INDICE

INTRODUCCIÓN

DEDICATORIA

I.- Entorno a la obra de Theodor Viehweg

1.1. ¿Quién fue Theodor Viehweg?

1.2. Contexto social, histórico y académico

II.- Topica y Jurisprudencia: Puntos fundamentales

2.1. La tópica de Vico, Aristóteles y Ciceron

2.2. La tópica para Viehvweg

2.2.1. Caracteristicas

2.2.2. Esquema histórico de la tópica

III.- Tópica y la ciencia del derecho

3.1. Vias por la que la tópica irrumpe en la ciencia del derecho

3.2. Aplicación de la teoría de T. Viehweg

IV.- Críticas a la Teoría de Theodor Viehweg

V.- Trascendencia en otros autores.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

ANEXOS
IV.- Críticas a la Teoría de Theodor Viehweg

Así como la teoría de Viehweg fue trascendente en la forma de entender el

razonamiento jurídico, dilucidando y dando luz a nuevos mecanismos de interpretación,
enfocando al problema fundamental u aporía fundamental, como el principio de la actividad
interna en el razonamiento de un juez para resolver un caso particular. Tambien, fue
criticado, por especialistas notables como Alexy y García Amado, entre otros, de los que
podemos citar algunas ideas.

Alexy afirma que “…por tópica pueden entenderse al menos tres cosas distintas: una
técnica de búsqueda de premisas, una teoría sobre la naturaleza de las premisas, una teoría
el uso de estas premisas en la fundamentación jurídica”. (Alexy, 2017, p. 40), es claro que
el autor quiere evidenciar ciertas imprecisiones con el término tópica, al igual como lo hace
Gerhard Otte que en su Dialektik and Jurisprudenz. Untersuchungen zur Methode der
Glossatoren; sin embargo, a entender de este autor, no todas las definiciones son tópicos
en sentido estricto; algunos, como el locus a simili, son más bien tipos de razonamiento,
concretamente lo que él llama entimemas. Sobre estas definiciones puede revisarse
también la obra de Horn: Philosophie in der Jurisprudenz der Konunentatoren: Baldus
philosophus, en lus Commune.

Otro punto de quiebre que toman los críticos de la teoría de Viehweg es la percepción
del autor sobre la definición de problema, la cual a entender de algunos especialistas es
demasida vaga:

“la tópica es una serie de pensamiento que puede o no agradar, la real concesión
de importancia prioritaria al pensamiento de problemas no basta de por sí para
caracterizar de forma unívoca ni excesivamente original una dirección metodológica o
una teoría del Derecho” (García Amado, 2013, p. 114).

Por lo que se necesitará, de una forma de entendimiento dotado de mayor

especificidad, lo que viene a ser una identificación con el problema en sí, más allá de que
admita más de una respuesta, puesto que en el razonamiento juridico no solo es el
problema sino la anturaleza de los planteamientos que giran alrededor del problema.

Sobre el concepto de Topos la cuestión es aún mas imprecisa porque según afirma
García Amado: “se usa en varios sentidos: como equivalente de argumento, como punto de
referencia para la obtención de argumentos, como enunciados de contenido y como formas
argumentativas” (García Amado, 2013, p. 129). Luego de dilucidar el problema de lo que es
la noción de topos jurídico llega a la conclusión que: (García Amado, 2013)

Resumiendo, hemos visto que de los tópicos se ha dicho que son puntos de vista
directivos, puntos de vista referidos al caso, reglas directivas, lugares comunes,
argumentos materiales, enunciados empíricos, conceptos, medios de persuasión,
criterios que gozan de consenso, fórmulas heurísticas, instrucciones para la invención,
formas argumentativas, etc. Y como tópicos se citan adagios, conceptos, recursos
metodológicos, principios de Derecho, valores, reglas de la razón práctica, standards,
criterios de justicia, normas legales, etc. (p. 135).

A nuestro juicio, y según lo revisado, el razonamiento lógico no provee de una total

certeza, pues la busqueda constante de una oporía fundamental cambia constantemente la
naturaleza de los argumentos, la cual sería útil en una discusión epistemológica, más no
jurídica.

Por otro lado, Paul Lorenzen, quien desarrollo una lógica constructiva, una teoría de los
tipos constructiva y un análisis constructivo, manifiesta que la lógica formal cayó en el
olvido, precisamente en nombre de la ciencia, porque la nueva ciencia no partía de un
modelo axiomático, que es el que está más íntimamente vinculado con la lógica formal. Así
se puede afirmar que la decadencia de la tópica habría sido, por el contrario, un fenómeno
paralelo al olvido de la lógica.

La Relación Tópica Justicia

La alución que realiza Viehweg al final de la obra “Tópica y jurisprudencia” resulta para
algunos especialista falto de convicción. Citamos algunas de las afirmaciónes realizadas
por él:

“la gran aporía fundamental encuentra su formulación en la pregunta por el

ordenamiento justo” (p. 132)

“los principios de Derecho sólo proporcionan unos resultados efectivamente aceptables

cuando se los liga con la idea de la justicia” (p. 139),

A sí no parece gran revelación el decir que la labor del Derecho es buscar la verdad en
la misma justicia, pero no solo puede calificarse de obvio sino tambien en cierta manera de
trivial, puesto que no muestra progreso en la teoría de razonamiento jurídico, puesto que el
problema no solo consiste en realizar versiculaciones vacias en el campo de la justicia, pues
lo ideal es proponer un método que permita la discución racionalmente los temas de justicia.
Podemos citar algunas de las críticas dadas sobre lo mencionado:

“Se queda en la estructura superficial de los argumentos estándar, pero no analiza su

estructura profunda, sino que permanece en un nivel de gran generalidad, alejado del
nivel de la aplicación como tal del derecho (por ejemplo, un topos como “lo insoportable
no es de derecho” es demasiado genérico para que sea aplicable, sin otros criterios, a
la resolución de un problema concreto)” (Alexy, 2017, pp. 57).

“No proporciona una respuesta a la cuestión central de la metodología jurídica, que no

es otra que la de la racionalidad de la decisión jurídica” (García Amado, 2013, p. 369).
“La concepción de Viehweg es el punto de partida de ciertas teorías de la
argumentación” (García Amado, 1988, p. 180), “Se quedaría en un primer estadio de
una tal teoría, describiría únicamente los primeros pasos o el punto de despegue del
proceso argumentativo que termina en la decisión. Sería un medio de selección de
‘hipótesis de solución”(ibidem, p. 184).

Es así que los autores en mención creen que la tópica de Viehweg es imprecisa y
equívoca, los cuales se van dando a la tesis descriptiva como a la prescriptiva. Por lo tanto
es certero que la forma del pensamiento jurídico no haya sido tópico en sentido estricto.

En conclusión, podemos afirmar a pesar de las críticas citadas anteriormente, en la obra

de Viehweg, resalta la necesidad de buscar en el razonamiento jurídico los aspectos que
permanecen fuera de la simple intuición y que necesitan de una perspectiva exclusivamente
lógica.
V.- Trascendencia en otros autores.

La trascendencia de la obra de Viehweg, se ve reflejada en el pensamiento de otros

autores como los que se mencionaran a continuación:

 En el pensamiento problemático uruguayo, principalmente en el pensamiento de

Carlos Vaz Ferreira que no fue del todo un seguidor del pensamiento tópico en el
razonamiento jurídico, pero si de una forma de planteamiento que diferencia el
pensamiento problemático del pensamiento sistemático.

“Hay dos modos de hacer uso de una observación exacta o de una reflexión
justa: el primero es sacar de ella, consciente o inconscientemente, un
sistema destinado a aplicarse en todos los casos; el segundo, reservarla,
anotarla, consciente o inconscientemente también, como algo que hay que
tener en cuenta cuando se reflexione en cada caso sobre los problemas
reales y concretos.” (Vaz Ferreira, 2016, p.128)

“… el que se ha hecho, consciente o inconscientemente, su sistema, para

casos como éstos, se ha condenado fatalmente a la unilateralidad y al error;
se ha condenado a pensar teniendo en cuenta una sola idea, que es la
manera fatal de equivocarse en la gran mayoría de los casos (basta, para
que el error sea caso fatal, que la realidad de que se trate no sea de una gran
simplicidad).” (Ibidem, p. 130)

“…la Humanidad echa a perder la mayor parte de sus observaciones exactas

y de sus razonamientos, por sistematizaciones ilegítimas.” (Ibidem, p. 131)

“…De esa manera pensamos con muchas ideas, equilibrándolas según los
casos; queda, diremos, una especie de juego libre de ideas; funcionan todas,
predominando a veces una, a veces otra; a veces una no debe ser tenida en
 cuenta, y desaparece; a veces otra debe predominar, y la tendremos en
cuenta a ella sola: las ideas juegan y se combinan. Del otro modo, pensamos
con una sola idea, sistematizamos falsamente u caemos fatalmente en el
error.” (Ibidem, pag 132)

 Hugo Malherbe en su obra “La analogía en la ciencia del derecho” platea:

“Pensamiento problemático y pensamiento sistemático en Hugo Malherbe”,

Sarlo, Oscar, en “Pensar por sistemas y por problemas en la iusfilosofía
uruguaya y otros ensayos en homenaje al Profesor Hugo Malherbe”, (Hugo
Malherbe, 1978, p. 41 a 44).

CONCLUSIONES

La tópica jurídica que plantea Viehweg, pueden resaltar en la practica del

razonamiento jurídico, pero carece de una autonomía de función, es decir podemos decir
que Viehweg no construyó una teoría, sino como lo afirma Alexy, solo un campo de
investigación.

BIBLIOGRAFÍA

A, Robert, (2017) Teoría de la argumentación jurídica, Lima, Palestra editores.

A, Garcia (2013) Razonamiento Jurídico y Argumentación, España, Eolas Ediciones.

M, Hugo (1978) La analogía en la ciencia del derecho, Madrid, Alianza Editorial.

V. Ferreyra (2016) Lógica viva, 2° ed, Lima, Palestra editores.

ANEXOS
Fragmento extraido del libro Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán,
publicado por Konrad Adenauer Stiftung. Se anexa a este escrito por motivos explicativos,
pues existe un proceso topico para dilucidar la norma y aplicarla al caso.

Sentencia de la Primera Sala, de la República Federal alemana del 30 de junio, 1964

–BvR 93/64–

El recurrente, nacido en Yugoslavia en 1937, ingresó en 1957 a la legión

extranjera,luego de abandonar su patria –como él mismo expresó– por motivos políticos;
en la actualidad es perseguido penalmente por las autoridades francesas. El recurrente
confesó que en su calidad de soldado, junto con otros tres soldados de la legión extranjera
que le estaban subordinados, durante la noche del 12 de junio de 1962 ingresó en una
vivienda en un pueblo en Algeria, donde mataron a varios de sus habitantes, entre ellos
mujeres y niños. El recurrente se escapó de una cárcel francesa hacia la República Federal
Alemana. La República Francesa, con fundamento en una orden de detención dictada por
un tribunal militar de Marsella, del 3 de diciembre de 1962, mediante escrito a la embajada,
de fecha 22 de abril de 1963, solicitó su extradición por el asesinato de por lo menos 11
personas, aunado a lesiones corporales intencionales (dolosas) y hurto agravado. De
conformidad con el Art. 302 del Código Penal francés, el asesinato se sanciona con la pena
de muerte.
El derecho fundamental del recurrente, consagrado en el Art. 2, párrafo 2 de la Ley
Fundamental, no se vulnera con la extradición, tampoco en los casos en que –como puede
suponerse en este caso– exista la posibilidad de que en Francia sea condenado a
Jurisprudencia del tribunal constitucional federal alemán la pena de muerte y que dicha
pena sea ejecutada. La Ley Fundamental no prohíbe al poder público alemán prestar
asistencia jurídica a otro Estado en un proceso penal, aun cuando esto pueda llevar a que
el otro Estado imponga y ejecute una pena de muerte. El precepto contenido en el Art. 102
de la Ley Fundamental establece que “la pena de muerte se encuentra abolida”; esto
significa en primer lugar que el legislador alemán no puede incluir como sanción la pena de
muerte, que los jueces alemanes no pueden condenar a alguien a la pena de muerte –ni
siquiera con fundamento en una norma preconstitucional– y que el Poder Ejecutivo alemán
no podrá ejecutar una sentencia de pena de muerte –tampoco aquélla que se hubiere
dictado con anterioridad a la Constitución. Sin embargo, aquí se debe determinar si el Art.
102 de la Ley Fundamental exige adicionalmente considerar la [abolición de la] pena de
muerte en el sentido que al poder públicoalemán le esté prohibido contribuir a la imposición
y aplicación de la pena de muerte por parte de otro Estado . Lo anterior debe responderse
negativamente.
1. El tenor literal de la norma –mediante su formulación categórica: “está abolida”– indica
que se trata de una decisión fundamental, tomada de particular importancia y con carácter
definitivo; sin embargo, nada indica que a esa disposición se le deba atribuir un efecto que
vaya más allá del poder sancionatorio y la jurisdicción del Estadoalemán.
2. De la posición sistemática del Art. 102 de la Ley Fundamental no se deriva otra cosa;
éste se encuentra en el capítulo IX, sobre “La Administración de Justicia”, en medio de
disposiciones que en primer término regulan la configuración del derecho sustantivo y
procesal para el ámbito doméstico alemán. Sí se le hubiera querido dar a ladisposición el
significado de un “respeto” general de la prohibición de la pena de muerte, por ejemplo, en
el sentido de un derecho humano general y –entonces sí, como consecuencia lógica–
derivar de ello la prohibición de una extradición para el caso en que el extraditable se
encuentre amenazado con la pena de muerte, entonces hubiera sido recomendable, por lo
menos, que se hiciera alusión a esta norma en la disposición especial relativa a los
derechos fundamentales en caso de extradición, es decir, en el Art. 16, párrafo 2 de la Ley
Fundamental. Éste es –desde un punto de vista sistémico– el lugar adecuado para regular
constitucionalmente las restricciones a la extradición. Sin embargo, el Art. 16, párrafo 2 de
la Ley Fundamental estatuye una prohibición general de la extradición exclusivamente para
los alemanes; por lo demás, sólo para los extranjeros que son perseguidos políticamente.
3. Una consideración del fundamento y el alcance de esta norma constitucional conlleva al
mismo resultado.
a) Para la República Federal Alemana, la abolición de la pena de muerte significa mucho
más que la simple supresión del derecho positivo, de una de las muchas penas del sistema
penal tradicional. Se trata de una decisión de política estatal y judicial de gran importancia.
Ella implica un reconocimiento del valor fundamental de la vida humana, y una concepción
del Estado en marcada oposición con la visión de un régimen político para el cual la vida
individual significaba muy poco y que, por consiguiente, abusó sin límites del derecho sobre
la vida y la muerte de los ciudadanos. Esa decisión debe entenderse con base en la especial
situación histórica en la que fue tomada. Por tanto, no puede significar un juicio de valor
sobre otros ordenamientos jurídicos, que no han tenido esas experiencias con un sistema
injusto y que, por haber tenido otro desarrollo histórico y concepciones de filosofía político-
estatal distintas, no han adoptado para sí una decisión similar.
b) Al ordenamiento alemán le faltaría legitimación interna para absolutizar [frente a otros]
esta decisión de su Ley Fundamental en contra de la pena de muerte. En vista de la
situación de la legislación y de la opinión pública en la totalidad del mundo cultural actual,
no puede afirmarse con certeza que la pena de muerte sea tan incompatible con el actual
estado de la civilización, que los Estados que la han abolido se encuentren autorizados –o
incluso obligados– a imponer forzosamente su opinión; con ello, se estarían arrogando para
sí una superioridad ética, de carácter jurídico-estatal, discriminar en estos aspectos a los
ordenamientos extranjeros [...].
4. La historia legislativa del Art. 102 de la Ley Fundamental no aporta nada decisivo a la
cuestión que aquí interesa [...].Nota: En la actualidad, el §8 IRG (Ley sobre Cooperación
Internacional en Asuntos Penales) permite la extradición de una persona únicamente si el
Estado extranjero garantiza que no le aplicará la pena de muerte […].