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Universidad Diego Portales

Facultad de Derecho

APUNTES DE
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL

Derecho Penal Parte Especial


Profesor titular: Jorge Alejandro Mera Figueroa
Profesor ayudante: Jorge Boldt
Profesor auxiliar: Diego Downey
Ayudante: Cindy Muñoz Chávez
Ignacio Andrés Fuentes Miranda
Sergio Carlos de Dios Coderch Ponce
Segundo semestre 2017, Santiago de Chile
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«Hay hombres que luchan un día y son
buenos. Hay otros que luchan un año y
son mejores. Hay quienes luchan muchos
años y son muy buenos. Pero hay los que
luchan toda la vida: Esos son los
imprescindibles».

(Bertolt Brecht)

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EL COFRE

«Cuando vuelvo a mi casa caminando en las tardes de


fines del verano,
A eso de las 8,
Y me cruzo con viejos conocidos que apenas me saludan,
Me siento como un cofre abandonado,
Y me gusta pensar que ese cofre medio inútil, gastado,
apolillado,
Sea con suerte un día encontrado por alguien como tú,
Que camino a su casa, la tarde del domingo del verano,
En lugar de botarlo a la basura lo tome con cuidado
entre sus manos,
Lo guarde para sí por largos años y acabe con el tiempo
tomándole cariño,
En ese entonces, ya no habrán para mí,
Ya no habrán para mí vueltas a casa ni tardes de
verano,
Y me gusta imaginar que nuestro cofre seguirá siempre
en su sitio agradecido,
Mientras seas tú,
Solo tú la que lo aprecie»

(Jorge Mera, 14 de noviembre de 2017)


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COMENTARIO DEL AUTOR
Primero que todo, y antes de dar los agradecimientos que se han de enarbolar por el
compañerismo y fraternidad que, en definitiva, son los grandes responsables de que estos
apuntes hayan podido llegar al fin y al cabo a un buen lugar, preciso es mencionar que el mayor
agradecimiento de todos corresponde al profesor titular de la asignatura de Derecho Penal Parte
Especial: Jorge Alejandro Mera Figueroa, puesto que, sin las magistrales clases que impartió
a lo largo y ancho de este semestre, siempre llenas de una pasión, un compromiso con la
enseñanza, y de una riqueza cultural invaluable, que no hacen, sino, inspirar y alentar ―a
cualquier alumno y alumna que haya tenido la suerte de estar presente en sus clases― a dedicarse
a una rama tan preciosa del Derecho como es el Derecho Penal, dado que en la fenomenología
que es capaz de crear y construir el profesor Mera en sus clases, y que lamentablemente estos
apuntes no son capaces de transmitir del todo, uno, una, muchas veces siente que existen valores
más elevados por los cuales estudiar Derecho, valores más elevados que el simple reporte
económico positivo que se espera tener a fin de mes luego de haber terminado esta carrera, dada
la transmisión de estos valores a través del estar y el comunicar del profesor Mera, es la razón de la
cita a Bertolt Brecht, frase la cual, he dedicado al profesor Mera por su inagotable lucha por los
Derecho Humanos, y no solo en la dictadura que asoló a Chile desde el año 73’, sino que es un
discurso por el respeto a ellos que hasta el día de hoy sostiene, tal como se manifiesta en sus
clases en todo el apunte que están a punto de leer. Por esto, por la inspiración, y porque sin sus
clases estos apuntes jamás hubiesen existido, agradecimientos más que cálidos para el profesor.
En segundo lugar, y para nada menos importante, corresponde dar las gracias a los
profesores Jorge Boldt y Diego Downey, que en las clases de cada jueves siempre tuvieron una
disposición más que encomiable para resolver dudas y desarrollar los casos que cada jueves de
este semestre tuvimos que desarrollar; resolución de casos que, dentro de lo posible, fueron
agregados en este apunte junto con el desarrollo respectivo de los mismos que nos hicieron
llegar. Junto con ellos, y cómo no, dado que en conjunto formaron un equipo que nos ayudó a
aprender sobre esta asignatura, preciso es dar las gracias a la ayudante del curso: Cindy Muñoz
Chávez, la cual, siempre tuvo para con nosotros una buena comunicación haciéndonos llegar
los materiales adecuados para instruirnos en esta asignatura de Derecho Penal Parte Especial.
Y, ya en un sentido general, muchas gracias al equipo de Derecho Penal Parte Especial, parte del
Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.
En tercer lugar, y ahora sí, es preciso agradecer a todos quienes formaron parte del que,
materialmente, todo esto fuera posible en términos prácticos, por lo que es necesario agradecer
a: María José Albornoz, Paula Josefa Castillo Zaldivar, Cristián Andrés Fuentes Vergara,
Fernanda Valeria Morales Durán, Raimundo Norambuena, Almendra Jesús Valenzuela
Neira y José Daniel Villaseñor Barreda, agradecimientos para tod@s ell@s por su buena
disposición en poder solucionar más que algún inconveniente que surgió a lo largo del semestre,
y por supuesto, porque sin la ayuda de ell@s estos apuntes no tendrían la integridad que ostentan.
Muchas gracias.
En cuarto lugar, dar agradecimientos para el coautor del apunte que tienen hoy en día a
su disposición: Ignacio Andrés Fuentes Miranda, ya que sin la ayuda determinante de él tanto
en la posibilidad operacional, sustantiva y sistemática en el apunte, estos no serían para nada el

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documento que se encuentran a punto de leer y hojear, agradecimientos por tan valorable ayuda
de Ignacio a lo largo de todo el semestre.
En quinto lugar, no puedo dejar ir estas últimas palabras, y esta última posibilidad de
escribir en este documento antes de que siga su camino por todo el entramado comunicativo
que ha desarrollado hoy en día la sociedad a través de las tecnologías, sin realizar esta mención:
Estos apuntes tienen un significado más que especial para mi persona, puesto que, luego de
haber realizado apuntes de manera colectiva, con varias compañeras y compañeros, en la primera
asignatura sustantiva de Derecho Penal que imparte la Facultad de Derecho de la Universidad
Diego Portales, acabando estos de manera exitosa ese mismo semestre, luego seguí un camino
un poco más individual para con la segunda asignatura sustantiva de la rama con el profesor
Mera, y ese semestre, segundo semestre de 2015 para ser específicos, debido a desperfectos
técnicos, no pude finalizar los apuntes que en algún momento empecé con el profesor Mera; por
suerte ―sí, por suerte, y bastante suerte― reprobé tanto esa asignatura, como un par de «penales»
más, devenir que al fin y al cabo termina el día de hoy, y más específicamente el día lunes 27 de
noviembre de 2017 con el examen final de esta asignatura, cerrando y saldando una deuda que
no solo adquirí de manera personal con el profesor Mera, sino que con la rama de Derecho Penal
en su conjunto; la vida obra de maneras extrañas y curiosas muchas veces…
En sexto y último lugar, comunicar a mis compañeras y compañeros con quienes
compartí esta asignatura, que les deseo todo el éxito posible tanto en esta asignatura, como en
el resto de sus carreras, y por supuesto en el general de sus vidas; y, a quienes consulten estos
apuntes a través de cualquier medio electrónico que tengan a su disposición para saldar una que
otra duda en otros semestres, sobre este, el último ramo de Derecho Penal sustantivo que se
imparte de manera obligatoria en la malla curricular, les quiero decir: ¡Bienvenid@s! Espero les
sean útiles estos apuntes.

Sergio Coderch.
Diciembre, 2017.
Santiago de Chile.

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INTRODUCCIÓN

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1.-Miércoles 2 de agosto de 20171:
Introducción.
Buenos días jóvenes, también conocidos como huevitos, yo llamo huevitos a todo el
género humano con cariño, todos son huevitos, en inglés se dice «Little eggs», y tanto Aristóteles
como Platón son huevitos. Bien, primero vamos a recordar la metodología del curso, porque es
la misma que ustedes conocen por sus estudios de Derecho Penal I (Introducción a la Teoría del
Delito) y Derecho Penal II (Formas Especiales de Aparición del Delito). La clase del martes es
expositiva, general, introductoria de los conceptos y categorías dogmáticas de cada una de las
unidades, no se trata de que el profesor pase toda la materia, sino que explique los problemas
fundamentales de cada temática, la clase del miércoles es de profundización; por último, la clase
de los jueves será de resolución de casos en pequeños grupos en que estudian y resuelven los
casos en conjunto con el profesor auxiliar. El equipo docente soy yo y el profesor auxiliar Jorge
Boldt y el ayudante del departamento Diego Downey. En cuanto a la evaluación, la prueba
solemne vale un 30 % el examen un 40 % y el otro 30 %, un 15 % por los controles de lectura
siendo semana por medio los miércoles al final de la clase a las 11:00 se les entregará los
controles, empezamos el próximo miércoles 9 de agosto, y el otro 15 % corresponde a la nota
por la participación en la clase de los jueves sobre resolución de casos; bien, en el syllabus está
detallado todo el programa, clase por clase, las lecturas obligatorias para cada clase. En cuanto
al contenido del curso, emprenderemos el estudio de la parte especial del Derecho Penal.
De la parte especial del Derecho Penal (el cómo lo abordaremos).
La parte especial trata de los delitos en particular, evidentemente es imposible tratar
todos los delitos que existen en nuestro país, el programa solo incluye el estudio de determinados
tipos de delitos, delitos contra la vida, distintas formas de homicidio, el aborto, los delitos contra
la salud individual y la integridad corporal, los delitos sexuales que atentan contra la libertad
sexual o indemnidad (caso en que se protege el desarrollo de su sexualidad), los delitos que
atentan en contra de la libertad ambulatoria, libertad de desplazamiento, delitos contra la
propiedad (hurto y robo) y delitos contra el patrimonio (estafa y apropiación indebida). Como
es imposible estudiar todos los delitos, ya que dejamos fuera la falsificación de documentos,
delitos cometidos por funcionarios públicos, cohecho, etc., y para qué decir de la frondosa
legislación especial, como la ley de drogas, ley de armas, ley de justicia militar, etc., entonces,
como es imposible abordar todo esto, nuestra facultad ha elegido una cierta cantidad de delitos
y el objetivo es adiestrarlos en ciertos tipos legales. De manera que, con el análisis de los tipos
legales ustedes puedan analizar cualquier tipo legal de cualquier ley.

1
Preciso es señalar que todas las notas al pie, las cuales constituyen comentarios y aclaraciones de cultura
general, corresponden en su integridad a la biblioteca libre y comunitaria Wikipedia, a excepción de que se
especifique en la misma nota al pie una fuente diferente.

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UNIDAD I
DELITOS CONTRA LA
VIDA, LA INTEGRIDAD
CORPORAL Y LA SALUD
INDIVIDUAL

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UNIDAD I
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA
SALUD INDIVIDUAL

De los delitos contra la vida (clasificaciones que admiten).

En primer lugar, estudiaremos los delitos en contra de la vida, el bien jurídico más
importante; estos delitos admiten variadas, múltiples clasificaciones atendiendo a distintos
factores: 1.-Atendiendo a la conducta: ¿Cómo se clasificarán los delitos respecto de la
conducta? — 1.A.-Delitos de acción contra la vida; y 1.B.-Delitos de omisión contra la
vida. 2.-Atendiendo al grado de desarrollo de la vida los delitos contra la vida se clasifican
en: 2.A.-delitos contra la vida independiente (delitos contra las personas); 2.B.-Delito en
contra la vida no independiente (aborto). 3.-Afectación del bien jurídico: Sabemos que
bajo el principio de lesividad, para que el Estado pueda interferir penalmente, es que haya un
bien jurídico afectado, ¿de cuántas maneras pueden afectarse los bienes jurídicos? ¿cuál es la más
intensa? —Lesionando o dañándolo, y una forma menos intensa es cuando se le pone en peligro,
entonces, aquí tenemos: 3.A.-Delitos de lesión o daño contra la vida, porque los
correspondientes tipos legales piden la producción de un resultado; 3.B.-Delitos de peligro
contra la vida: Normalmente la ley penal solo sanciona los delitos de lesión, pero tratándose de
la vida se sancionan circunstancias en que se pone en riesgo la vida, los delitos de peligro no
forman parte del programa, pero, para saciar la curiosidad, los delitos de peligro contra la vida
son el abandono de menores o personas desvalidas por parte de quien las tiene a su cargo, la ley
sanciona el simple hecho del abandono, aunque no le pase nada, al menos se ha creado un riesgo
para su vida y la ley sanciona el simple hecho del abandono como delito de peligro aunque no
haya ninguna lesión al bien jurídico, también tenemos aquí el auxilio al suicidio en que se
sanciona en Chile al que coopera con el suicida, también está el homicidio en riña en que no se
sabe quién es el autor de la muerte de la persona y la ley lo sanciona, ¿por qué es de peligro? —
Porque el solo hecho de participar en una riña significa un peligro para la vida de los
contendientes, también tenemos la figura romántica del duelo, el hecho de desafiar a duelo es un
delito ya que pone en peligro la vida de los duelistas, aunque se lleve a cabo y no muera ninguno
de los duelistas, ¿saben ustedes cuál fue el último duelo del que se tiene memoria en Chile?2 —
En la década del 50’ Cuando Salvador Allende y Raúl Rettig3, los dos senadores, se enfrentaron
violentamente en una discusión del Senado a tal punto que uno desafió a duelo a otro y se llevó
a efecto el duelo, las malas lenguas dicen que no fue un duelo en serio, el motivo del duelo no
era ideológico ni político, sino que por conflictos amorosos. 4.-Participación subjetiva en el
tipo legal, ¿de cuántas maneras se puede realizar el tipo legal de manera subjetiva? —4.A.-
Delitos dolosos; y 4.B.-Delitos culposos, este es el esquema general de los delitos en contra
de la vida.

2
Un compañero sí lo sabía.
3
Noticia que comenta el hecho: http://www.biobiochile.cl/noticias/2015/08/17/cuando-salvador-allende-y-
raul-rettig-se-batieron-en-un-duelo-a-muerte-por-una-pelea-politica.shtml

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Del problema del estudio dogmático de la Parte Especial.
Ahora, yo no sería completamente honesto con ustedes si no les dijera que el estudio
dogmático, sistemático, de la parte especial, presenta dificultades enormes a diferencia de lo que
constituye el estudio dogmático de la parte general, recordarán en qué consiste la dogmática
jurídica, es un método de estudio de las normas jurídicas, un método que históricamente superó
a la exégesis, el cual era el método que usaban los glosadores y que consistía en el análisis aislado
de las normas penales, tomaban determinada ley y la analizaban por artículos, en cambio, la
dogmática jurídica tiene por fin construir un sistema jurídico penal, por lo que la dogmática no
estudia las normas aisladamente, sino que en sus conexiones jurídicas en miras de construir un
sistema jurídico unido por ciertos principios, este estudio dogmático es perfectamente posible
en la parte general del Derecho Penal; sin embargo, tratándose de la Parte Especial es difícil
emprender un análisis sistemático y dogmático porque la Parte Especial es absolutamente
heterogénea, contempla figuras delictivas muy distintas que no tienen nada que ver una con
otras, por lo que, ¿cómo se va a hacer dogmática de la parte especial? ¿Qué tiene que ver un
homicidio con daños a la propiedad? ¿Qué tiene que ver una injuria con delito de incendio? —
Absolutamente nada, sin embargo, nosotros no renunciaremos a una dogmática de la Parte
Especial. Valiéndonos de algunos conceptos y elementos proporcionados de la propia parte
General podemos hacer algo: 1.-Bien jurídico protegido; 2.-Estructura de los tipos penales;
3.-Elemenos comunes a delitos de distinta naturaleza.
Del bien jurídico protegido.
1.-Bien jurídico protegido: Una de las finalidades principales del Derecho Penal es la
protección subsidiaria de los bienes jurídicos, esto lo cumple a través de los tipos legales, porque
los tipos legales tienen por finalidad proteger los distintos bienes jurídicos, los tipos legales
siempre describen conductas que son peligrosas para los bienes jurídicos, por esto es que en
nuestros estudio siempre nos empezaremos preguntando cuál es el bien jurídico, el bien jurídico
en la parte especial cumple distintas funciones, es el principal criterio de clasificación de delitos,
el bien jurídico integra el concepto de antijuridicidad material, no solo debe haber una
antijuridicidad formal, entonces, el primer elemento importante es que sirve para la
clasificación de los delitos, en segundo lugar da contenido a la antijuridicidad material y
en tercer lugar el bien jurídico es el principal elemento para realizar una correcta
interpretación de los tipos legales, por ejemplo, en algún momento estudiaremos el delito de
sustracción de menores, solo dice que la sustracción de un menor de edad será sancionada con
tal pena, y como la ley no describe la situación de sustracción se ha planteado el problema que
sean los padres quienes realicen la sustracción, como un ejemplo de padres separados, en que el
padre va a retirar al menor el viernes, debe devolverlo el domingo a las 7 de la tarde, no lo
devuelve, interpone querellas la madre, etc., y a la semana aparecen habiendo ido a Disneylandia
pasándolo chancho, ¿podemos sancionar al padre? —En Alemania no habría duda ya que se
protegen los derechos tutelares, sin embargo, aquí el bien jurídico protegido es la seguridad del
menor, y se supone que el menor está igual de seguro con uno que con otro, por lo que en Chile
deberíamos concluir que no hay delito en la acción del padre. Este será un primer elemento para
considerar un estudio sistemático dogmático de la parte especial.

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De la estructura de los tipos penales.
2.-Estructura de los tipos penales: Cuando estudiemos los delitos en particular
estudiaremos el tipo objetivo y luego el subjetivo, ¿admite este tipo la omisión impropia? ¿cuál
es el sujeto activo? ¿Cuál el pasivo? ¿cuál es el objeto material? ¿es un delito material o formal?
¿cuál es el problema en materia de causalidad e imputación objetiva? ¿La figura admite o no la
culpa? Entonces, empleando la estructura del tipo legal también se favorece un método
sistemático de estudio del tipo legal.
De los elementos comunes a delitos de distinta naturaleza.
3.-Elemenos comunes a delitos de distinta naturaleza: No son muchos, pero por
ejemplo, el concepto de empleado público, es un concepto que aparece en varios delitos, también
pasa con el concepto de instrumento público; también están los medios de comisión,
normalmente al legislador la da lo mismo el medio de comisión, pero hay figuras en que el medio
de comisión es lo determinante del injusto, en el robo está la violencia, la intimidación, etc., el
punto es que estos medios de comisión constituyen figuras diferentes entre sí.
Del homicidio.
El Código Penal tipifica y sanciona distintas formas de homicidio, del art. 390 C.P. al art.
394 C.P. El Código Penal distingue entre homicidio simple, homicidio calificado, que es matar
a una persona con una o cualquiera de las calificantes que indica la ley, el parricidio y el
infanticidio, estos son los cuatro tipos legales de homicidio que tipifica la ley; algunos agregan
femicidio, pero veremos que el femicidio es un parricidio que se da cuando la víctima es el
cónyuge o conviviente o ex cónyuge o ex conviviente (mujer).
Del homicidio simple.
El tipo legal es simple: «El que mate a otro», este delito está contemplado en el art. 391
№ 2 C.P.; en el № 1 está el homicidio calificado; es decir, el homicidio simple está constituido
de manera residual, ya que menciona que es homicidio el que no esté comprendido en el art. 390
ni el art. 391 № 1; entonces ―para efectos pedagógicos— definición de homicidio simple: «Matar
a otro siempre que no concurren las circunstancias del parricidio, del homicidio calificado ni del
infanticidio».
Del bien jurídico protegido.
El bien jurídico protegido en el delito de homicidio es el derecho a la vida, pero hay que
agregarle un adjetivo, porque ¿si alguien mata al feto comete homicidio? —No, hay que agregarle
derecho a la vida independiente, el derecho a la vida de las personas. ¿En qué consiste la vida
para los efectos del Derecho Penal? —Hay bastante acuerdo, consenso en la doctrina nacional
y comparada que lo que se protege a este título es la vida en su sentido más elemental, la vida
como fenómeno físico y biológico, lo que se protege es el mero hecho de la existencia física y
biológica de una persona, independientemente de la viabilidad o inviabilidad de esa vida (persona
nacida), lo que se protege es la vida en sí misma, puede ser una persona que tenga una
enfermedad terminal y morirá mañana, si alguien se adelanta y la mata de todas formas comete

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homicidio; también es irrelevante la mayor o menor utilidad de esa vida, si se mata a un mendigo
o un condenado a muerte (se adelanta) igual se comete el homicidio, por lo que tiene relevancia
la utilidad o viabilidad de la vida. Hace ya mucho tiempo, en la dictadura militar, se trataba a los
marxistas de «humanoides», no éramos seres humanos con derecho a la vida, afortunadamente
ya pasaron esos tiempos.
De los elementos del tipo legal.
Del sujeto activo.
«El que…», ¿cómo se encuentra el sujeto activo en el homicidio? —Indeterminado,
cualquiera puede ser el sujeto activo, pero fíjense que esta afirmación que es tan obvia debe ser
matizada, porque es válida solo si se trata de un homicidio por acción, porque si se trata de un
homicidio por omisión el sujeto está determinado, ya que en este caso el sujeto activo sería
quien tiene la posición de garante que es el que debe cuidar de la vida de la persona.
Del sujeto pasivo.
Ustedes saben que el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido, la persona es
el sujeto pasivo que coincide con el objeto material, el objeto material es la persona o la cosa en
que se realiza la acción típica; entonces, persona humana viva, ¿Qué pasa si alguien degüella a un
cadáver creyendo que era alguien vivo? ¿lo podemos sancionar por homicidio? —No, esto sin
perjuicio que degollar a un muerto sea un delito distinto. La persona humana viva es el sujeto
pasivo. En cuanto al sujeto pasivo se plantea el problema de saber desde cuándo y hasta cuándo
se es persona, este problema se encuentra resuelto expresamente en el Código Civil, en su art.
74 C.C. en que dice que la existencia legal de toda persona comienza al nacer, entonces, se es
sujeto pasivo de homicidio desde que se nace; hasta antes del nacimiento si alguien le quita la
vida a la creatura es aborto, el límite entre aborto y homicidio está dado por el fenómeno del
nacimiento, el Código Civil también dice que el nacimiento se produce cuando la creatura se
separa completamente de la madre, desde ese momento existe una persona, ¿cuándo se produce
esta separación completa, cuándo se nace para el derecho? —Antiguamente se adhería al criterio
civilista mayoritario según el cual el nacimiento se producía con el corte del cordón umbilical,
este criterio civil no rige para el Derecho Penal, ¿cuándo se produce entonces para los efectos
legales el nacimiento? —La doctrina penal nacional dice que la separación completa no se
produce con el corte del cordón umbilical, sino que cuando la creatura tiene autonomía de vida,
esto significa que la creatura pueda realizar con independencia de la madre las funciones de la
circulación y la respiración, en ese momento se produce el nacimiento; esta interpretación no
solo se funda en el art. 74 C.C., sino que también del art. 55 C.C. que menciona «individuo»,
entonces, se argumenta con que la condición o calidad de individuo se adquiere precisamente
con la autonomía de vida; otro argumento complementario que la calidad de persona se adquiere
con el nacimiento, entendido en esta forma de autonomía de vida, está dado por el art. 394 C.P.
que tipifica y sanciona el infanticidio, porque el infanticidio es un tipo de homicidio, ¿qué dice
el infanticidio? —Dice que se sancionará a la madre o al padre o cualquier otro ascendiente que
mate a la creatura dentro de las 48 horas después del parto, si se mata a la creatura durante el
parto sería aborto, entonces, si le preguntan qué pasa si se mata a la creatura durante el parto
aquí en Chile sería un aborto. Ahora, ¿hasta cuándo se es sujeto pasivo del homicidio? ¿cuándo

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se deja de ser persona? —Hasta la muerte, hasta hace algunas décadas, hasta diciembre de 1967
para ser exactos, cuando el neurocirujano sudafricano Dr. Christiaan Barnard4 realizó el primer
trasplante de corazón en Ciudad del Cabo, la humanidad tenía una certeza en relación con la
muerte, la persona moría cuando cesaban de manera definitiva las funciones vitales de la
circulación y respiración, cuando el corazón dejaba de latir, cuando se «paraba la cuchara», y este
concepto de muerte que siempre había acompañado a la humanidad tuvo que ser modificado,
por lo menos para los efectos de los trasplantes, por otro concepto distinto que es el de la muerte
cerebral que es que se entiende que la persona muere cuando cesa la actividad encefálica o el
cerebro de la persona, ¿por qué tuvo que ser reemplazado el concepto tradicional? —Por el
problema que se generó con el avance de la tecnología médica, pero en especial los trasplantes
de corazón, ya que en estos procesos hay un donante y un receptor, el receptos es quien necesita
de un corazón, si no, va a morir, supongamos que el donante es un joven de 20 años que está
muerto cerebralmente, pero esa persona muerta cerebralmente está viva en el sentido tradicional
y su corazón está latiendo, entonces, de acuerdo con la ley de trasplante de órganos el médico se
encuentra en posición de poder extraer el corazón e implantárselo al llamado receptor; ahora, si
nosotros nos atuviéramos al concepto tradicional de la muerte que se refiere a la cesación de las
funciones de circulación y respiración, los médicos cometerían el delito de homicidio, y más
encima con premeditación y alevosía, por esto era importante cambiar la legislación respecto de
los trasplantes, se discute qué pasa fuera del ámbito de los trasplantes, por ejemplo, Cerati estuvo
muerto cerebralmente dos años, pero sus órganos seguían funcionales, bueno, ¿qué hubiese
pasado si algún malvado hubiese desconectado a Cerati o lo apuñalara? —Se discute si sería
homicidio, porque algunos discuten si el concepto de muerte cerebral solo se aplica al ámbito de
los trasplantes (Garrido), y otro para el homicidio, otros creemos que el concepto tan importante
de muerte debe ser único.
Protagonistas de nuestros ejemplos.
Douglas: Siempre será el malo (Abreviación para los apuntes: Do).
Samuel Patricio: Sera el bueno, un tipo un poco ahuevonado, confiable, lo nombraríamos
albacea. (Abreviación para los apuntes: SP).
Víctor Alfonso: Ni chicha ni limonada, típico chileno. (Abreviación para los apuntes: VA).
Sandra Jacqueline: Muchacha moderna, audaz, desprejuiciada, desinhibida, buena para el
webeo. (Abreviación para los apuntes: SJ).
Jesica Ivette: Parecida a Sandra Jacqueline. (Abreviación para los apuntes: JI).
Vivian Marta: Señora con sus años, se hace faciales, a diferencia de las otras dos es una mujer
muy tradicional, cartucha, religiosa, etc. (Abreviación para los apuntes: VM).

2.-Jueves 3 de agosto de 2017:

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Christiaan Neethling Barnard (Beaufort West, Unión Sudafricana, 8 de noviembre de 1922 - Pafos, Chipre, 2
de septiembre de 2001) fue un médico sudafricano que pasó a la historia por haber sido el primero en realizar
un trasplante de corazón humano del que se tiene constancia.

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No se realizaron clases.
3.-Martes 8 de agosto de 2017:
De la conducta del delito de homicidio.
Estamos en los delitos en contra de la vida, concretamente habíamos comenzado el
estudio del homicidio simple, veíamos que el bien jurídico protegido es la vida independiente
que se entiende desde el nacimiento a la muerte de la persona, existiendo actualmente dos
conceptos de muerte, la muerte biológica y la muerte cerebral el cual se limita particularmente a
los trasplantes de órganos, habíamos comenzado el estudio del tipo legal, y ahora corresponde
explicar en qué consiste la conducta en el delito de homicidio, la conducta consiste en matar
a otro, lo que puede realizarse tanto por acción como mediante omisión, ¿en qué consiste
la acción de matar a otro? —Es un concepto bastante amplio, matar a otro consiste en realizar
un acto, comportamiento o hecho idóneo para provocar la muerte de una persona constituye la
acción de matar, los medios en el homicidio simple están completamente abiertos, son
ilimitados, no hay solo una manera de matar a otro, la forma que puede adoptar el homicidio
son infinitas, lo importante es que se haya producido la muerte de alguien como consecuencia
de la acción, para los fines docentes eso sí se acostumbra distinguir entre dos medios: 1.-
Los medios materiales; y, 2.-Los medios inmateriales. 1.-Los medios materiales: Los
medios materiales suponen el empleo de la energía física por parte del sujeto activo, no
necesariamente el empleo de la violencia, por ejemplo: Si Do empuja a SP, están al borde del
acantilado y de repente lo empuja, muere SP, Do ha realizado al acción de matar y ha empleado
un medio de carácter material; 2.-Los medios inmateriales: Pero los medios también pueden
ser inmateriales, en este caso no existe una manifestación ni de violencia ni siquiera de energía
física por el sujeto activo, los medios inmateriales se sub-clasifican en: 2.A.-Intelectuales; y,
2.B.-Morales o medios psíquicos. 2.A.-Intelectuales: En cuanto a los intelectuales, en estos
casos el sujeto activo engaña a la víctima del delito, por ejemplo: Do es lazarillo de SP un señor
de 70 años y ciego aunque bien activo, y le pide a Do que hagan deporte, y Do lo lleva al borde
de un precipicio y le dice que si lo que quiere es hacer deporte echemos una carrerita, se lanza a
correr SP, se saca la cresta y media y se muere, esto es un homicidio y se ha usado un medio
intelectual como es la palabra, se ha engañado al sujeto pasivo; y, 2.B.-Morales o medios
psíquicos: También están los medios morales o psíquicos, en este caso se trata de provocar la
muerte de una persona por una conmoción psicológica que le provoca el sujeto activo, por
ejemplo la señora VM, madre de SP, está enferma del corazón, no puede recibir por nada del
mundo impresiones fuertes, ¿qué hace Do? —Se hace pasar por amigo de SP y le comunica a
VM que su hijo ha sido atropellado y murió, y a VM le da una impresión tan fuerte que se muere,
aquí Do ha realizado la conducta de matar a otro.
De la omisión en el delito de homicidio.
Ahora, respecto de la omisión, nadie discute que el homicidio por omisión se encuentra
incluido en nuestro Código Penal, el homicidio por omisión consiste en no realizar la acción
salvadora de la vida siempre que el sujeto tenga el deber jurídico de actuar, es decir,
siempre que tenga la posición de garante; es un tema no regulado en nuestro Código, pero
está reconocido por la jurisprudencia y la doctrina, las fuentes indiscutidas de la posición de

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garante son la ley y el contrato, se discute si la injerencia es una fuente, la opinión está
dividida entre quienes aceptan la injerencia y los que no la aceptan, personalmente no la acepto
puesto que se infringiría el principio de legalidad o reserva.
Del resultado en el delito de homicidio.
Ahora, para terminar con el estudio legal del homicidio simple debemos referirnos al
resultado, el tipo del homicidio es un tipo material y exige que se provoque determinado
resultado y ese resultado es la muerte de un ser humano, y como delito material que es y
que exige resultado de la muerte también forman parte del tipo legal otros dos elementos,
primero la relación causal que quiere decir que entre la acción de matar y el resultado de la
muerte debe haber una relación causal y la imputación objetiva, ¿cómo se establece la relación
de causalidad? —La teoría de la equivalencia de las condiciones, la supresión mental
hipotética, y esta teoría a veces falla y se corrige aplicando las layes naturales, por ejemplo, en la
causalidad alternativa, por ejemplo, Do y VA los dos envenenan la bebida de SP, cada uno ha
bebido la dosis mortal de veneno, SP lo toma y muere envenenado, proceso criminal en contra
de los dos, Do dice que hay que absolverlo puesto que no hay relación causal ya que si
suprimimos mi acción igual habría muerte, pero esto se corrige con las leyes naturales
sosteniendo que ambas dosis son mortales y ambos son responsables del homicidio; y respecto
de la imputación objetiva que es el requisito de los delitos materiales, es una cuestión bastante
complicada desarrollada por Claus Roxin, y son dos los criterios fundamentales, el primer
criterio dice relación con la acción, la acción tiene que ser idónea en sí misma, idónea
perse para producir la muerte, si Do en una pelea con SP le hace un rasguño en la mejilla y muere
desangrado SP ya que sufre de hemofilia, cosa que desconoce Do, aquí el resultado de la muerte
no será imputable a Do, pues la lesión producida por él no es idónea para matar a una persona
sin hemofilia, y el segundo criterio se refiere al resultado, el resultado para ser imputable
a la acción tiene que realizar el peligro creado por la acción, es decir, tiene que ser la
materialización del peligro creado por la acción, ejemplo, Do dispara en contra de SP, lo deja
gravemente herido, SP es trasladado al hospital, la ambulancia choca con un camión, y SP muere
no a consecuencia del disparo, sino que debido a un traumatismo encéfalo craneano, aquí
tampoco el resultado de la muerte es imputable objetivamente a la acción, ya que el resultado no
es producido por el peligro de la acción, ya que no genera el peligro de morir a consecuencia de
un choque, en este caso Do solo puede ser condenado por las lesiones y por homicidio frustrado,
estos son los dos criterios básicos.
Del problema del consentimiento de la víctima
Vamos a examinar un último problema en relación al homicidio simple, el problema del
consentimiento, si juega o no algún rol el consentimiento de la víctima, el problema de la
eutanasia, este problema dice relación si la vida humana es un bien disponible o no, ustedes
saben que como bien jurídico disponible son bienes que le interesan al titular, y si el titular
consiente que un tercero lesione su bien jurídico su consentimiento opera como causal de
justificación por tratarse de un bien jurídico disponible, ¿qué pasa con la vida? ¿qué pasa con la
persona que sufre una enfermedad terminal incurable que le pide a su sobrina, SJ, que lo mate y
la sobrina la mata? —Aquí hay eutanasia activa, ¿responde o no responde la sobrina que mata a
la tía por piedad? —En la mayoría de los códigos penales del mundo sí responde por homicidio,

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ya que en nuestra cultura occidental se entiende que el derecho a la vida sería indisponible por
su titular, y por esta razón entonces, la eutanasia activa es punible, solamente dos países de
Europa ―Holanda y Bélgica― descriminalizaron la eutanasia, y tengo entendido que también en
dos estados de E.E.U.U., pero en el resto de los países la eutanasia activa constituye delito de
homicidio, en el C.P. español de 1995 también se castiga la eutanasia activa, el ejemplo que les
di es de eutanasia activa, aquí se acelera el proceso natural de la muerte; ¿qué ocurre en
la eutanasia pasiva? —En esta se omiten los tratamiento terapéuticos artificiales que
podrían prolongarle la vida a la persona, aquí no se acelera el proceso de la naturaleza, sino
que solo no se prolonga artificialmente la vida, esta no presenta problemas, es perfectamente
legal, está autorizada desde el punto de vista médico en nuestro país y no se altera el proceso
natural; y por último, tenemos la eutanasia indirecta, esta no tiene problemas, está autorizada
por el Código de Ética Médico y la Iglesia Católica, esta consiste en que la muerte de la
persona se produce por medicamentos o tratamientos que se realizan con el objeto de
morigerar los dolores del enfermo, y como consecuencia indirecta se produce la muerte.
Con esto terminamos el homicidio simple.
Del homicidio calificado.
El homicidio calificado está en el art. 391 № 1, el que mate a otro concurriendo alguna
de las cinco calificantes que señala la ley: 1.-Alevosía; 2.-Premio o promesa remuneratoria;
3.-Veneno; 4.-Ensañamiento; y, 5.-Premeditación «conocida». Entonces, como les decía,
basta cualquiera de las calificantes para que estemos en presencia de este delito.
Del problema del «concurso de calificantes».
Un primer problema pasa con lo que la doctrina llama «concurso de calificantes», ¿qué
pasa si Do mata a SP con alevosía, pero además actúa como sicario y además practica
ensañamiento? ¿Qué pasa? —El problema se plantea porque las calificantes del homicidio
constituyen a su vez circunstancias agravantes, entonces, se ha discutido mucho este tema, en
España por ejemplo la opinión dominante es que, si hay concurso de calificantes, el eje tiene que
sancionarse como un homicidio calificado agravado, de lo cual resulta una pena tremenda si las
calificantes operan como agravantes, en Chile desde siempre ―tanto la doctrina como la
jurisprudencia― se ha rechazado esta solución aplicando el art. 63 inc. 1. C.P. porque el
homicidio calificado es una figura de carácter alternativo, porque basta cualquiera de las
calificantes, y también es un tipo de hipótesis múltiple, ¿qué dice el art. 63 inc. primero? —
Dice que no produce el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes que la ley haya
expresado al describir y penar el delito, y en el homicidio calificado la ley ha expresado estas
cinco calificantes, en consecuencia, ninguna de ellas puede ser utilizada como agravantes, de
acuerdo al art. 63 inc. primero C.P., injusto dirán algunos, ¡absurdo!, cómo al derecho le puede
ser indiferente que Do mate a una persona con una calificante o varias calificantes, tienen razón
los españoles, pero no, no tienen razón los españoles porque hay otra disposición que se hace
cargo de esto y se hace cargo de las calificantes, pero para determinar la pena concreta dentro de
cada grado, y el artículo es el 69 C.P., ¿por qué? —Porque el art. 69 son reglas sobre la
determinación judicial de la pena, los artículos anteriores del 62 al 68 son determinaciones legales
de la pena, el art. 69 C.P. dice que dentro de los límites de cada grado, para determinar la cuantía
de la pena, por ejemplo Do ha sido condenado a presidio mayor en su grado máximo (15 y un

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día a 20 años), las reglas del art. 69 C.P. es para que se mueva dentro del grado, entonces, dentro
de los límites de cada grado, para determinar la cuantía de la pena el juez debe considerar
dos factores, primero, el mayor o menor daño causado por el delito y el segundo es que tiene
que considerar el juez el número y la entidad de las circunstancias agravantes, de manera
entonces, que si el juez ha condenado al autor del homicidio a presidio mayor en su grado
máximo y el homicidio ha sido cometido con varias calificantes, ahí el juez va a considerar a las
calificantes sobrantes para aplicar la regla del art. 69 C.P. de esta forma se hace cargo del
problema de justicia material que implica que una persona mate a otra concurriendo más de una
calificante, pero no operan como circunstancias agravantes propiamente tal como en España.
Primera calificante: De la alevosía.
La alevosía está definida como agravante en el art. 12 № 1 C.P. y esta definición también
es aplicable a la calificante, la alevosía consiste en actuar a traición o sobre seguro, es decir,
hay dos modalidades; el fundamento de la alevosía como calificante consiste en que se
aumenta, se incrementa el estado de indefensión de la víctima; veamos la primera modalidad, 1.-
A traición: Es una forma de ocultamiento moral, aquí el autor oculta su intención homicida,
en el ejemplo de Carrara el homicida se acerca a la víctima sonriendo, le da un abrazo y lleva un
puñal en la mano y se lo clava en la espalda; y, 2.-Sobreseguro: Aquí hay un ocultamiento, no
ya moral, sino que lo que oculta el autor es el propio cuerpo de él o también los medios
con que se va a llevar a cabo el homicidio, ejemplo de actuar sobreseguro son la acechanza
y la emboscada, por ejemplo: Do espera a SP a la llegada de su casa escondido, parapetado, y
¡pum! Se le lanza encima, o el caso de las antiguas películas de capa y espada en que se dan las
emboscadas, un huevito estaba escondido en las ramas de un árbol y se le lanzaba y lo mataba,
estas son las dos modalidades de la alevosía y aquí se produce un incremente de la indefensión
de la víctima.
Del problema del ánimo alevoso.
Pero, más allá de las definiciones legales, el problema de esta radica en su naturaleza, y
concretamente vamos a ver si se exige o no el ánimo alevoso, entonces, hay dos teorías: 1.-
Teoría objetiva; y, 2.-teoría subjetiva. 1.-Teoría objetiva: De acuerdo con esta basta con que
exista alevosía, con que el autor se provecha del estado de indefensión de la víctima; 2.-teoría
subjetiva: En cambio, de acuerdo con la teoría subjetiva se necesitaría el ánimo alevoso, es decir,
que el estado de indefensión haya sido creado o buscado por al autor, no existiría un simple
aprovechamiento, vamos a colocar un ejemplo de jurisprudencia: Do va persiguiendo por el
bosque a su enemigo SP, ambos son jóvenes veinteañeros de contextura similar, Do lo va
persiguiendo con un palo y SP va arrancando, SP tropieza, se cae, intenta levantarse, pero no
puede porque se ha producido un esguince y se queda inmovilizado a merced de Do, él lo ve
indefenso y lo interpreta como un signo de la providencia, y lo mata, lo agarra a palos ahí, lo
patea y muere SP, de acuerdo con el criterio objetivo habría alevosía ya que se aprovechó de la
circunstancia, y si aplicamos el criterio subjetivo, ¿hay animo alevoso? —No, ni creo ni buscó la
indefensión de la víctima, la opinión mayoritaria en Chile es exigir el ánimo alevoso.
Del estado de indefensión inherente a la comisión del delito.

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Un último problema en relación a la alevosía, ¿qué pasa en los casos en que el estado de
indefensión de la víctima es una circunstancia inherente a la comisión del delito? —Por ejemplo:
Do mata a la señora VM que se encuentra inválida, postrada en su cama, incapaz de defenderse,
Do por alguna razón quiere matarla, entra a su habitación y la mata ¿hay alevosía o no? Aquí el
estado de indefensión es una circunstancia inherente a la situación en que se encuentra la víctima,
también sería el caso de un niño de pocos meses, este problema está resuelto por el art. 63 inc.
segundo C.P. que consagra un aspecto del non bis in ídem , aquí se dice que tampoco producen el
efecto de aumentar la pena aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes a la
comisión del delito que sin su concurrencia este no puede cometerse, este es el principio de
inherencia y con esto se resuelve las circunstancias en que la indefensión es inherente a la víctima
Segunda calificante: Por premio o promesa remuneratoria.
Aquí nos encontramos con la figura del sicario, el que mata por el vil dinero, también
está la idea de mayor indefensión de la víctima, porque si a ti te mata un sicario que no conoces,
no piensas en defenderte de él, pero el fundamento principal radica en la vileza del móvil,
se considera que el móvil del lucro de matar por dinero a alguien con quien no se tiene ningún
vínculo es particularmente reprochable desde el punto de vista social y moral, porque en el
homicidio los móviles son la venganza, los celos, la envidia, etc., pero aquí es el dinero; el Código
habla de premio o promesa remuneratoria, la recompensa debe ser de carácter económico,
pero si la recompensa es sexual, SJ le dice a Do que sería de él siempre que mate a su marido SP
y SJ quiere pagar con su persona, aquí no se aplica esta calificante puesto que la recompensa es
sexual y no económica; ahora, no es lo mismo matar por premio que por promesa
remuneratoria, la diferencia es cronológica, si es por premio la recompensa se paga antes del
homicidio, y en el caso de promesa el homicidio se lleva a cabo antes del pago, pero es
indiferente si se cumple o no se cumple con la promesa; ahora, el principal problema que
se ha planteado en esta calificante, y yo discrepo con Mario Garrido en este punto, es que
si esta se le aplica solo al sicario o también al instigador, al mandante, al que hizo el encargo,
al que pagó el premio o hizo la promesa, desde el punto de vista penal le diremos instigador,
entonces, como les decía las opiniones están divididas, don Mario Garrido opina que se le
debe aplicar al instigador no obstante que la ley dice que es calificante matar por premio
o promesa, don Mario dice que no es decisivo el tenor literal aquí, el argumento que da don
Mario para saltarse el tenor literal es que esta hipótesis de homicidio calificado es de
aquellas de sujeto múltiple porque para que se configure esta hipótesis de homicidio calificado
deben haber dos personas, el sicario y el instigador, y siendo una hipótesis de sujeto múltiple la
calificante debería aplicarse a los dos, personalmente no me convence el argumento, yo
estoy en la posición de que solo se le aplica la calificante al sicario, en primer lugar por
el tenor literal y la exigencia de tipicidad, la conducta debe estar expresamente descrita por
la ley, en segundo lugar, tenemos como fundamento principal de la calificante la vileza
del móvil y esta solo concurre en el sicario que mata por dinero y por último, en una falsa
noche de insomnio concebí otro argumento maravilloso para circunscribir la aplicación de
calificante solo al sicario, y este se funda en el non bis in ídem, este es un principio general
del derecho, pero en el Derecho Penal significa que un mismo hecho fáctico no puede ser
utilizado dos veces para agravar la responsabilidad penal de una persona y es lo que yo creo que
ocurriría si se le aplicara la calificante al instigador, porque un mismo hecho, el hecho de la

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recompensa económica, lo estamos utilizando una vez para decir que el que hizo el encargo es
un instigador de homicidio calificado
Página 21-52 (homicidio simple) y de la 53 y 97 (homicidio calificado, infanticidio, parricidio), el
control será el jueves.

4.-Miércoles 9 de agosto de 2017:


Estábamos estudiando el homicidio calificado, matar a otro concurriendo una de las
cinco calificantes del art. 391 № 1, ayer hablábamos del problema de que concurrieran más de
una calificante, teniendo consideración que las calificantes son a la vez agravantes del art. 12
C.P., una de las posiciones era la española en que las circunstancias agravantes que «sobraban»
eran consideradas como agravantes, y, la otra posición rechaza la anterior que habla de considerar
las agravantes para determinar la pena dentro del grado. Habíamos empezado a estudiar cada
una de las calificantes, habíamos hablado de la alevosía en que nos preguntábamos si era
necesario el ánimo alevoso, vimos el premio o promesa remuneratoria y nos preguntamos si esta
también afectaba a quien paga.
Tercera calificante: Matar por medio de veneno.
Esta es la única ocasión en que se refiere a un medio de comisión en particular, sabemos
que la conducta de matar a otro, cualquier comportamiento que sea idóneo para producirla
satisface las exigencias del tipo legal, entonces, ¿por qué es una calificante el veneno? ¿Por qué
es más grave que descuartizar a una persona? —La explicación es histórica, fue tomada del
Código español de 1848, fue el modelo, había una tradición en ese sentido; antes que se
descubrieran los antídotos se consideraba al veneno una forma bastante grave de matar a otro,
las cosas han cambiado considerablemente, a mi juicio ya no se justifica esta calificante; se ha
discutido sobre el concepto de veneno, la doctrina en general considera que una sustancia para
ser considerada venenosa tiene que tener dos requisitos, primero, la seguridad en que baste
una pequeña cantidad de sustancia para matar a una persona, y, el segundo criterio que
se considera es el de la rapidez, esta sustancia operaria de una manera particularmente rápida,
casi inmediata, es un concepto impreciso y vago en realidad, ya que no siempre se trata de
pequeñas cantidades ni rápidas, ya que se puede suministrar una sustancia a través de un largo
periodo de tiempo, por ejemplo, Do empieza a matar a la señora VM y al octavo mes muere;
ahora, el principal problema dogmático que se plantea es el si se requiere o no de lo que
la doctrina llama la insidia, ¿qué significa esto? —Las opiniones están divididas, las opiniones
mayoritarias desde el S. XIX consideran que no basta con envenenar a la persona, sino que tiene
que ser suministrada con desconocimiento de la víctima, por ejemplo, Do invita a un coctel a SP
y le prepara un gin tonic con veneno, lo que SP se toma al seco y se muere, aquí habría insidia
ya que fue con desconocimiento de la víctima, distinto es el caso en que Do simplemente abre
la boca de SP y le dice «te estoy envenenando tonto weón», así, podríamos decir que el veneno
es otra forma de alevosía; ahora, en cuanto a las formas de administrar el veneno es irrelevante,
puede ser por la boca, inyectándoselo, etc.
Cuarta calificante: Del ensañamiento.

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Veamos ahora la cuarta calificante, está definido el № 4 del art. 391 CP., dice que es
aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, la idea que está detrás del
ensañamiento es la extrema crueldad e inhumanidad con que actúa el asesino en este caso, se
trata en primer lugar de un elemento objetivo que es el aumento del dolor, un dolor que va más
allá de lo que era necesario en el caso concreto del homicidio, y este aumento tiene que ser
innecesario, hay consenso en la doctrina en que el dolor que impetra el asesino tiene que ser de
carácter físico, por ejemplo, Do tiene a su enemigo moribundo, lo ha golpeado salvajemente,
está a punto de morir, y como es malo, Do le clava unos alfileres en los ojos para hacerle sufrir
más como dice el bolero, esto sería un caso de homicidio por ensañamiento, esto sería un caso
de dolor físico, ya que podría aumentarse el dolor psíquico, Do hace sufrir psicológicamente a
SP, le dice «tu amorcito, que tu considerabas tan pura, era una puta, yo mismo la disfruté», esto
no sería ensañamiento puesto que el dolor tiene que ser de carácter físico; para que se configure
esta calificante es necesario que la víctima se encuentre consciente y tenga capacidad de
experimentar sufrimiento, aclaración: El dolor debe aplicarse directamente sobre la
víctima, no en otra persona; les decía que el aumento del dolor tiene que ser innecesario,
porque en ocasiones, si la víctima se defiende mucho hay que aumentar el dolor para realizar el
homicidio, pregunta para cazar incautos: La policía descubre el cadáver de SP que presenta 14
heridas de cuchillos en distintas partes del cuerpo, ¿esto sería ensañamiento sí o sí? —No
necesariamente, puesto que se pudo haber defendido, entonces, el dolor debe ser innecesario.
Ahora, el ensañamiento ―de acuerdo con la definición legal― tiene un elemento subjetivo, el
código dice que el dolor debe aumentarse deliberadamente, esto es interpretado por la
doctrina en que lo que se exige es el dolo directo, esto es, el objetivo perseguido por el autor
tiene que ser precisamente el aumento del dolor, y por último, insistir en el fundamento de la
calificante que es un aumento de la culpabilidad del sujeto, el sujeto actúa de una manera
particularmente cruel e inhumana. Algunos duros pueden sonreír irónicamente, qué es esto de
aumentar inhumanamente el dolor del ofendido, puesto que sería un concepto poco operativo
para el juez, ¿cuándo un dolor es inhumano y cuándo no? —Habría un margen bastante
amplio para la discrecionalidad judicial, sin embargo, habrían casos importantes de
jurisprudencia en que se ha rechazado la calificante del ensañamiento por considerar que el actuar
del sujeto activo no fue absolutamente inhumano, por ejemplo, Do aumentó el dolor de la
víctima, lo tenía en el suelo a su merced, iba a morir y lo seguía haciendo sufrir, hizo todo el
dolor de manera innecesaria, se cumplía el elemento objetivo, y lo hizo de manera deliberada,
¿qué ocurrió? —En el último minuto Do llevó a la víctima a un hospital, por lo que la corte
consideró que al final tenía un resto, un poco de humanidad.
Quinta calificante: De la premeditación conocida.
Por último, tenemos la calificante de la premeditación conocida; lo primero que hay que
decir de esta calificante es que es una calificante anacrónica que ha desaparecido durante el S.XX
prácticamente de todos los códigos penales, en Europa, Latinoamérica, etc., ¿por qué? ¿Qué será
lo normal en el caso del homicidio? ¿Que el autor mate a la víctima de manera espontánea o que
haya de parte del autor cierta planificación? Pregunta para cazar incautos: ¿Qué es lo normal en
la inmensa mayoría de los homicidios, son premeditados o no? —Evidentemente sí, el ser
humano es un animal racional que se representa las acciones, prevé las consecuencias y no actúa
impulsivamente, por esto mismo, la premeditación ha tendido a desaparecer en el derecho

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comparado; ahora, si ustedes lo piensan bien, pensar la premeditación como calificante
transformaría al homicidio simple como la excepción, y esto es absurdo, puesto que el
homicidio simple debería ser la regla general. Yo he hecho el esfuerzo dogmático por limitar
los alcances de esta calificante, ya que existe interpretémosla de la manera más restrictiva posible.
Respecto de la premeditación existen distintas teorías sobre el contenido de esta: 1.-Criterio
cronológico; 2.-Criterio psicológico; y, 3.-Criterio sintomático. 1.-Criteio cronológico: De
acuerdo con este criterio habría premeditación cuando transcurre un lapso de tiempo
significativo entre la decisión de cometer el delito y su ejecución, el principal problema es
establecer de manera racional el tiempo que debe transcurrir entre la planificación y la ejecución,
este es un criterio que ya nadie defiende en la actualidad; 2.-Criterio Psicológico: Defendido
por Carrara, él acuñó la siguiente frase: «el asesino tiene que actuar con ánimo frio y tranquilo»,
esto, en contraposición al asesino pasional, y para Carrara el elemento principal de la
premeditación era el cálculo en el sentido de un homicidio calificado, entonces, el cálculo que se
refiere Carrara es en relación a los medios, este sería el elemento central de la premeditación tal
y como lo sugiere la misma palabra. Ahora, dentro de mi propósito de restringir la aplicación
de esta calificante y considerando que el fundamento que se aduce para que la calificante sea
premeditación es la mayor indefensión de la víctima, ya que el asesino elegiría el mejor momento
y lugar, entonces, respecto del elemento de la planificación esta tiene que ser una
planificación eficaz, porque si alguien planifica una semana, pero lo hace pésimo y la víctima
se da cuenta no se habría producido la premeditación. 3.-Criterio sintomático: Tenemos otra
teoría, Mario Garrido plantea esta teoría como autónoma, pero yo comprendería que este
es complementario de los criterios anteriores y sobre todo del psicológico, ahora, de
acuerdo con este criterio para que exista premeditación no bastaría con el fundamento
psicológico, sino que debería haber un requisito respecto del móvil del autor, debería ser un
móvil particularmente reprobable, y el ejemplo que se pone para sostener esta teoría es, veíamos
ayer que la sobrina que mata a su tía a pedido de ella por la enfermedad mortal, esa sobrina
comete homicidio en nuestro país, ¿qué pasaría si la sobrina ―para que no se den cuenta los
demás familiares― tuvo que planificarlo? ¿Sería sensato que a esta sobrina que actuó por piedad
castigarla por una asesina por homicidio calificado? —Entonces, para evitar estos excesos la
doctrina ha sostenido que le móvil debe ser un móvil reprobable, porque si es un móvil
noble pareciera que no debiera aplicar. Hay un último elemento que he elaborado para
restringirla, de carácter procesal-penal, veamos el argumento, la participación criminal en un
juicio, Do mató a tal persona, puede llegar a probarse con la sola confesión del imputado siempre
que el delito esté acreditado por otros medios, sabe que fue un homicidio, no fue un accidente,
y se ignora quién lo mató y alguien se presenta y confiesa que lo mató, la participación podría
llegar a probarse por la confesión siempre que esté probado el delito por otros medios, mi punto
es que la confesión nunca podría ser suficiente para probar la calificante de la premeditación,
que Do dijera «sí, yo calculé el asunto, lo planifiqué, etc.», ¿por qué le quitamos a la confesión la
eficacia probatoria de la premeditación? —Fácil, porque la premeditación es parte del delito y el
delito no puede probarse por la sola confesión, entonces, aquí el juez tiene otra opción para
restringir la aplicación de la calificante. Yo durante la dictadura investigué harto sobre D.D.H.H.,
había logrado defender a Juan Pablo Cárdenas, un amigo periodista de la revista Análisis el año
83, después de una protesta, Juan Pablo Cárdenas se tiró contra las fuerzas armadas diciendo
que eran las únicas en el mundo con más víctimas internas que externas, el dictador se querelló

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y logré salvarlo, y Juan Pablo se envalentonó y dijo en otra edición que esta revista promovía la
subversión y también logré salvarlo con el argumento de que la confesión no basta para probar
el delito. Ahora, ¿por qué el código dice premeditación conocida? —La explicación de nuevo es
histórica, porque el código penal español, no el de 1848, sino que el anterior de 1822 presumía
la calificante de la premeditación cuando habría transcurrido cierta distancia de tiempo entre la
planificación de cometer el homicidio y la decisión, esto era muy criticado por ser presumida la
premeditación, entonces, lo que la comisión redactora quiso fue quitar toda duda de que
era calificante autónoma que tenía que probarse por sus propios medios al decir
«conocida».
Del parricidio (Art. 390 C.P.).
La conducta del parricidio es igual al del homicidio simple, matar a otro; un primer
problema que se plantea es si es posible el parricidio por omisión, qué pasa con la madre que no
alimenta al hijo pequeño y muere, sin duda responde por la muerte por estar en posición de
garante y responde específicamente por parricidio, entonces, parecería fuera de lugar plantear la
duda de si podemos condenar a la madre por parricidio por omisión o solo condenarla por
homicidio, pero, ocurre que Grisolia, Bustos y Politoff (de ahora en adelante: «G.B.P») fueron
los primeros que plantearon que no era posible condenar a alguien por parricidio por omisión
porque se violaría el principio del non bis in ídem, ¿por qué? —Porque se estaría considerando dos
veces un mismo hecho fáctico para agravar la responsabilidad penal, ¿cuál hecho? —El
parentesco, porque este vínculo ya fue considerado ―si condenamos a la madre por parricida―
para decir que la madre responde por omisión por tener la posición de garante, pero si la
condenamos no por homicidio, sino que por parricidio diríamos que estamos considerando por
segunda vez que es la madre para agravar el delito, ahora, don Mario Garrido discrepa de esta
interpretación y cree que a esa madre sí habría que considerarla como autora de parricidio, ¿cómo
argumenta don Mario? —Mario dice que el vínculo de parentesco en el parricidio no es una
agravante, sino que el vínculo de parentesco es un elemento del tipo legal, además, él dice que el
deber de actuar de la madre se deriva de disposiciones no penales, sino que extrapenales
contenidas en el Código Civil, yo que soy garantista me inclino naturalmente por esta opinión.
Lo que caracteriza al parricidio es el vínculo que debe existir entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo, el art. 390 C.P. tipifica el parricidio y lo sanciona con las tres penas más altas de nuestro
país empezando con presidio mayor en su grado máximo; dice que: «comete parricidio el que
mata a…» estableciendo tres clases de vínculos que pueden existir, primero está el vínculo del
parentesco, segundo, el vínculo del matrimonio y el tercero, el vínculo de la convivencia,
respecto del primero, ascendiente o descendiente, aunque la ley no lo dice se entiende que el
parentesco debe ser consanguíneo, matar a la suegra no es parricidio, esto por argumento
histórico, de acuerdo con la comisión redactora el fundamento del parricidio no son los deberes
entre personas ni los lazos afectivos, sino que el único elemento del parricidio radicaba en
los lazos que la naturaleza había creado por el hecho de la paternidad, esto es, el vínculo de
sangre, no el parentesco por afinidad, tampoco el caso de adopción puesto que no está el
fundamento del lazo por la sangre, el art. 390 C.P. también tiene una exigencia de dolo;
después tenemos el matrimonio, no hay que decir mucho, pero con una modificación de hace
unos años no solo se incluye al cónyuge actual, sino que también al ex-cónyuge; y, por último,
tenemos la convivencia, el que mata al conviviente o la ex-conviviente, aquí el primer problema

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interesante que se plantea es si se considera solamente si se considera solamente la convivencia
heterosexual o también la convivencia homosexual, don Mario Garrido cree que solamente la
convivencia heterosexual porque el tipo legal equipara el matrimonio con la convivencia, esto
no es ser machista ni homofóbico sino que es aplicar las categorías penales y no ampliar las
consecuencias lamentables de la pena, lo que ha pasado con la convivencia es que el Código no
define lo que debe entenderse por convivencia, VM y SJ viven juntas y una mata a otra, ¿comete
parricidio? —Hay dos elementos que destaca la doctrina para que haya convivencia, el
primer elemento dice relación con que la vida en común debe tener cierto espacio de
tiempo (criterio cronológico), pero aquí también hay un margen de incertidumbre, debería
haber un tiempo significativo, el segundo elemento dice relación con un proyecto de vida
en común, insisto en que se incluye aquí no solo al conviviente actual, sino que también
a quienes han sido convivientes. En cuanto al elemento subjetivo se discute si se requiere
o no dolo directo, el Código comienza diciendo «el que conociendo las relaciones que los ligan»,
la mayoría de la doctrina dice que sí se requiere dolo directo en el parricidio, y no parece que en
el dolo eventual en que el sujeto no tiene la intención de matar al padre y solo se representa esa
posibilidad no pareciera que la acción está dirigida en contra de la vida del padre, entonces, el
dolo eventual sería incompatible con el parricidio, el autor debe saber que tiene el vínculo que
exige el parentesco, esta es la mayoría de la doctrina, pero don Mario dice que sí puede haber
dolo eventual. En una falsa noche de insomnio descubrí un argumento para el dolo eventual
basado en la proporcionalidad de las penas, las penas del parricidio son las más altas, el injusto
se integra por elementos objetivos y subjetivos, entonces, mi argumento es que se infringiría el
principio de proporcionalidad si se aplicaran a quien desde el punto de vista subjetivo solo actuó
con dolo eventual y no con dolo directo.
Del infanticidio (Art. 394 C.P.)
Art. 394 C.P. el padre o madre o cualquier otro ascendiente que mate a la creatura dentro
de las 48 horas después del parto, este es uno de los peores condoros que se pegó la comisión
redactora, porque como está redactado el infanticidio no tiene fundamento, ¿es fundamento
suficiente que tenga menos d 48 horas de vida? —No; ahora, en el código penal español tenía
un fundamento pues era solo la madre o el padre pues era para ocultar la deshonra de la madre,
había un estigma el ser madre soltera, entonces, el legislador de la época entendía que algunas
mujeres optaran por matar a la creatura; esta figura ha sido muy criticada, la doctrina ha estimado
que debe ser derogado dado que en el contexto sociocultural de las sociedades en que vivimos
ya no tiene justificación, esta es una figura privilegiada respecto del homicidio y el parricidio,
¿qué pasa si un abuelo mata a su nieto con alevosía y premio o promesa remuneratoria? —
Comete infanticidio, no tiene sentido esto, en el Código español de 1848 sí tenía fundamento en
la deshonra de la madre.

5.-Jueves 10 de agosto de 2017:


RESOLUCIÓN DE CASOS.
6.-Miércoles 16 de agosto de 2017:

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Del femicidio.
Bien, quedó pendiente el femicidio, entonces, antes de explicar la materia de esta y la
próxima semana que son las lesiones, vamos a explicar el tema del femicidio. El art. 390 C.P.
tipifica el parricidio en su inciso primero castiga con las tres penas más altas de nuestro
ordenamiento (presidio mayor en su grado máximo, presidio perpetuo simple y presidio
perpetuo calificado), y se aplica a los sujetos activos que menciona, como los cónyuges y ex-
convivientes por ejemplo, ahora, en el inciso segundo se contempla el femicidio en los siguientes
términos, en todas las hipótesis del inciso anterior se dice en este inciso que si los hechos del
inciso anterior se cometieron en contra del cónyuge o excónyuge o en contra del conviviente o
ex-conviviente el delito se llama femicidio, por consiguiente, ¿es el femicidio una figura penal
autónoma? —No, porque deriva del parricidio, lo que pasa es que es una cuestión simbólica,
importante sobre todo para los grupos feministas, pero no es que el femicidio tenga existencias
típicas distintas del parricidio, simplemente cuando se cae en un sujeto pasivo específico se llama
femicidio, pero los elementos son los mismos que el parricidio. Bueno, se ha discutido si debiera
existir una figura autónoma de femicidio distinta del parricidio, la figura unánime es que ello no
sería necesario porque el femicidio estaría incluido dentro del parricidio, yo creo que soy el único
penalista chileno a favor del femicidio como una figura autónoma, propia, pero en un contexto
más general, lo que yo considero es la supresión del parricidio que no se justifica en el mundo
actual, que haya solo homicidio simple y calificado y además femicidio, aquí estaría el móvil de
género, que se mate a la víctima por el hecho de ser mujer, podríamos justificarlo con la
vulnerabilidad mayor de la mujer, que el femicidio es la culminación de un largo periodo de
violencia familiar, etc., bueno, hoy en día el femicidio es gravísimo, pero el problema mayor que
se presenta es el siguiente, según el art. 390 si el conviviente o cónyuge mata a su cónyuge o
conviviente y la autora es una mujer cometerá parricidio, aunque se trate de casos que no son
infrecuentes en la práctica de mujeres que llegan a tomar esa decisión extrema como respuesta a
malos tratos habituales, entonces, la mujer en un momento de desesperación mata al conviviente
sin que se cumplan los requisitos de la legitima defensa, como el requisito de la actualidad, y en
estos casos será condenada como parricida; ahora, para resolver este problema grave, se sabe
que se modificó el artículo de las eximentes y regula el estado de necesidad exculpante, el
propósito de esta reforma fue resolver este problema de las mujeres que matan al marido o
conviviente como respuesta a los malos tratos permanentes de que son víctimas sin que concurra
el requisito de la actualidad o inminencia de la agresión, por lo que se incorporó el estado de
necesidad exculpan, pero, como solemos hacer las cosas mal en Chile se mantuvo el requisito de
que el mal que se trata de evitar sea actual, se han presentado casos, como uno en el Norte hace
un par de años en que una mujer en esta situación de desesperación mató al marido que era un
monstruo mientras dormía el aweonao, aquí la agresión, ¿podría ser actual? —No, fue condenada
como parricida. Este es el estado de la discusión en materia del suicidio. Otra alternativa que
yo también la planteo ―siempre suprimiendo el parricidio― sería incluir una calificante cuando
se mate a la mujer cónyuge, ex, o conviviente y ex siendo mujer y aprovechándose por su mayor
indefensión; personalmente prefiero la figura del femicidio, pero como les decía mi posición es
sumamente solitaria en el panorama de la doctrina nacional.
De las lesiones.

31
El primer punto que hay que abordar es el del bien jurídico protegido en las lesiones, hay
completo consenso en la doctrina que el bien jurídico protegido es la salud individual, porque
existe otro bien jurídico que es la salud público, que son atentados a la población en general,
como el que contamina aguas, disemina un germen patógeno, etc.; ahora, el concepto de salud
individual ha sido matera de discusión en la doctrina, en primer lugar, la salud individual consiste
en el normal funcionamiento del cuerpo humano, esto es, de todos los órganos muy miembros
del cuerpo humano, ahora, se protege tanto la salud individual en su aspecto físico como
psíquico, un sector de la doctrina ha requerido ampliar este concepto de salud individual a un
tercer elemento que sería el bienestar social, esta posición doctrinaria mayoritaria se funda en el
concepto de salud de la O.M.S., de acuerdo con la definición de esta institución la salud
individual sería el completo estado de bienestar de la personas tanto en el aspecto físico, psíquico
como social, a mí parecer solo debería ser a sus aspectos físicos y psíquicos porque si incluimos
el concepto de bienestar social pasaríamos a llevar los sagrados principios de tipicidad y legalidad;
ahora, sin embargo, creo yo que debemos hacer una clarificación, creo que nunca podría
invocarse el bienestar social para responsabilizar a una persona, a título de lesiones, ahora, el
bienestar social puede prestar utilidad no para ampliar el tipo penal, sino que para restringirla, a
propósito de los tratamientos estéticos se ha planteado si son o no lesiones punibles, lesiones
claramente sí, en estos tratamiento hay que distinguir entre los que tienen fines terapéuticos en
que no se causa daño a la salud, todo lo contrario, el problema se plantea con los tratamientos
quirúrgicos únicamente estéticos, y ahí yo creo que resulta útil el concepto de bienestar social,
porque si se acepta las lesiones para el tratamiento estético sí sería por el bienestar social,
entonces, serían conductas que aunque sean típicas son socialmente adecuadas porque son
toleradas por las personas, no contravienen valores sociales de la comunidad, entonces a mi
parecer el bienestar no debiese ser usado para ampliar el tipo legal, pero sí podríamos utilizarlo
para restringir. Bueno, cuando vean en los manuales el bien jurídico protegido verán que se
habla también de la integridad corporal, y ahí normalmente se usa esa expresión cuando
hablamos de las lesiones, pero en estricto rigor veremos que la integridad corporal constituye un
aspecto de la salud individual, el género sería la salud individual y la especie sería la integridad
corporal, en sentido estricto la integridad corporal consiste en el número de los miembros y los
órganos de la persona humana, y al lugar que ocupan en el cuerpo humano, sería número y
posición de los miembros y órganos del cuerpo humano, por esto es que lo que atenta contra la
integr4idad corporal son básicamente las mutilaciones, Do le cercena el brazo a SP, atenta contra
su integridad corporal, lo deja con un miembro menos, aquí está la diferencia.
De la clasificación de las lesiones.
El código distingue dos, primero trata de las mutilaciones las que son de tres clases, el
art. 395 C.P habla sobre la castración, después tenemos el art. 396 C.P. que tipifica la mutilación
de miembro importante y miembro menos importante, que impida al paciente o en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o en ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba,
y en cuanto a la mutilación de miembro menos importante, el Código se pasó de humorista y
pone ejemplos de miembros menos importantes como un dedo o una oreja, ¿por qué hizo esto?
—Porque este era el ejemplo que ponía Pacheco, el principal comentarista del código penal
español, entonces, esto por lo que respecta a las mutilaciones. Luego están las lesiones
propiamente tales, distintas de las mutilaciones, aquí nosotros distinguimos una figura básica,

32
una figura atenuada y una figura agravada. La figura básica es la de las lesiones menos graves,
están contempladas de manera residual en el art. 399 C.P., el código, después de tipificar las
mutilaciones y las lesiones graves en el art. 399 C.P. dice que cualquiera otra lesión no
comprendida en los artículos anteriores que produzca enfermedad o incapacidad para el trabajo
hasta por treinta días constituye lesiones menos graves; después existe una figura atenuada que
son las lesiones leves, estas son una falta, no son un simple delito o delito según la pena como
las lesiones graves, está sancionada con pena de multa, no privativa de libertad, se sanciona solo
las faltas consumadas y dolosas, las lesiones leves están en art. 394 № 5 C.P., ahora, esto es
interesante, se trata de un notable caso de discrecionalidad judicial, porque el art. 394 № 5 C.P.
faculta al tribunal para calificar una mínima lesión, supongamos que produce enfermedad por 20
días, de acuerdo a la definición debería ser una lesión menos grave, sin embargo, el juez tiene la
facultad discrecional de calificar esa lesión como lesión leve, o sea, el juez opta, una misma lesión
puede ser menos grave o leve, es una facultad discrecional, no arbitraria, cuando se le concede a
un órgano la facultad también se les da criterios con los que hacer uso de la facultad discrecional,
y este artículo 394 da dos criterios, el primer criterio es el de la calidad de las personas, esto es
raro, y el segundo criterio atiende a las circunstancias del hecho, entonces, el juez calibra estos
dos elementos y las califica de leves o menos graves, adelantemos que las lesiones que son
violencia intrafamiliar el juez tiene que calificarlas como lesiones menos graves. Por último,
tenemos dos figuras agravadas de lesiones, las llamadas lesiones simplemente graves del art. 397
№ 2 C.P. que son las que producen enfermedad o discapacidad para el trabajo por más de 30
días, y las lesiones graves gravísimas 397 № 1 C.P., esta figura tiene una pluralidad de modos,
tiene cinco modalidades, estos es fácil de recordar porque tienen que pensar en lo peor que le
puede pasar a uno, demente, impotente, impedido de un miembro importante (distinto de
mutilación, porque en la mutilación hay extirpación, en cambio, en impedido no se puede mover
el brazo por ejemplo), notablemente deforme, y la quinta hipótesis de lesión grave y gravísima
es quedar inútil para el trabajo. Estas son las cinco hipótesis de lesiones graves gravísimas.
De las mutilaciones.
Las mutilaciones atentan contra la integridad corporal, daremos un concepto general de
mutilación antes de entrar a examinar las figuras específicas. ¿En qué consiste la conducta de
mutilar a otro? —Erróneamente en los manuales suele confundirse con el corte o cercenamiento
de un miembro u órgano del ser humano, normalmente la mutilación se dará de esa forma, pero
no es indispensable que la acción consista en cortar o cercenar, el concepto correcto es el de
extirpar un miembro o un órgano del cuerpo humano, y la doctrina emplea una palabra difícil
que es la ablación, pero quedémonos con extirpar, se puede mutilar a la persona sin que el autor
realicé un corte, por ejemplo, Do empuja a SP en un precipicio, SP se golpea muy fuerte y su
pierna sale volando, en este caso hay mutilación, no habido ningún corte, ahora, esta extirpación,
este desprendimiento para que constituya mutilación debe ser de carácter permanente, cuando
en el pasaje de la biblia en que Dalila le corta el cabello a Sansón, ¿lo está mutilando? —No,
porque la extirpación debe ser de carácter permanente, o cuando el malvado de Do le corta las
uñas de 10 cms. a SJ, ¿la está extirpando? —No, entonces, la perdida debe ser de carácter
permanente.
De la castración.

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Este es un delito muy grave para nuestro código, ¿en qué consiste la acción típica en la
castración? —Como la castración es una forma de mutilación debe existir extirpación, deben
extirparse los órganos masculinos o femeninos destinados a la reproducción del ser humano, el
pene y los testículos en el caso del hombre, los ovarios y el útero en el caso de la mujer, hasta
hace unos 40 años atrás la doctrina española estimaba que solo se cometía castración en el caso
masculino, hay un tema que se discute y es la llamada castración parcial, ¿qué pasa si la extirpan
el pene y no los testículos? ¿O al revés? ¿o solo se castra un testículo? No profundizaremos, solo
les diré que el criterio es doble, para que exista castración debe quedar incapacitado para una o
dos de estas dos cosas, realizar la cópula o poder procrear. La castración tiene un elemento
subjetivo también, desde el punto de vista subjetivo el art. 395 C.P. comienza diciendo: «el que
maliciosamente», ¿cómo se interpreta? —Como dolo directo, ¿cuándo hay dolo directo? Cuando
el objetivo perseguido por el sujeto activo es la realización del tipo legal, en este caso habría dolo
directo cuando el objetivo del autor es la extirpación de los genitales, ahora, debe precisarse en
general que la doctrina considera que el dolo de consecuencias necesarias se asemeja al dolo
directo, normalmente hablaremos de dolo directo y dolo eventual ya que entenderemos el dolo
de consecuencias necesarias en el dolo directos, el dolo de consecuencias necesarias es cuando
el autor se representa como consecuencia segura y necesaria de su acción la realización del tipo,
y aun así la realiza, ¿qué pasa si Do castra a SP con dolo eventual? Se representa que como
consecuencia de los golpes que le está dando se lo representa como una consecuencia posible,
¿lo podemos castigar como autor de castración? —No, ¡Pero le extirpo los testículos! ¿cómo lo
vamos a castigar? —Por algún tipo de lesiones. De acuerdo con las lesiones que hemos visto,
¿cómo debería castigarse una lesión realizada con dolo eventual? —Como una lesión grave
gravísima, recordemos las hipótesis, demente, impotente, impedido de miembro importante,
inútil para el trabajo, o notablemente deforme. (ejemplo del humorista) Coenundi y generandi.
Última observación, nunca podría confundirse la castración con la esterilización, ¿dónde está la
diferencia? —En la esterilización no hay extirpación.
Mutilación de miembro importante.
Art. 396 inc. primero C.P., partamos por el elementos subjetivo, es el mismo que la
castración, también hay exigencia de dolo directos incluyendo el dolo de consecuencias
necesarias; el concepto de miembro importante lo da el mismo tipo legal, primero dejar a la
víctima impedida o incapacitada para valerse por sí mismo, aquí podría ser una mutilación que
deje al paciente impedido de valerse por sí mismo como, el segundo criterio son quedar impedido
de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, ¿cómo resolverían ustedes el problema
de las prótesis? Do deja impedido a SP del uso de las dos manos, claramente esto estaría dentro
de la segunda hipótesis, la segunda hipótesis es importante porque nos da el criterio del legislador
de atender a las funciones naturales del ser humano y no a las funciones que se podrían realizar
con una prótesis, por ejemplo, a alguien lo dejan impedido de usar las piernas, ¿qué pasa si el
autor le compra unas prótesis maravillosas? Y dice que no ha cometido la mutilación de miembro
importante del art. 396 inc. primero, ¿sería valida esta afirmación? —No, porque la ley atiende a
un criterio natural, por lo demás, el delito queda consumado cuando se produce la extirpación,
la mutilación de las piernas, podría servir en sede civil o para las atenuantes de intentar reparar
con celo el mal causado y sus ulteriores perniciosas consecuencias. Supongamos que Do le
extirpa un dedo ―fundamental para tocar el piano― al pianista Roberto Bravo, el inciso segundo

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del art. 396 C.P. dice que estos es un miembro menos importante, pero, de acuerdo al criterio
naturalístico ¿qué pasaría? —Al parecer el tocar piano no sería una actividad natural, habría que
atender a esta función natural o no a una función cultural como la de ser pianista.

7.-Jueves 17 de agosto de 2017:


RESOLUCIÓN DE CASOS № 1.
CASO 1
Problema jurídico: Homicidio calificado. Circunstancias calificantes. Concurrencia de
varias de ellas.

Hechos:
Juan y Fernando se conocen desde la infancia. Desde el colegio han mantenido una férrea
competencia, recíprocamente se detestan y esto se mantiene toda la enseñanza básica y
media. Al proseguir estudios en la Universidad deciden optar por la misma carrera, Ingeniería
Civil Industrial, culminando sus estudios universitarios en el primer y segundo lugar de su
promoción respectivamente. La competencia prosigue una vez que emprenden su vida laboral
en empresas del mismo rubro, acentuándose las diferencias luego que Juan logra que la novia
de toda la vida de Fernando rompa con él, ad portas de la celebración de su matrimonio. Ante
dicho escenario Fernando cae en una profunda depresión pero al cabo de unos años logra
recomponer su vida y comenzar una nueva relación con una secretaria de gerencia que conoce
en su empresa. Los vaivenes del destino hacen que ambos oponentes vuelvan a encontrarse
nuevamente cuando capitales extranjeros adquieren la empresa en que trabaja Juan, quedando
Fernando a la cabeza de la administración de esta, siendo uno de sus primeros actos en dicho
cargo despedir a Juan pero manteniendo a la mujer de este como su secretaria. Con el tiempo
Juan descubre que los cambios que nota en su mujer no son fortuitos y que los mensajes
anónimos que le han hecho llegar desconocidos diciéndole que ella le engaña con su jefe, su
eterno rival, son ciertos. Con el dinero que tiene ahorrado decide contratar a un sicario
ofreciendo pagarle $5 millones de pesos a cambio de que mate a Juan, recalcando su interés
de que este sufra lo máximo posible antes de morir, detallando el procedimiento que desea
que se emplee para ello: múltiples cortes y quemaduras con un soplete en su rostro, trituración
de sus genitales y finalmente un disparo de gracia en la nuca. El sicario accede al plan y
cumple el encargo. Comunicándole el resultado exitoso de su gestión Fernando se
desentiende del acuerdo y decide no pagarle. La investigación de los hechos logra dar con la
identidad del sicario al encontrarse rastros biológicos suyos en el sitio del suceso al analizar
una botella de agua mineral que este bebió durante su cometido. Una vez detenido el sicario
revela la identidad de su mandante quien también es ubicado, siendo ambos finalmente
sometidos a juicio.

Preguntas: Analice la responsabilidad penal que le corresponde a Fernando y la que le


corresponde al sicario en este caso y responda fundadamente:

1.- ¿Qué circunstancia o circunstancias inciden en la tipicidad de la conducta


desplegada por
los agentes delictivos en este caso?

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Respuesta sugerida:

En los hechos descritos se distingue con claridad la calificante de premio o promesa


remuneratoria (artículo 391 N°1). Además la de ensañamiento (artículo 391 N°2), con ciertos
matices que se explicará. Finalmente, se vislumbra la existencia de premeditación conocida
(artículo 391 N°5).
Respecto al premio o promesa remuneratoria, los hechos dan cuenta de las exigencias
que en doctrina se postulan para ella, al consistir en un ofrecimiento con contenido pecuniario
en que la falta de pago del dinero por parte del mandante no incide en su falta de concurrencia
(GARRIDO, Mario, (2011), op. cit. p. 59).
Respecto al ensañamiento el relato de la situación descrita la conecta prima facie a la
concurrencia de dicha calificante, especialmente si se consideran los términos en que el
mandante dispuso que el sicario realizara el encargo (infringiéndole antes de matar a la
víctima, múltiples cortes y quemaduras con un soplete en su rostro, trituración de sus
genitales a que matara al ofendido para finalmente acabar con su vida asestándole un disparo
de gracia en la nuca). Así puede concluirse de lo expresado por Garrido, por ejemplo, el
mismo autor, vincula dicho dolor inhumano con el medio empleado para matar, señalando
que consiste en aumentar el sufrimiento propio del morir y natural a la modalidad usada por
el agente, ambigüedad que se acentúa al no dar un ejemplo específico que se hiciera cargo de
una situación como la descrita en este caso (GARRIDO, Mario, (2011), op. cit. p.62-63).
Tal ambigüedad en los términos del análisis de Garrido pueden hacer que una interpretación
literalista de dicho autor lleve a concluir que en este caso el sufrimiento inhumano se efectuó
con las torturas a las que fue sometida la víctima, las cuales no generaron su muerte, que en
definitiva se produjo con un disparo en la nuca, por lo que en dicho contexto el mayor disvalor
no se encontraría específicamente vinculado al medio comisivo empleado para darle muerte,
( el disparo con un arma de fuego) y por tanto no configuraría la calificante en examen
quedando los hechos tipificados a título de homicidio simple (sin perjuicio de otras
circunstancias que concurrieran para efectos del homicidio calificado). En dicho
entendimiento de estimar que solo habría homicidio simple, la tortura previa quedaría
subsumida en la agravante del 12 N°4 del Código Penal (“aumentar deliberadamente el mal
del delito causando otros males innecesarios para su ejecución”. Sin embargo en contra de la
opción de la mera agravante y no la calificante, juegan ciertos detalles de los hechos descritos,
ya que la trituración de los genitales de la víctima permite entender bastante probable una
mayor afectación que derivaría en su muerte por desangramiento.

2.-¿A qué título delictual responde Fernando y el sicario? Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida:

La pregunta se centra en la posibilidad en que dada la existencia de promesa


remuneratoria en los hechos se impute un homicidio calificado a ambos sujetos o bien que
solo responda a dicho título el sicario mientras que Fernando, en su calidad de mandante solo
respondería por homicidio simple con la agravante del caso por la entrega del dinero (artículo
12 circunstancia segunda del Código Penal) y las restantes agravantes generales que
procedieran. Frente a dicha disyuntiva la opinión de que ambos sujetos responden a titulo de
homicidio calificado tiene fuerte respaldo en la doctrina nacional. Para entenderlo así dicha
postura enfatiza que ambos sujetos intervienen objetivamente y subjetivamente en un mismo
36
delito- homicidio calificado- del cual responde el mandante en calidad de instigador y el
sicario en calidad de instigado que ejecuta materialmente el encargo mortal. Para ello además
se desecha el argumento de diferencia semántica entre la expresión “por” que se incluye en
el art. 391 N°2 que es distinta a la expresión “mediante” que menciona la agravante del art.
12 N°2, por lo cual el tenor del art. 391 en dicho contexto solo posibilitaría atribuir la
calificante al sicario, quedando el mandante sujeto a la agravante genérica del art. 12 en
comento (GARRIDO, Mario, (2011), op. cit. pp. 60-61; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ,
María Cecilia, (2014),pp. 55-56, aunque estos últimos califican la participación de ambos
individuos como coautores en atención a un dominio del hecho común ( discutible). La tesis
de la atribución de homicidio calificado para el sicario y homicidio simple con las agravantes
del acaso para el mandante en atención al argumento semántico descrito, se encuentra en
ETCHEBERRY, Alfredo, (2004), “Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, reimpresión de
la 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p.64).
Ahora bien, aún de estimar el argumento semántico referido, asignándole un valor
concluyente-cuestión que no deja de ser discutible- existe un argumento en abono de la tesis
de la atribución de homicidio calificado para ambos agentes delictuales. La aludida
circunstancia se refiere al hecho cometido por ambos agentes y su mayor disvalor deriva del
propio hecho, o si se quiere de la mayor carga de injusto involucrada-, sin perjuicio de la
consideración subjetiva de la motivación dineraria. De allí que la calificante procedería
respecto a ambos.

3.- De estimarse que concurren varias calificantes en estos hechos qué tratamiento penal
recibe dicha situación?

Respuesta sugerida: De estimarse que concurren varias calificantes las opiniones en


la doctrina se dividen sin perjuicio que la postura dominante estime que la existencia de tan
solo una de ellas es suficiente para la tipicidad del homicidio calificado, figura que puede
entenderse como una de hipótesis equivalentes las que no podrían ser consideradas dos veces
sin incurrir en violación al principio del Non Bis Idem. En tal orden de ideas las
circunstancias sobrantes operarían simplemente como factor que incidirá en el quantum de
la pena a determinar en atención a los criterios que se encarga de fijar el artículo 69 del
Código Penal (así por ejemplo MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), pp.
59-60, citando las opiniones acordes a dichas ideas expuestas por Politoff, Bustos y Grisolía
y Etcheberry). Sin perjuicio de dicha posición, y en discrepancia con ella, Garrido siguiendo
cierta doctrina española postulaba como alternativa que una calificante debía ser considerada
para efectos de la tipicidad del homicidio calificado y las sobrantes que concurrieran debían
ser tratadas como agravantes generales, quedando en definitiva el cuadro descrito como un
homicidio calificado agravado (GARRIDO, Mario, (2011), op. cit. pp. 66).

4.- Considere que ocurre la siguiente variante: En el encargo que Fernando realiza al
sicario solo le indica que mate de un tiro en la nuca a Juan, pero al momento de llevarlo a
cabo este decide, de mutuo propio y antes de darle muerte, infringirle múltiples cortes y
quemaduras con el soplete en su rostro y triturarle los genitales. ¿Incide de algún modo esto
último en la penalidad que deberá llevar aparejado Fernando y el sicario? En caso de
afirmativa, ¿qué razones fundamentan dicha conclusión?

Respuesta sugerida:
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Las preguntas se conectan con la posibilidad de imputar al mandante el exceso en que
incurre el sicario respecto a los términos en que fue dispuesto el encargo. El acercamiento al
problema en la Parte General permiten afirmar que solo respondería del exceso en este caso
el sicario y no el mandante, toda vez que en dicho exceso dichos resultados no le son
atribuibles subjetivamente. De este modo el sicario respondería por homicidio calificado con
dos calificantes ( premio y promesa remuneratoria y ensañamiento) y el mandante por
homicidio calificado ( solo por el premio o promesa remuneratoria), asignándose una pena
mayor al sicario que al mandante por aplicación de lo dispuesto en el artículo 69 del Código
de castigo. No obstante dicha conclusión debe tomarse con cierto recaudo a la luz de la
jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia en fallos de no muy antigua data
en se ha hecho al mandante responsable del exceso en que ha incurrido el sicario,
imputándole al mandante los resultados producidos cuando a su respecto concurre a lo menos
dolo eventual ( véase por ejemplo el denominado Caso La Quintrala, CORTE SUPREMA,
Rol Ingreso Corte 2095-2011, en contra de María del Pilar Pérez López y otro por delito de
robo con homicidio, recurso de nulidad, resolución de fecha 2 de mayo de 2011,
considerandos 27 y 28).

CASO 2

Problema jurídico: Gravedad de las lesiones. Lesiones por omisión.

Hechos:
María Antonieta, hija de Francisco y María Teresa, es una lactante de 10 meses de
edad. Un día, mientras ella y su madre se encontraban en la cocina, María Teresa pone a la
menor en una silla para menores, disponiéndose posteriormente a cortar verduras en el
mesón. En el momento en que los vecinos dan un fuerte golpe a la pared, cae desde un mueble
ubicado más arriba un poderoso agente corrosivo para limpiar baños, el cual luego de dar
unas vueltas en el aire cae sobre la mesa del comedor, justo a centímetros de la silla donde
se encontraba María Antonieta. Este hecho es visto por su madre, la cual, no obstante, no
realiza acción alguna, por estar muy apurada preparando el almuerzo, y como estaba su
marido pronto a llegar no quiso tomarse las molestias en perder tiempo en quitarle el frasco
a la niña, esperar a que llore, calmarla y entretenerla: el frasco cumple bien con su propósito.
María Antonieta logra abrir el recipiente y se pasa la sustancia por la cara y brazos, sufriendo
quemaduras, las cuales tardan 40 días en sanar.

Preguntas:

1.- Analice la responsabilidad penal de María Teresa, especificando por qué


delito debe responder, o bien, si no le cabe responsabilidad penal alguna. Fundamente
su respuesta.

Respuesta sugerida:

En este caso nos encontramos ante un delito de omisión ya que la menor se lastima
sola, y su madre no hizo nada para impedirlo. María Teresa, al ser madre de María Antonieta,
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se encuentra en la obligación legal de proteger a la menor de los posibles riesgos del mundo,
cosa que asume efectivamente, dado que era la única persona que estaba en ese momento con
ella y la tenía a su cargo en ese entonces, de modo tal que se cumplen los elementos de la
tipicidad objetiva de la omisión. En el ámbito de la tipicidad subjetiva, está presente la
discusión de si María Teresa tenía dolo eventual o solamente culpa. En este caso hay que
inclinarse por la primera opción, dado que María Teresa era consciente del riesgo al cual
estaba expuesta su hija, sabía de los efectos de la sustancia, y además actuó con indiferencia
ante la posibilidad de lesionarse la salud de la menor, toda vez que le prestó más importancia
a otras cosas que debía realizar, pesó los pros y los contras de tener que socorrer a su hija y
consideró que quitarle el frasco le quitaría el poco tiempo que disponía para seguir
preparando la comida de su marido.
En cuanto a la Parte Especial, el alumno debe plantearse si es posible castigar a María
Teresa por el delito de lesiones a título de omisión y la respuesta depende de qué tipo de
lesiones se están imputando. Comenzando por las más graves (Art. 397, N°s 1 y 2), un sector
de la doctrina sostiene que no es posible cometer mediante omisión las lesiones de este tipo
dado que el artículo 397 establece modalidades de la acción de lesionar “herir, golpear o
maltratar de obra” indican necesariamente una conducta activa, aunque en contra, Garrido
(p. 158) sostiene que es posible herir o maltratar a una persona omitiendo. De este modo, si
el alumno opta por seguir a Garrido, puede concluir que las lesiones son simplemente graves
(ya que tardaron más de 30 días en sanar), pero en caso contrario, sólo queda estimarlas como
menos graves (Art. 399) o leves (Art. 494 N°5), atendiendo a la calidad de las personas y las
circunstancias del hecho, siendo probablemente considerarlas como menos graves debido al
efecto producido en el rostro de la menor y su duración. En este punto hay consenso en que
este tipo de lesiones, al ser cualesquiera otras no comprendidas en los números anteriores,
pueden ser cometidas por omisión.
Finalmente, queda preguntarse si es posible aplicar el aumento de un grado
considerado en el artículo 400, toda vez que el delito fue cometido en contra de su hija, sujeto
pasivo considerado en el artículo 5° de la Ley 20.066 de Violencia Intrafamiliar (“pariente
por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive”). Ante esto, hay que remitirse a lo referido respecto al delito de parricidio, en
cuanto a la discusión de si se puede tomar la circunstancia de parentesco tanto para
fundamentar la omisión como para agravar o calificar una figura penal. Siguiendo a Garrido
no habría problema debido a que el non bis in idem prohíbe considerar una circunstancia dos
veces en el ámbito penal, siendo la posición de garante de carácter extra penal, proveniente
de la ley civil.

2.- ¿Cambia en algo su respuesta a la pregunta anterior si la sustancia no es tan


corrosiva y, en lugar de 40 días, las quemaduras sólo tomaron 6 días en sanar?
Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida:

Ante esta situación, sólo es posible considerar el delito como menos grave o leves.
Hay una fuerte tendencia jurisprudencial que establece un límite entre ambas figuras a través
del artículo 196 E de la Ley de Tránsito, en su inciso primero, que señala que se considerarán
leves aquellas lesiones que causen enfermedad o incapacidad para el trabajo que no superen
los 6 días, pero esta distinción no es definitiva dado que el mismo artículo 494 N° 5 señala
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que la distinción entre lesiones leves y menos graves la determinará el tribunal atendiendo a
las circunstancias del hecho y la calidad de las personas (Garrido, p. 170).
Sin embargo, bajo este mismo numeral, en su parte segunda, el juez queda impedido
de clasificarlas como leves, sin importar la cantidad de días o las circunstancias del hecho, si
es que el delito se comete contra alguna de las personas mencionadas en el artículo 5° de la
de Violencia Intrafamiliar, de modo tal que las lesiones cometidas en esta variante son menos
graves. Dado lo anterior, e igual que en la primera variante, todavía queda preguntarse si es
posible aplicar el artículo 400, siendo más difícil responder esto afirmativamente dado que
hay una doble circunstancia penal que se estaría considerando para, primero excluir la
posibilidad de considerar las lesiones como leves, y luego aumentarlas en un grado. Por otra
parte, dado que el artículo 400 se refiere a “las lesiones comprendidas en los artículos
anteriores”, el artículo sería improcedente si estimamos que, no obstante las lesiones son
menos graves, tienen su raíz en el artículo 494 N°5. De ser así, sólo se castigaría por las
lesiones menos graves, aunque es también posible considerar que, en realidad, lo que hace el
artículo 494 N° 5 es señalar que no debe aplicarse la primera parte del numeral si la víctima
está incluida en el artículo 5° de la Ley de Violencia Intrafamiliar, obligando al juez aplicar
el artículo 399.

Apuntes de Taller № 1
Caso 1:
a) Pregunta 1:
- Hay muerte de Juan, promesa de recompensa, cortes, quemaduras y trituración de
genitales, y premeditación. La muerte nos lleva al homicidio; la promesa para la
calificante; y los demás para el ensañamiento; y la premeditación por el plan que le dijo
al sicario con antelación al homicidio.

- Es más fácil partir por el sicario, pues es el autor material (está más cerca del delito). Este
es el autor material del homicidio (no hay que partir porque el problema de la
comunicabilidad del articulo 64 tiene conexión), y hay un problema de hecho. Siempre
vamos al autor ejecutor, porque por regla general este actúa de manera libre (como es el
caso). Si actúa libre, toda la responsabilidad recae sobre el en principio. Una vez dicho
que auto libremente, busco responsabilidad en terceros (que acá es un instigador).

- El problema de comunicabilidad es de actor principal a accesorio, nunca al revés, no es


el participe el que le comunica algo al autor material.

- El delito que comete el sicario es homicidio calificado (el simple es residual, es decir,
solo en caso de que no concurran las calificantes). Las calificantes que le aplican son la
recompensa, ensañamiento, y la premeditación es más discutible (pues el sicario no
hubiera hecho nada de esto si no hay un plan de otro, y quizás se castigaría dos veces a
este por el mismo hecho).

b) Pregunta 2:

c) Pregunta 3:
- Si tiene más de una calificante, la disposición dice que será por alguna de las siguientes,
y para el efecto del tipo penal, es irrelevante si hay una o más, es homicidio calificado
igual, no cambia el rango penal.

40
- Paso número 2: por una parte, tenemos el artículo 63, que dice que no puedo aplicar una
agravante que por sí misma constituye un delito, y el juez tiene un problema, porque qué
pasa si por alguna razón el agravante no cuenta (se presta para arbitrariedades al decir
que una calificante puede ser también agravante). Los autores en su mayoría dicen que
las calificante no las puedo usar como agravantes.

- ¿Pero qué pasa si la agravante no es igual a la calificante? Hay veces que la regulación
de la agravante no está contenida en la calificante (como en el caso del veneno). ¿Qué
pasa si el veneno (según el artículo 12) causa grandes estragos (colocar veneno en el agua
potable de una ciudad)? Si tengo dos calificantes, puedo utilizar una como agravante.

- Dos calificantes dan los mismo

- ¿Las puedo utilizar como agravantes? No en principio, por el non bis in ídem. Pero hay
algunas que puedo utilizarlas como calificantes y agravantes como el veneno según
doctrina.

- Después, el paso es el aplicar el artículo 69 para definir la pena.

- ¿Qué pasa con Fernando? Es instigador. El inductor no es autor, es un participe. Esto es


importante para estos efectos, para ver quien comunica a quien. Por lo tanto, si el induce,
le paga al sicario, y este último no lo realiza, no hay delito, porque el inductor no es autor,
lo que pasa es que el artículo 15 dice que se trata como autor a este, y eso significa que
tiene la misma sanción, pero no es autor.

- Entonces, ¿qué ocurre con las agravantes? Hay que partir por la comunicabilidad, por el
artículo 64, que distingue dos tipos de agravantes o calificantes, que son las que tiene que
ver con la disposición moral del autor y sus relaciones particulares con el autor (que son
de la persona en particular), y las llamaremos agravantes personales, que nunca se
comunican, entonces no se comunican (como en la relación de parentesco). Después
tenemos otro grupo, que son las que constituyen las circunstancias de hecho del delito, y
para estas el CP hace otra distinción, respecto de si las conoce o no las conoce. Si son
conocidas por el participe, les afecta, si no las conoce, no les afecta.

- La de promesa o recompensa está en el segundo, entonces le afecta a Fernando. La de


ensañamiento también, y si hubiera premeditación igualmente se comunica.

- El sicario responde como autor material de homicidio calificado, agravantes si se sigue


esa línea doctrinaria, o por el artículo 69. Y Fernando por participe de homicidio
calificado pues conoce las circunstancias, y en consecuencia tendrían ambos la misma
pena.

d) Pregunta 4:
- Como en este caso no sabía, estamos en una hipótesis del artículo 64 inciso 2 hechos no
conocidos, y no se comunica.

Caso 2:
a) Pregunta 1:
- Acá hay un problema de acción, un problema objetivo, del verbo rector del delito. El
problema es que las omisiones son fáciles de resolver con aquellos delitos que contienen

41
un resultado. El problema son los delitos con contiene verbos rectores de actos, acciones,
y no podría aplicarse el 397 por ser omisión (opinión doctrinaria).

- Pero nos queda el 399

- La violencia intrafamiliar vendría a ser una agravante, y según el principio non bis in
ídem, se infringiría al aplicarse una omisión como acción.

- Problema artículo 492: si es que no hubiera dolo, se puede aplicar este articulo? Según el
ayudante no, porque no habría malicia (si hay dolo, si se aplica).

8.-Martes 22 de agosto de 2017:


Siguiendo con el programa del curso, la semana pasada empezamos a estudiar los delitos
de lesiones, la primera unidad era delitos contra la vida y la salud individual y la integridad
corporal, el bien jurídico protegido en el delito de lesiones es la salud individual, entendiendo
esto como el normal funcionamiento del cuerpo humano tanto en su dimensión física como en
su dimensión psíquica; la integridad corporal decíamos que era un aspecto de la salud individual,
siendo la primera la especie y esta última el género, ya que la salud individual se refiere a los
órganos del cuerpo humano y su posición natural en el cuerpo, las mutilaciones claramente
atentan contra la integridad corporal; hablábamos de un panorama general sobre las lesiones
corporales. Yo les insistía en que el criterio del Código para identificar un miembro del cuerpo
como importante o menos importante es de carácter naturalístico, no cultural, porque el Código
define los miembros importantes en el sentido de que dejan al paciente en la imposibilidad de
valerse por sí mismo o de realizar las funciones naturales. Así se resuelven, por ejemplo, el caso
de las prótesis que colocamos la clase pasada, la consumación de un hecho punible se aprecia
cuando se produce, en nuestro sistema la prótesis solo podría ser una atenuante del delito, pero
la razón fundamental es que la prótesis si bien permite al sujeto la función de caminar, no lo hace
de un modo natural, sino que artificial; en cuanto a miembro menos importante, dice el Código
un dedo o una oreja, pero se ha planteado en la doctrina el caso de que un dedo o una oreja sea
fundamental para una persona, pero sigue siendo un miembro menos importante.
De las lesiones propiamente tales.
Vamos a abordar problemas generales, el primer problema es la naturaleza jurídica del
bien jurídico protegido, se discute en la doctrina si la salud individual es o no es un bien jurídico
disponible por su titular, el criterio para el que se atiende es el del interés del titular, se dice que
un bien jurídico es disponible cuando su protección interesa solamente a su titular, en cambio,
es indisponible cuando es toda la sociedad la que está interesada en la preservación, hay bienes
jurídicos que son esencialmente disponibles como lo es la propiedad, el derecho real de dominio,
también está la libertad personal, la capacidad de autodeterminación, el poder de obrar de
determinada manera, el derecho al honor o a la honra también es disponible, el derecho a la
intimidad y la privacidad es lo mismo, se discute en la teoría política, en la filosofía moral, si el
derecho a la vida y a la salud individual y la integridad corporal son bienes jurídicos disponibles
o indisponibles; cuando hablábamos de la eutanasia decíamos que en el derecho comparado la
vida sería un bien jurídico indisponible, aunque yo nunca he escuchado un argumento

42
consistente de que sea un bien jurídico indisponible, solo he escuchado argumentos religiosos,
siendo que la separación del Estado y la Iglesia se produjo hace ya varios años, yo personalmente
creo que el derecho a la vida es disponible, soy minoría, pero hay harta gente que lo cree, no
tanto en el Derecho Penal, pero sí en la Filosofía Moral y en el campo de los Derechos Humanos,
no profundizaré más en ese tema, pero el principal argumento es que la construcción
internacional de tratados de Derechos humanos consagran el derecho a la vida, pero en ninguna
parte se establece el deber de vivir que es una cosa completamente diferente.
De la jurisprudencia en Chile: La vida es indisponible.
En Chile ha habido reiterada jurisprudencia de que el derecho a la vida es indisponible,
está el caso de la huelga de hambre de la Universidad Católica, y las autoridades de la universidad
de esa época estaban preocupadas por el posible desenlace de esta huelga, entonces interpusieron
un recurso de protección de la vida de los estudiantes, C.A. y C.S. acogieron el recurso, y
ordenaron la alimentación forzada de los huelguistas para salvarles la vida, y esto fue lo que
ocurrió, ahora, yo no sería honesto con ustedes si no les dijera que los que opinan que el derecho
a la vida es indisponible tienen un argumento razonable, el C.P. sanciona el auxilio al suicidio, el
que por ejemplo le proporciona a un amigo que quiere suicidarse, un veneno, y el huevito se
suicida, el que le proporcionó el veneno responde por auxilio al suicidio, ¿dónde está el
argumento? —El argumento se basa en el carácter unitario que tiene la antijuridicidad (juicio
objetivo y unitario de valor), significa que los que intervienen en un mismo hecho punible lo
hacen todos de la misma manera respecto de la juridicidad o antijuridicidad de la conducta,
entonces, el argumento es el siguiente: Si el cómplice actúa antijurídicamente, el suicida también
lo sería, por lo que la vida sería indisponible, ¿cómo podríamos responder nosotros a este
argumento? —Yo me saco el pillo diciendo simplemente que la figura que sanciona el auxilio del
suicido es inconstitucional porque la C.P.R. consagra el derecho a la vida respecto de terceros,
pero no consagra el deber de vivir, por lo que este argumento no me hace callar, esto en lo que
respecta al debate de la naturaleza jurídica de la vida.
Percepciones en la Filosofía Moral Contemporánea.
En la Filosofía Moral Contemporánea hay dos corrientes, una la corriente liberal que
enfatiza en la autonomía moral de la persona doctrina desarrollada por Stuart Mill, el cual decía
que las personas adultas tienen el derecho de forjar sus propios proyectos de vida y actuar en
consecuencia sin intervención del Estado, con el solo límite de no dañar a otros, según este
planteamiento las personas adultas tienen el discernimiento suficiente para juzgar cuál es el
camino más conveniente para la satisfacción de intereses; y hay otra corriente que es la de la
comunitaria, que es a la que adhiere la gente que proviene del social-cristianismo estando en
contra del individualismo exacerbado, se establece que el ser humano tiene obligaciones para
con la sociedad, la vida sería indisponible, etc.
En cuanto a la salud individual, ¿bien jurídico disponible o indisponible?
También se ha discutido, y se discute si se trata un bien disponible o no la salud individual
e integridad corporal, en la tradición occidental también se ha razonado que la salud individual
también sería de carácter indisponible, si miran los manuales, todos se pronuncian a favor de la
indisponibilidad de la salud individual, a veces se esboza el argumento de que permitir que las

43
personas dispongan de la salud individual se crearía el riesgo ―si se aceptará el consentimiento
como justificante― del abuso contra los más vulnerables, pero en la tradición alemana se ha
considerado que sí sería disponible.

La relevancia del consentimiento en el contexto hispanoamericano.


Esto no quiere decir que aún en nuestro contexto hispanoamericano y chileno, que el
consentimiento carezca de toda relevancia, en principio el consentimiento no tendría relevancia,
no tendríamos derecho nosotros a autorizar a un tercero para que atente contra nuestra salud,
pero se acepta que en muchos ámbitos el consentimiento sí tiene relevancia, el caso más notorio
es el trasplante de órganos entre vivos, como el padre que le dona uno de sus riñones a sus hijos,
la propia ley autoriza esto con ciertos requisitos, aquí el consentimiento sería justificante, pero
los partidarios de la indisponibilidad dicen que esto es una excepción, el otro caso donde el
consentimiento cobra importancia es la experimentación en seres humanos, también con ciertos
requisitos, en este caso también se acepta el consentimiento del interesado como justificante, los
científicos que participan en este experimento en que tendrán que lesionar, si bien realizan la
conducta típica de lesionar a otro no sería una conducta típica antijurídica pues está justificado
por el interesado.
El caso más notorio: Tratamientos médicos y las intervenciones quirúrgicas.
Pero, el caso más interesante se presenta respecto de los tratamientos médicos y las
intervenciones quirúrgicas, también están los tratamiento estéticos y cirugías plásticas, pero
veamos primero los tratamiento médicos e intervenciones médicas de carácter quirúrgico,
cuando un médico opera aparentemente estaría realizando el tipo legal de las lesiones, por lo
menos estaría hiriendo, estaría realizando el tipo legal de las lesiones, pero si esa intervención
quirúrgica se lleva a cabo con el consentimiento informado del paciente, esa conducta
aparentemente típica del médico estaría justificada en razón precisamente del consentimiento
que está prestando el paciente, de ahí tendrían ustedes otra manifestación de cómo el
consentimiento en muchos casos sí tiene eficacia y relevancia jurídica penal, porque excluye la
responsabilidad penal, respecto de los tratamiento médicos e intervenciones quirúrgicas que se
llevan a cabo de acuerdo según la lex artis ese médico no tiene responsabilidad penal, lo que se
discute es cuál es la razón dogmática por la cual el médico está exento de responsabilidad
criminal.
Teorías para la razón dogmática de la exclusión de la responsabilidad criminal del
médico.
En este contexto, existen tres teorías: 1.-Las lesiones son delitos de daño; 2.-El
ejercicio legítimo de su ejercicio; y, 3.-Consentimiento del paciente
1.-Las lesiones son delitos de daño.
Las lesiones son delitos de daño: Primera teoría, la conducta del médico no sería
típica, el argumento consistiría en que el delito de lesiones es un delito de daño, un delito que
exige un resultado, un daño efectivo para la salud individual, no es un delito de peligro, se exige

44
que se lesione la salud individual, entonces, está claro que el tipo legal exige resultado, ¿qué pasa
en el caso de los tratamiento médicos e intervenciones quirúrgicas, sobre todo en el caso que
sean exitosas? —No hay daño a la salud, entonces, este argumento es válido siempre que la
intervención quirúrgica sea exitosa, no así cuando esta fracasa. 2.-El ejercicio legítimo de su
ejercicio: Otra teoría dice que en estos casos ―intervenciones quirúrgicas― sí sería típica la
conducta, pero el facultativo no respondería penalmente porque su conducta se encontraría
justificada por obrar en el ejercicio legítimo de su oficio de médico, y si cumple con la lex artis
no tendría responsabilidad penal.
Consentimiento del paciente.
3.-Consentimiento del paciente: Tercera teoría, esta teoría dice que la conducta sí sería
típica, pero estaría justificada porque fue realizada con el consentimiento del paciente, el
problema en Chile con esta teoría es que la opinión mayoritaria dice que el bien jurídico es
indisponible; entonces, en resumen, cuando la intervención es exitosa no sería típica, y cuando
no se puede utilizar este argumento siempre estaría la justificante del art. 10 № 10 («actuar de
oficio»). ¿Qué pasa con los tratamientos estéticos? —Siempre que se practica una intervención
quirúrgica de carácter plástico se causa una lesión evidentemente y aquí hay que distinguir entre
si las intervenciones tienen un fin terapéutico como una persona que tiene que arreglar su nariz
por un accidente, pero, ¿qué pasa cuando es la vanidad la que motiva la intervención del cirujano
plástico? ¿Hay responsabilidad penal o no? —Evidentemente no hay, pero ¿cuál es la razón? Se
causa una herida, si negamos el consentimiento tendríamos que decir que la persona no tiene
derecho a disponer de su salud individual.
En cuanto al concepto de salud de la O.M.S y la teoría de la adecuación social o teoría
de los límites tácitos según Hans Welzel.
Yo creo que para resolver este problema se puede recurrir ―como les decía en la clase
anterior― al concepto de salud de la O.M.S. en que se habla también del bienestar social, se
puede invocar esto diciendo que la persona se siente mejor así, con mayor autoestima, etc., y
también podría invocarse una teoría que en Chile no ha tenido mucha aceptación, la teoría de la
adecuación social, esta teoría la inventó Hans Welzel5, y esta es una teoría sobre los límites tácitos
de los tipos penales, los tipos penales tienen límites expresos, pero Hans Welzel dice que también
tienen límites tácitos que dice relación con la adecuación social, entonces, dice Hans Welzel que
las conductas, aunque encuadren formalmente con el tipo legal, no son típicas cuando no
agreden las valoraciones ético-sociales y socio-culturales fundamentales de la sociedad esta
conducta no sería típica, por ejemplo, la circuncisión, la cual es una práctica antigua de los
pueblos semitas, que consiste en extirparle al niño pequeño el prepucio, la explicación histórica
es que era de carácter higiénico, evidentemente quien lo practica causa una lesión, pero a nadie
se le ocurriría perseguir penalmente por el delito de lesiones en este caso, tampoco se les ocurriría
perseguir penalmente por los orificios en las orejas de las niñas, etc.

5
Hans Welzel (Artern, Turingia, 25 de marzo de 1904 - Andernach, 5 de mayo de 1977) fue
un jurista y filósofo del derecho alemán.
Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Hans_Welzel

45
Caso en que se invocó la teoría de la adecuación social o teoría de los límites tácitos de
los tipos legales: Los pasaportes falsos de la Dirección de Inteligencia Nacional.
Hay un caso en que me tocó intervenir indirectamente, el caso que se siguió en Chile
contra los asesinos del canciller Orlando Letelier, en este juicio se investigó la falsificación de
pasaporte, porque el autor material del delito era agente de la DINA6, y viajó con un pasaporte
falso, y lo mismo el teniente Fernández, los dos viajaron con pasaporte falso, y en el tribunal
militar estaba probado que habían viajado por pasaporte falso, ¿cómo se sacaron el pillo? —Se
asesoraron muy bien e invocaron la teoría de la adecuación social, la teoría de los límites tácitos
de los tipos legales, ellos eran agentes de servicio secreto, y todos los servicios secretos cuando
envían agentes al exterior ocupan pasaportes falsos.
Del consentimiento presunto.
Siguiendo con el tema de si la salud individual es o no disponible, tenemos que hablar de
si el consentimiento presunto podría tener eficacia, uno podría decir que en Chile es un falso
debate, pero de todas maneras, en la doctrina comparada se discute si el consentimiento presunto
puede excluir la antijuridicidad de las conductas tratándose de las lesiones, el caso es de la persona
atropellada, es llevada al hospital, la herida se gangrena, hay septicemia aguda, y si no le extirpan
el brazo con seguridad morirá, pero el lesionado se encuentra inconsciente, y los parientes
autorizan al médico para proceder a la extirpación del brazo con el fin de salvarle la vida, la
doctrina aquí habla de consentimiento presunto, en el sentido de que si el titular estuviese
consciente de todas manera prestaría el consentimiento, este consentimiento presunto se discute
mucho en general, no solo respecto de las lesiones, sino también en libertad sexual, quizá la
tendencia mayoritaria de la doctrina es reticente a aceptar el consentimiento presunto porque
piensa que podría prestarse para abusos, ahora, para tranquilidad de ustedes este problema del
brazo gangrenado y la extirpación para salvarle la vida mientras está inconsciente, este problema,
puede resolverse sin recurrir al consentimiento presunto, puede resolverse por la justificando del
art. 10 № 10 «en el ejercicio legítimo de un oficio», ¿cuál es el principal deber de los médicos?
—Proteger las vidas; bien, este era un problema de carácter general que se presenta en las
lesiones.
Del problema con las vías de hecho.
Otro problema de carácter general en materia de lesiones dice relación con las vías de
hecho, ¿qué son? —Vías de hecho son agresiones de carácter corporal que causan un dolor físico
a la víctima, causan un sufrimiento a la víctima, pero estas no dejan huellas visibles en el
organismo y tampoco afectan la salud individual, solo provocan dolores, sin causar un dolor
psíquico, por ejemplo, golpear a una persona Do golpea a SJ por quemar el arroz, Do en otras
ocasiones aprieta el brazo de VA con mucho dolor, pero sin daño visible, estos serían vías de
hecho, se discute si las vías de hecho pueden o no ser sancionadas a título de lesiones, serían

6
La Dirección de Inteligencia Nacional, también conocida por su acrónimo DINA, fue la policía
secreta del régimen militar de Augusto Pinochet en Chile entre 1973 y 1977. La DINA fue responsable de
numerosos casos de infiltración política, y violaciones a los derechos humanos entre los que se
cuentan asesinatos, secuestro y tortura de personas.
Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Direcci%C3%B3n_de_Inteligencia_Nacional

46
lesiones menos graves, las opiniones están divididas, Mario Garrido opina a favor de que las vías
de hecho sí serían lesiones, también Alfredo Etcheberry, entonces, se ha discutido en nuestra
doctrina si son o no lesiones, yo creo que no, porque el bien jurídico protegido es la salud
individual, y esta no sufre menoscabo con las vías de hecho, y en nuestro ordenamiento no está
el tipo de no recibir dolor, la única forma de que fueran lesiones sería que tuvieran repercusiones
psíquicas, pero el principal argumento para decir que no, es que no se afecta el bien jurídico
protegido, y el otro argumento es que aceptar las vías de hecho por analogía con las lesiones,
pero sería analogía in malam parte, y sería una violación del principio de legalidad y tipicidad;
Etcheberry da el argumento que nuestro sistema al sancionar el delito de injuria está sancionando
el hecho de causarle un sufrimiento moral, y dice que si causar un sufrimiento moral es un delito
cómo no va a ser un delito el causar un sufrimiento físico, pero es pura analogía in malam parte;
ahora, en una falsa noche de insomnio concebí otro argumento dogmático de dificultad grado y
medio, hay un delito que protege la libertad de culto a través de un delito en los artículos 139 y
140, el art. 139 № 3 sanciona al que con palabras, acciones y o amenazas ultrajare a un ministro
del culto en ejercicio de su ministerio, ahora, el art. 140 inc. primero dice que en el caso del №
3 del número anterior si la injuria fuere de hecho poniendo manos violentas sobre la persona del
ministro del culto el hechos eran sancionados con tal pena, o sea, en este caso se sancionan las
vías de hecho aunque no se cause ninguna lesión, porque aquí se está protegiendo la libertad de
culto y no la salud individual, y ahora, el inciso segundo del art. 140 C.P. dice que si los golpes
causaren lesiones menos graves, graves, gravísimas, etc., entonces, el argumento es que el art.
140 C.P. claramente en su inciso primero distingue las vías de hecho sancionándolas, y luego a
las lesiones, claramente la ley distingue entre vías de hecho y lesiones.

9.-Miércoles 23 de agosto de 2017:


Del principio de alteridad: ¿Es excepción el caso del Código de Justicia Militar?
La clase de ayer comenzamos el estudio de las lesiones propiamente tales, vimos
problemas generales, el problema de la disponibilidad o indisponibilidad de la salud individual,
también veíamos el problema de las vías de hecho. Bien, para terminar el tema general hay que
hablar de la autolesión, ¿qué pasa si Do se corta un dedo? —La autolesión no es punible porque
el tipo legal se exige que se realice sobre otra persona, esto se llama principio de alteridad, la
conducta tiene que recaer sobre una persona distinta del sujeto activo, hay aparentemente una
excepción, pero en el Código de Justicia Militar, este Código castiga a los que se procuran una
enfermedad para evadir el servicio militar, ahí se está sancionando una autolesión, pero aquí el
bien jurídico protegido no es la salud individual, sino que el bien jurídico protegido tiene relación
con el deber de las personas de prestar el servicio militar, por lo que en verdad no es una
excepción al principio de la autolesión.
De las lesiones menos graves.
Vamos ahora a la explicación de las lesiones propiamente tales, les explicaba la clase
pasada que el tipo básico de lesiones son las lesiones menos graves. Se trata de un tipo residual
porque el art. 399 C.P. dice que las lesiones no comprendidas en los artículos anteriores (art. 395
al 398 C.P.) se reputan menos graves, y consisten en que dejan al ofendido con una enfermedad
o incapacidad del trabajo hasta por 30 días.

47
Del tipo objetivo de las lesiones menos graves. (revisar este título)
La estructura, en primer lugar, la conducta, esta puede ser tanto una acción como una
omisión, y tratándose de una acción, los medios se encuentran indeterminados, puede
provocarse una lesión a otra persona utilizando medios materiales o inmateriales como a través
de la palabra, o medios psíquicos y morales; en segundo lugar, la exigencia de un resultado,
es un tipo legal material, es decir, exige la producción, son de un resultado, y este resultado
consiste en un daño efectivo para la salud individual, ya sea en su aspecto físico o psíquico, el
resultado está señalado por la ley, es una enfermedad o incapacidad para el trabajo hasta por 30
días, la enfermedad es la alteración del normal funcionamiento del cuerpo humano, ¿en qué
consiste lo de quedar incapacitado para el trabajo? ―La doctrina dice que la incapacidad del
trabajo dice relación con el trabajo habitual de la persona, se le deja incapacitado para realizar
ese tipo de trabajo, se imaginarán las preguntas majaderas de qué pasa con los cesantes y vagos,
y aquí solo hay que atender al trabajo que razonablemente puede hacer esa persona según sus
habilidades, pero el principio general es el trabajo que se encuentra realizando la persona o que
realiza habitualmente.
De las lesiones leves, la distinción con las lesiones menos graves entregada a la
discrecionalidad del juez: El criterio de la calidad de las personas y el criterio de las
circunstancias del hecho.
En segundo lugar, tenemos una hipótesis atenuada de lesiones, que son lesiones leves,
no se diferencian en nada respecto de las lesiones menos graves, ambos son conductas que
producen enfermedad o incapacidad para el trabajo hasta por 30 días, en ambos casos puede ser
dolo directo o dolo eventual, entonces, ¿cuál es la diferencia? —La diferencia queda
entregada a la discrecionalidad del juez, las lesiones leves están en el art. 494 C.P. № 25, y
son lesiones leves atendiendo a dos criterios, primero a la calidad de las personas, se ha
discutido en el siglo XIX, cuando recién entró en vigencia el Código Penal, los primeros
comentaristas de nuestro Código sostenían criterios clasistas, y decían que la calidad de la
persona dependía de la posición social del autor y la víctima, entonces, si el patrón le causaba
una lesión a su trabajador normalmente se daban lesiones leves, y si era al revés eran menos
graves, esto hoy en día ya no es aceptable, hoy en día se miran circunstancias más objetivas tales
como las circunstancias físicas y la edad de los involucrados, por ejemplo, Do ―corpulento―
decide dañar a una anciana, clasificaremos esto como una lesión menos grave, y si es al revés
será leve; y, el segundo factor son las circunstancias del hecho, aquí también hay un debate,
Alfredo Etcheberry cree que las circunstancias del hecho son las atenuantes y agravantes del art.
11, 12 y 13 del C.P., hay otros que creemos que hay que interpretar las circunstancias del hecho
en un sentido más amplio, hay que interpretarlas en el sentido de los antecedentes del hecho
concreto, sus particularidades, así entonces, por ejemplo, ¿qué pasa si un apoderado de un
partido objeta un voto que considera nulo, el apoderado de otro partido se le tira encima y lo
golpea? —Lesiones leves por las circunstancias del hecho.
Aplicación de la ley del tránsito (equivocada según el profesor Mera).
Hay una opinión equivocada basada en la ley del tránsito, esta ley establece un criterio
especial para lesiones que se producen en el ámbito vehicular, y dice que lesiones leves son las

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que producen enfermedad o incapacidad para el trabajo hasta por siete días, pero a mi juicio esta
norma no puede trasladarse a la regla general, en el resto de los casos hay que atenerse al art. 494
№ 5 para clasificarlas como menos graves o leves.
De las lesiones agravadas: Art. 397 C.P.
El art. 397 C.P. contempla el tipo general de lesiones graves, y el art. 398 C.P. son las
lesiones graves según determinados medios. En el art. 397 C.P. se contemplan dos clases de
lesiones, las llamadas: 1.-Lesiones simplemente graves; y, 2.-Lesiones graves gravísimas.

De las lesiones simplemente graves: Art. 397 №2.


Las simplemente graves son las del art. 397 № 2 y son las que producen enfermedad o
incapacidad del trabajo hasta por 30 días, poco hay que decir de estas, salvo la duración, pero la
estructura del tipo legal es la misma, se permite acción y omisión, los medios son ilimitados, y se
requiere un resultado, y desde el punto de vista subjetivo cabe tanto el dolo directo como
el dolo eventual.
De las lesiones graves gravísimas: Art. 397 № 1.
Lesiones graves gravísimas son las contempladas en el art. 397 № 1 y producen cinco
efectos catastróficos, en este caso tienen que producirse el resultado de impotencia, inutilidad
para el trabajo, perdida de miembro importante.
Del demente.
¿Qué significa demente? —No es una enfermedad puntual, sino que es la manera
genérica de designar a las personas que sufren graves trastornos mentales o psíquicos,
este criterio es similar al art. 10 № 1 del C.P. como causal de imputabilidad, los locos o dementes
son los enajenados mentales, no es cualquier enfermedad, debe ser una enfermedad que prive al
sujeto de sus facultades cognitivas y/o volitivas, cognitivas quiere decir que la persona no sea
capaz de comprender el significado de las cosas, y volitivas quiere decir que aunque pueda
comprender la situación de las cosas no es capaz de orientar su voluntad en un determinado
sentido, basta que sepan que son enfermedades mentales graves que producen estos dos efectos,
como los paranoicos, las psicosis graves, las oligofrenias.
De la impotencia.
Hay acuerdo en la doctrina en que aquí se comprende la impotencia coeundi (capacidad para
la cópula) como la impotencia generandi (capacidad para la reproducción).
Inútil para el trabajo.
Se trata de una hipótesis distintas de las otras lesiones, en que la incapacidad para el
trabajo no era de carácter permanente, en cambio, acá la ley ocupa la expresión «inútil», esto
significa dos cosas, primero, en cuanto al elemento cronológico, primero debe ser una
incapacidad que no tiene que ser necesariamente perpetua, pero sí de una consideración ―valga
49
la redundancia― considerable; y, en segundo lugar, debe tratarse propiamente de que la víctima
quede inútil, incapacitado absolutamente para realizar el trabajo; aquí se ha planteado el problema
de si debe quedar incapacitado para todo tipo de trabajo, claramente no, la opinión mayoritaria
es que el sujeto debe quedar incapacitado permanentemente para realizar no solo el trabajo que
habitualmente desarrolla, sino que también tiene que quedar incapacitado para realizar trabajos
análogos a los que normalmente realiza, pregunta: ¿Qué pasa si a un pianista se le cortan dos
dedos por ejemplo? Queda evidentemente incapacitado para tocar el piano con virtuosismo,
¿este huevito queda inútil para el trabajo, se comete la lesión grave gravísima? —No, queda
incapacitado para su trabajo habitual, pero el músico puede dar clases para ganarse la vida, lo
mismo que un cirujano, no podría seguir operando, pero podría también dar clases.

Notablemente deforme.
Aquí el Código parece abandonar el criterio general que había mantenido, y alude a un
carácter estético, ¿qué significa notablemente deforme? —En primer lugar, debe existir una
deformidad; y, en segundo lugar, no basta con dejar deforme a la víctima, sino que esa
deformidad debe ser notable. La deformidad es una alteración de la composición normal
del cuerpo humano, por ejemplo, pegarle un palo a una persona y dejarlo jorobado, o dejar
una cicatriz en su rostro, entonces, tiene que ser una alteración del cuerpo del sujeto, una
alteración de la disposición de sus órganos, de sus miembros, una alteración de la normalidad
corporal, pero no basta con esto, la ley exige que sea notable, esto significa dos cosas, primero
que sea notoria, y en segundo lugar, que sea significativa, de gran intensidad, de gran
envergadura, porque lo que para una bella mujer puede ser una deformidad notable, una cicatriz,
para un duro una cicatriz quizá le hubiese conferido carácter. ¿Qué significa en primer lugar que
la deformidad sea notoria? —Que se note, que sea visible, en consecuencia, debe ser una
deformidad que afecte al cuerpo exterior, si a consecuencia de las lesiones SJ queda con uno de
sus pulmones deformados, ¿sería aceptable la hipótesis? —No, una deformidad que afecta a los
órganos internos no se nota, tiene que recaer en el cuerpo exterior, ahora, se ha planteado el
problema de qué ocurre con deformidades que ocurren en partes cubiertas por la ropa,
por ejemplo, la notable deformidad está en un seno de la mujer, o en la nalga, etc., partes del
cuerpo que normalmente no están a la vista del público, algunos dicen que no sería una lesión
grave gravísima, yo creo que sí, las lesiones que afectan a partes íntimas del cuerpo también
puede configurarse en una lesión grave gravísima, además, desde el punto de vista de la
autoestima de la persona es relevante; en segundo lugar, la deformidad debe ser notable, es decir,
debe ser de una gran significancia.
Impedido de miembro importante.
El problema se plantea porque el art. 396 inc. primero C.P. contempla la mutilación de
miembro importante, entonces, aparentemente la conducta de los mismos tipos materiales
recaerían sobre el mismo objeto material, en un caso se le extirpa, pero en la otra la persona
queda imposibilitada de ocupar su miembro, entonces, ¿por qué se plantea el problema? —
El problema se plantea por lo siguiente, en primer lugar, la pena de la mutilación debiese ser
más grave que el impedimento de un miembro importante, sobre todo si se considera que en el

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caso de la mutilación se requiere dolo directo, en cambio, desde el punto de vista subjetivo, en
el impedimento del miembro importante cabe tanto el dolo directo como el dolo eventual,
entonces, tenemos que desde el punto de vista del tipo objetivo es más grave la mutilación que
el impedimento, y desde el punto de vista subjetivo también es más grave la mutilación que el
impedimento, pero, mientras que la pena de la mutilación va de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo, en cambio, la pena del impedimento es desde
presidio mayor en su grado mínimo, por lo que es más grave; pero, hay una solución postulada
por Politoff, Bustos y Grisolia, ellos plantearon que el problema había que resolverlo
entendido que el término «miembro importante» no son lo mismo para los dos artículos,
en el caso del impedimento habría que exigir que el miembro fuera más importante que el
definido en las mutilaciones, y para los efectos pedagógicos yo acuñe la siguiente expresión: «En
el caso del impedimento de lesión grave gravísima el miembro debe ser «¡importante
importantísimo!»», a este criterio también adhiere Mario Garrido.
De las lesiones graves: Medios de comisión especiales del art. 398.
Ahora, respecto de las lesiones graves, a parte del tipo general de. Art. 397 C.P. el Código
en el art. 398 C.P. también tiene la hipótesis de los dos tipos de lesiones, pero tipifica
determinados medios de comisión que son dos, causar a otro una lesión grave primero
administrándole bebidas o sustancias nocivas que producen las lesiones simplemente
graves o las lesiones graves gravísimas, y el segundo medio es de carácter inmaterial,
abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima.
De la administración de bebidas o sustancias nocivas que producen las lesiones
simplemente graves o lesiones graves gravísimas.
Veamos la primera alternativa, administrándole sustancias o bebidas, nocivas, a un
diabético se le administra una bebida que contiene una bebida que contiene unas cantidades
excesivas de azúcar, lo más interesante con esta hipótesis es el contagio de enfermedades
sexuales, en especial el sida, ¿qué pasa si Do ―sabiendo que está infectado de sida― tiene
relaciones con SJ no informándole esto? —Y SJ sufre una lesión grave, simplemente grave o
grave gravísima, Politoff, Matus y Ramírez dirían que aquí se aplica el art. 398 C.P. ya que se
administrarían sustancias nocivas; esta opinión me parece razonable, pero quizá no sería
necesario ir al art. 398 C.P., el problema podría resolverse con los criterios de imputación
objetiva, y uno de los criterios es que el resultado sea uno de aquellos que se pretende evitar, la
situación sería la puesta en peligro consentida, cuando un tercero ponga en peligro su bien
jurídico el autor no responde penalmente, sería el caso en que Do le dice a SJ que no pueden
hacerlo porque no tiene condón, pero SJ dice que igual lo hará, entonces, aquí el resultado no le
sería imputable al autor, si en cambio, Do no le informa el resultado sí le sería atribuible a él.

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10.-Jueves 24 de agosto de 2017:
RESOLUCIÓN DE CASOS № 2.

Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Jorge Mera
Figueroa. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Ayudante: Cindy
Dianne. Propuesta de hechos. Semana 4 (sesión de fecha 30/03/2017).

CASO 1:
Hechos.
Max y Andrea son una pareja desde hace algunos años y de dicha relación de convivencia
nacieron dos hijos. Durante este tiempo, Omar, el padre de Andrea, de 65 años, no ha perdido
la ocasión para humillar a Max, diciéndoles a todos que es un tipo insignificante que no merece
estar con su hija, generando en él un fuerte resentimiento.
Una tarde Max al llegar al domicilio que comparte con Andrea no la encuentra a ella ni a
los niños y en una nota que le dejaron lee que salieron a comprar. En el lugar en cambio solo se
encuentra Omar, instalando una lámpara en el techo del living. Ante la ausencia de los niños,
Max decide esperarlos para luego llevarlos al cine y toma asiento en el sofá, mientras Omar
continúa con lo que está haciendo, de espaldas a él sobre una escalera, a un metro de altura. Los
minutos pasaron y Omar comenzó nuevamente a humillarlo, mofándose de lo poco afortunada
que es su hija por estar con un don nadie. Al escucharlo, Max guarda silencio, deja pasar diez
minutos y para darle una lección, aunque sin desear su muerte ni dejarlo dañado más allá de
algunos días, patea violentamente la escalera y Omar cae. Producto de la caída, Omar se azota
contra el piso, dañándose la espina dorsal, lo que le deja paralítico, sin movilidad en sus
extremidades inferiores de por vida.
Preguntas Fundamentales.
1.- Analice la eventual responsabilidad penal de Max en los hechos descritos.
Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida: La pregunta de subsunción inicial reza así: ¿En cuál o cuáles tipos
penales puede subsumirse la conducta de Max al patear la escalera sobre la cual estaba Omar,
provocando que este cayera y se dañara la espina dorsal quedando paralítico?
La cuestión básica que plantea el caso se vincula a la preterintecionalidad. En términos
generales, la estructura de esta última puede resumirse así: alguien pretende realizar una conducta
delictiva y se produce un resultado que va más allá de la voluntad del agente siendo esto último
previsible.
La doctrina chilena reconoce la pertinencia de ese esquema analítico para tales
situaciones, reconociendo que en ellas se produce a nivel subjetivo una mezcla de dolo y culpa.
Refiriéndose a ello, a propósito del delito de lesiones, Garrido señala: “Puede presentarse en las
lesiones el delito preterintencional, cuando el sujeto activo pretende causar dolosamente una
lesión de menor gravedad que aquella que realmente provocó en la víctima, habiendo sido esta
lesión más grave previsible. El resultado más grave le es atribuible al agente a título de culpa,

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siempre que se encuentre en una línea de progresión con el mal que el pretendía causar (quería
lesionar levemente y provoca una lesión gravísima)”.
En el caso que nos ocupa lo anterior lleva a preguntarnos por las figuras típicas que
podrían concurrir en la especie. En este sentido el resultado sufrido por Omar pareciera
vincularse con el delito de lesiones graves gravísimas en alguna de las hipótesis del art. 397 N°1
del Código Penal. Sin embargo, en lo subjetivo, pareciera que el dolo con que actúo no las
abarcaba. Expliquemos con más detalle lo expuesto.
Analicemos las exigencias objetivas que concurren en este caso respecto a las lesiones
sufridas por Omar:
a).- Ambos tipos penales no requieren de calidades especiales en el sujeto activo ni el
sujeto pasivo. Sin embargo en estos hechos se da cierta peculiaridad: Omar es el padre de la
conviviente de Max (Andrea) y esa circunstancia hace que estos se encuadren en contexto de un
acto de violencia intrafamiliar por aplicación del art. 5 de la Ley 20.0667. Ya veremos las
consecuencias que se derivarán de esto último.
b) En cuanto a las conductas típicas, a las que alude el encabezado del art. 397 bajo las
fórmulas verbales “herir, golpear o maltratar de obra”, se dan en este caso. El hecho que Max
no haya golpeado directamente contra el cuerpo de Omar sino que hubiera golpeado el objeto
sobre el cual éste se hallaba no incide en que no haya provocado con su actuar la caída de este y
el golpe que sufrió contra el piso.
c).- Podemos constatar además la existencia de un resultado lesivo que dejó paralítico a
Omar, lo que puede reconducirse a uno de los resultados del N°1 del art. 397. Si bien no se
cuenta con los datos de la actividad laboral a la que se dedicaba Omar (para afirmar con certeza
la aplicación de que haya quedado “inútil para el trabajo”) puede concluirse que la parálisis de
sus piernas le ha provocado un daño a su salud reconducible a la hipótesis de “quedar impedido
de un miembro importante” en atención al daño motor que sufrió en este caso.
d).- Un simple examen de los hechos permite aseverar la existencia de una relación de
causalidad entre la acción de Max y el resultado que sufrió Omar (si suprimimos la patada de
Max a la escalera, Omar no cae ni queda paralítico). Problemas de imputación objetiva no se
aprecian ya que su conducta generó un riesgo para la salud de Omar y éste se concretó en un
resultado lesivo para dicho bien jurídico.

7
Art. 5 Ley 20.066 inciso 2: “Artículo 5º.- Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar
todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de
cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en
toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual
conviviente. También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra
entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se
encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”. En este caso Omar
es ascendiente consanguíneo en la línea recta respecto de Andrea, actual conviviente de Max y por ello le es
aplicable dicho estatuto legal, para entender como un acto de violencia intrafamiliar, a la agresión que sufrió de
parte de Max.

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En el plano de las exigencias subjetivas en cambio apreciamos un panorama diferente.
Todo pasa por interpretar el hecho y colegir qué es lo que razonablemente esperaba Max. Si bien
es discutible, se ve difícil que haya elegido ese modo tan extrambótico para dejar parapléjico al
“suegro” (en esa hipótesis mejor, por ejemplo, le pegado un buen palo en la columna).
Los datos con que contamos dan cuenta que Max sabía que Omar estaba sobre la escalera
y que quería provocarle un daño físico, por las mofas que le hacía. En la posición de Max además
era previsible que la caída desde la escalera a consecuencia de la patada que propinó a esta, podía
hacer que este cayera desde un metro de altura y resultara gravemente lesionado (más aún, si se
considera que Omar tenía 65 años). Y todo ello aunque Max no quisiera que dichas lesiones
fueran del grado de aquellas que se produjeron sino que de una entidad menor. En esa esfera
entonces podríamos afirmar la existencia de lesiones graves gravísimas o lesiones menos graves.
La situación de preterintencionalidad que apreciamos en dicho contexto admite ser
resuelta a través del art. 75 del Código Penal, al considerar en este hipótesis la existencia de un
concurso ideal entre las lesiones que se querían cometer ( lesiones menos graves o bien lesiones
simplemente graves, en ambos casos dolosas) y aquellas efectivamente producidas ( lesiones
graves gravísimas culposas). El art. 75 del Código dispone que cuando un mismo hecho
constituya a su vez dos o más delitos, se aplicará la pena más alta del delito más grave que en
este caso corresponde a las lesiones menos graves dolosas.
Por tanto, Max responde como autor ejecutor directo de conformidad al art. 15 N°1 del
Código Penal de un delito de lesiones menos graves o bien lesiones simplemente graves, en
ambos casos dolosas , en grado consumado.
Sobre dicha base corresponde aplicar a Max la agravante especial o calificante del art.
400 del Código Penal que señala: “Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este
párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley
sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta
del número 1º del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado”. En
concreto, el artículo 399 y el art. 397 N°2 del Código Penal por el cual se condenó a Max está
en el mismo párrafo del artículo 400 y Omar es una de las personas que se mencionan en el art.
5 de la ley 20.066.
2.- ¿Cambia su respuesta si en lugar de que Omar sufriera el golpe que afectó a
su espina dorsal, se fracturara un brazo quedando con licencia médica y reposo por 35
días, sin ulteriores complicaciones?. Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida. Se reproduce el esquema de análisis de la respuesta anterior, con la
variante que en esta hipótesis el resultado producido corresponde al del art. 397 N°2 en atención
al tiempo de incapacidad con que quedó Omar, a saber, 35 días. En dicho entendido se aplica
un concurso ideal entre un delito de lesiones simplemente graves (culposas) y un delito de
lesiones menos graves (dolosas), sancionándose a Max por la pena del delito más grave que en
este caso corresponde a lesiones menos graves dolosas en grado consumado.
De asumirse que en esta variante derechamente hubo dolo directo de provocar lesiones
simplemente graves la solución no es por vía de concurso ideal sino que la condena es solo por

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estas últimas, esto es, como autor de lesiones simplemente graves del art. 397 N°2 del Código
Penal en grado de consumadas.
3.- Suponga que Max empuja de frente la escalera en que se encuentra Omar
cuando hay más personas presentes en la habitación, lo que hace que este último caiga
al piso, se lesione la muñeca y quede con licencia médica por 2 días. Omar es un hombre
vigoroso y de buena salud, de tan solo 45 años. Analice la posible responsabilidad penal
de Max en esta hipótesis. Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida. Corresponde analizar si procede aplicarle a Max la agravante del art.
400 del Código Penal, en este nuevo escenario. De no mediar el vínculo personal que permite
entender este acto como violencia intrafamiliar, sería bastante plausible considerar estas lesiones
como leves, en atención a los factores que menciona el artículo 494 N°5 del Código Penal. Sin
embargo el hecho de estar comprendido en el artículo 5 de la Ley 20.066 al ser el padre de la
conviviente de Max, hace que esas lesiones deban estimarse como menos graves.
¿Procede aplicar en esta variante el art. 400 del Código Penal? Recordemos lo que señala
dicho precepto: “Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan
en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia
Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º del
artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado”.
Al respecto se pueden sostener dos posiciones. Para la primera dicha disposición no
resulta aplicable porque si ya se consideró la calidad personal que tenía el sujeto pasivo para serle
aplicable la Ley de violencia intrafamiliar y así estimar las lesiones que sufrió como menos graves,
no puede posteriormente emplearse la misma vinculación para agravar la responsabilidad del
sujeto activo (en este caso, Max) , ya que de hacerlo se violaría la prohibición del Non Bis In
Idem ( no puede castigarse dos veces a un mismo sujeto por un mismo hecho, en este caso el
vínculo personal).Una variante de esta primera postura se funda en una interpretación literal del
art. 400 en comento, al entender que las lesiones leves no están comprendidas en los hechos a
que se refiere dicho precepto ( al estar contempladas en el art. 494 N °5 del Código Penal, en un
párrafo distinto y posterior al art. 400).
Otra visión del problema acepta la aplicación de dicha agravante especial o calificante en
este caso, al estimar que no se da en esta situación infracción al principio non bis ídem, la que
sólo se daría si, en ausencia de la norma restrictiva del art. 494 N° 5, la calificación como lesiones
leves fuera obligatoria (porque entonces se estaría frente a una genuina agravación), lo que no es
el caso (al margen de lo que pueda decir la práctica). En cuanto al argumento de texto basado en
la ubicación de las lesiones leves en el Libro III (y no antes del art. 400), éste olvida que las
lesiones leves no son sino lesiones menos graves que, como tales, están tipificadas en el art. 399
y respecto de las cuales lo único que hace el art. 494 N° 5 es abrir la posibilidad de someterlas a
un régimen penológico privilegiado. El Profesor Hernández adhiere a esta última posición y
considera aplicable la agravante del art. 400 del código de castigo en esta variante.
CASO 2.
Hechos.

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Pedro pertenece a un club secreto que se reúne semanalmente a saciar necesidades
sexuales poco convencionales. El club se compone de unas 20 personas, pero a cada reunión
asisten generalmente 4 o 5 personas.
Generalmente, las actividades del grupo consisten en juegos sadomasoquistas con
diversos disfraces e implementos. Sin embargo, en esta última ocasión, un grupo compuesto por
Pedro, Juan, Sofía y Antonia, fue un paso más allá.
Entre todos se dieron varios golpes que les dejaron contusiones menores. Sin embargo,
en un momento Antonia sacó de su bolso un fierro para marcar ganado con el símbolo del club
(un látigo y un collar, entrecruzados) y comenzó a calentarlo al fuego, en una chimenea que se
encontraba en la habitación. Luego preguntó a los presentes si querían ser marcados y todos
estuvieron de Acuerdo, de modo que Antonia quemó uno de los glúteos de cada uno de ellos
con fuerza, para luego quemarse a sí misma, causando llagas que tardarían entre 8 y 15 días en
sanar. Después de haber sanado las llagas todos quedaron con una marca permanente en la piel.
Preguntas fundamentales.
1.- Analice la responsabilidad penal de Antonia.
Respuesta sugerida: El caso plantea fundamentalmente 2 problemas: (i) La posibilidad de
imputación de responsabilidad penal (a Antonia) por el delito de lesiones en contra de Pedro,
Juan y Sofía; y (ii) la posibilidad de imputación del delito de lesiones ocasionadas a sí misma.
La primera pregunta supone resolver si el consentimiento cumple algún rol en la
imputación de lesiones y requiere revisar además cuál es el tipo penal específico dentro de las
lesiones que correspondería aplicar.
La doctrina ha sostenido tradicionalmente que atendido que el bien jurídico “salud e
integridad física” es indisponible, entonces el consentimiento no cumple rol alguno y la
afectación de aquel bien jurídico es constitutiva del delito correspondiente. En este caso, existiría
un delito de lesiones (al margen de cuáles sean éstas) cometido en contra de Pedro, Juan y Sofía.
Sin embargo, esta es una materia no regulada que presenta espacio para la argumentación.
En la cátedra se ha planteado la posibilidad de acudir, a modo de mecanismo de interpretación,
al artículo 241 del Código Procesal penal, que dispone la posibilidad de que la víctima y el
imputado pongan término a una persecución penal por, entre otros, los delitos de lesiones menos
graves. Esto abre la posibilidad de argumentar que si el legislador entiende que una persecución
penal puede cesar por acuerdo entre víctima e imputado, entonces hay espacio para sostener que
al menos en lo que respecta a las lesiones menos graves el consentimiento sí cumple un rol y,
eventualmente, podría excluir el tipo penal.
Sólo en este escenario, que abre la puerta a la impunidad de Antonia, cobra relevancia la
segunda pregunta, cual es qué tipo de lesiones son las causadas por Antonia. Esto, por cuanto
sólo si las lesiones son menos graves (o leves) el consentimiento la exculparía, pero no así si las
lesiones son graves.
Aquí se ha dicho que las quemaduras tardaron entre 8 y 15 días en curar, lo que nos
permite descartar, al menos en términos de plazo, la hipótesis del artículo 397 Nº 2 del Código

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Penal. Sin embargo puede discutirse si la marca ulterior dejada por la quemadura cuenta como
“notable deformidad” en los términos del artículo 397 Nº 1. Este es un espacio de debate en el
que, por una parte, puede sostenerse que esa quemadura sí es una marca que deja a la víctima
notablemente deforme. Sin embargo, puede contra argumentarse que aquella deformidad no es
materialmente distinta de aquella que deja, por ejemplo, un tatuaje, respecto de los cuales es poco
discutible que si son consentidos son impunes. Entonces, cabría argumentar, ¿por qué un tatuaje
consentido es impune, pero una marca con un fierro caliente no lo es?
En síntesis, conforme a la doctrina tradicional, la conducta es punible a título de lesiones
graves gravísimas (397 Nº 1) o de lesiones menos graves, según si se estima que la marca cuenta
como notable deformidad. En cambio, si se abre espacio para la impunidad de las lesiones
consentidas (por ejemplo, tomando como punto de referencia el artículo 241 del Código Procesal
Penal), entonces sólo en caso de estimarse que estamos ante lesiones graves gravísimas habría
punibilidad.
Por cierto, nada de esto impide que Antonia pueda alegar que ella creía estar en una
hipótesis de atipicidad. En caso de ser invencible esta falsa creencia, entonces sería impune por
falta de culpabilidad (error de prohibición invencible).
En lo que respecta a las autolesiones, la doctrina (Garrido, para estos efectos) ha
entendido que ellas son atípicas, de modo que no cabría imputación alguna a Antonia por las
lesiones ocasionadas a sí misma.
2.- Variante 1:
Desbordante de placer, Pedro, que también traía sus implementos, saca un cuchillo muy
filoso y sugiere la práctica de cortes largos en la espalda (“para no olvidar esta noche”, dice).
Antonia le pide que comience con ella y Pedro comienza a pasar el filo de abajo hacia arriba. Sin
embargo, al llegar a la zona del cuello, pierde el pulso y toca con el filo una arteria. Antonia
comienza a sangrar profusamente. Todos se visten y corren al hospital, pero ha sido demasiado
tarde y Antonia muere por la pérdida de sangre.
Analice la responsabilidad de Pedro.
Respuesta sugerida: La primera variante plantea el problema del delito
preterintencional, pues el resultado resultó ser más grave que la intención original de Pedro. Aquí
se plantean dos imputaciones posibles.
En primer lugar, debe resolverse si la muerte de Antonia es imputable a algún título a
Pedro. Si se estima que existe dolo, acaso eventual (por ejemplo, se argumenta que Pedro pudo
representarse el resultado de muerte y contó con su ocurrencia), entonces se trataría de un
homicidio doloso. Si, en cambio, se estima que no existe dolo, queda persistente la posibilidad
de imputar a título de imprudencia. Esta imprudencia, conforme a nuestra legislación, debe ser
temeraria o bien (en caso de no ser temeraria) con infracción de reglamentos.
En este caso, existe espacio para sostener que ha habido imprudencia temeraria.
Tratándose de un homicidio, corresponde aplicar las penas del artículo 490 Nº 1.

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En segundo lugar, debe evaluarse qué ocurre con las lesiones originales (que además se
conforman con el dolo de Pedro. Para este caso concreto, dos argumentos son plausibles según
la solución del caso principal.
Primero, si se sostiene que las lesiones menos graves consentidas son impunes (ver pauta
anterior), entonces estas lesiones, que parecen ser menos graves, son impunes por esta razón.
Segundo, aun cuando se estime que las lesiones menos graves consentidas son punibles, en este
caso éstas serían dolosas, pero puede argumentarse que están en concurso ideal con el cuasidelito
de homicidio y aquel concurso regulado por lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal.
3.- Variante 2:
Suponga que en medio del evento (sin considerar los hechos de la variante 1), Juan saca
un machete como parte de la indumentaria. El resto no se sorprende atendido el contexto. Sin
embargo, todos desconocen las reales intenciones de Juan, cuyo nivel de sadismo es extremo y
quiere dar muerte a Sofía decapitándola. Pedro invita a Sofía vendarse los ojos para sorprenderla,
a lo que ella accede. Cuando Sofía está vendada y los otros dos participantes se encuentran
distraídos en otras actividades, Pedro levanta el machete y lo dirige al cuello de su víctima- Sofía,
sin embargo, se agacha sorpresivamente para acomodarse las medias y en lugar de alcanzar el
cuello, Pedro corta el brazo de Sofía a la altura del hombro.
Analice la responsabilidad de Pedro.
Respuesta sugerida: En esta variante, nuevamente tenemos un problema de
disociación entre intención y resultado, pero inverso a la variante 1, pues el resultado ha sido
menos grave que lo intentado. Esta vez, Pedro ha querido matar a Sofía, pero en lugar de ello le
ha cortado un brazo.
Si comenzamos por el resultado, la primera pregunta consiste en identificar cuál ha sido
el tipo de lesión ocasionada. La pregunta entonces es si cortar el brazo cuenta como
impedimento de miembro importante en los términos del artículo 397 Nº 1 (esto es, como
miembro muy importante), como miembro importante en los términos del artículo 396 inciso
primero (importante, pero no de la entidad del artículo 397 Nº 1), o como miembro menos
importante del artículo 396 inciso segundo.. Si bien puede generarse debate a este respecto (por
ejemplo, ¿puede una persona sin un brazo seguir valiéndose por sí misma? ¿puede ejecutar
funciones naturales que antes ejecutaba?), es argumentable que estamos ante un miembro (muy)
importante en los términos del artículo 397 Nº 1. Nota: Esta estructura supone aceptar la
posición defendida por Garrido, conforme a la cual la expresión “miembro importante” del
artículo 397 alude a algo distinto que aquella empleada en el artículo 396´.
Pues bien, si entendemos que el corte de brazo completo cuenta como lesión del artículo
397 Nº 1, entonces basta el dolo eventual para la concurrencia de este tipo, sin perjuicio de que
puede debatirse si ésta es una hipótesis de dolo directo o no.
Luego, cabe revisar la intención original de Pedro. Éste quería dar muerte a Sofía
mientras ella estaba con los ojos vendados en un contexto de intimidad, lo que calza con la
hipótesis de alevosía. Así, Pedro de autor de homicidio calificado frustrado.

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Ambos delitos, esto es las lesiones del 397 Nº 1 consumadas y el homicidio calificado
frustrado, están en concurso. Este concurso puede ser entendido como concurso ideal o como
concurso aparente, si se argumenta que el homicidio frustrado absorbe las lesiones consumadas.

11.-Martes 29 de agosto de 2017:


¡Ha querido el destino que las clases de hoy día y mañana versarán sobre el delito de aborto!8.
Del concepto de aborto.
Vamos a empezar explicando el concepto de aborto, hay bastante consenso en que el
aborto consistiría en la interrupción del embarazo mediante la destrucción o la muerte de
la creatura que está por nacer dentro o fuera del vientre materno y antes del nacimiento;
otros prefieren definir el aborto de una manera más breve diciendo que consiste simplemente
en matar a la creatura que está por nacer antes del nacimiento; vamos explicando los elementos
del concepto ―sin perjuicio de que después profundizaremos―, en primer lugar, habría que
destacar que el aborto presupone la existencia de una mujer embarazada, el código en los
artículos 342 a 345 C.P., que regulan el aborto, reiteradamente aluden a la mujer embarazada,
insisto en esto porque en el pasado han surgido falsas polémicas, como por ejemplo, la T de
cobre que la función es impedir que el óvulo fecundado se implante en las paredes del útero, se
ha producido la concepción, el óvulo está fecundado y la T impide que se anide en el útero y en
consecuencia ese embrión jamás podrá convertirse en persona, o el problema de la famosa
píldora del día después, hay un debate científico acerca de los efectos de esta pastilla, hay una
opción mayoritaria que dice que la píldora del día después impediría la fecundación y la otra
opinión diría que impide la anidación, ¿por qué digo que es una falsa polémica? —Porque si el
delito de aborto presupone la existencia de una mujer embarazada la T de cobre impide el
embarazo, lo mismo pasa con la píldora del día después, ya sea que impida la anidación o la
fecundación estaría impidiendo el embarazo, por consiguiente, no podría haber delito de aborto;
ahora, Mario Garrido adhiere a la concepción de interrupción del embarazo, esto no es
tan exacto, ¿qué pasa si alguien mata a la creatura durante el parto? —Es un ámbito discutible,

8
[NOTA AL PIE PERSONAL] En efecto, el día lunes 28 de agosto, en la noche, el Tribunal Constitucional de
Chile, da a conocer el fallo Rol № 3729(3751) -17-CPT; fallo el cual estuvo en la opinión pública de manera
intensa por aproximadamente un mes, dado que el día 2 de agosto de 2017 se presenta un requerimiento
realizado ante el Tribunal Constitucional, por parte de la coalición política chilena: «Chile Vamos» (compuesta
por partidos de centro, centro derecha y derecha). Y, después de haber escuchado a más de 135 voceros
dentro de más de 200 organizaciones en sus audiencias realizadas en el mes de agosto, y dentro de ellas y
ellos, a nuestra profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Lidia Casas Becerra,
finalmente, el día lunes 21 de agosto comunica el Tribunal Constitucional el rechazo a los requerimientos
empleados por la coalición política de Chile Vamos, y le da vista buena al proyecto de ley de aborto en tres
causales impulsado por mensaje del ejecutivo y aprobado por el Congreso de Chile; todo esto, constituyendo
un gran avance en los derechos reproductivos de las mujeres, considerando que hasta el momento Chile era
un país que no contemplaba en ninguna circunstancia el aborto en su sistema jurídico, haciendo análoga su
antigua opción frente a Estados como el Vaticano, afortunadamente, desde que se publique en el Diario Oficial
y se apliquen sus artículos transitorios, ya será Ley en la República de Chile, dando ―como opinión personal―
un gran puntapié inicial a, esperemos, más proyectos futuros que le otorguen a la mujer mayor libertad en su
vivencia reproductiva.

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¿dentro o fuera del vientre materno? —Si se mata a la creatura durante el parto no se le mata
dentro del vientre materno, tiene que ser antes del nacimiento ya que este hecho marca la
diferencia entre aborto y homicidio.
Del bien jurídico protegido.
Hay consenso ―aunque se ha discutido― en que el bien jurídico protegido en el aborto
es la vida en gestación, o vida dependiente, etc., otras posiciones hablan de la autonomía, la
libertad de la madre, incluso del interés del Estado en el nacimiento de las creaturas, etc., pero
lo razonable es sostener que el bien jurídico protegido es la vida en formación o gestación; ahora,
ustedes saben que ha habido una gran polémica, decidida por el T.C., de que si la creatura que
está por nacer es o no es persona, y antes de eso, un debate previo, sabemos que tanto el C.P.R.
como el C.C. le encargan a la ley la protección de la vida del que está por nacer, entonces un
primer problema que se plantea es: ¿Desde cuándo se es sujeto pasivo del delito de aborto?
—Sobre este punto existen distintas concepciones políticas y morales, una concepción más
extrema es la de la Iglesia Católica que hasta hoy sigue sosteniendo que la vida del que
está por nacer comienza con la concepción, una segunda posición ―que es la
mayoritaria― y en Chile la posición prácticamente unánime por los penalistas, sostiene
que la protección del que está por nacer no comienza desde la concepción, sino que
desde la anidación, desde que el óvulo ha sido fecundado y logra anidarse en las paredes del
útero, ya que solo en ese momento existe la posibilidad de que la persona se desarrolle y logre
ser una persona, antes de eso no hay nada que la interese proteger al derecho penal, por lo demás,
no todos los óvulos anidados logran implantarse en las paredes del útero, Garrido dice que cerca
del 50 % no logra anidarse, por lo demás, las políticas públicas en materia de salud ―desde la
época de Frei Montalva9― adhieren a esta posición, esta es la posición ampliamente mayoritaria
en Chile, hay todavía una tercera posición que sostiene que le derecho penal protegería
a la creatura que está por nacer desde que comienza a desarrollarse la actividad
encefálica, y eso ocurre cerca de las 12 semanas de embarazo, el embrión se convierte en
feto, estos son minoría, dicen que lo que caracteriza al humano propiamente tal sería
precisamente la conciencia que se deriva de la actividad encefálica o cerebral, antes no existiría
un proyecto de persona todavía, como dato relativamente anecdótico esta tercera posición se
desarrolló en especial por penalistas españoles en la dictadura de Franco, en que estaba prohibido
el aborto, y para sacarse el pillo desarrollaron esta teoría.
De la diferente valoración al derecho de la madre y el derecho de la vida en gestación.
Vamos a referirnos a la diferente valoración que hace nuestro derecho positivo del
derecho de la madre y de la vida en gestación; independientemente de las consideraciones
religiosas y morales que se puedan aducir respecto del valor de ambas vidas, es un hecho de
nuestra realidad jurídica que la vida de la madre, la vida independiente, tiene una mayor
valoración que la vida en gestación en nuestro sistema jurídico, en primer lugar, la pena
del homicidio es bastante más elevada que la pena del aborto, esta es una primera consideración

9
Eduardo Nicanor Frei Montalva (Santiago, 16 de enero de 1911-ibídem, 22 de enero de 1982) fue
un abogado, periodista y político demócrata cristiano chileno. Fue presidente de la República durante el
período comprendido entre 1964 y 1970 y presidente del Senado en 1973. Hijo de padre suizo y miembro
destacado de la familia Frei.

60
relativo a la distintas penas que manifiestan el grado de reproche; pero no solamente esto,
vamos a ver que mientras existe el homicidio culposo pareciera que no existe el aborto culposo
salvo una hipótesis discutida, tampoco se castiga el aborto por omisión, pero sí se castiga
el homicidio por omisión, las figura de aborto se sanciona solo si se comete con dolo
directo, en cambio el homicidio acepta el dolo eventual.
La creatura que está por nacer: ¿Es o no persona?
Ahora, respecto de si la creatura que está por nacer es o no persona ha habido un debate
en Chile entre juristas muy destacados, como Mauricio Zapata, y cree que se es persona desde la
concepción, desde este momento la vida humana pertenecería a una persona; el T.C. acaba de
resolver por mayoría de votos que la creatura que está por nacer no es persona 10, sin perjuicio
de que la ley proteja su vida, y sin perjuicio de que la vida en gestación sea un bien jurídico
extremadamente valioso y relevante, pero no tiene jurídicamente la calidad de persona, siempre
esta ha sido la posición jurídica tradicional en Chile, la existencia jurídica de una persona
comienza al nacer, desde ese momento se es titular de derechos, ahora, el debate se ha planteado
por la redacción del № 1 del art. 19 C.P.R. el que asegura el derecho a la vida, la Constitución
Política de la República asegura el derecho a la vida y a continuación el inciso segundo dice que
la ley protege la vida del que está por nacer, una frase similar a nuestro Código Civil, son dos
cosas distintas, a las personas el derecho constitucional les asegura el derecho a la vida, tiene una
protección constitucional directa, en cambio, la creatura que está por nacer fue considerada en
una disposición diferente, y la constitución no le asegura el derecho a la vida, sino que dice que
la ley protege la vida del que está por nacer, ¿cuál es el sentido de esta distinción? —Si uno lee
las actas de la comisión constituyente presidida por Enrique Ortuzar Escobar11, ahí uno se
percata que hubo un gran debate sobre este punto de la protección de la vida que está por nacer,
Jaime Guzmán encabezó que no había que hacer diferencia entre las personas nacidas y no
nacidas con el objeto de impedir constitucionalmente el aborto impidiendo una ley que fuera de
aborto, pero su posición fue derrotada, y por eso se distinguió entre la protección del derecho a
la vida de las personas y la protección simplemente legal a la creatura que está por nacer, ¿cuál
fue el objetivo? —Dejar al legislador cierto espacio para autorizar el aborto, y se discutió en el
seno de la comisión, ahora, ustedes tienen que tener en cuenta que mientras se elaboraba esta
norma estaba vigente en Chile el aborto terapéutico desde 1931, incluso antes, desde 1875 toda
la doctrina penal consideraba que el aborto terapéutico era impune en Chile, y la comisión estaba
consciente de que existía el aborto terapéutico e iba a seguir vigente y la constitución no lo estaba
derogando, entonces, pareciera que el T.C. al fallar argumentando que la creatura que está por
nacer no es persona, me imagino que usó argumentos similares a los que estamos dando.
De los modelos comparados.

10
Ibídem, nota el pie № 6.
11
Enrique Cornelio Ortúzar Escobar (Santiago, 7 de noviembre de 1914 - Santiago, 26 de febrero de 2005)
fue un abogado y académico chileno, ministro de Estado durante el Gobierno del presidente Jorge Alessandri
Rodríguez. De pensamiento marcadamente conservador, fue el elegido por el Gobierno militar chileno para
liderar el proceso que permitió concebir el texto constitucional que desde 1980 rige a su país.

61
Veamos ahora cuáles son los modelos comparados en el mundo en materia de aborto,
existen 3 modelos en el mundo, en primer lugar, está el sistema del plazo y el sistema de las
indicaciones; en el primer sistema del plazo se autoriza el aborto hasta las doce semanas del
embarazo, es decir, hacia el tercer mes del embarazo, la mujer puede practicarse un aborto o
alguien más con su consentimiento y es atípico, este sistema existe en Francia, Alemania y los
países escandinavos, el fundamento de este sistema es variado, por una parte está el
reconocimiento de la autonomía de la mujer, derechos reproductivos, hay consideraciones de
política criminal en que la prohibición del aborto conduce al aborto clandestino con peligro para
la mujer embarazada, y también con atentación al derecho de la igualdad porque siempre hay
mujeres que pueden viajar a otros países a practicarse el aborto y también razones fisiológicas
que dicen relación con el comienzo de la actividad cerebral, es curioso lo de los 3 meses porque
por ejemplo Santo Tomás de Aquino, el primer teólogo de la Iglesia Católica sostenía que el
alma de las personas existía desde el tercer mes de gestación, pero se afirmaba solo de los
hombres, hay un temor, incluso del propio Patricio Zapata, él esperaba que el T.C. en su
fundamentación reconociera que la creatura que está por nacer fuese persona, porque si no, se
abriría el espacio para que instauren el aborto libre en su vertiente de plazo o la clonación
humana. Por otro lado tenemos el sistema de las indicaciones, que vamos a ver que cuando
se publique la ley vamos a estar insertos en este modelo, este consiste en declarar el aborto ilícito
y delictivo como regla general, la nueva ley solo no sanciona el aborto en las tres hipótesis que
conocemos, en el sistema de indicaciones se autoriza el aborto en determinadas circunstancias
que autoriza la ley, en el derecho comparado en general hay tres casos en que se autoriza
el aborto, el primer caso es el del aborto terapéutico en que hay un peligro cierto de la vida
de la madre del nacer la creatura, en algunos países se incluye no solo el peligro de la vida, sino
que también en gran peligro para la salud física y psíquica de la madre, no así como la ley chilena,
un segundo caso en el derecho comparado es el aborto eugenésico, el cual no está
contemplado en la ley chilena, este consiste en autorizar el aborto cuando el feto viene con graves
deformaciones físicas o psíquicas, y el tercer caso en el sistema de indicaciones es el aborto
éptico y es cuando el producto del embarazo es a consecuencia de una violación, ¿cuál es la
idea que está detrás del sistema de las indicaciones? ¿Que tienen en común? —En todos
ellos existe un conflicto de intereses, por una parte está el interés de la creatura que está por
nacer o el interés de la ley en proteger su vida, y por otro lado están los distintos intereses de la
mujer como su libertad, su derecho a llevar una vida normal, no imponerle el llevar un embarazo
producto de una violación, en fin, se trata de conflictos de interés, en el caso del aborto
terapéutico está clarísimo el conflicto de interés. En Chile no se acogió el aborto eugenésico, el
cual versa sobre graves deformaciones psíquicas o físicas en el feto, en cambio, si otra hipótesis
que figura en el sistema de indicaciones europeo, que es cuando el producto de la concepción es
inviable, lo que significa que sí o sí va a morir dentro o fuera del vientre materno cuando la mujer
de a luz (también está la hipótesis de inviabilidad de la vida extrauterina).
En cuanto a la objeción de conciencia tras el nuevo fallo del Tribunal Constitucional.
Otro tema interesante y que aquí el T.C. acogió el requerimiento de Chile Vamos, que
tiene que ver con la objeción de conciencia, ahí el debate era si la objeción de conciencia era de
carácter individual y solo se podía acoger a ella el médico y el personal o también podía invocar
la objeción de conciencia una institución, como la Clínica de la Pontifica Universidad Católica,

62
y se acogió, ahora, el argumento lo leí de pasadita, el argumento ―según entendí yo― no era
igual el caso del médico al de la institución, estas últimas no tienen conciencia, pero sí tienen
principios, entonces, el argumento del T.C. se refiere al pluralismo de ideas dentro de una
sociedad democrática en que un grupo no puede imponer a los demás sus propias ideas, y
argumenta en ese sentido, una institución de acuerdo a sus principios tiene derecho a decidir
cuáles intervenciones quiere realizar y cuáles no, entonces, no son razones de objeción de
conciencia propiamente tal, sino que con razones de principios, ahora sí, en el caso de la objeción
de conciencia se contempla el tema de la urgencia y se contempla también el caso de que no haya
otra institución o médico, en principio debe ser derivada a otro centro asistencial y si es imposible
el objetor está obligado.
De la regulación del aborto en Chile.
Vamos a explicar la regulación del aborto en Chile, el aborto se clasifica atendiendo al
sujeto activo, por un lado tenemos: 1.-El aborto cometido por terceros; y, por otro lado
tenemos, 2.-El aborto cometido por la propia mujer embarazada. Dentro del aborto de los
terceros hay que distinguir dos situaciones: 1.A.-Aborto provocado por terceros en general:
La de los terceros en general; y, 1.B.-Aborto provocado por el facultativo: La de un tercero
muy especial que es el facultativo, entiendo por eso el profesional universitario de la salud, para
la ley es más grave que un facultativo practique un aborto a que lo cause un tercero. Y a su vez,
los terceros pueden proceder: 1.α.-Aborto provocado con violencia; o, 1.β.-Aborto
provocado sin violencia, y en el caso de sin violencia: 1.β.1.-Con consentimiento de la mujer
embarazada; o, 1.β.2.-Sin consentimiento de la mujer embarazada. Y, en cuanto al aborto
realizado por la propia mujer embarazada la ley contempla dos hipótesis, a saber: 2.A.-
Autoaborto: Una del autoaborto, y, 2.B.-La mujer consiente en que un tercero se lo cause:
La ley asimila a esta la hipótesis en que la mujer consiste que un tercero se lo causa.
Mapa conceptual de la clasificación de aborto según el sujeto activo

Clasificación de aborto
según el sujeto activo

2.-El aborto cometido


1.-El aborto cometido
por la propia mujer
por terceros
embarazada
1.A.-Terceros en
general.

2.A.-Autoaborto
1.B.-El facultativo.

2.B.-La mujer
1.α.-Con violencia 1.β.-Sin violencia consiente en que un
tercero se lo cause

1.β.1.-Con
consentimiento de la
mujer embarazada

1.β.1.-Sin
consentimiento de la
mujer embarazada

63
Del aborto cometido por terceros.
1.-El aborto cometido por terceros: 1.A.-Del aborto provocado por terceros en
general; y, 1.B.-Aborto provocado por el facultativo. A su vez: 1.α.-Aborto provocado con
violencia; y, 1.β.-Aborto provocado sin violencia. Sin violencia que a su vez, de divide en:
1.β.1.-Con consentimiento de la mujer embarazada; y, 1.β.2.-Sin consentimiento de la
mujer embarazada.
Del aborto cometido por terceros.
Del aborto provocado por terceros en general.
1.A.-Del aborto provocado por terceros en general: Vamos a comenzar por el aborto
de los terceros, y primero de los terceros en general, el aborto de los terceros está regulado en el
art. 342 C.P.: «ART. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1.° Con la pena de
presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2.° Con la de
presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3.° Con la
de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.», el código dice «el que maliciosamente
causare un aborto», el adverbio «maliciosamente» está en el encabezado y es aplicable a
las tres hipótesis (se exige dolo directo), hago hincapié en esto porque Etcheberry dice que
la exigencia de dolo directo sería solo en el caso de violencia, yo discrepo y digo que es aplicable
a las tres hipótesis, Mario Garrido también participa de esta posición, hay un argumento
dogmático maravilloso para sostener que el dolo directo es un elemento de las tres
hipótesis, este es un razonamiento de grado dos, el art. 342 C.P. № 2 («2.° Con la de presidio menor
en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer») que es el aborto sin
violencia y sin consentimiento, aquí la pena es de presidio menor en su grado máximo, este
aborto según Etcheberry podría realizarse con dolo eventual, entonces, tenemos que un aborto
no violento y cometido con dolo eventual tiene una pena de 3 años y un día a 5 años, existe el
art. 343 C.P.: «ART. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con
violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo
de la mujer sea notorio o le constare al hechor.» donde se sanciona otra hipótesis de aborto violento,
aquí se sanciona al que con violencia causare un aborto, el tipo objetivo es el mismo del art. 343
C.P. y el art. 342 C.P. № 1: « 1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en
la persona de la mujer embarazada», y la pena del art. 343 C.P. es presidio menor en su grado mínimo
a medio de 61 días a 3 años, si aceptáramos la teoría de Etcheberry diríamos que el aborto sin
violencia y con dolo eventual tendría una pena mayor a un aborto con violencia y con dolo
eventual, es una paradoja, para no incurrir en esa paradoja hay que exigir dolo directo en todas
las hipótesis del art. 342 C.P.
Creo que es inexcusable no traer a cita el poema Farewell de Pablo Neruda que se ha
discutido si es o no una apología de un aborto, el poeta trata de un amor adolescente.
El profesor Jorge Mera recita de memoria el poema Farewell, de Pablo Neruda:

64
Crepusculario
(1919)

FAREWELL Y LOS SOLLOZOS


FAREWELL
1

DESDE EL FONDO de ti, y arrodillado,


un niño triste, como yo, nos mira.

Por esa vida que arderá en sus venas


tendrían que amarrarse nuestras vidas.

Por esas manos, hijas de tus manos,


tendrían que matar las manos mías.

Por sus ojos abiertos en la tierra


veré en los tuyos lágrimas un día.

YO NO LO quiero, Amada.

Para que nada nos amarre


que no nos una nada.

Ni la palabra que aromó tu boca,


ni lo que no dijeron las palabras.

Ni la fiesta de amor que no tuvimos,


ni tus sollozos junto a la ventana.

65
AMO EL AMOR de los marineros
que besan y se van.

Dejan una promesa.


No vuelven nunca más.

En cada puerto una mujer espera:


los marineros besan y se van.

Una noche se acuestan con la muerte


en el lecho del mar.

AMO EL AMOR que se reparte


en besos, lecho y pan.

Amor que puede ser eterno


y puede ser fugaz.

Amor que quiere libertarse


para volver a amar.

Amor divinizado que se acerca


Amor divinizado que se va.)

YA NO SE encantarán mis ojos en tus ojos,


ya no se endulzará junto a ti mi dolor.

Pero hacia donde vaya llevaré tu mirada


y hacia donde camines llevarás mi dolor.

Fui tuyo, fuiste mía. ¿Qué más? Juntos hicimos

66
un recodo en la ruta donde el amor pasó.

Fui tuyo, fuiste mía. Tú serás del que te ame,


del que corte en tu huerto lo que he sembrado yo.

Yo me voy. Estoy triste: pero siempre estoy triste.


Vengo desde tus brazos. No sé hacia dónde voy.

...Desde tu corazón me dice adiós un niño.


Y yo le digo adiós.

…Luego de terminar el poema, el profesor Jorge Mera recibe un cálido y entusiasta aplauso de
parte de todas y todos l@s presentes en la sala…

12.-Miércoles 30 de agosto de 2017:


Ayer habíamos comenzado a explica el aborto de los terceros, les decía que hay una figura
general del art. 342 C.P. y una figura calificada para un tercero muy especial que es el facultativo,
al facultativo se le sanciona con una pena mayor que al tercero común y corriente porque tiene
le deber como médico facultativo de proteger la vida.
Aborto provocado con violencia: Hipótesis del art. 342 № 1 C.P.
1.α.1-Aborto provocado con violencia: Hipótesis del art. 342 № 1 C.P.: Bien, el
artículo 342 C.P. contempla tres hipótesis, en el № 1 el aborto violento: « 1.° Con la pena de presidio
mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada», aquí el sujeto activo
ejerce la violencia para causar el aborto, ejerce la violencia sobre la mujer embarazada; el Código
solo emplea la expresión «violencia», sin embargo, un sector de la doctrina como Mario Garrido
sostiene que hay que entender incluida dentro del concepto de la violencia también la
intimidación, la coacción, amenazar a la persona con causar un daño físico de manera inminente
si es que no accede al requerimiento del intimidador, a mí me parece que no es posible incluir la
intimidación dentro del concepto de violencia, porque el Código a lo largo de su articulado
distingue entre violencia e intimidación, identifica ambos conceptos, vamos a estudiar más
adelante el robo con violencia o intimidación, entonces no se ve por qué se va a hacer una
interpretación extensiva e incluso analógica de la violencia, cuestión que está prohibida en le
Constitución. Otro problema que se plantea en relación con esta primera hipótesis cuando el
tercero ejerce la violencia para causar el aborto, es el tratamiento penal de las posibles
consecuencias del empleo de la violencia, cuando alguien emplea la violencia con una mujer
embarazada para causar el aborto, ¿qué puede ocurrir como consecuencia del empleo de la
violencia? —Puede ocurrir que se produzcan lesiones, algún tipo de lesiones, o incluso, si la
violencia es extrema puede producirse hasta la muerte de la mujer embarazada, ¿qué pasa en
estos casos?

67
De la concurrencia de aborto con violencia y las lesiones leves o menos graves.
Hipótesis uno, como consecuencia del aborto se producen lesiones leves o menos graves,
en este caso la doctrina considera que las lesiones leves o menos graves son absorbidas por la
figura del aborto con violencia de acuerdo con los principios generales del principio de la
absorción o consunción, en consecuencia, no habría un concurso entre aborto y lesiones leves
o menos graves, sino que habría un solo delito que sería el de aborto con violencia, ¿cuál es la
razón? —La regularidad social, porque lo normal cuando uno emplea la violencia sobre la mujer
embarazada para producir un aborto, lo normal será que se produzca algún tipo de lesiones, si
no superan el nivel de las menos grave parece lógico que se entiendan absorbidas, consumidas,
comprendidas dentro de la figura del aborto con violencia.
De la concurrencia de aborto con violencia y las lesiones simplemente graves o graves
gravísimas, y el homicidio.
¿Qué pasa en cambio cuando se producen lesiones graves? Ya sean las simplemente
graves o las graves gravísimas, en este caso la doctrina también está de acuerdo en que sí existiría
un concurso ideal de delitos entre el aborto con violencia y las lesiones graves, ¿por qué? —
Porque las lesiones graves no son inherentes al aborto con violencia, van más allá de lo necesario
para causar el aborto, entonces, habría un concurso ideal, al igual que si se produce la muerte,
aquí también habría un concurso ideal entre aborto con violencia y homicidio; tanto las lesiones
graves como el homicidio en concurso con el aborto violento pueden constituir lesiones dolosas
como culposas.
Aborto provocado con violencia: Hipótesis del art. 343 C.P.
1.α.2-Aborto provocado con violencia: Hipótesis del art. 343 C.P. :Ahora, el Código,
luego de tipificar en el № 1 del art. 342 C.P. el aborto con violencia, en el art. 343 C.P. contiene
otra hipótesis de aborto con violencia, ayer aludíamos a esta situación, repitámoslo, el art. 343
C.P. sanciona al que causare un aborto sin que haya tenido el propósito de causarlo, con tal que
el estado del embarazo de la mujer sea notorio o le conste al hechos; ahora, desde el punto de
vista del tipo objetivo, causar un aborto con violencia, ¿se divisa alguna diferencia entre los dos
artículos, las dos figuras? —No, porque en ambos casos la descripción típica es absolutamente
coincidente, se trata de causar un aborto empleando la violencia sobre la mujer embarazada,
¿dónde está la diferencia entonces? —La diferencia está ―como explicábamos ayer― en el tipo
subjetivo, porque el art. 342 № 1 C.P. requiere dolo directo, en cambio, en la figura del art. 343
C.P. no hay dolo directo, puesto que la disposición dice que no tiene el propósito de causar el
aborto, entonces, el tipo legal del art. 343 C.P. se satisface con el dolo eventual, aquí la doctrina
es unánime. Lo que se ha discutido es el aborto culposo, si el art. 343 C.P. cubre también la
hipótesis de la culpa, o solo el aborto violento con dolo eventual, la mayoría de la doctrina chilena
se inclina por la interpretación amplia y considera que también se encuentra sancionado en esta
disposición el aborto violento con culpa, no solamente con dolo eventual, ¿cuál es el argumento
que se da? ―El argumento que se da es que el art. 343 C.P. hace alusión a la previsibilidad del
resultado, y ustedes saben que la previsibilidad del resultado es un elemento de la culpa que la
diferencia del caso fortuito, ¿por qué? —Fíjense en el texto «con tal que el embarazo sea notorio
o le conste al hechor», entonces, con estas expresiones la intención del legislador es destacar que

68
el resultado es previsible, en consecuencia, se dice que estaría incluida la hipótesis culposa. Yo
discrepo de esta interpretación, se habrán dado cuenta que yo soy garantista y siempre trato de
interpretar los tipos legales lo más restrictivamente posible en homenaje al principio de legalidad
y de tipicidad, ¿por qué yo discrepo? —Porque, ¿cómo trata nuestro Código Penal la culpa? ¿La
sanciona en general? —No, ¿hay un paralelismo entre delitos dolosos y culposos? —No, la culpa
se sanciona muy excepcionalmente, veamos el art. 10 № 13: «ART. 10. Están exentos de
responsabilidad criminal: 13.° El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la
ley.», los que actúan con culpa están excentos de responsabilidad penal a menos que la ley castigue
expresamente la culpa, lo mismo con el art. 4 C.P.: «ART. 4. La división de los delitos es aplicable a
los cuasidelitos, que se califican y penan en los casos especiales que determina este Código.», y menciona que la
división de delitos es aplicable a los delitos culposos que estén expresamente sancionados,
entonces, lo que yo digo es que en el art. 343 C.P. no está expresamente sancionada la culpa, y
hay que hacer toda una construcción para concluir que sí está sancionada la culpa, y, ¿cuándo
está sancionada la culpa? —Cuando se dice: «El que por imprudencia», «el que por negligencia»,
«el que por descuido», ahí se está sancionando expresamente la culpa, nada de eso se expresa en
el art. 343 C.P. Pero, para ustedes, como garantía y seguridad jurídica de ustedes, tienen que
responder conforme con los materiales, por lo que aquí desgraciadamente tendrán que decir que
sí, sí está sancionada la culpa, pero si se quieren lucir y sacarse un 7 ½ pueden mencionar la
posición del profesor Mera.
Una última cosita respecto del aborto violento del art. 343 C.P.
Una última cosita respecto del aborto violento del art. 343 C.P., se ha discutido si el
sujeto activo en este caso debe saber positivamente si la mujer está embarazada, ¿por qué? —
Porque el Código ha planteado dos alternativas, con tal que el estado del embarazo sea notorio
o le conste al hechor, un huevito muy despistado, aunque sea notorio a lo mejor no le consta, in
embargo, esto se ha discutido, yo concuerdo con la opinión de Grisolia, Bustos y Politoff de que
tiene que constarle, el sujeto activo tiene que saber que la mujer se encuentra embarazada, para
que se le pueda aplicar la figura del art. 343 C.P., técnicamente este requisito sería lo que la
doctrina llama: Una presupuesta situación psicológica, ¿qué significa esto? —Que ―sigamos con
la pedantería― sería un auténtico elemento subjetivo del injusto, ¿cuál es la presupuesta situación
psicológica? —Que el sujeta tenga o no conocimiento del embarazo de la mujer cuando le
provoca el aborto con violencia.
Aborto provocado sin violencia: Sin consentimiento de la mujer embarazada (art. 342 №
2).
1.β.-Aborto provocado sin violencia: 1.β.2.-Sin consentimiento de la mujer
embarazada: Veamos la figura del art. 342 № 2: «2.° Con la de presidio menor en su grado máximo,
si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer.», el que se causa el aborto sin violencia,
pero actúa sin el consentimiento de la mujer embarazada, por ejemplo, se engaña a la mujer
embarazada, se le ofrece una bebida no advirtiéndole que se trata de una sustancia abortiva, en
ese caso se incurriría en a hipótesis del № 2, no es un acto de violencia, y si le provoca el aborto
y ella no sabía evidentemente se ha actuado sin su consentimiento, esta tiene una pena mayor
que con consentimiento, lo que es lógico, porque cuando se actúa sin consentimiento no solo se

69
atenta contra la vida del que está por nacer, sino que también contra la libertad, por esto la figura
del № 2 es más grave que la figura del № 3.
Aborto provocado sin violencia: Con consentimiento de la mujer embarazada (art. 342
№ 3),
1.β.-Aborto provocado sin violencia: 1.β.1.12-Con consentimiento de la mujer
embarazada En cuanto a la figura del art. 342 № 3: «3.° Con la de presidio menor en su grado medio,
si la mujer consintiere.», aborto no violento, acá la mujer consiente en que un tercero le cause o le
provoque el aborto.
De los problemas de error de tipo con las figuras № 2 y № 3 del art. 342 C.P.
Ahora, respecto de las figuras № 2 y № 3, sin consentimiento y con consentimiento,
pueden darse algunos problemas sobre error de tipo, ¿qué pasa si Do cree contar con el
consentimiento de SJ? Ella le ha confidenciado que está embarazada, que no quiere tener a la
creatura, el padre la abandonó al quedar embarazada como suele ocurrir, piensen que él ha
interpretado mal las señalas que le ha dado SJ, y aquí que él le hace beber una bebida abortiva,
estando en la convicción de que quiera abortar, pero no es así, entonces, él incurre en un error
que recae sobre el consentimiento, entonces, ¿a qué título vamos a sancionar a Do? La duda está
entre el № 2 y el № 3, no le podemos aplicar el № 2 ya que se aplica al que causa el aborto sin
el consentimiento, ya que él creía que estaba actuando con consentimiento, en el ejemplo Do
realiza el tipo objetivo, realiza el aborto sin consentimiento, el error de tipo consiste en la
equivocada representación sobre los elementos del tipo legal, ¿sobre qué recae en el ejemplo el
error de Do? —Sobre el consentimiento, él creía que actúa con y estaba actuando sin, error de
tipo, ¿cuál es el efecto del error de tipo? —Excluye siempre el dolo, y deja subsistente la culpa,
lo cual es importante porque el Código no sanciona el aborto culposo de los terceros, en este
caso el huevito quería impune; ahora, ¿qué pasa al revés? Cuando el huevito está actuando sin
consentimiento, pero en realidad está actuando con consentimiento, ¿por cuál lo
sancionaríamos? —Por el art. 342 C.P. № 3.
Del aborto provocado por el facultativo.
1.B.-Aborto provocado por el facultativo: Vamos a ver ahora el aborto del facultativo,
que también es un tercero, pero un tercero especial, con conocimiento médico; esta figura está
contemplada en el art. 345 C.P.: «ART. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto
o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el art. 342, aumentadas en un grado», el
facultativo que causare un aborto o cooperare en él, se equipara la autoría con la participación,
abusando de su oficio, tiene que haber abuso del oficio por parte del facultativo. Como les
adelantaba, esta figura es más grave que la de un aborto de un tercero en general, y la razón es
que hay un incremento del injusto en este caso porque el facultativo infringe su deber de proteger
la vida a la creatura que está por nacer, esta es la razón de que sea una figura calificada en relación

12
Pido disculpas por colocar el tratamiento del aborto provocado sin violencia y con consentimiento de la
mujer en segundo lugar, siendo que lleva la numeración primera, y el aborto provocado sin violencia y sin
consentimiento de la mujer embarazada en primer lugar en primer lugar, siendo que lleva la numeración
segunda, simplemente el profesor las pasó así, siendo que la clase anterior las pasó al revés, pero dado que
no s es un mayor problema, lo dejé así, no sin colocar esta nota al pie aclaratoria.

70
con el aborto en general de los terceros. ¿Qué es lo que se entiende por facultativo para estos
efectos? —Está el consenso en la doctrina y la jurisprudencia de que la expresión «facultativo»
está ocupada en sentido amplio que comprende a todos los profesionales universitarios de la
salud, no solamente a los médicos, sino que también ―dice a la doctrina― a los odontólogos,
matronas, enfermeras, etc. El facultativo tiene que abusar de su oficio, por esto que la doctrina
habla que esta hipótesis es el caso de una tercería profesional, y, ¿qué significa abusar del oficio?
—En primer lugar, abusar del oficio significa que el facultativo actúe como tal, esto es, que
emplee sus conocimientos médicos para causar el aborto, es decir, actuar en tanto facultativo
valiéndose, utilizando sus conocimientos médicos para provocar el aborto, en consecuencia,
¿qué pasaría en el siguiente caso?: SJ embarazada de 5 meses, ya se le nota, llega a la consulta de
su exnovio, Do, que es ginecólogo, la relación terminó hace más de un año, Do se da cuenta que
está embarazada, y no puede ser el padre, y Do como una de estas bestias primitivas celosas, se
empieza a enardecer, la empieza a insultar, la golpea, y le provoca un aborto, ¿podemos sancionar
a Do por la figura más grave, calificada, del aborto del facultativo? —No, porque actuó como
un tercero común y corriente, bien, entonces, el abuso del oficio significa eso; ahora bien, el
abuso de oficio tiene otro significado, y respecto de este otro significado las opiniones en Chile
están divididas, Etcheberry por ejemplo, cree que abusar del oficio significa practicar el aborto
sin estar autorizado para hacerlo, en consecuencia ―según Etcheberry―, el propósito de la
exigencia de que el facultativo abuse de su oficio fue no sancionar el aborto terapéutico, cuando
el facultativo mata a la creatura para salvar la vida de la madre, porque en ese caso el facultativo
no está abusando de su oficio, sino que está ejerciendo legítimamente su oficio, y su conducta
estaría justificada por el art. 10 № 10 C.P.: « ART. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 10.°
El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.»,
Etcheberry dice que el facultativo que realiza el aborto terapéutico está actuando en el ejercicio
legítimo de su oficio y por consiguiente, si bien su conducta es típica, esa conducta típica estaría
justificada, esta es una opinión en nuestra doctrina, ¿cuál sería este segundo significado de la
expresión abusar de su oficio? —Excluir el aborto terapéutico, porque evidentemente, si un
médico para salvar la vida de la madre, debe matar al feto, está cumplimiento con su oficio; pero,
hay una segunda interpretación se la expresión «abusar del oficio», planteada por Grisolia, Bustos
y Politoff, ellos dicen que Etcheberry no tiene razón, porque si Etcheberry tiene razón la
exigencia de abuso de oficio sería una reiteración inútil de la justificante del art. 10 № 10, por lo
que hay que atribuirle otro sentido, y ¿cuál es el otro sentido que le atribuyen? —El médico no
abusa del oficio cuando practica el aborto con una finalidad terapéutica distinta al fin de salvar
la vida de la madre, por ejemplo, para evitar dolor a la madre, sufrimientos a la madre,
coloquemos un ejemplo: Un médico mata al que está por nacer porque el embarazo le está
provocando a la mujer sufrimiento, ¿es aborto terapéutico? —No, lo que pasa es que la madre
por el embarazo sufre, y para evitar esto le practica el aborto, Grisolía Bustos y Politoff dirían
que el facultativo no estaría abusando del oficio porque realizó el aborto con una finalidad
terapéutica, mejorar el estado de salud de la madre, bueno, es discutible, la otra opinión dice que
solo tiene el fin de excluir la punibilidad del aborto terapéutico.
¿La conducta del facultativo puede ser tanto causar el aborto como cooperar en el
aborto?

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Bien, un último problema vamos a examinar en relación con el aborto del facultativo,
respecto de la conducta se trata de un tipo con doble hipótesis, la conducta del facultativo puede
ser tanto causar el aborto como cooperar en el aborto, ¿el que coopera con la comisión del delito
es un autor? —No, es un cómplice, el art. 16 C.P. emplea la expresión «cooperación» para definir
la complicidad, son cómplices los que cooperan con la ejecución del hecho, y aquí se está
equiparando entonces al cómplice con el autor, asignándole la misma pena al cómplice con el
autor, en circunstancia que de acuerdo a las reglas generales ―ustedes saben― al cómplice se le
aplica la pena del autor rebajada en un grado, como las rebajas se hacen a partir del mínimo
resulta una pena muchísimo menor que la del autor, y aquí se equiparan ambas situaciones. Un
primer problema es lo que debe entenderse por «cooperación», un sector de nuestra doctrina
―en la que se encuentra Mario Garrido― hace una interpretación amplia de la expresión
«cooperación» e incluye también la instigación, entonces, se estaría equiparando respecto de la
pena también, no solamente al cómplice con el autor, sino que también al instigador. Bueno, yo
de nuevo me veo en la situación de discrepar con don Mario Garrido, que fue un excelente
jurista, presidente de la Corte Suprema, cuando tengamos más confianza, al final del curso, les
voy a contar que yo soy responsable de la muerte de don Mario Garrido, porque yo maté a don
Mario Garrido, recuérdenme contárselos, pero no por esto discrepo con él, ¿por qué yo
discrepo? —Por apego, por respeto al principio de legalidad y tipicidad, el Código habla del
facultativo que causa un aborto o coopera con él, y resulta que la expresión «cooperar» es una
expresión técnica constitutiva de complicidad y que está usada en ese sentido en el art. 16 C.P.
cuando se define la complicidad, entonces, la cooperación hay que entenderla que está referida
exclusivamente el cómplice, ¿cómo la vamos a hacer extensiva a otro partícipe como es el
instigador o inductor? Creo yo, que de nuevo estamos frente a una interpretación extensiva, e
incluso más que extensiva, analógica, una aplicación analógica de la ley penal, lo cual ―ustedes
saben― está prohibido por la Constitución. Bueno, esa es mi opinión, pero para los efectos
prácticos, lamentablemente, tendrán que responder con los materiales.
Problema peor: Al equiparar la autoría con la participación se vulnera el derecho a la
igualdad.
Pero, hay un problema todavía peor, es un problema que aún ni siquiera se ha planteado
en nuestra doctrina, pero ustedes son estudiantes universitarios, tienen derecho a conocer lo que
piensa su profesor, y aterrizar y cuestionar las cosas, ¿qué problema se les ocurre a ustedes, desde
el punto de vista de los derechos constitucionales, existe cuando el legislador equipara la autoría
con la participación? —A mí me parece, lo voy a dejar planteado no más para un tema de
postgrado o doctorado― que esta equiparación plantea problemas con el derecho a la igualdad,
también es un principio inspirador de todo el sistema jurídico, de gran valor hermenéutico, pero
en Chile el derecho a la igualdad no solamente es un principio, sino que es un auténtico derecho
subjetivo consagrado por la Constitución Política de la República; y, a mí me parece que se estaría
infringiendo el derecho a la igualdad cuando se equipara sin fundamento razonable la autoría
con la complicidad, ¿por qué? ¿En qué sentido se estaría infringiendo el derecho a la igualdad?
—Se le estaría infringiendo, por equiparación justamente, en el sentido de que lo desigual debe
ser tratado desigualmente de acuerdo con el principio de igualdad, y es evidente que la autoría,
esto es, realizar el hecho típico, es una cuestión fáctica completamente diferente de limitarse solo
a cooperar, cooperar con el autor, el injusto es diferente, la culpabilidad es diferente, la valoración

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que se le da en distintas fuentes también es diferente, ahora, el legislador puede legítimamente,
en situaciones excepcionales, equiparar situaciones desiguales, pero siempre que esa equiparación
no sea arbitraria, siempre que se encuentren justificadas racionalmente, y yo lo que planteo es
que no me parece a mí que se encuentre justificada racionalmente, entonces, ¿por qué aquí vamos
a hacer la equiparación?
Del aborto cometido por la propia mujer embarazada.
2.-El aborto cometido por la propia mujer embarazada: 2.A.-Autoaborto; y, 2.B.-
La mujer consiente en que un tercero se lo cause.
Del aborto cometido por la propia mujer embarazada.
Del autoaborto.
2.A.-Autoaborto: Este aborto de la mujer embarazada está tipificado en el artículo 344
C.P: « ART. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con
presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor
en su grado medio.»., la doctrina habla en general del autoaborto, pero en rigor el artículo contempla
dos situaciones diferentes, una es el autoaborto que tiene lugar cuando la propia mujer
embarazada causa su aborto, y una hipótesis diferente en que la mujer no causa su aborto, sino
que consciente en que un tercero lo haga, por esto es que yo no hablo simplemente autoaborto,
sino que hablo de situaciones en que la mujer embarazada es un sujeto activo con las dos
modalidades. Con respecto del autoaborto no hay mucho que añadir, el sujeto activo es la mujer,
la conducta es causar el aborto, esto es matar a la creatura que está por nacer. Y, la otra hipótesis
que es una hipótesis de coautoría es que la mujer consciente en que un tercero cause el aborto,
aquí intervienen dos personas, la mujer que presta su consentimiento y el tercero que es el autor
material del aborto, a la mujer hay que sancionarla de acuerdo al art. 344 C.P.
La mujer consiente en que un tercero se lo cause.
2.B.-La mujer consiente en que un tercero se lo cause: Y, ¿cómo vamos a sancionar
al tercero? —Con el art. 342 № 3 C.P.: «3.° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer
consintiere.», aborto sin violencia y con el consentimiento de la mujer, lo importante es que es
aborto con consentimiento, porque eventualmente también podría ser que fuera aborto con
consentimiento y ―aunque sea medio difícil― con violencia al mismo tiempo, y ahí, al huevito
hay que sancionarlo como autor cómplice de aborto con consentimiento; bueno, en la hipótesis
en que la mujer consciente en que un tercero le practique el aborto la doctrina chilena está de
acuerdo con que el consentimiento de la mujer debe ser expreso, inequívoco para que se
configure esta hipótesis.
Problema en cuanto al tipo subjetivo: ¿La mujer que consiente debe actuar con dolo
directo?
Ahora, se ha planteado la duda respecto del autoaborto y en que la mujer consciente,
veamos, en primer lugar, el caso de que la mujer consciente, ¿cuál sería el elemento subjetivo del
tipo? —Concretamente, lo que se ha discutido, es si la mujer que consciente debe actuar con
dolo directo como ocurre en el aborto con terceros del art. 342 C.P. por lo de «maliciosamente»,

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aquí el Código no dice «a la mujer que consintiere maliciosamente», por esto es que autores como
Etcheberry dicen que en esta hipótesis puede procederse con dolo eventual (tanto dolo directo
como con dolo eventual), bueno, algunos discrepamos, aquí coincido con Garrido, pues creemos
que aquí también hay que exigir dolo directo aunque el tipo legal no lo exija expresamente a
diferencia del aborto de los terceros del art. 342 C.P. por el uso del adverbio «maliciosamente»,
y, ¿por qué algunos pensamos que no obstante el tipo legal no lo diga debe exigirse dolo directo?
Por dos razones: Primero, por el significado del verbo rector en este caso, que consiste en
«consentir», la mujer consiente y ese consentimiento tiene que ser expreso, en consecuencia, si
se exige un consentimiento expreso y explícito es evidente que se requiere dolo directo, y hay
una segunda razón que es sistemática, ¿se acuerdan que don Andrés en las normas de
interpretación de la ley dice que las leyes deben interpretarse de manera que exista entre todas
ellas la debida correspondencia y armonía? Y esto viene a colación con un segundo argumento
para exigir dolo directo en esta hipótesis del art. 344 C.P. en que la mujer consciente en que otro
le practique el aborto, y este argumento sistemático consiste en lo siguiente: Ya dijimos que esta
hipótesis es una hipótesis de coautoría que requiere de dos personas, la mujer que consiente en
que se le practique el aborto y el tercero que se lo causa, y el tercero que responde por el art. 342
C.P., ¿cómo debe actuar desde el punto de vista subjetivo el tercero? —Con dolo directo,
entonces, si es un caso de coautoría, ¿tendría sentido exigir que el tercero que le provoca el
aborto actúe con dolo directo y sancionar a la mujer por coautoría con dolo eventual? ¿Habría
una correspondiente armonía? —Parece que no, entonces, estos son los argumentos que puede
invocarse para exigir el dolo directo en el aborto cuando la mujer consciente; y, yo creo que por
la misma razón sistemática en el caso del autoaborto, me parece a mí que también se debiera
exigir el dolo directo.
Del problema de la pena en el autoaborto cuando la mujer consciente.
Un penúltimo problema en relación con el aborto en los casos en que la mujer
embarazada es el sujeto activo, y es el de la pena que tiene el autoaborto cuando la mujer
consciente, fíjense que el autoaborto y el aborto consentido por parte de la mujer tiene una pena
mayor que el aborto de los terceros, para nuestro Código es más grave que la mujer se provoque
su aborto o consienta en él a que un tercero le cause el aborto, así está la ley, me parece que está
mal y la vamos a criticar, pero, ¿cuál podría ser la razón que tuvo el legislador para sancionar más
severamente a la mujer embarazada que al tercero? —la mujer tiene la posición de garante
respecto de la creatura que lleva en su vientre13, correcto, ese es el argumento que se da, pero a
mí me parece un argumento equivocado desde el punto de vista de la política criminal, ¿por qué
creo que es una opción equivocada? —Porque la mujer que se provoca el aborto tiene una causa
personal, normalmente está angustiada, desesperada, yo creo que son muy pocas las mujeres que
provocan aborto por deporte, entonces, la mujer tiene una causa personal, el tercero no tiene
una causa personal, sin embargo, la ley le carga la mano a la mujer por la razón dogmática de que
tiene la posición de garante, entonces, yo pongo la posición de garante para las consideraciones
de política criminal y a la realidad de la situación de la mujer, y me parece que debiera ser una
pena menor que la del tercero, bueno, quizá yo soy extremista porque no pondría ninguna pena,
pero eso ya sería hablar de aborto libre.

13
Respuesta de una compañera.

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De la figura privilegiada en caso de aborto a razón del móvil del honor: Art. 344 C.P.
inciso segundo.
Bueno, para terminar con el autoaborto y con el aborto consentido por la mujer debemos
examinar una figura privilegiada del autoaborto y el aborto consentido, que está en el inciso
segundo del art. 344 C.P., este artículo, después de tipificar las dos hipótesis, el inciso segundo
dice que si lo hiciere por ocultar su deshonra ―lenguaje del S. XIX entenderán― la pena será
menor que la del autoaborto común y corriente, es una figura privilegiada, la razón es el móvil
del honor, la mujer lo ha hecho por ocultar su deshonra, ¿por qué? —Nuestro Código entró a
regir el primero de marzo 1875, en pleno siglo XIX, y esta disposición fue tomada del Código
Penal español de 1848, hay que ubicarse en el contexto histórico, entonces, en esa época existía
un intenso reproche social para las mujeres que tenían hijos fuera del matrimonio, especialmente
para la madre soltera, ese era un estigma terrible, hoy en día no se puede sostener esto, porque
en Chile la mitad de los hijos que nacen, nacen fuera del matrimonio, a nadie le escandaliza esa
situación hoy en día, pero antes era terrible, las mujeres que se encontraban en esa situación
ocultaban a toda costa del público esa situación, entonces, el legislador lo que hace con esta
figura privilegiada es humanizarse y entender que no le es igualmente exigible a una madre soltera
que a una mujer casada, entonces, en el fondo se trata de una disminución de la culpabilidad de
la mujer, una disminución de la exigibilidad de otra conducta, el legislador entiende que no le es
tan exigible a una madre soltera el tener la creatura en comparación con una mujer casada, y no
solamente las madres solteras estaban en esta situación, era el grupo más importante, pero
también estaban las hipótesis de que el hijo no fuera del marido, supongamos que SJ está casada
con SP en el siglo XIX, y él es enrolado, permanece fuera del pueblo 3 años, y vuelve feliz a
encontrarse con su amada, y se encuentra con que su amada lo espera con un niño de 2 años y
era imposible que fuera su padre, en estos casos se podría aplicar, o también está el caso de que
SJ está casada con VA, un delincuente que va a parar a la cárcel, cinco años en la cárcel, no han
tenido ningún contacto físico, sale de la cárcel y se encuentra con dos niñitos, uno de 2 y otro
de 3, «mira la sorpresita que te tengo ahuevonado» ―le dice; en esa época existía un reproche
social para los nacimientos fuera del matrimonio. ¿Ustedes creen que se justifique en Chile una
disposición como esta actualmente? —En general no, pero cuando hago la pregunta de repente
algunos me salen con que en ciertos circuitos de la sociedad chilena ―el padre Berríos diría: «La
cota mil»― parece que todavía la virginidad es sumamente apreciada, para muchas muchachas es
un drama terrible, y también en ciertas religiones, por lo que quizá no está tan mal que exista esta
situación.
Del caso de homicidio contra la mujer embarazada.
En esta última parte de la clase analizaremos dos situaciones para ver cómo está el criterio
jurídico de los huevitos y huevitas, cambiemos de lógica y de enfoque, homicidio y aborto: Do
con dolo homicida mata a SJ, embarazada de 7 meses ½, sabe que está embarazada y la mata,
por celos, por lo que sea, y como consecuencia del homicidio muere naturalmente la creatura
que está por nacer, ¿cómo vamos a sancionar este hecho? —Una opinión sería concurso ideal
entre homicidio doloso y aborto culposo, pero el problema es que el aborto culposo no se
encuentra sancionado, salvo la opinión de Garrido del art. 343 C.P., ahí podría ser aplicable, yo
discrepo, pero podría ser una solución esta; ahora, otra solución más garantista que me gusta a
mí, y que es la solución mayoritaria, sería un concurso aparente entre el homicidio y el aborto
75
absorbería al aborto en virtud del principio de la inherencia, porque si tú matas a una mujer que
está embarazada lo normal va a ser que muera también el feto, entonces, la mayoría de los
penalistas adhiere a esta solución, concurso aparente por el principio de la inherencia, el inciso
segundo del art. 63 dice que no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias
agravantes de tal manera inherentes al delito, que sin su concurrencia este no puede cometerse,
entonces, se podría decir que la muerte del feto es inherente al homicidio de una mujer
embarazada.
Del caso de Samuelin Panchito.
Y el último problema que vamos a examinar huevitos y huevitas es un problema de iter
criminis, ¡aquí los quiero ver a los huevitos y huevitas!: Do, enfermo de celos, medio psicópata,
entra a la sala de parto, está enojado porque SJ va a parir a un hijo que no es suyo, y en un
descuido de las enfermeras intenta matar a Samuelin Panchito, la creatura que está por nacer,
pero el asunto queda al nivel de frustrado porque entran las enfermeras y lo paran, pero él ya
había hecho todo lo necesario para matar al fetito, pero era un fetito achorado, la cosa es que el
fetito se salva, ¡se salva! ―hasta aquí había aborto frustrado, y nace, ¡el weón nace! Y como Do
es malvado y perseverante ―la perseverancia es una virtud, pero también puede conducir a
consecuencias nefastas―, y nacido ya, lo mata, ¿cómo solucionamos este caso? No espero que
ustedes coincidan con mi opinión, pero yo creo que en este caso, me parece a mí, que sí tengo
razón en contra de todos los penalistas chilenos, incluso Grisolía, Bustos y Politoff, ¿saben qué
sostienen todos los penalistas chilenos? —Que aquí habría un concurso material entre aborto
frustrado y homicidio consumado, yo me horrorizo, ¿por qué me horrorizo? —Porque el objeto
material es uno solo en la realidad, lo cierto es que antes del nacimiento se llama feto y da lugar
al aborto y después del nacimiento se llama persona y da lugar al homicidio, pero el objeto
material desde el punto de vista de la realidad, desde el punto de vista ontológico es la misma
creatura, y siendo la misma creatura, ¡¿cómo podemos sancionar dos veces el hecho? ¡¿Cómo
vamos a ser tan formalistas!? A mí me parece que debiera sancionarse solo por el homicidio
consumado que absorbe al aborto frustrado, de la misma manera que cualquier delito consumado
absorbe la tentativa y la frustración; esta es solo mi opinión, pero ustedes tienen que responder
según los materiales, y la respuesta sería: Concurso material.

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13.-Jueves 31 de agosto de 2017:
RESOLUCIÓN DE CASOS № 3.
Apuntes de Taller № 3

Caso 1:

a) Pregunta 1:

- La mujer no responde por el tipo, por ser su conducta atípica. Douglas responde por 343
N°2.
- En todo delito debiera haber un ejecutor, que realiza materialmente, de forma directa el
resultado, que acá es Sandra. Douglas seria autor mediato.
- La autoría mediata funciona así: tenemos un ejecutor, que no es responsable, porque no
hay acción, o no hay tipicidad (no hay dolo), no hay antijuridicidad, o culpabilidad.
- Lo importante es que para la ausencia de unos de estos requisitos, es que debe haber un
autor que se aprovecha que haya aluno de estos elementos.
- Acá, el responsable de que no sea típico, que no haya dolo, es Douglas, que es el
responsable de que ella incurra en un error.
- Acá debo identificar el problema de Sandra, que no hay dolo, y el responsable que se
aprovecha de ese error, es Douglas.
- Respecto al aborto facultativo (si hay o no): el 345 tiene la idea de que el facultativo tiene
esta posición especial, y que hay un vínculo con la mujer. No todos los casos están bajo
el 345. Pero si el médico esta fuera de sus funciones, y da una recomendación. Además,
en el caso, Sandra es su paciente.
- Douglas es autor mediato, pero en el segundo caso es respecto de un agente que es doloso,
lo cual es raro.

b) Pregunta 2:

- Ella no responde porque se necesita dolo directo. Que pasa con Douglas? Que pasa con
el consentimiento? Podría ser Douglas autor mediato (porque hay dolo igual)? Hay dolo,
¿entonces podría haber autoría mediata? Es difícil el caso, porque la autoría mediata
presupone que el ejecutor no tiene alguna de las hipótesis, entonces es debatible, y seria
autoría mediata sobre un agente doloso.

Solo en este caso puede haber mediato sobre un agente doloso ejecutor, porque acá la
conducta no es punible con dolo eventual, y el autor se beneficia de ello (si no hay dolo
directo es porque él lo causo). Douglas puede responder por autor mediato, pero hay que
tener claro que el actor ejecutor actúa con dolo eventual.

c) Pregunta 3:

- El aborto es doloso, porque debe haber intención. Y seria autor de homicidio consumado,
porque no hay infanticidio culposo, y sería un concurso ideal. Seria infanticidio si fuera
con dolo (el que muriera después de nacido).
- Acá hay un problema, porque la vida va cambiando en el tiempo, y va variando su
protección penal. El problema es que la protección penal es distinta, y lo relevante está

77
en que la acción se da antes que nazca, pero el resultado se da cuando ya nace el feto.
También se da cuando el tipo le da veneno a la mujer, y se muere después de casado.
- Para definir esto, hay que definir si nos importa o no el resultado. Algunos dicen que lo
relevante es la finalidad.
- Otra cosa es que ese homicidio sea culposo o no.
- Pensando en la prueba, hay que decir: el problema que surge (se produce una acción, pero
el resultado de muerte se produce cuando ya nació la criatura, y señalar el tipo, si acá el
homicidio es o no doloso), que el objeto de ataque alcanzo a nacer, y tal vez la respuesta
más estándar es la que si él quería producir un aborto, no lo hizo, y es frustrado, existiendo
un concurso con un homicidio con homicidio culposo.
- Argumento profe: muere porque se le hizo nacer, y no se puede pensar en la muerte, sin
pensar en el aborto, al hacer que nazca cuando no tenía que nacer, pues no podía vivir
por si sola todavía.
- Concurso ideal: cuando es todo en un mismo hecho.

Caso 2:

a) Pregunta 1:

- El primer hito es la mutilación del feto. ¿Respecto de esto, hay alguna norma? No
aplicarían las lesiones, porque es atípica (solo aplica a las personas).
- Resultado de muerte del feto: no aplica el 342, pues no hay dolo directo.
- ¿Aplica el 343?
- Hay una atipicidad, no hay mutilaciones, no hay 342 porque no hay dolo directo, y el 343
tampoco, porque se trata de una persona que golpea a una mujer sabiendo que está
embarazada, y se refiere a una violencia dirigida a lesionar a la madre.
- Salvo el 494 N° 10. Sería una falta entonces.

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UNIDAD II
DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD Y LA
INDEMNIDAD SEXUAL

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14.-Martes 5 de septiembre de 2017:
UNIDAD II
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA INDEMNIDAD SEXUAL

De los delitos sexuales.


Están en el título VII del C.P. y son delitos contra el orden de la familia, contra la
moralidad pública y contra la integridad y la indemnidad sexual. Del primero no nos
interesaremos mucho (orden de la familia); en cuanto a la moralidad pública, entendida como
moralidad sexual, es un bien jurídico muy discutido, si el Estado tiene derecho a imponer una
sola visión sobre la forma de ejercer la sexualidad, pareciera ser un exceso en una sociedad
democrática que debe ser pluralista; y, por último la integridad sexual, esto sí que importa
porque con esta expresión que es una expresión nueva, con una reforma de 1999 se quiso
proteger la capacidad de autodeterminación de las personas en la materia como la integridad e
indemnidad sexual, es un tipo que protege a quienes no están en condiciones para ejercer su
libertad sexual como los menores y los enajenados mentales. Este título VII ha sido objeto en
las últimas décadas de reformas estructurales, sobre todo la primera reforma importante de la
ley 19.617 de julio de 1999 y también la ley 19.927 de enero del 2004, estas dos leyes, sobre todo
la primera, reformaron sustancialmente el tratamiento penal en Chile de los delitos sexuales, y
en general para bien, sobre todo la primera ley, ya que modernizó el tratamiento penal de las
infracciones, que básicamente era el mismo desde 1875, ¡Cómo han cambiado los costumbres!
Por lo que yo creo que hay que celebrar estas reformas; la otra ley, conocida como el caso
Spiniak14, fue un caso famoso de delitos de estupro y menores de edad, fue tal la alarma que se
dictó una nueva ley complementaria a la ley del año 1999, sobre todo para sancionar la
pornografía infantil.
Visión panorámica de los delitos sexuales.
Visión panorámica del delito de violación.
En primer lugar tenemos la violación, y el Código contempla tres clases de violación,
a saber: 1.-La violación propia (art. 361): La violación propia del art. 361 y se caracteriza
porque el sujeto activo es una persona mayor de 14 años; 2.-La violación impropia (art.
362): Tenemos la violación impropia en que el sujeto activo es menor de 14 años y está tipificada
en el art. 362; por último, 3.-La violación agravada (art. 372 bis): Tenemos la violación
agravada del art. 372 bis que se comete cuando en ocasión de la violación se comete también

14
El Caso Spiniak corresponde a un proceso judicial por estupro, prostitución infantil y producción de
material pornográfico, iniciado durante 2003 en Chile. Éste comenzó cuando el empresario Claudio
Spiniak fue detenido por Carabineros debido a su participación en redes de pederastia en Santiago de Chile.
Spiniak fue condenado por los cargos, y estuvo preso durante una década en la Cárcel de Alta Seguridad de
Santiago. El caso alcanzó gran repercusión por la supuesta implicación de tres senadores, finalmente
exculpados, y por el comportamiento contrario a la ética de diversos medios periodísticos en el tratamiento
de éste.

82
homicidio de la víctima, es un delito que está sancionado con las dos penas más altas de nuestro
sistema.
Visión panorámica del delito de estupro.
En segundo lugar, tenemos el delito de estupro, aquí la conducta es la misma de la
violación, dice el Código: «El que accediere carnalmente a una persona mayor de 14 años y
menor de 18 años», y aquí el Código habla las vías vaginales, anal o bucal, la violación con el
estupro comparten la misma acción, y estas dos contemplan la penetración, el acceso
carnal, lo que caracteriza al estupro es que hay un abuso del sujeto activo por sobre el
sujeto pasivo, hay una relación ya sea de dependencia o tiene el sujeto activo con la víctima una
relación laboral, y este sujeto activo abusa de la situación de superioridad en que se encuentra,
no ocupa la fuerza o la intimidación como en la violación, aquí hay una apariencia de
consentimiento por parte de la víctima, pero el consentimiento se encuentra viciado.
Visión panorámica de los abusos sexuales.
En tercer lugar, los abusos sexuales, que pueden ser: 1.-Abusos sexuales propios del
art. 366; o, 2.-Abusos sexuales impropios del art. 366 bis. 1.-Abusos sexuales propios del
art. 366: Los primeros la doctrina dice que son los que se cometen en las personas mayores de
14 años; en cambio, 2.-Abusos sexuales impropios del art. 366 bis: Los abusos sexuales
impropios son los cometidos en menores impúberes, menores de 14 años.
¿Cuál es la diferencia entre la violación, el estupro y los abusos sexuales?
Ahora, ¿cuál es la diferencia de los tres? —En la violación y el estupro la acción consiste
en el acceso carnal, en cambio, en cuanto los abusos sexuales, es requisito del delito que no exista
acceso carnal, el abuso sexual consiste en realizar una acción distinta al acceso carnal, y tiene que
tener una connotación sexual y de relevancia, además debe tener o contacto corporal y la
alternativa es que si no hay contactos corporales es que se afecten los órganos sexuales o el ano
de la víctima, Douglas intimida a SJ para que se masturbe en frente de él.
Vuelta a los abusos sexuales.
Ahora, volviendo a los abusos sexuales, en el caso de los abusos sexuales propios no
basta en realizar una acción de connotación sexual, hay un último requisito, el requisito
es que deben concurrir las circunstancias de la violación o el estupro, pero si Do se mete
al metro y va toqueteando los senos, el trasero de todas las mujeres que les gusta, no hay fuerza,
no hay intimidación, etc., ese hecho sería impune, años atrás se absolvió a un masajista
terapéutico que le introdujo a su clienta los dedos en la vagina y fue absuelto con razón porque
no se cumplía con el último requisito de la violación, porque aquí se había empleado la sorpresa,
pero no podía ser aplicable la figura de analogía in malam parte. Juego de los sinónimos: Sinónimo
de sorpresa: Monja cautiva, «Sor-presa», sinónimo de acompañante: «a-zu-lado», sinónimo de
dubitante: «ase-si-no». Estas son las figuras más glamorosas, pero no las únicas. También están
los abusos sexuales agravados.

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De la corrupción de menores.
En cuanto a la corrupción de menores, aquí lo que se intenta proteger es la
moralidad pública en el sentido de la moralidad sexual, aquí tenemos la sodomía con
menores del art. 365, tenemos la prostitución impropia del art. 367 Ter, también está la
promoción o favorecimiento de la prostitución del art. 367, aquí aparece la figura del
proxeneta; luego tenemos la exposición de menores a actos de significación sexual y está
en el art. 366 quinquies; después, siempre dentro de la corrupción de menores, tenemos la
producción y comercialización de material pornográfico en que se utilizan los menores, en
cuanto a la producción de material pornográfico es el art. 366 quinquies y la comercialización
está en el 374 bis.
Sodomía con menores: Art. 365.
El código no emplea la expresión sodomía, los comentaristas son quienes llaman así a la
homosexualidad masculina, la relación entre hombre adultos no es delito, la reforma de 1999
eliminó el delito de sodomía entre dos varones adultos, pero el legislador mantuvo la punibilidad
para la sodomía entre varones menores de 18 años y mayores de 14, porque si son menores de
14 es violación impropia, es una figura muy discutida, este delito de sodomía con menores,
creemos varios, sería inconstitucional, ya que hay un problema de igualdad ante la ley, dentro
de las razones es que también se distingue entre hombres y mujeres.
Prostitución impropia.
Prostitución impropia, aquí se sanciona al cliente, no a quien la realiza; la prostitución en
Chile no es delito, pero sí se sanciona al que obtiene servicios sexuales de una persona menor de
18 años y mayor de 14 a cambio de dinero o alguna otra prestación económica, Do tiene una
vecina, SJ de 17 años, y le dice que si se acuesta con él le da un dinero, aquí se sancionaría a Do,
bueno, esta figura también ha sido criticada en nuestra doctrina por similares cosas a la anterior,
en primer lugar, se trata de personas mayores de 14 años y la ley les reconoce el poder realizar
su libertad sexual a cambio del dinero, pero el legislador a cambio de proteger la moral sexual
decide impedirlo.
Caso de sodomía con menores contraintuitivo.
Imaginemos el caso de sodomía con menores, el sujeto pasivo, tiene 17 años, es un
prostituto experimentado, viene haciendo actividad sexual desde los 12 años, y el vecino que es
SP es un nerd de 20 años que es virgen, tienen relaciones sexuales, ¿tiene sentido castigar al nerd
de 20 años? —Para la ley chilena sí, es una situación bastante absurda.
Promoción o favorecimiento de la prostitución con menores de 18 años.
Aquí ha discutido la doctrina que los mayores de 14 y menores de 18 no se debería
sancionar, ya que la ley les reconoce libertad sexual.

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Exposición de menores a actos de significación sexual
Aquí hay dos alternativas, se muestran los actos al menor, y la otra manera es que se
intimida al menor para que el menor haga los actos de significación sexual (aquí deben ser
menores de 14 años).
Producción y comercialización de material pornográfico en que se utilice a menores de
edad.
Esta fue agregada por el caso Spiniak, como yo soy garantista le saco partido a la
expresión «utilización de menores», entonces, no bastaría con que aparezca el menor en una cinta
pornográfica, sino que tiene que ser utilizado, por ejemplo, Do tiene 17 años y ya ha realizados
varias películas, y sale en una nueva, pero, ¿podríamos decir que fue utilizado? —No. Otra
defensa también es el error de tipo, el muchacho o muchacha que aparece en el video, por
ejemplo, una niña tenía 17, pero parecía de 25, esto se llama error de tipo.
De los bienes jurídicos protegidos en los delitos sexuales.
Son tres, a saber: 1.-Libertad sexual: En primer lugar, la libertad sexual; 2.-
Indemnidad o intangibilidad sexual: En segundo lugar la indemnidad sexual; y, 3.-Moral
sexual: En tercer lugar, la moral sexual.
De la libertad sexual.
1.-Libertad sexual: La libertad sexual consiste en la capacidad efectiva de la persona de
autodeterminarse en materia sexual, la libertad es el poder de obrar de una u otra manera, la
capacidad de autodeterminarse en materia sexual, lo que se sanciona por lo tanto es el abuso de
una persona sobre otra, forzarla, intimidarla, aprovecharse de que se encuentra inconsciente,
aprovecharse que no se puede oponer al acto, o aprovecharse de una enfermedad mental,
siempre aquí está la idea de evitar el abuso de una persona sobre otra, por esto, si no hay abuso
y son adultos el derecho no debiera inmiscuirse, la libertad sexual es un bien jurídico
indisponible.
De la indemnidad o intangibilidad sexual.
2.-La indemnidad o intangibilidad sexual: En segundo lugar, tenemos la indemnidad
sexual, algunos le llaman intangibilidad sexual, este es un bien jurídico que no se debe confundir
con el anterior, aquí se le trata de proteger a los menores de 14 años, enajenados mentales que
no se encuentran en condiciones de ejercer adecuadamente su libertad sexual, la ley los protege,
la indemnidad sexual es el derecho de las personas al libre desarrollo de su sexualidad,
y sin interferencias o intervenciones indebidas, aquí se protege la libertad física y
psíquica del menor de edad.
De la moral sexual.
3.-La moral sexual: Por último, no cabe duda que en Chile también se protege la moral
sexual como en las figuras de corrupción de menores, bueno, este bien jurídico de la moral sexual
está siendo muy discutido en la doctrina moderna, no quiero perturbarlos porque en los
materiales está el manual de Politoff, Matus y Ramírez que se protege a la moral sexual, no se le

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critica, se le llama honestidad, dicen que aun tratándose de adultos debe ajustarse a ciertos
estándares de decencia, estándares que se vulnerarían en el caso de corrupción de menores, yo
sí la critico, en un libro que se llama Derechos Humanos en el Derecho Penal chileno, y digo que la moral
sexual no debiese ser un bien jurídico protegido en una sociedad pluralista, el Estado no puede
imponer una sola visión, esto es propio de los Estados fundamentalistas.
Del incesto.
Hablemos del incesto, no aparece en el programa, el incesto es un delito que consiste en
la cópula vaginal entre ascendientes y descendientes consanguíneos y hermanos consanguíneos,
esta es la relación, en Chile sigue siendo delito el incesto, a pesar de que no se divisa cuál sería el
bien jurídico protegido a parte de la moral sexual, ya que el incesto consiste en relaciones sexuales
consentidas, y si no es libre y voluntaria sería otro delito, pero no incesto, como les decía, no se
divisa ningún bien jurídico excepto la moral sexual, ya que no se atenta ni contra la libertad sexual
y tampoco la indemnidad sexual, esto es curioso porque en el código español que fue inspiración
para él, el incesto no era delito autónomo, sino que una agravante, cada vez que la comisión
redactora chilena se apartó de su modelo literalmente ―y ya que estamos en el mes de la patria—
la «caga». Ahora, la dogmática chilena considera que si el padre viola a la hija habría un concurso
ideal entre la violación y el incesto, y se aplica el art. 75 C.P., la pena más grave, esto no es un
simple error dogmático, sino que hay un horror dogmático, ya que hay violación, y porque para
que concurra el incesto debe haber sido con consentimiento.
De la violación.
El bien jurídico protegido es la libertad sexual, Politoff, matus y Ramirez también dicen
que podrían haber hipótesis de indemnidad sexual, pero no profundizaremos. En cuanto a la
acción, la acción típica consiste en el acceso carnal, acceder carnalmente a una persona
por vía vaginal, anal o bucal a una persona mayor de 14 años, hay consenso en la doctrina
que en el acceso carnal consiste en la penetración del pene en la vagina, ano o boca de la víctima,
la doctrina y la jurisprudencia consideran que es suficiente para que se considere
consumada la violación que se haya dado principio a la penetración para que se entienda
realizado el acceso carnal, después, ha habido una polémica en cuanto al sujeto activo, la
opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia dice que le sujeto activo de la
violación puede ser solo un hombre y no una mujer, por el principio de legalidad y tipicidad
y por el tenor del art. 361 C.P. dado que habla de «el que accede carnalmente», y recordaran que
el tenor literal tiene muchísima importancia para la interpretación de la ley penal, así está hecha
la ley, en cambio, en España no se discute que la mujer puede ser sujeto activo, ya que el tipo es
diferente, hay un autor que se llama Carnevali ―y Mario Garrido adhiere a esa posición―
de que la mujer también puede ser sujeto activo invocando el bien jurídico protegido.

15.-Miércoles 6 de septiembre de 2017:


De la violación en extenso (sigue con el sujeto activo).
La violación consiste en acceder carnalmente a una persona mayor de 18 años;
estábamos viendo el sujeto activo «el que», estaría indeterminado, por lo que cualquier

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persona podía practicarla, pero para la opinión mayoritaria solo puede ser sujeto activo el
hombre por el tenor literal de la disposición, yo les decía que tratándose de las normas
penales la literalidad de las normas cobra un valor importante en virtud del principio de legalidad
y tipicidad, y el que accede carnalmente es el hombre.
De la mujer como coautora de la violación.
La violación consiste en la penetración del pene en alguna de las tres vías que señala la
ley; sin embargo, la mujer puede ser coautora de la violación, ¿por qué? —Porque la
violación con fuerza es un delito que la doctrina llama complejo, es decir aquellos en
que el tipo legal describe acciones de distinta naturaleza, aquí está por una parte del acceso
carnal y por una parte el uso de la fuerza, por lo tanto, bien podría ocurrir que en una violación
el hombre realiza el acceso carnal, ejemplo: Do penetra a VM y SJ ocupa la fuerza para
inmovilizarla, este sería un ejemplo de coautoría en que se divide el trabajo, un coautor realiza la
accesión carnal y la coautoría realiza la fuerza.
Del antiguo dilema del marido en la violación.
Otro problema es si es que si el marido puede ser o no sujeto activo de la violación, hoy
en día muy poca gente sostiene que no puede ser sujeto activo, no obstante, hasta medio siglo
atrás todavía se discutía esto, había un sector minoritario machista que sostenían que la mujer al
contraer matrimonio se suponía que estaba disponible para la procreación en virtud del débito
conyugal, no pudiendo rechazar el requerimiento sexual del marido, bueno, ya nadie sostiene
esto, en todo caso, el problema se encuentra resuelto expresamente, actualmente, en el art. 369
inc. final C.P, aquí el código se coloca en el supuesto de que el sujeto activo sea el cónyuge o
conviviente, por lo que tenemos que entender zanjada esta disputa.
Análisis de la disposición del art. 369 inc. final.
Detengámonos un poco en la disposición, la ofendida tiene que ser una mujer, y esta
disposición le concede a la mujer, cónyuge o conviviente, le concede una facultad extraordinaria
como es solicitarle al juez el ponerle término al proceso, salvo que el juez por motivos fundados
rechace la solicitud de la ofendida, a nadie la gusta mucho esta disposición y hay un proyecto
de ley movido por movimientos feministas que, entre otras cosas, plantean la derogación
del inciso final del art. 369 C.P., las razones que se invocan son de carácter criminológico,
tiene que ver con la realidad de la violación y la violencia intrafamiliar, ¿ustedes creen que una
mujer va a actuar libremente al momento de hacer efectivo esto? —Claro que no, muchas veces
son presionadas, esto sería una desprotección de la libertad sexual de la mujer, yo en mis noches
de falso insomnio descubrí otra objeción a la disposición, esta vez de carácter constitucional, me
parece que esta regla excepcional de poner término al proceso atentaría a mi juicio en virtud del
derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la igualdad ante la ley implica que la ley debe ser
aplicada de la misma manera a situaciones similares, si en ocasiones similares un juez absuelve y
el otro condena, se está violando la igualdad ante la ley, bueno, ¿por qué yo creo que el art. 369
inc. final se está violando el derecho a la igualdad ante la ley? —Imaginemos el caso de que Do
y su vecino VA están los dos casados, el primero con SJ y JI, las cónyuges denuncian a sus
maridos por violación con fuerza supongamos, se inicia el proceso, se adopta la medida cautelar
de la prisión preventiva, llevan preso 3 meses y Do va a tener buena suerte y SJ ―presionada―

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pide el término del proceso, o los hijos le piden a la madre que lo libere, entonces, solicita término
del proceso, el juez accede, en cambio, JI está muy enojada con VA y nicagando le va a pedir al
juez que le ponga término al proceso, y la pena es alta, 15 años y un día a 20 años, ¿hay problemas
con el derecho de la igualdad ante la ley? —Claro que sí, desde el punto de vista de las mujeres
también hay un claro afectamiento.
La regla del art. 371 C.P.: Equiparación de la complicidad con la autoría.
Ahora, para terminar con el sujeto activo vamos a terminar con el art. 371 C.P., esta
norma es excepcional porque altera las reglas sobre la autoría y la participación criminal, sabemos
que los intervinientes son el autor y los demás, los tres tipos de autores son el autor, coautores
y autor mediato, por otra parte están los partícipes, los cuales intervienen en el hecho del autor
y en rigor son dos, en primer lugar los instigadores y en segundo lugar los cómplices, en
cuanto a la regla del art. 371 C.P. aquí se sanciona como autores a quienes no son
autores, como los guardadores maestros o cualquier otra persona investida de autoridad
que cooperare en los delitos que establece la ley como la violación, piensen en un curador,
coopera en una violación, abusan de la autoridad que tienen e intervienen como cómplices la ley
los sanciona como autores, ¿qué problema se afecta en general cuando la ley altera las normas
de participación y la ley equipara la complicidad con la autoría? —Se estaría infringiendo la
proporcionalidad de la pena, ahora, aquí habría un problema y es que el principio de
proporcionalidad no está consagrado expresamente en la constitución, pero hay otro
derecho que sí se encuentra establecido precisamente y que tiene relación con este
problema, y cada vez que se produce la equiparación de situaciones disímiles, aquí se
viola el derecho de igualdad ante la ley, uno de los desarrollos que ha tenido el derecho a la
igualdad es que lo desigual debe tratarse desigualmente, por esto es que existe un Derecho Penal
de adultos y un Derecho Penal para los adolescentes, y esto no atenta en contra de la igualdad
de la ley no obstante ser un trato diferenciado, porque ese trato diferenciado se encuentra
justificado racionalmente, es decir, situaciones disímiles pueden ser equiparadas siempre que
tengan una justificación racional, no es la primera vez que nuestro Código equipara la
complicidad con la autoría, también se hace en el aborto del facultativo, también en cuanto al
delito de secuestro, ya que la ley después de describir el secuestro también se establece que el
que facilite el lugar también será tratado como autor, he dicho reiteradas veces que se infringe la
igualdad ante la ley, no obstante, en el caso del art. 371 C.P. el cómplice no solo coopera con la
violación, sino que intervienen otros dos elementos que agravan el injusto y podrían explicar la
agravación, en primer lugar, se trata de personas que tienen estrecha relación con la víctima, y
estas personas abusando de su autoridad cooperan con sus autores, no es una cooperación pura
y simple, sino que estarían estos otros dos elementos que podrían justificar la agravación.
Del sujeto pasivo en la violación propia.
Ahora, respecto del sujeto pasivo no hay mucho que decir, es indeterminado, cualquier
persona puede ser sujeto pasivo hombre o mujer mayor de 14 años, ya que si es menor será
violación impropia.

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De las modalidades de la violación en general.
El art. 361 C.P. dice que se comete violación siempre que concurran las siguientes
circunstancias: «ART. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a
medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce
años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2º Cuando la víctima se
halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3º Cuando se abusa de la
enajenación o trastorno mental de la víctima.» se trata de circunstancias taxativas, y en consecuencia
cuando se establecen circunstancias taxativas ¿qué riesgo corre el legislador? —Que se le escapen
algunas otras que también atenten en contra del bien jurídico protegido, por ejemplo, el engaño
no se encuentra mencionado dentro de las circunstancias taxativas, el impostor que se hace pasar
por el marido para acceder carnalmente con la mujer, este fue un caso de la jurisprudencia en
que se tuvo que absolver al hombre ya que no encajaba con las circunstancias taxativas, hay otros
ordenamientos donde el tipo es más amplio. Bueno, en todas las circunstancias del art. 361
se obra sin consentimiento del sujeto activo, porque la libertad sexual es un bien jurídico de
carácter indisponible, y cuando son disponibles opera como causal de justificación.
Del problema del consentimiento presunto en la violación.
Ahora, respecto del consentimiento se ha planteado un problema interesante, no muy
desarrollado por nuestra doctrina precisamente, la discusión se refiere a si tiene o no tiene
validez el consentimiento presunto, el cual no se debe confundir con el consentimiento
táctico, en el consentimiento presunto el titular del bien jurídico no ha prestado el
consentimiento, sino que se asume o se presume que si estuviera en condiciones de
consentir consentiría, pusimos un ejemplo en lesiones de la persona atropellada con una herida
gangrenándose y la familia autorizaba al médico para que le autorizara la imputación, este caso
sería de consentimiento presunto, en el sentido de que si hubiese esta persona consciente,
hubiese consentido, este problema se puede resolver por el ejercicio legítimo de su oficio por
parte del médico, ahora, ¿qué pasa con el consentimiento presunto en la violación? Supongamos
que Do y SJ se aman y le dan duro y parejo a los encuentros sexuales del tercer tipo, en una fiesta
loca de los dos, SJ se recuesta en la cama y se queda dormida, le hipótesis dos de la violación
habla de la víctima privada de sentido, y Do excitado se lanza sobre ella y procede asumiendo
que si hubiese estado despierta no se le hubiese negado, Do realiza el tipo legal, pero no basta
con realizar la conducta típica, entonces, ¿por dónde nos vamos por la culpabilidad o la
antijuricidad? —Por la antijuricidad, y por cuál, por el consentimiento como causal de
justificación tratándose de bienes jurídicos disponibles, sin embargo, la doctrina en
general rechaza la validez del consentimiento presunto, el rechazo radica en el temor que
se puedan cometer abusos y se lesiona el bien jurídico en circunstancias en que no ha habido
un consentimiento; ahora, podemos extremar los casos, Sj y Do habían quedado de acuerdo, era
el cumpleaños de Do, habían quedado de acuerdo en un encuentro cercano del tercer tipo
especial por ser el cumpleaños de Do, quedaron concertados, y pasa lo mismo, llegaron y se
quedó dormida, y como estaban concertados Do procedió, les dejo planteado el problema.

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De las modalidades de la violación en específico:
Primera hipótesis de violación propia: Art. 361 № 1.
En primer lugar, tenemos el art 361 № 1 que nos habla de usar la: A.-Fuerza; o; B.-
Intimidación, para usar el acceso carnal, es decir, la penetración.
De la fuerza.
A.-Fuerza: Como la ley habla alternativamente de fuerza o intimidación no hay duda
de que habla de fuerza física que se debe empelar sobre la persona o víctima con el
objeto de consumar el acceso carnal, un problema que se ha planteado en la doctrina es si se
requiere o no que la víctima oponga resistencia, este problema se encuentra resuelto, se debatió
en el pasado, y de nuevo por razones machistas, los machistas exigían que la víctima se hubiese
resistido y que el empleo de la fuerza tenía por objeto vencer la resistencia de la víctima, hoy en
día prácticamente ningún autor moderno defiende esta tesis, en el Quijote, se acuerdan cuando
Don Quijote nombra a Sancho gobernador de la península y Sancho tenía que resolver
problemas judiciales, y en una ocasión llegó una señora muy robusta acusando a un
espantapájaros chico que la había violado, Sancho machista (S. XVI), se resiste, su simpatía
estaba con el espantapájaros, y había un antecedente, esta señora se había defendido de un ladrón
liquidándolo, entonces, lo que Sancho dijo fue que si tú hubieses defendido tu virtud y tu honra
con tanto empeño y entusiasmo como para defender tu propiedad hubiese sido imposible la
violación, es decir, la lógica de pedir la resistencia, hoy en día nadie piensa eso, ¿por qué? —
Porque los estudios criminológicos enseñan que muchas veces la resistencia de la víctima
produce el incremento de la violencia, por lo tanto, basta que se use la fuerza, no es indispensable
que la víctima oponga resistencia, y les decía que este tema se encontraría fundamentado en el
texto del art. 361 № 2, ¿por qué? —Porque fue modificado recientemente este texto, antes
decía que había violación cuando se abusa de la incapacidad de la víctima de resistirse
y esto se cambió por la incapacidad de la víctima para oponerse, se sustituyó para que
no se sostuviera que solo había violación cuando la mujer se resistía. El otro problema
que se plantea en relación con el uso de la fuerza es el tratamiento penal de las consecuencias
que pueden producirse a raíz del empleo de la fuerza física, ¿qué pasa en la realidad cuando el
violador no es que haya intimidado a la víctima, o haya estado desmallada o haya abusado de su
trastorno mental, sino que actuó la violencia? —Se pueden producir lesiones, y en casos
extremos se puede causar la muerte. Partamos con la muerte, el problema se encuentra en el
art. 372 bis que dice que cuando con ocasión de la violación se cometiere homicidio la pena será
de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado, ¿qué pasa ahora cuando se producen
lesiones? —En los materiales no se distingue entre lesiones graves o menos graves, sino que dice
que siempre había un concurso ideal, y aplicando el art. 75 habría que poner la pena mayor al
delito más grave, yo discrepo, digo que solo hay concurso ideal en lesiones graves gravísimas, en
cambio, en el caso de lesión menos graves sería un concurso aparente y las lesiones que es el
injusto menos grave quedarían absorbidas por la circunstancia de la violación (revisar esta última
idea en cuanto a la distinción de lesiones y su tratamiento con ocasión de violación).

16.-Jueves 7 de septiembre de 2017:


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RESOLUCIÓN DE CASOS № 4.

CASO 1
Problema jurídico: Delitos contra la vida independiente o dependiente. Comienzo de
la protección jurídico penal de la vida independiente.
Hechos:
Alejandro y María están felizmente casados hace tres años. Hace unos meses, María
recibió la noticia de su ginecólogo de que estaba embarazada, lo cual no la puso muy contenta
dado que el bebé no es de Alejandro, sino de Carlos, y Alejandro estaba haciendo un curso de
perfeccionamiento en Suiza en ese entonces. Dado que María no es muy inteligente, cree que su
marido no se dará cuenta de las fechas y decide contarle que está esperando un hijo suyo.
Alejandro se alegra por la noticia pero a las pocas horas entra en razón, hace algunas
averiguaciones y descubre que el hijo no es suyo, sino de Carlos. Afectado por la situación decide
darle muerte a la criatura en el momento del parto y hacer parecer que nació muerta desde antes,
y dado que él es médico, le propone a María que él sea quien la asista en el parto, lo cual María
acepta. En el momento del parto, y cuando el bebé logra apenas sacar la cabeza del cuello vaginal,
pero sin salir completamente del útero de la madre, Alejandro le fractura el cuello al bebé, quien
apenas alcanzó a respirar y llorar antes de fallecer. María nota que Alejandro le hizo algo raro al
bebé del bebé, motivo por el cual presiona el botón de emergencia junto a su cama, llegando
personal médico y de seguridad, los cuales se dan cuenta de lo ocurrido y llaman a Carabineros,
quienes se lo llevan bajo arresto por flagrancia.
Preguntas fundamentales:
1.- Analice la responsabilidad penal de Alejandro, especificando por cuál o cuáles
delitos debe responder, o bien, si no le cabe responsabilidad penal alguna. Fundamente
su respuesta.
Respuesta sugerida: Ante esta pregunta el alumno debe identificar si se está ante la presencia de
un aborto o de un homicidio, lo cual hace necesario responder si el bebé nació o no. Conforme
a lo señalado por Garrido (T. III; p, 29), el nacimiento se determina “al momento de separarse
completamente de su madre”, advirtiendo que esta separación no obedece a un criterio
estrictamente espacial sino que “es un concepto civil normativo que debe entenderse en el
sentido jurídico, o sea, que la criatura haya tenido la calidad de individuo”, que se traduce en
verificar que el menor tenga una existencia física independiente de la madre y haya logrado
valerse por sí mismo (que respire por su cuenta y que su sistema circulatorio funcione
independientemente al de su madre). La dificultad está en que aún no hay una separación física
entre la madre y el bebé (la mitad del cuerpo sigue dentro), y faltando uno de los requisitos
señalados por Garrido habría que concluir que Alejandro comete un delito de aborto dado que
el menor no ha nacido aún a los ojos del Derecho. Sin embargo, hay razones para suponer que
la criatura sí nació, en la medida que podamos reconocer que el valerse por sí mismo al lograr
llorar y respirar con el uso de sus propios pulmones (y por ende, ya no está ligado a los sistemas
circulatorio y respiratorio de su madre), es suficiente para determinar que sí hay una autonomía
de vida, en el sentido que el menor ya no depende del cuerpo de su madre para vivir (a pesar que
aún debería haber sido ser alimentado por ésta y recibir cuidados adicionales, lo cual es un tipo
de dependencia distinta al concepto “vida dependiente” que delimita al aborto del homicidio).
Bajo esta perspectiva, se puede concluir que Alejandro debe responder por un delito de

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homicidio dado que el bebé logró valerse por sí mismo, y por ende, nacer (no es necesario
responder en esta semana acerca de qué tipo de homicidio en particular comete Alejandro).
2.- ¿Cambia en algo su respuesta a la pregunta anterior si el bebé logra salir
completamente del cuerpo de la madre, logra respirar pero aún no ha sido cortado el
cordón umbilical? Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida: Ante esta situación estamos ante un delito de homicidio, ya que el bebé ha
sido separado completamente de la madre y al mismo tiempo vive por sí mismo (dado que
alcanzó a respirar y a poner en marcha sus sistemas circulatorio y respiratorio). Según Garrido
(T. III; p, 29), “[c]arece de trascendencia que el cordón umbilical esté o no cortado, porque ese
cordón lo une a la placenta, que es un órgano extraño al cuerpo de la mujer”.
3.- Considere que ocurre la siguiente variante: En lugar de tener un parto en la clínica,
éste se realiza en su casa, dentro de una bañera llena de agua tibia. En el parto, Alejandro fractura
el cuello del bebé luego de que éste sale completamente del cuerpo de la madre, pero aún no ha
sido cortado el cordón umbilical y el bebé sigue bajo el agua, motivo por el cual muere sin haber
respirado por su cuenta. ¿Cambia su respuesta respecto a las preguntas anteriores?
Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida: La diferencia con la primera situación está dada en que en este caso sí hay
una separación física completa del cuerpo del bebé con el de su madre, pero dado que sigue en
el agua, aún no ha comenzado a respirar, lo que le permitiría hacer uso de sus propios pulmones.
Dado lo anterior, y siguiendo a Garrido en cuanto es necesario que concurran copulativamente
tanto la separación física como la autonomía de vida es posible interpretar los hechos como
aborto si es que es posible demostrar en el caso que aún hay dependencia de los sistemas
circulatorio y respiratorio de la madre, pero habría que concluir que el delito cometido por
Alejandro fue homicidio si determinamos que el concepto de “autonomía de vida” no se limita
a simplemente a verificar si el menor respira o no, sino comprobar si el funcionamiento del
cuerpo del bebé, en el instante anterior a su muerte, sigue dependiendo o no del cuerpo de la
madre (recepción de nutrientes por el cordón umbilical, necesidad de respirar a través de la
madre y a través de la oxigenación de la sangre de la madre).

CASO 2
Problema jurídico: Delitos contra la vida. Bien jurídico protegido y sujeto pasivo en el
delito de homicidio. Término de la protección jurídico penal de la vida independiente.
Hechos:
Encontrándose en visita oficial en nuestro país, durante las fiestas patrias del año 2015,
el Presidente de la República de una nación amiga sufre un accidente al caer de un caballo
golpeándose violentamente su cabeza contra el suelo. Su equipo le traslada rápidamente hasta
dependencias de la Clínica Alemana de Santiago, donde recibe las primeras atenciones. En dicho
recinto se le diagnostica un serio compromiso encefálico, Tec cerrado, con pérdida total de
conciencia y se le mantiene conectado a ventilación mecánica, situación que al cabo de una
semana no varía.
Ante dicho cuadro el equipo médico comunica al personal de la embajada de dicho país
y a la primera dama que le acompañaba en su visita a Chile, que el daño sufrido por el paciente
es de tal magnitud que, verificadas las condiciones que señala la legislación chilena, se ha
producido el cese total e irreversible de todas las funciones encefálicas y se han certificado las
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condiciones que señala la Ley 19.451 sobre Trasplantes y Donación de Órganos y su reglamento
para poder estimar que se ha producido su muerte cerebral. Por tales razones los médicos
solicitan a la primera dama que les autorice a desconectar a su marido para así poder disponer
de su corazón y trasplantarlo urgentemente en el paciente que se encuentra en el primer lugar de
la lista nacional de receptores de trasplante y que por cosas del destino se encuentra en el mismo
recinto de salud a la espera de intervención. La primera dama queda de entregarles su respuesta
al cabo de unas horas.
En el intertanto un grupo político terrorista opositor al régimen de dicho Presidente
extranjero se ha enterado del accidente que este sufrió en nuestro país y el lugar donde se
encuentra recibiendo cuidados médicos. Aprovechando la situación deciden atentar en su contra.
A la clínica en que está internado llega un miembro de la organización con instrucciones de darle
muerte y, sin saber aún de la muerte cerebral en que se encuentra el mandatario, logra colarse en
su habitación. Al ingresar dicho sujeto logra ver el ventilador mecánico que se encuentra en
funciones, permitiéndole respirar al mandatario y, suponiéndole dormido, le dispara a escasa
distancia, impactándole algunos de los proyectiles en su cabeza y en el corazón quedando con
su cráneo completamente destrozado, su masa cerebral impregnada en las paredes y la habitación
convertida en un charco de sangre. El terrorista tras concretar su misión intenta huir del lugar
pero es detenido por el personal policial que alertado por el comunicado telefónico de la clínica
acude al lugar.
Preguntas fundamentales: Analice la responsabilidad penal del terrorista que atenta
contra el presidente extranjero y responda las siguientes interrogantes.
1.- ¿Cuál es el título de castigo o delito a imputar que sugiere el análisis de los hechos
planteados? Respuesta sugerida: Un delito de homicidio.
2.- ¿Cuál es el sujeto pasivo del delito a analizar en este caso?
Respuesta sugerida: Sujeto pasivo del delito de homicidio es una persona viva. En el
presupuesto fáctico planteado lo constituiría la persona del presidente de la República extranjero.
3.- ¿Cuál es el bien jurídico protegido por la figura penal a analizar en este caso?
Respuesta sugerida: Se ataca el bien jurídico vida independiente.
4.- ¿Cuál es el punto que fija el término de la protección penal del bien jurídico afectado
en los hechos planteados? ¿Qué concepto utiliza la doctrina para fijarlo y qué bases legales
emplea para fundamentar su opinión al respecto?
Respuesta sugerida. La muerte. La opinión uniforme de la doctrina local identifica, para
efectos jurídicos penales, a la muerte con la noción de muerte cerebral. La delimitación normativa
de dicho concepto se realiza con la ayuda de la legislación extrapenal dictada en materia de
donación y trasplantes de órganos, a saber, La Ley 19.451 de 10 de abril de 1996. Dicha fuente
legal fija en su artículo 11 el concepto de muerte cerebral: “abolición total e irreversible de todas
las funciones encefálicas”, pasando a detallarse en el Reglamento del mismo cuerpo legal (artículo
19), el procedimiento que debe seguirse para la certificación de la muerte cerebral. El debate
producido en su oportunidad respecto a la existencia de dos conceptos de muerte (una para
efectos de la Ley 19.451 y otra para el resto de los casos), debe entenderse superado desde la
entrada en vigencia de la Ley 20.584 sobre Derechos y Deberes de las personas en relación a las
acciones vinculadas a una atención de salud, cuyo artículo 19 menciona que tratándose de
personas en estado de muerte cerebral la defunción se certificará una vez que se haya acreditado
de acuerdo a las prescripciones de dicha ley conforme a las prescripciones que detalla el artículo
11 de la Ley 19.451. La opinión del voto de mayoría del Fallo del Tribual Constitucional chileno
manifestada en la causa Rol 220, sentencia de 13 de agosto de 1995, coincide con la idea que
“abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real,
definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano” (MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María

93
Cecilia, (2014), “Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial”, Tomo I, Tercera Edición
revisada y actualizada, Santiago, Thompson Reuter, pp. 18-20, quienes concluyen que el
legislador con ello viene a recoger las opiniones que con anterioridad ya habían manifestado
Bustos, Politoff y Grisolía, Etcheberry y Garrido).
5.- ¿Qué particularidades presentan los hechos propuestos respecto a las exigencias del
delito a imputar en relación al sujeto pasivo, el bien jurídico y cómo juegan dichas circunstancias
en la cuestión relativa al bien jurídico?
Respuesta sugerida: La tipicidad del delito de homicidio exige en relación al sujeto pasivo
la existencia de una persona viva en contra de cuya vida se atente, a través de una conducta que
provoque su muerte. En este caso el Presidente extranjero se encuentra en estado de muerte
cerebral, ya certificado medicamente de acuerdo a los procedimientos que señala la ley chilena,
y se encuentra respirando asistido por ventilación mecánica cuando ocurren los hechos. La
mantención artificial de las funciones respiratorias por parte del presidente extranjero, estando
ya en estado de muerte cerebral cuando el terrorista irrumpe en su habitación y dispara en su
contra, no permite afirmar que se esté en presencia de un sujeto pasivo de aquellos que exige el
tipo del homicidio, y al no haber una persona viva en contra de cuya vida independiente se pueda
atentar en tales instantes, los hechos cometidos por el terrorista no configuran las exigencias del
tipo objetivo del delito de homicidio por lo que procede su impunidad a dicho título.
6.- Considere la siguiente variante al caso básico ya analizado y responda: Si el terrorista
dispara contra el presidente extranjero cuando aún no se ha certificado formalmente el estado
de muerte cerebral, de acuerdo al procedimiento que señala la Ley 19.451 y su reglamento,
concurriendo efectivamente las condiciones que para dicha certificación se señalan en dicho
cuerpo legal las que logran ser acreditadas, ¿qué efecto produce la ausencia formal de
certificación en la solución del caso y la estimación de la muerte del sujeto pasivo?
Respuesta sugerida: La doctrina no se ha pronunciado sobre este punto. Sin embargo
puede sostenerse que la falta de obtención de la certificación formal, de la cual da cuenta el
procedimiento que señala la Ley 19.451, para efectos de la declaración de la muerte cerebral en
las reglas respectivas de la Ley de Trasplante y Donación de Órganos, no altera las conclusiones
a las que se ha llegado (sin perjuicio de las consecuencias probatorias y administrativas que
pudiere tener), si logra acreditarse que dichas condiciones materiales concurrían. La ausencia de
dicha certificación puede ser punible eventualmente conforme a los tipos de la Ley de trasplantes
(artículos 13 y 13 bis de la Ley 19.451) pero son materias ajenas a nuestro programa; lo
importante para nosotros es que no es homicidio lo que se produce en el presupuesto fáctico
planteado.
Atendidas las razones expuestas si se ha producido la “abolición total e irreversible de
todas las funciones encefálicas” y se cumplen materialmente las condiciones generales descritas
en el art. 11 de dicha ley (1. Ningún movimiento voluntario observado durante una hora; 2.-
Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y 3.- Ausencia de reflejos
troncoencefálicos) y las que señala el Reglamento respectivo en el inciso 3° del artículo 19 (“1.
Estar en coma y sin ventilación espontánea. 2. No presentar reflejos de decorticación, ni
descerebración, ni convulsiones. 3. No presentar reflejos fotomotores, corneales,
oculovestibulares, faríngeos ni traqueales. 4. No presentar movimientos respiratorios
espontáneos durante la realización del test de apnea efectuado conforme a la metódica que
determine el Ministerio de Salud”), o las especiales que se contempla para ciertos casos el mismo
texto en su inciso 4° (“En los casos de niños menores de dos meses, la evaluación clínica antes
señalada deberá acompañarse de un electroencefalograma con resultado isoeléctrico y repetirse
con un intervalo mínimo de 48 horas. Dicho intervalo será de un mínimo de 24 horas respecto
de niños mayores de dos meses y menores de un año, de 12 horas respecto de los mayores de

94
dicha edad y hasta los 10 años y de 6 horas respecto de los mayores de 10 años y hasta los 15
años. En condiciones especiales, como la encefalopatía hipóxico isquémica, en que es difícil
evaluar la extensión del daño cerebral, deberá contemplarse un período de observación de al
menos 24 horas y electroencefalograma plano, para todas las edades”), la falta del certificado
respectivo no altera el hecho de que ya se había producido la muerte cerebral y por tanto que ya
no se está ante un sujeto vivo cuando el agente delictual desplegó su actuar homicida, lo que
confirma la solución que considera atípicos estos hechos a título del delito de homicidio,
existiendo además tanto en el presupuesto fáctico original como en la variante, una tentativa
absolutamente inidónea, atendido el dolo del agente delictual en las circunstancias del caso.

Taller

Caso 1:

a) Pregunta 1:
- Articulo 361 N° 2 por ambas causales para Juan (violación propia). Karina es cómplice,
pero responde por el articulo 15 N°3. Habría un concurso aparente.
- En este caso los abusos sexuales están, pero prima la violación, existiendo un concurso
aparente (son dos normas aplicables, pero no es que haya dos delitos distintos, sino que
hay que interpretar cual es la disposición aplicable en el caso, y se utiliza la absorción
como técnica interpretativa).

b) Pregunta 2:
- Como es capaz de bailar, no es que este en estado de inconciencia. Acá es relevante el
articulo 361 N°2 segunda hipótesis (aprovechamiento por incapacidad por oponerse),
pues ya no es necesario la resistencia (modificación legislativa), y el problema que esto
tiene, es que si nosotros interpretamos muy laxamente de incapacidad para oponerse,
como en el caso de la droga que la excita (no en el caso del minusválido), la figura tiene
a ser más suave que las conductas de estupro, o sea, se da el caso que para los menores
de 18 que se aplica el estupro, serían más exigente que este caso, y genera un problema
sistemático, ¿Por qué se protege más al mayor de 18 años? Entonces, no se puede hablar
acá de un tipo de violación, y la incapacidad para oponerse no alcanza situaciones como
esta.
- La situación de parte de Juan seria impunidad, pues esta situación no está cubierta en el
artículo 361 N°2 segunda parte., y no puede realizarse una interpretación tan laza, porque
se genera un problema sistemático, de la norma en la aplicación a un caso como este.
- Si no hay delito de Juan, es irrelevante el tipo subjetivo.
- En el caso de Yasna, no podría haber anda tampoco, porque si no hay autor ejecutor, no
podría haber cómplice, autor mediato, ni nada.
- Supongamos que si hay violación por el articulo 361 N°2 segunda parte de parte de Juan,
¿Qué problema hay? Que no sabía, y no hay dolo, y no se le castiga. Yasna seria autora
mediata, pero en la violación no ocurre esta autoría mediata (pues el ejecutor es
indispensable, tiene que ser de propia mano). En la coautoría debe haber autor, y no
procede pues Juan no sería autor.

c) Pregunta 3:
- Articulo 361 por intimidación. ¿Podríamos decir que es grave? ¿Que afecta la integridad
física? El problema, es que la violación está escrita conforma el violador de calle, esa es

95
la figura paradigmática, y no se pone en muchos casos paradigmáticos. Entonces, la
normativa de la violación no da para estas situaciones, y la conducta seria atipia, porque
no es grave en el sentido de afectar la integridad física, y no aplica el articulo 361 N°1.
- Debe en consecuencia, irse a los delitos de amenazas articulo 296 y 297.
- La amenaza debe tener ciertas características.

d) Pregunta 4:
- Está enfocada para aquellos delitos de violación impropia, que tienen causales de
atipicidad cuando las diferencias de edades no son tan altas, y existe consentimiento.

Caso 2:

a) Pregunta 1:
- Estupro consumado por desamparo, pues está en una situación transitoria, y está en
peligro su vida al poder morir si se queda ahí. Articulo 363 N°3.
- Opinión grupo: quien abuso en desamparo, no puso a la persona, a la víctima, en una
situación de desamparo, sino que es el caso de alguien que la encuentra en desamparo, y
se aprovecha de ese temor (se amenaza con la conducta omisiva de no actuar). En este
caso, ellos no es que hayan llegado donde la niña, sino que la tomaron, la llevaron durante
kilómetros, y ahí la amenazan, y estarían en posición de garante por injerencia (si es que
se llega a aceptar en Chile), y en ese caso, podría ser una amenaza grave a su integridad
física, existiendo una violación impropia.

17.-Martes 12 de septiembre de 2017:


Repaso de la violación.
Estábamos estudiando los delitos sexuales, la clase pasada hablábamos de la violación
propia tipificada en el art. 361 C.P. 1.-Bien jurídico protegido: ¿cuál es el bien jurídico en la
violación propia? —La libertad sexual, concebida en la capacidad de auto determinarse en ese
sentido. 2.-Lo que se sanciona: Decíamos que lo que la ley sanciona en la violación es el abuso
de una persona sobre otra por acceder carnalmente, siendo la libertad un bien jurídico protegido
si la persona consiente en la accesión no habrá violación; debido a la reforma del año 1999 se
perfecciona la protección de la libertad sexual a través de la figura de violación, antes de la
reforma tenía un verbo rector impreciso: «Yacer», ahora la ley dice el que accede carnalmente
por las vías señaladas, ya que antes como no se señalaba la acción típica, la doctrina y
jurisprudencia encasillaron el yacer solo a la penetración vaginal, así que bien por la reforma que
morderniza el artículo y precisa los atentados en su contra. 3.-La mujer no puede ser sujeto
activo: Hablábamos que la mujer no puede ser sujeto activo, sin perjuicio de ser coautora, como
ejercer la fuerza para sostener a la víctima mientras el hombre realiza el acceso carnal; el sujeto
pasivo debe ser mayor de 14 años, porque si es menor será violación impropia. 4.-Modalidades
de la violación: Y, habíamos empezado a estudiar las modalidades de la violación, la violación
se caracteriza porque el acceso carnal no es ilícito, todo lo contrario, lo que constituye el injusto
en la violación son precisamente las modalidades, es decir, las circunstancias en que tiene lugar
el acceso carnal, todas son circunstancias que eliminan el consentimiento de la víctima, en todos
los casos del art. 361 C.P. se procede en contra o sin consentimiento de la persona que es
accedida carnalmente. 5.-Uso de la fuerza: La primera circunstancia es usar la fuerza, la ley se

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refiere a la fuerza física con el objeto de lograr el acceso, ¿es indispensable que la víctima se
resista? —No, no es indispensable, un sector antiguo y machista creía que era necesario, basta
con que se ejerza la fuerza física en su contra, veíamos los problemas del concurso que pueden
presentarse, en el caso más extremo era el art. 372 C.P. el que con ocasión de violación cometiere
homicidio será sancionado con la pena máxima en nuestro sistema, ¿qué pasa si hay lesiones,
qué distinción hacemos? —Si las lesiones son graves hay concurso ideal, un mismo hecho
constituiría violación y lesiones graves, en cambio, si son menos graves son absorbidas por la
figura más grave de la violación con fuerza, y sería una absorción, ya que el Derecho Penal ya
sancionaría las lesiones leves a través de la violación.
De la intimidación.
B.-Intimidación: El código equipara la fuerza con la intimidación, esta equiparación ya
nos da vista de la gravedad que debe tener la intimidación, ¿cómo debe ser la intimidación o
fuerza moral? —La idea de la intimidación está ligada con la amenaza con causar un mal a la
persona, bueno, esta quizá es la circunstancia o modalidad de la violación más discutida en la
doctrina, porque no cualquier intimidación configura este delito, este crimen que tiene una pena
de X años y un día a 15 años, insisto, la ley ha equiparado la fuerza física con la intimidación, si
por ejemplo, VA le dice a SJ ―de 15 años―, una muchacha ingenua, enamoradiza, muchas veces
a espaldas de sus padres, que tienen sus ojos puesto en esta joyita que es SJ, entonces, VA
amenaza a SJ con contarle a sus padres que la ha visto besarse repetidamente con Do de 20 años,
un hombre de mala fama, y ella se aterra, le tiene terror a su padre, y accede a la amenaza de Do,
amenaza con el correspondiente requerimiento explícito de que si no accede al encuentro
cercano del tercer tipo le va a contar a los padres, incluso le dice que tiene un video, y ella
atemorizada, quizá mucho más que si la amenazara con golpearla, accede a la violación, ¿es esto
violación? —Las opiniones en la doctrina están muy divididas en este punto, sobre la naturaleza
de la intimidación, hay muchas doctrinas.
De las doctrinas sobre la naturaleza de la intimidación.
De la opinión dominante sobre la naturaleza de la intimidación.
Vamos a empezar con la opinión dominante en doctrina y jurisprudencia nacional, la
opinión dominante es que la intimidación no es cualquier amenaza, se requeriría de la amenaza
de causar un mal, pero este mal no puede ser cualquier mal, sino que tiene que ser un mal referido
a la vida o a la integridad corporal, entonces, la intimidación consistiría en la amenaza de usar la
fuerza física para matar o lesionar a la víctima, entonces, se trataría de una auténtica coacción, el
género es la amenaza, la especie es la coacción, esta última consiste en usar la fuerza física en
contra de la vida o la integridad corporal de la víctima, y hay que agregarle un último elemento,
el mal amenazado, desde el punto de vista cronológico, el mal debe ser inminente, entonces, la
intimidación sería la coacción entendida como la amenaza de causar de manera inminente un
mal, o incluso matando a la víctima, es un concepto bien preciso que tiene una variedad de
elementos.

97
La opinión de Enrique Gimbernat Ordeig15 sobre la naturaleza de la intimidación.
Ahora, hay otra posición extrema que en Chile casi se la pasa por alto, del gran penalista
español catalán Enrique Gimbernat Ordeig, él tiene una posición extrema, él dice que la
intimidación en la violación tiene que consistir en la amenaza de causar un mal similar al de la
violación misma, o sea, prácticamente matar a la víctima o causarle un mal extremadamente
grave, él hace una argumentación sistemática, no cualquier intimidación, tendría que ser una
amenaza gravísima, el mal amenazado debe ser similar a la pena de la violación, con este criterio
tan estricto muchas cosas que consideramos violación quedarían fuera.
De la opinión de Juan Bustos16 sobre la naturaleza de la intimidación.
Entonces, les he plantado dos posiciones, la mayoritaria chilena de la coacción, y la otra
de Gimbernat, otra posición es la de Juan Bustos, él dice que la intimidación tiene que ser
apreciada en el caso concreto, de acuerdo a su mérito, y atendiendo principalmente a las
circunstancias concretas de la víctima, él pone un ejemplo de una mujer sencilla, sin educación,
tiene 3 o 4 hijos, es la única que los mantiene, y solo tiene una chacrita, entonces, el malvado de
Do la amenaza de manera seria y verosímil con arrasar con su chacrita, y dejarla totalmente
desvalida, y es convincente Do, y accede la mujer a la relación, aquí Bustos diría que hay
violación, pero como la ley no ha definido lo que es violación se puede prestar para muchas
cosas la violación, violando el principio de tipicidad y la igualdad ante la ley.
De la opinión de Luis Rodríguez Collao17 sobre la naturaleza de la intimidación.

15
Enrique Gimbernat Ordeig (Sevilla, 1938) es un jurista español experto en Derecho Penal. Hijo
de catalanes y nacido en Sevilla, se crio en Madrid, donde estudió en el Instituto Ramiro de Maeztu. Apenas
terminada la licenciatura, a los veintiún años, realizó en la Universidad de Hamburgo el Doctorado en
Derecho. Por su tesis sobre la teoría de la causalidad adecuada, recibió la calificación magna cum laude (1963).
A su regreso a España supo que Quintano Ripollés, autor de Derecho Penal de la culpa y Derecho Penal
Internacional e Internacional Penal, acababa de sacar la cátedra de Derecho Penal. Tras dirigirse a él, se
doctoró en la Universidad de Madrid con Premio Extraordinario gracias a una tesis sobre los delitos
cualificados por el resultado y sobre los aspectos de la cualificación por el resultado en el Derecho Penal
español.
16
Juan José Bustos Ramírez (Santiago de Chile, 8 de diciembre de 1935 - ibíd. 7 de agosto de 2008) fue
un penalista, académico y político chileno. Fue diputado desde 1997 y ejerció como Presidente de la Cámara
de Diputados de Chile tras ser electo por sus pares el 13 de marzo de 2008, cargos que desempeñó hasta su
fallecimiento. Bustos como jurista destacó en el ámbito del derecho penal y es autor de diversas publicaciones
relacionadas. Tras el fin de la dictadura cívico-militar, a finales de los años '80 y principios de los '90, participó
como abogado de las víctimas en diversos juicios contra miembros de la dictadura por violaciones a
los derechos humanos, entre los que hay que mencionar el que se siguió contra el director de la DINA Manuel
Contreras, por el asesinato del diplomático Orlando Letelier durante su exilio en Estados Unidos, y que
terminó con la condena a prisión de Contreras.
17
Luis Rodríguez Collao. Profesor de Derecho penal, Departamento de Derecho penal y procesal penal.
Abogado, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Doctor en Derecho, Universidad de Lérida,
España. Magíster en Derecho, Universidad de Chile, Chile.
Fuente:
http://www.pucv.cl/uuaa/derecho/profesores/planta/luis-rodriguez-collao/2016-09-08/121512.html

98
¡Y…!, ¡por si fuera poco! hay otra interpretación de la intimidación de Luis Rodríguez
Collao, profesor de la Universidad Católica de Valparaíso, en su libro sostiene una tesis
revolucionaria, y él dice que para los efectos de la violación podría configurarse el delito sin
amenazas, siempre se había partido de la base que se requería de amenazas, Rodríguez Collao
dice que no siempre se requieren amenazas, el punto de su argumentación dice que la
intimidación sería un concepto subjetivo, lo importante para que haya intimidación es que la
víctima se atemorice, y en virtud de este temor se sienta intimidada y acceda a la relación carnal,
y él dice que perfectamente puede ocurrir en la práctica que algunas personas sin ser amenazadas
por el presunto violador se sientan intimidadas y accedan a la cópula, él dice por ejemplo, una
mujer puede sentirse intimidada si va en la noche sola y se cruza con un grupo de 3 hombres,
uno se le acerca, la empieza a piropear y le ofrece una relación sexual, en ningún momento la
amenaza, pero se siente intimidada, o conoce a SP, el nuevo vecino, ella lo confunde con un
conocido violador que acaba de salir de la cárcel, SP se le acerca, empieza a coquetear con ella,
y ella pensando que es el famoso violador accede a la relación y se consuma la cópula, Rodríguez
Collao diría que hay violación, ya que la intimidación sería un concepto subjetivo, lo importante
es que la víctima se sienta intimida.
¿El temor reverencial califica como intimidación? (seguimos con Rodríguez Collao).
A propósito del temor reverencial, la Corte Suprema ha dicho reiteradamente que el
temor reverencial no califica por sí solo como intimidación, pero tiene relación con la posición
de Rodríguez Collao. Ahora, la tesis de Rodríguez Collao está solitaria en la doctrina, y no ha
tenido aplicación jurisprudencial que yo sepa, porque resulta contradictoria con el texto legal,
¿por qué? —Porque el № 1 del art. 361 C.P. se refiere al acceso carnal dice «usar» fuerza o
intimidación, o sea, ejecute actos dolosamente para intimidar a la víctima.
Problemas en general respecto de la violación.
Alguno de los problemas que se plantean se producen porque el Código no tipificó la
violación recurriendo a una figura general como hacen otros códigos en que se describe la
violación como el acceso carnal sin consentimiento de la víctima, considerando la fuerza y la
intimidación como agravantes, y nuestro Código aceptó un sistema taxativo en vez de una forma
general, y a raíz de lo casuístico del Código otro problema que se ha planteado es el problema
del engaño, ¿qué pasa cuando el acceso carnal se obtiene mediante engaño? Hubo un caso
conocido años atrás, en que Do se hizo pasar por el marido de SJ, y SJ creyendo que estaba
siendo accedida por su marido consintió, lo pasó regio, etc., la cosa es que el imputado se valió
del engaño para realizar una copula no consentida, el asunto fue que en una fiesta en la casa SJ
le dio sueño, dio sus excusas, y se retiró, y antes de retirarse se fue a despedir de su marido, y Do
escuchó que SJ le dijo «te espero mi perrito, no te demores», Do dejó pasar un tiempo prudente,
luego de introduce en la pieza, él tiene un cuerpo parecido al esposo, la cosa es que la accedió
carnalmente, y cuando despertaron al otro día ella lo felicitó, y él dice, pro cómo si yo llegue a la
cama a dormir, y a Do se le impone una querella, etc., y Do fue absuelto, porque, ¿uso la fuerza?
¿la intimido? —No, ¿se encontraba la victima privada de sentido? —No, estaba consciente,
luego, ¿aprovecharse de la incapacidad de la víctima de oponer resistencia? —No, porque la
doctrina y la jurisprudencia sostiene que la incapacidad debe ser física, la última modalidad menos
tiene que ver con esta situación, abusar de la enajenación o perturbación mental de la v´citima,

99
así ven que está completamente fuera del tipo legal, Matus y Ramírez sostienen últimamente que
este caso se podría subsumir dentro de la incapacidad de la víctima, Matus y Ramírez en cuanto
a la intimidación dicen que esta tiene un elemento subjetivo y objetivo.
Segunda hipótesis de violación propia: Art. 361 № 2.
El art. 361 № 2 C.P. plantea dos situaciones: « 2º Cuando la víctima se halla privada de sentido,
o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.», primero, encontrarse la víctima privada de sentido,
como narcotizada, bebida, drogada, etc.; la otra opción o hipótesis es aprovecharse de la
circunstancia de que la víctima no puede oponerse, esta proviene de una modificación reciente,
la doctrina está de acuerdo que se trata de una incapacidad física para oponer resistencia, los
ejemplos que se dan es de una persona invalida, VM, una señora de 50 años se está recuperando
de un accidente, y Do la accede, sabiendo que está en la situación en que se encuentra sabe que
no tiene posibilidad para oponerse, sería un caso de violación, este caso fue agregado por la
reforma de 1999, otro ejemplo de laboratorio es que la víctima se encuentre amarrada al árbol,
llega Do y simplemente la accede carnalmente, este también sería un caso de violación.
Segunda hipótesis de violación propia: Art. 361 № 2.
Por último, tenemos el № 3 del art. 361 C.P.: «3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno
mental de la víctima.», última circunstancia de la violación: «Abusar de la enajenación o trastorno
de la víctima», aquí hay que precisar dos cosas en relación con estas circunstancias, ¿qué vamos
a entender por enajenación o trastorno de la víctima? —De acuerdo con la historia de la ley se
exige una grave enfermedad mental, similar a la locura o demencia, que ustedes conocen como
causal de inimputabilidad que ustedes conocen del art. 10 № 1: «ART. 10. Están exentos de
responsabilidad criminal: 1.° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.», es decir, se debe
encontrar incapacitada tanto cognitivamente, es decir, incapacitada para comprender la
significación del acto sexual, y volitivamente, incapacitada para llevar su voluntad hacia la acción
sexual; pero, no basta con esto para que haya violación, la ley exige otro elemento que consiste
en que el sujeto activo abuse de la enajenació0n o trastorno mental de la víctima, debe haber un
abuso de esa condición, antes de la reforma de 1999 no se exigía el abuso, bastaba con que
alguien tuviera relaciones sexuales con una persona enajenada mentalmente, y esto conducía a
privarlos del acto carnal, esta razón también fue una de las razones para modificar la ley, y hoy
en día se pide que haya abuso de la condición, cuestión que tendrá que determinarlo el juez, el
derecho no es como una cazuela [Historia de Alessandri y Rodríguez, y el joven que en una
prueba Alessandri le pregunta cómo hacer una cazuela]. Con esto terminamos el tema de la
violación propia.
Introducción a la violación impropia: Art. 362 C.P.
Solo vamos a dejar introducido el tema de la violación impropia, este delito no presenta
mayores problemas de interpretación, la conducta es la misma que la violación propia, el sujeto
activo puede ser cualquier persona, igual tendría que ser un hombre por el que accede
carnalmente, y el sujeto pasivo dicta la principal característica de la figura, el sujeto activo debe
ser hombre o mujer, pero en este caso un menor de 14 años, en esto consiste la figura de la
violación impropia. De acuerdo con nuestro sistema la capacidad para consentir sexualmente

100
se adquiere a los 14 años, es irrelevante si la víctima consiente o no consiente, aunque la o el
menor implore al sujeto activo por realizar la cópula, de todas maneras se realiza el delito. Aquí
no se protege la libertad sexual, porque esta puede ser ejercida desde los 14 años, el bien jurídico
protegido es la indemnidad sexual, ¿en qué consiste? —Consiste en el Derecho al libre desarrollo
de la sexualidad por parte de la persona, un derecho para desarrollar su sexualidad libremente,
sin interferencias indebidas que perturben dicho desarrollo, en el caso de los menores impúberes,
menores de 14 años, también se protege el libre y normal desarrollo físico y psíquico de los
menores de edad; también se atenta en contra de la indemnidad sexual no solo cuando se accede
carnalmente a menores, sino que también cando se accede carnalmente a enajenados mentales,
aquí el bien jurídico protegido también es la indemnidad sexual, por lo que en la violación propia
del art. 361 № 3 C.P. el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual y no la libertad sexual.
Mañana veremos el error de tipo y un caso notable de nuestra jurisprudencia en que se absolvió
a un muchacho universitario porque creía que estaba permitido por el derecho una relación
sexual con una muchacha de 13 años.

18.-Miércoles 13 de septiembre de 2017:


De la violación impropia: Art. 362 C.P.
Ayer dejamos introducida la figura de la violación impropia, la edad de la víctima es
menor a 14 años, la conducta es idéntica a la violación propia, el acceso carnal, y es una víctima
especial, el sujeto pasivo está determinado, un menor impúber.
De los problemas de error de tipo en relación a la violación impropia.
Pueden plantearse problemas de error de tipo. El error, ustedes recuerdan, puede recaer
sobre el objeto material, el objeto material es una de las modalidades de la acción, los elementos
del tipo objetivo es el tipo y las modalidades de la acción, cuando el objeto material está
determinado como en este caso, el error de tipo pasa a ser relevante, el error recae sobre la edad,
el sujeto activo cree con buenas o malas razones que la persona a la que accede carnalmente es
mayor de 14 años, en un ejemplo que me gusta a mí, inventado en una falsa noche de insomnio:
Do acude a una kermés18 a beneficio de los bomberos, un sábado por la tarde, animado por la
expectativa de que vayan muchachas comprensivas y cariñosas, no más llegando Do se prenda
de una muchacha que nunca vamos a saber su nombre, pero más adelante se supo que se llamaba
SJ, Do se acerca, SJ le corresponde, se tratan con mucha simpatía, entusiasmados los dos, y VA
―su amigo― se acerca y le dice: «Cuidado Do, esa chica es menor, acuérdate de lo que nos dijo
el profesor Mera, ¡con una menor de 14 años ni a misa!», Do dice que debe ser mayor por su
apariencia, pero «las apariencias engañan» —dice VA, entonces, vuelve a la carga Do, le dice a la
muchacha que no va a pasar nada, ella astuta despliega la conducta de tratar de convencerlo de
que no solo tiene la apariencia física de tener mayoría edad, sino que la madurez, entonces la

18
kermesse o kermés (del neerlandés kerkmis, kerk iglesia y mis misa, festival de iglesia) es el nombre que se
da a fiestas, mayormente barriales o de vecindario, con puestos de juegos de destreza, juegos infantiles,
puestos de comida y bebida, sorteos y números artísticos. En muchos sitios del mundo es un recurso utilizado
habitualmente en escuelas e iglesias para recaudar fondos a favor de distintas causas o proyectos benéficos,
artísticos o de acción social.

101
chica le pregunta: «¿Has leído la Crítica de la razón pura?» Do responde—: «No, pero vi la
película», entonces, Do vuelve donde VA y le dice que le preguntó si había leído Crítica de la
razón pura, pero VA dice que eso no significa nada, Do vuelve adonde la muchacha y le dice
que no va a pasar nada, pero SJ decide explicarle la Crítica la Razón Pura19, de Kant, le dice que
es un problema fundamentalmente epistemológico, que el ser humano tiene la capacidad de
plantearse la preguntas, pero no de responderlas, VA le dice que eso no significa nada, quizá
simplemente se lo aprendió, Do le dice a la muchacha que no pasará nada, SJ dice que Do la
obligará a cometer un acto indigno, entonces, saca su billetera y le muestra una cedula de
identidad con una cara en la foto igual a ella, y según la cédula tendría 17 años, por lo que, Do
procede, tienen el acceso carnal, al día siguiente la mamá de SJ se da cuenta de lo que ha pasado,
y presenta una querella criminal en contra de Do por violación impropia, ¿qué pasó? —Esta niña
SJ tiene una hermana mayor que se llama Jessica, ella tiene 17 años, y parecen clones, entonces
cuando SJ quiere hacer travesuras toma el carnet de identidad de su hermana, ¿vamos a condenar
a Do? —No, porque se encontraba en error de tipo, es la falsa representación de uno de los
elementos objetivos del tipo material, ¿cuáles son los efectos del error de tipo? ¿Qué elemento
de la responsabilidad penal excluye el error de tipo? —Hay que hacer la distinción si es un error
de tipo vencible o invencible, o evitable o inevitable, ¿qué pasa cuando el error es inevitable o
invencible? —Se excluye el dolo, y queda la culpa, porque el criterio al que se atiende es el grado
de diligencia y cuidado con que ha sido realizada la acción, en cambio, cuando el error es evitable
o vencible quiere decir que si el sujeto hubiese actuado con la debida diligencia no hubiese
ocurrido el error, entonces, el inevitable excluye el dolo y la culpa, el evitable excluye solo el dolo
y subsiste la culpa, en el caso que yo les puse, ¿cómo sería el error? —Inevitable, porque le
mostró hasta la cédula de identidad, entonces, si el error es inevitable se excluye el dolo y
teóricamente se excluye también la culpa. Ahora, en otros casos el error podría haber sido
evitable, el tipo estaba entusiasmado, y en ese caso se excluye el dolo, ¿tiene esto importancia de

19
La Crítica de la razón pura (en alemán: Kritik der reinen Vernunft) es la obra principal del filósofo
prusiano Immanuel Kant. Tuvo su primera edición en 1781. El propio Kant llegó a corregirla, publicando
en 1787 una segunda edición. En las publicaciones habituales de la obra son presentadas ambas ediciones
simultáneamente, conocidas respectivamente como A y B. Se trata de una indagación trascendental (acerca
de las condiciones epistémicas del conocer humano) cuyo objetivo central es lograr una respuesta definitiva
sobre si la metafísica puede ser considerada una ciencia, así como fundamentar la validez tanto de la
experiencia ordinaria como de las ciencias matemáticas y físicas. Tanto la fundamentación de la metafísica
como la del resto de los conocimientos exige, para que sea decidida su posibilidad, que se determine en cada
caso si son posibles juicios que sean a priori (es decir, independientes de la experiencia, lo que implica para
Kant que sean necesarios y universales, absolutamente ciertos) y a la vez sintéticos (que no sean, como los
analíticos, meras tautologías, sino que añadan información no contenida ya de antemano en el concepto que
se considera). En este sentido, es fundamental el intento de Kant de superar la crítica al principio de
causalidad (y por lo tanto al saber científico) que había hecho David Hume, crítica que no tenía una respuesta
satisfactoria hasta su época y que implicaba que tanto aquel principio como el saber científico sobre el mundo
eran meramente a posteriori, esto es, dependientes de la experiencia y por ende carentes de necesidad,
universalidad y certeza.
En esta obra, Kant intenta la conjunción de racionalismo y empirismo, haciendo una crítica de las dos
corrientes filosóficas que se centraban en el objeto como fuente de conocimiento, y así, dando un «giro
copernicano» al modo de concebir la filosofía, estudiando el sujeto como la fuente que construye el
conocimiento del objeto, a través de la representación que el sujeto, mediante la sensibilidad inherente a su
naturaleza toma del objeto.

102
que si es evitable se le de un tratamiento especial en el Código? —No, el Código dice que está
exento de responsabilidad penal el que actúa con culpa, y el art. 4 C.P. dice que la división de los
delitos es aplicable a los cuasidelitos: «ART. 4. La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos,
que se califican y penan en los casos especiales que determina este Código.», los que solo se sancionan en los
casos previstos en la ley, y son muy pocos, homicidio culposo, lesiones culposas, sí, pero la
mayor parte de los delitos se sancionan con dolo, entonces, ¿qué pasa si el error era evitable? —
Se excluye el dolo y se mantiene la culpa, pero ¿hay violación culposa? —No, no hay un
paralelismo entre los delitos dolosos y culposos. Hace algunos años me gane unos pesitos por
un informe en Derecho de CODELCO, se trataba de una querella criminal en contra de la
empresa por haber dejado la embarrada en unas obras que estaba haciendo en las cercanías de la
Laguna Carén20, CODELCO sabía que la había cagado, por loq ue quería indemnizar, yo
inmediatamente me di cuenta que el delito imputado, contra la salud pública, ese delito no estaba
sancionado en caso de cometerse con culpa, y resulta que en la querella le imputaban el delito
con culpa, lo hubiese solucionado en dos líneas, pero tuve que escribir más. El título X dice de
los cuasidelitos, pero es un título mentiroso, porque not rata de todos los delitos culposos que
aparecen en el Código Penal, los artículos 490, 492 y 491 solo tipifican el homicidio y las lesiones,
y ni siquiera todos los homicidios, solo el simple, las mutilaciones quedan excluidas, por lo que
solamente en este título se sancionan algunas formas de homicidio y las lesiones graves y menos
graves, por lo que la violación está absolutamente excluida.
Del error de prohibición.
El error de prohibición es la falsa representación de la antijuridicidad, aquí el sujeto cree
que su conducta está conforme a derecho, por ejemplo una sueca llega a Chile, piensa que Chile
es un país liberal, y está convencida que en Chile también rige, la vamos a proteger por error de
prohibición, en esto consiste el error de prohibición, el caso de la jurisprudencia fue el siguiente:
Esto ocurrió, los hechos son los siguientes, un estudiante universitario que estudia ingeniería,
que tenía unos 19- 20 años, pololeaba con una joven de 13 años, no había problema de error de
tipo, él sabía que tenía 13 años, él se va de vacaciones a Francia, y vuelve el cabro en marzo del
2004, se siguen viendo, y continúan los encuentros cercanos del tercer tipo, que se habían
iniciado antes de que él se fuera en 2003, y siguieron en 2004, y él sabía que estaba permitido en
Chile, y recién en enero de 2004 se dicta una ley subiendo la edad de la mujer a 14 años, siendo
que antes era 12, bueno, cuando llega en marzo de 2004, ¡imagínense cómo llega el huevito!, se
reanudan los encuentros, él no tenía idea de que estaba incurriendo en el delito de violación
impropia, bueno, la madre de la muchacha ahora se entera que su hija tiene relaciones sexuales
con el cabro, y presenta una querella criminal en su contra por violación impropia, ¿cómo vamos
a defender al muchacho? ¿Cómo vamos a defender a SP? ¿La conducta de él es contraria a
Derecho? —Sí, la única posibilidad que nos queda es la culpabilidad, los elementos de la
culpabilidad, primero la imputabilidad, segundo la conciencia de la antijuridicidad, saber que la
conducta que realiza está ajustada o no derecho, y el otro elemento es la inexigibilidad de otra

20
La Laguna Carén es una laguna y humedal ubicado en la comuna de Pudahuel, Provincia de
Santiago, Región Metropolitana, Chile. Recibe su nombre del mapudungun karv we, "Lugar verde".
Corresponde a la laguna más próxima a la ciudad de Santiago de Chile. Se encuentra dentro del Parque Laguna
Carén,3 en el Km 19 de la Ruta 68 a Valparaíso. Salen buses a Lomas de lo Aguirre y Ciudad de los Valles desde
Metro Estación Pajaritos en Santiago.

103
conducta, el elemento aquí crucial para determinar si hay o no culpabilidad de parte del imputado
es si tenía o no conciencia de la antijuridicidad, ¿qué pasa si no se tiene conciencia de la
antijuridicidad? —Esto se llama error de prohibición, cuando el error recae sobre el error
de antijuridicidad de la conducta, ¿qué excluye el error de prohibición? —La conciencia de
antijuridicidad, ¿cuáles son los efectos que produce el error de prohibición? —Cuando el error
de prohibición recae en normas jurídicas como es el caso, el efecto que produce el error de
prohibición cuando es inevitable o invencible se excluye la culpabilidad, por lo tanto, la
consecuencia es la absolución del imputado, ahora, cuando el error de prohibición es evitable,
es decir, si se hubiese empleado el debido cuidado no se hubiese cometido el error, subsiste la
culpabilidad, pero atenuada, el asunto llegó a la Corte Suprema, y en un fallo histórico, la Corte
Suprema absuelve al imputado, ya que había incurrido en un error de prohibición, el art. 8 C.C.
no rige en materia penal.
Del estupro: Art. 363 C.P.
El estupro está tipificado en el art. 363 C.P.: «ART. 363. Será castigado con presidio menor en
su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes: 1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por
su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. 2º Cuando se abusa de una relación de
dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado,
o tiene con ella una relación laboral. 3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. 4º
Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.», la conducta es la misma
que la violación, acceso carnal por las vías que conocemos, el sujeto pasivo tiene que ser hombre
o mujer mayor de 14 años y menor de 18 años, ahora, el estupro básicamente consiste en realizar
el acceso carnal a un menor púber, abusando el sujeto activo de la posición de superioridad en
que se encuentra respecto del sujeto pasivo, ya sea porque es su tutor, maestro o profesor, ya sea
porque la víctima tenga una relación de dependencia con él, etc., es la idea central, existe un
abuso por parte del autor del delito que se produce debido a la posición de superioridad que se
encuentra respecto de la víctima, ahora, la ley describe cuáles son las circunstancias constitutivas
de estupro, porque no basta con tener relaciones con una persona mayor de 14 años y menor de
18 años, sino que tienen que ocurrir determinadas circunstancias, las cuales están señaladas en el
artículo.
Art. 363 № 1 C.P.
№ 1: «1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno» Abusar de una anomalía mental de la
víctima, pero menos grave que la de enajenación mental de la violación, y esto es un margen de
discrecionalidad para el juez, ya que la ley no señala la diferencia entre una y otra situación, y esta
anomalía tiene que incidir en la capacidad de la persona para comprender la significación del
acto sexual.
Art. 363 № 2 C.P.
№2: «2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el
agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.» Consiste en

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abusar el sujeto activo de la dependencia en que se encuentra la víctima respecto de él, en esta
circunstancia la víctima tiene una dependencia, ya sea porque es su guardador, maestro o
cualquier otra circunstancia, aquí la ley habla de «como sí», es decir, no es taxativa. Aprecian
aquí que la esencia del estupro radica en el abuso de la situación de superioridad del sujeto activo
respecto de la víctima.
Art. 363 № 3 C.P.
№ 3: «3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.» Abusar de la grave
situación de desamparo en que se encuentra la víctima, la doctrina y la jurisprudencia ha
considerado que el desamparo puede ser tanto de carácter físico como psíquico, Spiniak por
ejemplo fue condenado por estupro por esta circunstancia tercera, porque él enviaba a sus
secuaces a buscar menores a la plaza de armas de Santiago.
Art. 363 № 4 C.P.
№ 4: «4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.», utilizar
el engaño abusando de la ignorancia o de la inexperiencia sexuales de la víctima, esta última
hipótesis de estupro, que era la única que existía antes de 1999, siempre se entendía antes y se
sigue entiendo ahora, que el engaño constitutivo de estupro consiste específicamente en inducir
a error a la víctima del significado del acto sexual, es decir, el daño debe recaer sobre el significado
del acto sexual, una persona ingenua, que a los 14 años desconozca la significación del acto
sexual. Lo importante es retener que el engaño tiene que estar referido al significado y el alcance
del acto sexual, por lo tanto, habría estupro si Do le dice a una muchacha de 17 años, le dice: «Si
te acuestas conmigo te llevo a Machupichu», y no ha pensado cumplir con su promesa, ella dice
que sí, esto no es estupro pues el engaño no ha caído sobre el significado y alcance del acto
sexual; el principal problema que se ha discutido y se sigue discutiendo es si la falsa promesa
matrimonial constituye estupro por engaño, SJ es una muchacha virtuosa, tiene 17 años, aprecia
su virginidad y quiere llegar virgen al matrimonio, y está pololeando con Do, y él está loco por
acostarse con ella, y como ella no cede Do le jura que se casan si se acuestan, y ella le cree, ¿han
de creer ustedes que nuestra jurisprudencia hasta el día de hoy siguen fallando de que esto
estupro? —Bastante moralistas, Matus y Ramírez apoyan esa decisión.
De los abusos sexuales.
Existen los abusos sexuales propios (mayores de 14 años), impropios (menores de 14
años) y abusos sexuales agravados 365 bis C:P.. Primero diremos en qué consisten los abusos
sexuales, el art. 366 Ter C.P. define lo que debe entenderse por abuso sexual: «ART. 366 ter.
Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual
y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la
boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.», consiste en una acción de contenido
sexual relevante y un requisito alternativo: Que implique contacto físico con la víctima, o que
aunque no haya contacto físico se afecten los genitales, el ano, o la boca de la víctima, así define
la acción sexual constitutiva de abuso sexual el art. 366 Ter C.P.. En el caso de los abusos
sexuales propios no basta con la definición anterior, sino que deben concurrir las circunstancias
de la violación y en los menores de 14 años deben concurrir las circunstancias del estupro. En
el caso de abusos con sorpresa, se han visto formas de sancionarla mediante las injurias y una

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aplicación extensiva de la incapacidad para oponerse. En los abusos propios, deben concurrir
las circunstancias de la violación, pero además, si tiene entre 14 y 18 puede bastar con que
concurran las circunstancias del estupro, es decir, tratándose de menores de 14 el abuso sexual
impropio se sanciona en sí mismo, no es necesaria la concurrencia de las situaciones de la
violación o el estupro.
De los abusos sexuales agravados. 365 bis C.P.
Citemos el art. 365 bis C.P.: «ART. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de
objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada: 1.- con
presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo
361; 2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y 3.- con
presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años.» Aquí se dice que si
la acción sexual consiste en la introducción de objetos de cualquier naturaleza, en la vagina, el
ano o la víctima, o se usan animales la pena será de tanto, esto no es violación pues esta exige la
penetración del pene, por esto es que es abuso sexual agravado, tiene una pena similar a la de la
violación, y tienen que concurrir las circunstancias de la violación y/o el estupro en las víctimas
mayores de 14 años y menores de 18 años, si esto le ocurre a menores de 14 años el abuso se
castiga en sí mismo. ¿Pueden ser considerados los dedos para este efecto? —No, porque deben
tratarse de objetos materiales externos, o uso de animales.

19.-Jueves 14 de septiembre de 2017:


RESOLUCIÓN DE CASOS № 5.
Apuntes de Taller № 5

Caso 1:

a) Pregunta 1:

- La norma base es el artículo 366, en relación con el 361 N°2 y 366 TER. No puede ser
objeto la lengua, por la tipicidad (con objetos se piensa en bienes). Hay un problema de
tipicidad con la lengua. No habiendo objetos propiamente tales, no se aplica el 365 bis.
No hay problema con el ánimo libidinoso, porque para algunos autores el delito debe
consistir en un deseo sexual, que acá no existe, pero una interpretación de contexto, este
ánimo seria realizar el tipo legal.
- Es difícil si el acto sexual desde punto de vista objetivo es un abuso sexual (caso en que
un padre le pega una palmada a su hija), y ahí entra el ánimo libidinoso, pero no es lo
relevante, y debiera decirse si en virtud del contexto se ve atentada su libertad sexual.

b) Pregunta 2:

Presupuesto 1: Si acá le pone una droga, esa forma de intimar drogada, no es expresión
de su libertad sexual, no habría un consentimiento, y en consecuencia, sería un abuso.

106
- Presupuesto 2: hay que identificar qué tipo de consentimiento hay. Debe verse cuál es el
bien jurídico protegido, que acá es la libertad sexual, y debe verse si hay una expresión
de libertad sexual. ¿Qué pasa si una persona tiene una pareja de muchos años, y esta
persona tiene un deseo sexual que consiste en que le gusta ser accedida carnalmente
mientras esta inconsciente, y le anota todo lo que tiene que hacer a su pareja? Es difícil
sostener que hay un abuso o violación, porque ese acto es una expresión de la libertad
sexual de la víctima, así es como le gusta vivir su sexualidad.

Como acá sabe que la van a drogar, si hay consentimiento, y por lo tanto no puede haber
abuso.

¿Qué pasa si pedro no sabe que hay consentimiento, como ocurre en el caso? Habría
tentativa inidónea, y se entra a la discusión si es punible o no. Él no sabe que ella sabe.

c) Pregunta 3:

- Cambiar el vaso, ¿es tentativa de abuso sexual? Es difícil identificar el principio de


ejecución. Acá probablemente se condenaría. Eso por parte de Pedro.

- El hecho que se abalance, ¿da para algún tipo? No hay delito.

Caso 2:
a) Pregunta 1:
- Respecto a las edades, es importante el tema de concurrir las circunstancias extras. Para
el menor de 14, seria abuso sexual agravado por el 366 bis. Para ir al 365 bis, el verbo
rector es introducción. Acá no lo hay, solo pasa por esas zonas, entonces se deja fuera el
365 bis. Esto puede ser entendido como un abuso sexual.

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UNIDAD III
DELITOS CONTRA LA
PROPIEDAD

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20.-Martes 26 de septiembre de 2017:
UNIDAD III
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

De la introducción a los delitos contra la propiedad.

Bien, ¿qué delitos nos toca esta semana? —Delitos contra la propiedad, al menos eso es
lo que está en el syllabus. Estos delitos están tipificados en el extenso título IX libro segundo
del Código Penal. Se contiene en este título una gama muy variada de atentados patrimoniales
de muy diversa naturaleza, algunos no tienen absolutamente nada que ver con otros, esto ha
creado un problema sistemático en la doctrina al tratar de clasificar los delitos, y ustedes saben
que a los juristas les gusta clasificar todo.

Del bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad.

Pero antes de explicar el esquema que vamos a seguir, vamos a abordar el problema del
bien jurídico protegido, ¿a qué se refiere el título IX cuando emplea la expresión «propiedad»?
—En un derecho real de dominio según el Código Civil, dentro de los derecho reales está el
derecho de dominio, y por otra parte están los derechos personales, como el crédito, ¿se está
refiriendo con «propiedad» el Código Penal en su sentido de dominio como lo usa el Código
Civil? —No, se ha usado en un sentido más amplio, la Constitución Política de la República
también regula la propiedad, y aquí la expresión «propiedad» se explica en un sentido más amplio,
equivalente a patrimonio, esto es, el conjunto de los derechos, intereses patrimoniales,
susceptibles de avaluarse en dinero, los derechos personales de crédito también están acá, pero
también los hechos, como la posesión, también forman parte del patrimonio de la persona, por
lo que también están en la expresión «propiedad».

¿Por qué el Código Penal habla de «propiedad» en sentido de «patrimonio»?

Vamos a ver por qué el Código Penal habla sobre propiedad en sentido de patrimonio,
el art. 467 C.P. habla del delito de entrega fraudulenta, el primer libro que escribí yo en el año
1970 se llama El delito de entrega fraudulenta, años después saqué una segunda edición y me
sugirieron que le cambiara el título, por lo que lo cambié a Fraude civil, Fraude penal, y lo que más
me gusta recordar de allí ―porque el libro era casi el mismo―, pero la cambié el título, mi excusa
es que a la segunda edición le agregué una extensa introducción, con esa chiva hice una
introducción amplia; bueno, la figura del art. 467 C.P. consiste en lo siguiente: «El que defraudare
a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que se entregaré en virtud de un título obligatorio será
castigado con tal pena», es el caso de un joyero que SP le encarga hacerle una pulsera de oro por los
25 años de casamiento con la señora VM, quiere oro de 25 quilates, el joyero, Do, decide darle
una pulsera de bronce enchapada en oro, SP, al no conocer nada, le paga, se ha cometido el
delito de manera fraudulenta, el joyero no entrega la cosa debida, sino que lo ha defraudado en
la sustancia, ya que es una pulsera de bronce y no de oro, ¿cuál es el bien jurídico afectado o
lesionado en el ejemplo? —Aquí el bien jurídico protegido es el derecho personal o de

111
crédito al exigir que le entreguen lo adeudado y no una cosa diferente de lo adeudado.
Bueno, para terminar este problema que es un problema semántico, el Código ha ocupado la
expresión «propiedad» en el sentido de la Constitución Política de la República y no del Código
Civil, les digo esto porque en los códigos del S.XX hablan de delitos contra el patrimonio, pero
nuestro Código se rige también a esto, y no vale la pena seguir discutiendo esto.

De la gama variada de infracciones patrimoniales.

Bueno, se contempla una gama muy variada de infracciones patrimoniales, vamos a hacer
un esquema sencillo, vamos a proponer un esquema de tratamiento de estos delitos. 1.-Delitos
de apropiación: Por una parte tenemos lo que la doctrina llama delitos de apropiación o delitos
de enriquecimiento; y, 2.-Delitos de destrucción: Por otro lado tenemos los delitos de
destrucción, esta es la sistematización más general que admiten esta clase de infracciones.

De los delitos de apropiación.

1.-Delitos de apropiación: A su vez, los delitos de apropiación o enriquecimiento


pueden ser cometidos por medios materiales o por medios inmateriales, en el caso de los medios
materiales se emplea la energía física para apropiarse de la cosa, aquí tenemos el hurto, el robo y
la usurpación; en cambio, en el caso de los delitos cometidos por medios inmateriales, el medio
de comisión es el fraude, el fraude a su vez admite dos modalidades, el engaño y el abuso de
confianza, la figura más importante del fraude por engaño es la estafa, y la figura más importante
de fraude por abuso de confianza es la apropiación indebida, estos dos delitos serán los últimos
que estudiaremos este semestre.

De los delitos de destrucción.

2.-Delitos de destrucción: Por otra parte, están los delitos de destrucción, los estragos,
en que está el principal estrago que es el incendio; y, los daños a la propiedad. ¿Cuál es la
diferencia? —La principal diferencia radica en que en los primeros la cosa ―el objeto material
del delito― se traslada fácticamente, no jurídicamente, del patrimonio de la víctima al patrimonio
del autor, en un hurto la cosa estaba en el patrimonio de SP, he aquí, que como efecto de la
apropiación ingresa de hecho, fácticamente, al patrimonio del ladrón, lo mismo ocurre con el
robo, ¡hay un desplazamiento patrimonial!; en cambio, ¿ocurre esto con los delitos de
destrucción? —Do envidioso porque su vecino SP se ha comprado un BMW, toma un fierro y
le quiebra el parabrisa, «weón cachetón», esto es daño a la propiedad, ¡¿hay un desplazamiento,
un enriquecimiento para el autor?! —No, esta es la principal diferencia.

Apreciación esquemática en cuanto al curso.

Debemos hacer una última precisión respecto de nuestro esquema, y tiene que ver con
la sistematización que sigue nuestro syllabus, ustedes habrán visto que esta semana y dos semanas
más, está caratulado como Delitos de la Propiedad, en cambio, las dos últimas semanas serán
caratuladas Delitos contra el patrimonio; bueno, esta sistematización nuestra obedece a la

112
siguiente consideración: Se habla en la doctrina de delitos contra la propiedad en sentido estricto
para delitos que atentan contra el derecho real de dominio, y también la posesión o la mera
tenencia, aquí se usa la propiedad en su acepción civil y extendiéndola a la posesión y la mera
tenencia de las cosas, aquí está el hurto, el robo con fuerza en las cosas, con violencia en las
personas, y la usurpación. En cambio, en los delitos en contra del patrimonio, como la estafa y
la apropiación indebida, el bien jurídico protegido básicamente no es un derecho subjetivo de la
víctima, sino que es el patrimonio en su conjunto, el patrimonio como suma o totalidad de los
valores pecuniarios de una persona, en ambos casos, la estafa y la apropiación indebida, en que
lo que se protege es el patrimonio lo que se exige es perjuicio, esto es lo que caracteriza a los
delitos contra el patrimonio, en los delitos contra la propiedad no se exige un perjuicio, puede
existir, pero no es necesario; fíjense que en un hurto o en un robo la víctima podría resultar
beneficiada con la expropiación de la cosa, ¿el profesor se estará volviendo loco? —Les voy a
poner dos ejemplos:

Dos ejemplos en que la víctima resulta beneficiada con la expropiación de la cosa.

El primero de una noche de falso insomnio, ejemplo de laboratorio, Do ingresa a un


departamento en New York, en Manhattan, a la casa de un multimillonario de obras de arte, él
tiene dos estatuillas Ming de la dinastía Ming china entre los siglos XIV y XVII21, cada una vale
unos U.S.$500.000.000, Do entra y logra apropiarse de una, el dueño denuncia este hurto o robo,
escándalo en el mundo del arte, pero, ¿qué pasa con el valor de última estatuilla Ming que queda?
¿qué pasa? —Sube su valor al triple, aquí sale beneficiado, ustedes dirán que es un ejemplo de
laboratorio. ¿Qué pasa con los autos? —La gente civilizada asegura los autos, supongamos que
SP se compró hace unos años un Volvo, lo aseguró por el valor comercial, $15.000.000, resulta
que alguien le roba, le hurta el auto, hace los trámites, y hay una regla dentro del seguro que si el
auto no aparece dentro de 30 días le dan $15.000.000, pero ya después de 3 años el auto no vale
lo mismo, por lo que sería más beneficioso para él que el auto no lo encontraran.

De la exigencia de perjuicio en los delitos contra el patrimonio.

En cambio, en los delitos contra el patrimonio se exige el perjuicio, que haya un perjuicio
económico para la víctima, ¿en qué consiste en el perjuicio económico? —Consiste en una
disminución del patrimonio de la persona, tiene que disminuir el patrimonio de la
persona como efecto, el patrimonio tiene que valer menos de lo que valía antes de cometerse
el delito, le pondré un ejemplo del ejercicio profesional, yo ejercí la profesión desde los 23 años

21
La dinastía Ming (chino: 大明, Wade-Giles: Ta4 Ming2, pinyin: Dà Míng) fue la
penúltima dinastía de China, que gobernó entre los años 1368 y 1644, tras la caída de la
dinastía mongol Yuan. Algunos historiadores describen a los Ming como “una de las mayores
eras de gobierno disciplinado y estabilidad social de la historia humana”. Fue la última dinastía
en China gobernada por la etnia han. Aunque Pekín, la capital Ming, cayó en 1644 en una
rebelión liderada por Li Zicheng (quien estableció la dinastía Shun, que fue rápidamente
sustituida por la dinastía Qing, de origen manchú), sobrevivieron hasta 1662 algunos regímenes
leales al trono Ming, conocidos comúnmente como dinastía de los Ming del Sur.

113
a los 43 años, pero me especialicé en alegatos de segunda instancia, hay un delito que se llama
delito de apropiación indebida, aquí el sujeto activo es el mero tenedor, un arrendatario, etc., el
mero tenedor que se apropia de la cosa que recibió, siendo que su obligación es devolver la cosa,
si el mero tenedor la vende y no la devuelve comete este delito de apropiación indebida, pero la
ley exige que se produzca un perjuicio para la víctima, en el caso del depósito un perjuicio para
el depositante, y este perjuicio tiene que consistir en una disminución del conjunto de los valores
patrimoniales, el caso que les voy a dar será con anonimato, ya que el huevito sigue vivo, fue en
el contexto de la crisis del año 1981, ¿qué hizo este señor con los fondos que administraba? Eran
fondos para becar a los niños que quedaran huérfanos, y este señor, que era empresario, invirtió
estos fondos sin autorización del directorio, en sus propias empresas en lugar de invertirlos,
como tradicionalmente se hace, en acciones del Banco de Chile22 y en acciones de la Viña Santa
Rita23, pasó que estas dos instituciones casi quiebran, absolvimos al caballero, dije que si bien
había apropiación, faltaba el elemento legal del perjuicio, porque sí él hubiese invertido en Banco
de Chile y la Viña Santa Rita hubiese perdido todo, en cambio, invirtiéndolo en sus negocios
hasta ganó un poco, absuelto, gané mi billetito.

Del delito de hurto.

Hecha esta introducción, vamos a comenzar a ver el delito de hurto. Tengo un libro que
se llama Hurto y Robo, pero no lo recomiendo para este curso. El delito de hurto, lo mismo que
el robo, está descrito pormenorizadamente y de manera muy adecuada en el art. 432 C.P., y
sancionado en el art. 446 C.P.: «Artículo 446.- Los autores de hurto serán castigados: 1.º Con presidio
menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la
cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2.º Con presidio menor en su grado medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales
y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de
cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales. Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias
mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades
tributarias mensuales.», el primero realiza la descripción típica y la segunda señala la penalidad;
digamos ya que las penas del hurto se gradúan por el valor que tiene la cosa u objeto de la
apropiación, la pena va de presidio menor en su grado mínimo hasta presidio menor en su gradó

22
Banco de Chile es una institución financiera que opera en Chile. Cuenta con una red de sucursales presentes
en gran parte del país, cajeros automáticos y otros canales de distribución electrónicos. Proporciona
productos y servicios financieros a grandes corporaciones, pequeñas y medianas empresas, y a personas.
23
Sociedad Anónima Viña Santa Rita es una empresa chilena dedicada al cultivo de viñas y producción
de vino, controlada por la familia del fallecido empresario Ricardo Claro. Su producto más popular es el Vino
120. Fue fundada en 1880 por Domingo Fernández Concha. En la década de 1970 la empresa era controlada
por la familia García Huidobro, hasta que en 1980 fue adquirida por el grupo Claro en conjunto con Owens
Illinois, y en 1988 los Claro asumieron el control sobre la totalidad de la empresa. En 1997 se constituyó como
empresa en Argentina. En 2003 se creó la oficina europea de la viña en Londres, en 2008 la oficina
estadounidense en Miami, y en 2010 la oficina Asia-Pacífico en Shanghái. Posee cultivos en los valles
del Maipo, Casablanca, Rapel, Lontué y Leyda. De sus cinco plantas de producción, la principal está en Alto
Jahuel, comuna de Buin. Está inscrita en los registros de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS).

114
máximo cuando la cosa excede de 400 U.T.M., bueno, yo critico este sistema, no es el método
ocupado en el derecho comparado, es discutible este sistema de graduar la pena de acuerdo con
el valor de la cosa. Vamos a la definición del art. 432 C.P.: «ART. 432. El que sin la voluntad de su
dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o
de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.»
dice que el que sin la voluntad del dueño se apropia de una cosa mueble ajena con ánimo de
lucrarse si concurre la fuerza en las cosas o la violencia o intimidación en las personas es robo,
si falta la violencia o intimidación es hurto, entonces, el hurto sería apropiarse una cosa mueble
ajena con ánimo de lucrarse.

Del primer requisito negativo de la definición de hurto: Fuerza en las cosas.

Lo primero que veremos es el requisito negativo de la definición del hurto, la apropiación


debe ser sin fuerza en las cosas y sin violencia o intimidación en las personas, parece obvio, pero
el punto que les quiero recalcar es que debe faltar las fuerzas en las cosas regulada en el Código
Penal, les voy a dar un ejemplo de un hurto realizado con fuerza en las cosas, ya que deben ser
las fuerzas en las cosas mencionadas en el Código, pero para esto hay que definirla: La fuerza
en las cosas no consiste en la fuerza que se utiliza en la cosa misma, por ejemplo para
trasladarla, sino que fuerza en las cosas es la que se ocupa en contra de los mecanismos
de protección o resguardo en la cosa, por ejemplo, hacer un hoyo en el techo, usar una
ganzúa, todo esto es fuerza en las cosas porque recae sobre los medios de protección o
resguardo, con esta aclaración se entiende el caso que les propondré, el Código distingue la
fuerza en las cosas en lugar habitado y no habitado, pero han de creer ustedes que el robo con
fuerza en las cosas se considera al escalamiento (lugar habitado), que es entrar al lugar del robo
por vía no destinada al efecto, a este se le llama escalamiento externo que es el que se usa para
entrar y salir de la casa, pero en lugar no habitado se considera al escalamiento interno y externo,
ejemplo: Do entra a la casa, estamos en lugar habitado, entra por vía destinada al efecto, rompe
la caja fuerte, sería hurto en concurso con daños, cambiemos el ejemplo, Do entra a un lugar no
habitado, hace lo mismo, y aquí sería sancionado como robo con fuerza en las cosas, porque al
ser lugar no habitado se sanciona el escalamiento interno. Entonces, lo que les quiero decir
es que el requisito negativo debe ser interpretado así, debe faltar la fuerza en las cosas
indicado en el Derecho Penal.

Del segundo requisito negativo: Que no se emplee la violencia o intimidación.

Lo mismo pasa con el requisito negativo de que no se emplee la violencia o intimidación


en las personas, les voy a poner un ejemplo en que hay violencia, el sujeto activo usó claramente
la violencia para apropiarse de una cosa ajena, pero yo les voy a explicar que es un hurto y no un
robo. Pero antes una breve introducción del robo con violencia o intimidación en las personas,
¿por qué tiene una pena tan alta? —Cuando se usa la fuerza o la intimidación es común que las
cosas vallan más allá de la simple apropiación material de la cosa, por esta razón el robo tiene
una pena alta, pero igual tiene una pena exagerada, pero yo sostengo que al bien jurídico
protegido no es solo el derecho real de dominio, no solo la libertad de la persona, sino que tiene
que afectarse ―por lo menos en grado de peligro― la integridad corporal, coloquemos el

115
siguiente ejemplo: Do golpea a Samuel Patricio para robarle la billetera, etc., se resiste SP y Do
lo golpea sin causarle lesiones, vías de hecho, ¿se acuerdan las vías de hecho? Le quedan
colorados los cachetitos, finalmente Do se apropia de algunas cosas que tenía la víctima, ¿Do
aplica la violencia? —Sí, pero yo digo que esto es un hurto no obstante se ocupó la violencia,
porque yo sostengo que debe ser una violencia que haya causado lesiones, por lo menos debe
haber sido afectada la salud individual, y también está el caso de la pistola a fogueo, en que no
hay una amenaza verosímil, no hay intimidación.

Del hurto.

¿Cuál es el bien jurídico protegido en el hurto? —El derecho real de dominio, y creo que
es el único, pero en los materiales Matus y Ramírez, siguiendo a Bustos, amplían el bien jurídico
protegido, y dicen que puede ser cualquier relación fáctica que la víctima tenga con la cosa
siempre que se trate de una relación protegida por el derecho, o sea, incluyen la posesión, la mera
tenencia, etc., yo creo que es un error ya que el Código habla del «dueño».

De la acción del hurto.

En primer lugar, vamos a examinar la acción, la acción consiste en apropiarse de la cosa,


el verbo «apropiarse» que ocupa el Código Penal es una peculiaridad, ya que en España hasta el
día de hoy es el «que toma», en Alemania «el que sustrae», en cambio, nuestro Código habla de
«apropiarse» fácticamente de la cosa, esto puede tener mucha importancia para resolver
problemas dogmáticos y criminales que se plantean.

De la apropiación: Elemento objetivo y elemento subjetivo

La apropiación se integra con un: 1.-Elemento objetivo; y un, 2.-Elemento subjetivo.

Del elemento objetivo de la apropiación.

1.-Elemento objetivo: El elemento objetivo, prácticamente la totalidad de la doctrina


sostiene que el elemento objetivo de la apropiación es la sustracción.

2.-Elemento subjetivo: Y, el elemento subjetivo de la apropiación es el ánimo de señor


y dueño, el ánimo de lucro es elemento subjetivo del injusto, pero no forma parte de la acción.

De la sustracción.

¿En qué consiste la sustracción? —De acuerdo a una formula acuñada a en los años 30’,
acuñada por Welzel, él acuñó la siguiente frase que viene siendo repetida hasta el día de hoy:
«Sustraer la cosa es vencer o vulnerar la custodia anterior de la cosa, instituyendo una nueva
custodia sobre esta cosa», la cosa estaba en la esfera de custodia del dueño y pasa a la esfera de
custodia del autor, eso quiere decir que para que exista sustracción se necesita que salga la cosa
de la esfera de resguardo donde se encontraba. Matus y Ramírez, son un poco ambiguos, a mí

116
me parece que el término sustracción es un término muy restrictivo, porque hay casos de hurto
en que la cosa no se encontraba dentro de ninguna esfera de cuidado o protección, por ejemplo,
el hurto de hallazgo, en que uno se apropia una cosa perdida, Do se encuentra en la calle un
reloj, una billetera y se apropia de ellas, esto es un hurto, ¿pero aquí habría sustracción? —No,
no había una esfera de resguardo, o en los casos de extrema negligencia del dueño, SP va a hacer
un trámite al Registro Civil, deja su bicicleta acostada frente a la pared, resulta que a la salida se
encuentra con una amiga SJ, conversa con ella, almuerza con ella, y cuando llega a buscar su
bicicleta ya habían pasado 4 horas, y la habían sacado ¿aquí habría sustracción? —No, pero
seguiríamos diciendo que hay hurto, a mí me parece que el elemento sería la apropiación
de la cosa.

¿Cuándo se consuma la apropiación?

Se ha discutido mucho sobre cuándo se consuma la apropiación, hay cuatro teorías


famosas: 1.-Contra estatio: Basta con tocar la cosa; 2.-Amotio: Se consuma la apropiación
cuando el sujeto remueve la cosa, la traslada; 3.-Ablatio: La apropiación se consuma cuando sale
de la esfera de custodia o protección. 4.-Illatio: La apropiación se consuma cuando el sujeto
activo logra el propósito que perseguía con la apropiación, por ejemplo, cuando quiere venderla,
pero ha sido criticada por confundir la consumación con el agotamiento. Nos quedamos con la
ablatio, pero yo no considero que baste con esto, a mí me parece que el hurto y la apropiación se
consuman cuando el sujeto activo se encuentra fácticamente en capacidad, en condiciones, de
disponer de la cosa, por consiguiente, si Do ha entrado a robar a una casa, y sale perseguido esto
sigue siendo una tentativa de hurto y no de hurto consumado, esto lo saco del verbo rector:
«apropiarse», que es hacerse dueño de la cosa, que es usar, gozar y disponer. Mario Garrido
también exige que el sujeto esté en condiciones de disponer de la cosa.

Mañana vamos a ver una cosa interesante acerca del hurto hormiga, hay casos Limite
entre hurto falta y hurto delito,

21.-Miércoles 27 de septiembre de 2017:

Del hurto.

Bien, ayer comenzamos el estudio del delito de hurto, bien jurídico protegido es el
derecho real de dominio, habíamos comenzado a examinar el tipo legal, y habíamos comenzado
con la acción, ¿cuál es la acción? —Apropiarse de una cosa mueble. La apropiación se integra
de dos elementos, uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo, el subjetivo es el ánimo
de señor y dueño, el objetivo es la sustracción, el sacar la cosa de la esfera de resguardo, o en mi
caso y otros autores, en la extracción, ya que hay casos en que existe el delito, pero no hay
propiamente una sustracción.

Del elemento subjetivo de la apropiación.

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En cuanto al elemento subjetivo de ánimo y señor de dueño que consiste en comportarse
como dueño de la cosa y realizar las características propias del dominio. La consecuencia más
importante de exigir este ánimo de señor y dueño es la impunidad del hurto de uso, ¿qué pasa si
Do sustrae la moto de su vecino un viernes por la tarde para ir de paseo a la playa con SJ con la
intención clara de devolver la moto el lunes a primera hora de la mañana, en este caso ocurre el
elemento objetivo del hurto, pero este hecho es atípico en nuestra legislación, porque el verbo
de nuestro Código es la apropiación.

Del sujeto activo en el hurto.

Bien, siguiendo con el análisis, ahora veremos el sujeto activo, este se encuentra
indeterminado, cualquier persona puede realizar el tipo legal; sin embargo, hay que realizar varias
precisiones en cuanto al sujeto activo. En primer lugar, en el art. 489 C.P.: «ART. 489. Están
exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causaren: 1.º Los parientes consanguíneos en toda la línea recta. 2.º Los parientes consanguíneos
hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral. 3.° Los parientes afines en toda la línea recta. 4.° Derogado.
5.° Los cónyuges. 6.° Los convivientes civiles. La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que
participaren del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo
anterior. Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años.»,
aquí se establece una excusa legal absolutoria que favorece a los cónyuges o parientes que se
enumeran, si se hurtan entre sí el hecho es impune, concurren todos los elementos del. delito,
hay una conducta típica, antijurídica y culpable, pero el art. 489 C.P. establece la impunidad en
esta situación, es una excusa legal absolutoria, aquí el Estado renuncia a ejercer el ius puniendi,
¿por qué? —Porque considera que por sobre el interés social de perseguir y castigar los delitos,
existen otros valores que se deben proteger como la paz y la armonía familiares, esta excusa legal
absolutoria tiene la excepción si la víctima se trata de una persona mayor de 60 años: « Además,
esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años.»; esta excusa no se
aplica a los extraños que pudieron haber participado en el delito, es personalísima, a ellos sí se
les castigará del hurto.

Del hurto del acreedor.

En cuanto al hurto del acreedor, ¿qué pasa si SP, acreedor de Do, le prestó $200.000, y
Do no se lo ha devuelto pese a los requerimientos reiterados de SP? Entonces, un día va a la
casa de Do SP, decidido a que le paguen su deuda, lo atiende Do, Hipótesis 1: SP se apodera,
se apropia de un cenicero finísimo, el cual vale aproximadamente $200.000 para hacerse pago de
la deuda, se apodera de una cosa mueble del deudor para hacerse pago, esto se llama autotutela,
se apropia sin violencia de una cosa perteneciente al deudor para hacerse pago. Hipótesis 2: Se
apodera de una cosa mueble ajena, pero ocupando la violencia, cuando se emplea la violencia
para hacerse pago de la deuda está regulado como una falta del art. 494 № 20 C.P.: «ART. 494.
Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 20.° El que con violencia se apoderare
de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella.», como toda falta, es sancionada con
multa, cuando se apodera de una cosa perteneciente al deudor, con violencia, para hacerse pago

118
con ella, ¿qué ocurre si el acreedor se hace dueño de la cosa mueble sin violencia? —Impune,
concurren todos los requisitos de hurto, ¿sería admisible decir que en el primer caso ocurre el
delito de hurto? —No es admisible, ya que la violencia sería atenuante, es la opinión mayoritaria
de la doctrina la impunidad del hurto del acreedor si no concurre la violencia. Hay un abogado,
Jorge Soto, él discrepa de la opinión mayoritaria, y él dice que si el acreedor usa la violencia para
apoderarse de la cosa mueble del deudor, hay un concurso de delitos entre robo con la falta, un
concurso ideal, un hecho constituiría dos delitos, el delito de robo con violencia más la falta, y
sería un concurso ideal porque se están afectando dos bienes jurídicos distintos, la propiedad
por el robo y la administración de justicia por la falta, porque se está sancionando la autotutela,
esta opinión es una opinión aislada, aquí se aplicaría el art. 75 C.P. la pena más grave del delito
más grave. Mucho tiempo atrás mantuvimos una polémica con Jorge Soto, pero se las comentaré
más adelante.

Del hurto impropio.

Por último, en relación al sujeto activo del hurto hay una curiosa figura que se llama
hurto impropio en que el sujeto activo es el dueño de la cosa, está tipificado en el art. 471 №1
C.P.: «ART. 471. Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales: 1.º El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga
legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero.», consiste en sustraer la cosa de quien la
tiene legítimamente en su poder, vigente el contrato de mera tenencia el dueño sustraer la cosa,
en esto consiste el hurto impropio.

Del sujeto pasivo del hurto.

Ahora, siguiendo con el análisis del tipo legal el sujeto pasivo lo vamos a saltar porque
no presenta ningún problema, el sujeto pasivo es el dueño de la cosa.

Del objeto material del hurto.

Más interesante es el análisis del objeto material, esta es una modalidad de la acción que
consiste en el objeto o la cosa sobre la cual se realiza la conducta típica, aquí el objeto material
es una cosa que tiene que reunir cuatro características, a saber. 1.-Corporal; 2.-Mueble; 3.-
Ajena; y, 4.-Avaluable en dinero.

De la característica corporal del objeto material del hurto.

1.-Corporal: En Derecho Civil estudiaron la clasificación de las cosas, por la propia


naturaleza del hurto que es apoderarse materialmente de una cosa debe ser una cosa corporal,
que tenga un espacio, longitud, etc., por esto es que las energías como el gas y la electricidad no
son objeto del hurto, y hay un delito especial.

De la característica mueble del objeto material del hurto.

119
2.-Mueble: Aquí el concepto penal de cosa mueble difiere del concepto civil, porque en
el concepto civil se consideran inmuebles ficticiamente a cosas que por su naturaleza son
muebles, como los inmuebles por destinación, inmuebles por naturaleza, etc., para el Derecho
penal el concepto es diferente, para el Derecho Penal son cosas muebles todas las cosas que son
susceptibles de apoderamiento material, las únicas cosas inmuebles para el derecho penal son las
tierras como tal, una parcela, un fundo, el suelo de una casa, etc., al igual que los yacimientos
mineros, son bienes inmuebles, ¿qué pasa si Do con una carretilla y una pala va a las tierras de
SP y con la pala va sacando la tierra y se la lleva? ¿comete hurto? —Sí, porque es una porción de
tierra que es susceptible de ser trasladada de un lugar a otro, también si va a un yacimiento
minero y roba minerales.

De la característica ajena del objeto material del hurto.

3.-Ajena: ¿Qué significa que la cosa sea ajena? —Es la cosa que pertenece a otro, las que
tienen dueño, ¿qué pasa a propósito de la ajenidad de la cosa, con las cosas abandonadas? —La
cosa tenía dueño, pero el dueño abandonó la cosa, y Do se apropia de la cosa abandonada,
¿cómete hurto? —No, porque son res derelictae, por consiguiente, las cosas abandonadas no son
ajenas porque no tienen dueño, también está el caso de las llamadas res nullius, ¿cuál es la
diferencia? —La primera ha tenido dueño y ha sido abandonada, la segunda nunca ha tenido
dueño.

Del hurto del comunero y del hurto del copropietario.

Ha habido una polémica, mayormente en España, respecto al hurto del comunero y


hurto del copropietario, imagínense ustedes que SP, Do y VA son comuneros, pero todavía no
se ha hecho la partición ni adjudicación de los bienes que integran la comunidad, SP se encuentra
en aprietos económicos, sabe que a él le va a tocar $100.000.000, ¿qué hace? —Se apropia, sin
consentimiento de los demás de bienes de la copropiedad, los vende para pagar sus deudas,
¿comete hurto? —Se discute, porque la comunidad es una entidad distinta de las personas de los
comuneros, por lo que se cumpliría con el requisito de que la cosa sea ajena, esta es la opinión
de Etcheberry, en España se considera que el hurto del comunero es impune, y que la cosa no
es ajena, esto solo produce efectos civiles y no penales. También está el caso del copropietario,
dos personas son dueñas de un automóvil, uno lo vende sin el consentimiento del otro
copropietario, aquí diríamos que ese comete hurto, pero en España dirían que solo hay efectos
civiles. En cuanto al ejemplo del comunero, ¿cómo podríamos defender a SP (admitiendo que
Etcheberry tuviera razón)? —Podríamos defenderlo con error de tipo alegando ajenidad de la
cosa, él creía que la cosa era de él.

De la característica de avaluable en dinero del objeto material del hurto.

4.-Avaluable en dinero: La cosa tiene que tener un valor pecuniario, económico, debe
ser avaluable en dinero, el Derecho Penal en este título no protege las cosas que tienen solo un
valor afectivo o sentimental para sus dueños, si el malvado de Do se apropia de las cartas de
amor que VM conserva de su amado esposo ya fallecido SP, el que le decía «estrellita», etc., y

120
este se apropia, este hecho es impune, diferente sería si alguien se apropia de las cartas de amor
de Lady Di24, pero tratándose de nosotros las cosas tienen que tener valor económico, ¿de dónde
se deduce eso? —El Código alude solo a cosa mueble y ajena, pero no hay discusión de que la
cosa tiene que ser avaluable en dinero, se protege el patrimonio, y este en tanto patrimonio
económico, pero hay otro argumento debatible que es el sistema de penalidad, el art.446 C.P.
sanciona el hurto de acuerdo al valor económico de la cosa hurtada, entonces, evidentemente la
cosa tiene que tener un valor económico.

Del requisito de avaluable en dinero y el problema de los documentos que la ley llama
efectos.

A propósito de este último requisito se ha planteado un interesante problema respecto


de la apropiación, lo que la ley llama efectos, los efectos son documentos que representan valores
económicos, como un cheque, un pagare, un boleto de lotería premiado, etc., entonces, hay toda
una discusión respecto de si la apropiación, de un cheque por ejemplo, Do entra a una casa, y se
apropia de un cheque de $100.000, ¿cómo debe calcularse la pena? —Ver las UTM a que
equivale, esta es la situación mayoritaria en Chile, yo sostengo que este hecho es impune, porque
yo digo que la cosa tiene que tener valor en sí misma, no por lo que representa, ¿cuál es mi
argumento que se me ocurrió en una falsa noche de insomnio? —Mi argumento se funda en el
art. 470 № 1 C.P.: «ART. 470. Las penas del art. 467 se aplicarán también: 1.° A los que en perjuicio de
otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito,
comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla. En cuanto a la
prueba del depósito en el caso a que se refiere el art. 2.217 del Código Civil, se observará lo que en dicho artículo
se dispone.», en que se tipifica el delito de apropiación indebida, el mero tenedor que se apropia
de la cosa que tiene que devolver, ¿cuál es el objeto material? —Aquí el objeto material se parece
al hurto, aquí puede ser una cosa mueble, dinero y efectos, el que se apropia de efectos, por lo
que el Código Penal distinguió entre cosa mueble, dinero y efectos.

Del ánimo de lucro en el hurto.

Ahora, el hurto no solo exige el ánimo de apropiación, sino que además el ánimo de
lucro, con ánimo de lucrarse dice el Código Penal, hay una opinión que es compartida por los
materiales del Syllabus, siguiendo a Politoff, él sostiene que la exigencia del ánimo de lucro sería
superflua, porque se deduciría del ánimo de apropiación, el que hace suya la cosa a efecto de
apropiarse tendría ánimo de lucro. Yo discrepo, porque el ánimo de lucro es la intención o
propósito de obtener una ventaja económica con la apropiación, se trata del propósito de tener
un provecho económico con la apropiación, esta es la opinión mayoritaria, entonces, claramente

24
Diana, princesa de Gales (Sandringham, Inglaterra, 1 de julio de 1961 - París, Francia, 31 de agosto de 1997),
registrada al nacer como Diana Frances Spencer, fue la primera esposa de Carlos de Gales, príncipe
heredero de la Corona británica. Nacida en el seno de una familia noble, fue la cuarta hija (tercera mujer) del
conde John Spencer y de Frances Roche. Se crió en Sandringham House y se educó en Inglaterra y en Suiza.
En 1975, después de que su padre heredara el título de conde Spencer, fue conocida como lady Diana Spencer.
En 1981, se convirtió en una figura mediática, tras anunciar su compromiso con el príncipe Carlos.

121
es distinto el ánimo de lucro y el ánimo de apropiación. Ejemplo de ánimo de lucro y no hay
animo de apropiación: Hurto de uso, el ejemplo que pusimos de la moto, hay ánimo de lucro,
pero no de apropiación. Al revés, puede haber animo de apropiación y faltar el ánimo de lucro:
Do se apropia de dos corbatas preciosas de seda que SP trae de Italia en la tienda Giorgio
Sermoneta en Roma, Do se mete al clóset y se apropia de dos de estas corbatas, y en el sobre le
deja una nota con más dinero de lo que valen, se presenta una demanda y el abogado dirá que
no hay animo de lucro; en otra situación, Do se apropia de un cuadro que sabe que compró su
enemigo SP, se lo lleva y lo tira a la chimenea, y lo quema, ¿hay hurto? —No, hay apropiación
sin ánimo de lucro.

Del último requisito del hurto: De la falta de voluntad del dueño.

El último requisito del hurto es la falta de voluntad del dueño, el art. 432 C.P. dice: «ART.
432. El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia
o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la
fuerza, el delito se califica de hurto.», «el que sin la voluntad del dueño», entonces, el consentimiento del
dueño es una casual de atipicidad, ¿por qué? —Porque la propiedad es un bien jurídico disponible
para el titular.

Con esto terminamos las explicaciones del hurto simple, también existe el hurto agravado
y por último el hurto de hallazgo.

Del hurto agravado.

El hurto agravado está en el art. 447 C.P.: «ART. 447. En los casos del artículo anterior podrá
aplicarse la pena inmediatamente superior en grado: 1.° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente
asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón. 2.º Cuando
se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la persona para quien
trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. 3.° Si se cometiere por el
posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda. 4.°
Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda
almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.», aquí se
contemplan cuatro hipótesis, la agravación consiste en que se le concede al juez la facultad de
aumentar la pena en un grado, es un aumento facultativo de la pena en un grado, cachen el
lenguaje que ocupa el código en art. 447 C.P. es un lenguaje propio de Las Siete Partidas25, la

25
Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) es un cuerpo normativo redactado en la Corona de Castilla,
durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objetivo de conseguir una cierta uniformidad jurídica del
Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes, y hacia el siglo XIV recibió su actual denominación, por las
secciones en que se encontraba dividida. Esta obra se considera uno de los legados más importantes de
Castilla a la historia del Derecho, al ser el cuerpo jurídico de más amplia y larga vigencia
en Hispanoamérica (hasta el siglo XIX). Incluso se le ha calificado de «enciclopedia humanista», pues trata
temas filosóficos, morales y teológicos (de vertiente greco-latina), aunque el propio texto confirma el carácter
legislativo de la obra, al señalar en el prólogo que se dictó en vista de la confusión y abundancia normativa y
solamente para que por ellas se juzgara.

122
primera suena demasiado obsoleta, el numero segundo la aplicación posible es el delito de
famulato, los fámulos son quienes emplean las labores domésticas, en mi libro Hurto y Robo
planteo la necesidad de discriminar el famulato siempre que se trate de cosas de menor valor, el
número tercero es el hurto del posadero, uno podría decir que aquí hay abuso de confianza, pero
el problema es que la ley sanciona al empresario, y no se puede hacer analogía in malam partem,
hoy en día es poco habitual que el dueño tenga contacto con las cosas del huésped; la cuarta
hipótesis es el hurto del transportista, que también podría cometerse, le hurtan la maleta en el
bus, pero el problema es el mismo que el anterior, se sanciona al empresario, y solo está cubierto
el transporte marítimo, y no el transporte de carreteras y aéreo, ¿podemos hacer una aplicación
extensiva? —Discutible.

Del hurto de hallazgo.

Hurto de hallazgo, leamos el art. 448 C.P.: «ART. 448. El que, hallándose una especie mueble,
al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su
dueño, siempre que le conste quién sea éste, por hechos coexistentes posteriores al hallazgo, será castigado con
presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales. También será castigado con
presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, el que hallare especies, al
parecer perdidas o abandonadas, a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en
ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare
a los dueños o a la autoridad en su defecto.», en el inciso segundo se comenta un hurto por hallazgo a
razón de una catástrofe; vamos a concentrarnos en las diferencia es que presenta el hurto de
hallazgo con el hurto simple, en primer lugar el objeto material sobre el cual recae, ¡en primer
lugar! no se deben confundir las cosas abandonadas con las cosas perdidas, la ley sanciona la
apropiación de cosas perdidas solo cuando al autor de la apropiación le conste quién es el dueño,
que le conste por hechos simultáneos al hallazgo, entonces, si Do se apropia de una cosa que
encuentra en la calle sin rastro de dueño no comete el delito, ¿es conducta típica hallarse una
cosa? —No, la acción consiste en la apropiación, es una apropiación sin sustracción, esta es una
diferencia con el hurto simple en que normalmente va a existir una sustracción, puesto que la
cosa apropiada se encontraba fuera de la esfera de custodia, entonces, la conducta se integra con
una acción que consiste en la apropiación de la cosa y en una omisión, una omisión de devolverla
o entregarla al dueño o la autoridad, pero siempre debe constarle quién es el dueño, sino le consta
no hay obligación, la obligación de devolverla nace cuando el sujeto sabe quién es el dueño

22.-Jueves 28 de septiembre de 2017:


RESOLUCIÓN DE CASOS № 6.

CASO 1.-
Hechos.
El día 11 de julio de 2015, aproximadamente a las 17:00 horas, Juan Ortiz Menchaca
concurrió al Supermercado El Sol del Norte, de la ciudad de Iquique. Una vez en el interior del
recinto y luego de dar una serie de vueltas por sus pasillos, al llegar a la sección de licores tomó

123
dos botellas de Whisky de la marca Johnnie Walker, Etiqueta D. Negra, Importado, productos
avaluados en la suma total de $57.800, las que ocultó en el interior de su parka, especies con las
cuales traspasó las cajas registradoras sin cancelar el importe respectivo, para luego ser detenido
por personal de seguridad del referido local comercial, en la vía pública, a escasos metros de la
salida del recinto comercial.
Fuente: los hechos corresponden a una variante de aquellos consignados en Causa Nº
889/2006 (otros). Resolución nº 8360 de Corte Suprema, Sala Segunda (penal), de 26 de abril de
2006.
Preguntas fundamentales:
1.- Determine los posibles delitos que se pudieron haber cometido, identificando el tipo
penal y el grado de participación concurrente si fuere el caso, destacando qué aspectos de la
figura en comento son los que inciden en el análisis del asunto.
Respuesta sugerida: Los hechos configuran un caso de hurto simple, previsto y sancionado
en el art. 446 número 3 en relación al art. 432, ambos preceptos del Código Penal, en que le
corresponde a Juan Ortiz Menchaca participación culpable en calidad de autor ejecutor directo
( art. 15 N°1 del Código Penal), encontrándose este ilícito en grado de consumado.
El encuadre de los hechos propuestos en el tipo en comento se da por la concurrencia
de los elementos comunes de la figura básica del delito de hurto, enunciados en el art. 432 del
código de castigo. Respecto a la conducta incriminada se trata de una hipótesis de apropiación
(entendiendo por apropiarse de una cosa, “aprehenderla materialmente con ánimo de señor y
dueño”26), que se encuentra además consumada, ya que el agente delictual logró sacar la cosa de
la esfera de custodia o resguardo de su titular. La figura en examen no contiene exigencias
especiales para el sujeto activo (delito común), satisfaciéndose con la fórmula legal “el que”. En
lo que se refiere al objeto material de la conducta, se trata de cosas muebles, susceptibles de
apreciación pecuniaria (en este caso, las dos botellas de Whisky), ajenas (toda vez que son de
propiedad de supermercado afectado, que las mantiene dispuestas en sus estanterías para su
exhibición y venta a los consumidores que concurran hasta allí), las cuales fueron apropiadas por
el agente delictual sin la voluntad de su dueño. En cuanto a las exigencias subjetivas de la figura
concurre dolo directo por parte del autor, ya que de acuerdo al relato de los hechos es posible
estimar que conocía y quería llevar a cabo la conducta típica, sin que existan elementos que hagan
estimar que se excluye el dolo en este caso; concurre además ánimo de lucro, atendida la ventaja
patrimonial que representaba para el autor hacerse con las especies sustraídas en este caso.
El encuadre de estos hechos en la figura de hurto simple, sancionada en el art. 446 N°3
del Código Penal (con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales), se efectúa atendiendo al monto o valor de las cosas ajenas que fueron
apropiadas, las que exceden de media unidad tributaria mensual y no superan las cuatro unidades
tributarias mensuales. El monto o valor de las cosas hurtadas constituye además un criterio
delimitador de este hurto para considerarlo como un simple delito, ya que si la cosa apropiada
no excediere de media unidad tributaria mensual, su calificación jurídica correspondería a la de
un hurto-falta.

MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2015), “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
26

Especial”. Tomo II, Tercera Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 23.

124
2.- Considere las siguientes variantes en la propuesta original y responda si ellas alteran
las respuestas frente a este caso:
En lugar de dos botellas de whisky, Juan Ortiz Menchaca toma una barra de un exquisito
chocolate negro (70% de cacao), avaluado en la suma de $3000, y lo come rápidamente,
guardando el envase en el bolsillo de su chaqueta. Los guardias del supermercado se percatan de
la situación a través de las cámaras de seguridad, y luego de que Ortiz Menchaca traspasa las
líneas de caja del supermercado, sin pagar el precio del producto, lo retienen antes que logre
abandonar el local, registran sus vestimentas y le encuentran entre ellas el envoltorio del
chocolate, por lo que llaman al personal policial más cercano que concurre hasta allí y detiene a
dicho sujeto.
Respuesta sugerida: Los hechos configuran un caso de hurto-falta, previsto y sancionado
en el artículo 494 Bis del Código Penal en relación al art. 432 del mismo texto legal. Estamos
frente a una apropiación de cosa mueble ( la barra de chocolate, objeto que es susceptible de
apreciación pecuniaria), ajena ( perteneciente al supermercado afectado) y que el agente delictual
hace suya en forma no autorizada por el ordenamiento jurídico, mediante su sustracción y
apropiación), con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño. La tipicidad en tanto falta- y no
simple delito- se asigna por el monto de la cosa objeto material de este ilícito que aquí no excede
de media unidad tributaria mensual (a saber, $3000).
La variante resulta interesante, en primer lugar, porque permite detenernos en la
problemática del iter criminis del hurto y su vinculación con la idea de vulneración de la esfera
de resguardo del titular de la cosa en estos casos.
La doctrina nacional aborda dicha problemática en este delito exponiendo las teorías que
pretenden explicar cuándo se consuma la conducta típica de apropiación27. En dicho sentido,
Garrido señala: “Ha habido cuatro posiciones sobre el punto. Una, que es la más extrema,
considera que es suficiente tomar la especie, y para algunos aun sólo tocarla, para que la
apropiación se entienda consumada (contractatio). La segunda posición sostiene que el delito se
consuma desde que el agente logra remover la cosa del lugar donde se encuentra, trasladándola
a uno distinto (amotio). La tercera posición, que es la que ha contado hasta ahora con más
adherentes, estima que el apoderamiento se ha producido cuando no sólo se ha movido la especie
del lugar donde la tenía su dueño, sino que ha sido sacada de la esfera de custodia de éste, del
ámbito de su vigilancia (ablatio). La cuarta teoría, quizá la más extrema, sostenida por los
prácticos, estima que se consuma el delito únicamente cuando la cosa ha sido llevada al lugar que
los delincuentes le tenían destinado o donde pensaban utilizarla (illatio)”28.
Sin perjuicio de las diversas teorías en comento, la discusión sobre cuál de ellas puede
entenderse como la que mejor se adapta a nuestra legislación decanta en una posición mayoritaria
que aboga por la denominada teoría de la ablatio, esto es, aquella que marca la consumación

27
Entendiéndose por “apropiación” para estos efectos la concurrencia de dos elementos: uno de carácter material
por el cual se le priva al titular de la cosa la posibilidad de disponer de ella (sustrayéndola de su esfera de
custodia) y otro de carácter subjetivo que se traduce en la voluntad de comportarse como señor y dueño de la
misma (animus rem sine habendi). Así en MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2015), pp. 23-24.
28
GARRIDO, Mario, (2008), “Derecho Penal, Parte Especial”, Reimpresión de la 4ª. ed., Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, T. IV, p. 175. Un esquema de estas teorías también en MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ,
María Cecilia, (2015), p. 28. Una valoración crítica de cada una de estas teorías, a las que califica de
“descriptivas”, en OLIVER, Guillermo, (2013), “Delitos contra la propiedad”, Santiago, Legal Publishing-
Thompson Reuter, pp. 127-130.

125
cuando la cosa ha sido sacada de la esfera de custodia, resguardo o vigilancia de su titular 29. En
oposición a aquella se erige como minoritaria la postura de otro sector de nuestra doctrina,
representada por Garrido Montt, quien califica a las cuatro teorías tradicionales como
insatisfactorias, dado su carácter meramente formal, adhiriendo por su parte en cambio a la idea
de que el hurto se encuentra consumado cuando el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esa
facultad, cuando logra estar en condiciones de disponer de la cosa ajena30. La crítica que se realiza a esta
última posición, minoritaria, se dirige a que confunde las ideas de consumación y agotamiento,
en circunstancias que en estos delitos la consumación del delito no incluye necesariamente su
agotamiento31.
Como segundo punto los hechos de la variante resultan interesantes porque incluyen
una particularidad adicional: el autor ha consumido la cosa cuando aún se encontraba dentro del
supermercado y, además, luego de aquello, traspasó las líneas de caja del local comercial- sin
pagar el valor de lo que había consumido- intentando fallidamente abandonar el recinto, siendo
sorprendido por los guardias de seguridad antes de lograr dicho cometido.
Frente al panorama de los hechos de esta variante la doctrina y la jurisprudencia chilena
ha discutido cómo ha de considerarse el iter criminis a propósito de este ilícito, en especial,
tratándose de hurtos realizados en establecimientos comerciales, como los supermercados u
otros que contemplen la posibilidad de autoservicio. Sin perjuicio de la existencia de opiniones
divergentes, las posiciones doctrinales que están en juego actualmente en nuestro medio se
mueven en el contexto de una idea común: la importancia que tiene para la consumación del
hurto el momento en que se produce el rompimiento de la esfera de custodia de resguardo del
titular de la cosa y aquel en que se produce la constitución de una nueva esfera de custodia sobre
ella- en forma ilícita- por parte del agente delictual del hurto32.
Sin perjuicio de lo señalado, y situados ya en el problema que nos ocupa en este apartado,
en el caso de los hurtos a supermercados, un sector de la doctrina chilena actualmente opta por
un criterio objetivo-espacial para determinar el momento de su consumación, apoyándose para
ello en una línea jurisprudencial de la Corte Suprema sustentada por dicho tribunal en diversos
fallos33. En dicho entendido, para esta posición argumental, la consumación de este delito se fija
en el momento en que el agente logra traspasar las líneas de caja sin haber pagado el importe de
la cosa34. Sin embargo, al ocuparse de los casos en que se produce el consumo de productos
29
MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2015), idem.
30
GARRIDO, Mario, (2008), p. 175, quien agrega “no es suficiente sacar la especie de la esfera de protección
o vigilancia del dueño, sino además estar en condiciones de disponer de ella, siquiera por un instante”.
31
Uno de los argumentos presentes en MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2015), p. 29.
32
Así por ejemplo, MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2015), p. 24; CARNEVALI, Raúl,
(2006), “Criterios para la punición de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio.
Consideraciones político criminales relativas a la pequeña delincuencia patrimonial”, en Política Criminal Nº1,
2006, p. 14; OLIVER, Guillermo, (2013), “Delitos contra la propiedad”, Santiago, Legal Publishing Thompson
Reuter, p. 136.
33
Así por ejemplo, los pronunciamientos emitidos en la década pasada en CORTE SUPREMA, Causa Rol Nº
1611-04, sentencia de fecha 16 de junio de 2004; Causa Rol Nº 1629-04, sentencia de fecha 17 de junio de
2004; Causa Rol Nº 889-06, sentencia de 26 de abril de 2006, citados por CARNEVALI, Raúl, (2006), p. 13,
nota 43.
34
CARNEVALI, Raúl, (2006), p. 16, quien señala dicha barrera, al menos, como criterio general , al expresar:
“Puede decirse, como regla general —pues existen excepciones, como se verá infra—, que el momento
consumativo debe fijarse cuando el autor ha traspasado las cajas, pues es al enfrentar las cajas registradoras
donde el sujeto debe exteriorizar su propósito de apropiarse del objeto”. Agregando luego que lo ocurra antes
de traspasar dicha línea de cajas a lo más podría constituir tentativa, puesto que antes no habría posibilidad de

126
dentro del recinto comercial, antes de traspasar las líneas de caja y sin que luego de pasar estas
últimas se pague el valor de las mismas, esta misma posición doctrinaria concluye que el delito
se encuentra ya consumado, puesto que en esa situación el sujeto ya ha constituido una nueva
esfera de custodia, aunque la duración de esta sea mínima y casi imperceptible, ya que, como se
ha dicho, el sujeto la destruye casi de inmediato35.
Paralelamente otro sector de la literatura nacional postula una solución distinta para la
problemática del iter criminis, discrepando de la aplicación del criterio objetivo- espacial de las
líneas de caja para fijar el momento de consumación. En esta segunda línea doctrinal, se constata
que existe una costumbre comercial que admite una suerte de arrepentimiento, esto es, el
desistimiento del cliente hasta llega a las líneas de caja- en especial, tratándose de supermercados-
o bien a la salida del recinto donde dichas líneas de caja no existen. No obstante la existencia de
dicha costumbre, agregan estos autores, ella no alcanzaría a cubrir los casos de ocultación de
bienes entre las ropas u otros lugares de los bienes expuestos (o de sus envases que puedan
consumirse). Así, se señala, que si bien es cierto que el cliente puede desistirse de una compra
hasta el momento de llegar a la caja- hipótesis en que no habría ni siquiera un acto preparatorio
o comienzo de ejecución del delito- si la cosa se ha llevado siempre a la vista en las manos o en
los carros del local, una cosa diferente es dejar espacio a un desistimiento del delito. Por ello es
que en el caso del consumo con ocultación de envases, esta postura afirma que difícilmente
puede sostenerse que el sujeto no se ha aprovechado del delito, es decir, que no ha dispuesto de
la cosa. Ante esta última situación esta corriente estima entonces que el autor ya ha constituido
una esfera de custodia- aunque ilegítima- de la cosa, sustrayéndola de la de su titular. El delito se
consumaría, continúa el argumento, desde el momento de la creación de una nueva esfera de
resguardo, aunque esta se encuentre dentro de otra mayor. Por lo cual, ante la interrogante de
cuál esfera concéntrica de custodia es la que debe considerarse para la consumación del hurto,
se responde que esta sería la más interna, aquella en que terceros no pueden acceder aunque sean
custodios de una mayor. De allí que la línea de caja no pueda ser constituida a priori como un
criterio delimitador, ya que dependerá de si las especies han sido o no apropiadas por el autor en
el interior del local, esto es, si las ha incorporado o no a su esfera de custodia con exclusión de
terceros.
En conclusión, en el caso del consumo del chocolate dentro del local, sin pagar su valor
luego de pasar las líneas de caja, ambas posturas doctrinarias derivan en la misma respuesta: el
hurto-falta se encuentra consumado. La posibilidad de excluir la responsabilidad del sujeto se
produciría si dicho individuo, no obstante consumir dicho alimento dentro del recinto, pagara
su precio al llegar a las cajas registradoras. En dicho sentido, la exclusión de su responsabilidad

disposición. Ideas afines respecto a la determinación de dicha barrera espacial para la consumación de los hurtos
en supermercados en OLIVER, Guillermo, (2013), pp. 129-130, ahondando en las razones para ello: “ Por lo
tanto, la consumación del hurto en un supermercado, lo que como dijimos, se produce cuando se rompe
definitivamente la custodia anterior y se constituye una custodia nueva sobre la cosa, se verifica cuando es
sacada del espacio físico sobre el cual el supermercado ejerce tal labor de resguardo, es decir, cuando se
atraviesa la línea de cajas. Esta zona marca el límite de la custodia anterior, ya que es allí donde el sujeto debe
exteriorizar su propósito de apropiarse de la cosa; una vez atravesada esa zona, se quiebra la custodia
preexistente en forma total”. Es por esto por lo cual si al cliente que acaba de cruzar la línea de cajas y pagar
por la cosa alguien le arrebata la especie, el sujeto pasivo del delito será él mismo y no el supermercado”.
35
OLIVER, Guillermo, (2013), p. 136. En igual sentido CARNEVALI, Raúl, (2006), pp. 16-17, nota 56: “El
único caso problemático que permitiría arribar a una conclusión diferente tiene lugar cuando se ingieren
productos alimenticios al interior del establecimiento. Se puede estimar que ya ha tenido lugar un acto que
genera un menoscabo irreversible sobre la cosa y por tanto, considerarlo consumado. Más aún si se elimina
todo vestigio del producto”.

127
penal vendría dada por el reconocimiento de una suerte de desistimiento por parte del agente
delictual o bien atacando el hecho que la apropiación se haya realizado sin la voluntad del dueño
de la cosa, ya que al tener expuestos sus productos para su compra por terceros y al aceptar el
pago de los bienes que se consuman dentro de su recinto, el supermercado estaría consintiendo
tácitamente en dicha apropiación, lo que llevaría que los hechos devengan en atípicos al menos
a título de hurto, pudiendo configurarse eventualmente una estafa, sólo en el caso que concurran
los elementos de este último tipo penal.
Las diferencias doctrinarias surgen en cambio cuando se trata de hipótesis en que el
agente delictivo logra sacar las cosas pasando las líneas de caja del recinto sin pagarlas. Mientras
una postura estimaría que no habría consumación- sino que a lo sumo solo una tentativa-, la otra
posición considera que el ilícito ya está consumado. No obstante, en la práctica jurisprudencial
es habitual el tratamiento de este último supuesto bajo la modalidad de hurto falta, frustrado,
sancionado al tenor del art. 494 Bis del Código Penal. La solución jurisprudencial al respecto
tampoco carece de conveniencia político criminal si se tiene ala vista las penalidades asignadas
a esta figura en dicho precepto.
CASO 2.
Hechos:
Días atrás Alfonso Quintana Jerez fue víctima de un robo en su domicilio, desde el cual
le fue sustraída una pintura avaluada en la suma de doscientos mil pesos que había adquirido
directamente al pintor recientemente fallecido José Santos Guerra y que ya había recibido de su
parte. La obra se encontraba firmada por aquel artista y su autenticidad, para efectos de este
caso, no es un punto controvertido ni tampoco su valor. Por averiguaciones con gente del sector
en que vive, Menchaca se entera que la pintura se encuentra colgada en la oficina del gerente de
recursos humanos del Supermercado El Sol del Norte, que queda a escasas cuadras de su casa,
por lo que decide recuperar por su cuenta dicha especie. Para ello, aprovechando un descuido
del personal del recinto, ingresa a la oficina del gerente de recursos humanos, cuando dicha
dependencia se encuentra a solas y con la puerta abierta, descuelga el cuadro desde la pared y
regresa con él hasta su residencia.
1.- ¿Le cabe alguna responsabilidad penal a Quintana Jerez en esta nueva
propuesta fáctica? Responda fundadamente acerca de la concurrencia de algún delito a
su respecto y la participación que le cabría en él.
Respuesta sugerida: Los hechos se vinculan con el denominado “hurto de posesión”36,
previsto y sancionado en el art. 471 del Código Penal y que no se trata en definitiva de un hurto
sino de una forma de defraudación. Dicho precepto señala: “Será castigado con presidio o
relegación menores en sus grados mínimos o multas de once a veinte unidades tributarias
mensuales: 1°. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en
su poder, con perjuicio de éste o de un tercero”.
Las particularidades de esta figura son múltiples. En primer lugar, a diferencia de la
hipótesis básica de hurto, prevista en el art. 432 del Código Penal, el sujeto pasivo en el delito de
“hurto de posesión” es el mismo dueño de la cosa. Se trata además de un delito especial propio,
al exigir calidades especiales para el autor que en este caso se trata del mismo dueño. La conducta

36
Para el análisis general de dicha figura en lo que sigue MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia,
(2015), pp. 12-14.

128
típica se da por la sustracción de la cosa no por la apropiación de esta- puesto que es el dueño
quien realiza la sustracción- lo que hace que el comportamiento sancionado consista en retirar o
sacar una cosa de la esfera de custodia en que se encontraba pasando a la del dueño. Si bien la
ley no lo señala expresamente se requiere que no se dé el consentimiento de quien detenta la
cosa, ya que si este concurre los hechos devienen en atípicos. El perjuicio asociado a esta figura
se vincula a la pérdida económica que significa la conducta típica para el detentador de esta,
constituyendo dicho elemento, según la opinión de parte de la doctrina, una circunstancia
objetiva de punibilidad, aunque de estimarse que constituye un elemento del tipo de no
producirse dicho perjuicio la figura se encontraría solo en carácter frustrado.
Para la situación del caso propuesto se configuran los elementos del tipo en examen. En
primer lugar, hay una sustracción del cuadro que realiza el dueño de la pintura ( la que le fue
sustraída desde su domicilio) que este lleva a cabo sin la voluntad del actual detentador (el
Gerente de Recursos Humanos del Supermercado El Sol del Norte, o si se quiere, este mismo
recinto comercial si la especie hubiera sido adquirida por dicha empresa para alhajar dicha
dependencia). No consta en los hechos propuestos alguna hipótesis de fuerza en las cosas o
violencia o intimidación en las personas para estimar concurrente alguna hipótesis de robo. Por
otra parte no hay circunstancias que permitan entender que el cuadro fue adquirido
ilegítimamente por quien lo detenta al momento que el agente lleve a cabo la conducta delictiva.
Ante tal escenario Alfonso Quintana Jerez responde del delito contemplado en el art. 471 del
Código Penal, que se encuentra en grado consumado, como autor ejecutor directo, en virtud del
art. 15 N°1 del Código Penal.
Diferente habría sido la solución en el evento que constara que la adquisición del cuadro
fue ilegítima, por ejemplo, si el supermercado o el gerente de recursos humanos hubiera sustraído
o mandado a sustraer dicha especie, o bien si la mantuvieran consigo con conocimiento de su
carácter de especie hurtada o robada, esta última circunstancia haría responder por receptación.
Si se dieren estas últimas circunstancias, la conducta del señor Quintana Jerez sería impune, al
ser atípica, ya que la tenencia o posesión de la cosa en dicho caso sería ilegítima, y el tipo en
examen solo sanciona al dueño de esta que la sustrae de quien la tiene legítimamente en su poder.
2.- Considere las siguientes variantes al caso propuesto:
a).- Alfonso Quintana Jerez compró al pintor Santos Guerra antes que este muriera un
hermoso y colorido cuadro, acordándose entre ambos un precio de $300.000. No obstante,
pendiente aún la entrega de la pintura, se entera que la misma pieza pictórica se encuentra en el
estudio del pintor y que este lo vendió a un tercero por el doble del dinero que él había pagado.
Ofuscado con el artista y aprovechando las escasas condiciones de seguridad que mantiene allí,
así como el hecho que es cliente habitual de este mismo, conocido por los demás moradores del
inmueble, llega una tarde al domicilio de este último, mientras Santos Guerra no se encontraba.
La empleada doméstica del artista lo deja pasar y le dice que ella debe salir a comprar por un
lapso de unos treinta minutos pero mientras tanto puede pasar al estudio donde se encuentran
las últimas obras y decidir tranquilamente cuál quiere comprar. Una vez a solas, Quintana
envuelve el cuadro que el artista le había vendido- y que aun no le había entregado- y se lo lleva
a su casa. ¿Incurre en alguna figura penal Quintana en esta variante?
b).- Luego de comprarle el cuadro al pintor Santos Guerra y ante las deudas que este
mantiene con él, y que pese a todos sus requerimientos no le ha pagado, Quintana Jerez decide
pagarse de su acreencia llevándose el cuadro en comento desde el estudio del primero, sin
emplear para ello ni fuerza ni intimidación, aprovechando que el artista lo ha dejado solo

129
mientras ha salido a comprar algo a un almacén cercano. ¿Incurre en alguna figura penal
Quintana en esta última variante?
Respuesta sugerida: Las variantes propuestas en ambas letras del punto 2 de este caso,
admiten una respuesta conjunta. En ambas estamos frente a una persona que compró un cuadro
que aún no le ha sido entregado. Por ello el comprador del cuadro solo mantiene un derecho
personal o crédito respecto del vendedor de dicha especie, ya que no se ha transformado en
dueño de esta al no haberse perfeccionado la tradición. En dicho contexto respectivamente las
variantes se configuran de este modo: el cuadro no es de Quintana Jérez sino que a) lo compró
y no se lo han entregado; b) el pintor le debe dinero a Quintana Jérez y este último se quiere
hacer pago con la pintura.
El panorama frente a ambas variantes se deja analizar a la luz de la falta prevista y
sancionada en el art. 494 N°20 del Código Penal, precepto que señala: “Art. 494. Sufrirán la pena
de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: N°20. El que con violencia se apoderare
de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella”.
La figura en examen no toma en consideración el monto de la cosa sustraída para efectos
de fijar su penalidad, a diferencia de las hipótesis de hurto simple que sí consideran tal elemento
para tales efectos.
Analizando las exigencias de la falta en comento, se da en este caso el apoderamiento de
la cosa, perteneciente aún al pintor de los hechos, llevándose a cabo dicha conducta por quien
tiene derecho a ella, a saber, Alfonso Quintana Jerez. Sin embargo, el apoderamiento material se
produce en este caso sin mediar violencia, siendo dicho medio de comisión requerido en el tipo,
por lo cual la conclusión, a juicio de la doctrina y jurisprudencia nacional mayoritaria, es que
estos hechos devienen en impunes a titulo de la falta en examen, al constituir una forma de
autotutela no punible37.

Apuntes de taller № 6

Caso 1:

a) Pregunta 1:

- Hay que decir, que hay una sustracción en principio de una cosa mueble, sin consentimiento del
dueño, con ánimo de lucro.
- Acá se discute la apropiación.
- La teoría 1: si el tipo tiene el ánimo de hurto, y toma la cosa, ahí está consumado.
- Teoría 2: remoción y desplazamiento (ahí esta consumado).
- Teoría 3: extracción. La cosa debe ser sacada de la esfera de protección
- Teoría 4: traslado definitivo y aprovechamiento. El tipo la lleva al lugar a la cual tenía planeada.

37
Para el análisis de dicha falta MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2015), pp. 14-17. Véase
especialmente la discusión con Soto Piñeiro como voz divergente ante dicha doctrina dominante para el caso
de que se produzca apoderamiento violento por parte del acreedor en estos casos.

130
- Se sigue la 3. La jurisprudencia, ha establecido que la consumación es con la ruptura de la esfera
de custodia. Luego encontramos discusiones de acuerdo a cuando hay ruptura de la esfera de
custodia.
- Algunos dicen cuando se traspasa la caja, pero hay fallos en que se dice que no, porque aun así,
no hay ruptura de la esfera de custodia, por el argumento de que los guardias siempre siguen al
tipo por las cámaras del local.
- Es un tema discutido.
- Hay fallos en que se ha dicho que si el tipo sale de la caja, incluso estando dentro del
estacionamiento del super, hay tentativa.
- Si está en la vía pública, si o si hay consumación, porque hay una tendencia para guiarse por
criterios espaciales en los tribunales.

b) Pregunta 2:
- El ánimo de lucro, tiene que ser interpretado respecto del tipo de cosa que se está sustrayendo.
- El problema acá es de consumación.
- Según el profe, la jurisprudencia mayoritaria hay un hurto al momento en que se ingiere el
alimento, porque ahí se rompe la esfera de custodia, pues el dueño no tiene como custodiarlo, y
cuando pasa por la caja y no paga, ahí se demuestra el ánimo de lucro que tenía el sujeto, pero si
paga, se demuestra que no tenía ánimo de lucro. El pago en la caja es para demostrar que hay o
no ánimo de lucro. El problema es el tipo que se lo come, y va a pagar, pero después se arrepiente.
- Para la prueba, todo radia en la ruptura de la esfera de custodia, que se produce en el momento en
que se ingiere el alimento. Una tesis alternativa se produce cuando se pasa por la caja y no se
paga.

Caso 2: hay que considerar que el tipo que tiene el cuadro de manera legítima con anterioridad.
a) Pregunta 1:
- El elemento del hurto que concurre, es el de cosa ajena, no siendo hurto propiamente tal. Por lo
tanto, es hurto de posesión del 471.
- ¿Qué pasaría si el gerente lo tuviera ilegítimamente? Sería una figura atípica, si es que el tipo lo
sustrae sin violencia.
- Variante 1: la figura potencialmente aplicable, seria 494 N°20 (aquel que sin violencia se apodera
de la cosa, no sería hurto, no siendo aplicable este articulo). Por lo tanto, la figura es atípica.

23.-Martes 3 de octubre de 2017:


Bien, corresponde esta semana tratar el robo con fuerza en las cosas, hasta robo con
fuerza en las cosas entrará en la prueba solemne, materia que terminaremos de explicar la clase
de mañana, pero antes de abordar el robo, quedaron unas cosas pendientes del hurto que vamos
a tratar ahora.
Del iter criminis en el hurto.
El iter criminis en el hurto presenta variados problemas, ¿se acuerdan lo que es el iter
criminis? —Las etapas o desarrollo del delito, no solo se castiga el delito consumado, sino que
también la tentativa como ustedes saben, y en algunos casos excepcional también se castigan,
incluso, los actos preparatorios. La clase pasada cuando hablamos de la acción en el hurto,
apropiarse de una cosa, dijimos que se discutía el momento consumativo del hurto, y existían
distintas teorías, algunas que solo tienen interés histórico porque ya nadie las sigue, como la
teoría de la contra estatio que dice que el hurto se consuma cuando el sujeto toca la cosa, ¿un poco
131
absurdo no?, la otra teoría es la amotio que dice que el hurto se consuma cuando el sujeto traslada
la cosa de un lugar a otro, la otra teoría es la teoría de la ablatio que es la más seguida por la
doctrina, ¿qué sostiene? —El hurto se consuma cuando la cosa sale de la esfera de custodia o
protección en la que se encontraba, y otra teoría extrema, la de la illatio que dice que el hurto se
consuma cuando el sujeto activo consigue el propósito que tenía con la apropiación, esta última
doctrina confunde la consumación con el agotamiento del delito. Yo les decía que comparto la
opinión que en Chile también ha sostenido Mario Garrido, y es la opinión mayoritaria de la
jurisprudencia española, en el sentido de que el hurto se consumaría cuando el sujeto se
encuentra en condiciones de disponer, de ejercer los atributos del dominio y en especial la
facultad de disposición, si esa solución ha sido adoptada por la jurisprudencia española yo creo
que con mayor razón debiera imperar en nuestro país el que el verbo rector del hurto es
precisamente «apropiarse», ¿cómo podemos decir que un sujeto se ha apropiado de una cosa si
es que no puede disponer de ella? Parece un contrasentido, bueno…
Del problema de la frustración en el hurto.
Pero ahora vamos a examinar el problema de la tentativa y la posibilidad de la frustración
en el hurto. Empecemos por la frustración, ¿es concebible un hurto frustrado? Ustedes
recordarán que el delito frustrado no se presenta en toda clase de delitos, sino que solamente en
los delitos materiales, esto es, en aquellos delitos en que el tipo legal exige la producción de un
resultado como el homicidio, como las lesiones, como la estafa y la apropiación indebida,
veremos más adelante que exigen que se produzca un perjuicio para el patrimonio de la víctima,
entonces, para resolver el problema de si cabe el delito frustrado en el hurto hay que responder
a la pregunta: ¿El hurto es un delito formal o es un delito material? ¿Qué les parece? —Les voy
a recitar la definición del hurto y ustedes la van a escuchar si el tipo legal del hurto ―art. 432
C.P.― exige o no exige la producción de un resultado: «El que sin la voluntad del dueño se apropiare»,
hasta aquí, ¿se exige un resultado? ¿«Apropiare» a qué alude? —Alude a la acción, ¿alude al
resultado? —No po’ huevitos, sigamos con la definición: «De cosa mueble ajena», cosa mueble
ajena es el objeto material sobre el que recae la acción típica, no tiene nada que ver con el
resultado, «con ánimo de lucrarse», es un elemento subjetivo del injusto, ¿es necesario que el
sujeto obtenga el lucro? —Evidentemente que no, basta que la acción, la apropiación haya sido
realizada con esa intención de enriquecimiento, de obtener una ventaja, un provecho económico
con la apropiación, pero no es necesario que el sujeto consiga el lucro, el sujeto puede ser
detenido llegando a su casa con su mochila, no teniendo todavía ningún lucro de la cosa, no se
ha contactado con el que le va a comprar la cosa e igual comete un hurto, entonces, como ven,
en ninguna parte se divisa en la definición legal del hurto la exigencia de un resultado, y en
consecuencia se trata de un delito formal; en los delitos formales, que no exigen un resultado,
no es concebible la frustración, sino que solo la tentativa o la consumación, ¿por qué? —Esto se
deduce de la definición que del delito frustrado da el art. 7 C.P.: «ART. 7. Son punibles, no sólo el
crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando
el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica
por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen
o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.», ustedes recuerdan, hay
delito frustrado cuando el delincuente ―dice la ley― pone de su parte todo lo necesario para que
el delito se consume, y este no se produce por causas independientes de su voluntad, si el sujeto

132
pone todo lo necesario para que el delito se consume, ¿cómo se encuentra la acción, completa o
incompleta? —Completita, a diferencia de la tentativa, en la tentativa el sujeto da principio a la
ejecución de la acción típica, en cambio, en el delito frustrado ―de acuerdo con la definición
legal― la acción se encuentra completamente realizada, y ¿por qué está frustrado entonces y no
consumado? ¿Qué cosa falta? —Falta el resultado, como se dan cuenta, de la definición legal se
desprende que el delito frustrado solamente tiene cabida en los tipos legales materiales en que se
exige la producción de un resultado, y este no es el caso ―como vimos― del hurto, por esto es
inconcebible la hipótesis de un hurto frustrado, no obstante que nuestra jurisprudencia muchas
veces ha condenado por hurto frustrado, esto es un error dogmático grave que infringe la propia
definición ―como veíamos― del delito frustrado. Ahora, el tema se ha complicado más todavía
porque el art. 494 bis C.P. que es una falta, agregado recientemente, fíjense ustedes que sanciona
expresamente el hurto falta frustrado, ¿qué les parece? ¡Es inconcebible conceptualmente! Sin
embargo, el art. 494 bis C.P. sanciona el hurto falta frustrado para evitar la impunidad, para
sancionar el hurto hormiga, cuando el valor de la cosa sustraída no exceda de media UTM
mensual este hurto constituye una falta, y las faltas de acuerdo con las reglas generales se
sancionan solo cuando se encuentran consumado, por lo que los jueces tenían que absolver a los
miembros de las bandas que se dedicaban al hurto hormiga en los supermercados por ejemplo,
porque no se podía como tentativa, entonces, la solución político criminal del legislador fue
sancionar expresamente ―en contra de la regla general― el hurto falta frustrado.
De la teoría de Guillermo Oliver sobre el art. 494 bis C.P.: «Frustrado» ¡En su sentido
natural y obvio!
Ahora, se ha propuesto una explicación muy interesante para resolver este problema para
interpretar el art. 494 bis C.P. que expresamente sanciona el hurto falta frustrado, cosa que como
vimos es inconcebible conceptualmente hablando, la explicación, una explicación ingeniosa, la
ha propuesto un penalista joven de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Guillermo
Oliver38, que escribió hace dos o tres años a tras una excelente monografía sobre los delitos en
contra de la propiedad, y tuvo la mala ocurrencia de pedirme a mí que le hiciera el prólogo de su
libro, así que tuve que leerme entero el libro, yo casi nunca me leo entero los libros, basta leer
un poquito, al comienzo así…, igual que uno para catar un vino, para catar un vino uno no
necesita tomarse toda la botella, basta un sorbito, pero como soy responsable e iba a hacer el
prólogo aquí me leí todo el libro, y aquí me encontré con la brillante explicación que da a Oliver
del art. 494 bis C.P., pongan atención huevitos, razonamiento grado dos: Él dice que la definición
de delito frustrado que ofrece el art. 7 C.P. no es aplicable a las faltas, sino que solamente a los
crímenes y simples delitos, y si uno lee el art. 7 C.P. efectivamente es así, el delito frustrado es
cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para la consumación del crimen o
simple delito, deja fuera a las faltas, entonces, la exigencia que se deriva de la definición del art.

38
Guillermo Oliver Calderón. Profesor de Derecho penal y derecho procesal penal, Departamento de Derecho
penal y procesal penal. Abogado, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Doctor en Derecho,
Universidad de Barcelona, España. Magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales, Universidades de Barcelona
y Pompeu Fabra, España.
Fuente:http://www.pucv.cl/uuaa/derecho/profesores/planta/guillermo-oliver-calderon/2016-09
08/115301.html

133
7 C.P. de que debe tratarse de un delito material por que la acción está completa, esta exigencia
―dice Oliver― no es vinculante para el intérprete cuando se trata de un hurto falta, y en
consecuencia ―argumenta Oliver― el legislador cuando habla de hurto frustrado en el art. 494
bis C.P. no está empleando la expresión «frustrado» en el sentido técnico-jurídico del art. 7 C.P.
que solamente cabe en los delitos materiales, sino que está empleando la expresión «frustrado»
¡en su sentido natural y obvio! Y no en el sentido de la definición legal del art. 7 C.P., y en su
sentido natural y obvio, ¿qué significa «frustrado»? —Que el sujeto no consigue su propósito,
entonces, Oliver concluye que en realidad el art. 494 bis C.P. está sancionando la tentativa de
hurto, ¿cacharon? ¿se emocionaron huevitos?
Del problema de la tentativa en el hurto.
Vamos ahora a la tentativa, aquí no hay duda de que es posible la tentativa de un hurto
evidentemente, de acuerdo con las reglas generales el Código define la tentativa cuando el
culpable da principio a la ejecución del delito, da principio a la ejecución de la acción típica, da
principio a la apropiación en este caso, pero faltan uno o más elementos, el sujeto solo ha dado
principio a la apropiación, se discute cuándo ha de entenderse que el sujeto ha dado principio a
la acción apropiación, ¿cuándo ha comenzado a apropiarse de la cosa? Una discusión de la
doctrina, por ejemplo, Etcheberry, nuestro gran penalista, él dice ―equivocadamente yo creo―
que hay tentativa de hurto desde que el sujeto ingresa en la esfera de custodia o de resguardo de
la cosa, entonces, [se hace un dibujo en la pizarra con un círculo aludiendo a la esfera de
custodia], un ejemplo gráfico, supongamos que el circulo representa la esfera de custodia de la
cosa, entonces, Etcheberry dice: «Así como el hurto se consuma cuando la cosa sale de la esfera
de custodia o resguardo, de la misma manera ―analógicamente― hay tentativa de hurto desde
que el sujeto ingresa a la esfera de custodia o resguardo», de acuerdo con esta teoría, si Do es
sorprendido a las tres de la mañana en el interior de una casa habitación sería autor de tentativa
del hurto, porque habría entrado, ingresado, a la esfera de custodia que es la casa, sin embargo
yo creo que esta teoría ―que no ha sido muy seguida por el resto de la doctrina nacional―, es
una teoría errónea, porque en primer lugar no es válida la analogía porque lo que sale de la esfera
es la cosa, la cosa es la que sale de la esfera, y ¿el que ingresa a la esfera es la cosa? —
Evidentemente que no, entonces por aquí ya empieza a fallar la analogía que propone
Etcheberry, ahora, esta teoría de Etcheberry sobre la tentativa del hurto deriva de una de las
teorías que propuso el gran Carrara, un penalista clásico, para distinguir entre actos preparatorios
impunes y actos de tentativa punibles, propuso dos teorías Carrara, primero, cuando los actos
eran inequívocos, serían actos de ejecución, de tentativa, y cuando los actos eran equívocos eran
actos preparatorios, pero esta teoría fue muy criticada, entonces, Carrara formuló otra teoría en
reemplazo de la anterior, y esta teoría es la que dice que hay tentativa cuando el sujeto ingresa
en cualquier delito a la esfera de custodia o resguardo de la víctima, entonces, este es el origen
de la teoría propuesta por Etcheberry; pero esta teoría debe rechazarse porque contradice la
definición legal de tentativa, piensen ustedes, Do es sorprendido en el living de una casa a las
tres de la mañana, ¿podemos decir que ha principio a ejecuta la acción de apropiarse de la cosa?
¿Se acuerdan que el elemento material es la sustracción? ¿Ha comendado a sacarla Do por el
solo hecho de estar en el lugar? ¿Ha comenzado a apoderarse materialmente de la cosa? —No,
por lo tanto, esta teoría contradice nuestra definición legal de tentativa; en segundo lugar, la toría
no podría aplicarse en la práctica, ¿por qué? —Ustedes recordarán que la pena del hurto se

134
establece de acuerdo con el valor económico de la cosa hurtada, la tentativa dos grados menos
que el delito consumado, para sancionar a alguien por tentativa debemos saber el valor de la cosa
que intentaba hurtar, y ¿esto se sabe por el hecho de sorprender al sujeto en el lugar? —Sería
totalmente arbitrario, tendríamos que decir tentativa de todas las cosas, de las que estaban más
cerca, de las más caras, de las de color verde, etc., entonces sería totalmente inaplicable esta
teoría; y, hay por último un tercer argumento que se me ocurrió en una falsa noche de insomnio,
este argumento es grado dos también, así que paren las antenitas huevitos, cuando pensaba el
argumento me decía a mí mismo: «¿Cómo se me ocurren tantas webadas con insomnio?», a ver
qué les parece el argumento: Veamos el art. 444 C.P., leámoslo para darle más color, pero antes
les diré una breve introducción, en este artículo se contempla una presunción legal de tentativa
de robo con fuerza en las cosas, fuerza en las cosas es la que se emplea sobre los medios de
protección, ¿qué dice el art. 444 C.P.? —: «ART. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se
introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera sustraída o de ganzúa en
algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias.», entonces, se
presume autor de tentativa de robo con fuerza en las cosas al que se introdujere, y después al
que entrare al lugar de robo mediante forado, rompimiento de puertas, de ventanas, etc.,
entonces mi argumento es el siguiente, si el Código tuvo que dar una regla especial respecto a la
tentativa en el robo con fuerza en las cosas, cuando el sujeto entra empleando estos medios
quiere decir que por regla general el entrar no sería una tentativa porque no se explicaría la regla,
si Etcheberry tuviera razón la regla estaría absolutamente de más, esta es una regla para la
tentativa del robo con fuerza en las cosas, y la acción es la misma que en el hurto, apropiarse, la
única diferencia es que se usa fuerza en las cosas, y fuerza en las cosas es la energía física que se
emplea para vencer, para vulnerar los medios de protección de la cosa, como romper una
ventana, romper el techo, etc., entonces, ¿qué nos dice el art. 444 C.P.? —Es una presunción
legal de tentativa, dice que se presume autor de tentativa de robo con fuerza en las cosas el que
se introdujere al lugar del robo mediante forado, un hoyo, rompimiento de puertas, de ventanas,
se introduce al lugar haciendo uso de la fuerza en las cosas, y el Código presume que por el solo
hecho de introducirse empleando la fuerza ya está cometiendo una tentativa, es una presunción
legal, es decir, el sujeto podría probar lo contrario, en consecuencia no basta con introducirse
como pretende Etcheberry, entonces, mi argumento principal es que si Etchberry tuviese razón
y para que existiera tentativa basta con que el sujeto se introduzca en el lugar, ¿sería necesaria
esta regla? —No po’, sin esta regla el sujeto igual estaría cometiendo tentativa por el solo hecho
de entrar, entonces, el solo hecho de entrar no puede ser tentativa, el legislador tuvo que
establecer una presunción legal en el caso de robo con fuerza en las cosas.

Del hurto famélico.


Ya, ahora vamos a revisar un último problema en relación con el hurto antes de pasar al
robo con fuerza en las cosas: El hurto famélico. El hurto famélico consiste en la apropiación de
cosas muebles que se realizan con el fin de evitar morir de hambre o evitar morir de frio, no
solamente hay que apropiarse de pan, también está el que se apropia de una frazada para
abrigarse, o el que se apropia de medicamentos para preservar su salud, son hipótesis de hurto
famélico, también se puede llevar a cabo el hurto para alimentar sus cónyuges o a la familia del
autor. En esto consiste el hurto famélico que no se encuentra regulado en nuestro Código Penal,
135
sin embargo, la jurisprudencia desde antiguo ha reconocido al hurto famélico como un hurto
especial, aunque no esté regulada legalmente, y en muchas ocasiones ha absuelto a quienes se
han apropiado de tal cosa para alimentarse, para abrigarse, etc.,
[Cambio de sala]

Bueno, nos tenemos que ir a la sala 30439, no se desaparezcan huevitos.


¡Síganme los buenos!
Del hurto famélico (ahora en la sala 304).
La jurisprudencia ha reconocido que en el caso del hurto famélico no hay responsabilidad
penal; aquí, las opiniones están divididas, la mayoría de los fallos considera que se trata de una
justificante, una causal de justificación, la conducta sería típica, pero no contraria al
ordenamiento jurídico, y la otra cantidad de fallos consideran que la conducta sí sería antijurídica,
pero el autor no sería culpable porque no le sería exigible otra conducta, una persona se
encuentra en esa situación de extrema necesidad en que corre en riesgo su integridad corporal
no está en condiciones de autodeterminarse de acuerdo con la norma. Bueno, justificante, ¿qué
causal de justificación invocarían ustedes si fueran abogado defensor de quien ha cometido el
hurto famélico? —El estado de necesidad justificante en el № 7 del art. 10 C.P.: «ART. 10. Están
exentos de responsabilidad criminal: 7.° El que para evitar un mal ejecuta un hecho, que produzca daño en la
propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera.-Realidad o peligro inminente del
mal que se trata de evitar. Segunda.- Que sea mayor que el causado para evitarlo. Tercera.- Que no haya otro
medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.», el que para evitar un mal causa un daño en la
propiedad ajena, evitar un mal que tiene que ser mayor que el causado para evitarlo, aquí se
cumple perfectamente los requisitos, uno de los requisitos es que no exista un medio practicable
y menos perjudicial, evidentemente la situación tiene que darse, tiene que ser una situación de
extrema necesidad. Ahora, uno podría pensar que esta discusión es artificial, es inútil si es
justificante o si es una exculpante, porque de todas maneras el sujeto activo estaría exento de
responsabilidad criminal, pero fíjense que no da lo mismo que sea una justificante o que sea una
exculpante, porque si fuera solamente una exculpante y la apropiación siguiera siendo una
conducta antijurídica el dueño de la panadería tendría derecho a proteger sus panes incluso
empleando algún grado menor de violencia física para evitar la apropiación por parte del sujeto
activo, porque se cumpliría el requisito de la agresión ilegítima si el hurto famélico fuese una
conducta antijurídica, en cambio, si reconocemos que es un estado de necesidad el dueño no
tendría derecho a ejercer la legítima defensa de su propiedad porque faltaría el requisito de que
la agresión fuera ilegítima.
En la tentativa, ¿cuándo el sujeto activo da principio a la apropiación de la cosa?
Profesor, en la tentativa no me quedó claro qué se castiga por tentativa.40 —¡Claro! Hay
tentativa cuando el sujeto activo da principio a la apropiación de la cosa, se me olvidó, que bueno
que me lo preguntaste, parece que estaba apurado. Yo creo, esto es un tema bien complicado,

39
La regularidad de las clases de Penal Parte Especial con el profesor Jorge Mera fueron realizadas en la sala
305 de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.
40
Intervención de una compañera.

136
desde cuándo debe entenderse que el sujeto da principio a la apropiación de la cosa, yo creo que
debe emplearse una formula amplia como la siguiente: Hay tentativa desde que el sujeto
evidencia o manifiesta por actos directos, inequívocos, evidencia o manifiesta su ánimo de
apropiación, por ejemplo, si el sujeto se hecha la cosa a su mochila, en cambio, si el sujeto
solamente está acariciando la cosa, mirándola codiciosamente yo creo que todavía no habría
tentativa, este debe ser el criterio, actos externos que pongan de manifiesto que el sujeto
pretendía apropiarse de la cosa, pero no creo que se pueda ir más allá de eso, el juez en cada caso
tendrá que apreciar si realmente el acto evidencia o no el propósito de la apropiación.
Del robo con fuerza en las cosas.
Bien, ahora sí que vamos a empezar a explicar el robo con fuerza en las cosas. El robo
con fuerza en las cosas, lo mismo que el hurto, se encuentra definido en el art. 432 C.P., los
elementos del tipo legal son los mismos, se requiere apropiarse de cosa mueble ajena sin la
voluntad del dueño y con ánimo de lucrarse. La diferencia está en que el robo con fuerza en las
cosas, el tipo legal exige un medio de comisión especial, en el hurto no hay un medio de comisión
especial, puede ser cualquier medio, en cambio acá el medio está determinado, la apropiación
tiene que realizarse usando e empleando la fuerza en las cosas; el Código no define lo que debe
entenderse por fuerza en las cosas, sin embargo, la unanimidad de la doctrina, y en esto sí que
no hay dos opiniones, tanto en Chile como afuera, considera que la fuerza en las cosas no
consiste en la fuerza física que se aplica sobre la cosa misma, por ejemplo para trasladar una cosa
muy pesada, sino que la fuerza en las cosas consiste en la energía física que se emplea para violar,
vulnerar o para vencer los medios o los mecanismos de resguardo y protección de la cosa, la
fuerza de aplica no sobre la cosa, sino que sobre sus medios de protección, por ejemplo, si se
rompe un techo para ingresar al lugar del robo se está aplicando fuerza en las cosas, el que entra
por la ventana, el que tira la puerta, el que usa una llave maestra o una ganzúa para ingresar al
lugar del robo, en todos los casos se emplea la fuerza en las cosas, y cometiendo por tanto este
delito. Ahora, el robo con fuerza en las cosas tiene una pena mayor que el hurto, de hecho, en
el Derecho comparado al robo con fuerza en las cosas no se le cataloga robo, sino que como
hurto agravado por el empleo justamente de la fuerza en las cosas, nuestro legislador usa un
criterio muy discutible de catalogar la sustracción fuerza en las cosas como robo, en el derecho
comparado en general el robo propiamente tal es solo el robo que se comete usando la violencia
o la intimidación en las personas, este es el concepto dogmático, criminológico y político criminal
de robo. Bien, este es el concepto de fuerza en las cosas según la doctrina.
De la diferencia en el Derecho comparado y en nuestro país en el tratamiento que se le
da a la sustracción con fuerza en las cosas: ¿Por qué? —Incremento del injusto.
Ahora, ¿por qué constituye un hurto agravado en el Derecho comparado y en nuestro
país un delito más grave que el hurto: Un robo? —La razón se encuentra en un aumento, en un
incremento del injusto, ¿por qué se produce un incremento del injusto? —Porque se aumenta el
estado de indefensión de la propiedad, esa es la razón entonces por la que el robo con fuerza en
las cosas tiene una pena mayor que el hurto, si el sujeto activo viola los mecanismos de
protección evidentemente está incrementando, está aumentando precisamente la indefensión de
la propiedad, porque el dueño se ha preocupado de defender la cosa y el ladrón vulnera, burla
estos mecanismos de protección y la cosa queda sin protección, esto se llama incremento o

137
aumento del injusto. Esto es muy importante tenerlo en cuenta para resolver algunos problemas
que empezaremos a plantear en un rato más.
Del casuismo extremo de nuestro Código Penal.
Bien, nuestro Código ha recurrido ―siguiendo el Código Penal español de 1848― a un
casuismo extremo y que paradójicamente conduce a dejar muchas situaciones en la impunidad
no obstante que constituyen fuerza en las cosas como vamos a ver. La primera manifestación
de este casuismo consiste en que el Código distingue al tipificar el robo con fuerza en las cosas,
según el lugar donde se cometa la apropiación con fuerza, y establece penas distintas y también
establece modalidades distintas según los lugares de la fuerza en las cosas, no es la misma fuerza
en las cosas si el robo se comete en lugar habitado o en lugar no habitado, etc.
Del concepto de los distintos lugares para calificar la fuerza en las cosas en el Código
Penal.
Primero vamos a explicar el concepto de los distintos lugares, el art. 440 C.P. tipifica el
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación o en las dependencias
del lugar habitado; el art. 442 C.P. tipifica este delito cuando se comete en lugar no habitado; y,
por si fuera poco, el art. 443 C.P. lo tipifica cuando se comete en sitios no destinados a la
habitación ―esto es para volverse loco, o ―aquí viene lo clave― en bienes nacionales de uso
público, ¿cuáles son los principales bienes nacionales de uso público? —Las calles. Entonces,
vamos a explicar en qué consiste cada uno de estos lugares.
Del primer lugar del art. 440 C.P.: Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado.
La figura más grave es la figura del art. 440 C.P.: «ART. 440. El culpable de robo con fuerza
en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de
presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito: 1.º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando
se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o
ventanas. 2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 3.º A Introduciéndose en el lugar del robo mediante la
seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad. 4.° Eliminado.», robo
cometido en lugar habitado, destinado a la habitación o en las dependencias del lugar habitado,
fíjense que este delito actualmente se sanciona con pena de crimen, 5 años y un día a 10 años.
En cambio, las figuras del art. 442 C.P. y el art. 443 C.P. tienen la misma pena. El concepto
fundamental es el de «lugar habitado», ¿qué significa «lugar habitado»? Se ha discutido en la
doctrina, por ejemplo, Labatut, un gran penalista que resulta un poco antiguo hoy en día, pero
que fue muy seguido por la jurisprudencia, él dice que «lugar habitado» es aquel en que se
encuentran una o más personas en el momento del robo, por ejemplo, de acuerdo con este
criterio esta sala de clases sería un lugar habitado, un cine con espectadores sería un lugar
habitado, bastaría para entender que es un lugar habitado que se encuentren en él una o más
personas, y se justificaría bajo este criterio la mayor pena del robo en lugar habitado en relación
a otros lugares porque siempre que hay personas en el lugar en que se comete el delito hay un
riesgo potencial para su vida, para su seguridad física, para su integridad corporal, sin embargo,
este criterio de Labatut no puede ser aceptado porque se contradice sistemáticamente con otras
normas del Código Penal, por ejemplo, el art. 475 № 1 C.P. sanciona una modalidad de incendio:

138
«ART. 475. Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo: 1.° Cuando
ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere una o
más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia.», y dice que si es que el incendio
que se comete en edificios, tren de ferrocarril, buques de carga o en otro lugar habitado o que se
encuentren una o más personas, distingue entre lugar habitado y lugar en que se encuentren una
o más personas, distingue entre lugar habitado y lugar en que se encuentren una o más personas,
si Labatut tuviese razón habría sido absurdo referirse a lugar habitado, entonces, lugar habitado
es distinto al lugar en que se encuentren una o más personas; y, la doctrina y la jurisprudencia se
han ido uniformando en que «lugar habitado» es la morada de una persona, esto es, su hogar
doméstico, esta es la opinión mayoritaria tanto de la jurisprudencia como de la doctrina, «lugar
habitado» entonces es donde la persona realiza su vida diaria, cotidiana, donde duerme, come,
recibe a sus amigos, esto es lugar habitado, y para que se aplique el art. 440 C.P. es necesario que
en el momento del robo el lugar esté sirviendo de morada, es decir, si los dueños con su familia
están fuera del país no sería un lugar habitado, porque es una morada que tiene que estar
funcionando como tal al momento del robo, ¿de acuerdo?; bien, y ¿por qué el robo en «lugar
habitado» es más grave que el robo cometido en otros lugares? —Por dos razones, primero,
porque si se trata de una morada, aparte del atentado en contra de la propiedad, existe la
vulneración de otro bien jurídico, ¿cuál? Si se trata de un lugar habitado de una morada y el sujeto
entra sin la voluntad del morador —El derecho a la privacidad, a la intimidad, se viola, se infringe
la inviolabilidad del hogar que consagra la Constitución, entonces, aquí tenemos un primer
fundamento, tendríamos un segundo bien jurídico que se vería afectado cuando se trata de un
lugar habitado que es la inviolabilidad del hogar, el derecho a la privacidad, a la intimidad; y, la
segunda razón, es que si se trata de un lugar habitado, existe siempre un peligro potencial para
la integridad corporal o la vida de los moradores. Ahora, es muy importante lo que voy a decir
ahora: No se necesita que en el momento del robo los moradores se encuentren presentes, si Do
entra a las 11 de la mañana en una morada ajena, los dueños de casas se han ido a sus trabajos,
los hijos están en el colegio, no hay nadie en ese momento, igual se trata de un robo con fuerza
en las cosas cometido en lugar habitado siempre que esté funcionando como morada, no se
requiere entonces la presencia física de los moradores, pero sí se requiere que el lugar funcione
como morada al momento del robo, si los dueños, la familia, están en Europa y la casa está
cerrada esto no es robo en lugar habitado porque no está funcionando como morada.

Del caso del garzonier: Aplicación del concepto de morada para absolver a una clienta
por violación de morada.
Yo cuando estaba recién recibido de abogado Sergio Politoff41 me pasó un caso de él
chico de violación de morada, yo gané el casito con el concepto de morada, el art. 144 C.P.
sanciona al que entre en morada ajena sin voluntad del morador, veámoslo: «ART. 144. El que
entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo
o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el
tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince sueldos vitales.»,

41
Sergio Isidoro Politoff Lifschitz (Santiago, 22 de abril de 1930-Róterdam, Países Bajos; 26 de diciembre de
2009) fue un jurista, políglota y abogado penalista chileno.

139
el caso era insostenible, mi clienta estaba acusada de haber cometido el delito de violación de
morada, era una señora ama de casa, que había quedado viuda, el marido le había dejado algunas
propiedades, entre otras un departamentito aquí en el centro de Santiago, en la calle Esmeril, y
este departamentito era de un solo ambiente, chiquitito, y este departamentito se lo arrendó a un
ingeniero que le mintió, le dijo que él vivía solo, él en verdad vivía en el barrio alto, tenía familia,
hijos, una casa enorme, y él usaba ―nunca se lo dijo a la señora, jamás se lo hubiese arrendado―
el departamentito para dar rienda suelta a su lujuria, a sus fantasías sexuales, esto se llamaba antes
del predominio cultural de Estados Unidos, cuando vivíamos sobre la hegemonía cultural de
Francia: «Garzonier», los hombres frescos y elegantes, casados, tenían su nidito de amor para
recibir amigas, etc., por sobre los moteles muchos preferían tener su departamentito para estos
fines, bueno, este era el caso, resulta que los residentes del edificio empezaron a reclamar porque
había mucha bulla, los amigos llegaban con varias mujeres, etc., que cómo se iba a ocupar ese
lugar para fines deshonestos, un condominio, un edificio residencial, de «gente decente» qué se
yo, entonces, le fueron con el cuento a la señora, y esta señora que era chapada a la antigua
montó en cólera, y contrató de inmediato a un cerrajero, se introdujo en el departamento ―el
ingeniero estaba trabajando― y sacó todos los muebles y le dijo al conserje que los pusiera en la
bodega, ¿qué hizo el ingeniero? —Interpuso una querella criminal por violación de morada,
entonces, yo absolví a mi clienta con el argumento de que no se cumplía con el tipo legal
violación de morada porque ese departamentito, ese «garzonier» no constituía una morada
porque no era el hogar doméstico, su hogar doméstico era la casa con su familia, esta era la idea,
y continúe, era un sitió destinado a la infidelidad, etc., probé que el tipo vivía en otra parte,
pasaba pocas noches al mes allí, y eso no podía constituir una morada, y absolví a mi clienta. Por
esto le tengo cariño al concepto de morada.
Del segundo lugar del art. 440 C.P.: Robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a
la habitación.
Sigamos, «lugar destinado a la habitación», el Código equipara el «lugar habitado» con el
«lugar destinado a la habitación». Según Matus y Ramírez y según la jurisprudencia de la sala
penal de la Corte Suprema, las casas de veraneo fuera de temporada ―las casas de veraneo en
temporada son lugar habitado evidentemente―, se ha entendido que las casas de veraneo serían
«lugares destinados a la habitación», entonces el concepto sería lugar destinado a la habitación,
es un lugar que ha sido construido para ser utilizado como morada, pero que al momento del
robo no está funcionando como morada, esto es de un casuismo tremendo. Repitamos, la casa
de veraneo puede ser morada o puede ser lugar destinado a la habitación, ¿cuándo va a ser
morada? —Cuando esté funcionando de hecho como morada, en época de veraneo, aquí la
familia está enero y febrero, esto es lugar habitado, el problema se plantea con las casas de
veraneo fuera de temporada.
De la postura del profesor Mera respecto de las casas de veraneo: Lugares no habitados.
Bueno, yo no quiero perturbarlos, este es el concepto que ustedes tienen que manejar, es
el concepto de los materiales, si hay preguntas en la solemne o en el examen sobre esto tienen
que responder de esa forma; pero, yo estoy en completo desacuerdo con este criterio, estoy en
contra de este criterio, yo creo que es un «lugar no habitado» y no un «lugar destinado a la
habitación» porque precisamente la interpretación de Corte Suprema de las casas de veraneo

140
fuera de temporada como lugar destinado a la habitación en que se da la misma pena que el robo
en lugar habitado yo creo que no resiste ningún análisis, porque no se da el fundamento del
peligro para la vida y la integridad corporal, debiera ser una pena menor. Y, el argumento que
ha dado la Corte Suprema y que dan Matus y Ramírez para decir que las casas de veraneo fuera
de temporada son lugar destinado a la habitación y no lugar no habitado es el siguiente: En el S.
XIX ―cuando se promulgó el Código― no existía la velocidad de los transportes como ahora,
hoy en día en cualquier momento, en cualquier época del año la casa puede tener personas en us
interior, como un fin de semana, etc., por lo que siempre es posible que esté habitada, pero yo
digo que esto es convertir al robo con fuerza en las cosas en un delito de peligro abstracto,
porque siempre es posible que haya gente, pero, ¿qué pasa si en el momento del robo no había
nadie? Y en toda la semana tampoco, ¿vamos a sancionar porque teóricamente es posible que
haya gente? Yo creo que por la pena que tiene siempre debe haber un peligro para la vida o la
integridad corporal, y esto solamente existe cuando el lugar está funcionando como una morada,
no solo teóricamente, sino que en concreto. Pero no los quiero perturbar, ustedes deben
responder de acuerdo con los materiales, si quieren lucirse pueden mencionar este argumento,
tienen derecho a conocer los aspectos criticables de la dogmática penal.
Del tercer lugar del art. 440 C.P.: Robo con fuerza en las cosas en las dependencias de
lugar habitado.
Luego tenemos las dependencias del lugar habitado, también hay una discusión respecto
de esto, pero en general se entiende por dependencias de lugar habitado los que en relación con
el lugar habitado cumplan con estos tres requisitos: 1.-Continuidad: Que sean continuos al lugar
principal que es el lugar habitado, que sean continuos, 2.-Comunicación interior: Que exista
una comunicación interna; 3.-Funcionalidad: Y, por último, que sean funcionales al lugar
habitado, por ejemplo, el patio, el jardín, el garaje, las habitaciones de los empleados domésticos,
estas serían dependencias del lugar habitado. Disculpen por tanto detalle huevitos, pero a veces
para explicar los lugares del Código hay que hacer como filosofía, transformarse en Heidegger42
para explicar esto.
Art. 442 C.P.: Del robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado.
Después tenemos el robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado del art. 442 C.P.:
«ART. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo,
siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º A Escalamiento. 2.º Fractura de puertas
interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. 3.º Haber hecho uso de llaves
falsas, o verdadera que se hubiere sustraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar
del robo o abrir los muebles cerrados.», con una pena menor si el robo se comete en lugar no habitado.
Matus y Ramírez dicen que lo que sería típicamente un lugar no habitado serían los

42
Martin Heidegger (Messkirch, Baden-Wurtemberg, Alemania; 26 de septiembre de 1889 - Friburgo de
Brisgovia, Baden-Wurtemberg, Alemania; 26 de mayo de 1976) fue un filósofo y profesor universitario. Tras
sus inicios en la teología católica, desarrolló una filosofía que influyó en campos tan diversos como la teoría
literaria, social y política, el arte y la estética, la arquitectura, la antropología cultural, el diseño,
el ecologismo, el psicoanálisis y la psicoterapia. Es considerado, junto con Ludwig Wittgenstein, como uno de
los pensadores más influyentes en la filosofía contemporánea.

141
establecimientos comerciales, las oficinas, también sería un lugar no habitado una casa que está
en remodelación, lugares en que no mora nadie, una tienda, etc.
Del robo con fuerza en las cosas en sitios no destinados a la habitación.
Después, con la misma pena en lugar no habitado, tenemos el robo con fuerza en las
cosas en sitios no destinados a la habitación; según Matus y Ramírez sitios no desitnados a la
habitación serías los predios, los predios urbanos y rurales, claramente son sitios no destinados
a la habitación.
Del robo con fuerza en las cosas en los bienes nacionales de uso público.
Por último, los bienes nacionales de uso público, el único concepto que está claro porque
hay una definición legal en el Código Civil.
Introducción a las modalidades de robo con fuerza en las cosas que se sanciona en el
art. 440 C.P.
Bien, vamos a estudiar ahora la figura más importante que es el robo con fuerza en las
cosas realizado en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias tipificado en
el art. 440 C.P. que señala tres modalidades de fuerza en las cosas. La primera modalidad es el
escalamiento, vamos a explicar qué entiende el Código por escalamiento; la segunda modalidad
es el uso de llaves, puede ser uso de llaves falsas, incluso de llaves verdaderas sustraídas al dueño
o incluso el uso de ganzúas también; y, en tercer lugar, la introducción engañosa, por ejemplo,
seduciendo a algún doméstico, o ingresar al lugar bajo un nombre supuesto, haciéndose pasar
por un primo del dueño, o diciendo que es un empleado de la compañía de electricidad, etc., o
también introducirse simulando ser autoridad. Estas tres modalidades de fuerza en las cosas
revisaremos en la clase de mañana. Listo, nos vamos.

24.-Miércoles 4 de octubre de 2017:


Bueno, ¿qué santo se celebra hoy día? —San Francisco de Asís43, ¿van a ir a alguna
manifestación a favor de los animales?

Bien, ayer comenzamos a estudiar el robo con fuerza en las cosas, bueno, este delito al
igual que el hurto, está definido en el art. 432 C.P. y comparte con el hurto los mismos elementos
típicos más uno adicional referido al medio de comisión, acá el medio de comisión consiste en
emplear la fuerza en las cosas para apropiársela, ¿qué es lo que se entiende por fuerza en las

43
Francisco de Asís (en italiano Francesco d’Assisi, nacido Giovanni di Pietro Bernardone; Asís, 1181/1182-
ibídem, 3 de octubre de 1226) fue un santo italiano, diácono, y fundador de la Orden Franciscana, de
una segunda orden conocida como Hermanas Clarisas y una tercera conocida como tercera orden seglar,
todas surgidas bajo la autoridad de la Iglesia católica en la Edad Media. Destaca como una de las grandes
figuras de la espiritualidad en la historia de la cristiandad. Por su devoción a los animales como criaturas de
Dios, ha sido abrazado por la cultura del escultismo particularmente por la relación hacia los lobos. Es el
patrono de los veterinarios y de los profesionales relacionados con bosques y forestas (ingenieros de montes,
ingenieros forestales, agentes y guardas forestales, y otros cuerpos similares) y, por extensión, de los
movimientos ecologistas que empeñan sus esfuerzos en el cuidado de la naturaleza y del ambiente.

142
cosas? ¿Cuál es el concepto de fuerza en las cosas? —La que se emplea no sobre la cosa misma,
sino que sobre sus medios de resguardo y protección con el fin de vencerlos, de vulnerarlos, y el
fundamento, en consecuencia, de la pena mayor que tiene este robo en relación con el hurto, en
ambos casos se atenta contra la propiedad, ¿cuál es el fundamento? ¿Porqué el legislador consera
más reprobable el usar la fuerza para apropiarse de las cosas que no usarla? —Un incremento
del injusto porque aumenta el estado de indefensión de la cosa, este es el fundamento que es
muy importante tenerlo en cuenta para resolver ―como veremos a continuación― algunos
problemas de interpretación que se plantean.

Decíamos que el Código incurre en esta materia en un casuismo extremo, distinguiendo


de acuerdo con el lugar donde se comete el robo, y asignándole penas distintas según los lugares
y estableciendo además a cada lugar ciertas modalidades de fuerza en las cosas, el propósito del
legislador como en todo casuismo, ¿cuál es? —Cubrir, comprender el mayor número de
situaciones, ¿cumple el casuismo con esta aspiración? —No, por imaginativo y fatigosos que sea
el legislador siempre se van a quedar fuera unas hipótesis o como también vamos a ver, se van a
incurrir en contradicciones. Si uno quiere sancionar como robo con fuerza en las cosas, la
apropiación siempre que se utilice la fuerza en las cosas siempre debe ocupar una formula
general, pero no es ese el camino que siguió nuestro Código, siguiendo en esto a su modelo al
código penal español de 1848. Decíamos que nuestro Código distingue de acuerdo con el lugar,
si el robo se comete primero en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias,
explicábamos en qué consiste cada uno de los lugares, ahora nos vamos a centrar en las
modalidades de fuerza en las cosas cuando se comete el robo en lugar habitado, destinado a la
habitación o en sus dependencias.

De la primera modalidad del robo con fuerza en las cosas del art. 440 C.P.: Escalamiento
(art. 440 № 1 C.P.).

La primera modalidad consiste en el escalamiento, art. 440 № 1 C.P.: «ART. 440. El


culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus
dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito: 1.º Con escalamiento,
entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o
techos, o fractura de puertas o ventanas.», entonces, el Código define lo que debe entenderse por
escalamiento y contempla dos formas de escalamiento: 1.-Entrar por vía no destinada al
efecto: la primera, entrar por vía no destinada al efecto; y, 2.-Escalamiento mediante
efracción: la segunda, la doctrina la llama el escalamiento mediante efracción, una palabra media
rara, efracción significa con rotura de puertas, ventanas, techo, etc., romperlas para entrar a la
casa y apropiarse de las especies.

Del primer tipo de escalamiento del art. 440 № 1 C.P.: Entrar por vía no destinada al
efecto.

1.-Entrar por vía no destinada al efecto: Veamos primero la modalidad de entrar por
vía no destinada al efecto, ¿cuál sería la vía destinada al efecto para entrar en una casa? —La
puerta, evidentemente la puerta, vamos a poner un caso para ver cómo está vuestro criterio

143
jurídico: Esta es una casa como las que existen en este sector, una casa que no tiene antejardín,
sino que da directamente a la calle, es la casa de SP, él vive solo, sale a hacer sus diligencias y deja
la ventana entreabierta, y esta ventana está a escasos centímetros del suelo, de manera que alguien
normal levanta la pierna y logra entrar sin ninguna dificultad, entonces, acierta a pasar por el
lugar, Do que quiere renovar su computador, y se da cuenta que la ventana está semiabierta, y él
es curioso, la curiosidad es una virtud, sin curiosidad no habría ciencia por ejemplo, no podemos
reprocharle su curiosidad, y abre la ventana ve hacia la mesita y sobre la mesita está el
computador de sus sueños, de última vanguardia, y dice: «Ni weón, para qué le voy a pagar a las
grandes tiendas, que son puros criminales, mejor me apropio de ese computador», dicho y hecho,
entra a la casa por la ventana, toma el computador y se va, ¿qué delito ha cometido Do? —Las
posibilidades son robo con fuerza en las cosas o hurto, ¿qué va a decir el fiscal? —El fiscal va a
decir que fue robo con fuerza en las cosas, y no me vengan con webeo, art. 440 № 1, el imputado
entró por vía no destinada al efecto, entró por la ventana que es vía no destinada al efecto, y está
confeso en esto, el abogado defensor, ¿va a estar de acuerdo? —No, el abogado defensor dirá
que el delito es un hurto, ¿cómo va a argumentar el abogado defensor? ¿Por qué no concurriría
―según el abogado defensor― la fuerza en las cosas? Tienen que recordar cuál es el concepto
de la institución y cuál es el fundamento de la institución, fuerza en las cosas es violar, vulnerar
los medios de protección de la cosa, es la que se ejerce sobre los medios de protección de la cosa,
¿aquí, se vulneraron los medios de protección de la cosa, se ejerció fuerza sobre los medios de
protección de la cosa? —No, distinto hubiese sido si la ventana hubiese estado cerrada, o abierta
en el segundo, por lo que debió haber usado una escala, pero en este caso parece evidente que
no se han violado los mecanismos de resguardo o protección de la cosa, porque una ventana
abierta no es un medio de protección de la cosa, esto en cuanto al concepto de fuerza en las
cosas, ¿cuál era el fundamento? —El fundamento es el aumento de estado de indefensión, Do
―el imputado― con su acción de introducirse sin esfuerzo alguno por la ventana abierta,
¿aumentó con su conducta el estado de indefensión de la propiedad? —Evidentemente que no,
el computador estaba absolutamente indefenso debido a la negligencia de su dueño, esto va a
alegar el abogado defensor, ¿el fiscal se dará por vencido? —No, dirá, mire, la ley no define lo
que debe entenderse por fuerza en las cosas, y sí se señala en el art. 440 № 1 C.P. que el
escalamiento como primera forma es entrar por vía no destinada al efecto, y a eso debemos
atenernos, a la ley, está clarísimo el caso, entonces, el abogado defensor va a replicar: Es cierto
que la ley no ha definido lo que debe entenderse por fuerza en las cosas, sin embargo, la
unanimidad de la doctrina está conteste en que la fuerza en las cosas consiste en la que se usa,
para violar, para vencer, para vulnerar los mecanismo de resguardo y protección, y el fiscal va a
decir: ¡Aaaah! Pero esto es un concepto doctrinario, tenemos que atenernos a la ley, art. 440 №
1 C.P. entró por vía no destinada al efecto, y ¡no me vengan con cosas raras estilo del profesor
Mera por favor! Entonces, aquí viene la oportunidad para que se luzca el abogado defensor, el
abogado defensor dirá: Señor juez, el fiscal tiene que volver a Civil I, porque o no le explicaron
las reglas sobre interpretación de la ley o no las entendió, ¿por qué? —Porque el art. 20 C.C. dice
que las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio salvo que la ley las defina para
ciertas materias, pero no es el caso, y el art. 21 C.C. da una regla especial sobre cómo deben
entenderse ciertas palabras, ¿cuáles palabras? —Las palabras de toda ciencia o arte, ¿deben
entenderse en su sentido natural y obvio? —No, ¿en qué sentido deben entenderse las palabras
de toda ciencia o arte? —Como es lógico, en el sentido que le dan los que profesan esa ciencia

144
o arte, pues bien, la excelentísima Corte Suprema, la trato de «excelentísima» cuando tiene fallos
de mi agrado, bueno… La excelentísima Corte Suprema en reiteradas oportunidades ha resuelto
que el Derecho es una ciencia o arte, y en consecuencia, las palabras técnicas que usa la ley penal,
como por ejemplo: «Fuerza en las cosas», «engaño» o «estafa», etc., las palabras técnica que usa
la ley penal no deben entenderse en su sentido natural y obvio, sino que deben entenderse en el
sentido que le dan los penalistas, ni los tributaristas, ni los civilistas, sino que los penalistas, el
Derecho Penal sería una ciencia o arte, las palabras técnicas en virtud del art. 21 C.C. deben
interpretarse y entenderse en el sentido que le dan quienes profesan el Derecho Penal y estos
son los penalistas, esto respondería el abogado defensor, y la unanimidad de los penalistas
sostiene que la fuerza en las cosas consiste en la que se emplea sobre los medios de resguardo o
protección, se fijan ustedes que este art. 21 C.C. así interpretado por la Corte Suprema es
maravilloso y hay que sacarle todo el partido, porque fíjense que a través del art. 21 C.C. se cuela
toda la dogmática penal, se cuela Roxin, se cuela Welzel, quizá no en esta materia, pero sí en la
parte general, para entender algún concepto relativo a la tipicidad quizá, y si se trata de un
concepto técnico como el del estado de necesidad por ejemplo, ¿a qué tienen que recurrir los
jueces? —A los penalistas, y ¿van a recurrir a los penalistas del S.XIX? —No, ¿van a recurrir a
Labatut, penalista muerto hace tiempo cuya solución está totalmente superada? —No, si hay un
concepto médico recurrirán a un Premio Nobel, a los más excelsos representantes de la
disciplina, lo mismo debe ocurrir con las palabras técnicas que usa el Derecho Penal, en Chile
recurrirán a Cury, a Etcheberry y por qué no decirlo, en ciertas materias, a Jorge Mera, lo que es
muy pocas veces porque casi siempre estoy en contra, entonces, si se fijan ustedes es importante
el concepto y el fundamento de «fuerza en las cosas» porque nos permite resolver situaciones
como esta; en un caso parecido que también ha sido reiteradamente por la jurisprudencia, me
parece que en el sentido correcto, se da por ejemplo con las alambradas que protegen el predio,
el sitio, ¿se han fijado en los alambres para impedir que la gente ingrese? ¿Qué pasa cuando con
el tiempo se producen orificios naturales en los alambres y cualquier persona sin ningún esfuerzo
puede introducirse? —Nuestra Corte Suprema ha resuelto en reiteradas ocasiones y de manera
constante que en este caso tampoco existe robo con fuerza en las cosas por la misma razón que
veíamos hace un rato, ¿se ha vulnerado un medio de protección de la cosa? —No, si el dueño
no ha sido diligente y no ha reparado permitiendo que cualquiera pueda entrar, ¿se violan los
mecanismos de protección en este caso? —Evidentemente que no, ¿se violan los mecanismos
de protección en este caso? —Evidentemente que no, ¿se aumenta el estado de indefensión de
la propiedad? —Tampoco, por la misma razón. Bien, veamos otros problemas que se plantean
respecto de la modalidad de escalamiento que consiste en entrar por vía no destinada al efecto,
la doctrina está de acuerdo en que lo que se sanciona acá como fuerza en las cosas no es cualquier
escalamiento, sino que solamente el escalamiento externo, que es el que se utiliza para ingresar
o entrar al lugar del robo, el escalamiento externo, no está contemplado en el art. 440 № 1 el
escalamiento interno que consiste en romper por ejemplo, puertas interiores del lugar habitado,
sin embargo, fíjense ustedes que en el № 2 que es una figura menos grave, robo en lugar no
habitado, por ejemplo, una casa en remodelación que no sirve de morada a nadie, veremos que
aquí se contempla como fuerza en las cosas tanto el escalamiento externo como el interno,
leamos el art. 442 C.P. № 1 y № 2: «ART. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio
menor en sus grados medio a máximo, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º A
Escalamiento. 2.º Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o

145
sellados. 3.º Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere sustraído, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.», la hipótesis № 2 no
está contemplada en el art. 440 C.P., ya que aquí solo está contemplado el escalamiento externo,
el que se usa para ingresar, por lo tanto, ¿qué podríamos decir en este caso? —Do ingresa por
una puerta abierta a un lugar no habitado, está dateado que en la pieza del fondo se encuentra
un cofre con las joyas, se va a la pieza del fondo, pero está cerrada, trata de abrirla, imposible,
¿ustedes creen que esto va a detener a Do? —No, levanta una pata y ¡PA! Echa abajo la puerta,
entra a la pieza y efectivamente aquí está el cofre con joyas, se lo apropia y sale por donde entró,
¿qué delito ha cometido Do? ¿Cuáles son las alternativas? ¿Falsificación de sellos del Estado?
¿Homicidio? ¿Incendio? —Robo con fuerza en las cosas o hurto, ¿a cometido robo con fuerza
en las cosas Do en el ejemplo? ¿Hubo escalamiento externo? —No, y ese es el único
contemplado en el art. 440 № 1 C.P. de robo en lugar habitado, hubo escalamiento interno,
rompimiento de puertas interiores, pero, ¿el escalamiento interno está sancionado en el art. 440
№ 1 C.P.? —¡No! Claramente no, está sancionado paradójicamente solo cuando se trata de un
lugar no habitado, lo cual es un absurdo ¡un completo absurdo! Esta es una de las consecuencias
a las lleva el casuismo, entonces, el hecho en este caso debe ser sancionado a título de hurto y
no a título de robo, en el ejemplo, hurto en concurso con daños a la propiedad; ahora, ¿qué
pasaría en el siguiente caso? —Do ingresa por la puerta abierta, ingresa a la habitación interna,
la puerta está abierta, se apropia del cofre con las joyas, se demora un poco y cuando decide salir
la puerta está cerrada, al parecer llegó la dueña de casa y cerró la puerta, y Do derriba la puerta
para salir, entró por la puerta principal abierta y también entró por la puerta interior que estaba
abierta, se apropió de la cosa, pero al salir derribó la puerta, ¿ha cometido robo con fuerza en las
cosas Do de acuerdo con la modalidad que estamos examinando? —No, porque la ley sanciona
entrar por vía no destinada al efecto, pero no sanciona con fuerza en las cosas salir por vía no
destinada al efecto, este es el casuismo, lamentable… Bien, hay otro problema que se ha
planteado con el verbo que ocupa la ley: «Entrar», entrar al lugar, qué pasa si Do rompe la ventana
que SP dejó cerrada, y el computador está al acceso de su mano, extiende el brazo y se apropia
del computador, ¿ha cometido robo con fuerza en las cosas? —No, porque no ha entrado,
«entrar» significa introducir el cuerpo, hay una discusión de si es todo el cuerpo, pero en el
ejemplo evidentemente no ha entrado el sujeto, en esto hay bastante consenso en la doctrina y
también en la jurisprudencia, debo insistir en el principio de tipicidad en la prohibición de la
analogía in malam partem, alguien podría decir que da lo mismo, en razón de la ley se han vulnerado
los medios de protección en este caso, cómo nos vamos a poner tan preciosistas, pero el principio
de tipicidad nos obliga a ser preciosistas, el tenor literal en el juicio penal tiene una importancia
extraordinaria, más que en otras ramas del Derecho, debido precisamente a que la ley debe
describir expresamente la conducta, lo mismo ocurriría si alguien se apropia de la cosa utilizando
un garfio, engancha la cosa sin ingresar corporalmente al lugar del robo.

Del segundo tipo de escalamiento del art. 440 № 1 C.P.: Escalamiento mediante
efracción.

2.-Escalamiento mediante efracción: Bien, la segunda modalidad del escalamiento no


presenta mayores problemas, ingresar al lugar habitado con el rompimiento de puertas, ventanas,

146
techos, claramente esto constituye fuerza en las cosas, están violando los medios de resguardo y
protección de la cosa.

De la segunda modalidad del robo con fuerza en las cosas del art. 440 C.P.: Uso de llaves
falsas o verdaderas, pero que hayan sido sustraídas (art. 440 № 2 C.P.).

Bien, vamos al № 2 del art. 440 C.P.: «ART. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas
efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor
en su grado mínimo si cometiere el delito: 2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída,
de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.», aquí consiste la fuerza en las
cosas en el uso de llaves, primero, uso de llaves falsas y segundo uso de llaves verdaderas, pero
que hayan sido sustraídas, bien, aquí la doctrina se pone involuntariamente divertida encuentro
yo, ya que hace toda una filosofía de qué debe entenderse por «llaves falsas» y por «llaves
verdaderas», la primera hipótesis, uso de llaves falsas, y los autores dicen: «¡Llave falsa es lo
contrario de llave verdadera!», chucha que buen descubrimiento, por lo tanto, lo primero que
debemos saber es qué debe entenderse por llave verdadera, y aquí de nuevo la filosofía ―estoy
adornando un poco el concepto para hacerlo más entretenido―: «¡Llave verdadera se integra con
un elemento objetivo y un elemento subjetivo!», 1.-Elemento objetivo de la llave verdadera:
¿Cuál es el elemento objetivo de la llave verdadera? —Que la llave encaje en la cerradura, que la
llave sirva para abrir la cerradura, este es el elemento objetivo, ¿basta con este elemento? —No,
porque muchas llaves le hacen a una misma cerradura, por esto es que algunos ladrones que son
pobretones y no tienen ganzúa andan con un manojo como San Pedro con varias llaves para ver
si una le hace, entonces, el primer elemento de la llave verdadera de carácter objetivo consiste
en que la llave encaje en la cerradura y sirva para abrirla, pero se requiere un elemento subjetivo;
2.-Elemento subjetivo de la llave verdadera: Además se requiere un elemento subjetivo, la
llave no solo debe encajar con la cerradura, sino que la llave debe ser destinada a la cerradura.

De la historia del Citroën blanco y la CNI: Ejemplo de llaves falsas.

Voy a contarles un caso que yo protagonicé, por suerte salí ileso, era como el año 1985,
estábamos en dictadura, y se había autorizado por el gobierno de la dictadura el regreso a Chile
de Enzo Faletto44, el mejor sociólogo que ha producido nuestro país en toda su historia, y los
amigos, yo no era tan amigo, pero me incluyeron, hicieron una cena de recibimiento en un
restaurant que se llama El Parrón, fui en mi auto y me estacioné como a dos o tres cuadras del
restaurant ya que estaba todo lleno, volví, en esa época no había Ley Emilia ustedes entenderán,

44
Enzo Doménico Faletto Verné (Santiago de Chile, 14 de julio de 1935 - 22 de junio de 2003) fue
un sociólogo chileno. Profesor titular de la Universidad de Chile, estudió Licenciatura en Historia en la Facultad
de Filosofía y se especializó más tarde con una Maestría en Sociología en la Facultad Latinoamericana de
Ciencias Sociales(FLACSO). Entre 1967 y 1972 dio clases a estudiantes de sociología y periodismo de la
Universidad de Chile. A partir de 1973 se trasladó a la CEPAL donde desempeñó importantes cargos como
consultor de este organismo internacional, manteniendo su vínculo con FLACSO, para regresar en 1990 a la
docencia a la Universidad de Chile, específicamente al Departamento de Sociología, donde ejerció hasta sus
últimos días.

147
volví tarde al auto, entonces, tenía un Citroën45 grande, blanco, que estaba de moda, llego, abro
la puerta sin dificultad, me siento, pongo el contacto, la llave entra, miro el asiento del copiloto…
¡Ah! Antes, se me olvidó decir que en esa calle había un cartel de la CNI46, sucesora de la DINA,
yo era abogado de Derechos Humanos, etc., entonces, cuando dejé el auto ahí dije: «Chuta, mala
cuea no más, no creo que la CNI esté preocupada los movimientos de Jorge Mera», pero cierta
inquietud hay igual eso sí; bueno, vuelvo al auto, le doy el contacto, miro el asiento del copiloto
y el asiento del copiloto estaba rajado, así con un cuchillo ¡Ggggggg! ¡Ggggg! Y me dije a mí
mismo: «Puta weón, me está vigilando la CNI, esto debe haber sido la CNI», empiezo a mirar el
auto y miro el espejo retrovisor y colgado hay un crucifijo, ahí ya me empecé a aterrar porque
soy más ateo que la cresta, y me dije: «¡Me pusieron un crucifijo! ¡Estos weones quieren que me
convierta!», era terrible la situación, de ahí, abro la guantera y me doy cuenta que no era mi auto.
Salgo y veo que 20 metros más allá estaba mi auto, peligroso porque si me hubiese visto el dueño
hubiese pensado que le quería robar el auto. Esto a propósito de las llaves verdaderas y llaves
falsas. Pregunta, ¿esta llave mía era verdadera o falsa? —Falsa, se cumplía con el primer requisito
objetivo de que encajaba en la cerradura que servía para abrirla, pero no se cumplía con el
requisito subjetivo, no había sido destinada por el dueño del auto para abrir el auto. Entonces,
la primera hipótesis que estamos examinando es hacer uso de llaves falsas.

Del uso de llaves verdaderas.

La otra hipótesis es hacer uso de llaves verdaderas, esto es, llaves que hayan sido
destinadas por el dueño a abrir la cerradura; siempre que se trate de llaves que hayan sido
sustraídas, ¿qué significa esto? ¿Se acuerdan del concepto de sustracción? —Sacarla de la esfera
de custodia o protección en la que se encuentra, en consecuencia, ¿qué pasaría en el siguiente
caso? —Do va pasando por la calle de la casa de SP, se da cuenta que SP acaba de salir, y al sacar
los cigarrillos se le cae un manojo de llaves, Do astuto espera que se aleje SP y desaparezca en la
esquina, coge las llaves, se da cuenta que no hay nadie en la casa, y empieza hasta que da con la
llave de la cerradura, entra en la casa y roba varias cositas, ¿qué delito ha cometido Do?
Examinemos si ha cometido robo con fuerzas en las cosas con la hipótesis de usar llaves
verdaderas sustraídas, entonces, ¿se cumple esta modalidad en el ejemplo? Se trata de una llave
verdadera, no hay duda, destinada por el dueño a abrir la puerta, pero, ¿por qué no habría fuerza
en las cosas? —Claro, esa llave no fue sustraída por el autor del delito, se trataba de una lalve
perdida, se trataba de una llave que no estaba dentro de ninguna esfera de protección o cuidado,
¡otra inconsecuencia del casuismo! Porque claramente esto en el derecho comparado sería robo
con fuerza en las cosas o hurto agravado con fuerza en las cosas, pero en Chile no, de nuevo el
principio de tipicidad, la prohibición de la analogía in malam partem.

45
Citroën es una marca francesa constructora de automóviles fundada en 1919 por André Citroën. La marca
creó entre otros modelos el utilitario Citroën H, el Citroën 2CV, el Citroën Mehari, el Citroën DS y también
el Citroën CX.
46
La Central Nacional de Informaciones, más conocida por su sigla CNI, fue un servicio de inteligencia, que
funcionó como organismo de represión estatal, persecución, asesinato y desaparición de opositores políticos
durante la dictadura militar del general Augusto Pinochet en Chile, existente entre 1977 y 1990. Fue creada
inmediatamente después de la disolución de su predecesora, la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA), a
causa de la presión del gobierno de Estados Unidos a raíz del asesinato de Orlando Letelier.

148
De la tercera modalidad del robo con fuerza en las cosas del art. 440 C.P.: Introducción
mediante seducción de un doméstico, bajo nombre supuesto y mediante simulación de
autoridad (art. 440 № 3 C.P.).

Bien, veamos la tercera modalidad del robo con fuerza en las cosas, está establecida en
el art. 440 № 3 C.P.: «ART. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere
el delito: 3.º A Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres
supuestos o simulación de autoridad.» una modalidad que también escapa a la tradición en el derecho
comparado, porque fíjense que en esta tercera modalidad de fuerza en las cosas se recurre al
engaño, el sujeto se introduce en el lugar del robo mediante engaño, no hay un uso de fuerza
física, introducción engañosa, la ley contempla tres modalidades de introducción engañosa
constitutivas de fuerza en las cosas para nuestro legislador, 1.-Introducción mediante
seducción de un doméstico: La primera, introducirse al lugar del robo mediante la seducción
de un doméstico; 2.-Introducción bajo nombre supuesto: Segundo, introducirse al lugar del
robo bajo nombre supuesto, o sea, haciéndose pasar por otra persona; y, 3.-Introducción
mediante simulación de autoridad: Tercera hipótesis de introducción engañosa es
introducirse mediante simulación de autoridad.

Primera hipótesis del art. 440 № 3 C.P.: De la introducción mediante seducción de un


doméstico.

1.-Introducción mediante seducción de un doméstico: Bien veamos la primera


hipótesis, introducirse mediante la seducción de un doméstico, ¿qué es lo que debe entenderse
por «seducción» para estos efectos? —No solo la seducción de carácter amoroso o romántico,
aquí la ley ha empleado la «seducción» en su sentido natural y obvio, en un sentido propio que
es mucho más amplio, ¿qué significa seducir a alguien? —Significa ganarse su voluntad, pero no
necesariamente para consumar un acto amoroso, por ejemplo, imagínense ustedes que Do quiere
ingresar a una casa enorme, de gente rica, que están de vacaciones, y él sabe que únicamente está
la asistenta, a mí me carga decir la «nana», en España le dicen «asistenta», en Uruguay le dicen la
«muchacha» aunque tenga 70 años, pero para no confundirnos le diremos nana, entonces, la
nana sale a regar el jardín que da hacia la calle, etc., y Do, la nana es una señora de 70 años, y Do
tiene 25 años, no le interesa para nada ella, entonces, se gana su voluntad para ingresar al lugar
del robo, le mete conversa, se hace el simpático, la señora lo encuentra agradable, él le pregunta
sobre sus gustos musicales, ella le cuenta que su cantante preferido es el Puma Rodríguez47, y un
día Do se presenta con un cd del Puma, emocionada la nana VM le ofrece un cafecito a Do,
entra Do y mientras la nana VM prepara el café, él aprovecha de introducir todo lo que puede
en su mochila, y se las roba, esta sería una hipótesis de robo con fuerza en las cosas porque el
sujeto se habría introducido en el lugar del robo mediante la seducción del doméstico. A
propósito de la seducción que es un tema que ha preocupado no solo a los psicólogos, sino que
también a los filósofos, les cuento que yo sin ser filósofo ni nada aparezco citado en un libro
sobre la seducción, no sé por qué, ¿he escrito algo sobre la seducción? —Ni cagando, no he

47
José Luis Rodríguez González, más conocido por su apodo artístico El Puma (Caracas, 14 de enero de 1943),
es un cantante, empresario y actor venezolano.

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escrito nada sobre la seducción, y aparezco citado, una cosa increíble porque siempre uno cita
una fuente que sea comprobable, y el autor me citó a mi opinión, «opinión vertida por el profesor
Jorge Mera, en un almuerzo, tal día, en el Conde Ansúrez», que es un restaurante que está aquí a
media cuadra, íbamos con un profesor de Filosofía del Derecho a almorzar allí, esto fue por
varios años, creamos el Club de los Duros del que fui presidente por 27 años, y con el profesor
de Filosofía del Derecho antes invitábamos a diferentes profesores y amigos a la tertulia, como
Cristián Riego, Juan Enrique Vargas, Mauricio Duce, etc., nos juntamos a la hora del almuerzo
en el restaurant, y un día apareció un filósofo que estaba terminando de escribir un libro sobre
la seducción y todos nos pusimos a opinar sobre el fenómeno de la seducción, y yo icé la teoría
de que en la inmensa mayoría de los casos, alrededor del 80 % de los casos lo que se entiende
por seducción ―hablábamos sobre la seducción romántica― no está, no hay seducción,
excepcionalmente puede haberla, pero en la inmensa mayoría de los casos no hay seducción,
porque normalmente la gente se atrae o no se trae, normalmente esto pasa en un segundo o en
un momento, son muy raros los casos en que si no se produce esa atracción sexual, esa química,
son raros los casos en que se dé después, puede ocurrir, pero es muy raro, invoqué algunos
argumentos de investigaciones sobre parejas que se han mantenido felices por 30 o 40 años, y
en la mayoría de los casos la atracción fue mutua, espontánea de las personas, y me preguntó:
Entonces, ¿por qué los huevitos se esfuerzan en seducir? —Aquí alcé mi teoría que fue un éxito
en su libro: Por razones socioculturales, la sociedad era mucho menos abierta que ahora ―no
soy para nada machista― para legitimar la mujer su respuesta positiva, ustedes saben que antes
se veía mal que la mujer accediera de inmediato a encuentros cercanos del tercer tipo, entonces,
lo que llamábamos seducción tenía por objeto servir de legitimación, y le gustó y aparezco citado,
¿qué les parece? ¡Absurdo! Podría haber inventado un personaje para sostener eso.

Segunda hipótesis del art. 440 № 3 C.P.: De la introducción bajo nombre supuesto.

2.-Introducción bajo nombre supuesto: Bueno, segunda hipótesis de introducción


engañosa: Entrar bajo nombre supuesto, por ejemplo, hacerse pasar por un pariente del dueño
de casa, Do sabe que la nana está esperando a don Juan Andrés que viene de Puerto Montt,
primo, y él toca el timbre, dice que es el primero Juan Andrés y este sería un caso de introducción
bajo nombre supuesto. Ahora, la doctrina incluye ―por razones históricas― en esta alternativa
no solamente los casos en que el sujeto se atribuye una identidad con nombre y apellido, sino
que también los casos en que se hace pasar como el representante de un oficio determinado,
como por ejemplo se hace pasar por el gásfiter, él sabe que están esperando que vaya el gásfiter
a controlar la cañerías, él se presenta como gásfiter, y usa este engaño para introducirse al lugar
del robo.

Tercera hipótesis del art. 440 № 3 C.P.: De la introducción mediante simulación de


autoridad.

3.-Introducción mediante simulación de autoridad: Y, por último, ingresar al lugar


del robo mediante simulación de autoridad, hacerse pasar en este caso por receptor, por policía,
por cualquier autoridad que posibilite el ingreso al lugar. Bueno, en esto consiste el robo en
lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias.

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De la regla excepcional del art. 450 inc. primero C.P.

Les cuento que en el caso de este robo con fuerza en las cosas en lugar habitado,
destinado a la habitación y en sus dependencias, lo mismo que en el caso del robo con violencia
o intimidación, existe una regla muy excepcional en el art. 450 inc. primero C.P.: «ART. 450.
Los delitos a que se refiere al Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título se castigarán como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.», que consiste en que la tentativa de robo con
fuerza en lugar habitado o robo con violencia o intimidación a la persona se castigarán como
delito consumado, cáchense, en principio la tentativa se castiga con dos grados menos de las que
corresponde al autor, y como se hace a partir del mínimo, la pena del autor de tentativa es
notablemente menor a la pena que corresponde al autor del delito consumado, bueno, aquí el
legislador se ha apartado de lo que anteriormente había dicho, en principio puede hacerlo, y ha
equiparado el injusto constitutivo de la tentativa que es mucho menos grave, con el injusto
constitutivo del delito consumado, y sanciona de la misma forma; bueno, es una norma bastante
brutal que ha sido resistida por los tribunales, los tribunales se las han ingeniado de alguna forma
para rectificarla, por ejemplo, el que lideró esta rebeldía a esta norma espantosa fue el Ministro de
la Corte de Apelaciones Sergio Muñoz que fue ministro de la Corte Suprema, un gran juez, le
tocó formar sala con Carlos Cerda, exprofesor de esta escuela y uno de los mejores jueces
chileno, pero cuando era ministro de la Corte de Apelaciones ellos elaboraron la teoría de que el
art. 450 inc. primero C.P. era inconstitucional, y se negaban a aplicarla, y sancionaban al autor
de tentativa con pena en dos grados menos de los que le correspondía al autor, la Corte Suprema
revocó esos fallos, el argumento que daban es que cuando se equiparaba la tentativa con la
consumación se estaba presumiendo de derecho la responsabilidad penal, se estaba presumiendo
de derecho que una tentativa era delito consumado, a mi juicio mal argumento, con todo lo
garantista que yo soy, tenía razón la Corte Suprema al revocar esos fallos, esta regla ―por
aberrante que nos parezca― es solamente una regla sobre determinación de la pena, y el
legislador tiene facultades para eso. Sin embargo, yo creo que el art. 450 inc. primero C.P. es
inconstitucional, pero por otra razón, a mí me parece que atenta contra el derecho de igualdad
ante la ley, ¿por qué? —Porque el derecho de igualdad ante la ley presupone que la ley debe
aplicarse de la misma manera a casos similares, y que lo desigual debe ser tratado desigualmente,
y es evidente que el injusto de la tentativa no admite comparación con el injusto de la
consumación, y aquí se está tratando de la misma manera fenómenos jurídicos que son
totalmente diferentes, entonces se trata de una equiparación arbitraria; en segundo lugar, también
creo que se atenta contra el derecho de igualdad ante la ley porque esta regla se establece solo
para estos delitos y no para delitos más graves, como el homicidio, la violación, etc., ¿creen que
los tribunales me han dado pelota al sostener esta causal de inconstitucionalidad? Nada.

Art. 442 C.P.: Del robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado.

Bien, veamos rápidamente el robo con fuerza en las coas en lugar no habitado, el art. 442
C.P., ayer explicábamos en qué consiste el lugar no habitado, ¿cuáles son las modalidades de la
fuerza en las cosas? —Ya veíamos, el escalamiento externo, y la novedad es que aquí se incluye
también el escalamiento interno, derribar las puertas interiores de la casa, pero curiosamente en

151
el escalamiento interno solo se contempla el romper la puerta de las piezas interiores y no de las
ventanas, nuevamente consecuencia del casuismo. Y, la tercera modalidad es el caso que ya
hemos comentado, el uso de llaves falsas o verdaderas sustraídas y aquí aplicamos todo lo que
dijimos respecto del caso anterior, ¿por qué el art. 442 C.P. no contempla la hipótesis de la
introducción engañosa? —Obviamente, porque no está habitado.
Art. 443 C.P.: Del robo en sitios no destinados a la habitación.
Por último, tenemos la figura del art. 443 C.P., robo en sitios no destinados a la
habitación como predios urbanos o rurales o en bienes nacionales de uso público, por ejemplo,
la apropiación con fuerza en las cosas de un automóvil que se encuentra estacionado en la calle,
de hecho, el propósito del art. 443 C.P. fue sancionar con robo y no como hurto la apropiación
de vehículos motorizados que se cometan en la vía pública, esto fue el propósito, porque antes
de esta disposición que sanciona como robo con fuerza la apropiación de cosas en la vía pública,
qué pasaba si Do se apropiaba de un automóvil rompiendo los vidrios, forzando la chapa, usando
fuerza en las cosas sobre los mecanismos de protección del automóvil, ¿qué pasaba? ¿Era robo
con fuerza en lugar habitado? —No, ¿se podía aplicar el art. 442 C.P.? —Tampoco, entonces,
esa apropiación antes del art. 443 C.P. como está redactado actualmente era sancionado a título
de hurto o que se hubiese usado la fuerza en las cosas sobre los medios de protección del
vehículo, leamos el art. 443 C.P.: «ART. 443. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se
castigará el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado a la
habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substraído, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos
de protección o si se utilizan medios de tracción. Si el delito a que se refiere el inciso precedente recayere sobre un
vehículo motorizado, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si con ocasión de alguna de las
conductas señaladas en el inciso primero, se produce la interrupción o interferencia del suministro de un servicio
público o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la
pena se aplicará en su grado máximo.», aquí le carga la mano la ley, es discutible desde el punto de
vista de la igualdad ante la ley, ¿por qué va a ser más grave apropiarse de un vehículo motorizado
que otra cosa? Bueno, ustedes ven que las modalidades de la fuerza en las cosas son muy
parecidas al anterior, hacer uso de llaves falsas o verdaderas sustraídas, hacer uso de ganzúa, o
actuar sobre dispositivos de protección y agrega el usar medios de tracción como serían grúas o
cuerdas para trasladar el vehículo.
Bueno, al fin terminamos, me carga el robo con fuerza en las cosas, porque es tan
detallado, ¡tan awebonado! En vez de hacer una formula general se hace todo un esfuerzo
casuístico, en fin. Hasta aquí entra en la prueba, la prueba va a consistir en dos preguntas de
comprensión de la materia y un casito con unas variables, pero todas son materias que hemos
tratados en los talleres, por lo que no debería haber una sorpresa, soy enemigo de andar pillando
a los alumnos, la prueba es con Código y con Constitución.

25.-Jueves 5 de octubre de 2017:


RESOLUCIÓN DE CASOS № 7.

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CASO 1
Ramiro es el sacerdote encargado del cuidado de una iglesia en un sector rural del sur del país.
Si bien la iglesia es pequeña, tiene un campanario cuya torre alberga un pequeño cuarto en el
cual guarda algunas pertenencias de la iglesia, como estatuas, candelabros y vestimentas. No
obstante que Ramiro vive en una casa contigua a la iglesia, como en ocasiones recibe visitas de
otras parroquias y el espacio se le hace poco, no es inusual que algún joven novicio deba dormir
en ese cuarto del campanario, a razón de un fin de semana por medio.
Un día, Ramiro debió ausentarse del pueblo y uno de los lugareños, Matías, se percató al verlo
tomar un bus hacia otra ciudad. Matías tenía algunos problemas económicos y pensó que podía
tomar algún objeto de valor de la iglesia para venderlo. Ingresó al templo sin problemas, pues
las puertas se mantenían abiertas, hasta llegar a la entrada del campanario. Ahí había un puerta
cerrada. Sin embargo, las llaves de la puerta estaban puestas: Ramiro las había dejado ahí por
descuido. Matías ingresó al lugar y encontró debajo de la cama una serie de objetos de valor (un
cáliz, algunos candelabros, bandejas de plata, etc.), las que echó en un bolso. Luego, antes de
salir, encontró una caja fuerte y la cargó también. Salió del lugar sin forzar nada y llevando todos
los objetos consigo. Al llegar a su casa, abrió la caja fuerte con una máquina eléctrica.

Preguntas
1. Analice la responsabilidad de Matías.
2. Variante 1: Suponga que antes de salir del cuarto, Matías oye algunos pasos en la
iglesia de modo que no podrá utilizar la puerta para salir. Por lo tanto, fuerza con
una palanca la ventana, que estaba sellada, hasta romperla, y huye con todos los
objetos. ¿Cambia en algo su respuesta?
3. Variante 2: Suponga que cuando Matías ingresó al cuarto a sustraer las especies, un
novicio estaba alojando en aquel lugar por un par de días, aunque no se encontraba
ahí en ese momento, pues había salido a hacer unas compras a la feria. ¿Tiene esto
alguna relevancia jurídico penal?

Respuestas sugeridas
Caso principal:
Respecto al espacio en el que se encontraban las especies, se trata en efecto de un “lugar”, es un
espacio claramente cerrado por cuatro paredes y techo, lo que lo diferencia de un sitio en tanto
este último es un terreno delimitado o cercado, mas no cerrado. Está la duda de si el inmueble
señalado es un lugar habitado o no habitado. El punto consiste en dirimir si el hecho de que
ocasionalmente sea utilizado para pernoctar es suficiente para considerarlo un lugar habitado o
destinado a la habitación. Habitar en un lugar se entiende básicamente como “vivir o morar”,
cuestión que no se cumple en este caso. Acá, si bien el lugar es utilizado ocasionalmente para
“morar”, no se encuentra al tiempo de los hechos destinado a la habitación de nadie (y menos
aún está habitado), de modo que debemos descartar el artículo 440 del Código Penal.
Ahora bien, en cuanto a la forma de fuerza utilizada (si es que la hay), hay que resolver si es
posible considerar el uso de la llave de la puerta como “uso de llave falsa o verdadera sustraída”.
153
Una postura a favor consideraría la llave como “llave extraviada”, que sería una forma de llave
falsa, ya que “ha perdido el destino que le había dado su poseedor”48 es decir, que el sacerdote
no ha decidido que la llave pueda ser utilizada por cualquiera ni se la ha entregado a alguien para
que pueda entrar. Simplemente se descuidó. En contra, se puede cuestionar el hecho de que
verdaderamente la llave fue extraviada, puesto que la llave quedó en la puerta, esto es, al alcance
de cualquiera. Se puede estimar entonces que las llaves no fueron extraviadas. Por otra parte,
aunque haya sido sin la intencionalidad del sacerdote, dejar la llave en la cerradura misma se
parece mucho a la situación de quien “las haya dejado ostensiblemente a la vista o al alcance de
cualquiera” (como la excepción de la situación de la “llave dejada en un lugar seguro”,49 es decir,
que se oculta para todos pero a algunos se les indica la ubicación de la llave), en la que es tan
cercana al hecho de haber dejado abierta la puerta, que no existe ningún vencimiento de los
resguardos de la casa y no justifica el cambio del delito de hurto a un robo con fuerza en las
cosas.
Finalmente, la rotura de la caja fuerte no permite hacer aplicable alguno de los supuestos del
artículo 442, puesto que dicha rotura debe haberse producido en el lugar del robo, y no en otro
lugar, como ocurrió en este caso. Esa forma de fuerza no convierte el delito en un robo con
fuerza. Por ende, los hechos sólo permiten una calificación a título de hurto, más no de robo
con fuerza en las cosas.

Variante 1:
La respuesta no cambia. Respecto a la rotura de la ventana y la posterior salida de Matías del
lugar, ésta no puede ser estimada como fractura (rotura de ventana exterior) o escalamiento
(ingresar por vía no destinada al efecto). En el caso del escalamiento, la ley es clara en cuanto a
que debe ser el ingreso hecho por vía no destinada al efecto, mas no la salida, y en el caso de la
fractura, éste debe tener como finalidad ingresar al lugar para vencer sus resguardos.

Variante 2:
Sí podría tener relevancia, pero no en este caso concreto. El hecho de que actualmente hubiera
alguien habitando el lugar nos lleva a la aplicación del artículo 440 del Código Penal. El novicio
estaba utilizando el lugar como su “morada”, aunque esto fuera sólo temporal, de modo que, al
momento de los hechos, se trataba de un lugar habitado o destinado a la habitación. Sin embargo,
atendido que, como ya se explicó antes, el uso de las llaves olvidadas en la puerta no cuenta
como uso de llaves sustraídas o siquiera extraviadas, de modo que la respuesta final sigue siendo
que sólo hay hurto.

CASO 2
Braulio es un joven emprendedor que decide hacer un negocio con la venta de nueces, valiéndose
de la producción de los nogales de Anselmo, aunque sin que éste último lo sepa. Como sabe que

48
Matus, Jean Pierre / Ramírez, María Cecilia: Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial, 3°
edición, Thomson Reuters, Santiago 2014, T. II, p. 59.
49
Ibíd.

154
la cosecha de los nogales está prevista para el fin de semana, Braulio ha planificado llevarse todas
las nueces que pueda el día jueves previo. Llega en horas de la noche con su camioneta al borde
del predio, que colinda con un camino rural, y con ayuda de una pala pequeña hace un hoyo bajo
la malla de alambre que sirve de protección al predio, del tamaño necesario para poder pasar
arrastrándose por debajo de la malla. Entra de ese modo al predio y se pone manos a la obra,
logrando llenar varios sacos de nueces, que va lanzando por sobre la malla hacia el camino
cuando están llenos y sellados. Cuando está listo vuelve a salir arrastrándose por el hoyo que él
mismo hizo, carga la camioneta con los sacos y se va.
Preguntas
1. Analice la responsabilidad de Braulio.
2. Variante1: Suponga que en vez de un predio el lugar en el que ocurren los hechos es el
patio de una casa-quinta donde vive Anselmo.
3. Variante 2: Suponga que el lugar indicado es el patio de la empresa agro-industrial de
Anselmo.

Respuesta sugerida

Caso principal: Nuevamente, lo primero que cabe dilucidar es qué tipo de “espacio” es aquel en
el cual se encuentran las especies sustraídas. En este caso, estamos con claridad en presencia de
un “sitio no destinado a la habitación” en los términos del artículo 443 del Código Penal. Se trata
de un espacio abierto y no existen hechos en el caso que permitan plantear la posibilidad de que
se trate de alguno de los “lugares” de los artículos 440 o 442..
La segunda pregunta relevante que cabe hacerse es si existe alguna de las modalidades de la
norma citada. En este caso, Braulio hizo un orificio bajo el cerco. Es decir, no destruyó el cerco
en modo alguno (no lo “fracturó”), de modo que su conducta debe ser calificada como un mero
escalamiento, hipótesis no contemplada en el artículo 443. El escalamiento no es hipótesis de
robo en los “sitios”. Por lo tanto, se trata de un caso de hurto, y no de robo.

Variante 1: Esta variante modifica el tipo leal potencialmente aplicable. Si el predio es el “patio”
de una casa, por grande que ésta sea, entonces ese patio debe considerarse una “dependencia”
de un lugar destinado a la habitación, pues la casa está, por definición, destinada a la habitación
y no hay antecedentes que permitan concluir que es una casa abandonada o no habitada. Esto
nos lleva al artículo 440 del Código Penal. Que el patio de una casa-quinta sea una “dependencia”
en los términos de dicha norma puede ser debatible en casos en que esa dependencia (ese patio)
sea excesivamente (absurdamente) grande, de modo que no pueda ser descrito como
“dependiente” de la casa. Sin embargo, la regla general es que el patio de una casa, por grande
que sea, es una dependencia y aquí no hay elementos para descartar aquella regla.
Dicho esto, el hecho de ingresar por un agujero es un escalamiento, pues se trata de un ingreso
por vía no destinada al efecto. Por ello, en esta hipótesis Braulio comete robo con fuerza en las
cosas de conformidad a lo establecido en el artículo 440 N1 del Código Penal.

155
Variante 2: Esta segunda variante importa un cambio importante. Si es el patio de un recinto
industrial, entonces se trata de la “dependencia” de un lugar no habitado. Sin embargo, la ley no
contempla “dependencias de lugares no habitados” como hipótesis de “lugar” en los términos
del artículo 442. Es decir, la dependencia del lugar no habitado no cabe dentro de dicha norma,
de modo que el patio pasa necesariamente a formar parte de los “sitios” establecidos en el
artículo 443 del Código Penal. Por ello, atendido que no se cumple ninguna de las modalidades
establecidas en aquel tipo penal (tal como ocurría con el caso principal), estamos ante un hurto
y no un robo.

Apuntes de taller № 7

Taller
Caso 1:

a) Pregunta 1:

- La primera distinción que hay que hacer es: respecto a los lugares. Pueden ser habitados, o
destinados a la habitación, lo que nos lleva al artículo 440. Luego están los no habitados en el 442.
Por último, los bienes nacionales de uso público que se les denominan sitios, pues la ley les
denomina sitio o bien nacional de uso público, como el objeto que se encuentra en un sitio eriazo,
o la calle.
- Hay que ver en cuál de las 3 hipótesis nos enmarcamos.
- La jurisprudencia entiende que un lugar destinado a la habitación, es que por sus características
físicas, es un lugar que se usa para habitar, como la casa de veraneo (el robo con fuerza en estos
casos son aplicados con el 440).
- La distinción entre lugar habitado y destinado a la habitación, no es si sirve para dormir. El
legislador entiende lo siguientes: un robo en lugar habitado, significa robo en un lugar donde en
ese momento hay alguien en el interior. Pero que casa si no estoy en la casa cuando se roba? Como
el ejemplo de que toda la familia está en el trabajo. Desde la gravedad de la conducta, sería igual
de grave que robar con gente adentro, por lo tanto, en el 440, vamos a hacer equivalente al lugar
habitado con el destinado a la habitación.
- Puede que sea un lugar habitable, pero que no esté destinado a la habitación en ese momento, que
no tenga ese lugar como hogar en ese momento, y ahí la pena es menos grave, y se aplica el 442.
Por ejemplo: un hotel, cuya habitación está siendo ocupada, y el tipo sale a comprar, y entran a
robar mientras sale. Ese lugar es un lugar destinado a la habitación, por lo tanto la pieza del hotel
sería un lugar destinado a la habitación, pero si dicha pieza no está reservada, deja de ser lugar
habitado, y pasa a ser lugar non habitado del 442.
- Acá sería un lugar no habitado, pues no hay persona que cuente con ese lugar como uno de
intimidad, y se aplica el 442. Pero podría ocurrir que un tribunal dijera que es un lugar destinado
a la habitación, y se entrara a discutir cuanto tiempo se destina a la habitación.
- La respuesta entonces, es: dar cuenta del problema, que según la jurisprudencia, es un lugar que
usualmente se utiliza para alojar, y que la jurisprudencia lo entendería como lugar destinado a la
habitación, pero en ese momento nadie está alojando ahí, entonces debe ser subsumido en los
lugares no habitados (responder con jurisprudencia, que es muy criticable). En qué circunstancias
se equipará el lugar destinado a la habitación, a lugar habitado.
- En el caso de la empresa que tiene una caseta para el nochero (fabrica): sería un lugar no habitado,
y si es muy grande la fábrica, sería un sitio, igual que en el mall.
- No sería llave extraviada, pero si hay que argumentar para decir que fue robo, hay que irse por ese
lado. Pero es difícil sostenerlo acá porque esta puesta.

156
- Si la llave esta puesta, es un descuido, y es como si hubieran dejado abierta la puerta, y el reproche
es el mismo.
- Al final estamos cayendo en una hipótesis de hurto, porque no hay fuerza.

b) Variante 1:

- Se mantiene porque en el tipo penal, el verbo rector, es ingresar, entrar.

c) Variante 2:

- Sería el caso del hotel antes mencionado, estando en el caos del 440, pero no hay fuerza, por lo
tanto seguimos en hurto.

Caso 2:

a) Pregunta 1:
- Habría hurto, porque no habría escalamiento al no haber fractura del lugar. Esta sustracción de
cosa mueble ajena, se hace en un sitio del 443.
- La pregunta es por el escalamiento, y hacer un hoyo en la tierra no está contemplado en las
hipótesis del 443.
- El escalamiento permite que haya robo en el 440 y 442. Como estamos en el 443, y es un
escalamiento, no concurre la fuerza necesaria.

b) Variante 1:
- Estaríamos en el 440. El 442, su definición, no se extiende a sus dependencias, y al hablar de
lugares no habitados, se pasa al 443. El problema de las dependencias del lugar habitado, es que
no se puede hacer una definición de dependencia ex ante, entonces el tema es que la lógica indica
que la norma está hablando de dependencias razonables; si se vive en una casa y le roba en el patio
es igual de grave, y contaría como robo del 440. Pero cuando extendemos la dependencia a limites
absurdos, nos empezamos a alejar. Acá hablamos de una casa quinta, pero no conociendo los
hechos, en principio sería un caso del 440.

c) Variante 2:
- También sería un hurto, por el 443. Es la dependencia de un lugar no habitado, esa dependencia
cuenta como un 443, no forma parte del lugar no habitado, no existe dependencia de lugar no
habitado, y nos vamos al 443, y para este escalamiento no es hipótesis de fuerza, y solo tendríamos
hurto.

26.-Jueves 5 de octubre de 2017:

BREVE AYUDANTÍA SOBRE CONCURSOS, ITER CRIMINIS Y


RECOMENDACIONES
PROFESOR AYUDANTE: JORGE BOLDT

Del supuesto base para estar en presencia de un concurso.

A ver, concursos es el tratamiento de cualquier situación o cualquier hipótesis en la cual,


en un determinado contexto procesal, en un juicio, en una sentencia o en análisis de hecho se
presentan más de un delito posible respecto de una determinada persona, es decir, cualquier
situación en que yo tengo que analizar más de un posible o potencial hecho punible.

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De la distinción legal y doctrinaria de concursos.

la legislación y la doctrina hacer una gran distinción central cuando se refieren a los
concursos, una primera gran distinción: Identifican los casos en los cuales existe más de un delito
por el hecho de existir varias acciones o varios hechos delictivos, podríamos decir que hay casos
de multiplicidad de acciones o hechos, y casos en los cuales, en realidad, no hay una multiplicidad
de acciones o hechos, sino que hay una sola acción o hecho, la doctrina discute mucho si lo que
hay que ver unidad de acción o unidad de hecho, la diferencia no es importante para esta clase,
pero puede ser importante en casos de laboratorio el si hay unidad de hecho o unidad de acción;
ya sea que haya multiplicidad o unidad de acciones o hechos estamos presuponiendo que hay
muchos delitos posibles.

De los concursos reales.

Cuando estamos frente a la multiplicidad de acciones o hecho estamos en la hipótesis


de los llamados concursos reales, se llama así porque son realmente concursos, por ejemplo, una
persona entra a un local comercial, sustrae unos audífonos, golpea al guardia, lo hiere, lo lesiona,
va saliendo y aprovecha de sacar otro objeto y después se da vuelta dispara contra un transeúnte
y lo mata, aquí hay varios hechos que castigar, son distintas situaciones jurídicas que uno no
podría agrupar, son varios hechos distintos, estos son los concursos reales.

De los concursos ideales.

Pero, hay otros casos en los cuales uno dice que aquí en verdad se cometen varios delitos
y es un solo hecho o una sola acción, pero varios delitos, el hecho de que se produzcan varios
resultados típicos no me permite perder de vista que es una sola acción, por ejemplo, una persona
con una bomba que estalla y mueren 4 personas, hay una sola hipótesis de hecho, un solo acto
o una acción, pero hay cuatro resultados típicos, otros ejemplo típico es: Una persona quiere
estafar a un comerciante, entonces, en su casa prepara un documento falso, por ejemplo, un
título de dominio que dice que es dueño de algo, lo falsifica, se lo muestra a otro tipo y dice que
le vende el auto que es mío a razón del certificado, y el otro tipo se lo compra, aquí hablamos de
un delito de falsificación de instrumento público y al mismo tiempo un delito de estafa, son dos
figuras delictivas, pero el delito de falsificación de instrumento público solo adquiere relevancia
jurídico penal cuando afecta a un tercero, por lo tanto, en el momento en que se realiza la estafa
es cuando se realiza la falsificación, es decir hay una unidad de acción aquí, aquí hay una sola
conducta, pero dos delitos posible aplicables, son dos delitos totalmente distintos, la falsificación
de instrumento público es un delito que incluso está en otro título a razón de otro bien jurídico
que no tiene nada que ver con el delito de estafa, el delito de estafa es un delito contra el
patrimonio, el otro delito es contra la fe pública, pero en este caso ambos completan un solo
contexto, por lo que se dice que aquí hay una unidad de acción. Otro ejemplo: Un tipo entra a

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un supermercado y toma muchos objetos, una colonia, una leche condensada, cosas para la once,
etc., y se va, uno podría decir que hay varios delitos, se llevó distintas cosas, las sustrajo en
distintos momentos, pero en realidad estamos hablando de una sola acción, pese a que se
realización varios delitos; otro ejemplo: Una persona entra a una casa y roba varias billeteras de
distintas personas, son cuatro víctimas distintas y se las lleva todas de una vez, pero hablamos
de una sola acción. Todas estas hipótesis de un solo hecho, de una sola circunstancia, son las
hipótesis que se llaman concursos ideales.

De la regulación de los concursos ideales y los concursos ideales.

Los concursos reales tienen una regulación básica o estándar que es el art. 74 C.P., y los
concursos ideales están regulados en el art 75 C.P., ¿cuál es la lógica de la norma del concurso
real? —La lógica es que el legislador dice que si tengo delitos claramente separados uno de otro
no tengo razón para hacerle un favor a esta persona, cometió distintos delitos, en distintos
momentos, cada realización o consumación es una realización delictiva distinta que merece su
propio reproche, entonces, en el caso de los concursos reales yo lo que puedo hacer es aplicar
las penas una después de la otra de forma sucesiva y dejo para el final aquellas incompatibles con
la otra, por ejemplo, si yo tengo un delito de extradición la aplico al último. La lógica del
legislador es que cada hecho merece su propio reproche. Pero en los concursos ideales se piensa
distinto, porque en realidad hay un solo suceso, entonces, lo que voy a hacer es aplicar la pena
más alta asociada al delito más grave, tomo todos los delitos, tomo el más grave y aplico el
segmento más alto de esa pena.

Regla de favorabilidad: Alternatividad de los artículos 74 C.P. y 75 C.P.

Detalles de los artículos, la regla general es aplicar a los concursos ideales el art. 75 C.P.
a menos que para esta persona le resulte más favorable la regla del art. 74, es decir, si las penas
sumadas son más bajas que la pena mayor del delito más grave, entonces se aplica como si fuera
un concurso real, el art. 74 C.P., lo que en ocasiones pasa; entonces, hay una regla de
favorabilidad en este caso.

Del tratamiento de los concursos mediales como concursos ideales.

Otra consideración especial que se desprende de la revisión de las dos normas, es que el
código asume que los delitos que son medios para la comisión de otros delitos se toman como
unidad de acción, o sea son concursos mediales, que son considerados por la ley como concursos
ideales,

De los concursos aparentes.

Otra distinción que hay que hacer es que puede ser que los delitos que se cometan puedan
ser delitos de la misma naturaleza o de distinta naturaleza, pueden ser puros homicidios o un

159
homicidio, un robo, una violación, etc., entonces hablamos de concursos homogéneos cuando
es un solo tipo de delito heterogéneos cuando son distintos delitos, en principio es por el mismo
delito, después veremos lo del bien jurídico, ¿por qué es importante? —Cada vez que haya un
delito heterogéneo, es decir, más de un delito aplicable, uno debe hacerse una pregunta, hay
casos en los cuales concurren dos delitos, pero no porque la persona haya cometido dos delitos
distintos, sino porque hay dos normas que regulan la misma conducta, por ejemplo, el art. 161
letra B, o sea, es la persona que dice que tiene una grabación de una llamada telefónica y la
difundirá a menos que se le pase dinero, ahora, vamos al art. 296 C.P., o sea, si yo amenazo a
una persona con una determinada conducta a cambio de una condición estoy cometiendo el
delito de amenazas, por ejemplo, tengo una grabación tuya y la difundiré por internet si no me
pasas dinero; entonces, esta conducta es tanto constitutiva del art. 161 letra B como del art. 296
C.P., claramente hay una unidad de acción, pero aquí no hay dos delitos distintos, aquí lo que
hay es que tenemos que el legislador reguló una misma situación por dos vías distintas, y lo que
tiene que hacer el juez es interpretar cuál de las dos normas es la norma aplicable al caso
específico, es un problema de interpretación de normas, las dos normas regulan exactamente la
misma hipótesis de hecho, y esto se soluciona, el principio de especialidad, subsidiariedad, etc.;
demos otro ejemplo, hay un delito de aborto con violencia provocado a la mujer, si una persona
golpea a la mujer en su vientre y ella aborta se aplica el art. 343, pero también la va a lesionar,
¿podría uno sostener que hay un concurso ideal entre el aborto con violencia y la falta de
lesiones? —La respuesta debería ser que no, porque cuando el legislador reguló el art. 343 C.P.
el aborto con violencia, el legislador asumió que iba a haber un tipo de lesiones, por lo que aquí
no hay que aplicar la regla del art. 75 C.P., sino que se aplica el principio de especialidad y no
un concurso, se aplica en específico aquí el principio de consunción, la falta de lesiones está
contenida en la hipótesis del legislador del aborto con violencia, cuando el legislador estableció
la pena, estaba incorporada tanto el quantum de pena del aborto como el quantum de pena de
lesiones. Entonces, para ciertos concursos heterogéneos la pregunta es más bien una pregunta
interpretativa de normas. Estos concursos son concursos aparentes, y se les llama aparentes
porque da la impresión que hay más de un delito, pero no, hay un solo delito porque es un
problema interpretativo, el legislador eligió un delito específico para la situación y hay que elegir.

De los concursos aparentes y los concursos auténticos.

Hay concursos que son aparentes y hay concursos que son auténticos, esta también es
una clásica estructura doctrinaria; los concursos aparentes son aquellos concursos en que hay
varias normas que potencialmente aplican a un hecho, pero uno debería interpretar que el
legislador solo quería aplicar una sola norma al hecho concreto, pero el legislador no lo quiso
castigar varias veces por esto y hay un solo castigo; y hay concursos auténticos, y en estos hay
concursos reales si no hay unidad de acción y concursos ideales si es que hay unidad de acción.

Del delito continuado.

Ahora, hay casos de concursos homogéneos en los cuales el legislador dice que tiene un
delito que se comete varias veces por una persona, y en distintos momentos, por lo que no hay
unidad de acción, pero me parece excesivo aplicar una pena sumada de todos los delitos, porque

160
la conducta da cuenta que hay una sola conducta o resolución delictiva, esta es una construcción
jurisprudencial que fue tomando fuerza y hoy en día en todo el mundo continental se acoge, por
ejemplo: Una persona entra a una casa con las llaves puestas, tomas todas las cosas, se va a su
casa, descarga en su casa, vuelve a esa casa y se lleva más cosas, termina haciendo 4 viajes,
claramente no hay unidad de acción, y cada uno de los hechos es por sí solo constitutivo de
hurto, pero en rigor hay una sola intención de robar, entonces, lo que dice la jurisprudencia es
que si bien hay varios delitos yo debo interpretar ―en beneficio del imputado― que hay un solo
delito, y aquí está la figura del delito continuado, y aquí está la acumulación de varios delitos en
un concurso homogéneo que el juez entiende como una sola comisión, como una sola resolución
delictiva, aquí hay varios fallos relativos al robo de las cajeras o cajeros en los supermercados,
los jueces han dicho que no hay muchos delitos de hurto, sino que un solo delito determinado,
y la jurisprudencia aquí entiende que el requisito para unir todos los delitos como si fueran uno
solo es la única resolución delictiva, esto se llama delito continuado.

Del concurso aparente (nuevamente)

Entonces, tenemos los concursos aparentes, que no son verdaderos concursos,


entonces, están en la prueba y se dan cuenta de dos normas que regulan lo mismo, un ejemplo:
Un robo con intimidación, a la persona le ponen la pistola en la cabeza, le sustraen las cosas, en
realidad hay tres delitos, hay un hurto porque hay sustracción de cosa corporal mueble ajena, hay
un delito de amenazas y hay un robo que es sustracción de cosa mueble ajena con intimidación,
o sea, hay tres figuras delictivas que aplican, pero el legislador lo que quiere es que se regule por
una norma específica que es el robo con intimidación, y este prima por sobre el hurto y las
amenazas, y desaparecen en sede interpretativa las otras figuras, ni siquiera van a salir en el fallo,
esos delitos no aplican al caso porque hay una norma más especial aún, o sea, el concurso es un
concurso meramente aparente.

De los concursos reales e ideales (nuevamente).

Luego están los concursos reales, varios hechos delictivos, varios delitos, en distintos
momentos y las penan se acumulan con la salvedad de los casos de los delitos continuados. Y
luego los concursos ideales en que hay una sola unidad de acción, aquí también se cuentan los
concursos mediales, y se regulan por el art. 75 C.P. Hasta aquí estamos.

De la norma de cierre del art. 351 C.P.P.

Último elemento, el C.P.P. tiene una norma de cierre adicional que es el art. 351 C.P.P.
que establece que incluso en los casos en que haya un concurso real homogéneo (delitos de la
misma especie, pero la jurisprudencia entiende que sean varios delitos que afecten a un mismo
bien jurídico), pero aquí debemos entender delitos de la misma especie, es decir, que afecten a
un mismo bien jurídico, aquí, si bien es un concurso real ―aun cuando no sea un delito
continuado―, aun así se le aplica una regla muy similar al art. 75 C.P.

¿Qué sirve para la prueba?

161
Ahora, ¿qué les sirve a ustedes de todo esto para la prueba? —Saber distinguir entre
concursos reales y concursos ideales, y también ver los concursos aparentes, muchas veces la
solución no será por concurso, sino por regla interpretativa.

Casos clásicos de las pruebas.

Los casos clásicos de las pruebas son en que Do entra a un boliche, amenaza con una
pistola, amenaza con una botella, va saliendo y le pega a uno, a otro lo mata y de pasada viola a
alguien, en casos de ese tipo estamos hablando de intimidación con la sustracción, habrá un robo
con intimidación, pero es caso imposible decir que hay unidad de acción del robo con
intimidación con un codazo que pega después. Ahora, si saliendo Do mata a tres personas
sucesivamente estamos hablando de un concurso real entre los tres homicidios, pero que va a
tener el favorecimiento del art. 351 C.P.P.

En cuanto a iter criminis.

Aquí hay una especie de línea temporal con tres fases. Primero actos preparatorios, una
segunda fase que se llama tentativa y una tercera fase que se llama consumación, la regla de oro
es que los actos preparatorios no son punibles, y la tentativa y consumación sí. La línea de
división entre los actos preparatorios y la tentativa es el principio de ejecución, que es un término
que no dice mucho, pensemos en el caso del delito la violación, ¿cuál sería el principio de
ejecución? —Ya que la violación es el acceso carnal, aquí la jurisprudencia dice que hay principio
de ejecución cuando se aplican los mecanismos de fuerza para dar comienzo a la violación, y el
límite entre tentativa y consumación es que se cumpla con el tipo penal. Y, la ley penal chilena
hace una distinción entre tentativa y frustración, la primera es haber empezado el principio de
ejecución, y la frustración es el principio de ejecución y además es haber ocupado todos los
mecanismos para realizar el delito y este no se consuma por circunstancias ajenas al autor.

Recomendaciones para la prueba.

Cuando vean el caso, revisen el caso y seleccionen todas las cosas que podrían ser
relevantes aunque descarten responsabilidad por ello, en su solución deben descartar
responsabilidades, no hay nada que no sea relevante en los casos. Segundo, siempre tienen que
poner tipo de autoría, si es autor, cómplice, etc.; en segundo lugar, tienen que poner el grado de
ejecución de si es un delito en grado de tentativa o consumado; y, el tipo subjetivo, si hay dolo
o hay culpa. Es muy típico que en los casos los alumnos no desarrollen las tentativas, nadie se
hace cargo de las intenciones originales. Otra recomendación, no porque no haya dolo hay que
descartar el mencionar el tipo del delito, por lo que hay que hacer el análisis del tipo objetivo y
luego ver si concurre el tipo subjetivo.

162
27.-Martes 24 de octubre de 2017:
Buenos días después de tanto tiempo huevitos y huevitas, estuvo facilita la solemne, ¿no?
Del delito de robo con violencia o intimidación.
Bien, corresponde a esta semana estudiar los delitos de robo con violencia o intimidación
en las personas, que es el verdadero robo desde el punto de vista criminológico y criminal, el
llamado robo con fuerza en las cosas en el derecho comparado era un hurto agravado con fuerza
en las cosas. Este es un delito muy importante, tanto dogmáticamente como político-
criminalmente ya que es uno de los delitos que más se comete en Chile, parece que los chilenos
somos ladrones, mientras los argentinos se dice que son estafadores.
De lo que revisaremos a propósito del robo con violencia o intimidación.
Robo con violencia o intimidación en las personas, sobre este delito revisaremos 5 cosas,
a saber: 1.-Estructura del robo con violencia o intimidación en las personas: Primero
veremos la estructura típica de esta figura; 2.-Bienes jurídicos protegidos del robo con
violencia o intimidación: En segundo lugar, veremos cuáles son los bienes jurídicos
protegidos; 3.-Momento y finalidad del empleo de la violencia o intimidación: En tercer
lugar, vamos a examinar el momento y la finalidad del empleo de la violencia o intimidación,
puntos regulados en el art. 433 inc. primero; 4.-Concepto de violencia: En cuarto lugar, el
concepto de violencia; 5.-Concepto de intimidación: En quinto lugar, el concepto de
intimidación; 6.-Violencia ficta o ficticia: En sexto lugar, la llamada violencia ficta o ficticia; y,
7.-Robo calificado: Robo calificado, aquí veremos el art. 433 en sus números: 7.A.-Art. 433
№ 1 C.P.: Robo con homicidio y robo con violación: Veremos tanto el № 1 con las formas
más graves de robo calificado (homicidio y violación); 7.B.-Art. 433 № 2 C.P.: Robo con
castración, mutilación o lesiones graves gravísimas): En la figura № 2 robo con castración,
robo con mutilación o robo con lesiones graves gravísimas del art. 397 № 1 C.P.; 7.C.-Art.433
№ 3 C.P.: Robo con lesiones menos graves o Robo con retención: Y, la tercera forma de
robo calificado del № 3, es el robo con lesiones menos graves o con retención, este último, bajo
dos modalidades: 7.C.1.-Bajo rescate; 7.C.2.-Tiempo innecesario para la comisión del
delito: Un tiempo que dure la retención que vaya más allá del necesario para la comisión del
delito; y, 8.-Robo con sorpresa: En octavo y último lugar, el robo con sorpresa.
De la estructura del robo con violencia o intimidación en las personas.
1.-Estructura del robo con violencia o intimidación en las personas: La mayoría de
la doctrina considera que se integra con los mismos elementos del hurto más un plus de desvalor
que consiste en el medio que se ocupa, especialmente reprobable, esto es el empleo de la
violencia o intimidación, esto se deduce del art. 432 C.P. que es el que define el hurto y el robo:
«ART. 432. El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando
de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la
intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.»; sin embargo, se ha planteado un problema
interesante respecto de la estructura de esta figura, porque un sector de la doctrina sostiene que
en el robo con intimidación y violencia en las personas no habría propiamente una sustracción,

163
la conducta no sería propiamente la sustracción, como ocurre en el hurto y como ocurre en el
robo con fuerza en las cosas, ¿por qué? —Porque como vamos a ver el art. 439 C.P. define lo
que debe entenderse por violencia o intimidación, y en ambos casos ―de acuerdo con el art. 439
C.P.― la violencia o intimidación tienen por finalidad obtener la entrega o la manifestación de la
cosa por parte de la víctima, es la propia víctima entonces, la que le entrega la cosa al sujeto
activo, ya sea por verse forzada a hacerlo, caso en que se emplea la violencia, o ya sea porque se
encuentra intimidada por el efecto de la fuerza moral que se emplea sobre ella, o ya sea por
efecto de la intimidación, pero es la propia víctima la que entrega la cosa, ¿esto es una sustracción
en sentido estricto? —No, por ejemplo, Matus y Ramírez se compran esta tesis y es la que
tendremos en el curso, yo tengo una opinión diferente, yo creo que basta con el apoderamiento
de la cosa ocupando violencia o intimidación, y yo creo que en muchos casos de robo con
violencia o intimidación en las personas, la conducta sí consiste en una sustracción o en un
apoderamiento, ya que esta interacción entre sujeto pasivo y sujeto activo, de que debido a la
violencia o intimidación que sea la propia víctima la que entregue la cosa, o la manifieste, ¿qué
significará emplear la violencia o intimidación para que la víctima manifieste la cosa? —Quiere
decir que la víctima indique dónde está la cosa. Pero, ¿qué me dicen del robo con homicidio? —
Supongamos que Do mata al guardia del banco para entrar a robar, y se apropia de una caja, aquí
claramente hay robo con homicidio, se mata para robar, o se mata al dueño de casa que se resiste
a la apropiación de la cosa. Primero veamos lo de matar al guardia para entrar, ¿aquí hay
interacción? ¿La víctima ha entregado la cosa? —Evidentemente que no y nadie discute que esto
sería un robo con homicidio, esto como primer punto. Entonces, yo me quedo que con respecto
de la estructura los mismos elementos del hurto más el empleo de la violencia o intimidación en
las personas. Un último puntito de una noche de insomnio para criticar la posición de los
materiales, el art. 439 C.P. cuando define lo que debe entenderse por violencia o intimidación
señala dos finalidades, primero obtener la entrega o manifestación de la cosa, pero el art. 439
C.P. también se puede tener por objeto impedir la resistencia u oposición a que se la quiten, el
dueño protege su propiedad, pero Do lo golpea, Do emplea la violencia con el objeto de impedir
la resistencia u oposición del dueño, y se apropia de la cosa, ¿se da esto que la víctima entrega la
cosa? ¿Se da esta interacción? —Aquí tampoco hay interacción, la víctima solo se opone,
entonces, hay una discrepancia en la doctrina en cuanto a la estructura. Algunos conciben, como
Antonio Bascuñán Rodríguez50 considera el robo con violencia o intimidación como una forma

50 El profesor Antonio Bascuñán Rodríguez es licenciado en ciencias jurídicas y sociales por la Universidad de
Chile y tiene estudios de postgrado en la Universidad de München. Trabaja en derecho penal y teoría del
derecho. Su trabajo en derecho penal se ha concentrado en las cuestiones de legitimación constitucional de
la ley penal y el análisis de delitos en particular, con especial atención a la regulación penal de los problemas
de la bioética. Sus consideraciones sobre los criterios de aplicabilidad temporal de la ley penal han sido citadas
por el Tribunal Supremo de Puerto Rico y su interpretación acerca del régimen legal a la desaparición forzada
de personas ha servido de base a la Corte Suprema chilena para su jurisprudencia sobre la materia.
El profesor Bascuñán ha prestado asesoría legislativa en iniciativas importantes, como la ley 19.617, que
reformó los delitos sexuales, la ley 19.695, sobre el delito de cohecho, y el proyecto del Presidente de
la República que sirvió de base para la ley 20.357, que tipifica crímenes de genocidio, lesa humanidad y
crímenes de guerra. Ha prestado también asesoría a la Fiscalía Nacional Económica en lo relativo al alcance
de la jurisdicción chilena antimonopolios respecto de comportamientos realizados en el extranjero y a
la aplicabilidad temporal de las normas del Decreto Ley 211. Durante el año 2013 el profesor Bascuñán formó
parte de la comisión convocada por el Ministerio de Justicia para la redacción de un anteproyecto de nuevo

164
de coacción, en que se emplea la violencia o intimidación para obtener la entrega o manifestación
de la cosa, bueno, yo formo parte de la opinión mayoritaria que sostiene que esto no siempre
ocurre, como hemos visto, como en el robo con homicidio, aquí no está esa interacción, o como
cuando la violencia o intimidación se ejercer para impedir la resistencia u oposición a que la cosa
se entregue.
De los bienes jurídicos protegidos del robo con violencia o intimidación.
2.-Bienes jurídicos protegidos del robo con violencia o intimidación: En segundo
lugar, debemos hablar de los bienes jurídicos protegidos, los cuales son: 2.A.-La propiedad;
2.B.-Integridad corporal o la seguridad; y, 2.C.-La libertad de disposición de los bienes.
Del primer bien jurídico protegido: La propiedad.
2.A.-La propiedad: En primer lugar, tenemos indiscutiblemente la propiedad.
Del segundo bien jurídico protegido: La integridad corporal o la seguridad.
2.B.-La integridad corporal o la seguridad: En segundo lugar, la integridad corporal
o la seguridad, en los materiales se señalan estos dos bienes jurídicos protegidos, Matus y Ramírez
se compran la tesis de que esta es una figura pluriofensiva, que no basta con la afectación a la
propiedad, sino que se requiere también la afectación de la seguridad corporal y la integridad de
las personas; incluso, Matus y Ramírez van más allá y exigen que como consecuencia de la
violencia o intimidación se produzca un peligro para la vida o la salud e integridad corporal de
la víctima, y es más, piden un peligro concreto, y hacen la diferencia con el robo con fuerza en
las cosas, en lugar habitado, aquí es un peligro potencial y abstracto, en cambio acá se trataría de
un peligro concreto. Lo sorprendente, que yo no acabo de entender, y tanto no lo acabo de
entender es que mi libro trata de esto, es que estos mismos autores que dicen que hay un
segundo bien jurídico que es la integridad corporal de las personas, y que es concreto, frente al
caso de la pistola de fogueo, en circunstancias que la víctima ignora que es una pistolea de fogueo,
y la victima cree que es verdad, ellos dicen que hay robo con intimidación (la mayoría de la
jurisprudencia y la doctrina opinan esto), es raro, si decimos que a parte de la propiedad debe
afectarse como peligro la vida e integridad de las personas, en el caso de la pistola a fogueo no
habría un peligro para la vida e integridad de las personas.
Del tercer bien jurídico protegido: La libertad de disposición de los bienes.
2.C.-La libertad de disposición de los bienes: Y, habría un tercer bien jurídico
afectado según un sector importante de la doctrina, que sería: La libertad de disposición de los
bienes, porque si se usa coacción se estaría atentando en contra de la facultad que la persona
tiene para disponer de sus bienes, y se hace alaraca de que es un bien jurídico distinto de la
propiedad, pero yo creo que este bien jurídico, no es un bien jurídico autónomo, sino que es
parte de la propiedad. Antonio Bascuñán plantea que en el robo con fuerza o intimidación
requiere solo de propiedad y libertad de disposición, dejando fuera a la vida e integridad corporal.

código penal, que sirvió de base para el proyecto de nuevo código penal presentado al Senado el 10 de marzo
de 2014.

165
Del momento y finalidad del empleo de la violencia o intimidación:
3.-Momento y finalidad del empleo de la violencia o intimidación: Momento y
finalidad del momento de la violencia o intimdación, veamos el inciso primero del art. 433 C.P.,
aquí se regula el momento en que se debe ocupar la violencia o intimidación: «El culpable de robo
con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para
facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:»»,
¿se fijan? El Código distingue tres momentos, antes, durante y después, dice el art. 433 C.P. que
la violencia o la intimidación puede ser antes del robo para facilitar su ejecución, es decir, para
facilitar la apropiación de la cosa, puede usarse durante la comisión del robo, y dice que incluso
la violencia o intimidación puede usarse después del robo, ¿con qué finalidad? —Para favorecer
la impunidad.
Art. 439 C.P.: Contenedor de los conceptos de violencia e intimidación.
Bien, vamos ahora al concepto de violencia, uno de los medios de comisión, el art. 439
C.P.: «ART. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas
los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para
impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la
manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa
de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.» dice que para
efectos de este párrafo constituye violencia o intimidación, tanto: 4.-Concepto de violencia:
4.A.- Los malos tratamientos de obra; y, 5.-Concepto de intimidación: 5.A.-Intimidación
como amenaza.
Del concepto de violencia.
4.-Concepto de violencia: El concepto de violencia en el art. 439 C.P. es entendido
como: 4.A.- Los malos tratamiento de obra
De los malos tratamientos de obra.
4.A.-Los malos tratamientos de obra: En primer lugar, los malos tratamientos de obra
para obtener la entrega o manifestación de la cosa o impedir la entrega o resistencia, la doctrina,
por ejemplo Matus y Ramírez, definen la violencia como el uso de la fuerza física, pero de una
fuerza física significativa que afecte la vida o la integridad corporales, harta incongruencia de que
el bien jurídico también sería la integridad corporal de la persona [revisar desde última coma],
entonces no basta cualquier maltrato de obra, sino que se requiere de una fuerza física de mayor
envergadura capaz de poner en peligro la integridad corporal o la vida de las personas; en
concreto, Matus y Ramírez exigen que la fuerza empleada debe causar por lo menos lesiones
menos graves, en consecuencia, ¿cómo debería calificarse la conducta de Do consistente en
golpear por vías de hecho a la víctima para obtener la apropiación de la cosa? Hurto, ya que aquí
hay una violencia de menor gravedad que no produjo ni siquiera lesiones menos graves.
Del concepto de intimidación.
5.-Concepto de intimidación: El concepto de intimidación en el art. 439 C.P. es
entendido como: 5.A.-Intimidación como amenaza.

166
De la intimidación como amenaza
5.A.-Intimidación como amenaza: Ahora, respecto de la intimidación, el mismo art.
439 C.P. que la define, la caracteriza como amenazas, intimidación sería las amenazas a la víctima
para obtener la entrega o manifestación de la cosa o impedir la resistencia u oposición que se
emplee por parte de la víctima; entonces, se requiere de una amenaza para empezar a conversar,
esto es lo único que dice el código respecto de la intimidación, hay un delito de amenazas en el
Código Penal el de los art. 296 C.P.: «ART. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a él
mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los
antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho, será castigado: 1º. Con presidio menor en sus grados
medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ilegítimamente cualquiera
otra condición y el culpable hubiere conseguido su propósito. 2° Con presidio menor en sus grados mínimo a medio,
si hecha la amenaza bajo condición el culpable no hubiere conseguido su propósito, 3.° Con presidio menor en su
grado mínimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en
el cual se impondrá ésta. Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisario, éstas se estimarán
como circunstancias agravantes. Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los parientes en
la línea recta de consanguinidad o afinidad legítima, los padres e hijos naturales y la descendencia legítima de
éstos, los hijos ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad legítimas.»
y, el art. 297 C.P.: «ART. 297. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada
en los números 1º o 2º del artículo anterior, serán castigadas con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo
a medio.», pero no forman parte de nuestro programa; ahora, según Matus y Ramírez, y yo
concuerdo con esto, no basta cualquier amenaza, la amenaza debe cumplir ciertos requisitos:
5.A.1.-Grave: En primer lugar la amenaza debe ser grave; 5.A.2.-Real: Segundo lugar, real;
5.A.3.-Seria: En cuarto lugar, seria; 5.A.4.-Verosímil: En tercer lugar debe ser verosímil; y,
5.A.5.-Inmediata: En quinto lugar, debe ser inmediata;
Primer requisito de la amenaza: Grave.
5.A.1.-Grave: En coherencia con la necesidad de que se afectó o se ponga en peligro la
integridad corporal o la seguridad de la víctima, solo se pueden considerar amenazas, las
amenazas de causar un daño o lesión a la integridad corporal o la seguridad de las personas, en
esto debería consistir las amenazas, no con otra cosa, Etcheberry adhiere también a esto,
amenazar a la víctima o a una persona afectivamente cercana. Entonces, ¿qué pasaría si Do le
dice a VM, una cincuentona todavía bastante bien conservada, le dice: «Señora, dígame dónde
está su collar», aquí se pide la manifestación de la cosa, VM le dice que no, Do dice: «Si usted no
me dice yo le voy a enviar a su marido esta fotografía y este video», video donde la señora VM
aparece desarrollando encuentros cercanos del tercer tipo con VA, socio de su marido SP, para
ella sería un desastre absoluto, su marido es conservador, intimidada, ella le dice decir dónde se
encuentran las joyas, ¿qué delito ha cometido Do? —No ha cometido robo con intimidación
porque la amenaza no recae sobre la persona, sobre la integridad o la vida del sujeto pasivo, esto
sería un hurto en concurso real con el delito de amenazas, lo cual tiene una pena mucho menor
que robo con intimidación.
Segundo requisito de la amenaza: Real.

167
5.A.2.-Real: Tiene que existir efectivamente, esto se contrapone a una amenaza
imaginaria, la víctima se sintió amenazada, pero el autor no la estaba amenazando, aquí no habría
intimidación, la amenaza debe existir objetivamente.
Tercer requisito de la amenaza: Seria.
5.A.3.-Seria: No puede tratarse de una broma, sino que tiene que ir enserio la cosa.
Cuarto requisito de la amenaza: Verosímil.
5.A.4.-Verosímil: Es decir, tiene que ser creíble la amenaza, si un pigmeo amenaza a un
gigantón con sacarla le cresta si no le entrega el reloj: «si no me entregas el reloj weón, te mato»,
¿es verosímil? —Es pa’ cagarse de la risa.
Quinto requisito de la amenaza: Inmediata.
5.A.5.-Inmediata: En quinto lugar, el que sea un factor cronológico, calificaría como
robo con intimidación, ¿qué pasa si Do amenaza a VM con matarla dentro de una semana si no
le pasa el collar? —No constituye intimidación para estos efectos, el mal amenazado debe
producirse en el mismo momento o en un momento inmediato, todos estos requisitos debe tener
la intimidación.
De la violencia ficta o ficticia.
6.-Violencia ficta o ficticia: Veamos ahora un interesante problema que se deriva de la
definición del art. 439 C.P. que es la parte final: «Hará también violencia el que para obtener la entrega
o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o
funcionario público.», aquí hay una presunción de derecho de violencia, en primer lugar, alegare
orden falsa de alguna autoridad, ¿es violencia esto? —No, no es violencia, ¡Esto es engaño,
engaño, engaño! Es una estafa y la estafa se da en el hurto, 5 años y 1 día a 20 años es la pena
del robo con violencia o intimidación, es del todo desproporcionada esta situación, los tres casos
de este artículo se tratan de un engaño. Ahora, Matus y Ramírez, con toda razón y con
coherencia del bien jurídico protegido relativo a la integridad corporal, ellos reconocen que se
trata de un engaño, pero dicen que como el bien jurídico protegido es la integridad corporal ellos
dicen que de darse un engaño intimidatorio, es decir, un engaño que consiste en poner en peligro
la vida y la integridad corporal de las personas, como es el caso del que se hace pasar por policía
y quiere llevarse a la víctima, debe ser un engaño susceptible de poner en peligro la integridad
corporal o la vida de la víctima. Mañana profundizaremos sobre la violencia ficta. Yo tengo
otra teoría para decir que no basta con el engaño, pero lo revisaremos mañana.
Del robo calificado.
7.-Robo calificado: Vamos ahora al robo calificado, este está contemplado en el art.
433 C.P., y actualmente contempla 3 alternativas típicas, esto ha sido modificado por la ley de la
llamada agenda corta del 2016 (hay que tener un código actualizado para la prueba, idealmente
del 2017) (No eran lesiones menos graves, sino que lesiones simplemente graves).
De la primera hipótesis del robo calificado: Del robo con homicidio y robo con violación.

168
7.A.-Art. 433 № 1 C.P.: Robo con homicidio y robo con violación: Leamos el art.
433 № 1 C.P. que es el robo con homicidio y violación: «ART. 433. El culpable de robo con violencia
o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su
ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 1°. Con
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se
cometiere, además, homicidio o violación.», vamos a examinar primero el robo con homicidio, la figura
del robo con homicidio, aquí vamos a tener un festival dogmático, una fiesta dogmática
examinando el robo con homicidio. Lo primero que hay que decir que el robo con homicidio
aparte de ser una figura pluriofensiva es que es una figura que la doctrina llama compleja, un
caso de unidad jurídica de acción son los delitos complejos, ¿qué son los delitos complejos? —
Aquellos en que el tipo legal describe dos o más conductas de distinta naturaleza, ¿cuáles son las
de acá? —Por una parte la apropiación de las cosas, y además, el homicidio, claramente hay dos
conductas, esto es importante tenerlo en cuenta porque las figuras complejas ―si ustedes los
piensan― derogan las reglas generales de concursos de delitos, les digo esto porque el legislador
no por capricho tipifica figuras complejas, sino que lo hace porque existe una relación especial
entre ambas conductas, debe existir una relación especial entre la apropiación de las cosas y el
homicidio, debe existir una relación racional de por qué el legislador unificó dos figuras distintas,
dijimos «cuando con motivo u ocasión del robo», el homicidio debe cometerse con motivo u
ocasión del robo, esta es la conexión que debe haber entre ambas conductas, ¿qué significa
cometer el homicidio «con motivo»? —La doctrina y jurisprudencia están de acuerdo que
significa matar para robar, en consecuencia, en este caso, cuando se mata con motivo del robo
hay una relación de medio a fin entre el homicidio y el robo, el medio es el homicidio y el fin es
la apropiación de la cosa, entonces, hay una relación medial en que el homicidio es el medio y el
fin es la apropiación de la cosa, aquí no hay problema, el problema se ha suscitado con la
interpretación de la segunda alternativa «con ocasión del robo», ¿qué significa matar a otro «con
ocasión del robo»? —Aquí las opiniones discrepan en la doctrina y la jurisprudencia, la tendencia
mayoritaria es interpretar esta expresión de una manera amplia que alude al contexto espacio-
temporal en que se produce el homicidio, y como resultado de esta interpretación amplísima
―con la que yo discrepo― se considera que basta con que en el contexto de un robo cualquiera
se mate a un ser humano, aunque el homicidio no tenga una relación racional con la apropiación,
por ejemplo Do entra a una casa, supongamos que entra por la puerta, hay un hurto, o robo con
fuerza en las cosas, y cuando va saliendo ve que su enemigo SP está durmiendo la siesta, él no
lo ve, no lo podría denunciar, está Z, Do saca la pistola, lo mata y se va, aunque parezca increíble
aquí habría robo con homicidio, ¿es esto razonable? —Absolutamente para nada, por esto, hay
que tener en cuenta que si es una figura compleja debe haber una relación entre las conductas,
Politoff, Matus y Ramírez, y también concuerdo con ellos, ellos no lo explican, pero la conclusión
de ellos es que matar con ocasión de robo significa matar para favorecer la impunidad, y ahí sí
que habría una relación, con ocasión sería para favorecer la impunidad, me dirán que es raro,
pero en una falsa noche de insomnio descubrí las razones, esto es un razonamiento grado 3, voy
a intentar demostrar que con ocasión es matar para favorecer la impunidad del robo: Art. 433
inc. primero C.P., momento y finalidad en el empleo de la violencia o intimidación, puede ser
antes de la apropiación de la cosa, durante, en el acto de cometerlo, y después, aquí viene mi
argumentación, cuando la violencia o la intimidación, en este caso el homicidio, se comete antes
de la apropiación de la cosa para facilitar la ejecución aquí estamos en «con motivo», cuando el

169
homicidio se comete durante el acto de la apropiación para obtener la cosa también sería con
motivo, y cuando se comete después la única posibilidad que nos queda es después y este sería
para favorecer la impunidad, y aquí sí que la cosa queda redondita, nada de que contexto ni nada,
este es un primer problema. Un segundo problema, ¿qué se entiende por homicidio? —Había
homicidio simple, homicidio calificado, parricidio e infanticidio, lo que nadie discute es que en
la figura de robo con homicidio está la figura de homicidio simple, pero solamente el homicidio
simple doloso, no el homicidio simple culposo, de acuerdo a las reglas generales el Código
chileno sanciona la culpa solo cuando está expresamente indicado, ¿qué pasa con el homicidio
calificado? —Yo creo que la discusión se encuentra resuelta, porque el homicidio calificado tiene
menos pena, una menor que el robo con homicidio, entonces, no hay problema de entender a
este delito dentro del delito con la pena mayor, ahora, el problema se presenta con el parricidio,
porque el parricidio tiene actualmente la misma pena que el robo con homicidio, antes de la ley
de la agenda corta el parricidio tenía una pena mayor, pero ahora tienen la misma pena, entonces,
la solución que yo propongo, aún no la he escrito eso sí, veamos qué les parece la solución:
Habría que sancionar como robo con homicidio y con la circunstancia modificatoria del art. 13
C:P. del parentesco, que puede ser tanto una atenuante como una agravante. Y, un último
problema, el llamado cúmulo de homicidios, cuando el sujeto activo mata con motivo u ocasión
del robo mata no a una persona, sino que a dos o más personas, entra a robar a una casa y mata
al padre, a la madre y al hijo, aquí hay un cúmulo de homicidios, ¿cómo vamos a sancionar al
autor en este caso? —Una primera alternativa draconiana sería que como basta con uno, habría
un concurso de robo con homicidio en concurso con otros homicidios (que se le llaman
homicidios sobrantes), afortunadamente a nuestra jurisprudencia y doctrina no les gusta esta
solución porque si todos los homicidios se cometieron con motivo u ocasión del robo integran
una misma figura, los homicidios sobrantes no tienen autonomía, entonces, no hay concurso
material según nuestra doctrina y jurisprudencia, la razón es que si se cometieron con motivo o
con ocasión integran un mismo robo con homicidio, pero esto puede parecer injusto porque no
es lo mismo matar a una persona para robar que matar a varias, hay un problema de justicia
material, el problema se soluciona con el art. 69 C.P., que yo le digo «el inolvidable art. 69 C.P.»,
¿por qué? —Porque para determinar la cuantía de la pena dentro de cada grado, por ejemplo, el
juez tiene que aplicar presidio mayor en su grado máximo, parta determinar la cuantía dentro del
límite de cada grado el juez debe atender a dos factores, el primero es el número o entidad de las
agravantes que concurran, pero en segundo lugar, tiene que considerar la mayor o menor
extensión del mal causado por el delito, y evidentemente el daño causado es muy superior si se
mata a varias personas para robar si se mata solo a una de ellas, esto lo tiene que tener en cuenta
el juez, el problema de justicia material se resuelve de esta forma. Esto por lo que respecta al
robo con homicidio. También constituye robo calificado del № 1 del art. 433 C.P. el robo con
violación, y también en este caso la violación debe cometerse con motivo o con ocasión del
robo, ¿puede pasar que se viole a alguien y la violación sea el medio para cometer la apropiación?
Entonces, esto dejémoslo para mañana, traigan un caso en que la violación fue un medio para
obtener la apropiación, ya que los casos que les tengo para mañana son casos medios de
laboratorio y siempre son un poco extraños.

170
28.-Miércoles 25 de octubre de 2017:
Repaso de lo visto la clase pasada.
Bien, ayer comenzamos el estudio del robo con violencia o intimidación en las personas,
¿cuáles son los bienes jurídicos protegidos? —Los bienes jurídicos protegidos eran la propiedad,
la salud, la vida y la integridad corporal de las personas, y según algunos la libertad de disposición
de los bienes. Bueno, coherentemente con estos bienes jurídicos, la violencia tiene que causar
por lo menos lesiones menos graves, y la intimidación no puede consistir en cualquier amenaza,
sino que la amenaza de causar un daño a la integridad corporal y con mayor razón a la vida de
las personas; el Código distingue entre robo simple que fue el que explicamos ayer, robo
calificado que es el que estamos estudiando, y vamos a ver que hay otra figura que es el robo con
sorpresa.
Del robo calificado (sigue).
Sigamos con el robo calificado, ya vimos el robo con homicidio, y en el mismo art. 433
№ 1 C.P. se tipifica el robo con violación, en ambos casos, la relación que existe entre el
homicidio o la violación con el robo, consiste en que tanto el homicidio como la violación deben
cometerse con motivo u ocasión del robo, ¿qué significa que el homicidio se deba cometer con
motivo del robo? ¿Qué relación debe haber entre ambos delitos? —Una relación de medio a fin
en que el homicidio se comporta como el medio para apropiarse de la cosa, se mata para robar,
se viola para robar; bueno, vimos los distintos problemas que se plantean en relación con la
figura del robo con homicidio, hablamos de determinar qué se entiende por homicidio, qué se
entiende por matar con motivo o matar con ocasión, y qué pasa cuando hay un cúmulo de
muertes, cuando se mata a varias personas con motivo u ocasión del robo, y veíamos que hay
un solo un robo con homicidio, siempre y cuando que todos los homicidios se hayan cometido
con motivo o con ocasión del robo, y ¿cómo se resuelve el problema de la justicia material de
que no da lo mismo matar a uno que matar a varios? —Con la regla del art. 69 C.P., dentro de
los límites de cada grado el juez debe tomar en cuenta la mayor o menor extensión del mal
producido por el delito, si se mataron a 10 personas el mal evidentemente mayor que si se mató
solo a uno, entonces, el juez puede moverse, pero dentro de los límites de cada grado.
Del robo con violación.
Vamos a ver ahora esta curiosa figura que parece creada por un pervertido con una gran
imaginación, que es el robo con violación, de acuerdo con el Código la violación tiene que
cometerse con motivo o con ocasión del robo; o sea, veamos primero la hipótesis de cometer la
violación con motivo del robo, esto significa que la violación tiene ser el medio para obtener la
apropiación de la cosa, así como en el robo con homicidio, el homicidio es el medio para
apropiarse de la cosa, acá ocurriría lo mismo con la violación, yo les anticipaba ayer que no es
fácil imaginar situaciones en que en que la violación se comporte como el medio para conseguir
la apropiación de la cosa, ustedes quedaron de reflexionar, ¿cuál es el resultado de vuestras
reflexiones? Si no han llegado está bien, porque es difícil imaginárselo, yo tengo el deber de
hacerlo como profesor, entonces, vamos a hablar de dos casos, el primero es un caso de
laboratorio y el otro es un caso que podría darse en la realidad siempre que el sujeto activo fuera
una persona que tuviese muy bien equipado el segundo piso, o sea, una persona particularmente

171
inteligente, brillante, como Einstein51, no a cualquier huevito se le va a ocurrir el segundo caso;
bueno, el primer caso me da un poco de vergüenza de decir, es estrafalario, es un caso muy poco
posible, imaginemos que Do forma parte de una banda criminal que se dedica al tráfico de
diamantes y piedras preciosas, hay bandas que se dedican a eso, y a su banda le llega la
información de que está próxima a llegar al país SJ, viene en barco, etc., y la banda rival también
dedicada al rubro, y que se sospecha que SJ oculta un diamante valiosísimo, así como algunas
personas ocultan drogas, en su vagina, entonces, tiene el diamante en la vagina, y resulta que Do
―para que resulte el ejemplo― es manco, porque si no ustedes me dirán: ¿Por qué no ocupó las
manos?, Do en el ejemplo es manco, igual que Cervantes, el manco de Lepanto52, Do es manco
de las dos manos, entonces, se las arregla para atacar a SJ, que está sola, y previamente se ha
hecho imantar el pene, poner un imán en la cabeza del pene, y con eso va y la viola, la penetra,
y el pene y el imán extrae el diamante de la vagina de SJ, este sería un caso en que la violación se
comporta como el medio para obtener la apropiación, se darán cuenta que se recurre al absurdo
para hallar un caso posible aplicable a esta figura, profesor ¿podría ser la violación ser parte de
la intimidación para obtener lo que se quiere robar?53 —Sí, el segundo ejemplo se parece a lo que
la compañera está insinuando; bueno, el otro caso en que yo he pensado, que es menos
fantasioso, menos irreal, se parece a lo que sugiere la compañera54, y sería el siguiente: Do está
dateado y entra a una casa para apropiarse una caja al fondo en tal pieza, y llega y se encuentra
con que la caja de fondo tiene una clave y que no conoce la clave de la caja fuerte, con el ruido
despierta a la señora VM y a su hija SJ, y las dos llegan allí, la señora VM es bien aguerrida: «¡Qué
estás haciendo ahí roto de porquería! ¡Ándate! ¡Voy a llamar a la policía!», Do le dice que se calle
y le de la clave, ella dice que no piensa dar la clase, y él amarra a SJ, una niña de 18 años, y él le
dice: «Si no me das la clave te violo», «no te la doy, viólame po’» ―responde VM―, porque hay
personas que aprecian más sus bienes materiales que su libertad sexual, la vieja piensa que si le
da la clave se llevará todas sus joyas, pero si me viola solo pasaré un mal rato, entonces opta por
la violación, Do la viola en presencia de la hija, y después que ha consumado la violación vuelve
a pedir la clave, vuelve a decir que no, y Do responde: «Si tú no me das la clave vieja aweona’ yo
voy a violar a tu hija» y aquí se derrumba la madre y le da la clave, en este caso, la violación sería
un medio para la apropiación; pero son ejemplos al borde, improbables para tratar de darles
aplicación se darán cuenta que hay que recurrir a hipótesis improbables para el ejemplo, por
ideas de algunos, aquí el que habla, Guillermo Oliver que escribió una excelente monografía
sobre los delitos contra la propiedad y me pidió que la prologara, y algunos creemos que esta
figura debiera derogarse, la figura de robo con violación debiera derogarse, porque no se ve
cómo, salvo situaciones tan extraordinarias, estrafalarias, como las que hemos visto, alguien

51
Albert Einstein (en alemán [ˈalbɛɐ̯t ˈaɪnʃtaɪn]; Ulm, Imperio alemán, 14 de marzo de 1879-Princeton, Estados
Unidos, 18 de abril de 1955) fue un físico alemán de origen judío, nacionalizado después suizo, austriaco y
estadounidense. Es considerado el científico más conocido y popular del siglo XX.
52
Miguel de Cervantes Saavedra (Alcalá de Henares, 29 de septiembre de 1547-Madrid, 22 de abril de 1616)
fue un soldado, novelista, poeta y dramaturgo español. Está considerado la máxima figura de la literatura
española y es universalmente conocido por haber escrito El ingenioso Hidalgo don Quijote de la Mancha
(conocida habitualmente como el Quijote), que muchos críticos han descrito como la primera novela moderna
y una de las mejores obras de la literatura universal, además de ser el libro más editado y traducido de la
historia, solo superado por la Biblia. Se le ha dado el sobrenombre de «Príncipe de los Ingenios».
53
Pregunta/ejemplo de una compañera.
54
Alusión a la pregunta/ejemplo de la compañera anterior.

172
pueda usar de la violación de otro para conseguir la apropiación de los bienes, además, hay otra
razón para abogar por la derogación de esta figura, y es que los Tribunales interpretan la
expresión «con ocasión», cometer la violación «con ocasión» del robo ―lo mismo que en el
homicidio― la interpretan de una manera amplia, que basta que la violación se produzca en el
contexto espacio-temporal del robo, Do entra a robar a una casa, se apropia de una cosa, ya la
tiene en la mochila, va a saliendo y aparece la hija del dueño de casa, la nana, se tienta y viola a
una de ellas, ¿esto es robo con violación? —No, porque no hay ninguna relación entre el robo y
la violación y las figuras complejas ―como veíamos ayer― que derogan las normas concursales,
tenía que haber una relación, exigen una relación, y esta es una relación que exige la ley, pero
cuando los tribunales interpretan tan ampliamente se desvirtúa el sentido de las figuras
complejas, este es un riesgo, el riesgo que se mantenga esta figura, e incluso Oliver va más lejos
y yo le celebro en mi prólogo esto, y dice que la figura de robo con violación en la medida en
que es bastante irracional sería inconstitucional porque estaría atentando en contra la dignidad
humana, ustedes van a decir: ¡¿Pero cómo va a estar atentando esta figura contra la dignidad
humana?! —Sí, porque la dignidad humana exige, desde la Ilustración55 del S. XVII en adelante,
entre otras cosas, aparte de ser tratado con el debido respeto y educación ―según la fórmula de
Dworkin56―, la dignidad humana exige que la ley sea racional, y él dice que esta figura es
irracional y en esta medida atentaría en contra de la dignidad humana art. 1 C.P.R.: «Las personas
nacen iguales en dignidad y derechos»; entonces, la solución que proponemos con Oliver es que se
derogue y que si Do viola a la nana una vez que se ha apropiado de la cosa habría un concurso
entre robo ―o hurto según el caso― y violación, y resulta una pena mucho más baja por concurso
material en que habría que sumar la pena del hurto o el robo con la violación, pero nunca se
llegaría a la pena actual. ¿cuál es el sentido que el robo con violación tenga más pena que el
concurso?57 —Esto pasa siempre con las figuras complejas, lo mismo con el robo con homicidio,
la figura compleja que reúne en un mismo tipo legal dos conductas distintas cada una de las
cuales constituye por sí misma un hecho típico, la pena de las figuras complejas siempre es
superior a la aplicación de las reglas del concurso.
De la segunda hipótesis de robo calificado: Comete castración, mutilación o lesiones
graves gravísimas.
7.B.-Art. 433 № 2 C.P.: Robo con castración, mutilación o lesiones graves
gravísimas):Bueno, sigamos con el robo calificado, el robo con homicidio ―como veíamos

55
La Ilustración fue un movimiento cultural e intelectual europeo (especialmente en Francia, Inglaterra y
Alemania) que comenzó en Inglaterra con John Locke y la Revolución Gloriosa, y se desarrolló desde mediados
del siglo XVIII, teniendo como fenómeno histórico, simbólico y problemático la Revolución francesa. En
algunos países se prolongó al menos durante los primeros años del siglo XIX. Se denominó de este modo por
su declarada finalidad de disipar las tinieblas de la ignorancia de la humanidad mediante las luces del
conocimiento y la razón. El siglo XVIII es conocido, por este motivo, como el Siglo de las Luces y del
asentamiento de la fe en el progreso.
56
Ronald Myles Dworkin (Worcester, Massachusetts, Estados Unidos, 11 de diciembre de 1931 - Londres,
Inglaterra, Reino Unido, 14 de febrero de 2013)1 fue un filósofo del derecho y catedrático de derecho
constitucional. Su teoría del derecho es una de las contemporáneas más influyentes respecto de la naturaleza
del derecho. Según The Journal of Legal Studies, fue el segundo autor estadounidense del siglo XX más citado
en el campo del Derecho.
57
Pregunta de una compañera.

173
ayer― es el art. 433 № 1 C.P., después tenemos el art. 433 № 2 C.P., también esta figura también
es bastante racional en dos de sus alternativas, fíjense que acá se comete castración, mutilación,
o lesiones graves gravísimas, también con motivo o con ocasión del robo, lo único que tiene
sentido son las lesiones graves gravísimas que se pueden cometer con dolo eventual, alguien
puede, ejerciendo la violencia, causarles las lesiones graves gravísimas a otro para apropiarse, así
que ningún problema con esta hipótesis de cometer lesiones graves gravísimas con motivo o con
ocasión el robo puede darse perfectamente la situación; lo que resulta más difícil de concebir es
que la castración que requiere dolo directo ―como ustedes recuerdan―, que la castración pueda
ser el medio para obtener la apropiación de la cosa… lesiones sí, homicidio sí, ¿pero castración
y mutilaciones? La misma critica vendría para las mutilaciones, puesto que también requieren
dolo directo;
De la tercera hipótesis de robo calificado: Cometer lesiones simplemente graves o
retener a las víctimas.
7.C.-Art.433 № 3 C.P.: Robo con lesiones menos graves o Robo con retención: Y,
por último, dentro del robo calificado del art. 433 C.P., está la hipótesis del art. 433 № 3 C.P.
que es cometer lesiones simplemente graves o ―es el verbo que emplea la ley― retener a las
víctimas, retener a las víctimas es privarlas de su libertad, y aquí hay dos hipótesis, bajo rescate,
o sea, pedir dinero por la liberación de las víctimas, o, sin bajo rescate, retener a las víctimas por
un lapso de tiempo que exceda, que vaya más allá del necesario para la comisión del delito, bien,
en esto consiste el robo calificado.
Del robo por sorpresa.
8.-Robo con sorpresa: Por último, vamos a ver rápidamente ―porque no presenta
mayores problemas dogmáticos― el robo por sorpresa, art. 436 inc. segundo C.P.: «ART. 436.
Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidación en las
personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de las
especies sustraídas. Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa
o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusión.», la doctrina lo llama robo por sorpresa, en realidad no es un robo, sino que es un hurto,
y el medio de comisión es la sorpresa, bueno, esta figura presenta dos particularidades, primero,
el objeto material, la apropiación no recae sobre cualquier cosa, sino que sobre las especies o los
objetos que la víctima lleva consigo, la cartera, la billetera, el bolso, objetos, especies, cosas que
las víctimas llevan consigo, este es el caso del lanzazo por ejemplo, Do va corriendo por el paseo
Ahumada y se apodera del bolso de la señora VM, esto sería un robo por sorpresa, años a tras
estuvo de moda que los que se dedican a los lanzazos, se asociaban dos, uno iba primero y le
levantaba la falda a la señora, y ella soltaba las bolsas, y el que venía atrás se llevaba las bolsas,
esto sería un robo por sorpresa.
Del qué se entiende por «sorpresa» en el robo por sorpresa: Del famoso juego de
sinónimos del profesor Mera.
¿Qué se entiende por «sorpresa»? —Hace unos años atrás, cuando teníamos el sistema
de exámenes orales, le pregunté a un alumno: «A ver, explíqueme ¿qué significa la sorpresa como

174
medio de comisión de la figura del art. 436 inc. segundo C.P.?» y el cabro, que era muy brillante
ese muchacho: «Sorpresa ―me dijo― significa: Monja cautiva», yo claro que le puse un 7, además
que iba con buena nota de presentación, va a llegar lejos ese cabro, porque claro, yo le había
hablado de mi juego de los sinónimos, yo inventé hace muchos años atrás el juego de los
sinónimos, el juego de los sinónimos consiste en dos palabras que no son estrictos sinónimos,
como ustedes saben «sorpresa» no es sinónimo de «monja cautiva», pero si descomponemos una
de las palabras, la sugiere el otro significado, hay muchísimos, por ejemplo: «acompañante» y «a
- zu - lado», y pueden ser con faltas de ortografía, para los niños, cuando los niños eran chicos
yo les inventé unos tiernos, por ejemplo: ¿Sinónimo de «dormido»? ―le decía mi hija Alejandra
y a mi hijo Rodrigo― y después eran capos para los sinónimos: «está - tuto», o sino, sinónimo
de «duérmete»: «as - tuto», claro, hay algunos mucho más sofisticados, por ejemplo, sinónimos
de «detente dormido centro comercial» ―ustedes dirán que estoy loco―: «Para - ceta - mol»
(risas), weás así po’, después, por ejemplo, sinónimo de: «Mono sin resonancia», mono es mico,
sin resonancia es que no tiene eco: «Eco - no - mico», pero estos ya son más sofisticados, y ya
para doctorado, términos que a la vez son sinónimos y antónimos, estos son una genialidad, por
ejemplo, sinónimo y antónimo de sequía: «agua - cero», aguacero es lo contrario es lo contrario
de sequía, pero también es sinónimo de sequía porque es «cero agua» (risas), bueno, esto era en
relación a la sorpresa, pero no les voy a aceptar que me digan monga cautiva en el examen (risas).
Del qué se entiende por «sorpresa» en el robo por sorpresa: Ahora sí.
Bueno, ¿qué significa la «sorpresa» como medio de comisión? —La «sorpresa» consiste
en un ataque rápido e inesperado que se aprovecha del estado de desprevención de la víctima,
imagínense en el ejemplo del bolso, Do le arrebata el bolso a la señora, ese es un ataque rápido,
completamente inesperado para la víctima y que se aprovecha de su estado de indefensión; el
Código equipara la sorpresa con otras dos hipótesis, que es producir aglomeración o confusión
para cometer el delito.
De la teoría de Labatut: Del simple hecho que se emplee la violencia estamos en
presencia de ánimo de señor y dueño.
Bien, vamos a analizar a continuación algunos problemillas que se presentan en relación
del robo con omisión, cuando nosotros estudiamos el hurto, dijimos que el verbo rector era
¿cuál? En el hurto y el robo eran lo mismo: «Apropiarse», la apropiación de la cosa y dijimos que
la apropiación se integraba con un elemento objetivo que era ―según la mayoría― la sustracción,
yo prefiero hablar de apoderamiento porque no siempre hay sustracción como veíamos, y un
elemento subjetivo que era el ánimo de señor y dueño, o sea, el sujeto tiene que realizar la
sustracción o el apoderamiento de la cosa con el propósito de ejercer sobre ella, de facto los
atributos del dominio, esto significa el ánimo de apropiación, de quedarse permanentemente con
la cosa, este se contrapone ―el ánimo de apropiación― con el ánimo de usar la cosa
temporalmente con el propósito de restituirla, lo que se llama el hurto de uso, recuerdan que es
atípico e impune en Chile; bien ¡Han de creer ustedes! que Matus y Ramírez, siguiendo a un
antiguo penalista Gustavo Labatut58, que escribió en los años 50’ del siglo pasado, Matus y

58
Gustavo Labatut Glena (Santiago de Chile, 14 de junio de 1896 - 18 de junio de 1963 ) fue un abogado
penalista chileno. Dictó la cátedra de Derecho Penal por más de treinta años en la Universidad de Chile.

175
Ramírez se compraron la teoría de Gustavo Labatut según la cual en el robo, no obstante que
el verbo rector es exactamente el mismo del hurto: «el que se apropiare», ¡no se requeriría el
ánimo de señor y dueño! ¡En el robo con violencia o intimidación no se requeriría el ánimo de
señor y dueño! Solamente en el hurto y en el robo con fuerza en las cosas, pero no en el robo
con violencia o intimidación, ¿qué pasó con el caballero? Y el argumento que él da, yo ni si quiera
lo considero un argumento, con todo respeto, fue un gran penalista en su época don Gustavo,
además de un hombre excelente, pero aquí yo creo que se equivocó rotundamente, porque él
dice que, por el solo hecho de que se emplee la violencia o la intimidación para apropiarse de
una cosa ajena, esto ya implica de que existe el ánimo de apropiación y el ánimo de señor y
dueño, ¿esto se corresponde con la realidad? —No po’ piensen ustedes en el caso que poníamos
y vamos a hacerle una variación, en el caso de hurto de uso, Do se apodera de la moto de su
vecino, que la dejó con las llaves puestas, y se va a dar un paseo de fin de semana con su novia
SJ, siempre ha pensado devolver el lunes la moto, no se le ha pasado por la mente quedarse con
la moto, no tiene en absoluto el ánimo de apropiársela, aquí nadie discutiría que es impune, la
jurisprudencia acepta la impunidad del hurto de uso, ahora, ¿qué pasaría ―variando un poco el
ejemplo― si cuando Do está haciendo funcionar la moto, aparece el dueño SP y le dice que se
baje? Él le dice que no sea egoísta tonto weón, Estado Social de Derecho tonto weón, él va a
tener la moto toda la vida, y Do lo golpea, emplea la violencia y ¡pum! parte con la moto, sin que
haya cambiado su posición psicológica respecto de la moto, sin que haya cambiado su ánimo, él
sigue teniendo el ánimo de usarla, él sigue teniendo el ánimo de devolverla, no se ve por qué el
hecho de que haya violencia vaya a significar que se cambió, que se transformó el ánimo de uso
en ánimo de apropiación, desgraciadamente esta teoría de don Gustavo ―seguida por Matus y
Ramírez― ha tenido cierto éxito en la jurisprudencia, y en situaciones similares se sanciona por
robo con violencia o intimidación aunque no exista el ánimo de señor y dueño, esta
jurisprudencia comenzó después del Golpe59, y se le aplicaba a miembros de movimientos
revolucionarios que habían, como el MIR60, que se apropiaban de autos ajenos para cometer sus
delitos, para ir a asaltar un banco por ejemplo, y dejaban abandonado el auto, y aquí claramente
no había ánimo de apropiación, pero si habían usado la violencia para apoderarse del auto, con
el fin de cometer el otro delito, los tribunales chilenos empezaron a condenar por robo. Los
tribunales, aunque no haya animo de apropiación, si se ocupa la violencia en la sustracción de la
cosa condenan por robo con violencia, porque dicen que ―siguiendo a Labatut― del solo hecho
que se emplee la violencia quiere decir que hay ánimo de señor y dueño, y esto no es efectivo, es
contrafáctico, va contra la realidad evidentemente
Del problema de la violencia ficta del art. 439 C.P.
Bien, vamos a presentar varias situaciones problemáticas, la violencia ficta que veíamos
ayer, la frase final del art. 439 C.P. ¿se acuerdan? que decía: «Hará también violencia ―para efectos

59
El golpe de Estado en Chile del 11 de septiembre de 1973 fue una acción militar llevada a cabo por las
Fuerzas Armadas de Chile conformadas por la Armada, la Fuerza Aérea y el Ejército, para derrocar al
presidente socialista Salvador Allende y al gobierno izquierdista de la Unidad Popular.
60
El Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR) fue una guerrilla de extrema izquierda chilena fundada en
1965. Bajo el apoyo de Cuba, tenía por objeto instalar mediante una revolución un estado marxista en Chile.
Se distinguió por su actuar directo y paramilitar desde 1967 y por su posterior resistencia a la dictadura del
Régimen Militar. En su cenit en 1973, contó con 10 000 miembros.

176
del robo con violencia o intimidación― el que alegare orden falsa de alguna autoridad o la diere por sí
fingiéndose ministro o funcionario público», veamos la primera hipótesis, el que para obtener la
manifestación o entrega de la cosa alegare orden falsa de una autoridad, estábamos de acuerdo
que alegar orden falsa de una autoridad, por su naturaleza, no constituye violencia, la violencia
la entrega la fuerza física, es engaño y debiera dar lugar al delito de estafa con una pena similar a
la de hurto y no con la pena que tiene el robo, bueno, afortunadamente un sector de la doctrina
―Matus y Ramírez por ejemplo― exigen que el engaño tiene que ser intimidatorio y tiene que
consistir con amenazar con un mal a la vida o a la integridad corporal de acuerdo con el bien
jurídico protegido, pero esta es una interpretación minoritaria de nuestra doctrina, la mayoría de
la doctrina considera que basta con el engaño, que basta alegar orden falsa de una autoridad para
obtener la cosa, y esto constituye robo con violencia o intimidación, 5 años y un día a 20 años,
una pena superior al homicidio.
De la teoría del profesor Jorge Mera en relación al inc. final del art. 439 C.P.
Bueno, yo tengo una teoría que expuse después que saqué mi libro Hurto y Robo en u
artículo de años atrás donde propongo una revisión crítica y una propuesta de reforma del
Código Penal en materia de delitos en contra de la propiedad, ahí yo sostengo ―a ver qué les
parece― la siguiente teoría: Yo digo que los jueces, no obstante el tenor literal de la ley, pueden
perfectamente condenar por estafa y no por robo con violencia, no obstante lo que el Código
dice, el curso que yo hacía antes en la Academia Judicial para capacitación para jueces, cuando
yo les planteaba esta teoría que les voy a señalar a los jueces se les paraban los pelos, porque yo
les decía: «Ustedes tienen que condenar por estafa» y ellos decían: «¡Pero cómo! Usted nos está
incitando a cometer el delito de prevaricación, que fallemos en contra de ley expresa y vigente»
—«No ―les decía yo―, ¿cómo se les ocurre que los voy a incitar a prevaricar? Ustedes pueden
argumentar ―les decía yo― que esta frase final del art. 439 C.P. es inconstitucional, ¿por qué?
—Porque la Constitución prohíbe presumir de Derecho la responsabilidad penal, ¿a quién está
destinada esta prohibición? —A la ley, el legislador no puede presumir de derecho la
responsabilidad penal, y cuando el art. 439 C.P. dice que hará violencia el que para la entrega
alega orden falsa de una autoridad está presumiendo de derecho la existencia de la violencia, que
es un requisito del tipo legal del robo, o sea, esta presumiendo de derecho la tipicidad, uno de
los elementos de la responsabilidad penal, está presumiendo de derecho la tipicidad y por eso
que es inconstitucional», entonces, los jueces me decían: «Pero, aunque fuera así nosotros no
podemos declarar la inconstitucionalidad de la Ley, para esto está el Tribunal Constitucional,
mientras una norma no sea expulsada por el ordenamiento jurídico por el Tribunal
Constitucional los jueces tenemos que aplicarla, y usted quiere que lo declaremos
inconstitucional, la Corte Suprema nos sancionaría disciplinariamente si hiciéramos algo así,
estaríamos atribuyendo facultades más allá de nuestra competencia», entonces, yo les decía: «No,
¡Calma! ¡Tranquilos! ¡Tranquilos! Yo no los quiero meter en conflictos con la Corte Suprema, en
virtud del principio de supremacía de la Constitución los jueces pueden aplicar directamente la
constitución, pero no les voy a pedir que sean jueces revolucionarios, lo que ustedes tienen que
hacer ―y para esto sí tienen competencia― es decir que la Constitución derogó tácitamente la
frase final del art. 439 C.P.», ¿se acuerdan de la derogación tácita que está regulada en el Código
Civil? ¿Cuándo procede la derogación tácita de una ley? —Cuando hay un conflicto entre dos
disposiciones legales, la ley posterior deroga a la anterior siempre que versen sobre la misma

177
materia, y ¿cuál es la misma materia en este caso? ―le explicaba yo a los jueces en este caso―
Que la Constitución prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal, y el art. 439 C.P.
presume de derecho la responsabilidad penal, y el art. 439 C.P. presume de derecho la tipicidad
del robo, ¿sí o no? Esta presumiendo de derecho la violencia, hay una contradicción insalvable
entre la norma constitucional y la norma legal, o sea, se da el requisito de que versen sobre la
misma materia, y se da el requisito de que la Constitución es posterior al art. 439 C.P., el art. 439
C.P. es de 1875 y la Constitución es de 1980, o sea, están todos los elementos para sostener la
derogación tácita, y para eso sí que los jueces, ¿tienen o no tienen facultades? —Evidentemente
que tienen facultades, entonces, esa es la solución que yo he propuesto para resolver este
problema, que crea el art. 439 C.P. con esta presunción de derecho, de la exigencia de la violencia
para un hecho que por su naturaleza es un engaño, y que debería dar lugar a una estafa.
Discusión doctrinaria legal en relación al caso de la pistola a fogueo.
Bueno, en el tiempo que queda quiero profundizar, lo vamos a poner así, sobre la «pistola
de fogueo», yo les decía que la mayoría de nuestra doctrina por no decir la unanimidad, y la
mayoría también de la jurisprudencia considera que en el caso de la pistola de fogueo habría un
robo con intimidación, Do amenaza con una pistola de fogueo ―que parece un arma real― a la
señora VM con matarla si no le entrega las joyas y la plata que lleva, ¿hay intimidación en este
caso? —Evidentemente que hay intimidación, sí, ¿ha sido eficaz, idóneo el medio de comisión
para apropiarse de la cosa? —Sí, más eficaz no puede ser, porque la intimidación es un concepto
subjetivo, la víctima se intimida igual si la pistola es de verdad o de mentira si es que cree que es
de verdad, hasta ahí estamos perfectamente claros, pero la doctrina y la jurisprudencia
mayoritaria se quedan con eso, dicen que hay intimidación, y en consecuencia hay que condenar
en estos casos no por hurto en concurso con amenazas, sino que por robo con intimidación,
olvidándose la doctrina, por ejemplo Matus y Ramírez, por ejemplo Etcheberry, olvidándose la
doctrina, que esos mismos autores ―como veíamos ayer― dicen que el robo con intimidación
es una figura pluriofensiva, en que tiene que afectarse no solo la propiedad, sino que también la
integridad corporal, y se les olvida eso que ellos mismos habían dicho, y dicen no, ¿pistola a
fogueo? Robo con intimidación, o sea, yo advierto aquí una grave contradicción, porque si
decimos que el bien jurídico protegido es también la integridad corporal tenemos que tomarnos
en serio esto, y tenemos que ser coherentes al momento de interpretar la norma, en la pistola a
fogueo no hay por asomo una afectación, una lesión, una puesta en peligro de la integridad
corporal, el medio fue idóneo para obtener la apropiación de la cosa, para atentar en contra de
la propiedad, pero no fue idóneo para atentar en contra de este otro bien jurídico que es la
integridad corporal; bueno, y hay un sector de la doctrina como mi amigo Antonio Bascuñán
Rodríguez, les decía yo ayer, que niegan que la integridad corporal sea bien jurídico protegido,
sería solo la propiedad y la libertad de disposición de los bienes, y esta es la posición mayoritaria
en Chile, ¿cómo respondo yo a este argumento que dice que aquí solo la propiedad y la libertad
de disposición de los bienes se protege y nada que ver con la integridad corporal? —Yo
respondo, entre otras cosas, con el principio de proporcionalidad, el principio de la
proporcionalidad de las penas, ¿se acuerdan ustedes que uno de los límites del ius puniendi, una
de las garantías fundamental básica del Derecho Penal liberal es el principio de proporcionalidad
de las penas? —Esto significa que las penas tienen que guardar una relación racional, ser
proporcionadas con la gravedad del delito, con la gravedad del injusto, y ¿qué ocurre con la pena

178
en el robo simple con intimidación? —Es una pena de crimen que va de 5 años y un día a 20
años, no me canso de decir: ¡Una pena superior a la del homicidio! Que se pretende aplicar a la
situación de la pistola de fogueo que no puso en peligro la vida ni la integridad corporal de nadie,
entonces, aplican el principio de proporcionalidad de las penas, si es una pena de crimen tan alta
como esta, el delito, el injusto también tiene que ser grave, para que guarde proporción de esta
pena, ¿guardaría proporción si se castigara al de la pistola a fogueo como robo con intimidación
que ha atentado solo contra la propiedad? ¿Parecería una pena proporcionada? —No, entonces,
aplicando este límite al ius puniendi, este límite de proporcionalidad, yo concluyo en mi libro
Hurto y Robo que debe exigirse que se afecte no solo la propiedad, sino que un bien jurídico de
jerarquía superior como es el de la integridad corporal, porque sino la pena sería absolutamente
desproporcionada, tengo más argumentos, pero no es el caso profundizarlos acá, fíjense que yo
no solo argumento con el principio de proporcionalidad, esto lo aprendí cuando ejercí 20 años
la profesión, y cuando era joven, era muy doctrinario, hacía grandes argumentaciones
doctrinarias y habían unos jueces amigos que decían: «Jorgito, cítanos una norma, nosotros no
podemos fallar en base a la pura doctrina, y ahí entonces quizá te damos la razón», entonces, yo
aprendí de chiquitito a fundamentar todas nuestras argumentaciones sobre normas legales, y en
mi libro, no les miento, en mi libro Hurto y Robo donde sujeto esta teoría, cito ―no quiero
exagerar― no una norma, sino que 40, ¡40 artículos! En un Código Penal que tiene menos de
500 artículos, ¿está bien o mal? —Está bien, está super bien, ¿y cómo es que cita tantos artículos?
—Sí, porque fíjense que uno de mis argumentos es de carácter sistemático, y yo me di el trabajo
en mi libro, en mi libro me di el trabajo de analizar el ciento por ciento de los casos en que el
Código Penal se refiere a la violencia y a la intimidación, porque hay muchos otros delitos que
requieren de violencia, o la violencia se comporta como agravantes de figuras simples, el ciento
por ciento, para que no digan: «Ah…, pero usó una figura que le convenía», yo soy una persona
seria, el ciento por ciento, ¿y cuál es el resultado de mi análisis? —El resultado de mi análisis es
que el Código Penal chileno ―voy a poner dos ejemplos no más― casi aplaude de pie a la
violencia o intimidación, salvo que como consecuencia de la violencia o intimidación se
produzcan muertes o lesiones, pero el solo hecho de ocupar la violencia o intimidación no le
merece mayor reprobación; por ejemplo: La violación de morada, art. 144 C.P., «el que entrare
en morada ajena sin la voluntad del morador», pena bajísima, reclusión menor en su grado
mínimo o multa, o sea, estamos hablando de 61 días a 540 días, inciso segundo: «Si se empleare
la violencia o la intimidación para ingresar a la morada ajena ―uno se imagina que la pena va a
subir― el juez podrá ―aumento facultativo, ni siquiera obligatorio― subir la pena en un grado,
o puede simplemente aplicar multa», una multa más elevada que la violación de morada simple,
¿le tiene mala el Código a la violencia por sí misma? —Pareciera que no, porque hay un aumento
facultativo de la pena, y puede ser solo multa, no obstante que el huevito ingresó en nuestra casa,
nuestro lugar sagrado, con violencia o intimidación; otro ejemplo: La usurpación de inmuebles,
consiste en ocupar un inmueble, un fundo por ejemplo, Do entra con su banda al fundo de SP
en plena época de cosecha, disparando al aire con sus modernas armas, se le oponen el dueño y
los hijos del dueño, emplean la violencia en contra de los dueños con ánimo de ejercer los
atributos del dominio sobre el fundo, si no hay muertos ni lesionados el Código en el art. 456
C.P. sanciona este hecho gravísimo, empleando violencia, ¡con multa! ¡Con multita! ¡Con multita!
Solamente, ¿le tiene mala el Código al empleo per sé de la violencia? Hay casos increíbles en que
el Código equipara la violencia con medios no violentos, equipara la violencia con el fraude o el

179
engaño, equipara la violencia con la sorpresa, equipara la violencia con el soborno, lo que implica
que si lo está equiparando para efectos de la pena con estos medios de comisión no violentos,
quiere decir que en la estimación general del Código, la violencia en sí misma no representa gran
cosa, entonces, este es el estudio sistemático que yo hago con don Andrés que las leyes deben
interpretarse de tal forma que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, yo digo que
no existiría la debida correspondencia y armonía si a lo largo de todo el Código la violencia en sí
misma no merece una mayor reprobación, y cuando llegamos al robo con violencia o
intimidación hay una pistola a fogueo aunque no se afecte el interés general, robo, y pena de
crimen. Una última consideración sobre este tema, después que yo escribí mi libro, este libro ya
es un poco antiguo, se publicó el año 92’, hace unos 5 o 6 años atrás escribí el artículo que les
comentaba en una revista de la Universidad de Chile, una revisión crítica y propuestas de reforma
en materia de delitos contra la propiedad, porque me di cuenta que había otro argumento
favorable para mi doctrina, que el aweonao no se había dado cuenta cuando escribió el libro y
que nadie se había dado cuenta hasta el momento, ¿saben de qué me di cuenta? —De que en el
Derecho Comparado hay distintos modelos de tratamientos del robo con violencia o
intimidación, en el Código original chileno hasta el año 1954 el robo simple con violencia o
intimidación no se sancionaba como ahora, sino que con una pena ligeramente superior al hurto,
el cambio se produjo en 1954, que elevó al figura a crimen, antes era un simple delito, en España
por ejemplo, el robo simple está considerado un simple delito, en Alemania en cambio ―al igual
que en Chile actualmente― el robo simple con violencia o intimidación está considerado un
crimen y sancionado con una pena alta, entonces, ¿cuál es mi conclusión? —Que en los países
en que era como originalmente en Chile, en los países donde el robo simple con violencia o
intimidación es un simple delito debe considerarse que se atenta en contra de la propiedad y de
la libre disposición de los bienes y no se requiere que se atente en contra de la integridad corporal,
porque no infringe el principio de proporcionalidad de las penas porque las penas son
proporcionadas, en cambio, en los países como Chile y Alemania en que sanciona con penas
gravísimas de crimen ahí sí debe reclamarse que se afecte la integridad corporal.

29.-Jueves 26 de octubre de 2017:


RESOLUCIÓN DE CASOS № 8.

CASO 1.

Esteban es un asaltante de bancos que decide dar el golpe definitivo que le


permitirá retirarse y disfrutar de una holgada vida. Para ello planea conseguir los
recursos necesarios para alcanzar su objetivo.
El día del atraco Esteban llega a un banco premunido de un arma de fuego.
Esteban se acerca a las ventanillas y exhibe a la cajera un papel que señala: “este es un
asalto entrégame todo el dinero que tienes o saldrás herida” y levantándose el cinto del
pantalón le muestra una pistola de fantasía con apariencia de verdadera, fabricada con
fierro sólido. La cajera, consternada, introduce todo el dinero con que cuenta en una

180
bolsa y lo entrega a Esteban no sin antes activar la alarma. Esteban se percata de esto
último y arroja la pistola hacia la cajera, pero el arma rebota contra el vidrio blindado de
la caja e impacta a uno de los clientes por la espalda, resultando posteriormente este
último paralítico. Nervioso por la situación y una vez con el botín en su poder el asaltante
se retira del lugar.

Preguntas.

1.- Analice la responsabilidad penal de Esteban en estos hechos. Fundamente su


respuesta.

Respuesta sugerida: El caso plantea interrogantes en torno a la figura de robo


calificado, prevista y sancionada en el artículo 433 N°2 del Código Penal. Dicho precepto señala:
“El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga
lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su
impunidad, será castigado: 2°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo
u ocasión del robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número
1°”.

Siguiendo la metodología empleada en otras ocasiones comenzaremos por los aspectos


de la tipicidad objetiva y luego los de la subjetiva de estos hechos.

i).- Aspectos objetivos: El sujeto activo despliega ciertos medios comisivos para obtener
la apropiación del dinero desde el banco. Por una parte, realiza actos de intimidación consistentes
en la exhibición de un papel que lleva escrito una amenaza grave y seria a la cajera cuya
verosimilitud se ve reforzada por la exhibición de un arma de fuego que Esteban lleva en el cinto
del pantalón. Tales actos fueron eficaces para generar un efecto intimidatorio en la mujer que, a
consecuencia de ellos, entregó el dinero. La circunstancia de que se tratara de una pistola de
fantasía no resulta relevante para entender que dicho instrumento no era apto para generar en el
sujeto pasivo una conmoción suficiente para que hiciera entrega de las especies que fueron el
objeto de este ilícito, atendida la apariencia de real que presentaba dicha pistola. A pesar de que
ha existido discusión al respecto (Mera y alguna jurisprudencia), se entiende que eso es lo decisivo
para el concepto de intimidación, con independencia de si se puso en peligro o no a la víctima.

Pero además antes de abandonar el lugar de los hechos, Esteban le lanza la pesada arma
a la cajera, la que rebota contra el vidrio blindado e impacta a un cliente con el resultado ya
descrito para esta persona. La trayectoria del arma en virtud del rebote va a parar en la espalda
de unos de los clientes de la institución bancaria. Esta segunda conducta del agente delictual, a
título de violencia, da pie para preguntarnos por su inserción dentro de la dinámica de comisión
de los hechos y concretamente si esto ocurre “con motivo” u “ocasión del robo”. El relato del
supuesto fáctico pareciera descartar la primera situación ya que para cometer el robo y hacerse
del dinero Esteban había intimidado a la cajera en los términos que ya hemos analizado. Sin
embargo esto no constituye obstáculo para entender que tales lesiones, en tanto actos de
violencia, se produjeron “con ocasión del robo”. Por otra parte, el impacto de la pistola generó
un resultado que afectó la salud de esta persona, generándole una de las consecuencias previstas

181
en el art. 397 N°1 del Código Penal. Si bien desconocemos la actividad a la que se dedicaba dicho
cliente para poder afirmar que quedó inútil para el trabajo, podemos concluir que quedó impedido
de un miembro importante- en este caso sus piernas- provocándosele un grave menoscabo a su
actividad de relación al impedirle desplazarse por sí mismo, ya que quedó paralitico. Puede
colegirse que Esteban ejecutó este acto para evitar que los presentes repelieran su actuar, por lo
que con ello pretendía facilitar su impunidad, hipótesis que se encuentra prevista en el tipo. Los
actos de violencia descritos absorben la intimidación previamente ejecutada por el agente
delictivo. La apropiación se consumó toda vez que Esteban sacó de la esfera de custodia o
resguardo el dinero sustraído.

ii).- Aspectos subjetivos: Acá se encuentra el núcleo problemático de este caso. Los datos
permiten entender que el sujeto activo actuó con dolo directo para apropiarse del dinero del
banco intimidando a la cajera. Sin embargo puede surgir la pregunta si su conducta revela un
actuar doloso del mismo carácter respecto a violencia que generó la lesión de uno de los clientes.
Los datos con que se cuenta permiten descartar dolo directo a propósito de este apartado fáctico
sin embargo dejan abierta la posibilidad de dolo eventual. Lo anterior ya que es posible plantear
que un sujeto que impactó una pesada arma de fierro contra el vidrio blindado pudo haberse
representado que tal objeto podía rebotar y golpear a alguno de los que se encontraban allí y a
una escasa distancia como parece sugerir el hecho que hubiera sido alcanzado este cliente. Al
respecto Matus y Ramírez61, al igual que Garrido62, admiten que las lesiones del art. 397 N°1
pueden cometerse con dolo eventual, excluyendo la calificación por robo calificado solo para el
evento que las lesiones en comento sean meramente imprudentes.

El relato de los hechos torna discutible imputar dolo eventual por el resultado de las
lesiones sufridas por el cliente y permiten sostener en cambio una hipótesis de imprudencia
respecto al daño sufrido en la salud de esa persona. En dicho entendido habría unas lesiones
dolosas frustradas (en la cajera) y lesiones consumadas probablemente imprudentes (aberratio
ictus como error de tipo) para el cliente. Al margen de que no sabemos qué lesiones frustradas
debemos atribuirle a Esteban (menos graves o graves), aunque fueran graves la frustración
permite sostener que sería obligatorio salir del artículo 433 y reconocer una hipótesis concursal.
Como es obvio, lo anterior en la convicción de que el artículo 450 se refiere sólo al robo, no a
los delitos combinados. O sea, si no se logra lesionar a la cajera en este caso se comete robo con
violencia simple en concurso con las lesiones consumadas al cliente (no un robo calificado con
lesiones gravísimas del art. 397 N°1 castigado como consumado por el artículo 450 del Código
Penal).

2.- Analice la siguiente variante: Suponga que Esteban concurre hasta el banco para
perpetrar el atraco. Al acercarse a una de las ventanillas y mientras la cajera se agacha a recoger
un lápiz, Esteban saca desde allí uno de los fajos de billetes, con un total de $1.000.000, que la
mujer dejó sobre el mesón. Esteban introduce en su bolsillo el dinero sin que ella se percate.
Mientras se dirige a la salida, la cajera se da cuenta que le falta uno de los fajos de billetes y grita
hacia el guardia para que detenga a Esteban, diciéndole que Esteban se lo ha llevado. El guardia
intenta interceptarlo pero Esteban saca la pistola que lleva consigo, le da un tiro en una pierna y

61
MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte
Especial, Tomo II, Santiago, Thomson Reuters- La Ley, p. 92.
62
GARRIDO, Mario (2008), Derecho Penal. Parte Especial. Tomo IV, Cuarta Edición, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, p. 216.

182
logra huir del lugar. La herida del guardia logra sanar en 35 días sin ulteriores consecuencias.
Analice la responsabilidad de Esteban en esta variante. Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida: La variante plantea el análisis de la conexión funcional entre la


apropiación de las especies y los actos que despliega el sujeto activo como medios de comisión
en la figura del robo con violencia o intimidación, en su modalidad simple o calificada.

En efecto, en esta variante la apropiación del dinero se produce por un acto furtivo de
Esteban que aprovecha un descuido de la cajera para hacerse de él. Luego de aquello la mujer
advierte que le falta un fajo de billetes y advierte al guardia del local que fue Esteban quien se lo
llevó. En dicho contexto Esteban hiere en una pierna al guardia provocándole lesiones del art.
397 N°2 atendido el tiempo de sanación de estas últimas. En este contexto puede plantearse que
dichas lesiones no están conectadas con el acto de apropiación propiamente tal sino que con un
evento coetáneo o posterior a él. De seguirse esa línea argumental la calificación jurídica de los
hechos se trataría de un hurto en concurso real con lesiones simplemente graves del art. 397
N°2, ambos en grado de consumados por los cuales Esteban responde como autor ejecutor.

Sin embargo un análisis alternativo de esta variante arroja una conclusión diferente. En
efecto desde esta nueva línea argumental los hechos dan cuenta de un acto de violencia
provocado para asegurar la impunidad del sujeto activo, toda vez que el guardia al que este hiere
pretendía impedir que Esteban sacara las especies sustraídas desde el banco. En ese orden de
ideas, el uso de la violencia se produce con una de las finalidades y en uno los momentos
descritos en el art. 433 a propósito de la hipótesis del numeral 3° de dicho precepto, ya que con
ocasión del robo se ejerce violencia que provoca lesiones de dicha índole para asegurar la
impunidad de este ilícito. En concordancia con esto la calificación jurídica correspondería a robo
calificado del art. 433 N°3 del Código Penal, en grado consumado, por el cual Esteban responde
como autor ejecutor. Un análisis más acabado de la dinámica de los hechos en su conjunto en
esta variante permite decantarse por esta última calificación jurídica.

3.- Suponga esta nueva variante: Esteban iba decidido a asaltar (iba armado) pero se
le da la posibilidad de apropiarse de $1 millón de pesos- que la cajera había dejado sobre una de
las cajas- sin exhibirle el papelito que ya se mencionó, aprovechando que la mujer debe revisar
la conexión del computador que tiene allí. Al reincorporarse la cajera y una vez que Esteban va
caminando hacia la salida, la mujer se percata que le faltan esos billetes y le grita al guardia que
detenga a Esteban ya que éste le sacó dicha suma de dinero. El guardia le corta el paso a Esteban
quien intenta sacar la pistola para repelerlo pero el guardia lo reduce antes que el asaltante consiga
sacar el arma. Analice la responsabilidad de Esteban en esta variante. Fundamente su
respuesta.

Respuesta sugerida: Esta última variante del caso plantea la problemática de los
requisitos de los medios de comisión del robo con violencia o intimidación. En los hechos de
este apartado fáctico Esteban realiza actos de apropiación del dinero que pretende sustraer pero
los lleva a cabo sin violencia ni intimidación. Posteriormente no alcanza a intimidar al guardia de
seguridad ya que previo a ello este último lo reduce. El sujeto activo en este contexto no logró
sacar de la esfera de custodia el dinero porque lo que su designio delictual se vio frustrado en
este contexto.

183
En conclusión, los actos a los que dio inicio el agente delictual en este supuesto ni siquiera
eran suficientes para estimar que había tentativa de robo con intimidación y se califican como
hurto simple del art. 446 del Código Penal (en el numeral respectivo que corresponda de acuerdo
al monto del dinero) en grado frustrado (que para la cátedra se trata de tentado atendido el
carácter de delito de mera actividad del hurto).

CASO 2:

Estela conduce su vehículo y mientras escucha la radio, se acerca


intempestivamente un sujeto, Pedro, quien arroja un voluminoso ladrillo contra el cristal
del asiento del copiloto. El vidrio estalla a consecuencia del golpe, saltando numerosas
esquirlas hacia la conductora, provocándole algunos cortes leves en el rostro.
Aprovechando la consternación que aquello produce en Estela, Pedro introduce su
cuerpo por la ventana del automóvil y rápidamente sustrae la cartera que Estela había
dejado sobre el asiento del copiloto, la que saca para darse a la fuga. Estela grita
pidiendo ayuda a los demás conductores que se encuentran en la vía, uno de los cuales
sale en persecución del asaltante, logrando darle alcance.

Preguntas.

1.- Analice la responsabilidad penal de Pedro en este caso. Fundamente su


respuesta.

Respuesta sugerida: Los hechos plantean un interesante debate respecto a la


calificación jurídica del hecho punible, lo que tiene importantes consecuencias para efectos de
determinación de la pena aplicable como veremos posteriormente. Supuestos de hechos
análogos han generado opiniones dispares en la jurisprudencia que ha sustentado diversas
conclusiones a su respecto. Aunque pudiera parecer trivial el análisis de situaciones de esta clase
pareciera permitir esbozar como una regla prudencial la necesidad de un atento examen de la
específica dinámica delictiva en dichos casos. Veamos qué posibilidades caben al respecto.

a).- En una primera línea argumental podría plantearse la concurrencia de un delito de


robo con intimidación simple, previsto y sancionado en el art. 436 inciso 1° en relación al artículo
439 del Código Penal, en grado consumado, ya que el agente delictual para apropiarse de la
cartera de la víctima aventó un pesado objeto contra el vidrio de su vehículo y así introdujo la
mitad del cuerpo hacia su interior, sacando la cartera desde allí y huyendo con dicha especie,
consumando así el ilícito al sacar la especie de la esfera de resguardo de su titular sin perjuicio
que luego fuera reducido por un conductor que acudió en ayuda de la afectada. Como señalan
Matus y Ramírez el artículo 439 del Código Penal define dicho concepto que comprende, en
principio, literalmente, las amenazas necesarias para facilitar la ejecución del delito o la ejercida
durante su perpetración, sin perjuicio que el juego de dicho precepto en relación a la regla del
artículo 433 permite entender que la definición abarca la que se ejecuta en los tres momentos
que describe este último apartado legal63. Sin perjuicio de lo mencionado, el concepto de

63
MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), p. 81.

184
intimidación se extiende tanto a las amenazas como a “cualquier acto” que pueda intimidar o
forzar la manifestación o entrega64.

En este sentido, los ligeros cortes que la mujer experimentó a consecuencia del estallido
del vidrio de la ventanilla, a lo sumo, podrían estimarse como lesiones leves. Matus y Ramírez,
sostienen respecto a la violencia dentro del robo con violencia que las lesiones que se provoquen
en la víctima deben importar una lesión efectiva y seria de la integridad de las personas que
constituya a lo menos lesiones menos graves del art. 399 del Código Penal65. Siguiendo dicha
argumentación, las lesiones provocadas a la afectada en este contexto no revisten la suficiente
entidad para calificar como robo con violencia estos hechos sino que como robo con
intimidación, consumado, en calidad de autor.

No obstante lo mencionado la calificación a título de robo con intimidación resulta


fuertemente cuestionable. Para la aplicación de la ley a dicho título de castigo el caso concreto y
sus circunstancias son decisivos, y hay que encontrar factores de intimidación, que a simple vista
no se aprecian con claridad en la descripción. Distinto es por ejemplo si el sujeto activo introduce
la mitad del cuerpo lentamente, en forma desafiante, con una piedra en la otra mano u otra forma
equivalente, pero detalles para afirmar esto último no fueron aportados.

b).- Una segunda línea argumental aprecia en estos hechos un robo por sorpresa del
artículo 436 inciso 2° del Código Penal, consumado, por el cual el sujeto activo de esta hipótesis
responde como autor ejecutor, atendido el carácter vertiginoso y sorpresivo con el cual el agente
delictivo despliega los actos de apropiación de la especie. En efecto sirve de sustento para dicha
conclusión el hecho que no concurra una entidad suficiente en el ataque a la integridad o
seguridad que sufrió la víctima, lo que torna atendible que ellos no puedan calificarse como robo
con violencia o intimidación. A esto se suman las características de este episodio que revelan un
aprovechamiento de las circunstancias en que se encontraba la afectada junto a un actuar
repentino y astuto del agente delictual para concretar su objetivo apropiatorio. Para efectos de
esta figura Matus y Ramírez delinean sus contornos por oposición a la figura del robo con
violencia con intimidación. En opinión de dichos autores, el robo por sorpresa se trata de una
particular forma de apropiación calificada jurídicamente por una parte por el medio empleado-
la sorpresa o y la astucia del agente delictual- y por otra parte en el especial peligro que representa
la acción cuando recae sobre la cosa que la víctima lleva consigo66.

c) Una tercera posibilidad respecto a la calificación de los hechos repara también en las
circunstancias de comisión de los hechos y el lugar en que se encontraba la especie sustraída.
Para ello se pone atención en que los actos ejecutados por el agente para apropiarse de la especie
se realizan ejerciendo fuerza física respecto del lugar donde ésta se encontraba, a saber, dentro
de un vehículo motorizado que se hallaba en una calle, es decir, en un bien nacional de uso
público. De este modo la fuerza desplegada por el sujeto activo recayó sobre un mecanismo de
resguardo de dicho vehículo, provocando la fractura de la ventanilla del copiloto, logrando así
sacarla de la esfera de custodia donde la mantenía su titular. En esta línea de razonamiento
estaríamos frente a un robo en bienes nacionales de uso público, previsto y sancionado en el

64
MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), p. 82.
65
MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), p. 81.
66
MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), p. 96.

185
artículo 443 inciso 1° del Código Penal, por el cual Pedro responde como autor ejecutor
encontrándose dicho delito en grado de consumado.

La conclusión final es que atendido el fuerte cuestionamiento para calificar estos hechos
como robo con intimidación, resulta más plausible calificarlos como robo por sorpresa. El
concurso aparente que se daría entre esta figura y un robo en bienes nacionales de uso público
del art. 443 del Código Penal, se resuelve a favor del primero, atendida la específica dinámica de
interacción que desplegó el sujeto activo respecto del sujeto pasivo para apropiarse de la especie.

Como adelantamos inicialmente la forma en que califiquemos este hecho punible tiene
consecuencias significativas al momento de la determinación de la pena aplicable. Aún al calificar
estos hechos como robo por sorpresa procede la regla especial de determinación de pena del art.
450 inciso 1° del Código Penal, que dispone que se sancionan como consumados los delitos del
párrafo segundo del Título Noveno del Libro Segundo del Código Penal (delitos contra la
propiedad que allí se indican, figuras dentro de las cuales está el robo por sorpresa) desde que
están en grado de tentativa. En cambio de estimarse que sólo se trata de un robo en bienes
nacionales de uso público rigen las reglas generales sobre iter criminis.

2.- Suponga la siguiente variante: Pedro concertado previamente con Juan deciden
asaltar a los vehículos que pasan por el sector. Para ello, Juan se acerca al vehículo de Estela y le
pregunta por una calle, lo que Pedro aprovecha para introducir el brazo por la ventanilla del
copiloto- que la mujer llevaba con el vidrio abajo- sacando la cartera que había allí. La mujer no
se percata de dicho actuar y luego ambos sujetos se dan a la fuga. Posterior a esto último la
mujer se da cuenta que se han llevado su cartera. Analice la responsabilidad de Pedro y
de Juan en esta variante.

Respuesta sugerida: Esta variante permite sin mayores problemas un hurto simple, en
grado consumado, previsto en el artículo 446 del Código Penal, en que ambos sujetos responden
como coautores de dicho ilícito, del numeral respectivo de dicho precepto que resulte aplicable
dada la avaluación de la especie sustraída.

Caso 1

a) Pregunta 1:

- Opción mayoritaria: hay amenaza. La relación entre el robo con intimidación y las
lesiones de 397 N°1 se relacionan, con ocasión del delito. Estas lesiones se ocasionan
con ocasión del robo.
- Con ocasión de ese robo con intimidación, resultaron lesiones del 397 N°1 en la
victima. ¿Es relevante que el resultado del 433 sea doloso? ¿Es necesario que esos
resultados sean con dolo? Si, es razonable que es necesario el dolo, y no la culpa
porque la pena es alta.
- La tesis mayoritaria se relaciona con la intimación producida en la victima.
- Paso 1: hay un robo con intimidación, no habiendo problemas subjetivos.

186
- Paso 2: al lanzar el arma, se produce la lesión del 397 N°1 de forma objetiva, con
ocasión del robo. La pregunta es si hay dolo, y la respuesta es no.
- Artículo 1 inciso 1: los delitos son dolosos, esa es la regla general.
- Hay robo con intimidación consumado, y lesiones graves gravísimas consumadas a
título de imprudencia, en concurso ideal.

b) Pregunta 2:
c) Pregunta 3:

Caso 2:
a) Pregunta 1:
- Según Matus y Ramírez, no basta una lesión leve, debe ser a lo menos, lesiones menos
graves.
- Hay robo con sorpresa.
b) Pregunta 2:

Es hurto.

187
188
UNIDAD IV
DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD
AMBULATORIA Y DE
DECISIÓN

189
190
30.-Martes 31 de octubre de 2017:

UNIDAD IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA
Y DE DECISIÓN

¿Halloween está dejando estragos? (baja asistencia a clases).


De los delitos contra la libertad ambulatoria y de decisión.
Bien, ¿qué delito corresponde estudiar ahora según nuestro programa? ¿Delitos contra
la seguridad interior del Estado? ¿Delitos contra la fe pública? —Delitos contra la libertad
ambulatoria y de decisión, así figura efectivamente en syllabus, la libertad ambulatoria es la
libertad de desplazarse de un lugar a otro, de permanecer donde uno quiera, atenta contra esta
esta libertad, vamos a ver, el secuestro y también la sustracción de menores; y, por otra parte,
tenemos los delitos contra la libertad de decisión y empezaremos por estos.
De la no comprobación científica del libre albedrío.
¿En qué consiste la libertad de decisión? —Esta es la capacidad de las personas de
autodeterminarse en uno u otro sentido, o el poder de las personas para obrar de una o de otra
manera; ahora, se discute en Filosofía, y algo de esto aparece en los materiales del curso, y en
Antropología y en general en las ciencias humanas que estudian el comportamiento de las
personas, se discute ―fíjense ustedes― si en verdad existe o no lo que se llama el libre albedrio67,
¿no cierto? Que consiste precisamente en el poder de obrar en uno u otro sentido, en la capacidad
que tenemos las personas de autodeterminarnos en uno u otro sentido, voy a estudiar tal carrera,
voy a casarme con tal persona, en fin, voy a ejercer mi libertad, porque ―aunque parezca
extraño― no está comprobado científicamente, empíricamente, que exista verdaderamente el
libre albedrio, que seamos libres.

67
El libre albedrío o libre elección es la creencia de aquellas doctrinas filosóficas que sostienen que las
personas tienen el poder de elegir y tomar sus propias decisiones. Muchas autoridades religiosas han apoyado
dicha creencia,1 mientras que ha sido criticada como una forma de ideología individualista por pensadores
tales como Baruch Spinoza, Arthur Schopenhauer, Karl Marx y Friedrich Nietzsche. El concepto es
comúnmente usado y tiene connotaciones objetivas, al indicar la realización de una acción por un agente no
condicionado íntegramente y ligado por factores precedentes y subjetivos, en el cual la percepción de la
acción del agente fue inducida por su propia voluntad.

191
De la no comprobación científica del determinismo.
Tampoco está comprobado lo contrario, ¿qué es el contrario del libre albedrio como
corriente filosófica? —El determinismo68, el Corán69, los musulmanes en general creen ―a
diferencia de nosotros los occidentales― en el determinismo, ellos creen que el guion de nuestras
vidas está escrito desde que nacemos, y lo único que hacemos nosotros ―aunque tengamos la
ilusión de la libertad― es ejecutar este guion desde que nacemos.
Del destino inexorable en la cultura de la antigua Grecia: Edipo Rey.
Fíjense que es curioso que esta convicción occidental, de la cultura judeocristiana70
occidental, que se funda en el libre albedrio, no voy a decir que es relativamente reciente porque
ya tiene 2000 años, pero en la antigüedad clásica Griega por ejemplo, si uno repara en las grandes
tragedias griegas, en Edipo Rey71 por ejemplo, en Sófocles72, y se repite el mismo patrón que voy
a mencionar, ¿existía la convicción del libre albedrío socioculturalmente? ¿En la sociedad griega
clásica antigua? —No, era el determinismo, ¿se acuerdan ustedes del tema de Edipo Rey? ¿Se
acuerdan cómo se llamaba la mamá de Edipo? —Yocasta73, ¿se acuerdan? Los padres de Edipo
eran los reyes de Tebas74, y el Oráculo75 había predicho que el hijo que estaban esperando los

68
El determinismo es una doctrina filosófica que sostiene que todo acontecimiento físico, incluyendo el
pensamiento y acciones humanas, está causalmente determinado por la irrompible cadena causa-
consecuencia, y por tanto, el estado actual "determina" en algún sentido el futuro. Existen diferentes
formulaciones de determinismo, que se diferencian en los detalles de sus afirmaciones.
69
El Corán (del árabe ‫القرآن‬, al-qurʕān, ‘la recitación’, [qurˈʔaːn], persa: [ɢoɾˈʔɒːn]), también transliterado como
Alcorán, Qurán o Korán, es el libro sagrado del islam, que según los musulmanes contiene la palabra de Dios
(o Allāh, ‫)هللا‬, revelada a Mahoma (Muhammad, ‫)محمد‬, quien se considera que recibió estas revelaciones por
medio del arcángel Gabriel (Ğibrīl ‫)جبيل‬.‫ر‬
70
Los judeocristianos, también llamados cristianos hebreos o cristianos judíos, fueron los miembros originales
del movimiento judío que más tarde se convirtió en el cristianismo.1 En la etapa más temprana de la
comunidad estaba formada por todos los judíos que aceptaron a Jesús como una persona venerable o incluso
el Mesías. Como el cristianismo creció y se desarrolló, los cristianos judíos se convirtieron en una sola hebra
de la comunidad cristiana primitiva, que se caracteriza por la combinación de la confesión de Jesús como
Cristo con la continua adhesión a las tradiciones judías como la observancia del sábado, la observancia del
calendario judío, la observancia de las leyes y costumbres judías, la circuncisión, y la asistencia a la sinagoga,
y por una relación genética directa a los primeros cristianos judíos.
71
Edipo (en griego antiguo Οἰδίπους, cuyo significado es pies hinchados) era un rey mítico de Tebas, hijo de
Layo y Yocasta que, sin saberlo, mató a su propio padre y desposó a su madre.
72
Sófocles (en griego Σοφοκλῆς, Sophoklés, pronunciación griega clásica: [sopʰoklɛ̂ːs]; Colono, 496 a. C. -
Atenas, 406 a. C.) fue un poeta trágico griego. Autor de obras como Antígona y Edipo rey, se sitúa, junto con
Esquilo y Eurípides, entre las figuras más destacadas de la tragedia griega. De toda su producción literaria sólo
se conservan siete tragedias completas que son de importancia capital para el género.
73
En la mitología griega, Yocasta (Ἰοκάστη) era reina de Tebas. Hija de Meneceo (hijo a su vez de Penteo),
hermana de Hipónome y Creonte y esposa de Layo.
74
Tebas (Θῆβαι -orig.: Θήβη/Thèbai; dórico: Θήβα-/Thìva) es una ciudad de Grecia, situada al norte de la
cordillera de Citerón, que separa Beocia de Ática, y en el borde sur de la planicie de Beocia. Está situada a 48
km al noroeste de Atenas. En tiempos antiguos fue la ciudad más grande de esa región.1 Jugó un papel
importante en la mitología griega, como lugar de las historias de Cadmo, Edipo, Dioniso y otros personajes
míticos.
75
El oráculo de Delfos, en el Santuario de Delfos, fue un lugar de consulta a los dioses, en el templo sagrado
dedicado principalmente al dios Apolo. Situado en Grecia, en la actual villa de Delfos, al pie del monte Parnaso,

192
reyes, al cual le iban a poner Edipo, iba a ser la causa de la perdición de Tebas, el Oráculo dijo:
«Este niño que está por nacer va a matar a su padre y se va a casar con su madre», ¿qué les
parece? De aquí viene lo del Complejo de Edipo76 que desarrolló también Freud77, bueno, ¿qué
hicieron los reyes para evitar que se cumpliera lo del Oráculo y para evitar la destrucción de su
amada Tebas? —Cuando nació el niño ―Edipito― le encargaron a un sirviente que se deshiciera
del niño, que lo matara, y el sirviente se apiadó y en lugar de matarlo lo dejó escondido en un
matorral, alguien lo encontró y lo llevó al reino vecino, creció Edipo como hijo de los reyes de
ese reino vecino, se destacó como un guerrero extraordinario, cuando ya estaba adulto ―por
esas cosas del destino― mató a su padre sin saber que era su padre, y se enamoró de su madre
justamente, y se acostó con su madre, y se cumplió, ¿se fijan? ¿Cuál es la lección determinista
que hay que extraer de esa obra y en general de la tragedia griega? —Que hagamos lo que
hagamos el destino se cumple inexorablemente, estaba trazado, y ¿qué hizo Edipo cuando supo?
Porque al final supo lo que había hecho, supo que había matado a su padre y se había casado
con su madre, ¿qué hizo él? Que no tenía ninguna culpa porque no sabía, ¿qué hizo él? —Se
arrancó los ojos, qué lección para nuestras autoridades actuales en el mundo, que dejan las
cagadas más grandes y no solo no se sacan los ojos, sino que se repostulan a los cargos, ¿o no?
Bueno, esto a propósito de la libertad.
¿Cómo el Derecho protege la libertad individual si no está comprobado científicamente?
Entonces, si no está probado ¿cómo el Derecho va a proteger la libertad individual, la
libertad personal si usted está reconociendo que no está probado científicamente? —Bueno, los
juristas, y la legislación parten de la base que ―aunque no esté probado― existe la libertad
personal, esta capacidad de autodeterminación, existe en un sentido sociológico tal como es
percibida y entendida por las personas, pero no se trata de una libertad absoluta, sino que una
libertad relativa, porque esta capacidad de decisión está mediada, está condicionada por una serie
de circunstancias, ¿o ustedes se sienten absolutamente libres para hacer lo que quieran? —No,
habría que ser muy aweonao, arrogante y cachetón para decir: «Yo soy libre», de una u otra forma
estamos presionados, no al punto de anular nuestra voluntad, pero sí muchas veces de
condicionar con mayor o menor intensidad nuestras decisiones.
Del joven Mera y su presión social y familiar por estudiar la carrera de Derecho.
Piensen ustedes, ojala que no sea el caso de ustedes, espero que hayan estudiado la carrera
de Derecho porque se apasionan por la justicia y toda la cosa, pero yo por ejemplo, que egresé
de educación media hace mucho tiempo, ya en el año 62’ me sentía presionado, aunque mis
padres nunca me dijeron nada, pero yo venía de una familia de profesionales, de abogados, era

consagrado al propio dios y a las musas, en medio de las montañas de la Fócida, a 700 m sobre el nivel del
mar y a 9,5 km de distancia del golfo de Corinto.
76
En psicoanálisis, el complejo de Edipo, a veces también denominado conflicto edípico, se refiere al agregado
complejo de emociones y sentimientos infantiles caracterizados por la presencia simultánea y ambivalente de
deseos amorosos y hostiles hacia los progenitores. Se trata de un concepto central de la teoría psicoanalítica
de Sigmund Freud, expuesto por primera vez dentro de los marcos de su primera tópica. En términos
generales, Freud define el complejo de Edipo como el deseo inconsciente de mantener una relación con el
progenitor del sexo opuesto y de eliminar cualquier relación con el padre del mismo sexo.
77
Sigmund Freud (Príbor, 6 de mayo de 1856-Londres, 23 de septiembre de 1939) fue un médico neurólogo
austriaco de origen judío, padre del psicoanálisis y una de las mayores figuras intelectuales del siglo XX.

193
buen alumno, de provincia, se suponía que tenía que venir a Santiago a estudiar y ser abogado,
seguir la tradición familiar, a mí me habría gustado mucho más ser antropólogo, o ser sociólogo,
o ser profesor de Historia o de Filosofía o realizar una carrera literaria, pero no me atreví, porque
había una presión social, una presión familiar tácita, de repente, algún joven como el de Palomita
Blanca78, de una condición social más alta, se enamora de una muchacha de otro medio social, y
son muchos los que no se atreven a dar el paso de formar una pareja, de convertir a esa niña en
la madre de sus hijos, y terminan la relación y se casan con una GCU (gente como uno), bueno…
son ejemplitos modestos de esto que les estoy diciendo que la libertad sería un concepto relativo,
en principio se acepta, aceptamos que gozamos de un margen de libertad, pero esto este margen
no es absoluto, esto como introducción a los delitos que atentan contra la libertad de decisión,
esto es el poder de obrar de determinada manera el poder o la capacidad de autodeterminarnos.
De los dos delitos que atentan en contra de la libertad de decisión.
Hay dos delitos que atentan en contra la libertad de decisión: 1.-Coacciones: primero
tenemos las coacciones; y, 2.-Amenazas: En segundo lugar, tenemos las amenazas. 1.-
Coacciones: Las coacciones están contempladas como falta, ni siquiera son simple delito, son
faltas sancionadas con pena de multa, o sea, son infracciones penales de poca monta para el
legislador, y están descritas en el art. 494 № 16 C.P. 2.-Amenazas: Y tenemos las amenazas que
están contempladas en los art. 296 C.P., 297 C.P. y otra piedrita en el art. 298 C.P.
Del delito de las coacciones.
1.-Coacciones: Bien, ¿alguien tiene el Código? Vamos a partir explicando las coacciones,
vamos a partir leyendo el art. 494 № 16 C.P.: «ART. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales: 16.° El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia
hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.», ven ustedes que se contempla
aquí las dos formas de atentar en contra la libertad de decisión, primero impedirle a una persona
hacer lo que quiera, y segundo, compeler ―esto es forzar u obligar― a una persona a hacer lo
que no quiere, son las dos formas posibles de atentar contra la libertad personal, ¿no cierto?
impedir a una persona a hacer lo que quiere, y por el contrario, obligarlo a hacer lo que no quiere.
Examinemos esta figura, en primer lugar, ¿cuál es el bien jurídico protegido sin duda? —La
libertad personal en el sentido de la capacidad de autodeterminación, el poder de obrar de una u
otra manera, en cuanto a los sujetos del delito no hay ningún problema, tanto el sujeto activo
como el sujeto pasivo se encuentran absolutamente indeterminados; veamos ahora la conducta,
la conducta vimos que es alternativa, en ambos casos el sujeto activo no se encuentra
legítimamente autorizado para impedirle a otro hacer lo que quiere o compelerlo a hacer lo que

78
Palomita blanca es una novela del escritor chileno Enrique Lafourcade, publicada originalmente en 1971 y
que se convirtió en la novela más vendida de la historia de la literatura chilena, con cerca de cuarenta
ediciones y más de un millón de ejemplares editados. Se trata de una novela realista, que recoge las
inquietudes de una época convulsionada, correspondiente a fines de los años 1960. Escrita en primera
persona a través de los ojos de una joven chilena llamada María, cuenta hechos cercanos a la realidad chilena
de la época, especialmente de la juventud, sus objetivos, búsquedas y temores, la exploración de las drogas,
la sexualidad y la vivencia religiosa, entre otros muchos temas. El libro se ha convertido en una lectura
obligatoria para los escolares chilenos. Cuenta con una versión en cine, realizada por Raúl Ruiz en 1973,
aunque no fue estrenada sino años más tarde, en 1992, en conjunto con la edición de su banda sonora,
compuesta e interpretada por el grupo chileno Los Jaivas.

194
no quiere, porque pueden haber casos en que el sujeto activo no incurre en esta figura porque sí
está legítimamente autorizado para impedirle a alguien hacer lo que quiere, ¿cuál podría ser el
caso que se les ocurre a ustedes? —Puede ser el caso del gendarme respecto de los presos, los
padres respecto de los menores sobre los que recae su derecho, su deber de la patria potestad79,
por ejemplo, ¿un padre cometería el delito si le impide a su hija adolescente de 17 años entrar a
un reconocido antro de drogas duras? —Esta conducta requiere que se emplee la violencia, el
que con violencia hace alguna de las dos cosas, impide a actuar o fuerza a actuar de una
determinada manera, entonces, es muy importante esto que les digo de que el sujeto activo no
tiene que estar autorizado para atentar en contra de la libertad individual, es un elemento
normativo del tipo legal, es un elemento de carácter negativo, «no estar autorizado».
Del análisis de las dos formas de atentar conta la libertad de decisión.
Bien, veamos la primera alternativa, consiste en impedir con violencia hacer lo que la ley
no prohíbe dice el Código, ha sido criticada esta última frasecita, porque bastaría ―como ocurre
en el Derecho Comparado, por ejemplo, en el Código español de 1995― con el primer requisito,
con el que se encabeza la disposición, «no estar legítimamente autorizado», con esto bastaría,
pero nuestra ley dice impedir a otro lo que la ley no prohíbe, por lo que se deduce a contrario
sensu, que no se comete el delito cuando se impide hacer lo que la ley prohíbe, por lo que los
particulares estaríamos autorizados entonces a actuar aquí como Batman80, como Superman81,
como justicieros, como El Zorro82, por ejemplo, no han estudiado la Ley de Drogas, pero por
conocimientos generales seguramente lo saben, en Chile en principio no es delito el consumo de
droga, incluso el consumo de droga dura, lo que es delito es el tráfico, pero no el consumo, salvo
que el consumo se realice en la vía pública, en lugares públicos, incluso en lugares privados previo
concierto, pero es una falta, entonces, qué pasaría si VA le impide con violencia ―esta faltita
requiere que se emplee violencia, porque sino no hay violencia no hay delito, no hay falta si
quiera―, imagínense que VA está en un bar, saca su pitillo, su cocaína Do, se apresta a
consumirla, y VA ―justiciero― lo golpea con violencia y le impide que pitee, ¿cometería la falta
que estamos conversando? ¿Incurriría en responsabilidad penal por esta figura? —No, porque

79
Ejemplos de una compañera y un compañero.
80
Batman (conocido inicialmente como The Bat-Man) es un personaje creado por los estadounidenses Bob
Kane y Bill Finger, y propiedad de DC Comics. Apareció por primera vez en la historia titulada «El caso del
sindicato químico» de la revista Detective Comics n.º 27, lanzada por la editorial National Publications en
mayo de 1939.
81
Superman (cuyo nombre kryptoniano es Kal-El y su nombre terrestre es Clark Kent) es un personaje ficticio,
un superhéroe de los cómics que aparece en las publicaciones de DC Comics. Creado por el escritor
estadounidense Jerry Siegel y el artista canadiense Joe Shuster en 1933 cuando ambos se encontraban
viviendo en Cleveland, Ohio; lo vendieron a Detective Comics, Inc. en 1938 por 130 dólares estadounidenses
y la primera aventura del personaje fue publicada en Action Comics #1 (junio de 1938), para luego aparecer
en varios seriales de radio, programas de televisión, películas, tiras periódicas y videojuegos. Con el éxito de
sus aventuras, Superman ayudó a crear el género del superhéroe y estableció su primacía dentro del cómic
estadounidense.1 La apariencia del personaje es distintiva e icónica: un traje azul y rojo, con una capa y un
escudo de “S” estilizado en su pecho, escudo que se ha convertido en un símbolo del personaje en todo tipo
de medios de comunicación.
82
El Zorro es un personaje creado en 1919 por Johnston McCulley. Es considerado uno de los primeros héroes
de ficción de la cultura moderna. El personaje ha aparecido en numerosos libros, películas, series de televisión
y otros medios de comunicación.

195
la ley dice que se trata de impedir lo que la ley no prohíbe, entonces si alguien le impide a otro
hacer lo que la ley prohíbe la conducta sería atípica, ¿qué es lo que significa esta expresión
«violencia»? Recordemos que es una simple falta que se sanciona con multa, ¿qué pasaría si,
como consecuencia de la violencia, se producen lesiones menos graves, o graves o gravísimas?
—Estas se sancionan no con pena de multa, sino que con pena privativa de libertad, ¿podríamos
aplicar esta figura al ejemplo? —En el ejemplo, se le pasa la mano a VA al tratar de impedir que
consuma drogas Do, y le causa ―para no exagerar― lesiones menos graves, ¿incurriría en esta
figura? —Aparentemente sí, el que con violencia impidiera a otro hacer lo que la ley prohíbe,
pero sería absurdo, ¿por qué sería absurdo aplicarle esta figura? —Porque las lesiones menos
graves causadas tienen una pena mayor que la falta, en este caso entonces, solamente se lo
sanciona por las lesiones que absorben a esta figura que atenta en contra de la libertad individual,
entonces, en concreto, ¿qué hechos quedarían comprendidos dentro de la violencia en esta
figura? —Quedan aquí las vías de hecho, ¿se acuerdan de las vías de hecho? —Son golpes que
no causan lesiones, que no afectan la salud individual, sino que solamente producen dolor o
mortificación física, golpear a una persona sin dejar huellas visibles, sin atentar en contra de su
salud, las vías de hecho las calificarían como violencia para estos efectos, y también las lesiones
leves ¿se acuerdan la diferencia entre lesiones menos graves y leves? —Objetiva y subjetivamente
podían ser exactamente iguales, la diferencia estaba en que cuando a criterio del Tribunal
merecieran la calificación de leve atendida la calidad de las personas o las circunstancias del
hecho, bueno, en caso de que se trataran lesiones leves aquí también se configura la falta que
estamos examinando, ¿por qué? —Porque las lesiones leves son faltas y tienen pena de falta y
tienen la misma pena, así que aquí no se presenta ningún problema. Este delito es medio fome,
casi no hay procesos por esto porque son infracciones muy menores, porque los atentados
mayores a la libertad, por ejemplo la libertad sexual constituyen violación, a la capacidad de
disponer de los bienes, robo con violencia, robo con intimidación, entonces, la figura está
circunscrita realmente a episodios bastante menores, alguien quiere entrar al cine a ver una
película y el matón de Do dice que no va a ver esa película y le impide hacer lo que quiere, o al
contrario, lo fuerza a hacer algo, lo obliga a entrar a comprar calzoncillos, lo compele, porque
los atentados mayores contra la libertad individual encuadran en otras figuras más graves como
el robo con violencia o intimidación, la violación,0 etc. Bien, esto respecto de las coacciones.
Del delito de amenazas.
2.-Amenazas: Veamos ahora las amenazas, esto delito es más interesante, desde luego
no es una falta, sino que un delito. En cuanto al bien jurídico protegido, aquí el bien jurídico
protegido en las amenazas es la seguridad individual de las personas, y Do le dice a SP que lo va
a matar si no contrata en su empresa a su cuñado, se está atentando en contra de la seguridad
individual, el delito de amenazas es un delito de peligro, es un delito formal que no requiere la
producción de ningún resultado, se configura con el solo hecho de proferirse las amenazas;
también, en esta figura de las amenazas, aparte de atentarse en contra la seguridad individual, en
algunos casos se atenta también en contra de la libertad entendida como poder de obrar,
capacidad de autodeterminación, ¿cuándo ocurrirá esto? —Cuando las amenazas son
condicionadas, y normalmente las amenazas son condicionadas, se le anuncia a una persona que
se le va a causar un mal si no hace tal cosa, y en este caso evidentemente se está atentado en
contra la libertad de la persona, como en el ejemplo que poníamos, te amo si no contratas a mi

196
cuñado, y no solo se atenta en contra de la seguridad personal, se infringe un temor a la víctima,
sino que también se atenta en contra de su libertad, ¿por qué se atenta en contra de su libertad?
—Porque su decisión e contratar o no contratar va a estar condicionada, va a estar presionada
por la amenaza.
Del sujeto activo en el delito de amenazas.
Ahora, en cuanto a los sujetos del delito, el sujeto activo ―el amenazador― se encuentra
completamente indeterminado, en cambio, respecto del sujeto pasivo hay que hacer algunas
precisiones, en principio el sujeto pasivo también se encuentra indeterminado, sin embargo,
existen ciertos sujetos pasivos posibles en que algunos casos desplazan la figura a otra más grave,
o la calidad del sujeto pasivo ―vamos a ver― en distintas ocasiones puede tener influencia sobre
la determinación de la pena.
La calidad del amenazado desplaza a la figura en una más grave.
Veamos el primer caso en que la calidad del amenazado desplaza a la figura de amenazas
a otra figura más grave, es la situación de las amenazas que se profieren en contra de las
autoridades públicas, como en contra de los parlamentarios, por opiniones emitidas o decisiones
legislativas suyas, o en contra de los jueces debido al fallo de los jueces o en contra de autoridades
de gobierno como los Ministros de Estado en relación con las decisiones que tomen, siempre
las amenazas en contra de estas autoridades deben ser en relación a los cargos que desempeñan,
en estos casos las amenazas que recaen sobre estas autoridades que estamos mencionando se
llaman desacato, que es un delito más grave, el desacato está contemplado en el art. 264 C.P.
Precisiones en cuanto al sujeto pasivo.
Y, la otra precisión que debemos hacer respecto del sujeto pasivo es cuando las amenazas
recaen sobre los fiscales, encargados de investigación de los delitos, o sobre los defensores
públicos, hay casos en que se producen estas situaciones, en ese caso la figura sigue siendo la de
amenazas, pero tiene incidencia la calidad del sujeto pasivo en la determinación de la pena, la
regla es que, en estos casos se debe aplicar el máximo de la pena, no es que se suba la pena, sino
que dentro del marco penal el juez debe aplicar el máximo.
De la conducta en el delito de amenazas.
¿En qué consiste la conducta? —En cuanto a la conducta, no está definida por la ley, el
verbo rector es «amenazar», y, ¿en qué consiste amenazar? —Según el diccionario amenazar es
dar a entender, por medio de acciones o incluso de palabras, el dar a entender la producción, la
provocación de un mal a una persona o a otra persona cercana afectivamente al amenazado, esta
es la idea, entonces, de la amenaza, anunciar un mal, en esto consiste la amenaza; ahora, de
acuerdo con nuestro Código, leamos el inc. primero del art 296 C.P. donde se limita la amenaza
a causar o producir cierta clase de males, siempre el que amenaza está anunciando causar un mal
a otro, pero no cualquier mal constituye una amenaza como vamos a ver, veamos el art. 296 inc.
primero C.P.: «ART. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en su
persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la
consumación del hecho, será castigado:», entonces, aquí en el inc. primero se dice que el mal amenazado
tiene que recaer sobre la persona, sobre la honra o sobre la propiedad, males amenazados que

197
salgan de al ámbito de estos bienes jurídicos no constituyen el delito de amenazas, eventualmente
según las circunstancias podrían ser coacciones, pero no amenazas; y, ¿qué es lo que se entiende
por un «mal en las personas»? —Cada vez que el Código Penal o la legislación penal especial se
refiere a las personas como sujetos pasivos de los delitos debe entenderse ―y en esto la doctrina
está totalmente de acuerdo― que el ataque amenazado debe decir relación con la vida y la
integridad corporal, nada más que eso, ¿de acuerdo? Entonces, si se amenaza a una persona con
violarla no cabe dentro del delito de amenazas, porque la libertad sexual no es un bien jurídico
que integra a la persona de acuerdo con la estructura de nuestro Código.
De la honra en el delito de amenazas (doble dimensión).
Honra es el derecho al honor, no forma parte del programa los delitos contra el honor
que son la calumnia y la injuria los delitos que protegen la honra de las personas, y el honor tiene
una doble dimensión, tiene una dimensión objetiva y en ese sentido el honor significa la fama,
la reputación de que una persona goza o no goza en el medio social en que se desenvuelve, ese
es el honor objetivo, sinónimo de reputación; y también existe ―protegido por la ley― el honor
subjetivo que consiste en la autoestima, en la valoración que cada uno tiene de sí mismo.
Entonces, esto debe entenderse por honra.
De la propiedad en el delito de amenazas.
Y, por último, la propiedad entendida en un sentido amplio como de patrimonio, el
conjunto de los valores económicos de una persona.
De la «amenaza» de denunciar a la justicia.
Bien, por consiguiente, ¿qué pasa si VA amenaza a Do con denunciarlo a la justicia? VA
tiene antecedentes de ciertas circunstancias, ciertas pruebas, que inculpan a Do, por realizar
delitos: «Tonto weón, te denuncio si tú no haces tal cosa» y Do la hace por temor a las
consecuencias que puedan derivarse de una denuncia criminal, ¿podríamos sancionar en este
caso a VA como autor de amenazas? —No, porque el mal amenazado, ¿cuál es? —Es
denunciarlo, seguir un proceso penal y que eventualmente sea condenado, que sea sancionado,
pero aún en el evento de una condena, ¿se están afectando estos bienes jurídicos? —No,
profesor, la honra podría ser o no?83 —La honra no, es una cosa técnica, porque en la calumnia
se exige que el delito imputado sea falso, y si es verdadero no cabría, porque la honra cede cuando
estamos investigando delitos, si efectivamente el otro mató no hay calumnia, entonces, en este
caso claramente no hay amenazas, si la amenaza consiste en denunciar a otro criminalmente se
está ejerciendo un derecho, denunciar, querellarse, lo mismo ocurre si alguien amenaza a otro
con cobrarle una deuda, a nadie se le ocurriría sancionar al acreedor que le dice a su deudor que
si tú no haces tal cosa, si tú profesor de Penal no apruebas a mi hijo en el examen de pasado
mañana yo interpongo una demanda civil ejecutiva en contra tuya por la deuda que me debes, y
te embargo los bienes y todo, ¿esta amenaza calificaría? —No, porque el mal amenazado ¿en qué
consiste? —En seguirle un juicio ejecutivo y en embargarle los bienes, pero alguien podría decir
que sí, porque se va a afectar la propiedad, ¿cómo les responderíamos este argumento? —De

83
Pregunta de un compañero.

198
que está legítimamente autorizado, está ejerciendo un derecho, y el art. 10 № 10 C.P. están
exentos de responsabilidad criminal el que obra en el ejercicio legítimo de un derecho.
De los requisitos de la amenaza.
Ahora, los requisitos de la amenaza, la amenaza tiene tres requisitos, ya nos referimos a
ello cuando estudiamos la intimidación como medio de comisión del robo con intimidación, lo
vamos a repetir: 1.-Real: La amenaza ―para ser punible― en primer lugar tiene que ser real,
tiene que existir en el mundo objetivo, no tiene que ser una simple figuración de la persona
amenazada, que entendió erróneamente las señales y se siente intimidada pero no ha habido una
amenaza real; 2.-Seria: En segundo lugar, debe ser seria, o sea, no debe tratarse de una chanza,
ni de una broma; y, 3.-Verosimil: En tercer lugar, debe ser verosímil, es decir, debe ser creíble
atendida las circunstancias en que se realiza. Hay una diferencia en la intimidación y el robo en
cuanto a los requisitos, recordarán que en el robo con intimidación el mal amenazado tiene que
ser inmediato, no hay robo con intimidación si le dice que si no le entregan el collar lo va a matar
la próxima semana, en cambio, aquí en el delito de amenazas no se exige el requisito de la
inmediatez del mal, puede haber amenazas aunque el mal esté situado en el futuro, no el en siglo
XXII huevitos, en un futuro razonable, pero no se exige la inmediatez, esto es importante.
Del problema del acoso sexual propio en relación al delito de amenazas.
Bien, vamos a analizar ahora un problema apasionante, a ver si logro conmoverlos
huevitos, un problema dogmático de la mayor importancia y que se ha discutido mucho en
nuestro país, hay una abundante bibliografía al respecto y las opiniones están divididas. Me
refiero al acoso sexual, me refiero al acoso sexual en sentido propio, porque hay otras formas
secundarias de acoso sexual, pero si uno habla de acoso sexual en Derecho Penal sin apellido se
refiere a lo siguiente: A la conducta de quien pide ―por ejemplo un empleador a su empleada,
un profesor a su alumna― a una persona con la que tiene una relación de subordinación, y él
tiene la situación de superioridad, y el que tiene la situación de superioridad, ya sea Docente,
Administrativa o Laboral, el que solicita o requiere favores sexuales respecto de la persona que
se encuentra subordinada con la amenaza de que, si la persona no accede a sus requerimientos
sexuales va a tomar represalias en contra de esa persona, por ejemplo en situaciones laborales, la
va a despedir, le va a rebajar el sueldo, o en situaciones docentes, la va a reprobar en el examen,
etc., en eso consiste el acoso sexual en el sentido propio; entonces, los elementos son una
relación de subordinación entre sujeto activo y sujeto pasivo, segundo, una solicitud o
requerimiento de favores sexuales, no necesariamente la realización de la cópula, también
evidentemente, pero no necesariamente, calificaría la solicitud de felatio, o cualquiera de
naturaleza sexual, debes ser clara e inequívoca de quien está solicitando favores sexuales, y el
tercer elemento es la amenaza de tomar represalias en contra de la amenazada en caso de que no
acceda al requerimiento sexual, este es el acoso sexual en sentido propio; no se encuentra
sancionado expresamente en nuestro Código Penal, vimos cuando estudiamos los delitos
sexuales, que hubo una reforma en el año 1999, se discutió en el Congreso el tema del acoso
sexual, pero no hubo voluntad política para tipificarlo como delito, yo con todo lo liberal y
garantista que soy considero que el que acoso sexual bien definido debiera ser un delito, porque
indiscutiblemente atenta en contra de la libertad sexual de las personas en general y en la práctica
mayoritariamente a las mujeres; entonces, se ha discutido si el acoso sexual, así definido como

199
hemos mencionado, sería subsumible en la figura del art. 297 C.P. donde se sanciona, entre otras
hipótesis, las amenazas condicionadas de un mal que no constituye delito, vamos a explicar esto,
pero antes haremos una aclaración muy sencilla respecto de la clasificación de las amenazas, en
el art 296 C.P. se sancionan las amenazas de un mal que constituye delito, por ejemplo te voy a
matar, te voy a lesionar, etc., y en el art. 297 C.P. se sancionan las amenazas de un mal que no
constituye delito, y a su vez, en el art. 296 C.P. amenazas de un mal que constituye delito si la
amenaza se realiza condicionalmente o si la amenaza se realiza sin condiciones; vamos al art. 297
C.P., este ―como digo― amenazas de un mal que no constituye delito, y aquí la ley distingue si
la amenaza es condicionada, bajo condiciones, o incondicionada, entonces, el acoso sexual,
¿dónde cabría? —Desde luego no en el art. 296 C.P., en el art. 296 C.P. el mal tiene que constituir
delito, y en el caso del acoso sexual, el mal amenazado a la empleada, a la subordinada, a la
alumna, ¿constituye delito? ¿Reprobarla arbitrariamente en el examen es delito? —No, ¿despedir
arbitrariamente a una persona del trabajo es delito? —No, es un falta laboral, pero no es delito,
entonces, necesito que entiendan bien este aspecto del problema, entonces, algunos dicen como
el famoso penalista español radicado en Chile Manuel de Rivacoba y Rivacoba84 que hacía clases
en la Universidad de Valparaíso, pero ya falleció, dijo que no es necesario tipificar expresamente
el acoso sexual en Chile porque el acoso sexual sería subsumible en el art. 297 C.P., amenazas
condicionadas de un mal que no constituye delito, y aparentemente tendría razón, ¿no?
Amenazas bajo la condición de que se presten servicios sexuales y si no te despido, y si no te
repruebo, y ese mal no constituye delito, entonces, esta posición de Rivacoba y Rivacoba ha sido
seguida por José Luis Guzmán Dálbora, otro destacado profesor actualmente en la Universidad
de Valparaíso, muy prolífico, escribe mucho mi amigo José Luis, y con dudas y vacilaciones los
profesores Matus y Ramírez;
La opinión del profesor Mera en relación a la subsunción del acoso sexual en la figura
de amenazas.
Yo discrepo enérgicamente de esta teoría, yo creo que el acoso sexual no es subsumible
dentro de la figura de amenazas condicionadas de un mal que no constituya delito, ¿por qué? —
Por lo siguiente, porque, como veíamos en el encabezado del art. 296 C.P. y el art. 297 C.P. se
remite al art. 296 C.P. el mal amenazado tiene que recaer sobre la persona, sobre la honra o sobre
la propiedad, no cabe ninguna duda de que no debemos concluir de que recaiga sobre la persona,
porque ya vimos que el mal amenazado sobre la persona se refiere a su vida y a su integridad
corporal, y si el empleador le dice a la empleada: «Si no te acuestas conmigo te voy a despedir»
no está atentando en contra de su vida ni en contra de su integridad corporal, tampoco en contra
de su propiedad, los chistosos dicen: ¿Cómo no va a ser contra la propiedad si va a quedar
cesante? Pero esto es un mal chiste porque esto no forma parte del patrimonio de una persona
en un sentido penal, y una alumna podría decir que tenía propiedad sobre el examen, sobre su
calificación, entonces, alguien podría decir que si el patrón, el profesor, hace estas proposiciones
sexuales a esas personas en que están en situación de subordinación bajo ellos se estaría
atentando en contra de su honra, pero tampoco, porque dijimos que el honor objetivo era la
fama o la reputación, y este requerimiento se hace en privado, entonces no se afecta la fama ni

84
Manuel de Rivacoba y Rivacoba (n. Madrid, 9 de septiembre de 1925 - m. Santiago de Chile, 30 de diciembre
de 2000) fue un penalista, jurista, abogado, catedrático de derecho penal y político español.

200
la reputación, pero y ¿la autoestima?85 —Se le tiene que subir la autoestima porque la desea, la
encuentra maravillosa, ¿por qué estaría afectándose la autoestima? —Porque puede considerar
que la única forma de mantener el trabajo no es por su mérito, sino por prestar servicios sexuales.
—No, ella sabe que el viejo es un libidinoso, ella lo conoce, lo único que quiere es acostarse con
ella, bueno, pero habría que hilar muy fino para decir la honra, pero ya el hecho de que sea tan
discutible de acuerdo con el principio de legalidad, de tipicidad tiene que estar expresamente
escrita la conducta, ¿en contra de qué se atenta en el acoso sexual? —No en contra de la persona,
de la honra o de la propiedad, se atenta en contra de su libertad sexual, pero el art. 297 C.P. y el
art. 296 C.P. se refieren a un mal que afecte no a la libertad sexual, sino que afecte a la persona,
a la honra o a la propiedad, bueno es mi opinión, también está la otra opinión por destacados
penalistas así que ustedes pueden tener cualquier opinión como siempre, yo les explico no más
el debate, profesor, usted explicó su parte, que no entraría dentro de este artículo, pero los otros
profesores, ¿por qué dicen que es subsumible aquí?86 —Los otros profesores no se meten mucho
en el tema de la persona, la honra y la propiedad, sino que dicen que el art. 297 C.P. en uno de
sus número sanciona al que amenaza a otro con causarle un mal que no constituya delito, y en
el caso del acoso sexual el mal amenazado, el despido o la reprobación de la alumna no
constituyen delito, entonces, yo concedo que hasta ahí estamos bien, pero mi punto es que el
tipo legal del art. 297 C.P. se integra también ―porque se remite al art. 296 C.P.― con el inciso
primero del art. 296 C.P. que exige que el mal amenazado no pueda ser cualquiera, sino que el
mal amenazado tiene que referirse a la persona, a la honra o a la propiedad, y yo como siempre
me tomo enserio el principio de tipicidad, y voy a proponer que en mi funeral se diga que se
tiene que llamar desde ahora en adelante el principio de «meracidad» o como equivalente por lo
menos. Pero, huevitos, se me ocurrió otro argumento que es el siguiente: En el art. 258 C.P. se
sanciona una forma de acoso sexual en que el sujeto activo es el empleador público que abusando
de su posición solicita sexualmente que a una persona que está pendiente de una resolución
administrativa, por ejemplo, sería el caso de un funcionario municipal que tiene que conceder la
patente de alcoholes, y llega ante él SJ que es una empresaria, está abriendo un restorán, pero lo
único que le falta es una patente de alcoholes, y el funcionario le dice ―que tiene una posición
de superioridad respecto de ella, que va a decidir su solicitud que para ella es vital―: «Si viejita,
pero acostémonos primero y con todo gusto te concedo la patente de alcoholes», esto sería un
caso de acoso sexual evidentemente, y ¿cómo está sancionado? —Con pena funcionaria, con
pena de inhabilitación temporal para el cargo, no con pena privativa de libertad como las
amenazas, entonces, ¿cuál es mi argumento? —Que la condición del sujeto activo debería ser la
agravante porque un funcionario está haciendo uso de un cargo y la ley lo sanciona únicamente
con inhabilitación, y no puede concebirse que la calidad de funcionario público opere como una
atenuante, ¿qué les parece este argumento huevitos? Es sistemático.
Del secuestro.
Bien huevitos y huevitas, en los minutos que faltan, ahora iremos a los delitos que atentan
en contra de la libertad ambulatoria, ahora veremos primero la figura más importante que es el
delito de secuestro, el secuestro está tipificado en el art. 141 C.P., la conducta consiste en encerrar

85
Pregunta de una compañero.
86
Pregunta de una comañera.

201
o detener a una persona, hay una relación de género especie entre estos dos verbos rectores, el
género es «detener», ¿qué significa «detener» a una persona? —Detener a una persona significa
privarlo de su libertad ambulatoria, de su libertad de locomoción, de su libertad de
desplazamiento, de su derecho a permanecer o a trasladarse de un lugar a otro, entonces, en eso
consiste detener, en cualquier forma en que se prive de esta libertad de desplazamiento a una
persona, «encerrar» es una especie dentro del verbo detener, es una especie, una forma de privar
a otro de su libertad ambulatoria, encerrar consiste en mantener a una persona en un lugar
determinado en términos de que la persona no pueda salir de ese lugar, o no pueda hacerlo sin
grave riesgo, por ejemplo, si Do encierra a una persona en el tercer piso de un edificio, la persona
puede hipotéticamente a abrir la ventana y lanzarse, pero se arriesga a morir a quedar gravemente
lesionado, entonces, los verbos rectores no han planteado mayor problema. En cuanto a los
medios empleados, son amplísimos, por ejemplo, se puede secuestrar a una persona
narcotizándola, amarrándola, etc., etc., etc. Ahora, la ley no exige que la privación de la libertad
tenga una determinada duración, es agravante cuando la privación de libertad se prolonga por
más de 15 días, es una figura agravada, pero ¿qué pasa con las privaciones de libertad de muy
corto tiempo? Como por ejemplo, el chofer que va peleando con la vieja pituca en el
Transantiago y pa’ vengarse de ella no le para en el paradero, sino que en uno o dos paraderos
más, o el amigo fastidioso que se encuentra con uno: «Puta Jorgitooo, no nos vemos hace más
de 30 años», en la calle, y yo le digo: «Mira, haber dame tu teléfono y yo te llamo porque voy a
una cita y voy atrasado» y me dice: «No, no seai así po’ weón», y me tiene cinco minutos más y
yo trato de escaparme y él me hace el abrazo del oso, etc., bueno estas privaciones de libertad
insignificantes se entiende que no quedan dentro del tipo legal porque son socialmente aceptadas
por la sociedad, no infringen las valoraciones de tipo social, yo les explicaba una vez que los
tipos legales tienen límites tácitos, entonces, cuando las conductas son socialmente adecuadas,
toleradas por el humano consorcio como decía Carrara, no califican como secuestro; en cambio,
en cuanto a los sujetos del delito, el sujeto activo en principio puede ser cualquiera, pero hay que
agregar que tiene que ser un particular, en principio los funcionarios públicos cometen el delito
de detención ilegal que es otro delito distinto del secuestro, la conducta es la misma, privación
de libertad, pero se llama detención ilegal del art. 148 C.P., cuando el sujeto activo es un
funcionario público que abusa de su cargo, ¿qué pasa si el funcionario público priva de libertad
a un particular sin abusar de su cargo? —Comete secuestro, ¿Cuándo hay detención ilegal? —
Cuando hay abuso del cargo, cuando abusa de su cargo para privar de libertad a una persona; en
cuando al sujeto pasivo, en principio puede ser cualquier persona naturalmente, pero hay que
precisar que si el sujeto pasivo es menor de 18 años allí se configura otro delito que es el de
sustracción de menores, esto es importante, si la víctima tiene menos de 18 y es privado de su
libertad el delito se llama sustracción de menores, ahora, el delito de secuestro es un delito
permanente, ¿qué significa que sea un delito permanente? —Significa que no se consuma en un
solo instante como el homicidio, que se consuma cuando se produce la muerte de la víctima, en
los delitos permanentes el estado de consumación se mantiene en el tiempo, el secuestro sigue
consumándose hasta que la víctima recupera la libertad o hasta que muera, si el secuestro dura 3
años, 5 años, 10 años, el secuestro se ha estado consumando todo ese tiempo, lo que tiene
importancia para la prescripción, porque, ¿cuándo comienza a contarse el plazo de la
prescripción de la acción penal? —Se cuenta desde que se comete el delito, y ¿qué pasa en un
secuestro que dura 5 años? ¿Desde cuándo se cuenta? ¿Desde que comenzó o desde que

202
terminó? —Desde que terminó porque se ha seguido consumando, esta es la razón por la cual
el D.L. 2.191 de amnistía no se puede aplicar a los casos de los detenidos desaparecidos, en el
caso de los detenidos desaparecidos se trata de secuestros que jurídicamente se entienden que se
siguen cometiendo hasta el día de hoy, y el Decreto de Ley de amnistía extinguió la
responsabilidad penal de los delitos, homicidios, torturas, secuestros, cometidos hasta el 10 de
marzo de 1978, y como el secuestro es un delito permanente se ha seguido cometiendo y no es
alcanzado entonces por el Decreto de Ley de amnistía, como cultura jurídica general esta es la
razón por la cual siguen hasta el día de hoy los procesos por los detenidos desaparecidos,
entonces, los secuestros son delitos permanentes.
De la atenuante del inc. final del art. 141 C.P.
Después, hay una atenuante en el inciso final del art. 141 C.P., muy importante, y que
también es atenuante en la sustracción de menores, y esta atenuante que se estableció por razones
de política criminal, consiste en la disminución de la pena en uno o dos grados en caso que el
secuestrador, los secuestradores, devuelvan a la víctima sin causarle daño, aquí igual se les
sanciona, pero se les rebaja la pena en uno o dos grados, y ¿de qué depende de que se rebaje en
uno o dos grados? —Depende se si se cumplieron o no se cumplieron las condiciones del
secuestrador, por ejemplo, si el secuestrador pide un rescate, se rebajaría solamente en un grado
si se hubiera pagado el rescate, y en dos grados si no se hubiera pagado, o sea, la ley distingue si
se cumplieron o no se cumplieron las condiciones del secuestrador, por ejemplo, si el
secuestrador paga el rescate se rebajaría solamente en un grado si se hubiera pagado el rescate y
en dos grados si no se hubiera pagado, si no se hubiera cumplido, o sea, la ley distingue si se
cumplieron o no se cumplieron las condiciones impuestas por los secuestradores en caso de la
devolución sin daño de la víctima; aquí hay un vacío de la ley, porque, ¿qué pasa cuando el
secuestrador devuelve sin daño al secuestrado, pero él no habría impuesto ninguna condición?
Porque la ley se pone en el caso de que se hayan cumplido o no las condiciones, pero ¿qué pasa
si el secuestrador no haya impuesto ninguna condición? Yo digo que por analogía in malam partem
hay que rebajar la pena en dos grados, porque si se rebaja en dos cuando se pusieron en
condiciones y no se cumplen, con mayor razón se deberían rebajar en dos cuando no se pusieron
condiciones, porque de lo que se trata es de alentar y estimular la devolución sin daño del
secuestrado.
De las distintas formas de secuestro agravado.
Bueno, el Código contempla una figura de secuestro simple que es la que hemos
examinado, y distintas formas de secuestro agravado que no tendremos tiempo para profundizar,
pero está bien explicado en los materiales, las más importantes son las siguientes: La del inc.
cuarto del art. 141 C.P., si se prolonga el secuestro por más de 15 días, o si resultare un daño
grave para la persona o intereses de la víctima aquí la pena es más alta, y el inc. final se manda la
parte de una manera que ustedes se van a horrorizar, en el inc. final del art. 141 C.P. se dice
como secuestro agravado con pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado, se dice que si con motivo u ocasión ―expresiones que ya son familiares para ustedes―
del secuestro, se cometiere además homicidio, violación, castración, mutilación o lesiones graves
gravísimas las penas serán las que les he dicho, ¿cómo deberíamos interpretar el «con motivo o
con ocasión»? —Yo creo que por el elemento sistemático de la misma forma que en el robo,

203
porque son expresiones que la ley no ocupa casi nunca, habría que interpretarla de la misma
manera, el problema está en que este inc. final del art. 141 C.P. dice que estos delitos, homicidio,
violación, etc., tienen que cometerse en la persona del ofendido, en la persona del ofendido, de
manera que si alguien mata al guarda espalda de alguien no sería ni con motivo ni con ocasión,
porque tiene que recaer el delito sobre el ofendido, pero si mata al secuestrado cómo la va a
secuestrar, o sea, no podría nunca haber secuestro por homicidio, tiene que recaer sobre el
ofendido, aquí la ley ya la cagó, a menos que sea con ocasión, lo secuestran, pida rescate, no se
lo dan y en venganza lo mata, aquí podría ser con ocasión, pero con esta limitación de que los
delitos deben recaer sobre el ofendido aquí el tipo legal realmente se circunscribe, se le pasó al
legislador, el legislador debió considerar secuestro agravado si se mata al guardia. Bueno, les
quería señalar esto, la doctrina no ha reparado mucho porque esta es una reforma relativamente
reciente.
De la sustracción de menores.
En cuanto al delito de sustracción de menores, está muy bien explicado en los materiales,
pero es una figura que no presenta mayores problemas, voy a explicar los dos problemas
principales que plantea la sustracción de menores, sustraer significa ―lo mismo que en el hurto―
sacar al menor de su esfera de resguardo y de cuidado, ¿no cierto? Los padres, los tutores, etc.,
ahora, se ha planteado el problema si este delito puede ser cometido por los padres, la
jurisprudencia y la doctrina en general dicen que no porque el bien jurídico protegido importante
en Chile es la seguridad del menor, no son los derechos tutelares, o no principalmente los
derechos tutelares, de suerte que si el padre es el que saca al menor de la esfera de custodia, no
cumple con las visitas, va a buscar al niño, lo tiene una semana en su poder y lo devuelve después
con desesperación de la madre eso no calificaría como sustracción de menores porque no está
atentando contra la seguridad, este es un tema; y el otro tema es el consentimiento del menor, la
ley dice la sustracción de un menor de 18 años, se ha planteado el problema de ¿qué papel juega
el consentimiento del menor? Una niña de 17 años se va con su pololo de 30 y los padres dicen
sustracción de menores, pero resulta que ella está super enamorada y él también y se fueron
juntitos, ¿sería esto sustracción de menores? —Parece que no, pero hay una figura maravillosa
que resuelve el problema, en el art. 357 C.P. se tipifica el delito de inducción a abandono del
hogar, pero ese delito está limitado ―adivinen ustedes― a los menores de 10 años, entonces, de
aquí se deduce que no hay sustracción de menores si el mayor de 10 años consciente.
Bueno, hemos realizado la proeza, esto estaba previsto en dos días, pero como mañana
es feriado y nos cagaron…

31.-Miércoles 1 de noviembre de 2017:


SUSPENDIDA POR FERIADO

204
32.-Jueves 2 de noviembre de 2017:
RESOLUCIÓN DE CASOS № 9.

CASO 1.

Esteban es un asaltante de bancos que decide dar el golpe definitivo que le


permitirá retirarse y disfrutar de una holgada vida. Para ello planea conseguir los
recursos necesarios para alcanzar su objetivo.
El día del atraco Esteban llega a un banco premunido de un arma de fuego.
Esteban se acerca a las ventanillas y exhibe a la cajera un papel que señala: “este es un
asalto entrégame todo el dinero que tienes o saldrás herida” y levantándose el cinto del
pantalón le muestra una pistola de fantasía con apariencia de verdadera, fabricada con
fierro sólido. La cajera, consternada, introduce todo el dinero con que cuenta en una
bolsa y lo entrega a Esteban no sin antes activar la alarma. Esteban se percata de esto
último y arroja la pistola hacia la cajera, pero el arma rebota contra el vidrio blindado de
la caja e impacta a uno de los clientes por la espalda, resultando posteriormente este
último paralítico. Nervioso por la situación y una vez con el botín en su poder el asaltante
se retira del lugar.

Preguntas.

1.- Analice la responsabilidad penal de Esteban en estos hechos. Fundamente su


respuesta.

Respuesta sugerida: El caso plantea interrogantes en torno a la figura de robo


calificado, prevista y sancionada en el artículo 433 N°2 del Código Penal. Dicho precepto señala:
“El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga
lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su
impunidad, será castigado: 2°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo
u ocasión del robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número
1°”.

Siguiendo la metodología empleada en otras ocasiones comenzaremos por los aspectos


de la tipicidad objetiva y luego los de la subjetiva de estos hechos.

i).- Aspectos objetivos: El sujeto activo despliega ciertos medios comisivos para obtener
la apropiación del dinero desde el banco. Por una parte, realiza actos de intimidación consistentes
en la exhibición de un papel que lleva escrito una amenaza grave y seria a la cajera cuya
verosimilitud se ve reforzada por la exhibición de un arma de fuego que Esteban lleva en el cinto
del pantalón. Tales actos fueron eficaces para generar un efecto intimidatorio en la mujer que, a
consecuencia de ellos, entregó el dinero. La circunstancia de que se tratara de una pistola de

205
fantasía no resulta relevante para entender que dicho instrumento no era apto para generar en el
sujeto pasivo una conmoción suficiente para que hiciera entrega de las especies que fueron el
objeto de este ilícito, atendida la apariencia de real que presentaba dicha pistola. A pesar de que
ha existido discusión al respecto (Mera y alguna jurisprudencia), se entiende que eso es lo decisivo
para el concepto de intimidación, con independencia de si se puso en peligro o no a la víctima.

Pero además antes de abandonar el lugar de los hechos, Esteban le lanza la pesada arma
a la cajera, la que rebota contra el vidrio blindado e impacta a un cliente con el resultado ya
descrito para esta persona. La trayectoria del arma en virtud del rebote va a parar en la espalda
de unos de los clientes de la institución bancaria. Esta segunda conducta del agente delictual, a
título de violencia, da pie para preguntarnos por su inserción dentro de la dinámica de comisión
de los hechos y concretamente si esto ocurre “con motivo” u “ocasión del robo”. El relato del
supuesto fáctico pareciera descartar la primera situación ya que para cometer el robo y hacerse
del dinero Esteban había intimidado a la cajera en los términos que ya hemos analizado. Sin
embargo esto no constituye obstáculo para entender que tales lesiones, en tanto actos de
violencia, se produjeron “con ocasión del robo”. Por otra parte, el impacto de la pistola generó
un resultado que afectó la salud de esta persona, generándole una de las consecuencias previstas
en el art. 397 N°1 del Código Penal. Si bien desconocemos la actividad a la que se dedicaba dicho
cliente para poder afirmar que quedó inútil para el trabajo, podemos concluir que quedó impedido
de un miembro importante- en este caso sus piernas- provocándosele un grave menoscabo a su
actividad de relación al impedirle desplazarse por sí mismo, ya que quedó paralitico. Puede
colegirse que Esteban ejecutó este acto para evitar que los presentes repelieran su actuar, por lo
que con ello pretendía facilitar su impunidad, hipótesis que se encuentra prevista en el tipo. Los
actos de violencia descritos absorben la intimidación previamente ejecutada por el agente
delictivo. La apropiación se consumó toda vez que Esteban sacó de la esfera de custodia o
resguardo el dinero sustraído.

ii).- Aspectos subjetivos: Acá se encuentra el núcleo problemático de este caso. Los datos
permiten entender que el sujeto activo actuó con dolo directo para apropiarse del dinero del
banco intimidando a la cajera. Sin embargo puede surgir la pregunta si su conducta revela un
actuar doloso del mismo carácter respecto a violencia que generó la lesión de uno de los clientes.
Los datos con que se cuenta permiten descartar dolo directo a propósito de este apartado fáctico
sin embargo dejan abierta la posibilidad de dolo eventual. Lo anterior ya que es posible plantear
que un sujeto que impactó una pesada arma de fierro contra el vidrio blindado pudo haberse
representado que tal objeto podía rebotar y golpear a alguno de los que se encontraban allí y a
una escasa distancia como parece sugerir el hecho que hubiera sido alcanzado este cliente. Al
respecto Matus y Ramírez87, al igual que Garrido88, admiten que las lesiones del art. 397 N°1
pueden cometerse con dolo eventual, excluyendo la calificación por robo calificado solo para el
evento que las lesiones en comento sean meramente imprudentes.

El relato de los hechos torna discutible imputar dolo eventual por el resultado de las
lesiones sufridas por el cliente y permiten sostener en cambio una hipótesis de imprudencia
respecto al daño sufrido en la salud de esa persona. En dicho entendido habría unas lesiones

87
MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte
Especial, Tomo II, Santiago, Thomson Reuters- La Ley, p. 92.
88
GARRIDO, Mario (2008), Derecho Penal. Parte Especial. Tomo IV, Cuarta Edición, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, p. 216.

206
dolosas frustradas (en la cajera) y lesiones consumadas probablemente imprudentes (aberratio
ictus como error de tipo) para el cliente. Al margen de que no sabemos qué lesiones frustradas
debemos atribuirle a Esteban (menos graves o graves), aunque fueran graves la frustración
permite sostener que sería obligatorio salir del artículo 433 y reconocer una hipótesis concursal.
Como es obvio, lo anterior en la convicción de que el artículo 450 se refiere sólo al robo, no a
los delitos combinados. O sea, si no se logra lesionar a la cajera en este caso se comete robo con
violencia simple en concurso con las lesiones consumadas al cliente (no un robo calificado con
lesiones gravísimas del art. 397 N°1 castigado como consumado por el artículo 450 del Código
Penal).

2.- Analice la siguiente variante: Suponga que Esteban concurre hasta el banco para
perpetrar el atraco. Al acercarse a una de las ventanillas y mientras la cajera se agacha a recoger
un lápiz, Esteban saca desde allí uno de los fajos de billetes, con un total de $1.000.000, que la
mujer dejó sobre el mesón. Esteban introduce en su bolsillo el dinero sin que ella se percate.
Mientras se dirige a la salida, la cajera se da cuenta que le falta uno de los fajos de billetes y grita
hacia el guardia para que detenga a Esteban, diciéndole que Esteban se lo ha llevado. El guardia
intenta interceptarlo pero Esteban saca la pistola que lleva consigo, le da un tiro en una pierna y
logra huir del lugar. La herida del guardia logra sanar en 35 días sin ulteriores consecuencias.
Analice la responsabilidad de Esteban en esta variante. Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida: La variante plantea el análisis de la conexión funcional entre la


apropiación de las especies y los actos que despliega el sujeto activo como medios de comisión
en la figura del robo con violencia o intimidación, en su modalidad simple o calificada.

En efecto, en esta variante la apropiación del dinero se produce por un acto furtivo de
Esteban que aprovecha un descuido de la cajera para hacerse de él. Luego de aquello la mujer
advierte que le falta un fajo de billetes y advierte al guardia del local que fue Esteban quien se lo
llevó. En dicho contexto Esteban hiere en una pierna al guardia provocándole lesiones del art.
397 N°2 atendido el tiempo de sanación de estas últimas. En este contexto puede plantearse que
dichas lesiones no están conectadas con el acto de apropiación propiamente tal sino que con un
evento coetáneo o posterior a él. De seguirse esa línea argumental la calificación jurídica de los
hechos se trataría de un hurto en concurso real con lesiones simplemente graves del art. 397
N°2, ambos en grado de consumados por los cuales Esteban responde como autor ejecutor.

Sin embargo un análisis alternativo de esta variante arroja una conclusión diferente. En
efecto desde esta nueva línea argumental los hechos dan cuenta de un acto de violencia
provocado para asegurar la impunidad del sujeto activo, toda vez que el guardia al que este hiere
pretendía impedir que Esteban sacara las especies sustraídas desde el banco. En ese orden de
ideas, el uso de la violencia se produce con una de las finalidades y en uno los momentos
descritos en el art. 433 a propósito de la hipótesis del numeral 3° de dicho precepto, ya que con
ocasión del robo se ejerce violencia que provoca lesiones de dicha índole para asegurar la
impunidad de este ilícito. En concordancia con esto la calificación jurídica correspondería a robo
calificado del art. 433 N°3 del Código Penal, en grado consumado, por el cual Esteban responde
como autor ejecutor. Un análisis más acabado de la dinámica de los hechos en su conjunto en
esta variante permite decantarse por esta última calificación jurídica.

3.- Suponga esta nueva variante: Esteban iba decidido a asaltar (iba armado) pero se
le da la posibilidad de apropiarse de $1 millón de pesos- que la cajera había dejado sobre una de

207
las cajas- sin exhibirle el papelito que ya se mencionó, aprovechando que la mujer debe revisar
la conexión del computador que tiene allí. Al reincorporarse la cajera y una vez que Esteban va
caminando hacia la salida, la mujer se percata que le faltan esos billetes y le grita al guardia que
detenga a Esteban ya que éste le sacó dicha suma de dinero. El guardia le corta el paso a Esteban
quien intenta sacar la pistola para repelerlo pero el guardia lo reduce antes que el asaltante consiga
sacar el arma. Analice la responsabilidad de Esteban en esta variante. Fundamente su
respuesta.

Respuesta sugerida: Esta última variante del caso plantea la problemática de los
requisitos de los medios de comisión del robo con violencia o intimidación. En los hechos de
este apartado fáctico Esteban realiza actos de apropiación del dinero que pretende sustraer pero
los lleva a cabo sin violencia ni intimidación. Posteriormente no alcanza a intimidar al guardia de
seguridad ya que previo a ello este último lo reduce. El sujeto activo en este contexto no logró
sacar de la esfera de custodia el dinero porque lo que su designio delictual se vio frustrado en
este contexto.

En conclusión, los actos a los que dio inicio el agente delictual en este supuesto ni siquiera
eran suficientes para estimar que había tentativa de robo con intimidación y se califican como
hurto simple del art. 446 del Código Penal (en el numeral respectivo que corresponda de acuerdo
al monto del dinero) en grado frustrado (que para la cátedra se trata de tentado atendido el
carácter de delito de mera actividad del hurto).

CASO 2:

Estela conduce su vehículo y mientras escucha la radio, se acerca


intempestivamente un sujeto, Pedro, quien arroja un voluminoso ladrillo contra el cristal
del asiento del copiloto. El vidrio estalla a consecuencia del golpe, saltando numerosas
esquirlas hacia la conductora, provocándole algunos cortes leves en el rostro.
Aprovechando la consternación que aquello produce en Estela, Pedro introduce su
cuerpo por la ventana del automóvil y rápidamente sustrae la cartera que Estela había
dejado sobre el asiento del copiloto, la que saca para darse a la fuga. Estela grita
pidiendo ayuda a los demás conductores que se encuentran en la vía, uno de los cuales
sale en persecución del asaltante, logrando darle alcance.

Preguntas.

1.- Analice la responsabilidad penal de Pedro en este caso. Fundamente su


respuesta.

Respuesta sugerida: Los hechos plantean un interesante debate respecto a la


calificación jurídica del hecho punible, lo que tiene importantes consecuencias para efectos de
determinación de la pena aplicable como veremos posteriormente. Supuestos de hechos
análogos han generado opiniones dispares en la jurisprudencia que ha sustentado diversas
conclusiones a su respecto. Aunque pudiera parecer trivial el análisis de situaciones de esta clase

208
pareciera permitir esbozar como una regla prudencial la necesidad de un atento examen de la
específica dinámica delictiva en dichos casos. Veamos qué posibilidades caben al respecto.

a).- En una primera línea argumental podría plantearse la concurrencia de un delito de


robo con intimidación simple, previsto y sancionado en el art. 436 inciso 1° en relación al artículo
439 del Código Penal, en grado consumado, ya que el agente delictual para apropiarse de la
cartera de la víctima aventó un pesado objeto contra el vidrio de su vehículo y así introdujo la
mitad del cuerpo hacia su interior, sacando la cartera desde allí y huyendo con dicha especie,
consumando así el ilícito al sacar la especie de la esfera de resguardo de su titular sin perjuicio
que luego fuera reducido por un conductor que acudió en ayuda de la afectada. Como señalan
Matus y Ramírez el artículo 439 del Código Penal define dicho concepto que comprende, en
principio, literalmente, las amenazas necesarias para facilitar la ejecución del delito o la ejercida
durante su perpetración, sin perjuicio que el juego de dicho precepto en relación a la regla del
artículo 433 permite entender que la definición abarca la que se ejecuta en los tres momentos
que describe este último apartado legal89. Sin perjuicio de lo mencionado, el concepto de
intimidación se extiende tanto a las amenazas como a “cualquier acto” que pueda intimidar o
forzar la manifestación o entrega90.

En este sentido, los ligeros cortes que la mujer experimentó a consecuencia del estallido
del vidrio de la ventanilla, a lo sumo, podrían estimarse como lesiones leves. Matus y Ramírez,
sostienen respecto a la violencia dentro del robo con violencia que las lesiones que se provoquen
en la víctima deben importar una lesión efectiva y seria de la integridad de las personas que
constituya a lo menos lesiones menos graves del art. 399 del Código Penal91. Siguiendo dicha
argumentación, las lesiones provocadas a la afectada en este contexto no revisten la suficiente
entidad para calificar como robo con violencia estos hechos sino que como robo con
intimidación, consumado, en calidad de autor.

No obstante lo mencionado la calificación a título de robo con intimidación resulta


fuertemente cuestionable. Para la aplicación de la ley a dicho título de castigo el caso concreto y
sus circunstancias son decisivos, y hay que encontrar factores de intimidación, que a simple vista
no se aprecian con claridad en la descripción. Distinto es por ejemplo si el sujeto activo introduce
la mitad del cuerpo lentamente, en forma desafiante, con una piedra en la otra mano u otra forma
equivalente, pero detalles para afirmar esto último no fueron aportados.

b).- Una segunda línea argumental aprecia en estos hechos un robo por sorpresa del
artículo 436 inciso 2° del Código Penal, consumado, por el cual el sujeto activo de esta hipótesis
responde como autor ejecutor, atendido el carácter vertiginoso y sorpresivo con el cual el agente
delictivo despliega los actos de apropiación de la especie. En efecto sirve de sustento para dicha
conclusión el hecho que no concurra una entidad suficiente en el ataque a la integridad o
seguridad que sufrió la víctima, lo que torna atendible que ellos no puedan calificarse como robo
con violencia o intimidación. A esto se suman las características de este episodio que revelan un
aprovechamiento de las circunstancias en que se encontraba la afectada junto a un actuar
repentino y astuto del agente delictual para concretar su objetivo apropiatorio. Para efectos de
esta figura Matus y Ramírez delinean sus contornos por oposición a la figura del robo con

89
MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), p. 81.
90
MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), p. 82.
91
MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), p. 81.

209
violencia con intimidación. En opinión de dichos autores, el robo por sorpresa se trata de una
particular forma de apropiación calificada jurídicamente por una parte por el medio empleado-
la sorpresa o y la astucia del agente delictual- y por otra parte en el especial peligro que representa
la acción cuando recae sobre la cosa que la víctima lleva consigo92.

c) Una tercera posibilidad respecto a la calificación de los hechos repara también en las
circunstancias de comisión de los hechos y el lugar en que se encontraba la especie sustraída.
Para ello se pone atención en que los actos ejecutados por el agente para apropiarse de la especie
se realizan ejerciendo fuerza física respecto del lugar donde ésta se encontraba, a saber, dentro
de un vehículo motorizado que se hallaba en una calle, es decir, en un bien nacional de uso
público. De este modo la fuerza desplegada por el sujeto activo recayó sobre un mecanismo de
resguardo de dicho vehículo, provocando la fractura de la ventanilla del copiloto, logrando así
sacarla de la esfera de custodia donde la mantenía su titular. En esta línea de razonamiento
estaríamos frente a un robo en bienes nacionales de uso público, previsto y sancionado en el
artículo 443 inciso 1° del Código Penal, por el cual Pedro responde como autor ejecutor
encontrándose dicho delito en grado de consumado.

La conclusión final es que atendido el fuerte cuestionamiento para calificar estos hechos
como robo con intimidación, resulta más plausible calificarlos como robo por sorpresa. El
concurso aparente que se daría entre esta figura y un robo en bienes nacionales de uso público
del art. 443 del Código Penal, se resuelve a favor del primero, atendida la específica dinámica de
interacción que desplegó el sujeto activo respecto del sujeto pasivo para apropiarse de la especie.

Como adelantamos inicialmente la forma en que califiquemos este hecho punible tiene
consecuencias significativas al momento de la determinación de la pena aplicable. Aún al calificar
estos hechos como robo por sorpresa procede la regla especial de determinación de pena del art.
450 inciso 1° del Código Penal, que dispone que se sancionan como consumados los delitos del
párrafo segundo del Título Noveno del Libro Segundo del Código Penal (delitos contra la
propiedad que allí se indican, figuras dentro de las cuales está el robo por sorpresa) desde que
están en grado de tentativa. En cambio de estimarse que sólo se trata de un robo en bienes
nacionales de uso público rigen las reglas generales sobre iter criminis.

2.- Suponga la siguiente variante: Pedro concertado previamente con Juan deciden
asaltar a los vehículos que pasan por el sector. Para ello, Juan se acerca al vehículo de Estela y le
pregunta por una calle, lo que Pedro aprovecha para introducir el brazo por la ventanilla del
copiloto- que la mujer llevaba con el vidrio abajo- sacando la cartera que había allí. La mujer no
se percata de dicho actuar y luego ambos sujetos se dan a la fuga. Posterior a esto último la
mujer se da cuenta que se han llevado su cartera. Analice la responsabilidad de Pedro y
de Juan en esta variante.

Respuesta sugerida: Esta variante permite sin mayores problemas un hurto simple, en
grado consumado, previsto en el artículo 446 del Código Penal, en que ambos sujetos responden
como coautores de dicho ilícito, del numeral respectivo de dicho precepto que resulte aplicable
dada la avaluación de la especie sustraída.

92
MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), p. 96.

210
Caso 1

d) Pregunta 1:

- Opción mayoritaria: hay amenaza. La relación entre el robo con intimidación y las
lesiones de 397 N°1 se relacionan, con ocasión del delito. Estas lesiones se ocasionan
con ocasión del robo.
- Con ocasión de ese robo con intimidación, resultaron lesiones del 397 N°1 en la
victima. ¿Es relevante que el resultado del 433 sea doloso? ¿Es necesario que esos
resultados sean con dolo? Si, es razonable que es necesario el dolo, y no la culpa
porque la pena es alta.
- La tesis mayoritaria se relaciona con la intimación producida en la victima.
- Paso 1: hay un robo con intimidación, no habiendo problemas subjetivos.
- Paso 2: al lanzar el arma, se produce la lesión del 397 N°1 de forma objetiva, con
ocasión del robo. La pregunta es si hay dolo, y la respuesta es no.
- Artículo 1 inciso 1: los delitos son dolosos, esa es la regla general.
- Hay robo con intimidación consumado, y lesiones graves gravísimas consumadas a
título de imprudencia, en concurso ideal.

e) Pregunta 2:

f) Pregunta 3:

Caso 2:

c) Pregunta 1:

- Según Matus y Ramírez, no basta una lesión leve, debe ser a lo menos, lesiones menos
graves.
- Hay robo con sorpresa.

d) Pregunta 2:

- Es hurto.

211
212
UNIDAD V
DELITOS CONTRA EL
PATRIMONIO

213
214
33.-Martes 7 de noviembre de 2017:
UNIDAD V
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

De los estragos del ombligo.


Buenos días, ¿«what happen»? ¿Tienen alguna explicación? —El fin de semana tuvimos
el ombligo, que es una fiesta de la generación, por lo que yo creo que están todos…93
¿Recuperándose? ¡8 huevitos y huevitas! Bueno, esto es lo que hay.
De la introducción a la unidad V: Delitos contra el patrimonio.
Bien, vamos ahora, en esta semana y la próxima, a estudiar dos delitos que de acuerdo
con el programa atentan en contra del patrimonio, ustedes se preguntarán: «¿Pero cómo si hace
poco estudiamos los delitos contra la propiedad? Y entre metimos a los delitos contra la libertad,
exijo una explicación, estamos un poquitito perplejos» —Lo que pasa es que en la moderna
dogmática de los delitos patrimoniales se distingue efectivamente entre aquellos que atentan
propiamente contra la propiedad, entendida civilmente como derecho real de dominio, y estos
fueron los delitos que explicamos tiempo atrás, concretamente los delitos de hurto y el robo,
donde el bien jurídico es un derecho subjetivo determinado, el derecho real de dominio; en
cambio, en los delitos en contra del patrimonio como son la estafa y la apropiación indebida,
estos tipos legales exigen la producción de un resultado, a diferencia del hurto y del robo que
son delitos formales que se consuman con la sola realización de la acción y sus modalidades, en
cambio, en la estafa y la apropiación indebida se exige el perjuicio, y aquí viene la diferencia, y
ahora veremos que el perjuicio en estas infracciones, el perjuicio se concibe no como la
afectación de un derecho subjetivo determinado, como en el hurto y el robo al derecho de
dominio, sino que el perjuicio se concibe como la disminución, ¿disminución de qué? —De la
totalidad del patrimonio, no siempre se afecta un derecho determinado, entonces, esta es la
explicación.
De la clasificación a través de dos categorías: Primera categoría: Delitos de apropiación,
apoderamiento o enriquecimiento; y, segunda categoría: Delitos de daño o destrucción.
Bien, corresponde a esta semana estudiar la estafa, para entender bien el tema vamos a
retroceder a la explicación de la clasificación de los delitos en contra de la propiedad, cuando
iniciamos el estudio de esta materia dijimos que el título IX del Código Penal Crímenes y simples
delitos contra la propiedad, contempla una variedad muy heterogénea de infracciones que no
tienen nada que ver unas con otras, la clasificación más aceptada de los delitos en contra la
propiedad o el patrimonio es aquella que distingue por una parte entre los delitos de apropiación,
apoderamiento o enriquecimiento por una parte, y por otra parte, los delitos de daño o
destrucción, ejemplo de los primeros, delitos de apropiación, apoderamiento o enriquecimiento
son el hurto, el robo, la estafa y la apropiación indebida, ejemplos de los segundos que son delitos
de daños y de destrucción, incendios, los estragos, en general los daños a la propiedad, ¿se

93
Respuesta de una compañera.

215
acuerdan de la diferencia fundamental que había entre los dos tipos de delitos? —Que en los
primeros se produce un desplazamiento patrimonial, una cosa, un valor económico sale del
patrimonio de la víctima e ingresa fácticamente ―de hecho― al patrimonio del autor del delito,
esto se ve claro en el hurto y el robo, vamos a ver también en la estafa, el objeto material pasa
de un patrimonio a otro hay un desplazamiento patrimonial, en cambio, en los delitos de daño
o destrucción, cuando SP envidioso del auto nuevo de su vecino, agarra un fierro y le rompe el
parabrisas, esto es daño a la propiedad ¿se produce un desplazamiento patrimonial? —No,
¿ingresa un valor de la víctima al patrimonio del autor? —No, esta es una diferencia.
De la subclasificación de los delitos de primera categoría.
Ahora, para introducirnos al delito de estafa, debemos recordar que en la primera
categoría (delitos de apropiación, apoderamiento y enriquecimiento), a su vez, la doctrina lo
subclasifica en dos grupos:
Primera subclasificación: Por medios materiales.
1.-Por medios materiales: Por una parte están los que se cometen por medios
materiales, el hurto y el robo, la mayoría entiende que la acción consiste en la sustracción de la
cosa, sacarlo de la esfera en que se encuentra, este es un medio material, aprehender la cosa,
tomarla, etc.;
Segunda subclasificación: Por medios inmateriales.
2.-Por medios inmateriales: Pero también ―dentro de esta categoría― están aquellos
que se cometen por medios inmateriales, el sujeto no sustraer la cosa, no toma la cosa, si no que
recurre al fraude, el fraude es el medio inmaterial que integra ―vamos a ver― tanto la estafa
como la apropiación indebida que estudiaremos la próxima semana, el fraude, ese es el elemento
común en estos delitos de apropiación o enriquecimiento que se comete con medios
inmateriales.
De las modalidades del fraude.
Ahora, el fraude tiene dos modalidades: 1.-Engaño: Una es el engaño; y, 2.-Abuso de
confianza: Y, también el abuso de confianza, es importante que ustedes lo comprendan
adecuadamente, porque normalmente se tiende a identificar el fraude solo con el engaño, pero
también el abuso de confianza es una modalidad del fraude. La estafa constituye un fraude
mediante engaño, en tanto que la apropiación indebida es un fraude también, pero cometida no
por engaño, en la apropiación indebida el sujeto activo abusa de la confianza de la contraparte,
pero no emplea el engaño, vamos a ver, en el abuso de confianza el sujeto activo es el mero
tenedor de la cosa, por ejemplo, como un arrendatario, un comodatario, que tiene la obligación
de entregar y, ¿qué hace este mero tenedor? —En lugar de devolverla se la apropia, se queda con
la cosa vencido el plazo del contrato de mera tenencia, o la vende, el arrendatario o comodatario
vende la cosa que tiene a título de mera tenencia con la obligación de devolverla o restituir, en
este caso no hay ningún engaño o ¿ustedes ven un engaño? Ningún engaño; entonces,
resumiendo, los delitos de la primera categoría, apropiación, apoderamiento o enriquecimiento,
cometidos por medios inmateriales requieren del fraude, el medio inmaterial es el fraude que
reviste estas dos modalidades.

216
De la estafa.
Bien, vamos ahora a explicar la estafa, el tema de nuestras clases de hoy y mañana, de la
semana, ¿cuál es el sistema del Código? —El título IX del Libro Segundo que es delitos contra
la propiedad tiene varios párrafos, en el párrafo VIII contempla las estafas y otros engaños, así
reza el epígrafe de este párrafo octavo, «de las estafas y otros engaños», artículos 467 C.P. al
artículo. 473 C.P.; paradójicamente, el epígrafe es en sí mismo engañoso, ¿por qué? —Porque,
si bien es cierto que en este párrafo VIII se contemplan las figuras de estafa, y otras figuras que
no son estafa, pero que requieren del engaño, y en ese sentido el epígrafe es aceptable, pero
ocurre que también aquí en el párrafo VIII se contemplan fraudes por abuso de confianza, donde
no concurre el engaño, como la apropiación indebida, como la administración fraudulenta.
De las figuras generales de la estafa.
Bien, respecto de la estafas, que es nuestro tema de hoy, respecto de las estafas
contempladas en este párrafo VIII, tenemos dos figuras generales, dos tipos penales generales,
la figura del art. 468 C.P. y la del art. 473 C.P., y tenemos una serie de figuras especiales, aparte
de las generales, figuras especiales de acuerdo con el método casuístico del Código Penal del S.
XIX, también acá se incurre en un casuismo excesivo, porque las figuras especiales de estafa
―que no tendremos tiempo de estudiar― son subsumibles perfectamente dentro de las figuras
generales, el Código no tenía para qué haberse dado la molestia de tipificar separadamente una
serie de daños constitutivos de estafa; lo importante ―nos vamos a centrar nosotros en eso―
son las dos figuras generales de estafa, que en principio tienen los mismos elementos, pero la
figura del art. 468 C.P. tiene una pena sensiblemente superior a la del art. 473 C.P.
Análisis de las figuras generales de la estafa.
Vamos a leer los artículos 468 C.P. y el art. 473 C.P. para que se percaten del problema
de los jueces para subsumir un hecho concreto, presuntamente constitutivo de estafa, en una u
otra disposición, y el punto es importante porque las penas son diferentes, leamos el art. 468
C.P. puede ser voz de barítono94: «ART. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare
a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito,
comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante.», ¿se fijan? —El
art. 468 C.P. dice: «El que defraudare a otro» y enumera tres clases de engaños, tres modalidades de
engaño, el que defraudare a otro valiéndose de nombre fingido, «soy el presidente del banco»
qué sé yo, atribuyéndose poder, crédito, influencia, o sea, el weón cachetón, o aparentando
bienes, y después de enumerar el art. 468 C.P. esas tres modalidades de engaño, se manda la
parte y recurre a una clausula analógica y dice: «O valiéndose de cualquier otro engaño semejante»,
¿semejante a cuáles? —Semejante a los tres que se habían mencionado anteriormente; y, para
entender el problema leamos ahora el art. 473 C.P.: «ART. 473. El que defraudare o perjudicare a otro
usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con

94
Barítono es la voz masculina media cuya tesitura se encuentra ubicada entre el bajo y el de un tenor. Sus
agudos se diferencian de la voz del tenor por ser más oscuros y viriles; y sus graves se diferencian de la voz
del bajo por ser más ligeros y brillantes. Su extensión equivale en la escala del la grave y el faagudo. Esta voz
masculina es considerada expresiva por excelencia y puede aliar la claridad y flexibilidad a la fuerza y
esplendor.

217
presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.», o
sea, es una pena mucho más chica que la del art. 468 C.P., el que defraudare o perjudicare a otro
usando cualquier, «¡cualquier!» otro engaño, cualquier otro engaño que no se haya expresado en
los artículos anteriores, entonces, ¿cuál es el problema que se le presenta a los jueces chilenos
frente a un caso de estafa que no esté tipificado especialmente? —Decidir si lo incluye en el art.
468 C.P. con una pena más alta por entender que el engaño del caso concreto es semejante a los
enumerados en el art. 468 C.P. o aplicar la pena del art. 473 C.P., entonces, todo el problema
―que lo vamos a examinar mañana probablemente― consiste en determinar qué se entiende por
engaño semejante, cuáles son los engaños que son semejantes a los enumerados en el art. 468
C.P. y cuáles no, que es un problema arduo, no resuelto satisfactoriamente todavía por la doctrina
ni por la jurisprudencia, sobre el cual yo tengo una posición determinada, pues he escrito dos
libros sobre la estafa, es un problema lógico, desgraciadamente parece que los estudios de
filosofía en la enseñanza media no son como eran en mi época, ¿ustedes aprendieron filosofía?
¿Se les enseñó lógica? ¿Cuáles son las partes ―siendo cartesiano― de la filosofía? —La ética, la
epistemología o teoría del conocimiento también llamada gneseología, lo más importante de la
filosofía que es la metafísica o el estudio del ser, y la lógica, hay una buena inquietud, si el art.
468 C.P. ha enumerado tres engaños, usar de nombre fingido, atribuirse poder y aparentar cosas
buenas, aparentar bienes, créditos, influencias que el huevito tendría, se enumeran 3 modalidades
de engaño a las que suelen recurrir los estafadores, no son las únicas, los estafadores usan miles
de artimaña, pero el Código enumeró estas tres, y concluyó ―como hemos indicado― con una
clausula analógica diciendo: «O valiéndose de cualquier otro engaño semejante a los anteriores»,
entonces, en un caso concreto el juez tiene que determinar si el engaño que él está juzgando, de
la denuncia es o no es semejante, porque si es semejante aplica el art. 468 C.P. con una pena más
alta, si no es semejante se aplica el art. 473 C.P. con una pena más baja, entonces, aquí viene ―no
voy a adelantar la solución, sino que voy a indicar el método de análisis― el problema de lógica,
es un problema de lógica, para determinar si un engaño cualquiera es semejante a esos tres del
art. 468 C.P., ¿qué es lo que habrá que hacer? ¿Bastará con que como se parezca, con que huela,
con que tenga un cierto parecido? ¿Cuál será el método? —Al tiro salta lógicamente, hay que
determinar cuál es el elemento común que tienen los otros tres, y será semejante el que tenga el
elemento común, pero voy a dejar el asunto en suspenso, mañana diremos cuál es el elemento
común, yo creo que este método da seguridad jurídica, que el juez diga simplemente que «se
parece» sería muy arbitrario, en todo caso, este es el sistema ―como les digo― del Código.
De las figuras agravadas de la estafa.
Y, aparte de estas figuras generales hay unas figuras calificadas como la del art. 469 C.P.,
unas figuras agravadas, como la del art. 469 C.P. en que se aplica una pena mayor que la del art.
468 C.P., y ―como les decía― otra serie de figuras de estafa especiales que son un poco
redundantes porque habrían cabido dentro de las figuras generales, sabemos que nuestro Código,
ya lo vimos en la regulación del robo con fuerza en las cosas, es excesivamente casuístico al
tipificar determinados delitos como ocurre aquí con la estafa.
Al abordaje de la estafa: De los elementos de la estafa (estructura de la estafa).
Ahora, vamos al abordaje de la estafa, vamos a estudiar primero los elementos generales
del tipo general de estafa, de cualquier estafa, o sea, vamos a estudiar la estafa en la doctrina,

218
todo lo que digamos de la estafa en la doctrina es aplicable perfectamente a nuestro Código
Penal; hay un acuerdo bastante extendido en la doctrina y en la jurisprudencia, hay prácticamente
un pleno consenso en que la estafa se integra con cinco elementos, y se discute un sexto
elemento, también lo dejaremos en suspenso. Los elementos indiscutidos de la estafa son: 1.-El
engaño; 2.-El error; 3.- La disposición patrimonial; 4.-El perjuicio económico; 5.-La
relación causal (la estricta relación causal que debe existir entre los elementos anteriores, el
engaño tiene que haber sido la causa del error, el error tiene que haber sido la causa de la
disposición patrimonial, y la disposición patrimonial tiene que haber sido la causa del perjuicio
económico) Esta es la estructura de la estafa.
De la estructura de la estafa en comento.
La conducta consiste en engañar a otro, vamos a ver luego en qué consiste el engaño,
pero la conducta, realizada por el sujeto activo, consiste en engañar a otra persona. A raíz del
engaño tiene que haberse producido un error en un tercero, el fin del engaño ―vamos a ver― es
inducir o provocar el error en un tercero, que el tercero crea que yo efectivamente soy el sobrino
del presidente del banco, entonces, el engaño tiene que producir un error, a raíz de este error en
que se encuentra la persona engañada, el engañado, la víctima del error, realiza ¿qué cosa? —
Una disposición patrimonial que normalmente va a consistir en la entrega de una cosa, el delito
de estafa vamos a ver, en virtud de este tercer elemento, la disposición patrimonial que tiene que
ser realizada por el engañado, por la persona que se encuentra en el error y no por otra persona,
porque el que se encuentra en el error, el que ha sido engañado, efectúa la disposición patrimonial
―este es un elemento fundamental de la estafa― porque el delito de estafa es un delito de
autolesión, es la propia víctima la que lesiona su patrimonio, es la propia víctima la que realiza la
disposición patrimonial, claro que la disposición patrimonial está viciada por el error en que se
encuentra, error provocado por el engaño, y ―todo esto lo veremos en detalle en un ratito―a
raíz de la disposición patrimonial tiene que producirse un perjuicio para un tercero, vamos a ver
que no es necesario que coincida el engañado con el perjudicado, se puede engañar ―por
ejemplo― a la nana, pero entrega una cosa del patrón, y él será el perjudicado, por lo que, de
entrada, tienen que tener claro que el engañado no tiene porqué coincidir necesariamente con el
perjudicado, pueden ser personas distintas; bien, esta es, entonces, la estructura de la estafa, y
como les decía tiene que haber una estricta relación de causalidad, uno tiene que ser la causa del
otro.
De las estafas del niño Mera y el preadolescente Mera.
Ahora, para entrar en confianza con la estafa, les voy a contar ―con la confianza que les
tengo― dos estafas que yo cometí en mi niñez y mi preadolescencia, en la paz de provincia de
Temuco, ahí vamos a ir examinando estos elementos para que ustedes la puedan apreciar mejor.
La primera estafa la cometí a los 8 años, la segunda ya a los 11 años.
De la estafa del niño Mera a la heladería.
La primera consistió en lo siguiente: Había un negocio en Temuco que se lalmaaba
Mogambo donde vendían unos helados fabulosos, por lo menos a los niños nos parecían
insuperables esos helados, habían helados de un piso, de dos pisos, bañados en chocolate, de
toda la variedad; yo descubrí que había un defecto ―del que me aproveché― en el proceso de

219
la venta de los helados, ¿cómo era el procedimiento? —El procedimiento era que uno compraba
un helado en la caja y la cajera le daba un vale con el valor del helado, por ejemplo, en esa época
―que era mucho más barata la cosa― $20, $40, $100, supongamos que $20 el más simple,
entonces, la cajera ―este es el procedimiento― con lápiz de mina o grafito, de esos que se pueden
borrar, escribía y preguntaba: «Niño, ¿qué helado quieres tú?» —«El de ―respondía― $20
señorita», le pasaba los $20, entonces, como me di cuenta que tenía este defecto el procedimiento
de venta, ¿qué es lo que hacía?, iba en momentos de aglomeración, el sábado al medio día el
domingo al medio día, no era tan weón para ir cuando no había nadie, iba y entonces compraba
el más barato, había mucha gente, simulaba que me estaba aproximando a las dependientas para
que me atendieran, pero salía del local, había un pasaje cerquita, y premunido de una gomita,
¿qué es lo que hacía? —Borraba y ponía otro precio, al comienzo no me atrevía a poner $100,
ponía $40, después me fui envalentonando y poniendo cifras más altas, esto lo hice muchas veces
y al final nadie se dio cuenta, ¿para un niño no está mal no?
Examen del caso del estafador niño Mera a la luz de los elementos de la estafa.
Bueno, vamos examinando los elementos de la estafa, primero engaño ¿hay engaño?
Todavía no hemos explicado el engaño, pero por cachativa, ¿en qué consistiría el engaño? Les
adelanto que el engaño es comunicar un hecho falso a otro, la afirmación falsa de un hecho,
cualquier conducta idónea para inducir o provocar el error de un tercero, de todas estas maneras
podemos describir el engaño, ¿hubo engaño acá? —Sí, ¿en qué consistía el engaño? —En
falsificar el valor de un helado, es un documento privado, el vale, una falsificación, el engaño
consistía en falsificar, ¿con qué objeto? ¿Cuál era el objeto del engaño? —Inducir al error,
¿inducir a quién en el error? —A la dependienta, a la persona que recibía el vale y servía el helado
de acuerdo con el valor del vale, y ¿en qué consistía el error de estos dependientes? —En creer
que me habían cobrado lo que decía el vale, había pagado $20, pero el vale decía $30 o $40, ahí
está el error, ¿estamos? La persona que ha sido engañada, el dependiente o la dependienta de la
heladería, ¿efectúo o no efectuó la disposición patrimonial? —No lo hemos explicado, pero la
disposición patrimonial en este caso era la entrega del helado, la entrega de una cosa, y esta
disposición patrimonial ―aunque fuera pequeña―, ¿producía o no producía un perjuicio para
los dueños o concesionarios de la confitería? —Sí, porque por un helado que valía más recibían
menos dinero, ¿o no? Un precio inferior al que correspondía; entonces, se cumplen ―en este
caso― todos los elementos de la estafa, incluida la relación causal, porque el engaño que yo
realicé falsificando el vale indujo al error en la persona encargada de entregar el helado, esa
persona en virtud de ese error efectuó la disposición patrimonial de entregar el helado de mayor
valor al pagado, y esa disposición patrimonial fue la causa del perjuicio para el establecimiento
que recibió menos dinero del que correspondía por el servicio prestado, ¿está clara la cosa?
Bueno, vamos a ver que hay un cierto elemento, que es el que discute, si la estafa requiere o no
ánimo de lucro, hay una encendida polémica en nuestra doctrina, nuestro Código Penal no lo
exige expresamente a diferencia de otros en que sí lo exige, en el Derecho Comparado
prácticamente en todos los países se exige el ánimo de lucro y acá se discute, en todo caso, por
cachativa, ¿yo actué con ánimo de lucro o no? —Sí, actué con ánimo de lucro porque obtenía
un provecho económico, pagaba $20, y al final cuando me envalentoné me zampaba mi heladito
de $100. En este caso, el interés dogmático que presenta el caso es que ustedes ven de que la
persona engañada, que ha incurrido en el error, es distinta de la persona perjudicada, no es el

220
sujeto pasivo de hecho, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido, el titular es el
dueño del establecimiento, esto es importante tenerlo en cuenta para cuando profundicemos
sobre la disposición patrimonial.

Jorge Mera y Carlos Jara: Expertos estafadores con rifas (o Rifa a beneficio de los niños
pobres).
Y, el segundo caso que también presenta un interés dogmático que vamos a analizar
mañana, fue cuando tenía unos 11-12 años, estaba en sexta preparatoria, antes había preparatoria
y humanidades; y, uno se aburría un poquito en el verano, existía lo de eximirse de los exámenes,
no sé si ahora, ante existía que si uno tenía 6 o algo así lo eximían de los exámenes, y yo casi
siempre me eximía de los exámenes, y entonces, yo salía de vacaciones la última semana de
noviembre hasta mediados de marzo, eran casi como cuatro meses de vacaciones, y el tiempo se
hace larguísimo, y aunque yo tenía amigos en el barrio y era futbolista y toda la weá siempre
habían espacios perdidos, ya que no había internet en esa época, no había televisión, me dedicaba
a robar frutas, etc., y se me ocurrió, como estábamos próximos a la realidad, y convencí a mi
gran amigo Carlos Jara, de mi edad, lo convencí para que organizáramos una falsa rifa a beneficio
de los niños pobres, que se llamaba: «La pascua para los niños pobres», entonces, ocupé los
tickets de las tiendas, y con unos timbres raros de mi papá, y nos dedicamos, todo diciembre
antes de la pascua, a recorrer toda la Avenida Alemana en el barrio alto de Temuco, con mi
amigo Carlos Jara, dos niñitos bien presentaditos, agradables de presencia, bien vestidos qué sé
yo, que tocaban las puertas, las señoras en esa época casi ninguna trabajaba, y le decíamos, señora:
«Andamos vendiendo estos boletos para una rifa a beneficio de los niños pobres para que no se
queden sin su regalito de pascua», y las viejas se emocionaban po’: «¡Ohhhh! Lindos, se van a ir
al cielo», se emocionaban, casi lloraban las viejas, y yo como soy astuto no les ponía un precio
tan alto, en plata de ahora unos $500 o $200, y no les cuento la plata que ganábamos, salíamos
toda la mañana y toda la tarde a recorrer, esta estafa se llama la Rifa a beneficio de los niños
pobres. Es una experiencia que también me ha tocado hacer, una vez, como hace 3 años atrás,
cuando estábamos en tercero medio hice una rifa falsa diciendo que dábamos un televisor, y
decíamos supuestamente que era para nuestra gira de estudio, y recaudábamos unos $60.000.000
en un solo día95. —Claro, mucha plata, pero ojo, simulamos un sorteo el día previsto, no fue
nadie, el primer premio se lo sacó mi mamá, otro una tía, y mi mamá nos retó, mi papá no sabía
nada.
Revisión del caso de los estafadores con rifas a la luz de los elementos de al estafa.
Entonces, vamos revisando los elementos de la estafa, ¿hay engaño? ¿En qué consistía el
engaño? —En comunicar el hecho falso de que los beneficios, lo recaudado, se iba a utilizar en
la compra del regalo, en circunstancia que toda la platita fue para el bolsillo de los estafadores,
de nosotros, claramente hay un engaño; este engaño, ¿producía o no producía un error en las
personas que compraban los boletos? —Claro, ¿en qué consistía el error? —En creer que los
fondos se iban a utilizar en lo que se afirmaba, en la compra del regalo; la disposición patrimonial,
facilito, ¿en qué consistía la disposición patrimonial en este caso? —En la entrega del dinero para

95
Intervención de un compañero.

221
la rifa, claro, los $200 o $300 que nosotros cobrábamos; ¿y el perjuicio? Modesto, pero ¿el
perjuicio en qué consistía? —El patrimonio de esas señoras iba a valer $200 o $300 menos de lo
que valía antes, por esto es chicoco el perjuicio; bueno, ánimo de lucro también; relación causal
entre todos los elementos. Bueno, el interés dogmático que presenta este caso que lo vamos a
examinar mañana, es si hay o no hay estafa cuando se trata ―como en este caso― de prestaciones
unilaterales gratuitas, similares a una donación, similar a la limosna que uno le da a un mendigo,
porque algunos dicen que cuando se trata de donaciones, de prestaciones unilaterales gratuitas,
la persona voluntariamente se ha desprendido de una parte de su patrimonio, y como el
patrimonio, la propiedad es un bien jurídico disponible, no habría perjuicio, algunos frescos
argumentan de esta manera, por ejemplo, el falso mendigo, ¿qué pasa en este caso? ¿Hay estafa?
Algunos dicen que sí, otros que no, los que dicen que no dicen que se trata de una prestación
unilateral gratuita que se realiza sin esperar ninguna contraprestación, en consecuencia no habría
perjuicio, que sería la situación de esta pascua de los niños pobres; ahora, la doctrina ―a mi juicio
más convincente, mejor fundada― sostiene que siempre hay estafa en estos casos, porque en
relación con el perjuicio hay que atender a los fines perseguidos con el autor de la disposición
patrimonial, ¿cuál era el fin de este caso? —Que se recaudaran los fondos para los regalos de los
niños pobres, entonces, hay perjuicio cuando se frustran los fines del autor de la disposición,
como si alguien ―por ejemplo― realiza una colecta para los niños de África y en realidad era
para incrementar sus propios ingresos.
Del engaño.
Bien, vamos a entrar a estudiar el primer elemento, aquí se presentan muchos problemas,
el engaño, ya dijimos que el engaño puede ser definido de distintas formas, siempre la idea es la
misma, comunicar el hecho falso, la afirmación falsa de un hecho, cualquiera conducta idónea
para inducir, causar o provocar el error en otras personas, en eso consiste el engaño, la conducta
consiste en engañar.
De la discusión de la estafa por omisión (¿engaño puede consistir en una omisión?).
Se discute si puede darse una estafa por omisión, si el engaño puede consistir en una
omisión, en el silencio, en el no revelar una determinada información por ejemplo, las opiniones
están divididas, lo normal es que la estafa se realice por una acción, en eso no cabe duda, pero
un sector de la doctrina dice que es posible un engaño por omisión a título de estafa en los casos
que existe el deber jurídico de informar verazmente a otro, y aquí se aplicarían las reglas generales
de la omisión propia, la comisión por omisión, el sujeto tiene que tener la posición de garante,
¿cuáles son las fuentes de la posición de garante? —Hay dos fuentes de esta posición de garante,
deber jurídico de informar, la ley y el contrato, y perfectamente puede haber un contrato que te
imponga la obligación de ser veraz, informar a la contraparte, y si tú omites esto se podría llegar
a constituir una estafa, este es un primer problema, y es discutible si cabe o no la omisión, se
rechaza la injerencia o hacer precedentes.
¿Los juicios subjetivos pueden llegar a constituir engaño?
Bien, hemos dicho que el engaño consiste en comunicar un hecho falso, en la afirmación
falsa de un hecho, entonces, el engaño siempre debe recaer sobre un hecho, se afirma falsamente
un hecho; se ha planteado el problema de si las valoraciones, los juicios de valor que son

222
subjetivos, si las valoraciones podrían llegar a constituir engaño, un crítico de arte dice que tal
cuadro es maravilloso, un cliente lo compra, pero resulta que es un mamarracho, la mayoría de
la doctrina está de acuerdo que, en principio las valoraciones, las estimaciones subjetivas, no
constituyen el engaño típico de la estafa, ¿por qué? —Porque las valoraciones no se refieren a
hechos, son opiniones personales, opiniones subjetivas, y un hecho es verdadero o falso, ¿las
valoraciones son verdaderas o falsas? Cuando un crítico literario dice que Bolaño es como la
mona, que la Gabriela Mistral es como la mona como se decía antes en Chile de que ganara el
Premio Nobel, ¿se están afirmando hechos?—No, entonces, en principio las valoraciones
quedarían excluidas de la estafa, ya que las valoraciones no son hechos, no son verdaderas ni
falsas, son opiniones subjetivas; ahora, hay valoraciones y valoraciones, ya que si un crítico
―como es amigo del dueño de la exposición― dice que es un cuadro es maravilloso y él sabe
que lo hizo un niño de 3 años que tiró el tarro de pintura y salió algo raro, aquí ya no sería una
valoración; el engaño siempre debe recaer sobre hechos, y los hechos desde un punto de vista
cronológico están situados en el pasado y en el presente, alguien puede decir que su abuelo murió
el año pasado, pero resulta que está vivo, los hechos deben haber ocurrido en el pasado o pueden
referirse también al presente, lo que no puede ocurrir es que el engaño recaiga sobre hechos
futuros, sobre hechos que todavía no han ocurrido o se espera que ocurran, porque los hechos
futuros no son hechos porque no se tiene la certeza de que ocurran, por lo que no pueden ser
verdaderos ni falsos, y el engaño consiste en comunicar un hecho falso.
El engaño también puede recaer sobre intenciones.
Ahora, los hechos sobre los que recae el engaño pueden ser ―y normalmente van a ser―
objetivos, con existencia real en el mundo, pero fíjense que también puede ser sobre hechos
subjetivos, como por ejemplo las intenciones, normalmente se va a tratar de afirmar falsamente
un hecho objetivo, tengo tantos bienes, tengo tal influencia, tengo tal poder, etc., pero lo
interesante es que el engaño también puede recaer sobre las intenciones, esto es muy importante,
y tiene gran relevancia práctica como vamos a ver a continuación, porque lo que ocurre es que
en los juicios por estafa el imputado se defiende diciendo que él se limitó a no cumplir con el
contrato, no pagó el precio, y el vendedor se querella por estafa para presionarlo a que pague el
precio, y ¿qué dice el imputado? —Ya, es verdad, yo no cumplí con el contrato, no pude cumplir
con el contrato, pero no hay un daño, no hay estafa, esto es un incumplimiento de una obligación
civil, ¿qué pasa con el incumplimiento de las obligaciones civiles? ¿Son punibles? —No, porque
está prohibida la prisión por deudas, ¿no cierto?, bueno, entonces, muchas veces los estafadores
se defienden de esa manera: «Yo me limité a no cumplir con la obligación, esto acarrea solo
responsabilidad civil y no responsabilidad penal», y ¿cómo argumenta el querellante? —
Argumenta diciendo que ese comprador que no cumplió el contrato tenía desde el inicio, desde
que celebró el contrato, tenía la intención de no cumplir, y en consecuencia habría engaño, y este
engaño recaería sobre un elemento subjetivo como son las intenciones, claro, porque el estafador
se va a defender diciendo prohibición de prisión por deudas, incumplimiento de obligación civil,
el cumplimiento o incumplimiento del contrato es un hecho que está situado en el futuro, si uno
lo mira en relación con el momento en que se celebra el contrato, ¿sabemos si se va a cumplir o
no? Es un hecho futuro, si uno lo mira en relación con el momento en que se celebra el contrato,
¿sabemos si se va a cumplir o no? —No, es un hecho futuro, ¿cómo le responde el querellante?
—No señor, el engaño recae sobre un hecho actual, sobre un hecho que existía al momento de

223
suscribir el contrato, porque usted en ese momento tenía la intención de no cumplir, y celebró
el contrato como una pantalla para obtener la entrega de la cosa, yo awueonado la entregué el
camión que cuesta $15.000.000 ―un caso de la jurisprudencia― y usted me pagó al contado
$5.000.000 para engatusarme, y me quedó debiendo $10.000.000 que tenía que pagármelo en el
curso de un año, y firmó la letra de cambio, pero usted desde el comienzo tenía la intención de
no pagarme el saldo y perjudicarme, y ese engaño recaería sobre un hecho actual, sobre un hecho
que existía al momento de celebrar el contrato y ¿cuál era ese hecho falso? —La intención de
cumplir, porque si alguien firma el contrato y le queda debiendo el saldo está firmando
tácitamente que tiene la intención de cumplir, son complicados estos casos, pero en estos casos
el engaño recae sobre un hecho, un hecho que es tan hecho como un hecho objetivo, pero es
un hecho subjetivo, la intención de no cumplir, la doctrina habla del engaño inicial, si el
contratante, desde el comienzo tiene la obligación de no cumplir está engañando a la contraparte,
porque la contraparte realiza su prestación, el vendedor le entrega la cosa vendida, creyendo que
el otro tiene la intención de cumplir, y el otro no tenía la intención de cumplir, ahora, ustedes
me van a preguntar: ¿Cómo vamos a saber si tenía o no tenía la intención de cumplir al momento
de suscribir el contrato cuando es un hecho subjetivo y no teníamos rayos X para ver la weá?
Bueno, ¿qué les puedo responder a esto? La prueba de indicios, como saben, en el nuevo Código
Procesal Penal no existe la prueba tasada como antes, sino que cualquier hecho puede ser una
prueba, y se habla de prueba indiciaria porque el otro weón no va a dejar por escritura pública:
«Yo no tenía la intención de cumplir desde un comienzo», sería demasiado aweonado, pero a
través de indicios se puede establecer si tenía o no tenía la intención de no cumplir; en una
antigua sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago se trataba del siguiente caso, el del
camión, SP supongamos, le vendió un camión en $15.000.000, Do pagó un tercio al contado, y
quedó debiendo los otros $10.000.000 y no pagó nunca, ninguna letra, en circunstancias que se
acreditó que tenía los recursos, no es que no los tuviera, tenía demás los recursos, y además había
una serie de indicios que él cuando firmó el contrato pensaba no pagar el saldo, entonces, el
contrato operó como una pantalla para obtener la entrega del camión que valía $15.000.000 por
$5.000.000, entonces, esto a propósito de que el engaño sí puede recaer sobre hechos subjetivos,
como la intención de cumplir cuando desde el comienzo el contratante tiene la intención
contraria, precisamente de no cumplir.
¿La simple mentira puede llegar a constituir el engaño de la estafa?

Bien, el principal problema, sin embargo, que se presenta de este primer elemento de
la estafa, el engaño, y que se sigue discutiendo en nuestra doctrina y jurisprudencia es si la simple
mentira puede llegar a constituir el engaño de la estafa, la simple mentira, esto es, las puras
expresiones verbales mentirosas, por ejemplo, yo me llamo de tal manera, yo soy pariente de tal
persona, yo soy dueño de tal propiedad, pero sin acreditar la mentira, sino que simplemente
limitarse a mentir, la simple mentira, si la simple mentira puede llegar o no a constituir el daño,
y por consiguiente dar lugar a la estafa si se cumplen con los siguientes requisitos, la simple
mentira se opone a lo que se llama artificio, que es el engaño más sofisticado, la simple mentira
se opone a la creación de un hecho exterior, las opiniones están divididas en la doctrina
comparada, yo diría que la mayoría sostiene que el engaño debe consistir en algo más que la
simple mentira, sino que la mentira deberían estar respaldadas por un hecho o una apariencia
externa, por ejemplo, mostrar un carnet falsificado donde aparezca que yo soy fulano de tal,
entonces, según la mayoría de la doctrina comparada no bastaría con la simple afirmación falsa

224
verbal, sino que la mentira debería estar corroborada por un hecho exterior, algunos lo llaman
el artificio, otros lo llaman ardid; el gran Carrara, el penalista clásico del S. XIX, fue el principal
defensor de la teoría de que en la estafa no basta con la simple mentira, tiene que haber un hecho
exterior que la corrobore, Carrara hablaba ―siguiendo a la jurisprudencia francesa de la época―
de que tenía que haber una suerte de «mise en scène» una «puesta en escena» en francés, una puesta
en escena por parte del estafador para inducir al error, porque no sería suficiente, ¿qué no sería
suficiente? —La simple mentira; bueno, este tema se ha discutido mucho y se sigue discutiendo
en Chile, ustedes cuando lean los materiales sobre esta materia se van a informar del contenido
de la discusión, y se van a enterar de que este pechito ―según el doctor Hernández que es el
autor del documento interno sobre la estafa― fue el primero en Chile que planteó que la simple
mentira sí puede constituir el engaño de la estafa, y me complace decirles que esta opinión mía
que yo la formulé mucho más joven, cuando tenía 23-24 años, en primer libro El delito de
entrega fraudulenta, que después se convirtió en Fraude Civil y Fraude Penal, esta opinión ha
ido ganando adeptos, el propio doctor Hernández cree actualmente que la simple mentira en
determinados casos sí puede constituir el engaño de la estafa y no se requeriría el crear una
apariencia externa, un hecho externo y menos todavía una puesta en escena; bueno, planteado
el tema, yo invoco en mi modesto libro tres tipos de argumentos para defender la tesis de que la
simple mentira sí puede constituir engaño y estafa, argumentos dogmáticos que los vamos a
revisar mañana, argumentos de texto, cito disposiciones del Código Penal que permiten afirmas
esta tesis, invoco también argumentos criminológicos, esto es, la realidad de la estafa, qué han
dicho los que han escrito sobre la estafa, sobre el perfil del estafador y la víctima de estafa, estos
constituyen argumentos criminológicos, y por último, argumentos político-criminales, porque la
tesis contrataría, Carrara decía ―por ejemplo― que el Derecho Penal no podía preocuparse de
proteger el patrimonio de los tontos, de los crédulos, de los que se dejan engañar por una simple
mentira, de los negligentes que no protegen su patrimonio, entonces allí vienen mis argumentos
político-criminales, que la gente más ignorante, la gente más vulnerable, que la gente que menos
entiende cómo funcionan los negocios y el mercado quedarían desprotegidos, en circunstancias
que son los que más lo requieren. Estos son argumentos dogmáticos, criminológicos y político-
criminales que vamos a estudiar mañana, ¿gusta estafa? —No es tan difícil de comprender96,
¿cuál ha sido el delito que más les ha gustado a los huevitos? —El aborto97, estaba de moda en
ese momento, estaba de moda el tema de las causales. Bueno huevitos, nos vemos la próxima
clase.

34.-Miércoles 8 de noviembre de 2017:


Recordatorio de los elementos de la estafa.
Bien, ayer comenzamos el estudio del delito de estafa, una modalidad del fraude
patrimonial, explicábamos, ¿cuáles son los elementos de la estafa? —Primero el engaño, segundo
el error, tercero la disposición patrimonial, cuarto el perjuicio económico, el quinto ―que se
discute es el ánimo de lucro, y, el último requisito y en sexto lugar, la estricta relación de
causalidad que debe existir entre cada uno de estos elementos. Bien, vamos explicando.
Del engaño (repaso).

96
Respuesta de un compañero.
97
Respuesta de algunos compañeros.

225
Vamos explicando en qué consiste el engaño, decíamos que es la comunicación falsa de
un hecho o la afirmación falsa de un hecho, o también puede decirse cualquier conducta idónea
para inducir o provocar el error en un tercero, explicábamos que el engaño tiene que recaer sobre
hechos, porque es la afirmación falsa de un hecho, y un «hecho» es algo que puede ser verdadero
o falso, por eso que los hechos sobre los que recae el engaño son solamente los hechos pasados
o presentes, no puede recaer sobre un hecho futuro, un hecho futuro en realidad no es un
«hecho», tampoco el engaño puede recaer sobre valoraciones, sobre opiniones, sobre
apreciaciones personales, porque las apreciaciones personales ―por ejemplo un crítico de arte―
no son verdaderas ni falsas, son su opinión.
¿La simple mentira puede constituir el engaño de la estafa? —No (posición mayoritaria
en doctrina).
Habíamos quedado en la discusión ―quizá el principal problema que se presenta en
cuanto al engaño― de si la simple mentira constituye o no el engaño típico de la estafa, decíamos
que las opiniones están divididas, la posición mayoritaria en la doctrina comparada sostiene que
la simple mentira no califica como engaño del tipo legal de la estafa, se argumenta con que el
Derecho Penal es un medio de protección de los bienes jurídicos de ultima ratio, que una simple
mentira no tiene una gravedad suficiente como para merecer sanción penal, que el que accede a
la simple mentira ―se dice―: «¡Es un crédulo! ¡Un crédulo! Que más que ser engañado se dejó
engañar debido a su negligencia», otros dicen: «El Derecho Penal no está para proteger a los
tontos que no toman ninguna precaución para proteger su patrimonio», estos son los argumentos
que se dan para excluir a la simple mentira del tipo legal de la estafa.
¿La simple mentira puede constituir el engaño de la estafa? —Sí (posición minoritaria
en doctrina, defendida por el profesor Mera).
Bueno, hay una posición minoritaria que yo vengo defendiendo desde el año que se
publicó mi libro en 1971, imagínense, y esta posición ha ido ganando adeptos en Chile, hay varios
autores que me han seguido en el sentido que la simple mentira ―en determinadas
circunstancias― si puede constituir el engaño exigido en el tipo legal de la estafa, les adelantaba
ayer que yo he elaborado tres tipos de argumentos: 1.-Argumentos dogmáticos; 2.-
Argumentos criminológicos; y, 3.- Argumentos político-criminales.
De la primera naturaleza argumentativa para defender que la simple mentira sí puede
constituir el engaño de la estafa: Argumentos dogmáticos.
1.-Argumentos dogmáticos: En primer lugar, veamos los argumentos dogmáticos, esto
es, los argumentos que se desprenden del propio texto de la ley: 1.A.-Del tipo legal general del
art. 473 C.P. (cualquier engaño): en primer lugar, tenemos el tipo legal general del art. 473
C.P., y este articulo dice: «El que defraudare o perjudicare a otro valiéndose de cualquier ―«cualquier»―
engaño no expresado en los artículos anteriores», en consecuencia, aquí se está comprendiendo también
a la simple mentira, porque la simple mentira es un engaño, por lo que el Código entonces, en
principio la incorpora al tipo legal; 1.B.-Del tipo legal del art. 439 C.P. (alegare orden falsa
de alguna autoridad): Siempre dentro de los argumentos dogmáticos hay otro argumento
dogmático muy poderoso que es el art. 439 C.P. que ya lo examinamos a propósito del robo con
violencia o intimidación, ¿se acuerdan? El art. 439 C.P. define lo que debe entenderse por

226
violencia o intimidación, y al final contempla la siguiente frase, dice: «Hará también violencia el que
alegare orden falsa de alguna autoridad» para obtener la cosa: «O la diere por sí fingiéndose ministro de justicia
o funcionario público», bueno, en este caso el Código considera como violencia el engaño, y ¿en qué
consiste el engaño? —En una simple mentira, entonces, si el Código considera que una simple
mentira ―en el art. 439 C.P.― constituye incluso violencia, de esto se deduce que la simple
mentira sí califica como engaño para los fines del tipo legal de la estafa, quien alegara orden falsa
o autoridad claramente es una simple mentira, y el Código la considera incluso más que un
engaño, la considera violencia que da lugar al robo con intimidación. 1.C.-De los tipos legales
del art. 171 C.P., art. 179 C.P. y art. 184 C.P. (falsificación burda): Y, tenemos también, por
último, dentro del argumento dogmático tenemos también a los artículos 171 C.P., 179 C.P. y
184 C.P. que sancionan la falsificación de monedas y la falsificación de otros valores, y el Código
dice: «Aunque la falsificación sea burda, notoria y cualquier pueda percibirla», ¿qué les parece? —Y ese
hecho lo sanciona con las penas de la estafa, ¿cachan el argumento? —Aunque sea burda la
falsificación, cualquiera puede apreciarla a simple vista, esto no quita que sea punible.
De la segunda naturaleza argumentativa para defender que la simple mentira sí puede
constituir el engaño de la estafa: Argumentos criminológicos.
2.-Argumentos criminológicos: Los argumentos criminológicos, ¿qué llamo yo
argumentos criminológicos? —Los que se deducen de la experiencia, de la realidad de la estafa,
hay toneladas de investigaciones, artículos, libros sobre el delito de estafa desde el punto de vista
criminológico, el perfil del estafador, y la historia de la estafa está llena de casos en que una
simple mentira bien elaborada, no una weá, sino que una simple mentira bien elaborada, que se
aprovecha de determinadas circunstancias, de la situación del estafado, etc., una simple mentira
puede ser incluso más convincente que un hecho exterior, ¿o no? Puede estar urdida de tal
manera que sea prácticamente imposible resistirse a ella, entonces, no es efectivo lo que dice la
posición contraria, ellos dicen que una simple mentira no es suficiente para engañar, que
cualquiera puede darse cuenta, en cambio, una apariencia externa, un hecho exterior, un ardid,
un artificio sí que serían más convincente, tendría más posibilidad para inducir al error a una
persona, esto no es efectivo, puede ser o no ser, imagínense ustedes que alguien falsifica un
carnet para ocultar su verdadera identidad y la falsificación es burda, no se parece en nada al de
la foto el aweonao, en cambio, una simple mentira sí que puede ser muy eficiente para producir
el error, imagínense ustedes que Do ha escuchado en el bar del barrio una conversación entre
SP y VA, son vecinos, y SP le dice a VA: «Ya VA pasa mañana a mi casa y te llevas la colección
de estampillas para que participemos en ese concurso en Madrid», «perfecto» ―Le dice VA, y le
pregunta: «¿A qué hora paso?» — «Mira, pasa a las 9 de la mañana», y estos dos son primos, y
SP dice: «Pasa a las 9 de la mañana, y le voy a decir a la nana SJ que vas a pasar a la 9 para que
tenga preparado el paquetito con los sellos», ha escuchado esto Do, ¿y qué hace Do que es
astuto? ¿Se va a presentar a las 9 de la mañana para coincidir con VA? —No, llega antes, llega
un cuarto para las 9, toca el timbre, lo sale a atender SJ, le dice: «Encantado de saludarla, ¡que
bien se ve usted! ―así son los estafadores― Mire yo soy el primero de SP y vengo a retirar el
paquetito» ella responde: «¡Ah! ¡Sí! Si él me había hablado de usted» y le entrega el paquete con
los sellos, aquí se trata de una simple mentira, ¿es eficaz? —Sí, ¿le va a exigir el carnet la nana?
—No, era el primo y estaba advertida, ¿se fijan? —Una simple mentira entonces, puede ser tanto
o más eficaz que un artificio, que un hecho externo, ¿en qué consiste este problema? —Si la

227
simple mentira es suficiente, si la simple mentira, la pura expresión verbal «yo me llamo tanto»
es suficiente o no, versus la tesis de que la simple mentira debe estar corroborada por una
apariencia externa, lo que los estoy tratando de convencer es que de acuerdo a los estudios
criminológicos es que una simple mentira, bien urdida, que se aprovecha de determinadas
circunstancias puede ser tanto o más eficaz que un hecho externo.
De la tercera naturaleza argumentativa para defender que la simple mentira sí puede
constituir el engaño de la estafa: Argumentos político-criminales.
3.-Argumentos político-criminales: Bueno, y por último están los argumentos
político-criminales, ya vimos que no es efectivo que una simple mentira siempre tenga un menor
poder de comisión que un hecho externo, pero asumamos que fuera así para los efectos de la
argumentación, asumamos que fuera así; el argumento político-criminal consistiría en este caso
en que las personas más vulnerables, más débiles, la gente ignorante, la gente que no tiene
conocimiento del mundo real de los negocios, de cómo funciona el mercado, quedarían
desprotegidas penalmente si se exigiera un engaño más elaborado, un engaño más sofisticado,
bueno, y esto atenta ―desde luego― en contra del derecho a la igualdad ante la ley, atenta en
contra de los principios de un Estado Social de Derecho, y resulta absolutamente inadmisible,
porque justamente los más débiles, los más vulnerables son los que requieren mayor protección
de sus fines jurídicos, en este caso, de su patrimonio.
Contraargumentación respecto de la negligencia.
Por último, para terminar este tema ¿qué decir respecto de la argumentación contraria
respecto de la negligencia? De que el Estado no está para proteger el patrimonio de los
negligentes, de los que creen en el cuento del tío, de los que no adoptan la más mínima
precaución, de los crédulos, el Derecho Penal no estaría para eso, no señor, la gente tendría que
proteger mínimamente su patrimonio y no dejarse engañar, no dejarse engatusar, no dejarse
engañar por cualquier charlatán, ¿qué decir respecto de ese argumento? —Bueno, en primer
lugar, que no se debe a la negligencia, en el caso que poníamos de la nana que entrega ese paquete,
el paquete con los sellos, ¿ustedes dirían que fue negligente? —Pareciera que no, cualquier
persona habría actuado de la misma manera; pero, aunque en algunos casos pudiera haber habido
negligencia, la negligencia en realidad no tiene nada que ver con este tema, por ejemplo en el
hurto, ¿ustedes dirían que no hay hurto porque la víctima fue negligente? Porque la víctima dejó
abierta la ventana de la casa o la puerta, y entró alguien y se apropió de la cosa, la persona podría
decir: «¡No! Si bien yo me apropié de la cosa con ánimo de lucro igual no cometí hurto porque
la víctima fue negligente, el ahuevonado debió haber cuidado mejor sus cosas», ¿sería visible este
argumento? En absoluto, ¿por qué? —Porque, ¿de quién es el deber de proteger los bienes
jurídicos fundamentales de las personas? —Del Estado, ¡del Estado! Bueno, y si esto se aplica
sin ningún genero de dudas al hurto, o sea, la irrelevancia de la negligencia de la víctima con
respecto de su protección penal, por lo tanto, tiene que aplicarse el mismo aspecto a la estafa, el
desvalor de la estafa y el hurto es similar, en ambos casos no hay violencia ni intimidación, etc.
Bueno, con esto terminamos el estudio del primer elemento de la estafa, el engaño y pasamos al
segundo elemento que es el error.
Del error.

228
Ahora pasamos al segundo elemento de la estafa, el error, el fin del engaño es provocar
un error en un tercero, tiene que haber relación de causalidad, como sabemos, entre el engaño y
el error, ustedes saben en qué consiste el error, tanto para el Derecho como para la Psicología el
error es un fenómeno psicológico que consiste en: La falsa representación de la realidad, ustedes
ya lo saben de memoria, sus estudios de Derecho Civil, el error como vicio del consentimiento,
en Derecho Penal en la Parte General, el error siempre es lo mismo, la falsa representación de la
realidad, es la otra cara, la contrapartida del engaño, el engaño es la afirmación falsa de un hecho,
el error es la falsa representación sobre ese hecho, fenómeno psicológico entonces era.
¿Qué pasa con las máquinas y el error?
Bueno, un problema interesante que se ha planteado con el avance de la tecnología en
materia de error es: ¿Qué es lo que pasa con las máquinas? Con las máquinas que
automáticamente prestan servicios, o que miden automáticamente el precio de un servicio, ¿qué
pasa ―por ejemplo― si alguien manipula un cajero automático y tiene la cuenta de un tercero,
logrando que el cajero la entregue tal cantidad de dinero? Ustedes saben que hay expertos en
cibernética y todas esas cosas, que se las arreglan por ejemplo, para transferir de una cuenta
corriente fondos a su propia cuenta corriente, bueno, en todos estos casos la prestación, la
disposición patrimonial no la hace un ser humano, un tercero, porque, ¿las máquinas pueden ser
engañadas? Si el error es un fenómeno psicológico, la falsa representación de la realidad, ¿la
máquina puede tener una falsa representación de la realidad? —Parece que no, si como
fenómeno psicológico los únicos que pueden ser engañados son las personas humanas, de carne
y hueso; entonces, ¿cómo se resuelven estos problemas de la vinculación de las máquinas en que
el sujeto obtiene el provecho indebido? —Hay que distinguir ―respecto de las máquinas― dos
situaciones: 1.-Manipulación de la máquina tiene por objeto engañar a una persona; 2.-
Manipulación de máquinas automáticas.
Primera situación respecto de las máquinas y el error: Manipulación de la máquina tiene
por objeto engañar a una persona.
1.-Manipulación de la máquina tiene por objeto engañar a una persona: En la
primera situación, la manipulación de la máquina tiene por objeto engañar a una persona, por
ejemplo, si el taxista altera el taxímetro, si uno hace una carrera que hace todos los días, que vale
3 lucas, y ahora el taxista fresco le dice 10 lucas, ¿aquí hay engaño y error, estafa? —Sí, porque
la manipulación de la máquina ―el taxímetro― tiene por objeto inducir error, engañar a un ser
humano, entonces esta es la primera situación, cuando la manipulación indebida tiene por objeto
engañar a un ser humano, lo mismo ocurriría con los medidores de ciertos servicios, un
funcionario de una compañía de electricidad va a verificar cuánto se ha consumido ese mes, hay
un medidor en la casa que ve cuántos kilowatts, pero resulta que el dueño de casa había
manipulado ese medidor, y él había consumido 1500 kw, pero aparece que consumió solamente
300 kw, en este caso la manipulación del medidor sí que constituye estafa, porque esta
manipulación del artefacto mecánico, ¿a quién ha inducido el error? —Al funcionario encargado
de registrar el consumo de la casa, entonces, esta es la primera situación, aquí no se presenta
ningún problema porque hay un error como fenómeno psicológico, como resultado de la
manipulación de la máquina.

229
Segunda situación respecto de las máquinas y el error: Manipulación de máquinas
automáticas.
2.-Manipulación de máquinas automáticas: El problema se presenta en el segundo
caso, cuando hay máquinas que automáticamente prestan un servicio, por ejemplo, uno pone
una ficha o una moneda, y sale la bebida, la Coca – Cola o lo que sea, estos casos son diferentes
a los anteriores, o la manipulación de un cajero automático, o la transferencia no consentida de
una cuenta corriente a otra cuenta corriente, en este segundo tipo de casos no existe una persona
humana engañada, sino que la máquina automáticamente, frente a ciertos incentivos, frente a
ciertas acciones, proporciona el servicio de que se trata o realiza la operación, transfiere fondos
de una cuenta corriente a otra, en estos casos se plantea el problema de cómo vamos a tipificar
esto, hay una discusión tremenda en la doctrina, la mayoría considera que no puede calificarse
como estafa, ¿por qué? —Porque falta este segundo elemento de la estafa que es el error, porque
en este segundo tipo de casos no hay ninguna persona humana engañada, o sea, quiero que
entiendan esto, sé que es un poco difícil lo de las transferencias bancarias, ustedes son jóvenes y
probablemente no tienen cuenta corriente ni nada, pero son inteligentes y se pueden imaginar la
situación, habrán oído hablar de que en las películas y las novelas hay huevitos expertos en todo
este sistema que se las arreglan para transferir fondos de una cuenta corriente a otra, supongamos
que el huevito tenía $5.000.000 en su cuenta, tenía ese monto en su cuenta, va al banco o lo
revisa desde su celular para ver su saldo, y resulta que tiene $5.000, se le desapareció casi todo,
¿qué había pasado? —Que Do experto hacker se las había arreglado para transferir de la cuenta
corriente de la persona a la cuenta de él, bueno, esto se puede hacer, hay expertos que hacen eso,
bueno, ¿esto es una estafa? ¿Concurre este segundo elemento del error como fenómeno
psicológico? ¿Hay una persona humana engañada? —En absoluto, hay una manipulación,
engañosa, fraudulenta, astuta, hábil, inteligente del procedimiento cibernético, pero no hay una
persona humana engañada, entonces esto no podría calificarse como estafa, ¿podría calificarse
como hurto? —La doctrina dice que tampoco, porque no habría propiamente una sustracción,
sería otra la situación; bueno, en Chile, reina el desconcierto más absoluto respecto de este tema,
algunos jueces condenan por hurto, otros jueces condenan por estafa, otros absuelven se atenta
contra la seguridad jurídica, por esto es que en algunos países europeos como en Alemania, Italia,
Portugal, se han creado tipos especiales de fraude informático, ¿me entienden? —Para llenar este
vacío, el Código Penal español por ejemplo, sanciona al que valiéndose de este tipo de maniobras
transfiere valores patrimoniales de manera no consentida, se han creado figuras para captar todos
los supuestos de fraude informático, desde la extracción indebida de dinero de cajeros
automático hasta la transferencia de fondos no consentidas.
De la disposición patrimonial.
En tercer lugar, tenemos la disposición patrimonial. Como consecuencia del error, la
persona que ha incurrido en él, la persona que ha sido engañada realiza una disposición
patrimonial, esto es importante, tiene que ser la misma persona natural la que incurrió en el error
que la que realizó la disposición patrimonial, tiene que ser la misma persona; ahora, la disposición

230
patrimonial es un concepto amplio, normalmente va a consistir en la entrega de la cosa, pero no
es la única, lo importante ―tal como dice el nombre― es que se disponga de una parte, de un
elemento del patrimonio propio o ajeno, se puede disponer antes del patrimonio no solo
entregando una cosa a raíz del error, sino que por ejemplo, asumiendo una deuda, Do engaña a
SP para que este asuma una deuda que no tiene, para que salga perjudicado, asumir una deuda
es una disposición patrimonial o Do engaña a SP para que renuncie a un derecho que tiene, a
una herencia por ejemplo, convenciéndolo de que está lleno de deudas, SP le cree y renuncia a
un derecho que tiene renunciando a su patrimonio, esta renuncia también sería una disposición
patrimonial.
¿La disposición patrimonial debe ser consciente o no?
Bueno, un problema interesante que se plantea respecto de la disposición patrimonial,
yo mismo me río porque digo «un problema interesante», pero los huevitos no vibran con estos
delitos en contra del patrimonio, aunque son interesantes, bueno, un problema dogmáticamente
¡interesantísimo! Que se presenta respecto de la disposición patrimonial es el siguiente: ¿La
disposición patrimonial debe ser consciente? Esto es, el que realiza la disposición patrimonial,
¿tiene que saber que está perjudicando su patrimonio o el patrimonio de un tercero? O la
disposición patrimonial puede ser inconsciente, y el huevito no se da cuenta de que está
disponiendo de su patrimonio, y para que se entienda mejor vamos a poner un ejemplo muy
gráfico, ilustrativo que aparece en la literatura, que es el siguiente, imagínense ustedes que una
secretaria de un gerente, SJ, le pasa una serie de documentos al gerente SP para que firme
documentos, SP confía en su secretaria, entonces firma y firma, pero resulta que la frescolina de
SJ en el cúmulo de documentos que le pasa para firmar incluye un pagaré donde SP le paga a SJ
tal cantidad en tal fecha, y después ella se lleva este pagaré, ¿SP ha hecho o no una disposición
patrimonial? —Sí, ¿esta disponiendo de su patrimonio? —Sí, se está obligando a desembolsar tal
cantidad de dinero a favor de su secretaria, entonces, este es el problema, ¿comete estafa o no
comete estafa SJ? —Todo va a depender de la respuesta que se de a la pregunta que se de a la
pregunta de si la disposición patrimonial debe ser necesariamente consciente, porque si decimos
que tiene que ser consciente deberíamos absolver a SJ en el ejemplo, porque no se cumpliría el
requisito de la disposición patrimonial. Bueno, las opiniones en la doctrina están divididas,
algunos dicen que sí tiene que ser consciente de la disposición patrimonial y otros dicen que no
importa, que aunque sea inconsciente igual hay estafa, basta con que se haya hecho
objetivamente la disposición patrimonial, aunque el sujeto ―como el caso del gerente― no sepa
que se está disponiendo de su patrimonio.
Problema resuelto en Chile: Art. 470 № 4 C.P.
En Chile nuestra doctrina considera que este problema está expresamente resuelto en el
art. 470 № 4 C.P. y resuelto a favor de que sí constituye estafa la disposición patrimonial aunque
sea inconsciente, entonces vamos a leer el art. 470 № 4 C.P., le pido que lo escuchen pensando
en nuestro problema: «ART. 470. Las penas del art. 467 se aplicarán también: 4.°A los que defraudaren
haciendo suscribir a otro con engaño algún documento.», cáchense, a los defraudaren haciendo suscribir
con engaño a otro algún documento, ¿calza o no con SJ? —Entonces, pareciera que en Chile no
habría lugar a duda de que es punible, constituye estafa la disposición patrimonial, aunque la
disposición patrimonial sea inconsciente, porque en el caso del art. 470 № 4 C.P. la disposición

231
patrimonial es inconsciente, se suscribió con engaño, sin embargo, el Código la considera una
modalidad de estafa.

Del joven Mera con ideales socialistas y el devenir en retrospectiva de su bibliografía.


¿Ven que se va poniendo más entretenida la estafa? —No puede competir con el
homicidio ni con el aborto, yo siempre soy abogado de las causas de los débiles y explotados,
pero escribí varios libros sobre la estafa, uno fue Hurto y Robo, sobre Derechos Humanos uno.
Hay una cierta lógica de joven, pese a tener ideales socialistas, curiosamente escribí obras para
los ricos, para comprar casas, educar a mis hijos, bastante astuto eso sí; después me pasé a
defender a los pobres, y terminé escribiendo sobre Derechos Humanos, Derechos Humanos en
el Derecho Penal.
Del perjuicio.
Entonces, vamos a examinar el último elemento de la estafa, último o penúltimo
dependiendo se di el ánimo de lucro es parte del delito de estafa: El perjuicio. El delito de estafa
es un delito material, requiere de un resultado, el resultado es el perjuicio económico que tiene
que derivarse, ser la consecuencia de la disposición patrimonial, ¿en qué consiste el perjuicio? —
El perjuicio es la disminución de los valores patrimoniales de una persona, podemos decir que
hay perjuicio cuando el patrimonio de la persona, después de la estafa, vale menos de lo que valía
antes de la estafa, tiene que producirse una disminución de los valores económicos que integran
el patrimonio; respecto del patrimonio existen tres teorías en la dogmática que conducen a
soluciones prácticas diferentes, así que esta discusión doctrinaria sobre la naturaleza del
patrimonio para el Derecho Penal es muy importante, no solamente teórica: 1.-Teoría jurídica
del patrimonio: Hay primero una teoría jurídica del patrimonio; 2.-Teoría económica del
patrimonio: Una teoría económica del patrimonio; y, 3.-Teoría mixta del patrimonio: Una
teoría mixta del patrimonio.
De la teoría jurídica del patrimonio.
1.-Teoría jurídica del patrimonio: Rápidamente, de acuerdo con la teoría jurídica del
patrimonio, el patrimonio se integra solo con derechos subjetivos de las personas, estos
derechos, como ustedes saben son derechos reales, personales o de crédito, y el patrimonio
solamente puede ser afectado lesionando determinados derechos subjetivos de las personas.
De la teoría económica del patrimonio.
2.-Teoría económica del patrimonio: En cambio, para la concepción económica del
patrimonio, el patrimonio se integra también por los derechos subjetivos, pero no solo por los
derechos subjetivos, sino que el patrimonio se integra por cualquier otro interés económico, por
ejemplo, se integra por situaciones de hecho como la mera tenencia o la posesión, son situaciones
de hecho, no constituyen un derecho subjetivo, pero también el Derecho Penal protegería estas
situaciones de hecho según el concepto económico, por ejemplo, el patrimonio se integraría
también con la clientela, por ejemplo, alguien vende un lugar comercial y la clientela que tienen
tiene un valor económico, el derecho de llaves, el prestigio del establecimiento, etc., las

232
expectativas, si tienen una base probable también integran el patrimonio, entonces, el concepto
de patrimonio de acuerdo con la teoría económica es mucho más amplio que el concepto de la
teoría jurídica; otra diferencia importante es que, mientras para la teoría jurídica el patrimonio
solamente puede ser afectado en sus elementos determinados, como por ejemplo lesionar el
derecho real de dominio, etc., para la teoría económica el patrimonio tiene que ser lesionado en
su conjunto, como totalidad, en consecuencia, ¿qué pasa si alguien estafa a otro, pero lo
compensa económicamente con el mismo valor de la defraudación? En el ejemplo de las
corbatas, le sacan las corbatas, pero le dejan el valor de las corbatas o un poco más por las
molestias, para la teoría jurídica aquí habría estafa porque se estaría lesionando un derecho
subjetivo determinado, el derecho real de dominio por mucho que haya compensación, en
cambio, para la teoría económica, ¿habría perjuicio? —No, porque el patrimonio no ha
disminuido, entonces, la teoría económica aprecia el perjuicio considerando el patrimonio en su
totalidad.
De la teoría mixta del patrimonio.
3.-Teoría mixta del patrimonio: Y, tenemos por último la teoría mixta del patrimonio,
la teoría mixta del patrimonio asume los criterios de la teoría económica en todo, ustedes
preguntarán entonces: ¿Cuál es la diferencia? —La diferencia está en que la teoría mixta del
patrimonio, el Derecho Penal protege solo y exclusivamente los valores patrimoniales legítimos,
esto es, los valores patrimoniales del patrimonio que son aprobados por el Derecho, o cuando
menos que no son reprobados por el Derecho; por ejemplo, ¿qué pasa si Do estafa a VA y le
hace entregar parte del botín de un robo en que ha participado VA? VA con sus compinches,
con su banda, han robado un banco, se han llevado $100.000.000 le correspondieron $30.000.000
a VA, estos $30.000.000 provienen de un hecho ilícito, un robo, ¿qué hace Do? —Engaña a VA,
el asaltante, y le hace entregar parte de un botín, ¿comete estafa Do? —Depende de la teoría que
adoptemos, si adoptamos la teoría jurídica sí comete estafa, si adoptamos la teoría económica
también, pero si adoptamos la teoría mixta deberíamos concluir que no comete estafa, ¿por qué?
—Porque el valor patrimonial lesionado no es aprobado por el Derecho, ¿o ustedes creen que
el Derecho aprueba que alguien se apropie de dinero mediante el asalto a un banco? —De
acuerdo con la teoría mixta el estafador quedaría libre, porque según la teoría mixta se protegen
solo los intereses económicos, los valores patrimoniales legítimos.
Del dicho y los dichos de la abuelita Bertila.
¿Qué les parece? —Aquí se aplica un dicho que me enseñó mi abuelita Bertila, que ha
pasado de moda: «El que roba a ladrón tiene 100 años de perdón», ¿se acuerdan de este dicho?
Bueno, otro día, no tenemos mucho tiempo, les voy a contar todos los dichos que me enseñó
mi abuelita Bertila cuando yo tenía 8 años, que fue a visitarnos a Temuco, y afortunadamente
para mí se quebró una pata y estuvo un año en Temuco, y me enseñó todo lo que sé, por ejemplo:
«Despacio que tengo prisa», es una cosa maravillosa, cuando uno está apurado no tiene que
apresurarse porque la caga: «De lo sublime a lo ridículo no hay más que un paso», «hay que cuidar
la chaucha por que el peso se cuida solo», bueno: «El que roba a ladrón tiene 100 años de
perdón». Estas son las teorías del patrimonio, importante para establecer si en un caso concreto

233
existe o no un perjuicio establecido en la estafa. ¿Cómo se llamaba su abuelita? 98 —Bertila,
maravillosa mi abuelita Bertila, dos influencias recibí de chico, mi abuelita Bertila y mi tío
Cayetano, que creyéndose aristócrata se negó siempre a trabajar, decía que tenía que trabajar el
proletariado y la clase media, pero no la aristocracia. Fui muy afortunado, imagínate esas dos
influencias…
Del perjuicio apreciado a través de un criterio objetivo.
Bueno, el perjuicio consiste en la diminución de los valores patrimoniales. Ahora, el
perjuicio tiene que ser apreciado con un criterio objetivo, o sea, tiene que ser apreciado con los
requisitos, con los valores del mercado, con lo que valen las cosas, con el intercambio de bienes
en la sociedad, tiene que ser apreciado con un criterio objetivo, no puede ser apreciado con un
criterio subjetivo, que la víctima le tenía mucho cariño a ese jarrón, qué se yo, invaluable —No,
el perjuicio se aprecia objetivamente de acuerdo con el valor del mercado.
Primera matización a la avaluación objetiva del perjuicio: De las circunstancias
especiales en que se encuentra la víctima.
Sin embargo, esta afirmación hay que matizarlas, y la doctrina está de acuerdo con
matizarla, ¿en qué sentido? —En primer lugar, para apreciar la existencia de un perjuicio, no
obstante que se determine con un criterio objetivo, en ciertos casos hay que considerar las
circunstancias especiales en que se encuentra la víctima, concretamente hay que considerar los
intereses de una víctima y sus necesidades para apreciar, porque las cosas no valen para todos lo
mismo, estas son situaciones excepcionales, porque la regla general es que tiene que ser un valor
objetivo, pero les voy a poner un ejemplo sobre qué quiere decir la doctrina cuando dice que hay
que considerar circunstancias especiales de la víctima como sus intereses y necesidades:
Imagínense ustedes que Do es un vendedor de enciclopedias, que recorre las oficinas ofreciendo
distintos tipos de enciclopedia, tiene de todo, enciclopedia del deporte, enciclopedia de la ciencia,
de la literatura, etc., etc., entonces, SP se tienta con la enciclopedia del deporte, está ilustrada y
todo, $2.000.000 vale la enciclopedia, y Do dice: «Perfecto, en dos semanas más le va a llegar a
su domicilio esta enciclopedia», y le llega una enciclopedia, pero no del deporte que es por la que
había pagado, le llega una sobre la pintura, sobre la pintura moderna, del cubismo para adelante,
y el weón no cacha nada, no llegó ni al impresionismo el weón, no le interesa para nada, pero
valen lo mismo, entonces, el problema es: ¿Sufrió o no sufrió un perjuicio no obstante que valgan
lo mismo? Pero a él no le interesa, ¿se le podría exigir que salga a vender esta enciclopedia? —
Evidentemente que no, o un caso más extremo: Le llega la enciclopedia del deporte por la que
pagó $2.000.000, pero no le llega en castellano al tonto weón, ¡le llega en japonés weón! ¡En
japonés! ¿Le sirve de algo o no? —De nada, bueno, entonces, a esto se refiere la doctrina cuando
dice que hay que matizar esta afirmación de que se aprecia con criterio objetivo de acuerdo con
los valores del mercado, hay casos en que podrá haber perjuicio, no obstante que la cosa
entregada tiene el mismo valor comercial que la cosa por la que se pagó, pero no le sirve al
huevito, no le responde a sus intereses ni sus necesidades, y aquí la doctrina reconoce que puede
haber perjuicio.

98
Pregunta de un compañero.

234
Segunda matización a la avaluación objetiva del perjuicio: De los fines perseguidos con
la disposición patrimonial.
Y, la segunda matización en relación con este carácter objetivo que tiene que tener el
perjuicio, se refiere a los fines, a los fines de la víctima, a los fines perseguidos con la disposición
patrimonial, ¿qué perseguía la víctima cuando realizó su disposición patrimonial? Entonces, la
doctrina habla de que en caso de que exista una frustración de los fines, puede darse un perjuicio,
bueno, esta situación como les adelantaba ayer, esta discusión de si no hubo un perjuicio, pero
se frustran los fines que se perseguían con la disposición patrimonial se presenta en los casos de
prestaciones unilaterales gratuitas, bueno, el caso más simple es el del falso mendigo, el
transeúnte compasivo frente a un discapacitado que hace sonar su carrito le deja una luquita,
resulta que no es mendigo, es una persona normal que estaba haciendo una farsa para despertar
la compasión de los transeúntes, entonces, ¿hay estafa en este caso? ¿Hay un perjuicio económico
para el caminante piadoso que se deshace de su luquita? Es una prestación unilateral gratuita que
se realiza sin esperar un retorno económico, una compensación, uno dice que en este caso no
hay perjuicio porque la persona se está desprendiendo voluntariamente de una suma de dinero
y no esperaba una compensación, o para no recurrir a ese ejemplo tan socorrido de los mendigos,
una situación más interesante, hay personas que recaudan fondos para obras de caridad, ¿no es
así? Soy parte de una fundación, estamos recaudando fondos para combatir el Alzheimer,
estamos pidiendo contribuciones, una persona hace una donación de $50.000, pero resulta que
son unos estafadores, entonces, ¿habría estafa aquí? ¿Hay perjuicio? Se trata también de una
prestación unilateral gratuita, la persona estaba dispuesta a deshacerse de ese dinero, ¿qué les
parece? —La mayoría de la doctrina considera que esto sí constituye estafa porque hay que
atender a los fines que se siguen con la disposición patrimonial, ¿cuál es el fin que perseguía estas
personas que se conmovieron y que contribuyeron económicamente a combatir el Alzheimer?
¿Cuál era el fin que perseguía? —Que estos fondos se utilizaran realmente en el tratamiento del
Alzheimer, pero esos fines se sustraen, porque esos fondos fueron a parar a los bolsillos de esos
estafadores, entonces, la doctrina dice que cuando hay frustración en los fines perseguidos por
la disposición patrimonial sí debe apreciarse un perjuicio aunque se trate de una prestación
unilateral gratuita que no esperaba ninguna compensación económica, pero sí esperaba una
compensación igual, que se utilizaran en el fondo para aquello que se decía.
Del perjuicio económico: Valor de mercado.
Profesor, tengo una duda, con respecto al perjuicio, ¿se acuerda del ejemplo del cabro
chico que cambiaba los valores de helado? ¿Qué pasa si bajaba los precios pero de lo que pagaba
el niño igual gana dinero la heladería? —Claro, había perjuicio económico porque me daban más
helado el que correspondía, aquí se atiende al valor de mercado, cuando uno va a un restaurant
por ejemplo, y pide una copa de vino, y le cobran $5.000 por una copa de vino, y resulta que si
hubiese comprado la botella de vino en el supermercado habría valido $3.000, están cobrando
20 veces más, pero uno no puede negarse a pagar, el comerciante fija sus precios, en el libre
mercado es así, a mí no me gusta mucho esto, pagar excesivamente por algo, pero estas son las
reglas del mercado, por esto es que yo en mi juventud era revolucionario, no tanto como Artés
¿no? (risas), se pasó el huevito (más risas).
¿Se requiere ánimo de lucro en la estafa?

235
Bueno, ahora vamos a ver el tema de si se requiere o no ánimo de lucro, la mayoría de la
doctrina nacional considera que en la estafa no se necesita el ánimo de lucro, los tipos legales de
estafa no lo exigen expresamente, a diferencia de lo que ocurre con el hurto y el robo, como
recordarán se pide expresamente que se realice con ánimo de lucro; sin embargo, hay opiniones
disidentes, la principal es la del doctor Hernández, mi colega, profesor de la escuela y gran
penalista, él ha defendido con muy buenos argumentos la teoría de que sí se exige el ánimo de
lucro, bueno, él argumenta con la naturaleza y el sentido de la estafa, con el Derecho Comparado,
en todo el Derecho Comparado moderno se exige el ánimo de lucro, porque no se ve qué otro
ánimo podría tener el engañar a otro pata obtener una disposición patrimonial,
fundamentalmente se ha dicho que es parte de la naturaleza de la estafa; bueno, yo también me
sumo a esa opinión, porque mientras mayores sean los requisitos del tipo legal, menos gente
perseguida va a haber por esos delitos, entonces, como soy garantista feliz de que se exijan más
requisitos, y me parece razonable, porque se puede hacer una argumentación sistemática, y es la
siguiente: Fíjense ustedes que la estafa tiene exactamente la misma pena que el hurto, el hurto se
elabora a través del valor de la cosa hurtada, y la estafa se elabora de acuerdo con el valor de lo
estafado, y las penas son las mismas, penas de simple delito, entonces, si las penas son las mismas
el desvalor de la conducta es similar, ¿o no? Sustraer una cosa es más o menos similar a hacérsela
entregar por engaño, en ambos casos no hay violencia, entonces, si las penas son las mismas, si
la gravedad del injusto es relativamente similar en ambos casos, ¿por qué se va a prescindir del
ánimo de lucro en al estafa y exigirlo solamente en el hurto y el robo? Este es un argumento
sistemático que uno podría dar.
Ejemplos de estafa sin ánimo de lucro en la literatura universal y de la realidad posible.
Sé que están ansiosos de ejemplos de estafa en que no haya ánimo de lucro, les puedo
ofrecer dos, uno de la literatura universal y otro de la realidad posible. Literatura universal: El
de la literatura universal, El conde de Montecristo99, según algunos la mejor novela de Alejandro
Dumas padre, les recomiendo leerlo, bueno, el protagonista es un joven, esto ocurre en el S.
XIX, que entra a trabajar como secretario a la casa de una familia de la alta burguesía, pero la
familia se opone a este romance porque este joven no tiene ningún pergamino, ninguna categoría
social, y para apartarlo de la hija lo acusan falsamente de un delito que él no ha cometido, usando
toda su influencia, y lo mandan preso, pasa 7 años preso por un delito que no ha cometido, y ahí
conoce a otro señor de edad que, antes de morir, le confidencia que él escondió un tesoro
valiosísimo en tal parte, y cuando este joven recupera su libertad va sin mucha fe al lugar, y
efectivamente se encuentra el tesoro, y se hace millonario, se educa, etc., y vuelve a Francia,
vuelve a la ciudad donde él vivía, donde lo delataron falsamente, etc., con una apariencia
totalmente distinta, y se hace llamar con una identidad distinta: «El conde de Montecristo», es
bien recibido en todas partes, y ¿en qué consiste en la venganza? —La venganza consiste en

99
El conde de Montecristo (en francés, Le comte de Monte-Cristo) es una novela de aventuras clásica de
Alexandre Dumas (padre) y Auguste Maquet. Este último no figuró en los títulos de la obra ya que Alexandre
Dumas pagó una elevada suma de dinero para que así fuera. Maquet era un colaborador muy activo en las
novelas de Dumas, llegó a escribir obras enteras que Dumas reescribió más tarde. Esta obra se suele
considerar como el mejor trabajo de Dumas, y a menudo se incluye en las listas de las mejores novelas de
todos los tiempos. El libro se terminó de escribir en 1844, y fue publicado en una serie de 18 partes durante
los dos años siguientes.

236
empezar a asesorar gratuitamente de tal manera a esta familia para que hagan inversiones
ruinosas, quedan en la quiebra, y se empobrecen y toda la cuestión, y ahí es una perfecta estafa,
pero falta el ánimo de lucro, hubo engaño, error, disposición patrimonial, están todos los
elementos menos el ánimo de lucro, ustedes dirán: «¡De novela! ¡De novela profesor! Como
siempre…», bueno, vamos al otro ejemplo. Realidad posible: Do es muy envidioso, no puede
soportar que SP se haya sacado la lotería, están justo ahí cuando dan el número, y Do escucha el
número y es el mismo número de boleto que SP, ¿qué hace Do que es tan malvado? SP es corto
de vista, le dice Do que verá el boleto y le dice que no ganó, y rompe el boleto, ¿hay error? —Sí,
¿hay disposición patrimonial? —Sí, ¿hay perjuicio? —Evidentemente, ¿hay ánimo de lucro? —
No, es medio raro sancionar estos casos como estafa.
Indicación de leer el documento interno del profesor Hernández.
Hemos visto la mayoría de los materiales, pero entra como lectura obligatoria para el
examen el documento interno del profesor Hernández.
De la diferencia entre el «cualquier otro engaño» del art. 468 C.P. y cualquier engaño
que no se haya expresado en los artículos anteriores del art. 473 C.P.
Como último puntito que lo dejé planteado ayer, les dije que había dos tipos generales
de estafa, el art. 468 C.P. y el art. 473 C.P., el art. 468 C.P. nombraba 3 engaños, valiéndose de
nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia, crédito qué sé yo, o aparentando bienes,
influencia, etc., tres engaños específicos y termina con una clausula analógica: «O valiéndose de
cualquier otro engaño semejante», y el art. 473 C.P. sanciona cualquier engaño que no se haya
expresado en los artículos anteriores, por lo tanto, cualquier engaño que no sea semejante con el
art. 468 C.P., entonces, el juez, cuando está investigando y fallando una causa por estafa tiene el
problema de saber si el engaño en ese caso se incluye dentro del art. 468 C.P. con una pena
mayor o dentro del art. 473 C.P., entonces, el problema está en establecer cuáles son los engaños
semejantes a los que se refiere el art. 468 C.P., mi solución les dije que estaba en la lógica, en el
caso del art. 468 C.P. debe ser un engaño que comparta el elemento común que tienen los otros
tres casos, esto significa que sea semejante, y ¿cuál es el elemento común que tienen esos tres?
—A mi juicio, el elemento es que en esos tres casos no basta la simple mentira, sino que se
requiere de un hecho exterior que la corrobore, piensen ustedes, usar de nombre fingido, fingir
un nombre no es lo mismo que solamente falsearlo, fingir sugiera alguna maniobra, alguna
artimaña, algún artificio, lo mismo que aparentar bienes, créditos, ¿uno puede aparentar bienes
diciendo que se es dueño de tal cosa nada más? —No, aparentar es crear una apariencia, lo
mismo que atribuirse, entonces, esta es la solución que yo propongo, engaño semejante va a ser
el que va más allá de la simple mentira, el que representa una apariencia externa, un hecho
exterior que corrobora a la simple mentira, entonces, ¿dónde quedarían sancionadas las simple
mentiras? —En la figura residual del art. 473 C.P., que se refiere a cualquier engaño no expresado
en los artículos anteriores, y en el art. 473 C.P. yo también incluyo ―aparte de la simple mentira―
los casos en que se sanciona la omisión, la omisión impropia, porque la omisión impropia no
podría caber en el art. 468 C.P., entonces, en resumen, el art. 473 C.P. simples mentiras y
omisiones impropias, art. 468 C.P. el artificio, el ardid, la creación de un hecho exterior que
corrobore la simple mentira. Bien, nos vamos.

237
35.-Jueves 9 de noviembre de 2017:
RESOLUCIÓN DE CASOS № 10.

Caso 1:

Sira y Marcus están felizmente casados hace 4 años, pero lamentablemente hace un mes a Sira le
diagnosticaron una enfermedad de la cual no se sabe mucho y respecto de la cual la medicina se
encuentra en estado inicial de desarrollo de medicamentos en otros países. Marcus, devastado
por el estado de su alma gemela, se reúne con su amigo Juan Luis para contarle su tragedia. En
eso aparece un conocido de Juan Luis, llamado Franco, el cual saluda afectuosamente a ambos
y se percata del estado de ánimo de Marcus. Éste le cuenta todo y Franco considera que era la
oportunidad perfecta para ganar dinero y poder así pagar todas las deudas que tenía en el casino
de la ciudad. Franco le dice a Marcus que él podía conseguir la medicina que podía salvar a su
mujer, pero como era tan rara tenía un precio altísimo de 10 millones de pesos, Marcus,
esperanzado al escuchar la buena noticia, sin esperar más le hace una transferencia de inmediato
a Franco para que éste se vaya en busca de la rara medicina, pero éste no tenía los medios ni la
intención de conseguirla, ni siquiera sabía de qué se trababa la enfermedad de Sira. Marcus nunca
más volvió a ver a Franco y un mes después Sira murió y Marcus al no tener la plata que le había
depositado a Franco no pudo darle un funeral al amor de su vida como a él le hubiera gustado.

Pregunta 1: Analice y fundamente si en este caso se configura o no el tipo penal de estafa


asumiendo el rol de acusación o defensa.

Respuesta sugerida: Lo primero a analizar es que el delito de estafa se configura por ciertos
elementos objetivos que son el engaño, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio,
conectados de una manera específica causal: el engaño tiene que provocar un error, éste a su vez
genera una disposición patrimonial, y ésta ocasiona un perjuicio patrimonial. En este caso lo que
se debe resolver es si estamos ante un engaño típicamente relevante, en el sentido de la estafa, o
si acaso el engaño que se realizó -una simple mentira- no reviste los caracteres típicos necesarios.
Desde el rol de la acusación, se debería asumir la posición de Polittof, Matus y Ramirez; quienes
sostienen que el que una simple mentira sea apta para engañar no depende solo de su valor
intrínseco o de si es acompañada o no por apariencias externas que pone o aprovecha el autor,
sino también de las circunstancias que existen en la relación entre el que emite el mensaje y quien
lo recibe y también de las circunstancias de quien recibe el mensaje. Por esto la expresión
“bastante” no se entiende cuantitativamente como lo hace la doctrina chilena sino en uno causal
y los propiamente dichos, en el sentido de que la acción engañosa debe ser bastante para inducir
a error a otro, en el caso concreto. Hoy en día se acepta que la materialidad de la acción engañosa
puede consistir en una simple mentira, si, según las características personales del engañado y las
circunstancias del caso, se puede afirmar, ex ante, que la acción engañosa generaba el riesgo del
error que padece la víctima del engaño, rechazándose el criterio de la puesta en escena como
único distintivo del engaño de la estafa, reemplazándolo por el criterio que se denomina “mixto
objetivosubjetivo”. Lo relevante ahora según Politoff, Matus y Ramirez es que a la hora de
enjuiciar tenemos que ver si una conducta determinada (falta de verdad de lo que dice o se hace
238
con o sin puesta en escena) es o no un engaño bastante, idóneo para estafar, es si esa conducta
ex ante considerada, genera o no el riesgo de inducir o mantener en otro una falsa representación
de la realidad que lo lleve a realizar un acto de disposición patrimonial, tomando como base las
circunstancias conocidas o reconocibles por la persona a que se dirige el menaje de la acción
engañosa, más las circunstancias conocidas o reconocidas por el autor del engaño. Ergo no se
excluye como engaño la simple mentira si en el caso concreto ésta era apta para inducir a error
a la persona a quien se dirige el mensaje que contiene dicha mentira. En este caso es evidente
que Franco no hace ninguna puesta en escena, no crea artificios externos, sino que lo único que
hace es mentirle a Marcus sobre su capacidad de conseguir la medicina, por lo que podríamos
sostener que nos encontramos en el caso de una simple mentira. Pero hoy en día, como se ha
dicho anteriormente, ésta puede consistir en engaño, y para eso hay que ver el caso concreto. En
este particular caso no podríamos decir que la mentira de Franco se puede considerar como ex
ante apta para inducir a error a Marcus, pero considerando las circunstancias concretas podemos
decir que Marcus estaba en una situación extrema de necesidad donde creyó ciegamente la
mentira que le estaba diciendo Franco, la mentira fue dicha en un momento preciso, lo que hizo
que Marcus confiara plenamente en él, aparte Franco era conocido de un amigo de él, por lo que
capaz que bajo sus defensas pensando que estaba hablando con alguien confiable, lo más
probable es que no hubiera reaccionado igual si se encuentra con una persona en la calle que le
ofrece la medicina. En este caso Marcus solo actuó de buena fe en creer las palabras de Franco,
por lo que no se le puede castigar a él con la indefensión. Por ello entonces el rol de la acusación
podría argumentar que cabe la posibilidad de que se encuentre configurado el delito de estafa
establecido en el Art. 473 del CP que da pie a “cualquier otro engaño que no se halle expresado
en los artículos anteriores de este párrafo”, en este caso al haber una simple mentira se aplica
esta norma residual, puesto que aplicar el Art. 468 del CP no sería correcto porque ese artículo
supone la utilización de artificios, cuestión que no ocurre en este caso concreto. Desde el rol de
defensase debería seguir la postura, defendida ya por Carrara, en el sentido que para que se
configure un engaño típicamente relevante en la estafa se necesita una puesta en escena, es decir,
la creación de apariencias externas, el despliegue de artíficos destinados a engañar a la víctima.
Esta teoría, de origen francés, es acogida entre nosotros por Etcheberry y Labatut, y -según
Hernández58 - es la mayoritaria en nuestro medio. Las concepciones civilistas que existían en el
siglo XIX ayudaron a que esta teoría se hiciera más fuerte y así lo hace ver Fuenzalida, quien
sostiene “la primera y más importante condición que domina en todas las estafas es que los
medios empleados sean suficientes para engañar al hombre que pone en sus negocios y cosas
siquiera la mediana diligencia que se permita su discernimiento, es decir, su inteligencia, su
instrucción y su experiencia de su vida. La ley no puede ni tiene para qué pensar los engaños
que, con una mediana diligencia, han podido y debido prevenirse; y si los hombre son engañados
por abandono de sus cosas o por imprevisiones temerarias, la ley deje dejar que sufran sus
consecuencias para inducirlos a que obren con la diligencia que ellos dependa”. Esta teoría trajo
como consecuencia que en el CP español se incorporara dentro de su concepto de estafa la idea
de que el engaño debe ser “bastante”, “suficiente” para inducir a error. En chile la discusión
sobre cuándo un engaño es bastante o es apto para la estafa se focaliza en el aspecto objetivo del
tipo penal, se centra en el despliegue que debe efectuar el autor del delito, y específicamente si
una simple mentira puede ser o no engaño típico. Como defensa entonces habría que concluir
que, siguiendo la doctrina mayoritaria, no habría engaño porque una simple mentira no
constituye tal, puesto que se necesita una puesta en escena, la creación de artificios y sin engaño,
no se cumple un elemento objetivo fundamental, sino es el más importante, en el tipo penal de
la estafa.

239
Pregunta 2: ¿Qué pasaría si Franco en vez de darle la medicina para salvar a su esposa le da un
diamante de 10 millones de pesos?

Respuesta sugerida: Nos encontramos ante una situación donde existiría frustración de los
fines de la víctima, pero no existe perjuicio económico contable. El punto a discutir es si acaso
constituye perjuicio económico para el delito de estafa la frustración de los fines de la víctima.
Según Hernández, la frustración de los fines de la víctima no constituirían un perjuicio (salvo
para la teoría personal del patrimonio) porque de hacerlo implicaría que ineludiblemente se
conviertan los delitos de daño patrimonial en delitos contra la libertad de disposición o
destinación patrimonial, porque el elemento perjuicio pierde su relevancia autónoma al
identificarse con la vulneración de la voluntad de la víctima. Según el concepto económico puro
de patrimonio, y el mixto -hoy dominante en la literatura-, en lo medular el patrimonio es una
unidad de valor económico, conformada por el conjunto de bienes, derechos o posiciones
apreciables en dinero que se encuentran bajo el poder de disposición de una persona
determinada. Para estos efectos, es decir, determinar si se ha generado un perjuicio económico
por haberse frustrado los fines de la víctima, el concepto puro y el mixto no tienen mayores
diferencias: hay perjuicio económico cuando el valor contable global del patrimonio ha
disminuido. Entonces, cuando opere el principio de compensación (las pérdidas económicas
pueden verse compensadas con algún ingreso económico) no cabrá apreciar un perjuicio
económico. En este caso en concreto se puede ver que efectivamente se frustran los fines de
Marcus, de tener la medicina para salvar a Sira, su querida esposa, sin embargo opera el principio
de compensación, ya que recibe, en vez de la medicina, un diamante de 10 millones de pesos,
por lo que el patrimonio no ha disminuido. Por lo anterior cabría descartar la configuración de
una estafa, ya que la frustración de los meros fines de la víctima no constituyen un perjuicio
patrimonial y, en consecuencia, faltaría un elemento típico de la estafa.

Caso 2

Patricio se dedica al rubro de representación de futbolistas, y tiene entre sus clientes a una joven
promesa de tan sólo 18 años llamado Eusebio, formado en un pequeño club de Temuco. El
principal equipo de esa ciudad lo ha visto jugar y contacta a Patricio para ofrecerle un contrato
sin precedentes en la zona: 50 millones de pesos por su pase.
Eusebio está feliz y Patricio se llevará una comisión del 20%, esto es, 10 millones.
La firma del contrato está pactada para un día miércoles y basta con la firma del representante.
Sin embargo, el día lunes Eusebio recibe una carta de su médico. Se refiere a un examen de rutina
que se había tomado hace unos meses, y le indica que tiene una enfermedad degenerativa que lo
dejará en silla de ruedas en un máximo de 6 meses, para cuando el principal torneo que juega el
equipo contratante esté recién en la mitad. Después de eso, no podrá volver a pisar el césped.
Eusebio no lo puede creer, se descompone y se lo comenta a su representante. Patricio le

240
pregunta qué quiere hacer, y Eusebio indica que preferiría quedarse con el dinero, pero lo deja
en manos de Patricio.
El día de la firma Patricio acude a la sede del club y no dice nada. Sólo firma y se lleva un cheque
a nombre de Eusebio por 40 millones y otro a nombre de él por 10 millones. Horas más tarde,
deposita el cheque de Eusebio y cobra el suyo. Eusebio se encarga de pasar el dinero a la cuenta
de su padre, para evitar un embargo.

Preguntas.

1.- ¿Existe engaño suficiente de Patricio al club?

Respuesta sugerida: El caso plantea el problema del engaño concluyente. Patricio tiene
información relevante que, de ser conocida por el club, implicaría que éste no accedería a la firma
del contrato, pero la omite. La pregunta es si existe o no un deber de informar en ese caso.

Si se considera que el servicio de un futbolista supone el despliegue de actividad física, entonces


el hecho de que Eusebio no podrá caminar se deja ver como un antecedente sustancial que debe
ser comunicado a quien requiere sus servicios. El dato silenciado altera el sentido de lo dicho y
comprometido por Patricio. En este sentido, la información sí debió proporcionarse y su
omisión debería contar como engaño.

Atendido que además existe disposición patrimonial como consecuencia del engaño, existe delito
de estafa.

Pregunta 2: Suponga que Eusebio y Patricio llaman luego al médico para pedirle que elimine de
sus registros el diagnóstico de Eusebio, y que modifique su ficha hospitalaria de modo que nadie
pueda rastrear el diagnóstico previo a la firma del contrato. EL médico al principio se resiste,
pero luego le ofrecen el pago de 5 millones de pesos (Patricio pagará 1 millón y Eusebio los
otros 4). El médico accede y elimina las fichas y cualquier rastro del diagnóstico. Sin embargo,
cuando llama a Patricio y Eusebio, nota que éstos han cambiado de teléfono. Cuando por fin
logra ubicarlos en sus casas, ambos responden con evasivas, entonces comprende que ha sido
engañado. ¿Existe estafa en contra del médico?

Respuesta sugerida: En este caso se genera el problema de si existe o no estafa en los casos en
los cuales el engaño se produce en el contexto de un negocio ilícito y, puntualmente, cuando se
realiza una prestación prohibida por ley.

241
Se ha entendido que si el engañado carece de acción civil para cobrar el dinero adeudado,
entonces el derecho penal no puede proteger su posición jurídica. En este sentido, no existiendo
un derecho a cobrar, no puede entenderse que exista un patrimonio a proteger, de modo que no
habría delito de estafa. Sin embargo este criterio es problemático pues supondría que si el médico
hubiera sido quien incurrió en engaño, entonces tampoco habría estafa por el mismo motivo.
En cambio, es sostenible que hay estafa en la medida en que haya pérdida de dinero, pero no si
lo que se pierde es la retribución por una actividad ilícita (esto es, la fuerza de trabajo ilícita). En
este caso, el médico ha realizado una prestación ilícita, pero esa fuerza de trabajo no forma parte
de su patrimonio, de modo que, por este motivo, no hay delito de estafa.

Pregunta 3: Suponga que el club de fútbol había contratado algunos meses antes un seguro para
el evento de que alguno de sus jugadores manifieste dificultades físicas o enfermedades que le
impidan jugar, al margen de si esas enfermedades eran inexistentes, y siempre que hayan sido
desconocidas para el club. Por lo tanto, en este caso la aseguradora deberá restituir la inversión
al club. ¿Hay estafa en ese caso cometida en contra del club?

Respuesta sugerida: Esta variante plantea la pregunta acerca de si existe o no perjuicio como
elemento de la estafa, considerando que el club finalmente recibirá una compensación que
neutraliza los efectos del engaño. Sobre esto, las únicas compensaciones que tienen el mérito de
excluir el perjuicio son aquellas que provienen de o son imputables a quien engaña, pero no las
de terceros. Por lo tanto, en este caso habría de igual modo estafa consumada de parte de
Patricio.

Anotado en clases

Caso 1:

a) Pregunta 1: se basa la pregunta en el debate sobre el elemento engaño. La acusación debe


basarse en los argumentos de Mera, y la defensa en la nula preparación de un engaño, no
habiendo una gravedad en el engaño (no se distingue de la simple mentira).

b) Pregunta 2:

242
36.-Martes 14 de noviembre de 2017:
Se están notando los efectos de fin de año parece (baja asistencia). —¡Jajajaja!100
De la poesía y la antipoesía del profesor Mera:
Bueno, por una parte mejor porque estamos más en confianza, ¿les gusta la poesía? Y
¿Les gusta la antipoesía? —Ejemplo de antipoesía, un antipoema que escribí hace mucho tiempo,
recuerden que es un antipoema así que no se asusten, se llama: «A una mujer amada»:
A UNA MUJER AMADA
(Antipoema)
«A una mujer amada no se le niega nada,
Si te pide ―por ejemplo― que le des un balazo,
Tú le disparas y la haces pedazo,
A una mujer amada se le consiente en todo,
Si te dice: «Amor mío hazme pasar frio»,
La metes a la nevera y esperas a que muera»

Antipoema, pero también escribo poemas románticos, ¿quieren escuchar un poema


romántico? —Sí101, este poema se lo dediqué a mi actual mujer, ustedes saben que quedé viudo
hace 12 años, y afortunadamente se me dio una segunda oportunidad en la tierra de ser feliz, y
conocí a una mujer maravillosa, entonces le dediqué este poema, me cuesta un poquito recitarlo
porque es un poquito cursi, como todos los poemas románticos son un poco cursi:
EL COFRE
(Poema romántico)
«Cuando vuelvo a mi casa caminando en las tardes de fines del verano,
A eso de las 8,
Y me cruzo con viejos conocidos que apenas me saludan,
Me siento como un cofre abandonado,
Y me gusta pensar que ese cofre medio inútil, gastado, apolillado,
Sea con suerte un día encontrado por alguien como tú,
Que camino a su casa, la tarde del domingo del verano,
En lugar de botarlo a la basura lo tome con cuidado entre sus manos,
Lo guarde para sí por largos años y acabe con el tiempo tomándole cariño,
En ese entonces, ya no habrán para mí,
Ya no habrán para mí vueltas a casa ni tardes de verano,
Y me gusta imaginar que nuestro cofre seguirá siempre en su sitio agradecido,
Mientras seas tú,
Solo tú la que lo aprecie»

…al acabar este poema el profesor Mera recibe aplausos de tod@s los alumn@s...

100
Risa de los presentes en clase.
101
Respuesta de los presentes en clase.

243
¿Les gustó? ¿Un poquito cursi no? Bueno, así es la poesía romántica, ¿le tiene nombre a
este poema?102 —El cofre, me han acusado de narcisista porque me estoy resaltando yo en vez
de la amada, en fin…
Bueno huevitos, les tengo una mala noticia, voy a tener que retirarme hoy día 15
minutos antes por un trámite administrativo que tengo que hacer al frente sí o sí, si en el
entusiasmo se me olvida ustedes me avisan a las 11:05 por favor, me dicen: «¡Stop!» y yo sabré
de qué se trata.
Del delito de apropiación indebida.
Bueno, ¿qué delito corresponde leer a esta semana? —Apropiación inebida, pero antes
de entrar a explicar la apropiación indebida vamos a plantear algunos problemas en relación con
la estafa, el programa en esta parte está ligeramente desequilibrado ya que se le da el mismo
tiempo a la estafa que a la apropiación indebida, siendo que la estafa tiene más complejidades.
De los cuatro problemas en relación con la estafa.
Vamos a ver cuatro problemas con la estafa: 1.-Estelleonato: primero el estelleonato, que
es la venta de cosa ajena, y la vende como si fuera propia, y en engaña al pobre comprador, la
venta de cosa ajena se llama estelleonato, este era un delito que ya existía en el Derecho romano,
es una palabra romana, y también la venta de ―segunda modalidad― cosas gravadas, una cosa
que está en prenda se la vende como estuviera libre de todo gravamen, también es estelleonato,
que se ha discutido si en Chile es o no estafa (las dos modalidades se discuten). 2.-Negotium
turpe: Otro tema impresionante es lo que los italianos llaman el negotium turpe, el negocio ilícito,
este tema dice relación con la estafa y los negocios ilícitos, ¿qué pasa cuando es la propia víctima
la que también actúa ilícitamente? 3.-Análisis de la entrega fraudulenta al tenor de la estricta
relación causal: Ahora, a propósito de la relación causal, entre los distintos elementos de la
estafa tenía que haber una estricta relación causal, ¿se acuerdan que entre los distintos elementos
de la estafa había que ver una estricta relación causal? Entonces, vamos a examinar la figura del
art. 467 C.P., el delito de entrega fraudulenta, si se da o no se da esta relación causal. 4.-Delito
de giro doloso de cheque: Y por último, nos vamos a referir al llamado delito de giro doloso
de cheque que plantea ciertos parentescos con la estafa y plantea ciertos problema en relación a
la prohibición de la prisión por deudas.
Del estelleonato.
1.-Estelleonato: Bien, vamos al estelleonato, la venta de cosa ajena como si fuera propia,
¿por qué se ha planteado el debate? —Porque de acuerdo al Código Civil ―como ustedes saben―
la venta de cosa ajena es válida, entonces, en el seno de la comisión redactora, recuerden que el
Código Penal fue elaborado por una comisión que designó el gobierno de la época, comisión
que funcionó entre 1870 y 1873 siguiendo el periodo de codificación que empezó ―como
ustedes saben― en 1855 con el Código Civil, siguió con el Código de Comercio en 1867 y le
tocó el turno en 1870 al Código Penal, bueno, esta comisión tuvo el buen criterio de dejar

102
Pregunta de un compañero.

244
constancia escrita, en las famosas actas de la comisión redactora, de toda la discusión, lo cual
constituye un muy valioso antecedente histórico, bueno, la comisión redactora del código dijo
que la venta de cosa ajena no era constitutiva de estafa porque ni siquiera era inválida para el
Derecho Civil, bueno, la doctrina en Chile y la jurisprudencia unánimemente discrepan de este
parecer de la comisión redactora, y consideran que la venta de cosa ajena, lo mismo que la venta
de una cosa gravada sí puede constituir estafa, si concurren los requisitos de este tipo legal, lo
cual es perfectamente posible, cuando alguien vende una cosa ajena está engañando al
comprador que incurre en un error, a través del cual realiza la disposición patrimonial en el pago
del precio de la cosa, sufriendo el consiguiente perjuicio económico, de suerte que no parece
dudoso que perfectamente se pueda configurar una estafa con motivo, por ejemplo, de la venta
de cosa ajena; aquí aprovecho de pasar un aviso sobre la interpretación de las normas penales,
ustedes saben que desde el S. XIX se viene planteando un debate respecto del valor que debe
asignarse a lo que se llama «la intención del legislador» versus «la intención de la ley», a veces se
produce una discrepancia entre estas dos, en el caso que estamos examinando la intención del
legislador era que la venta de cosa ajena no fuera constitutiva de estafa, sin embargo, si uno
atiende a la ley, a la ley concreta, que está configurada por el mismo legislador, no puede si no
concluir que la venta de cosa ajena, el estelleonato sí puede constituir estafa, y, el texto legal que
hay que invocar que llegar a la conclusión es el el art. 468 C.P., que junto con el art. 473
contempla las figuras generales de estafa, el art. 468 C.P. describe tres modalidades de engaño,
¿cuáles son estas tres formas de engaño? —Usando de nombre fingido, esto no nos sirve para
nuestra discusión, segundo, atribuirse poder o atribuciones tampoco, pero sí la tercera,
aparentando bienes, ¿es esto lo que hace o no el que vende una cosa ajena como si fuera propia?
—Evidentemente, por esta razón digo que la doctrina y la jurisprudencia nacional entienden que
la venta de cosa ajena sí puede constituir perfectamente una estafa.
Del negotium turpe.
2.-Negotium turpe: Vamos a examinar ahora otro tema apasionante, el de la estafa y
los negocios ilícitos, problema que se presenta cuando la propia víctima está en una disposición,
en una actitud contraria a Derecho, o incluso a veces realiza acciones contrarias al derecho en el
contexto de una estafa, entonces, se pone en discusión si en los casos de negotium turope la ley
protege del delito de estafa a aquella víctima que estaba en una disposición contraria al derecho.
Vamos a examinar dos casos de negotium turpe.
Del primer caso de negotium turpe: El sujeto activo de la estafa no realiza el acto ilícito
por el cual se la ha pagado.
2.A.-El sujeto activo de la estafa no realiza el acto ilícito por el cual se le ha
pagado: El primer tipo de situaciones que se presentan sobre este tópico es que la persona, el
sujeto activo de la estafa, no realiza el acto ilícito por el cual se le ha pagado, él recibe una
remuneración a cambio de un acto ilícito, aquí recibe un pago, y no realiza el acto ilícito,
ejemplos, imagínense ustedes, Sandra Jacqueline, embarazada de 3 meses, desesperada, familia
conservadora, el novio se ha echado para atrás, decide practicarse un aborto, una amiga le
recomienda a un farmacéutico que vende abortivos, ¿cómo se llama el farmacéutico malulo? —
Do, entonces, acude a Do, y él le dice que no se preocupe, para eso estamos nosotros, esta es
un abortivo extraordinario, última generación alemán, 100 % efectivo, si no le resulta vuelve y le

245
devuelvo la plata, claro que es un poco caro, $300.000, consigue la platita y ella compra el
producto, en circunstancias que Do le entrega no este producto, sino que una sustancia inocua,
anodina, que es lo mismo que tomarse una Bilz o una Pap, ¿la estafaron no? ¿La engañaron no?
—Está el engaño, la afirmación falsa producto de que la sustancia era abortiva y no lo era, el
error en que incurrió SJ, efectuó una disposición patrimonial que consistió en pagar el precio del
supuesto abortivo y su patrimonio disminuyó en la misma proporción de la prestación,
concurren todos los elementos de la estafa, ¿para qué le pagaron al funcionario? —Se le pagó al
funcionario para que entregara el abortivo que matara al fetito, pero no se realizó; otro ejemplo
es el del falso sicario, Do contrata a VA para que mate a SP, VA dice que ningún problema,
¿cuánto quiere que lo mate? Do responde: «Mire, dentro del fin de semana, antes de las elecciones
para que no vaya a votar ese weón», de manera que toma la platita el falso sicario, y no ejecuta
el homicidio por el que lo contrataron y le pagaron, también estafó, entonces se ha discutido si
en estos casos en que indudablemente concurre el elemento de la estafa, si el Derecho Penal
puede sancionar a quien en el fondo lo que ha hecho es evitar que se cometa un delito, el
farmacéutico evitó el aborto, y el falso sicario evitó el homicidio, entonces, algunos argumentan
que cómo es posible que se vaya a sancionar al que actúa de acuerdo con la voluntad de Derecho,
que es proteger los bienes jurídicos, cómo vamos a sancionar a estas almas nobles ―estoy
exagerando― que aman a la humanidad y que se niegan a actuar contra derecho, bueno, esta es
una posición muy influyente, porque fue defendida por el gran penalista Francesco Carrara103,
penalista por excelencia del S. XIX. él construyó toda una dogmática penal sin apoyarse en un
código concreto, él decía que sería prostituir la sanción penal castigando a quien había evitado la
comisión del ilícito, bueno, por el otro lado, están los que sostienen que sí es punible la estafa
en estos casos, porque los estafadores, piensen en el farmacéutico, en el falso sicario, tienen una
tercera alternativa, que debió haber sido por la que optaron: No aceptar el encargo, no recibir el
dinero estaba esta tercera alternativa, la posición de Carrara tiene el problema de que se puede
recurrir a otra persona, bueno, es un tema que se discute. En Chile, aparentemente, no habría
motivo para discutir, vamos a hacer una argumentación no grado dos, sino que grado 1 1/2 , le
voy a invocar dos argumentos que ha dado la doctrina nacional para sancionar el negotium turpe,
dos disposiciones legales, a ver qué les parece, de estos dos artículos se desprende de que en
Chile sí se sanciona el negotium turpe el art. 469 № 5 C.P. y el art. 470 № 7 C.P., leamos el primero:
«ART. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el art. 467: 5.° A los que
cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción
de calumnia que a éstos corresponda.», a los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas
remuneraciones a empleados públicos, o sea, el supuesto soborno, ¿cuál sería la situación? —La
situación sería por ejemplo, Do es abogado de SP en un juicio penal, está a punto de salir la
sentencia, y está muy nervioso SP, y le dice a su abogado: «¿Cómo va la cosa?» Entonces, Do le
dice que: «Mire SP, la verdad es que tengo bastante cercanía con el juez, y él estaría dispuesto a
absolverlo, pero en la vida nada es gratis, él está pidiendo $20.000.000», y SP en su desesperación
le entrega los $20.000.000, todo esto era un invento de Do, ya que los jueces en Chile son

103
Francesco Carrara (Lucca, 1805 - 1888), jurisconsulto y profesor italiano. Fue el mayor representante de la
escuela clásica del derecho penal italiano y se distinguió por su oposición a la pena de muerte.Tras licenciarse
y doctorarse en Lucca, Carrara fue profesor de Derecho Penal y Comercial en su ciudad natal (hasta 1859) y
obtuvo más tarde la Cátedra de Derecho Penal de la Universidad de Pisa.

246
honrados, probos, ¿el defraudó al cliente? —Sí, aquí lo defraudó con pretexto de supuestas
remuneraciones a empleados públicos, ¿y qué tiene que ver con el negotium turpe? —Todo, porque
la ley considera que esto constituye estafa no obstante que la víctima estaba en disposición de
cometer un delito, el delito de soborno, no obstante esto la ley protege su patrimonio, profesor
¿esto sería alegable? Dudo que pudiese ir una persona a decir a la corte: «Oiga, yo le pagué a este
sujeto para que fuera a matar a otro y no lo hizo»104 —Bueno, es el problema que se plantea con
el negotium turpe, la víctima se estaría auto denunciando, pero algunos lo hacen, porque además
esto sería tentativa inidónea, delito imposible, porque ni siquiera hay tentativa; bueno, y el otro
tipo legal pertinente es el art. 470 № 7 C.P.: «ART. 470. Las penas del art. 467 se aplicarán también:
7.° A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.» a los que en el juego se valieren del
fraude para asegurar la suerte, el juego es un contrato aleatorio, la situación es la de los que juegan
con cartas marcadas, con dados cargados, y están desvirtuando el carácter aleatorio del juego, o
que la novia del gánster va pasando por atrás en póker y hace señas, o Goldfinger, la película de
James Bond105 interpretado por Sean Connery106, aquí el malo jugaba al póker y su novia estaba
con un telescopio viendo las cartas de los huevitos, bueno, los que en el juego se valieren del
fraude para asegurar la suerte; lo que yo hacía cuando estaba estudiando en primer año de
derecho, había unos awebonados ingenuos, yo era más astuto, esta fue una de las últimas estafas
que cometí, a los 17 años, entonces, yo decía, hoy día voy a estafar a este compañero, voy a llevar
la conversación al tema del lenguaje, entonces, voy a utilizar la palabra «asunción», y voy a pensar
en cómo se escribe la palabra asunción, yo lo había visto en un diccionario antes de salir de mi
casa, y sabía perfectamente cómo se escribía, pero yo me hacía el dudoso, decía que quizá se
escribía así, y él decía que no, que era de otra forma, y le decía que apostáramos, yo lo estaba
estafando porque yo lo sabía, ¿en qué consistía el fraude? —En no revelarle que yo sabía, ahora,
¿por qué esta disposición apoya la tesis de que el negotium turpe sí es punible en Chile? —Porque
el juego ―ustedes saben― está prohibido por regla general, se autoriza la lotería, rifas permitidas,
autorizadas, se autorizan los casinos legales, pero no se autoriza el juego por dinero entre los
privados, la cosa es que el juego es un acto ilícito fuera de los casos excepcionales mencionados,
y aquí, tratándose de un acto ilícito, el Código de nuevo protege el patrimonio del estafado,
porque claramente el estafado está incurriendo en un acto ilícito, y sin embargo el Código lo
prevé, claro, aquí está el mismo problema de siempre, además que el delito de estafa es un delito
de acción pública, cualquiera puede denunciarlo, entonces, pareciera que la tesis de Carrara sería
insostenible en Chile, ¿ahora cómo podría argumentar la compañera siendo abogado del diablo?
¿Cómo hacen los buenos abogados que siempre se sacan el pillo y dan vuelta las cosas? Se podría

104
Pregunta/intervención de una compañera.
105
Goldfinger (en España, James Bond contra Goldfinger; en Colombia y México, 007 contra Goldfinger;
en Argentina, Dedos de oro),2 de 1964, es la tercera película de James Bond y también la tercera de Sean
Connery como el agente ficticio del MI6 James Bond. Está basada en la novela del mismo nombre de Ian
Fleming. La película también está protagonizada por Honor Blackman como la chica Bond Pussy Galore y Gert
Fröbe como Auric Goldfinger, junto a Harold Sakata como el guardaespaldas Oddjob, y Shirley Eaton como la
famosa chica Bond, Jill Masterson. Goldfinger fue producida por Albert R. Broccoli y Harry Saltzman y fue la
primera de cuatro películas Bond dirigida por Guy Hamilton.
106
Sir Thomas Sean Connery (Edimburgo, Escocia; 25 de agosto de 1930) es un actor y productor de cine
británico que ha ganado un premio Óscar, dos premios BAFTA (uno de ellos un BAFTA Academy Fellowship
Award), y tres premios Globo de Oro.

247
decir que el Código aceptó el negotium turpe solamente en estos dos casos y queda para el debate
el resto de los casos, bueno…
Del segundo caso de negotium turpe: No pagar por un acto ilícito.
2.B.-No pagar por un acto ilícito: El segundo tipo de situaciones que puede
presentarse con el negotium turpe es no pagar por un acto ilícito, en la literatura aparece el ejemplo
relativo a la prostitución en los países en que la prostitución es delito, en Chile no es delito salvo
en el caso de los menores de edad, la prostitución impropia que se llama, entonces, ¿qué pasa en
los países en que la prostitución es delito si el cliente se va sin pagar? Él disfrutó de los servicios
sexuales y no los pagó, la estafó evidentemente, ¿es punible esa estafa? En Chile podría plantearse
con la prostitución impropia, les digo que la prostitución entre adultos no es delito, pero está la
figura del art. 367 Ter C.P. que sanciona no al prostituto, pero sí al cliente, el que obtiene a
cambio de dinero servicios sexuales de un menor de edad, menor de 18 años y mayor de 14 años
en este caso; otro caso, más vinculado a nuestra profesión podría ser la del empresario que
contrata un abogado experto en derecho tributario para que elabore un plan para pagar menos
impuestos, un plan que es ilícito, trabaja el abogado meses con el contador, un plan ilegal, un
plan ilícito, usa el plan el empresario y no le paga al abogado que le elaboró este plan ilícito,
también podría ser un caso de este segundo grupo en que no se paga por una prestación, un
servicio recibido. Profesor, entonces, ¿el caso de la prostituta solo sería estafa si es menor de
edad? —Claro, la prostitución en Chile no es delito tratándose de personas adultas, no se
sanciona ni al cliente y a la persona que realiza esa profesión, la excepción son los menores
Del análisis de la entrega fraudulenta al tenor de la estricta relación causal.
3.-Análisis de la entrega fraudulenta al tenor de la estricta relación causal: Bien,
relación causal, un problema de la reacción causal se plantea en el delito de entrega fraudulenta,
en el art. 467 C.P. que dice que se aplicará tal pena al que defraudare a otro en la sustancia,
cantidad o calidad de las cosas que le entregaré en virtud de un título obligatorio, por ejemplo el
contrato de compraventa, le impone al vendedor la obligación de entregar la cosa comprada, en
el concurrido ejemplo del joyero que ha recibido el precio de las joyas de antemano para
confeccionar el brazalete de otro, y en lugar de entregar ese brazalete más caro por el que se le
ha pagado, entrega un brazalete de bronce enchapado en oro, SP como regalo de las bodas de
plata para su mujer encarga un brazalete $5.000.000, le entregan una porquería, pero él no se da
cuenta, este sería un caso de entrega fraudulenta, el problema se plantea en la relación causal,
¿qué ocurre cuando el comprador paga el precio de antemano? —Después lo descubren, querella
criminal por estafa, porque en este caso, ¿se cumplen los requisitos de la relación causal con la
estafa? —Primero tiene que haber engaño, después error, a consecuencia del error se efectúa la
disposición patrimonial que causa el perjuicio, en consecuencia la disposición patrimonial
siempre debe ser posterior al engaño y al error, pero aquí se plantea un problema, en mi libro yo
planteé la tesis de que no siempre la entrega fraudulenta constituye una estafa, no constituye una
estafa cuando el comprador paga antes, porque en ese caso paga antes de recibir la cosa, el
engaño es posterior a la prestación, a la disposición patrimonial, por esto yo les digo que no es
una estafa y que por eso el legislador tipificó separadamente el delito de entrega fraudulenta que
tiene la misma pena que la estafa, ¿qué dice la doctrina? —Si ustedes ven los manuales, aquí
dicen: «¡Es superfluo! ¡Está demás el art. 467 C.P. sobre entrega fraudulenta! Porque de todas

248
maneras sería una estafa encuadrable el art. 468 C.P. con el art. 473 C.P.», y yo digo: ¡No! ¡No es
una figura superflua o redundante! Porque, cuando se paga antes de la entrega la disposición
patrimonial es posterior al engaño y el error, y no se cumple entonces con la estructura típica de
la estafa, bueno, esa es mi opinión.
Del delito de giro doloso de cheque.
4.-Delito de giro doloso de cheque: Bueno, para terminar con la estafa y dejar
introducido por lo menos el tema de la apropiación indebida, rápidamente el giro doloso de
cheques, este delito la verdad es que ha perdido importancia práctica, ¿por qué? —Porque de
acuerdo con el Código Procesal Penal vigente el delito de giro doloso de cheques es un delito
de acción privada, por lo que no procede la medida cautelar de la prisión preventiva, entonces,
ha desaparecido el atractivo que tenía antes este delito del giro doloso de cheques, antes de la
reforma procesal penal quien giraba un cheque doloso sin fondo sí o sí se quedaba preso, y la
única forma de obtener la libertad provisional bajo fianza era pagando, el capital, los intereses y
las costas, claramente era un caso de prisión por deudas, el que podía pagar pagaba, y el que no
podía pagar se quedaba en la cárcel, entonces, la querella criminal por giro doloso de cheques
era sumamente eficaz, metía preso al deudor, en cambio ahora, como es de acción privada no
cabe la cautelar de la prisión preventiva, los chirimolleros prácticamente se abanican. ¿Cuáles
son las hipótesis de giro doloso se cheques? —Son cuatro, el más importante girar el cheque sin
tener fondos en la cuenta corriente, segundo, girar contra cuenta cerrada, en el contrato de cuenta
corriente entre el cliente y el banco a uno le entregan un talonario de cheque, aquí Do cierra la
cuenta pero se queda con los cheques del talonario y se pone a girar como loco, y los cheques
van a ser protestados todos por estar la cuenta cerrada, la tercera hipótesis es girar el cheque a
quien tenía los fondos y los retira, también le van a protestar el cheque, y la cuarta situación es
dar orden de no pago del cheque fuera de los casos utilizados por la ley, alguien gira el cheque y
dan orden de no pago, a una amiga de mi señora, mexicana, cuando le pasaban un parte en
Ciudad de México pagaba con cheque, y se iba directo al banco a dar orden de no pago, ¿astuta
la huevita no? En esto consiste del giro doloso de cheques.
Parodia al poema XX de Pablo Neruda en relación al giro doloso de cheques.
Ahora, no los voy a privar del placer, porque a lo mejor alguien les va a preguntar: ¿El
profesor les recitó una parodia que él inventó sobre el giro doloso de cheques? Cuando formaba
parte del programa, a los a lo menos siempre se les olvidaba la hipótesis de girar contra cuenta
cerrada, entonces, para que no se les olvidara, yo les hacía una parodia del poema XX de Pablo
Neruda, se las voy a recitar, ¿quieren que se las recite con mi propia voz que es tan encantadora
o con la voz de Pablo Neruda? No sé si ustedes han escuchado recitar a Pablo Neruda, tiene una
voz gangosa horrible, bueno se las recito con la voz de Pablo Neruda:
PARODIA AL POEMA XX DE PABLO NERUDA

«Puedo girar los cheques más falsos esta noche,


Girar por ejemplo contra cuenta cerrada,
Y los acreedores pálidos tiemblan a lo lejos».

249
No obstante lo cual, habían exámenes orales, los awebonados llegaban a los exámenes
orales y no se sabían la cuenta cerrada, el despliegue escénico del profesor era completamente
inútil…

Reinterpretación del delito por parte del profesor Mera: Solamente son punibles los
casos de giro doloso de cheques en los casos constitutivos de auténticas estafas.

Entonces, cuento corto, yo en mi libro Derechos Humanos en el Derecho Penal chileno


digo que, estando prohibida en Chile la prisión por deudas, el delito de giro doloso de cheques
estando contemplado en la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques debe reinterpretarse
en el sentido de que solamente son punibles en el caso de giro doloso de cheques los casos
constitutivos de auténticas estafas, porque el delito permitiría la prisión por deudas, pero yo digo
que no porque ha habido una especie de relación tácita con la prohibición de la prisión por
deudas que no está contemplada en la Constitución como ustedes saben, sino que en los tratados
internacionales vigentes en Chile, el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana prohíben expresamente la prisión por deudas. Recuerden las cuatro
hipótesis, girar sin fondo, retirar los fondos, girar con cuenta cerrada, y dar orden de no pago
fuera de los casos autorizados por la ley, ¿cuáles son los casos autorizados por la ley? —Son,
hurto o robo de cheque, extravío de cheque y falsificación de la firma.

De la introducción a la apropiación indebida.

Entonces, vamos a dejar introducido el tema, que es corto en verdad, el delito de


apropiación indebida, les voy a resumir rápidamente la tesis que es sumamente interesante
―desde el punto de vista jurídico― la interpretación que hace el doctor Hernández y que ya
había insinuado Antonio Bascuñán Rodríguez, el problema es el siguiente: En el art. 470 № 1
C.P. tipifica el delito de apropiación indebida en los siguientes términos: «El que en perjuicio de
otro se apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubiese recibido
en comisión, mandato, depósito con la obligación de entregarla o devolverla», entonces, el sujeto
activo es el que ha recibido una cosa con la obligación de entregarla o devolver la cosa, entonces,
el sujeto activo es quien ha recibido una cosa, mueble o dinero, con la obligación de entregar o
devolver la cosa, este es el tipo legal; no se han planteado mayores problemas con la primera
hipótesis de apropiarse, apropiarse es realizar cualquier acto que ponga de manifiesto el ánimo
de señor y dueño, como por ejemplo que el depositario enajene la cosa, la venda o que la destruya
o que se niegue a restituirla vencido el plazo, en estos casos hay apropiación y tiene que realizarse
con ánimo de señor y dueño; el problema fundamental se ha planteado a raíz de qué debe
entenderse por «distraer» la cosa, porque tiene la misma pena, puede haber distracción sin
apropiación, etc., etc., entonces, se han propuesto distintas interpretaciones, algunos dicen que
«distraer» la cosa es darle a la cosa un destino distinto del autorizado por el título, por ejemplo,
el depositario que da en prenda la cosa, ¿está autorizado el depositario para dar en prenda la
cosa? —No, esto sería distraer la cosa, o darle cualquier destino que no esté autorizado por el
título sería distracción y la misma pena de la apropiación, otros dicen que distracción sería una
apropiación temporal, el mero tenedor ―por ejemplo― se apropia temporalmente de la cosa,
pero con la intención de devolverla y de hecho la devuelve, porque esta es otra interpretación

250
que se ha dado, todas estas interpretaciones son muy criticables y poco satisfactorias, ¿cuál es el
mérito del doctor Hernández? —El mérito del doctor Hernández es decir, mire: Nadie se ha
dado cuenta que estos verbos rectores «apropiare» o «distrajere» están relacionados con el objeto
material, él dice que cuando la cosa que se ha recibido es una especie o cuerpo cierto, una
camioneta o lo que sea, ahí vamos a hablar de apropiarse de una especie o cuerpo cierto, pero
cuando la cosa consiste en un género, como por ejemplo dinero, el mandatario que recibe el
dinero para cumplir con un encargo, de acuerdo con el Código Civil chileno ese mandatario se
hace dueño del dinero, porque se trata de un título traslaticio de dominio, no está obligado, quien
recibe el dinero, a devolver los mismos billetes, sino que solamente una cantidad equivalente
cuando termine el contrato, entonces, si se hace dueño del dinero el mandatario, ¿podemos decir
que se cumple el primer verbo rector de «apropiarse»? ¿Cómo uno se va a apropiar de lo que le
pertenece? ¿Me entienden? Entonces, el doctor Hernández ―magistralmente― dice: Distraer se
aplica cuando en el caso de que el objeto material sea un género o dinero, no una especie o
cuerpo cierto, no una especie o cuerpo cierto, sino que del género o dinero de la que se ha hecho
dueño, ¿cuándo comete el delito? —Cuando omite el pago, una figura de omisión propia, venció
el mandato, le piden cuenta y el huevito no devuelve el dinero, entonces, esta es toda la tesis que
vamos a señalar mañana. Ya huevitos, nos vemos mañana.

37.-Miércoles 15 de noviembre de 2017:


Bien, ayer al final de la clase comenzamos a estudiar el delito de apropiación indebida,
un delito fascinante, tiene una rara complejidad no obstante su aparente simplicidad.
De la apropiación indebida.
Entonces, la apropiación indebida, art. 470 № 1 C.P.: «ART. 470. Las penas del art. 467 se
aplicarán también: 1.° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra
cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación
de entregarla o devolverla. En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el art. 2.217 del Código
Civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone.», el que se apropiare o distrajere, el segundo verbo:
«Distraer», ha significado grandes problemas de interpretación en la doctrina, ¿qué significará
«distraer» una cosa? El Código equipara su distracción con su apoderación fíjense ustedes, el que
se apropiare o distrajere dinero, efecto, o cualquier otra cosa mueble que se hubiese recibido en
virtud de un título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, ¿quién es el sujeto
activo acá? —El que ha recibido la cosa con la obligación de entregarla o devolverla, ojo que no
siempre va a ser el mero tenedor, hay ocasiones en que quien recibe la cosa la recibe a título
traslaticio de dominio, en consecuencia puede apropiarse de la cosa, aquí la situación es otra, no
se es mero tenedor en este caso, el mandatario que recibe una cantidad de dinero para cumplir
su encargo, ese mandatario, de acuerdo con la legislación civil general que conocen se hace
dueño, sin miedo huevitos, se hace dueño, aquí hay un título traslaticio de dominio, en
consecuencia, este mandatario que recibe dinero para cumplir con el encargo no puede
apropiarse de ese dinero porque el dinero le pertenece de acuerdo con nuestra concepción
civilista, por esto es que no siempre el sujeto activo va a ser el mero tenedor. Entonces,
apropiación indebida.
De la diferencia entra la apropiación indebida con el hurto y la estafa.

251
Veamos primero en qué se diferencia la apropiación indebida ―desde el punto de vista
fáctico de la conducta― del hurto por una parte, y de la estafa por otra para ir entrando en
confianza por otra. No tiene nada que ver con el hurto, aunque en ambos casos hay una
apropiación de la cosa, pero en el hurto sabemos que el sujeto activo se apodera de la cosa sin
el consentimiento del dueño, la «roba» dice el Código Penal español, la «sustrae» dice el Código
Penal alemán. En la estafa sabemos que el sujeto activo no toma la cosa, no se apodera él de la
cosa, sino que graciosamente se la hace entregar por el engañado, él está cometiendo un delito
de autolesión del patrimonio, la recibe el sujeto activo de la propia víctima en virtud de un error
en que se encuentra, no se trata de una entrega voluntaria, está viciada, pero el hecho en que el
sujeto activo no se apodere de la cosa, sino que se la hace entregar. En cambio, acá en la
apropiación indebida la situación es diferente porque acá el sujeto activo tiene en su poder la
cosa, ¿quién se la ha entregado? —La víctima, se la ha entregado en virtud de un título como el
depósito o la prenda que producen la obligación de entregar o devolver la cosa, y teniendo la
cosa en su poder, que ha sido entregado voluntariamente por la víctima, el sujeto se la apropia o
la distrae.
Primer problema: Del delito de apropiación indebida en relación con la prisión por
deudas.
Bueno, un primer problema que tenemos que examinar es la de la relación del delito de
apropiación indebida con la prisión por deudas, porque si ustedes lo piensan, la conducta del
sujeto activo que se apropia por ejemplo de la cosa, la vende, el depositario vende la cosa que
recibió en depósito, lo que está haciendo ese sujeto activo, siempre en la apropiación indebida,
es incumplir una obligación civil, ¿qué obligación civil incumple el sujeto activo por la
apropiación indebida? —Su obligación de entregar devolver la cosa, se trata de un
incumplimiento del contrato, y sabemos que de acuerdo con la prohibición internacional de la
prisión por deudas, ¿qué pasa con el incumplimiento de las obligaciones civiles? ¿Puede ser
sancionado penalmente el incumplimiento de las obligaciones civiles? —No, lo prohíbe
expresamente el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, y también la Convención
Americana de Derechos Humanos, categóricamente establece como garantía de las personas la
prohibición de la prisión por deudas, esto en el siglo XIX era reiterado, esto es mérito de la
ilustración, nadie nunca más va a ir preso por no pagar deudas, la prohibición de la prisión por
deudas significa también la prohibición de condenar penalmente a quien no cumple una
obligación civil, y aquí tenemos que se está sancionando claramente el cumplimiento de una
obligación civil, ¿significa esto que el delito de apropiación indebida viola los tra