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DE ABOGADOS Y NOTARIOS
DE GUATEMALA
No. 64
Julio-Diciembre 2015
Revista del Colegio
de Abogados y Notarios
de Guatemala
IMPRESO EN:
Foto Publicaciones
20 avenida 2-53, zona 1 Las Victorias, Guatemala, C.A.
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Consejo Editorial de la Revista
Tribunal de Honor
Tribunal Electoral
LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL
DEL DERECHO, SEGÚN MIGUEL REALE
Doctor Marco Aurelio Alveño Ovando
Licenciado Nery Neftalí Aldana Moscoso
Licenciado Álvaro Rodrigo Castellanos Howel................................... 7
LA RECONOCIDA HONORABILIDAD
COMO REQUISITO CONSTITUCIONAL
PARA EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS
Licenciado Andy Guillermo de Jesús Javalois Cruz.........................40
TABLA DE CONTENIDO
Resumen
1. El Divorcio entre los Filósofos y Juristas respecto de la
Filosofía del Derecho y la Ciencia del Derecho
2. Dimensiones de la Ciencia Jurídica
3. Posición del tridimensionalismo jurídico concreto de Miguel Reale
4. Tridimensionalismo y dialéctica de la complementariedad
5. Tridimensionalismo e historicismo axiológico
6. Estructura y modelos del Derecho en el proceso cultural
7. Conclusiones
8. Bibliografía
Revista No. 64 7
RESUMEN
Para aclarar aún más, Miguel Reale plantea que todo fenómeno jurídico
es hecho, pues surge para regular un determinado momento o situación
histórico-social; es valor, pues se ofrece una pauta, regla o camino a
seguir para garantizar el bien de justicia representado y persigue un fin.
Como se puede ver, Reale prescinde de un análisis unilateral del
Derecho y plantea su tridimensionalidad, donde sus tres elementos
(hecho, valor y norma) se relacionan mediante una dialéctica de
complementariedad.
Ahora bien, el propósito de este ensayo es precisamente plantear una
interpretación del pensamiento de Reale, lo que se hará siguiendo la
estructura utilizada por dicho autor en su obra “Teoría Tridimensional,
una visión integral del Derecho”.
Dos factores inciden, en nuestra opinión, para que ocurra este aparente
divorcio entre la teoría y la práctica, a saber: una exagerada aplicación
del positivismo jurídico, especialmente a partir de la divulgación de
la “Teoría Pura del Derecho” de Hans Kelsen; y el otro, resultado
del primero, la desconexión de la Teoría Pura del Derecho con otras
ciencias que le son afines e inclusive complementarias, especialmente
con la Historia, la Sociología y la Política. Como bien apunta el autor de
la Teoría Tridimensional del Derecho: “Pero no es menos cierto que la
actitud positivista, en su afán de objetividad estricta, llevaba al jurista
a exacerbar el culto de los textos legales, con la pérdida progresiva de
contacto con la realidad histórica y los valores ideales.”1
1
Miguel Reale. Teoría Trimensional del Derecho –Una visión integral del Derecho-, Editorial
Tecnos, S.A., Madrid, España, 1997, p.28
2
Hans Kelsen. La Teoría Pura del Derecho, Editora Nacional, México, D.F., 1974, P.25.
Revista No. 64 9
¿Pero cómo librar a la ciencia Jurídica de todos esos elementos
extraños?, ¿cómo librarla, por ejemplo, de la ideología, de la política,
de la sociología y de la historia? Si es obvio que el Derecho surge con
la participación de todos estos elementos: ¿Cómo obviar el poder
político del Estado, la ideología inmersa en él, los conflictos sociales e
históricos de una época determinada? Nos parece una misión titánica,
por no decir casi imposible, la que plantea el científico, iusfilósofo y
profesor austriaco.
3
Miguel Reale, op.cit. p.41. Las negrillas son nuestras.
Podemos decir que dos iusfilósofos son los pioneros en Alemania del
planteamiento preliminar de la Teoría Tridimensional del Derecho: Emil
Lask y Gustav Radbruch. “Del fuerte contraste entre los iusnaturalistas,
empeñados en la fundamentación trascendente de los valores jurídicos,
y los positivistas, defensores de la inmanencia de dichos valores en la
experiencia histórica, resultó la posición de los dos citados maestros
de la Escuela Sudoccidental alemana, Emil Lask y Gustav Radbruch,
que sin abandonar los presupuestos de la Filosofía trascendental de
Kant, pretendieron superar las antinomias suscitadas por éste entre
el mundo de la naturaleza y el mundo de la libertad.”4
4
Op.Cit. p. 45
5
Op.Cit. p. 48
Revista No. 64 11
Derecho en Gnoseología, Deontología y Fenomenología Jurídica,
constituyen el antecedente más inmediato de la tridimensionalidad.
Pero el mérito de haberla concebido genéricamente corresponde a
Norberto Bobbio. Al respecto, Reale resalta lo siguiente: “Al marco
de un tridimensionalismo genérico corresponde en ultimo termino,
la discriminación hecha por Norberto Bobbio, entre las tareas de la
Filosofía del Derecho, de la Sociología Jurídica y de la Teoría General
del Derecho. La primera, en su opinión, se destina al estudio de la
Metodología Jurídica y la Teoría de la Justicia, teniendo como objeto
propio la determinación de los fines que deben guiar a la sociedad
humana; la segunda tiene por objeto la indagación de los medios que
han de ser empleados para alcanzar dichos fines; y, finalmente, la Teoría
General del Derecho tendría reservada la misión de establecer la forma
a que deben atenerse los medios para alcanzar los fines propuestos.”6
6
Norberto Bobbio. Teoría Della Scienza Giuridica, Turín, Italia, 1950, pp. 18 y ss. (Citado por
Miguel Reale, en Teoría Tridimensional del Derecho, p. 49).
7
Miguel Reale, op.cit. p. 53.
Revista No. 64 13
2.5. El tridimensionalismo iberoamericano
8
Op. Cit. P. 57.
9
Op. Cit. P. 58
10
Op. Cit. P. 59
Revista No. 64 15
3. Posición del tridimensionalismo jurídico concreto de Miguel Reale
Ibíd.
13
Hay dos elementos que componen esta triada, y que son de naturaleza
jurídico-sociológica: el hecho y la norma, en cuanto que el valor es de
naturaleza cultural y axiológica y ubica al hombre y la mujer en su real
dimensión, en la dimensión humana; así podríamos sintetizar de que
todo hecho se convierte en norma y esa norma tiene un valor humano.
Desde luego que dicha apreciación no puede ser lineal: la norma puede
anteceder al hecho y éste al valor; o, por el contrario, todo valor
produce un hecho y éste a la vez a una norma. Queda explicado, así,
también, el carácter de una dialéctica de complementariedad como la
denomina el autor.
Revista No. 64 17
3.3. Otros aspectos de la Teoría
Revista No. 64 19
4.2. El culturalismo jurídico de la Escuela de Baden y sus aporías
Op. Cit. P. 86
19
Revista No. 64 21
La comprensión del Derecho como hecho histórico y cultural implica
la convicción de que estamos frente una realidad esencialmente
dialéctica; dicho en otras palabras, no es posible concebirlo sino como
un proceso, cuyos momentos consecutivos se expresan en hechos,
valores y normas. El Derecho es, en definitiva, una realidad social en
cuya médula está una conducta humana.
Op. Cit. P. 89
20
Revista No. 64 23
de la primera, para que encuentra vigencia la segunda. Esto nos lleva a
una conclusión muy simple, pero no por simplista carente de realidad:
la ausencia de la primera pareja (certeza-seguridad) genera la ausencia
segunda (justicia-orden).
Revista No. 64 25
6.3. La triple estructura de la experiencia jurídica.
Los modelos del Derecho
7. Conclusiones
Revista No. 64 27
La experiencia jurídica debe entenderse como una modalidad de
experiencia histórico-cultural.
Bibliografía
TABLA DE CONTENIDO
Introducción:
* Erwin López Ríos, Abogado y Notario egresado de la Universidad de San Carlos de Guatemala
de la Universidad Pontifica de salamanca con especialidad en Derecho Procesal y Derecho
Mercantil y Decano de la Facultad de Derecho y Justicia de la Universidad Panamericana.
Revista No. 64 29
CAPITULO I
(Revisión)
La Supremacía y la Justicia.
Para construir la justicia es necesario partir de un postulado primario
permanente del que se derive una serie de leyes ordinarias, para
instituir una seguridad jurídica de que la justicia tiene principios para
aplicarlos al ca- so concreto. Sería inadmisible que la construcción de
la justicia partiera hoy de un principio y mañana de otro diferente, y
así sucesivamente, dándose como consecuencia fallos contradictorios
e incluso injustos, además, creando inseguridad jurídica. Estaríamos
frente a una forma caótica no sistemática, de la justicia
Esto no aplica en todo caso dar la visión sistémica que implican las
normas primarias y demás leyes que desarrollan la constitución y
armonicen con ella, no permite en un sentido de aplicabilidad de todos
los principios resoluciones injustas, por cuanto guardan armonía y no
Revista No. 64 31
contradicción con todos los principios, valores, conceptos, garantías,
procedimientos y demás de la Constitución Política de la República
de Guatemala.
Interpretación constitucional.
Revista No. 64 33
se advierte ninguna inconformidad como lo pretende el accionante,
porque al no existir lesión constitucional de parte de la disposición
jerárquica inferior, de acuerdo con lo que se ha considera con ante-
riormente, no tiene fundamento ni objeto la aplicación del principio
de supremacía constitucional puesto que este solo sanciona con
nulidad a las normas transgresoras y no lo hace con las que, por
carecer de los vicios imputados por el accionante, pueden coexistir
en completa armonía y congruencia con la Ley Matriz como suce-
de en este caso…” Expediente No. 276-99/Sentencia de fecha:
05-01-2000/Gaceta No. 55.
Revista No. 64 35
• Comentario: Ya se ha indicado la noción sistémica de esta
jurisprudencia en el sentido que todo el derecho guatemalteco
está sujeto a la Supremacía Constitucional
Revista No. 64 37
EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
Revista No. 64 39
LA RECONOCIDA HONORABILIDAD COMO
REQUISITO CONSTITUCIONAL PARA
EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS.
Licenciado
Andy Guillermo de Jesus Javalois
Andy Guillermo de Jesús Javalois Cruz es licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, abogado
27
1. La reconocida honorabilidad.
Revista No. 64 41
La honorabilidad es la cualidad de la persona honorable. Este último
vocablo significa digno de ser honrado o acatado. Se dice respecto
de una persona cuando ésta procede con honradez, o sea que tiene
rectitud de ánimo, integridad en el obrar (Diccionario de la Lengua,
Real Academia Española, 22a edición).
Revista No. 64 43
El nivel de imparcialidad y autonomía de los jueces se determina por
la estructura de relaciones entre el Organismo Judicial con los demás
poderes del Estado28. La independencia es la garantía necesaria para
el eficaz ejercicio de la judicatura. Los órganos jurisdiccionales son
independientes los unos de los otros, y respecto de cualquier otra
autoridad, en lo que atañe al ejercicio de sus funciones judiciales29.
28
Fundación Myrna Mack. Corrupción en la administración de justicia. Guatemala, Fundación
Myrna Mack, 1ª edición, 1998, pág. 39.
29
Fundación Myrna Mack. Módulo sobre justicia. Guatemala, Fundación Myrna Mack, 2010,
pág. 48.
30
Loc.cit.
31
Couture, Eduardo J. Los mandamientos del abogado. México, Universidad Nacional autónoma
de México, Facultad de Derecho, 1ª edición, 2003, pág. 3.
32
Real Academia Española, op.cit., pág. 473.
33
Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Argentina, Editorial
Heliasta, S.R.L., 20ª edición, 1992, págs., 279-280.
34
Guerra González, María del Rosario. Ética, Globalización y Dignidad de la Persona. México,
UAEM, Dirección de Vinculación Investigación-Sociedad, 2002, pág. 94.
35
Loc.cit.ww
36
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Madrid, España, Editorial Espasa
Calpe, XXI edición, 1992, pág. 1195.
37
Souriau, Étienne. Diccionario Akal de Estética. España, Ediciones Akal, S.A., 1998, pág. 420.
38
Loc.cit.
39
Loc.cit.
40
Real Academia Española, op.cit., pág. 1237.
41
Ossorio, Manuel, op.cit. pág. 834.
42
Ibarra, Guadalupe. Ética y valores profesionales. Disponible en GI Rosales - Reencuentro,
2007 - redalyc.uaemex.mx, consultado el 11 de marzo de 2013.
43
Loc.cit.
Revista No. 64 45
La rectitud de la conducta obliga a una actitud de respeto hacia todo
lo positivo, determinado por los semejantes o desde una perspectiva
personal44. Stammler sostiene que “Los deseos y los afanes hay que
subordinarlos a la ley suprema de la rectitud de voluntad y tomar ésta
por mira de orientación”45.
44
Con información disponible en http://www.poder-judicial-bc.gob.mx/admonjus/n27/
AJ27_004.htm.
45
Loc.cit.
46
De la Torre Díaz, Francisco Javier. Ética y deontología jurídica. Madrid, España, Editorial
Dykinson, S.L., 2000, pág. 210.
47
Ibíd., pág. 246.
48
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VII. Colombia,
Editorial Heliasta, 24ª edición, actualizada y ampliada, 1996, pág. 51.
49
Loc.cit.
50
Real Academia Española, op.cit. pág. 1264.
51
Cabanellas, Guillermo, op.cit. pág. 190.
52
Loc.cit.
53
Loc.cit.
54
Guerra González, María del Rosario, op.cit., pág. 52.
55
Valdés Salmerón, Verónica. Ética ciudadana. De lo individual a lo social. De lo social a lo
global. México, Pearson, 2003, pág. 67.
Revista No. 64 47
Cuando se considera a una persona inferior, se propicia un ambiente
carente de respeto. Esta falta de respeto se manifiesta en actitudes
de arrogancia, tendencia a impresionar a los demás, dominar o limitar
la libertad de otros56.
De acuerdo con Sánchez es en virtud del interés del cliente que el Código
Deontológico impone a los abogados deberes de recíproca lealtad,
respeto mutuo y relaciones de compañerismo, principios que son
aplicables a todos pero que para el abogado constituyen obligaciones
jurídicas cuyo incumplimiento es sancionable disciplinariamente57.
56
Ibíd., pág. 71.
57
Sánchez Stewart, Nielson. Respeto de los abogados a sus compañeros,
disponible en http://sanchez-stewart.com/app/download/5780459634/2010+-
+182+Respeto+en+las+relaciones +entre + Abogados. pdf.
58
Real Academia Española, op.cit. pág. 530. Por ejemplo en algunas partes del Medio Oriente
la dignidad de una mujer se determina por su forma de vestir: por lo habitual oculta el rostro
y la mayor parte de su cuerpo. Si una mujer se viste al estilo de occidente se la considera
indigna (Valdés Salmerón, Verónica, op.cit., pág. 15).
59
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo III. Argentina,
Editorial Heliasta, S.R.L. 24ª edición, revisada, actualizada y ampliada, 1996, pág. 252.
60
Real Academia Española, op.cit., pág. 530.
61
Valdés Salmerón, Verónica. Ética ciudadana. De lo individual a lo social. De lo social a lo
global. México, Pearson, 2003, pág.16.
62
Valencia Villa, Hernando, Los derechos humanos. España, Acento Editorial, 4ª edición, 2003,
pág. 14.
63
Según lo expresa Martha Nussbaum (2005), los estoicos parten del supuesto básico de
que toda la humanidad pertenece a una comunidad moral/racional, en consecuencia los
comportamientos humanos deberían respetar la dignidad de la razón y la elección moral de
todos los individuos (Bustos Natacha, Cosmopolitismo estoico: una interpretación política
a partir de las nociones de justicia y ley común. Disponible en http://revistasiigg.sociales.
uba.ar/index.php/ anacronismo/ article/ download/152/132. consultado el 22 de julio de
2013).
64
Es un sistema de derecho que supuestamente se determina por la naturaleza, y por lo
tanto se considera universal. Tradicionalmente, se refiere al uso de la razón para analizar
la naturaleza humana -tanto. social y personalmente-y deducir reglas obligatorias de
conducta moral. Clásicamente el derecho natural se ha contrastado con el derecho
positivo de una determinada comunidad política, sociedad o Estado, y de ahí que sirva
como un estándar por el cual criticar dicho derecho positivo.
65
Valencia Villa, Hernando, op.cit. pág. 15.
Revista No. 64 49
1948, que invoca en su Preámbulo la «dignidad intrínseca (...) de todos
los miembros de la familia humana», para luego afirmar que «todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos» (artículo
1°). Con posterioridad, el concepto de dignidad humana fue retomado
por los dos Pactos internacionales de derechos humanos de 1966 y por
la mayoría de los instrumentos condenatorios de una serie de prácticas
directamente contrarias al valor esencial de la persona, tales como la
tortura, la esclavitud, las penas degradantes, las condiciones inhumanas
de trabajo, las discriminaciones de todo tipo, etc. En la actualidad, la
noción de dignidad humana tiene su reflejo más claro en los textos
constitucionales de la segunda mitad del siglo XX66.
66
Con información disponible en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE4/articulos/09yolanda.
htm#dos.
67
Loc.cit.
68
Loc.cit.
Por ende los principios éticos del derecho proclamados desde la época
romana son: “Honeste vivere, alterum non laedere, jus suum cuique
tribuere”73. Vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada cual lo
suyo. Por ello el derecho es a la vez moral en su contenido aunque no
en su forma, porque no puede haber un derecho inmoral, no obstante
puede haber leyes inmorales74.
69
Loc.cit.
70
De la Torre Díaz, Francisco Javier, op.cit., pág. 293.
71
Loc.cit.
72
Londoño Jiménez, Hernando, op.cit., pág. 21.
73
Burgoa Orihuela, Ignacio. El jurista y el simulador del derecho. México, Editorial Porrúa, S.A.
de C.V., 3ª reimpresión de la 19ª edición, 2012, pág. 33.
74
Ibíd., pág. 34.
Revista No. 64 51
El conjunto de requerimientos éticos que las personas deben cumplir,
no solo en su vida personal, sino, también, en el ejercicio de la función
pública, ha hecho necesaria la existencia de una normatividad que
regula el comportamiento ético de quienes practican el ejercicio liberal
de su respectiva profesión, funcionarios y servidores públicos. De
este grupo de disposiciones por su relevancia se hace menciona a
continuación aquellas referidas con el Organismo Judicial.
Vigente desde 21 de diciembre del año 1994. Entre sus disposiciones cabe destacar el
75
artículo 19 que se refiere a abusos de procedimiento, e indica: “El abogado debe abstenerse
del abuso de medios de impugnación y de toda gestión puramente dilatoria, que entorpezca
el normal desarrollo del procedimiento. Este vicio afecta el prestigio de la profesión y el
concepto de la justicia”.
LCPO: Articulo 16. Del Tribunal de Honor. El Tribunal de Honor se integra con siete miembros
76
propietarios y dos suplentes, electos por planilla por la Asamblea General, en la misma
forma y por el mismo período que los de la Junta Directiva. Para ser miembro del Tribunal
de Honor se requieren los mismos requisitos que para serlo de la Junta Directiva, salvo
para el Presidente, que deberá tener por lo menos cinco años de ejercicio profesional.
En ningún caso se permitirá la reelección para el mismo cargo antes de transcurridos dos
períodos. Artículo 17. Funciones y atribuciones. El Tribunal de Honor se instituye para instruir
averiguación, emitir dictamen y en su caso acordar la sanción correspondiente, cuando se
sindique a alguno de los miembros del Colegio de haber faltado a la ética o atentado contra
el honor y prestigio de su profesión. El procedimiento a seguir por el Tribunal de Honor, se
debe fijar por cada colegio en sus respectivos estatutos, debiéndose respetar en todo caso
el derecho de defensa del sindicado. El Tribunal de Honor elaborará, y en su caso revisará
el Código de Ética del Colegio respectivo y lo someterá a la aprobación de la Asamblea
General.
77
Carias Medina, Álvaro Ernesto. La rehabilitación de abogados y notarios sancionados por el
tribunal de honor. Guatemala, Universidad San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, tesis, 2010, pág. 89.
78
Schaeffer Giró, María Mercedes, Análisis jurídico de la sanción de suspensión definitiva en
el régimen sancionatorio del Tribunal de Honor para el ejercicio Profesional del notariado.
Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de
Guatemala, tesis, 2006, pág. 77.
79
Ibíd., pág. 78.
Revista No. 64 53
El procedimiento inicia con una denuncia dirigida en contra de alguno
o algunos integrantes del Colegio, por considerarse que han faltado a
sus obligaciones o a la ética profesional, o que han atentado, contra
el honor o prestigio de la profesión, deberá presentarse por escrito
al Tribunal de Honor, por medio del Secretario de la Junta Directiva,
haciendo una exposición detallada de los hechos y ofreciendo la
prueba necesaria.
LCPO: Artículo 23. Sanciones. Las sanciones que las autoridades de los colegios pueden imponer,
80
son las siguientes: Sanción pecuniaria, amonestación privada, amonestación pública, suspensión
temporal en el ejercicio de su profesión y suspensión definitiva. La suspensión temporal en ningún
caso puede ser mayor de un año. La suspensión definitiva, la pérdida de la condición de colegiado.
Artículo 24. Aplicación y recursos. Las sanciones especificadas en el artículo anterior deben ser
acordadas por el Tribunal de Honor, y aprobadas por la Junta Directiva, salvo el caso de suspensión
temporal que será aprobada por la Asamblea General, con el voto de por lo menos el veinticinco por
ciento (25%) del total de colegiados activos. Contra las resoluciones en que se acuerde cualquiera
de las sanciones indicadas, caben los recursos de aclaración y ampliación, así como el de apelación
ante el órgano superior que corresponda. Todo recurso deberá de interponerse dentro del tercer
día de la última notificación.
Lopez, José Ramón. El Litigante temerario, disponible en http://www .agn .gov . do/sites/
81
default/files/publicaciones/vol_18._escritos_dispersos.tomo_iii.1917-1922 ._ jose_ramon_
lopez. pdf , consultado el 6 de junio de 2013.
Revista No. 64 55
a su desempeño en la judicatura, sino, también, se extiende a todos
los ámbitos de la vida, tanto pública como privada.
Deben actuar con honradez, de modo que sea digna de ser respetada
y edifique la buena imagen personal y de la institución (art. 7). Esta
disposición está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 113
de la Constitución Política de la República, así como lo establecido en
el artículo 207 de dicha Carta Magna.
Además el personal del Organismo Judicial tiene que cumplir con las
obligaciones éticas siguientes (art. 16):
82
En este sentido la homogenización en los códigos de comportamiento ético de los
Organismos de Estado, de disposiciones que fortalezcan la aplicación y sanción, según el
caso, de los infractores, es una tarea que no admite más demoras.
83
Corte de Constitucionalidad, gaceta 97, expediente 942-2010, sentencia de fecha
24/08/2010. Véase también expediente 3690-2009, auto de fecha 4 de octubre de 2009.
Revista No. 64 57
B) Criterios sociales: integrados por la buena conducta profesional,
la estima gremial, el reconocimiento del foro público, el decoro
profesional, entre otros.
Revista No. 64 59
administración de justicia y que ello no atenta contra la independencia
del Organismo Judicial84.
Conclusiones.
fecha 11/02/2010.
Recomendaciones.
Revista No. 64 61
Fuentes de información
Bibliográficas.
Normativas.
Otras fuentes.
Revista No. 64 63
LA POLÍTICA Y LA LEY DE DESARROLLO
RURAL INTEGRAL (EXCLUSIVO PARA LA
REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS
Y NOTARIOS DE GUATEMALA)
*
Abogado y Notario, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, por la
USAC; Maestría en Política Públicas por la Universidad Rafael Landívar;
y Doctor en Ciencias Sociales, por FLACSO.
Desde el interior del país, eso que algunos con buen criterio y otros
demagógicamente denominan la “Guatemala profunda”, el pueblo pobre
y excluido se quedó al margen de esa algarabía urbana, percibiendo
con sabia intuición que las reivindicaciones planteadas eran sin duda
justas, pero en gran medida ajenas o por lo menos no directamente
vinculadas a sus tribulaciones cotidianas.
Revista No. 64 65
menos en esa etapa, por la vía de la recomposición de los sectores
hegemónicos y la sobrevivencia de la alternancia en el poder, por medio
de una salida conservadora, restablecedora del status quo, al cual decía
no pertenecer. Esa salida conservadora, expresada en la opción que
masivamente escogió el electorado, también ignoró, en campaña y en
los inicios de su gestión, la problemática estructural de orden social
y económica. Ni corrupto, ni ladrón, dijo el “outsider”, pero apareció
aparentemente indolente, o por lo menos ausente, ante esa lacerante
realidad socio económica.
Revista No. 64 67
Pero si esos indicadores son catastróficos a nivel nacional, cuando
se compara la realidad urbana y la rural, claramente se demuestra la
aun mayor gravedad de la situación que viven los guatemaltecos y
guatemaltecas que habitan en esos territorio (donde aún permanece
casi la mitad del total de la población).
Revista No. 64 69
El Informe de Segeplan sobre las Metas de los ODM
Revista No. 64 71
sistémicamente competitivo y que se superen los niveles de pobreza
total y extrema existentes.
Revista No. 64 73
considera los “SUJETOS PRIORIZADOS” de la misma, definiéndolos
de la siguiente manera: “Se establece como sujetos de la presente
Política: la población rural en situación de pobreza y extrema pobreza,
con prioridad en los pueblos y comunidades indígenas y campesinas,
con tierra insuficiente, improductiva o sin tierra; mujeres indígenas
y campesinas, asalariados permanentes o temporales; artesanos;
pequeños productores rurales; micro y pequeños empresarios rurales.
La economía rural, indígena y campesina, se constituye, por lo tanto,
en el sujeto económico que, contando con el rol rector del Estado en
la presente Política y su acción como promotor del Desarrollo Rural
Integral, se constituirá en un actor fundamental del desarrollo rural,
entendido éste como el desarrollo humano integral de las poblaciones
que habitan en esos territorios”.
El Katún y la PNDRI
Revista No. 64 75
a la que fue asignada. Sin embargo, después de más de seis años,
apenas se logró, a finales del 2015, que ésta fuera conocida por el Pleno
del Congreso, aprobándose en primera lectura. Es muy importante
señalar que quienes, hasta ahora exitosamente, sistemáticamente se
han opuesto a la aprobación de esta ley son los sectores empresariales.
La oposición es argumentada de diferente manera, pero el tema
central de inconformidad es el agrario, porque dicha política señala la
necesidad de democratizar el uso, tenencia y propiedad de la tierra,
tema que en Guatemala resulta, igual que el fiscal, verdaderos tabúes,
cuyo abordaje es vetado por los sectores tradicionales de poder.
Sin embargo, en beneficio de la comprensión de esa actitud de los
empresarios de oponerse intransigentemente a la aprobación de la
ley de desarrollo rural, debe reconocerse que la misma tiene un alto
contenido ideológico que fomenta prejuicios de esa naturaleza en
ellos, especialmente por un lenguaje innecesariamente radicalizado,
así como de algunas inconstitucionalidades, muy puntuales, que
fácilmente podrían ser superadas con reformas de curul planteadas
en el momento preciso del proceso legislativo de aprobación de la
ley. Ya el diputado Oliverio García Rodas lideró un proceso, también
participativo, en el año 2012, donde hubo una aportación plural en
torno a la citada iniciativa de ley, que produjo un documento que
contiene las reformas que debería hacerse a la iniciativa 4084 para
darle viabilidad política y factibilidad técnica a la misma y permitir su
aprobación. Este importante esfuerzo nunca fue conocido por el
pleno del Congreso de la República. Sin embargo, aún es tiempo de
rectificar esas debilidades.
El futuro inmediato
En el contexto anteriormente referido, el tema del desarrollo rural
debería cobrar beligerancia, superando dos obstáculos: El primero es
el intento, intencional o por ignorancia, de invisibilizar la problemática
agraria y rural, lo cual ocurre en un escenario nacional donde la
atención ciudadana esta obnubilada por la angustiante lucha contra
la corrupción y la impunidad, maximizando, o tal vez absolutizando, la
problemática jurídico política que padece nuestro Estado, en desmedro
del reconocimiento de la problemática estructural, neciamente
persistente a lo largo de la historia del país y en la actualidad.
El segundo obstáculo está relacionado con la ausencia de actores
sociales y políticos relevantes, que tengan la capacidad, en el escenario
actual, de posicionar esta problemática nacional, así como el camino
de solución a la misma, cual es la Política Nacional de Desarrollo Rural
Integral y de una ley ordinaria que sea su expresión jurídica.
El Colegio de Abogados y Notarios, CANG, ante esta problemática
Es importante tener presente que el CANG no solo agrupa a
los Abogados y Notarios, sino que también a los Licenciados en
Ciencias Jurídicas y Sociales, a los politólogos, los sociólogos y los
Revista No. 64 77
internacionalistas. Además, el compromiso institucional no sólo puede
ser con los intereses gremiales, también debe darse con los intereses
nacionales, lo cuales no son abstractos o etéreos, sino que están
relacionados con los derechos humanos, en su concepción amplia, de
todos los guatemaltecos y guatemaltecas, especialmente de quienes
están en condiciones desventajosas y vulnerables, es decir los pobres
y excluidos, que son la mayoría.
Este artículo, por lo tanto, pretende sensibilizar a los miembros de este
Colegio y a quienes lean la Revista, alrededor de esta problemática,
sustancial para el país. La lucha por la justicia no se circunscribe a su
ámbito jurídico; implica la lucha por la justicia en general, de la cual
forma parte intrínseca la justicia social.
Ojalá el CANG institucionalmente aborde esta histórica y relegada
problemática nacional.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Los riesgos que acechan a los bancos y a los grupos financieros son,
entre otros, el riesgo de crédito, de mercado, de tasas de interés, de
liquidez, cambiario, de transferencia, operacional. Se considera que
cada uno de estos riesgos no está aislado, antes bien, todos están
entrelazados, de tal manera que el descuido en uno impacta en los
otros. En la historia de los bancos con problemas se nota que la poca
atención en un renglón de riesgo, puede ocasionar mayores riesgos
en otras operaciones del mismo banco.
Revista No. 64 79
En consecuencia, derivado de este enfoque que no es de un solo
país sino de normas aceptadas internacionalmente, los órganos de
supervisión estatales deben poner énfasis en la evaluación del riesgo
que asuman las entidades supervisadas. Es decir, una supervisión
basada en el riesgo, lo cual demanda funcionarios expertos en el
conocimiento y administración del control del riesgo.
Revista No. 64 81
contractual. Este riesgo aplica no solamente a préstamos sino también
a otras exposiciones dentro y fuera del balance tales como garantías,
aceptaciones e inversiones en títulos. Serios problemas bancarios han
resultado de la falla de los banco en reconocer activos deteriorados,
para crear reservas para darlos por incobrables y en suspender el
reconocimiento de ingreso de intereses cuando se considera apropiado.
Si bien es cierto que la ley citada desarrolla con cierta amplitud el riesgo
de crédito, los otros riesgos no deben ser desatendidos tanto por los
bancos como por las empresas que integran sus grupos financieros,
los que deberán contar con procesos integrales que incluyan, según
el caso, la administración de riesgos de mercado, de tasa de interés,
de liquidez, cambiario, de transferencia, operacional y otros. La norma
que contiene este mandato tiene el carácter de numerus apertus al
disponer “y otros” a que estén expuestos, con lo cual dichas entidades
de acuerdo con las operaciones que ejecutan deberán tomar en cuenta
los riesgos que puedan amenazar a las mismas. Deben, asimismo, contar
con sistemas de información y, quizá, lo más importante, un comité de
gestión de riesgos, con el propósito de identificar, medir, monitorear,
controlar y prevenir los riesgos. Son cinco indicadores, todos de suyo
importantes para tener un sistema sólido que pueda hacerle frente a
cualquier contingencia.
Aun con este blindaje cabe preguntar si es posible que una entidad
bancaria o financiera pueda llegar a ser intervenida por la autoridad
supervisora. La respuesta aunque sea desalentadora, y creo que
de hecho lo es, es afirmativa. Es decir, puede llegar al naufragio
financiero como lo ha demostrado la realidad. La o las causas habrá
de determinarse en los casos concretos para que de ello se obtengan
datos que hagan más exigente la normativa. Particularmente porque
los usuarios del sistema bancario y financiero no son expertos ni
Revista No. 64 83
siquiera entienden el mecanismo complejo operacional de los bancos, y
también porque no es necesario que lo entiendan, basta con saber que
existe un órgano especializado y autónomo que vele por la vigilancia
e inspección de dicho sistema. Y he aquí el puntum saliens de la
cuestión, cómo saber si el supervisor atiende eficazmente todo estos
requerimientos de la ley. Es de suponerse que sí, pues la ley le da las
herramientas necesarias para la consecución de sus fines, desde el
punto de vista formal, y material por la escogencia y profesionalización
de los operadores de supervisión.
Bibliografía:
TABLA DE CONTENIDO
El constitucionalismo
Antecedentes del constitucionalismo
Problemas constitucionales actuales.
Concepto de derecho constitucional
Fuentes del derecho constitucional
Relaciones del derecho constitucional con el resto del
ordenamiento jurídico.
Revista No. 64 85
1. El constitucionalismo
Revista No. 64 87
ejercicio del poder político induce a quien lo ejerce a querer someter a
su voluntad, la voluntad de los demás, práctica que poco a poco se va
volviendo común en la vida social, según las actitudes de dominación
que se den en las condiciones objetivas de la relaciones humanas.
Montesquieu advirtió en “El Espíritu de las Leyes”, que el hombre
que tiene autoridad es capaz de abusar de ella; y que cada vez irá
más allá, si no se le pone una barrera que limite esas extralimitaciones.
(1951: 201). Esa barrera la encontramos en el fin y razón de ser de
una Constitución.
Revista No. 64 89
han ejercido influencia en el constitucionalismo. Así, al salir de la
primera, la de 1914, las constituciones, tomando como ejemplo la
Constitución de Weimar, en Alemania, se orientaron por normar
como obligación del Estado, su participación en la solución de los
problemas y carencias de tipo social. Este constitucionalismo, llamado
precisamente “constitucionalismo social”, se hizo más patente a partir
de la terminación de la segunda guerra, en las décadas de los años 30
y 40, en la que fueron derrotadas las tendencias totalitarias del nazi-
fascismo. A este constitucionalismo, dice Aftaliòn, debe:
Revista No. 64 91
Constitucionales”, No. 1, Julio-Diciembre de 1999, publica un
interesante trabajo de su entonces Director, el reconocido jurista
mexicano, doctor Diego Valadés, en el que señala puntualmente algunos
problemas constitucionales del Estado contemporáneo, los que a su
juicio deben ser discutidos en la doctrina jurídica constitucional. Señala
el maestro Valadés, entre otros, los siguientes: Soberanía, integración
supranacional, dimensión del Estado, Estado de bienestar, control
político, control jurisdiccional, control financiero, organización del poder,
sistema representativo, participación directa, organización municipal,
organismos no gubernamentales, nuevos derechos, regulación de
la actividad científica, reforma constitucional, etc. A todos estos
sugestivos temas, propios del Derecho Constitucional actual, hay que
sumar una serie de ideas que, aunque no definitivas, son discutidas
en los ámbitos académicos y políticos: constitucionalismo popular,
derecho a la democracia como derecho fundamental, jurisprudencia
constitucional positiva, inconstitucionalidad e inconvencionalidad,
la constitución política como fuente de derecho primaria del orden
jurídico, la inconstitucionalidad por omisión; en fin, tantos otros temas
sugestivos para ir cimentando una renovada teoría constitucional que
exige el siglo XXI, especialmente ahora que la sociedad ha cobrado
conciencia de las necesidad de exigir el respeto a los derechos
fundamentales, a las efectividad de los derechos sociales y en suma,
a vivir en libertad y en democracia. Todos estos temas y expectativas
deben explicarse en un texto de Derecho Constitucional, ya que son
esenciales para la realidad política de la sociedad actual, especialmente
en el llamado mundo occidental. En atención a esa sugerencia y en
la medida en que encontremos fuentes de conocimiento , los iremos
desarrollando dentro de la exposición general de la temática de
este Manual de Derecho Constitucional que, en todo caso, trata de
explicar los institutos jurídicos que regula la Constitución Política de
la República de Guatemala , dados los fines didácticos de este libro.
Con respecto a los temas que propone del doctor Valadés, como
actuales para una exposición del Derecho constitucional, resumiremos
cada uno de ellos en este capítulo introductorio, sin perjuicio de
tratarlos con mayor profundidad en el contenido de este texto.
Revista No. 64 93
inmiscuirse en la vida política interna de los Estados, lo cual podría
estimarse como una cambio en el concepto de la soberanía nacional.
Pero, a nuestro juicio, eso no es así, pues tal injerencia sucede porque
el Estado de Guatemala lo ha permitido, lo que da sustento a la
tesis del maestro Fajardo Maldonado. Y es que, como dice el maestro
Valadés :”Por definición no puede haber algo que sea parcialmente
supremo. En todo caso valdría parafrasear a Hobbes. Decía el autor
de Lebiathán que no existe un poder superior al del Estado, porque
cuando surge un poder así, ese es el Estado; de manera análoga cabría
afirmar que la soberanía limitada no puede, lógicamente, existir; habría
en todo caso, soberanías limitantes de otra realidades que, en esta
medida, dejarían de ser una expresión de soberanía”. (1999:XII). En
todo caso, debe tenerse claro que en el mundo de hoy, ningún Estado
es una isla y su existencia en el concierto de naciones necesita estar
relacionada con el mundo global; que la afirmación de su soberanía
nacional no puede verse afectada y tendrá el respaldo y justificación
histórica, cuando en su vida interna el gobierno garantiza la libertad,
los derechos fundamentales, los derechos sociales, el estado de
derecho y, en suma, la vida democrática de la sociedad.
3. 4. El estado de bienestar
Revista No. 64 95
el del Estado de bienestar, es de los más polémicos en la actualidad y
se puede decir que divide en dos compartimentos el panorama del
pensamiento político de hoy. En la práctica alemana se ha tratado de
aligerar la ortodoxa de la economía de mercado y se utiliza la expresión
“economía social de mercado”.
Los actos de los organismos del Estado deben ceñirse a los dictados de
la Constitución y de las leyes ordinarias o infra-constitucionales. Es lo
que se conoce como régimen de legalidad. Kelsen escribió un ensayo
en el primero tercio del siglo XX, que tituló: “La Garantía Jurisdiccional
de la Constitución”, refiriéndose a la potestad de los jueces de controlar
Revista No. 64 97
que los actos del poder público se ejecuten con respeto y observancia
de la Constitución Política. Sin embargo, también existe la potestad
de controlar el respeto a las leyes ordinarias por parte de los titulares
de la administración pública y para eso existe el proceso contencioso
administrativo, que juzga la juridicidad de los actos administrativos. En
el caso de la observancia de la normas constitucionales y la supremacía
tienen sobre el resto de normas ordinarias, tiene su origen en la famosa
sentencia del juez Marshall, dictada en 1803, en el caso Marbury
vs.Madison, en la que se estableció la potestad jurisdiccional de anular
actos que fueran contrarios a la Constitución, aporte de singular
importancia para el Derecho Constitucional. Esta potestad, que ahora
es un principio constitucional, tiene sus detractores que consideran
que un tribunal, aunque sea de naturaleza constitucional, no es un
órgano representativo originado en la voluntad popular y que por eso
no puede anular un acto de otro órgano que sí deviene de la decisión
de los electores. Este argumento, de poco peso a mi juicio, contrasta
con las soluciones que ante diferentes problemas les ha tocado
resolver a los tribunales constitucionales. Ese criterio mayoritario,
que pretende negar las grandes ventajas del control jurisdiccional de
la Constitución, se estrella ante los problemas resueltos utilizando
las acciones constitucionales: La exhibición personal para garantizar
la libertad, el habeas data para preservar la intimidad y la información
a que tiene derecho la persona, el amparo para la protección de
cualquier derecho y la acción de inconstitucionalidad, en general y en
caso concreto, para la prevalencia de las normas constitucionales. Si
algo fortalece el Estado de Derecho, es la existencia de mecanismos
de control jurisdiccional de la Constitución y de todo el ordenamiento
jurídico de un Estado.
Revista No. 64 99
a que se refiere el constitucionalista Karl Loewenstein. La consulta
popular prevista en nuestra Constitución y el cabildo abierto normado
en el Código Municipal, son expresiones de democracia directa; y
también lo sería, si estuviese regulado, el referéndum revocatorio, para
dar por concluida la representación que se les da a los funcionarios
electos, si no cumplen con sus programa propuestos al electorado,
como sucede en algunos sistema constitucionales de la América del
Sur. Tanto el régimen de representación como el de democracia directa,
son temas que deben estudiarse en el Derecho constitucional.
Ramón Cadena,*
Abogado Defensor de derechos humanos
*
Lic. Ramón Cadena, Abogado y Notario actualmente Director de la Comisión Internacional
de Juristas para Guatemala y Centroamérica.
I
Los crímenes de carácter internacional son crímenes gravísimos que
afectan a la comunidad internacional entera. No son crímenes comunes
como el homicidio o el hurto, que dicho sea de paso, también afectan
gravemente a las personas y obviamente, también hay que perseguirlos.
Los crímenes de carácter internacional fueron reconocidos y tipificados
como tales, a partir de los juicios de Nüremberg. Crímenes que todo
el mundo condena y por los cuales los autores y cómplices deben ser
perseguidos y castigados. También se afirma que estos crímenes son
contrarios al espíritu y a los objetivos de las Naciones Unidas.
Se trata de crímenes graves que, en la actualidad, han quedado
tipificados en el Estatuto de Roma por medio de tres categorías
principales: a) Crímenes de Guerra; b) Crímenes de lesa Humanidad y
c) Genocidio. La cuarta categoría tipificada por el Estatuto de Roma,
es decir, el delito de agresión, quedaría excluído de este análisis, por
tratarse de un crimen relacionado con actos violentos de un Estado en
contra de otro Estado. Por el contrario, las tres primeras categorías, en
el contexto del conflicto armado interno en Guatemala, se relacionan
con la acción criminal de autoridades de un Estado, en contra de sus
ciudadanos y ciudadanas.
II.
La búsqueda de justicia en Guatemala, en casos de crímenes de carácter
internacional, cometidos durante el conflicto armado interno, ha sido
larga y difícil. Aquellos que detentan el poder, los grupos “poderosos”
que creen que siempre lo serán, porque tienen el poder de las armas o
del dinero en un momento determinado, con el transcurrir del tiempo
lo pierden y se tienen que enfrentar a la justicia.
III.
Encontramos pues, una tensión permanente entre el Derecho
Internacional y el Derecho Interno; entre el Sistema Universal y
Regional de Protección de los Derechos Humanos y la Jurisdicción
Interna. Claro está, que esta tensión está delimitada o regulada por
el mismo derecho.
IV.
En este orden de ideas, yo diría que el papel que el Sistema de Justicia
ha jugado en estos casos es un papel dual: muy positivo en algunos
momentos y en otros, un mecanismo para imponer la impunidad o
falta de castigo. Analicemos ambas situaciones.
Por otro lado, podemos citar el Caso Xamán, que consiste en una
masacre que el Ejército de Guatemala llevó a cabo en contra de
población retornada desde México en el año 1995; una patrulla militar
ingresó a un terreno propiedad de la comunidad retornada y cuando la
población protestó por la presencia militar, fueron atacados resultando
11 personas muertas y 28 heridas.
V.
Creo que es importante incluir una breve referencia al papel que ha
jugado el Colegio de Abogados en el pasado y el papel que debería
jugar en este campo en el presente y en futuras situaciones. Digo esto,
ya que su ex Presidente, en repetidas ocasiones durante el juicio que se
llevó a cabo por los delitos de Genocidio y Delito contra los Deberes
de Humanidad en contra de dos militares retirados José Mauricio
Rodríguez Sánchez y José Efraín Ríos Montt, dio declaraciones que
asumieron una posición a favor de la impunidad. La posición clara
del Colegio de Abogados a favor de la impunidad, quedó evidenciada
cuando el Tribunal de Honor de dicho Colegio Profesional impuso una
sanción a una de las juezas que integró el Tribunal de Mayor Riesgo
A, que dictó la sentencia condenatoria.
VI.
Honorables participantes en este Seminario Internacional: para finalizar
quisiera hacer mención, de manera muy general, a ocho aspectos que
considero fundamentales para construir un futuro de convivencia
pacífica en Guatemala.
H) Sin embargo, por los graves efectos que producen en la vida de los
seres humanos, esperamos que algún día la Comunidad Internacional
eleve los crímenes contra el ambiente, a crímenes de carácter
internacional y los incorpore al catálogo de delitos que desarrolla
el Estatuto de Roma. Algo similar debería suceder con los delitos
cometidos por el crimen organizado. De esta forma, estoy seguro que
se estará cumpliendo con uno de los fines supremos de los derechos
humanos: brindar la mayor protección posible a las personas.