C APÍTULO DECIMOSEXTO

LA UNIDAD Y LA PLURALIDAD DE ACCIONES

TÍPICAS*

* Bibliografía: ABELS, PETER: Die “Klarstellungsfunktion” der Idealkonkurrenz, Marburg, N.G.,

Elwert Verlag, 1991; AGUDELO BETANCUR, NÓDIER: “La problemática del raponazo en el
nuevo Código Penal”, en NFP, núm. 22, Bogotá, Temis, 1983, págs. 701 y ss.; ARTZ, GUN-
THER: “die fortgesezte Handlung geht – die Probleme bleiben”, en JZ 1994, Tübingen,
J. C. B. Mohr, 1994, págs. 1000 y ss.; CAMARGO HERNÁNDEZ, CÉSAR: El delito continuado,
Barcelona, Bosch, 1951; CANTARERO BANDRÉS, ROCÍO: Problemas penales y procesales del
delito continuado, Barcelona, PPU, 1990; CARRARA, FRANCESO: Reminiscencias de Cátedra y
Foro, trad. de Jorge Guerrero, Bogotá, Temis, 1988; CASTELLÓ NICÁS, NURIA: El concurso
de normas penales, Granada, Comares, 2000; CASTILLO, FRANCISCO: El concurso de delitos en
el Derecho penal costarricense, San José de Costa Rica, Litografía e Imprenta LIL S. A., 1981;
CASTIÑEIRA PALOU, MARÍA TERESA: El delito continuado, Barcelona, Bosch, 1977; CORREA,
PEDRO ERNESTO: El delito continuado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1959; CHOCLÁN
MONTALVO, JOSÉ ANTONIO: El delito continuado, Madrid, Marcial Pons, 1997; DEL ROSAL,
JUAN: “Sobre el Delito continuado (hurto)”, en Estudios penales, Madrid, Ministerio de
Justicia, Publicaciones del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1948, págs. 135 y ss.;
ESCUCHURI AISA, ESTRELLA: Teoría del concurso de leyes y de delitos. Bases para una revisión
crítica, Granada, Comares, 2004; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, JUAN: El delito continuado,
Bogotá, Temis, 1984; el mismo: “El Delito continuado frente al nuevo Código Penal co-
lombiano”, en RDPC, num. 22, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1984, págs.
19 y ss.; GALVÁN GONZÁLEZ, FRANCISCO: Unidad de ley. Estudios de legislación, jurisprudencia
y doctrina penal mexicanas, Culiacán Rosales, Impresos Chávez, 2001; GARCÍA ALBERO,
RAMÓN: “Non bis in idem” material y concurso de leyes penales, Barcelona, Cedecs, 1995; el
mismo: “Sobre la denominada ‘unidad natural de acción’. A propósito de la STS de 23
de junio de 1989, ponentes Sres. Antonio Huerta y Álvarez de Lara”, en ADPCP, mayo-
agosto, tomo XLVII, Fasc. II, 1994, Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, 1994, págs.
211 y ss.; GEISLER, CLAUDIUS: “Beschluß des Großen Strafsenats zum Fortsetzungszusam-
menhang”, en Jura, Vol. 2, 1995, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1995, págs. 74 y ss.;
GEPPERT, KLAUS: “Grundzüge der Konkurrenzlehre” en Jura, Berlin/New York, Walter
de Gruyter, 1982, págs. 358 y ss., 418 y ss.; GÓMEZ MÉNDEZ, ALFONSO: El delito continuado,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1978; el mismo: “El concurso de hechos
punibles en el nuevo Código Penal”, en DPC, vol. III, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 1980, págs. 37 y ss.; HEINTSCHEL-HEINEGG, BERND VON: “Die Entbehrlich-
keit des Fortsetzungszusammenhangs” en JA, Vol. 12, 1994, págs. 586 y ss.; el mismo:
“Der Fortsetzungszusammenhang” en JA, Vol. 5, 1993, págs. 136 y ss.; JESCHECK, HANS
HEINRICH: “Die Konkurrenz” en ZStW, núm. 67, 1955, págs. 529 y ss.; JUNG, HEIKE: “Zur
nachahmund empfohlen: Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung durch das

1147
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Schweizer Bundesgericht”, en NJW, vol. 14, 1994, München/Frankfurt, Beck’sche Verlag,

1994, págs. 916 y 917; KOCH, F. W.: “Zur fortgesetzten Fahrlässigkeitstat”, en NJW, Vol.
35, 1956, págs. 1267 y 1268; KRATZSCH, DIETRICH: “Die fortgesetzte Tat: eine Sonderform
des Vorsatzdelikts – Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des § 78 a StGB”, JR, vol. 5, 1990,
págs. 180 y ss.; LANDROVE DÍAZ, GERARDO: Los fraudes colectivos, Barcelona, Bosch Casa
Editorial, 1978; LEONE, GIOVANNI: “Reato continuato”, en Novísimo Digesto Italiano, tomo
XIV, Torino, UTET, 1976, págs. 967 y ss.; LÓPEZ LONDOÑO, CÉSAR AUGUSTO: “Concurso
entre falsedad y estafa y los actos posteriores copenados”, en Difusión Jurídica, núm. 15,
Pereira, Asonal Judicial, 1989, págs. 25 y ss.; MADARIAGA, FRANCISCO: “Delito continuado”
en Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo VI, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina,
1957, págs. 263 y ss.; MAIWALD, MANFRED: Die natürliche Handlungseinheit, Heidelberg,
Carl Winter Universitätsverlag, 1964; MESA MORALES, FERNANDO: “Tentativa y Delito
continuado” en TDP, núm. 9, 1971, Medellín, Colección Pequeño Foro, 1971, págs. 3 y
ss.; MITSCH, WOLFGANG: “Konkurrenzen im Strafrecht”, en JuS, Cuaderno 5, 1993, págs.
385 y ss.; POSADA MAYA, RICARDO: “El concurso de conductas punibles en el ordena-
miento penal colombiano”, en Fernando Velásquez V. (coordinador): Derecho penal liberal
y dignidad humana. Libro homenaje al Dr. Hernando Londoño Jiménez, Bogotá, Temis, 2005,
págs. 459 y ss.; PUIG PEÑA, FEDERICO: Colisión de normas penales, Barcelona, Bosch, 1955;
REOL SUÁREZ, ANTONIO: “El sujeto pasivo masa en delitos continuados y únicos de estafa”,
en ADPCP, t. XI, 1958, fasc. 1, Madrid, 1958, págs. 21 y ss.; REYES ALVARADO, YESID: El
concurso de delitos, Bogotá, Ediciones Reyes Echandía Abogados, 1990; REYES ECHANDÍA,
ALFONSO: La tipicidad, 5ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1981; el mis-
mo: “El problema del delito continuado en la Dogmática penal” en Obras completas, vol.
III, Bogotá, Temis, 1988, págs. 621 y ss.; ROMERO SOTO, LUIS ENRIQUE: Concurso aparente
de leyes. Hechos copenados, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1993; el mismo: El delito de estafa,
sin lugar de edición, Carvajal, 1990; SÁINZ CANTERO, JOSÉ: “El delito masa”, en ADPCP,
Madrid, Publicaciones del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1971, págs. 649 y ss.;
SALAZAR MARÍN, MARIO: “Sobre la polémica del concurso entre falsedad en documento
privado y la estafa”, en NFP, núm. 31, Bogotá, Temis, 1986, págs. 9 y ss.; SANGUINO MA-
DARIAGA, ALIRIO: “¿Existe concurrencia delictual entre falsificación y uso de documentos
privados y la estafa? Controversia jurisprudencial”, en NFP, núm. 31, Bogotá, Temis, 1986,
págs. 83 y ss.; SANZ MORÁN, ÁNGEL JOSÉ: El concurso de delitos. Aspectos de política legislativa,
Valladolid, Universidad de Valladolid, 1986; SOLÓRZANO GARAVITO, CARLOS ROBERTO:
Unidad y Pluralidad de Acción. El Concurso de Conductas Punibles, Bogotá, Ediciones Nueva
Jurídica, 2002; TOMAS TIO, JOSÉ MARÍA: “El Delito continuado en el Código Penal (Art.
69 bis)”, en CPC núm. 31, 1987, Madrid, Edersa, 1987, págs. 111 y ss.; VELÁSQUEZ VELÁS-
QUEZ, FERNANDO: “Algunas consideraciones sobre los delitos continuado y masa en el
Código Penal”, en Jornadas internacionales de derecho penal, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2002, págs. 553 y ss.; el mismo: “El delito continuado en el Código Penal
peruano”, en ADP-2003: Aspectos fundamentales de la Parte General del Código Penal Peruano,
Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú/Universidad de Friburgo, 2003, págs.
381 y ss.; el mismo: “El delito continuado y la ley penal (A propósito del Art. 77 del C. P.
de Costa Rica)”, en Javier Llobet Rodríguez: Justicia Penal y Estado de Derecho. Homenaje a
Francisco Castillo González, San José de Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2007,
págs. 285 y ss.; WARDA, GÜNTER: “Grundfragen der strafrechtlichen Konkurrenzlehre”, en
JuS, München/Berlin/Frankfurt, C. H. Becks’sche Verlagsbuchhandlung, 1964, págs. 81 y
ss.; WEGSCHEIDER, HERBERT: Echte und scheinbare Konkurrenz, Berlin, Duncker & Humblot,
1980; ZAGREBELSKY, VLADIMIRO: Reato Continuato, 2ª ed., Milano, Giuffrè, 1976; ZSCHOCELT,
ALFONS: “Die praktische Handhabung nach dem Beschluß des Großen en Strafsenats
für Strafsachen zur fortgesetzten Handlung”, en NStZ, Vol. 8, 1994, págs. 361 a 366; el
mismo: “Die Auswirkungen der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen zum
Fortsetzungszusammenhang” en JA, Vol. 5, 1997, págs. 411 y ss.

1148
 TEORÍA DEL DELITO

I. INTRODUCCIÓN

Cuando una persona realiza una conducta prevista en la ley como

punible, el funcionario judicial debe precisar si ella encaja o no de manera
directa en un tipo penal determinado, o ello sucede de forma indirecta,
para lo que se acude a uno de los dispositivos amplificadores del tipo
penal; no obstante, el proceso de adecuación típica ofrece características
especiales cuando el comportamiento examinado es susceptible de encua-
drarse en dos o más tipos penales a la vez, presentándose una verdadera
concurrencia de supuestos de hecho (el llamado concurso ideal). Es más,
al lado de esta cuestión aparecen otras figuras caracterizadas no por la
confluencia de tipos penales para gobernar una conducta, sino por la
ausencia de ella, pues es posible realizar un comportamiento humano
de manera fraccionada hasta lograr completar la finalidad propuesta (el
delito continuado); o el mismo agente, puede cometer un número plural
de conductas susceptibles de encajar en un idéntico tipo penal, o en va-
rios (el concurso material). Y aún existen eventos en los que debe hacerse
un análisis minucioso, según determinados principios, para descartar la
presencia de un concurso delictual (concurso aparente).
Se trata, pues, de la teoría de la unidad o pluralidad de acciones típicas
emanada del capítulo único del tít. III de la Parte general, expuesta en
armonía con la concepción adoptada en materia de la conducta humana
[cfr. capítulo décimo], que en esta sede es punto de partida obligado.
Así las cosas, en consonancia con la estructura plasmada a lo largo del
texto, el presente capítulo concreta la noción de “unidad y pluralidad
de acciones típicas”, a partir de lo cual ubica la institución dentro de la
sistemática del delito y precisa los criterios gracias a los cuales se puede
determinar, en una situación concreta, si se está enfrente a una conducta
humana o a varias; así mismo, en sendas secciones distingue los eventos
en los que no puede hablarse de concurrencia de tipos penales (delito
continuado, concurso material, concurso aparente) y aquel en el que
ella se presenta con toda claridad (el concurso ideal).
Finalmente, se expone dicha materia a partir del derecho vigente a
cuyo efecto se examina tanto el concepto suministrado por la ley como
sus respectivas exigencias, para culminar con el sistema adoptado en
materia de punibilidad.

II. ASPECTOS GENERALES

Antes de entrar en materia es indispensable hacer algunas precisio-

nes, cuyo esclarecimiento es fundamental para comprender el punto
de partida adoptado.

1149
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

A) CONCEPTO

Cuando se habla de “la unidad y pluralidad de acciones típicas”1

se quiere significar, en sentido amplio, que una misma persona puede
realizar una conducta penalmente relevante susceptible de ubicarse
en dos o más tipos penales, o un número plural de conductas que en-
cajen en idéntico supuesto de hecho o en varios; esta problemática es
denominada por la doctrina, usualmente, con el nombre de teoría de los
concursos o de la concurrencia 2 e incluso concurso de delitos 3, pues se supone
que las diversas figuras delictivas confluyen entre sí. En verdad, para
emplear con rigor la sistemática del delito, es indispensable prescindir
de tal designación pues el único evento en el que se puede hablar de
“concurrencia” es el concurso ideal, situación en la que una conducta
penalmente relevante encaja al mismo tiempo en varios supuestos de
hecho, como sucede en el caso del padre que accede carnalmente
mediante violencia a su hija y le causa perturbaciones psíquicas, quien,
desde el punto de vista óntico y normativo, sólo realiza una acción tri-
plemente desvalorada (C. P., arts. 237, 205 y 115 inc. 1º).
Así las cosas, no hay concurrencia de tipos penales cuando una persona
lleva a cabo un número plural de conductas jurídicamente desvaloradas,
esto es, el concurso real. Por ejemplo: el sujeto activo que le da muerte a
una persona, una semana después viola a una mujer y atraca un banco,
lleva a cabo tres acciones penales diferentes triplemente desvaloradas
(arts. 103 y ss., 205 y ss., y 239 y ss.) que concurren para ser juzgadas en
un solo proceso, con lo que parece evidente que se trata de un problema
de rasgos básicamente procesales y no sustantivos. Tampoco es un caso de
concurrencia el llamado concurso aparente, en el que se tiene la impresión de
que dos o más figuras típicas gobiernan una conducta, pero ello realmente
no sucede; así, verbigracia, cuando un servidor público se apodera de un
millón de pesos, puede tratarse de una conducta típica de peculado (arts.
397 y ss.) o de un hurto (arts. 239 y ss.), según si el atentado perjudica a
la administración pública o al patrimonio económico particular y si, en

1 La expresión empleada ha sido reconocida por la jurisprudencia. Cfr. Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de 25 de julio de 2007, radicado:

27383.
2 Así, por ejemplo, GEPPERT, “Grundzüge der Konkurrenzlehre”, págs. 358 y ss.;

de “concurso de delitos y concurso de normas” hablan FIANDACA/MUSCO, Diritto penale,

4ª ed., págs. 609 y ss. En el derecho nacional se utilizan las expresiones “concurso de
delitos” (cfr. REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 1 y ss.) y “concurso de hechos
punibles” (cfr. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2ª ed., págs. 424 y ss.).
3 REGIS PRADO, Curso, vol. I, 6ª ed., pág. 488; la jurisprudencia habla de “concurso

de hechos punibles”: cfr. Corte Constitucional, sent. C-133 de tres marzo 1999, deno-
minación que utilizaba el art. 26 del C. P. de 1980.

1150
 TEORÍA DEL DELITO

el caso concreto, el sujeto activo actuaba o no en cumplimiento de sus

funciones, pero no a los dos al mismo tiempo.
De igual forma, no hay concurrencia de tipos en el delito continuado,
en virtud del que el agente ejecuta su actuar de manera fraccionada
hasta lograr su cometido propuesto, su finalidad, pues se trata de una
conducta realizadora del mismo tipo penal, así este se lleve a cabo re-
petidas veces y mediante la ejecución de diversos actos. Por ejemplo:
el cajero de un banco se apodera de cien millones de pesos mediante
sustracciones sucesivas de un millón de pesos, hasta completar la tota-
lidad; aquí, a no dudarlo, se trata de una modalidad de ejecución de
la conducta y no de un “concurso”.
Resulta entonces evidente la utilización antitécnica de tal expre-
sión, con la que se pretende designar fenómenos que ni siquiera en
un sentido muy amplio alcanzan a ser comprendidos por ella; de ahí
la necesidad de acudir a intitulaciones amplias que puedan aglutinar
en su seno las distintas figuras, como se hace en el texto que emplea
una denominación tradicional4. La crítica alcanza, con mayor razón, al
legislador nacional cuando se refiere al “concurso de conductas puni-
bles” en el art. 31. Así mismo, debe observarse, tampoco es plenamente
aceptable aludir a la “unidad o pluralidad de hechos punibles” o a la
“unidad o pluralidad de delitos”, pues, en rigor, lo que se presenta es
la posibilidad de llevar a cabo un número singular de tipos penales,
que pueden llegar a constituir hechos punibles.

B) UBICACIÓN SISTEMÁTICA

Mucho se ha discutido en torno al lugar donde debe estudiarse la

institución en la sistemática del delito o hecho punible5; en la legislación
comparada es frecuente encontrarla regulada dentro de los acápites
dedicados a la teoría de la pena, aunque no faltan códigos penales
que lo hacen en las disposiciones preliminares de la parte general, o
en capítulo independiente después de la pena; inclusive, algunos la
consagran tanto al regular la responsabilidad penal como dentro de las
reglas de aplicación de la pena. El C. P., sin embargo, solo la prevé en

4 De “unidad y pluralidad de delitos”, hablan VON HIPPEL, Deutsches, t. II, pág. 492,

apoyado en M. von Buri (1879); WELZEL, Derecho penal, 2ª ed., págs. 308 y ss. A la “unidad
de acción y pluralidad de acciones” se refieren JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág.
762 y MAURACH/GÖSSEL (Strafrecht, t. 2, pág. 401; el mismo, Derecho penal, t. 2, págs. 511
y ss.), habla de la “unidad y pluralidad de hechos punibles”.
5 Sobre ello, SANZ MORÁN, El concurso, págs. 20 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso

de delitos, págs. 4 y ss.

1151
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

el título III dedicado a la conducta punible, a continuación de la teoría

del concurso de personas y antes de las eximentes de responsabilidad,
aunque también se refiere a ella en la ley procesal penal (cfr. C. de P.
P., art. 51 nums. 2, 3 y 4).
Ahora bien, tampoco la doctrina se muestra acorde al ubicar di-
cho fenómeno, pues mientras algunos suelen hacerlo en la teoría del
delito6 otros prefieren llevarlo a cabo en la teoría de la pena7, aunque
parecieran privar las posiciones intermedias8; desde luego, con respecto
al derecho positivo, es indudable que esta institución jurídica se debe
exponer tanto en la teoría del delito o hecho punible como en la de las
consecuencias jurídicas de éste, sin olvidar las repercusiones procesales
del asunto que son innegables.

C) UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES

Punto de partida para el estudio de esta problemática es la distinción

entre unidad de acción y pluralidad de acciones 9, pues a partir de ella se
pueden diferenciar las diversas clases de “concursos” que contempla
la ley en el art. 31; este concepto de “acción”, resultante de una ela-
boración de carácter ontológico-normativo, suele distinguirse del de
“hecho” en un sentido procesal, que es uno de los elementos del objeto
del proceso10. El asunto ha sido muy discutido11.

6 Véase VON HIPPEL, Deutsches, t. II, pág. 501; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht,

5ª ed., págs. 395 y ss.

7 BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11ª ed., págs. 801 y ss.; para el derecho aus-

tríaco WEGSCHEIDER (Echte und scheinbare, págs. 19 y 20), quien advierte su vinculación
con el derecho procesal; por su parte, KIENAPFEL/HÖPFEL, Strafrecht, 11ª ed., pág. 270,
muestra como se trata de un problema que toca con las Partes general y especial del
derecho penal, la medición de la pena y el derecho procesal.
8 GEPPERT, “Grundzüge der Konkurrenzlehre”, pág. 359; JESCHECK/WEIGEND, Tra-

tado, 5ª ed., págs. 762 y ss.; MAURACH/GÖSSEL, Strafrecht, t. 2, pág. 405; el mismo, Derecho
penal, t. 2, pág. 517; SANZ MORÁN, El concurso, pág. 24; REYES ALVARADO, El concurso de
delitos, pág. 6; MEZGER, Derecho penal, pág. 327; WARDA, “Grundfragen der strafrechtliche
Konkurrenzlehre”, pág. 81.
9 SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª ed., pág. 801;

MAURACH/GÖSSEL, Strafrecht, t. 2, pág. 405; el mismo, Derecho penal, t. 2, pág. 517; JES-
CHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 763; WARDA, “Grundfragen der strafrechtliche
Konkurrenzlehre”, pág. 82; GEPPERT, “Grundzüge der Konkurrenzlehre”, págs. 361 y
ss.; KÜHL, Strafrecht, 5ª ed., págs. 695 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2ª
ed., págs. 856 y ss.; el mismo, Manual, 1ª ed., págs. 667 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso
de delitos, pág. 10.
10 GEPPERT, “Grundzüge der Konkurrenzlehre”, pág. 367.
11 Cfr. SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª ed., págs.

802 y ss.; WEGSCHEIDER, Echte und scheinbare, págs. 34 y ss.; MAIWALD, Die natürliche Hand-

1152
 TEORÍA DEL DELITO

En efecto, en primer lugar, se pretendió que para determinar la

existencia de una acción jurídico-penal (acción en sentido estricto
u omisión) lo decisivo era el número de inervaciones musculares, con lo
que se llegaba al curioso resultado de que quien da muerte a otro de
cuarenta cuchilladas realiza igual número de “acciones”; es claro que
tal concepto –propio del positivismo naturalista de finales del siglo
XIX– no prestaba aquí ninguna utilidad, máxime si se piensa en que
la mayoría de los hechos punibles requieren el despliegue de una ac-
tividad muscular compleja.
En segundo lugar, se afirmaba, lo decisivo es el número de resultados,
conforme a lo que, cuando el terrorista acciona una granada y lesiona
a veinte personas, realiza igual número de acciones en sentido jurídico
penal; de esta manera, una manifestación de voluntad única por parte
del agente genera un número plural de acciones12. Naturalmente, si se
aplica de forma taxativa este criterio, en los delitos de mera conducta
–en que no hay resultado– sería imposible predicar la existencia de
acción alguna.
También, en tercer lugar, se dijo que la pauta apropiada para sa-
ber si en una situación concreta se está ante una unidad o pluralidad
de acciones es el número de tipos realizados, por lo que –en el ejemplo
del padre que viola a la hija– deben verse dos acciones distintas: la
de cometer incesto y la de acceder carnalmente mediante el empleo
de la violencia, pues son dos los tipos llevados a cabo. Este criterio es
rechazable: de un lado, habría que empezar por afirmar que con base
en él no es concebible el concurso ideal, algo inadmisible de lege lata,
pues el art. 31 se inicia, justamente, con este texto: “el que con una acción
u omisión...”; así mismo, en aquellas hipótesis en las que un tipo penal
comprende una pluralidad de conductas (cfr., por ejemplo, C. P., art.
376), se debería concluir que solo hay una acción con lo que, para re-

lungseinheit, págs. 64 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 36 y ss.; CASTILLO
GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 14 y ss.

12 Así, la doctrina nacional: GÓMEZ MÉNDEZ, El delito continuado, pág. 40; PÉREZ,

Derecho penal, t. I, pág. 407; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2ª ed., pág.
427; REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11ª ed., págs. 141 y ss.; ARENAS, Comentarios..., t. I,
págs. 228 y ss. En la jurisprudencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sents. de 20 agosto 1992, radicado: 5777, en JD, t. XXI, Bogotá, Legis, 1992, págs. 939 y
ss., con salvamentos de voto; trece septiembre 1995, radicado: 8806 (cfr. Jurisprudencia
Penal. Segundo semestre, 1995, Medellín, Editora Jurídica Colombiana, 1995, págs. 481
y ss.), con importante salvamento de voto. Acoge, sin embargo, el concepto final de
acción la sent. de tres diciembre 1996, radicado: 8874, en JD, núm. 303, Bogotá, Legis,
1997, págs. 265 y ss.

1153
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cordar la conocida figura platónica, “el que tiene un caballo de carreras

blanco, no tiene dos caballos –uno blanco y otro de carreras– sino un
solo caballo, al que se asignan dos propiedades, la de ser blanco y la
de ser de carreras”13.
En cuarto lugar, se acudió al criterio de la unidad de acción natural todavía
sostenido por un buen sector de la doctrina y la jurisprudencia alema-
nas14, según el cual –para lo que se apela a la “concepción natural de la
vida”– se postula que se está enfrente a una acción en sentido jurídico-
penal si distintos actos de carácter parcial están guiados por una voluntad
unitaria y, desde la posición de un espectador desapasionado, aparecen
conectados espacial y temporalmente15. Así, por ejemplo, quien durante
un día entero ejecuta actos de corrupción en relación con un menor de
catorce años para lo que se vale de medios virtuales (C. P., art. 209 inc.
2°, en conc. art. 33 ley 679 de 2001), realiza una acción; en cambio, si se
practican sesiones distintas en momentos diferentes, debe apreciarse una
pluralidad de acciones. En verdad, esta pauta de análisis es gaseosa y para
tornarla practicable se debería demostrar primero la existencia de una
“concepción natural de la vida” previa al derecho, cosa poco menos que
improbable; además, olvida que tampoco es decisiva la voluntad del autor,
aunque juega un cometido importante16. En fin, para decirlo en palabras
de uno de sus críticos, esta fórmula sustituye el proceso de valoración típica
por una supuesta concepción real imposible de precisar17.
Para concluir, en quinto lugar, se ha acuñado un criterio ontológico-
normativo, en cuya virtud, para saber si hay una o varias acciones, se debe
partir del concepto final de acción al que se añade el enjuiciamiento
jurídico social a través de los tipos penales correspondientes; por ello,
pues, deben examinarse tanto la finalidad concreta trazada por el autor,
su plan, como el tipo penal correspondiente, que debe ser interpretado,
socialmente hablando18. En otras palabras: “la unidad de acción jurí-
dico-penal se establece, así, por dos factores (al igual que urdimbre y
trama): por la proposición de un fin voluntario y por el enjuiciamiento
normativo social jurídico en razón de los tipos”19.

13 MEZGER, Derecho penal, pág. 326.

14 Véase MAIWALD, Die natürliche Handlungseinheit, págs. 13 y ss. No debe confundirse
el concepto unidad de acción natural con el de acción en sentido natural [véase SCHÖNKE/
SCHRÖDER/STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª ed., págs. 802-803].
15 WARDA, “Grundfragen der strafrechtliche Konkurrenzlehre”, pág. 83.
16 Críticamente, MAIWALD, Die natürliche Handlungseinheit, págs. 3 y ss.; JESCHECK/

WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 765.

17 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pág. 1090.
18 Así, MAURACH, Tratado, t. II, pág. 419; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág.

765; MAIWALD, Die natürliche Handlungseinheit, págs. 66 y ss.; sent. de casación de tres di-
ciembre 1996, radicado: 8874, en JD, núm. 303, Bogotá, Legis, 1997, págs. 267 y 268.
19 Cfr. WELZEL, Derecho penal, 2ª ed., pág. 309.

1154
 TEORÍA DEL DELITO

Así las cosas, se parte del presupuesto de que el delito no es un

mero acontecer físico, sino una actividad que debe ser valorada de
acuerdo con las pautas inspiradoras del orden jurídico en un contexto
determinado; por ello, el número de movimientos realizados no tiene
trascendencia, puesto que un solo movimiento puede conformar una
acción (una bofetada a alguien que rueda por el piso y sufre lesiones de
consideración) o esta, como suele ocurrir, es producto de un número
plural de ellos (por ejemplo un acceso carnal violento) a condición
de que sean fruto de un plan común del autor acorde con la finalidad
trazada. Así las cosas, el agente policial que tras propinar varios disparos
a su enemigo lo abandona en un despoblado y, luego, al ser requerido
por los vecinos que buscan la ayuda de la autoridad, concurre de nuevo
al lugar y coloca al herido en un vehículo –supuestamente con el ánimo
de trasladarlo a una clínica– donde le apuñala en tres oportunidades,
pese a lo que no logra cumplir su cometido de darle muerte, no realiza
dos tentativas de homicidio; sin duda, la acción final es una sola porque
el plan común del agente es único aunque, desde luego, ha realizado
una alteración del proyecto primitivo; se trata, pues, de un aparente
concurso20 [cfr. infra, III, C), 3].
Por las mismas razones, el agente capturado por la autoridad luego
de intentar matar a su enemigo, que se fuga horas después del sitio de
reclusión para dirigirse al lugar donde se encontraba recluido el herido y le
ocasiona la muerte, no comete una acción final de tentativa de homicidio
seguida de otra consistente en un homicidio consumado, pues el plan del
autor se mantiene incólume, así introduzca variantes; así mismo, quien
con el primer disparo no logra matar a la víctima, aunque sí lo hace con el
segundo, no lleva a cabo dos acciones finales, como tampoco realiza tantas
acciones como pócimas de veneno suministra, el que mata a otro dándole
dosis periódicas21. Esta solución, sin embargo, ha sido calificada como
“absurda”22. Desde luego, si en las hipótesis anteriores, el agente cambia
completamente su plan y confecciona uno nuevo ya no se puede sostener
la tesis de la unidad de acción, pues allí no interviene una conexión de
carácter espacio-temporal y se presenta una finalidad distinta.
Sin duda, si se tiene en cuenta el punto de partida asumido en la
exposición, el único criterio compatible con ella es el acabado de señalar
con la advertencia de que en ningún caso se trata de fórmulas exactas
sino de meras pautas interpretativas, llamadas a contribuir en la tarea

20 En contra, sin embargo, REYES ALVARADO (El concurso de delitos, pág. 66); ante ejemplos

similares, es dudosa la postura de MAURACH, Tratado, II, págs. 465 y 466. Con precisión,
ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pág. 531; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 768.
21 Sobre ello, MAIWALD, Die natürliche Handlungseinheit, págs. 85 y ss.
22 Cfr. REYES ALVARADO, El concurso de delitos, pág. 65.

1155
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

judicial y en las elaboraciones de los estudiosos, cuando se trata de dar

respuestas a los diversos interrogantes que plantea tan polémico asunto.
Así las cosas, puede afirmarse, hay unidad de acción –no acción única, pues
ambos conceptos son bien distintos– en hipótesis como estas:
En primer lugar, cuando el tipo penal requiere la realización de una
pluralidad de movimientos; ello puede acontecer de manera necesaria,
como en el incesto (art. 237) o en el acceso carnal violento (art. 205),
o de forma eventual, como en el homicidio (art. 103; se puede matar
a otro con un solo movimiento o con una pluralidad de movimientos)
o las lesiones personales (arts. 111 y 112 inc. 2º).
En segundo lugar, en los tipos que describen diversas actuaciones
conectadas final y socialmente como sucede, verbi gratia, en el hurto
con violencia, donde coinciden la apropiación de la cosa y la coacción
sobre el agente (art. 240, num. 1, mod. art. 37 ley 1142 de 2007), o en
el homicidio seguido de hurto (art. 104, num. 2).
Así mismo, en tercer lugar, en los tipos de conducta permanente,
puesto que todos los actos tienen por objeto mantener el estado con-
sumativo, como sucede con el secuestro extorsivo (art. 169, mod. ley
733 de 2002 art. 2°).
También, en cuarto lugar, en los tipos compuestos de carácter
complejo, no así en los mixtos, en los que el legislador refunde en una
sola descripción típica comportamientos que tomados aisladamente
darían lugar a una pluralidad de conductas y de supuestos de hecho,
por existir entre ellos un nexo de carácter finalístico (de medio a fin),
como sucede, por ejemplo, en el hurto con violación de domicilio
(art. 240, num. 3, mod. art. 37 ley 1142 de 2007), o en la falsedad en
documento privado seguida de estafa (art. 289)23.
Del mismo modo, en quinto lugar, debe advertirse una unidad de
acción en los tipos cuya realización requiere medios simbólicos, como
sucede con la instigación pública a delinquir (art. 348, caso de quien
realiza dicha actividad al pronunciar un discurso), o en la injuria me-
diante la publicación de un libro (C. P., art. 220)24.
En sexto lugar, ello sucede cuando el tipo se realiza de manera conti-
nuada (el llamado “delito continuado”) por exigirlo así la finalidad que
se ha trazado el agente, como acontece con la falsificación de efectos

23 Como en el texto, SALAZAR MARÍN, “Sobre la polémica...”, pág. 23; en contra,

con base en la tesis del concurso, REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 92 y ss.;
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de 18 abril 1985, en JD, t. XIV,
Bogotá, Legis, 1985, págs. 494 y ss. El tema ha sido muy debatido en la jurisprudencia
construida a partir de la fórmula contenida en el art. 26 del viejo C. P. (cfr. SANGUINO
MADARIAGA, “¿Existe concurrencia delictual...?”, págs. 83 y ss.).
24 Así WELZEL, Derecho penal, 2ª ed., pág. 310.

1156
 TEORÍA DEL DELITO

oficiales timbrados (art. 280), cuando el autor imprime un millón de

estampillas, o en el peculado, si el servidor público se apodera de mil
millones de pesos mediante sustracciones mensuales, hasta completar
la totalidad (art. 397, inc. 2º).
En séptimo lugar, puede presentarse en los hechos imprudentes
cuando, al mediar una o varias violaciones del deber de cuidado, el
agente realiza una conducta generadora de múltiples resultados que
puede afectar diversos bienes jurídicos; así acontece, verbigracia, cuando
el conductor ebrio y sin licencia de conducir atropella a un grupo de
espectadores que presencian una competencia ciclística, da muerte a
dos personas y causa lesión a cinco de ellas (arts. 109, 111 y ss. y 120)25,
lo que no acontecería si ocasiona cada lesión o muerte en accidentes
separados.
De la misma manera, en octavo lugar, en los hechos omisivos, si el
agente se inhibe de realizar una determinada acción ordenada que puede
generar uno o varios resultados, con la condición de que pueda evitarlos
de manera conjunta, pues de lo contrario deben verse varias omisiones26.
Por ejemplo: realiza una omisión el controlador aéreo que con dolo
homicida no hace las señales respectivas, y se producen la muerte de
algunos pasajeros y la lesión de otros; en cambio, el socorrista que no
ayuda a los náufragos mediante la realización de sucesivas acciones de
salvamento, lleva a cabo una pluralidad de omisiones. Igual acontece
con el padre que omite prestar alimentos a sus numerosos hijos27.
Para concluir, en noveno y último lugar, hay unidad de acción en el
concurso ideal, pues una misma conducta es desvalorada de múltiples
maneras por la ley penal, como acaece en el ejemplo del padre que
viola a la hija.

III. LOS CASOS DE NO CONCURRENCIA DE TIPOS PENALES

Son tres los eventos en los que se debe descartar la concurrencia

de figuras típicas para gobernar una determinada conducta; de esas
instituciones se trata a continuación.

25 Cfr. MAIWALD, Die natürliche Handlungseinheit, págs. 110 y ss.; en un ejemplo si-

milar a este ve, en cambio, REYES ALVARADO una pluralidad de acciones (cfr. El concurso
de delitos, pág. 71).
26 MAIWALD, Die natürliche Handlungseinheit, págs. 105 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLO-

KAR, Derecho penal, 2ª ed., pág. 860.

27 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 769; ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pág. 538;

SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª ed., pág. 810.

1157
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

A) EL DELITO CONTINUADO

A esta figura se le conoce también con el nombre de “concurso

continuado”28, denominación a todas luces inapropiada pues en ella
no concursa nada.

1. Fundamento. Son diversas las posiciones que se disputan la razón

de ser de esta elaboración29. En efecto, en primer lugar, se afirma que
ella fue creada por los prácticos animados por un cometido piadoso
o pietista, para evitar la pena de muerte imponible a aquellos que
incurriesen en el tercer hurto y, con posterioridad, para impedir las
consecuencias derivadas de las reglas de acumulación de penas en los
casos de concurso (fundamento humanitario)30; desde luego, ese cometido
–caso de ser acertado– ha perdido hoy su razón de ser en la medida
en que la pena imponible al autor es más grave que cuando el delito
se ejecuta de una vez, aunque sin llegar a los extremos –recuérdese:
la pena de muerte para el tercer hurto– que motivaron su aparición.
También, en segundo lugar, se asevera que esta construcción tiene un
fundamento utilitarista 31 dado que está llamada a resolver diversas dificul-
tades procesales y probatorias, pues no siempre es posible demostrar la
existencia de cada uno de los actos que integran la acción unitaria (la
indeterminación de las acciones), la cantidad de las acciones, las fechas
de su realización y, por ende, la prueba de estos extremos32. Así mismo,
en tercer lugar, se ha dicho que su sostén es la justicia real (fundamento
material), pues no parece posible punir a quien realiza una conducta
mediante diversos actos con la pena imponible para cada episodio en
particular, sino con una sanción única que se compadezca con la grave-
dad del injusto cometido; en otras palabras: el delito continuado es un

28 Cfr. REYES ECHANDÍA, La tipicidad, 5ª ed., pág. 274.

29 Cfr. CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, págs. 39 y ss.; CASTIÑEIRA PALOU,
El Delito continuado, págs. 20 y ss.; CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado, págs. 150 y
ss.; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, El Delito continuado, págs. 20 y 21.
30 Cfr. CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, pág. 39: “nació de un sentimiento

de humanidad que tenía por objeto evitar la imposición de la pena de muerte por el
tercer hurto” (pág. 17).
31 Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. II, págs. 533 y ss.; MEZGER, Tratado, t. II, pág. 317;

JAKOBS, Derecho penal, págs. 1098 y 1099; MAURACH, Tratado, t. II, pág. 428; MAURACH/
GÖSSEL, Derecho penal, t. 2, págs. 537 y ss. Las críticas generalizadas a la utilización “pro-
cesal” de la figura han llevado, sin embargo, a que se le delimite al máximo desde el
punto de vista jurisprudencial como ha sucedido con la decisión del Tribunal Supremo
Federal Alemán de tres mayo 1994 (cfr. PUPPE, en Kindhäuser/Neumann/Paeffgen,
Strafgesetzbuch, t. I, 2ª ed., pág. 1555).
32 Así, para España antes de la Reforma de 1983, TOMAS TIO, “El Delito continua-

do”, págs. 112-113.

1158
 TEORÍA DEL DELITO

instrumento que permite sancionar de forma adecuada conductas que,

por su cantidad, gravedad, o por ser partes o fragmentos de un plan
unitario, podrían resultar punidas con mayor severidad si se acudiese a
las reglas generales del concurso de delitos; por eso, pues, se dice que
su fundamento es la disminución de la culpabilidad 33. Por supuesto, en
cuarto lugar, también es viable encontrar enfoques plurales que aúnan
los fundamentos anteriores, dando lugar a posturas eclécticas, sea que se
haga más o menos énfasis en cada uno de ellos.

2. Naturaleza jurídica. Desde luego, no en todas las legislaciones pe-

nales está prevista la figura que es dejada a la creación doctrinaria y/o
jurisprudencial, lo que ha originado diversas posturas para explicarla34.
En efecto, en primer lugar, quienes atribuyen su origen a los prácticos
italianos se inclinan por la teoría clásica o de la ficción35, al tenor de la que
ella supone varias acciones u omisiones que, en virtud de una ficción
jurídica –esto es, un supuesto jurídico basado en algo que en verdad
no existe–, se tratan como un delito único y se evita así dar cabida a un
evento de concurso real de delitos36; de esta forma, pues, se impidió
que el tercer hurto fuera castigado con pena de muerte por el antiguo
régimen, según ya se dijo.

33 Cfr. CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, pág. 43; CÓRDOBA RODA, Comen-

tarios, t. II, pág. 325.

34 Véase ZAGREBELSKY, Reato continuato, págs. 116 y ss.; CAMARGO HERNÁNDEZ, El

Delito continuado, págs. 33 y ss.; CASTIÑEIRA PALOU, El Delito continuado, págs. 17 y ss.;
CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado, págs. 128 y ss.; CANTARERO BANDRÉS, Problemas
penales, págs. 33 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal, 7ª ed., pág. 636; CEREZO MIR, Curso, t. III,
1ª ed., págs. 292 y 293; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, 5ª ed., pág. 783;
RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18ª ed., pág. 857; CORREA, El Delito
continuado, págs. 151 y ss.; SAINZ CANTERO, Lecciones, t. III, págs. 227-228; REYES ECHANDÍA,
“El problema del Delito continuado”, págs. 621 y ss.; TOMAS TIO, “El Delito continuado”,
págs. 116 y ss.; GÓMEZ MÉNDEZ, El Delito continuado, págs. 25 y ss.; REYES ALVARADO, El
Concurso, págs. 159 y ss.; CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 87 y ss.
35 Cfr. STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5ª ed., pág. 399; MANZINI, Tratado, t. III,

págs. 418-419; BETTIOL, Diritto penale, 11ª ed., pág. 621; el mismo, Derecho penal, pág.
556; MAGGIORE, Derecho penal, Vol. II, pág. 173; LEONE, “Reato continuato”, pág. 972;
CASTIÑEIRA PALOU, El Delito continuado, págs. 19 y 20; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
Derecho penal, 6ª ed., pág. 469; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, 5ª ed., pág.
784; SAINZ CANTERO, Lecciones, t. III, págs. 227-228; ARTEAGA SÁNCHEZ, Derecho penal,
pág. 384; MALO CAMACHO, Derecho penal, pág. 513. Fue la tesis que acogió parte de la
jurisprudencia colombiana durante la vigencia de los C. P. de 1936 y 1980: Cfr. sents.
de quince septiembre 1944, en G.J., t. LXVII, núm. 2010-2014, Bogotá, Talleres Gráficos
Mundo al Día, 1944, págs. 656 y 657; catorce febrero 1957, en G.J., t. LXXXIV, núm.
2179, Bogotá, Talleres Gráficos Mundo al Día, 1957, pág. 448; diez julio 1980, en G. J.,
t. CLXIII, núm. 2402, Bogotá, Imprenta Nacional, 1986, pág. 309.
36 CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, pág. 33.

1159
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En segundo lugar, para la teoría realista37 dicha construcción supone

una unidad real de acción (por eso se le llama también como teoría de
la realidad natural) y no una ficción, a condición de que los diversos
hechos o actos parciales obedezcan a una misma resolución de volun-
tad (unidad subjetiva) y produzcan una misma lesión jurídica (unidad
objetiva); de esa manera, pues, lo decisivo es la resolución criminal que
puede ejecutarse una o varias veces38.
En tercer lugar, se ha defendido la teoría de la realidad jurídica39 –en
verdad una postura intermedia en relación con las dos anteriores–, a
cuyo tenor semejante elaboración es una creación del derecho que, por
razones prácticas, unifica los diversos actos realizados por el agente en
una única infracción a la ley penal, sea porque el propio derecho lo
reconozca o sea porque la costumbre así lo imponga, en una unidad
jurídica de acción.
Así mismo, en cuarto lugar, se sostiene una concepción bifronte o
tesis de la combinación en cuya virtud el delito continuado descansa tanto
sobre un dolo conjunto como sobre un dolo de continuidad, con lo
cual se presenta de dos formas diferentes: de un lado, como unidad de
acción; y, del otro, como una unidad de conducción de vida punible 40.
Por supuesto, en quinto lugar, otras concepciones41 lo entienden
ora como una presunción, ora como un tertius genus con caracteres di-

37 Cfr. CORREA, El Delito continuado, págs. 154 y 160; ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pág.

543; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2ª ed., pág. 862.

38 Cfr. ALIMENA, Principios, págs. 498 y ss., a partir del art. 79 del C. P. italiano

de 1889, vigente desde el 1° enero 1890; CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado,

pág. 35.
39 Cfr. VON LISZT, Tratado, t. III, pág. 150; VON HIPPEL, Deutsches, t. II, pág. 533; BLEI,

Strafrecht, 17ª ed., pág. 316; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., págs. 769 y ss.; JAKOBS,
Derecho penal, pág. 1099: “el efecto de cierre procesal … es a lo sumo un mal necesario”;
GEPPERT, “Grundzüge”, pág. 363; Cfr. STRATENWERTH, Schweizerisches, t. I, 3ª ed., pág.
493; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches, t. I, 6ª ed., pág. 286; ANTOLISEI, Manual, 1988,
pág. 376, pie de página 33, se muestra “perplejo” por los planteamientos de Santamaría
para quien el delito continuado es una “realidad natural”; el mismo, Manual, 9ª ed.,
pág. 458; RANIERI, Manual, t. II, pág. 145; CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado,
pág. 42; CHOCLÁN MONTALVO, El delito continuado, págs. 139 y ss.; hace hincapié en las
corrientes realistas, SANZ MORÁN, El Concurso de delitos, pág. 201; VILLA STEIN, Derecho
penal, pág. 441.
40 Cfr. WELZEL, Derecho Penal, 2ª ed., pág. 311; en contra de esta segunda moda-

lidad ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pág. 550; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2ª

ed., pág. 864, aunque le concede razón en forma parcial. Por supuesto, no han faltado
críticos que le reprochan a Welzel y Maurach no haber tenido en cuenta su concepto
de acción final para acuñar el concepto de delito continuado (cfr. NOVOA MONREAL,
Curso, t. II, pág. 273).
41 CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, pág. 32; CANTARERO BANDRÉS, Problemas

penales, págs. 33 y ss.; CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado, págs. 138 y 139.

1160
 TEORÍA DEL DELITO

ferenciales propios e, incluso, al mismo tiempo como realidad natural

y jurídica42.

3. Concepto. Hay delito continuado cuando el agente realiza diversos

actos parciales conectados entre sí por una relación de dependencia
–nexo de continuación– y que infringen la misma disposición jurídica,
de tal manera que el supuesto de hecho los abarca en su totalidad en
una unidad de acción final43; en otras palabras: se trata de una forma
especial de realizar determinados tipos penales mediante la reiterada44
ejecución de la conducta desplegada, en circunstancias más o menos
similares. Por ello, pese a que en apariencia cada uno de los actos par-
ciales representa, de por sí, un delito consumado o intentado, todos
ellos se valoran de manera conjunta como una sola conducta ontológica
y normativamente entendida45 –por ende, como un solo delito– acorde
con una concepción social-final de la acción humana46. Parece, pues,

42 Así FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, El Delito continuado, págs. 8 y ss.; CANTARERO BAN-

DRÉS, Problemas penales, pág. 45; FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. III, pág. 64.
43 Por ello, advierte WELZEL (Derecho penal, 2ª ed., pág. 312): “No es el carácter

unitario del fin de la acción perseguida por el autor, el que une diversos hechos en
un delito continuado –el que hurta una pistola y con ella mata a tiros a otro, comete
dos hechos diferentes–, sino el hecho que los actos particulares del delito continuado
infringen la misma disposición jurídica, el mismo mandato jurídico”. También, VELÁS-
QUEZ VELÁSQUEZ, “El delito continuado y la ley penal”, págs. 291 y ss.; Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de 26 septiembre 2002, radicado: 12530: “la
conducta del sujeto activo del delito está motivada siempre por una finalidad, hacia la
cual se dirige la acción, y esta realidad natural u óntica produce efectos correlativos en
el campo jurídico penal”; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de
25 julio 2007, radicado: 27383.
44 Sobre el carácter repetitivo o reiterativo del delito continuado, se pronunció

CARRARA (cfr. Reminiscencias, pág. 271). No obstante, FLORIÁN (Derecho Penal, t. II, pág.
67), piensa que esa no es una característica del delito continuado pues los actos reali-
zados pueden ser diferentes.
45 Por supuesto, hay quienes entienden que el delito continuado supone una plu-

ralidad de acciones. Cfr., por ejemplo, MAGGIORE, Derecho penal, Vol. II, pág. 174; MUÑOZ
CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, 6ª ed., pág. 469; CASTIÑEIRA PALOU, Delito continuado,
pág. 15, con otras definiciones; para CARACCIOLI (Manuale, pág. 525), “Se presenta un
‘delito continuado’ cuando un sujeto, con varias acciones u omisiones, en ejecución de
un mismo designio criminoso, comete varios delitos”. También, la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, sent. de doce mayo 2004, radicado: 17151: “se está frente
a un evento de delito continuado cuando el autor en desarrollo de un plan preconcebido,
con la misma proyección final de la conducta, realiza varias acciones u omisiones que
afectan un bien jurídico que admite graduación, que de analizarse separadamente podrían
adecuarse típicamente como la reiteración del mismo precepto penal, o comportaría la
incursión en uno de semejante estructura (v. gr.: hurto, hurto calificado, hurto agravado);
y tal comportamiento produce consecuencias sobre uno o varios sujetos pasivos”.
46 Partidario de un entendimiento finalista del fenómeno es ZAFFARONI (Tratado,

t. IV, pág. 553; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2ª ed., pág. 865: “habrá conducta

1161
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

claro que cualquier definición que se ensaye implica tomar partido en

la discusión suscitada por esta figura47; aquí, en efecto, se ha optado
por las posturas mixtas.

4. La estructura. Se requieren tanto exigencias objetivas como sub-

jetivas para poder construir la noción acabada de formular48.
a) Ubicación
Al respecto se observa una marcada falta de armonía conceptual en
el derecho comparado. En efecto, la más tradicional doctrina alema-
na hace hincapié en dos exigencias básicas: la pluralidad de acciones
homogéneas y el dolo de conjunto y/o un dolo de continuación49; las

continuada cuando con dolo que abarque la realización de todos los actos parciales,
existente con anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor reitere similar-
mente la ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o similar, aumentando
así la afectación del mismo bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular sólo
en caso que implique una injerencia en la persona de éste”.

47 Véase MANTOVANI, Diritto penale, 4ª ed., pág. 509; KIENAPFEL/HÖPFEL, Strafrecht,

11ª ed., pág. 284; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, 5ª ed., págs. 781 y 782;
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, El Delito continuado, págs. 52 y 53; CHOCLÁN MONTALVO, El
delito continuado, págs. 179 a 186; ZAFFARONI, Tratado, t. IV, págs. 546 y ss.; MADARIAGA,
Enciclopedia, t. VI, págs. 264 y ss.; MEZGER, Tratado, t. II, pág. 370; CAMARGO HERNÁNDEZ,
El Delito continuado, págs. 45 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal,
18ª ed., pág. 860; FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. III, págs. 56-57, 66 y ss.
48 Hoy priman las posturas mixtas. Véase CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado,

pág. 183; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18ª ed., pág. 860; CORREA,
El Delito continuado, págs. 22 y ss.; FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. III, págs. 56 y 73; BACI-
GALUPO, Manual, pág. 246; el mismo, Principios, 5ª ed., pág. 430; CASTILLO GONZÁLEZ,
El concurso de delitos, págs. 93 y ss. Según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, sent. de 26 septiembre 2002, radicado: 12530, se exigen los siguientes requisitos:
“a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identi-
ficable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u
omisión; y c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos”.
49 Ya el antiguo Reichsgericht alemán, se pronunció para requerir componentes ob-

jetivos y subjetivos en la figura: Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. II, págs. 536-537. En épocas
recientes, se exigen cuatro requisitos con predominio de la “Unidad de acción”: identidad
u homogeneidad de bien jurídico amenazado o lesionado; homogeneidad de la forma de
comisión o realización del mismo tipo de delito, y una cierta conexión espacio-temporal
(aspecto objetivo). Y, el dolo de conjunto o continuado (aspecto subjetivo): Cfr. JESCHECK/
WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 771; JAKOBS, Derecho penal, págs. 1092 a 1095; KÜHL, Strafrecht,
5ª ed., pág. 704; ROXIN, Strafrecht, t. II, 1ª ed., págs. 871 y 872; HEINTSCHEL-HEINEGG, “Der
Fortsetzungszusammenhang”, págs. 136 y ss., BLEI, Strafrecht, 17ª ed., págs. 316 a 319, con
leves matices; antes que él MEZGER, Derecho penal, págs. 340 a 342, no así MEZGER, Tratado,
t. II, pág. 370, quien opta por las concepciones objetivas; MAURACH/GÖSSEL, Derecho penal,
t. II, págs. 542 y 543, aunque en otra línea en lo atinente al elemento subjetivo; VON LISZT,
Tratado, t. III, pág. 150, parece hacer hincapié sólo en exigencias objetivas.

1162
 TEORÍA DEL DELITO

construcciones italianas –que tanto han incidido en Latinoamérica50– in-

clinadas hacia las posturas subjetivistas51, hablan de a) la pluralidad de
acciones u omisiones52, b) la identidad de disposición penal violada y c)
de la unidad de designio criminoso53. Los desarrollos hispanos hablan
de los siguientes elementos54: a) Unidad de propósito, de designio,
de fin, de plan, de dolo o de resolución de voluntad; b) Unidad de
lesión jurídica, pues las diversas acciones deben infringir una misma
norma jurídica; c) Unidad de sujeto pasivo, elemento discutible en los
delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales; d) Unidad
de ocasión, dado que las diversas acciones u omisiones se deben estar

50 Esta discusión se trasladó también a la Argentina. Cfr. NÚÑEZ, Derecho penal, t. II,

págs. 229 y ss., 250 y ss.; MADARIAGA, Enciclopedia, t. VI, págs. 264 y ss.; CORREA, El Delito
continuado, págs. 22 y ss.; FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. III, pág. 81; SOLER, Derecho Penal,
t. II, págs. 304 y ss. Desde luego, no se debe descontar su presencia en otros países del
continente aunque hay otros influjos. En efecto, en el Perú, en el art. 107 del C. P. de
1924 se habló de tres requisitos: pluralidad de acciones; pluralidad de violaciones de
la misma ley; realización de acciones en momentos diversos; e identidad de resolución
criminal (HURTADO POZO, Manual, 3ª ed., págs. 946 y ss.); en el art. 49, del C. P. de 1991,
se habla de: a) pluralidad de acciones u omisiones; b) unidad de resolución criminal;
y c) unidad de delito (cfr. VILLA STEIN, Derecho penal, pág. 442; VILLAVICENCIO, Código
Penal, 3ª ed., págs. 197-198; PEÑA CABRERA, Tratado, t. I, págs. 488 y ss.); en fin, de cara
al texto de 1996, se mencionan: a) los actos individuales deben dirigirse contra el mis-
mo bien jurídico; b) los diversos actos particulares deben lesionar el mismo precepto
penal o semejante; c) la identidad específica del comportamiento delictivo, así como
un nexo témporo-espacial de los actos individuales (Cfr. VILLA STEIN, Derecho penal, pág.
442; VILLAVICENCIO, Código Penal, 3ª ed., págs. 197-198). Los expositores mexicanos (Cfr.
MALO CAMACHO, Derecho penal, págs. 511 y ss.), señalan cuatro exigencias: a) pluralidad
de conductas; b) unidad de propósito; c) identidad de lesión al bien jurídico; y d) unidad
de sujeto pasivo; y, los brasileños, dos básicas: pluralidad de crímenes de igual especie
y una relación de continuación entre las diversas acciones típicas (Cfr. CIRINO DOS SAN-
TOS, A Moderna, pág. 336). En otro sentido, sin embargo, la evolución costarricense: cfr.
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, “El delito continuado y la ley penal”, págs. 298 y ss.
51 Aunque, a decir verdad, las formulaciones legales hacen pensar en un auténtico

criterio subjetivo-objetivo, sobre todo después de la reforma del once abril 1974. Cfr.
NUÑEZ, Derecho penal, t. II, págs. 238-239; crítico COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho
penal, 5ª ed., pág. 782.
52 Le resta trascendencia a este elemento LEONE, “Reato continuato”, pág. 968.
53 Para el C. P. italiano de 1890, en su art. 79, véase ALIMENA, Principios, Vol. I, págs.

498 y ss., FLORIÁN, Derecho penal, t. II, págs. 67 y ss.; para el C. P. de 1930, MAGGIORE,
Derecho penal, Vol. II, págs. 174 y ss.; RANIERI, Manual, t. II, págs. 140 y ss. De conformi-
dad con el art. 81 inc. 2º, tras la reforma de 1974, se observan los siguientes elementos:
a) pluralidad de acciones u omisiones; b) unidad de designio criminoso; c) elemento
cronológico: “aunque en tiempos diversos”; d) varias violaciones de la misma o de
diversas disposiciones legales (Cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4ª ed., pág. 619,
PAGLIARO, Principi, 8ª ed., págs. 604 y 605 y MANTOVANI, Diritto penale, 4ª ed. pág. 510,
que no parecen tener en cuenta el elemento cronológico).
54 Para NÚÑEZ (Derecho penal, t. II, pág. 241), “España no ha hecho nada original

sobre el asunto. Falta una teoría de los autores”, y los franceses –valga la pena anotar-
lo– “no tienen siquiera una teoría específica para el caso”.

1163
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

conectadas con una cierta conexidad espacial o temporal; e) Imposi-

bilidad de individualizar las distintas acciones; f) una cierta conexión
espacial o temporal entre las diversas acciones55.
b) Los elementos externos
1) La unidad de sujeto activo. Así parezca obvio, el delito continua-
do sólo es factible cuando se presenta un agente realizador único,
esto es, se requiere uniformidad del agente que ejecuta la conducta
típica; naturalmente ello no significa que el actor sólo tenga que ser
una persona, pues la conducta continuada puede ser obra de varias56
que, mancomunadamente, tengan esta calidad, como cuando actúa un
número plural de coautores57. De ello se infiere, además, que si toman
parte varias personas en actos distintos, el nexo de continuidad sólo
se podrá predicar de quienes intervengan en todos ellos; en otras pa-
labras: nada impide reconocer el nexo de continuidad al mismo autor
(o autores) que han contado con distintos partícipes58.
Así mismo, si intervienen plurales personas diferentes en actos a su
vez distintos, con participación criminal diversa en cada una de ellas,
no habrá identidad objetiva, esto es, no se tratará de una infracción
reiterada a un mismo o semejante precepto penal, con lo que no se
podrá hablar de nexo de continuidad alguno59. No es, pues, posible la
continuidad entre acciones de partícipe y de autor pues este exige que la
intervención en la infracción penal se lleve a cabo al mismo título60.

55 Semejantes componentes encuentran eco en el art. 74 del C. P. español de 1995,

cuyo precedente es el art. 69 bis introducido mediante la reforma de 1983. Sobre ello,
GONZÁLEZ CUSSAC en Vives Antón, Comentarios, Vol. 1, págs. 421 a 424; COBO DEL RO-
SAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, 5ª ed., págs. 785 a 788; QUINTERO OLIVARES/MORALES
PRATS, Parte General, 1ª ed., pág. 739. Al entrar en vigencia la Reforma de 1983 (art. 69
bis), TOMAS TIO (“El Delito continuado”, págs. 125 y ss.), distinguió dos clases de ele-
mentos: de obligada concurrencia (sujeto activo; elemento psicológico: plan preconcebido
o aprovechamiento de idéntica ocasión; elemento objetivo: pluralidad de acciones u
omisiones; sujeto pasivo; y elemento normativo: infracción del mismo o semejante pre-
cepto penal), y de útil concurrencia (unidad o identidad de ocasión, empleo de medios
semejantes y conexión espacial o temporal).
56 Así, CAMARGO HERNÁNDEZ, El delito Continuado, pág. 106; CANTARERO BANDRÉS,

Problemas penales, pág. 82.

57 TOMAS TIO, “El Delito continuado”, pág. 126, admite, incluso, la continuación

cuando alguno de los agentes no haya intervenido en todos los actos –él habla de ac-
ciones– a condición de que concurra previo acuerdo de voluntades.
58 Véase CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, pág. 106; CASTIÑEIRA PALOU,

El Delito continuado, págs. 154 y ss.; CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado, pág. 249.
59 TOMAS TIO, “El Delito continuado”, pág. 126.
60 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pág. 1095; CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado,

pág. 246.

1164
 TEORÍA DEL DELITO

2) La unidad de acción. Se ha dicho que este instituto requiere una

pluralidad de acciones u omisiones 61 –aunque ello no significa, necesa-
riamente, que se tenga que optar por la tesis de la unidad jurídica de
acción62–; no obstante, si se asumen las concepciones realistas se debe
admitir que éste es un caso de verdadera unidad de acción final 63, pues
los diversos actos o hechos –comisivos u omisivos–, sea que encajen
completamente en el tipo penal respectivo o apenas impliquen un
comienzo de ejecución de la conducta punible, conforman una sola
conducta llevada a cabo en un determinado contexto social y animada
por un propósito también único. No obstante, debe advertirse, no ha
faltado quien –en la doctrina italiana– postule que el delito continuado
puede presentarse no sólo si hay pluralidad de acciones u omisiones

61 Con ello, se cae en un aparente concurso material pues, como dice ZAFFARONI

(Tratado, t. IV, pág. 545), “si prima facie da la sensación de una pluralidad de conductas,
visto más en profundidad, muestra su naturaleza de única conducta típica”.
62 Véase VON HIPPEL, Deutsches, t. II, págs. 536 y ss.; VON LISZT, Tratado, t. III, pág.

150; BELING, Esquema, pág. 169; JAKOBS, Derecho penal, pág. 1091; SCHÖNKE/SCHRÖDER/
STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª ed., págs. 812-813; WARDA, “Grundfragen”,
págs. 84-85; CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, págs. 53-55; CASTIÑEIRA PALOU,
El Delito continuado, págs. 37 y ss., con abundantes referencias en el pie de página 53;
CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado, págs. 83 y ss., 140, hace diversas matizaciones;
CANTARERO BANDRÉS, Problemas penales, págs. 89 y ss.; SAINZ CANTERO, Lecciones, t. III,
pág. 230; MANZINI, Tratado, t. III, pág. 424; BETTIOL, Derecho penal, págs. 556-558; PEÑA
CABRERA, Tratado, t. I, pág. 489. En el Derecho suizo: TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches,
t. I, 6ª ed., pág. 286 y STRATENWERTH, Schweizerisches, t. I, 3ª ed., pág. 494, lo exponen
como una unidad jurídica de acción.
63 Cfr. ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pág. 547; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho

penal, 2ª ed., pág. 863; REYES ALVARADO, El Concurso, págs. 162 y ss., 195 y ss.; para
BAUMANN/WEBER/MITSCH (Strafrecht, 11ª ed., pág. 729), en el mismo sentido que en
la unidad natural de acción, en el hecho continuado una serie de actos particulares se
conforman en una unidad. No obstante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia –en decisión dogmáticamente equivocada, así no lo sea desde la perspectiva
político-criminal– pretende lo contrario (afirma que se requiere pluralidad de acciones
o de omisiones), –en un caso en el que una secretaria de una entidad oficial, que tenía
la función de recibir el dinero por servicios de análisis de laboratorio a muestras de
animales, se apoderó de una elevada suma durante un poco más de tres años, luego
de hacer asientos contables por un menor valor (¡al parecer un delito continuado,
aunque de las dudas probatorias se concluya lo contrario!): “La conducta analizada
no corresponde a ese fenómeno, primero, porque en parte alguna del expediente está
demostrada la unidad de designio criminal, característica ineludible de tal infracción;
segundo, porque éste exige pluralidad de acciones u omisiones y, como se verá, en este
asunto no hubo multiplicidad de ellas, sino una sola; y, tercero, porque como es palpable,
aquí no hubo un dolo, singularidad que sí se exige para el delito continuado, siempre
inherentemente vinculado a la unidad de designio criminal. Como es elemental, para
hablar de delito continuado es menester que la realización de todos los actos parciales
estén precedidos del dolo predicable del primero de ellos, y la intención y la voluntad
sea anterior al primer acto” (cfr. sent. de 26 abril 2006, radicado: 22027).

1165
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sino cuando, en ciertas hipótesis, se presente una unidad de acción64.

Con ocasión de este elemento, se ha debatido si procede o no el delito
continuado en los delitos culposos y las diversas posturas comienzan con
las positivas65, pasan por las escépticas que se muestran dudosas sobre
dicha posibilidad, hasta llegar a las negativas que, sin discusión, lo
descartan66; así mismo, se pregunta la doctrina si es o no viable en las
conductas omisivas –inquietud solucionada de manera positiva por los
expositores y las legislaciones67–, sin faltar quien afirme que pueden
concurrir conductas comisivas y omisivas68.
3) La unidad normativa relativa. Es indispensable, además, que los
diversos actos constitutivos de una unidad de acción infrinjan de ma-
nera reiterada la misma figura típica, aunque nada se opone a que se

64 Véase LEONE, “Reato continuato”, págs. 969 y 972; por ello, se entendía que

el texto del derogado art. 81-2 del Código italiano se aplicaba también a los casos de
concurso ideal homogéneo. En el mismo sentido, ZAGREBELSKY, Reato continuato, págs.
67 y ss., 92 y 98.
65 Sobre ello, KOCH, “Zur fortgesetzten Fahrlässigkeitstat”, págs. 1267 y 1268; CAS-

TIÑEIRA PALOU, El Delito, págs. 137 y ss.; CANTARERO BANDRÉS, Problemas penales, pág. 75;
MAURACH/GÖSSEL, Derecho Penal, t. 2, pág. 543, advierte que para ello se debe eliminar
la exigencia del “dolo conjunto”; VON HIPPEL, Deutsches, t. II, pág. 543; WELZEL, Derecho
penal, 2ª ed., pág. 315, lo limita a la segunda forma de delito continuado que propone
(delito continuado con unidad de conducción de vida punible); MAURACH, Tratado, t. II, pág.
432; MEZGER, Derecho penal, pág. 339; REYES ALVARADO, El Concurso, págs. 212, quien
cita un caso de peculado culposo y se apoya en el concepto final de acción; CHOCLÁN
MONTALVO, El Delito, pág. 267, se basa en VON LISZT (Tratado, Vol. 3, pág. 151, nota 2);
TOMAS TIO, “El Delito continuado”, pág. 130; NÚÑEZ, Derecho penal, t. II, pág. 253 nota
151), a partir de su concepto de “unidad de culpabilidad”. También, MANZINI, Tratado,
t. III, págs. 452-453; BETTIOL, Derecho penal, pág. 560; el mismo, Diritto penale, 11ª ed.,
pág. 628; RANIERI, Manual, t. II, pág. 144. Para JAKOBS, Derecho penal, pág. 1095, es pen-
sable –incluso– la continuidad entre hechos dolosos y culposos; en contra BACIGALUPO,
Manual, pág. 248; el mismo, Principios, 5ª ed., pág. 433; HURTADO POZO, Manual, 3ª ed.,
pág. 953.
66 Véase JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 772; ZAGREBELSKY, Reato conti-

nuato, pág. 51; LEONE, “Reato continuato”, pág. 972; FLORIÁN, Derecho penal, t. II, pág.
70; MAGGIORE, Derecho penal, Vol. II, pág. 174; CARACCIOLI, Manuale, pág. 532; CEREZO
MIR, Curso, t. III, 1ª ed., pág. 296; CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, págs. 83-84;
MANTOVANI, Diritto penale, 4ª ed., pág. 512; FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. III, pág. 82;
TERÁN LOMAS, Derecho penal, t. II, pág. 284; BACIGALUPO, Manual, pág. 248; el mismo,
Principios, 5ª ed., pág. 433.
67 Lo admiten: JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 771; ZAGREBELSKY, Reato

continuato, págs. 110 y ss.; MAGGIORE, Derecho penal, Vol. II, pág. 174; RANIERI, Manual,
t. II, pág. 144; REYES ALVARADO, El Concurso, pág. 2124, con base en un caso de omisión
de apoyo reiterado e, incluso, lo propone en caso de acción y omisión continuada;
CASTIÑEIRA PALOU, El delito, págs. 45-49; CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado,
pág. 82; CANTARERO BANDRÉS, Problemas penales, págs. 79-81; TOMAS TIO, “El Delito
continuado”, pág. 134.
68 Cfr. CANTARERO BANDRÉS, Problemas penales, pág. 103.

1166
 TEORÍA DEL DELITO

pueda llevar a cabo una de naturaleza semejante69, a condición de que

el bien jurídico afectado sea el mismo70; no obstante, se emplean múl-
tiples denominaciones: unidad o identidad de norma violada, unidad
de ley violada, violación del mismo precepto, identidad de bien jurídi-
co lesionado o identidad de tipo violado71. Así las cosas, puede haber
nexo de continuación entre un hurto simple y uno calificado, o entre
una conducta de estafa tentada y otra realizadora del tipo penal o al
revés (acto completado seguido de tentativa)72, entre varias conductas
tentadas, o entre la realización del tipo básico y el agravado, etc.73.
Lo importante es que los diversos actos obedezcan a una misma idea
finalística, realicen un mismo supuesto de hecho o tipo penal y que,
además, se lleven a cabo con igual dinámica comisiva u omisiva.
4) La exclusión en caso de bienes jurídicos altamente personales. Como
norma general, sólo se acepta el nexo de continuación cuando los
bienes jurídicos afectados no son de aquellos calificables como “alta-
mente personales” –o sea, los que comportan una “afección directa al
mantenimiento y desarrollo de la personalidad de otro”74–, por lo que
si se realiza una conducta continuada que afecta a uno de esos bie-
nes jurídicos se deberá apreciar una figura distinta: un concurso ideal
homogéneo o un concurso material; desde luego, si el sujeto pasivo
–entendido como el titular del bien jurídico, pues la noción es poliva-
lente– es el mismo, se acepta la continuación delictiva sin importar la
clase de bien jurídico afectado.
5) La unidad o pluralidad de sujeto pasivo. Así mismo, la conducta sólo
debe recaer sobre el mismo titular del bien jurídico (el sujeto pasivo
del delito), lo que no la descarta cuando se tratare de diversos sujetos
pasivos de la acción o de distintos perjudicados (conceptos bien dis-
tintos a los anteriores); no obstante, se admite que el sujeto pasivo del
delito puede ser plural tal como acontece cuando los bienes jurídicos
afectados no son “altamente personales”, o en el llamado delito masa.

69 Para CAMARGO HERNÁNDEZ (El Delito continuado, pág. 56), este elemento se pre-

senta cuando “hay identidad en la cualidad, mas no en la cantidad, y como consecuencia,

se infringe el mismo precepto aunque varíe la gravedad de las distintas infracciones”;
el mismo, pág. 85.
70 Véase LEONE, “Reato continuato”, pág. 970.
71 Véase TOMAS TIO, “El Delito continuado”, págs. 137 y ss.; ZAGREBELSKY, Reato

continuato, pág. 77, opta por la de “homogeneidad de la violación”.

72 Cfr. CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, págs. 91-93, con otras razones.
73 Cfr. FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. III, pág. 88; TOMAS TIO, “El Delito continua-

do”, pág. 137.

74 Véase BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, Vol. I, pág. 208; BUSTOS

RAMÍREZ, Manual, 3ª ed., pág. 305.

1167
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Así las cosas, de cara a este requisito son tres las tesis formuladas75:
una, para la que el sujeto pasivo del delito debe ser siempre único;
otra, que no admite distinciones y clama por el reconocimiento de la
figura siempre que haya pluralidad de sujetos pasivos76; y una tercera
o intermedia, que acepta la pluralidad de sujetos pasivos del delito a
condición de que los bienes jurídicos afectados no fueren altamente
personales, en cuyo caso no procede77. Es más, a manera de variante de
la tercera postura, algún sector doctrinario y del derecho comparado
distingue entre bienes jurídicos “altamente personales” que excluyen la
continuación y aquellos que sí la permiten para lo que, en veces, dejan

75 MANZINI, Tratado, t. III, pág. 439; FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. III, págs. 88-90;

SOLER, Derecho penal, t. II, pág. 305.

76 Cfr. LEONE, “Reato continuato”, pág. 970; RANIERI, Manual, t. II, pág. 142; CÓR-

DOBA RODA, Comentarios, t. II, pág. 323.

77 En la doctrina alemana de las últimas décadas, por lo menos hasta 1994, es gene-

ralizada la opinión, en cuya virtud sólo es posible apreciar la continuación en tratándose

de bienes jurídicos altamente personales, cuando el sujeto pasivo es el mismo, en los demás
casos es imposible. Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. II, págs. 537 –en la jurisprudencia–,
539 –en la doctrina, con algunas posturas discordantes citadas en la nota 4– y 541 –con
su opinión al respecto–; VON LISZT, Tratado, t. III, pág. 151, advierte, a manera de regla
directriz, que sólo se puede dar el delito continuado cuando el bien atacado por el delito
y su titular son separables; BLEI, Strafrecht, 17ª ed., pág. 316; BAUMANN/WEBER/MITSCH,
Strafrecht, 11ª ed., pág. 728; MAURACH/GÖSSEL, Derecho penal, t. II, pág. 544; JESCHECK/
WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 771; GEPPERT, “Grundzüge”, pág. 364. Por su parte, STRA-
TENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5ª ed., págs. 399 y 400, apenas si se ocupa de la figura,
dado que ella ha perdido trascendencia luego de recientes decisiones jurisprudenciales,
como lo advierte WESSELS/BEULKE (Strafrecht, 36ª ed., págs. 293-295). Es tan significativo
el “desplome” de esta institución jurídica en la discusión alemana contemporánea que
SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª ed., págs. 812-814,
le dedica ahora un reducido espacio y remite a ediciones anteriores; también, PUPPE,
en Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, t. I, 2ª ed., pág. 1555 que, apenas,
le destina once renglones. Para la doctrina austriaca, cfr. KIENAPFEL/HÖPFEL, Strafrecht,
11ª ed., págs. 284-285.
Para la doctrina italiana: MAGGIORE, Derecho penal, Vol. II, pág. 181; ALIMENA, Principios,
págs. 504 y 505; FLORIÁN, Derecho penal, t. II, pág. 71; MANZINI, Tratado, t. III, pág. 440.
Para la doctrina portuguesa Cfr. MAIA GONÇALVES, Código Penal, 15ª ed., pág. 144, así
el art. 30.2 no lo diga expresamente; también es el parecer de la jurisprudencia (idem,
págs. 144 y ss.). Igual sucede en la doctrina argentina más tradicional: Cfr. MADARIAGA,
Enciclopedia, t. VI, págs. 268 y 269; JIMÉNEZ DE ASÚA, La Ley y el Delito, pág. 532; NÚÑEZ,
Derecho penal, t. II, pág. 257 nota 162.
En España, ya CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, pág. 24 nota 9; BACIGA-
LUPO, Manual, pág. 247; el mismo, Principios, 5ª ed., pág. 431; MUÑOZ CONDE, Teoría,
2ª ed., pág. 177. En contra: CÓRDOBA RODA, Comentarios, t. II, pág. 321. Para el Derecho
venezolano, ARTEAGA SÁNCHEZ, Derecho penal, pág. 387.
Para la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el delito continuado no
procede cuando se trata de bienes jurídicos altamente personales, en atentados sexuales,
así el sujeto pasivo sea el mismo. Cfr. sent. de doce mayo 2004, radicado: 17151, con dos
salvamentos de voto para los que procede delito continuado en estos casos cuando el
sujeto pasivo es el mismo, y 23790 de siete septiembre 2006.

1168
 TEORÍA DEL DELITO

a la valoración del funcionario judicial la apreciación o no del nexo de

continuidad, tal como sucede con el art. 74 num. 3 del C. P. español de
1995 –modificado por Ley Orgánica 15/2003–78 acorde con las pautas
del art. 69 bis introducido en 198379. Para otros autores, sin embargo,
el problema se debe resolver a partir del bien jurídico afectado de la
mano de una concepción ontológica de la acción humana80; o bien, en
atención al poder de absorción de cada figura 81.
6) El empleo de medios o procedimientos semejantes. A título de elemen-
to accidental, salvo –claro está–, que la utilización de los mismos no
conlleve la realización de tipos de delito distintos, se exige que los
medios desplegados sean análogos. Como se ha dicho, este elemento
no es más que un medio de prueba o una confirmación especial del
elemento “unidad o semejanza de tipo infringido”, o un instrumento
para interpretar el elemento subjetivo que debe concurrir82.
7) El aprovechamiento de ocasiones idénticas. Esto significa, que debe
haber unidad o identidad de ocasión, esto es, que los diversos segmentos
de la conducta final se lleven a cabo en circunstancias fácticas similares o
asimiladas; se trata, sin duda, de otro elemento no necesario que puede
o no exigirse según las circunstancias que rodean el suceso criminal y
el entorno en el que se realiza el mismo.
8) La conexión espacial y temporal 83. O sea, también a título de mera
exigencia accidental, los diversos actos realizados por el agente se de-
ben ejecutar en un determinado lapso y en un contexto espacial más
o menos preciso; desde luego, ello no implica que se deban realizar

78 En efecto, según esta disposición, la norma general es la exclusión de la continua-

ción cuando se tratare de ofensas a “bienes eminentemente personales”, pero se hace la

salvedad en tratándose de las “infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad
sexuales” en cuyo caso atendiendo a “la naturaleza del hecho y del precepto infringido”
se podrá “aplicar o no la continuidad delictiva”.
En el derecho comparado el C. P. peruano, en su art. 49, es claro al señalar en su
inc. 3° que quedan excluidos de la continuidad aquellos eventos en los cuales resulten
afectados “bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a
sujetos distintos”.
79 La redacción de esta disposición originó múltiples críticas. Cfr. CANTARERO

BANDRÉS, Problemas penales, págs. 107 y ss., 114 y ss.

80 Así, ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pág. 552; REYES ALVARADO, El Concurso, págs. 224

y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, 2ª ed., pág. 865, aunque sólo con base
en la “afectación al bien jurídico”.
81 Así, SOLER, Derecho penal, t. II, págs. 308-309.
82 Así, TOMAS TIO, “El Delito continuado”, pág. 149.
83 Desde luego, no basta con obrar en un mismo contexto témporo-espacial, pues

si el agente realiza diversos actos (incluso diversas acciones) sin mediar el nexo de
continuidad, no se podrá invocar la figura en examen. Cfr. ARTEAGA SÁNCHEZ, Derecho
penal, pág. 386.

1169
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

en un lapso breve sino que se deja a la discrecionalidad del fallador

el juzgamiento de la situación –lo que demuestra que es una cuestión
puramente procesal–, de tal manera que él aprecie si ellos se han pro-
ducido o no con cierta periodicidad o ritmo, e indique si pueden o no
ser abarcados dentro del plan delineado por el actor84.
c) El elemento interno
Es este el componente más discutido de la figura. En efecto, en
primer lugar, un amplio sector doctrinario de orientación italiana
acude a criterios como la “unidad de designio”85 –llamado por algu-
nos expositores hispanos como unidad de propósito 86–, que la actual
redacción del art. 81 inc. 2º del C. P. conoce como un mismo designio
criminoso 87, aunque también en el pasado se ha hecho referencia a
la “unidad de resolución”88 (en realidad un concepto semejante al de
dolo89).

84 Así, TOMAS TIO, “El Delito continuado”, pág. 151.

85 Noción en extremo controvertida como advierte LEONE, “Reato continuato”,
pág. 970.
86 Emplean voces como unidad de propósito (CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito con-

tinuado, págs. 50-51), o un dolo conjunto o designio criminoso que no debe confundirse
con el dolo [RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18ª ed., pág. 861: “Es
suficiente que los actos particulares sean considerados como parte de un plan más
amplio, que no precisa, como el dolo técnico, abarcar los detalles de cada uno de los
actos particulares”].
87 Cfr. ZAGREBELSKY, Reato continuato, págs. 31 y ss., para quien el designio cri-

minoso supone no sólo la ideación de una serie de hechos y el deseo de querer

realizarlos, sino una deliberación genérica que no excluye elaboraciones específicas
para cada una de las “acciones” involucradas (cfr. págs. 35 y ss.); FIANDACA/MUSCO
(Diritto penale, 4ª ed., págs. 620-621), alude a dos componentes: a) representación
anticipada de episodios delictivos singulares, b) un programa directo encaminado a
la realización de un fin unitario; MANTOVANI, Diritto penale, 4ª ed., pág. 511; PAGLIARO,
Principi, 8ª ed., pág. 605.
88 El art. 80 del C. P. toscano de 1853 hablaba de la “misma resolución criminal”,

el art. 79 del C. P. de 1889 aludía a la “misma resolución”. El art. 81 del C. P. italiano

de 1930 empleaba la expresión “mismo proyecto criminoso” –o unidad de plan, proyecto o
programa– que MANZINI (Tratado, t. III, págs. 435 y 436) entendía como “un proyecto
de acción o de omisión, firme, determinado y concreto, que no resulta solamente
de la coordinación de una serie de ideas sustanciales, sino que presupone además la
elección de los medios para conseguir un determinado fin y el previo conocimiento
de las condiciones objetivas y subjetivas en las cuales se desarrollará la actividad de-
lictuosa”. BETTIOL (Derecho penal, pág. 559), al comentar este último texto legal, lo
concebía como “un esbozo, como un programa que el agente ha ideado y que desea
realizar sucesivamente en épocas y lugares distintos y también en perjuicio de sujetos
diferentes”, en el que es determinante el elemento intelectivo; como él RANIERI,
Manual, t. II, pág. 143.
89 Cfr. ALIMENA, Tratado, t. I, pág. 498.

1170
 TEORÍA DEL DELITO

En segundo lugar, las construcciones alemanas90, tras un largo e

intenso debate, se inclinan por una de estas tres posturas: una, que
defiende el llamado “dolo global” 91, a cuyo tenor se requiere que el
autor planee desde un comienzo la realización de los actos sucesivos
y progresivos, a la vista del resultado global, de tal manera que todos
esos actos queden comprendidos en él; otra, inclinada por el llamado
“dolo de continuación”92, construcción para la que el autor actúa en la
medida en que se van produciendo circunstancias análogas, pero sin
un plan previo o preconcebido; y, una más, que acude a posturas mixtas,
al combinar ambos componentes. Esto último, justamente, es lo que
hace el derecho español tras la reforma de 198393 cuando habla de la
ejecución de un plan preconcebido (esto es, una expresión sinónima de la
de designio criminal) o del aprovechamiento de idéntica ocasión (o unidad
de motivación94), y que se mantiene en el art. 74 del C. P. de 1995 aun
tras las reformas posteriores95.
Así las cosas, puede afirmarse que la figura del delito continuado
requiere un “dolo global o conjunto” (plan preconcebido), o sea, una
verdadera unidad de finalidad 96; en otras palabras: es indispensable un
designio único a manera de verdadera abrazadera que permita aglutinar
los diversos actos en una sola acción o conducta.

90 La discusión en MAURACH, Tratado, t. II, págs. 431 y 432; MAURACH/GÖSSEL, Derecho

penal, t. II, pág. 541: “Cabe distinguir aquí en particular dos puntos de vista; la perspectiva
de combinación, que mantiene su adhesión al dolo global, pero lo complementa y relaja al
recurrir a un regulativo subjetivo adicional, y la perspectiva alternante, que rechaza absolu-
tamente al dolo conjunto como criterio, buscando en su lugar puntos de vista subjetivos,
pero igualmente relacionados con la personalidad, que salvaguarde la conexión...”; BLEI,
Strafrecht, 17ª ed., págs. 318 y 319; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 772; WESSELS/
BEULKE, Strafrecht, 36ª ed., pág. 294; GEPPERT, “Grundzüge”, págs. 364-365.
91 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 771, quien opta por el “dolo global”

ante la ausencia de referencia legal, pero advierte que muy raras veces en la práctica se
da un dolo global en sentido estricto; WELZEL (Derecho penal, 2ª ed., pág. 312), después
de tomar partido por el “dolo global” y atendidas las mismas razones, pretexta que se
debe acudir a las “circunstancias concomitantes externas”; también, KIENAPFEL/HÖPFEL,
Strafrecht, 11ª ed., pág. 284. Críticos con la concepción del dolo de continuación: ZAFFARONI,
Tratado, t. IV, pág. 549; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2ª ed., pág. 863.
92 Cfr. BLEI, Strafrecht, 17ª ed., págs. 318 y 319; MAURACH/GÖSSEL, Derecho penal, t. II,

pág. 541; sintomática es la exposición de MAURACH, Tratado, t. II, págs. 430-432.

93 Sobre ello, CANTARERO BANDRÉS, Problemas penales, págs. 68 y ss.; SAINZ CANTERO,

Lecciones, t. III, pág. 226; TOMAS TIO, “El Delito continuado”, pág. 130. Así las cosas, se
acogen las dos concepciones alemanas en esta materia: la del dolo global o de conjunto y
la del dolo de continuación.
94 Ambas asimilaciones en BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3ª ed., pág. 303; BUSTOS

RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, Vol. I, pág. 206.

95 Véase MIR PUIG, Derecho penal, 7ª ed., pág. 638.
96 Cfr. ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pág. 549; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho

Penal, 2ª ed., pág. 863.

1171
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

5. El delito continuado y el delito masa. Los elementos acabados de exa-

minar también aparecen, aunque con algunas variantes, en el llamado
delito masa, figura creada por la ciencia penal española y prevista en el
art. 69 bis del derogado C. P. hispano –introducido mediante la reforma
de 198397– para castigar adecuadamente aquellos fraudes colectivos
en los que aparece un número plural de afectados, en casos de delito
continuado. Por tal se entiende aquel evento en el que el sujeto activo,
mediante la realización de uno o varios actos que, considerados de manera
independiente, constituirían un solo delito o contravención, pone en
ejecución un plan criminal único encaminado a defraudar a una masa
de personas que en principio no aparecen unidas entre sí por vínculo
jurídico alguno98. Diversos casos de común ocurrencia ilustran el con-
cepto anterior: así sucede en las estafas cometidas contra los intereses de
grupos de ahorradores; en los eventos de especulación con los precios de
alimentos, considerados de primera necesidad, como cuando el dueño
de una fábrica de bebidas o de productos lácteos incrementa por fuera
de la reglamentación legal las tarifas de sus productos; en las alteraciones
hechas en las máquinas expendedoras de combustible para ponerlas a
marcar una cantidad diferente de la realmente suministrada. En fin,
piénsese en la actividad de los promotores de urbanizadoras “piratas” que
con el pretexto de suministrar vivienda a los usuarios, luego de exigir las
respectivas cuotas iniciales, desaparecen con los dineros recaudados; en
las estafas mediante la venta de loterías, juegos de azar inexistentes o las
llamadas “pirámides”; en la obtención de emolumentos extras por parte
de los empleados oficiales, cuando exigen bonificaciones a los usuarios
por la prestación de un determinado servicio público, etc.

97 También, el C. P. de 1995 señala expresamente como se infiere del art. 74.1, mo-

dificado por la ley orgánica 15 de 2003: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,
el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice
una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan
el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado
como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más
grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior
de la pena superior en grado”.
98 SÁINZ CANTERO, “El delito masa”, pág. 664; LANDROVE DÍAZ, Los fraudes colectivos,

pág. 45; SANZ MORÁN, El concurso, pág. 204; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal,
6ª ed., pág. 470. Como una especie de delito continuado lo ha entendido también la
jurisprudencia: “Es una especie de delito continuado pero limitado a las acciones diri-
gidas a la afectación del patrimonio económico de un colectivo humano. Se presenta
cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad
de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con
el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado
de personas”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de 25 julio
2007, radicado: 27383.

1172
 TEORÍA DEL DELITO

Estas hipótesis y otras similares han llevado a la doctrina, en procura

de impedir el castigo de los autores de los fraudes por la realización de
un número plural de conductas típicas, que aisladamente consideradas
tienen muy poca entidad, a construir dicha figura99; en verdad, no se
requiere de muchos esfuerzos para ver que se está enfrente a un caso
más de delito continuado, con un número plural de sujetos pasivos100.
Ahora bien, como la legislación nacional en materia de atentados contra
los intereses colectivos muestra unos vacíos sorprendentes e injustifica-
dos, cuando no un tratamiento punitivo verdaderamente privilegiado
para los infractores, bien valdría la pena un replanteamiento en esta
materia –al que contribuiría mucho la jurisprudencia–, dado que se
está ante un episodio más de discriminación legislativa que no tiene
razón de ser.

B) EL CONCURSO MATERIAL

Es este el segundo evento en el que no hay concurso de tipos pe-

nales, también conocido como “concurso real”101.

1. Concepto. Se presenta cuando hay una pluralidad de acciones

independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o en varios
tipos penales, realizadas por la misma persona, y que concurren para
ser juzgadas en un mismo proceso102; el concurso material, pues, existe
cuando no hay unidad de acción, por lo que es el típico caso de no con-
currencia de tipos en una acción porque, como ya se explicó, la única
posibilidad de “concurso” es de carácter estrictamente procesal. Ahora
bien, puede acontecer que la pluralidad de acciones independientes
sean realizadoras del mismo tipo penal, en cuyo caso se habla de un

99 En Colombia introdujo esta construcción la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal, mediante providencias de 27 septiembre 1995, radicado: 8942 y de tres

diciembre 1996, radicado: 8874.
100 Cfr. ROMERO SOTO, El delito de estafa, pág. 329.
101 Véase, por ejemplo, WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36ª ed., pág. 298.
102 Sobre ello, STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5ª ed., pág. 412; JESCHECK/WEI-

GEND, Tratado, 5ª ed., pág. 782; WARDA, “Grundfragen der strafrechtliche Konkurren-
zlehre”, pág. 89; MAURACH, Tratado, t. II, pág. 460; MAURACH/GÖSSEL, Strafrecht, t. 2,
págs. 454 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pág. 540; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho
Penal, 2ª ed., págs. 860-861; el mismo, Manual, 1ª ed., pág. 674; GEPPERT, “Grundzüge
der Konkurrenzlehre”, págs. 418 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 263 y
ss.; SANZ MORÁN, El concurso, pág. 159; CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, pág. 72;
BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11ª ed., págs. 815 y ss.; Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, sent. de 25 julio 2007, radicado: 27383.

1173
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

concurso material homogéneo, como sucede cuando el sujeto activo realiza

la conducta de homicidio en tres fechas distintas sobre las personas de
su abuela, su madre y su padre (casos de homicidio complementado
o circunstanciado agravado: arts. 103 y 104, num. 1); si, en cambio, el
agente consuma diversos tipos penales, se presenta un concurso material
heterogéneo, como acontece cuando viola a una mujer, hurta en un su-
permercado, contamina las aguas de un río y, finalmente, incurre en
rebelión (C. P., arts. 205, 239 y ss., 371 y 467).

2. Requisitos. Acorde con la noción acabada de suministrar, son in-

dispensables las siguientes condiciones para poder afirmar que se está
en presencia de esta institución sustantivo-procesal103:
a) La pluralidad de acciones independientes
Esto es, debe tratarse de un número múltiple de acciones u omisio-
nes autónomas. Ello es importante precisarlo porque alguna tenden-
cia doctrinaria, tributaria del más trasnochado causalismo, pretende
identificar concurso material con número de resultados, por lo cual
quien con una granada mata a cinco personas realizaría un concurso
material homogéneo de homicidios; por supuesto, semejante punto
de partida debe ser rechazado: la ley penal afirma que esta figura se
presenta cuando hay varias acciones u omisiones (cfr. art. 31). Lo ante-
rior significa, entonces, que pueden concursar acciones con acciones,
omisiones con omisiones, sean dolosas o culposas, dado que dentro de
la amplia gama de tipificaciones previstas en la ley penal se encuentran
figuras de diversa índole; es más, dado que la ley colombiana introduce
la preterintención, nada se opone a su presencia concursal.
b) La unidad o pluralidad de tipos penales
Tal como se dijo, el agente puede llevar a cabo el mismo tipo penal
con amenaza o lesión para idéntico bien jurídico de manera repetida,
o realizar diversos supuestos de hecho que comporten afectación o no
a un número plural de bienes jurídicos; como es obvio, no es indis-
pensable la presencia de todas las figuras típicas en el C. P., pues ellas
aparecen también consignadas en el derecho penal complementario.
Como es apenas lógico, no se requiere que el agente consume todas
las acciones emprendidas y alguna de ellas puede quedar en grado de
tentativa; es más, no es indispensable que sea autor de la totalidad, pues
nada se opone a su actuación como partícipe en alguna o algunas y
como autor en otra u otras; incluso, puede llegar a responder por un

103 Cfr. CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 72 y ss.

1174
 TEORÍA DEL DELITO

“concurso” de infracciones a la ley penal realizado en calidad de mero

partícipe. En fin, a partir de las leyes vigentes en materia de dispositivos
amplificadores del tipo penal, deben valorarse las hipótesis que llegaren
a presentarse en la práctica.
c) La unidad de sujeto activo
La figura del concurso material –también llamado real– supone que
sólo una persona sea la autora de la pluralidad de acciones jurídico-penales,
sin importar si actúa sola o lo hace de manera mancomunada con otra u
otras; por supuesto, en los casos de delincuencia organizada no es sencillo
delimitar las conductas desplegadas por los diversos agentes, pero ello no
significa que el concurso punible predicable de uno de los integrantes
deba imputarse también a todos, porque equivaldría a confundir dos
planos distintos de análisis: el del concurso material y el del concurso de
personas en el delito. Desde luego, si una banda de sicarios da muerte a
cincuenta agentes de la policía y todos sus componentes toman parte en
los hechos, es tarea de la judicatura determinar las responsabilidades de
cada uno así como el grado de concurso en el hecho punible.
d) La unidad o pluralidad del sujeto pasivo
Ello indica, lógicamente, que una o varias personas pueden resultar
afectadas por la actividad criminal desplegada por el mismo agente; la
primera hipótesis puede presentarse, verbigracia, si el autor viola a una
mujer (art. 205), después le quema la casa (art. 350, inc. 2º), le daña el
auto (art. 265), la calumnia ante sus congéneres (art. 221) y, no con-
tento con ello, le hurta su ganado (arts. 239 y ss.), acciones realizadas
de manera independiente y según planes delictivos autónomos. Como
ejemplos ténganse los ya vistos.
e) El juzgamiento del agente en un mismo proceso penal
Por ello, si llegan a pronunciarse sentencias independientes en contra
del autor queda descartado el concurso. No obstante, en diversas legisla-
ciones se da cabida al llamado concurso real o material posterior104, en virtud
del que se busca –cuando ya se ha pronunciado la sentencia respectiva
y el autor no ha sido juzgado por infracciones anteriores o no se han
observado las reglas propias del concurso delictivo– posibilitar una nueva
tasación de la pena para dar cabida a la imponible de conformidad con
las pautas concursales normales. De esta manera se impide, entonces,
que penas impuestas en procesos independientes se acumulen aritmé-

104 Véase MAURACH/GÖSSEL, Strafrecht, t. 2, págs. 484 y ss.; SANZ MORÁN, El concurso,

págs. 116 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 285 y ss.

1175
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ticamente, más allá del beneficio punitivo que reporta para el agente el
ser juzgado por los diversos comportamientos llevados a cabo antes del
momento de dictar sentencia; como es de suponer, no cabe el concurso
real posterior cuando el condenado comete un nuevo ilícito después de
dictada la sentencia respectiva. Ahora bien, lo que deba entenderse por
un “mismo proceso penal” debe valorarse según las pautas propias del
derecho procesal penal y acorde con las consagraciones que los distintos
ordenamientos jurídicos prevean en esta materia.

C) EL CONCURSO APARENTE

Es esta la última figura en la que se excluye la concurrencia de

tipos penales.

1. Concepto. Se presenta cuando en apariencia hay un fenómeno de

concurrencia de tipos penales para gobernar una conducta; en otras
palabras: es un evento en cuya virtud el analista o estudioso tiene la
impresión inicial de estar enfrente a un caso de concurso ideal, pero un
estudio detenido producto de la emisión de los correspondientes juicios
de tipicidad lleva a la conclusión de que ello no es así105; tal vez por ello,
se prefiere denominar este instituto como concurrencia de leyes, eso es lo
que sucede: dos o más normas penales son aplicables, en apariencia, al
caso concreto106. Por lo general, esta institución no aparece regulada en
los códigos penales107 y queda librada a la teoría de la interpretación,

105 Cfr. WEGSCHEIDER, Echte und scheinbare, págs. 137 y ss.; STRATENWERTH/KUHLEN,

Strafrecht, 5ª ed., pág. 401; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 790; WARDA, “Grund-
fragen der strafrechtliche Konkurrenzlehre”, págs. 90 y ss.; GEPPERT, “Grundzüge der
Konkurrenzlehre”, págs. 421 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 79 y ss.;
ZAFFARONI, Tratado, t. IV, págs. 554 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, 2ª ed.,
pág. 867; ABELS, Die “Klarstellungsfunktion”, págs. 17 y ss.; MAURACH/GÖSSEL, Strafrecht,
t. 2, págs. 439 y ss. En la jurisprudencia: providencia de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, de quince junio 2005, radicado: 21629.
106 Cfr., por ejemplo, HAFT, Strafrecht, 9ª ed., pág. 275; PAGLIARO, Principi, 8ª ed., pág.

189 que, por lo demás, expone el tema antes de ocuparse del delito; KÜHL, Strafrecht, 5ª
ed., pág. 711. Por el contrario, hablan de “unidad de ley” WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
36ª ed., pág. 299; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, 2ª ed., pág. 867.
107 Un caso excepcional es el C. P. de Costa Rica de 1970: “Concurso aparente de nor-

mas. Artículo.– Cuando una misma conducta esté descrita en varias disposiciones legales
que se excluyan entre sí, sólo se aplicará una de ellas, así: la norma especial prevalece
sobre la general, la que contiene íntegramente a otra se prefiere a ésta y aquélla que la
ley no haya subordinado expresa o tácitamente a otra, se aplica en vez de la accesoria”.
La disposición ha sido criticada por la doctrina (cfr. CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso
de delitos, págs. 29-31).

1176
 TEORÍA DEL DELITO

con base en la que se pueden resolver los diversos conflictos generados

por la práctica. Esto último explica las vacilaciones de la doctrina para
ubicar el fenómeno: para unos –tesis que predomina en la doctrina y en
la jurisprudencia francesas–, debe ser estudiado en la teoría de la norma
penal, más precisamente cuando se aborda la interpretación de la misma108;
para otros, su lugar es la teoría del delito o hecho punible; y, finalmente,
una buena corriente de autores –sobre todo alemanes– cree que es un
asunto librado a las consecuencias jurídicas del delito o hecho punible109;
desde luego, habida cuenta de su vinculación con el concurso ideal, pare-
ciera que el lugar más adecuado para exponerla fuera este. Ejemplos: el
apoderamiento de una cosa mueble ajena por un agente prevalido de la
confianza depositada por el dueño es una acción perfectamente agrupable
en el tipo de hurto (art. 241, num. 2) o en el de abuso de confianza (art.
249); quien porta ilegalmente un arma y les opone resistencia violenta
a los requerimientos de las autoridades no realiza una conducta que, al
mismo tiempo, encaja en dos tipos penales distintos (arts. 429 y 365 inc.
2º, num. 3º), sino en uno solo: el porte ilegal de armas agravado. Para
precisar cuál de los dos supuestos de hecho gobiernan verdaderamente
dichas acciones, la doctrina ha formulado diversos principios, que serán
objeto de exposición más adelante.

2. Requisitos. Según la noción acabada de formular, son exigencias

de la figura las siguientes:
a) La unidad de acción
Este evento solo se presenta cuando una única acción parece encajar
en dos o más tipos penales; ello significa, desde luego, en contra de una
opinión disidente110, que no es posible hablar de concurso aparente
cuando concurren en potencia diversas conductas, para configurar
un supuesto concurso material aparente; obviamente, por sustracción de
materia, parece claro que esta elaboración no se debe extender hacia
esos terrenos, sobre todo para evitar equívocos conceptuales.

108 Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18ª ed., págs. 194 y ss.;

ROMERO SOTO (Concurso aparente, pág. 5); BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE,

Lecciones, pág. 136.
109 Cfr. CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, pág. 28; REYES ALVARADO, El con-

curso de delitos, págs. 98 y ss.; PELÁEZ VARGAS, Manual, págs. 72 y 73.

110 Así, GEPPERT, “Grundzüge der Konkurrenzlehre”, pág. 427; WARDA, “Grundfra-

gen der strafrechtliche Konkurrenzlehre”, pág. 89; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed.,

págs. 790 y ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª ed.,
págs. 819-820. En contra, MAURACH, Tratado, t. II, pág. 438; ZAFFARONI, Tratado, t. IV,
pág. 559; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, 2ª ed., pág. 868; REYES ALVARADO,
El concurso de delitos, pág. 91.

1177
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

b) La pluralidad de tipos
Así mismo, es indispensable un número plural de descripcio-
nes típicas que, de manera aparente, concurran para gobernar la
acción. Ello es apenas lógico, si se tiene en cuenta que este evento
se caracteriza justamente por el esfuerzo interpretativo que debe
llevar a cabo el analista para descartar la concurrencia de las demás
figuras típicas y concluir que la conducta indagada (constitutiva de
acción en sentido ontológico-normativo) solo encaja en un supuesto
de hecho.
c) El sujeto activo unitario
También, el agente debe de ser uno sólo y no un número plural
de autores; obvio es decirlo, de suceder esto último se estará ante una
hipótesis de concurso de personas en el hecho punible que es cosa
bien distinta de la aquí tratada, tal como ya ha quedado claro en la
exposición precedente destinada a los dispositivos amplificadores del
tipo penal.
En fin, de lo acabado de señalar se puede concluir que las exigen-
cias analizadas son, en el fondo, las mismas que se presentan cuando
se trata de un caso de tipicidad única.

3. Principios interpretativos. En plan de brindar algunas pautas, en

virtud de las que el estudioso o administrador de justicia pueda resol-
ver los diversos casos que ofrece la vida cotidiana, se ofrecen diversos
criterios aproximativos cuya exposición no es tarea sencilla dada la
anarquía terminológica imperante, amén de que suelen confundirse los
contenidos, con lo que el asunto toma contornos un poco imprecisos111;
a ello contribuye, desde luego, la dispar regulación efectuada por las
legislaciones que se ocupan del tema. En esencia, esos postulados son
cuatro112:

111 Además de la bibliografía citada, véase JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. II, 3ª ed., págs.

535 y ss.; WELZEL, Derecho penal, 2ª ed., págs. 321 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho
penal, 2ª ed., págs. 868-871; el mismo, Manual, 1ª ed., págs. 675-676; REYES ECHANDÍA,
Derecho penal, 11ª ed., págs. 147 y ss.; ROMERO SOTO, Concurso aparente..., págs. 23 y ss.;
JAKOBS, Derecho penal, págs. 1047 y ss.; PUIG PEÑA, Colisión de normas penales, págs. 43 y
ss.; CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 32 y ss.; GALVÁN GONZÁLEZ, Unidad
de ley, págs. 77 y ss.; CASTELLÓ NICÁS, El concurso de normas penales, págs. 115 y ss.; QUIN-
TERO OLIVARES/MORALES PRATS, en Quintero Olivares, Comentarios, 2ª ed., págs. 67 y
ss.; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, 1ª ed., págs. 746 y ss.; GÓMEZ
LÓPEZ, Teoría, págs. 1242 y ss.
112 Cfr. ESCUCHURI AISA, Teoría del concurso, págs. 168 y ss. Para la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, sent. de 18 febrero 2000, radicado: 12820, son
tres axiomas: especialidad, subsidiariedad y consunción.

1178
 TEORÍA DEL DELITO

a) El principio de especialidad
Según este axioma, cuando un supuesto de hecho reproduce los
elementos típicos de otro más general y caracteriza de manera más pre-
cisa al hecho o al autor para añadirle elementos adicionales, es este el
que se toma en cuenta y no aquel113; por ello, se dice, la aplicación de
la ley general retrocede ante la especial: lex specialis derogat legi generali.
Así lo establece con toda claridad el art. 5º, inc. 2º, regla 1ª de la ley 57
de 1887: “Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposi-
ciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas
siguientes: 1ª. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la
que tenga carácter general”. Así las cosas, según este principio, una ac-
ción sólo se debe subsumir en aquél de los tipos penales que, de manera
más exacta, se adapte a ella y ese proceso mental supone el empleo de
criterios tanto de orden lógico como valorativo114. Algunos ejemplos lo
ilustran: si una persona da muerte a otra por piedad, para poner fin a
intensos sufrimientos, realiza la conducta de homicidio consagrada en
el art. 106 y no la prevista en el 103. Así mismo, quien ejecuta un hurto
con arrebatamiento de la cosa que la persona lleva consigo, ejecuta la
conducta típica de hurto agravado (arts. 239 y 241-10) y no la de hurto
calificado por la violencia y agravado por la circunstancia anotada (arts.
240, 240-1 y 241-10), porque el hurto con arrebatamiento es norma
especial en relación con la más general del hurto calificado115.
b) El principio de la consunción
De conformidad con él cuando la realización de un supuesto de
hecho más grave incluye la de otro menos grave, es el primero el que se
aplica y no el último, pues se parte del presupuesto de que el legislador
ya ha considerado esos eventos al redactar la descripción típica más se-
vera; por ello, el tipo consumiente prefiere al consumido: lex consumens

113 Como dice JIMÉNEZ DE ASÚA (Tratado, t. II, 3ª ed., pág. 543): “Se dice que dos

leyes o dos disposiciones legales se hallan en relación de general y especial, cuando los
requisitos del tipo general están todos contenidos en el especial, en el que figuran ade-
más otras condiciones calificativas a virtud de las cuales la ley especial tiene preferencia
sobre la general en su aplicación”.
114 CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 37 y 39.
115 Sobre ello AGUDELO BETANCUR (“La problemática del raponazo”, págs. 701 y ss.),

quien, ocupándose del C. P. derogado, en vez de acudir a los principios del concurso
aparente, daba la misma solución pues aducía que la fuerza se aplica directamente sobre
la cosa y no sobre el agente, según la intención de este. Desde luego, ese no podía ser
el criterio correcto porque el art. 350-1 del derogado C. P. contemplaba la “violencia
sobre las personas y las cosas”, esto es, preveía también la violencia directa sobre la cosa
como calificante. Se trataba, pues, de una hipótesis en la que se aplica el tipo calificado
o subordinado más específico.

1179
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

derogat legi comsumptae. En verdad, son dos los eventos de consunción

que se encuentran en la ley penal:
1) El llamado acto copenado posterior o acción típica de carácter subsi-
guiente al hecho punible, destinada a asegurar o a realizar la ganancia
antijurídica obtenida por el agente por medio del primer hecho; así
sucede, por ejemplo, cuando el hurtador daña la cosa sustraída. Para que
esta segunda acción –que en principio sería típica– quede consumida
dentro de la primera es indispensable que no lesione un nuevo bien
jurídico y que el daño no se extienda cuantitativamente por encima de
la medida del ya producido116; así, por ejemplo, si el hurtador decide
vender la cosa a un tercero, quien la compra de buena fe en la creencia
lícita de su procedencia (estafa), no se trata de un acto copenado pos-
terior sino de la realización de una nueva figura típica que no queda
consumida en la primera.
2) El segundo evento de consunción es el hecho acompañante. Según
él, el legislador al redactar la descripción típica tiene en cuenta que
el hecho respectivo va acompañado de otro que, independientemente
considerado, también sería punible pero con un nivel de gravedad
bastante inferior al del hecho principal. Así, por ejemplo, el hurto
con violencia sobre las personas (art. 240-1, mod. art. 37 ley 1142 de
2007) consume la coacción ejercida sobre la víctima (art. 182); el hur-
to mediante permanencia arbitraria o engañosa en habitación ajena,
arropa la violación de habitación ajena (art. 189); el hurto seguido
del maniatamiento de las víctimas (art. 240-2, mod. art. 37 ley 1142 de
2007) cobija el secuestro (art. 168)117; el tipo de homicidio (art. 103)

116 Así, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 792; WELZEL, Derecho penal, 2ª ed.,

pág. 322. La ubicación del acto copenado posterior es discutida: MAURACH/GÖSSEL

(Strafrecht, t. 2, págs. 458 y ss.) y MAURACH (Tratado, t. II, págs. 461 y 464) creen que
debe estudiarse dentro del concurso material, por tratarse de un caso de pluralidad de
acciones en el que –sin embargo– opera una causa de exclusión de la pena; en cambio,
STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5ª ed., pág. 405, le dedica un numeral especial
después de la subsidiariedad; por su parte, REYES ALVARADO (El concurso de delitos, pág.
118) ve en ellos una manifestación del principio de la alternatividad.
117 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de cuatro junio

1986, en JD, t. XI, Bogotá, Legis, 1986, pág. 695: “El hurto como delito instantáneo no
requiere necesariamente de un solo acto, es posible que se realice por conductas más
o menos prolongadas o por multiplicidad de éstas, algunas de las cuales pueden estar
previstas como una forma calificada, pero sin que así pueda considerarse estructurado
otro ilícito, que no corresponda siquiera con el elemento intencional del agente”;
en esta hipótesis la Corte casó parcialmente la sentencia y absolvió por el secuestro
simple; también, sent. de doce diciembre 2002, radicado: 13745: “la retención de los
ocupantes del camión fue única y exclusivamente mientras bajaban la carga del mismo,
evento que impedía que esa exteriorización de la voluntad fuera estimada como otro
delito autónomo”.

1180
 TEORÍA DEL DELITO

consume el de lesiones personales (por ejemplo art. 27, ley 1153 de

2007 o el daño sufrido por las ropas de la víctima) (art. 30, ley 1153 de
2007). Y, para citar otros dos ejemplos: el que hurta un arma de fuego
de defensa personal y la porta de manera ilegal en el momento en que
intenta consumar la conducta, no realiza dos conductas típicas (hurto y
porte ilegal de armas) sino una sola, pues el atentado contra el patrimo-
nio económico arropa el segundo hecho118; y quien realiza acto sexual
violento y causa algunas escoriaciones a la víctima no realiza también
uno de los tipos de lesiones personales, pues se trata de un rastro de
violencia que es inherente a tal ilícito119. A poco que se observe, se
puede verificar que en algunas de estas hipótesis el legislador se limita

No obstante, en un caso de atraco a un taxista, al que se maniató y se inmovilizó

por espacio de treinta minutos, la misma Sala de Casación Penal estima que hay hurto
calificado seguido de secuestro simple: “…solo la violencia concomitante a la realización
del delito de hurto se integra al mismo como elemento de mayor gravedad, pues si se
extiende en una secuencia temporal posterior al desapoderamiento del bien, su efectiva
realización conduce a estructurar típicamente otro atentado a bienes jurídicos, impera-
tivamente punible de manera independiente, como lo sería en casos como el presente
coartando la libertad individual que, entonces, concursa en forma indiscutible con el
atentado al patrimonio económico” [sent. de quince junio 2005, radicado: 21629; en
el mismo sentido: decisiones de 29 marzo 2000, radicado: 13331; cinco febrero 2002,
radicado: 13662; trece junio 2002, radicado: 12439; 26 junio 2002, radicado: 12770 (se
tuvo al conductor retenido en una cantina mientras se descargaban las mercancías del
vehículo hurtado: “al hacerse al camión y a la mercancía e irse con ella, los sujetos activos
consumaron la finalidad inicial, ante lo cual la retención subsiguiente era superflua a
ese propósito. Por manera que si, lograda la pretensión del hurto, se decidió privar de
su libertad a la víctima, este proceder no se integra a aquél y de manera autónoma es-
tructura el secuestro simple”); 28 julio 2004, radicado: 21520 (retención del conductor
y el acompañante por veinte minutos); 26 enero 2005, radicado: 21474 (retención de
un conductor por espacio de 15 o 20 minutos)]. Desde luego, el panorama anterior
puede ser objeto de otro enfoque si un “paseo millonario” comprende una privación
de la libertad durante cinco horas, caso en el que se puede llegar a consumar, también,
un secuestro (cfr. sent. de 25 mayo 2006, radicado: 20326).

118 No obstante, con base en una concepción naturalista de la conducta humana y

con ostensible mala interpretación del concepto final de acción, la Corte Suprema de
Justicia en sent. de 20 agosto 1992 afirma que se configuran las dos conductas típicas y
descarta el concurso aparente (cfr. JD, t. XXI, 1992, págs. 930 y ss.); en contra, con toda
la razón, los “salvamentos de voto” (cfr. págs. 935 y ss.).
119 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de dos junio 2004,

radicado: 18987: “la conducta descrita en el artículo 299 del Código Penal de 1980 –hoy
206– implica la presencia del factor violencia como elemento estructurante del tipo,
que se constituye en el medio para lograr la ejecución del acto sexual. Por lo tanto, es
apenas obvio que el sujeto pasivo de la acción delictiva presente los rastros de violencia
que son inherentes a esa clase de atentados. Sin embargo, cuando se causan lesiones a
la víctima que no son propias del acto sexual en comento, es evidente que su ejecución
configura una infracción contra la integridad física y, por tanto, delito autónomo”.

1181
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

a dar aplicación al principio de la insignificancia, como manifestación

de la adecuación social de las conductas y, por ende, asume que no hay
imputación objetiva.
c) El principio de subsidiariedad
Según este axioma, se supone la aplicación auxiliar de un tipo penal
cuando no intervenga otro que –de manera principal– cobije la con-
ducta; por eso, el tipo subsidiario o auxiliar retrocede ante el principal
o primario: lex primaria derogat legi subsidiariae. En otras palabras: este
postulado opera cuando el analista debe resolver concursos aparentes
de tipos motivados por la existencia de figuras que describen diversos
grados de lesión o afectación de los bienes jurídicos, desde los más leves
hasta los más graves, de tal manera que el supuesto de hecho subsidiario
es interferido por el principal; por ello, la estructura lógica de la subsi-
diariedad no es la de subordinación sino la de la interferencia120.
1) La subsidiariedad expresa. Se presenta cuando el legislador
mismo se encarga de señalarla. A tal efecto, el codificador suele acudir
a cláusulas como estas: “siempre que el hecho no esté sancionado con
pena mayor”, “a no ser que el hecho esté punido de otra manera en la
ley”, o semejantes, las que permiten al intérprete resolver el conflicto
interpretativo según dichas pautas; así sucede, por ejemplo, en dife-
rentes hipótesis plasmadas por el legislador en los arts. 199; 236; 265,
inc. 1º; 327; 359, inc. 1º; etc. Enfrente a estas disposiciones el analista
sabe que, en aplicación del principio de subsidiariedad, ellas solo se
pueden invocar cuando quede excluida la aplicación del hecho prin-
cipal o primario.
2) La subsidiariedad tácita. Es la que debe deducirse de la ley y
puede, a su vez, asumir una doble modalidad: de un lado, se presenta
en los casos de actos copenados previos o anteriores, cuando se está ante el
llamado delito de paso –a veces denominado impropiamente de tránsito,
lo que genera confusión en relación con aquellas figuras cometidas en
el territorio de varios Estados– o sea, aquellas fases previas constitutivas
de actos preparatorios punibles, o que por su naturaleza requieren el
recorrido de varios tipos que son comprendidos por el hecho consuma-
do. En efecto, así sucede en el caso de quien después de hacer varios
disparos sobre su enemigo le da muerte con un puñal que lleva al cinto;
o el de quien enterado de que su rival vive después del atentado de
que lo hizo objeto, se traslada hasta el lugar donde aquel yace y le da
muerte; y con la tenencia de sustancias peligrosas (art. 358) en relación

120 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 791.

1182
 TEORÍA DEL DELITO

con el lanzamiento de estas (art. 359). En estas hipótesis, se está ante

un concurso aparente porque hay unidad de acción y de tipo realizado.
De otro lado, se habla también de subsidiariedad tácita en los casos de
concurso de personas en el delito o hecho punible, cuando un agente
realiza al mismo tiempo actos de autor y de partícipe, evento en el que
la forma de concurrencia más débil cede ante la más grave, sin que sea
predicable un concurso de actividades típicas para regular una sola con-
ducta; tampoco está de más señalar que los hechos culposos retroceden
ante los dolosos y las contravenciones frente a los delitos.
d) El principio de la alternatividad
Se presenta cuando dos tipos penales se presentan como paralelos
o excluyentes por contener elementos incompatibles entre sí y que se
repelen mutuamente; por eso, se debe aplicar aquel de los dos que cobije
plenamente el hecho. Así sucede, por ejemplo, si el analista debe decidir
si aplica el tipo de hurto (art. 239) o el de estafa (art. 246, inc. 1º); el de
acto sexual violento (art. 206) o el de actos sexuales con menor de catorce
años (art. 209 original). Lo que, en verdad, garantiza la pervivencia de
este axioma es que en ambos casos el legislador busca proteger el mismo
bien jurídico pero con base a descripciones típicas distintas; en fin, se
debe decir que este postulado es la cara opuesta del de especialidad.

IV. LA CONCURRENCIA DE TIPOS PENALES: EL CONCURSO

IDEAL

Es este el único caso de concurso de tipos penales en una acción,

por lo que se le denomina también como formal.

A) CONCEPTO

Esta figura se presenta cuando el autor, mediante una única acción

ontológico-normativa, realiza al mismo tiempo una pluralidad de tipos
penales; esto es, cuando varios supuestos de hecho gobiernan una sola
acción. En otras palabras: hay concurso ideal o formal cuando una acción
se adecua a varias figuras típicas que no se excluyen entre sí, con base
en las reglas del concurso aparente ya expuestas y que son aplicables
de manera conjunta121. Ejemplos: el agente rinde testimonio falso y

121 Cfr. STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5ª ed., pág. 408; BAUMANN/WEBER/

MITSCH, Strafrecht, 11ª ed., págs. 812 y ss.; KINDHÄUSER, Strafrecht, pág. 367; MAURACH/

1183
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

le imputa a otro un hecho delictivo que este no ha cometido (C. P.,

arts. 442 mod. por el art. 8º de la ley 890 de 2004 y 436); el autor viola
a una menor de ocho años y le causa graves lesiones (arts. 205, 211,
num. 4; 111, en armonía con el art. 115, inc. 1º); el sujeto activo, en su
condición de abogado, falsifica un documento público entregado por
su cliente, para que la gestión encomendada no prospere (arts. 287 y
445); el agente realiza un aborto en condiciones inadecuadas, de las
que se deriva la muerte de la mujer (arts. 122 y 109); el sujeto activo
viola a una niña de doce años y la contamina con el virus del VIH a
sabiendas de que padece la enfermedad (arts. 205 y 370), etc. Una si-
tuación de suyo interesante se presenta en los tipos complementados,
sean agravados o atenuados, cuando el agente con una conducta única
realiza el tipo de manera plural; por ejemplo, se lleva a cabo una acción
de matar a un descendiente para realizar “otro hecho punible” (arts.
103 y 104 ords. 1° y 2°). Al respecto, cabe preguntar: ¿se realiza en este
caso una sola conducta doblemente típica? En principio la respuesta
pareciera ser afirmativa, sin embargo cuando se observa que el tipo
penal se fundamenta en los elementos configuradores de la descripción
típica básica a la que se añaden nuevos complementos, se percibe que
no se realizan dos tipos penales distintos sino el mismo pero comple-
mentado de manera plural. No hay, pues, un concurso ideal, sino un
evento normal de tipicidad única, aunque plural, en lo atinente a los
complementos. El auténtico concurso ideal supone, pues, una acción
en sentido ontológico-normativo y la realización de una pluralidad de
conductas típicas, por lo que debe ser de carácter heterogéneo.
No obstante, también puede presentarse una segunda modalidad
de concurso ideal que es la homogénea, esto es, cuando una acción encaja
varias veces en el mismo tipo penal122; o, para expresarlo de otra forma,

GÖSSEL, Strafrecht, págs. 430 y ss.; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36ª ed., pág. 295; MAURACH,
Tratado, t. II, págs. 437 y ss.; WARDA, “Grundfragen der strafrechtliche Konkurrenzleh-
re”, págs. 85 y ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª
ed., págs. 832 y ss.; ABELS, Die “Klarstellungsfunktion”, págs. 11 y ss.; JESCHECK/WEIGEND,
Tratado, 5ª ed., págs. 773 y ss.; GEPPERT, “Grundzüge der Konkurrenzlehre”, págs. 368
y ss.; WELZEL, Derecho penal, 2ª ed., págs. 317 y ss.; CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de
delitos, págs. 57 y 58. También, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent.
de 25 julio 2007, radicado: 27383; no obstante, con un punto de partida correcto al
definir los conceptos, se evidencia grave confusión conceptual cuando este organismo
convierte en un “concurso material” la acción desplegada por un agente que mediante
una granada da muerte y lesiona a varias personas.

122 Cfr. TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches, 6ª ed., t. I, pág. 290; SCHMIDT, Strafrecht,

4ª ed., pág. 463.

1184
 TEORÍA DEL DELITO

si con una misma acción son lesionados varios objetos de hecho ho-
mogéneos e independientes. Así sucede en los siguientes ejemplos: el
terrorista acciona una bomba y les da muerte a varias personas (art. 104,
num. 3); el profesor escolar induce a prácticas sexuales a sus alumnos
menores de 14 años (art. 209 en su versión original), etc. [cfr. supra,
III, B)]123.

B) R EQUISITOS

Según lo dicho, son exigencias de esta figura las siguientes124:

1. La unidad de acción. El comportamiento realizado por el agente

supone la dirección final de la voluntad hacia el logro de uno o varios
resultados; por ello, es lógicamente impensable la pluralidad de acciones
en el concurso ideal125. Desde luego, cuando se habla de una acción se
hace referencia a la posibilidad de que una conducta omisiva pueda
generar tanto un concurso ideal heterogéneo (el padre que incurre
en inasistencia alimentaria y como consecuencia muere el hijo: arts.
233 y 104, num. 1) como homogéneo. Naturalmente, pese a que debe
tratarse de una única acción, puede ocurrir que ella esté integrada por
varios actos conformadores del proceso ejecutivo de los tipos penales
que concurren idealmente, lo que puede suceder de tres formas dife-
rentes126. En efecto, puede acontecer que el concurso ideal surja de la
realización de varios tipos penales mediante actos ejecutivos idénticos en el caso
concreto, como acaece cuando el agente da muerte a dos personas de
un solo garrotazo o, en el ejemplo señalado más arriba, con quien al
realizar una acción encaminada a dañar un bien ajeno también lesiona
a una persona.
Así mismo, puede haber concurso ideal en casos de identidad parcial
de los diversos actos ejecutivos de los tipos penales que concurren; en estos casos,
por lo menos una de las partes contribuye a realizar el tipo de una y de

123 Se habla, por ello, de la función clarificadora del concurso ideal. Cfr. JESCHECK/WEI-

GEND, Tratado, 5ª ed., pág. 774, quien llega a extender la figura a los bienes jurídicos del
Estado, la colectividad y el patrimonio económico (cfr. pág. 776); ello, naturalmente,
salvado el error del traductor de la 3ª ed., quien entiende como “imposible” lo que
para el autor es “posible” en el texto original (cfr. Tratado, t. 2, pág. 1013); ABELS, Die
“Klarstellungsfunktion”, págs. 81 y ss.
124 Cfr. CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 58 y ss.
125 Sin embargo, REYES ALVARADO (El concurso de delitos, págs. 315 y ss.) pretende

que hay pluralidad de acciones.

126 Cfr. SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, 26ª ed., págs. 764 a 766 (previo

al § 52, núms. 13-21); CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 61 y ss.

1185
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

otra de las figuras penales concurrentes. Así sucede, por ejemplo, con
el abogado que usa un documento público falso en un proceso civil
para engañar al juez (concurso ideal de uso de documento público
falso y fraude procesal).
Finalmente, puede presentarse lo que la doctrina y la jurisprudencia
alemanas llaman el concurso ideal por efecto de pinzas (Idealkonkurrenz durch
Klammerwirkung) 127, esto es, aquel evento en el que el proceso ejecutivo
de dos delitos no se interfiere de forma directa sino indirecta a través
de un tercer delito que los une; por ejemplo: el agente hurta en forma
violenta un vehículo, con el propósito de devolverlo dentro de las 24
horas siguientes (arts. 239 y ss., 242.1) y, con él, causa culposamente la
muerte a un peatón (art. 109), al que omite socorrer (art. 29, ley 1153
de 2007). En este caso, el autor realiza dos tipos penales independientes
(homicidio culposo y omisión de socorro) pero que, indirectamente,
aparecen conectados por el tercer delito (el hurto de uso), que los une
en concurso ideal (efecto de las pinzas); lleva a cabo, pues, un hurto
de uso en concurso ideal con un homicidio culposo y una omisión de
socorro y la unidad resulta de que las diferentes partes de la acción del
delito que liga, concurren a la realización de los dos tipos ligados que,
a veces, tienen un menor contenido de injusto que aquel.

2. La doble o múltiple desvaloración de la ley penal. Esto porque la acción,

ontológico-jurídicamente entendida, debe encajar en dos o más tipos
penales diferentes; o, en el caso del concurso ideal homogéneo, en el
mismo tipo penal de manera repetida. Es posible, por supuesto, que
concurran tipos dolosos con tipos culposos (piénsese en el aborto seguido
de muerte de la mujer: arts. 109 y 120), o tipos dolosos o culposos entre
sí (daño en bien ajeno doloso que produce lesiones culposas en una
persona: arts. 265, 111 y ss., 120). Así mismo, dado que expresamente
lo señala el art. 31, pueden concurrir tipos comisivos entre sí (el padre
que viola a la hija) u omisivos (un guardián carcelario, deja la puerta de
la celda abierta para que un preso se fugue y otro le causa la muerte a
un tercero: concurso ideal heterogéneo; o, el autor omite salvar a varias
personas que naufragan: concurso ideal homogéneo); no obstante, se
discute si puede haber concurso ideal entre un delito de acción y uno
de omisión –propia o impropia– a lo que se suele responder de manera
negativa128, salvo el caso de que el delito omisivo sea permanente y que

127 SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª ed., págs.

807, 834-835; PUPPE, en Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, t. I, 2ª ed.,

pág. 1565.
128 CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, pág. 60. En contra ZAFFARONI, Tratado,

t. IV, pág. 555; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, 2ª ed., pág. 866.

1186
 TEORÍA DEL DELITO

el delito comisivo sirva para mantener el estado antijurídico en que

consiste el delito omisivo permanente129.
Así mismo, si se piensa en el concurso ideal heterogéneo, son po-
sibles las siguientes tres variantes130. Primera: con una acción se lesionan
varios tipos con distintos resultados, como sucede –ejemplo ya citado– con
quien viola a una niña de doce años y la contamina con el virus del VIH,
a sabiendas de que padece la enfermedad; segunda: con una acción se
produce el resultado previsto en otro tipo penal, como acaece en el instructivo
caso de quien hurta a otro un objeto mediante violencia y le produce
graves lesiones personales; y, tercera: pueden concurrir idealmente en una
acción dos tipos de mera conducta, como sucede con el sujeto activo que
comete un falso testimonio al rendir una declaración y, al mismo tiempo,
hace imputaciones deshonrosas a un tercero.
También, en materia de concurso ideal homogéneo, pueden presen-
tarse dos especies diferentes: una, si se realiza una acción que encaja
en el mismo tipo penal y recae sobre un número plural de sujetos pasivos, en
tratándose de bienes jurídicos altamente personales, como en el caso de
quien acciona una granada y mata a varias personas; aquí el bien
jurídico vida es altamente personal, porque él no se puede separar
de su titular. Igual sucede con la libertad, el honor, la libertad sexual,
etc. La otra modalidad, se presenta cuando con una acción –que recae
sobre varias personas– se vulnera varias veces una misma descripción típica
y se afecta un bien jurídico colectivo; ejemplo: con un mismo escrito se
denuncia falsamente a varias personas y se atenta contra la eficaz y la
recta impartición de justicia.

3. La identidad de sujeto activo. No es concebible esta figura si llegare a

mediar una pluralidad de agentes; como es de suponer, ello no significa
que varias personas no puedan realizar de consuno un concurso ideal
(los dos profesores que practican el coito sexual ante la clase entera,
compuesta por niños menores de ocho años), o que se pueda participar
en él (un amigo presta al profesor material pornográfico destinado a
la acción corruptora).

4. La unidad o pluralidad de sujetos pasivos. Esta exigencia es válida

en tratándose del concurso ideal heterogéneo que –como se dijo– es
el auténtico, dado que la acción puede afectar los intereses jurídicos
de una o varias personas; así, en el evento de quien viola sexualmente
a su hermana, se está ante un solo sujeto pasivo; en cambio, en el falso

129 Véase CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, pág. 60.

130 Cfr. CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 65-66.

1187
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

testimonio con imputación mentirosa de un hecho delictual, puede

tratarse de una pluralidad de sujetos pasivos. A su turno, como ya se
manifestó, en el homogéneo se requiere siempre pluralidad de sujetos
pasivos.
De lo anterior se infiere, entonces, que puede afectarse el mismo
bien jurídico de manera reiterada (concurso homogéneo) o una plu-
ralidad de bienes jurídicos (heterogéneo).

V. LA UNIDAD Y LA PLURALIDAD DE ACCIONES TÍPICAS EN

LA LEY PENAL

No es completamente afortunada la regulación de la materia, tal

como se muestra a continuación131.

A) A PUNTES PREVIOS

Una vez expuestos a grandes rasgos los fundamentos doctrinarios

sobre el asunto, debe precisarse ahora cómo lo ha previsto el ordena-
miento punitivo vigente, que lo contempla en el C. P., art. 31, y en el
C. de P. P., arts. 51 y 460. Según el inc. 1º de la primera disposición,
intitulado concurso de conductas punibles (denominación no exenta de
reparos), “el que con una sola acción u omisión o con varias acciones
u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces
la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena
más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin
que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a
las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una
de ellas”. Esta norma tiene su correlato constitucional tanto en el art.
29, inc. 5º –que tanto en sentido procesal como sustantivo, prohíbe
juzgar a una persona “dos veces por el mismo hecho”– como en el
C. P., art. 8º.
Esta disposición es similar al art. 26 del C. P. derogado en la que la
doctrina pretendió ver una unificación de todos los eventos de unidad
y de pluralidad de acciones típicas132 que, a su vez, tuvo su origen en las
previsiones contempladas en el A-74 en sus arts. 28 y 29, las que fueron

131 Véase, por ejemplo, la lúcida exposición de POSADA MAYA, “El concurso de

conductas punibles”, págs. 462 y ss.

132 REYES ECHANDÍA, La tipicidad, 5ª ed., pág. 300; el mismo, Derecho penal, 11ª ed.,

pág. 145; GÓMEZ MÉNDEZ, “El concurso de hechos punibles”, pág. 41, entre otros. Contra
tal unificación ARENAS, Comentarios..., t. I, págs. 228 y 244.

1188
 TEORÍA DEL DELITO

retomadas por el art. 29 del P-78, acogido sin significativas modificaciones

por la comisión encargada de elaborar el P-79133; de esta manera, el C. P.
de 1980 –y con él el C. P. de 2000– reemplazó el sistema diferenciador
operante en el estatuto de 1936 que, en distintas disposiciones, regulaba
el concurso ideal (art. 31), el delito continuado (art. 32) y el llamado
“concurso material” (art. 33), etc. Desde luego, los cambios introducidos
no fueron tan hondos como se pensó, pues un análisis minucioso de la
normativa vigente para ese momento demostraba que tales figuras tenían
cabida entonces, aunque –eso sí– debía hacerse una interpretación siste-
mática de la ley, cosa que también sucede con el Código vigente.

B) R EQUISITOS

Como es obvio, si se toma en su conjunto la regulación actual, pue-

de decirse que se caracteriza por armonizar la unidad y la pluralidad
de acciones (acciones en sentido estricto y omisiones) con la unidad
de tipos realizados por un mismo agente, y se plantea así una fórmula
amplia que ofrece diversas posibilidades interpretativas según el punto
de partida asumido por el analista y que, por supuesto, depende de la
sistemática de la conducta punible que se mantenga. Sus exigencias
son las siguientes:
En primer lugar, se debe presentar unidad de sujeto activo, pues el
infractor debe ser el mismo y queda descartada la figura cuando se
trata de conductas cometidas por un número plural de agentes; así se
desprende del encabezamiento del art. 31: “el que...”, esto es, cualquier
persona individual. Así mismo, en segundo lugar, se requiere unidad o
pluralidad de acciones u omisiones, pues –como dice la ley– el fenómeno
en estudio se presenta con “una sola acción u omisión o con varias
acciones u omisiones”, por lo que pueden “concurrir” conductas de
diversa índole. Además, en tercer lugar, deben realizarse varios tipos pe-
nales o varias veces el mismo, porque, como lo indica el texto, se deben
infringir “varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición”. También, en cuarto lugar, debe mediar unidad de proceso,
dado que –así la ley no lo diga– el juzgamiento se debe llevar a cabo en
un mismo asunto, independientemente de la modalidad de la figura.
Así mismo, en quinto lugar, es indispensable que las penas imponibles
sean privativas de libertad o puedan acumularse, exigencia desprendible del
inc. 1º cuando señala que se debe tener en cuenta la “naturaleza” de

133 GIRALDO MARÍN, Actas..., I, págs. 332 y ss., 413, 501 y ss.; también GÓMEZ MÉNDEZ,

“El concurso...”, págs. 37 y ss.

1189
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la sanción para tales cometidos. Desde luego, pese a que el legislador

indica cómo se hace la acumulación en tratándose de la pena privativa
de libertad (la prisión), no se ocupa de la forma de proceder cuando
se trata de acumular la pena privativa de libertad (para el caso, la pri-
sión) con las penas privativas de otros derechos (arts. 37 y 43); el asunto
queda, entonces, librado a la interpretación. Naturalmente, si se quiere
salvaguardar la seguridad jurídica, el juzgador o el juez de ejecución
tendrán que escudarse en los raseros de la lógica y la justicia material,
para llevar adelante esta tarea, según las directrices contenidas en el
título I, en especial las que dimanan del art. 3º del C. P.
Ahora bien, el codificador también dispone qué se debe hacer
cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que
tenga señalada la pena más grave contemple penas distintas a las previs-
tas en esta, caso en el que prevé que esas sanciones se deben tener en
cuenta para hacer la tasación (art. 31, inc. 3º); esto reitera, por supuesto
de manera implícita, la exigencia examinada, al paso que emite una
pauta adicional en este ámbito a partir de la cual queda claro que esas
sanciones no se pueden omitir.
Desde luego, esta regulación debe ser complementada con las pre-
visiones de la ley procesal penal, en virtud de las que es posible que el
fenómeno de la acumulación se presente con posterioridad a la termi-
nación del proceso (art. 460).

C) LOS EVENTOS PREVISTOS

Si se efectúa una descomposición analítica de la normativa vigente,

se encuentran consagrados los siguientes casos de unidad y pluralidad
de conductas típicas.
En primer lugar, cuando se prevé una sola acción u omisión que in-
fringe varias disposiciones de la ley penal, se consagra con toda claridad el
concurso ideal heterogéneo, como sucede en los ejemplos ya indicados y
en la hipótesis de quien –por la fuerza– se opone al cumplimiento de
la orden de captura ejecutada por un agente de la policía judicial, a
causa de lo cual el servidor pierde la vida (arts. 429 y 103).
En segundo lugar, puede presentarse una sola acción u omisión que
infrinja varias veces la misma disposición, esto es, se hace referencia a las
diversas hipótesis de delito continuado –recuérdese el caso del cajero–,
modalidad que también menciona la ley en el par. del art. 31 para in-
dicar un modelo específico de punición que demanda un incremento
punitivo de la tercera parte, distinto al previsto en el inc. 1º. Desde luego,
no se debe olvidar que estos casos son verdaderos eventos de progresión

1190
 TEORÍA DEL DELITO

delictiva sancionables con la pena indicada por la norma respectiva, tal

como sucede con algunos tipos que en la parte especial recogen casos de
continuidad delictiva (cfr. arts. 246, 277, 278, 297, 298, 299, 300 y 316, etc.);
por ello, el incremento allí previsto se debe destinar solo para hipótesis
graves (situaciones que recaen sobre sujeto pasivo plural en tratándose
de bienes jurídicos “no altamente personales”)134. Así mismo, dentro de
tales previsiones ha sido comprendido el llamado delito masa, también
mencionado en el par. del art. 31 para indicar que la pena es la señalada
en la respectiva disposición incrementada en una tercera parte y no la
indicada en el inc. 1º, como sucede con el distribuidor de combustibles que
cobra precios superiores a los autorizados por el producto a un número
elevado de clientes, o en los demás ejemplos citados. Igualmente, dentro
de tal fórmula quedan comprendidos los casos de concurso ideal homogéneo,
que –pese a comportar unidad de acción e infracción reiterada del mismo
tipo penal–, a diferencia de los dos casos anteriores, son sancionados
como lo indica el inc. 1º, tal como sucede con la conducta del terrorista
que al activar una bomba ocasiona la muerte a diez transeúntes.
En tercer lugar, es posible que varias acciones u omisiones infrinjan
varias veces la misma disposición, caso en el que se está ante un típico
concurso material homogéneo, como si se cometen varios homicidios, en
diversas fechas, contra distintos transeúntes o residentes de un sector
de la ciudad135.
También, en cuarto lugar, varias acciones u omisiones pueden infringir
varias disposiciones de la ley penal, como ocurre –además de las hipótesis
indicadas– cuando el agente le da muerte a un hombre, falsifica un
documento público, comete estafa, daña bien ajeno, etc. Se trata, pues,
de un típico caso de concurso material heterogéneo.
En quinto lugar, si acontece que las varias acciones se han juzgado in-
dependientemente o se han impuesto sentencias en diferentes procesos, es posible
realizar la acumulación respectiva, calificada por la ley como “jurídica”
(C. de P. P., art. 460) y darle cabida al llamado concurso material posterior,
cuya necesidad de regulación había sido prevista por la doctrina desde
que se expidió el C. P. de 1980136.
Para terminar, adviértase, no existe previsión expresa del con-

134 La inclusión del delito continuado y del delito masa en el parágrafo del art.

31, buscaba desligar estas dos figuras de las modalidades de concurso amén de incre-
mentar la sanción con base en el grado de injusto y de culpabilidad; así la ponencia
para el Primer Debate al P-98 en el seno de la Comisión Constitucional de la Cámara
de Representantes. Cfr. LÓPEZ MORALES, Antecedentes, pág. 621.
135 PÉREZ (Derecho penal, t. I, pág. 408) quien, con su punto de partida, al comentar

el viejo art. 26, se veía forzado a ubicar aquí la hipótesis del delito continuado.
136 REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 285 y ss.

1191
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

curso aparente, pero parece evidente que su fundamento legal es

el mismo art. 31; desde luego, esto no significa que se trate de un
“verdadero concurso”, como se pretende, pues se cae en un sofisma
lingüístico137.

D) L A DETERMINACIÓN DE LA PUNIBILIDAD

Para poder caracterizar el punto de partida adoptado por la legis-

lación nacional en este ámbito, es indispensable tener apoyo en los
principios imperantes al respecto.

1. Los sistemas más usuales. Es frecuente, en el derecho comparado,

acudir a diversos mecanismos para concretar la pena imponible cuando
se está ante uno de los eventos estudiados138.
El más tradicional es el de la acumulación material, en cuya virtud
se suman todas las penas sin límite de ninguna índole, pues se parte
del presupuesto de que el hombre debe sufrir tantos castigos como
acciones en sentido jurídico penal haya realizado, por lo que no tiene
sentido que la sanción imponible a una trasgresión de la ley penal
desaparezca o se atenúe cuando concurran otra u otras; por supuesto,
se trata de un sistema de suma inconveniencia, que lleva a la cadena
perpetua o a la confiscación de los bienes del condenado en caso
de multa, e imposibilita la unidad de la ejecución penal, amén de
que no permite cumplir con la resocialización como cometido de
la pena139. En fin, lo único que se logra con tal método es dotar de
espectacularidad la actividad de la administración de justicia, a la que
son tan dados quienes profesan una ética utilitarista, como sucede en
los países anglosajones.
Otro de los sistemas es el de la absorción, según el cual basta con la
pena imponible para el hecho más grave para hacer justicia, indepen-
dientemente del número de infracciones a la ley penal en que incurra
el agente; de esta manera, se postula un mecanismo caracterizado por
su benignidad, dado que permite mayor eficiencia a la administración
de justicia y simplifica al máximo la imposición y ejecución de la pena.

137 Así, REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 84 y 85, al comentar el art. 26

del C. P. derogado.
138 Sobre ello, SANZ MORÁN, El concurso, págs. 25 y ss.; GEPPERT, “Grundzüge der Kon-

kurrenzlehre”, págs. 359 y ss.; MEZGER, Derecho penal, págs. 327 y ss.; WEGSCHEIDER, Echte
und scheinbare, págs. 20 y ss.; MAURACH, Tratado, t. II, págs. 475 y ss.; MAURACH/GÖSSEL,
Strafrecht, t. 2, págs. 468 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso de delitos, pág. 349.
139 MAURACH, Tratado, t. II, pág. 476.

1192
 TEORÍA DEL DELITO

Contra él se ha dicho que es contrario a los principios del acto y de cul-

pabilidad, porque deja diversos hechos sin castigo y no puede adaptarse
a la culpabilidad del agente; incluso, se pretende ver en él un “efecto
criminógeno” en cuanto se constituye en un aliento para continuar con
la trasgresión a la ley penal.
Un mecanismo intermedio es el de la acumulación jurídica, que
–pese a múltiples interpretaciones– debe entenderse como un límite
a la sumatoria material de penas, sea que ello se presente de manera
absoluta o relativa para crear un marco penal máximo que no puede ser
superado por el juzgador; o bien, con reducción de las penas imponibles
para cada hecho en concreto según pautas previamente trazadas, las
que se adicionan al final. En verdad, a poco observar, se verifica que se
trata de una variante de la acumulación material.
También, debe mencionarse el de la exasperación o asperación, con-
sistente en averiguar para cada infracción la pena correspondiente y,
sin sumarlas, tomar la más severa y con base en ella imponer la sanción
conjunta con base en diversos factores que permitan hacer los incre-
mentos de rigor. Este sistema, de carácter intermedio, goza de muchas
simpatías en la doctrina y en el derecho comparado por lograr un punto
de equilibrio, aunque también puede ser cuestionado por la falta de
independencia y naturaleza propias, amén de su cercanía con el de la
absorción, cuando no se pretexta su complejidad.
Finalmente, debe mencionarse la llamada combinación de marcos penales,
consistente en crear una escala propia que se determina a partir de cada
una de las infracciones a la ley penal con indicación de sus mínimos y
sus máximos. Con este punto de partida, el mínimo del nuevo marco
penal será el más elevado de los previstos para las distintas transgresiones,
mientras que el máximo equivaldrá al mayor monto penal imponible
para las distintas infracciones; se procede de esta manera, cuando las
penas son principales, si son accesorias se suelen tomar como base las
aplicables para cualquiera de los hechos. La mayor soltura de este mo-
delo le ha permitido, sin duda, alcanzar un alto grado de popularidad
aunque se le objeta su carácter intermedio, que lo hace fluctuar entre
la absorción y la asperación.
Lo dicho demuestra, pues, que se está lejos de alcanzar un meca-
nismo perfecto para señalar la pena imponible en este ámbito, por lo
que –en definitiva– es el respectivo legislador quien debe elegir el más
adecuado, según los fines político-criminales que lo animen.

2. La regulación legal. Si se observa la normativa sobre la materia,

puede concluirse que se ha plasmado un sistema atípico que dista
mucho de ser sencillo y no coincide con los criterios tradicionalmente

1193
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

expuestos, amén de que no está exento de críticas140. En efecto, en

tratándose de la pena pecuniaria, se ha consagrado el mecanismo de la
acumulación jurídica (cfr. art. 39, num. 4), que permite sumar las multas
correspondientes a cada una de las infracciones, pero se fija como límite
máximo la astronómica suma de setenta y cinco mil salarios mínimos
legales mensuales vigentes (cfr. art. 39, num. 1, en armonía con la ley
890 de 2004, art. 14).
De igual forma, cuando se trata de pena privativa de la libertad
(la prisión) o de penas que puedan acumularse (se sobreentiende, sin
olvidar las privativas de otros derechos), se parte de la disposición que
establezca la sanción para la conducta más grave, que es susceptible de
incrementarse hasta en otro tanto (¡no en otro tanto!), pero sin exceder
en ningún caso el monto resultante de la suma aritmética correspon-
diente a las diversas conductas punibles, debidamente dosificadas cada
una de ellas (art. 31, inc. 1º), con un límite máximo de sesenta años
para la pena privativa de la libertad (cfr., art. 31, inc. 2º, mod. por la
ley 890 de 2004, art. 1°). De este modo, se combinan la acumulación
material, la acumulación jurídica y la asperación, en un sistema cercano
a este último mecanismo que deja algunos vacíos, pues, en efecto, no
se señala límite alguno en tratándose de las penas privativas de otros
derechos, materia en la que sigue campeando relativa indeterminación,
con el correspondiente desconocimiento del principio de taxatividad.
Por supuesto, para evitar los frecuentes descalabros de la seguridad
jurídica observables en la práctica judicial, debería tomarse siempre
como límite el máximo previsto en el art. 51 cuando se dispone que
estas penas no puedan exceder de veinte años, salvo el muy discutible
caso del inc. 5º del art. 122 de la Const. Pol. modificado por el acto
leg. 1 de 2004.
Así mismo, no se ha previsto nada en cuanto a las medidas de seguri-
dad imponibles al inimputable que haya realizado una de las conductas
aquí estudiadas –con una duración máxima de veinte años, sin rebasar en
ningún caso ese tope por más que concurran varias conductas punibles–,
sin que el legislador se haya preocupado por armonizar en este aspecto
el Código Penal con la Constitución. Es este, pues, el mecanismo al que
debe acudirse para determinar la pena imponible en casos de concurso
ideal y material en sus diversas modalidades; al tratarse de algunas hipótesis
de delito continuado y del delito masa, se repite, la pena aplicable será la
señalada por la disposición respectiva incrementada en una tercera parte
(cfr., art. 31 par.) aunque, como se expresó, ello implica hacer diversos
distingos cuando se trata de la primera de ellas.

140 Véase POSADA MAYA, “El concurso de conductas punibles”, págs. 482 y ss.

1194
 TEORÍA DEL DELITO

Por último, adviértase, la pena señalada se impone no sólo cuando

las conductas sean objeto de juzgamiento en un mismo proceso, sino
cuando ello sucede después: casos de concurso real posterior; en este even-
to, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, o quien haga
sus veces, está legalmente facultado para llevar a cabo la acumulación
jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferi-
das en procesos distintos contra la misma persona141: “Las normas que
regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas
punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren
fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido
varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta
en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer.
/ No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterio-
ridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en
cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por
delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada
de la libertad” (véase C. de P. P., art. 460). Infortunadamente, no se ha
previsto –como sí lo hacía el antiguo C. de P. P. de 1991, en su art. 505,
inc. 3º– la situación del inimputable sometido a medida de seguridad
a quien, además, se le impone pena –se supone, porque para otros
efectos haya sido considerado imputable–, lo que no impide el abono
respectivo.
Una modalidad en extremo atenuada –¡de forma desde luego pre-
ocupante!– del llamado concurso real posterior, es la prevista en la
Ley 975 de 2005 para los miembros de grupos armados ilegales rein-
corporados a la vida civil, para quienes se dispone la acumulación de
penas en relación con todas las conductas punibles cometidas mientras
pertenezcan a esas asociaciones criminales; pero, en contra de lo que
se pudiera creer, no se trata de las penas normales impuestas sino de la
llamada pena alternativa –una modalidad de sanción privativa de liber-
tad que fluctúa entre cinco y ocho años– que, en ningún caso, puede
superar el máximo indicado así se trate de los crímenes atroces que
quedan cobijados por dicha Ley (véase arts. 20, 24, 25 y 29). ¡Son, pues,
estos los efectos de las “nuevas” políticas criminales que han invadido
la vida colombiana!

141 Sobre ello, Corte Suprema de Justicia, sent. de 28 julio 2004, radicado: 18654.

1195