O CONTROLE JURISDICIONAL DO MÉRITO ADMINISTRATIVO

GIULIANO RUBIM
Bacharel em Administração de Empresas pela Faculdade de Ciências Humanas de Vitória - FCHV;
Bacharel em Direito pela Universidade de Vila Velha – UVV;
Pós-graduado em Direito Público pela Faculdade de Vitória – FDV.

Muito se discute hoje acerca daquilo que se denomina ”crise de identidade” do

homem pós-moderno, sua essência valorativa moral, ética e cultural, bem como as novas
relações desse mesmo indivíduo com sua coletividade.

A sociedade hodierna atravessa um processo agonizante de um certo torpor

generalizado, que culmina por castrar os razoáveis parâmetros de um convívio social
minimamente salutar e nos lança em um covil de famigeradas e perniciosas bestas, que
nada mais são do que nós mesmos.

Não podemos mais justificar pequenos e isolados focos de organismos doentes

condenados, repugnantes e distantes de nós, mas apenas constatar que o desconforto
sui generis com que nos deparamos atualmente é fruto de nossa própria contribuição
para um incontrolável processo autodestrutivo de valores éticos, morais e culturais.

Poderíamos até cogitar certo grau de previsibilidade a partir do ponto em que

partimos ao que chegamos a enfrentar hoje, desde aquela concepção iluminista do
homem individualizado, passando pela faceta socialista do ser coletivo, mas jamais seria
possível prevenir o mundo de tamanha disfunção social e política, dada a sua essência
invariavelmente mutante.

O resultado desse verdadeiro pandemônio degenerativo de valores é o que

podemos chamar de “crise de identidade”, que fragmenta o homem moderno e abala as
estruturas sociais em nível global, sem precedentes na história da humanidade.1

O Estado atual, especificamente no que se refere ao judiciário, como não poderia

deixar de ser, também convive com essa angustiante evidência: de que precisa, assim
como acontece na panacéia dos jurisdicionados, rever, repensar, reformular conceitos.

Evidentemente, não estamos aqui defendendo a necessidade de uma

“desconstrução” estrutural irrestrita do Estado, a teor do discurso pós-moderno
essencial. Mais urgente do que isso, o que devemos buscar é uma readaptação das
estruturas existentes, adequando-as às exigências do mundo atual, pois, diante das
transformações da sociedade e do próprio Estado, torna-se imprescindível realizar uma
espécie de controle de validade das concepções tradicionais.2

A propósito, existe uma questão extremamente instigante, que inflama discussões

e debates atualmente, qual seja, a possibilidade de se controlar, por via judicial, atos
pertinentes à conveniência e oportunidade, ou seja, ao mérito administrativo.

Sabe-se que, estando o agente público subordinado à lei, o controle jurisdicional

da administração pública é cabível, mas apenas se o ato discricionário por ele praticado
estiver eivado de vício ou ilícito, implícito ou explícito, posto que, por conseqüência
óbvia, estaria violando algum direito.

1HALL, Stuart. A Identidade Cultural na Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Ed. DP & A, 2003
2MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 265-266.

1
 Como a Carta Republicana de 1988 prevê, em seu art. 5º, XXXV, que a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, não há que se
discutir o cabimento do controle jurisdicional do ato administrativo tido como ilegal.

Além disso, a súmula nº 473, do STF, enfatiza que a administração pode anular
seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se
originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
(grifo nosso)

Até aqui, nenhuma novidade. O problema surge quando vislumbramos a

possibilidade do Poder Judiciário controlar o mérito administrativo.

De início, restringiu-se o controle judicial à legalidade estrita

(conformação do ato à lei). Hoje, discute-se sobre quase tudo além da
legalidade: que atos jurídicos da Administração o Judiciário deve ou não
controlar (só os vinculados ou também os discricionários; em que medida
os discricionários; os parâmetros do controle confinam-se aos elementos
estruturais do ato – competência, forma, objeto, motivo e finalidade – ou
incluem o mérito, a eficiência, o resultado?)

Para alguns, tal procedimento implica necessariamente em violação da

independência dos poderes e macula o modelo de tripartição idealizado pelo Barão de
Montesquieu e instituído a cerca de 200 anos.

Para outros, entretanto, o controle jurisdicional do mérito administrativo é

perfeitamente justificável, com base em argumentos que refletem as alterações
paradigmáticas que hoje vivenciamos.

É bem verdade que para aqueles que insistem em dispensar ao Direito um

enfoque estritamente positivo e formal, tal possibilidade inexiste. Mas devemos expandir
esses horizontes.

A parte final do referido art. 5º, XXXV, da CF, diz, expressamente, lesão ou
ameaça a direito. Então, temos que, inicialmente, compreender no que consiste a idéia
de direito.

Como dissemos alhures, o mundo passa por uma significativa transformação

valorativa em todos os setores e com o Direito não poderia ter sido diferente.

Assim aconteceu que a vertente dogmática do positivismo kelsiano atingiu um

limite e passou a declinar, diante do excesso do formalismo e juridicidade que ostentava.
A partir daí, uma corrente doutrinária de interpretação e aplicação mais ampla do Direito
ganha cada vez mais adeptos.

A princípio, coube a Theodor Viehweg a retomada de um caminho cognitivo no

campo jurídico. Era o ressurgimento da tópica argumentativa de Aristóteles, agora como
corrente restauradora, voltada para a interpretação aplicada ao Direito, que teve entre
outros precursores, pensadores como Friedrich Muller, Peter Häberle, Konrad Hesse e
Josef Esser.3

Trata-se de uma nova concepção hermenêutica que não estanca, em absoluto, a

problemática jurídica. Ao contrário, fornece ao jurista a possibilidade de expandir a visão
do problema, alcançado toda a complexidade dos conflitos sociais sem se restringir à
limitação da teoria pura da norma.

O concretismo de Müller, por exemplo, compreende a norma jurídica como algo

3 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996

2
mais que o texto de uma regra normativa. Para ele, o texto não é a lei, mas, tão
somente a forma da lei.4

Essa frase de Müller identifica bem o momento que vivenciamos hoje, em que a
aplicação do Direito, visto apenas como regra, fria e inanimada, transforma-se no
chamado Direito livre, superador da lei, que já não é só integração de lacunas, mas,
desenvolve-se em consonância com os princípios directivos da ordem jurídica no seu
conjunto; mais; muitas vezes será motivado precisamente pela aspiração a fazer valer
estes princípios em maior escala do que aconteceu na lei. (sic)5

Em recente publicação, Célia Barbosa Abreu revela, em texto intitulado “A

Perspectiva Histórica e a Evolução dos Princípios no Direito”, uma argumentação
extremamente relevante de Luis Roberto Barroso, a saber:

Do ponto de vista filosófico, o direito constitucional vive, igualmente, um

momento de elevação, que tem sido identificado como pós-positivismo. A
expressão identifica um conjunto difuso de idéias que ultrapassam o
legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias
da razão subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca é a ascensão dos
valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a
essencialidade dos direitos fundamentais. O pós-positivismo não surge
com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do
conhecimento convencional.

Não se trata do abandono da lei, mas da reintrodução de idéias como

justiça e legitimidade. A volta da discussão ética ao Direito.6

Aliados a toda essa metamorfose pela qual atravessa a ciência do direito, o

alemão Robert Alexy e americano Ronald Dworking nos oferecem sua contemporânea
técnica interpretativa, caracterizada pela proporcionalidade e razoabilidade, em que a
hierarquização de princípios e a ponderação enfrentam conflitos à luz da chamada lógica
do razoável, uma vez que não existem, ou pelo menos não deverão mais existir, valores
únicos, absolutos.

Essa é apenas uma das chaves para que o controle judicial da Administração,
além de ser técnico-jurídico, busque o justo, o legítimo e o viável, do ponto de vista da
relação custo-benefício.7

Em breve síntese, podemos constatar que a idéia de direito que temos hoje já não
espelha mais aquela limitada concepção formalista de outrora. Atualmente, estamos
voltados para a perspectiva do Direito composto por regras e princípios. Ou seja, os
princípios encontram-se efetivamente equiparados às regras e constituem, portanto,
juntamente com estas, espécies do gênero norma.

Esclarecida, pois, a concepção que temos de Direito, voltemo-nos para o problema

proposto.

Se entendermos o Direito como sendo um sistema de regras e princípios e, mais

do que isso, admitirmos a possibilidade destes princípios adquirirem pesos superiores aos
das normas, então, teremos que aceitar o fato de que, em nenhuma hipótese, será
afastada a apreciação por parte do Poder Judiciário, de lesão ou ameaça a direito.
4 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1996. p. 463
5 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1997.

6 MELLO, Cleyson M., FRAGA, Thelma. Novos Direitos: Os Paradigmas da Pós-Modernidade. Niterói: Ed. Impetus,
2004. p. 9-10.

7 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle Judicial da Administração Pública: Da Legalidade Estrita à Lógica do
Razoável. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2005. p. 49.

3
Inclusive no que se refere a conveniência e oportunidade do mérito administrativo.

É evidente que essa discussão não se encerra assim, pura e simplesmente, pois,
no momento em que tomamos este posicionamento, inicia-se, no mesmo instante, uma
enorme tensão entre princípios e normas constitucionais conflitantes.

De um lado, encontra-se o sedimentado conceito que forja a máquina estatal nas

premissas de separação e independência dos poderes. Sob este viés, não há que se falar
em controle do mérito administrativo por parte do judiciário. De outro lado, a
constatação de que a administração pública está vinculada à legalidade, portanto, todos
os atos administrativos, inclusive no que diz respeito ao mérito administrativo, devem
ser submetidos à apreciação jurisdicional.

Ora, aceitar que ao Poder Judiciário é vedado apreciar questões referentes ao

mérito administrativo é o mesmo que ler o referido inciso XXXV, do art. 5º da CF, como
se nele estivesse escrito, e não está, que a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito, excetuando-se os casos em que estiverem
envolvidas questões de matéria de mérito administrativo.

Por via reflexa, o que é pior, restaria subentendido que a administração pública
estaria autorizada, pelo legislador originário, a praticar atos de mérito administrativo
e/ou de interna corpore eivados de vício e ilegalidade, posto estes jamais poderiam ser
apreciados pelo Poder Judiciário.

Ao contrário, com o advento da Emenda Constitucional nº 19, os atos

administrativos, inclusive aqueles concernentes à oportunidade e conveniência do mérito
administrativo, estão adstritos a princípios explicitamente descritos no caput do artigo
37, vide:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência [...]

Nesse aspecto, não se pode cogitar a possibilidade de se afastar da apreciação do

Poder Judiciário, qualquer ato que venha a lesar ou ameaçar direito, entendendo-se
como ameaça a direito não apenas violação à lei, mas, sobretudo, a princípios como o da
eficiência, da moralidade, impessoalidade, etc.

[...]a simples menção de que o poder discricionário atua de acordo com o

princípio da legalidade vem substituída pela afirmação da necessária
observância da Constituição, da lei, dos princípios gerais de direito[...]
Nessa linha coloca-se a tendência à ampliação do controle jurisdicional a
aspectos que roçam a conveniência e oportunidade dos atos
administrativos.8

Ao aplicar, portanto, essa tendência principiológica de aplicação do Direito ao caso

concreto, qual seja, a possibilidade de apreciação por parte do Poder Judiciário, deve ser
privilegiado o princípio da legalidade, em detrimento dos demais, o que, por mais
contraditório que possa parecer, garante a segurança jurídica necessária à ordem
institucional deste Estado Democrático de Direito em crise.

O controle jurisdicional sobre atos da Administração é exclusivamente de

legalidade. Significa dizer que o Judiciário tem o poder de controlar
qualquer ato administrativo com a lei ou com a Constituição e verificar se
há ou não compatibilidade normativa. Se o ato for contrário à lei ou à

8 MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 198-199.

4
 Constituição, o Judiciário declarará a sua invalidação de modo a não
permitir que continue produzindo efeitos ilícitos.9 (grifo do autor)

Mais adiante, em nota de rodapé, o referenciado doutrinador José dos Santos

Carvalho Filho ressalta que:

É bom salientar que o controle abrange tanto os atos vinculados como os

discricionários, já que todos têm que obedecer aos requisitos de validade.
Um vício de competência, por exemplo, tanto pode estar num ato
vinculado como discricionário. O mesmo ocorre com vícios na finalidade,
no motivo, etc.10

Para tanto, deu-se ao Poder Judiciário maior atribuição para imiscuir-se no

âmago do ato administrativo, a fim de, mesmo nesse íntimo campo,
exercer o juízo de legalidade, coibindo abusos ou vulnerações aos
princípios constitucionais, as dimensão globalizada ddo orçamento.[...]
Dentro desse novo paradigma, não se pode simplesmente dizer que, em
matéria de conveniência e oportunidade, não pode o Judiciário examiná-
las. 11

E esse controle exercido pelo Poder Judiciário não implica, de forma alguma, em
mácula ao sistema de tripartição estatal. Na verdade, o que estamos presenciando é tão
somente o ajuste de um sistema organizacional de Estado idealizado na época iluminista,
e que passa pelas mesmas transformações a que o indivíduo e a sociedade que o compõe
atravessam.

Há que se compreender e redimensionar a harmonia que deve existir entre os

poderes constitutivos do Estado, ante a época de globalização em que vivemos e às
novas situações que nos são apresentadas de uma forma menos estática e dogmática,
levando-se em consideração um aspecto mais efetivo, teleológico mesmo, das políticas
públicas.

Além do mais, a realidade político-institucional e social de fins do século XX e

início do século XXI apresenta-se muito mais complexa em relação à época de
Montesquieu; muitas instituições, que hoje existem em grande parte dos ordenamentos
ocidentais, são dificilmente enquadráveis, quanto à vinculação estrutural e hierárquica,
em algum dos três clássicos poderes, como é o caso do Ministério Público, dos Tribunais
de Contas e dos Tribunais Constitucionais.[...] Por conseguinte, a trindade de poderes
tornou-se muito simples para explicar os múltiplos poderes do Estado contemporâneo e
uma sociedade muito complexa.12

Quanto a essa possível violação à hierarquia e independência entre os poderes,

Jean Rivero cita Otto Mayer e nos lembra que não é apenas pela lei que o Executivo está
ligado, mas ainda por regras de Direito que não são obra do legislador: jurisprudência,
princípios gerais do direito e costume.13

Enfim, é certo que, quando nos dispomos a enfrentar problemas como o que hora
propusemos, ou seja, o fato de que o Poder Judiciário pode e deve controlar o mérito
administrativo, estamos simplesmente constatando que temos que nos adequar a uma
nova realidade de Estado diversa daquela instituída até então.

9 Idem. P. 785.
10CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro. Ed. Lúmen Júris,
2005. p. 785.

11STJ - RESP 429570/GO – Rel. Min. Eliana Calmon – Segunda Turma - 11/11/2003 – DJ: 22.03.2004, p. 277
12MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2003. p. 122
13RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo Comparado. Trad. J. Cretella Jr. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.
2004. p. 177

5
 É igualmente certo que isso fatalmente irá de encontro com uma parede
dogmática extremamente difícil de se transpor. Contudo, mais uma vez devemos frisar
que não vislumbramos a necessidade de uma destruição do sistema vigente, mas, tão
somente, uma alteração significativa quanto à sua forma e, sobretudo, quanto a sua
essência. Devemos, portanto, mudar a nós mesmos e nos adaptar ao novo que se
apresenta.

REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro.
Ed. Lúmen Júris, 2005.

HALL, Stuart. A Identidade Cultural na Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Ed. DP & A, 2003.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1997.

MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Ed. RT, 2003.

MELLO, Cleyson M.; FRAGA, Thelma. Novos Direitos: os Paradigmas da Pós-Modernidade.

Niterói: Ed. Impetus. 2004.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle Judicial da Administração Pública: Da Legalidade

Estrita à Lógica do Razoável. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2005.

RESP 429570 / GO ; Relatora Ministra ELIANA CALMON - https://ww2.stj.gov.br/

revistaeletronica/ita.asp?registro=200200461108&dt_publicacao=22/03/2004. Acessado
em 21/06/2005.

RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo Comparado. Trad. J. Cretella Jr. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2004.