean o no concertados, la libertad del


profesor debe cohonestarse con la libertad del colegio para mantener y defender el
ideario. El profesor no está obligado a hacer propaganda o apología del mismo, pero sí a
tener una actitud de respeto y no de ataque33, que se concreta en el deber de discreción,
de consideración y de reserva que ha de informar su labor cuando no se sienta

28
U à a plioà a lisisà delà supuestoà puedeà e seà e à áLÁE)à CORRáL,à B.,à “í olosà eligiososà à de e hosà
fu da e talesàe àlaà ela ió àes ola ,àRevista Española de Derecho Constitucional, nº 67, 2003, pp. 112
y ss.
29
Cf .à RODRÍGUE)à DEà “áNTIáGO,à J.à Mª,à Es uelaà eà i ig a ió .à Cuestio esà ju ídi asà sus itadasà po à laà
i teg a ió àdeà e o es.... ,à it.,àp.à .
30
Cf .àMOTILLá,àá.,à Elàp o le aàdelà eloàisl i oàe àEu opaà àe àEspaña.... ,à it.,àp.à
31
La utilización de prendas religiosas por profesores se enmarca dentro de la actividad de la enseñanza,
que es una actividad pública, en el sentido de que se ejerce en el seno de las Administraciones públicas, y
en dicha medida es una actividad revestida de imperium que debe caracterizarse por la nota de la
eut alidadà Cf .àáLENDáà“áLINá“,àM.,à Laàp ese iaàdeàsí olosà eligiososàe àlasàaulasàpú li as.... ,à it.,àà
p. 25).
32
La neutralidad ideológica de la enseñanza en los centros escolares públicos (.....) impone a los docentes
que en ellos desempeñan su función una obligación de renunciar a cualquier forma de adoctrinamiento
ideológico, que es la única actitud compatible con el respeto a la libertad de las familias que, por decisión
libre, o forzadas por las circunstancias, no han elegido para sus hijos centros docentes con una orientación
ideológica determinada y explícita (STC 5/1981 de 13 de Febrero, F.J. 9º).
33
STC 5/1981 de 13 de Febrero, F.J. 10º.

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identificado con el ideario34. Así definido, este deber de respeto comporta, a mi juicio, la
abstención del uso de prendas indicativas de una creencia religiosa contradictoria o no
compatible con el ideario del colegio.

3. LA RESPUESTA DEL SISTEMA EN EL CASO NAJWA MALHA


Najwa Malha es una estudiante española de origen marroquí que cursa 4º de
Educación Secundaria Obligatoria en el Instituto de Educación Secundaria (IES)
Ca ilo José Cela de Pozuelo de Alarcón (Madrid), centro docente público en el que
está escolarizada desde 2005. Es una chica normal, a juicio de sus amigas, usa
a uillaje, pa taló o to, lleva el pelo suelto…. Pero en marzo de 2010 decide
utilizar hiyab como forma de expresión de su creencia religiosa y asiste a clase
portando la prenda. El artículo 32.4 del Reglamento de Régimen Interior del centro
prohíbe el acceso al edificio con gorras u otras prendas que cubran la cabeza. En base a
dicha norma y ante la negativa de Najwa a quitarse el pañuelo, la dirección del Instituto
le impide el acceso a su aula, de manera que es apartada de su clase y confinada en la
sala de visitas del establecimiento, situación que se prolonga durante tres semanas.

Tras la polvareda mediática que se genera cuando el caso sale a la luz, el Consejo
escolar, integrado por representantes de todos los estamentos de la comunidad
educativa, es convocado para decidir sobre la posible modificación del Reglamento
de convivencia. De sus diecisiete miembros, quince votan a favor de mantener la
prohibición de usar prendas que tapen la cabeza, ratificando así la tomada previamente
por el claustro de profesores35.

La familia de Najwa solicita entonces la baja en el IES Camilo José Cela y su


escolarización en otro centro, a lo que accede la Consejería de Educación de la
Comunidad de Madrid que, inicialmente, la adscribe al IES San Juan de la Cruz ,
ubicado a unos 500 metros del anterior. Sin embargo, el director de este centro
convoca con carácter urgente al Consejo escolar que, in extremis, modifica su
Reglamento de convivencia a fin de impedir el acceso al instituto con la cabeza
cubierta 36.

34
Voto particular del Magistrado Francisco Tomás y Valiente a la STC 5/1981 de 13 de Febrero, motivación
jurídica 16ª.
35
Nadaàdeà o e àu àtupidoà elo:àNa jaà a iaàdeà olegio ,àDiario ABC del miércoles 21 de abril de 2010,
Enfoque, p. 5.
36
http://www.forumlibertas.com/najwa-quiere-volver-a-su-instituto-y-con-su-hiyab-sus-padres-
presentan-un-recurso-contra-la-comunidad-de-madrid/ (consulta 18 de marzo de 2016).

11
María Moreno Antón: Hiyab y Escuela en España: Un Supuesto de Gestión Excluyente de la Diversidad

Finalmente la menor es escolarizada en el IES Gerardo Diego , ta ié de Pozuelo


de Alarcón, cuyo Reglamento interno de convivencia no prohíbe el uso de prendas
que tapen la cabeza.

3.1 LA ADMINISTRACIÓN EDUCATIVA


El art. 120.2 de la Ley Orgánica 2/2006 de Educación reconoce la autonomía de los
centros docentes para aprobar normas de organización y funcionamiento del centro. En
su virtud, el Instituto de Educación Secundaria Camilo José Cela , en el que está
escolarizada Najwa, tiene un Reglamento de Régimen Interior aprobado por el Consejo
escolar con fecha 30 de octubre de 2007, cuyo art. 15 reconoce como derechos de los
alumnos el respeto a su identidad, integridad y dignidad morales, así como a su libertad
de conciencia, convicciones religiosas y convicciones morales de acuerdo con la
Co stitu ió . E el apa tado de su a t. so e No as de o du ta se dispo e ue
los alumnos deberán acudir a clase correctamente vestidos, con objeto de evitar
distracciones a sus compañeros. En el interior del edificio no se permitirá el uso de gorras
ni de ninguna otra prenda que cubra la cabeza37. La infracción de las normas de conducta
se califica como falta leve, que debe ser corregida de manera inmediata mediante
amonestación verbal o por escrito. Las amonestaciones escritas deberán ser devueltas al
profesor tutor tras su firma por los padres (arts. 35 y 45 del Reglamento).

En base a la normativa expuesta, la conducta de la alumna que asiste a clase con hiyab es
calificada y sancionada como falta leve por todos los órganos competentes del Instituto,
incluido su Consejo escolar, sanción confirmada por Resolución del Viceconsejero de
Organización Educativa de la Comunidad de Madrid de 20 de agosto de 2010, por la que
se resuelve el recurso administrativo de alzada planteado por la familia de la estudiante38.
La respuesta administrativa ante la conducta de Najwa plantea dos interrogantes, uno de
tipo material y el otro de tipo técnico-jurídico. La primera duda que surge es si realmente
la estudiante fue castigada solo con una amonestación, sanción legalmente prevista para
su conducta. A la vista de los hechos, la respuesta debe ser negativa pues Najwa estuvo
20 días yendo al colegio, pero sin posi ilidad de asisti a las lases, li itá dose a esta

37
En palabras del director del centro, la finalidad de la norma era prohibir a los alumnos varones vestir a
la moda con gorras que les cubrieran la cabeza y las orejas, escondiendo los cascos para escuchar música
y no prestar atención a las clases (http://www.forumlibertas.com/najwa-quiere-volver-a-su-instituto-y-
con-su-hiyab-sus-padres-presentan-un-recurso-contra-la-comunidad-de-madrid/ consultado el 18 de
marzo de 2016).
38
Por no deponer su actitud de cubrir la cabeza con el pañuelo islámico a la alumna se le impusieron las
siguientes sanciones: seis apercibimientos entregados entre los días 7 a 16 de abril y otros dos que la
estudiante no llegó a conocer porque no se le habían podido entregar. Uno de los apercibimientos fue
notificado por escrito al padre de la menor y lo devolvió firmado al centro, manifestando su
disconformidad y adjuntando un escrito en el que se invocaba el derecho de libertad religiosa de su hija y
se solicitaba su readmisión a clase pues en cinco años su conducta no había merecido ningún comentario
negativo (Relato fáctico extraído del voto particular que formula la magistrada Francisca Mª Rosán Carrión
a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 129/2013, de 8 de febrero de 2013).

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en una sala hasta el cumplimiento del horario lectivo. En este sentido, parece que el IES
Ca ilo José Cela se olvidó durante todo ese tiempo del derecho a la educación de la
estudiante, no teniendo en cuenta su supremo interés, principio rector de cualquier
actuación que afecte al menor de edad y que resulta vinculante para todos los que tengan
contacto con él, sean individuos, entidades o poderes públicos 39 . El claustro de
profesores, la dirección del centro y el consejo escolar estuvieron poco atentos a
derechos básicos de la menor y a su interés prevalente, pues le impidieron el ejercicio
efectivo de su derecho a la educación, al apartarla de las clases y recluirla en la sala de
visitas durante nada menos que tres semanas.
Mención aparte merece el comportamiento del IE“ “a Jua de la C uz , segu do e t o
en el que estaba prevista la escolarización de la menor, que decide la víspera cambiar el
Reglamento incluyendo una norma prohibitiva de entrada en el edificio con la cabeza
cubierta. Esta postura resulta inadmisible y dice muy poco de establecimientos docentes
y responsables educativos que deberían ser los primeros en predicar con el ejemplo, pues
su actuación resulta muy poco acorde con los objetivos y fines de la educación que están
obligados a conseguir, entre los que, recordemos, se halla el respeto a la
interculturalidad, así como con la transmisión de los valores de la tolerancia y de la
libertad, en un marco democrático de convivencia, que son también objetivos
proclamados por las normas educativas. ¡Bonita forma de preparar al alumnado para el
ejercicio de la ciudadanía, que se halla también entre los fines de la educación!
Desde un punto de vista técnico-jurídico, hay que plantearse si un centro docente tiene
competencia para limitar derechos fundamentales como el de la libre manifestación de
la creencia y si un Reglamento de Régimen interno es instrumento jurídico válido para
hacerlo. El Tribunal Supremo, a propósito de la competencia de los ayuntamientos para
restringir derechos fundamentales a través de ordenanzas municipales 40, ha señalado
que la regulación del contenido esencial de un derecho fundamental está reservado a la

39
El interés superior del menor se configura como un derecho sustantivo del mismo a que sean evaluados
sus mejores intereses a la hora de adoptar medidas que le conciernan; como un principio general de
carácter interpretativo a la hora de optar por aquella interpretación normativa que mejor responda a los
intereses del menor; y como una norma de procedimiento a fin de asegurar el respeto completo a sus
derechos y desarrollo integral (Preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del
sistema de protección a la infancia y a la adolescencia). Desde estas premisas, el art. 2 de la Ley Orgánica
1/1996 de Protección Jurídica del Menor dispone que todo menor tiene derecho a que su interés superior
sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto
en el ámbito público como en el privado. El citado interés debe primar sobre cualquier otro interés
legítimo que pudiera concurrir en todas las medidas concernientes a los menores que adopten las
instituciones públicas o privadas, los tribunales o los órganos legislativos. Entre los criterios para
i te p eta à àapli a àe à adaà asoàelài te ésàsupe io àdelà e o ,àelàp e eptoàseñalaà laàp ese a ió àdeàsuà
ide tidad,à ultu a,à eligió àoà o i io es à a t.à . àd. .à
40
STS de 14 de febrero de 2013, RJ/2013/2613. En ella se resuelve el recurso por el que se impugnan
distintos preceptos de la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia de la ciudad de Lérida de 8 de
octubre de 2010, en los que se establece la prohibición de usar velo integral en los espacios o locales
destinados al uso o servicio público.

13
María Moreno Antón: Hiyab y Escuela en España: Un Supuesto de Gestión Excluyente de la Diversidad

regulación de la Ley, entendiendo el término en sentido formal como norma emanada


del poder legislativo, porque así lo dispone el art. 53 de la Constitución, de modo que sólo
en lo que no sea contenido esencial puede quedar abierto un espacio de regulación a
otros poderes públicos distintos del legislador y por medio de otros vehículos normativos
diferentes de la Ley. Cuando el art. 53 de la Constitución dispone que solo por ley que, en
todo caso, deberá respetar su contenido esencial, se podrá regular el ejercicio de tales
derechos y libertades, está reservando a la Ley todo el ejercicio del derecho fundamental,
que no puede ser objeto directo de regulación por una Ordenanza municipal (F.J, 7º).
Recuerda a tal efecto la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la
Constitución ha querido que la Ley, y solo la Ley, pueda fijar los límites a un derecho
fundamental 41 , para concluir que la esencialidad de la Ley y su insustituibilidad por
cualquier otra fuente normativa para poder establecer el límite al ejercicio del derecho
de libertad religiosa, resulta inequívoca en nuestro marco constitucional sin que pueda
sustituirse por las posibilidades normadoras de las ordenanzas municipales (F.J. 9º).

Trasladando esta doctrina al caso que nos ocupa, hay que concluir que ni un instituto
público tiene competencia alguna para limitar el derecho de libertad religiosa, ni un
Reglamento de convivencia es medio normativo adecuado para hacerlo pues, como
concluye el Tribunal Supremo a propósito de la prohibición del burka en el espacio
público del municipio de Lérida, sin una ley previa con base a la que pueda limitarse el
ejercicio de la libertad del art. 16 de la Constitución, hay que concluir en la ilegalidad de
la prohibición por vulneración del derecho de libertad religiosa (F.J. 13º).

Sin embargo, algunos consideran que las limitaciones contenidas en los Reglamentos de
los centros escolares públicos se pueden justificar formalmente en base a los deberes
impuestos por la legislación educativa a los alumnos, de forma que la Ley Orgánica del
Derecho a la Educación podría ser una cobertura legal mínima que permitiría a la
normativa interna de los centros docentes concretar con detalle tales deberes42, sin que
hubiera que presumir automáticamente que toda norma de régimen interno es un límite
absoluto por sí mismo a derechos fundamentales de los educandos 43 . Aunque, a
continuación, también se indica que las concreciones reglamentarias sobre los límites
constitucional y legalmente establecidos a los derechos fundamentales de los alumnos,

41
Vid. SSTC 57/1994, de 28 de febrero, F.J. 6º; 18/1999, de 22 de febrero, F.J. 2º; 292/2000, de 30 de
noviembre, F.J. 11º.
42
El art. 6.4 de la Ley Orgánica 8/1985, reguladora del derecho a la educación (LODE) contempla entre los
deberes básicos de los alumnos: b) participar en las actividades formativas; c) seguir las directrices del
profesorado; e) participar y colaborar en la mejora de la convivencia escolar; f) respetar la libertad de
conciencia, las convicciones religiosas y morales, la dignidad, integridad e intimidad de todos los
miembros de la comunidad educativa; g) respetar las normas de organización, convivencia y disciplina del
centro educativo.
43
Cfr. ALÁEZ CORRAL, B.,à “í olosà eligiososà àeje i ioàdeàlosàde e hosàfu da e talesàe àlosàespa iosà
pú li os ,àe àREQUEJO,àP.à Coo d.) Derechos y espacio público, Servicio de Publicaciones de la Universidad
de Oviedo, Oviedo, 2013, pp. 147-148.

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deben tener una conexión racional con las finalidades constitucionalmente legítimas
previstas por la legislación educativa, e igualmente, su aplicación en el caso concreto por
las autoridades educativas o por los tribunales debe estar guiada por esta exigencia de la
reserva de ley, además de por el principio de proporcionalidad y por el respeto al
contenido esencial de los derechos fundamentales limitados44. Desde mi punto de vista,
la formulación concreta de los deberes básicos de los alumnos realizada por la legislación
educativa, no sólo no permite dar cobertura a la limitación de derechos fundamentales
por parte de las normas de convivencia de los centros docentes, sino que, de manera
implícita, obliga a que tales derechos sean respetados por toda la comunidad educativa
y, en este sentido, hay que citar el artículo 6.4 f) de la LODE, que recoge el deber de
respetar la libertad de conciencia, las convicciones religiosas y morales y la dignidad,
integridad e intimidad de todos los miembros de la comunidad educativa. Por otra parte,
el hecho de que sea un deber del alumnado respetar las normas de organización,
convivencia y disciplina del centro (art. 6.4 g. LODE), en ningún caso puede servir de base
para otorgar a dichas normas capacidad limitadora de derechos fundamentales.

Puede afirmarse también que la norma reglamentaria que prohíbe llevar la cabeza tapada
en el interior del instituto es, en realidad, una norma general que no está dirigida a limitar
el derecho de libertad religiosa, pero también es verdad que su aplicación por parte de
los órganos correspondientes de la comunidad educativa sí que produce una limitación a
un derecho fundamental que no está prevista por ley, generando así una grave lesión a
la libertad religiosa de la estudiante45, ante lo cual caben dos opciones: o bien modificar
la norma de convivencia, introduciendo cautelas que impidan la limitación de derechos
fundamentales; o bien realizar una aplicación flexible de dicha norma, a fin de adaptarla
a situaciones particulares en las que pueden verse afectados bienes jurídicos
especialmente merecedores de protección, como los derechos básicos del alumnado.

3.2 LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE INSTANCIA


Los padres de Najwa impugnan ante los tribunales la resolución de las autoridades
administrativas que confirman la sanción impuesta a la estudiante po el IE“ Ca ilo José
Cela , mediante la presentación de un recurso ante el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 32 de Madrid en el que se alega vulneración del art. 10.1 de la
Constitución, que consagra a la dignidad humana como fundamento del orden político y

44
Ibidem.
45
En opinión de NARANJO DE LA CRUZ, si se admite que portar el pañuelo comporta el ejercicio de un
derecho fundamental, la aplicación de la norma general sancionadora no puede ser vista más que como
un límite al mismo, pues de su aplicación resulta la privación de protección a parte del contenido
deli itadoàpo àélà Cf .à Laàp ohi i ió àdelàusoàdelàhi a àe àlosà e t osàes ola esàpú li os.àá lisisàdesdeà
elàDe e hoàCo stitu io alàespañol ,àTeoría y Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico, nº 9, 2011, p. 286).

15
María Moreno Antón: Hiyab y Escuela en España: Un Supuesto de Gestión Excluyente de la Diversidad

la paz social, así como del art. 16.1 de nuestra Carta Magna que proclama el derecho a la
libertad religiosa. El recurso es resulto mediante sentencia de 25 de enero de 2012.

La resolución judicial no considera vulnerado el principio de dignidad personal por el


mero hecho de prohibir a la alumna acudir a clase con la cabeza cubierta porque se trata
de una norma de convivencia sobre la indumentaria que se aplica por igual a todos los
alumnos, va dirigida a regular la convivencia en el centro docente y tiene como fin evitar
distracciones a los compañeros46. Al juzgador de instancia le esulta asta te u ioso
que la alumna se vistió con normalidad desde el primer cuso de ESO, en septiembre de
2005, esto es, cumpliendo las normas internas del centro y en el mes de febrero de 2010,
esto es, más de cuatro años después decidió acudir al instituto llevando el velo islámico,
lo ual esulta asta te i o p e si le (F.J.3º). Quizá lo verdaderamente
incomprensible es el presunto desconocimiento por el operador jurídico de la doble
vertiente que tiene la dimensión externa de la libertad religiosa, que faculta a su titular
para tener, vivir, manifestar y practicar su creencia (vertiente positiva), pero también
para no tener, no vivir, no practicar, no manifestar dicha creencia (vertiente negativa) y
en este sentido hay que recordar el art. 2.1 de la Ley Orgánica 7/1980 de Libertad
Religiosa, que incluye entre las facultades que conforman su contenido esencial profesar
las creencias libremente elegidas o no profesar ninguna, cambiar de confesión o
abandonar la que se tiene, a ifesta li e e te la propia creencia o a ste e se de
hacerlo. La decisión sobre cuándo, cómo y dónde se ejerce un derecho fundamental
corresponde exclusivamente a su titular siempre que se utilice el marco legalmente
previsto, siendo inane la emisión de juicios de valor que nada aportan al caso, salvo la
extemporánea y velada crítica de un juzgador a conductas que son lícitas y legítimas.
A la hora de analizar la posible vulneración de la libertad religiosa de la estudiante, la
sentencia del juez de lo contencioso-administrativo se apoya en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que considera ajustada al Convenio de
Roma la prohibición del velo islámico en el ámbito educativo si la medida está prevista en
la ley y es necesaria en una sociedad democrática para la seguridad pública, la protección
del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos y libertades
de los demás47. En aplicación de esta doctrina, se concluye que la decisión del centro de
prohibir el empleo del velo islámico a la alumna cumple con las exigencias de protección
de los derechos humanos y constituye una medida necesaria para salvaguardar los
derechos fundamentales de los demás y el orden público (F.J. 4º).

La resolución reconoce que no existe una ley que regule con carácter específico esta
materia, pero que la medida prohibitiva de uso del pañuelo islámico está prevista en el

46
Sentencia nº 35/2012, de 25 de enero de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de
Madrid, F.J. 2º.
47
“o eàlaàju isp ude iaàeu opeaàa e aàdelàpañueloàisl i oàpuedeà e seàMORENOàáNTÓN,àM.,à Losà
recelos de Europa ante la realidad multicultural: hiyab y TEDH ,àDerecho y Religión, vol. IX, 2014, pp. 169-
204.

16
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art. 32 del Reglamento de Régimen Interior del colegio de 30 de octubre de 2007 y es


legítima en base a la autonomía normativa y organizativa que confiere a los centros el
art. 120.2 de la Ley Orgánica de Educación 2/2006 (F. J. 4º). Sin embargo, si el recurso
hubiera llegado ante el Tribunal Supremo, probablemente este razonamiento hubiera
quedado invalidado por aplicación de la doctrina jurisprudencial antes mencionada,
según la cual la Constitución ha querido que la Ley, y solo la Ley, pueda fijar los límites a
un derecho fundamental, entendiéndose el término en un sentido formal, como norma
emanada de las Cortes Generales48.

La sentencia de instancia considera también que la injerencia en el derecho de libertad


religiosa es admisible si es necesaria para salvaguardar los derechos fundamentales de
los demás y el orden público. Respecto a la protección del orden público, se dice que la
laicidad es un valor constitucional que forma parte del mismo porque se vincula con la
protección de los valores democráticos y cuya defensa es primordial, particularmente en
los centros públicos, por lo que cualquier actitud que no respete este principio no puede
ser admitida como parte de la libertad de manifestar la religión (F.J. 4º). Y Con relación a
los derechos de los demás, siguiendo la pauta marcada por el Tribunal de Estrasburgo, se
califica al hiyab o o u símbolo religioso fuerte, capaz de ejercer un efecto proselitista
i p opio y ele e to difí il de o ilia o el p i ipio de igualdad de gé e o F.J. º .

¿Asistir a clase portando el pañuelo islámico afecta al principio de laicidad? Para


responder a esta cuestión hay que determinar previamente el significado que el principio
tiene en nuestro Ordenamiento. La laicidad conlleva la autonomía e independencia del
Estado y las confesiones, de manera que deben distinguirse las funciones políticas propias
del Estado, de las religiosas que son propias de las confesiones. Es clara al respecto la
doctrina del Tribunal Constitucional: la laicidad impide que los valores o intereses
religiosos se erijan en parámetros para medir la legitimidad o justicia de las normas y
actos de los poderes públicos, y al mismo tiempo, veda cualquier tipo de confusión entre
funciones religiosas y funciones estatales49. De la laicidad forma parte la neutralidad que
equivale a imparcialidad y equidistancia del Estado respecto a las concepciones religiosas.
Separación y neutralidad como componentes de la laicidad, son deberes inexcusables de
los poderes públicos, pero no de los ciudadanos, cuyo derecho a manifestar las creencias
en el espacio público en condiciones de igualdad, viene precisamente garantizado por el
principio de laicidad, que en España no puede entenderse como neutralización de lo

48
En esta misma línea, se considera que hay clara vulneración de la reserva de ley orgánica establecida
constitucionalmente para fijar los límites a derechos fundamentales cuando se deja a la decisión del
reglamento interno de un centro escolar la vigencia en éste de una determinada manifestación de un
de e hoàfu da e talà Cf .ààNáRáNJOàDEàLáàCRU),àR.,à Laàp ohi i ió àdelàusoàdelàhi a àe àlosà e t osà
escolares públicos. Análisis desde el Derecho Constitu io alàespañol ….,à it.àp.à .

49
STC 24/1982, de 13 de mayo de 1982, F.J. 1º.

17
María Moreno Antón: Hiyab y Escuela en España: Un Supuesto de Gestión Excluyente de la Diversidad

religioso o como cierre del espacio público a las manifestaciones de religiosidad, al estilo
de la laicidad francesa, porque el carácter aconfesional del Estado no implica que las
creencias religiosas no puedan ser objeto de protección. El mismo art. 16.3 de la
Constitución, que afirma que ninguna confesión tendrá carácter estatal, dice también que
los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española,
lo que permite calificar la laicidad del Estado español como laicidad positiva, abierta o
plural, que permite a los poderes públicos considerar el componente religioso perceptible
en la sociedad y mantener una actitud positiva respecto al ejercicio de la libertad religiosa
en sus plurales manifestaciones50. Por eso, se dice que el verdadero papel de la laicidad
positiva no es actuar como límite al ejercicio de la religión, sino todo lo contrario,
garantizar que los individuos y las confesiones puedan ejercer su libertad religiosa en las
mismas condiciones, sin interferencias por parte de los poderes públicos51.
Desde estas premisas, no parece defendible que la laicidad positiva sea un límite legítimo
al ejercicio del derecho de la estudiante a manifestar su creencia mediante el uso del
hiyab. Estamos ante un principio garante del ejercicio efectivo y paritario de un derecho
y ante una ciudadana que no tiene obligación alguna de ser neutral porque no representa
a una institución o poder públicos.

Veamos ahora las consideraciones de la sentencia con respecto a los derechos de los
demás. En realidad, la resolución no aporta un solo dato en el que apoyar la posible lesión
de derechos ajenos por el uso del pañuelo islámico en el instituto, limitándose a valorar
el sí olo o o fue te , apaz de eje e u efe to p oselitista i p opio y difí il de
concilia o la igualdad de gé e o , utilizando los términos manejados por el TEDH52.

El juzgador de instancia no tiene en cuenta una sola de las muchas matizaciones que
doctrinalmente ha recibido la valoración de la Corte Europea sobre una simple prenda de
vestir. Respecto a su calificación como signo exterior fuerte y el tipo de mensaje que
transmite, que arranca de Dahlab y se mantiene en decisiones posteriores, se ha
considerado que el Tribunal Europeo prejuzga el símbolo y le atribuye una presunción de
lesividad en sí mismo, lo que tiene como efecto desorbitado considerar que el mero
hecho de portarlo condiciona psicológicamente, influye en la libertad religiosa de los
demás y ejerce presión sobre las creencias de otros, aún sin ir acompañado de otros

50
STC 46/2001 de 15 de febrero, F.J. 4º. También STC 154/2002, de 18 de julio, F.J. 6º y STC 101/2004,
de 2 de junio, F.J. 3º.
51
Vid.à NáVáRROà VáLL“,à R.,à Neut alidadà a ti aà à lai idadà positi a.à O se a io esà aà Pa aà u aà
i te p eta ió à lai aà deà laà Co stitu ió ,à delà p ofeso à á.à Ruizà Miguel ,à Revista General de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 18, 2008, pp. 14-15, www.iustel.com. También, CAÑAMARES
áRRIBá“,à“.,à ¿Esàdelitoà ee ?àHa iaàu aàlai idadàpositi a ,àAgencia de noticias Zenit, 24 de febrero de
2013 en Diario del Derecho de Iustel de 25 de febrero de 2013, RI §1110173, www.iustel.com.
52
Entre otras, Decisión sobre la admisibilidad de la solicitud nº 42393/98, de 15 de febrero de 2001, caso
Dahlab c. Suiza. Sentencia de la Gran Sala de 10 de noviembre de 2005, asunto Leyla Sahin c. Turquía.
Decisión sobre la admisibilidad de la solicitud nº 5500/01, de 24 de enero de 2006, caso Kurtulmus c.
Turquía. Decisión sobre la admisibilidad de la solicitud nº 26625/02, de 24 de enero de 2006, caso Kose y
otros c. Turquía. Sentencias de 4 de diciembre de 2008, casos Kervanci c. Francia y Dogru c. Francia.

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comportamientos o conductas 53 . Respecto a su valoración como signo impuesto a la


mujer, que simboliza su desigualdad con respecto al varón, se ha estimado que no
corresponde al TEDH realizar una apreciación de tal tenor, como tampoco le corresponde
interpretar, de manera general y abstracta, el sentido de portar el pañuelo, imponiendo
su punto de vista a una mujer adulta, que decide llevarlo libremente, e incurriendo así en
un paternalismo que se contradice con su propia construcción jurisprudencial de un
verdadero derecho a la autonomía personal sobre la base del art. 8 del Convenio54. E
igualmente se le reprocha su actitud contradictoria, al tratar de proteger los derechos de
la mujer sin contar con su libertad y autonomía y mediante la restricción de su derecho
individual a manifestar la religión55. En este punto, el Tribunal Europeo parece rectificar
en la sentencia que resuelve la adecuación al Convenio Europeo de Derechos Humanos
de la ley francesa que prohíbe el uso del burka en espacios públicos 56 . Frente a la
alegación del gobierno francés de que la prohibición persigue un fin legítimo, en la
medida en que trata de proteger la igualdad entre hombres y mujeres y el necesario
respeto a la dignidad humana, la Corte de Estrasburgo declara que la igualdad de género
es un reto fundamental para los Estados miembros y puede justificar injerencias en
ciertos derechos y libertades, pero un Estado no puede invocarla para prohibir una
práctica que es defendida por las propias mujeres que la observan, en ejercicio de su
libertad y sin estar sometidas a coacción (§ 119). De igual forma, la dignidad no puede
justificar una prohibición general de usar velo integral en espacios públicos, aunque cause
extrañeza o impacto en los terceros, porque se trata de una expresión de la propia
identidad cultural que contribuye al pluralismo inherente en democracia y no hay prueba
de que quienes visten dichas prendas pretendan atentar contra la dignidad ajena (§
120)57.

3.3 LA APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID


Contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo que desestima el
recurso interpuesto por los padres de Najwa, se interpone recurso de apelación ante el

53
Cfr. TURCHI, Li e t à eligiosaàeàli e t àdiàedu azio eàdiàf o teàallaàCo teàdià“t as u go ,àStato, Chiese e
Pluralismo confessionale, nº 29/2012, p. 4, www.statoechiese.it. En el mismo sentido MOTILLA, A., Elà
p o le aàdelà eloàisl i oàe àEu opaà àe àEspaña …..,àà it.,àp.à .
54
Opinión disidente de la juez Tulkens a la sentencia de la Gran Sala de 10 de noviembre de 2005, asunto
Leyla Sahin c. Turquía, Apartados 11 y 12.
55
Cf .àRELáÑOàPá“TOR,àE.à àGáRáY,àá.,à Losàte o esàdelàT i u alàEu opeoàdeàDe e hosàHu a osàalà eloà
isl i o:à Le laà “ahi à o t aà Tu uía ,à Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del
Estado, 12, 2006, p. 24, www.iustel.com
56
Sentencia de la Gran Sala de 1 de julio de 2014, asunto S.A.S. c. Francia
57
“o eàestaà esolu ió à id.àHERRERáàCEBáLLO“,àE.,à Laààp ohi i ió àdelà eloài teg alàe àespa ioàpú li os:à
la sentencia del TEDH (Gran Sala) en el asunto S.A.S. contra Francia, de 1 de julio de 2 ,àRevista General
de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 36, 2014, 17 pp.

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María Moreno Antón: Hiyab y Escuela en España: Un Supuesto de Gestión Excluyente de la Diversidad

Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), que es rechazado por la sentencia


129/2013, de 8 de febrero de 2013.

Desgraciadamente, el TSJM no entra en el fondo del asunto, limitándose a analizar una


cuestión procedimental: la posible inadmisión del recurso por razón de la cuantía.

El Tribunal de apelación no realiza valoración alguna sobre la posible vulneración del


derecho de libertad religiosa de la menor por no dejarle usar el pañuelo islámico en el
instituto y se centra en determinar si la cuantía del asunto llega a la cantidad legalmente
prevista para recurrir en apelación. La base legal de la cuestión es el art. 81.1. a) de la Ley
29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que niega la posibilidad de apelar
las sentencias dictadas por los juzgados de lo contencioso-administrativo cuando se
hubieran dictado en asuntos cuya cuantía no sea superior a los 30.000 euros. Esta
summa graviminis establecida por la Ley Jurisdiccional, impide el acceso a la segunda
instancia de asuntos considerados de menor entidad económica. Tampoco tienen acceso
a la apelación aquellas pretensiones en las que se tenga certeza de que la cuantía, aún
no estando perfectamente determinada, en ningún caso puede alcanzar dicha cifra. Y en
el caso de sanciones consistentes en la suspensión o privación de derechos, si existe una
posibilidad razonable de establecer una valoración económica, debe fijarse la cuantía del
recurso con arreglo a ella (F.J. 3º y 4º).

El Tribunal Superior de Justicia aplica estas previsiones legales al caso de Najwa Malha y
llega a las siguientes conclusiones (F.J. 4º):

- En base a los arts. 32 y 35 del Reglamento de Régimen Interior del establecimiento


docente, la estudiante es castigada por la comisión de una falta leve, que
comporta la sanción de amonestación o apercibimiento.
- Las sanciones leves por incumplimiento de las normas de convivencia del centro
docente tienen carácter admonitorio, no aflictivo desde el punto de vista
económico.
- El apercibimiento tiene naturaleza simbólica o de mera advertencia, pero no tiene
contenido económico.
- La sanción de apercibimiento no es que no sea susceptible de valoración
económica, es que carece de ella siendo de cuantía inapreciable. Se trata de un
reproche ínfimo, que no lleva aparejada sanción pecuniaria.
- En base a lo expuesto, el asunto debe incardinarse en el procedimiento en única
instancia, sin posibilidad de acceder a una segunda, atendiendo a la summa
graviminis fijada por el legislador para poder apelar. En consecuencia se declara
inadmisible el recurso de apelación sin imposición de costas.

La sentencia cuenta con un voto particular formulado por la Magistrado Francisca Mª


Rosas Carrión cuyo epicentro es que la demanda de los padres de la estudiante

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musulmana no tiene por causa de pedir unos hechos y un interés meramente académico,
sino la defensa de la libertad religiosa de su hija menor de edad, derecho que de ninguna
manera puede valorarse económicamente, por lo que no existe una posibilidad razonable
para fijar la cuantía de la pretensión. Se razona que la petición de los recurrentes no es
la mera anulación de la sanción de apercibimiento, sino su anulación por vulneración del
derecho de libertad religiosa de la menor Najwa Malha, por lo que la sanción impuesta a
la alumna no puede calificarse de si óli a o de e a adve te ia y el reproche a su
conducta tampoco ha sido ínfimo porque dicha sanción no ha sido por una conducta
académica asimilable a llevar una gorra en el interior del instituto, sino por una
manifestación de su libertad religiosa, con lo que ha quedado comprometida su
conciencia. Por tales razones, la magistrada no comparte la tesis del Tribunal sobre la
cuantía del caso, entiende que no es un asunto de menor entidad y que la pretensión
concreta del recurrente no es evaluable económicamente, razón por la cual debió
admitirse el recurso de apelación y entrar en el fondo del mismo.

En mi opinión, la argumentación de la Magistrado-juez es irreprochable porque resulta


sorprendente que una pretensión cuya esencia es obtener la reparación de una presunta
lesió de u de e ho fu da e tal se alifi ue de e o e tidad o de ua tía i fe io
a . eu os , o el perverso efecto de impedir su acceso a la segunda instancia
judicial y la obtención, en su caso, de la reparación del derecho presuntamente violado.

4. CONSIDERACIONES FINALES
Najwa es estudiante de origen marroquí y creencia islámica que reside en España. Su
caso tiene perfecto encaje en un contexto multicultural, término descriptivo que designa
la diversidad cultural y axiológica presente en una misma sociedad, generada por la
presencia de códigos culturales distintos, apoyados en valores y principios diferentes a
los de la sociedad en la que se insertan 58 . Por eso, los parámetros a utilizar para su
solución deben conectarse con los modelos de gestión de la diversidad cultural. Y en este

58
El fenómeno multicultural viene provocado por la inmigración, por la inserción en la sociedad de grupos
humanos procedentes de otros países y medios culturales con el fin de mejorar sus condiciones de vida
personales y familiares. Se instalan con su particular forma de vida, sus propias creencias religiosas e
ideológicas y sus pautas culturales que, con frecuencia, chocan con los principios y valores imperantes en
el territorio al que acceden. La multiculturalidad se acrecienta con la inmigración porque aparecen en la
sociedad nuevas pautas culturales, familiares, otras tradiciones, otras instituciones que quieren verse
reconocidas en la sociedad de acogida. El tema no es nada fácil cuando la cultura, el tipo de vida y las
normas ético- jurídicas de aquellas comunidades no son compatibles con los valores y principios de los
Estados democráticos que las reciben, que, si bien, consideran al pluralismo como un valor de su
Ordenamiento, también proclaman la libertad, la justicia y la igualdad como valores irrenunciables de sus
Ordenamientos, en los cuales deben sustentarse todas las normas jurídicas que rigen la vida de sus
ciudadanos (v. g. art. 1 Constitución Española).

21
María Moreno Antón: Hiyab y Escuela en España: Un Supuesto de Gestión Excluyente de la Diversidad

sentido, el uso de u a i o e te p e da po pa te de iñas y uje es se ha o ve tido


en un elemento clave de la polémica que suscitan las fórmulas de integración de los
musulmanes en los países europeos, en un microcosmos donde se reflejan las tensiones
y contradicciones de la sociedad multicultural59.
Desde estas premisas, la valoración del caso Najwa Malha debe realizarse utilizando los
criterios base del Estado español para afrontar la diversidad, criterios tendentes a
integrar la las diferencias culturales, pero con el límite de respetar los derechos humanos,
valores universales, innegociables e inderogables, que se sitúan por encima de cualquier
cultura. Así se desprende del art. 3.2. de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuando
establece que la profesión de convicciones religiosas o culturales de signo diverso no
puede servir de cobertura para realizar actos contrarios a las normas internacionales
sobre derechos humanos ratificadas por España60.
Son coordenadas jurídicas básicas a tener en cuenta en nuestro Ordenamiento para
abordar los conflictos generados por la diversidad cultural:

En primer lugar, el respeto a la dignidad humana como criterio interpretativo rector de


cualquier norma jurídica al configurarse en nuestra Carta Magna como fundamento del
orden político y la paz social (art. 10.1 CE). Entendida como el derecho de toda persona a
un trato que no contradiga su condición de ser racional, igual y libre, capaz de determinar
su conducta en relación consigo mismo y con su entorno, la dignidad constituye un
mínimo invulnerable que cualquier estatuto jurídico debe asegurar 61 . La tutela y
protección de la dignidad se convierte pues en un filtro para la permisión o inclusión de
pautas culturales extrañas o ajenas a las de la sociedad española.

En segundo lugar, el reconocimiento a los extranjeros de la titularidad del derecho de


libertad religiosa en condiciones de igualdad con los españoles, es decir en el mismo
marco jurídico y con los mismos límites (art. 13 CE y art. 3.1. de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social)62. No cabe pues una restricción indebida de la libertad religiosa por desconfianza

59
Cfr. MOTILLA, A., Consideraciones generales, en MOTILLA, A. (Coord.), El pañuelo islámico en Europa,
Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 11.
60
El art. 22 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el respeto a la
diversidad cultural, pero su Preámbulo incardina este reconocimiento en el marco de protección de los
derechos humanos como valores universales. Recuérdese también el art. 4 de la Declaración de la
UNESCO sobre la Diversidad Cultural de 2 de noviembre de 2001: la diversidad cultural es un imperativo
ético, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana, pero, a la vez, nadie puede invocar la
diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el Derecho Internacional, ni
para limitar su alcance. Asimismo, la Declaración de la UNESCO sobre Bioética y Derechos humanos de 19
de Octubre de 2005, al tiempo que recoge el respeto a la diversidad cultural, señala que no puede alegarse
para atentar contra la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 12).
61
Vid. STC 192/2003, de 27 de octubre de 2003, F.J. 5º.
62
El Tribunal Constitucional determina que el ejercicio de los derechos inherentes a la persona debe
corresponder por igual a españoles y extranjeros por exigencias del art. 10.1 CE: derechos tales co o el

22
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o incomprensión hacia otras tradiciones, por no entender o no compartir prácticas


religiosas distintas, aunque el derecho tampoco puede usarse para realizar o legitimar
comportamientos contrarios a derechos humanos.

En tercer lugar, hay que tener en cuenta principios jurídico-políticos orientadores de la


actuación estatal como el de laicidad (art. 16.3 CE), que, como ya se ha dicho, en España
es laicidad abierta, positiva o plural, que no excluye, no destierra las manifestaciones
religiosas al ámbito privado, no trata de borrar lo religioso de la esfera social, sino de
garantizar el ejercicio efectivo del derecho de libertad religiosa.

Por último, no debe olvidarse el principio de igualdad (art. 14 CE) que proscribe la
discriminación es decir la desigualdad de trato jurídico que no está fundada, que no está
justificada, que no es razonable desde un punto de vista objetivo63. Especial importancia
tiene en un marco multicultural el concepto de discriminación indirecta, que tiene lugar
cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual,
un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, pueden ocasionar
una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de su origen racial
o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que
objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la
consecución de esa finalidad no sean adecuados y necesarios64.
Si se hubieran aplicado estas coordenadas, el enjuiciamiento del caso Najwa Malha
hubiera debido conducir a resultados distintos, más acordes con el respeto a la diversidad
y a la inclusión de las diferencias en un Estado social, potenciador de los derechos
fundamentales de todos. En especial, debería haberse tenido en cuenta el impacto
adverso que las normas de convivencia del instituto generaban a la estudiante por razón
de sus creencias religiosas y la clara desventaja que le suponía su cumplimiento con
respecto a sus compañeros. Porque realmente Najwa sufrió una discriminación indirecta
por razón de su religión, ge e ada po el Regla e to I te o del IE“ Ca ilo José Cela ,
frente a la que podrían haberse utilizado técnicas o instrumentos inclusivos, tendentes a
minimizar los perjuicios que su cumplimiento le ocasionó, como flexibilizar la aplicación
de la norma en función de sus particulares circunstancias, pues la verdadera integración
exige actitudes y medidas no excluyentes por parte de un Estado que se precie de tal. En
este sentido, resulta especialmente encomiable la doctrina jurisprudencial del

derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica, religiosa y de culto,
a la tutela judicial efectiva, a la libertad y la seguridad, el derecho a no ser discriminado corresponden a
los extranjeros por propio mandato constitucional y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a
ellos e relació a los españoles .(STC 107/1984, de 23 de Noviembre, F.J. 3º).
63
STC de 2 de julio de 1981, F.J. 3º.
64
Art. 2 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento
de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En el mismo sentido los arts.
27 y 28 de la Ley 62/2003 de 30 de diciembre sobre medidas fiscales, administrativas y de orden social.

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María Moreno Antón: Hiyab y Escuela en España: Un Supuesto de Gestión Excluyente de la Diversidad

acomodamiento razonable, utilizada en el sistema jurídico canadiense como mecanismo


para paliar la injusticia material que leyes neutras pueden provocar a los que tienen una
cultura o religión no coincidente con los estándares sociales mayoritarios65. La filosofía
del acomodo razonable es ha e sitio a todos pues trata de adaptar la aplicación de la
norma neutra a la persona a la que le causa efectos perjudiciales por razón de su cultura
o creencias, siempre que ello no suponga una carga o penalidad excesiva66. Se trata de
una técnica para integrar satisfactoriamente las diferencias de una sociedad multicultural
en un mismo marco de convivencia y conseguir que todos, a pesar de esas diferencias, se
beneficien de los mismos recursos y posibilidades67. Si existe justificación para acomodar,
el trato diferente otorgado a quien solicita el acomodamiento no se puede calificar como
trato de favor, es decir como un trato injusto en relación con quienes no necesitan
acomodamientos, sino que forma parte de la justicia distributiva en un Estado Social de
Derecho68.
Considero que el pañuelo islámico es un elemento personal de libre uso por la mujer
musulmana y expresivo de una creencia religiosa que debería ser tolerada sin traumas
por la sociedad. Por eso, evaluada desde los posibles modelos de gestión de la diversidad,
la postura de las autoridades educativas y de los tribunales españoles en el caso Najwa
Malha me parece claramente asimilacionista 69 , poco respetuosa con la diversidad
cultural y nada proclive a favorecer la integración de aquellos a los que normas neutrales
ocasionan un impacto adverso por tener pautas culturales y religiosas distintas a la

65
Sobre esta construcción jurisprudencial puede verse, ELOSEGUI ITXASO, M., El concepto jurisprudencial
de acomodamiento razonable. El Tribunal Supremo de Canadá y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ante la gestión de la diversidad cultural y religiosa en el espacio público, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur
Menor 2013. La autora relata que para tener derecho a una demanda de acomodamiento hay que cumplir
los siguientes requisitos: a) que una norma concreta tenga efectos discriminatorios; b) que la
discriminación se produzca por uno de los motivos contemplados en la Carta canadiense de derechos y
li e tadesà deà à aza,à olo ,à se o,à o i io es… ;à à ueà laà o liga ió à deà u pli à laà o aà ausaà
perjuicios al demandante de acomodo ( pp. 64-65)
66
Existe penalidad excesiva cuando el acomodo entraña gastos desproporcionados, o afecta al
funcionamiento de la empresa u organización, o atenta a valores democráticos o a derechos
fundamentales ajenos. La obligación del acomodo exige buena fe, cesiones y flexibilidad por ambas partes
pues el solicitante de acomodo no puede pretender algo imposible de realizar por parte de la organización
(Cfr. ELOSEGUI ITXASO, M., El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable. El Tribunal Supremo
de Canadá…..,à it.àpp.à -144).
67
Cf .àRELáÑOàPá“TOR,àE.,à Elàplu alis oà eligioso:àelà odeloà a adie se ,àRevista General de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 1, 2003, p. 40
68
Cfr. ELOSEGUI ITXASO, M., El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable. El Tribunal
Supremo de Canadá…..,à it.àp.à .
69
La asimilación como respuesta a la diversidad parte de una visión monocultural del fenómeno
migratorio por parte de la sociedad de acogida cuya cultura, más fuerte, se impone a la más débil del que
llega. En este modelo el Estado interviene siempre en defensa de la propia cultura, por lo que no hay
alteración de los principios y valores del país de acogida. Se considera un modelo basado en la
superioridad e imposición de la cultura autóctona, poco acorde con valores básicos de la sociedad
occidental como los de libertad, igualdad y respeto a la identidad cultural de las minorías (Cfr. ESPLUGUES
MOTá,à C.,à I ig a ió à à de e hoà deà e t a je íaà espe ialà efe e iaà aà laà eag upa ió à fa ilia ,à e à
RODRÍGUEZ BENOT, A. (Dir), La multiculturalidad: especial referencia al Islam, Cuadernos de Derecho
Judicial VIII, Ed. Consejo General Poder Judicial, Madrid 2002, pp. 98-99.

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mayoría. Si la escuela se considera banco de pruebas de las políticas integradoras, la


prohibición de que las alumnas lleven el hiyab en aras de preservar la laicidad o en base
al significado negativo que la prenda tiene para algunos, sin que concurran otras
circunstancias que lo justifiquen, sólo demuestra el fracaso de las mismas y el cierre a la
diversidad y pluralidad de creencias en los colegios.

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LA INTERCULTURALIDAD EN EL ÁMBITO EDUCATIVO ESPAÑOL:


UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO
BEATRIZ SOUTO GALVÁN*

Abstract: This article examines the ways to manage cultural diversity in public schools. An
intercultural approach to education requires new principles and new methods including
intercultural mediation. As an example of cultural diversity it analyzed the issue of symbols -usually
religious symbols- in public schools. In Spain, in particular, this question mainly concerns the
wearing of clothing that reveal the religious or cultural identity of belonging, especially the Islamic
headscarf (hijab). The analysis of these aspects is done from a gender perspective in order to
provide answers to the specific needs of girls and women during their education.
Palabras clave: educación, interculturalidad, igualdad de género, libertad de creencias.

Resumen: Este artículo tiene como objetivo principal la identificación de las vías más adecuadas
para gestionar la diversidad cultural en el ámbito escolar español. Una aproximación intercultural
a la educación requiere nuevos principios y nuevos métodos, entre otros, la mediación
intercultural. Como ejemplo de diversidad cultural se analizará uno de los supuestos que más
dimensión mediática y social ha adquirido en relación con el tratamiento de la diversidad cultural
en la escuela pública: el uso del velo islámico. Por último, se presentarán las posibles vías que
ofrece la mediación intercultural para resolver conflictos como el descrito. El análisis de los
aspectos mencionados se realiza desde una perspectiva de género que con el fin de ofrecer
repuestas a las necesidades específicas de las mujeres en un ámbito tan sensible como es el de su
formación integral.
Key words: education, interculturalism, gender equality, freedom of beliefs.

DOI: 10.7764/RLDR.2.17

1. INTRODUCCIÓN
La sociedad española actual acoge un gran abanico de valores, creencias, ideologías, etc.,
en definitiva, distintos modos de vida propios de la diversidad cultural de nuestro Estado
y de la generada por el progresivo aumento de la inmigración.

La gestión de la diversidad cultural se plantea principalmente en relación a situaciones


so iales de ulti ultu alidad sig ifi ativa, des itas po Gi é ez Ro e o o o a uellas
situaciones en las que la distintividad sociocultural de los actores sociales se convierte,
por el motivo que sea, en claramente relevante y central o, al menos, especialmente

*
Faculty of Law, University of Alicante, San Vicente del Raspeig, Alicante, 03690, Spain, Tlf.965901318

1
Beatriz Souto Galván: La interculturalidad en el ámbito educativo español: una perspectiva de género

influyente. En dichas situaciones los actores sociales en interacción están dando


importancia considerable –consciente o inconscientemente- a la diferenciación del Otro
o a la propia respecto del Otro, en términos físicos, de conducta, de modo de vida, de
le guaje, de si oliza ió , de e p esió de valo es, et . 1.

Este ensayo tiene como objetivo principal la identificación de las vías más adecuadas para
gestionar la diversidad cultural en el ámbito escolar español. Para la consecución del
mismo es necesario partir del marco jurídico y político previsto en el ordenamiento
español para la gestión de la integración en supuestos de multiculturalidad significativa.
En segundo lugar, se analizará, a modo de ejemplo, uno de los supuestos que más
dimensión mediática y social ha adquirido en relación con el tratamiento de la diversidad
cultural en la escuela pública: el uso del velo islámico. Por último, se presentarán las
posibles vías que ofrece la mediación intercultural para resolver conflictos como el
descrito. El análisis de los aspectos mencionados se realiza desde una perspectiva de
género que con el fin de ofrecer repuestas a las necesidades específicas de las mujeres
en un ámbito tan sensible como es el de su formación integral.

2. LAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE GESTIÓN DE LA DIVERSIDAD


CULTURAL EN ESPAÑA: ¿HACIA UN MODELO DE INTERCULTURALIDAD?
Los modelos de integración o de gestión de la diversidad cultural más habituales en el
ámbito europeo son el multiculturalismo, el asimilacionismo y, de implantación más
reciente, el denominado interculturalismo. El modelo de asimilación es propio de una
concepción liberal que enfatiza la importancia de los derechos individuales y de una
determinada organización política caracterizada esencialmente por la homogeneización
desde una cultura dominante2. Las políticas multiculturalistas defienden y promueven la
cultura y la lengua propias tanto de los inmigrantes como de otros grupos étnicos y/o
culturales, a veces, incluso anteponiendo los derechos de los grupos –a través de políticas
de reconocimiento- a los de los individuos. El interculturalismo tiende a crear un diálogo
intercultural, incrementando el respeto, la participación y la convivencia pacífica en el
espacio público, sin renunciar a la protección de los derechos individuales3.

El Consejo de Europa, buscando una vía para la gestión democrática de la creciente


diversidad cultural, ha elaborado un marco de referencia para el desarrollo de una

1
Giménez Romero, C (1997). La naturaleza de la mediación intercultural, Migraciones 2, 125-159, 133.
2
Castro Jover, A. (2013), Interculturalidad y Derecho. Pamplona: Aranzadi, 24. Como ha indicado el
Co sejo de Europa e el apogeo del Estado- ació e Europa, entre 1870 y 1945 aproximadamente,
prevalecía la idea de que las personas que vivían dentro de las fronteras de un Estado debían asimilarse
al modelo de vida predominante en el mismo, que servía de base para la socialización de las generaciones
siguientes – e particular, a través de rituales acio ales, algu as veces acio alistas Libro Blanco sobre
Diálogo Intercultural, Lanzado por los Ministros de Asuntos Exteriores del Consejo de Europa en su 118ª
Sesión Ministerial (Estrasburgo, 7 de mayo de 2008).
3
Durán Muñoz, R. (2011). Modelos de gestión de la diversidad y conflictos multiculturales, Actas del I
Congreso Internacional sobre Migraciones en Andalucía, Granada, 1813-1823.

2
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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política de promoción de la diversidad y el diálogo intercultural. La interculturalidad es la


opción elegida en cuanto integra los mejores principios de los otros modelos: de la
asimilación, la prioridad que se concede a la persona, del multiculturalismo, el
reconocimiento a la diversidad4.

El principio de interculturalidad se basa en un diálogo entre culturas, de convivencia en


paz y en libertad, de comparación y contraste crítico entre culturas. Este principio implica
ue la i teg a ió se o i e o o u proceso bidireccional, de adaptación mutua ue
requiere la participación activa de todos los ciudadanos, inmigrantes y españoles, así
como de las instituciones del país de acogida, y que busca la consecución de una sociedad
inclusiva que garantice la plena participación económica, social, cultural y política de los
inmigrantes en condiciones de igualdad de trato e igualdad de oportunidades5.

La consecución efectiva de una convivencia intercultural requiere, entre otras medidas,


la creación y desarrollo de un tipo de intervención social que solvente las dificultades
derivadas de la diferencia cultural para lograr una integración efectiva tanto de las
personas inmigrantes como de las pertenecientes a culturas autóctonas. Con esta
finalidad nace precisamente la mediación intercultural, orientada no sólo a la resolución
de conflictos sino también a la prevención de los mismos –aspecto en el que se distancia
del resto de ámbitos propios de la mediación-. Es de i , se t ata de u p o eso de
intercambios que permite influirse, recíprocamente, por medio de la comunica ió 6, o
de fo a ás p e isa, o siste e u a odalidad de i te ve ió de te e as pa tes, e
y sobre situaciones sociales de multiculturalidad significativa, orientada hacia la
consecución del reconocimiento del Otro y el acercamiento de las partes, la
comunicación y comprensión mutua, el aprendizaje y desarrollo de la convivencia, la
regulación de conflictos y la adecuación institucional, entre actores sociales o
i stitu io ales et o ultu al e te dife e iados 7.

Los últimos datos publicados por el Observatorio Permanente de la Inmigración8, a 31 de


diciembre de 2014, muestran un total de extranjeros con certificado de registro o tarjeta
de residencia en vigor de 4.925.089, de los cuáles 2.151.382 pertenecen al régimen
general, que es el que más elementos presenta de diferenciación etnocultural. En el
régimen general, en todos los tramos de edad se observa mayor porcentaje de hombres,
con excepción de los intervalos de 25 a 29 años y de 65 y más años. Con respecto al total

4
Castro Jover, A., Interculturalidad y Derecho, o.c., 36.
5
Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración (2007-2010).
6
García Castaño; J., Barragán Ruiz-Matas, C. (2004). Mediación intercultural en sociedades
ulticulturales: hacia u a ueva co ceptualizació , Portularia 4, 123-142, 131.
7
Giménez Romero, C. La naturaleza de la mediación intercultural, o.c., 142.
8
Extranjeros residentes en España a 31 de diciembre de 2014. Principales resultados, Ministerio de Empleo
y Seguridad Social. Observatorio Permanente de la Inmigración, Marzo de 2015.

3
Beatriz Souto Galván: La interculturalidad en el ámbito educativo español: una perspectiva de género

de extranjeros en este régimen, el 54,50% es hombre mientras que el 46,50% es mujer.


El colectivo más masculinizado en términos porcentuales corresponde a los nacionales
de Mali, alcanzando un 86,12% de hombres. Le siguen los nacionales de Mauritania,
Guinea Bissau y Senegal, con porcentajes del 78,86%, 78,74% y 77,19% respectivamente.
Por el otro lado, entre los países de nacionalidad con mayor porcentaje de mujeres se
encuentran Kenia (82,86%), Nicaragua (79,46%), Guatemala (74,05%), Honduras
(73,68%) y Paraguay (72,55%).

El progresivo aumento de la diversidad cultural –especialmente a partir del año 2005-


determinó que el Estado y algunas Comunidades Autónomas elaboraran planes de
integración, especialmente orientados a la inmigración. A nivel estatal, el I Plan
estratégico de Ciudadanía e Inmigración (2007-2010) contó con un presupuesto de más
de 2000 millones de euros y contemplaba doce áreas de actuación: acogida, educación,
empleo, vivienda, servicios sociales, salud, infancia y juventud, igualdad de trato, mujer,
participación, sensibilización y co-desarrollo.

Este primer Plan no contempló la figura de la mediación intercultural en todas las áreas
de actuación enunciadas, pero sí hizo especial hincapié en la necesidad de hacerla
efectiva en el ámbito educativo. Los buenos resultados obtenidos por las experiencias de
mediación desarrolladas durante el periodo de vigencia de este Plan motivaron a que en
el segundo y, por ahora, último (2011-2014) se apostara en mayor medida por la
mediación intercultural como instrumento idóneo para la prevención y resolución de
conflictos mediante el fomento de programas y proyectos de mediación intercultural
sanitaria, laboral, socioeducativa, familiar, comunitaria, etc.

Lamentablemente la política migratoria del Estado español ha sufrido intensas reformas


en los últimos años, motivadas inicialmente por la crisis económica iniciada en el año
2008. El Gobierno socialista adoptó ya medidas muy drásticas para reducir la población
inmigrante en España –mediante el fortalecimiento del control de flujos migratorios y la
progresiva disminución de sus derechos básicos-, pero esta situación se ha agravado
todavía más debido al endurecimiento de las políticas migratorias junto a un importante
retroceso en las políticas de integración social9.

Las acciones estatales destinadas a la inclusión de los inmigrantes se enmarcan ahora en


un programa genérico destinado a erradicar la exclusión social: el Plan Nacional de Acción

9
Gómez Gil, C. (2010) Inmigración, Crisis e Involución: el acelerado cambio de paradigmas en la política
migratoria de España y sus efectos, en Cojenero Paz, E., Ortega Giménez, A., (dir) Inmigración, integración,
mediación intercultural y participación ciudadana (23-41), Alicante: ECU, 33-34. Este retroceso va
acompañado además de una constante que se da en la política migratoria española desde hace mucho
tiempo y es que se desvía constantemente de sus objetivos oficiales (Sánchez Alonso, B. (2011) La política
migratoria en España. Un análisis a largo plazo. Revista Internacional de Sociología, Monográfico 1, 243-
268, 244).

4
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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para la Inclusión Social del Reino de España (2013-2016), que incorpora una sección
destinada a la inmigración.

Las actuaciones que contempla este Plan, en relación con la inmigración, se dirigen a la
aplicación efectiva de la legislación específica sobre menores no acompañados y, en
cuanto a la promoción de la integración, a la concesión de subvenciones al tercer sector
de acción social que desarrollen programas de: a) acogida integral para la atención de
necesidades básicas y de apoyo a la inserción de personas inmigrantes; b) Programas
introductorios de acogida para inmigrantes; c) Programas de fomento de la participación,
el asociacionismo, la cooperación y la mediación intercultural10.

Pese a que la mediación intercultural se ha contemplado en casi todos los programas de


integración como un medio idóneo para facilitar las relaciones interculturales, su
tratamiento jurídico es claramente deficiente. Este vacío institucional ha sido ocupado
parcialmente por ONGs, aunque también hay que destacar algunos pasos dados por la
Administración (autonómica o local) que han supuesto avances interesantes en el
desarrollo de esta especialidad.

Como ejemplo de regulación autonómica tenemos la efectuada por la Generalitat


Valenciana mediante la Ley 15/2008, de 5 de diciembre, de la Generalitat, de Integración
de las Personas Inmigrantes en la Comunitat Valenciana. En sus artículos 13 y 14 define
la mediación intercultural y la figura del mediador intercultural.

La mediación intercultural tiene como objeto, a través del diálogo y la


comprensión mutua, facilitar la convivencia entre las personas o grupos pertenecientes
a una o diversas culturas (art.13). La Administración autonómica favorecerá la formación
especializada de mediadores interculturales, como instrumento de integración. Éstos
deberán actuar en todo momento desde la imparcialidad, el diálogo y el acercamiento de
posturas (art.14).

3. LA CONVIVENCIA INTERCULTURAL EN LA ESCUELA PÚBLICA: EL CASO


DEL VELO ISLÁMICO

3.1 La regulación jurídica del uso del velo11

10
Plan Nacional de Acción para la Inclusión Social del Reino de España (2013-2016), Ministerio de Sanidad,
Servicios Sociales e Igualdad, p.104.
11
Este apartado constituye una revisión y actualización de un capítulo de un artículo de mi autoría: Souto
Galván, B. (2014). El debate sobre simbología en la escuela pública, Revista Laicidad y Libertades. Escritos
Jurídicos, 14, 117-152.

5
Beatriz Souto Galván: La interculturalidad en el ámbito educativo español: una perspectiva de género

En España, los términos del conflicto se sitúan actualmente en el derecho a la educación,


la neutralidad ideológica del Estado y la libertad de creencias, que en el supuesto del
alumnado menor de edad incide también en el derecho de los padres a elegir la
educación moral o religiosa de sus hijos/as de conformidad con sus propias convicciones.
A lo anterior tenemos que añadir, tal y como ha manifestado el Consejo de Europa, que
la gestión de la diversidad cultural no sólo debe tener en cuenta el marco de los derechos
fundamentales sino que su interpretación debe comprender una perspectiva de género.

Esta perspectiva conlleva dos aspectos a tener en cuenta. En primer lugar, que el respeto
de los derechos humanos de la mujer no es una base negociable de ningún debate sobre
la diversidad cultural . La rotundidad de esta protección no debe dar lugar, sin embargo,
a estereotipos insidiosos. Y, en este sentido, subraya lo injustificado de establecer una
ela ió e t e o u idades i o ita ias desigualdad de gé e o , o o si todo fue a
pe fe to e la o u idad de a ogida todo lo ue está ela io ado o las i o ías
las personas que practican ciertas religiones planteara un problema. Si la experiencia de
las mujeres coincide en parte de una comunidad a otra, esto es precisamente porque
i gu a o u idad tie e el o opolio de la igualdad o la desigualdad de gé e o 12.

En el examen del marco constitucional se ha de partir del artículo 27 de la Constitución


española. Este precepto garantiza un haz de facultades que, desde mi perspectiva, han
de ser comprendidas como un todo, precisamente en el sentido apuntado por Aláez
Corral cuando afi a ue el de e ho a la edu a ió o stitu e u ú i o de e ho
fundamental complejo, compuesto por diversas normas orientadas a garantizar su
o jeto .

Se ha señalado también, y creo que acertadamente, que el tipo de educación que se


atribuye al titular del derecho es una educación democrática en libertad, en aplicación
del a tí ulo 7. CE, ue a a o o o jeto de la edu a ió el ple o desa ollo de la
personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los
derechos y libe tades fu da e tales . Estos o jetivos edu a io ales o stitu e , po u
lado, u ie to sust ato ideológi o 13 –lla ado po To ás Valie te idea io edu ativo
o stitu io al 14- que debe materializarse en el contexto educativo, y, por otro, un límite
aplicable al resto de libertades educativas consagradas en nuestra Constitución.

De las precisiones anteriores creo que puede deducirse que, a excepción de la promoción
del ideario educativo constitucional –que no se tilda precisamente de adoctrinamiento-,
el contenido de la educación en los centros públicos deberá transmitirse, en todo caso,

12
Libro Blanco sobre Diálogo Intercultural, promovido por los Ministros de Asuntos Exteriores del Consejo
de Europa en su 118ª Sesión Ministerial (Estrasburgo, 7 de mayo de 2008).
13
Sánchez Ferriz, R. (2000) Inserción de las cuestiones planteadas en nuestro marco constitucional, en
Cotino Hueso (coord.), Derechos, deberes y responsabilidades en la enseñanza, Valencia: Generalitat
Valenciana, Conselleria de Cultura, Educació i Ciència, 45-56, 45.
14
Voto Particular STC 5/1981, de 13 de febrero.

6
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

ISSN 0719-7160

of e ie do al alu ado u a visió plu al, de ie do evita se u a o ie ta ió


u idi e sio al o ado t i ado a, vedadas po el p i ipio de eut alidad ideológi a del
Estado.

Esta exigencia debe materializarse en el contexto educativo público con el máximo rigor
precisamente por la posición que ocupan los destinatarios de la prestación de este
servicio público, generalmente menores de edad.

Y precisamente porque, generalmente, son menores de edad, en el análisis de esta


materia tenemos que tener también presente el reconocimiento constitucional del
derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus propias co vi io es a t. 7. CE y el propio derecho a la
libertad de creencias de los educandos, cuyas garantías se han reforzado recientemente
mediante la reforma de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor15.

Frente a posiciones doctrinales y jurisprudenciales que en España han tratado de


configurar este derecho como una libertad de los progenitores, atribuida a éstos en
función de su propio interés -como manifestación propia de la libertad de enseñanza o,
en su caso, de la libertad de creencias- la Corte de Estrasburgo se decanta por una
interpretación que lo sitúa en el epicentro del derecho a la educación del menor16.

El contenido esencial de la libertad del artículo 27.3 debe modularse, por tanto, en
función del derecho-deber de los padres y las madres de asegurar la educación integral
de sus hijos/as. El Tribunal Constitucional español ha afirmado, en este sentido, que
frente a la libertad de creencias de los progenitores y su derecho a hacer proselitismo de
las mismas con sus hijos/as a t. 7. CE , se alza o o lí ite, ade ás de la i ta gi ilidad
de la integridad moral de estos últimos, aquella misma libertad de creencias que asiste a
los menores de edad, manifestada en su derecho a no compartir las convicciones de sus
padres o a no sufrir sus actos de proselitismo, o más sencillamente, a mantener creencias
diversas a las de sus padres, máxime cuando las de éstos pudieran afectar negativamente
a su desarrollo personal. Libertades y derechos de unos y otros que, de surgir el conflicto,
de e á se po de ados te ie do sie p e e ue ta el i te és supe io de los
e o es de edad 17.

15
Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia.
16
Artículo segundo del Protocolo Adicional Primero del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que
dispo e: A adie se le puede egar el derecho a la i strucció . El Estado, e el ejercicio de las fu cio es
que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar
esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas .
17
STC 141/2000, de 29 de mayo, F.J. 5º.

7
Beatriz Souto Galván: La interculturalidad en el ámbito educativo español: una perspectiva de género

Partiendo de las premisas anteriores, para analizar adecuadamente la problemática


referida al uso de simbología por parte del alumnado, -específicamente el velo islámico-
lo primero que debemos tener en cuenta es que la manifestación personal de las
creencias a través de símbolos identitarios de una religión o convicción ha sido
garantizada por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos como
facultad inherente al derecho de libertad de pensamiento, conciencia y religión. Tal y
como especificó en su momento el entonces denominado Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas en su observación al artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles Políti os, La ele a ió de los itos la p á ti a de la eligió o de la o vi ió
pueden comprender no sólo los actos ceremoniales, sino también costumbres tales como
la observancia de prescripciones alimentarias, el uso de vestidos o sombreros distintivos,
la participación en los ritos a ciertas etapas de la vida y la utilización de una legua común
ha lada po el g upo 18.

En el Informe del Relator Especial sobre la libertad de religión o de creencias de la ONU


del año 2010 se ha llamado la atención específicamente sobre los símbolos religiosos en
el entorno escolar poniendo de manifiesto la existencia de una presunción general del
derecho de los estudiantes a llevar símbolos religiosos en la escuela, en interpretación
del artículo 18 del PIDCP. Es más, en este Informe se insiste en la importancia de la
diversidad religiosa en la escuela como un rasgo propio de las sociedades plurales
modernas19.

En España, en ausencia de una normativa estatal que regule de forma unitaria el uso de
símbolos en los centros docentes, la decisión ha sido tomada desde los propios centros a
través de sus reglamentos de régimen interno.

Los casos que han suscitado más interés mediático han sido protagonizados
precisamente por alumnas a las que se prohíbe usar el pañuelo islámico (hiyab) -que
cubre el pelo pero no el rostro- en distintos centros educativos. En el año 2002 se inició
esta polémica en un centro docente de San Lorenzo del Escorial (Madrid), le siguió Girona
(2007), Ceuta y Melilla, Pozuelo de Alarcón (Madrid, 2010), Burgos y Artexo (2011).
Aunque la prensa no se ha hecho eco de noticias de esta índole recientemente, en una
reunión celebrada a finales de 2014 por la Federación de Entidades Islámicas de España
con el Ministro Wert la entidad manifestó su preocupación por la prohibición del uso del
velo en centros docentes españoles.

Las perspectivas desde las que se afronta este conflicto concreto son muy heterogéneas.
Aquéllos que defienden la prohibición de esta prenda en el ámbito escolar lo hacen

18
Observación general del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, n.22 (48), de 20 de julio
de 1993.
19
A/HRC/16/53, ap. 43.

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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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alegando la posible vulneración de la laicidad estatal, razones de seguridad pública20 o la


defensa de la igualdad de género.

Más allá de las divergencias doctrinales que suscita este debate, el único caso sobre el
uso de símbolos religiosos por parte de estudiantes que ha sido resuelto en vía judicial
data de 2010. El IES Camilo José Cela de Pozuelo de Alarcón (Madrid), sancionó a la menor
Najwa, que entonces tenía 14 años, por acudir a clase con velo, lo que llevó a su familia
a interponer un recurso contencioso frente a la resolución administrativa del
Viceconsejero de Organización Educativa de la Comunidad de Madrid. El Instituto
establecía en su Reglamento de Régimen Interno el de e del alu ado de a udi a lase
correctamente vestidos, con objeto de evitar distracciones a sus compañeros. En el
interior del edificio no se permitirá el uso de gorras ni de ninguna otra prenda que cubra
la a eza (art.32).

El recurso fue desestimado en primera instancia, al no apreciar el juzgador vulneración


de la libertad religiosa de la alumna sancionada21. En este caso se plantean dos cuestiones
que, desde mi punto de vista, resultan esenciales para analizar adecuadamente el
conflicto que plantea el uso de prendas identitarias en centros docentes. De una parte,
si los centros docentes tienen competencia para prohibir a los educandos el uso de
prendas que manifiesten su religión o convicción, y, de otra, si el uso del pañuelo islámico
supone una extralimitación en el ejercicio de la libertad de creencias.

Los centros docentes efectivamente disponen de autonomía para elaborar, aprobar y


ejecutar un proyecto educativo y un proyecto de gestión, así como las normas de
organización y funcionamiento del centro (art.120 LOE).

En relación con la competencia de los centros docentes para establecer una prohibición
que, por lo expuesto anteriormente, afecta al contenido esencial de un derecho
fundamental, en la Sentencia de primera instancia que resolvió el caso de Najwa se invocó
la jurisprudencia del TEDH sobre la aplicación de los estándares mínimos de protección
de los derechos fundamentales garantizados por el CEDH, esto es, que las restricciones
al ejercicio de derechos fundamentales estén previstas por la ley y constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrática, para la protección del orden, la seguridad

20
En el Instituto Juan de Herrera (2002) se prohibió el velo en las clases de educación física, alegando que
suponía un peligro para la integridad física de las alumnas debido al uso de alfileres para sujetarlo.
21
Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 32 de Madrid 35/2012, de 25 de enero.
Frente a la Sentencia de dicho Juzgado se interpuso recurso de apelación que fue inadmitido por el
Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia 129/2013, de 8 de febrero.

9
Beatriz Souto Galván: La interculturalidad en el ámbito educativo español: una perspectiva de género

pública, la salud o la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de


los demás.

En cuanto a la primera condición, la decisión del centro, arguye el Juzgado, cumple con
las exigencias de protección de los derechos fundamentales puesto que la prohibición de
emplear el velo islámico en el recinto escolar se encontraba regulada en el Reglamento
de Régimen interior, prevista, en consecuencia, por ley según la interpretación que a esta
primera exigencia le otorga el TEDH, esto es, que la medida restrictiva tenga una base en
el derecho interno, que sea accesible a las personas afectadas y contenga una
formulación precisa para permitir prever, en un grado razonable en las circunstancias del
caso, las consecuencias que puedan resultar de un acto determinado22.

En nuestro ordenamiento jurídico, no obstante, se han establecido determinados


mecanismos de protección de los derechos fundamentales, entre otros, el principio de
reserva de ley orgánica para los derechos contenidos en el Capítulo II del Título I. El
Tribunal Constitucional interpreta que la regulación de los límites de los derechos
fundamentales es una forma de desarrollo del derecho fundamental por lo que tan sólo
la Ley puede fijarlos y únicamente cuando sean necesarios para lograr el fin legítimo
previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido
esencial del derecho fundamental restringido23.

El segundo aspecto a tener en cuenta es si la restricción del uso del velo resulta
proporcional y necesaria para la consecución de los fines legítimamente previstos, esto
es, la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y
derechos fundamentales, así como la salvaguarda del orden público en una sociedad
democrática.

En el supuesto que examinamos, el Juzgado de lo Contencioso de Madrid sostuvo que la


laicidad constituye un valor constitucional que se vincula con la protección de los valores
democráticos y de los principios de religión y de igualdad, de modo que la manifestación
de la propia religión puede ser restringida con el fin de preservar dichos valores.

Sin embargo, el artículo 16.3 CE no establece un modelo de estricta laicidad sino un


modelo aconfesional acompañado de un mandato dirigido a los poderes públicos de
tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y cooperar con la Iglesia
Católica y las demás confesiones.

Incluso acogiéndonos a la interpretación minimalista del apartado tercero del artículo 16


CE, no podemos neutralizar el espacio público al estilo del modelo de laicidad francesa

22
Kervaci v. Francia, STEDH de 4 de diciembre de 2008 (TEDH/2008/98).
23
STC 292/2000, de 30 de noviembre, F.J.11. Sobre esta cuestión vid. Álvarez Conde, E. (2004). El sistema
constitucional español de derechos fundamentales. Anuario de Derecho Parlamentario, 15, 115-146.

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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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porque, en todo caso, la Constitución española parece haber planteado el sistema desde
el pluralismo. El deber de neutralidad en nuestro ordenamiento jurídico no puede
exigirse a los usuarios de los servicios públicos y, en consecuencia, se trataría de una
medida desproporcionada, lesiva, por tanto, de la libertad de manifestación de una
religión o convicción, salvo en los supuestos en los que realmente se produzca un claro
atentado contra el orden público.

Precisamente en relación con los elementos del orden público susceptibles de limitar la
manifestación propia de las creencias o convicciones, el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo de Madrid manifestó que el velo islámico constituye un símbolo religioso
fuerte, capaz de ejercer un efecto proselitista impropio y un elemento difícil de conciliar
con el principio de igualdad de género.

Se presume, en consecuencia, que el uso de este tipo de prenda es discriminatoria y que


quienes lo portan ejercen proselitismo sobre un valor que resulta contrario al principio
de igualdad consagrado por la Constitución, incurriendo en una extralimitación en el
ejercicio del derecho de libertad ideológica y religiosa.

La conclusión precedente no es, sin embargo, adecuada si consideramos que el uso del
pañuelo islámico (hiyab) puede tener distintas connotaciones que dependen de las
convicciones personales de las mujeres que deciden hacer uso de dicha prenda. Djaouida
Moualhi, actualmente investigadora Juan de la Cierva en el Instituto Universitario Ortega
y Gasset, en un trabajo muy crítico sobre la versión estereotipada occidental de las
mujeres musulmanas, responde así a la cuestión planteada:

A tual e te su utiliza ió o espo de o f e ue ia a o vi io es pe sonales de


índole ética, puesto que está prescrito en el Corán, de suerte que para quienes lo visten
no representa un acto de sumisión a los hombres, sino una expresión voluntaria de su fe
y su sumisión a Dios. También ha ocurrido que el movimiento independentista argelino
contrapuso al discurso colonizador francés el uso del velo como símbolo de identidad
musulmana frente al invasor, de tal suerte que muchas activistas argelinas lo llevaban
con fines políticos. El uso que actualmente hacen algunas jóvenes francesas de origen
magrebí quizá vaya también en esta dirección, como reivindicación de una identidad
social diferenciada. No es menos cierto, sin embargo, que cediendo a las presiones
sociales del entorno, otras lo llevan para no ser prejuzgadas ni ser molestadas en lugares
pú li os, e ot os asos po i posi ió fa ilia 24.

24
Mohualhi, D. (2000) Mujeres musulmanas: estereotipos occidentales versus realidad social. Papers 60,
291-304, 298.

11
Beatriz Souto Galván: La interculturalidad en el ámbito educativo español: una perspectiva de género

En el mismo sentido se ha pronunciado la presidenta de la sección de la mujer de la


Federación de Organizaciones Islámicas de Europa, Rachida El Nafzi, quién afirma que si
en España que la mujer lleve pañuelo es algo negativo es porque no hemos sabido
e pli a ie el sig ifi ado el valo de uest a ultu a eligió .

Dada la imposibilidad de determinar de modo genérico si se trata de una prenda que


conculque la igualdad de género, creo que lo relevante en este caso es tener en cuenta
la voluntariedad en el empleo de dicho símbolo. La imposición familiar en disconformidad
con las convicciones de las menores no es aceptable, puesto que las convicciones
ideológicas o religiosas en las que los padres decidan formar a sus hijas deben respetar
su libertad de creencias.

Sin embargo, en el supuesto de menores que hayan alcanzado un grado de madurez


suficiente para ejercitar su derecho a la libertad de creencias y decidan voluntariamente
utilizar prendas o signos que impliquen manifestación de sus propias convicciones,
mientras éstas no constituyan un atentando al orden público o derechos y libertades de
terceros, difícilmente podremos llegar a la conclusión de que la prohibición prescrita por
los centros docentes tiene acogida en nuestro ordenamiento jurídico.

La manifestación de las propias creencias en el ámbito educativo público no debería ser


restringida al alumnado más allá de los supuestos que impliquen una evidente
extralimitación en el ejercicio del derecho. El pluralismo constituye un valor en nuestro
ordenamiento jurídico y, como señalaba al inicio de este estudio, el principio de
interculturalidad ha de ser tenido en cuenta en el desarrollo de las políticas públicas de
gestión de la integración, y, de manera especial, en el contexto escolar, en cuanto la
educación constituye un factor esencial de la integración social25.

Como indica García Martínez la apertura de la escuela a las cuestiones interculturales


de e a plia se, o puede li ita se al ap e dizaje de las le guas, si o ue de e te de
a reconocer la diversidad de códigos culturales, a comunicar en un contexto intercultural,
a tomar conciencia de la propia identidad cultural sin prefigurar por ello su desarrollo, a
ser capaces de ir más allá de los estereotipos y los prejuicios, a conocer mejor las
instituciones y las características sociales, a negociar con lo poco conocido, etc.26.

3.2. LA MEDIACIÓN INTERCULTURAL SOCIOEDUCATIVA: UNA PERSPECTIVA DE


GÉNERO

25
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, artículo 9.3.

26
García Martínez, A., (2008). La influencia de la cultura y las identidades en las relaciones interculturales.
Kairos. Revista de Temas Sociales 22. (Online) Available: http: www.revistakairos.org, (10 de octubre,
2015).

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El Comité de los Derechos del Niño, en relación con el uso de simbología en la escuela,
ha recomendado el uso de medios alternativos a la prohibición, entre ellos la mediación,
para asegurar el carácter laico de las escuelas públicas, al mismo tiempo que se pueda
garantizar que no se produce una vulneración de los derechos individuales ni la exclusión
o marginación de los niños en el sistema escolar.

En mi opinión, el recurso a la mediación intercultural educativa resultaría mucho más


efectivo que las prohibiciones señaladas a través de los reglamentos internos de las
escuelas, que, desde luego, carecen de la eficacia de una política de integración
intercultural abierta a los desafíos que plantea la sociedad actual.

Pero antes de examinar este aspecto, conviene detenerse en las especificidades que se
deben tener en cuenta en las mediaciones interculturales en las que participan mujeres
o niñas inmigrantes.

Aproximadamente un 20% del total de inmigrantes son menores de edad27. De hecho, en


el Curso 2014-2015 el total del alumnado extranjero en enseñanzas de régimen general
no universitarias era de 712.098, es decir, un 8,5% del total. La procedencia del alumnado
extranjero es de un 30,6 % de origen africano y de un 28,6% americano28.

Los estudios sobre migración femenina por motivos económicos han destacado un
aspecto esencial a tener en cuenta y, es, precisamente, el elevado porcentaje en que la
procedencia de las mujeres se encuadra en contextos caracterizados por una fuerte
vinculación de la mujer a la familia29, en los que perviven construcciones sociales que
realizan representaciones culturales de la diferencia sexual desigualitarias.

El déficit en la incorporación de la perspectiva de género en las políticas de gestión de la


diversidad cultural es uno de los obstáculos que ha de ser superado si se pretende lograr
una integración que permita garantizar la igualdad de género, ya que de otro modo, se
mantendrá intacta la ep odu ió de es ue as de su alte idad, falta de su jetividad
femenina y visiones culturales estereotipadas de diversidad cultural en clave
fe e i a 30.

27
Rahona López, M, S. Morales Sequera, S. (2012) Educación e inmigración en España: desafíos y
oportunidades. Madrid: OEI y Fundación Alternativas.
28
Datos y cifras Curso escolar 2015/2016, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (2015).
29
Terrén E., Veredas, S. (2007). Género e Inmigración: El más difícil todavía de las mujeres inmigrantes
extracomunitarias, Tavira 23, 79-102, 85-86.
30
Nash, M. (2001). Diversidad, multiculturalismos e identidades: perspectivas de género, en Nash, M.,
Marre, D. (eds.), Multiculturalismos y género: perspectivas interdisciplinarias, Barcelona: Bellaterra, p.3.

13
Beatriz Souto Galván: La interculturalidad en el ámbito educativo español: una perspectiva de género

Desde mi punto de vista, son precisamente los programas educativos específicos sobre
igualdad de género y el recurso a la mediación intercultural los instrumentos esenciales
para dar visibilidad a las niñas y/o adolescentes inmigrantes en el espacio educativo,
evitando de esta forma su constante homogeneización religiosa y cultural y la
construcción de estereotipos, afrontando al mismo tiempo, no obstante, los déficits que
puedan representar sus propias concepciones culturales en la consecución de la igualdad.

Para llevar a cabo esta labor resulta necesario, por tanto, tener en cuenta el entorno
familiar del alumnado ue o o po e de elieve Raho a Mo ales o stitu e u fa to
explicativo fundamental de su integración en el sistema educativo y de su éxito dentro
de él. Por consiguiente, la atención educativa al alumnado inmigrante no puede llevarse
a cabo de forma adecuada sin poner en marcha ciertas medidas dirigidas al apoyo de las
fa ilias de este tipo de alu ado e t a je o 31.

En España, especialmente en algunas Comunidades Autónomas, se han impulsado


programas de implementación de la mediación escolar, incluyendo algunos proyectos
tanto de mediación intercultural32 como de mediación con perspectiva de género33 pero
creo que, en este ámbito, queda un largo camino que recorrer.

En relación con la perspectiva de género, Domínguez y Villela, partiendo de las


propuestas formuladas por Sales y García, sugieren la incorporación de los siguientes
valores y capacidades en los planteamientos pedagógicos:

- Capa idad pa a pa ti ipa a tiva e te e la so iedad e la lu ha po los


Derechos Humanos, identificando a quienes discriminan los Derechos Humanos
de las mujeres.

- Adquisición de una conciencia de las causas de la inmigración, de su contribución


a la construcción social y de las discriminaciones de las minorías, sin considerarlas
problemas exclusivamente culturales, sino sociales y económicos.

31
Rahona López, M., Morales Sequera, S. (2012), o.c., 67.
32
Los programas de educación intercultural, no establecidos en todas las comunidades, como es el caso
de la Comunidad de Madrid, pretenden que se reconozcan y respeten las diferencias culturales aportadas
por el alumnado, y que se potencie el diálogo crítico, la interrelación y la interacción entre las personas
de diverso orige , cultura, etc. E Cataluña se ha co tado co el Pla de Le gua Cohesió “ocial LIC ,
que incluye planes de intervención y evaluación del alumnado desde un enfoque intercultural. Existen
también guías especialmente dirigidas a los profesores para que incrementen su formación y capacidad
pedagógica con un enfoque intercultural (Guía de Buenas Prácticas en Educación Intercultural y Escuela
inclusiva, 2014, http://aulaintercultural.org/materiales/experiencias-interculturalidad/, 1/06/2015))
33
Pro ecto Círculos de co vive cia la educació se ual co o parte de la preve ció de co flictos , IE“
Isabel de Villena; Guía Didáctica: Voces de Mujeres Inmigrantes. La educación intercultural desde una
perspectiva de género, 2004.

14
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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- Valor de compromiso, respeto y cooperación por la lucha contra las situaciones


de racismo, xenofobia y sexismo, huyendo de falsas premisas culturalistas que
atentan, especialmente contra la discriminación de las mujeres 34.

Volviendo al ejemplo que he elegido para ilustrar las posibilidades que ofrece la
mediación intercultural en el ámbito educativo para la prevención y resolución de los
conflictos culturales, antes de nada, se ha de poner de relieve que el Islam es una de las
religiones con más seguidores entre la población residente en España, constituyendo,
después del catolicismo, la religión con un número mayor de fieles35. Como ya he
señalado, las motivaciones para utilizar el velo difieren considerablemente según la
procedencia de las mujeres que lo portan y del propio significado que ellas deciden
otorgarle. En un estudio que analiza precisamente los usos y significados del velo islámico
teniendo en cuenta exclusivamente la opinión de mujeres musulmanas marroquíes, la
a o ía at i u e al velo u sig ifi ado eligioso, u a señal de ue la uje vive su
religiosas de forma profunda, que se somete a Dios, un signo de que es una musulmana
o p o etida devota 36, se trata desde esta perspectiva, de una obligación religiosa.
Esta no es, no obstante, la única razón alegada: el respeto al marido, no ser molestadas,
la comodidad la tradición o costumbre o la seña de su identidad son otras de las
explicaciones más comunes37.

Se desprende también de este estudio que su uso, en ocasiones, deriva de la presión de


los maridos, de la familia o de la comunidad. Pero también su no uso, a veces, obedece a
la presión de la sociedad de acogida porque se sienten observadas, criticadas e incluso
acosadas cuando lo llevan38.

La decisión de usar o no usar el velo debe ser personal, sin injerencias ni de terceros ni
de los poderes públicos. Y, precisamente, en estos casos, son las voces de las mujeres –
en este caso, niñas o adolescentes- las que deben ser escuchadas para poder analizar

34
Domínguez González, M. D., Villela Rodríguez, E. (2005). Cambios en las relaciones sociales: identidad
y ciudadanía (online), I Jornadas de Sociología 'El Cambio Social en España. Visiones y retos de futuro.
Available: www.centrodeestudiosandaluces.es, (2 de junio, 2015), 5.

35
Población estimada en un millón de habitantes según el estudio de Planet Contreras, A. I. (2013). La
organización del Islam en España, en Olivia Orozco de la Torre y Gabriel Alonso García (eds.), El Islam y los
musulmanes hoy. Dimensión internacional y relaciones con España., Madrid: Cuadernos de la Escuela
Diplomática, 48, 265-280, 268.
36
Hernández Serrano, Mª, Dolores Pérez Grande, Mª, Parra Nieto, G. (2012). Discursos de mujeres
musulmanas marroquíes acerca de los usos y significados del velo islámico, VIII Simposi: Diversitat
religiosa, educació integral i cultura democrática, Universitat de Girona. Girona: Institut de Ciències de
l'Educació Josep Pallach, 3.
37
Ibídem, 8.
38
Ibídem, 7.

15
Beatriz Souto Galván: La interculturalidad en el ámbito educativo español: una perspectiva de género

adecuadamente el significado y las consecuencias del uso del velo en relación con la
igualdad de género.

En el ámbito educativo es imprescindible poder detectar, en primer lugar, si el uso del


velo es impuesto o no. Y, en el caso de que sea voluntario, se debe involucrar al resto del
alumnado con el objetivo de integrar la realidad de las alumnas que deciden utilizarlo
voluntariamente. La ausencia de integración de las perspectivas del otro se revela en
disti tos aspe tos: falta de reconocimiento (registrar que hay otros con distintas
necesidades e intereses), de empatía (capacidad de ponerse en el lugar del otro), y de
aceptación (asumir que los otros son diferentes y se puede coexistir con ellos), respecto
de los ot os a to es es ola es 39.

La mediación escolar intercultural, desde su acción preventiva, permite transformar las


relaciones y crear nuevos espacios de comunicación. Este tipo de intervención debe
contemplar no sólo al alumnado sino también a otros actores, fundamentalmente, las
familias y el profesorado. Por último, y como es lógico, la mediación podrá utilizarse como
vía de resolución de conflictos específicos que se planteen en relación con la convivencia
intercultural en general, y, de manera específica, en supuestos en los que se vean
implicadas niñas o adolescentes, en cuanto supone un instrumento esencial para evitar
los estereotipos de género y escuchar las voces de las mujeres que, en muchas ocasiones,
son silenciadas tanto desde sus propias culturas de origen como por parte de la sociedad
de acogida.

REFERENCIAS
Álvarez Conde, E. (2004). El sistema constitucional español de derechos
fundamentales. Anuario de Derecho Parlamentario, 15, 115-146.

39
Conflicto y mediación en el medio escolar. Documento elaborado para el Instituto Nacional de la
Juventud por el Centro de Investigación y Desarrollo la Educación CIDE, septiembre de 1999, 6.

16
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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Domínguez González, M. D., Villela Rodríguez, E. (2005). Cambios en las


relaciones sociales: identidad y ciudadanía (online), I Jornadas de Sociología 'El Cambio
Social en España. Visiones y retos de futuro. Available:
www.centrodeestudiosandaluces.es, (2 de junio, 2015),

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multiculturales, Actas del I Congreso Internacional sobre Migraciones en Andalucía,
Granada, 1813-1823.

García Castaño; J., Barragán Ruiz-Matas, C. (2004). Mediación intercultural en


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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

ISSN 0719-7160

APROXIMACIÓN A LA ENSEÑANZA DE LA RELIGIÓN EN EL


SISTEMA JURÍDICO COSTARRICENSE

ENRIQUE HERRERA CEBALLOS*


Resumen:
La realidad jurídica costarricense constituye una isla en el mar laico latinoamericano al ser el único
país confesionalmente católico. Aun así y, más allá de mero positivismo jurídico, la jurisprudencia
constitucional ha superado la idea de Estado confesional en favor del amplio reconocimiento del
derecho de libertad religiosa. La coexistencia de estos principios trasciende el modelo de Estado y
se proyecta en otros ámbitos como el educativo en el que el derecho a la libertad educativa ligado
a la libertad religiosa, configuran un sistema peculiar que trataremos de exponer a continuación.
Palabras clave: Estado confesional; libertad religiosa; educación religiosa.

Abstract:
Nowadays, all Latin American countries are secular States. However, there is an exception: Costa
Rica. It is the only Catholic confessional State from its beginning until today. However, although the
Constitution proclaims the principle of denominational State, this idea was overcome by the consti-
tutional jurisprudence in order to protect the right of religious freedom recognized in a few inter-
national agreements signed by the State as for example the American Convention of Human Rights.
With this idea, the denominational State and the right of religious freedom must coexist and its
consequences are transferred to all areas of law, as for example education. This is the area of our
study and we will try to explain its legal system and the articulation between those two principles
that seem contradictory.
Key words: Denominational State; religious freedom; religious education.

DOI: 10.7764/RLDR.2.18

1. CONFESIONALIDAD, TOLERANCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA


A pesar de algunos intentos de reforma constitucional en contra, en la actualidad el Es-
tado costarricense es el único Estado iberoamericano de carácter confesional, tal como
lo proclama su Constitución Política (en adelante CP). La invocación a Dios ―al Dios is-
tiano, católico― del constituyente en el escueto Preámbulo1 y en el juramento requerido
a los funcionarios públicos (art. 194 CP2) resulta premonitoria de la consagración del prin-
cipio de confesionalidad católica plasmado expresamente en el artículo 75 cuando se

*
Profesor Ayudante Doctor. Universidad de Cantabria (España).
1
Nosot os, los Rep ese ta tes del pue lo de Costa Ri a, li e e te elegidos Diputados a la Asa lea
Nacional Constituyente, invocando el nombre de Dios y reiterando nuestra fe en la Democracia, decreta-
mos y sancionamos la siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CO“TA RICA .
2
El texto reza ¿Juráis a Dios y prometéis a la patria, observar y defender la Constitución y las leyes de
la República y cumplir fielmente los deberes de vuestro destino? ―Sí juro― Si así lo hiciereis Dios os ayude
si no, Él y la patria os lo demande.

1
Enrique Herrera Ceballos: Aproximación a la Enseñanza de la Religión en el Sistema Jurídico Costarri-
cense

afi a ue La Religión Católica, Apostólica, Romana, es la del Estado, el cual contribuye


a su mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la República de otros cultos que no se
opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres .

Con independencia de que la Asamblea constituyente de 1949 discutiese o no sobre el


carácter confesional del Estado3, parece que el texto actual del artículo 75 es casi un calco
de los artículos 66 y 8 de las Constituciones de 1871 y 19174 en los que se proclamaba
que La Religión Católica, Apostólica y Romana es la del Estado, el cual contribuye a su
mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio [en la República5], de ningún otro culto que
no se oponga a la moral universal ni a las buenas costumbres .

Al Estado no le resulta indiferente el hecho religioso, hasta tal punto que se identifica con
él y se compromete a sustentarlo económicamente en una de sus múltiples manifesta-
ciones como es el catolicismo. Hecho que, por otro lado, no resulta extraño a la luz de la
historia, teniendo en cuenta el papel decisivo de la Iglesia católica tanto en el proceso de
colonización (1519-15236) como en el de configuración de la independencia ya en el siglo
XIX, forjando alianzas con los representantes de la Nación emergente y, en contrapartida,
imponiendo una determinada moral con substrato religioso7.

La Co stitu ió o o sag a pues la li e tad eligiosa ―e se tido est i to― i o o


derecho subjetivo ni como principio institucional; todo lo más alcanza al derecho de li-
bertad de expresión, conciencia y opinión reconocidos subsiguientemente en los artícu-
los 28 y 29 cuando dicen Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación
de sus opiniones…» «Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por es-
crito y publicarlos sin previa censura… . Puede hablarse por tanto de un discurso de mera
tolerancia religiosa porque el Estado valora, en cierto modo, de forma negativa aquellas
religiones que no sean la suya admitiendo, quizá como mal menor, otras manifestaciones
cultuales distintas en el marco de la moral universal y las buenas costumbres con el ob-
jetivo de mantener la paz social.

3
Las opiniones no son unánimes. A modo de ejemplo cfr. MAROTO VARGAS, A. La confesionalidad del
Estado costarricense: un proceso en constante renovación, Revista Reflexiones, 92-2 (2013), p. 195; ar-
tículo en el que cita en este punto a CAMPOS, D. Relaciones Iglesia-Estado e Costa Rica: un estudio histó-
rico-jurídico, Editorial Guayacán, San José, 2000 y, en contra OROZCO SOLANO, V. en La configuración de
la libertad religiosa en el ordenamiento jurídico costarricense y la confesionalidad del Estado: un pro-
puesta de reforma, Derecho y Religión, vol. X (2015), p. 107.
4
Vigente únicamente dos años. Fue la de 1871 la que sirvió de base para la redacción de la actual. Cfr.
ARCE GÓMEZ, C. (ed.) Constitución Política de la República de Costa Rica, Editorial Universidad Estatal a
Distancia (EUNED), San José, 2004, p. VII.
5
La referencia expresa a la República fue omitida en el artículo 8 de la Constitución de 1917.
6
Cristóbal Colón fondeó en Puerto Limón en 1502 pero la conquista del istmo fue un proceso conver-
gente que partió de México y Panamá entre 1519 y 1523, estabilizándose la organización política del te-
rritorio a partir de 1540. Cfr. al respecto MOLINA, I. Y PALMER, S. Historia de Costa Rica. Breve, actualizada
y con ilustraciones, 1ª edición, 4ª reimpresión, Editorial de la Universidad de Costa Rica, San José, 2004,
pp. 19-20.
7
Cfr. OROZCO SOLANO, V. op. cit., p. 192.

2
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La Carta Magna se queda en el estado previo a la libertad: la tolerancia8. Una visión an-
clada en tiempos pretéritos que implica privilegiar un culto frente a los demás al suponer
que existe una clara superioridad teológica de un credo en particular sobre los otros. Vi-
sión ésta que oscurece la posibilidad del pleno ejercicio de la libertad de creencias porque
en la opción va implícita una cierta prevención para con los acatólicos que puede llevar a
obstaculizar alguna de las múltiples manifestaciones que la religión lleva aparejada.

Dicho esto, es de justicia poner de manifiesto que, a día de hoy, existen voces que se
alzan en contra de la confesionalidad estatal9 reclamando la apertura hacia la laicidad, al
entender que es el sistema que mejor garantiza la máxima amplitud en el reconocimiento
del derecho fundamental de libertad religiosa.

Aunque indubitadamente el Estado reviste carácter confesional y, en consecuencia, no


se puede predicar la existencia de un derecho que imponga la neutralidad religiosa con
carácter general10, la cláusula de tolerancia contenida en el artículo 75 CP ha permitido a
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia conciliar, en cierto modo, aquel
principio con el de libertad religiosa11, defendiendo una interpretación y aplicación res-
trictiva del confesionalismo al considerar que éste se agota en tener a la religión católica
como oficial y contribuir a sus sustento en la medida en que este modelo de Estado coli-
siona con el derecho de libertad religiosa, reconocido por otra parte, en los Tratados In-

8
Do de ha de e hos fu da e tales se tie e la posi ilidad eal de e igi los ha e los u pli , la
tolerancia resulta insuficiente, queda empequeñecida y para seguir siendo tiene que ser otra cosa de lo
que durante siglos ha sido o se ha pretendido que fue a Cf . TOMÁS Y VALIENTE, F. A orillas del Estado,
Taurus, Madrid, 1996, p. 227, recogido en el Prólogo a la obra de SOLAR CAYÓN, J. I. La teoría de la tole-
rancia en John Locke, Dykinson, Madrid, 1996, p. 16.
9
El Dr. Víctor Orozco sostie e ue … lo ideal es que tanto la religión estatal como las no oficiales se
movilicen, o realicen sus actividades en un plano de igualdad, a partir de un marco de laicidad en el cual
el Estado mantiene un comportamiento neutro o indiferente sobre cualquier agrupación religiosa… ,
ídem. p. 108. Vid. también el proyecto de Ley de reforma de los artículos 75 y 194 CP (Expediente nº
18496) presentado a la Asamblea Legislativa con fecha de 27 de junio de 2012. Asamblea Legislativa, de
la República de Costa Rica, Centro de Información [consulta 11.03.2016]. Disponible en:
http://www.asamblea.go.cr/Diputadas_Diputados/dipda_carmen_mu%C3%B1oz/proyec-
tos_munoz/Proponente%20de%20Proyectos%20de%20Ley/Proyecto-18496.pdf
10
Sentencia nº. 1732-2014 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (en adelante SC-
CSJ). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Jurisprudencia, Fallos Relevantes (2015) [con-
sulta 17.03.2016]. Disponible en: http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/Cen-
tro%20de%20Jurisprudencia/Sentencias%20relevantes/ACCIONES%20Y%20CONSULTAS%20RELEVAN-
TES%202015.pdf
11
Cuyo contenido ha sido fijado por la jurisprudencia constitucional en la Sentencia SC-CSJ nº. 9768,
de 13 de junio de 2008. En ella se dice expresamente que el artículo 75 CP garantiza la libertad religiosa
de ulto de los i dividuos las o u idades… . Cfr. Ministerio de Educación, Dirección de Asuntos Jurí-
dicos [consulta 17.03.2016]. Disponible en: http://mep.go.cr/sites/default/files/criterios_y_pronuncia-
mientos/Libertad%20de%20culto,%20asistencia%20a%20lecciones.pdf

3
Enrique Herrera Ceballos: Aproximación a la Enseñanza de la Religión en el Sistema Jurídico Costarri-
cense

ternacionales suscritos por Costa Rica como la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos (art. 18), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 18) o la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos (art. 12).

La jurisprudencia defiende, en consecuencia, que el carácter confesional debe interpre-


tarse no como un indicador de parcialidad de la Constitución en beneficio de una confesión
religiosa determinada, sino como un indicador de una realidad sociológica, cual es la men-
ción expresa a la confesión indiscutiblemente más arraigada y extendida en nuestro país,
lo que en ningún momento implica una discriminación por parte de los poderes públicos
para las demás confesiones o para los ciudadanos confesionales 12.

De la cláusula de tolerancia la Sala extrae además dos presupuestos tendentes al recono-


cimiento de la libertad religiosa en el país como son: a) la obligación que pesa sobre el
Estado de o i pedi el li e eje i io de ot os ultos ―disti tos del atóli o― ue o
sean contrarios a la moral universal y a las buenas costumbres y, b) la operatividad del
principio de cooperación con las confesiones religiosas acatólicas que, de acuerdo con la
legislación vigente, merezcan reconocimiento.

A fortiori, el Tribunal deduce la necesidad de conciliación de los principios antedichos, no


sólo de la prohibición de las limitaciones arbitrarias a la libertad religiosa contenida ex-
presamente en el artículo 75 sino acudiendo a la interpretación sistemático-constitucio-
nal; a los principios que definen el andamiaje democrático-institucional del país 13, de
forma que el artículo 75 debe entenderse a la luz de otros valores constitucionales como
el reconocimiento de lo espiritual como informador del resto del principios configuradores
del Estado ―p i ipio de o áti o, p i ipio ep ese tativo, i stitu io alidad de o á-
ti a li e siste a ele to al―, el derecho a la igualdad de trato ante la Ley y no discrimi-
nación consagrado en el artículo 3314 y el derecho de libertad de conciencia, pensamiento
y opinión e o o ido ―segú la “ala― e el a tí ulo 28.115 CP.

En suma, la jurisprudencia consciente de que la confesionalidad resulta un tanto contraria


a las más modernas tendencias del derecho constitucional comparado ha aprehendido la
libertad religiosa como un principio informador más del Estado social y democrático de
Derecho perfectamente articulable con la existencia de una religión de Estado de forma

12
Resolución SC-CSJ nº. 2010014175, de 25 de agosto de 2010. Cfr. Poder Judicial de la República de
Costa Rica, Sala Constitucional, Constitución Política y Principios Anotados con Jurisprudencia [consulta
17.03.2016]. Disponible en: http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Poli-
tica/Sentencias/2010/10-014175.html
13
Textualmente en la sentencia nº. 4575-2104 SC-CSJ.
14
Todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad
humana .
15
Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno
que no infrinja la ley .

4
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que la Constitución de 1949 armoniza el Estado confesional con la libertad religiosa, en-
tendida como un valor constitucional preciado y de primer orden 16 que obliga a respetar
el pluralismo religioso y que, a la sazón, resulta uno de los pocos lugares en el mundo
donde se equilibra el Estado confesional con el respeto a la libertad religiosa 17.

2. EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN ENTRE RELIGIÓN Y EDUCACIÓN


El título VI de la CP costarricense se dedica íntegramente a la Religión . Sin embargo el
articulado del mismo resulta exiguo pues se reduce a un solo precepto, el antes referido,
artículo 75. No existen más referencias de carácter religioso en la Carta Magna salvo las
concernientes a los principios de confesionalidad y tolerancia religiosa.

Puesto que la afirmación precedente tiene carácter absoluto y no existen excepciones,


se colige necesariamente que la Constitución no contempla la religión como materia obli-
gatoria en la educación en sus diversos grados, tal y como atestigua el Título subsiguiente
(VII), que regula La Educación y la Cultura (arts. 76-89). La educación religiosa no forma
parte de la concepción del constituyente en la configuración básica de la educación ya
fuere pública ya privada; ámbitos que, expresamente, se reconocen.

El hecho circunstancial referido ha llevado a la jurisprudencia a afirmar que existe un


principio de separación entre la religión y la educación en la concepción constitucional
originaria. La polaridad de esferas conlleva que al Estado, aun confesional, le está vedado
imponer determinados contenidos religiosos en la educación pública o privada. Por el
contrario los poderes públicos deben procurar el pleno ejercicio y goce de la libertad y
la tolerancia religiosa como valor constitucional fundamental que asegura una coexisten-
cia pacífica y armónica del conglomerado social, más aún cuando la realidad muestra una
gran diversidad y heterogeneidad religiosa que se ha ido incrementando desde la pro-
mulgación de la Constitución de 1949. En el terreno educativo, el Estado costarricense
está llamado y obligado a respetar el principio de la neutralidad religiosa 18.

16
Sentencia nº. 2023-2010 SC-CSJ. Cfr. Poder Judicial de la República de Costa Rica, Sala Constitucional,
Constitución Política y Principios Anotados con Jurisprudencia [consulta 17.03.2016]. Disponible en:
http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Politica/Sentencias/2010/10-
002023.html
17
Sentencia nº. 1732-2014 SC-CSJ. Cfr. también en CERVANTES, L. F. Los principios generales sobre la
libertad religiosa en la jurisprudencia de los sistemas europeo, interamericano y costarricense de protec-
ción de los Derechos Humanos, publicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26333.pdf, p. 132-134.
18
Sentencias nº 2023-2010 SC-CSJ, Considerando V y nº. 4575-2014 SC-CSJ.

5
Enrique Herrera Ceballos: Aproximación a la Enseñanza de la Religión en el Sistema Jurídico Costarri-
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3. LA NEUTRALIDAD COMO EXIGENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL


De acuerdo con la jurisprudencia al Estado no sólo le está vetado incluir unos contenidos
curriculares religiosos en el sistema educativo público y privado por mor del mandato
constitucional sino que los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Huma-
nos suscritos por Costa Rica inciden positivamente en esta obligación de interdicción
puesto que constituyen parámetros de constitucionalidad tal y como obliga el artículo 48
CP19.

Según la Sala, el principio de aconfesionalidad en la educación vendría amparado con-


forme al Derecho Internacional Público por la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos (art. 26.2), la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera
de la enseñanza (art. 5.1.a)) y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (art. 13.1) en los que se consigna que una de las finalidades de la educación
es «la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos
étnicos o religiosos» o la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 5
de mayo de 1948, a t. . , e do de se di e ue Toda pe so a tie e de e ho a la
educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidari-
dad hu a as .

De acuerdo con estos presupuestos normativos, el Estado costarricense estaría obligado


a observar la laicidad en la ordenación de la educación pública a fin de asegurar la conse-
cución de los valores de tolerancia, comprensión y entendimiento entre las diferentes
opciones religiosas posibles con el fin último de garantizar la paz social. De este modo la
a tua ió del Estado e este á ito ―la edu a ió pú li a― de e a a te iza se po la
abstención de cualquier tentación de imponer determinados contenidos curriculares re-
ligiosos, aun cuando el Estado es formalmente confesional, con el objetivo de que sea
una educación libre y pluralista20.

Por otro lado, el derecho de los padres a que sus hijos reciban la educación moral y reli-
giosa que esté de acuerdo con sus convicciones (arts. 18.4, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 12.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)
queda garantizado por dos vías. La primera sería la configuración constitucional de la
educación privada que, en Costa Rica, no sólo es una opción más sino que queda some-
tida al amparo estatal en la medida en que los Poderes Públicos resultan garantes de su

19
Toda pe so a tie e de e ho al e u so de habeas corpus para garantizar su libertad e integridad
personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados
en esta Constitución, así como de los otros derechos consagrados en esta Constitución así como de los de
carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplica-
les e la Repú li a .
20
Sentencia nº. 2023-2010, Considerando VII.

6
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impulso y fomento , la segu da, po edio de la i t odu ió de un contenido ecumé-


nico o bien más elástico u optativo de la materia de religión en la educación pública , e
consonancia con lo dispuesto por el artículo 5.1º.b) de la Ley Número 3170 de 12 de
agosto de 1963 por la que el Estado se adhirió a la Convención relativa a la Lucha contra
las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (14.12.1960) que impide compeler a
cualquier individuo o colectividad a recibir instrucción religiosa incompatible con sus con-
vicciones21.

Sobre este aspecto abunda y concluye la Sala que el hecho de no obligar a recibir una
concreta educación religiosa no es garantía suficiente en la protección de los valores
constitucionales (igualdad, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, toleran-
cia, libertad religiosa [sic], etc.) sino que la acción del Estado debe encaminarse bien a
ga a tiza ―supo e os ue e la edu a ió pú li a― u a i st u ió eligiosa de a-
rácter ecuménico o bien conforme al credo religioso específico que se profese22.

4. LA NEUTRALIDAD RELIGIOSA EN EL ÁMBITO EDUCATIVO


La aplicación del principio de neutralidad religiosa en la educación obligaría a los poderes
públicos a adoptar una posición aconfesional pa a ―segú la “ala― promover y fomen-
tar la diversidad y libertad religiosa 23; afirmación ésta que aunque en un contexto dis-
tinto pudiere resultar un tanto extraña, se adecua a la realidad jurídica del país en cuanto
la CP prevé que sea el Estado quien, de alguna forma, promueva o fomente la diversidad
religiosa a través del estímulo a la educación privada24.

A renglón seguido y dándose un salto lógico en la argumentación jurídica, la Sala Consti-


tu io al e t apola el ―p esu to― p i ipio de a o fesio alidad ue ige e el ámbito
educativo a la totalidad del texto constitucional, afirmando que conforme al principio de
la neutralidad religiosa, los poderes del Estado deben interpretar los conceptos constitu-
cionales con fundamento en criterios de aplicación neutrales y que resulten válidos para
todos, esto es, de manera no confesional o vinculada a una creencia religiosa en particu-
lar 25.

21
Ibíd.
22
Ibíd. in fine.
23
Sentencia nº. 2023-2010, Considerando VI.
24
Artículo 80. La iniciativa privada en materia educacional merecerá estimulo del Estado, en forma
que indique la ley (La cursiva es nuestra).
25
Sentencia nº. 2023-2010, Considerando VI.

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Enrique Herrera Ceballos: Aproximación a la Enseñanza de la Religión en el Sistema Jurídico Costarri-
cense

Según su criterio la actuación neutral del Estado en la adopción de la totalidad de las


políticas públicas deriva de una serie de valores y principios constitucionales que, a con-
tinuación se desgranan: 1º. La consagración del principio republicano, al que es consus-
ta ial ―di e el T i u al― la se ula iza ió de la esfe a pú li a , po o siguie te, el
respeto de la libertad religiosa y de la neutralidad confesional del Estado en materia edu-
cativa; 2º. El respeto a la dignidad humana de la que dimana el principio de igualdad (art.
33 CP) de toda persona con independencia de cuáles sean sus convicciones, creencias o
concepciones religiosas; 3º. La configuración de la sociedad democrática [sic] (art. 1 CP)
y, en consecuencia, pluralista en lo ideológico y confesional y tolerante, siendo que los
poderes del Estado tienen la interdicción de promover, en el campo educativo, un solo
credo religioso . Del is o odo ―sigue azo a do el T i u al― e iste ot os valo es
constitucionales de los que se infiere una clara tendencia laica [si ]… y a consagrar el
pri cipio de la separació ―por lo e os i perfecta― e tre la esfera religiosa y el á -
bito político, administrativo, judicial y electoral , como por ejemplo el veto a los clérigos
para acceder a determinados cargos políticos o la prohibición de hacer propaganda polí-
tica invocando la religión como arma de convicción; restricciones éstas que dejan pa-
tente la intención del constituyente originario de separar la esfera política y administrativa
de la órbita religiosa, evitando intersecciones inconvenientes que puedan frustrar el goce
y ejercicio de ciertos derechos fundamentales y humanos de carácter básico 26.

5. LA ORDENACIÓN LEGAL DE LA EDUCACIÓN RELIGIOSA


A diferencia de otros países como Colombia o Perú en los que existe una Ley de Libertad
Religiosa27 que de una forma expresa se refiere al derecho a recibir e impartir educación
religiosa en el ámbito escolar28, en Costa Rica aun a pesar de su peculiaridad, el desarrollo
normativo del fenómeno religioso ha sido más bien escaso y, a día de hoy, no existe una
norma similar en su ordenamiento jurídico.

Tal y como ha quedado patente ha sido la jurisprudencia constitucional la que ha desa-


rrollado la extensión y alcance de la confesionalidad estatal intentando deducir principios
y valores que la hagan compatible con la libertad religiosa, partiendo no obstante, de la
cláusula de tolerancia que, ab initio, la acompaña según dispuso la Asamblea Constitu-
yente de 1949.

26
Ibíd. in fine.
27
Ley nº. 29635, de Libertad Religiosa peruana y Ley nº. 133, de 23 de mayo de 1994 de Libertad
religiosa y de cultos de Colombia.
28
El artículo 3.d) de la Ley peruana reconoce, como manifestación individual de la libertad religiosa
Elegir para sí o para los menores o los incapaces sujetos a su patria potestad, dentro y fuera del ámbito
escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones . Por su parte el
artículo 6.h) de la Ley colombiana reza «Elegir para sí y los padres para los menores o los incapaces bajo
su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral según sus propias con-
vicciones. El tenor literal de los preceptos es casi idéntico al artículo 2.c) de la Ley orgánica 7/1980 de
Libertad Religiosa de España; ley que se tuvo en cuenta para la redacción de las dos precedentes.

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Esta reflexión puede trasladarse a la regulación del alcance del hecho religioso en la edu-
cación, de forma que en la actualidad, son dos normas las que concitan el grueso de la
ordenación legal: el Código de Educación29 y la Ley Fundamental de Educación30.

El artículo 21031 del Código establece tres premisas para con la religión en las escuelas de
primera enseñanza (educación primaria):
1º. Que la religión católica resulta una materia de obligada oferta.
2º. Que han de dedicarse dos horas semanales a su impartición.
3º. Que la asistencia del alumnado resulta obligatoria.
4º. Que existe una excepción a la regla anterior siempre que los padres de los edu-
candos lo soliciten por escrito ante el Director del centro educativo.
5º. Que se contemplan profesores de religión como docentes específicos de la ma-
teria.

En cuanto al alcance en los diferentes niveles educativos, aunque el artículo referido cir-
cunscribe la enseñanza religiosa únicamente a las escuelas de primera enseñanza , en
la práctica se extiende a la enseñanza secundaria de acuerdo con el criterio manifestado
por el Departamento de Educación Religiosa del Ministerio de Educación Pública en el
Oficio nº. 50-2004 de 13 de febrero. Resulta curiosa la conclusión a la que llega la Admi-
nistración porque extiende el efecto de la norma por no existir norma expresa 32; cir-
cunstancia que no deja de sorprender por su escaso rigor jurídico.

Por su parte la Ley Fundamental de Educación, aunque no hace referencia explícita a la


introducción de la religión como materia específica en los currícula escolares sí que con-
figura el hecho religioso como elemento de cierta importancia en los fines que ha de
perseguir la instrucción de niños y jóvenes.

Por un lado y, a nuestro juicio de una forma implícita pero necesariamente deducible del
texto, el artículo 2º, al mencionar los fines que debe cumplir la educación, en su apartado
b) cita la contribución al desenvolvimiento pleno de la personalidad humana; hecho éste
que conecta necesariamente al individuo con lo religioso porque la religión constituye
uno de los aspectos inherentes al ser humano que, como tal, ha de contribuir a su pleno

29
Ley nº. 181 que aprueba el Decreto nº. 7, de 26 de febrero de 1944.
30
Ley nº. 2160, de 24 de septiembre de 1957.
31
Así reformado por el artículo 1 de la Ley nº. 48, de 15 de febrero de 1945.
32
Resolución SC-CSJ nº. 2006-007247, Resultando 2º. Cfr. OROZCO SOLANO, V. El contenido esencial
y los alcances de la libertad de religión. Especial referencia al ordenamiento jurídico alemán, español y
costarricense, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, 9 (2008), p. 215.

9
Enrique Herrera Ceballos: Aproximación a la Enseñanza de la Religión en el Sistema Jurídico Costarri-
cense

desarrollo personal. Por otro lado, los artículos 3, 13 y 14 del texto sí que contemplan la
religión como un valor al que el sistema público de enseñanza debe tender a desarrollar.

En concreto, el primero de los preceptos establece que Para el cumplimiento de los fines
expresados [art. 2], la escuela costarricense procurará: b) El desarrollo intelectual del
hombre y sus valores éticos, estéticos y religiosos. La afirmación de una vida familiar
digna, según las tradiciones cristianas, y de los valores cívicos propios de una democra-
cia ; el segundo de ellos reza La educación primaria tiene por finalidades: h) Cultivar los
sentimientos espirituales, morales y religiosos, y fomentar la práctica de las buenas cos-
tumbres según las tradiciones cristianas y el tercero La E seña za Media […] tie e po
finalidades: b) Afirmar una concepción del mundo y de la vida inspirada en los ideales de
la cultura universal y en los principios cristianos .
Por otro lado queda patente la presencia de la religión en la educación a través de las
competencias que se otorgan a la Sección de Educación Religiosa del Ministerio de Edu-
cación Pública entre las que se encuentran (art. 533):
1. Promover la enseñanza de los principios y valores cristianos, dentro del con-
texto de la cultura costarricense, de acuerdo con las características de los distintos gru-
pos, comunidades locales y comunidades estudiantiles;
2. Anunciar y profundizar el mensaje cristiano en forma sistemática y progresiva
para propiciar el diálogo entre fe y cultura;
3. Mejorar la calidad de la educación religiosa en la educación formal, así como en
la no formal e informal .

6. LA PERSPECTIVA ECUMÉNICA EN LA EDUCACIÓN RELIGIOSA


Partiendo del principio de interpretación restrictiva de la cláusula de confesionalidad del
Estado, en virtud del papel que juegan determinados principios y valores del derecho
constitucional e internacional público que no pueden desconocerse, la jurisprudencia ha
adoptado una visión particular de la misión que ha de jugar la enseñanza de la religión en
la educación pública y, en consecuencia, de la propia naturaleza de la misma.

De acuerdo con los principios de libertad religiosa, separación y neutralidad del Estado
en las esferas religiosa y educativa, la jurisprudencia ha entendido que no hay base jurí-
dica para sostener que el Constituyente optara por reducir la educación religiosa a la ca-
tólica, es más, declara expresamente esta premisa como abiertamente inconstitucional.
E apo o de este a gu e to adu e u a i te p eta ió ―a uest o jui io, a ve emos

33
Decreto Ejecutivo 17051-MEP, de 20 de junio de 1986 por el que se establecen sus objetivos y fun-
ciones. Sistema costarricense de información jurídica (SCIJ) [consulta 15.03.2016]. Disponible en:
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?pa-
ram1=NRTC&nValor1=1&nValor2=9519&nValor3=84058&strTipM=TC#ddown

10
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

ISSN 0719-7160

por qué, un tanto sui generis― de la legisla ió o di a ia34 en cuya virtud las finalidades
ue pe sigue la edu a ió eligiosa ―ga a tiza la dig idad hu a a, la tole a ia, la
igualdad los de e hos hu a os e ge e al― i po e e esa ia e te ―el adverbio
es uest o pe o pa e e ade uado― u a educación pluriconfesional35.

En el Estado costarricense parece que solo éste modelo garantizaría el respeto a los de-
rechos humanos aludidos. Sensu contrario, luego imponiendo un modelo religioso con-
creto, se conculcarían estos derechos al excluir a los educandos que no lo profesen amén
del derecho que les asiste a recibir la educación moral y religiosa que esté de acuerdo
con sus propias convicciones según los Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado
costarricense. El Estado no cumpliría adecuadamente sus obligaciones internacionales
―au ua do sí las i puestas po su De e ho i te o36― sólo dispensando a los alumnos
no católicos de la clase de religión37 sino que su óptima satisfacción pasaría bien articu-
lando la posibilidad de que aquellos reciban instrucción de la religión que profesen o, en
su caso, adoptando una perspectiva religiosa ecuménica en la enseñanza religiosa 38.

La adopción de esta postura pluriconfesional ha conllevado la propuesta de un nuevo


modelo educativo que, en lo religioso, se divide en dos fases. La primera, en la que se
debe garantizar la formación religiosa consecuente con las creencias del educando que
de e á se i pa tida po pe so as idó eas al efe to , la segu da ― uizá en educación
se u da ia―, e la ue el Estado adopta ía u e fo ue e u é i o ―e lé ti o di e el
T i u al― ue ha ía de fo e ta los de e hos hu a os39 (libertad, dignidad, toleran-
cia, etc.).

Este modelo de educación religiosa mixta conlleva un sistema de selección del profeso-
rado también mixto. Así la idoneidad de los p ofeso es de eligió confesional se valo-
rará atendiendo a dos criterios: a) la idoneidad académica y, b) la autorización otorgada
por la confesión religiosa correspondiente; criterio éste que según la Sala no resultará

34
La Sala sólo se refiere al artículo 210 del Código de Educación y al artículo 2 de la Ley Fundamental
de Educación.
35
Sentencia nº. 2023-2010, Considerando VIII.
36
Cfr. artículo 210 del Código de Educación.
37
Resolución SC-CSJ nº. 2006-007247, de 23 de mayo. En el caso, aun cuando la autoridad educativa
o t a itó la soli itud de dispe sa de la lase de eligió atóli a po adve ti se u defe to fo al ― o
esta a fi ada po el espo sa le del e o ―, de fa to constaba que el centro docente respetó el dere-
cho del estudiante de no recibir educación religiosa pues no se le examinó ni se tramitó ausencia alguna
(Resultando nº. 3, in fine).
38
Sentencia nº. 2023-2010, Considerando VIII.
39
Ibíd. Considerando IX.

11
Enrique Herrera Ceballos: Aproximación a la Enseñanza de la Religión en el Sistema Jurídico Costarri-
cense

absoluto ni determinante. Por otro lado, la idoneidad de los profesores de religión pluri-
confesional40 o ecuménica vendrá avalada únicamente por su formación académica y, en
su caso, por la superación de pruebas de acceso objetivas; en ningún caso se valorará a
la hora de acceder a la docencia la habilitación confesional.

7. EL DERECHO A SER DISPENSADO DE LA ENSEÑANZA RELIGIOSA


El párrafo segundo del artículo 210 del Código de Educación contempla la excepción a la
regla de obligatoriedad a la asistencia a la clase de religión católica.
Todos los edu a dos ― e te de os po tales a niños y jóvenes entre la educación pri-
maria y la secundaria41― ueda o ligados a e i i edu a ió atóli a salvo ue sus pa-
dres soliciten la exención mediante escrito dirigido al director del centro educativo, el
cual comunicará la lista de eximidos al i spe to o visitado ―del Mi iste io de Edu a-
ió ― a efe tos de su o espo die te a hivo.

La Resolución 2006-007247 SC-CSJ que resolvió el recurso de amparo contra el director


y el profesor de religión del Colegio redentorista San Alfonso de Alajuela de 3 de abril de
2006 declaró haber lugar al amparo del alumno por violentarse el derecho de petición
reconocido expresamente en artículo 27 de la CP.

El 17 de a zo del is o año el edu a do ―u e o de edad― soli itó, edia te


escrito firmado por él mismo, no participar en la educación religiosa por motivos de con-
ciencia. Según consta en los hechos, el profesor devolvió la nota al alumno conminándole
a que fuere firmada, además, por alguno de sus progenitores (Resultando nº. 3). Consta
igualmente que el centro, aun de facto y a pesar de que la solicitud se presentó tras un
mes de iniciado el curso académico, respetó la decisión manifestada por el alumno no
siendo evaluado de la materia ni tramitando ausencia alguna (Resultando nº. 3 in fine).

Partiendo de estos presupuestos el Tribunal recuerda la normativa vigente sobre la exen-


ción de la obligatoriedad de asistir a clase de religión católica. Lo parco del artículo 210
del Código de Educación se ha visto complementado con el criterio aplicativo del Minis-
terio de Educación Pública, uie e u a Ci ula de 5 de a o de ―de la ada vi-

40
Dicha se la expresión con todas las reservas por lo contradictorio de los términos que la confor-
man.
41
La Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Educación Pública en la Respuesta a solicitud
sobre consulta de lecciones de educación religiosa en escuelas unidocentes (DAJ-109-C-2013, fechada el
18 de diciembre), punto nº. 1 dice textualmente «La enseñanza de la educación religiosa tiene, en Costa
Rica, carácter obligatorio en todos los centros educativos que imparten los niveles de primer y segundo
ciclo de la Educación General Básica, según lo dispuso el legislador mediante el artículo 210 del Código de
Edu a ió …». Ministerio de Educación Pública, Dirección de Asuntos Jurídicos [consulta 18.03.2016]. Dis-
ponible en: http://mep.go.cr/sites/default/files/criterios_y_pronunciamientos/Lecciones%20semana-
les%20de%20Educaci%C3%B3n%20Religiosa.pdf

12
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

ISSN 0719-7160

gente por Oficio nº. DER- de de agosto de ― fijó el p o edi ie to ad i ist a-


tivo a seguir al efecto. Dicho procedimiento exige la presentación de un escrito dirigido
al director, que habrá de ser firmado por el padre o el encargado [sic] del alumno y que
finalmente habrá de presentarse en el momento de formalizar la matrícula, esto es, al
principio del curso académico42.

A pesar de que el centro educativo cumplió con la normativa procedimental, e incluso


puede inferirse buena fe en su actuar al respetar la voluntad del alumno aun cuando no
ajustada a Derecho, la Sala resolvió el asunto concediendo el amparo constitucional por
considerar que el defecto de forma en la solicitud quedaba, de algún modo sanado por
la aptitud para el ejercicio del derecho de petición; derecho que de acuerdo con el ar-
tículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 5 del Código de la
Niñez y la Adolescencia es directamente ejercitable por menores, aunque secundum quid,
en la medida en que sus opiniones habrán de ser tenidas en cuenta por los Poderes Pú-
blicos en función de su grado de madurez. A tenor de este extremo, el Tribunal considera
que resulta aplicable al caso porque el menor es un adolescente que cursa el último año
de educación diversificada43. Está pues e o di io es ―p esu i os segú el azo a-
ie to de la “ala― ue o fo a autó o a e te su o ie ia e ate ia eligiosa.

Nos llama la atención que la Sala conceda el amparo por violación del derecho de peti-
ió , si ―a uest o jui io― susta ia se lo ese ial, esto es, el de e ho de los pad es a
que sus hijos reciban la educación moral y religiosa que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.

De un modo un tanto anecdótico y sin pretensión de enmendar la plana a nadie, enten-


demos que en otros ordenamientos la solución jurídica no pasaría por atender al derecho
de petición, toda vez que el mismo debe deslindarse del derecho de instancia cuando
―éste― egula la i i ia ió de u p o edi ie to a i sta ia del i te esado; p o edi-
miento, siempre y en todo caso, reglado; no sometido a discrecionalidad administrativa.
En este sentido, el ejercicio del derecho de petición stricto sensu se circunscribe a suge-
e ias, uejas, i i iativas, i fo a io es o súpli as e el á ito ― esto es lo ese ial―
en el ámbito de lo graciable y discrecional. Aplicando este criterio al caso, no estaríamos
ante el ejercicio del derecho de petición sino ante el derecho de instancia por cuanto el
ordenamiento contempla un procedimiento administrativo44. Cuestió disti ta ― he
aquí el quid de la uestió ― es si de e ate de se la apa idad de dis e i ie to del

42
Resolución SC-CSJ nº. 2006-007247, Resultando 2º, apartado f.
43
Ibíd. Considerando III; recogido por la doctrina en CERVANTES, L. F. op. cit., p. 135.
44
Cfr. MARTÍN REBOLLO, L. Leyes Administrativas, 15ª ed. Thomson-Reuters, Navarra, 2009, comentario
al artículo 29 de la Constitución española, p. 137.

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Enrique Herrera Ceballos: Aproximación a la Enseñanza de la Religión en el Sistema Jurídico Costarri-
cense

alumno a tenor de su edad y madurez en presencia de una laguna jurídica, pues el Código
de Educación sólo contempla a los padres como titulares del derecho a solicitar la exone-
ración; derecho que pasivamente recae sobre los educandos.

8. LA LIBERTAD DE CULTO DE MINORÍAS RELIGIOSAS EN EL ÁMBITO EDU-


CATIVO
El descanso semanal no sólo es un derecho meramente secular sino que tiene su proyec-
ción religiosa específica y, en consecuencia, su problemática siempre y cuando choque
con la tradición cultural y religiosa mayoritaria del territorio donde se pretenda ejercitar.

La pretensión de practicar el culto y descansar un día de la semana distinto del estable-


cido oficialmente por la tradición y la norma del Estado lleva a conflictos en los que el
derecho al trabajo, la libertad de empresa o el derecho a la educación pueden colisionar
con el derecho de libertad religiosa. Este último caso de conflicto es el que nos atañe.
¿Cómo ha solventado la jurisprudencia costarricense la colisión de derechos?

Partiendo del reconocimiento de que la libertad religiosa conlleva, como manifestación


ínsita, la práctica del culto, la Sala Constitucional ha venido reconociendo el derecho del
alu ado ―e sus dife e tes etapas edu ativas― a se e i ido de lases /o p ue as
que se desarrollen en días en los que, de acuerdo con su religión, han de practicarse actos
de culto. Eso sí, partiendo de que el derecho de libertad religiosa no es un derecho om-
nímodo, el reconocimiento efectivo de su ejercicio está sometido a ciertos condicionan-
tes de tipo procedimental en aras a garantizar el adecuado desarrollo de las actividades
educativas.

La jurisprudencia considera que la negativa a reprogramar exámenes o pruebas de eva-


lua ió o di a ias esta da izadas o e t ao di a ias ― á i e éstas― esulta i azo a-
ble, contraria al derecho de libertad religiosa y de culto y al derecho de cooperación y no
injerencia de los poderes públicos en las creencias religiosas del alumnado.

El sistema educativo, en su labor de instrumento de progreso y promoción social debe


garantizar el derecho de acceso a la educación sin más limitaciones que las derivadas de
la capacidad intelectual y psíquica del educando. Por ello el ejercicio de la libertad de
culto no debe ser impedimento de acceso a la educación; es más, el sistema educativo
debe amparar la libertad religiosa tal y como afirma la Sala en la sentencia nº. 11515-02,
de 6 de diciembre de 200245.

45
Ministerio de Educación Pública, Dirección de Asuntos Jurídicos [consulta 17.03.2016] Disponible
en: http://mep.go.cr/sites/default/files/criterios_y_pronunciamientos/Liber-
tad%20de%20culto,%20asistencia%20a%20lecciones.pdf

14
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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Favorecer el derecho de libertad religiosa en el ámbito educativo ha supuesto otorgar


preferencia al ejercicio del derecho de libertad religiosa y de culto sobre obligaciones
contractuales. De este modo se amparó el derecho de una trabajadora del sistema edu-
cativo superior (Universidad) que pertenecía a una congregación religiosa acatólica frente
a las obligaciones derivadas del contrato y que imponían actividad académica en sábado;
día que la actora debía dedicar a cumplir con sus obligaciones religiosas. Claramente se
da preferencia al derecho fundamental frente a la obligación inter privatos y se conmina
a la Universidad a autorizar a la trabajadora a programar sus exámenes en día distinto del
sábado46.

La doctrina en este sentido está claramente consolidada47 en favor de la primacía de la


libertad religiosa sobre las obligaciones académicas como demuestran las últimas sen-
tencias de la Sala en las que se recuerda —casi mántricamente— ue el T i u al ha
reconocido el derecho de las personas estudiantes a que las autoridades educativas
adopten medidas como la reprogramación de exámenes con el fin de conciliar su derecho
a la educación con las prácticas de su edo eligioso 48.

Fijado el criterio general, sin embargo, el reconocimiento del derecho del alumno está
sometido a una serie de criterios procedimentales ulteriores y, en su caso, a la existencia
de condiciones materiales suficientes para su satisfacción efectiva pues en algunos casos
se dispensa a los centros educativos de su obligación de modificar las fechas de docencia
y/o exámenes cuando no existen posibilidades reales de realización sobre la máxima na-
die está obligado a lo imposible [sic]. Dicho lo cual la correcta canalización del ejercicio
de la libertad de culto exigen tres condiciones: a) prueba de pertenencia a una organiza-
ción religiosa reconocida; b) conocimiento de la autoridad académica que se da a través
de la correspondiente solicitud efectuada por escrito y, c) existencia de condiciones ade-
cuadas para conciliar la actividad académica con las actividades cultuales49.

9. OBSERVACIONES FINALES
46
Sentencia CS-CSJ nº. 15326, de 10 de octubre de 2008.
47
A modo de ejemplo sentencias SC-CSJ nºs. 9768-08; 15326-08; 8791-09; 17309 o 2063-12, principal-
mente referidas a Iglesia Adventista del Séptimo Día. Vid. la totalidad de sentencias dictadas al respecto
hasta 2012 en Poder Judicial de Costa Rica, Sala Constitucional, Jurisprudencia Constitucional (1989-2012)
[consulta 02.05.2016] http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/Centro%20de%20Jurispruden-
cia/Amparos%20y%20Habeas%20Jurisprudencia%20Constitucional/EDUCACI%C3%93N.pdf
48
Sentencia CS-CSJ nº. 2015-002776, nº. 009414-15 y nº. 017845-15.
49
Sentencia CS-CSJ nº. 15326, de 10 de octubre de 2008.

15
Enrique Herrera Ceballos: Aproximación a la Enseñanza de la Religión en el Sistema Jurídico Costarri-
cense

Resulta evidente que el modelo de confesionalidad costarricense es más formal que ma-
terial; es una confesionalidad atenuada por la pujanza del reconocimiento de la libertad
religiosa sobre la mera tolerancia en virtud del peso que adquiere el Derecho internacio-
al pú li o ue ―segú el a t. CP― fo a pa te del de e ho i te o del Estado.

La acción de la libertad religiosa en la concepción del hecho religioso ha llevado a la juris-


prudencia constitucional a predicar el principio de neutralidad entre lo religioso y lo edu-
cativo y, con ello, a afirmar la vigencia de la aconfesionalidad en el sistema educativo del
país.

Sin embargo hay algunos aspectos del razonamiento de la Sala Constitucional que no de-
jan de llamarnos la atención y que no podemos sustraernos a indicar:

1º. El hecho de que en el Preámbulo constitucional se haga una invocación a Dios


expresamente ha dado lugar a que se afirme que el resto de principios constitucionales
―de í dole est i ta e te ivil o se ula ― se ha a de i te p eta e lave espi itual. “i
embargo no acabamos de entender la superposición de planos; religioso y secular salvo
en su entendimiento neorregalista. ¿Cómo se interpreta el principio democrático o de
representación institucional en clave religiosa o espiritual?

2º. La jurisprudencia también ha afirmado que la interpretación restrictiva de la


cláusula de confesionalidad se sustenta, entre otros principios y valores constitucionales,
en el derecho de libertad de conciencia, pensamiento y opinión del artículo 28.1º CP.
Esto nos plantea dos problemas: 1º. Que del tenor literal del artículo sólo se infiere la
libertad de expresión pues dice que Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la
a ifesta ió de sus opi io es… , de modo que harto complicado se hace advertir la
libertad de conciencia y, 2º. Que el Tribunal no distingue entre libertad de conciencia y
libertad religiosa cuando, in radice, son dos libertades distintas resultando círculos con-
céntricos en los que la libertad religiosa quedaría subsumida, por la más amplia, libertad
de conciencia.

3º. El hecho de que se sustente la aconfesionalidad del Estado en materia religiosa


en el hecho de que la Constitución regule separadamente la religión del sistema educa-
tivo. En otras palabras, se sostiene que como la Carta Magna no indica que la religión sea
materia obligatoria en la educación el Estado no está legitimado para imponerla.

Este razonamiento, a nuestro juicio, resulta inconsistente porque no atiende a la visión


global del ordenamiento, en la medida en que el Código de Educación sí contempla la
religión, y en concreto la católica, como materia obligatoria. Y es más, ha de ser la católica

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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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la obligatoria porque los fines a los que tiende el sistema educativo según la ley Funda-
mental de Educación se centran, esencialmente, en la inculcación del cristianismo.
4º. A nuestro juicio cuando el Tribunal extiende la separación religión-educación al
resto del sistema jurídico realiza injustificadamente un salto lógico al desconocer la ac-
ción ―au ua do ate uada― del a tí ulo 5 CP ue, e esa ia e te, ha e i ui al
Estado en un halo de religiosidad que libremente ha adoptado.

Por otro lado cuando se habla de que existen numerosos valores constitucionales que
avala p edi a ue el Estado tie de ―ju ídi a e te― ha ia la lai idad se ha e efe-
rencias un tanto insustanciales o, cuando menos, cuestionables como son:
a) La consideración de que al modelo político republicano le es consustancial la se-
cularización. Esta idea es más que cuestionable en cuanto República y hecho religioso no
son conceptos excluyentes porque existen Repúblicas de carácter confesional (v. gr. Re-
pública Islámica de Irán o República Islámica de Mauritania).
b) El respeto a la dignidad humana derivada de la igualdad; hecho éste en el que no
tiene por qué influir negativamente la confesionalidad del Estado en la medida en que el
catolicismo no se contrapone ni a la igualdad ni a la dignidad humanas sino todo lo con-
trario, potencia su consecución.
c) La referencia a la construcción de una sociedad democrática, pluralista y tole-
rante; referencia ésta que no se contrapone con la confesionalidad del Estado porque el
plu alis o ―políti o, eligioso, et .― está í sito e la sociedad con independencia del
odelo estatal ―ot a osa es ue el Estado i te te i pedi lo― el fo e to de u a
so iedad tole a te ―e lo eligioso― ueda ga a tizado po el p opio a tí ulo 5 CP.

5º. El diseño de u odelo de edu a ió eligiosa i ta ―confesional en una etapa


e u é i a e ot a― esulta, a uest o odo de ve , u ta to a ó alo.

Se hace mucho hincapié, quizá por un cierto complejo de interferencia negativa del con-
fesionalismo, en la neutralidad y de la tolerancia como instrumentos garantes de la igual-
dad y la dignidad humanas pero quizá no se contempla con la misma intensidad un dere-
cho básico como es el de los padres a que sus hijos reciban la educación moral y religiosa
de acuerdo con sus creencias. El estado confesional, tal y como lo configura la CP, no
tiene por qué incidir negativamente en aquellos derechos más allá de unos ciertos privi-
legios en favor del catolicismo. Sin embargo habría que garantizar el derecho de cualquier
iudada o ―sea ual fue e su eligió ― a ue sus hijos reciban la educación que crea
acorde con sus convicciones. Por ello quizá podría articularse un modelo de educación
religiosa confesional en el que se contemplen las religiones más representativas del país
y, su vez, una asignatura alternativa que garantizaría el derecho de quien decide que sus
hijos no reciban educación religiosa.

17
Enrique Herrera Ceballos: Aproximación a la Enseñanza de la Religión en el Sistema Jurídico Costarri-
cense

Tal vez es hora de abordar definitivamente la reforma del modelo de Estado y apostar
por la aconfesionalidad como principio informador del sistema de forma que la opción
religiosa o arreligiosa del individuo resulte inocua. Y nos atrevemos a decir más. Tal vez
sea también la hora de elaborar una Ley de Libertad Religiosa que concrete y desarrolle
los derechos individuales y colectivos derivados del hecho religioso al modo en que existe
no sólo en Europa sino en otros Estados latinoamericanos.

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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

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LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CONCIENCIA EN LAS


RELACIONES DE TRABAJO. UN INTENTO DE ARMONIZACIÓN
DESDE EL DERECHO ESPAÑOL Y LO RESUELTO POR EL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 1

REBECA KARINA APARICIO ALDANA*

Resumen
Las relaciones laborales tienen la particularidad de servir de medio para la interrelación de
personas de diversas culturas, costumbres y religión. Todas estas idiosincrasias deben ser
respetadas, tanto por el empleador, como por los compañeros de trabajo, pues son expresión
del desarrollo del ser personal de cada individuo, de su dignidad. Por este motivo resulta de
particular interés, la delimitación adecuada del derecho a la libertad religiosa sobre todo
teniendo en cuenta el reciente fenómeno migratorio que en las últimas décadas ha disfrutado
la Unión Europea y que, en vista de la globalización, parece extenderse a diferentes partes del
mundo, sobre todo a aquellos países denominados emergentes 2. El presente trabajo tiene como
objetivo el análisis jurídico del ejercicio del derecho a la libertad religiosa y su impacto en las
relaciones laborales con el objeto de armonizar su ejercicio con las exigencias empresariales.
Palabras claves: Derecho a la libertad religiosa, derecho a la libertad de conciencia, derecho a la
objeción de conciencia.

DOI: 10.7764/RLDR.2.19

I. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA


Para el TC «el derecho a la libertad religiosa garantiza la existencia de un claustro íntimo de
creencia y, por tanto un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso,

1
Esa i vestiga ió es la a tualiza ió del a tí ulo: El de e de odula ió o a o oda ió de los de e hos
fu da e tales de los t a ajado es: la li e tad eligiosa y de o ie ia e las ela io es la o ales ue fue
galardonado con un accésit al Premio Estudios Financieros 2015, otorgado por el Centro de Estudios Financieros
de España. Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los
autores. El jurado calificador estuvo conformado por por: Dª. María de los Reyes Zataraín del Valle, Directora
General del Servicio Público de Empleo Estatal; Dª. Pilar Cavero Mestre, Socia de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira
y Presidenta del Foro Español de Laboralistas; D. Jordi García Viña, Catedrático de Derecho del Trabajo y Director
de Relaciones Laborales de la CEOE; Dª. Lourdes Mella Méndez, Profesora Titular (Catedrática Acreditada) de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Santiago de Compostela, D. Guillermo Rujas García,
Socio de Deloitte Abogados. Área Laboral; Dª. Itziar Varona Aguirre, Subdirectora de Relaciones Laborales de
Repsol.
*
Profesora Universidad Internacional de la Rioja (España).Profesora Universidad de Piura (Perú)
2
Al respecto: Vid. FERNÁNDEZ, R et al. Inmigración, religión y trabajo en Andalucía, Andalucía: Consejo
Económico y Social, 2007, 25.

1
Rebeca Karina Aparicio Aldana: La Libertad Religiosa y de Conciencia en las relaciones de trabajo. Un intento
de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

vinculado a la propia personalidad y dignidad individual». Ahora « … ju to o esta


di e sió i te a, esta li e tad, i lu e ta ié u a di e sió e te a de age e li e e »3,
de tal forma que «no sólo abarca el concreto modo de manifestar de los ciudadanos su
relación con Dios mediante la práctica, la enseñanza, el culto y la observancia, sino también el
vivir de acuerdo con las exigencias que se deriven de esas determinadas convicciones
religiosas»4.

El derecho a la libertad religiosa, en su dimensión subjetiva, «tiene por objeto la fe y la práctica


– pública y privada – de la religión» 5 . En este sentido, todo hombre debe ser inmune de
coacción de los poderes públicos y de los particulares, tanto para realizar el acto de adhesión
religiosa o modificarlo, viviendo en consecuencia, como para no realizarlo6.

La dimensión institucional u objetiva del derecho a la libertad religiosa se encuentra reconocida


en el art. 16 de la CE que establece «los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias de la
sociedad española y mantendrán relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás
confesiones». Del mismo modo, el art. 2.3 de la LOLR dispone que «Para la aplicación real y
efe tiva … los pode es pú li os adopta a las edidas e esa ias pa a fa ilita la asiste ia
religiosa en los establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y
otros bajo su dependencia, así como la formación religiosa de centros docentes públicos».
Ello significa que, si bien es cierto, en razón del principio de pluralismo - valor de vital
importancia dentro del ordenamiento jurídico - las actuaciones del Estado, en aspectos
religiosos, deben regirse por el principio de neutralidad o laicidad, este debe ser entenderse,
en primer lugar, como mecanismo de defensa y protección del derecho a la libertad religiosa 7.
Pero, además, en razón de la vinculación del Estado a los derechos fundamentales, la libertad
religiosa exige también a los poderes públicos una actividad positiva, una «cooperación
imparcial»8 en orden a promover el desarrollo de las diferentes confesiones dentro la sociedad,
garantizando, por ejemplo, el ejercicio efectivo de sus diversas manifestaciones dentro de la
comunidad política9.

Esto implica el reconocimiento del hecho religioso como un factor social digno de protección y
merecedor de público interés. Por ello, del carácter necesario de la laicidad estatal, no debe
derivarse una misión secularizadora consistente en neutralizar la vida religiosa o la presencia
de confesiones o promover el agnosticismo de sus ciudadanos 10 fomentando «una drástica

3
STC 177/1996, de 11 de noviembre, fundamento jurídico 9 (RTC 1996\177).
4
BELLVER, V. La dimensión prestacional del derecho a la libertad religiosa. Humana Iura, 1996, 6, 264-265 y
Art.18 de la DUDH.
5
HERVADA, J. y ZUMAQUERO, J. Textos internacionales de derechos humanos. Pamplona: EUNSA, 1978, 149.
6
Sobre las diversas facultades y contenido del derecho a la libertad religiosa: Vid. LOLR 7/1980, de 5 de julio.
7
Vid. D’ AGO“TINO, F. Il diritto come problema teologico. Torino: Giappichelli, 1992, 91-112.
8
OLLERO, A. Racionalidad, derecho y símbolos religiosos. Persona y Derecho, 2011, 64, 47.
9
Vid. STEDH, de 18 de marzo de 2011, Caso Lautsi et outres contra Italia (TEDH 2011\31).
10
Vid. GONZÁLEZ, J.M. Confesiones religiosas. En ORTÍZ, J. (Coord.), Derecho Eclesiástico del Estado español,
Pamplona: EUNSA, 236.

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separación entre los poderes públicos y el fenómeno religioso con la consiguiente exigencia de
una estricta privatización del mismo» 11 , sino en un interés objetivo del Estado de
reconocimiento y promoción de las distintas confesiones religiosas y, en este sentido, los
intereses religiosos devienen intereses públicos12.

Así, la concepción de Estado laico supone que los poderes públicos tendrán en cuenta las
creencias de la sociedad que dirigen, no para intentar arrinconarla en la privada intimidad13,
sino para mantener, con las diversas confesiones, distintas relaciones de mutua convivencia,
con el fin incentivar el ejercicio efectivo del derecho a la libertad religiosas, tanto en su
dimensión subjetiva como institucional. Entender la laicidad estatal como una exaltación de la
neutralidad concibiendo la sociedad como arreligiosa supondría un intento por reducir la
diversidad de creencias a un comportamiento social secularizado ausente de cualquier
expresión externa de fe y religión, lo que vulneraría directamente el derecho a la libertad
religiosa14, al desconocer la natural religiosidad del ser humano y su papel central dentro de
toda comunidad democrática15.

Los poderes públicos se encuentran obligados a promover, proteger y evitar los obstáculos que
impidan el real y efectivo ejercicio del derecho a la libertad religiosa16. Por ello deberán estar
atentos a cualquier intromisión ilegítima que directa o indirectamente impida u obstaculice su
ejercicio. Ahora, la injerencia estatal no sólo puede producirse por una legislación directamente
discriminatoria, sino también con leyes con mero propósito secular, que indirectamente y aún
sin intención, impiden su ejercicio, siendo posible lesionar o amenazar este derecho, tanto por
una política de indiferencia, como por una legislación sectaria, que prefiera una religión frente
a otras17.

Dicho lo anterior parece claro que la libertad religiosa no puede ser entendida como «un simple
esultado, … u su p odu to de la lai idad, eut alidad o sepa atis o estatales»18 algo que,
en virtud de ser tolerado por el Estado y protegido por este, y, en tanto tiene consecuencias

11
OLLERO, A. Racionalidad, derecho y símbolos religiosos, Persona y Derecho, 2011, 64, 46.
12
Vid. BARRERO, A. Sobre la libertad religiosa en la historia constitucional. Revista Española de Derecho
Constitucional, 2001, 61, 185.
13
Vid. OLLERO, A. El estado laico: La libertad religiosa en perspectiva constitucional. Pamplona: Aranzadi, 2009,
285.
14
Vid. BOTTA, R. et al. Las relaciones entre el Estado y las confesiones minoritarias: los derechos religiosos de
los inmigrantes, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 1998, 14, 68.
15
Vid. RHONHEIMER, M. Perché una philosofia política. Elemente historici per una risposta, Acta philosophica,
1992, 2, 246.
16
Un ejemplo de la labor activa del Estado en: Caso Supreme Court, Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (17 de junio
1963).
17
Vid. PALOMINO, R. Objeción de conciencia y relaciones laborales en el derecho de los Estados Unidos. Revista
Española de Derecho del Trabajo, 1991, 50, 905 -906.
18
MARTÍN DE AGAR, José Tomás, «Libertad religiosa, igualdad y laicidad», Revista Chilena de Derecho, 2003, 1,
108.

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Rebeca Karina Aparicio Aldana: La Libertad Religiosa y de Conciencia en las relaciones de trabajo. Un intento
de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

sociales19, los particulares también se encuentren obligados a tolerar; sino como un verdadero
derecho fundamental digno de protección y respeto, por toda persona y por los poderes
públicos, al permitir el desarrollo del hombre como ser personal y, en consecuencia, ser un
medio para el logro del bien común.

II. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y RELACIONES LABORALES


De acuerdo a lo dispuesto en el art. 3.1 de la Directiva 2000\78\CE, de 27 de noviembre, sobre
establecimiento de un margo general de igualdad de trato en el empleo y la ocupación, el
empresario se encuentra sujeto al principio de neutralidad frente a las distintas religiones y la
proscripción de todo tipo de discriminación de los trabajadores, en razón de sus creencias.

Este principio deberá tenerse en cuenta en las distintas fases del surgimiento desarrollo y
término de la relación laboral, es decir, comprende las condiciones de acceso al empleo,
incluidos los criterios de selección, y las condiciones de contratación y promoción, la formación
profesional, las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración20. De
ahí que el derecho a la libertad religiosa en las relaciones laborales, desde una vertiente
negativa o pasiva, se caracterice básicamente por el derecho del trabajador a no declarar sobre
sus creencias religiosas, a no ser discriminado en razón de sus convicciones y a la prohibición
del empresario de indagar sobre ellas, etc. Todos estos derechos del trabajador suponen una
exigencia al empresario de una conducta neutral o no confesional.

El TC también ha considerado que el derecho a la libertad religiosa exige al empresario una


conducta pasiva de no intromisión o injerencia con respecto a las creencias religiosas del
trabajador, es decir, una posición de neutralidad frente a las manifestaciones religiosas de sus
empleados21. De tal forma que se respete cierto tipo de comportamiento del trabajador en
tiempo y lugar de trabajo que para la empresa sea inocuo o no le cause perjuicio alguno (por
ejemplo, que el trabajador porte algún símbolo religioso o que tome determinados minutos de
su jornada para rezar)22.

Ahora, cabe aclarar que este principio de neutralidad, al igual como sucede con los poderes
públicos, no debe ser interpretado como un desconocimiento o rechazo de cualquier
manifestación religiosa dentro del centro de trabajo, sino debe ser entendido como un deber
de respeto, por parte del empresario, de las distintas creencias religiosas de sus trabajadores y
el reconocimiento de su derecho a ejercitarlo dentro de la empresa, mientras tal ejercicio no

19
WOOD, J. The U.“. “up e e Cou t’s i te p etatio of the eligio lause the F ist A e d e t, Anuario de
Derecho Eclesiástico del Estado, 1990, 6, passim.
20
VALDÉS DAL RÉ, F. La Libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo.
Relaciones Laborales, 2004, 24, La Ley 1684/2004.
21
STC 19/1985, de 13 de febrero, fundamento jurídico 2 (RTC 1985\19).
22
Vid. RODRÍGUEZ, I.A. La incidencia de la libertad religiosa en la relación de trabajo desde la perspectiva del
Tribunal Constitucional español. Direitos Fundamentais Er Justiça, 2011, 15, 2011.33.

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perjudique el normal desarrollo de la organización empresarial.

Además, dado que la existencia de una pluriculturalidad de creencias es una realidad innegable,
la dimensión institucional del derecho a la libertad religiosa exigirá a los empleadores, en
atención al principio de igualdad entendido como «derecho a la diversidad», el respeto a las
diferencias de las distintas formas de fe que puedan tener sus trabajadores generando,
además, la obligación de facilitar, en la medida que les resulte posible, las condiciones para su
ejercicio pleno.

Así, la faceta positiva o activa del derecho a la libertad religiosa y la análoga posición del
empleador con respecto a los poderes públicos, obligarían al empresario, mientras las
actividades productivas de la empresa no se vean perjudicadas, a facilitar el ejercicio de este
derecho, siendo deber del empleador «realizar determinadas adaptaciones o modulaciones
que aseguren el pleno respeto a la libertad religiosa de sus trabajadores»23, buscando vías de
adecuación y ajuste razonable entre el ejercicio del derecho a la libertad religiosa y la
organización del trabajo 24 , como, por ejemplo, renegociar el contrato o reorganizar
razonablemente las actividades productiva (a través de traslados de puesto de trabajo o
modificación de jornada o de funciones), o exonerar al trabajador de ciertas obligaciones que
resulten incompatibles con su fe25 permitiéndole desarrollar su vida de acuerdo a sus creencias.

Ahora, cabe recalcar que no cualquier acomodación puede considerarse legítima


jurídicamente, sino que será importante tener en cuenta que tal ajuste o modulación de la
relación laboral sea razonable y suficiente. Así, por ejemplo, no puede considerarse como tal
aquella que tenga como consecuencia una movilidad funcional del trabajador que suponga una
sustancial disminución de su remuneración, pues ello le afecta de modo adverso. El empleador
debe primero tratar de articular la acomodación dentro de la misma clasificación laboral del
trabajador, dentro de su grupo ocupacional, sólo si esta no fuera posible se podrían brindar
otras alternativas que sólo se materializarán si el trabajador, teniendo conocimiento de las
razones que hacen imposible adecuar su situación dentro de sus capacidades y estándares
profesionales, acepta alguna de las propuestas26.

Por otro lado, también ha de tenerse en cuenta, con respecto a la modulación del derecho a la

23
RODRÍGUEZ, I.A. Libertad religiosa y contrato de trabajo: Sentencia TC 19/1985, de 13 de febrero. En GARCÍA
MURCIA, J. (Dir.), Derechos del trabajador y libertad de empresa. 20 casos de Jurisprudencia Constitucional,
Pamplona: Thomson Reuters – Aranzadi, 2013. 274.
24
Vid. VALDÉS DAL RÉ, F. Libertad ideológica y contrato de trabajo: una aproximación de derecho comparado,
Relaciones Laborales, 2004, 14, La Ley 2833/2004.
25
Vid. GIL, J.L. Poder directivo y apariencia externa del trabajador. Relaciones Laborales, 2005, 19, La Ley
4757/2005.
26
Vid. United States Court of Appeals, Sixth Circuit, John H. DRAPER, Plaintiff-Appellant v. United States Pipe and
Foundry Company, 527 F.2d 515 (27 de junio 1976).

5
Rebeca Karina Aparicio Aldana: La Libertad Religiosa y de Conciencia en las relaciones de trabajo. Un intento
de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

libertad religiosa dentro de la relación laboral, que al tener el empleador una posición análoga
a los poderes públicos, tiene la facultad de prohibir, restringir o sancionar cualquier acto de los
trabajadores dirigidos a ridiculizar o tratar de forma discriminatoria al trabajador que profese
religión distinta, pues, estos actos quedan fuera del marco jurídico protegible de cualquier
derecho fundamental y sobre estas acciones el empleador puede, en ejercicio legítimo de su
poder de dirección, ejercer sus actividades prohibitivas, restrictivas o sancionadoras, en tanto
constituyen un incumplimiento efectivo del contrato de trabajo al ser obligación de los
trabajadores respetar los derechos fundamentales dentro de la relación laboral.

En conclusión, la vertiente positiva del derecho a la libertad religiosa obliga al empresario a


realizar, de ser posible, determinadas adaptaciones o modulaciones organizativas e incluso a
tomar medidas disciplinarias que aseguren el pleno respeto de la libertad religiosa de sus
trabajadores27.

En este sentido se ha pronunciado la STEDH, de 12 de abril de 200728 que aborda una demanda
de discriminación profesional fundada sobre las creencias religiosas que pretendía ocultarse
tras el cambio relativo a las exigencias de titulación para el desempeño del puesto. Una
trabajadora, que realizaba actividades no académicas, fue ascendida por la Escuela del Río de
Construcción Naval y Navegación de Ruse Bulgaria, después de una eficiente trayectoria
profesional, al puesto de encargado de la piscina, siendo el único requisito para ocupar la plaza
contar con educación superior, exigencia académica que cumplía, firmando posteriormente
contrato indefinido para el puesto. Todo esto mientras se producía una sucesión de
acontecimientos, por parte de la policía y de la oficina Fiscal, que condenaban y perseguían a
los seguidores de un grupo cristiano denominado «Palabra de vida», al que pertenecía la
trabajadora, impidiéndoles realizar sus reuniones, incautando el material didáctico de la
organización, entre otras acciones represivas.

Siendo pública la pertenencia de la trabajadora a este grupo religioso y luego de un cambio en


la Dirección de la escuela, la trabajadora fue convocada a una reunión con el Inspector y el
subinspector de educación quienes le solicitaron su dimisión para reducir la tensión en la
opinión pública amenazándola con que si no dimitía voluntariamente o renunciaba a su fe sería
despedida. La trabajadora se negó a aceptar los requerimientos de los inspectores.

A partir de ese momento el nuevo director aisló a la trabajadora, se le retiró el teléfono de su


despacho, se cambió la cerradura de la piscina, sin entregarle el nuevo juego de llaves y la
supervisión de la renovación de la piscina se le encargó a un subordinado, pese a ser
responsabilidad de la trabajadora, hasta finalmente despedirla alegando la Escuela que la
trabajadora no cumplía con los requisitos de educación y calificación profesional requeridos

27
Vid. U.S. Equal Employment Opportunity Commission http://www.eeoc.gov/laws/types/religion.cfm, última
revisión 8 de marzo de 2014.
28
STEDH, de 12 de abril de 2007, Caso Ivanova contra Bulgaria (TEDH 2007\27).

6
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para el puesto de encargado de la piscina. Notificada de la orden, el 28 de diciembre de 1995,


la trabajadora preguntó cuáles eran los requisitos que no cumplía, pues a la fecha de su
nombramiento ella cubría todas las exigencias requeridas, sin recibir respuesta alguna por
parte del director.

Posteriormente a su despido se efectuó una modificación en la lista de puestos de trabajo de


la Escuela totalmente fuera de la práctica habitual (pues tales cambios se producían al
comienzo del año académico 29 ) y arbitraria (al no existir ninguna necesidad objetiva que
justificara tal modificación) que el Ministerio de Educación aprobó por carta el 30 de enero de
1996, pero con efecto retroactivo al 1 de enero de 1996. La lista de puestos de trabajo
modificada ya no contemplaba el puesto de encargado de la piscina, pero establecía el de
organizador del complejo deportivo y se requería para ocupar esa plaza «el grado universitario
en deporte», y en su defecto otros que no se correspondían con la educación superior que tenía
la trabajadora demandante.

El Tribunal considera teniendo en cuenta la sucesión de acontecimientos que la extinción del


contrato de la demandante no fue un mero resultado de una modificación justificada de los
requisitos profesionales, sino que de hecho se produjo por sus creencias religiosas,
constituyendo una injerencia en su derecho a la libertad de religión. El hecho de que se
extinguiera el contrato de la demandante de acuerdo a la legislación laboral aplicable –
introduciendo nuevos requisitos que no cumplía – no logra eliminar la causa sustantiva de su
despido. Lo más contundente es la reunión sostenida con los funcionarios de Gobierno quienes
presionaron a la demandante para que renuncia a sus convicciones religiosas, si quería
conservar su trabajo, configurándose con este acto una violación flagrante al derecho a la
libertad ideológica garantizada por el art. 9 del Convenio de protección de los derechos
humanos y libertades fundamentales30.

1. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y A LA PROPIA IMAGEN


Los trabajadores, en virtud del derecho a la libertad religiosa, se encuentran a priori facultados
exteriorizar su fe, a través de la exhibición de símbolos o indumentarias que sus creencias les
exigen portar con el fin de ser identificados como miembros de una determinada comunidad
religiosa 31 . Sin embargo, en líneas generales, el uso de los símbolos religiosos dentro de la
empresa debe de atender a las características propias de la prestación. Así, por ejemplo, se
debe tener en cuenta, la importancia que tiene para el puesto de trabajo, la imagen que desea

29
En Bulgaria el año académico empieza el 15 de septiembre y concluye el 30 de junio. Vid. AAVV. (2012) p. 18.
30
STEDH, de 12 de abril de 2007, Caso Ivanova contra Bulgaria, fundamento jurídico 84 (TEDH 2007\27).
31
Vid. LLANO, M. Derecho a la propia imagen y apariencia externa del trabajador: Sentencia TC 170/1987, de 30
de octubre. En GARCÍA MURCIA, J. (Dir.), Derecho del trabajador y libertad de empresa. 20 casos de Jurisprudencia
Constitucional. Pamplona: Aranzadi, 2013, 432.

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de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

proyectar la empresa32; o, si, el portar la prenda perjudica o no el desarrollo de las actividades


o la organización de la corporación.

Por ello la cuestión de determinar cuándo esta manifestación de la religiosidad de los


trabajadores constituye ejercicio legítimo de su derecho a la libertad religiosa y cuándo puede
llegar a constituir una práctica abusiva dentro de las relaciones laborales requiere un
tratamiento particular, máxime cuando, por ejemplo, ciertas prendas religiosas pueden poner
en peligro la seguridad dentro de la empresa y por ello su uso por parte de los trabajadores
constituiría un ejercicio abusivo y arbitrario de la libertad religiosa.

Es el caso de la trabajadora de una empresa, donde se debe usar maquinaria pesada que se
niega a usar pantalones por motivos religiosos al pertenecer a la Conservative Holiness faith
que prohíbe a las mujeres utilizar vestimenta masculina, pese a que la política de la empresa es
que todos los trabajadores deben vestir pantalones por razones de seguridad, no estando
permitido usar pantalones cortos o faldas con la finalidad de reducir la exposición de la piel a
las partes afiladas del metal o el riesgo de que las ropas amplias puedan llegar a meterse en
partes de la maquinaria, por ello, incluso se envía a casa a trabajadores, que sin ser de ninguna
religión que les impida llevar pantalones, vienen incorrectamente vestidos33.

El Tribunal del Equal Employment Opportunity Commission considera que la política de usar
pantalones es razonable y necesaria y sigue los requisitos de la federal Occupational Safety &
Health Administration. Por ello forzar a la empresa a aceptar que la trabajadora utilice falda
conociendo que ellas no son tan seguras, al no existir ninguna evidencia que pruebe que su uso
no sea perjudicial para la empresa, no sólo monetariamente, sino también en su forma de
dirigirla, supondría imponerle una carga indebida ya que podría aumentar el riesgo de que los
trabajadores se hieran, así como de responsabilidad empresarial por tales heridas, a través de
compensación empresarial a los trabajadores, además de ser multada por la administración
pública.

Asimismo, dada la naturaleza del negocio, en donde cualquier trabajador debe estar disponible
para utilizar cualquier maquinaria en el momento en que lo requieran los clientes dependiendo
del tipo de carga, no puede encontrarse acomodo para la trabajadora en la administración del
negocio de la empresa. Así se concluye que no puede forzarse al empleador a emprender
experimentos con la seguridad de los empleados y la responsabilidad legal que el uso de falda,
por parte de sus trabajadoras, pueda acarrearle.

32
Vid. CASTRO, A. La utilización de signos de identidad religiosa en las relaciones de trabajo en el Derecho de EU.
Madrid: Universidad Complutense, 2005, 167.
33
Vid. Equal Employment Opportunity Commission v. Oak-Rite Manuf. Corp., 2001 WL 1168156 (27 de agosto de
2001).

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Vistas así las cosas, analizaremos el uso de diversos atuendos o símbolos religiosos para
diversas creencias y cuyo uso es un precepto moral que rige las conductas de quienes profesan
su fe.

1.1. KIPÁ
Al respecto se ha pronunciado la STSJ Baleares, de 9 de septiembre de 2002. En resumen, los
hechos son los siguientes: Un trabajador prestaba servicios como conductor de un autobús
para la empresa de transporte municipal. Desde hace varios años había utilizado, junto con el
uniforme de la empresa, una gorra con un claro significado religioso, el kipá, indumentaria
propia de que aquellos que profesan la religión judía. Luego de que la empresa consintió esa
conducta por varios años decide imponer a sus trabajadores una completa uniformidad y
prohibió al trabajador usar el kipá en horas de trabajo.

La sentencia inicialmente reconoce el derecho de la empresa a exigir la uniformidad, pero


advierte que la colisión con un derecho fundamental como la libertad religiosa no admite una
solución única, sino que esta «dependerá de las circunstancias que concurran en cada situación
concreta, ponderando hasta qué punto el comportamiento del trabajador a que le obligan sus
convicciones religiosas resulta inocuo para los intereses de la empresa o, por el contrario,
incompatible con ellos. En el caso de autos, o o sta … , ue la o du ta del a to ha a
causado algún tipo de daño o menoscabo a la imagen de la empresa, incidente o trastorno del
se vi io ual uie a du a te la eje u ió o, ás e ge e al, i gu a lase de pe jui io … Luego,
si ni la actividad laboral ni los intereses empresariales sufren en absoluto, no se ve razón
atendible que justifique en derecho una decisión de la empresa, rayana, pues, en el
autoritarismo, que hiere, sin provecho para sí, los sentimientos religiosos de uno de sus
empleados constitucionalmente tutelados máxime cuando la demandada es una empresa
municipal y por tanto perteneciente al sector público, y puede que, por ello, más comprometida
que las de puro carácter privado con el cumplimiento efectivo de los valores constitucionales»;
el Tribunal otorga el amparo al trabajador demandante34.

Como puede observarse, en primer lugar, el Tribunal resuelve la sentencia partiendo de una
supuesta colisión entre el derecho de libertad de empresa y el derecho a la libertad religiosa
del trabajador. Por ello concluye que, en este caso, no existe razón alguna que justifique la
restricción del derecho de libertad religiosa resultado, en definitiva, la prohibición del uso del
kipá, un acto arbitrario del empleador, al herir «sin provecho alguno» los sentimientos
religiosos de uno de los empleados.

Esta forma de entender la resolución del caso, no resulta adecuada pues plantea el asunto

34
Vid. LLANO, M. Derecho a la propia imagen y apariencia externa del trabajador: Sentencia TC 170/1987, de 30
de octubre. En GARCÍA MURCIA, J. (Dir.), Derecho del trabajador y libertad de empresa. 20 casos de Jurisprudencia
Constitucional. Pamplona: Aranzadi, 2013, 434.

9
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de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

como si ambas partes, en el caso concreto, ejercieran efectivamente derechos fundamentales


y, uno de los dos derechos tuviera que ser restringido dependiendo de cuál interés se considera
preponderante. Siguiendo esta argumentación, dado que en este caso no se ha demostrado
que el interés de la empresa es de suficiente entidad para prohibirle al trabajador usar el kipá,
la actuación de la empresa resulta injustificada por lo que la herida o restricción del derecho
fundamental del trabajador a la libertad religiosa, no tiene sustento, es decir, cabe, de acuerdo
a esta postura, herir o restringir derechos fundamentales, si el perjuicio producido al trabajador
se encontrara frente a intereses empresariales lo suficientemente potentes para restringir el
ejercicio de sus derechos fundamentales, con lo que la sensación de injusticia queda servida.

Desde una perspectiva armonizadora, por el contrario, habría que delimitar, en primer lugar, si
dentro de los contornos jurídicamente protegibles del derecho de libertad de empresa del
empleador existe la posibilidad de prohibir a un trabajador, sin más razón que la absoluta
uniformidad, el uso de un accesorio con connotaciones evidentemente religiosas que no pone
en peligro, ni perjudica el adecuado ejercicio de sus funciones laborales y que, aunque por una
razón menos importante, en sentido estricto, en este caso concreto, no afecta la estética
uniformidad de los trabajadores, al tratarse de una gorra pequeña sobre la cabeza,
manteniéndose los elementos esenciales del uniforme: camisa, corbata, pantalón, color, logos,
etc35.

En este sentido, parece claro que no se trata de ponderar que derecho tiene un mayor peso
específico respecto del otro, sino que el empleador, dadas las particulares circunstancias, no
tenía facultad alguna para prohibirle al trabajador ejercer legítimamente su derecho a la
libertad de religiosa portando como accesorio, junto con su uniforme, su kipá y por tanto no
tenía derecho a proscribir su forma de manifestar su pertenencia a la religión judía.
La razón de ello estriba en qué, los derechos fundamentales de la persona no se pierden en el
momento en que suscribe un contrato de trabajo y que, tanto el trabajador como el empleador
deben ajustar el ejercicio de sus derechos fundamentales al contexto vital en que las relaciones
laborales se desarrollan.

La empresa actual es pluricultural y el empresario se encuentra obligado, en la medida en que


le resulte posible, a ajustar sus intereses empresariales con el fin de facilitar el ejercicio de los
derechos fundamentales de sus trabajadores. Por ello no existiendo razón alguna para
prohibirle al trabajador a portar el kipá, tal prohibición, en este caso concreto, no formaba
parte del ejercicio legítimo del derecho a la libertad de empresa, sino que constituía un acto
arbitrario, no amparable por derecho fundamental alguno.

Por otro lado, aunque la relación de los poderes públicos y los particulares con respecto a los

35
Vid. Caso The United States District Court, S.D. New York, Andrew Francis and Raymond Brown v. John Keane
Superintendente del Correccional de Sing Sing y otros, 888 F. Supp. 568 (7 de junio1995).

10
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derechos fundamentales es distinta - pues los poderes públicos se encuentran vinculados a los
mismos con lo cual tiene la obligación de promover, proteger y no entorpecer su ejercicio,
mientras los particulares sólo se encuentran sujetos a estos, es decir, únicamente tiene
respecto a los mismos un deber de respeto - lo cierto es que en este caso concreto, el carácter
o no de entidad pública de la empleadora no es lo relevante para obligarle «al cumplimiento
efectivo de los valores constitucionales». Pues, aunque, evidentemente, la relación de un
servidor o funcionario público con la administración difiere de la relación laboral privada por
ser una relación estatutaria regulada por Derecho administrativo, cuyas funciones son producto
de un estatuto normativo o conjunto de derechos y obligaciones predeterminados por leyes y
reglamentos que los poderes públicos pueden modificar unilateralmente y no por contrato o
convenio colectivo36, lo cierto es que, en esencia, el deber de la administración de respetar los
derechos fundamentales de sus empleados no deviene de su calidad de ente con potestad
pública, sino del carácter prioritario de estos derechos que obligan tanto a públicos como a
privados; sobre todo teniendo en cuenta que, más allá de las diferencias, en una relación
funcionarial la administración se comporta frente a la persona que se dedica a las labores de
servicio público, como empleador, y, el empleado público como un trabajador por cuenta ajena
a cambio de una correspondiente retribución37.

En este sentido, así como los trabajadores no pierden sus derechos fundamentales al ingresar
en una relación laboral, los empleados públicos no dejan de ser titulares de derechos
fundamentales al momento de ingresar a formar parte de una administración pública38y, por
ello, aunque la administración en las relaciones con sus funcionarios o servidores «no se
despoje por completo de su ius imperium»39 no es el límite constitucional al poder reforzado
de poder público lo que, en sentido estricto, le exige, en las relaciones con su personal,
defender los derechos de sus empleados y permitirles su ejercicio, sino la dignidad humana que
reclama la plena realización del ser humano en todo ámbito en que se desenvuelva y, en
consecuencia, que exige a la administración, no entorpecer, y al empresario particular, facilitar,
el ejercicio de los derechos fundamentales de trabajadores, se encuentren estos sujetos a un
régimen estatutario o laboral, público o privado.

36
SANTAMARÍA, J.A. Principios de Derecho administrativo general, Tomo I, Madrid: IUSTEL, 2009, 656.
37
SÁNCHEZ MORÓN, M. Derecho de la función pública., Madrid: Tecnos, 2013,. 18.
38
The United States District Court, S.D. New York, Andrew Francis and Raymond Brown v. John Keane
Superintendente del Correccional de Sing Sing y otros, 888 F. Supp. 568 (7 de juniio1995). Dos oficiales Afro
americanos, seguidores de la Iglesia Rastafari, del Correccional de Sing Sing de New York se negaron, de acuerdo
a sus creencias religiosas, a cumplir la orden de no utilizar su pelo rasta. El Tribunal norteamericano resuelve que
«con carácter general, el Gobierno no debe limitar sustancialmente el ejercicio del derecho a la libertad religiosa
de las personas … . Colocando a los trabajadores en la posición de elegir entre seguir los preceptos de su religión
y trabajar como oficiales de corrección, el Estado grava considerablemente su derecho a practicar libremente su
religión».
39
MONTOYA, A. Las administraciones públicas como empresarios laborales. En LUELMO, M.A. (Dir.) Relaciones
laborales en las administraciones públicas, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2008, 461.

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de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

1.2. CRUCIFIJO
Cuestión similar es resuelta por en la STEDH, de 15 de enero de 2013 40 . Una trabajadora
cristiana de British Airways llevaba una cruz como signo de compromiso con su fe, la empresa
tenía como política la uniformidad de sus trabajadores regulando, incluso, el uso de accesorios
femeninos señalando que «Cualquier accesorio o prenda de vestir que el empleado, por motivos
religiosos, esté obligado a llevar, debe en todo momento estar cubierto por el uniforme. Si no
obstante, esto es imposible dada la naturaleza del objeto y la forma en que debe ser usado,
entonces, se requerirá la aprobación, a través de la jefatura local en cuanto a la idoneidad del
diseño para garantizar el cumplimiento de las normas del uniforme, a menos que dicha
aprobación ya figure en la guía del uniforme. Nota: no se aceptarán objetos para ser usados con
el uniforme. Se requerirá la retirada de cualquier objeto de joyería que no se ajuste a la
normativa anterior».

En virtud de estas disposiciones la empresa le solicito a la trabajadora se quitara la cruz y la


cadena o que la ocultara bajo su corbata. Ante su negativa, la trabajadora fue sancionada con
suspensión de sus labores sin sueldo hasta el momento en que decidiera cumplir con su
obligación contractual respecto al uso del uniforme. Posteriormente, la empresa ofreció a la
trabajadora un trabajo administrativo, sin contacto con el público, que no requería el uso de
uniforme, pero ella rechazó el ofrecimiento. Cabe señalar que la empresa dio autorización a los
hombres sijs para llevar un turbante blanco o azul oscuro y mostrar la pulsera sij en verano. Las
mujeres musulmanas del personal de tierra fueron autorizadas a llevar el velo en colores
aprobados por British Airways.

Después de que aparecieran publicados una serie de artículos de prensa sobre el caso de la
trabajadora, British Airways, anunció una revisión de su política de uniformes en relación al uso
de símbolos religiosos visibles. Por lo que se decidió dar permiso a la trabajadora para que
portara la cruz, retornando a su centro de trabajo, pero se negó a indemnizarle por los sueldos
no percibidos durante el tiempo en que decidió no acudir al trabajo.

El TEDH, luego de reconocer que el derecho a la libertad religiosa no es sólo una cuestión de
conciencia o pensamiento individual, sino que también comprende la libertad de toda persona
de manifestar públicamente sus creencias religiosas, señala que tal exteriorización de la
religiosidad, al tener un impacto en otras personas, debe ser regulada por ley y ser necesaria
en una sociedad democrática para la consecución de uno o más objetivos.

Dicho esto entiende por manifestación religiosa cualquier acto que esté íntimamente
relacionado con la fe o religión, es decir, que en su práctica se reconozca la existencia de un
nexo suficientemente estrecho y directo entre el acto y la creencia subyacente.

40
STEDH, de 15 de enero de 2013, Caso Eweida contra el Reino Unido (TEDH 2013\12).

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Refiriéndose ya al caso concreto, el TEDH lo presenta como un conflicto entre el legítimo el


derecho de la empresa a uniformar a sus trabajadores con el fin de comunicar a los clientes
una cierta imagen corporativa y promover el reconocimiento de su marca y su personal; y, el
derecho de la trabajadora de manifestar sus creencias religiosas.

Ahora, este Tribunal, reconoce el derecho a la libertad religiosa como un derecho fundamental
cuya práctica supone que toda sociedad democrática sana, tolere y sostenga el pluralismo y la
diversidad, reconociendo el valor que tiene para el individuo el comunicar su creencia con otros
y, por ello, el peso de este derecho prima sobre el también legítimo derecho del empresario a
conseguir cierta imagen corporativa. Además, continúa el Tribunal, la cruz de la trabajadora era
discreta y no se deterioraba su aspecto profesional. No había pruebas de que el uso de otras
prendas de vestir religiosas, previamente autorizadas, como turbantes y velos, por parte de
otros empleados tuviera consecuencias negativas en la imagen o marca de British Airways.
Además, el hecho de que la compañía fuera capaz de modificar el código de uniforme para
permitir la utilización visible de joyería simbólica religiosa demuestra que la prohibición anterior
no era de importancia crucial.

Por tanto, teniendo en cuenta estas premisas, el Tribunal resuelve afirmando que la negativa
de British Airways a permitir que la trabajadora permaneciera en su puesto de trabajo mientras
llevaba la cruz a la vista constituía una injerencia en su derecho a manifestar su religión al no
existir ninguna prueba de invasión real de los intereses de terceros, por lo que los poderes
públicos no cumplieron con proteger de manera suficiente el derecho a la libertad religiosa de
la trabajadora demandante.

Aunque la resolución final, como no podía ser de otro modo, ampara el derecho a la libertad
religiosa de la trabajadora de British Airways, esta sentencia, se resuelve en términos
conflictivistas:
- Entiende que se produce una colisión entre el derecho del empleador a implantar unos
ciertos criterios de uniformidad entre sus trabajadores para crear una imagen
corporativa y el derecho de libertad religiosa de la trabajadora.
- Resuelve el conflicto aceptando como posible la restricción del derecho del empleador
al otorgarle, frente al derecho a la libertad religiosa de la trabajadora, un «menor peso»,
pese a considerar este derecho como legítimo. El mayor peso específico del derecho a
la libertad religiosa deviene de los necesarios intereses de pluralismo y diversidad que
una sana sociedad democrática debe tolerar.

Tolerar, implica soportar las manifestaciones religiosas sólo por motivos de prudencia política,
en cuanto sea necesario para conservar la paz evitando, de este modo, conflictos sociales. Sin
embargo consideramos que el ejercicio efectivo de un derecho, como, el derecho a la libertad
religiosa no puede ser simplemente tolerado, sino que exige un respeto por parte de los

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de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

poderes públicos y de los particulares que deviene del hecho mismo de que la religiosidad es
una forma de expresión personalísima del ser humano que permite su plena realización en
tanto mantiene y manifiesta su relación con Dios.

Ello supone que las razones que sostienen el ejercicio del derecho a la libertad religiosa no se
asienten o fundamenten, en una causa externa, como, los intereses democráticos de
pluralismo y diversidad -aunque estos puedan servir como un síntoma de la efectiva condición
de fundamental de este derecho41- sino en la dignidad de la persona humana que reclama se
le reconozca como ser capaz de expresar su religiosidad, con aquel que considera es su «ser
supremo» y, por lo tanto, exige que se respete las diversas manifestaciones de sus creencias y
su fe.

Dicho así, los empleadores deben procurar ajustar el ejercicio de sus derechos fundamentales,
al derecho fundamental del trabajador a la libertad religiosa. Ello significa que el empleador
deberá tener en cuenta, al momento de regular la uniformidad de sus trabajadores, la posible
existencia de ciertas situaciones particulares de expresión de religiosidad permitiéndolas no
como una liberalidad, ni como un acto tolerancia empresarial, sino como efectivo ejercicio de
un derecho que deberá ser respetado por el empleador, salvo que el ejercicio de tal derecho
pueda vulnerar, desincentivar o poner peligro otros derechos fundamentales de los propia
trabajadores, o de los clientes o usuarios de los servicios que proporciona la empresa.

Por ello, dado que en este específico caso, al igual que en el anterior, no existía más razón que
la mera uniformidad, para exigirle a la trabajadora no portar su crucifijo, tal acto de prohibición
de la empresa constituía una actuación arbitraria del empleador que se encuentra fuera del
ámbito jurídicamente protegido del derecho fundamental a la libertad de empresa. No existe,
entonces, conflicto de derecho alguno, sino abuso o ejercicio ilegítimo del derecho de la
empresa al reclamar una uniformidad que no permita la manifestación de la religiosidad
cristiana, más aun teniendo en cuenta que sí había permitido otras manifestaciones religiosas
de creencias distintas. Coincidimos entonces con lo resuelto por el TEDH pero por diferentes
razones.

Cosa distinta es el caso de una trabajadora, también cristiana practicante, que prestaba
servicios, desde 1989, en el Royal Devon and Exeter NHS Fundation Trust, un hospital estatal
en la unidad geriátrica. El hospital tenía una política de uniformes basada en la guía del
departamento de salud que disponía, para minimizar el riesgo de infección cruzada, reducir al
mínimo el uso de joyería prohibiendo portar collares para reducir el riesgo de lesiones al
manipular a los pacientes. Asimismo disponía que «Cualquier miembro del personal que desee
usar determinado tipo de ropa o joyas por razones religiosas o culturales deberá plantearlo

41
OLLERO, A. La Constitución: entre el normativismo y la axiología. En Et. Al. Jornadas de estudio sobre el Título
Preliminar de la Constitución, Vol. I, Madrid: Dirección General de Servicios Jurídicos del Estado, 2008, 342.

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ante su superior jerárquico que no denegará su aprobación de manera injustificada».

La trabajadora portaba desde que hizo su confirmación una cruz alrededor del cuello. A partir
de la modificación del uniforme de enfermería que incluía una bata con cuello V, el crucifijo se
hizo visible para la empresa por lo que el superior de la trabajadora le pidió que se retirara el
«collar». Como la cruz es un símbolo religioso la trabajadora solicitó autorización para usarlo
pero este fue denegado debido a que la cadena y la cruz podían provocar lesiones si un paciente
anciano tiraba de ella. La trabajadora, entonces, propuso llevar la cruz en una cadena asegurada
con sujeción magnética que inmediatamente se soltaría si era agarrada por un paciente. Sin
embargo, la autoridad sanitaria rechazó también esta posibilidad debido a que la cruz, aun así,
supondría un riesgo para la salud y la seguridad si podía oscilar libremente; por ejemplo, podía
entrar en contacto con heridas abiertas.

Por último, el hospital le propuso a la trabajadora asegurar la cruz y la cadena a su tarjeta de


identidad que sujetaba en el bolsillo del uniforme o a través de un cordón. Sin embargo,
también era necesario que se quitara la acreditación y el cordón cuando realizaba tareas
clínicas delicadas y, por esta razón, la demandante también rechazó esta sugerencia. Por estos
inconvenientes la trabajadora fue trasladada a un puesto de trabajo provisional de no
enfermería que desapareció en julio de 2010.

Cabe señalar que a otra enfermera cristiana se le solicitó que se retirara la cruz y la cadena; así
como dos enfermeras sijs se les pidió no utilizaran el brazalete o kirpan.

El TEDH42 resuelve ponderando los derechos en cuestión: el derecho de la trabajadora a portar


la cruz y el derecho de la empresa a solicitarle se retirara el crucifijo por razones de seguridad
para la misma trabajadora, sus compañeros de trabajo y los pacientes. Colocados así en una
balanza se considera de mayor peso o magnitud el segundo de los derechos por lo que la
injerencia de la institución hospitalaria sobre el derecho de la trabajadora a manifestar su
religión era necesaria en una sociedad democrática y por tanto no se consideran vulnerados ni
el derecho a la libertad religiosa, ni el derecho a la no discriminación.

Como se puede observar nuevamente se recurre al conflicto de derechos para solucionar la


controversia utilizando el método de la ponderación otorgándole mayor peso específico al
derecho del hospital a prohibirle a la trabajadora utilizar el crucifijo porque las razones que
justifican, la restricción del derecho a la libertad religiosa de la enfermera, son de mayor peso
específico, por lo que la intromisión del empleador al ejercicio de su derecho resulta necesario
en razón de los intereses por los que vela toda sociedad democrática.

42
STEDH, de 15 de enero de 2013, Caso Chaplin contra el Reino Unido (TEDH 2013\12).

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de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Obviamente, como en el caso anterior coincidimos con el resultado, es decir, estamos de


acuerdo, en esencia, con lo resulto por el Tribunal. Sin embargo, desde una perspectiva
armonizadora no sería necesario concebir como lícita la restricción de ningún derecho
fundamental. Ello se debe a que, como ya hemos señalado, el derecho a la libertad religiosa,
como cualquier otro derecho, tiene límites y su límite radica en la respeto a los derechos de los
demás, de tal forma que este derecho debe ajustarse a las particularidades propias del contexto
vital donde se desarrolla, en este caso, su contexto es el propio de una relación laboral de
servicio público de sanidad por lo que el ejercicio de los derechos fundamentales, tanto de
trabajadores como de empleadores, deberá modularse en razón del fin que tiene el ejercicio
de su prestación de sanitaria en atención a brindar un servicio eficaz y eficiente a los pacientes,
cuyos derechos fundamentales también están en juego (su derecho a la integridad física, salud,
vida, etc.).

Por ello, los trabajadores de salud, atendiendo a este objetivo, no se encuentran legitimados a
portar accesorios que pudieran causar algún perjuicio o lesión a la salud o integridad física de
sus pacientes o que pudieran poner en riesgo su propia integridad o la de sus compañeros de
trabajo, aun cuando estos accesorios sean manifestación de su religiosidad, porque llevarlos
consigo, por los peligros que estos conllevan, significaría desconocer su coexistencia con otros
y, por lo tanto, portarlos constituye un acto arbitrario o abusivo del derecho fundamental a la
libertad religiosa, pues su uso se encontraría fuera de los contornos jurídicamente protegidos
del ejercicio de este derecho, al constituir un potencial riesgo de vulneración de derechos
fundamentales.

Ahora no deja de sorprendernos que la sentencia no entre en detalle con respecto al hecho de
que la trabajadora fue trasladada a un puesto de trabajo provisional que desapareció en julio
de 2010 por lo que se da por extinguido su contrato de trabajo después de 21 años de servicio
y un historial laboral excepcional.

Aunque parece razonable que se la haya trasladado a realizar labores no de enfermería, no


queda claro porqué se la colocó en un puesto provisional, dado el tiempo que llevaba
trabajando en el hospital, ni las razones efectivas que dieron lugar a eliminar esa plaza.
Evidentemente, dado que no se desarrolla el tema por el Tribunal Europeo, sólo caben
especulaciones pero, a priori, las acciones de la empresa dejan la sensación de ser medidas de
represaría contra la trabajadora, medidas que resultarían del todo desproporcionadas, pues
aunque sus continuas negativas a acatar las órdenes de la empresa de no llevar el crucifijo por
razones sanitarias, eran arbitrarias, tales actos de indisciplina de la trabajadora no legitimaban
a la empresa a dar por terminada (de forma directa o indirecta) la relación laboral porque tal
extinción no haría más que desincentivar al ejercicio del derecho fundamental a la libertad de
manifestar la propia religiosidad dentro de la empresa, por lo que la dimensión institucional del
derecho a la libertad religiosa exigía que las medidas a tomar por el empleador no sean de tal
entidad que conlleven a desalentar el ejercicio de este derecho.

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Dicho esto, la forma en que se produjo el traslado a un puesto provisional y su término


injustificado, en líneas generales, sí que podían haber constituido un acto discriminatorio por
motivos religiosos y por ello el Tribunal debió detenerse en el tema y explicar el por qué tales
actos de la empresa no resultan vulneradores del principio de igualdad, ni desincentivan el
derecho a la libertad religiosa.

1.3 VELO
El velo islámico no es una mera expresión del derecho a la propia imagen de la mujer que opta
por cubrir parte de su rostro. «Es la expresión de la entrada en una comunidad de creyentes.
Aun cuando no se lleve de manera ostentosa, es símbolo de una comunión en la fe. De ahí que
su abandono pueda percibirse dolorosamente, como una restricción a la libertad religiosa»43.

Téngase en cuenta a este respecto, por ejemplo, el estudio «Valores, aptitudes y opiniones de
los inmigrantes de religión musulmana » en donde se consulta a las mujeres musulmanas sobre
la polémica sobre el uso del velo en instituciones o lugares públicos, como por ejemplo colegios
y oficinas, de acuerdo a esta investigación, aunque el 89% de las mujeres considera que el uso
de velo islámico no debe ser impuesto, el 57% de las mismas vinculan esta prenda a una
cuestión religiosa, cuyo uso en un 85% no debería prohibirse en ningún caso, no encontrando,
además, en un 82% ninguna relación entre el velo y la discriminación de la mujer. Con lo que
puede deducirse que para la mayoría de las mujeres islámicas el uso del velo es una opción
personal considerada como una manifestación voluntaria de su religiosidad sin ninguna
connotación discriminatoria44.

En este sentido, a priori, el uso del velo no debe entenderse, desde parámetros modernos u
occidentales, como una manifestación machista, sino como una expresión religiosa que debe,
en principio, respetarse 45 . Pensar lo contrario significaría soslayar la dimensión externa de
religiosidad de aquellas mujeres cuyas creencias les dictan como precepto y deber moral llevar
tales atuendos46.

Por ello, en principio, salvo el caso en que la imagen del rosto de la trabajadora resulte objeto
del contrato de trabajo (modelo profesional), sea necesaria para la atención al público
(personal de seguridad privada donde mostrar el rostro da cierta confianza a quienes puedan

43
GIL, J.L. Poder directivo y apariencia externa del trabajador. Relaciones Laborales, 2005, 19, La Ley 4757/2005.
44
Vid. METROSCOPIA. Valores, aptitudes y opiniones de los inmigrantes de religión musulmana. Madrid:
Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2011, 22.
45
Vid. MOTILLA, A. El problema del velo islámico en Europa y España. Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado,
2004, 20, 87-129.
46
La Conferencia mundial de Beijin de 1995 defiende lo contrario. Al respecto: Vid. VEGA, A.M. El derecho a la
libertad religiosa en los trabajos preparatorios de la IV Conferencia mundial de la mujer. En Et. al. La libertad
religiosa. Memoria del IX Congreso internacional de Derecho canónico. México D.F: UNAM, 1996, 858 y 862.

17
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de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

encontrarse sujetos a registros de su persona), o se pongan en peligro o riesgo la seguridad de


la trabajadora y la de sus compañeros de trabajo (en empresas donde se prohíbe el ingreso a
determinadas áreas con telas o prendas colgante por el peligro de que estas sean absorbidas
por alguna máquina arrastrando, con ello, al trabajador que las porte) el velo o chador no
constituyen obstáculo directo para la correcta ejecución del trabajo y, por lo tanto, el
empleador, en cumplimiento de su obligación de facilitar el ejercicio de los derechos
fundamentales de los trabajadores debe permitirle, a la trabajadora, manifestar mediante esta
prenda su convicción religiosa.

En este sentido, el uso del velo o pañuelo islámico en el ámbito de las relaciones laborales
dependerá de las características y condiciones propias del contrato de trabajo. Así, si su uso no
perturba el ejercicio de su prestación, el portar este tipo de vestimenta constituye ejercicio
legítimo de la trabajadora a su derecho a la libertad religiosa. No nos encontramos, entonces,
ante a una cuestión de mera tolerancia del empresario, sino frente al respeto del ejercicio de
un derecho legítimo. En consecuencia, cualquier decisión, en estas circunstancias, que implique
la restricción del uso de estas prendas constituiría una decisión arbitraria e injustificada por
parte del empresario que vulneraría su derecho a la libertad religiosa de la trabajadora, y su
despido por ese motivo debería ser declarado nulo en sede judicial47.

Ahora esta afirmación debe ser matizada atendiendo siempre a las particulares circunstancias
de cada caso. Por ejemplo, si la trabajadora creyente de la religión musulmana al momento de
formalizar el contrato sabía que el ejercicio de su prestación podía verse entorpecido o
perturbado por el hecho de llevar el velo o pañuelo islámico, su adhesión voluntaria al contrato,
supone una actuación contraria contra el principio de buena fe laboral, por lo que ya no podría
invocar su derecho a la libertad religiosa o negarse a cumplir las obligaciones laborales que ha
aceptado voluntariamente 48 , salvo que sea evidentemente posible que la empresa pueda
armonizar o acomodar su organización productiva con las creencias religiosas de la
trabajadora49.

En este caso no es que la trabajadora no haya incumplido sus deberes para con la empresa,
sino que en orden a no desincentivar el ejercicio de sus derechos a la no discriminación o a la
libertad religiosa, su silencio respecto a que iba a portar el pañuelo o el velo islámico debe ser
protegido. El empleador, entonces, se encontrará obligado a buscar los medios para permitir
que la trabajadora siga prestando servicios dentro de la empresa, si ello no resultara posible,
por una imposibilidad de hecho o por la naturaleza misma de la prestación, entonces el despido

47
. Vid. MOTILLA, A. Los musulmanes en España. La libertad religiosa e identidad cultural. Madrid: Trotta, 2004,
131.
48
Vid, PÉREZ ÁLVAREZ, S. Marco constitucional del uso del velo y del pañuelo islámico en la sociedad española
contemporánea: ¿Señas de identidad ideológica y cultural?, Foro Nueva Época, 2011, 13, 182.
49
Vid. CASTRO, A. La utilización de signos de identidad religiosa en las relaciones de trabajo en el Derecho de EU,
Madrid: Universidad Complutense, 2005, 94.

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de la trabajadora será justificado.

En este orden de ideas, no compartimos lo resuelto por el TEDH en el caso Dahlab contra
Suiza50. Los hechos son los siguientes: una profesora de una escuela primaria de Ginebra de
nacionalidad Suiza contratada desde 1990 abandona la religión católica y se convierte al Islam
en marzo de 1991contrayendo matrimonio, en ese mismo año, con un nacional de Argelia. La
trabajadora empieza a vestir el pañuelo islámico en clase a finales del curso 1990 -1991.

Hasta 1995 el inspector de la escuela no informa al Director General de Educación primaria que
la trabajadora viste regularmente el pañuelo en la escuela, además, nunca había recibido
comentarios de los padres sobre el asunto, e, incluso, algunos de los alumnos y padres visten
las mismas prendas.

En junio de 1996 se mantuvo un encuentro entre la profesora demandante, el Director General


de Educación primaria y el Jefe del Departamento del profesorado donde se le solicita a la
trabajadora que se abstenga de vestir el pañuelo mientras cumple con sus deberes como
profesora, motivo por el cual la profesora apela la decisión al Gobierno cantonal de Ginebra
que desestima la solicitud fundamentando lo siguiente: 1. Los profesores deben respaldar tanto
los objetivos del sistema educativo estatal como las obligaciones que incumben a las
autoridades educativas incluyendo la estricta obligación de neutralidad; 2. La vestimenta,
dejando a un lado la intención de la trabajadora, comunica un mensaje religioso en un modo
que, en su caso, es suficientemente fuerte para extenderse más allá de la esfera puramente
personal y tener repercusiones para la institución que ella representa, a saber en el sistema
educativo estatal.

El Tribunal Federal mantiene la decisión del Gobierno cantonal de Ginebra al afirma que la
decisión impugnada está completamente de acuerdo con el principio de neutralidad que busca
proteger las creencias religiosas de los padres y alumnos y asegurar la armonía religiosa, pues
la escuela puede convertirse en peligroso lugar de conflictos religiosos si se permite a los
profesores manifestar sus creencias religiosas a través de su conducta, en especial su
vestimenta. Por ello existe un interés público para prohibir a la trabajadora vestir el pañuelo
islámico.

La cuestión se plantea como un conflicto entre el derecho a la libertad religiosa de la


trabajadora y la neutralidad de la escuela y el interés de los alumnos y sus padres de no ser
influidos u ofendidos en sus propias creencias y en lo que concierne al mantenimiento de la
armonía religiosa en la escuela.

50
STEDH, de 15 de febrero de 2001, Caso Dahlab contra Suiza, Nº 42393/1998, TEDH 2001-V.

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La neutralidad estatal, entonces, se entiende como «la obligación del estado por permanecer
neutral lo que quiere decir que en toda relación oficial tiene que abstenerse de realizar cualquier
consideración religiosa que ponga en peligro la libertad de los ciudadanos en una sociedad
pluralista. Este principio tiene particular importancia en el ámbito de la escuela porque la
educación es obligatoria para todos sin distinción entre diferentes creencias. La influencia en los
menores es decisiva». Por ello, aunque puede estar permitido a los profesores llevar discretos
signos religiosos a la escuela, se podría poner en peligro la armonía religiosa si se permitiera a
la trabajadora demandante llevar un pañuelo ya que ello probablemente provocaría reacciones
o conflictos que deben ser evitados. Así, la restricción de la libertad religiosa, según el Tribunal
Federal, está justificada, pues tal límite se realiza en favor de la preservación de un bien
superior, como sería la armonía que debe presidir la escuela.

La trabajadora recurre al TEDH alegando la vulneración de su derecho a la libertad religiosa y


del derecho a la no discriminación. En lo que respecta al derecho a la libertad religiosa el TEDH
otorga razón al Tribunal Federal y señala que aunque es difícil valorar el impacto que pueda
tener en los niños un poderoso símbolo externo como el pañuelo islámico, lo cierto es que la
ponderación de los dos bienes en conflicto da como resultado que la decisión de prohibir a la
docente llevar el pañuelo mientras enseña es necesaria en una sociedad democrática51.

Asimismo, en lo que respecta a la vulneración del principio de no discriminación afirma que la


medida que se ha tomado no va dirigida a la trabajadora como mujer, sino para perseguir un
objetivo legítimo de asegurar la neutralidad del sistema de educación primaria del Estado. Tal
medida, continúa el Tribunal Europeo, también puede ser aplicada a un hombre que, en
similares circunstancias, vistiera ropas que claramente le identificaran como miembro de una
fe.

Como puede observase esta sentencia trata el problema del velo islámico como un conflicto
entre un derecho fundamental, el derecho a la libertad religiosa de la trabajadora; el interés de
los alumnos y sus padres de no ser influidos u ofendidos en sus propias creencias; y, el respeto
al principio de neutralidad Estatal en lo que concierne al mantenimiento de la armonía religiosa
en una escuela pública que debe evitar cualquier manifestación que suponga una alteración de
esta armonía.

El problema de la sentencia es el enfoque con el que entienden la neutralidad estatal los


Tribunales, tanto el Federal, como el Europeo. Para ambos, la neutralidad en materia religiosa
de la administración educativa supone desconocer cualquier manifestación pública de
religiosidad y que tales expresiones suponen, per se, una ofensa a las creencias de otros o a su
decisión por mantenerse ajenos ante cualquier influencia religiosa. Por el contrario, una visión

51
CAÑAMARES, S. Símbolos religiosos en un estado democrático y plural. Revista de Estudios Jurídicos, 2010, 10,
16.

20
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armonizadora, entiende, en primer lugar, que la neutralidad del estado, no supone la negación
del hecho religioso y de la religiosidad de los ciudadanos, sino por el contrario que las
manifestaciones de su fe, como puede serlo, el llevar un velo o pañuelo islámico, constituyen,
el ejercicio legítimo de un derecho que las demás personas deben respetar.

La escuela pública debería convertirse en ejemplo de la pluridiversidad tanto de profesores,


como de alumnos, en donde las diversas manifestaciones culturales y religiosas puedan convivir
respetando sus costumbres y aceptando sus diferencias 52 . La concepción de un centro
educativo en donde el personal docente no pueda expresas su religiosidad, a través de
manifestaciones que de forma alguna suponen un adoctrinamiento o una intromisión en la
propia religiosidad de los niños, al ser simplemente una manifestación pasiva de pertenencia a
una religión y que únicamente indica la decisión personal por una determinada creencia, no
puede ser considerada como un indicador amenazante de la paz o armonía dentro de los
centros de educación pública53. Por el contrario, una actitud de respeto con respecto a este
simbología por parte del centro, debe ser ejemplo para los alumnos de cómo debe respetarse
el factor religioso dentro de una comunidad multicultural.

En este orden de ideas, una sociedad efectivamente democrática, social y plural debe aceptar
la diferencia, promover, respetar y garantizar el ejercicio de aquellos derechos que ponen en
marcha el efectivo desarrollo de aquellas manifestaciones distintas, garantizando de esta forma
la igualdad material54. Así, el uso de símbolos religiosos, en el ámbito educativo, por ejemplo,
no es en sí mismo contrario a la neutralidad que es garantía de diferencia, pues supone, el
ejercicio legítimo del derecho a la libertad religiosa. Así ni los padres de los alumnos, ni los
poderes públicos pueden restringir o mermar el derecho de la profesora demandante, a portar
el pañuelo islámico dentro del centro de enseñanza pública, más aún cuando esta no es más
que una expresión personalísima de una decisión personal de pertenencia a una religión y en
modo alguno supone una directa intromisión a la religiosidad de otros o a su decisión de
mantenerse alejados de cualquier influencia religiosa, ni supone un ataque a otros derechos
fundamentales o a los valores democráticos, fomentando, por ejemplo, la violencia, la
discriminación o la infravaloración de otros seres humanos55.

Pensar lo contrario supone aceptar o justificar una restricción a un derecho fundamental


asentados en una arbitrariedad de los poderes públicos, pues en este específico caso, la

52
MARTÍNEZ, J. La cuestión del velo islámico en la jurisprudencia de Estrasburgo. Derecho y Religión, 2009, 4,
94.
53
Vid. United States Court of Appeals District, Court for de Western District Pennsylvania. Brenda Nichol v. Arin
Intermediate Unit 28, 268 F.Supp. 2d 536 (25 de junio de 2003).
54
CASTRO, A. Laicidad y actividad positiva de los poderes públicos. Osservatorio delle libertá ed istituzioni
religiose. 2003 -2005, passim.
55
Vid. CASTRO, A. La utilización de signos de identidad religiosa en las relaciones de trabajo en el Derecho de EU,
Madrid: Universidad Complutense, 2005, 35.

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de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

trabajadora se limitó, como ya dijimos, a manifestar su propia religiosidad, sin perturbar de


forma alguna la paz o la tranquilidad del colegio. El acto de portar tal prenda no supone
trasgredir los derechos de padres en la educación religiosa de los hijos, pues no parece en
absoluto razonable pensar que por el sólo hecho de llevar un pañuelo, los alumnos se verán
influenciados, en tal medida, que dejarán de proferir la fe de sus padres y pasarán a formar
parte de una religión de la que ni siquiera conocen sus preceptos básicos, pues la profesora
demandante, en ningún momento, dedicó parte de su actividad docente a adoctrinar,
intervenir o influir en la religiosidad de sus estudiantes. Por ello, la idea de que llevar un
pañuelo supone, en sí mismo, una trasgresión a la paz y armonía del colegio resulta irrazonable
y, por tanto, la decisión de prohibirle a la profesora utilizarlo durante sus labores de enseñanza,
es desproporcionada56.

Con lo que respecta a los argumentos que sostiene el TEDH en torno a la inexistencia de
discriminación consideramos que, nuevamente, enfoque con que se delimita este derecho no
corresponde a la realidad o circunstancias que se analizan resolviéndose el problema en
abstracto, pues se parte de la idea de que la discriminación sólo se produce en razón de sexo,
de ahí que se afirme que no existe un trato discriminatorio porque la prohibición de utilizar el
pañuelo no va dirigida a ella por ser mujer, en tanto tal medida puede ser también aplicada a
un hombre en similares circunstancias, olvidando que la protección del derecho a la no
discriminación tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio que la proscripción a las
diferencias que puedan surgir entre los sexos, una persona también puede ser discriminada,
independientemente de su condición de hombre o mujer, por su religión, raza, o forma de
pensamiento, y ello es lo que sucede con esta trabajadora a quien, prohibiéndole manifestar
su religión a través de un elemento pasivo como lo es el pañuelo se le trata de forma
discriminatoria respecto a otros profesores a quienes sí se les permite llevar consigo símbolos
de su propia religiosidad.

Podría cuestionarse que a los otros docentes se les permite llevar consigo ciertos símbolos
religiosos, siempre y cuando, sean discretos, mientras que el pañuelo que porta la profesora
en cuestión es un elemento notorio y reconocible fácilmente por los alumnos, padres de familia
y el resto del personal docente. Sin embargo, este cuestionamiento tiene sus raíces en la
negación absoluta de toda manifestación religiosa como contenido del principio de neutralidad
del Estado frente al fenómeno religioso, teoría que, como ya hemos visto, contradice el
ejercicio legítimo del derecho a la libertad religiosa.

Por ello consideramos que, tanto docentes como alumnos se encuentran plenamente
legitimados a portar símbolos religiosos pasivos, en los centros de enseñanza pública, como,
por ejemplo, un crucifijo, un kipá, un pañuelo o velo islámico que, simplemente, son
demostración de la pertenencia a una religión específica, pero que no interfieren en la

56
MARTÍNEZ, J. La cuestión del velo islámico en la jurisprudencia de Estrasburgo. Derecho y Religión, 2009, 4, 94.

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religiosidad de otros, ni trasmiten mensaje adoctrinador alguno, pues este símbolo no es un


elemento lo suficientemente convincente para afirmar que existe una intromisión ilegítima o
arbitraria en la religiosidad de otros y para catalogarlo como un objeto que ponga en peligro la
paz y tranquilidad del colegio, como efectivamente surge de los hechos, pues queda muy claro
que ni los alumnos, ni los padres de familia manifestaron malestar alguno porque la profesora
portara tales indumentarias, más aún cuando también habían padres y estudiantes que
profesaban la misma religión y que en consecuencia, también, vestían dicha prenda57.

Teniendo en cuenta esto último, la prohibición a la profesora de llevar pañuelo islámico


constituye también un desincentivo al libre desarrollo de la personalidad de las estudiantes
musulmanas, pues cabe preguntarse ¿Qué posibilidades existen para que una alumna que
profesa esa religión se dedique, luego de terminados sus estudios y por mucha vocación que
tenga, a la enseñanza pública si no se le permite manifestar pasivamente su religiosidad a través
de un atuendo cuyo uso resulta para ella un precepto moral? El remedio, al parecer, es más
grave que la enfermedad, porque tal actividad del Estado, en contra de este tipo de
manifestaciones religiosas, no fomenta una sana neutralidad, sino que condenan a las mujeres
pertenecientes a religiones minoritarias al ostracismo y a la exclusión social.

El transcurrir del tiempo, sin embargo, ha demostrado que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos no ha modificado, en líneas generales, sus afirmaciones sobre el uso del velo islámico
por parte de los funcionarios y servidores públicos. Así, en la sentencia de 26 de noviembre de
2015 (Asunto Ebrahimian c. France)58 - referida a una trabajadora cuyo contrato en un hospital
público no fue renovado por no aceptar el dejar de portar su velo islámico - este alto Tribunal
resuelve de forma del todo abstracta y basando únicamente sus argumentos en el hecho de
que al tratarse de una función pública la eliminación de cualquier tipo de manifestación
religiosa garantiza el respeto de todas las demás creencias de los pacientes con los que
trabajaba la recurrente y también de todos los usuarios del servicio público hospitalario.

En el caso, la referida trabajadora no incurrió en ningún incidente durante el ejercicio de su


actividad, no alteró el orden público, ni efectuó ningún tipo de proselitismo entre sus
compañeros o las personas a las que cuidaba durante su trabajo; tampoco, existía alguna
disposición normativa que regulara o prohibiera el uso del velo en las instituciones
hospitalarias, y, al parecer, porque no se dice nada con respecto de las funciones a
desempeñar, no existía ningún riesgo a la salud o cuidado de los pacientes por el hecho de que
la trabajadora utilizara el velo.

Obviamente, el Tribunal en este supuesto, ha hecho uso de una ponderación del todo alejada

57
Vid. LLAMAZARES, D. Derecho de la Libertad de conciencia. Tomo II. Madrid: Thomson Civitas, 2003, 114 -115.
58
STEDH, de 26 de noviembre de 2015 (asunto núm. 68486/11).

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de las concretas circunstancias del caso, dando una solución restrictiva y jerarquizada, en
donde el derecho a la libertad religiosa queda mermado y relegado, en razón de un interés
general asentado en un ideal político reconociendo que Francia ha adoptado por una
determinada opción de política legislativa para conciliar un adecuado equilibrio entre intereses
públicos y privados en el ámbito religioso, que pasa por la estricta aplicación del principio de
neutralidad religiosa para los empleados públicos. El principio de laicidad-neutralidad y al
interés del Estado prima, de acuerdo a esta postura, sobre la expresión de las creencias
religiosas, lo que a todas luces supone desconocer el derecho a la libertad religiosa de los
individuos, y, por ello, esta decisión, desde nuestro modesto entender es del todo injusta e
inadecuada para el logro de la integración y de la pluridiversidad que supone el respeto de las
creencias religiosas y de sus manifestaciones.

Sin embargo, cabe aclarar que en una aún más reciente sentencia, de 2 de febrero de 2016
(Caso Sodán contra Turquía), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos59, introduce un matiz,
al indicar que las creencias religiosas de los familiares de los servidores o funcionarios del
Estado no deben afectar las relaciones entre los trabajadores y su empleador público. En este
caso se trataba del adjunto al prefecto (gobernador) de Ankara – Turquía que fue trasladado a
otro puesto de trabajo de la Administración central que implicaba tareas de representación de
menor importancia, porque su esposa portaba el velo islámico.
El Alto Tribunal señala que dado que no existen razones objetivas que hagan suponer que el
traslado del trabajador se originó por causas distintas al hecho de que su esposa portaba el velo
islámico, se ha produ ido es una san ión o ulta al tra ajador por las creencias religiosas de
su esposa, inmiscuyéndose de forma contraria en el derecho en la vida privada del afectado y
vulnerándose el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales.

2. DESCANSO RELIGIOSO
En general en España, el descanso laboral semanal corresponde al día domingo. Ello obedece
a una tradición religiosa, basada en la cristiandad. Sin embargo, no puede decirse ahora que su
permanencia en el tiempo siga teniendo ese origen, por el contrario, actualmente se ha
convertido en una institución secular laboral generalizada60 que se extiende a la mayoría de
actividades públicas y privadas, de tal forma que es común que los centros de trabajo hagan
coincidir su jornada y su tiempo de descanso con ese día de la semana para el mejor
cumplimiento de sus objetivos laborales61.

Ello, sin embargo, genera problemas para aquellas personas que profesan una religión cuyo día
de descanso no coincide con el domingo, pues aunque la actualidad existan una serie de

59
STEDH, de 2 de febrero de 2016 (asunto núm. 18650/05)
60
Vid. Art. 37.1 del ET.
61
Vid. OLLERO, A. España: ¿Un estado laico? La libertad religiosa en perspectiva constitucional. Pamplona:
Civitas, 102.

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acuerdo con las diferentes confesiones religiosas al respecto62, sigue resultando bastante difícil
encontrar soluciones a los casos concretos.

Habría, en principio, que hacer una distinción importante entre aquellos que teniendo ya una
relación laboral cambia de religión durante el desarrollo de la prestación y aquellos que
optando a un puesto de trabajo omiten o no comunican a su futuro empleador, antes de la
contratación, su imposibilidad de trabajar un día laboral, generalmente, el sábado u otras
incompatibilidades que el ejercicio de su religión pueda ocasionar con respecto a su prestación.

El primer caso fue analizado por la STC 19/1985, de 13 de febrero63. Se trataba de una mujer,
conversa a la Iglesia adventista del séptimo día. De acuerdo a la doctrina de su iglesia sus
miembros deben descansar desde la puesta de sol del viernes a la del sábado. Ello entró en
contradicción con las obligaciones laborales que la trabajadora voluntariamente había
aceptado y que sin inconveniente alguno había cumplido hasta la fecha, pues su empleadora,
Industrias Dik S.A., disponía como día de descanso, los días domingos, lo que suponía un
impedimento para el ejercicio de su nueva religión.
La trabajadora propone a la empresa varias alternativas para dar solución a los problemas
ocasionados por su conversión, como, por ejemplo, cambio de turno o una ausencia con
pérdida de salario. Sin embargo, la empresa se negó a aceptar todas las propuestas formuladas
por la trabajadora, por lo que esta optó por abandonar su puesto de trabajo motivo por el cual
fue despedida.

La trabajadora interpone, entonces, un recurso de amparo ante el TC alegando que se había


vulnerado el derecho a la libertad religiosa que posibilita el cambio de confesión religiosa y que
protege el culto y la práctica de la religión elegida.

El TC resuelve el caso a favor del empresario centrado sus argumentos exclusivamente en el


hecho de que, actualmente, el domingo tiene la consideración de día festivo secular, sin
especiales connotaciones religiosas 64 y que adquiridas ciertas obligaciones contractuales,
como, en este caso específico, el deber de trabajar incluido los días sábados, los derechos
fundamentales, «no pueden ser utilizados por una de las partes contratantes para imponer a la
otra las modificaciones de la relación contractual que considere oportunas»65.

Así, el TC desestima la pretensión de la trabajadora atendiendo a razones de seguridad

62
Vid. Art. 12 de la Ley 24/1992, de 10 de noviembre y el mismo artículo de la Ley 25/1992, de 10 de noviembre.
63
STC 19/1985, de 13 de febrero (RTC 1985\19).
64
Vid. MARTÍNEZ, J. Una metamorfosis incompleta. La evolución del Derecho español hacia la libertad de
conciencia en la jurisprudencia constitucional, Persona y Derecho, 2001, 45, 254.
65
Vid. ALONSO OLEA, M. Dos cuestiones constitucionales sobre despido: la conversación grabada al periodista y
la empleada conversa a la iglesia adventista, Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1985,
62, 183-186.

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jurídica 66 porque considera que, acceder a la misma, distorsionaría gravemente la relación


laboral que mantenía con la empresa, Industrias Dyk, al modificar sustancialmente sus
obligaciones laborales alterando lo pactado en el contrato 67 , más aún cuando, el descanso
dominical, no vulnera el ordenamiento jurídico, al constituir una mera tradición cultural e
histórica, una regla general, ya consolidada en las contrataciones de trabajo, en tanto facilita el
mejor cumplimiento de los objetivos tanto productivos como de reposo de la prestación
laboral.

Esta sentencia se limita a dar solución a la controversia desde una perspectiva meramente
contractual68, basándose en una supuesta prevalencia del derecho a la libertad de empresa
sobre el derecho a la libertad religiosa o de culto, relegando su ejercicio69 y perdiendo, así, una
valiosa oportunidad de delimitar el contenido y contorno del derecho a la libertad religiosa, en
el caso concreto70.

En este sentido, el problema de esta sentencia es no reconocer derecho alguno al ejercicio del
derecho la libertad religiosa en el ámbito de las relaciones laborales71. Hay incluso quien afirma
que: el que el empleador acceda a la solicitud de un empleado a cambiar sus condiciones de
trabajo por sus nuevas prácticas religiosas, más que un derecho del trabajador, se trata de una
«potestad atribuida al empresario de poder o no otorgar dicho privilegio o dispensa»72.

Esta forma de solucionar la controversia nos parece inadecuada. En principio, porque existe un
real y efectivo derecho del trabajador a la libertad de religión y a todas las facultades específicas
que ella implica, es decir, el derecho de adherirse o cambiar libre y voluntariamente de
confesión religiosa y a vivir de acuerdo a los preceptos y sistema de valores que esta profese.

Ahora si existe este derecho y, al mismo tiempo, el empleador tiene también, en ejercicio de
su derecho a la libertad de empresa, derecho a organizar sus actividades productivas ¿Por qué
no hay conflicto?

66
RODRÍGUEZ, I.A. La incidencia de la libertad religiosa en la relación de trabajo desde la perspectiva del Tribunal
Constitucional español. Direitos Fundamentais Er Justiça, 2011, 15, 280.
67
Vid. CEDH que inadmite una reclamación similar (Konttinen vs. Finlandia demanda 24949/1994, Resolución de
la Comisión de 3 de diciembre de 1996). Posición similar: Resolución de la Comisión de 9 de abril de 1997
(Stedman vs. Reino Unido demanda 29107/1995).
68
Vid. BASTERRA, D. El derecho a la libertad religiosa y a su tutela jurídica. Madrid: Civitas, 1989, 431.
69
Vid. SAN MILLÁN, I. Contrato de trabajo y descanso religioso semanal. En MARTÍNEZ, J. La libertad religiosa y
de conciencia ante la justicia constitucional. Actas del VIII Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico,
Granada, 13-16 de mayo de 1997, Granada: Comares, 2009, 829.
70
Posición similar: Vid. BASTERRA El derecho a la libertad religiosa y a su tutela jurídica. Madrid: Civitas, 1989,
431.
71
BENASULY, A. (2004) p. 373.
72
CONTRERAS, J.M. Asistencia religiosa, alimentos y festividades en los acuerdos de cooperación de 1992. En
GONZÁLEZ, J.J. (Ed.), Pluralismo religioso y Estado de derecho. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1991,
193-194.

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Ya dijimos que el ajuste o armonización de los derechos fundamentales depende del contexto
vital en donde tales derechos se desarrollen. Ello supone que quien pretende ejercer un
derecho fundamental deberá tener en cuenta la dimensión social del ser humano que exige
actuar según las particularidades propias de relaciones de coexistencia, en donde tales
derechos se desenvuelven. Esta forma de entender los derechos es aplicable tanto para el
empleador, como para el trabajador y de ella se desprenden una serie de obligaciones de
carácter jurídico que las partes deberán respetar para logar compatibilizar, en la medida de lo
posible, el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Así, en casos como este, el empleador se encuentra obligado a analizar con detenimiento la
solicitud del trabajador que peticiona se le otorgue descanso sabático por motivos religiosos,
lo que significa que deberá procurar conseguir un equilibrio entre sus legítimos intereses y los
intereses del trabajador examinando la posibilidad de conciliar la solicitud de la trabajadora con
las exigencias propias del proceso productivo, estudiando, por ejemplo, la restructuración del
funcionamiento u organización laboral de la empresa, facilitada, en este caso, por las
alternativas que la propia trabajadora proponía, con el fin de determinar las posibilidades
fácticas de aceptar su pedido73.

El empresario tiene, por lo tanto, el deber de buscar una adaptación entre su propia
organización y las convicciones religiosas del trabajador converso 74 y de resultar posible, el
empleador deberá acceder a lo solicitado75. En este sentido, si la empresa concluye que existen
medios razonables para la modificación de las condiciones laborales acomodadas a la
convivencia armoniosa entre trabajador y empleador, tal modificación no constituye, una
liberalidad del empresario, sino de una verdadera obligación jurídicamente exigible 76 por el
trabajador contenida en su derecho a la libertad religiosa77.

Ahora, si realizado el esfuerzo por ajustar la relación jurídica laboral para permitir el ejercicio
del derecho fundamental a la libertad religiosa esto no es posible, no es que se restrinja el
derecho a la libertad religiosa en favor del derecho a la libertad de empresa, sino que existe
una imposibilidad fáctica objetiva de que el trabajador ejercite tal derecho 78 por resultar
demasiado gravoso o perjudicial para la empresa, y por lo tanto ella no se encontrará obligada

73
Vid. Art. 6 del Convenio 106 de la OIT, sobre descanso semanal, ratificado por España el 5 de mayo de 1971.
74
Vid. MARTÍNEZ, J. Una metamorfosis incompleta. La evolución del Derecho español hacia la libertad de
conciencia en la jurisprudencia constitucional, Persona y Derecho, 2001, 45, 254.
75
Vid. SAN MILLÁN, I. Contrato de trabajo y descanso religioso semanal. En MARTÍNEZ, J. La libertad religiosa y
de conciencia ante la justicia constitucional. Actas del VIII Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico,
Granada, 13-16 de mayo de 1997, Granada: Comares, 2009, 832.
76
CASTILLO, L. Libertad de cátedra en una relación laboral con ideario, Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, 127.
77
Vid. RODRÍGUEZ PIÑERO, M. y FERNÁNDEZ, M.F. Igualdad y Discriminación. Madrid: Tecnos, 1986, 220-222.
78
Vid. MARTÍNEZ PUJALTE, A.L. y DE DOMINGO, T. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional.
Teoría general e implicaciones prácticas. Granada: Comares, 2011, 134.

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de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

a realizar tal acomodación79.

Así, por ejemplo, en el Caso Protos contra Volkswagen America: una trabajadora miembro de
la Wordlwide Chuch of God solicitó a la empresa Volkswagen America donde laboraba que, tras
el aumento del horario semanal que incluía los sábados, sea excusada de trabajar dichos días,
pues, de acuerdo a sus creencias religiosas, el día sábado es un día de descanso e incluso su
inobservancia podía acarrearle la excomunión. La empresa informada del asunto no intenta
mayor acomodación que transferir a la trabajadora en un puesto en que no tiene que trabajar
los días sábados pero tal transferencia suponía trasgredir el sistema de antigüedad establecido
por el convenio colectivo de la empresa, por lo que ello es rechazado por el sindicato.

Sin embargo, la empresa contaba con un equipo regular de sustitución de personal ausente y
la trabajadora logró probar que sus tareas podían ser realizadas sin inconveniente por cualquier
miembro de ese equipo y, por tanto, se debió tener en cuenta esta posibilidad, como medio de
acomodación razonable, pues este no supone un gasto adicional para la empresa, en la medida
que estando la trabajadora presente o no, el equipo de sustitución es parte de la plantilla y está
destinado a realizar los trabajos de los empleados ausentes.

En consecuencia, la empresa no tenía imposibilidad fáctica alguna para negarle a la trabajadora


lo solicitado y por lo tanto debió permitir el acomodo entre el derecho a la libertad religiosa de
la trabajadora y sus actividades laborales dentro de la empresa.

Por ello resultará, también, una obligación de la empresa, fundamentar al trabajador el porqué
de su negativa con el fin de que este tenga conocimiento de las razones del misma y de la
sincera intención del empresario de adecuar sus intereses productivos, al precepto religioso
que le impide trabajar los sábados. Además, el empresario podrá demostrar con ello, su buena
fe en lograr tal ajuste que, pese a sus esfuerzos, resultó imposible.

Si el empresario cumple estas dos obligaciones - la de buscar un acomodo razonable entre sus
intereses empresariales y las convicciones religiosas del trabajador y la de comunicar y
fundamentar al trabajador las razones de su negativa - y pese a ello, el trabajador abandona su
puesto de trabajo en día sábado «dicha acción no constituiría un ejercicio legítimo del derecho
a la libertad religiosa y, por ende, las medidas disciplinarias que adoptara el empresario no
vulnerarían ningún derecho fundamental»80.

En el caso materia de análisis parece claro que el empresario no realizó ningún esfuerzo por
compatibilizar el ejercicio del derecho a la libertad religiosa de la trabajadora, ni mucho menos

79
Vid. United States Court of Appeals, Third Circuit, Angeline S. PROTOS v. Volkswagen of America, INC., 797 F.2d
129 (29 de julio de 1986).
80
MARTÍNEZ PUJALTE, A.L. y DE DOMINGO, T. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría
general e implicaciones prácticas. Granada: Comares, 2011, 134.

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le informó los motivos de su negativa a su solicitud de no trabajar los días sábados en


cumplimiento de sus convicciones religiosas y las razones del porqué sus alternativas no
resultaban viables. Esta actuación del empresario resulta, a todas luces, arbitraria y, en
consecuencia, vulneradora del derecho fundamental que la trabajadora alega, por lo que,
contrariamente a lo resuelto por el TC, consideramos que debió concederse el amparo
solicitado.

Con respecto a si es trabajador debe o no informar antes de la contratación, su imposibilidad


de trabajar un día laboral u otras incompatibilidades que el ejercicio de su religión pueda
ocasionar con respecto a su prestación, en principio habría que decir que el proceso de acceso
a un puesto de trabajo también lleva consigo obligaciones por parte del futuro empleador quien
estará obligado a informar a los postulantes de forma clara y específica las labores a realizar
dentro de la empresa, los tiempos y horarios que tal trabajo conlleva, la magnitud del negocio
(si se trata de una pequeña, mediana o gran empresa) si las labores a realizar dependerán única
y exclusivamente del trabajador o este realizará conjuntamente con otros compañeros de
trabajo.

Obviamente, muchas de estas obligaciones vendrán matizadas por las circunstancias, por
ejemplo, si el empresario cita al trabajador en su pequeño negocio y le indica que va a trabajar
allí obviamente no tiene específicamente que decirle que la empresa es pequeña, de igual
forma si la entrevista es para una empresa multinacional como M Do ald’s tampoco será
necesario que el empleador le indique la magnitud del negocio, aunque puede que resulte
necesario le informe sobre las otras cuestiones antes referidas. Ahora, dadas las nuevas formas
de contratación, por ejemplo, a través de internet y el hecho de que evidentemente resulta
imposible conocer las características de todas las empresas del mercado, resulta necesario que
se especifiquen tanto las futuras tareas a desarrollar, como la envergadura de la empresa en la
que se postula, la forma en que se llevaran las tareas y si se tratará de actividades de mutua
colaboración o en solitario.

Ello permitirá determinar en un futuro si una persona efectivamente al momento de su


contratación actuaba o no de mala fe al no informar u ocultar cierta información referida a sus
creencias religiosas.

Así, por ejemplo, para saber si un postulante a un puesto de trabajo actuó de mala fe habría
que distinguir, entre los casos en los que la prestación principal debe desarrollarse justamente
el día o días en que le es imposible acudir a realizar sus labores y aquellos en donde las
exigencias de su religión, aunque pueden ocasionar un ajuste en su horario laboral, tal
modulación consistirá únicamente en algunos días u horas dentro de su jornada.

Si el postulante al puesto de trabajo, siendo informado debidamente que la prestación de sus

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actividades se llevará a cabo, única y exclusivamente, a partir de la tarde del viernes y el día
sábado, no comunica al futuro empleador de que le resultará imposible realizar tal prestación
por motivos religiosos y, consciente de ello, celebra contrato de trabajo comprometiéndose a
realizar sus labores dichos días, su actuación evidentemente será contraria a la buena fe laboral
y, por ello, en este caso, su negativa a realizar las funciones que le han sido encomendadas no
se encuentra amparada por derecho fundamental alguno, pues su silencio es malicioso y, en
consecuencia, el empleador no se encuentra obligado a mantener una relación laboral con
quien, desde un inicio, ha faltado a su deber de buena fe. Pensemos, por ejemplo, en una
pequeña empresa familiar de pizzas a domicilio, en donde son los mismos empresarios los que
de lunes a jueves se distribuyen el trabajo dada la poca demanda, el padre contesta los pedidos,
la madre hace las pizzas y el hijo las distribuye.

Ahora debido a que los días viernes y sábado la demanda es mayor deciden contratar a una
persona para que les ayude en el reparto y el hijo pueda colaborar con la madre en la
elaboración de las pizzas. En este caso resulta un deber del postulante, una vez informado de
las específicas necesidades laborales de la empresa y de su magnitud, que le será imposible
realizar tales funciones, dado que es evidente que no hay posibilidad alguna de hacer
compatible los preceptos de su fe religiosa, no sólo con las funciones que le serán asignadas,
sino también con la estructura propia de la empresa que no tiene la capacidad real para intentar
un ajuste entre sus necesidades y las creencias del postulante.

En el caso de que se trate de otras cuestiones como que la religión le prohíba tratar con
determinados productos también deberá tenerse en cuenta si el objeto de su prestación
consiste únicamente en manipular dichos géneros o si tal manipulación es una parte de sus
actividades y, además, si el trabajador realizaría la actividad solo o en compañía de otros
compañeros de trabajo. En el primer caso, obviamente, una persona musulmana, que ha sido
debidamente informada de que el objeto de su prestación será el puesto de venta de cerdo y
sus derivados, no podrá dejar de señalar su condición de creyente musulmán, por lo que, de
acuerdo a sus preceptos, le resulta imposible comercializar tales productos.

Ahora, si se le informa al postulante que se trata de una tienda de medianas dimensiones donde
llevará a cabo funciones de venta de diversos productos, aunque se incluya también la venta
de carne de cerdo o sus derivados, y que la actividad la desarrollará con otros compañeros de
trabajo, ello hace posible la protección de su silencio sobre sus creencias religiosas, en tanto
que es potencialmente viable para su empleador una distribución del trabajo que haga
compatible el ejercicio de sus funciones sin tener que comercializar el cerdo dedicándose a
otras actividades propias del negocio repartiendo el empresario el trabajo equitativamente con
el resto los trabajadores.

Cabe aclarar que este silencio no es, en estricto sensus, legítimo ejercicio de derecho
fundamental alguno, porque sí supone un quebrantamiento de la buena fe laboral el ocultar

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una información que resulta relevante para el adecuado ejercicio de la prestación de trabajo.
Sin embargo, el mismo se encuentra protegido por la dimensión institucional del derecho a la
libertad ideológica y religiosa, con el fin de evitar el desaliento en el ejercicio de estos derechos
fundamentales, y una posible vulneración del principio de no discriminación, pues las
particularidades propias de las religiones minoritarias, muchas veces, contrarias a las
generalidades de la relación laboral pueden ser una excusa para que los empresarios descarten
de plano la contratación de personas que profesen una religión distinta a la mayoritaria por los
inconvenientes futuros de los necesarios ajustes a los que tendrán que hacer frente por su
contratación haciendo, a la larga, imposible a una persona que profese una religión minoritaria
acceder a un puesto de trabajo.

Por todo lo dicho no compartimos lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de
27 de octubre de 1997. Los hechos son los siguientes: Luego de un proceso de selección, la
empresa Aldeasa S.A. contrata a una persona por su experiencia como vendedora en un centro
comercial, para desempeñarse, también, como vendedora de la Boutique libre de impuestos
del Aeropuerto de Madrid - Barajas. En el currículo al que tuvo acceso la empresa y que sirvió
para su contratación esta persona no hizo constar que era de confesión musulmana.

Una vez contratada la trabajadora dirigió una carta a la empresa donde le informa sobre sus
creencias musulmanas y le formula las siguientes peticiones:
- Se le permita a la demandante utilizar un uniforme que no atente contra sus creencias
religiosas que impiden el uso de falda corta.
- Se le adecue el horario de trabajo de tal forma que los viernes entre las 13.30 y las 16.30
horas no se vea obligada a trabajar por ser día de rezo colectivo y solemne para los
musulmanes, así como la finalización de trabajo una hora antes de la puesta de sol
durante el mes de Ramadán.
- No se le traslade a ningún establecimiento en el que haya que manipular o vender
productos derivados del cerdo y alcohol.

La empresa denegó, sin mayor fundamentación, estas peticiones por lo que la trabajadora inicio
un proceso de reclamación por la presunta vulneración a su derecho a la libertad religiosa.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid da la razón a la empresa porque, si bien reconoce la


importancia del derecho a la libertad religiosa y la necesidad de compatibilizar las convicciones
con el trabajo, considera que es exigible «a la parte trabajadora una conducta especial de
lealtad y buena fe, consistente en que -lo que no hizo la actora- al solicitar el puesto de trabajo
indique previamente su confesión religiosa y el horario especial que ello implica, a fin de que esa
futura empleadora estudie si puede encajar tal situación especial en su infraestructura
específica».

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Como ya señalamos líneas arriba coincidimos en que uno de los aspectos importantes del deber
de buena fe de un postulante a un puesto de trabajo es comunicar a la empresa todo aquello
que pueda tener relación con el ejercicio efectivo de su prestación. Sin embargo, dadas las
dificultades que los preceptos de las religiones minoritarias pueden ocasionar, al no ser del
todo compatibles con las disposiciones generales de las relaciones laborales que por tradición
han adecuado su organización a la religión mayoritaria convirtiendo sus costumbres, en
instituciones propias del derecho del trabajo o, en otras palabras, en la manera común de
organizar las relaciones laborales, el silencio de los postulantes a los puestos de trabajo debe
ser protegido, siempre y cuando, el futuro trabajador sea adecuadamente informado por el
futuro empresario de las condiciones en que ha de desempeñar sus funciones o, dada la
magnitud del negocio, aunque no sea informado, pueda resultar evidente la forma en que
llevará a cabo su prestación; pudiendo inferir que sería potencialmente viable que el empleador
pueda hacer lo posible para ajustar o modular la organización laboral a las particularidades
propias de la religión que el trabajador profesa.

En este caso específico nos encontramos frente a la empresa Aldeasa S.A conocida por sus
puestos libres de impuestos en varios de los principales Aeropuertos del mundo, la trabajadora
fue contratada para desempeñar labores en el ubicado en el Aeropuerto de Madrid-Barajas
uno de las más grandes instalaciones (si no es la más grande instalación) de este tipo de tiendas
en España, tiendas que por cierto se caracterizan por la venta de productos diversos
perfumería, joyería, tabaquería, cosmética, chocolatería y dulcería, además de una sección de
vinatería y otras bebidas alcohólicas y algunos productos regionales, en donde claro, porque
estamos en España, es muy posible que se vendieran productos envasados de jamón.

Dadas las dimensiones del puesto de venta en el Aeropuerto generalmente es atendido por
más de un trabajador, porque uno sólo no se daría abasto, debiéndose además tener en cuenta
que por el flujo de personas que viajan, a todas horas del día y todos los días de la semana, el
horario de atención de este tipo de tiendas es bastante largo (de acuerdo a las visita efectuada
a la página web de los comercios del Aeropuerto de Madrid – Barajas el horario de Atención de
este tipo de negocios es de 5:15 am a 22:00 pm., incluido sábados y domingos). Ello sin contar
que, los aeropuertos siempre se han caracterizado por la confluencia de personas de diversas
culturas y religiones y, por ello, en general, se caracterizan, también, por un ambiente de
respeto a las diferencias.

Todo ello podía hacerle suponer a la entonces postulante al puesto de trabajo que era
potencialmente viable que su futura empleadora, en cumplimiento de su deber de respeto a
las diversas religiones de sus empleados, en principio, buscara la forma de adecuar los intereses
de la empresa a las características propias de la religión musulmana que ella profesaba 81, por

81
Vid. United States Court of District Court for the Eastern District of Pennsylvania, Caso Reid v. Kraft General
Foods, Inc., Breyers CO., Inc., and Unilever U.S., 1995, U.S. Dist. LEXIS 5595. En CASTRO, A. La utilización de signos

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ejemplo, dado que el empleador por las dimensiones del negocio necesita más de un trabajador
en la tienda podría organizar equitativamente el trabajo de los vendedores para que la
trabajadora musulmana se dedique únicamente a la venta de ciertos productos mientras que
alguno de sus compañeros se aboque exclusivamente a la venta de alcohol y productos
derivados del cerdo.

Ahora de no ser factible, luego de que la empresa haya realizado el esfuerzo de compatibilizar
el ejercicio de ambos derechos, la empresa tiene el deber de informar a la trabajadora las
razones por las cuales no podría otorgarle las autorizaciones respectivas para dejar de asistir a
sus labores en los tiempos solicitados. Recordemos que una de las posibles soluciones a los
requerimientos de la trabajadora, sobre todo dada la amplitud del tiempo de atención al
público de la tienda, era modificar su horario de trabajo intercambiándolo con el de otro
trabajador, de tal forma que la trabajadora musulmana realice sus funciones en horas en donde
no tuviera que atender a sus deberes religiosos.

Sin embargo, esta solución al ser una modificación sustancial de las condiciones de trabajo,
pasa porque uno de sus compañeros de trabajo acepte el cambio horario.

Por ello, si pese a que el empleador consulta a todos los trabajadores con quienes es posible el
intercambio y ninguno de ellos acepta tal modificación, no se restringe, con la negativa del
empresario a la solicitud de la trabajadora, su derecho a la libertad religiosa, simplemente será
imposible fácticamente compatibilizar su pedido con la organización de trabajo de la empresa.

Por otro lado, al ser el uso de una falda larga un precepto moral de la fe musulmana, es decir,
una manifestación de su derecho a la libertad religiosa, el empleador sólo podía prohibirle a la
trabajadora el uso de la misma si existieran razones que pudieran vulnerar o vulneren otros
derechos fundamentales. Ahora dado que la empresa no esgrimió razón alguna para no
permitirle usar la falda larga, vulnera, al prohibirle utilizarla, su derecho a la libertad religiosa,
más aún cuando, como hemos dicho, nos encontramos en un espacio caracterizado por un
ambiente de pluriculturalidad, por lo que no sería nada extraño el respeto a la diversidad
religiosa de los trabajadores y hasta resultaría plausible a la vista de algunos consumidores
favoreciendo la imagen de la empresa.

En conclusión, contrariamente a lo resuelto por el TSJ de Madrid consideramos que al haber


renunciado la empleadora a buscar vías de adecuación razonable entre el ejercicio del derecho
fundamental a la libertad religiosa de la trabajadora y la organización empresarial, no
justificando las razones que dieron lugar al rechazo a sus requerimientos ha vulnerado el

de identidad religiosa en las relaciones de trabajo en el Derecho de EU, Madrid: Universidad Complutense, 2005,
170 -171.

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Rebeca Karina Aparicio Aldana: La Libertad Religiosa y de Conciencia en las relaciones de trabajo. Un intento
de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

derecho a la libertad religiosa de la trabajadora82.

Así, por ejemplo, en un caso similar, el Tribunal Constitucional Federal Alemán resuelve a favor
de una vendedora de productos cosméticos de grandes almacenes afirmando que no se ha
probado que el uso del pañuelo islámico produjera a la empresa un daño real y no simplemente
hipotético, ni tampoco la empresa ha intentado ofrecer otro puesto a la empleada que
signifique menos atención al público, es decir, no ha intentado hacer compatible las exigencias
de la trabajadora en razón del ejercicio de su derecho a la libertad religiosa con las exigencias
de la empresa83.

Cuestión análoga fue resuelta por los Tribunales norteamericanos y la solución al caso también
fue distinta a lo sostenido por el TJ de Madrid. Una persona miembro de la Iglesia de Nuestro
Señor Jesucristo de la Fe Apostólica, cuya doctrina prohíbe llevar pantalones, es entrevistada
por la empresa Kraft General Foods para trabajar en la producción en la planta de Filadelfia.
Después de confirmar su interés en ser contratada, comunica a la empresa que su religión no
le permite usar pantalones como parte del uniforme.

En un primer momento, la empresa sostiene que sus políticas y reglas de seguridad exigen usar
pantalones como parte del uniforme, motivo por el cual la postulante al puesto acude a un
abogado con lo que se inician negociaciones. Ante la falta de acuerdo presenta una queja ante
la Comisión de Relaciones Humanas de Pensilvania. La empresa, entonces, le envía una carta
en la que le comunica que le proporcionaría un uniforme con vestido y que se presente a la
planta. Tres semanas más tarde la trabajadora era suspendida. Luego se le comunica que no
podía ser rellamada porque no existe la obligación de la empresa de volver a contratar a sus
empleados que no han superado el periodo de prueba.

Por ello, la trabajadora presenta una nueva queja alegando que el rechazo a contratarla es una
ilegal represalia. En 1993 se la vuelve a contratar pero la demandante no puede aceptar por
problemas que tiene con el cuidado de sus hijos. Solicita otro turno pero se le deniega porque
carece de derechos de antigüedad. Ante esta situación interpone una demanda ante los
Tribunales.

El expediente permite, según el Tribunal norteamericano, concluir razonablemente que la


inicial propuesta de Kraff fue ilegal al colocar a la demandante en la posición «o lo tomas o lo
dejas», sin hacer ningún esfuerzo por acomodar sus exigencias religiosas. Cualquier posterior
esfuerzo de Kraff, incluyendo el contratarla permitiéndole llevar vestido, sólo ha servido para
mitigar los daños producidos. En conclusión, el Tribunal norteamericano otorga razón a la
trabajadora considerando que la empresa no ha realizado una razonable acomodación, pues

82
Posición similar: Vid. CASTRO, A. La utilización de signos de identidad religiosa en las relaciones de trabajo en
el Derecho de EU, Madrid: Universidad Complutense, 2005, 40.
83
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, de 30 de julio de 2003 (BvR 792/03).

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en esta empresa sí que resultaba posible.

3. FIESTAS RELIGIOSAS
Los acuerdos celebrados por el Estado español con algunas creencias religiosas recogen ciertas
disposiciones al respecto, por ejemplo: Art. 12. 2 de la Ley 25/1992, de 10 de noviembre,
Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España,
señala que las festividades que según la ley y la tradición judías, tienen el carácter de religiosas,
podrán sustituir a las establecidas con carácter general por el ET, en su art. 37.2, con el mismo
carácter de retribuidas y no recuperables, a petición de las personas a que se refiere el número
anterior, y en los términos previstos en el mismo.

En el mismo sentido, el Art. 12.1 y 2 de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, Acuerdo de


Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España establece que los miembros de las
comunidades islámicas podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes de cada
semana, día de rezo colectivo obligatorio y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta
hasta las dieciséis treinta horas, así como la conclusión de la jornada laboral una hora antes de
la puesta del sol, durante el mes de ayuno (Ramadán).

En ambos casos, será necesario el previo acuerdo entre las partes. Las horas dejadas de trabajar
deberán ser recuperadas sin compensación alguna.

Las festividades y conmemoraciones que según la Ley Islámica tienen el carácter de religiosas,
podrán sustituir, siempre que medie acuerdo entre las partes, a las establecidas con carácter
general por el ET, en su art. 37.2, con el mismo carácter de retribuidas y no recuperables, a
petición de los fieles de las Comunidades Islámicas.

4. RELIGIÓN Y EXÁMENES DE ACCESO AL PUESTO DE TRABAJO


Los acuerdos antes mencionados, conjuntamente con el celebrado también con los Adventistas
del Séptimo Día recogido en la Ley 24/1992, de 10 de noviembre reconocen también el derecho
a solicitar una modificación en la fecha de los exámenes, oposiciones o pruebas selectivas
convocadas para el ingreso en las administraciones públicas que hayan de celebrarse en uno
de los días de descanso o festivos por motivos religiosos admitiendo, sin embargo, que la
solicitud pueda ser denegada cuando una causa motivada lo impida.

Ello significa que los convocantes a las pruebas de selección de personal deben tener en cuenta,
para la fijación de la fecha del examen, posibles incompatibilidades por razones religiosa,
especialmente si los interesados han procedido a advertir con anterioridad estas dificultades84.

84
CASTRO, A. La utilización de signos de identidad religiosa en las relaciones de trabajo en el Derecho de EU,
Madrid: Universidad Complutense, 2005, 282.

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Rebeca Karina Aparicio Aldana: La Libertad Religiosa y de Conciencia en las relaciones de trabajo. Un intento
de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Sin embargo, lo cierto es que en la mayoría de los casos, las convocatorias vienen con una fecha
de examen fija, generalmente los días sábado, con el fin de evitar interrumpir o alterar el
normal funcionamiento de las actividades laborales.

En estos casos, no consideramos incompatible con el principio de igualdad, que se tome otro
examen en fecha distinta para personas de religiones cuyo día de precepto sea el sábado,
siempre y cuando, se realice una petición explicita y en tiempo prudente para efectuar el
cambio85, se evalúen las mismas materias que han sido objeto del examen general y tenga el
mismo grado de dificultad o exigencia que este último. Así, aunque se trate de un examen con
otras preguntas, la evaluación al postulante de religión minoritaria es sobre lo mismo y se
calificará con la misma rigurosidad. En consecuencia, no existe tratamiento diferenciado en lo
que respecta a la evaluación del examen quedando resguardados los principios de mérito y
capacidad exigible para el ingreso a la administración pública, la única diferencia sería la fecha
de evaluación, distinción plenamente justificada por el respeto que deben los poderes públicos
al ejercicio pleno del derecho a la libertad religiosa86.

En el mismo sentido ha resuelto United States Court of Appeals, Seventh Circuit, en el caso
Minkus contra Metropolitan Sanitary Dist. Se trata de un judío ortodoxo que tras haberse
convocado un concurso de ingreso de personal administrativo en sábado, solicitó hasta en tres
ocasiones el cambio de fecha. La administración rechazó su solicitud y, por ello, la demandó
por vulnerar su derecho a la libertad religiosa. La administración pública alegaba que si los
exámenes no fuesen simultáneos no sería competitivos y se beneficiaría a unos opositores
respecto a otros, incrementándose, además, los costes administrativos.

El Tribunal de Apelación resolvió señalando que en «Un concurso se exige a los candidatos que
participen unos contra otros por igual, ante los examinadores, al responder preguntas de la
misma índole y la misma naturaleza y de tener igual oportunidad de competir cada uno contra
el otro en condiciones similares». Por ello, no encontraron ningún inconveniente en que los
exámenes no sean idénticos o simultáneos. Así, por sí mismo, no puede negarse el deber del
Distrito para acomodar razonablemente las prácticas religiosas de los solicitantes de empleo,
tampoco se ha demostrado que los costes administrativos sean demasiado elevados, es más,
lo lógico es que el gasto sea menor y, por último, tratándose de un organismo público, cabría
esperar que, respecto de aquellos opositores integrados en un significativo grupo religioso de
la comunidad, se planeara con antelación algunas adaptaciones razonables87.

Posición en contrario sostiene, sin embargo, el Tribunal de Justicia de Aragón quien frente a la
solicitud de un postulante que pide ser examinada en las mismas condiciones que los demás

85
Vid. STJCE, de 27 de octubre de 1976, Caso Vivien Prais contra CCE (Asunto 130-75).
86
Vid. STSJ de Aragón, de 18 de mayo de 1999 (RJCA 1999\2946).
87
Vid. United States Court of Appeals, Seventh Circuit, Minkus contra Metropolitan Sanitary Dist, 600 F.2d 80 (6
de junio1979).

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candidatos de la convocatoria, del segundo ejercicio de la oposición para la provisión de plazas


de Auxiliares de Administración General en el Ayuntamiento de Zaragoza, publicada en el BOP
de Zaragoza, de 17 de septiembre de 1994 (Resolución de 24 de junio de 1994), en el día que
señale dicho Ayuntamiento, siempre que no se corresponda con el sábado religioso del
candidato recurrente, y que se declare, así mismo, la obligación inmediata de dicho
Ayuntamiento a examinarlo en las condiciones que se solicitaron en su día - desestima lo
solicitado por tratarse de un llamamiento único y que debía ser realizado en el mismo acto por
todos los opositores con el fin de garantizar el principio de igualdad establecido en la CE,
motivación que este Tribunal considera suficiente para justificar la exigencia del referido art.
12.3, por lo que la pretensión de la recurrente se desestima.

Esta sentencia, sin embargo, tiene un Voto Particular emitido por el Magistrado RICARDO CUBERO,
quien afirma que «el hecho de que para la realización de aquel segundo ejercicio lo fuere por
medio de un llamamiento único, no constituía, ni es impedimento para que aquel opositor
hubiese realizado la prueba otro día distinto del sábado, como lo demuestra los varios
precedentes administrativos» traídos por la demanda como prueba: Resolución de 20 de junio
de 1994, dictada por el Subsecretario, por delegación del Ministro, del Ministerio para las
Administraciones Públicas que, estimando el recurso jerárquico, reconoció a un determinado
concursante, que profesaba la religión adventista, el derecho a realizar las correspondientes
pruebas selectivas en fecha alternativa al sábado; del Director General de Ordenación
Profesional del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 18 de enero de 1994, que, como venía
haciendo en otras ocasiones semejantes para respetar las creencias religiosas de los aspirantes
conciliándolo con las necesidades impuestas por la organización de los exámenes, ofreció a la
concursante interesada la realización del ejercicio en día distinto al señalado para el resto de
aspirantes, y, concretamente, después de la puesta del sol del sábado adoptando, entretanto,
la incomunicación de la solicitante; y la dictada el 21 de junio de 1994 por el Tribunal de
Oposiciones del Cuerpo de Gestión de la Hacienda Pública, que estimó la solicitud de un
opositor, miembro también de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, para realizar el ejercicio,
señalado para las cuatro y media de la tarde del sábado día 25 de junio de 1994, a partir de
haber declinado la tarde del sábado, tiempo intermedio durante el que el solicitante
permanecería aislado en una sala distinta a la que se hallaban examinándose los restantes
opositores. Medida esta última con la que quedaba garantizado el tratamiento igualitario de
los concursantes para acceder a la función pública bajo los principios de mérito y capacidad en
convocatorias con más numerosa concurrencia de aspirantes. De manera que, la Sentencia
dictada debió estimar la demanda.

Consideramos, además, totalmente viable trasladar esta posibilidad de modificar para quienes
profesan una religión minoritaria, la fecha de evaluación para el acceso a un puesto de trabajo
en una empresa privada, pues aunque generalmente el número de postulantes a este tipo de
evaluaciones no es masivo, como lo sucede con los concursos de plazas para la administración

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Rebeca Karina Aparicio Aldana: La Libertad Religiosa y de Conciencia en las relaciones de trabajo. Un intento
de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

pública, y, por lo que general, la empresa los realiza en días de semana, puede darse el caso de
que se haya resuelto que la entrevista personal o el examen de acceso se realice, por ejemplo,
un viernes por la tarde, lo que haría imposible a musulmanes y adventistas presentarse a tales
evaluaciones. En estos casos si los postulantes lo solicitan, la empresa tiene la obligación de
buscar la forma de facilitar los medios para ello y de ser posible permitirles rendir en otra fecha
del examen o modificar el día de su entrevista personal. Si esto fuera imposible deberá explicar
las razones que le impiden hacerlo.
Recuérdese que en el caso de vulneración de derechos fundamentales por motivos
discriminatorios es la empresa la que debe probar que tal trato injustificadamente desigual no
se produjo. Por ello, la sola negativa del empresario, sin justificación alguna, será razón
suficiente para que el postulante al puesto de trabajo pueda iniciar acciones por vulneración
del principio de no discriminación, al resultar ser un indicio de trato discriminatorio por parte
de la empresa pues esta, al parecer, no ha tenido en consideración su diferencia, pues la
justicia, no es darle a todos lo mismo, sino tratar a los iguales como iguales y a los desiguales
como desiguales.

Así, de probarse que no existía causa alguna para modificar la fecha, el futuro empleador habrá
vulnerado el derecho a libertad religiosa en su vertiente positiva al no haberle facilitado a los
postulantes de religiones minoritarias los medios necesarios para probar sus calidades para el
puesto de trabajo como al resto de postulantes, lesionando también con ello el principio de no
discriminación.

III. DERECHO A LA LIBERTAD Y OBJECIÓN DE CONCIENCIA


1. DIFERENCIA ENTRE LA LIBERTAD Y A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
El derecho a la libertad de conciencia consiste en la facultad que tiene todo individuo de decidir
que «sus comportamientos personales se ajusten, en cuanto no lesionen ningún bien social, a
las propias convicciones»88. Así, el derecho a la libertad de conciencia «se refiere al juicio moral
sobre las propias acciones; su objeto es el juicio de moralidad y la actuación en consonancia con
ese juicio»89.

Por objeción de conciencia puede entenderse «la resistencia personal a una prescripción
jurídica por ser contraria a una prescripción moral que se considera prevalente»90, es decir, la
negativa, por motivos de conciencia, a realizar un acto o conducta que en principio resultaría
jurídicamente exigible por ser una orden o mandato de autoridad o, lo que sería lo mismo, un

88
Exposición de Motivos de la Ley 48/1984, de 26 de diciembre.
89
HERVADA, J. y ZUMAQUERO, J. Textos internacionales de derechos humanos. Pamplona: Eunsa, 1978, 149.
90
MARTÍN DE AGAR J.T. «Problemas jurídicos de la objeción de conciencia », Scripta Theologica, 1995, XXVII,
519-543.

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deber jurídico91.

El derecho a la objeción de conciencia, entonces, es una especificidad del derecho a la libertad


de conciencia y consiste básicamente en el comportamiento de acuerdo con las propios
imperativos morales que surge del sistema de convicciones ideológico o religioso al que se
adhiere una persona y que, en una determinada situación, le exigen omitir el cumplimiento de
un deber jurídico 92 , pues para el sujeto tales dictámenes de conciencia tienen el rango de
suprema instancia normativa93 y, por lo tanto, el cumplimiento de tal deber jurídico afectaría
de manera sustancial la propia personalidad del sujeto al estar en juego bienes de importancia
que plantean para él, directamente, un problema moral 94 . Así, el derecho a la libertad de
conciencia comporta la legitimidad de la objeción de conciencia al fundarse en el valor
prioritario de la persona que le permite negarse a obedecer aquellos deberes jurídicos cuyo
cumplimiento sea inmoral por lesionar los requerimientos éticos de su ideología o religión 95.

Dicho esto, parece claro que el derecho a la objeción de conciencia es un derecho que se ejerce
siempre de forma individual, al ser un dictamen personal de moralidad el que le impele a un
sujeto a resistirse a un deber jurídico y, en estricto sentido, no tiene mayor pretensión que la
del respeto, por parte de los particulares y de los poderes públicos, del incumplimiento de tal
deber como medio de resolución de un problema personal96.

Sin embargo no puede negarse el influjo que tiene el número de objetores a una misma
obligación y que, de hecho, aunque el objetor se proponga primariamente sólo evitar la
transgresión de un deber moral, en algunas ocasiones su resistencia se dirige también a que
sea abrogada la ley que objeta97.

El problema del derecho a la objeción de conciencia radica, entonces, en hasta qué punto la
libertad de creencias o de convicciones conlleva la facultad del individuo de actuar conforme a
ellas cuando le imponen el deber moral ineludible de hacerlo, aún en contra de una

91
ESCOBAR, G. La objeción de conciencia en la Constitución española, prólogo de J.J. González Encinar. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 42.
92
GASCÓN, M. Obediencia al derecho y objeción de conciencia. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1990, 268.
93
MARTÍNEZ, J. La objeción de conciencia en el derecho internacional. Quaderni di diritto e politica ecclesiastica,
1989, 2, 150.
94
Vid. PALOMINO, R. Las objeciones de conciencia. Conflictos entre conciencia y ley en el derecho
norteamericano. Madrid: Montecorvo, 1994, 20.
95
MARTÍNEZ PUJALTE, A.L. y DE DOMINGO, T. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría
general e implicaciones prácticas. Granada: Comares, 2011, 228.
96
Vid. PALOMINO, R. Objeción de Conciencia y Religión: una perspectiva comparada. Anuario de Derechos
Humanos. Nueva Época,2009 , 10, 440.
97
MARTÍN DE AGAR, J.T. «Problemas jurídicos de la objeción de conciencia », Scripta Theologica, 1995, XXVII,
519-543.

39
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de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

prescripción jurídica. ¿Cualquier imperativo moral del individuo se encuentra protegido por el
derecho a la objeción de conciencia?

Al tratarse la objeción de conciencia de un incumplimiento de un deber jurídico, este derecho


no estaría destinado a proteger un código de moralidad particular que un determinado sujeto
se haya podido inventar, pues ello conduciría a la anarquía, sino que, teniendo en cuenta la
esencial dimensión social del desarrollo y práctica de toda ideología y religión, ha de fundarse
en razones ideológicas o religiosas sostenidas por un grupo identificable de individuos.

Con ello no se quiere decir que el sujeto necesariamente deba encontrarse afiliado
formalmente a un determinado círculo de pensamiento o confesión religiosa, sino que sus
convicciones morales puedan desprenderse de esquemas previos reconducibles a un sistema
de pensamiento o religión mantenido por un grupo de individuos que conforman una religión
o defienden una ideología98. Ello con el fin de garantizar unas mínimas notas de racionalidad,
al ser susceptible la objeción de conciencia, de generalización99, lo que justificaría el respeto al
objetor por parte de los poderes públicos privados, pues al ser pasible de generalización su
exclusión al cumplimiento del deber jurídico, ello deja entrever la existencia de reales
discrepancias sociales de conciencia y no discrepancias más o menos serias de un sujeto,
irrelevantes para el derecho100.

Por otro lado, hay quien entiende que en la medida en que el derecho a la objeción de
conciencia otorga la exención frente a un deber jurídico, podría vulnerar el principio de
igualdad, ya que el objetor quedaría exento de un deber jurídico que para el resto de los
ciudadanos obligados al cumplimiento de tal deber se percibe como una carga.

En principio, a esto habría que decir que debe tenerse en cuenta que igualdad no significa darle
a todos lo mismo, sino que «exige tener en cuenta las circunstancias específicas de cada
ciudadano para darle el trato justo que merece en función de las mismas»101.

Ello significa que, aunque el respeto al objetor de conciencia no vulneraría en stricto sensu el
derecho a la igualdad - dado que en orden al respeto a la dignidad de la persona y a un auténtico
sentido de la igualdad también deben respetarse las particularidades de cada ser humano,
como, por ejemplo, su adhesión a una determinada ideología o religión, y, por ende, su decisión
de incumplir un específico deber jurídico pues tal, en virtud de sus convicciones, constituye una

98
Vid. ESCOBAR, G. La objeción de conciencia en la Constitución española, prólogo de J.J. González Encinar.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993,193.
99
MARTÍNEZ PUJALTE, A.L. y DE DOMINGO, T. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría
general e implicaciones prácticas. Granada: Comares, 2011, 216.
100
Vid. ESCOBAR, G. La objeción de conciencia en la Constitución española, prólogo de J.J. González Encinar.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 185-193.
101
Vid. MARTÍNEZ PUJALTE, A.L. y DE DOMINGO, T. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional.
Teoría general e implicaciones prácticas. Granada: Comares, 2011, 216 y ss.

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inmoralidad - debe tenerse en cuenta, el efecto factico de dicha objeción, que no es otro que
el objetor evita una carga que debe asumir otro ciudadano.

Por ello, en estos casos, «sería lícito que el objetor realice una prestación sustitutoria lo más
equivalente posible en naturaleza y onerosidad al deber eludido»102 y esta prestación no puede
entenderse como una restricción del derecho, ni como una sanción, sino que ha de
interpretarse que se trata de una exigencia inherente a la regulación del ejercicio del
derecho103.
2. LIBERTAD Y OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL TRABAJO. ESPECIAL
REFERENCIA A LOS TESTIGOS DE JEHOVÁ.
En lo que respecta a las relaciones laborales debe tenerse en cuenta que el trabajador no
pierde, en virtud del contrato de trabajo, su capacidad de autodeterminación y, por ende, no
renuncia a sus convicciones personales y a sus exigencias ética.

Por ello es posible que ciertos mandatos imperativos resulten incompatibles con la conciencia
del trabajador en el ejercicio de su prestación laboral resultando necesario determinar las
condiciones en las cuales podrá hacer uso de su derecho a la objeción de conciencia, entendida
como «un derecho de dispensa del trabajo bien referida a determinadas tareas o bien referida
a determinados días» 104 ,en este último caso, siempre, con el fin de evitar realizar ciertas
funciones laborales que contradicen, en concreto, los preceptos o dictámenes de actuación
moral.

Una situación particular se produce con el personal médico y de enfermería de las clínicas y
centros hospitalarios. El derecho a la libertad de conciencia, como todo derecho fundamental,
no queda extramuros de la relación laboral, y por tanto, este tipo de personal podrá ejercer
este derecho cuando los dictámenes personales de su conciencia le señalen que determinada
práctica terapéutica, a realizar o por realizarse, es inmoral.

Ahora, dada la urgencia de sus actividades, las potenciales y probables objeciones de conciencia
por parte de este personal deben ser comunicadas, oportunamente a sus empleadores para
que estos tomen las medidas del caso, con el fin de evitar se produzcan daños a los pacientes
o personas que requieran servicios médicos.

Dado que son múltiples y distintos los supuestos que a este respecto pueden darse nos
abocaremos al más frecuente en lo que se refiere al ejercicio de libertad de conciencia por

102
Ibidem, p. 265.
103
Vid. RUIZ, A. La o je ió de o ie ia a de e es ívi os , Revista Española de Derecho Constitucional, 1996,
47, 106.
104
LOUSADA, J.F. La objeción de conciencia en la relación laboral. Relaciones Laborales, I (10), La Ley 6416/2002.

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de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

razones religiosas, los testigos de Jehová

Un médico testigo de Jehová podrá negarse lícitamente a realizar transfusiones de sangre a sus
pacientes dado que los dictados de su conciencia le dictaminan que tal práctica es inmoral,
pues atenta contra sus creencias religiosas.

Para que dicha decisión sea lícita deberá ser informada con antelación a su empleador (centro
sanitario u organización de servicios que lo contrate) quien deberá no sólo respetar la decisión
del trabajador, sino también tomar las medidas oportunas para, de producirse la necesidad de
realizar tal práctica, exista personal no objetor que pueda suministrarla; ello, sin perjuicio de
que, al quedar exento el médico objetor a cumplir con parte de su prestación, mientras que el
médico que le reemplaza debe asumir la carga adicional de cumplir con el trabajo de su
compañero testigo de Jehová, el primero se encuentre en la obligación de sustituir, también,
al segundo en sus actividades de forma proporcionada.

De ahí, nuevamente, la necesidad de informar al empleador sobre la potencial objeción de


conciencia de uno de los médicos, pues dicha situación debe ser prevista por la organización
funcional del centro de salud, con el fin de dar una respuesta rápida y eficiente para la mejor
atención de los pacientes y de no generar desigualdades funcionales entre el personal médico.

El médico, objetor de conciencia, no debe ser por su decisión personal objeto ni de


discriminación, ni de despido, pues al cumplir con el deber de informar pertinentemente a su
empleador para evitar daños a los pacientes estará ejerciendo lícitamente su derecho
fundamental a la objeción de conciencia, en el caso concreto, de negarse a practicar una
transfusión, incluso, cuando no hubiera, por obvia negligencia del empleador, otro médico que
pudiera efectuar la terapia.

Ahora, si el médico, consciente de que su pertenencia a un sistema de moralidad le impediría


realizar trasfusiones de sangre, no informa debidamente al empleador de tal condición,
actuaría con una absoluta falta de ética profesional al ocultar fraudulentamente unos datos
relevantes para el ejercicio de su oficio lo que daría lugar a una imprudencia temeraria o
negligencia inexcusable, en el caso de que, por negarse a aplicar la trasfusión, sin posibilidad
de acudir a otro médico, se produjera la muerte o daño a la salud de un paciente.

Se trata de un caso en donde el trabajador, si pretende objetar en conciencia, tiene el deber


de declarar sobre sus creencias, pues estas tienen una relevancia directa con el desarrollo de
la prestación laboral105 y, por lo tanto, en razón de las particulares características de relación
laboral sanitaria resulta trascendente - no sólo para garantizar el respeto al derecho a la libertad

105
TASCÓN, R. La protección de datos personales de los trabajadores», Revista Jurídica de Castilla y León, 2008,
16, 476.

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ISSN 0719-7160

de conciencia, sino también para el adecuado desarrollo de las funciones y para la protección
de la vida y salud de los pacientes - que el trabajador comunique a su empleador su adherencia
a esta creencia religiosa.

Debe tenerse en cuenta, además, que la pertenencia de un determinado trabajador a ciertos


sistemas de moralidad que le podrían impedir realizar ciertas prácticas terapéuticas o
quirúrgicas, puede llevar a los empleadores a tomar decisiones diferenciales con respecto al
resto de trabajadores, en torno a la ubicación y las funciones que el trabajador, potencial
objetor de conciencia, desempeñe dentro del centro clínico u hospitalario, sin incurrir, por ello,
en discriminación.

En este sentido resulta de vital importancia distinguir cuando nos encontramos ante la
vulneración o no del principio de igualdad. Así, continuando con el ejemplo, el hecho de que
los servicios de salud no otorguen a un médico, testigo de Jehová, de entre las muchas plazas
convocadas, una a desarrollarse en el Centro de transfusiones de la referida comunidad, no
supone, en absoluto, una discriminación, pues la principal actividad que se les encarga realizar
a los médicos en dichos centros consiste en una práctica que atenta contra las convicciones
religiosa y contra los principios morales del trabajador postulante y cuyo previsible rechazo a
llevarla a cabo, podría poner en peligro la vida y la salud de los pacientes.

Con respecto al resto de plazas vacantes, cuya actividad principal no es las transfusiones de
sangre, sino otro tipo de terapias médicas, su calidad o no como testigo de Jehová, aunque es
importante, no es trascendente para el ejercicio de su función u oficio y, en consecuencia debe
ser tratado como cualquier otro médico postulante a la plaza, de lo contrario se vulneraría el
principio de igualdad.

Ahora puede ser que quien sea testigo de Jehová no sea el médico, sino el paciente y que él o
sus familiares se nieguen a que el médico practique la transfusión sanguínea ¿Es el médico
responsable, en caso de respetar la decisión del enfermo o de sus familiares, de un
incumplimiento laboral pasible de sanción por parte del centro médico u hospitalario donde
desarrolla sus funciones?

La Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones


en materia de información y documentación clínica106, reconoce en su art. 2.4 el derecho del
paciente a negarse al tratamiento y en su art. 8 exige el consentimiento expreso para cualquier
actuación médica107.

106
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre (RCL 2002\2650).
107
Art. 12 el Código de Deontología Médica, de julio de 2011.

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Rebeca Karina Aparicio Aldana: La Libertad Religiosa y de Conciencia en las relaciones de trabajo. Un intento
de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El art. 9 de la misma norma regula las excepciones a la necesidad de consentimiento cuando:


existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo
caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, se comunicarán a la autoridad judicial, en el
plazo máximo de 24 horas, siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas108
y; cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es
posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus
familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Igualmente este artículo señala que se otorgará el consentimiento por representación


únicamente en los siguientes supuestos: a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar
decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no
le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el
consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho; b)
Cuando el paciente esté incapacitado legalmente y; c) Cuando el paciente menor de edad no
sea capaz intelectual, ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención.

En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber
escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces,
ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el
consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según
el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para
la toma de la decisión correspondiente.

Siguiendo con el art. 9, la prestación del consentimiento por representación será adecuada a
las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor
del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo
posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona
con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en
formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el «principio del diseño para todos» de
manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para
favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento.

Ahora, cabe aclarar que en el caso de rechazo del tratamiento médico por cuestiones morales
no configura el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, pues en realidad no existe
ningún deber impuesto al sujeto de someterse a ningún tratamiento médico concreto. Por ello,
la oposición del sujeto a tratarse de una determinada forma no adquiere la naturaleza jurídica
de objeción de conciencia, sino que es una pura manifestación de voluntad y, en consecuencia,
el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de conciencia que, como tal debe ser

108
LO 3/1986, de 14 de abril de 1986, de medidas especiales en materia de salud pública (RCL 1986, 1315).

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admitida y respetada por el personal médico y, en su caso, por la autoridad judicial109, en tanto
tal tratamiento médico aparece como un acto inmoral para el sujeto a quien se le pretende
practicar al no ajustarse con su sistema de convicciones ideológicas o religiosas.

Ello supone adecuar lo contenido en esta norma a las particularidades propias del caso
concreto en el que el paciente se niega a aceptar se le realice una trasfusión de sangre por
razones de orden moral al atentar esta práctica con sus convicciones religiosas. Sin embargo es
posible elaborar, en base a una interpretación constitucional y normativa, ciertos criterios a
tener en cuenta para identificar si el médico o personal sanitario es responsable de negligencia
pasible de sanción laboral al respetar la decisión de su paciente.

En primer lugar, ya hemos dicho, que el derecho a la libertad de conciencia, es un derecho


personalísimo, es decir, es un juicio de moralidad subjetivo, ello significa que sólo el sujeto
sobre quien se realizará el tratamiento debe ser quien manifieste expresamente su voluntad
de rechazar dicha práctica médica.

Cabe aclarar, sólo para efectos de determinar la inexistencia de conflicto entre el derecho a la
vida del paciente y su rechazo a que se le practique un tratamiento médico inmoral de acuerdo
a sus creencias110 que, en orden al respeto de la dignidad humana y a su doble dimensionalidad
interna y externa es tan importante para la persona no sólo conservar la vida; sino vivirla de
acuerdo a sus a los dictámenes de su conciencia.

Por ello, si una persona decide, en orden a un deber moral, no librarse de la muerte, rechazando
un tratamiento contrario a sus convicciones, no vulnera con ello su derecho a la vida, sino que
decide cómo ejercer tal derecho, al aceptar los límites de la capacidad humana para recuperar
su salud, pues al no existir otro medio alternativo y acorde a su creencias, el medio que existe
para salvarle es para él un medio de imposible uso, por imposibilidad moral.

En este sentido, el paciente que rechaza un tratamiento por ir en contra de su conciencia, no


atenta contra su vida, no dispone de ella, sino que ejerce su derecho a mantenerla fiel a sus
convicciones religiosa, incluso, hasta su último suspiro, como podría suceder, por ejemplo, con
un miembro de las Fuerzas Armadas, pues un soldado va a la guerra para defender a su país,
para morir, si es preciso, por el mismo, y, por lo tanto acepta valientemente estar presente en
el fragor de la batalla y luchar hasta la muerte. El soldado de acuerdo a sus convicciones, no va
a la guerra para morir, va a la guerra para vivir luchando por lo que cree importante y, si ello
ocasiona su muerte, esta sólo es consecuencia de la defensa de sus ideas, no la finalidad de sus
actos.

109
Vid. GÓMEZ, Y. Reflexiones jurídico constitucionales sobre la objeción de conciencia y los tratamientos
médicos. Revista de Derecho Político, 1997, 42, 77.
110
Vid. STS de 27 de marzo de 1990 (RJ 1990\2626).

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Rebeca Karina Aparicio Aldana: La Libertad Religiosa y de Conciencia en las relaciones de trabajo. Un intento
de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Por ello, si el paciente da a conocer al médico su voluntad de seguir los dictámenes de su


conciencia, el médico se encuentra en la obligación de respetar su negativa, porque la misma
constituye una conducta en ejercicio de un derecho fundamental con todas las implicaciones
de ello deriva.

Cualquier acción u omisión que realice el médico encaminada a respetar el derecho del
paciente a su libertad de conciencia será, entonces, un acto lícito y, por lo tanto, no deberá ser
sancionado, ni por su empleador, ni por los poderes públicos. Por el contrario, si el médico no
respeta la voluntad del paciente y le impone el tratamiento contra su voluntad estaría
vulnerando su derecho fundamental a la libertad de conciencia, configurando incluso el tipo
penal de delito contra la libertad religiosa previsto en el art. 522 del CP111.

Ahora el hecho de que el médico o personal sanitario deba respetar la libertad de conciencia
del paciente le impone también ciertas actuaciones diligentes para evitarse problemas
jurídicos, tanto para él, como para su empleador, a efectos de probar que la actuación médica
fue de efectivo respeto a la voluntad del paciente. Por ejemplo, como lo señala el art. 9 de la
Ley 41/2002, la voluntad del paciente de negarse a realizar dichos tratamientos médicos debe
ser antecedente y expresa, aunque no necesariamente concreta, puede ser general112; para
ello el médico debe haberle informado adecuadamente y con anterioridad sobre los
tratamientos médicos a practicar debiendo, además, asegurarse de que el paciente ha
comprendido su alcance, con el fin de que la voluntad del enfermo no se vea viciada por
ignorancia o error113.

Asimismo, el empleador deberá estar informado de tal situación con el fin de proporcionarle al
paciente los formularios o documentos adecuados para que exprese, por escrito, su voluntad.

Ahora, en orden a la cláusula de orden público, no podrá ser respetada la voluntad del enfermo
cuando ello produzca un daño o perjuicio en los derechos fundamentales de otros, pues tal
decisión del paciente y acción del médico, al no tener en cuenta a los demás, resultaría una
extralimitación del ejercicio y respeto, respectivamente, del derecho a la libertad de conciencia.
Uno de los supuestos en los cuales no debe ser atendida la voluntad del paciente es el
contenido en el art. 9.2.a de la Ley 45/2002 que regula una excepción de la existencia de
consentimiento del enfermo frente a un tratamiento cuando, no utilizar el mismo, pueda poner
en riesgo la salud pública, es decir la vida o integridad física de terceros 114.

111
Vid. MARTÍNEZ PUJALTE, A.L. y DE DOMINGO, T. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional.
Teoría general e implicaciones prácticas. Granada: Comares, 2011, 188 y 190 -192.
112
Por ejemplo, en el documento de instrucciones previas (art.11 de la Ley 41/2002). Vid. PANSIER, F. J. (1996)
p. 65.
113
Sobre el consentimiento informado: Vid. GARCÍA, V. (2011) p. 79.
114
Vid. Prince v. Massachussets, 321 U.S. 158, 166-167 (1944).

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Asimismo, cuando el paciente que rechaza un tratamiento médico con riesgo para su vida tenga
hijos menores o familiares con discapacidad bajo su responsabilidad y no exista otro familiar
cercano que pueda hacerse cargo de los mismos. Ello debido a que la probable muerte del
paciente lo dejaría sin asistencia alguna por lo que el rechazo del enfermo al tratamiento
médico podría significar la posible vulneración de los derechos fundamentales de sus hijos o
familiares a la alimentación, educación, vestido, vivienda, entre otros.

De ahí, nuevamente, la importancia de informar al centro médico en torno a la decisión de un


paciente, pues dado que el médico o personal sanitario estará plenamente dedicado a cuidar
de su salud corresponderá al empleador hacerse de las pruebas o documentos necesarios para
acreditar que el paciente estaba haciendo un uso arbitrario de su derecho a la libertad de
conciencia. Por ejemplo, contar con la orden ministerial que dispone realizar una campaña por
motivos de salud pública o requerirle al paciente o familiares documentación que acredite su
condición de padres de familia, tutor o curador.

La situación se complica si el paciente que se encuentra inconsciente, es menor de edad o es


una persona con discapacidad. Ya hemos dicho que la negativa al tratamiento médico debe
proceder del propio paciente. Ello quiere decir que las personas, más o menos, ligadas o
allegadas al enfermo, como los miembros de su familia o de su comunidad religiosa, no podrán
reemplazarlo, en tal acto voluntario, bajo ninguna circunstancia.

Esto se debe a que el dictado de conciencia, que proviene del sistema de ideas o creencias
religiosas de un sujeto, es un juicio subjetivo personalísimo y por lo tanto no puede ser ejercido
por persona distinta a la de su titular, por lo cual no cabe mecanismo alguno de sustitución de
la voluntad del enfermo.

Ello supone que la negativa a un tratamiento realizada por persona distinta del paciente, incluso
si este se encuentre inconsciente, resulta ilícita, cuando se argumenta, como fundamento de
tal negativa, razones de conciencia, pues, como bien lo señala la Corte Suprema americana «No
existe ninguna seguridad automática de que la opinión de los familiares cercanos será
necesariamente la misma que la del paciente, si se hubiese enfrentado con la perspectiva de su
situación siendo capaz» 115 y, por lo tanto, sólo se estará «ante un ejercicio del derecho
fundamental a la libertad de conciencia que impida la aplicación del tratamiento cuando exista
una expresa declaración de voluntad contraria al mismo formulada por el propio paciente y no
revocada expresa ni tácitamente con anterioridad a su situación de ausencia de capacidad»116.
De igual forma ha de procederse ante personas que padezcan una incapacidad mental total o

115
Cruzan v. Director of Missouri Departament of Health, 497 U.S. 261, 287.
116
MARTÍNEZ PUJALTE, A.L. y DE DOMINGO, T. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría
general e implicaciones prácticas. Granada: Comares, 2011, 196-197.

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de armonización desde el derecho español y lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

que aún no cuenten con capacidad mental suficiente por razón de su edad117.

Así, frente a los casos, en donde el médico o personal sanitario, no cuenten con la expresa
voluntad del paciente de negarse a que se le practiquen ciertos tratamientos médicos su
obligación será proceder a aplicar el mismo, pues, ante la imposibilidad de hecho de que el
enfermo ejercite su derecho a la libertad de conciencia, el personal médico deberá atenderle,
en pleno cumplimiento de su deber de asistencia a la vida del paciente, con cualquier método
que esté a su alcance, pues la negativa de los allegados carece de toda relevancia jurídica. De
no hacerlo, por insistencia de familiares o miembros de la comunidad religiosa, el médico o
personal sanitario incurrirá en una negligencia inexcusable pasible de sanción laboral y penal.

Igualmente será necesario que el médico o personal sanitario, de existir una férrea negativa de
los familiares al tratamiento, informe al empleador para que este ponga a disposición del
médico y de la familia medios alternativos para lograr pacífico convencimiento sobre el uso del
tratamiento (por ejemplo, se haga participar del problema al servicio de atención psicológica
del centro médico) y, de ser necesario, recurra a los órganos jurisdiccionales con el fin de que
estos autoricen realizar dichas prácticas médicas sobre el enfermo y de esta forma salvar la vida
del paciente. Obviamente, en caso de urgencia, habrá de procederse de forma inmediata, sin
que ello, acarré, ante la ausencia de voluntad alguna del paciente, responsabilidad para el
médico o para el centro de salud.

Ahora, ante el carácter personalísimo del derecho a la libertad de conciencia cabe preguntarse
¿qué sucede con los menores de edad que ya gozan de uso de razón, es decir, de capacidad
suficiente para manifestar su voluntad o las personas con discapacidad mental parcial? Con
respecto a las personas con discapacidad mental parcial, el mismo art. 9 de la Ley 41/2002,
antes referido, da la solución al señalar que «si el paciente es una persona con discapacidad, se
le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados,
siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten
accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar
por sí mismos su consentimiento».

Con respecto a los menores con uso de razón habrá que decir primero que los derechos
fundamentales son inherentes a todo ser humano, desde el primer momento de su existencia,
sin importad edad, los niños también tienen derecho al respeto de sus derechos
fundamentales, incluyendo, el derecho a la libertad de conciencia 118 y, en consecuencia,
también tendrán derecho a oponerse a un tratamiento médico que considere inmoral, siempre
y cuando, tenga discernimiento suficiente para tomar su propia decisión, es decir, tenga la
capacidad necesaria para emitir, por sí mismos, su dictamen de moralidad, careciendo en este

117
Vid. ROMEO, C.M. (1994) pp. 453-454 y Prince v. Massachussets, 321 U.S. 171 (1944).
118
Art. 39.4 de la CE; Art. 14.1 de la CNUDN; Art. 6.1 de la LOPJM.

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caso de relevancia la negativa de los padres o representantes legales. De tal forma que si el
niño, con juicio de razón, contrariamente a la opinión de sus representantes legales, consciente
en que se realice el tratamiento, deberá aplicársele el mismo, por su propia decisión
personal 119 . Por el contrario, si profesando las mismas convicciones morales que sus
representantes, se negara al tratamiento, tal decisión deberá ser respetada120.

Nuevamente, en estos casos, surge la necesidad de que el médico o personal sanitario informe
al centro de salud con la finalidad de que solicite al juez que determine, en razón de las
particulares circunstancias, si el menor tiene efectivamente discernimiento suficiente para la
toma de esta difícil decisión121.

El incumplimiento de las obligaciones de informar, tanto a los pacientes, como al empleador,


por parte del personal médico o sanitario constituye una inobservancia de sus deberes
laborales y puede, entonces, dependiendo de las circunstancias, de lo establecido en los
protocolos médicos y de la situación o no de urgencia y de necesidad de las actuaciones, ser
causal de despido, pero habrá que atender a cada caso concreto.

119
Vid. Art. 14 Código de Deontología Médica, de julio de 2011.
120
Vid. ESCOBAR, G. La objeción de conciencia en la Constitución española, prólogo de J.J. González Encinar.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 364.
121
Vid. MARTÍNEZ PUJALTE, A.L. y DE DOMINGO, T. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional.
Teoría general e implicaciones prácticas. Granada: Comares, 2011, 198 -200.

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EL SEMPITERNO BARROCO: IRES Y VENIRES DE LA LIBERTAD


RELIGIOSA EN LOS INICIOS DE LA REPÚBLICA
(COLOMBIA, 1850-1900)
ALBERTO ECHEVERRI*

Resumen: El barroco, nacido como estilo artístico entre los siglos XVII y XVIII, produjo también
un estilo de vida que continuó permeando la política latinoamericana en los siglos ulteriores.
Lo testimonian los acontecimientos que en la emergente república de Colombia permiten
comprender las relaciones entre la Iglesia católica romana y el Estado, simbolizados en un
personaje clave cuyo influjo resulta determinante en particular a lo largo de la segunda mitad
del siglo XIX. El artículo ensaya una lectura hermenéutica de los hechos que hace aflorar esa
particular percepción de la libertad religiosa tanto en el oficioso intercambio de la Iglesia y el
Estado como en la mentalidad que movió los sucesos político-religiosos de la época. Concluye
sugiriendo la posibilidad de un camino de aprendizaje de lo vivido.
Palabras clave: Iglesia, presidentes, partidos políticos, república, matrimonio.

Abstract: The baroque, artistic style born between the XVII and XVIII centuries, also created a
lifestyle that permeated the Latin American politics in the following centuries. Events in the
emerging Republic of Colombia evidence this, allowing to understand the relationships
between the Roman Catholic Church and the State symbolised by a key character whose
influence was decisive particularly in the second half of the XIX century. This paper is aimed
at doing a hermeneutic reading of the facts that lead to have that particular appreciation of
a religious freedom both in the formal exchange between the Church and the State and the
ideas that put political-religious events into motion at that time. It concludes with an opening
of the possibility of a learning path of the lived experience.
Key words: Church, presidents, political parties, republic, marriage.

DOI: 10.7764/RLDR.2.20

*
Licenciado en Filosofía y Letras con énfasis en Filosofía, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá. Licenciado
y Magister en Teología, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá. Doctor en Teología Espiritual, Universidad
Pontificia Gregoriana, Roma. Postdoctorado en Educación, Universidad Pedagógica Nacional, Bogotá. Profesor
de Teología en Universidad Javeriana (1982-1999) y Universidad de San Buenaventura, Bogotá (2002).
Profesor ocasional en Especialización en Desarrollo humano con énfasis en creatividad y procesos afectivos,
Fa ultad de Cie ias y Edu a ió , U ive sidad Dist ital F a is o José de Caldas , Bogotá -2012).
Mie o del g upo de i vestiga ió “ag ado y p ofa o , ads ito al I stituto Colo ia o de Estudio de las
Religiones y a la Universidad Industrial de Santander (Colombia). escarabajo4747@gmail.com El ensayo hace
parte de un proyecto personal de investigación sobre el significado y los alcances de la libertad religiosa.

1
Alberto Echeverri: El Sempiterno Barroco: Ires Y Venires de la Libertad Religiosa en los inicios de la República
(Colombia, 1850-1900)
*

La convivencia esquizoide de tradicionalismo y búsqueda de novedades, de conservadurismo


y rebelión, de amor a la verdad y culto al disimulo, de cordura y locura, de sensualidad y
misticismo, de superstición y racionalidad, de austeridad y ostentación, de consolidación del
derecho natural y exaltación del poder absoluto (Echeverría, 1998: 23).

Coinciden los historiadores de la cultura en situar el barroco en el siglo XVII y, ampliando los
márgenes, la primera mitad del XVIII. Del primero, siglo del paradigma barroco , ha di ho
Rosario Villa i: siglo de hierro, mundus furiosus […] época de conflictos históricamente
improductivos, en la cual los hombres, convertidos en lobos, se devoran entre sí (Echeverría,
121.122). Al fin de cuentas era Europa la que continuaba llevando la voz cantante en la
América colonial, y por eso en la Nueva Granada. Lo barroco, un adjetivo que en el primer
mundo caracterizaba un determinado arte, producto de la sensibilidad estética de los
europeos sumergidos en las reformas del Concilio de Trento y los conflictos sociopolíticos
que lo rodearon y sucedieron. Las colonias de América heredaban el reflujo de los
acontecimientos del Occidente que parecía iniciar su vejez. Pero, asunto más de la iglesia
católica romana que de la corona española en el nuevo mundo (Toquica, 2004: 135-141), la
religión de los pueblos americanos había empezado a hacerlo suyo por los influjos de los
misioneros que respaldaban sí al imperio borbónico y eran apoyados por él pero que, en
principio, estaban más interesados en la salvación eterna de indígenas, negros y criollos. Las
crisis que el decadente imperio español debió arrastrar en el siglo XVIII, por las luchas con
los vecinos emperadores y reyes absolutistas, y los sucesivos brotes independentistas de las
colonias americanas, habían llevado a la Iglesia europea a insistir en el paradigma de la
contrarreforma. El talante barroco era el resultado de una sensibilidad estética espontánea
del que había nacido ese arte , que fue superando las márgenes de lo artístico: se había
convertido en una manera de vivir, cuando los hombres y mujeres de entonces empezaron
a percibir la realidad cotidiana y la del acontecer social en términos barrocos, siempre
evidenciado por el arte mismo: U o es el cristianismo tenebroso que se abisma en la escena
de la pasión y la crucifixión de Cristo; otro, muy diferente, luminoso, el que prefiere la imagen
del ángel anunciándole a María su maternidad divina (Echeverría, 200). Sin embargo, el
cristianismo de Europa que había realizado su simbiosis religiosa con el paganismo en los
siglos precedentes, en las colo ias a e i a as no aceptaba que se hiciera lo mismo con las
religiones de los indios y los negros; a la marginación social y económica que venían viviendo
la población indígena y la negra desde la conquista se sumó ahora la religiosa (Bidegáin,
2004: 178). El proceso simbiótico, expresado en las artes y reprimido en las expresiones
litúrgicas, irrumpió con mayor fuerza en el nuevo continente: por eso el talante, la
sensibilidad del barroco, fue imponiéndose poco a poco en América, y en particular, los
antiguos pobladores, los esclavos advenedizos y los criollos de la Nueva Granada.
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 2, NÚM. 1 (2016)

ISSN 0719-7160

Es casi lugar común de su análisis crítico que buena parte del barroco en la literatura, la
pintura, la escultura y la música se exprese en metáforas. Su rechazo del clasicismo deja
t aslu i ue e él el tiempo histórico y humano aparece dividido del tiempo eterno de la
redención religiosa , o e iste a la a o ía ue el e a i ie to e plota e t e la fi itud la
infinitud. El artista barroco quiere lanzarse al infi ito desde lo fi ito pe o con esfuerzo, con
ansiedad, con el anhelo de un espasmo ; po eso su ostentación espectacular cubre una
sensación de miseria, de debilidad, de impotencia (Luperini, 2000: 31-32). Pe o si pe sa
en América Latina significa desocultar lo oculto, develarlo, descubrirlo, crearlo, y preguntarse
en qué nivel de ocultamiento y desocultamiento se encuentra, en qué orden de ambigüedad
y de pertinencia se ve, se piensa, se discursa (sic), se ea etáfo a (Guarín, 2007: 8), y si
la etáfora miente en la desproporción que mienten los poetas: en su necesidad de deseo
y utopía, en su fuerza interpretativa de mundo (porque) es exuberancia de sentido,
e ede ia de le guaje (Guarín, 14-15), la hermenéutica teológica puede abordar la historia
de la libertad religiosa en términos metafóricos. Y además, descubrir en ella los silencios y
desvíos que toda gran metáfora implica, a la par que la superación de las situaciones a las
que se refiere.

Que aun la segunda mitad del siglo XIX evidencie una concepción de la libertad religiosa que
podemos tildar de tardío barroquismo es cuanto aquí pretendemos mostrar. Aun superando
la clásica periodización de la historia republicana que relega el barroco a forma artística
burguesa de siglos precedentes y, al máximo, a un influjo tardío sobre la que las ciencias
contemporáneas de la religión caracterizan como religiosidad popular. Habrá que leer entre
los renglones para reconstruir la imagen del sempiterno barroco ofrecida por el proceso que
seguirá la relación entre la Iglesia católica romana y el Estado en la última etapa de la Nueva
Granada, en la Confederación Granadina, en los Estados Unidos de Colombia y, por último,
en la República de Colombia. El texto procura desentrañarla por el camino de la
hermenéutica, encuestando los acontecimientos colombianos y del contexto vaticano en la
segunda cincuentena del siglo XIX. Finaliza insinuando, desde la metáfora, una prospectiva
que consienta aprender de lo vivido para el futuro de la libertad religiosa. Dos son los
aspectos de ella que centran el interés del ensayo en ese lapso de tiempo: los diversos
intentos de instauración de un ordenamiento jurídico para la convivencia de la Iglesia y el
Estado, y de sus instituciones el efectivo o inexistente respeto, de las libertades individuales
y colectivas para el ejercicio de la propia religión.

3
Alberto Echeverri: El Sempiterno Barroco: Ires Y Venires de la Libertad Religiosa en los inicios de la República
(Colombia, 1850-1900)
*

͞Una modernización incompleta, escindida, postergada o trunca, para denotar que tanto en
el plano de la modernización, como en el ingreso en la modernidad, el de Colombia ha sido
un proyecto inconcluso͟ (González, 2007: 335).

A mediados del siglo XIX empezaba a surgir la figura de un político, nacido en Cartagena de
Indias, liberal moderado en ese tiempo, que sería determinante en la vida del país a lo largo
de los cincuenta años sucesivos, Rafael Núñez (1825-1894): todo un símbolo de la tardía
resurrección del talante barroco, impregnado del romanticismo aprendido durante sus
estudios de jurisprudencia. Adscrito al liberalismo, participa a sus 15 años en la guerra de
los Supremos o de los o ve tos (1839-1842), nacida como rebelión de caudillos liberales
en contra del presidente liberal José Ignacio de Márquez y que lo remplazará por el general
conservador Pedro Alcántara (1841-1845). En 1849 es secretario del general José María
Obando, presidente del estado de Bolívar en calidad de liberal draconiano y luego del país
(1853-1854); para 1851 ejercerá el mismo cargo con el liberal Juan José Nieto. Se casa en
1851 con María de los Dolores Gallego; tanto la sociedad colombiana de la época como los
historiadores actuales reconocen que lo hizo más por interés que por amor: la familia de ella,
que ocupaba cargos altos en la administración pública, era de convicción liberal radical,
primer credo político del cartagenero. En 1853 resulta elegido senador por Panamá y como
tal participa en la expedición de la primera Constitución liberal para la Nueva Granada
republicana. Se desempeña como secretario del Tesoro Nacional del conservador Manuel
María Mallarino en 1855, en simultánea de 1855 a 1857 presidente de su natal estado de
Bolívar, y otra vez en la misma secretaría durante la segunda administración del liberal Tomás
Cipriano de Mosquera (1861-1863). Lanzan los liberales del estado caribeño su candidatura
a una nueva presidencia en 1875 y la ejerce de 1876 a 1877, siendo todavía senador por
Panamá; por entonces rechaza el ofrecimiento de la secretaría de Hacienda que le hace el
radical Aquileo Parra. A partir de 1878 en adelante lo encontramos ocupando varias
funciones: presidente del Senado, secretario de Hacienda del país por decreto del general
Julián Trujillo aunque con oposición del parlamento, y una vez más presidente del estado de
Bolívar de 1879 a 1880. Fue el día que el moderado radical Trujillo inició el mandato
presidencial, a mediados de 1878, cuando en el Congreso lanzó su grito político de guerra
¡ ege e a ió ad i ist ativa fu da e tal o atást ofe! (Galvis, 2002: 231), que pasará a
la historia de la naciente república esgrimido por los combatientes de las guerras civiles,
e ude idas du a te su te e go ie o, t a sfo ado e ¡ ege e a ió o ue te! .
Una nueva Constitución, de cuño liberal esta vez, hizo de la Nueva Granada en 1853 la
Confederación Granadina. Primer paso hacia el federalismo futuro, no prescindía del
centralismo. Por primera vez en América Latina, se proclamaba solemnemente la separación
entre la Iglesia y el Estado (Plata1, 2004: 215). Sin embargo, ni José María Obando (1853-
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1854) ni varios de sus sucesores en la presidencia aceptarían el matrimonio civil, obvia


consecuencia del rompimiento entre la Iglesia y el Estado, pues lo consideraron siempre
elemento del orden social. La protección a la Iglesia ofrecida por el breve mandato del
general golpista José María Melo (1854), rechazada por esta que tildaba de ilegítimo su
autonombramiento, fue prolongada en los sucesivos regímenes, el de Manuel María
Mallarino, que de 1855 a 1857 gobernó con una coalición de conservadores y liberales, y el
de Mariano Ospina, que prefirió la hegemonía conservadora entre 1857 y 1861. Será el
gobierno de este último el que en 1858, junto con el Congreso de la Confederación, expida
un decreto que rendía honores a la memoria del arzobispo Mosquera (Acevedo, 2009: 362-
363). Era Ospina quien había afirmado en : No es o i pa ialidades tole a ias
o o se a a a las ai illas ja o i as del suelo de la pat ia…es e esa io e te i a al
partido contrario a toda costa, esto dice la razón, eso exige la conciencia" (Galvis, 51).

Los católicos tradicionalistas empezaban a optar por una táctica distinta: Desde e to es
se generó una característica muy propia de la institución eclesiástica colombiana, la de
apa e ta u idad, ele e to ue la ha ía ve fue te f e te al Estado (Plata 1, 220). Parecía
que los pastores de la Iglesia no percibieran que el golpe de Estado había sido producto de
la exigencia de reivindicaciones populares; pero el ingreso a esta feria de las apariencias
comenzó a desacreditar a la misma Iglesia entre las masas populares pues la sentían extraña
a sus necesidades, al tiempo que ella advertía el miedo del gobierno frente al pueblo. De
hecho el presidente Mallarino había sancionado una ley sobre libertad religiosa según la cual
el Estado carecía de religión oficial.

Cuando se acercaba la segunda mitad del siglo XIX, llegó al pontificado Pío IX (1846-1878)1,
cardenal desde 1840. Liberador y renovador en un principio, cuando se sintió desclasado del
rango de soberano constitucional del estado pontificio, en palabras del ultraconservador
arzobispo anglicano de Westminster, convertido al catolicismo romano (1852) y luego
cardenal, Henry Edward Manning (1865- , eveló la belleza de la intransigencia
(O´Malley, 2011: 263). Camillo Benso, conde de Cavour, y luego canciller del nuevo rey Víctor
Manuel II (1861-1878) que entraría en el territorio pontificio incorporándolo al de la naciente
Italia, proclamará poco después su Iglesia li e e u Estado li e , ue Pío nunca aceptará.
Dos excomuniones proferirá entre 1851 y 1860 contra el gobierno piamontés que, a más de
la expropiación territorial, había suprimido en sus dominios las órdenes religiosas y
confiscado los bienes eclesiásticos. La ya antigua irrupción de lo que tiempo después se
llamaría secularización empezaba a sancionar el ocaso de la religión organizada sobre la vida
política ampliando las prerrogativas soberanas de un Estado absolutista y la restricción del

1
31 años, 7 meses y 25 días contabiliza Castiglioni, 1936: 621.

5
Alberto Echeverri: El Sempiterno Barroco: Ires Y Venires de la Libertad Religiosa en los inicios de la República
(Colombia, 1850-1900)
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papel del clero en la vida pública (Graziano, 2014: 35-36). Mientras las iglesias cristianas,
nostálgicas de otros tiempos, se movían a ciegas en medio de la invasiva industrialización,
multiplicando las iniciativas institucionales de ayuda a los necesitados y las asociaciones
eclesiales, laicales y clericales, con objetivos de caridad en buena parte de celo paternalista,
una de ellas en Europa la Acción Católica, para oponerse a las consecuencias del capitalismo
sobre las masas obreras ya influidas por el socialismo; y en más de un caso, con igual motivo,
optó por incrementar la construcción de iglesias ante el extrañamiento de la clase obrera
frente al culto (Cifuentes & Florián, 2004: 321-322; Küng, 2008: 737-739).

Furioso con el conservador Ospina que dos años antes le había ganado la primera
magistratura con el respaldo de la Iglesia, el general Tomás Cipriano de Mosquera entablará
desde 1859 una nueva guerra contra el gobierno central2, amparado en el régimen federal
de la nueva Constitución. El presidente culminará su período, si bien figurarán entre 1861 y
1863 ocho nombres distintos al frente de la Confederación, para la que había sido elegido
Mosquera (1861-1864). Esta época será agriamente rechazada por Rafael Núñez en 1881
o o el pe ado o igi al de la evolu ió de , ue so avó el p i ipio de legiti idad
(González, 358); no parecía importarle que él mismo había sido quien hacía cumplir buena
parte de las medidas anticlericales del mandatario payanés.

Mosquera, que durante su primer período (1847) había abolido los diezmos, comenzó su
segunda administración decretando la supresión de las comunidades religiosas, la
expropiación de bienes eclesiásticos, la tuición de cultos: los clérigos y los religiosos, ellas y
ellos, de ía ju a o edie ia al go ie o ajo pe a de destie o pa a evita ue la Iglesia
a ea e a os de i dividuos fa áti os , o o e pli ó él is o e a ta di igida al
Vaticano; muchos de los obligados por la ley prestaron el juramento pero la mayor parte se
retractaron cuando los obispos, entre dos y cuatro años después, amenazaron con
excomunión. En julio de 1861 expulsará otra vez a los jesuitas. Las decisiones presidenciales
fueron respaldadas por los convencionistas radicales en la Constitución firmada en Rionegro
(Antioquia), en 1863; la nueva carta proclamó el ateísmo oficial y por eso la prescindencia de
la instrucción religiosa. El desmantelado sagrario de la catedral de Bogotá sería reemplazado
por un óleo que representaba al presidente Mosquera. Tanto éste como los sucesores
buscaron continuamente la quiebra del poder social y económico de la Iglesia pero
favorecieron la participación del bajo clero en los conflictos violentos que comenzaron

2
Ped o Ma ía To es, o ispo de Popayá , o te d á difi ultad pa a egala a su a igo el Ciudada o
p eside te , o o lo testi o ia á este e sus e o ias, il pesos, ue he e ogido a fue za de
economías y de limosnas para construir la catedral: tómalo(s) para levantar el templo de la libertad en
Colo ia Galvis, -115).
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tiempo más tarde (Plata2, 2004: 226-228.236). Curiosamente, varios liberales


progubernamentales pero moderados protestaron porque, ya no en tiempos de guerra, se
viola a la li e tad eligiosa, o side ada po ellos dog a de fe epu li a a (Plata2, 231).
Al interior de la Iglesia hubo tres géneros de reacción: la de los intransigentes, la de los
lé igos li e ales ue pu li a á el a ifiesto El o a is o o es el atoli is o , la de
quienes buscaban una solución intermedia. No han faltado después los que han identificado
en las antipáticas decisiones de Mosquera el inicio de un proceso que, de haberse
consolidado, habría producido una sociedad menos violenta y menos inequitativa.

En la Europa de 1861 el antes rey de Cerdeña, Víctor Manuel II, proclamaba oficialmente el
reino de Italia, independiente de la Roma papal, lo que le mereció la tercera excomunión por
pa te de Pío IX. U año at ás el po tífi e a o esta a a va ios o ispos: El u do e disputa
este granito de arena sobre el que estoy sentado, pero sus esfuerzos son vanos. La tierra es
mía. Jesucristo me la dio. Solo a él deberé restituirla, y ya nunca más el mundo podrá
uitá ela ; di igié dose al o ispo de )a agoza (España): Yo os lo o de o: id; el undo
es ío 3 (Castiglioni, 619). Reafirmará su autoridad definiendo el dogma de la concepción
inmaculada de María, la madre de Jesús (1854); con la encíclica Quanta cura y el código del
Syllabus (1864), que condenaban ochenta errores del modernismo entre los cuales el
comunismo, las sociedades secretas, el indiferentismo, el socialismo, las sociedades bíblicas,
la separación de la Iglesia y el Estado, y la negación del poder temporal de la Iglesia; con su
invitación, en 1867, a los obispos del mundo a visitar a Roma para celebrar los 800 años del
a ti io de los p í ipes de los apóstoles, Ped o Pa lo ; e , a tes de la to a de
Roma por las tropas de Giuseppe Garibaldi pero mucho después del inicio de la anexión de
los estados pontificios, con la expedición del Non expedit que prohibía a los católicos asumir
ual uie papel e el uevo o de políti o: el p i ipio i elegidos i ele to es , ue
renovará en 1874 y seguirá vigente después de su muerte hasta comienzos del siglo XX.

La imposición de la ley de tuición de cultos a cargo de Mosquera en 1861 fue preparada


desde la década precedente por el mismo mandatario y sus dos sucesores, José Hilario López
y José María Obando. De ahí que los años 1864 a 1867 registraran crecientes tensiones en
las relaciones del Estado colombiano con la Iglesia del país, así como al interior de esta.
Mientras viajaba por los países europeos Rafael Núñez entre 1864 y 1865, la presidencia del
radical Manuel Murillo había levantado el destierro de dos de los tres obispos expulsados
por obra de Mosquera años atrás, y reducido la dureza del juramento de fidelidad al Estado
(1864). Pero el tercer período del payanés (1866-1867) recrudeció la situación. Por el tiempo
en que volvía a expulsar obispos llegaba al país el protestantismo, recibido por el general con

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Alberto Echeverri: El Sempiterno Barroco: Ires Y Venires de la Libertad Religiosa en los inicios de la República
(Colombia, 1850-1900)
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aprecio (Plata2, 237-238). Tras su caída, gracias al pacto secreto entre liberales radicales y
conservadores, y el levantamiento de la temida ley de tuición de cultos, Vicente Arbeláez,
uno de los otrora exiliados por Mosquera como obispo in partibus infidelium y ahora nuevo
arzobispo de Bogotá (1868-1884), intentará la reconciliación con el Estado; pero la facción
de los intransigentes, respaldados por los conservadores e interesados en ahondar
diferencias entre la Iglesia y el liberalismo que presidía el gobierno, harán fracasar el intento.
Para entonces se habían difundido las recientes condenas de Pío IX: se envalentonarán los
conservadores y los intransigentes de ambos partidos, los católicos liberales considerarán
que el papa daba un paso atrás por miedo ante el presente y ante el futuro, y los católicos
tradicionalistas moderados se sentirán defraudados por unos documentos que echaban
abajo los fundamentos liberales de la república. Mientras la lejana Ginebra suiza fundaba en
1 la Liga i te a io al de la paz la li e tad Ca a a o, , ue i gú
interés parecía despertar en Colombia, las políticas vaticanas y las del país contribuían a
ali e ta el fuego de la i tole a ia Plata , .

Es innegable el ultramontanismo de las decisiones del Concilio Vaticano I (1869-1870). En él


participaron cerca de 700 obispos, 100 de ellos provenientes de Asia y Africa aunque nacidos
en Europa, casi la mitad italianos; estuvieron ausentes los jefes de estado de los países
católicos, no invitados al sínodo ante la imposibilidad de que continuaran protegiendo a la
Iglesia, dadas las circunstancias sociopolíticas en varios continentes.

El Romano Pontífice tiene plena y suprema potestad de jurisdicción sobre toda la


Iglesia, y esto no sólo en materia de fe y costumbres, sino también en lo concerniente
a la disciplina y gobierno de la Iglesia dispersa por todo el mundo, suprema potestad
ordinaria e inmediata tanto sobre todas y cada una de las Iglesias como sobre todos
y cada uno de los pastores y fieles (Concilio Vaticano I, s.p.).

El Romano Pontífice, cuando habla ex cathedra, pastor y maestro de todos los


cristianos, define una doctrina de fe o costumbres como que debe ser sostenida por
toda la Iglesia, posee aquella infalibilidad de la que el divino Redentor quiso que
gozara su Iglesia. Por esto, dichas definiciones del Romano Pontífice son en sí mismas,
y no por el consentimiento de la Iglesia, irreformables (Concilio Vaticano I, s.p.).

Terminado sin que el papa hubiese decretado su clausura, subrayará el primado pontificio y
proclamará la doctrina de la infalibilidad del papa, aunque algo más de 50 obispos saldrán
del aula para no participar en la última solemne votación de ésta. El nuevo dogma
desencadenará una onda anticlerical en Europa da á a i ie to al is a de los viejos
atóli os .
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En junio de 1870, por los años en que la Iglesia y el Estado parecían vivir una época de aguas
en apariencia tranquilas, escribía Rafael Núñez desde Liverpool donde ocupaba el cargo de
cónsul del gobierno colombiano: …Yo he pe dido el o te… Ya o sé lo ue so , si algu a
vez fui radical y jacobino, o masón y revolucionario, o intransigente y extremista, ahora soy
todo lo o t a io, o i si uie a eso (Galvis, 82); el destinatario era Salvador Camacho,
miembro del gabinete de Eustorgio Salgar, moderado liberal radical. Con una concepción
política liberal si bien no laicista, el presidente y el congreso, radicales aunque en buenas
relaciones con el partido conservador, instauraban entre tanto la reforma educativa, que
propiciaba una educación obligatoria, en lo religioso neutra, y dejaba espacio para las clases
voluntarias de religión católica; Salgar, quien ordenará en 1870 la creación de las escuelas
normales en todos los estados, subrayaba que habría paz en la república si el Estado
garantizaba la educación, la instrucción y las escuelas públicas. Uno de sus ministros,
Santiago Pérez, presidente de Colombia por el radicalismo en 1869 y luego de 1874 a 1876,
sostenía:

La educación laica no va contra la religión sino contra la ignorancia. Con una sola
generación que se eduque en los principios de la tolerancia, se obtendrá como
resultado no que la religión de la mayoría de Colombia desaparezca sino que ni esa
religión ni otra alguna sea impuesta por la fuerza o por el fraude (Galvis, 87).

Comenzó entonces la intervención de los protestantes en la misión pedagógica que el


gobierno había invitado para que dirigiera las escuelas de formación de maestros. Para los
católicos la educación no religiosa, valía decir no católica, era un invento de la masonería que
tenía la finalidad de inocular en las gentes, empezando por los niños, el racionalismo y el
ateísmo. Los debates y grescas que se armaron entre la línea conciliadora, encabezada por
el arzobispo Arbeláez que aceptaba las disposiciones del gobierno, y la intransigente que
aunaba a los obispos de cinco diócesis4 con el político y periodista conservador Miguel
Antonio Caro, llegaron ante las puertas del cisma religioso. Los periódicos La caridad, El
tradicionalista y La ilustración, dirigidos por laicos católicos tradicionalistas, fueron durísimos
contra toda reforma, en nombre de la axiomática mayoría católica de la nación; y los estados
del país tuvieron diversas reacciones y decisiones al respecto. En ese momento Núñez, quien
es i ía el pueblo no lee pero sí oye sermones, lo que allí se enseña no se discute: la
discusión es una protesta ue el atoli is o o de a (Galvis, 83), había iniciado su liderazgo
del ala independiente del liberalismo, contraria a la de sus recientes copartidarios, los
radicales; estos desconfiaban ya de él por las posiciones políticas adoptadas a su regreso de
Europa unos años antes. Mientras tanto, en Cali un clérigo franciscano trona a: Mo i á

4
No tole a e os ue el e o o viva o la ve dad; la do t i a eva géli a es la ú i a ve dade a Galvis,
88).

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(Colombia, 1850-1900)
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ví ti a de la vi uela el iño ue sea e puesto a la i flue ia pe i iosa de u p otesta te


(Galvis, 89).

Como era de esperarse, el conflicto italiano extendía sus consecuencias hasta la conciencia
de los católicos colombianos. Las tropas italianas atravesaron la puerta Pía el 20 de
septiembre de 1870 que daba acceso a Roma desde el norte, derrotando a las pontificias.
Poco después (1871) Víctor Manuel II la nombraba capital del reino de Italia en remplazo de
Flo e ia: No o oz o ot a Ro a ue la que pertenece a la Santa Sede y es capital del orbe
atóli o , p otesta a el papa a te el e . E a los tie pos de la aída del pode te po al de
la Iglesia –en Europa, mientras preferían resistir los Estados Unidos de Colombia- y los
subsiguientes pactos del Laterano. En el consistorio cardenalicio de 1877 declarará Pío IX:

El fin de esta sacrílega invasión no era tanto la conquista de nuestro Estado cuanto
el depravado designio de destruir más fácilmente, mediante la supresión del nuestro
dominio temporal, las instituciones todas de la Iglesia, exterminar la autoridad de la
Santa Sede, abatir el supremo poder del Vicario de Jesucristo (Castiglioni, 620).

El arzobispo Arbeláez había convocado el I Concilio Provincial neogranadino en 1868,


primero luego de varios decenios sin otros debido a las guerras de independencia, que
retomó las determinaciones recientes de Pío IX sobre el modernismo y el liberalismo,
subrayando la importancia de la unidad en torno al papa y, en consecuencia, reforzando la
autoridad del metropolita sobre los obispos sufragáneos. El II Concilio Provincial será
celebrado en 1873 y clausurado en 1874 por falta de unidad de los obispos con Arbeláez,
familiar político de Tomás Cipriano de Mosquera quien había sido derrotado en su nueva
aspiración presidencial pero se mantenía vigente a los 76 años de edad en la provincia natal
del Cauca. Una de las asambleas determinará no admitir a los seminarios individuos
pe ve tidos o ue pe vie ta a los de ás , li ita ió ue ás de u o ispo, clérigo y laico
extendió a la filiación política del candidato a seminarista, en muchos casos tan solo por la
que se atribuía a su padre. La campaña por la organización de la Iglesia aumentó en poco
tiempo la cantidad de nuevas diócesis para facilitar la administración episcopal, lo que ayudó
a propiciar la transformación de la figura del obispo, aristocrática durante la Colonia, en la
de alguien cercano a los fieles. De ahí que se iniciara la causa de beatificación del arzobispo
Mosquera5, mientras las diócesis del mundo católico promovían en todas partes la
celebración del cumpleaños de Pío IX.

Las agitaciones políticas y religiosas de la época dieron lugar a una nueva guerra, denominada
de las es uelas po ua to e f e ta a a pa tida ios o t adi tores de la educación

5
El 2 de noviembre de 2015 el sitio web de la Arquidiócesis de Bogotá no reportaba noticia alguna al respecto.
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religiosa en escuelas y universidades, entre 1876 y 1877. Sumados al descontento de los


católicos tradicionalistas por las noticias llegadas de Roma, ya desde 1870 los obispos de
Medellín, Antioquia (hoy Santafé de Antioquia), Pasto y Popayán se habían convertido en
agitadores de las masas que alentaban a clérigos y laicos a enrolarse en el combate (Plata2,
247; Ortiz, 2010: 57-76). Hacia 1876 Carlos Pacífico de Todos los Santos Bermúdez, obispo
de Popa á , a e ga a a sus fieles: No importa que el país se convierta en ruina y escombros
o tal ue se leva te so e ellas t iu fa te la a de a de la eligió el esta da te de la fe
(Galvis, 187). Pero fracasarán las tropas conservadoras ante las gubernamentales que dan el
triunfo a los radicales. Dos veces presidente (1864-1866 y 1872-1874), el radical Manuel
Mu illo di á a p opósito de lo a ae ido: La últi a evolu ió ha odifi ado is ideas so e
la libertad religiosa: hoy opino que no debe ser absoluta, porque es un peligro para el partido
li e al, o o lo fue el suf agio u ive sal e ; po eso p ete día ue sus opa tida ios
o vilipe dia a i alu ia a al pa tido o se vado si o ue lo ahoga a e li e tad
(Plata2, 249; Galvis, 197). Entonces Aquileo Parra, presidente radical durante la contienda,
se unirá al talante conciliador de Murillo acercándose con su colega de partido a las ideas
mosqueristas, empezando por restaurar la ley de tuición de cultos, suprimida en 1867
durante otro gobierno radical; enfatizaba que habría paz en la república si el Estado
garantizaba la educación pública.

La mentalidad católica romana contemporánea suele rechazar la imagen de un clérigo alzado


en armas. De su participación en las guerras independentistas de la Nueva Granada y en
general del continente anota Bidegáin (: 171): Los a e i a os esta a o ve idos de ue
se trataba de una guerra conducida por la mano de Dios y que la victoria, por tanto, tenía
ue se de Dios . Con un rasgo típico del romanticismo, poco a poco el clérigo dejará de
disfrutar de un status, típico del siglo XVIII, para convertirse en misionero (Boutry, 1995: 214).
En lugar del revolucionario rebelde, aficionado a las ideas nuevas a comienzos de siglo,
uniformado ahora en la vestidura y en sus conocimientos básicos, el le o esta a pa a
e seña , el lai o pa a es u ha ap e de (Plata2, 266). Un laico que era también un
soldado de la iglesia, que debía defenderla de los ataques del modernismo y el
protestantismo, que no cuestionaba la fe ni a la jerarquía, que a lo sumo denunciaba los
errores y pecados de los párrocos pero nunca hacía otro tanto con los de los obispos o del
papa. Co o su a a a ie to lé igo f a és po la is a épo a: El sa e dote está e su
puesto solo allí donde es el primero, y debe serlo sie p e (Boutry, 232).

Había iniciado Núñez desde 1876, ante la discriminación a la que sometió su candidatura el
gobierno, el movimiento conocido como la Regeneración, en el que aunaba conservadores y
liberales independientes en contra de los radicales con quienes había iniciado su vida política
(González, 357). El triunfo de los opositores no obstaculizará que sea elegido un cuatrienio

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(Colombia, 1850-1900)
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después a la presidencia del país, único caso hasta hoy, por cuatro períodos (1880-1882,
1884-1886, 1887-1892 y 1892-1894); sus contemporáneos Pío IX y León XIII presidirían la
Iglesia católica romana algo menos de 32 y 25 años respectivamente. Una señal de que los
tiempos eran, cierto, difíciles pero también síntoma de que Colombia y la institución
eclesiástica continuaban resistiéndose a los cambios.

1878 es el año clave para el Regenerador, presidente del Congreso republicano, con el que
logra llevar al poder a su nuevo partido, el del liberalismo independiente en la versión
regeneracionista. El general Julián Trujillo, jefe de Estado para el período 1878-1880, pedirá
revisar la ley de tuición de cultos y los decretos de exilio de los obispos, y lo obtendrá al
terminar su bienio. En secreto se ha comenzado ante el Vaticano la gestión de un concordato
por medio de su representante diplomático, con la influencia creciente del mismo Núñez en
vistas a la legalización de un acuerdo interestatal, que no conseguirá la ratificación del
Congreso en 1881 pues la Constitución vigente desde 1863 no permitía ese tipo de tratados.

La época que se inicia entonces será sintetizada por un clérigo boyacense, Leonidas Peñuela,
comenzado el siglo XX: Una de las causas de la intransigencia clerical es la intransigencia
fanática con que, gratuitamente, nos atacaron desde el principio los liberales colombianos.
Si la historia no miente, fueron ellos los agresores, y según la intransigencia del ataque, ha
tenido que ser la intransigencia de la defensa (Cortés, 1997: s.p.). Si bien la historia ha
reconsiderado la intransigencia fanática de los liberales, la de los católicos recalcitrantes,
incluidos numerosos clérigos, no ha merecido igual trato. A medida que lograban alejar del
poder al liberalismo radical, tomarán la delantera obteniendo su revancha con el programa
regeneracionista del antiguo líder político, Rafael Núñez, agnóstico hasta entonces, quien
inaugura sus períodos presidenciales desde 1880; durante el segundo habrá anexado al
movimiento a los liberales independientes, que en su mayoría seguían proclamándose
católicos.

Opinaban los cardenales que el cónclave para elegir al sucesor del fallecido Pío IX debía
hacerse fuera de Roma, solución que los gobiernos europeos se apresuraron a rechazar
argumentando la buena fe de Víctor Manuel II y sus ministros. Pero León XIII (1878-1903)
nunca aceptará la expropiación de los Estados pontificios, considerándose siempre un
prisionero en el Vaticano así no lo fuese y aunque la nueva situación, en que las luchas del
tiempo reciente habían pasado a un segundo plano, de hecho favorecería su ministerio
pasto al. El ho e aje o o ido o o ado a ió a de ali ia al ape as elegido, ue solía
hacerse en la basílica de san Pedro, se trasladó al ámbito claustral de la Capilla Sixtina: un
símbolo elocuente de la iglesia que de alguna manera se defendía del mundo circundante.
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Lumen de coelo luz ve ida del ielo e a el le a de su es udo po tifi al. Italia se á ás
glo iosa pote te ua to ás í ti os ás fue tes sea sus ví ulos o el papa ,
puntualizó ante uno de los cardenales (Castiglioni, 625). Producirá 75 encíclicas, tres por cada
año de gobierno, dos de ellas sobre el retorno de los protestantes y los orientales al redil
católico, la muy breve Christi nomen de 1894 y la extensa Satis cognitum sobre la unidad de
la Iglesia de 1896; ya no eran he ejes si o he a os sepa ados , e p esió de su auto ía.
Decidido campeón del Syllabus, en la Aeterni patris (1879) condenará las filosofías modernas,
proponiendo a santo Tomás como guía para la libertad moderna, el origen divino de toda
autoridad, y el rol paterno y legítimo del soberano; en Rerum novarum (1891) hará otro tanto
con el liberalismo y el comunismo, pero exponiendo sus razones y proponiendo soluciones.
En la Immortale Dei (1885) dedicada a la constitución cristiana del Estado, y la Libertas
prestantissimum (1888) acerca de la libertad y el liberalismo, mostrará su aceptación de las
ideas modernas sobre la tolerancia de cultos en los diversos países y su repudio de cuantos
calumniaban a la Iglesia afirmando que veía con malos ojos las instituciones modernas.
Cuando ya había llegado a los 89 años, en 1899 la carta apostólica Testem benevolentiae
rechazaba como herejía el americanismo; el mitrado defendía no solo una especie de iglesia
nacional sino la separación de la Iglesia y el Estado (O´Malley, 270-280). León prefirió no
intervenir en los asuntos políticos de Italia –dejó la uestió o a a e la is a situa ió
que Pío IX a su muerte- y que no lo hicieran los católicos; los jesuitas Carlo Pasaglia y Carlo
Maria Curci, de los que el primero insistía en que el papa renunciara al dominio temporal y
el segundo hacía campaña contra los abstencionistas políticos, serán dimitidos de la Orden
(Castiglioni, 634). Pero el asesinato del rey Umberto I en Monza (1900) a manos de un
anarquista encontró al gobierno y al papa unidos en la pena y el rechazo de la acción6.

La mayor parte de los estudiosos de la Regeneración está de acuerdo en atribuir


responsabilidad en los acontecimientos del país, desde la segunda mitad de siglo, a Soledad
Román, la viuda con quien Núñez, separado de su esposa legítima Dolores Gallego que le
había negado el divorcio en 1864, haría vida común en el palacio de San Carlos desde 1885,
a poco de iniciar su segundo período presidencial, y con la que mantendría afectuosa
comunicación epistolar y telegráfica durante los largos períodos que administró el país desde
Cartagena. La correspondencia privada de ambos testimonia la amargura de la cartagenera
y el desprecio oportunista del político ante las críticas soterradas de la sociedad bogotana, y
en general colombiana, que reprobaban su concubinato pues la Iglesia católica nunca
concedió el divorcio al nuevo cónyuge en vida de la esposa. La mutua amistad había
comenzado en 1851, cuando ella tenía 16 años. Viuda en 1857 del esposo inglés, orquestará

6
Afi a Castiglio i : ue po os po tífi es fue o odeados po la si patía u ive sal y la esti a, au po
parte de los enemigos de la religión, como Leó XIII .

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(Colombia, 1850-1900)
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la fuga de la prisión de Bocachica del derrocado general Mariano Ospina (1863): era
conservadora católica y ultramontana en sus creencias, pero no tendrá óbice para unirse a
u li e al ue po de e ios se ha e o o ido ateo asó . Ha de sa e el señor Caro que
o o so de idida e te a ti atóli o , dirá Núñez en 1875 (Galvis, 132): en ese momento ni
los i depe die tes i los o se vado es i los adi ales o fía e él po ue lo eputa u
aest o e el a te de disf aza el pe sa ie to pues, en opinión de Manuel Murillo, también
li e al asó , o o políti o es apaz de do la se de ie a e as disti tas (Galvis, 150).
E a ta a “oledad, el futu o Rege e ado se ueja a: La incredulidad y la duda viven en mí
o o las olas ha ita el a ; e glo es adela te salta la ve a del poeta o á ti o: La
duda es de la dicha ¡ay! el abismo / y su savia vital el fanatismo (Galvis, 137)7. Según ella
misma, se casaba con quien le había pedido matrimonio en 1875, porque él quería
exterminar el radicalismo ateo. Pero cautelosa siempre en el deseo de vencer y ganar en sus
luchas personales, aceptará hacerlo por poder en el consulado colombiano de París en junio
de 1877 para cuando Núñez, que el mismo día estará en Nueva York para evitar las
maledicencias del país, haga aprobar una ley nacional que permitía entablar segundas
nupcias a los divorciados según la Constitución republicana, vigente desde 1876 tan solo en
el estado del que es presidente, el de Bolívar. La cartagenera, que prefirió siempre el
matrimonio católico, escribía poco después a su nuevo cónyuge desde Pa ís: …es u hé
grabé en mi memoria para repetírtela esta sentencia que me dejó pensativa: con el cebo de
la e ti a se pes a la t u ha de la vi to ia (Galvis, 235); ignoraba lo que al mismo tiempo
confiaba el Regenerador a su he a o Ri a do: No g ito o t a la teo a ia pa a
p oste a e luego e i vida p ivada (Galvis, 225); como él mismo había precisado al
general conservador Manuel Briceño, comandante de los ejércitos de la rebelión contra el
gobierno, el do to Núñez está del lado del do to Núñez (Galvis, 189.259).

Nombrado secretario de Hacienda por Trujillo, publicará Núñez en uno de los periódicos
a io ales t as la posesió de éste: El u do es del li e alis o , ie t as es ibía a uno
de sus í ti os: El adi alis o te i ó su a e a. ¡Ah! Po fi pode os espi a (Galvis,
233). El Congreso, de mayoría radical, había rechazado la designación, como improbará la de
ministro encargado de negocios en Washington, solo que en este caso por ser adúltero y
bígamo. Tal razonamiento dio lugar a las críticas de los católicos que lo consideraron
contradictorio en unos legisladores que habían legalizado el matrimonio civil y el divorcio.
Ellos e odia y yo los a orrez o –se lamentaba Núñez de nuevo a Soledad-. Ha llegado el

7
Son conocidos sus Versos (1885) y Poesías : … o o poeta es i apaz de o ove el siste a e vioso
de u a os a , o se va á sa ásti o Ma uel Mu illo desde Galvis, .
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momento de que lo sepan. El plato de la venganza hay que comerlo frío; algú día será
(Galvis, 264).

Y llegó el momento al ser elegido décimo presidente de los Estados Unidos de Colombia, para
el período 1880-1882. La insistencia de la consorte en que el mismo papa concediera al novel
presidente la posibilidad del matrimonio sacramental, en virtud del entusiasmo de éste por
el catolicismo, no encontró respuesta positiva. Núñez logrará que el Congreso echara abajo
el acuerdo logrado entre el agente presidencial, el general Sergio Camargo, y el cardenal
Lorenzo Nina, representante de León XIII: ambas partes se comprometían a que en Colombia
no hubiera culto oficial y por tanto se reconociera la legalidad de todas las religiones; la
represalia dejará traslucir que consideraba esa gestión la mejor arma para que el Vaticano
aprobara su eventual matrimonio católico con Soledad Román, renglón que no había sido
incluido en la negociación. Ella continuaba valiéndose de todos los medios, comprendido un
recurso directo al pontífice, para obtener lo que tanto deseaba, a pesar de que los amigos
obispos y clérigos le advertían que iba en contravía de su confesión católica romana8. Entre
tanto el Regenerador prolongará sus permanencias en Cartagena, residencia obligada de la
consorte, y en Bogotá dejará encargados de la presidencia pero seguirá gobernando desde
el puerto caribeño. Fue por entonces cuando nacerá con él la degradante costumbre, que
llegó para no irse nunca más, de las prebendas para los protegidos del gobierno.

Hacia el final del primer bienio intentó Núñez ganar para su causa a Francisco Javier Zaldúa,
ahora arrepentido de haber dejado las toldas del radicalismo hacia el partido nacional, pero
el octogenario político le enrostró sus contradicciones e injusticias. Aunque nadie había
ocupado tantos cargos simultáneamente, Núñez se hizo elegir presidente de tres de los
nueve estados del país, Panamá, Magdalena y Bolívar. Nombrado también primer designado
a la presidencia del país, debía ocuparla cuando falleció Zaldúa tras escasos nueve meses de
gobierno pero la cedió al segundo designado, nuñista convencido, a condición de que
promoviera desde entonces la candidatura de Núñez para el siguiente período
constitucional, pues cuatro expresidentes radicales lo habían convencido de hacerlo. No fiel
a su promesa José Eusebio Otálora, se dejó entusiasmar por los radicales y los conservadores
para lanzarse a su vez como opción presidencial. Entonces Núñez obtuvo del Congreso que
condenara a su antiguo amigo por malversación de fondos y derroche de dineros públicos,
que incluía la construcción de una cloaca en las antihigiénicas inmediaciones del palacio
presidencial (Galvis, 329). Otálora morirá durante el proceso. Y así, quien había sido primer
presidente de la convención que redactara la Constitución de 1863 ocupará la sede

8
… i fa ilia o se vado a es uy ue ida pa a í, au ue hay u a fa ilia ue a o ás todavía y es i
fa ilia e la fe de C isto uest o “eño - escribía a su hermana Rafaela en 1885 (Galvis, 582).

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presidencial para el bienio sucesivo, 1882 a 1884. El Congreso, de mayoría nuñista, no aprobó
el presupuesto nacional pues las arcas estaban casi vacías, y el Estado se encontró con que
no disponía de dinero ni siquiera para pagar el sueldo del primer mandatario.

El enviado gubernamental a Roma, José María Quijano, había llegado a un nuevo acuerdo
con el secretario de Estado de León XIII: la República no exigiría nombrar ella misma a los
obispos y el Vaticano respetaría la libertad de credo y enseñanza. Ya en la presidencia, Núñez
i sisti á e la i te ve ió dis eta de la “a ta “ede pa a da a i estado do ésti o fo a
e te io (Galvis, 332), cosa que por razones obvias el agente se excusó de gestionar, y como
consecuencia el mandatario decla ó, e i a á te de li e pe sado ue u a de li a é ,
inaceptable la solución propuesta de entablar una causa canónica de disolución de su primer
matrimonio (Galvis, 333). Quijano será reemplazado de inmediato por Joaquín Fernando
Vélez. Bien recordaba el cuestionado que a inicios de 1882 había llegado a Bogotá monseñor
Giovanni Battista Agnozzi, delegado apostólico y confidencial de León XIII, que insistía en la
negociación con Colombia, y que a él había acudido su copartidario Jorge Holguín, para
pedirle que el papa emitiera una bula extraordinaria que, en beneficio del primer designado
a la presidencia, rompiera su vínculo conyugal; el prelado se negó y comunicó al secretario
de Estado po tifi io: El seño Núñez vive desde ha e u ho tie po e público y
escandaloso concubinato adulterino con una persona, mientras vive todavía su legítima
esposa (Galvis, 348).

A ediados de o ía e la apital el a zo ispo Vi e te A eláez: Poseía las t es


virtudes del santo, afable en el trato, piadoso con los sacramentos y abrasado celo por el
ie , di á el o ado fú e e, añadie do ue había comenzado su carrera en el destierro
inmerecido y regresó a su patria con el perdón en los labios, más decidido aún a encarecer
la unión y la concordia entre los colombianos, la guerra fratricida encontró siempre una
u alla i ve i le e su pala a de paz (Galvis, 376-377). Para remplazarlo, los
tradicionalistas católicos promoverán ante Roma el nombre de un simpatizante, el jesuita
José Telésforo Paúl, obispo de Panamá. Sin que nadie saliera a recibirla, será en julio de 1885
cuando Soledad arribe a Bogotá, pues quiere entrar a san Carlos para preparar allí su nueva
residencia como primera dama de la nación; entre tanto, monseñor Agnozzi insistía ante su
jefe: …(el) presidente Núñez no ha llegado solo, con él ha traído a la mujer con la que vive
en público escandaloso o u i ato adulte i o ; su a a a su ueja las dudas ue a iga a
so e Paúl po su a istad o los o se vado es ue ee ue la eligió de e ser
su o di ada a la políti a (Galvis, 388-389). El espionaje de la correspondencia privada del
prelado hará que se entere Núñez de ella y ordene a su representante ante el Vaticano exigir
el retiro del país del delegado pontificio, so pena de paralizar las negociaciones ya
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emprendidas. En agosto de 1884 Roma, de acuerdo con Núñez, preferirá a Paúl sobre el
candidato recomendado por los liberales moderados, Rafael Celedón, un presbítero de
cualidades científicas y humanas reconocidas, pues era hijo ilegítimo y por demás de un
sacerdote católico. La demora del recién elegido en llegar a la capital del país, debida a la
dificilísima geografía que debía afrontar y a la iniciada guerra de 1885, alimentó la leyenda
de que los radicales tramaban su asesinato para no permitirle asumir el cargo; para justificar
su ause ia la de “oledad, e vió el p i e a data io u saludo epistola : El iudada o
presidente de los Estados Unidos de Colombia se complace en reconocer ante el Ilustrísimo
arzobispo de Santafé de Bogotá, que tiene motivo para manifestar su satisfacción con la
o du ta ve dade a e te istia a del le o du a te la a tual gue a f at i ida (Galvis, 473-
474). En veste de contemporizador y conciliador, Paúl hará parte de los constituyentes que
firmen el primer Concordato de la historia republicana dos años después.

Aunque el cónyuge desengañado viajó a Curazao con Soledad durante la campaña electoral,
venció en seis de los nueve estados de la Unión con el voto conservador y el independiente,
y se posesio ó pa a go e a e t e . A opado e el pa elló glo ioso del
pa tido li e al he a ido e vuelto e t e sus pliegues he de o i , ha ía p o la ado Núñez
cuando juró la Constitución ante los atónitos conservadores autores de su triunfo electoral
y los liberales radicales que no creían a sus palabras (Galvis, 401). Arribado al gobierno,
continuó sus ya tradicionales prebendas (Galvis, 433). Se empeñó en consolidar el partido
nacional, al que pertenecía todo político y civil que se identificara con el nuñismo
regeneracionista; era el tercero de los cuatro en que militaría el sagaz personaje. A fines de
1884 estalló la primera de las revueltas civiles que debió afrontar Núñez, en el estado de
Santander contra su presidente, un militar radical; lo hizo disolviendo la convención que
remplazó al defenestrado con otro también radical, ambos objeto de los odios personales
del primer mandatario. Renovado el levantamiento que se extendió a otras provincias, ahora
contra la decisión del gobierno central, el jefe de Estado aceptará la intervención
convencionista, aunque no será fiel a su promesa. Pero a inicios de 1885 se han levantado
siete de los nueve estados de la Unión; dos permanecen unidos al gobierno, uno de ellos
presidido por un radical, y Núñez, investido de facultades discrecionales, ha suspendido el
Congreso. Se convencerán los radicales de que las armas vencedoras del gobierno han ido a
manos de los conservadores gracias a la conjuración tramada por Soledad Román en su favor
(Galvis, 447-453), contra el parecer tardío del cónyuge que habría preferido entregar el
asunto a su propio partido. En realidad aquejado por la disentería, el presidente había dejado

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a disposición del á gel gua diá del pa tido o se vado 9 y del ministro de Guerra el
gobierno del país y el manejo de la conflagración civil

El general conservador Rafael Reyes triunfará en el combate de La Humareda (El Banco,


Magdalena)
con las armas del Estado, y en esa ocasión el Regenerador pronunciará la frase que lo hizo
famoso:
La Constitución de Rionegro (1863) ha dejado de existir, sus páginas manchadas
han sido quemadas entre las llamas de la Humareda" (Galvis, 563).

A las mismas cenizas ha confiado mucho tiempo antes su fervor radical de otrora el
presidente de la convención firmante de la carta constitucional, encargado por el draconiano
Mosquera de reunirla. Coincide el mandatario con el periodista y político Miguel Antonio
Caro, que en 1868 había sentado las bases de la que la historiografía contemporánea ha
susta tivado o o partido católico (González, 352). Sin reservas se entregará a partir de
entonces a los conservadores, los históricos y los nacionalistas, cuarta y última de sus
efectivas militancias políticas: Soledad había ganado su batalla contra los odiados liberales,
enterrando aun el partido nacional del marido; la señora Ro á –escribe Agnozzi al
Vaticano- ha demostrado que su poder de seducción rinde a sus pies a los más ariscos
(Galvis, 568-569).

Muy disgustado con el recién instalado arzobispo de Bogotá, Agnozzi se había quejado al
agente de Núñez ante Roma, para que lo transmitiera al Secretario de estado pues sus
comunicaciones directas no recibían respuesta alguna y tampoco se le consignaba el debido
estipendio, de que Paúl insistía en vincularse más y más con el mandatario y en defender un
gobierno sobre cuyo ambiguo comportamiento frente a la Iglesia y al país ya tenía el
delegado apostólico noticias comprobadas. Joaquín Vélez no ocultaba su hostilidad hacia el
arzobispo ogota o uie , ie t as el italia o epetía u a ot a vez ue u a ha ía pa tos
o el íga o , e la ated al p i ada a u ia a: Esta evolu ió f at i ida, hija de Caí ,
es apóstata e impía y el doctor Rafael Núñez es soldado del catolicismo, abnegado,
inimitable. Al señor Presidente le debe el pueblo católico adhesión y obediencia, pues libra
una guerra para restablecer en esta nación los fu da e tos de la iviliza ió istia a 10

9
Mote dado a Soledad Román por el general Manuel Briceño (Galvis, 445).
10
Paúl obedecía a la encíclica Diuturnum illud sobre la autoridad política (1881): sin ella no era posible la
convivencia social; todas las formas de gobierno resultaban buenas con tal de que fueran honestas
(Castiglioni, 628).
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(Galvis, 508-509). Y Salvador Camacho, militante radical hasta su muerte, escribía a su hijo:
De Núñez hay que creer lo peor y ese es el mejor modo de acercarse a la verdad, a este
ho e todo lo ue o sea sile io os u idad le i fu de pavo (Galvis, 511). No exageraba
el político; preguntado Núñez por un copartidario sobre si ejercería al mismo tiempo como
fiscal, juez y verdugo en el juicio de 1885 contra los comandantes de los ejércitos radicales,
espo de á so ie te sa ásti o: No esto e o di ió de ega lo pe o ta po o de
afi a lo o t a io (Galvis, 624).

Mientras el gobierno y los revolucionarios enterraban a sus muertos una vez firmado el
a isti io, la Ciudada a p eside ta , tal el o e dado e los o illos de la apital, visita a
por primera vez, no la única, la sede arzobispal de Bogotá para inclinarla a su favor, el de la
concesión del divorcio que le había sido denegada por los funcionarios vaticanos. Aprobará
el prelado en secreto las entrevistas e invitaciones de las esposas de los notables a la primera
dama, en cierta ocasión honrándola con la propia presencia, al tiempo que León XIII recibía
al encargado colombiano en audiencia privada quien le pedía garantizar al presidente la
remoción de su cargo de monseñor Agnozzi; poco después, terminaba Vélez su informe al
secretario de relaciones exterio es: e su luga e via ía u p elado disti guido, de a á te
dulce y moderado, ue gua dase pe fe ta a o ía o el go ie o su seño ía el a zo ispo
(Galvis, 549-550); el anunciado será monseñor Luigi Matera, coautor firmante del futuro
Concordato. Pero si Paúl nunca cedió a la demanda de Soledad cuando ella la evidenció, pues
los ataques de los modernistas contra las doctrinas de la iglesia lo obligaban a hacerlo, la
tomará del brazo para entrar al salón principal del palacio de los presidentes la noche del 25
de septiembre de 1885 cuando el gobierno celebraba el triunfo sobre la revolución de los
estados; días antes había presidido el solemne Te Deum en la catedral primada para sumarse
al acontecimiento. El gesto arzobispal será interpretado por la opinión pública como un
beneplácito clerical ante la unión de los cónyuges presidenciales (Galvis, 664.668). Agnozzi,
e te ado po te e as pe so as de su e o ió del a go, lo tilda á de es a daloso
adulterio entre la Iglesia y el gobierno de Núñez (Galvis, 673).

Caracterizado por su estilo pragmático de hacer política (Plata2, 274), victorioso contra el
levantamiento, Núñez tornará sobre el programa regeneracionista: centralismo político en
lugar del federalismo, proteccionismo económico en reemplazo del libre mercado, paz
religiosa para superar las divisiones partidistas y populares. Se unirá a los conservadores que
le han ayudado a llegar al poder y al triunfo en la reciente contienda, y hará aprobar una
nueva Constitución en 1886, reemplazada por otra solo a fines del siglo XX; el Consejo
Nacional Delegatario que, en lugar de una convención, la discutió y redactó no tuvo
representantes de todos los estados si bien los efectivos participantes debieron recibir la

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previa aprobación del presidente; uno de ellos fue Felipe Fermín Paúl, hermano del arzobispo
bogotano, sugerido por él mismo tras la renuncia a la designación que del prelado había
hecho el Regenerador pues apuntaba ya al futuro concordato. El mandatario acoplará en la
carta constitucional el escepticismo que lo distinguió durante sus 69 años de vida con las
ideas tradicionalistas de Caro, quien desconfiaba de su eclecticismo pero aceptó hacer parte
del Consejo11. Los o fli tos… so sie p e o igi ados po la te de ia de la je a uía
católica a invadir la órbita de los intereses políticos y hacerse sentir como entidad
gu e ativa, so p ete to de la salud de las al as , ha ía es ito el aho a p eside te (Galvis,
259); y no había dudado en unir a sus parlamentarios para autorizar al ejecutivo del general
Trujillo en 1878 a que buscara un modus vivendi con el Vaticano, concediera un indulto
incondicional a los obispos expulsados y devolviera las rentas eclesiásticas.

Muy simple, taxativo, había sido el preámbulo de la Constitución todavía federalista de 1863:
En nombre i por autorización del Pueblo i de los Estados Unidos colombianos que
represe ta… . El de la legislada e : En nombre de Dios, fuente suprema de toda
autoridad… . E ella la eligió , así fuese si espe ífi a ide tifi a ió , e a la ue, e luga del
pueblo, confería a los legisladores de la que en adelante se llamaría República de Colombia
el poder para redactar una carta política fundamental. Mientras en la precedente no se
consideraba importante para la sociedad, en esta el a tí ulo de la a a otu da e te: La
religión católica, apostólica, romana es la de la nación. Los poderes públicos la protegerán y
harán que sea respetada como esencial elemento del orden social . El o t aste o podía se
a o : el is o a tí ulo a la a a ue se e te día que la iglesia católica no es ni será oficial
y conservará su independencia ; u o su esivo, el , pe itía el ejercicio de todos los cultos
pero a condición de que no siguie a a ellos actos contrarios a la moral cristiana puestos
e el te to a la pa o los subversivos del orden público ; el dete i a a la educación
pública será organizada y dirigida en concordancia con la religión católica ; el de eta a
la exención de impuestos para los templos, los seminarios y las casas curales y episcopales.
“i ie el a tí ulo p e isa a ue la iglesia te d ía libertad para ejercer su autoridad
espiritual y jurisdicción sin necesidad de autorización del poder civil , e ealidad se pe sa a
tan solo en la confesión católica romana, identificada como la propia de la nación. Y por tanto
del Estado, como lo verificó el subsiguiente concordato entre el Vaticano y el Estado de la
nueva república.

11
Remplazará Miguel A to io Ca o li e tad, igualdad y f ate idad po la t ilogía de uest o seño
Jesu isto, a idad, fe y o edie ia e te didas o o o de , je a uía y u idad eligiosa . E ot o o e to
su aya á f e te a Núñez: Li e alis o es afi a ue el pueblo tiene la dirección de sus propios destinos
ua do ú i a e te las i telige ias p o as so las lla adas a a eja la osa pú li a Galvis, . .
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Según lo precisado por la e ie te Co stitu ió , adie se ía olestado po azó de sus


opiniones religiosas, ni compelido por las autoridades a profesar creencias ni a observar
p á ti as o t a ias a su o ie ia a tí ulo . Pe o ua to su ede á e las ela io es de
la Iglesia católica romana con los protestantes, y en consecuencia en las del Estado con ellos,
no haría justicia a lo legislado en 1886, a diferencia de la aceptación que se les dio por la
misma época en Argentina y Brasil (Nelson, 1977: 182). Había sido la ideología liberal
aprendida de Europa por los masones colombianos, muy influyentes en la conducción de los
asuntos públicos desde el siglo XVIII, la que los impulsó a ingresar al país desde treinta años
antes, y poco después en la vida cotidiana de las ciudades. Aunque uno que otro protestante
había llegado al país a poco de la independencia (un pastor anglicano, por ejemplo, a las islas
de San Andrés), los primeros desembarcados por Cartagena en 1856 eran presbiterianos,
que se radicaron en Bogotá. En 1860 había ya metodistas y episcopalianos en 1862. El primer
colegio femenino protestante que en Bogotá enseñaría el inglés abrirá sus puertas en 1868,
con el aplauso del presidente Salvador Camacho, antiguo liberal gólgota y luego radical, gran
maestro masónico, y la oposición del Vicario General arquidiocesano que anuncia la
excomunión para quienes envíen a él sus hijas; serán 18 las matriculadas ese año. En 1869
los presbiterianos inician el Colegio Americano para varones en la capital y en 1890 en
Barranquilla (Moreno, 2004: 425). Pero, en palabras de Sinclair (1977: 212), durante el siglo
XIX y hasta entrado el sucesivo, la iglesia p otesta te se veía a sí is a o o un grupo
a gi ado de los desti os a io ales ; a pesar de las legislaciones que fueron respetuosas,
o al menos tolerantes, de los diversos credos religiosos, los misioneros extranjeros por lo
general debían comprometerse a no intervenir en la vida política republicana. Mientras
crecían las iglesias protestantes en la mayoría de los países del continente a partir del
decenio del 70, en los que a veces enfrentaban a los conservadores en el poder o a las
oligarquías liberales cuando estas lo detentaban, en Colombia seguían el ritmo de las
minorías liberales. De hecho, al amanecer de la Constitución de 1886 el gobierno determinó
que el culto protestante no podía celebrarse en lugares públicos sino en el recinto cerrado
del respectivo templo (Galvis, 695), y entrabó el ingreso al país de inmigrantes extranjeros
para evitar los influjos foráneos del protestantismo y el socialismo (Galvis, 715). El
atoli is o ue estuvo a la defe siva asi hasta fi ales del siglo XIX, pasó a la ofe siva o
la Rerum novarum pa a e o uista los espa ios ue ha ía pe dido e la so iedad ivil
(Bastian, 2007: 456). F uto de la gue a de los il días al i i io del siglo XX, el go ie o
conservador cerrará los colegios protestantes junto a los dirigidos por los liberales.

A fines del siglo XIX el colombiano de a pie continuaba poniendo al mismo nivel religioso al
protestan-

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te, al socialista del que había comenzado a hablarse igualándolo con el comunista, y al
masón. Los tres especímenes eran considerados por él herejes, irreligiosos, ateos, adjetivos
que para el común de las gentes tenían un significado casi idéntico. De las repetidas
condenas que los pontífices habían lanzado contra la masonería desde el siglo precedente
algo sabía este hombre sin que contaran mucho para él las concretas doctrinas impugnadas
por las decisiones pontificias; le bastaba que los papas le hubieran negado su favor. En 1738
Clemente XIII había prohibido a los católicos participar en las logias, Benedicto XIV castigará
con la excomunión en 1751 a quienes lo hicieran y exigirá que los obispos persigan a los
masones por herejes, Pío VII en 1821 y León XII en 1825 renovarán las sanciones; León XIII
sostendrá en su encíclica De secta massonum (1884) que era la masonería la ausa p i ipal
de las convulsio es so iales de la jove A é i a ue o spi a e sile io, t a a o ju as
políti as p o ueve evolu io es (Castiglioni, 628). La pertenencia hecha pública o
mantenida en secreto de los hombres políticos al credo masón se convertirá en comidilla de
los círculos sociales en las ciudades y pueblos del país, determinando la pertenencia a uno u
otro de los partidos. El masón, en la medida de su acuerdo con las ideas del liberalismo
europeo, resultaba considerado menos católico. Por eso los liberales radicales fueron
tildados siempre de masones12, así muchos de ellos fueran católicos practicantes y hubiese
clero masón en el país. Lo que habitaba en la mente del pueblo sería enfatizado por obispos
y clérigos durante decenios así como por los católicos tradicionalistas, a veces liberales y
sobre todo conservadores. No es de extrañar entonces que, si bien se había confesado ateo
y masón decenios atrás, Núñez cerrara las logias masónicas desde 1885.

Los 18 delegatarios autores de la nueva Constitución concluirán su tarea eligiendo por


unanimidad a Núñez y confirmando sus poderes discrecionales en la República ya unitaria,
para terminar con el año reglamentario la administración iniciada en 1885 y prolongar el
ordinario período constitucional de dos hasta seis más (1886-1892). El Regenerador ejercerá
su mandato, de acuerdo con la ley y amparado en una precaria salud que le permitía vivir en
Cartagena, mediante el auxilio del designado, el general José María Campo (1885-87), liberal
independiente y por tanto nuñista; en seguida un vicepresidente, el general Eliseo Payán
(1887-88), liberal radical y luego nuñista, y por último otro designado, Carlos Holguín (1888-
92), conservador recalcitrante. El presidente constitucional mantendrá sin embargo en sus
manos todos los hilos del poder, ayudado por un sistema de delación y vigilancia que se
ea a pa a salva las i stitu io es p ese va la paz (Galvis, 709). Por la misma época

12
La bandera conservadora, empuñada en todas las guerras, tenía sólo dos colores, blanco y azul celeste, los
propios de la imagen de la Inmaculada, popular en la época; y azul será el plumaje del cóndor que desde la
Constitución de 1886 corone el escudo republicano.
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ISSN 0719-7160

Joaquín Vélez pedirá a Roma, y obtendrá de ella, en la categoría de Caballero de Primera


Clase, la concesión de la Orden Piana al presidente o ase e su o t i u ió a la
redención de la Iglesia e Colo ia , o p o ada po la e ie te Co stitu ió , ue tie e
por fundamento los sabios principios (de) su encíclica sobre cómo deben ser las
o stitu io es de los estados istia os (Galvis, 714.731). Presidió Soledad el comité
encargado de la celebración colombiana del jubileo que León XIII había decretado en razón
de las bodas de oro de su ordenación presbiteral en 1887. Además del obsequio oficial del
gobierno al papa, una cruz de metales y piedras preciosas que costó diez mil pesos oro, una
auténtica fortuna, el pueblo colombiano envió abundancia de regalos, unos individuales y
otros regionales, por medio de monseñor Francisco Javier Zaldúa, hijo homónimo del
expresidente radical, designado para el efecto por el arzobispo Paúl. Ya el precedente
secretario de Estado tenía un sucesor, monseñor Mariano Rampolla del Tindaro quien, de
improviso, recibió un telegrama del presidente colombiano que convertía en
plenipotenciario a su delegado para negociar con el Vaticano; a la par, la petición del
a data io a Ra polla de o u i a le al papa su de isió : i e os todos al te plo a da
gracias a Dios por los benefi ios ue os ha oto gado pedi le po la o se va ió de la paz
(Galvis, 735-737).

Empezó a dividirse entonces el partido conservador entre nuñistas o nacionalistas,


partidarios de Núñez y Caro que contaban entre sus filas al arzobispo Paúl y por eso apodados
ho es de Iglesia 13, diside tes o histó i os, ho es de a ió , lide ados po u
general republicano hipercrítico con el gobierno. De ahí que Núñez igualara la imprenta con
las ele io es o ti uas el pa la e to i depe die te de la auto idad o o e e igos
del gé e o hu a o (Galvis, 740) y una vez más reprimiera las protestas, con muertes
obradas por la policía republicana y aun decretos como el de cárcel para quien no observara
respeto en el templo o en los actos religiosos públicos, el de retiros espirituales obligatorios
para estudiantes y funcionarios públicos, y de destitución de los maestros que enseñaran
errores contra la religión o se opusieran a la doctrina católica (Galvis, 745-746). Ya en 1885
había protestado el prelado bogotano por la difusión de la versión castellana del Manifiesto
comunista y la presentación inmoral de la ópera La Traviata; el presidente encargó entonces
a Fermín Paúl, su copartidario y hermano del arzobispo, de reglamentar la imprenta y
establecer rígido control a la prensa en 1886, mientras aprovechaba la coyuntural discusión
de la a ta fu da e tal, pa a p ohi i los ata ues de la p e sa a las i stitu io es, a las le es…
y a la religión católica (Galvis, 684-685-704). El arzobispo de Medellín, Bernardo Herrera,
excomulgará a cuanto católico tuviera algo que ver con el diario El Espectador y otro tanto

13
Recuérdese que las mujeres contaban para los partidos solo en cuanto apoyos domésticos de sus militantes.

23
Alberto Echeverri: El Sempiterno Barroco: Ires Y Venires de la Libertad Religiosa en los inicios de la República
(Colombia, 1850-1900)
*

hará con El Correo Liberal cuando este respalde la publicación colega14 (Galvis, 750-751). No
eran de extrañar las decisiones episcopales; monseñor Paúl había subrayado a Núñez, furioso
a te la i p o a ió a zo ispal de u agist ado pa a la Co te “up e a po se solte o: El
santo Padre tiene derecho a intervenir en las decisiones de los colombianos porque ellos son
católicos y él es el padre del catolicismo universal y la Iglesia es la única fuente de la moral y
el o de (Galvis, 770).

En agosto de 1887 se posesionaba monseñor Luigi Matera, el nuevo delegado del Santísimo,
como el protocolo romano dio en llamar a León XIII, en remplazo del malogrado Giovanni
Battista Agnozzi que aún no había salido del país. Fue recibido con el mensaje presidencial
de ve e a ió ap e io ue le p ese ta los ie os de esta so iedad, hijos fieles
su isos de la iglesia atóli a, apostóli a o a a (Galvis, 728-729). Matera, enfermo a
poco de llegar, podrá recoger algunos meses después los frutos de los buenos oficios del
gobierno nacional y los obispos colombianos al enterarse de la conclusión del acuerdo
concordatario (Galvis, 787). Mientras se conocía la gravedad de la dolencia que aquejaba al
arzobispo Paúl, el vicepresidente Eliseo Payán tomaba la palabra en el funeral de Agnozzi:
Des a se e paz uie a ó a la Iglesia o o esposa, hija ad e; padeció el martirio antes
de rendir los principios o que a ta la volu tad (Galvis, 780.783).
Con el pacto concordatario estipulado, firmado y hecho público en poco más de un año
, la Iglesia atóli a o a a se o vi tió e dueña seño a del siste a ideológi o
estatal, en franca contravía con los procesos que se estaban produciendo, no solo en nuestro
o ti e te si o e ot os países atóli os de Eu opa (Plata2, 251). Ya no solo la moral debía
ser cristiana –como lo ordenaba la Constitución- sino que en la educación pública, dirigida
por la Iglesia católica en todos los niveles, serian obligatorias la práctica piadosa, la moral y
los dogmas católicos, y en consecuencia el gobierno debía impedir la difusión de ideas
o t a ias al dog a atóli o a tí ulo . “i ue o sta a ue los o stitu e tes hubiesen
decidido que la Iglesia católica no fuese ni pudiese ser oficial, en adelante el Estado
colombiano daría su visto bueno a la elección pontificia de los obispos (artículo 15),
concedería una renta perpetua anual a la Iglesia mediante una cantidad que en el futuro se
indexaría para compensarla por los bienes amortizados entre 1861 y 1863 (artículos 22 a 29),
y aceptaría los efectos civiles de los matrimonios sacramentales católicos (artículos 17 a 19).
Al poco tiempo la jurisprudencia colombiana reconocería que, en la práctica, habían
desaparecido el matrimonio y el divorcio civiles junto a sus efectos retroactivos: Soledad
Román y Rafael Núñez no coronaban su particular objetivo pues no eran aceptados ante la

14
E a io, el a zo ispo Paúl auto iza á a dos olo ia os a lee po dos años el p ohi ido pe iódi o
Diario de Cundinamarca (Galvis, 765).
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ley del país el vínculo civil entre ambos ni el divorcio del ahora presidente con la esposa
panameña, a pesar de que la distinción de la Orden Piana había significado para el presidente
ser absuelto de cualquier excomunión, entredicho y otras censuras y penas eclesiásticas.
Como nota William Plata (: 277), aunque con mayor libertad frente al Estado, la Iglesia hacía
concesiones sobre sus derechos económicos a cambio de un monopolio en el ámbito
educativo, volviendo así a la situación de la Colonia. Un estado de cosas, por decir lo menos,
altamente singular:
Esta proclividad barroca a fundar legalidades paralelas acompaña, hasta nuestros
días, toda la historia de la ultura políti a oder a e los países lati os .
Ambivalente, lo mismo puede ser recurso de resistencia democrática al estado
oligárquico moderno que dispositivo de conservación de despotismos arcaicos en
contra de una democratización moderna alternativa (Echeverría, 184).

L