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UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
SEMINARIO DE GRADUACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS
PRESENTAN:
ELIDA DELMY GIL MELÉNDEZ
MARITZA HERMINIA ZULEMA CLÍMACO OSORIO
CAPÍTULO II
2. MARCO HISTÓRICO
2.1. ÉPOCA PRIMITIVA
estado. (7)
Existe una gran relación entre las ideas políticas propias de una sociedad
y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se le atribuye la comisión de
hechos delictivos.
elementos.
La pasividad del Juez es otra característica del sistema, por ello le resulta
imposible actuar de oficio y debe necesariamente ser legalmente excitada
su actuación; esta excitación no es necesaria y se procede de oficio,
únicamente cuando se trata de delitos públicos.
anomalía.
A medida que fue avanzando ese Código, fue posible sistematizar las
instituciones y principios del derecho procesal penal, y sobre todo los
relativos a procedimientos en primera instancia, los cuales se separaron de
los procedimientos civiles.
Criminal”.
CAPÍTULO II
Pasaremos a explicar en qué consistía cada uno de ellos, así por ejemplo el
Código de Procedimiento judiciales de 1857 el cual fue promulgado el 20
de noviembre de ese año, junto a ello el Código de Fórmulas, siendo el
autor de dichos Códigos el jurisconsulto presbítero y Licenciado Isidro
Menéndez siendo revisado por una comisión integrada por el antes referido
y los Licenciados Don Ignacio Gómez y Dos José Eustaquio Cuéllar.
Por decreto del poder ejecutivo de fecha 3 de abril de 1852 se tuvo como
ley de la república el Código de Instrucción criminal vigente hasta 1974.
Entre los años de 1973 y 1974 se llevó a cabo en nuestro país para
superar antiguos ordenamientos penales una reforma integral consistente
en los siguientes cuerpos legales: Código Penal, Código Procesal Penal,
Código de Menores y Ley de Centros Penales y de Readaptación.
UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
SEMINARIO DE GRADUACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS
PRESENTAN:
JOSÉ GEOVANNI CALDERÓN GILL Y
DAVID ORELLANA
Introducción
Capitulo 1
Origen y Evolución de los Sistemas Procesales
1. Sistema Acusatorio
a) El sistema Acusatorio Ateniense
b) La Acusatio o Quaestio Romana
c) El Régimen Acusatorio del Derecho Germano Antiguo
d) El Sistema Acusatorio Ingles.
e) El Fuero Juzgo Ibérico
2. Sistema Inquisitivo
a) La Cognitio Extra Odimen Romana
b) La Inquisición del Derecho Canónico.
3. Sistema Mixto Clásico
4. Sistema Procesal Mixto Moderno
5. La Reforma Procesal en América Latina
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CAPÍTULO I
ORÍGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS SISTEMAS PROCESALES
1. SISTEMA ACUSATORIO
Este sistema procesal Influye en el sistema procesal mixto clásico y, por esa vía, en
los sistemas procesales latinoamericanos. El sistema acusatorio inglés cobró
enorme auge durante el siglo XVIII, donde el Iluminismo se encargó de resaltar sus
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2. SISTEMA INQUISITIVO
Durante la época del imperio apareció en Roma, por primera vez en la historia de
Occidente, un sistema procesal con claros rasgos inquisitivos; Un sistema netamente
acusatorio había dominado la época republicana ante, y sobre la base de una mayor
concentración de poderes en los monarcas, fenómeno que en el plano político significó
el de la soberanía depositada en el pueblo, trajo como consecuencia una
transformación procesal. Así, en un clima político bastante democrático, la “cognitío
extra ordinem, que como su nombre lo indica, surgió como procedimiento
extraordinario, terminó por imponerse al avanzar la época imperial.
Se definió así un magistrado o Juez, que administraba justicia en nombre del monarca y
por delegación exprese de aquel. Sus funciones eran tanto la investigación del hecho
delictuoso, como la definición por sentencia de este (6); unieron también funcionarios
o agentes estatales, como a lo que hoy día serían los miembros de una policía Judicial
encargados de realizar Ias primeras pesquisas y reunir las pruebas para ser entregadas
el magistrado juzgador. Los actos procesales se volvieron escritos y secretos; se
instituyó el recurso de apelación para ante quién había delegado la administración de
justicia (monarca) y apareció el tormento como método de interrogación
institucionalizado. Estos rasgos característicos del sistema inquisitivo, van a sor
cabalmente, desarrollados por el Derecho Canónico en Plena edad media. (7)
Fue en el seno de la Iglesia Católica Romana que surgió el sistema procesal inquisitivo
para el siglo XII D.C. La política expansiva del catolicismo romano en toda Europa
Continental y la necesidad de controlar los brotes disidentes (diversos movimientos
heréticos) hicieron que el Papa Inocencio III, sobre la herencia del derecho romano
imperial avanzado, reformara el régimen procesal hasta ese momento importante, de
corte acusatorio, o introdujera los rasgos típicos del inquisitivo. La inquisición tuvo un
larguísimo período del dominio; introducida, como se dijo, en el siglo XIl, tuvo su auge
hacia el XIV y no decae sino hasta el siglo XIX; de ahí que los primeros Códigos
Latinoamericanos conocieran el sello inconfundible del sistema inquisitivo. En el orden
Laico, también hacia los siglos XIl y MII D.C. Los conflictos entre los señores feudales
locales y los monarcas, ayudaron a que, con el triunfo de estos últimos, se consolidaran
los estados nacionales de la Modernidad (8). Esto significó, en el plano jurídico político,
una gran concentración de poder en el monarca, titular de la soberanía estatal y, por
tanto con las atribuciones inherentes a ella, a saber, las funciones legislativas, y
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Resultará, sin duda, iluminador analizar cuáles son las consecuencias últimas de la
aplicación del sistema inquisitivo escrito, que era el vigente en nuestro país y que aun
en la actualidad en muchos países latinoamericanos lo mantienen pero con algunas
variantes de un País a otro; otros lo conservan según su estructura casi puras, otros lo
han incorporado elementos del sistema acusatorio, sin embargo es posible alarmar que
la mayoría de los Países de América Latina, conservan de un modo o de otro, el viejo
sistema inquisitivo. Pero no se trata de un sistema procesal de tales o cuales
características particulares (Burocrático, despersonalizado, igual al utilizado para
perseguir a brujas y herejes de un modo complemente arbitrario….)
Quizás uno de los productos más genuinos y profundos del sistema su un cierto tipo de
mentalidad, la comprensión de este hecho fundamental para entender los sistemas de
administrativos de justicia en y sus procesos de transformación, junto al sistema
inquisitivo y sus ramas. En el existe una mentalidad, una cultura inquisitiva, que si modo
en que se relacionan entre al los componentes del sistema, y puede ser caracterizado
por unas cuantas estructurales. En primer se trata de una mentalidad eminentemente
formalista; se ha ido generando la idea "mágica" de que la preservación de ciertas
formas permiten el conflicto; o bien de que se va acceder mediante la de ciertos actos
independientemente de las raíces históricas o de ese fenómeno, lo cierto es que ya no
quede siquiera como en el procedimiento Romano de las acciones formularías un
sentido como del conflicto. Lo que ha quedado no es sino un apego, que no dudaría en
llamar “ridículo” a las formas y a las palabras. Una mentalidad formalista que ni siquiera
está el servicio del ritual, sino que, simplemente, al servicio de la rutina; un lenguaje
formas rutinarias y lo que es peor, una especie de horror por salirse cauce de las
palabras y los rituales superficiales que conforman la vida cotidiana del trámite judicial.
arcaica, sino también eficiente y dispendiosa de sus recursos. Esta es otra de las
grandes paradojas de la administración de justicia Latinoamericana. Carece de
presupuestos elevados y aun, a veces, de lo más necesario, pero, al mal tiempo, emplea
sus escasos recursos de modo no productivo.
Tal mentalidad burocrática se manifiesta con mayor crudeza aun en fenómenos como
la delegación de funciones, que será explicado en el capitulo posterior, por lo cual los
empleados cumplen funciones jurisdiccionales esenciales. Da lugar asimismo, al
establecimiento de estructuras de administración como el juzgado que es, en última
instancia, una gran maquinaria de producir expedientes, certificaciones, notificaciones,
en donde el juez es una suerte de manager de tal oficina burocrática. Esta mentalidad
formalista y burocrática e ineficiente a otro o propio de la cultura inquisitiva: el hecho
de que los jueces y los abogados tienen una actitud temerosa. Tomen, en el fondo,
como un tabú, la violación de formas, de, estos ritos superficiales. Este fenómeno
tiene, hay que reconocerlo, un cierto asidero en la realidad; el control que realizan los
tribunales superiores sobre la tarea de los tribunales inferiores es, en gran medida,
puramente formal, enfoque sobre minucias del proceso y el trámite. Muy pocas veces
se trata de un control efectivo y sustancial sobre la resolución de los casos.
Esta es una de las razones por las cuales el sistema inquisitivo ha perdurado a lo largo
de los siglos sin mayores alteraciones. Todo vez que se le pregunta a los Jueces o a los
Abogados acerca de los cambios que ellos harían o que creen Imprescindibles, acaban
por plantear cuestiones absolutamente superficiales: la modificación de un plazo, la
supresión de uno que otro requisito; pero no van, por lo general, al fondo de la
cuestión ni siquiera dentro de los parámetros del mismo sistema.
En este aspecto es preciso advertir, puesto que existe a veces una cierta confusión que
la clasifica contraposición entre el Derecho Continental Europeo Romana, y el Derecho
Anglosajón o Corrimon Law, que América no cuenta con el Llamado “Sistema Europeo”
cuenta sí, con un sistema de Leyes, pero no se puede afirmar que en el campo de la de
justicia el sistema Latinoamericano sea el Continental puesto que el sistema inquisitivo
que está vigente en los países del continente mencionado fue abandonado por Europa
hace casi doscientos años. España responsable de su implementación en sus Colonias,
también aproximadamente un siglo, el sistema Latinoamericano, se parece al sistema
continental Europeo... de la edad media a principios de la edad moderna, pero en modo
alguno se trata de un sistema actual. La última característica del sistema inquisitivo
seria para ayudar a comprender la de sus raíces en Latinoamérica, radica en el hecho de
el sistema como tal, es una creación del derecho canónico que, a pesar de que luego
que adoptado por los estados seculares como su sistema judicial propio, o un cierto
grado de "sacralidad”.
Es necesario tener en cuenta que la relación entre sistema inquisitivo y cultura son
sumamente estrechas. Prácticamente no son separables de la realidad Social, aunque
se las distinga conceptualmente con fines de análisis. De hecho, el sistema se sustenta
en una determinada cultura que de la existencia de un determinado sistema procesal.
Así como no se puede modificar la cultura sin cambiar el sistema procesal, el cambio en
este no garantiza por sí solo una transformación inmediata de la Cultura Social.
Esta crisis de legitimidad, que proviene tanto de factores como la ineficacia estructural
de la justicia, como, externos que se han modificado las demandas sociales respecto a
la administración de justicia y se ha desarrollado una conciencia crítica mucho más
profunda acerca de fenómenos como la impunidad de los poderoso, la desigualdad en
el trato, la eficiencia selectiva de la justicia, etc.
Ya se dijo que los sistemas procesales no han existido históricamente como regímenes
de absoluta pureza. Rasgos característicos del acusatorio han sub vivido y se han
mezclado con rasgos más bien propios del sistema mixto tradicional o clásico, en un
momento de especial mixtura entre uno y otro de los sistemas ya analizados.
Una Cámara de acusación con las atribuciones del ministerio público moderno.
A partir de este Código de Instrucción Criminal Francés (1808) la influencia del sistema
procesal, en él plasmado, influye en toda Europa Continental y en América Latina. Para
Florian el Código italiano de 1930, redactado por Manzini, recoge el sistema procesal
clásico, le introduce algunos cambios y ese es el cuerpo legal que sirve de base al
Código procesal penal de la provincia de Córdoba, Argentina (1975). Por otra vía, ese
código francés de la era napoleónica inspiró las leyes de enjuiciamiento español de 1872
y 1882, de notable influencia en una serio de códigos Latinoamericanos. (13)
El sistema Procesal Mixto Moderno, en América Latina, durante los siglos XIX y XX, las
legislaciones procesales penales se van a inspirar y tener como modelo el código de
Instrucción Criminal Francés (1808). La influencia de este cuerpo legal va a llegar a
nuestra tierra, como ya quedó dicho, a través de una doble vía; Las leyes de
Enjuiciamiento criminal Españolas (1872 y 1882) y el Código Italiano, de 1930.
Esta es la razón fundamental por la que en el presente estudio, hemos hecho referencia
a los códigos Italianos, Cordobés y Costarricense, para ilustrar los principios generales
que informan el sistema procesal mixto moderno (S.P.M.M.)
Sobre los lineamientos del citado Francés de 1808, el S.P.M.M. se estructura teniendo
como bases dos fases o etapas principales la primera, de carácter inquisitivo, conserva
la escritura en los actos procesales; su relativo carácter secreto y la no contradicción, la
segunda de naturaleza acusatoria, se caracteriza porque en ella rigen rasgos
fundamentales de oralidad, publicidad y contradicción.
d. Recolección de pruebas que luego son utilizadas para condenas, sin que sea
necesario reproducirlas y valoradas por el Juez sentenciador.
En sus propios términos veamos lo que el autor mencionado nos propone: Que el
proceso penal se orienta en el sentido de: 1) Una limitación de actividad instructora
destinada a establecer las convicciones mínimas indispensables para justificar el mérito
de juicio, llevada a cabo con amplia intervención de las partes y en forma y por
organismos o personas que no dependen ni funcional ni administrativamente del
Organo Ejecutivo, 2) Establecer la participación obligatoria de la defensa desde el
primer momento de la detención o diligencia procedente en los casos en que no
corresponda la detención, 3) Otorgar carácter excepcional a la detención o prisión
preventiva, 4) Producir la totalidad de las pruebas en juicio público, oral, contradictorio
y continuo, con considerables facultades valorativas por parte del tribunal.
Lo cierto es que en el S.P.M.M., se conserva esa fase instructiva escrita y secreta, previa
al juicio oral y público, pero le corresponde realizarla a un órgano judicial distinto al
tribunal que debe realizar el debate oral y público, y dictar la sentencia. Esa fase de
instrucción es la que continúa caracterizando el sistema como mixto, pero no por ello
debe creerse que el principio del contradictorio no existe. Aunque con vitalidad con
que intervienen en la fase de juicio, la intervención de las partes permite vislumbrar en
la instrucción un contradictorio atenuado. El Juez instructor tiene amplias potestades
de investigación, pero no por ello se impide la posibilidad de que la defensa y el
Ministerio Público (así como otros sujetos eventuales) ofrezcan pruebas, e intervengan
en la recepción de éstas, y más aún que exista posibilidad de contradecir las
conclusiones de uno y otro.
1. En primer lugar, la que surge del "análisis político-criminal", es decir, la que toma en
cuenta al problema procesal como parte de las políticas que desarrolla el Estado para
intervenir en los conflictos mediante el uso de Violencia. Desde esta perspectiva, la
cuestión procesal queda subsumida dentro de la discusión político-criminal, que es muy
amplia y muy activa en América Latina.
Segunda tesis: Si bien la reforma de la justicia Penal debe abarcar todos los ámbitos
donde se halle instalada la cultura inquisitivo, es necesario comenzar por un cambio
radical del sistema procesal mismo, ya que es en la interacción que esas normas
producen, donde se instala y reproduce principalmente el modelo inquisitivo.
Tercera Tesis: Dentro del marco de las tesis anteriores, el objetivo más cercano del
proceso de reforma es establecer un juicio oral pleno (entendiendo por tal, una
estructura procesal que garantiza la mayor inmediación, publicidad y contradicción),
básicamente que la sentencia sea dictada por un Juez imparcial que ha recibido
directamente la prueba en un debate verdaderamente contradictorio y público. Ello
significa abandonar el proceso escrito, las falsas oralidades e, inclusive, la semioralidad
del sistema mixto. (16).
Cuarta tesis: No es posible construir un juicio oral pleno sin una Vigencia amplia del
principio acusatorio. Es decir, sin una separación absoluta entre el Juez (imparcial) y un
acusador responsable, que haya preparado él mismo la acusación, se haga cargo de ella
y la construya de un modo que permita un verdadero contradictorio (requisitos de la
imputación: exhaustividad, verificabilidad, concreción, enunciabilidad, etc.).
Quinta Tesis: Una amplia vigencia del principio acusatorio impone una amplia
participación de la víctima como sujeto real del proceso. El monopolio acusatorio del
Ministerio Público fortalece el sistema inquisitivo. Es decir, un sistema acusatorio
formal no satisface las exigencias del principio acusatorio como garantía de
imparcialidad y del método adversario.
Octava Tesis: Para que el proceso Penal cumpla adecuadamente sus finalidades debe
tener una estructura Flexible, que permita una racionalización del uso de sus
instrumentos (desacralización). Ello significa una política procesal de control de la
sobrecarga de trabajo (que produce el mal endémico de la delegación de funciones,
entre otros) y de control de la duración del proceso. La flexibilización no se debe
realizar a costa de las garantías procesales.
Novena Tesis: El proceso Penal debe ser permeable a la diversidad cultural. Ello significa
tanto un tratamiento específico de las diferentes etnias, en especial las aborígenes,
como el establecimiento de estructuras procesales más sensibles a las búsquedas
valorativas, extendiendo el principio de contradicción hacia esas esferas (censura del
juicio, por ejemplo).
Décima Tesis: La justicia penal debe provocar una interacción más intensa con los
sistemas penitenciarios, creando un nuevo espacio de litigio y extendiendo, en
consecuencia las garantías, vinculando al derecho de los condenados o reclusos y a las
finalidades específicas de la ejecución penal.
La primera objeción que se puede realizar es que estas tesis no se hallan todas en el
mismo plano. Algunas señalan objetivos Políticos, otras concepciones del proceso y
algunos otros problemas técnicos específicos. Esta objeción requiere volver a insistir
sobre la necesidad de entrecruzar perspectivas que nos permitan superar una visión
reduccionista (más adelante se explicará sobre los reduccionismos. Pretender
caracterizar el proceso de transformación judicial en América Latina desde la ventana
de lo que comúnmente se han entendido que son problemas "estrictamente
procesales" es el mejor modo de perder el rumbo y construir una línea argumentar,
aparentemente rigurosa, pero necesariamente superficial (17).
desde una doble perspectiva. En primer lugar, como lo hace el mismo Maíer, desde una
crítica general al poder estatal, como producto de la edad moderna. En este sentido, las
distintas corrientes del llamado “abolicionismo Penal" han servido para enriquecer la
crítica al poder Penal estatal y hoy son un elemento insoslayable para comprender el
desarrollo de la doctrina Penal en América Latina. Por otra parte, surgen nuevos
desafíos al proceso Penal no ya ligados directamente a la idea republicana sino a
nuevas formas de democratización del poder, nuevas realidades sociales que influyen
en el ejercicio mismo del poder judicial como en su legitimación.
Establecer un objetivo tan amplio para la reforma de la justicia penal no significa otra
cosa que volver al cauce histórico del movimiento republicano. Se podrá objetar que
esa amplitud conspira contra el proceso mismo de reforma, ya que es un objetivo
imposible de alcanzar en cualquiera de los plazos que sirven para evaluar los procesos
políticos concretos, pero precisamente en ello reside una de sus mayores virtudes. El
movimiento de reforma de la justicia en Latinoamérica tendrá éxito si logra
desencadenar (lo que todavía no se logrado con fuerza) una línea de pensamiento
consistente, con un "corpus" teórico y práctico de crítica radical al sistema inquisitivo
que observe con atención su permanente reconstrucción y ponga en evidencia el
autoritarismo al que siempre tenderá el proceso Penal por la violencia misma de la
pena estatal. Mientras el Estado incluya dentro del repertorio de sus respuestas
instrumentos tan violentos como la cárcel, el autoritarismo propio el sistema inquisitivo
tendrá en ella a su mejor aliado.
Pareciera que existe cierta contradicción entre el objetivo general de la primera tesis y
el más acotado de la segunda. Pero ello no es así; se trata tan sólo de una visión
normativista, que sobrestima el papel que la ley (en este caso un Código Procesal
Penal) puede cumplir. Esta objeción merece una aclaración en primer lugar, cuando uno
se sitúa en un plano estratégico la pregunta esencial es "¿cómo ordenar los medios
para lograr el fin?, si se quiere más simplemente, ¿Por dónde empezar?, lo importante
es modificar la interacción de los sujetos en el proceso para comenzar a generar un
proceso cultural diferente. Y en un ámbito altamente institucionalizado como el
proceso Penal, limitado por las formas y alimentado por una cultura ritualista, no existe
mejor forma de modificar esa interacción a través de los mandatos legislativos. Por
supuesto que ello no agota el conjunto de medidas necesarias, pero establece un
punto de partida firme para consolidar una interacción distinta. Recuérdese que, como
señala Ferrajoli, en esta distinta interacción (los esquemas monologales del sistema
inquisitivo y adversariales del modelo acusatorio) se encuentra la clave diferenciadora
de ambos sistemas y el nexo más profundo entre las concepciones autoritarias o
democráticas que nutren a uno u otro.
Esta segunda tesis se contrapone a la que sostiene que el inicio del proceso de cambio
debe estar en los mecanismos de selección y nombramiento de los magistrados, de
modo que funcionarios probos, idóneos e independientes, a través de una
jurisprudencia creativa, de base constitucional, producirían la modificación deseada.
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Una vez más, no se trata de discutir la necesidad de lograr esos sanos sistemas de
nombramiento. Lo objetable de esta tesis es que ella no sirve como estrategia de
cambio profundo. No es posible, por ejemplo, pasar de un sistema escrito a uno oral y
acusatorio por este medio. La tesis señalada sirve como mecanismo correctivo de un
sistema ya sentado sobre bases sanas, pero no sirve para sentar esas bases, ya que los
"jueces reformadores" deberían demoler el sistema anterior (lo que, por otra parte, no
ha sucedido históricamente) y no tendrían posibilidades reales de reconstruir un nuevo
sistema: En este sentido, los sistemas inquisitivos puros o casi puros (incluso aquéllos
disfrazados de oralidad) no pueden ser modificados por esta vía y "desde adentro". Es
indiscutible si un sistema mixto podría serio, pero aquí la experiencia histórica ha
demostrado que la tendencia ha sido más bien contraria, es decir volver cada día más
inquisitivo el sistema mixto.
La Tercera Tesis, suele ser atacada no sólo desde el punto de vista estratégico, sino
desde la perspectiva histórica (por la experiencia del desarrollo del sistema mixto) y
desde una perspectiva empírica que demuestra el escaso número de casos que llegan al
juicio oral. Sin duda el juicio oral es un instrumento delicado que no se utiliza en ningún
sistema procesal en todos y, ni siquiera, en la mayoría de los casos, pero ello no es un
obstáculo para poner en el centro de los esfuerzos de la reforma la instauración del
juicio oral, ya que con él podrá faltar mucho, pero sin él falta todo. Además las
funciones del juicio oral exceden lo estrictamente referido al caso. En primer lugar él
constituye la atalaya desde la cual se construye y comprende todo el proceso Penal.
Esta idea de Mentalidad del juicio" surge de su forma adversaria y pública, ligada
directamente (como reflejo) de la estructura misma del conflicto, que sirve de guía a
toda la organización procesal. En segundo lugar constituye la fuente de legitimidad
principal de toda la actividad judicial, inclusive de la figura del juez mismo. Todos los
intentos de construir una imagen del Juez por fuera del juicio han terminado por
generar figuras incomprensibles para la sociedad. Para ella juez es quien hace juicios,
en el sentido escénico de la palabra. De la mano de esta "aparición pública" de la figura
del Juez, el juicio público se convierte en una condición de generación de poder
genuino. La verdadera independencia judicial se logra cuando los jueces tienen poder
propio, no poder delegado. Por ello el concepto de independencia es impropio dentro
del sistema inquisitivo que, por esencia, se construye sobre la base del poder delegado
del monarca poderoso de turno (19).
En consecuencia, el juicio oral extiende sus efectos benéficos mucho más allá del caso
individual. Es una "estructura de comprensión" del proceso, y en ese sentido fortalece
todo el sistema de garantías, es una "estructura de construcción" del proceso, y en ese
sentido ordena las etapas anteriores (preparatorias) y posteriores (de control); es una
“estructura de legitimidad del proceso, y desde allí legitima la figura misma del juez, es
una "estructura de gestación de poder" y por ello es condición positiva de la
independencia judicial y es, finalmente, una "estructura de absorción", que permite la
institucionalización del conflicto y, desde allí, asegurar las funciones pacificadoras de la
administración de justicia y del Derecho en general.
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La cuarta tesis, nos enfrenta al problema más difícil del debate latinoamericano. La
contraposición entre quienes sostienen que se puede establecer una oralidad plena,
con una fase preparatoria de tipo inquisitiva, en la que quien debe acusar no prepara su
acusación sino que ella es preparada por un Juez (aunque sería más justo decir por otro
fiscal, que en realidad llamamos equivocadamente Juez) quienes sostienen que la
estructura contradictoria del juicio oral reclama un acusador responsable y una
acusación consistente y ello se logra sólo cuando el acusador ha preparado la acusación
y se hace cargo de ella. En realidad en el sistema mixto el tema es relativizado (como lo
es todo el principio acusatorio) porque no se t rata de un juicio oral pleno y el juez
inquisitivo no sólo se instala en la etapa de instrucción sino que domina también el
juicio. La discusión, así planteada, parece de fácil solución, y no se entiende cómo es
posible que aquí radique uno de los puntos centrales del debate latinoamericano. Lo
que sucede, en realidad, es que tras esta discusión existe otra realidad, que ahora se ha
puesto sobre el tapete.
En primer lugar, esta discusión ha desnudado el hecho de que tampoco es el Juez quien
prepara la acusación (realiza la investigación) sino que ella se basa casi exclusivamente
en una actividad policial sin control ni dirección. En segundo lugar, también ha
develado que no existe ningún control de garantías en esta etapa preparatoria del
proceso y que si ese control se vuelve efectivo disminuye enormemente la eficacia de la
investigación ya que las prácticas de investigación se han acostumbrado a no estar
limitadas mayormente por las garantías. En tercer lugar, se ha develado la ineficacia,
desorientación institucional y cultural del Ministerio Público, cuyo destino sigue siendo
un enigma en nuestros países y que no inspira confianza en la ciudadanía (20).
La séptima tesis se vincula a una idea tan esencial como poco advertida. Si el poder
Penal deber ser utilizado como último recurso, entonces será misión del proceso Penal
no sólo generar las condiciones cognoscitivas (en cuanto a valor "de verdad” que
habilitan una sentencia y reguardan los limites y garantías (finalidad tradicional) sino
que también será su misión evitar el castigo en tanto sea evitable o minimizado en
tanto sea posible (finalidad reductora, pacificadora o conciliadora del proceso penal).
Esto significa un giro copernicano en la construcción y comprensión del proceso penal.
Una visión estrecha del sistema de garantías generó esta inadvertencia de las
implicancias del principio de "ultima ratio" para el proceso penal, ya que se pensó (aun
se piensa) que este principio sólo regulaba el derecho penal sustantivo. Orientar el
proceso penal al conflicto todavía escandaliza a muchos procesalistas, para quienes
términos como "conciliación ", "reparación", "composición" son palabras extrañas al
derecho penal, sin saber que ellas fueron esenciales en la historia del proceso penal
mismo. Esta perspectiva también modifica la estructura del proceso y genera nuevas
tareas para las distintas etapas, en especial para la preparatoria y el procedimiento
intermedio. Todavía queda mucho camino que recorrer en la armonización de estas dos
finalidades básicas del proceso, pero si el movimiento de reforma busca legitimidad
social no puede cerrar los ojos a la simple pero efectiva idea de que no hay mayor
legitimidad que aquélla que surge de la efectiva solución de los problemas y no de su
repotenciación. Creemos que no se ha reflexionado aún suficientemente sobre todo lo
que ha perdido el proceso penal por perder el rumbo de la finalidad tipificadora y
absolutizar el castigo. En ello hay un vicio de origen del sistema inquisitivo que piensa la
administración de justicia del Estado hacia la sociedad y no de ella hacia el Estado.
La octava Tesis, para muchos todavía, cae por fuera de una genuina preocupación
procesal. Pareciera que el fenómeno de la delegación de funciones, la sobrecarga
endémica de trabajo o la mora judicial son problemas sarcásticos" que deben ser
solucionados con medidas administrativas o mayor "vocación de trabajo". Por el
contrario, posiblemente no existan problemas más urgentes y complejos de solucionar
que éstos y hasta podemos decir que si un programa de reforma de la justicia penal (o
un Código Procesal Penal) no incluye una clara y firme política de control de la
sobrecarga de trabajo y de duración de proceso, corre grandes peligros de fracasar en
los restantes objetivos políticos. Si se trata de reformar la justicia Penal de países
pobres, como ocurre en la casi totalidad de la realidad latinoamericana, racionalizar los
recursos y el tiempo del proceso es una medida esencial e ineludible. Pese a ello,
todavía el pensamiento jurídico se resiste a este tipo de medidas, aferrándose a una
concepción ética del principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción pública
(concepción ética desmentida día a día por la dura realidad de la selectividad), muchas
veces paralela a una visión formalista del proceso. Por el contrario se debe asumir que
la selectividad no es sólo un "defecto" de los sistemas procesales sino un principio que
debe ser actualizado con racionalidad y justicia. Esta perspectiva le otorga otra base al
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La afirmación de que el proceso penal es una institución cultural no sería negada por
nadie. Sin embargo la doctrina se ha despreocupado del modo como se construyen las
valoraciones dentro del proceso. Ya sea por la tosquedad de la individualización judicial
de la pena, o porque no existen espacios de discusión acerca de los valores y las
valoraciones, lo cierto es que en este campo los sistemas se refugiaron en el modelo
inquisitivo de cognición es decir, sobre la base de la actividad unilateral del Juez. Un
proceso Penal poco permeable a las culturas se convierte, necesariamente en un
sistema de imposición de una cultura determinada. Ello, frente a la realidad multiétnica
y pluricultural de América Latina, ahonda el abismo entre el sistema institucional y la
vida ciudadana. Aquí no existe una tarea exclusiva del proceso Penal sino que todo el
Derecho debe perder la centralidad estatal para adquirir una nueva fisonomía, pero
ciertamente la génesis de esta nueva configuración de lo jurídico se debe hacer con una
alta participación de lo judicial, cuya esencia reside en la capacidad de captar la
diversidad (se trata de un poder tensionado hacia el caso individual y, por lo tanto,
hacia lo diverso y múltiple) y en ello reside uno de sus atributos definitorios frente a las
otras formas de ejercicio del poder (23).
Como ya hemos dicho al inicio de este trabajo, las diez tesis enunciadas sólo
constituyen el conjunto mínimo de postulados de una política estructural de reforma.
Por supuesto quedan por abajo los intentos de cambio parcial, que retocan el sistema
inquisitivo (incluso a veces presentados como cambios globales) o las reformas
realizadas en sentido contrario, es decir, como reafirmación de una política criminal
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autoritaria. Es cierto, también, que lo que ha quedado por fuera de estos postulados
mínimos es mucho: los cambios en la organización judicial, la reestructuración del
Ministerio Público, la participación ciudadana en la administración de justicia, etc. Y
ellos son objetivos de enorme valor político. Por otra parte, se debe advertir que en el
crisol de cada realidad nacional, sus urgencias, sus posibilidades, su visión particular de
cada problema, su historia y su situación social condicionan el proceso de cambio
haciendo que pierda pureza pero que gane en "realidad; esa realidad es, en definitiva,
lo que cuenta.