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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN LA RESOLUCIÓN

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN LA RESOLUCIÓN DE CONTRADICCIONES

NORMATIVAS

DIEGO FELIPE FRANCO FUENTES ROLACK

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: Dr. IVÁN HUNTER AMPUERO

VALDIVIA CHILE

2012

INTRODUCCIÓN

Índice

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CAPITULO I: STATUS QUAESTIONIS DE LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL PARA LA RESOLUCIÓN DE ANTINOMIAS

5

1.1 ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN EN LA DOCTRINA CHILENA

5

1.2 TRATAMIENTO DE LA DOCTRINA COMPARADA

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1.2.1 DISTRIBUCIÓN DE LOS ROLES EN EL PROCESO Y PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO

8

1.2.2 SEPARACIÓN ENTRE CUESTIONES FÁCTICAS Y JURÍDICAS

11

1.3

BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS ANTINOMIAS EN LA TEORÍA DEL DERECHO

13

1.3.1 CARACTERÍSTICAS, CONCEPTOS Y CLASES DE ANTINOMIAS

13

1.3.2 CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS

15

CAPITULO II: LÍMITES A LA FACULTAD DEL JUEZ DE MODIFICAR EL ESTATUTO JURÍDICO APLICABLE

18

2.1

LÍMITES TRADICIONALES ESTABLECIDOS POR LA DOCTRINA

18

2.1.1 IMPARCIALIDAD

18

2.1.2 LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA

21

2.1.3 OBJETO DEL PROCESO

24

2.1.4 EL PETITUM

26

2.1.5 LA CAUSA DE PEDIR

27

2.2 BREVE REFERENCIA A LA CONTRADICCIÓN NORMATIVA QUE SE PRESENTA EN FORMA EVIDENTE EN LA

3. CAPITULO III: LA FACULTAD DEL JUEZ DE MODIFICAR EL ESTATUTO JURÍDICO APLICABLE Y EL DERECHO DE DEFENSA

31

35

3.1

LA POSIBILIDAD DE AFECTACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

35

3.2PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN PARA LA RESOLUCIÓN DE CONTRADICCIONES NORMATIVAS

41

Conclusiones

43

Bibliografía

45

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INTRODUCCIÓN

Es una característica de nuestro ordenamiento jurídico, y en general de los ordenamientos comparados, la gran cantidad de normas que los componen; las regulaciones sonextensas fragmentarias y dispersas. Así la concepción del Derecho como un todo orgánico, sistemático y coherente se pierde en el enmarañado de normas, dando origen a su vez a las contradicciones normativas que surgen como imperfecciones del sistema jurídico. Los operadores jurídicos que se encuentran ante estas imperfecciones del sistema no cuentan con los elementos necesarios para llegar a una solución unívoca, ya que el legislador no da criterio alguno para resolver la contradicción. Es el Juez quien esta llamado por el propio sistema jurídico a solucionar la contradicción en el caso concreto. Así, hoy en día vuelve a estar vigente la añeja discusión en torno al rol que deben cumplir las partes y el tribunal en el proceso. Cobra vigencia nuevamente el viejo brocardo romano iura novit curia, el cual en su concepción más clásica establece que el juez conoce el derecho, es un experto en el ordenamiento jurídico, por lo cual es libre y soberano para aplicar las normas al caso concreto. Pero hoy en día esta concepción de los poderes del juez en la aplicación de las normas es inconcebible con el Estado de Derecho moderno. El debido proceso como derecho fundamental se levanta como una garantía para los ciudadanos frente al poder del Estado personificado en el Juez. Por consiguiente, el Juez que se encuentra ante una contradicción normativa ya no goza de plena libertad para aplicar el Derecho y resolverla. En vista de lo anterior el objetivo de la presente investigación será determinar cuáles son los límites que tiene el Juez en la aplicación del Derecho para el especial caso de las contradicciones normativas. Es libre y soberano el Juez para aplicar el Derecho o bien se encuentra limitado por el propio ordenamiento jurídico. Además se busca determinar cual es el mecanismo idóneo para que el juzgador pueda modificar el derecho sin afectar los derechos de las partes litigantes en el proceso. Para determinar lo anterior, recurriremos a un análisis de la doctrina moderna, tanto nacional como comparada en torno a los poderes del Juez en la aplicación del Derecho, enfocando la problemática desde el punto de vista del Derecho Procesal Civil. A su vez también se analizará cómo se ha intentado resolver la problemática de las antinomias en la teoría del Derecho, haciendo referencia a los criterios de resolución postulados por esta área del conocimiento jurídico. Enunciado lo anterior, en el primer capítulo de la presente investigación trataremos de definir el estado actual en que se encuentra la discusión sobre los poderes del juez civil en la resolución de contradicciones normativas, abarcando la doctrina nacional y extranjera que se ha pronunciado al respecto. También se tratará el estado de la cuestión en cuanto a las antinomias y sus criterios de resolución en la teoría del Derecho. En el segundo capítulo se hará referencia a los límites tradicionales que ha postulado la doctrina a los poderes del juez civil en la aplicación del derecho, analizando las diversas

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problemáticas en torno a los límites que se formulan desde distintos ámbitos del proceso haciendo especial referencia a la imparcialidad, la congruencia de la sentencia, el objeto del proceso y la causa de pedir. Finalmente, en el último capítulo dela presente investigación, se abordará la temática relativa al poder del juez civil en la aplicación del Derecho y la posible afección del derecho de defensa, haciendo referencia a su vez a la necesidad de un contradictorio para garantizar los derechos de las partes. La parte final de este capítulo estará dedicada a entregar una propuesta de interpretación a los operadores jurídicos que permita conjugar la garantía del derecho de defensa con el poder del juez para aplicar el Derecho de oficio y resolver una antinomia legislativa en nuestro sistema jurídico.

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CAPITULO I:STATUS QUAESTIONIS DE LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL PARA LA RESOLUCIÓN DE ANTINOMIAS

1.1 ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN EN LA DOCTRINA CHILENA

En nuestro país, la pregunta sobre si el juez puede modificar los materiales jurídicos invocados por las partes, no encuentra respuesta en el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), no existiendo norma alguna que se refiera específicamente al tema. El Art. 254 CPC al enunciar el contenido de la demanda, coloca sobre el demandante la tarea de señalar la norma jurídica en la cual fundamenta su pretensión, pero respecto de la posibilidad de que el juez modifique esa calificación el CPC guarda silencio, de la misma forma que lo hace el Proyecto de Código Procesal Civil (en adelante PCPC).

Ante el vacío legal, la jurisprudencia nacional se ha manifestado de forma unánime a favor de un rol activo del juzgador a la hora de aplicar el Derecho, estableciendo una marcada separación entre las cuestiones fácticas que le corresponden a las partes y la aplicación del Derecho sobre la cual el juez puede intervenir. Así lo demuestran fallos que desde muy temprano indican que al juez le corresponde un amplio poder en la utilización de normas jurídicas 1 .

Por su parte, la doctrina nacional sobre los poderes del juez civil en la utilización de los materiales jurídicos resulta escasa, y es aun más reducida, si se acota a la resolución de antinomias. Solo existen unos pocos autores que han abordado el tema desde alguna de sus aristas, sin existir ninguna obra que lo desarrolle de forma íntegra y sistemática como resulta necesario ante el vacío legal, ya que si bien la jurisprudencia ha resuelto la discrepancia sobre la posibilidad de modificar el derecho aplicable por parte del juzgador, esto es solo el principio del asunto, quedando varias dudas por resolver.

La primera doctrina en nuestro país que aborda la temática sobre la aplicación judicial del derecho, inicia su análisis a propósito de una sentencia de la Corte Suprema 2 . Señala que es deber del juez el fallar conforme a Derecho, por lo cual una vez que se han establecido los hechos en forma legal el juez como letrado, es libre para razonar y aplicar la norma jurídica al caso concreto sin que, por alejarse de los fundamentos jurídicos aducidos por las partes, incurra en vicio de ultra petita. El autor realiza un análisis de la causa de pedir en nuestro derecho, la que se encuentra definida legalmente en el artículo 177 del CPC como “el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”, sin señalar si ese fundamento está compuesto por el derecho invocado y los hechos, o solo por estos últimos 3 . Así después de un análisis doctrinal sostiene que en nuestro derecho la causa petendi se compone solo por los hechos, de lo cual deriva que el juez

1 Vid. Hunter Ampuero, Iván, “Iura novit curia en la jurisprudencia chilena”,en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol.23, n°2, Diciembre (2010), pp.201 a 205. 2 Sentencia Corte Suprema del 26 de septiembre de 1996, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 93 nº3, (1996), II pp. 118 y ss. 3 Cfr. Romero Seguel, Alejandro, “La congruencia de la sentencia”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25, nº2, (1998), pp. 447.

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es libre y soberano para aplicar el derecho sin incurrir en vicio de ultra petita, al acoger una demanda con un fundamento jurídico distinto al enunciado por el actor en el libelo.

Por otro lado, existe otro autor nacional que ha reflexionado sobre los alcances de la máxima iura novit curia en dos artículos doctrinales publicados en la Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile.

En el primero de ellos publicado en diciembre de 2010, efectúa un análisis crítico de la principal jurisprudencia nacional que se ha pronunciado sobre el poder de los jueces para aplicar de oficio el derecho, haciendo una síntesis de los argumentos que se pronuncian en diversos fallos a favor de esta facultad. Así quedan establecidos por la jurisprudencia los amplios poderes que les corresponden a los jueces a la hora de la aplicación de los materiales jurídicos, estructurando esta posibilidad sobre un dogma difícilmente cuestionable: el juzgador es un amplio conocedor del sistema normativo 4 .

En un siguiente artículo se analizan los poderes del juez civil para aplicar el Derecho en el marco del PCPC que se encuentra en su trámite legislativo. El autor busca justificar que un juez con un amplio poder para utilizar los materiales jurídicos está acorde con la función de tutela de los derechos de los ciudadanos que le corresponde alos órganos jurisdiccionales, entendiendo que el juez debe dar razón a quien prueba ser titular de un derecho vulnerado más que a quién alega correctamente la norma jurídica aplicable. La judicatura debe tener un rol activo en la aplicación del Derecho,al serle exigible un objetivo más allá de la mera resolución de conflictos, que es la efectiva tutela de los derechos del ciudadano. Es en el marco de este análisis donde encontramos la única reflexión de nuestra doctrina sobre el problema específico de resolver una antinomia, postulando que no se puede imponer al ciudadano la carga de elegir la norma aplicable cuando el propio sistema jurídico es inconsistente y contradictorio al contener este tipo de errores 5 .

Finalmente encontramos un último autor nacional, que realiza una breve reflexión sobre la máxima iura novit curia en un artículo publicado en la revista chilena de derecho informático. El autor realiza un análisis respecto de la seguridad jurídica y la certeza en el conocimiento del derecho tratando en un apartado el principio iura novit curia en cuanto supone la certeza en el conocimiento del derecho por parte del juez. Las decisiones judiciales son muy criticadas tanto por los letrados como por los ciudadanos muchas veces descalificando el actuar de los jueces, pero a pesar de ésto nadie se atreve a poner en duda que los jueces conocen el Derecho, pero este principio descansa en una condición, un verdadero mandato al legislador que incumbe tanto para los jueces como para los ciudadanos, y es que sea efectivamente posible el conocimiento del Derecho. Sólo así tiene sentido presumir el conocimiento del Derecho por parte del juez,e incluso más, el que pueda imponérsele el “deber” de conocer el Derecho. Este deber se hace muy ingrato

4 Hunter Ampuero, Iván, “Iura novit curia…”, Op. Cit., pp. 220-221. 5 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “La Aplicación Judicial del Derecho en el Proyecto de Código Procesal Civil”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, volumen XXV nº1, Julio (2012) pp. 207-208.

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ya que nuestro sistema jurídico conviven normas válidas y aplicables con disposiciones que son invalidas 6 , así como también dos normas que son válidas y aplicables pero con consecuencias jurídicas contradictorias, es decir, las antinomias legislativas.

Como se advierte, a pesar de la relevancia que posee y del silencio de nuestro legislador, la doctrina nacional es escasa. Cuesta encontrar un motivo para esta situación, pero al parecer es que simplemente nuestra doctrina procesal se encuentra concentrada en un aspecto del proceso: la prueba. También resulta paradójico que precisamente nuestro CPC y el PCPC contienen una extensa regulación acerca de la prueba y como ya se mencionó guarda silencio absoluto sobre los poderes del juez en la aplicación de los materiales jurídicos.

1.2 TRATAMIENTO DE LA DOCTRINA COMPARADA

La doctrina comparada ha mostrado una creciente preocupación en torno a los poderes del juez civil para aplicar el Derecho. La doctrina relevante a nuestro sistema procesal proviene principalmente de España e Italia, ordenamientos que, al igual que el nuestro, no contienen una norma que permita o prohíba expresamente al juez adoptar con libertad los materiales jurídicos aplicables a una controversia 7 . Diferente es lo que ocurre en otros sistemas, verbigracia Alemania, Francia o Austria donde el conflicto es solucionado directamente por el legislador, dictando una norma que regula la facultad del juez de modificar los fundamentos jurídicos esgrimidos por las partes, estableciendo siempre la necesidad de un contradictorio como garantía de los derechos de las partes 8 .

Por otra parte, la máxima iura novit curia carece de un tratamiento autónomo, articulándose residualmente a propósito de otras instituciones o problemáticas del proceso civil. Así, suele ser estudiada a propósito de la distribución de roles procesales y la presunción de conocimiento del Derecho; cuando se busca precisar la separación entre cuestiones fácticas y jurídicas; y cuando se trata la causa de pedir, como elemento del objeto del proceso, y la congruencia de la sentencia.

En el presente apartado nos referiremos a los dos primeros, dejando la congruencia, el objeto del proceso y la causa de pedir para el siguiente capítulo donde se analizarán al tratar los límites tradicionales al iura novit curia.

6 Cfr. Olmedo Reyes, Patricia, “Informática, seguridad jurídica y certeza en el conocimiento del derecho”, en Revista

(2002),

7 Vid. Ormazabal Sánchez, Guillermo, Iura novit curia. La vinculación del juez a la calificación jurídica de la demanda, Marcial Pons, Madrid, (2007), pp. 25 y ss. 8 Ídem.

Chilena

de

Derecho

Informático,

nº1,

7

1.2.1 DISTRIBUCIÓN DE LOS ROLES EN EL PROCESO Y PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO

La distribución de los roles en el proceso es una de las disputas que aun no tienen una solución clara en la ciencia procesal. Esta discusión siempre se relaciona con la función que cumple el proceso civil en el Estado de Derecho, de esta forma, dependiendo de una u otra concepción variará la función de las partes y el juez en el proceso, según si a éste último le corresponde exclusivamente la aplicación del derecho y a los primeros la sola aportación de hechos, o si bien las tareas son compartidas entre el juez y la partes, teniendo ambos incidencia tanto en los hechos como en el Derecho.

Para la concepción clásica del Estado liberal del siglo XIX, la justicia de la decisión supone un equilibrio entre dos fuerzas iguales, similar al funcionamiento del mercado, asumiendo el Estado un rol pasivo. Por consiguiente el Estado representado en el juez asume este rol, debiendo sólo constatar si los hechos probados concordaban o no con la institución jurídica invocada por el actor, y que por tanto, llevaba a la consecución del efecto jurídico pretendido 9 . Esta concepción ha sido prácticamente abolida en los sistemas procesales modernos de Derecho continental, como también en algunos sistemas anglosajones, verbigracia Inglaterra. Se muestra como único sobreviviente de esta concepción de proceso a Estados Unidos y su sistema adversarial 10 esto siempre con algunos matices sobre los cuales no cabe acentuar en el presente trabajo.

En contrario está la concepción que ve al proceso civil como una forma de tutela de los derechos de los ciudadanos. Según esta idea el Estado tenderá siempre a crear mecanismos para hacer efectiva la tutela, aumentando las potestades del órgano jurisdiccional en orden a la aplicación oficiosa del Derecho, autorizándolo, por tanto, a acoger una pretensión en base a fundamentos jurídicos diversos de los sostenidos por las partes 11 . Es esta la concepción moderna del proceso que se comienza a gestar a fines del siglo XIX con Giuseppe Chiovenda en Italia y Franz Klein en Austria, ideas que se ven materializadas recién en las codificaciones y reformas procesales de los últimos treinta años del siglo XX 12 .

Respecto a este punto Damaska 13 aborda esta disputa planteando un punto de análisis distinto a los enunciados anteriormente. Afirma que en principio puede resultar indiferente al modelo o concepción de proceso, la determinación de a quién le corresponde definir los parámetros legales aplicables a la disputa, puesto que siempre sería responsabilidad del tribunal, con indiferencia de si estamos ante un proceso que se avoca a la resolución de conflictos, o bien a la implementación de políticas. Sin embargo, acto seguido el citado autor señala, que esta

9 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, Iura novit curiaOp. Cit., pp.199-200. 10 Vid. Taruffo, Michele, Páginas sobre justicia civil, Marcial Pons, Madrid, (2009), pp. 87 y ss. 11 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, Iura novit curia…”Op. Cit., pp.199-200. 12 Cfr. Taruffo, Michele, Páginas sobre justicia… Op. Cit., pp. 89-90. 13 Vid. Damaska Mirjan, Las caras de la justicia y el poder del Estado, análisis comparado del proceso legal, editorial jurídica de Chile, Santiago, (2000), pp. 197 y ss.

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impresión no es tal, ya que mientras más apoyo encuentre el tribunal en las razones jurídicas sustentadas por las partes para definir la cuestión controvertida, ese proceso se acercará en mayor grado a un modelo ideal de resolución de conflictos, decidiendo el juez dentro de los límites estipulados por las partes. Por el contrario, una aplicación irrestricta de la máxima da mihifactum, dabo tibi ius(denme los hechos y yo, el juez, les daré el derecho) parece más cercana a un proceso destinado a implementar políticas estatales, cuestión que permite justificar que el tribunal pueda sentenciar un caso conforme a una teoría jurídica no planteada por las partes.

Pero estas concepciones del proceso parten siempre de dogmas irrefutables. Uno de ellos es que el Juez conoce el derecho, es decir, sabe íntegramente sobre la existencia y significado de los textos normativos 14 . La forma tradicional con la que el lenguaje jurídico ha venido expresando, desde hace siglos, esta preparación técnica del juez es el viejo brocardo latino iura novit curia 15 . El otro dogma, que resulta menos relevante para nuestro análisis, es que el juez debe aplicar únicamente el Derecho.

Estos principios constituyen la matriz de la distribución de las tareas procesales, ya que si asumimos que el juez tiene un mayor conocimiento de los materiales jurídicos en relación a las partes, se asume por consiguiente que es tarea de éste aplicar el Derecho a la situación fáctica sin necesidad de discusión alguna sobre los materiales jurídicos 16 .

Se trata, al igual que el postulado del legislador racional, de un principio-construcción esencial para el funcionamiento de todo sistema jurídico, es una elaboración de la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento jurídico, articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se configura como un armazón o estructura que sostiene toda la organización jurídica 17 .

El escenario descrito no es sino un breve esquema de una temática bastante más compleja. Ni el juez conoce todo el Derecho de un ordenamiento ni las partes dejan de asumir un papel relevante en la definición de qué materiales normativos pueden servir para resolver el conflicto a su favor 18 . A su vez tampoco es una verdad absoluta que el juez este totalmente alejado de la introducción de material fáctico, ya que hoy en día los jueces tienen facultades de este tipo sobre los denominados hechos secundarios 19 .

Por otro lado, tampoco es absoluto el poder del juez en la aplicación de los materiales jurídicos, ya que se encuentra sujeto a diversas limitaciones que serán analizadas en el siguiente capítulo del presente trabajo.

14 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, Iura novit curia…”Op. Cit., pp.199-200. 15 Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Francisco,Iura novit curia y la aplicación judicial del derecho, editorial Lex Nova, Valladolid, (2000), p. 17. 16 Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Francisco, Op. Cit., p. 19. 17 Ídem. 18 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, Iura novit curia…”Op. Cit., p. 200. 19 Cfr. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, (2002), pp. 119-120.

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Tradicionalmente en la ciencia del Derecho Procesal se la ha dado a la máxima iura novit curia un contenido restringido a dos ámbitos; el primero de ellos guarda relación con la innecesaridad de la prueba del material jurídico-normativo. En segundo lugar se deriva del iura novit curia, la no vinculación del juez por las alegaciones de derecho realizadas por las partes 20 .

Stein 21 señala, hace unos cuantos años atrás, que en todo caso, cabe considerar como válido desde el punto de vista del derecho positivo que proporcionar los fundamentos jurídicos es tarea específica del juez y que el conocimiento jurídico de las partes supone un apoyo satisfactorio y deseable, pero que no puede nunca vincular al tribunal. Por lo demás las partes tienen un lógico interés en apoyar al tribunal en su indagación, porque, evidentemente cunado no puede hallarse un precepto jurídico favorable a la parte, el juez tiene que rechazar la petición. Así se genera según este autor la denominada “carga natural de la prueba” que tiene escaso reconocimiento en materia civil y que se asemeja a lo que sucede en el proceso penal respecto del acusado y la prueba de la eximente de responsabilidad. A pesar de que ha pasado bastante tiempo desde que el Autor público esta idea, y de lo mucho que se ha escrito en materia de carga de la prueba, creemos que al menos respecto a este punto su tesis sigue vigente.

Por su parte señala Sentis Melendo 22 , que es un deber profesional del Juez conocer las normas que ha de aplicar, estando en principio ligado sólo a la ley y no al Derecho invocado por las partes, ni aún menos a los errores en la invocación del Derecho de los litigantes.

Por tanto el conocimiento y la debida aplicación del Derecho es uno de los deberes del juzgador. Este deber se manifiesta legalmente en que no debe probarse el derecho nacional emanado de los órganos competentes de acuerdo a la constitución, ni tampoco los tratados internacionales debidamente ratificados conforme al derecho interno. Este es un principio general el cual, debido a la amplitud del derecho, posee ciertas excepciones y matizaciones de un ordenamiento jurídico a otro 23 . La anterior idea siempre reflejada en ordenamientos continentales que se asemejan a la realidad jurídico procesal chilena, ya que en los sistemas del commonlaw la realidad difiere bastante.

Alguna doctrina 24 ve una relación entre el enunciado deber del juez y el precepto según el cual, todos los ciudadanos deben conocer el derecho, no pudiendo aducir como excusa ante su incumplimiento el desconocimiento de la norma jurídica; principio consagrado en nuestra legislación en el artículo 8 del Código Civil (en adelante CC). Sin embargo, continúa el autor, no procede equiparar en lo que a conocimiento de la ley se refiere la situación del juez con la del

20 Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Francisco, Op. Cit., p. 17. 21 Cfr. Stein, Friedrich, El conocimiento privado del juez, 2º edición traducida al Español por De la Oliva, A., editorial centro de estudios Ramón Arce, Madrid, (1990), p.168 -171. 22 Vid. Sentis Melendo, Santiago, El Juez y el Derecho (Iura novit curia), ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, (1957), pp. 42 y ss. 23 Vid. Bonet Navarro, José, La prueba en el proceso civil, Editorial Difusión Jurídica, Madrid, (2009), pp. 133 ss. 24 Vid. Sentís Melendo, Santiago, Op. Cit., pp. 42 y ss.

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ciudadano particular; no cabe establecer paralelismo alguno, ya que para el juez es un debe r absoluto el conocimiento del Derecho, siendo indispensable para su aplicación; en cambio para el ciudadano es una necesidad el cumplimiento del Derecho independientemente de que lo conozca o no.

En el mismo sentido se manifiesta otro autor 25 , postulando que por regla general las normas jurídicas no son objeto de prueba, ya que es tarea del juez investigar y aplicar las normas en vigor que estime convenientes. Lo anterior sin la necesidad de que las partes lo prueben, y aun más sin que éstas las aleguen.

Finalizando este apartado, queda de manifiesto que nadie pone en duda que en virtud del

principio iura novit curiase presume el conocimiento del Derecho por parte del juez. La doctrina esta conteste en que el juez conoce el derecho interno escrito, por lo cual centra el análisis en la posibilidad de conocimiento del derecho no escrito (la costumbre), y el derecho extranjero 26 . Así

el Derecho, salvo las excepciones anteriores, no debe ser probado, cuestión que es unánime en la

doctrina.

1.2.2 SEPARACIÓN ENTRE CUESTIONES FÁCTICAS Y JURÍDICAS

La estricta separación entre cuestiones fácticas y jurídicas en el proceso es otro de los temas en los cuales la doctrina se refiere a los poderes del juez civil para aplicar el Derecho y es que, dependiendo de la posición que se adopte sobre este asunto, el juez tendrá mayores o menores poderes para aplicar de oficio el Derecho. Cabe mencionar aquí que similar discusión se plantea acerca del objeto del proceso donde se discute si el derecho forma parte de éste o sólo se compone por los hechos 27 .

Así se postula que toda disputa judicial puede ser dividida separando los aspectos fácticos, en los que las partes tendrían un rol preponderante, de los jurídicos, donde, por el contrario, el juez asume un papel exclusivo incorporando el material normativo que estime pertinente a los hechos 28 .

Esta discusión se plantea principalmente a propósito del recurso de casación, el cual sólo

puede estar referido a cuestiones de Derecho sin que sea posible a través de este recurso referirse

a cuestiones de hecho. Ya lo hace ver Ortells Ramos 29 quién señala que la limitación de la

casación a la cuestión de Derecho y la correlativa exclusión de la cuestión de hecho, ni ha sido, ni

25 Cfr. Ortells Ramos, Manuel,et. al.Derecho Procesal Civil, Thomson Aranzadi, Navarra, (2007), pp. 350 y ss. En el mismo sentido, Vid. Montero Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, 5º edición, Thomson Civitas, Navarra, (2007), pp.38-39. 26 Vid. Ezquiaga Ganuzas, Francisco, Op. Cit., pp. 89 y ss. 27 Vid. Tapia Fernández, Isabel, El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Editorial La Ley, Madrid, (2000), pp. 17 y ss. 28 Cfr. Guasch Fernández, Sergi, El hecho y el derecho en la casación civil, Bosch, Barcelona, (1998), pp. 177- 178. 29 Cfr. Ortells Ramos, Manuel, et. al., Op. Cit., pp. 547-548.

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es, ni será pacífica en la práctica, esto ya que desde un punto de vista técnico-jurídico, la distinción entre aquellas dos clases de cuestiones dista de ser, clara y precisa. Un ejemplo de este problema es la integración al caso concreto, de conceptos de contenido jurídico indeterminados, verbigracia, la buena fe o el interés superior del niño; un problema es que los hechos hayan efectivamente ocurrido, lo que sería una cuestión de hecho, pero otro problema es si dichos hechos pueden o no ser subsumidos bajo aquellos conceptos, que es una cuestión jurídica. Como deja ver el citado autor la distinción es muy difusa.

En el mismo sentido otra doctrina señala que esta distinción constituye una barrera a la naturaleza jurídica de la casación pues de la perspectiva del juicio jurisdiccional no es posible llevarla a cabo concreta y precisamente. Así la distinción entre el juicio de hecho y de derecho ya no es tan radical, sino como una expresión sintética de gran flexibilidad y constante evolución, siendo sin duda uno de los aspectos más difusos del Derecho Procesal.

Taruffo en relación a la problemática de la separación entre hechos y derecho, postula que a menudo esta discusión surgía por errores metodológicos, y no tomaba en cuenta las distintas realidades de los ordenamientos jurídicos, buscando definiciones absolutas donde no era necesario. Así se debe enmarcar la discusión dentro de un ámbito jurídico determinado por ejemplo la prueba. Por consiguiente en relación a la prueba en el proceso se debe decir que los hechos sobre los cuales se debe hacer verdad son identificados sobre la base de criterios jurídicos, representados esencialmente por las normas que se creen aplicables para decidir la controversia específica. En síntesis se puede señalar que: es el derecho el que determina y define que se considerará como hecho relevante en el proceso 30 .

En relación a la argumentación judicial, cierta doctrina 31 ha señalado respecto a la separación entre el hecho y el derecho que ésta debe siempre y en todo caso ser matizada, ya que tal dualidad no existe, resultando imposible una división clara entre un elemento y otro.

Así de lo expuesto queda en evidencia que la estricta separación entre las cuestiones de hecho y de derecho no es más que una falacia en torno a la aplicación judicial del Derecho, ya que estos conceptos no representan en caso alguno fenómenos procesales opuestos y sin conexión. Queda demostrado que el juez se relaciona con los hechos al aplicar la norma jurídica, como a su vez lo hacen las partes al seleccionar la norma jurídica y por consiguiente al determinar los hechos que han de probar en el juicio. Así la norma jurídica actúa como criterio de relevancia respecto de los hechos.

30 Taruffo, Michele, La prueba de los hechos… Op. Cit., pp. 91-92. 31 Cfr. De Asís Roig, Rafael, Jueces y normas, la decisión judicial desde el ordenamiento, Marcial Pons, Madrid, (1995), pp. 164-165.

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1.3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS ANTINOMIAS EN LA TEORÍA DEL DERECHO

1.3.1 CARACTERÍSTICAS, CONCEPTOS Y CLASES DE ANTINOMIAS

Es menester destinar un apartado para determinar el estado de la cuestión en cuanto a las antinomias y la doctrina que ha surgido en torno a ellas, para así comprender su definición y alcance. En torno a este fenómeno normativo se plantean por la doctrina dos clases de problemas bien definidos: primero determinar cuándo estamos ante un conflicto de normas; y en segundo lugar resolver dicho conflicto, ya que no se pueden aplicar ambas normas a la vez, debiendo seleccionar una de ellas. Esta selección se debe hacer en base a criterios bien definidos y que abarquen la totalidad de los casos 32 . Sin embargo, como se demostrará más adelante, estos criterios son insuficientes por sí solos para resolver el problema.

Los sistemas jurídicos modernos deben ser coherentes siendo esta característica un fin altruista que se busca conseguir en la estructura de cualquier complejo normativo. La coherencia se entiende como aquella cualidad del sistema en cuya virtud cada situación de hecho recibe un único tratamiento normativo dentro del sistema en cuestión 33 . Esta cualidad desaparece cuando nos encontramos ante un antinomia o contradicción normativa, es decir, cuando el sistema imputa consecuencias jurídicas incompatibles a las mismas condiciones fácticas 34 .

La existencia de antinomias en los sistemas jurídicos no es más que una manifestación de la denominada “Crisis de la Ley”, según la cual el Derecho se aleja de las tradicionales características de generalidad coherencia y sistematicidad. Según estos dogmas el ordenamiento jurídico debiera entregar una solución bien definida para cada conflicto de relevancia jurídica. Pero hoy en día los ordenamientos distan mucho de esas características, conteniendo extensas regulaciones fragmentarias y casuísticas que se alejan de la generalidad que se requiere de la norma jurídica, o bien en el otro extremo, enunciados y principios acentuadamente generales, de modo tal que requieren siempre ser precisados para su aplicación 35 .La contradicciones normativas existen porque el Derecho esta dotado de dinamismo, por tanto no es estático. Si fuera estático, como las matemáticas, no cabría pensar en la existencia de contradicciones normativas en el sistema jurídico 36 .

Para Moreso y Vilajosana, nos hallamos ante una antinomia cuando dos normas pertenecen a un mismo sistema jurídico, pero no pueden ser aplicadas al mismo tiempo, con lo

32 Fernández, Encarnación, et. al., Introducción a la teoría del Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, (1992), p. 166. 33 Prieto Sanchís, Luis, Apuntes de teoría del Derecho, Trotta, Madrid, (2005), p.131. Ídem. 35 Vid. García de Enterría, E., El Derecho, la Ley y el Juez, Editorial Civitas, Madrid, (1997), pp. 56-57. 36 Prieto Sanchís, Luis, Op. Cit., p.132.

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que se debe decidir cuál de las normas en conflicto será la aplicable; y quien debe tomar esa decisión en el caso concreto es el juez, ya que es él quién debe concretizar el Derecho 37 .

Por otro lado, Alchourrón y Bulygin se refieren a las contradicciones normativas en cuanto éstas representan una inconsistencia del sistema normativo, ya que se correlaciona un caso con dos o más soluciones, y lo hace de tal modo que la conjunción de esas soluciones constituye una contradicción normativa. 38

Por tanto la antinomia supone una contradicción entre los enunciados deónticos o calificaciones normativas establecidas por dos normas pertenecientes al mismo sistema. Se requiere para que exista antinomia que ambas normas incompatibles se refieran al mismo caso o circunstancias fácticas, siendo preciso para ello que los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normas compatibles coincidan en todo o en parte, de modo que exista al menos una situación en la cual sean aplicables todas ellas. Es decir, se requiere una superposición a lo menos parcial de los ámbitos de validez personal, temporal y espacial de la norma jurídica.

En siguiente lugar se debe mencionar que la doctrina ha propuesto diversas clasificaciones de las antinomias. Así, en primer lugar, se pueden agrupar en tres supuestos 39 :

contradicción entre mandato y prohibición, según la cual una norma declara ordenado lo que la otra prohíbe; contradicción entre mandato y permiso negativo, donde una norma declara obligado lo que la otra faculta a no hacer; contradicción entre prohibición y permiso positivo, en que una norma considera prohibido lo que la otra permite hacer.

Otra clasificación de las antinomias es la postulada por Alf Ross 40 que distingue entre:

antinomia parcial-parcial, aquí las dos normas en conflicto se superponen parcialmente de manera que hay casos en donde se producirá conflicto y otros en que no existirá; antinomia total-parcial, supone que el ámbito de validez de una norma se halla por completo comprendido en el ámbito de validez de la otra, pero la segunda dispone de un ámbito de validez complementario en que esta superposición no se da; antinomia total-total, es aquella en que ambas normas comparten por completo su ámbito de validez material, personal, espacial y temporal, de modo que en todos los supuestos de una son idénticos a los de la otra.

Por último, está la clasificación que distingue entre la antinomia real y la aparente, utilizando como criterio de distinción la validez o invalidez de una de las normas que componen la contradicción. Estamos ante una antinomia aparente cuando alguna de las

37 Moreso, J., y Vilajosana, J., Introducción a la teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid, (2004), p. 186. 38 Cfr. Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y Derecho, Centro de estudios constitucionales, Madrid, (1991), pp. 291-293. En el mismo sentido Vid. Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Ariel, 11º edición, Barcelona, (2003), pp.273-274. 39 Sigo en este punto la sistematización de Prieto Sanchís, Luis, Op. Cit., p.132; en el mismo sentido Vid. Fernández, Encarnación, et. al.,Op. Cit., p. 167. 40 Cfr. Nino, Carlos Santiago, Op. Cit., pp. 274-275.

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normas en conflicto encierra un problema de validez; así para el operador jurídico la antinomia parece real, pero en resumidas cuentas no lo es, ya que una de las normas que constituye la antinomia no debería existir, por ser inválida. Por otro lado, la antinomia es real en el caso de que ambas normas sean validas de acuerdo al sistema jurídico. Así las antinomias aparentes se generan en la producción del Derecho, en cambio las reales se dan en la aplicación del Derecho 41 .

De las clasificaciones que se han expuesto, es la que distingue entre antinomia real y aparente la que resulta de mayor relevancia para nuestro análisis, toda vez que la distinción sitúa en dos planos diferentes la contradicción normativa, permitiendo dejar de lado la antinomia aparente que se encuentra en el ámbito de producción de normas, y por consiguiente centrarnos en la antinomia real que se encuentra enmarcada en la aplicación del Derecho, ya que es este ejercicio el que realiza el juez.

1.3.2 CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS

Dejando en claro lo anterior corresponde el análisis de los tres criterios clásicos para la resolución de antinomias: cronológico, a través del cual la ley posterior deroga a la anterior; jerárquico, según el cual la ley superior en la pirámide normativa deroga a la inferior; y de especialidad, el que propone la ley especial deroga a la general 42 .

Además, gran parte de la doctrina suele añadir a los criterios tradicionales, un cuarto criterio, el de competencia, e incluso un quinto, el criterio de prevalencia. Diríamos entonces respecto del criterio de competencia, que la ley competente deroga a la incompetente, esto supone necesariamente la existencia de varios ámbitos de competencia que generalmente serán en relación a una porción de territorio, como ocurre en los Estados Federados o que contienen comunidades autónomas, situación que es ajena a la realidad de Chile. Respecto del criterio de prevalencia, este supone que la ley prevalente deroga a la no prevalente. Para su aplicación se requiere de una contradicción entre dos normas pertenecientes a dos subsistemas normativos distintos, entre los cuales no exista relación jerárquica alguna, y que además ambas normas sean competentes. Un ejemplo donde se reconoce este criterio lo encontramos en el artículo 149 de la Constitución Española, según el cual “Las normas del Estado prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo los que no está atribuido a la exclusiva competencia de éstas”. Así la prevalencia de una norma sobre otra viene determinada por el legislador de forma expresa 43 .

que comprendan todos

los casos, ya que no presentan al operador jurídico un mero silogismo, sino que siempre hay

Pero estos criterios distan mucho de ser soluciones absolutas

41 Cfr. Prieto Sanchís, Luis, Op. Cit., pp. 133-134. 42 Vid. Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del Derecho, editorial debate, Madrid, (1990), pp. 342 y ss. 43 Cfr. Prieto Sanchís, Luis, Op. Cit., p.p. 137-138

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factores externos que influyen en la resolución de antinomias 44 . Es posible postular que los criterios cronológico y jerárquico establecen un parámetro más objetivo y gozan de cierta ventaja por sobre los otros criterios, ya que como bien señala la doctrina estos criterios excluyen valoraciones de justicia a la hora de resolver la contradicción normativa 45 . Pero a su vez cuando la antinomia se presenta en el mismo cuerpo legal los criterios cronológico y jerárquico se tornan inservibles, quedando todo en manos del criterio de especialidad. Este último a su vez también puede resultar insuficiente en caso de que entre las dos normas aplicables al caso sea imposible establecer una distinción entre general y especial.

Un problema aun mayor es que no existe una nítida prevalencia de un criterio sobre otro, dando lugar a situaciones en que más de uno sea aplicable al caso, y al utilizar uno u otro se prefiera a normas distintas. Por ejemplo, en virtud del criterio jerárquico deberíamos resolver la antinomia a favor de la norma A, que es superior, pero a la luz del criterio cronológico habría de preferirse la norma B, que es posterior. En este caso estamos ante lo que se denomina antinomia de segundo grado, la cual supone, además de la contradicción normativa, una contradicción entre los criterios de resolución de antinomias 46 .

Es en el escenario de las antinomias de segundo grado que se levanta la denominada teoría de la ponderación, la cual busca dar solución al problema anteriormente planteado. Según Prieto Sanchís la ponderación es la forma de resolver este tipo de conflictos, conduciendo este ejercicio a una exigencia de proporcionalidad, que implica necesariamente establecer un orden de preferencias relativo al caso concreto. Lo característico de este método es que con su aplicación no se logra una respuesta definitiva para todo supuesto de conflicto, sino que sólo genera una preferencia para el caso concreto, lo que por tanto no excluye una solución diferente en otro caso ante idéntico conflicto normativo. Se genera a través de la ponderación lo que Guastini denomina como jerarquía móvil entre las normas en conflicto, sin generar la invalidez de la norma derrotada en el ejercicio de ponderar 47 .

Son precisamente las características anteriormente enunciadas respecto a la ponderación, las que le quitan fuerza como un método eficaz y válido para resolver las antinomias. Y es que los propios defensores de esta teoría reconocen en ella un gran defecto, ya que la solución del conflicto queda entregada al operador jurídico de turno, aun más, queda sometido a las convicciones internas del operador lo que conduce a una completa inseguridad jurídica, equiparable quizás a la generada por la propia antinomia 48 .

44 En defensa de los criterios tradicionales Vid. Bobbio, Norberto, Op. Cit., pp. 344 y ss. 45 Cfr. Bobbio, Norberto, Op. Cit., p. 342. En el mismo sentido Vid. Ferrajoli, Luigi, Principia iuris teoría del Derecho, Trotta, Madrid, (2011), pp. 12-13. 46 Cfr. Prieto Sanchís, Luis, Op. Cit., p. 139. 47 Ibíd. pp. 146-147. 48 Ibíd. pp. 149-150.

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Así ante la insuficiencia de la teoría del Derecho para resolver el conflicto normativo estimamos que es el juez quien le debe dar solución. De ahí que es el Derecho Procesal el que esta llamado a regular las potestades normativas del juzgador, estableciendo límites claros a su facultad modificatoria del derecho en el caso concreto, para así lograr en mayor medida la seguridad jurídica que se requiere del sistema normativo, y que se pierde con la antinomia.

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CAPITULO II: LÍMITES A LA FACULTAD DEL JUEZ DE MODIFICAR EL ESTATUTO JURÍDICO APLICABLE

2.1 LÍMITES TRADICIONALES ESTABLECIDOS POR LA DOCTRINA

Se encuentra establecido de forma bastante clara que el juez puede modificar el estatuto jurídico aplicable a una controversia, esto siempre basado en el caso de que la parte invoque mal el Derecho, de modo tal que si no mediare la actuación del juez, el actor quedaría sin la tutela jurídica que le corresponde.

El siguiente paso en el análisis es determinar el ámbito de libertad con que cuenta el juzgador en el ejercicio de dicha facultad, es decir, cuáles son los límites que establece el propio Derecho al juez en el ejercicio de la facultad en comento.

2.1.1 IMPARCIALIDAD

La imparcialidad es uno de los derechos fundamentales que asisten a los ciudadanos en el marco del proceso. En los inicios de nuestra legislación no se recogió en la Constitución ni en la Ley, ya que se pensaba, erróneamente, que con la independencia quedaba cubierta la imparcialidad 49 . En la actualidad se encuentra recogida como uno de los componentes del derecho al debido proceso que se consagra en el 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución, como asimismo en diversos tratados internacionales suscritos por nuestro país, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos 50 .

La imparcialidad es garantizada en los ordenamientos jurídicos a través de diversos mecanismos que tienen por objeto que el juzgador sea imparcial en relación al conflicto jurídico sometido a su conocimiento. Un ejemplo de estos mecanismos lo constituyen en nuestro sistema procesal las implicancias y recusaciones que recoge el Código Orgánico de Tribunales (en adelante COT).

Pero como bien señala Taruffo, los ordenamientos jurídicos siempre se ocupan de la imparcialidad del juzgador ex ante al inicio del proceso 51 , sin embargo, también es menester garantizarla durante el proceso, como a su vez finalizado éste en la sentencia definitiva.

En cuanto a la imparcialidad durante el proceso, no se encuentra en doctrina una mención específica sobre este derecho fundamental en relación con la modificación del Derecho aplicable por el juez. Pero, donde sí se ha manifestado la doctrina es sobre imparcialidad y la prueba de oficio, cuestión que parece ser más relevante de acuerdo a la distribución clásica de las tareas procesales, ya que tenemos a un juez que está aclarando hechos o bien incluso

49 Cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, Tribunales jurisdicción y proceso, editorial jurídica de Chile, Santiago, (1994), p. 55. 50 Cfr. Bordalí Salamanca, Andrés, “El debido proceso civil”, en Ferrada Bórquez, Juan Carlos, (coordinador), La constitucionalización del Derecho chileno, editorial jurídica de Chile, Santiago, (2003), pp. 253-254. 51 Cfr. Taruffo, Michele, Páginas sobre justicia Op. Cit., pp. 48-49.

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agregando hechos secundarios, es decir, aquellos hechos que no forman parte de la causa de pedir. De ahí que creemos válida para nuestro análisis lo postulado por la doctrina en relación a la prueba de oficio, esto en base a una argumentación a fortiori.

La posibilidad de que el juez aporte material fáctico sobre hechos secundarios o jurídico de oficio, siempre va a depender en definitiva de la concepción que se tenga de la función jurisdiccional, y por consiguiente, del rol del juez en el proceso. Si se concibe al juez como un tercero que dirime los conflictos intersubjetivos que se dan entre los ciudadanos, en el que éste aparece como un mero componedor de la litis, o bien como un apaciguador de conflictos sociales, posición típica del Estado liberal de derecho del siglo XIX 52 , aparece claro que ese juez no puede aportar material probatorio 53 .

Por el contrario, hoy en día la tendencia en los ordenamientos jurídicos de derecho continental (civil law), está orientada hacia un juez más activo en la dirección y desarrollo del proceso, teniendo incluso facultades probatorias amplias, lo cual en ningún caso significa que se afecte per se la imparcialidad del juez ni tampoco los derechos de las partes 54 . Esto porque el propio Derecho Procesal establece mecanismos que cautelan el cumplimiento de las garantías fundamentales, tales como el principio dispositivo, el derecho de defensa y la regla del contradictorio.Lo anterior se acentúa aun más en los sistemas orales, como lo pretende el PCPC, donde el juez esta llamado a dirigir el debate.

Así podemos resumir lo expuesto en una regla general, a mayores facultades del juez, se necesita mayor bilateralidad y control de las partes.

En nuestra regulación de la prueba de oficio, a través de las medidas para mejor resolver 55 del artículo 159 CPC,los poderes del juez no respetan el debido proceso afectando alguna de las garantías que este Derecho establece. Adherimos en este punto a la tesis de Bordalí 56 en cuanto el defecto de esta regulación radica en la afección del derecho de defensa, sin que el juez pierda su imparcialidad por aplicar estas medidas, como pretende otra parte de la doctrina nacional 57 . En resumen, el mencionado autor argumenta en razón de que es la estructura misma del proceso, la que a su vez es generada a partir de una concepción determinada del Estado, la que establece que el juez debe dar una solución justa a los conflictos sometidos a su conocimiento. Para ello el juez necesita conocer tanto la verdad de los hechos y

52 Vid. Damaska Mirjan, Op. Cit. pp. 352 y ss. 53 Cfr. Bordalí Salamanca, Andrés, Op. Cit., p. 269. 54 Cfr. Taruffo, Michele, Páginas sobre justicia… Op. Cit., p. 49. 55 Para una breve referencia histórica de esta institución procesal, Vid. Piedrabuena, Richard, Guillermo, Las medidas para mejor resolver como institución común a todo procedimiento, editorial jurídica de Chile, Santiago, (1960), pp. 36 y ss. 56 Cfr. Bordalí Salamanca, Andrés, Op. Cit., p. 272. 57 Vid. Botto Oakley, Hugo, Inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver, editorial fallos del mes, Santiago, (2001), p. 90.

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además de una correcta aplicación del Derecho, por tanto es el mismo ordenamiento jurídico el que debe dar las herramientas al juez para alcanzar la verdad y, por consiguiente, la justicia 58 .

Hoy al juez se le permite aportar pruebas en busca de la genuina verdad sobre los hechos 59 , en esa misma línea se le debe permitir buscar el Derecho preciso y correcto aplicable a esos hechos, sin que esto afecte per se su imparcialidad. Así se requiere del legislador una regulación en torno a garantizar en el proceso mismo la imparcialidad del juzgador, ya que si bien ex ante el juez no es parcial por aportar material jurídico al conflicto, puede que en un proceso concreto esto sí ocurra, siendo misión del legislador dar los medios necesarios a las partes para resguardar sus derechos.

Si señalamos que es necesaria la imparcialidad antes del inicio del proceso y durante el desarrollo de éste, resulta de toda lógica que dicha característica pueda ser constatada y además contralada en la conclusión del proceso, es decir, en la sentencia definitiva.

La obligación de motivación de las sentencias se encuentra expresamente consagrada en diversos sistemas comparados como también en tratados internacionales, siendo ésta uno de los componentes del debido proceso 60 . Si le otorgamos al juez poderes para aportar prueba de oficio, o modificar la calificación jurídica de las partes, éstos deben ser sometidos a un control externo, para así evitar la arbitrariedad que se puede derivar de un poder absoluto carente de control 61 . El juez debe exponer en la sentencia una argumentación de la cual deben resultar buenas razones, que hacen racionalmente aceptable su decisión, sobre una base objetiva, tanto para las partes como para la opinión pública 62 .

Así el juez que cambia la calificación jurídica en la sentencia, está obligado a fundar su decisión en el propio Derecho, lo que excluye la posibilidad de que se pierda la imparcialidad por parte del juez. Es más, el cambio de calificación jurídica deviene de la obligación del juez de fallar conforme a Derecho, lo cual constituye una garantía de imparcialidad judicial para las partes. El Juez puede y debe aportar en su sentencia todos los argumentos jurídicos posibles que sustenten su decisión 63 .

Por otro lado, las partes pueden siempre controlar la argumentación del juez a través de los medios de impugnación de las decisiones judiciales que se establecen en los sistemas jurídicos, verbigracia el recurso de Apelación y Casación en nuestro Derecho. Así el juez parcial que fuerce una argumentación jurídica para favorecer en su sentencia a una de las partes,

58 Vid. Bordalí Salamanca, Andrés, Op. Cit., pp. 267 y ss. 59 Cfr. Taruffo, Michele, Páginas sobre justicia…Op. Cit., p. 51. 60 Ibíd., p. 53. 61 Cfr. Taruffo, Michelle, Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil, Temis, Bogotá, (2006), pp. 194-195. En el mismo sentido Vid. Hunter Ampuero, Iván,“Aplicación judicial del Derecho y la motivación de la sentencia”, en Cuadernos de extensión jurídica Universidad de los Andes, en prensa. 62 Cfr. Taruffo, Michele, Páginas sobre justiciaOp. Cit., p. 53. 63 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “El poder del juez para rechazar in limine la demanda por manifiesta falta de fundamento”, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, año 15, Nº 2, (2009), p. 142.

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verá como ésta es revocada por los tribunales superiores restableciéndose el imperio del Derecho, esto aún cuando creemos que lo óptimo es que exista una oportunidad en el proceso donde se someta a debate de las partes la nueva calificación jurídica que proponga el Juez.

2.1.2 LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA

El siguiente límite que se debe considerar en torno al principio iura novit curiapara establecer de modo adecuado los poderes del juez civil en el proceso, es la necesaria congruencia que se requiere entre el objeto de éste y la sentencia que lo resuelve. Así al juzgador le está completamente vedado apartarse en la sentencia de los términos en que ha ocurrido el debate, so pena de caer en el denominado vicio de ultra petita. El Tribunal Constitucional español ha señalado que existe incongruencia cuando se genera una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, pudiendo entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de defensa 64 .

Se distingue en doctrina dos tipos de congruencia siendo la primera de ellas la denominada congruencia interna, que guarda relación directa con la sentencia y su motivación, o la relación entre ésta y el fallo; por ejemplo, sería incongruente en este sentido aquella decisión judicial que en sus considerandos contenga argumentos contradictorios, o bien aquella en que no exista correlación entre los argumentos que se entregan y la decisión que adopta el tribunal 65 . Así lo resuelto por el juez termina careciendo de todo argumento. En un segundo orden encontramos la denominada incongruencia externa que se encuentra referida a la necesidad de que no existan discordancias entre el fallo judicial y lo que se ha debatido en el desarrollo del proceso. Es este tipo de incongruencia la que resulta relevante para determinar los poderes del juez civil en la modificación de oficio del estatuto jurídico aplicable a la controversia.

En una aproximación estricta entre el requisito de congruencia de la sentencia y las facultades que posee el juez en torno al iura novit curia, debemos concluir que si las partes no discuten a lo largo del proceso sobre el mérito de la calificación jurídica que se atribuye a los hechos, al juez le debería estar vedado modificar esa calificación en su sentencia, siempre pensando en un sistema donde no exista norma expresa que regule la facultad del juzgador de modificar el derecho. Pero esta conclusión es apresurada y la congruencia como límite requiere de un análisis más acabado. Así cuando nos referimos a las facultades del juzgador de seleccionar los materiales jurídicos aplicables a la controversia se debe ver la congruencia en un sentido totalmente distinto al enunciado primeramente, es decir, no como un límite máximo en torno a que la sentencia solo se puede referir a lo enunciado por las partes en el marco del proceso, sino que como límite mínimo, en cuanto se debe determinar cuáles son los elementos

64 Vid. Sentencia 20/1982, Tribunal Constitucional Español, de 5 de mayo 1982. 65 Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Francisco,Op. Cit., p. 39.

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mínimos a los que el juez debe dar respuesta en la sentencia para que ésta sea congruente con el proceso que resuelve 66 .

Así algunos autores señalan que la congruencia de la decisión exige que se conteste tanto al petitum, como a la causa de pedir, la cual comprende los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan lo que se pide, pero sin que resulte ser precisa la identidad entre los preceptos alegados por las partes a lo largo del proceso y las normas cuya aplicación considere procedente el juzgador, aun más, en términos generales, éste no queda vinculado en modo alguno por los razonamientos jurídicos que empleen las partes en virtud precisamente del principio iura novit curia 67 .

En nuestro derecho el principio de congruencia se encuentra recogido en el artículo 160 del CPC, cuyo texto señala: Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”. La doctrina nacional ha señalado que este precepto en particular supone un límite a las facultades del juez a la hora de aplicar las normas, lo cual se acentúa en un sistema procesal como el nuestro que se basa fuertemente en el principio dispositivo, determinando así que las partes son las dueñas del debate judicial 68 . Por consiguiente se estima que no resultaría congruente una

sentencia que, con el pretexto de que el juez puede aplicar con plena libertad el derecho, dicte una resolución condenatoria invocando un precepto jurídico sobre el cual las partes no debatieron a lo largo del proceso, a menos de que exista una norma que obligue al sentenciador

a realizar una declaración de oficio. Esta tesis se vería reforzada en cuanto al aplicar el juez a

una de las partes una fundamentación jurídica distinta de la que se desarrolló a lo largo del debate procesal, puede significar condenar a alguien sin ser oído, vulnerando así el principio de bilateralidad el cual es uno de los componentes esenciales del debido proceso. Sin embargo, tampoco debemos derivar de esta conclusión la necesidad de que las partes determinen de forma

pormenorizada todas las normas legales que consideran aplicables, sino que basta con que fijen adecuadamente el marco jurídico al cual el juez estará sujeto 69 . Por consiguiente, para esta parte de la doctrina nacional el juez esta obligado por el art. 160 CPC a referirse en su sentencia solo

a calificaciones jurídicas que hayan sido objeto del debate procesal, no pudiendo fallar, ya sea rechazando o aceptando, en base a normas que siendo aplicables hayan estado fuera del desarrollo del juicio.

Sin embargo, existe otra doctrina en nuestro país que precisa la respuesta anterior, estableciendo en la congruencia un límite menos incisivo y absoluto como quedó planteado recientemente. Postula esta parte de la doctrina que el límite al principio iura novit curia que

66 Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Francisco, Op. Cit., p.42. 67 Ibíd., p. 44. 68 Vid.Romero Seguel, Alejandro, Op. Cit., p. 450. 69 Ibíd., p. 451.

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establece la congruencia en nuestro derecho, se encuentra restringido sólo para el caso de aceptar una demanda en base a fundamentos jurídicos distintos de los desarrollados a lo largo del debate procesal 70 . No niega la posibilidad al juez de rechazar una demanda en base a fundamentos jurídicos que no fueron enunciados por las partes porque esto se enmarca precisamente dentro del poder que le concede el iura novit curia al juez; es más, nadie puede negarse a que el juez, en este caso, adopte su decisión conforme al ordenamiento jurídico 71 . La anterior distinción es la que separa a esta parte de la doctrina nacional de la anterior, extendiendo la limitación de la congruencia solo al caso de aceptar una demanda, quedando el juzgador libre en el caso de rechazarla, ya que en este último caso no se vulneraría derecho alguno de los litigantes, cuestión que sí ocurriría al acoger una demanda afectando el derecho de defensa de una o de ambas partes. Sin embargo, como se advierte por esta doctrina se requiere de una interpretación armónica y laxa tanto del articulo 160 CPC como del 768 Nº 4 CPC.

Por su parte la jurisprudencia chilena se ha manifestado sobre la congruencia como límite al iura novit curia a través de fallos de la Corte Suprema relativos a recursos de casación en la forma fundados en el 768 Nº 4 CPC, es decir, en el vicio de ultra petita. Así el máximo tribunal de nuestro país deja claramente establecido que este vicio solo procede en caso de que la sentencia altere el objeto del proceso y la causa de pedir, o bien se pronuncie sobre pretensiones no deducidas por las partes, dejando así de manifiesto que los jueces son soberanos en la aplicación de los materiales jurídicos 72 . De ahí que para la jurisprudencia el principio de congruencia no constituye límite alguno para la aplicación del derecho ni aun en el caso más grave, aquel en que se acoge una demanda en base a un fundamento jurídico distinto de los esgrimidos por las partes y que además no fue mencionado a lo largo del debate procesal.

Este rol monopólico en la aplicación del Derecho que asume la judicatura nacional tiene su fundamento en dogmas que no han sido recogidos por nuestro sistema normativo. Conviene reiterar en este punto que el ordenamiento jurídico chileno no reconoce en momento alguno este amplísimo poder que en la práctica tienen los jueces para aplicar la norma jurídica al caso concreto, desestimando por completo el derecho invocado por las partes 73 . Lo que nos parece aun mas grave es que, como queda de manifiesto con la anterior aseveración, tampoco existe norma expresa que autorice al juez a acoger una demanda en base a una calificación jurídica distinta de la planteada por las partes, y que no haya sido discutida en ningún momento a lo largo del debate procesal. La gravedad de esta última situación radica en la vulneración manifiesta del derecho de defensa de una de las partes. Por lo tanto estimamos que la postura adoptada por la jurisprudencia chilena debe ser modificada. Es aquí donde debe intervenir el legislador en salvaguarda de los derechos del ciudadano y regular el ámbito en el cual juez es

70 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, Iura novit curia…”Op. Cit.,p. 218. 71 Cfr. Ibíd., p. 217. 72 Vid. Sentencia rol nº 16065, Corte Suprema, 6 de agosto de 1992. 73 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “Iura novit curia…”Op. Cit., p. 210.

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libre para aplicar el Derecho. En la doctrina nacional ya se han dejado ver algunos de los problemas que genera esta libertad sin límites que poseen los jueces para aplicar el Derecho, razonando principalmente sobre el principio de congruencia que constituye un límite. Los autores están contestes, tanto a nivel nacional como comparado y con los debidos matices entre una y otra teoría, de que el requisito de congruencia de las sentencias constituye es un límite al iura novit curia.

Por consiguiente adherimos a la teoría de que en nuestro derecho el juez solo está autorizado a rechazar una demanda en base a una calificación jurídica distinta de la efectuada por las partes, esto porque al no haber ninguna vulneración de derechos, no hay razón alguna para que se le niegue al juez la oportunidad de que falle conforme a Derecho, encontrando esta respuesta su base en el principio iura novit curia. Pero, en cambio, para el caso de aceptar una demanda solo puede hacerlo en base a normas que hayan sido introducidas por las partes al debate procesal en alguna oportunidad, esto porque de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa.

Por esto el juez civil que se encuentra ante una contradicción normativa deberá resolver en base a las reglas anteriormente enunciadas, es decir: podrá aceptar la demanda seleccionando una u otra norma aplicable al caso, siempre y cuando las partes a lo largo del proceso hayan puesto en evidencia la existencia de la contradicción normativa introduciendo las normas contradictorias al debate procesal. En caso contrario, las partes no evidenciaron la existencia de la contradicción, el juez solo podrá utilizar la norma no citada para rechazar la demanda, ya que si llegase a acoger en base a una norma pasada en silencio en el desarrollo del proceso estimamos que vulnera el derecho de defensa de la parte perdedora. Es menester recordar en este punto que por la naturaleza de la contradicción normativa el juez al seleccionar una u otra norma asocia a los hechos objeto del juicio una consecuencia jurídica distinta, que además por definición son incompatibles entre sí.

2.1.3 OBJETO DEL PROCESO

Como ha quedado de manifiesto la congruencia sí debe constituir un límite al iura novit curia acotando el ámbito de poder que posee el juez para aplicar el Derecho, pero para determinar si una sentencia es congruente o no debemos necesariamente referirnos al objeto del proceso. Es este elemento del proceso el que determina dos esferas; una que le corresponde a las partes y otra al juzgador. Es en esta última esfera donde encontraremos el ámbito de actuación de las facultades modificatorias del Derecho del órgano jurisdiccional. Por lo demás cabe mencionar que la determinación del objeto del proceso tiene incidencia en varios aspectos relevantes del proceso, como por ejemplo, la cosa juzgada y la litis pendencia.

Las primeras teorías que intentan explicar qué es, o mas precisamente qué compone el

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objeto del proceso fueron enunciadas en Alemania a principios del pasado siglo. Estas son la teoría de la sustanciación y la teoría de la individualización, las cuales no son del todo antagónicas si no que cada una pone el énfasis en un elemento distinto.

La teoría de la individualización define al objeto del proceso poniendo énfasis en la relación jurídica, señalando que es la concreta relación jurídica que se hace valer en juicio 74 . Para esta teoría no basta la sola invocación de hechos, sino que le asocia relevancia también a la calificación jurídica que el actor realiza. Así para que exista la relación jurídica que propugna esta teoría, es necesario que el actor además de introducir los hechos al proceso los califique jurídicamente, siendo ambos componentes del objeto del proceso. De ahí se deriva que para esta teoría exista una inmutabilidad absoluta tanto de los hechos como de la calificación jurídica que realiza el actor, de modo tal que limita al juez respecto de los poderes que le concede el principio iura novit curia. De acuerdo a esta teoría el objeto del proceso, más que constituir un límite a los poderes del juez en la resolución de una contradicción normativa, viene a suprimir dichos poderes, restándole toda facultad en la aplicación de materiales jurídicos.

Esta teoría hoy en día casi no cuenta con autores relevantes que la defiendan, y es que sus drásticos efectos sobre la función del juez a lo largo del proceso -suprimiéndole sus facultades en aplicación de normas- hacen que sea difícil defenderla.

En segundo lugar encontramos la teoría de la sustanciación, según la cual el objeto del proceso se define sola y únicamente por el hecho puesto como fundamento, o de forma más precisa, el derecho delimitado por el hecho constitutivo 75 . Así en el caso de esta teoría el énfasis se pone ya no sobre la calificación jurídica que realiza el actor, sino sobre el conjunto de hechos que afirma el actor como fundamento de su pretensión. Esta teoría sigue el correlato de aquel dicho que versa: las partes a los hechos, y el juez al Derecho, determinando que son ambas partes del proceso las que tienen la tarea de introducir los hechos, mientras que la calificación jurídica de éstos es tarea única y exclusivamente del juez. Distribuidas de esta forma las tareas procesales, esta teoría le concede al juez amplísimos poderes para investigar y aplicar el Derecho que sea de su consideración.

Desde hace ya bastante tiempo que se viene analizando y reflexionando acerca de ambas teorías dejando entrever sus insuficiencias, que muchas veces conducen a situaciones de genuina aporía 76 . Algunos teóricos del Derecho Procesal, consientes de la anterior situación, han realizado intentos por salvar estas teorías haciendo síntesis de ambas, tomando lo que consideran valioso de cada una de ellas, consiguiendo algunos resultados acertados. Basta tomar en cuenta la radicalidad con que se plantean para darse cuenta que en muchos casos no se puede

74 Cfr. De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Editorial Thomson Civitas, Madrid, (2005), p. 52. Ídem. 76 Ibíd.p. 53.

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prescindir de los hechos concretos, así como tampoco de la calificación jurídica de las partes 77 .

El objeto del proceso se intenta determinar a partir de tres elementos: los sujetos, el petitum y la causa de pedir. El primero no reviste mayor relevancia para nuestro análisis pudiendo ser descrito simplemente como el sujeto que presenta la demanda y aquel en contra de quien se dirige esta 78 .

El petitum, y la causa de pedir son los elementos que más controversia generan, por lo cual serán tratados en apartados diferentes.

2.1.4 EL PETITUM

El petitum está constituido por lo que se pide en la demanda, es decir, la tutela precisa y concreta que se busca con la acción entablada. En nuestro sistema esta exigencia se establece explícitamente en el artículo 254 nº 5del CPC y como bien señala De la Oliva, es inconcebible, en prácticamente cualquier sistema jurídico de Derecho Continental, una demanda en la cuál el actor no señale una petición concreta 79 .

La doctrina señala que este elemento es divisible según puede ir dirigido al juez pidiéndole que dicte una determinada resolución como por ejemplo que declare el derecho o que constituya una situación jurídica determinada, o bien dirigirse en contra del demandado del cual se pide un determinado bien de la vida, por ejemplo la entrega de una cosa, la realización de una prestación o una abstención. Así se distingue entre la petición inmediata que es aquella que va dirigida al juez, y la petición mediata que es la que se dirige al demandado 80 . Además, es en virtud del petitumque las acciones se clasifican en declarativas, ejecutivas y cautelares.

Por su parte resulta imaginable la enorme cantidad y diversidad de posibles peticiones de tutela jurisdiccional, que se corresponde a la diversidad de derechos, deberes y efectos jurídicos que presenta la vida humana con relevancia jurídica 81 .

Este elemento es relevante para la determinación del objeto del proceso en el sentido de que se requiere que el actor determine en su demanda una petición precisa y concreta, toda vez que de un mismo derecho es posible derivar diversas peticiones, por lo tanto diversos objetos procesales. Así se requiere que el demandante, o el actor en el caso de la demanda reconvencional, señale una tutela concreta sobre un bien concreto y si los requerimientos son varios estaremos ante diversos objetos de diversas acciones. De ahí la relevancia del requisito

77 Cfr. TapiaFernández, Isabel,Op. Cit. p. 22.

78 Ibíd. p. 19.

Cfr. De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Editorial Thomson Civitas, Madrid, (2005), p. 43.

80 Cfr. Ortells Ramos, Manuel, et. al., Op. Cit., pp. 249 y ss. En el mismo sentido Vid. Tapia Fernández, Isabel, Op. Cit., pp. 20-23.

De la Oliva Santos, Andrés y Diez-Picazo, Ignacio, Derecho procesal civil, el proceso de declaración, tercera edición, editorial universitaria Ramón Arces, Madrid, (2004). p. 70.

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de la demanda enunciado en el 254 Nº 5 CPC “La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal”.

2.1.5 LA CAUSA DE PEDIR

El tercer elemento de los que integran tradicionalmente el objeto del proceso es la denominada causa de pedir. Se define como “aquella situación de hecho jurídicamente relevante

y susceptible por tanto de recibir la tutela jurídica solicitada” 82 . Es este el elemento más oscuro de los que conforman el objeto del proceso, existiendo en la doctrina un desacuerdo respecto de su composición.

Se ha establecido que existen dos posturas claras en la doctrina acerca de la determinación de la causa de pedir 83 . La primera de ellas sostiene que la causa de pedir esta integrada tanto por los hechos fundantes de las peticiones, como por la fundamentación jurídica que el actor le otorga a esos hechos. De esta tesis se deriva una limitación a los poderes del juez en la aplicación de los materiales normativos, ya que si éste cambia la calificación hecha por las partes, estaría modificando la causa de pedir, es decir, su sentencia adolecería de ultra petita. Por otro lado, están los que defienden que la causa de pedir está integrada exclusivamente por los hechos que el actor alega como fundamento de su petición, dejando de lado la fundamentación jurídica que pueda atribuirse a ese conjunto de hechos. Esta teoría pone el acento sólo en los hechos, por consiguiente le deja al órgano juzgador un amplio espectro en el cual aplicar la norma jurídica, pudiendo perfectamente cambiar el fundamento jurídico de la pretensión señalado por el actor.

Pero estas teorías de la causa de pedir no son más que una especificación a un elemento del objeto del proceso de las teorías de la sustanciación e individualización, por lo cual adolecen de las mismas críticas que éstas. Por lo tanto de estas teorías de la causa de pedir difícilmente podremos establecer un límite claro a los poderes del juez civil en la resolución de contradicciones normativas.

Otra doctrina 84 intenta escapar de las teorías anteriores en busca de una mayor precisión sobre la causa de pedir distinguiendo dos subelementos que ayudan a precisar qué es o qué compone este elemento identificador del objeto del proceso. Según esta autora la causa de pedir

esta formada por dos elementos; uno fáctico y unojurídico. El primer elemento se corresponde con los hechos aportados por las partes y sobre este no hay duda alguna que vincula al juez. Pero respecto del segundo elemento, que es el más relevante para nuestro análisis, se debe hacer

a su vez una subdivisión, encontrando dentro del elemento jurídico, el punto de vista jurídico y el elemento puramente normativo. El punto de vista jurídico (o la calificación jurídica, o el

82 Cfr. Tapia Fernández, Isabel, Op. Cit., p. 21. 83 Vid. Romero Seguel, Alejandro, Op. Cit., p.448. 84 Cfr. Tapia Fernández, Isabel, Op. Cit., p. 24.

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razonamiento jurídico, o la fundamentación jurídica) no es más que el conjunto de consecuencias jurídicas que la ley le anuda a un determinado supuesto de hecho fáctico y que además determina que la tutela que solicita el actor sea ésa concreta y no otra distinta, a mayor abundamiento y en términos simples este elemento consiste en el paso del hecho al derecho. El elemento puramente normativo esta constituido por las concretas normas aplicables a ese punto de vista jurídico delimitado por el actor y sometido a consideración del juez 85 . De estos dos subelementos del elemento jurídico, solamente el elemento puramente normativo es el que puede ser objeto de apreciación por parte del juez. Este elemento permite al juez actuar libremente sobre las normas que son aplicables a la controversia pero que fueron pasadas en silencio por las partes. El punto de vista jurídico fija un límite al juez, un ámbito del derecho del cual éste no puede apartarse, sin embargo, le está permitido al juez moverse con libertad dentro de ese ámbito jurídico que fue delimitado por la calificación de la parte.

Es encomiable el esfuerzo de la doctrina anterior por determinar con claridad la causa de pedir, y a pesar de la complejidad de la distinción tampoco queda del todo claro el límite de actuación que tiene el juez en la aplicación de los materiales jurídicos. Si bien intenta establecer una frontera, según nuestro parecer ésta es poco clara, ya que según esta teoría el actor fija un determinado ámbito del derecho que es aplicable a la relación jurídica, pero el problema a nuestro entender se produce en una etapa anterior porque en el propio derecho no existen fronteras bien definidas, en el sentido de que siempre un área del derecho se superpone con otra, por tanto ese “ámbito del derecho que fija el actor”, en sí es difuso y poco claro.

Para explicar esta crítica es mejor un ejemplo: no es claro si en la argumentación jurídica el actor se refiere a las normas que rigen la compraventa del código civil, y una de estas normas esta en evidente contradicción con una norma sobre compraventa del código de comercio, según esta teoría la resolución de la citada contradicción normativa solo se podrá llevar a cabo si de la calificación jurídica que realiza el actor se puede derivar que esta norma es aplicable pero que solo fue pasada en silencio. Determinar esto último puede convertirse en una verdadera caza de brujas, que atenta por lo demás con la seguridad jurídica que se requiere del sistema normativo. Vemos que esta teoría transforma la determinación de la causa de pedir en algo circular ya que es el juez quien debe determinar si una norma es aplicable aunque no haya sido citada por el actor, por lo cual el límite para la actuación del juez es difuso y además autoimpuesto.

Una de las doctrinas más relevantes que han surgido en el último tiempo sobre la determinación del objeto del proceso, es aquella que desechando las vapuleadas teorías de la individualización y sustanciación, propone una nueva distinción entre objeto actual del proceso y objeto virtual 86 . Esta propuesta doctrinaria busca a través de la enunciada dualidad poder alcanzar un concepto unitario de objeto del proceso que permita cubrir la diversidad de

85 Cfr. Tapia Fernández, Isabel, Op. Cit., p. 25. 86 De la Oliva Santos, Andrés, Op. Cit., p. 75 y ss.

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situaciones en que es relevante este elemento, como por ejemplo para determinar la litispendencia, o lo que nos atañe, determinar la causa de pedir para después poder ser contrastada con la sentencia final y así determinar su congruencia.

El primero de ellos es el objeto virtual del proceso que viene determinado por los sujetos, el petitum, y finalmente por todos los hechos y todos los fundamentos o títulos jurídicos que se hubieran podido aducir, aunque de hecho no se hiciesen valer, en un determinado proceso 87 . Este objeto virtual se compone sobre lo que no tiene porqué proyectarse la actividad de las partes y del tribunal en un determinado proceso, pero que, sin embargo, valdrá como objeto procesal o una virtualidad de éste siempre en relación a otro proceso ya iniciado. Así el objeto virtual requiere de un juicio ad extra, es decir, hacia fuera del proceso mismo.

Por su parte el objeto actual del proceso según esta doctrina, estará constituido por lo que el actor plantee tempestivamente y por lo que el demandado suscite, en tiempo y forma. Así el objeto actual del proceso lo determinan la pretensión o pretensiones del actor y su fundamento; por tanto, los sujetos, lo que se pide, y la causa de pedir. Esta última incluye los hechos y los fundamentos jurídicos efectivamente aducidos 88 .

Este objeto actual del proceso es el que ayuda a determinar cuando una sentencia es congruente, por lo cual sirve de límite para el actuar del juez en la aplicación de los materiales jurídicos. Así el juzgador no podrá resolver con base a fundamentos jurídicos que el actor hubiese podido alegar, sino que debe hacerlo en base a los argumentos jurídicos que efectivamente alegó 89 . Entonces del objeto actual del proceso obtenemos un límite más claro, pero esta doctrina se preocupa de pormenorizar bien dicho concepto mas, es el siguiente paso que da esta teoría el que nos ayuda a precisar un límite.

La doctrina del objeto actual del proceso a continuación realiza una distinción entre lo que denomina fundamento de las pretensiones y la fundamentación de las mismas. Lo primero constituye una verdadera vinculación para el juzgador constituyendo un límite a la soberanía judicial a través del iura novit curia. En cambio la fundamentación es el ámbito en el cual el juez puede actuar, aquí se incluyen no solo la forma de presentar los argumentos sino que también los concretos elementos jurídicos aducidos, los preceptos legales y los principios jurídicos citados, al igual que el entendimiento que de ellos se realice. Es más incluso se incluye dentro de la fundamentación la doctrina jurisprudencial y su pretendida interpretación 90 . Esta distinción se encuentra afianzada en la doctrina comparada, e incluso parece ser reconocida por nuestra jurisprudencia en sentencia de la Corte Suprema 91 .

87 Ibíd.,p. 78-79. 88 Ibíd., p. 77. 89 Cfr. Ormazábal Sánchez, Guillermo, Op. Cit., p. 50. 90 De la Oliva Santos, Andrés, Op. Cit., p. 69. 91 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “Iura novit curia…”Op. Cit., p. 205.

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De todas las teorías anteriormente analizadas sobre objeto del proceso, estimamos que es esta última la más precisa para el desarrollo de nuestro objetivo: determinar los límites a los cuales está sujeto el juez para resolver una contradicción normativa. Sin embargo a pesar de ser la más plausible de las teorías sigue siendo insuficiente.

En ningún autor de los que intentan establecer un límite a la aplicación judicial del Derecho en base al iura novit curia. encontramos una mención expresa a la contradicción normativa. La única doctrina relativa al concurso del leyes, es postulada en base a sí en un concurso de leyes ¿Existe unidad o pluralidad de objetos litigiosos? El autor se inclina por la primera opción, es decir, existe un solo objeto litigioso, y esta conclusión la consigue sobre el sustento de que el objeto del proceso no se compone por la calificación jurídica que realicen las partes, así juez no está vinculado en modo alguno por ésta, siendo libre para investigar las normas en conflicto y resolver de acuerdo a su criterio 92 .

Es compartida en este punto la postura de una parte de la doctrina nacional 93 , en el sentido de que estas teorías son difícilmente aplicables a nuestro ordenamiento jurídico. Así ni en el marco del Proyecto de Código Procesal Civil (en adelante PCPC), ni en nuestro vigente CPC tienen una concreta acogida, toda vez que resultan ajenas a nuestra legislación, como también casi desconocidas por nuestra doctrina y jurisprudencia. Por otro lado, difícilmente resuelven el problema por sí solas, trasladando el problema a otros ámbitos del proceso. De esto se deriva que no podemos establecer un límite claro, preciso y concreto, y que además cumpla con las garantías mínimas que se requiere del ordenamiento jurídico conforme con el Estado de Derecho moderno. La seguridad jurídica y el derecho de defensa requieren para estar garantizados correctamente que las facultades del juez en la aplicación del Derecho en general y más aun para el especial caso de resolver una contradicción normativa, estén acotadas por el legislador, por lo cual es aconsejable que este realice un esfuerzo por regular comprensivamente todas las aristas que representa este asunto.

Además cabe acotar que el PCPC se desentiende completamente de la categoría de causa de pedir para determinar el objeto del proceso, y por consiguiente, consignar la cosa juzgada, entregando la determinación de la identidad de las pretensiones directamente al juez sin más sujeción, requisitos o parámetros que la necesaria identidad subjetiva 94 . Con esto el PCPC resta toda relevancia a la causa de pedir como límite a las facultades del juez en la utilización de los materiales jurídicos, lo cual hace inútil la discusión en el marco del futuro proceso civil.

Finalizando este apartado creemos que de las teorías analizadas, la que más se acerca a

92 Vid. Berzosa Francos, María Victoria, Demanda, “causa petendi” y objeto del proceso, Ediciones El Almendro, Córdova, (1984), p. 56 y ss. También descartado por De la Oliva en su definición de pluralidad de objetos litigiosos, donde establece la necesidad de que existan dos acciones para que se de esta figura, Vid. De la Oliva Santos, Andrés y Diez-Picazo, Ignacio, Derecho procesal civilOp. Cit. p.189. 93 Hunter Ampuero, Iván, “La aplicación judicial…” Op. Cit., p. 206. 94 Ídem.

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conseguir el objetivo de establecer un límite es la que distingue entre objeto virtual y actual del proceso. Pero sólo se acerca sin conseguir el objetivo planteado, por lo cual es el legislador a quién corresponde establecer límites claros, generar una regulación comprensiva de las facultades modificatorias del Derecho que posee el juez.

2.2 BREVE REFERENCIA A LA CONTRADICCIÓN NORMATIVA QUE SE PRESENTA EN FORMA EVIDENTE EN LA DEMANDA

La situación que nos preocupa guarda relación con el caso en que el juez se encuentra con una contradicción evidente en la demanda. Como ya hemos enunciado la antinomia por definición supone que las normas en conflicto tienen un supuesto de hecho idéntico pero las consecuencias jurídicas son diversas e incompatibles entre una u otra norma. Por consiguiente qué sucede si las normas A y B componen una antinomia y el actor en su demanda invoca el supuesto de hecho de la norma A, pero solicita la consecuencia jurídica de la norma B; qué puede hacer el juzgador ante esta situación, puede modificar el estatuto jurídico, o el error de la parte le impide el ejercicio de esa facultad, eso es lo que corresponde determinar en las siguientes líneas.

Estimamos queen principio se debe afrontar el problema desde el objeto del proceso y en específico de la petición como elemento de éste.

En cuanto al petitumcomo ya ha quedado de manifiesto en el presente trabajo es sin duda alguna un componente del objeto del proceso por lo tanto es absolutamente intangible para el juez so pena de caer en vicio de ultra petita. La intangibilidad de la petición es una consecuencia del principio dispositivo que rige el proceso civil y determina las facultades del juez en la aplicación del Derecho 95 . Es en virtud de este principio que se explica que el juez no pueda alterar en caso alguno la petición,ni tampoco los criterios de relevancia con que fueron incorporados los hechos al proceso. Así se respeta el principio dispositivo cuando el juez, en uso de la libertad que le confiere su posición institucional, da a los hechos la calificación que estima conveniente para conceder el efecto jurídico pretendido por el actor o demandado 96 .

Este principio es el correlato procesal del poder que tiene el titular sobre un derecho subjetivo de carácter renunciable, ya que como regla general estos derechos sólo pueden ser renunciados o ejercitados en la medida que exista la voluntad del titular. Como consecuencia de lo anterior, si el titular del derecho tiene la voluntad de ejercerlo, sólo cabrá su protección jurisdiccional en la medida que su titular invoque y solicite en el proceso dicha tutela 97 . Al contrario un sistema jurídico en el cual los órganos judiciales ejercitasen o reconociesen derechos cuyos titulares no deseaban ejercitar o pretendían hacerlo en una medida o modo

95 Cfr.Tapia Fernández, Isabel, Op. Cit., p. 24. 96 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “Iura Novit Curia…” Op. Cit., p. 208. 97 Cfr.Ormazabal Sánchez, Guillermo, Op. Cit., pp. 88-89.

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diferente, se encuentra en evidente conflicto con el principio dispositivo el cual se ve prácticamente suprimido.

La inalterabilidad de lo pedido por el actor no trae como consecuencia que el juez no pueda remediar los errores en la invocación del Derecho en que éste incurra. Es perfectamente posible que los litigantes obtengan una sentencia favorable y al mismo tiempo se equivoquen en invocar el estatuto jurídico que estiman aplicable a su relación jurídica-material. El juez puede remediar ese yerro aplicando las normas jurídicas correctas, pero debe respetar íntegramente lo pedido en la demanda y lo resistido en la contestación 98 . La intangibilidad de la petición como manifestación del principio dispositivo sí provoca un efecto delimitador de los materiales jurídicos que se pueden utilizar para conceder la tutela pedida.

Por consiguiente a la hora de buscar una solución al problema planteado al inicio de este apartado, y en concordancia con un proceso orientado hacia la tutela efectiva de derechos, es decir, dar la razón a quien efectivamente le asiste un derecho a pesar del yerro en la aplicación del Derecho, debemos concluir que es necesaria la actuación del juez en orden a modificar el estatuto jurídico invocado por el actor. Esto ante la ya manifiesta imposibilidad de que el juez pueda intervenir en el petitum.

Por la naturaleza de las antinomias donde los supuestos de hecho son idénticos, valdrán por tanto los hechos probados para una u otra norma de las que componen la contradicción. Volviendo al ejemplo valen los hechos probados por el actor tanto para el supuesto de hecho de la norma A como el de la norma B. Así con idénticos supuestos de hecho, quedan ambos acreditados por los hechos probados, no estando el juez limitado en este aspecto pudiendo aplicar una u otra norma de las que componen la antinomia.

Ahora el juez que ha comprobado que el derecho que invoca el actor le asiste, estando además probado el supuesto de hecho, podrá conceder lo pedido a pesar de haber invocado mal la norma jurídica aplicable. En el ejemplo el juez podrá conceder al actor el efecto jurídico de la norma B a pesar de que el actor haya invocado el supuesto de hecho de la norma A, pudiendo así resolver la antinomia evidente a favor de la tutela de los derechos del ciudadano.

Queda claro que lo que le esta vedado al juez es cambiar la petición, es decir conceder al actor el efecto jurídico de la norma A, a pesar de que éste solicitó se le concediere lo dispuesto en la norma B. Esta opción no es posible ya que afecta el petitum y por consiguiente el principio dispositivo.

Se debe manifestar que la posibilidad de que el juez rechace la demanda por el error en la invocación del derecho por parte del actor, se contradice con un sistema procesal orientado a

98 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “Iura Novit Curia…” Op. Cit., p. 209.

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la tutela de los derechos de los ciudadanos. Esta consecuencia es inaceptable en un sistema

moderno, ya que además es el propio sistema el que introduce imperfecciones como las antinomias, siendo el Estado el llamado a corregirlas. Resulta ser una situación de absurda injusticia que el actor deba soportar las consecuencias perniciosas de los defectos del sistema jurídico viendo rechazada su demanda por no haber dilucidado de manera correcta una

antinomia.

Pero ahora es menester poner en nuestro ejemplo un elemento más para lograr un desarrollo más acabado del tema. Tenemos claro ya que las normas A y B están en una evidente contradicción normativa con lo que ello significa; pero a esto sumemos que ambas normas pertenecen a estatutos jurídicos distintos, es decir ambas normas son propias de ámbitos del Derecho que están separados. Así la norma A pertenece al Derecho Civil, mientras que la norma

B es propia del Derecho del Consumo, por consiguiente el actor fundamenta su pretensión en

base a una norma del Derecho Civil, norma A, pero solicita que se aplique la consecuencia jurídica de la norma B siendo ésta propia del Derecho del Consumo. Suponiendo que el actor interpuso su demanda en un juzgado civil y teniendo claro que el juez puede modificar la norma aplicable, la necesaria interrogante que se plantea es si acaso es lícito para este juez aplicar normas del Derecho del Consumo. En otros términos buscamos dilucidar si el juez civil puede

aplicar un estatuto jurídico que no es de su estricta competencia o bien esta opción le esta vedada; ¿es el procedimiento aplicable un límite para el juez en la aplicación del Derecho?

Cabe acotar que el ejemplo no fue escogido al azar ya que si nos referimos a tribunales que tienen competencia privativa como por ejemplo el Tribunal Oral en lo Penal respecto de los crímenes, el problema estaría resuelto fácilmente, la cuestión se torna obscura en aquellas materias que competen a tribunales distintos pero con estatutos jurídicos similares y que como en este caso se superponen a través de una antinomia. Incluso antes el problema era aun mayor con la existencia de tribunales con competencia común como lo eran los juzgados de letras, sin embargo, en nuestro actual sistema procesal son escasos los tribunales con estas características.

La doctrina a obviado la existencia de éste problema en específico, ante lo cual los operadores jurídicos se encuentran desprovistos de herramientas e información ante una problemática como la recién planteada. Se puede pensar que con el criterio de especialidad está todo solucionado, pero el caso está planteado en base a una antinomia que no se puede resolver por los criterios tradicionales planteados por la doctrina. Por su parte el legislador tampoco se refiere sobre el tema, existiendo el más absoluto vacío para dar solución a nuestro problema.

Postulamos que en el particular caso que presentamos, el juez tiene libertad para aplicar una u otra norma a pesar de que estas pertenezcan a estatutos jurídicos diversos. Esto principalmente por razones de justicia material, como también en función de tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos que se busca conseguir en el proceso. Como ya hemos señalado

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en su oportunidad, las antinomias suponen un defecto del sistema jurídico y siendo el propio legislador quien introduce las imperfecciones, por consiguiente es el Estado el llamado a dar solución a estas imperfecciones.

Volviendo al caso de contradicción normativa donde el demando presenta su libelo ante el juez civil basándose en el supuesto de hecho de la norma A perteneciente al Derecho Civil, y busca la consecuencia jurídica de la norma B que pertenece al Derecho del Consumo, creemos que al juez no le esta vedado resolver a favor del demandado aplicando el supuesto de hecho de la norma B, ya que según la idea expuesta es el juez quien en representación del Estado debe dar solución a la antinomia y además velar por la efectiva tutela de los derechos del ciudadano.

Así creemos que la opción más correcta es que el juez corrija el desperfecto del sistema para el caso concreto y modifique el estatuto jurídico que plateó erróneamente el actor en su demanda. Sin embargo debemos mencionar que también el juez puede declararse incompetente para conocer el asunto, debiendo siempre y en todo caso exponer la existencia de la contradicción en el fundamento de su resolución. Es del todo probable que ante la identidad de supuestos de hechos el demandante pueda probar su demanda sin dificultad ante otro tribunal corriendo con altas posibilidades de ser acogida.

Con todo creemos que debido a lo extenso del sistema normativo no es posible establecer una regla que sea aplicable para resolver la totalidad de las situaciones que pueden darse, por ello es que la posibilidad de que el juez resuelva una antinomia modificando el estatuto jurídico debe ser analizada caso a caso.

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3. CAPITULO III: LA FACULTAD DEL JUEZ DE MODIFICAR EL ESTATUTO JURÍDICO APLICABLE Y EL DERECHO DE DEFENSA

3.1 LA POSIBILIDAD DE AFECTACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

Corresponde en este capítulo el análisis de uno de los derechos que puede ser vulnerado por el juez cuando aplica el material normativo de oficio: el derecho de defensa.

El origen del derecho de defensa, responde a una construcción histórica paulatina acumulativa y sedimental, en base a la cual después de siglos de poderes absolutos, tiranías y anarquías se fue abriendo paso al reconocimiento de unos límites básicos que aseguren que se administra justicia en términos ajustados al progreso de nuestra civilización 99 . El principioromano audiatur altera pars(óigase a la otra parte), tiene plena vigencia en los procesos modernos, debido a que esta máxima es inherente a la justicia misma, y que se concretiza en el derecho de defensa 100 .

En alguna época se planteaba que los poderes del juez en torno a la máxima iura novit curia, eran absolutos. Hoy en día su actuación se encuentra limitada por ciertos principios procesales, que resultan de inexcusable cumplimiento para la necesaria garantía del derecho de defensa. La razón de estas limitaciones al principio iura novit curia esta en la configuración misma de los procesos modernos, lo que Damaska 101 denomina como “proceso adversarial”, caracterizado por la contradicción entre las posiciones de laspartes y por un reparto entrela iniciativa procesal de éstas y del Juez, modelo que se opone al inquisitivo o no contradictorio.

Los sistemas jurídicos incorporan el modelo adversarial.Se instaura un proceso entendido como una contienda o disputa entre dos adversarios que se desarrolla frente a un árbitro relativamente pasivo cuya principal obligación es llegar a un veredicto 102 . Pero este modelo ha sufrido cambios en cuanto a la pasividad del juez y al día de hoy la tendencia en los ordenamientos jurídicos es a otorgarle mayores poderes en la dirección y resolución del proceso, lo cual acentúa la necesidad de resguardar el derecho de defensa frente al poder del Estado.

En las últimas décadas ya se ha consagrado el derecho de defensa en las cartas fundamentales y tratados internacionales proclamadores de derechos humanos consolidando su valor normativo inmediato. Además se han podido observar fenómenos legislativos que tienden a delimitar, cuando no a reelaborar el derecho de defensa en términos más vigorosos y garantistas 103 . Lo anterior sobre todo en el ámbito procesal penal, donde se ponen en juego bienes jurídicos de mayor relevancia, pero por esta razón no menos aplicable a los litigios de carácter civil.

99 Cfr. Martí Mingarro, Luis, Crisis del derecho de defensa, Marcial Pons, Barcelona, (2010), pp. 22-23. 100 Cfr. Couture, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, ediciones de palma, tomo I, tercera edición, Buenos Aires, (1989), pp. 46-47. 101 Cfr. Damaska, Mirjan, Op. Cit., pp. 12 y ss. 102 Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Francisco,Op. Cit., p.31. 103 Cfr. Martí Mingarro, Luis, Op. Cit., p. 23.

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En nuestra legislación se consagra este derecho en el artículo 19 nº3 CPR. Si bien no se encuentra expresamente enunciado en el texto Constitucional, se entiende comprendido como parte integrante del debido proceso 104 .

Este derecho si bien se reconoce en las cartas fundamentales y tratados internacionales, se hace efectivo en la ley, ya que se concretiza en todos los trámites legales que permiten a los justiciables defender sus intereses. Es posible que se exijan ciertos requisitos procesales para su ejercicio, pero éstos no afectan su contenido esencial, ya que están justificados en el ordenamiento jurídico 105 .

En la doctrina se aborda el derecho en cuestión tanto desde su perspectiva positiva, derecho de defensa, como desde su ámbito negativo, es decir,la indefensión 106 . Este último concepto es el utilizado por la doctrina española, ya que la Constitución de ese país enuncia el derecho de defensa en su sentido negativo. Sin embargo, discrepamos de la relación positivo- negativo entre el derecho de defensa y la indefensión, creemos que resulta más preciso establecer una relación de género-especie 107 , aunque la distinción entre uno y otro criterio no aporta mucho a nuestro análisis.

El Tribunal Constitucional español expresa que el derecho a la defensa es el antídoto a la tacha más grave que puede enervar la tutela judicial hasta hacerla desaparecer, la indefensión, y a su vez actúa como cabecera o capitular de otros derechos que le siguen. Siempre que en el proceso se produzca indefensión se habrá infringido el debido proceso 108 . En todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e interés 109 .

Las primeras posturas doctrinales que intentaron poner límite al reconocido poder de los jueces para modificar el Derecho, lo hicieron precisamente en base a este derecho y el consecuente contradictorio necesario para su resguardo 110 .

Ya lo advertía la doctrina constitucional respecto de la relación entre el iura novit curia y la declaración de inconstitucionalidad de oficio, señalando que el juez al efectuar esta declaración rompe las reglas del juego que supone el proceso en cuanto a la contradictoriedad, ya que si se dota al juez de esa facultad se vulnera la posibilidad de la contraparte de replicar, afectando por lo tanto su derecho de defensa 111 .

104 Cfr. Bordalí Salamanca, Andrés, Op. Cit., pp. 253-254. 105 Cfr. Serrano Hoyo, Gregorio, La prohibición de indefensión y su incidencia en el proceso, Comares, Granada, (1997), p. 13. 106 Cfr. De la Oliva Santos, Andrés; Diez-Picazo, Ignacio y Vegas Torres, Jaime, Derecho procesal, introducción, tercera edición, editorial universitaria Ramón Arces, Madrid, (2004), p. 59. 107 Cfr. Serrano Hoyo, Gregorio, Op. Cit., p.12. 108 Vid. Sentencia 34/1996 Tribunal Constitucional español, 11 de marzo 1996. 109 Vid. Sentencia 4/1982 Tribunal Constitucional español, 8 de febrero de 1982. 110 Vid. Ormazabal Sánchez, Guillermo, Op. Cit., pp. 105 y ss. 111 Cfr. Lozano, Luis, La declaración de inconstitucionalidad de oficio, Editorial ad-hoc, Buenos Aires, (2004), pp.

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Como bien señala Ormazabal 112 , tanto en el caso del concurso de acciones, (en el cual el juez dicta sentencia tomando en cuenta los hechos descritos en la demanda, pero irrelevantes desde la perspectiva jurídica señalada por el actor), como del concurso de normas (donde el legislador consiente sin restricciones que el juzgador base su decisión en la norma que estime pertinente), los reparos al iura novit curia en relación al derecho de defensa se centran en lo novedoso y sorpresivo del punto de vista jurídico con el que se presenta la condena y en relación con el cual el demandado nada pudo alegar u objetar durante el proceso.

Además, agrega el autor, en el caso del concurso de acciones, la transgresión del derecho de defensa, escapa del elemento jurídico afectando también el elemento fáctico de la pretensión. Esto se explica porque los hechos relevantes en el proceso son sólo aquellos que, alegados en la demanda, sirven para satisfacer el supuesto de hecho de la norma jurídica esgrimida por el actor, y sólo éstos pueden ser objeto de prueba ya que son hechos controvertidos. Los hechos narrados por el actor pero cuya eficacia jurídica no se hizo valer son irrelevantes, por consiguiente ningún pronunciamiento judicial puede dictarse en base a aquellos hechos, ya que el demandado jamás tuvo necesidad de tomar posición alguna sobre ellos, por ser irrelevantes.

No obstante lo anterior Ormazabal se muestra parcialmente de acuerdo con esta tesis, en relación al concurso de acciones, postulando que en caso de que el demandado haya refutado o controvertido todos los hechos expuestos en la demanda, sea que configuren o no los presupuestos de hecho de la norma que califica la relación jurídica, sobre los que se haya rendido prueba, no cabría hablar de infracción al derecho de defensa en su vertiente fáctica 113 . Pero como bien acota otro autor 114 , tal situación anómala desde el plano procesal y material no justifica de modo alguno la tercera tesis del juez y bien podría ser atacada por adolecer de vicio de incongruencia. Aun cuando las partes puedan discutir y probar los hechos irrelevantes que sustentan la tercera tesis judicial, ello no significa que asuman, necesariamente, que tales hechos den lugar a una nueva calificación jurídica. Es más la discusión que pueda darse sobre la prueba de los hechos, en principio irrelevantes, nada atenúa la necesidad de la discusión netamente jurídica sobre la calificación de esos hechos.

Así queda desvirtuada la posibilidad de que en el caso del concurso de acciones, se pueda justificar un cambio en la calificación jurídica por la sola situación de que el actor haya controvertido hechos en principio irrelevantes, pero que sirven de base para la tercera tesis del Juez.

Picó i Junoy 115 entiende que el derecho de defensa constituye un límite inexcusable a la vigencia y ejercicio del poder del juez para modificar el Derecho. Si bien el juez tiene el control sobre selección de las normas aplicables, esa actividad se ve limitada por la contradicción que es

112 Cfr. Ormazabal Sánchez, Guillermo, Op. Cit., pp. 105-106. 113 Ibíd. p.107. 114 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “El poder del juez para rechazar…” Op. Cit., p. 143. 115 Vid. Picó I Junoy, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, Bosch, Barcelona, (1997), pp. 95 y ss.

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el presupuesto necesario, en este caso particular, para otorgar plena garantía del derecho de defensa. Por consiguiente el juez no puede resolver utilizando materiales, fundamentos o normas jurídicas que no hayan sido previamente objeto de un contradictorio, pues si lo hace afectaría el derecho de defensa, menguando a los litigantes la posibilidad de alegar en situación de igualdad.

Así el juez puede razonar libremente, buscando y aplicando las normas jurídicas que estime conveniente, siempre y cuando dirija sus razonamientos en el margen de la cuestiones jurídicas planteadas por las partes 116 .

Almagro 117 señala que no se cuestiona que la aportación de los hechos es tarea de las partes, ni tampoco que la aplicación del Derecho, o sea en la calificación jurídica, es el juez quien como conocedor del Derecho, debe decidir, pues ésta es su misión. Pero lo que si está en cuestionamiento es cómo ejercita y cuáles son sus límites, con el objetivo de que no se afecte el derecho de defensa que asiste a las partes. El juez -continua el autor- puede aceptar la calificación jurídica de las partes, y aun más puede tener su propia y personal calificación siendo esta tercera opinión la que platea algunos problemas. Pero no se debate la licitud de la tercera opinión sino que como ésta puede hacerse valer sin perjudicar el derecho de defensa de las partes, ya que en virtud de ésta las partes no pueden ni deben verse sorprendidas por una opinión inesperada, sobre la que no han podido esgrimir argumentos de defensa.

Se postula como solución a este problema que el ejercicio de las facultades que posee el juzgador en la aplicación del Derecho, vaya siempre y en todo caso acompañada de un trámite de audiencia a las partes para que éstas aduzcan sus razonamientos y colaboren en la decisión judicial 118 .

Por tanto la doctrina anteriormente descrita, con sus respectivos matices, concluye que el derecho de defensa plantea un límite evidente al poder del juez para aplicar el Derecho de oficio. Así solo le será lícito al juzgador imponer su tercera opinión a las partes, cuando ésta sea objeto de un contradictorio que otorgue garantía del derecho de defensa, dando a las partes la oportunidad de presentar sus descargos respecto de la calificación de los hechos que ofrece el juzgador. El contradictorio y la defensa jurídica no son más que límites infranqueables a la utilización de los poderes que confiere el iura novit curiaen la selección del material jurídico aplicable a la relación controvertida 119 .

Así el derecho de defensa se conecta directamente con el principio del contradictorio. En efecto el principio del contradictorio consiste en que a cada una de las partes debe concederse una cantidad y calidad de oportunidades para intervenir, ya sea atacando, defendiéndose, probando

116 Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Francisco, Op. Cit., p.31. 117 Cfr. Almagro Nosete, José, Consideraciones de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, (1988), pp. 261 y ss. 118 Ibíd., p. 262. 119 Vid. Ezquiaga Ganuzas, Francisco, Op. Cit., p. 36. En el mismo sentido Vid. Hunter Ampuero, Iván, “Iura novit curia…”Op. Cit., p. 200.

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etcétera. Además este principio requiere que las oportunidades para intervenir sean idénticas para cada parte 120 .

El principio de contradicción, en cualquiera de las instancias procesales, constituye en efecto, una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías (debido proceso), para cuya observancia adquiere singular importancia el deber de los órganos

judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la ley, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en el proceso se de

la necesaria contradicción entre las partes, así como que posean idénticas posibilidades de alegar,

probar, y en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que

componen el proceso 121 .

En un sistema ideal el juez debería tener la posibilidad de provocar de oficio el debate preventivo sobre todas las cuestiones de hecho y de Derecho que sean determinantes para la resolución de la controversia 122 . De esta forma, las partes desde sus parciales puntos de vista pueden influir en el contenido de la decisión, ayudando a formar la convicción del juez en los aspectos jurídicos relevantes del litigio, siendo la defensa en sí misma un acto de persuasión dialéctica que permite crear el convencimiento del magistrado hacia una resolución favorable 123 .

Respecto al contradictorio se pueden distinguir dos corrientes doctrinales bien definidas 124 . En una primera visión del contradictorio, éste constituía un límite al iura novit curia, impidiendo que el juez se pronuncie favorablemente sobre una pretensión cuando los nuevos argumentos jurídicos no han sido objeto del debate procesal. Así la posibilidad de negar la tutela de un derecho por la mala invocación del derecho es altamente probable.

Sin embargo, esta visión del contradictorio ha cambiado, teniendo un alcance mucho más extenso. Así, aparece llamado a reglamentar en términos generales las relaciones entre el Estado

y los individuos, cambiando la antigua concepción que lo situaba como un derecho frente a la

contraparte 125 . A su vez el derecho de defensa se eleva como una garantía de los litigantes frente

a los poderes del Juez, estableciendo una diferencia conceptual con la igualdad de armas.Las

partes como ciudadanos libres y activos tienen ante el juzgador no sólo deberes que cumplir sino

también derechos que hacer respetar, por lo que el juez no debe estimarse únicamente como una autoridad dotada de poderes, sino como un funcionario sujeto a deberes y responsabilidades frente a las partes, las que tienen el derecho de hacer valer libremente sus razones y de ser escuchadas con atención 126 .

120 Cfr. Fairen Guillen, Víctor, Doctrina General del Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, (1990), p. 36. 121 Cfr. Sentencia 154/2000 Tribunal Constitucional español, 12 de junio de 2000. 122 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “Iura novit curia…”Op. Cit., p. 215 123 Cfr. Couture, E., “Las garantías constitucionales del proceso civil”, en Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Lexis Nexis, Buenos Aires, (2003), p. 47. 124 Sigo en esta distinción lo postulado por Hunter Ampuero, Iván, “La aplicación judicial…”Op. Cit. pp. 214-215.

125 Vid. Guilherme Marinoni, Luiz, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Palestra editores, Lima, (2007), pp. 33-34. 126 Cfr. Calamandrei, Piero, Proceso y Democracia, Ara, Lima, (2006), p.130.

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Así entendido el contradictorio pasa a estar integrado por dos fases; por un lado organiza las relaciones entre las partes, y en otro nivel rige la relación entre el Estado y el individuo. Por consiguiente, resulta evidente la relevancia que tiene el contradictorio en la actualidad, siendo el principio base para la correcta garantía del derecho de defensa, ya no sólo en el proceso civil, sino que se extiende a todas las relaciones entre individuo y Estado, desde lo más básico como la imposición de una multa, hasta cuestiones de mayor complejidad como lo es la problemática en estudio, el cambio en la calificación jurídica que realiza el juez en el proceso civil.

En la existencia de contradictorio encontramos la legitimidad en el ejercicio de la jurisdicción, ésta depende de la participación de las partes en el proceso, no pudiendo entender un proceso como democrático y legitimo sin la existencia de contradictorio a lo largo de todo el proceso 127 , y aun menos en una decisión tan gravitante en el resultado del proceso como lo es la resolución de una antinomia, ya por la naturaleza de ésta la consecuencia jurídica será distinta según se aplique una u otra norma.

Por su parte la jurisprudencia nacional, si bien se reconoce firmemente el poder para dar contenido jurídico a una pretensión, jamás se cuestiona la posible afección del derecho de defensa de los litigantes. Nuestros jueces ignoran completamente este problema sintiéndose autorizados para modificar el derecho aplicable a una situación concreta, sin necesidad alguna de que las partes se manifiesten sobre la esa tercera opinión. De ahí que sea común encontrar soluciones que nunca han sido sometidas al escrutinio de las partes, siendo verificadas por éstas sólo cuando llega a sus manos la sentencia definitiva 128 .

De lo expuesto hasta aquí resulta evidente la necesidad de que exista en nuestra legislación un contradictorio que resguarde los derechos de las partes en el proceso en caso de que el juez cambie la calificación jurídica. Y es que creemos que resulta inadmisible que en el modelo de Estado y Proceso que tenemos hoy en día exista la posibilidad de que un ciudadano quede sin la tutela que le corresponde por haber invocado de forma errónea la norma jurídica aplicable. Es igualmente inaceptable el caso contrario, que el Juez con el afán de dar tutela jurídica quien realmente le asiste el derecho (a pesar de haber incurrido en un error respecto de los materiales jurídicos), vulnere el derecho de defensa de la contraparte sin otorgarle oportunidad de contradecir la tercera opinión que postula el Juez, y que solo le será tangible al momento de conocer la sentencia definitiva.

En resumidas cuentas sin una modificación legal no resulta posible plantear solución alguna a este problema, ya que de una u otra manera siempre se vulneran derechos de las partes. Aun más grave nos parece el hecho de que el PCPC ignore por completo la necesaria regulación de los poderes que confiere el iura novit curia al juzgador, sin establecer la oportunidad procesal para que el juez proponga una nueva calificación a las partes. Al parecer nuestro legislador quiere

127 Cfr. Guilherme Marinoni, Luiz, Pérez Ragone, Álvaro, Núñez Ojeda Raúl, Fundamentos del proceso civil: Hacia una teoría de la adjudicación, Lexis Nexis, Santiago, (2010), pp. 373. 128 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “Iura novit curia…”Op. Cit., p. 216.

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dejar en el poderío del juez la solución de todo conflicto en relación a la aplicación del Derecho, así ha sido hasta el día de hoy en la legislación procesal vigente, y continuara así, como se deja ver en el PCPC.

Adherimos en este punto a lo postulado por Hunter, ya que del análisis del PCPC se llega a la conclusión de que el mejor momento en el proceso para que el juez someta a contradictorio la calificación jurídica que estima correcta es la audiencia preliminar siendo la principal razón para estimar la conveniencia de este momento la estrecha relación que debe existir entre las normas jurídicas aplicables y la determinación de los hechos que serán objeto de la actividad probatoria. Como bien señala el autor, es indispensable para el orden del contradictorio y la congruencia del juicio que los hechos que deben ser objeto de la prueba (incluidas las convenciones probatorias, los hechos notorios, o que no son controvertidos) coincidan íntegramente con los supuestos de hecho de los materiales que potencialmente resultan aplicables 129 .

3.2PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN PARA LA RESOLUCIÓN DE CONTRADICCIONES NORMATIVAS

En nuestra legislación no hay una respuesta acerca de los poderes del juez en la aplicación del Derecho. Por su parte la jurisprudencia formula que éstos son ilimitados siendo esta postura la que prima en los tribunales; el juez aplica el Derecho con absoluta libertad. Sin embargo, del análisis llevado acabo en el presente trabajo, esta respuesta carece de toda coherencia con el modelo de Estado moderno que pretende nuestro país; y es que no son escasas las situaciones en que el juzgador en el ejercicio de sus poderes de aplicación normativa puede contravenir derechos de las partes litigantes en el proceso, en especial el derecho de defensa. Esta situación aumenta en complejidad cuando en un proceso determinado surge una contradicción normativa, la cual, a su vez, carece de una solución nítida en los criterios comúnmente postulados en la doctrina, que por lo demás no son vinculantes para el juez, toda vez que no han sido recogidos en ninguna norma de nuestro sistema.

Ante este incierto escenario, postulamos que en primer lugar quien debe intervenir para regular esta situación y garantizar los derechos de los ciudadanos es el legislador, y el momento oportuno de hacerlo es la reforma al proceso civil que busca implementar nuestro país a través del PCPC.

Pero mientras la reforma legislativa no se haga efectiva son los operadores jurídicos los llamados a tomar con la suficiente cautela la problemática en cuestión, para que así el derecho de defensa se mantenga incólume.

Así, cuando estamos ante una antinomia en el proceso creemos que para garantía del derecho de defensa siempre debe existir un contradictorio en su concepción moderna, es decir, organizando las relaciones entre partes, y a su vez, entra éstas y el Estado personificado en el

129 Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “La aplicación judicial…”Op. Cit., pp. 218 y ss.

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juzgador. Por consiguiente, si nos enfrentamos a una contradicción normativa debemos distinguir si las partes han hecho evidente la existencia de ésta en el debate procesal. Si las partes manifestaron en sus respectivos escritos la existencia de la antinomia y tuvieron oportunidad de argumentar acerca de la posibilidad de aplicar una u otra norma, el juez será libre para aplicar cualquiera de las normas en su sentencia. Esto porque las partes tuvieron la oportunidad de debatir sobre la antinomia, por tanto el derecho de defensa no se verá afectado, pudiendo el juez acoger o rechazar la demanda con fundamento en una u otra norma.

Por otro lado en caso de las partes no adviertan en el debate procesal la existencia de la antinomia, y al no existir la oportunidad en el proceso para que el juez manifieste a las partes la existencia de la contradicción, éste sólo podrá fallar conforme a la norma citada por las partes. Si el juez acogiera la demanda con fundamento en la norma que si bien compone la antinomia no fue objeto del debate procesal, se afectaría el derecho de defensa de quien resulte condenado por la sentencia, toda vez que no le fue posible en momento alguno manifestarse sobre la procedencia o improcedencia de una u otra norma.

Se debe hacer aquí la prevención de que no cabe hacer la distinción entre indefensión formal y material 130 . No es necesario que con el cambio de estatuto jurídico el condenado haya perdido efectivamente la posibilidad de ejercer una excepción para que se vea afectado el derecho de defensa. Esto por la razón de que estamos en el particular caso de resolver una antinomia, la que se caracteriza porque las normas que la componen tienen un supuesto de hecho idéntico y consecuencia jurídica diversa e incompatible. Por consiguiente el derecho de defensa se ve afectado desde el momento en que una de las partes no pudo argumentar a favor de la concurrencia de una u otra norma, es decir, en términos duros, no pudo bogar por uno u otro resultado del pleito. El análisis de si efectivamente el actor no pudo ejercer una defensa que le asistía es posterior, y resulta aplicable en caso de que el juez cambia la norma aplicable, pero no en el caso de contradicción normativa.

Con todo el derecho de defensa exige para su garantía la existencia de un contradictorio, y la formula anteriormente enunciada es la única que mantiene incólume el enunciado derecho en el estado actual de nuestro proceso civil.

130 Distinción incorporada por el Tribunal Constitucional Español y fuertemente criticada por la doctrina,Vid.De la Oliva Santos, Andrés; Diez-Picazo, Ignacio y Vegas Torres, Jaime, Derecho Procesal, Introducción… Op. Cit.

pp.438-441.

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Conclusiones

a. En la doctrina chilena es escasa la preocupación sobre los poderes del juez civil en la aplicación del Derecho, sin existir ninguna obra que sea comprensiva de las variadas aristas que plantea el problema. Sólo existe una obra que se refiere a los poderes que tiene el juez civil en la resolución de una antinomia legislativa, la cual no plantea una solución nítida al problema.

b. En la jurisprudencia nacional, ante el vacío legal, esta asentada la doctrina de que los juzgadores tienen plena libertad para aplicar el derecho que estimen conveniente al conflicto jurídico. La jurisprudencia prácticamente no reconoce límites en el ejercicio de dicha facultad.

c. Los poderes del juez en la aplicación del derecho tienen directa relación con el modelo de Estado, el cual, a su vez, se refleja en la concepción del proceso. Así una concepción de Estado moderno con un proceso orientado a la tutela de los derechos de los ciudadanos le debe entregar herramientas al juzgador en la aplicación de las normas jurídicas con el objeto de que resulte vencedora en una controversia la parte a la cual realmente le asiste un derecho.

d. Se establece a partir de la máxima iura novit curia una presunción de conocimiento del derecho por parte del juez que no ha sido cuestionada por la doctrina, y es también a partir de esta presunción que en el proceso no es menester probar el derecho.

e. Los postulados acerca de una estricta separación entre cuestiones de hecho y de Derecho son erróneos. Estos conceptos no representan en caso alguno elementos inconexos por lo cual es imposible que el juez se dedique solo al Derecho y las partes a los hechos. Así la actividad procesal de las partes y del juez siempre se verá influenciada por ambos elementos.

f. En la teoría del Derecho existe una amplia construcción en relación a las antinomias en base a la elaboración de conceptos, características, clasificaciones y criterios de solución para este fenómeno normativo. Sin embargo, desde la misma teoría del Derecho se llega a la conclusión de que los criterios de resolución de antinomias distan mucho de ser absolutos y dar solución a todos los casos, siendo el juez quien esta llamado resolver la contradicción normativa.

g. Los criterios de resolución de antinomias, con el fin de comprender todos los casos posibles, alcanzan un alto nivel de complejidad haciendo de su comprensión una difícil tarea para los operadores jurídicos. Además estas teorías resultan ajenas a nuestra doctrina y jurisprudencia.

h. Cuando el juzgador sugiere una calificación jurídica distinta de la formulada por las partes para dar solución a una antinomia no advertida por éstas, no ve afectada su imparcialidad. Además el carácter de imparcial del juez siempre podrá ser controlado en la sentencia

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definitiva y la necesaria fundamentación que debe contener. El juez en la aplicación del derecho por esta sola actividad no ve afectada su imparcialidad en ningún momento.

i. La congruencia de la sentencia constituye un límite al poder del juez para aplicar el Derecho, toda vez que éste no puede acoger una demanda en base a argumentos jurídicos que no fueron objeto del debate procesal. Así el juez cuando resuelve una antinomia sólo podrá acoger una demanda en base a una u otra norma cuando ambas fueron sometidas a su decisión, de lo contrario estaría siendo incongruente.

j. El objeto del proceso y la causa de pedir no resultan de gran utilidad para definir el ámbito en que el juez puede aplicar el derecho, ya que las doctrinas entorno a estos elementos son confusas y nunca terminan por establecer un límite claro quedando siempre dudas en torno a que son y que componen efectivamente estos elementos, además, son teorías con escasa recepción para parte de nuestra doctrina.

k. El principio dispositivo y sus diversas manifestaciones en el proceso, constituyen un límite infranqueable para el juzgador a la hora de resolver una antinomia que se presenta en forma evidente en la demanda.

l. El procedimiento como límite a las facultades del juez en la resolución de antinomias es difuso y requiere siempre de una análisis caso por caso.

m. El derecho de defensa una de las garantías fundamentales de las partes en el proceso. Este derecho constituye sin duda un límite a los poderes del juez en la aplicación del Derecho, ya que en virtud de éste le esta vedado al juzgador aplicar una nueva calificación jurídica que no haya sido objeto de debate por las partes.

n. El derecho de defensa exige para su garantía la presencia de un contradictorio que entendido en su sentido moderno organice las relaciones entre las partes como también entre éstas y el Estado personificado en el Juez.

o. Existe la necesidad de que se genere un momento en el proceso donde el juez pueda proponer la nueva calificación de los hechos a las partes, para que éstas puedan presentar los descargos, argumentos a favor o en contra que estimen pertinentes. Una vez realizado este trámite, el juez que se encuentra ante una antinomia legislativa podrá decidir libremente a favor de una u otra norma.

p. Al no existir en nuestro sistema la oportunidad para que se genere un contradictorio en torno a la nueva calificación que considera el juez, este sólo podrá resolver la antinomia en base a la norma que fue objeto del debate procesal, sin poder acudir a la norma no citada por las partes.

q. En el caso de que ambas normas que componen la antinomia fueron objeto del debate procesal, el juez en nuestro sistema será libre para elegir entre una u otra norma de las que componen la contradicción normativa, sólo así se puede dar garantía al derecho de defensa.

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A) Libros

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