Clase sábado 04 de agosto de 2018.

Teoría de la reacción penal

¿Por qué el estado tiene la facultad de castigar? ¿Por qué es monopolio de la autoridad
establecer delitos y penas? ¿Qué se entiende por pena?
Definición Silva Santisteban: “La pena tiene por objeto hacer efectivo el derecho, mejorar al
hombre, mejorar a la humanidad y realizar la justicia social ¿Cómo logra todo eso? A través
de la pena, que para él es un castigo”.
Para la escuela clásica la pena era un mal que se aplicaba como retribución al delincuente,
para la positiva era una necesidad de defensa social que debía tener diversas regulaciones
dependiendo del tipo de delincuente [enfermo social o biológico] por lo tanto, de allí van a
nacer aquellas cosas que estudiaremos llamadas “medidas de seguridad”.
Por primera vez incluye desde la época de los clásicos como objetivo de la pena y del
respeto al derecho la realización de la justicia social.
Alimena jurista italiano, dice que la pena es “la reintegración del orden jurídico” entonces el
parte de que en a sociedad hay un conjunto de normas que es el O.J y esta integrado por
las diferentes divisiones del derecho [civil, minero, penal] y que opera en sociedad en forma
integrada, uno relacionado con el otro, ningún derecho subsiste, existe y se aplica sin estar
relacionado con otros derechos.
Cuando se comete un delito, cuando se transgrede a las normas que tiene la obligación de
respetar se produce un quebrantamiento del sistema el cual debe ser recompuesto ¿Cómo
se logra? A través de la pena.
Mezger penalista alemán que incorpora a la definición o concepto de pena, una finalidad y
dice “la pena es la consecuencia jurídica del delito, pero su finalidad es preventiva” [cuando
estudiamos la pena desde el punto de vista de las escuelas tenia por objeto la retribución,
pagar mal con mal, la positiva habla de retribución y prevención y decíamos que la
prevención tenia dos aspectos, uno general cuando es para todos en que la ley emitía un
mensaje preventivo y uno especial cuando es dirigida al delincuente].
Una de las formas de aplicar la pena era practicar actividades tendientes a recuperar a la
persona, a volverlo útil a la sociedad.
Immanuel Kant Filosofo es conocido por sus aportes al conocimiento y a la justicia, en
relación con el conocimiento tiene varios textos a la razón pura y un texto referido a la
justicia.
¿Qué sostiene respecto de la pena?
Es uno de los más altos filósofos del mundo, es retribucionista, lo que para el significa que
la pena debe tener la misma medida del perjuicio que el delincuente ha causado y es
partidario entonces de la ley de talión [ojo x ojo]. El que mata a otra persona debe ser muerto
[partidario de la pena de muerte, motivo por el cual se enfrenta con Beccaria, en este
enfrentamiento intelectual Kant insiste en que la pena debe ser equivalente al daño causado
por el delincuente, por lo tanto, si provoco una muerte, debe ser también muerte y es esta
la única manera de satisfacer la justicia, a su vez Beccaria respecto de las penas en general
sostiene y con razón a su época que la penas son crueles, inhumanas, desproporcionadas
y como es partidario del contrato social dice “el contrato social es pasar del estado de
naturaleza salvaje a un estado de sociedad, entonces los seres humanos por seguridad
aceptan entregar parte de sus derechos a una autoridad, y al entregar esos derechos con
fines de seguridad no le dan a esa autoridad [llámese consejo de anciano] no le da en ese
contrato social la facultad para matar.
Hay casos en que hay gente renuente a acatar las órdenes, por su rebeldía hacia
insostenible la situación con el estado, se le podía eliminar excepcionalmente.
Aristóteles a su vez dice que “la pena es necesaria porque lo exige la justicia, pero hay
algunas personas que son rebeldes y que reiteradamente están atacando a la autoridad y
a la sociedad, esos deben ser eliminados”.
Curiosamente Jakobs el ultimo de los grandes juristas penalistas, en aquello que se ha
llamado “derecho penal de enemigo” sostiene que aquel individuo que no acata las normas
sociales en forma reiterativa es el quebrantamiento de la norma, y en consecuencia quien
no se acomoda a las reglas de la sociedad e infringe constantemente las normas debe ser
eliminado.
En diferencia a otros penalistas que dicen que el delito es el quebrantamiento a los bienes
jurídicos.
Enrique Cury [nunca fue juez] fue nombrado ministro de la corte suprema en atención de
sus conocimientos con respecto al derecho penal, señala que “la pena tiene por objeto
asegurar el respeto por los valores fundamentales de la convivencia humana”.
Algunos quieren ver en estos valores los derechos humanos, otros quieren ver en esto de
los valores la existencia de un derecho penal ético, por cierto, que hay valores que no están
incluidos en los derechos humanos, de tal manera, que la interpretación mas justa de esta
definición de la pena es que tiene por objeto proteger todo aquello que para los seres
humanos tenga un valor. Ej. el derecho de propiedad [en algunas comunidades no tienen
el respaldo de ser considerados valores] Ej. todos los países que sigues “inistreming” el
marxismo le restan valor a la propiedad
Hay valores que van más allá de los bienes jurídicos ej. el heroísmo, debe ser considerado
como un valor de la sociedad, como los bomberos policías salvavidas.
[Conocer un concepto de todos los mencionados y aprendérselo]
Escuela ecleptica señala con respecto a la pena que es un acto de defensa social.
Escuela humanista señala que la pena cumple dos funciones, la primera es el castigo, es
decir, la retribución y la segunda, una función ejemplarizadora [retribución y prevención].
Escuela idealista señala que la pena tiene finalidades correctivas [castigo, para corregir
{retribución}] y curativas [la prevención y recuperar al individuo delincuente].
La mayoría de las escuelas terminan por decir que es una consecuencia jurídica del delito.
Platón señala que “la pena es un castigo que tiene por objeto ser un obstáculo a las
pasiones humanas y pretende conducir al hombre a la virtud”.
Picard señala que “la pena es la reacción social que protege el goce de los bienes dentro
de un ámbito de justicia”.
La justicia es dar a cada cual lo que le pertenece [derecho romano].
Justicia distributiva, es la que le entrega los bienes jurídicos a aquellos que se lo merecen.
¿la justicia como tribunales hace eso? ¿Aplica la justicia solo a quienes recurren a la
justicia?
[Justicia inmanente]
Distintas apreciaciones que tiene la pena, independiente de pensadores y escuelas
Objetivos/finalidades de la pena:

 Conservación del orden jurídico y su seguridad

 Prevención general y especial.
 Intimidación, corrección y enmienda (la pena tiene estos tres objetivos, la
intimidación es el miedo el temor a la pena, la corrección significa mejorar el aspecto
negativo del delincuente y reintegrarlo a la sociedad como un elemento útil, corregir
y mejorar la desviación del delincuente,
 Prevención por coacción (uso de la fuerza institucionalizada)
 Reafirmación del derecho
 Mantención del sistema social
 La reprobación moral
 La conservación del estado
 La pena es producto de la necesidad social

La pena desde el punto de vista de la ley y del punto de vista constitucional

A este aspecto de la pena en general hay que remitirse al N°3 del Art 19 de nuestra
constitución.
¿Qué contienen estas normas? Contienen bajo otros nombres la mayoría de los principios
que con motivo del derecho penal teórico nosotros aprendimos, el primero de estos es el
famoso principio de legalidad [de garantía] que dice que no hay delito ni pena sin ley que lo
establezca, [3] solo los tribunales legalmente establecidos pueden conocer de las causas
penales, los tribunales deben estar establecidos con anterioridad al hecho que van a juzgar,
[4] no se puede imponer ninguna pena sino esta establecida en la ley y por un hecho que
también debe estar contenido en ella.
De estas cuatro disposiciones de la constitución debemos sacar una serie de conclusiones
que voy a señalar:
1. Nadie puede ser condenado sino en virtud de una ley anterior al delito, salvo que la
nueva ley le sea más favorable. [irretroactividad de la ley – indubio pro-reo]
2. La condena siempre debe ser la consecuencia de haberse perpetrado un delito, es
decir, sin delito no hay condena.
 3. La condena debe ser impuesta por un tribunal establecido legalmente con
anterioridad al delito. [ninguna de esta consideraciones del derecho se tuvieron en
cuenta en el juicio de Nuremberg [aliados que triunfaron sobre la Alemania nazi, a
los jerarcas de Alemania, por un tribunal constituido en una fecha anterior, por
delitos no tipificados que los crearon especialmente para su juzgamiento, aplicaron
penas que no estaban establecidas anteriormente sino solo para el juicio, ese
tribunal es un tribunal inconstitucional e ilegal que no se ajusto a las normas
establecidas universalmente por el derecho penal.
4. Debe realizarse dentro de un proceso legal en un procedimiento racional y justo [En
chile de acuerdo con nuestra constitución solo los tribunales pueden conocer causas
civiles y criminales y hacer ejecutar sus condenas].
La pena debe estar relacionada con varias normas penales establecidas en la constitución.
¿Qué sanciones/castigos no son penas?
Art 20 C.P
De acuerdo con las normas procesales penales cuando se detiene una persona, una de las
cosas que debiera resolver el tribunal de garantía es que, si mantiene a esta persona
privado de libertad,
El reo tiene derecho a pedir que lo indemnicen ¿Cómo? Demandando al estado por estar
detenido indebidamente durante x tiempo.
Una personas condenada a tres años lleva dos años preso y presenta un recurso de revisión
para que prueben que es inocente, se presenta en la corte suprema, esta revisa los
antecedentes y dice si señor este caballero fue mal condenado, la primera disposición es
dejarlo libre, la segunda es determinar si la sentencia estaba afianzada por normas legales,
por situaciones de hecho, por pruebas suficientes o no, y ven un error de los jueces los
cuales pueden ser sancionados, y hay que indemnizar [suma importante], la detención en
que estuvo ese hombre no es pena y el tiempo que estuvo y después fue absuelto no es
pena.
Cuando no es pena, la persona no es delincuente y puede optar a cargos públicos, no tiene
impedimentos para realizar ningún tipo de actividad civil o remunerada.
¿Qué mas no es pena?
Cualquier tipo de medida cautelar que se haya adoptado siempre y cuando después haya
sido absuelto.
Ej. un funcionario publico encargado de los stock y de la lista de remedios/medicamentos
del hospital de Melipilla, se hace una auditoria, le piden al señor los inventarios, el estado
actual del stock de remedios y el destino, y se encuentran que faltan remedios por un valor
de mas de $10 millones, ¿Qué hace el jefe de servicio? Designa un fiscal para instruir un
sumario administrativo, si es muy claro que se robaron los remedios hace la denuncia a
fiscalía sino junta los antecedentes primero en el sumario, en donde el fiscal dice “señor
estando usted aquí presente me estorba la investigación de modo que lo suspendo del
cargo, se le pagara la mitad del sueldo” la medida adoptada por el fiscal no constituye pena
¿Cuándo van a transformarse en pena? Cuando sean aplicadas por un tribunal, porque
terminado el sumario sino se hizo la denuncia y aparecen antecedentes claros que es
responsable hay que denunciarlo inmediatamente. Si lo absuelven no tiene ninguna
influencia sobre el sumario que lo castigo, son cosas independientes.
Lo que resuelva en el sumario no influye en nada en que resuelva el juez del crimen, a su
vez lo que resuelva el juez del crimen
Un funcionario puede ser responsable penalmente y no administrativamente.
Un funcionario puede ser responsable administrativamente y no penalmente.
Todas las medidas que se adopten respecto de ese empleado tendrán carácter de pena
una vez que el juez dicte una sentencia que contenga una condena.
Puede ocurrir que el sumario no solo lo suspendan, sino que lo despidan del cargo, puede
ocurrir que en el juzgado de garantía lo absuelvan, porque tiene otros fundamentos, no son
igual los fundamentos de la responsabilidad administrativa a la penal.
(PREGUNTA DE PRUEBA)
Art 120 no son penas las medidas de separaciones de los cargos públicos que dispongan
las autoridades administrativas o gubernamentales
No son penas las multas ¿Cuáles? Las multas que aplican las autoridades administrativas,
las que aplican los jueces en un procedimiento legal SI son penas.
Ej. Un contratista con la municipalidad se compromete a plantar tantos arboles con la
municipalidad de san Bernardo para que este reforestado el 18 de septiembre, llega el día
y está la mitad de los arboles no han cumplido, pasa septiembre y recién cumplen, la
municipalidad le aplica una multa, la cual no corresponde a una pena.
Ej. Dueño de un animal peligroso, siempre que la multa es aplicada por jueces es una pena.
[la multas se aplican en un proceso en el cual dictan una condena]
Multas en materia civil, en un juicio ordinario cuando provoca incidente en la tramitación el
juez le pone multas [situaciones que escapan de nuestra materia]
Tampoco son penas las medidas disciplinarias que aplican las autoridades administrativas
o gubernativas.
PREGUNTA INTERROGATORIO (que sanciones no son penas, diga al menos tres)

Normas/reglas legales sobre la pena

Las penas privativas de libertad solo pueden cumplirse en la casa del condenado o en
lugares públicos destinados a este objeto, el Art 150 A y B del C.P señala la prohibición de
apremios ilegítimos y las sanciones que se aplicarían al empleado publico y al particular
que emplea apremios ilegítimos, los tratados internacionales incorporados al O.J de chile
contemplan referencias a apremios ilegítimos, en esta materia hay que considerar la tortura
y el tormento, de acuerdo a la ley no puede aplicarse como pena la perdida de los derechos
previsionales.