Derecho Procesal Civil. 16a ed.

, agosto 2017
Libro I. El proceso de declaración Título VII. Los recursos

Capítulo 20. Capítulo 20 (MANUEL ORTELLS RAMOS)

Capítulo 20

1. EL RECURSO DE APELACIÓN: APELACIÓN Y SEGUNDA

INSTANCIA
Generalmente se habla, de manera indiferenciada y como si fueran la misma institución, de
apelación y segunda instancia. La LECiv conserva esa asimilación terminológica, como lo
demuestra de modo patente el epígrafe del Capítulo III del Título IV del Libro II («del recurso
de apelación y de la segunda instancia»).

No obstante, la apelación y la segunda instancia son distintas y la distinción depende de la

diferente naturaleza de las resoluciones apelables.

La segunda instancia es una nueva fase del proceso de declaración que se realiza ante un
tribunal de grado superior y que se abre mediante el recurso de apelación contra la sentencia
final de la primera instancia.

Ahora bien, el recurso de apelación es admisible también contra resoluciones distintas a las
anteriores, es decir, contra resoluciones de dirección del proceso y contra resoluciones que
ponen fin al proceso, decidiendo solo una cuestión procesal. En este caso, teniendo en cuenta
la cuestión que se somete al tribunal superior, es imposible pensar en la apertura de una
segunda instancia, solo es posible perseguir la reforma o anulación de la resolución apelada.

En definitiva, toda segunda instancia es abierta por una apelación, pero no toda apelación
abre una segunda instancia.

Solo respecto a la apelación que abre una segunda instancia tiene sentido plantearse si la ley
la configura como un novum iudicium o como una revisio prioris instantiae.

La apelación que abre la segunda instancia no es un nuevo juicio, en el sentido de un nuevo

proceso, porque no es admisible en la segunda instancia de nuestro Derecho modificar o
ampliar el objeto del proceso en la primera instancia (art. 456.1). Pero sí lo es en el sentido
de que la apelación abre una nueva posibilidad de enjuiciamiento de las pretensiones y
defensas de las partes, es decir, de lo mismo que ha sido objeto (en sentido amplio) de la
primera instancia, salvo que el apelante reduzca la extensión objetiva (o subjetiva) que tuvo

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esta última. El tribunal superior no se limita a revisar la sentencia del inferior, sino que dicta
una nueva sentencia en el proceso, en principio con los mismos poderes que tuvo el tribunal
de la primera instancia, salvo las limitaciones que derivan de la específica influencia del
principio dispositivo en esta fase del proceso.

A continuación, cabe preguntarse cuál es el material instructorio (alegaciones de hechos y

pruebas) que puede tenerse en cuenta por el tribunal superior para ese nuevo enjuiciamiento.
En nuestro Derecho, serán los mismos de la primera instancia, más algunos nuevos, respecto
a los que se estima conveniente excepcionar las preclusiones de la primera instancia que
afectaban a alegaciones y pruebas (ésta sería una segunda instancia limitada).

2. TRIBUNAL COMPETENTE
La competencia para conocer de la apelación es funcional y consiguientemente indisponible
para las partes (art. 62).

La apelación debe interponerse ante el mismo tribunal que ha dictado la resolución apelada
(art. 458.1). Este tribunal es competente para resolver sobre su admisión, para dirigir el
procedimiento en la etapa de los actos de interposición del recurso y de oposición al mismo.
En cuanto a la admisión, su resolución no es firme, sino que puede ser revisada, por los
medios que se verán, por el tribunal competente para conocer la apelación.

La competencia para decidir definitivamente sobre la admisión, admitir y practicar prueba,

en su caso, y para resolver el recurso corresponde a:

1º) Las secciones de las Audiencias Provinciales, cuando las resoluciones apelables hayan
sido dictadas por los JJPI (u otra clase de Juzgados del mismo grado) de su circunscripción.

2º) Si la resolución ha sido dictada por un Juzgado de lo Mercantil, la competencia

corresponderá a una sección o secciones de la Audiencia Provincial, especializadas con
arreglo al art. 98 LOPJ.

3º) Si ha resuelto un Juzgado de Marca Comunitaria, la competencia corresponderá a la

sección o secciones especializadas de la Audiencia Provincial de Alicante (art. 82.4 LOPJ).

3. LEGITIMACIÓN PARA LA APELACIÓN

Los requisitos de capacidad y postulación de las partes no requieren un tratamiento especial
en el recurso de apelación.

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En cuanto a la legitimación para la apelación rige la regla general de que la parte apelante
debe haber sufrido gravamen a consecuencia de la resolución que impugna (arts. 448.1 y
456.1). En defecto de gravamen solo puede personarse en el recurso en calidad de parte
apelada.

La legitimación para la apelación de terceros que no hubieran sido parte en la primera

instancia (situación distinta a la de quien, siendo parte, simplemente, no se hubiera personado
en ella) plantea algún problema.

Por un lado, se distingue la apelación de sentencias finales y la apelación de resoluciones

interlocutorias, para concluir en la admisibilidad de la apelación de tercero (presupuesta su
legitimación para intervenir y el gravamen) en el primer caso y no en el segundo.

4. RESOLUCIONES APELABLES
Solo son apelables las resoluciones dictadas por los juzgados (no las dictadas por órganos
colegiados) en primera instancia (art. 82.2 LOPJ).


La ley determina, de entre las resoluciones que corresponden a la clase indicada (es decir, las
dictadas en primera instancia por los juzgados) cuáles son apelables (art. 455.1).

Adicionalmente, el art. 455.1 y las disposiciones a las que remite, delimitan las resoluciones
apelables.

4.1. SENTENCIAS

Por regla general, son apelables las sentencias dictadas en toda clase de juicio (art. 455.1, al
principio). Normalmente estas sentencias serán de fondo y se habrán dictado al término del
procedimiento, pero aunque así no fuera la regla general les es aplicable. Como excepción
no son apelables las sentencias dictadas en juicios verbales, cuya adecuación dependa de la
cuantía (art. 250.2), si la cuantía no supera los tres mil euros (art. 455.1).

Como lógica consecuencia de la excepción tampoco deberían considerase apelables las

resoluciones distintas a la sentencia a las que haremos referencia en los apartados siguientes
y que se dicten en los procesos en que rige la excepción.

La excepción también tiene la lógica –y sorprendente- consecuencia de excluir de la

apelación las sentencias dictadas por los Juzgados de Paz, dada la delimitación de su
competencia objetiva (art. 47).

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4.2. AUTOS DEFINITIVOS

Se incluyen aquí los autos que, sin pronunciarse sobre la pretensión procesal, producen la
finalización del proceso pendiente, lo que ocurre en dos clases de supuestos:

1º) Los autos que estiman la falta de presupuestos procesales o la concurrencia de

impedimentos procesales oportunamente alegados por la parte interesada.

Ej: Art. 421.1 LEC: “Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia
de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3
del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes
cinco días, auto de sobreseimiento”

2º) Los autos que dan lugar a la terminación del proceso a causa de hechos jurídicos y actos
de parte dirigidos a producir aquella terminación: el que homologa una transacción (arts. 19.2
y 415.2), accede al desistimiento (art. 20.3), acuerda la terminación del proceso por
satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto (art. 22.1 y 3), o por caducidad
(arts. 237.2 y 454 bis .3). También del auto que acoge un allanamiento parcial (art. 21.2),
porque termina el proceso relativo a la pretensión allanada.

4.3. AUTOS QUE LA LEY EXPRESAMENTE SEÑALE

Estos autos, por exclusión del supuesto anterior, han de ser autos que no implican la
terminación del proceso.

La LECiv solo permite, como regla general, la impugnación separada mediante reposición
de los autos de dirección procesal que no terminan el procedimiento. Para que sean
recurribles en apelación el artículo 455 requiere norma expresa, que se da en pocos casos:

- Autos que acuerdan la suspensión del proceso por prejudicialidad (arts. 41.2 y 43)

- Autos sobre medidas cautelares (arts. 735, 736, 741)

4.4. EL PROBLEMA DE LOS AUTOS QUE DENIEGAN LA PERSONACIÓN

COMO PARTE

Los autos que deniegan la petición de personación en calidad de parte a quienes pretenden
intervenir en el proceso (arts. 13 y 14), o comparecer como sucesores procesales de la parte
inicial (arts. 16 y 17), no tienen norma expresa que los declare apelables. Por otra parte, no
son autos definitivos, en el sentido de que no ponen fin al proceso.

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5. PROCEDIMIENTO: LÍNEAS GENERALES; EL RECURSO DE
QUEJA
En general, respecto de la forma del procedimiento es importante advertir que, salvo
excepciones legales, los actos «escritos» del mismo deberán realizarse por medios
electrónicos, porque las partes deben actuar en el procedimiento del recurso representadas
por procurador y asistidas por abogado (véase art. 455.1 en relación con arts. 23.2.1º y
31.2.1º) y porque ninguno de los actos del procedimiento constituye «primer emplazamiento
del demandado» (arts. 135, 162, 273, disp. adic. 1ª Ley 42/2015). La utilización de tales
medios depende, obviamente, de que los instrumentos que lo hacen posible existan y
funcionen de acuerdo con lo previsto por la ley y disposiciones a las que esta remite en cuanto
a las especificaciones técnicas.

5.1. ACTOS ANTE Y DEL TRIBUNAL «A QUO»


5.1.1. Acto de interposición. Resolución sobre la admisión y recurso de queja (arts. 458
y 495)

La parte tiene la carga de interponer el recurso en el plazo de veinte días, contados desde el
siguiente a la notificación de la resolución recurrida o la relativa a su aclaración o
complementación (art. 458.1).

La forma de la interposición es escrita, con exposición de las alegaciones en que se base la

impugnación (art. 458.1), que pueden referirse a cualesquiera defectos de la resolución
recurrida, incluida la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, de
la que se acreditará la oportuna protesta, salvo que hubiera faltado ocasión (art. 459).

En el escrito de interposición se tiene la posibilidad de proponer prueba (art. 460). Al mismo

se acompañará la acreditación de haber constituido el depósito para recurrir (disp. adic. 15ª
LOPJ).


Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere interpuesto dentro de plazo,

el LAJ lo tendrá por interpuesto. Si falta algún requisito, el LAJ -en su caso después de
requerimiento de subsanación no atendido- dará cuenta al tribunal para que resuelva sobre la
interposición, mediante providencia (admisión) o auto de inadmisión, recurrible mediante
queja (art. 457.4).

Si se ha resuelto tener por interpuesta la apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte
recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso.

5.1.2. Acto de oposición del recurrido y acto de apelación posterior (art. 461)

Trasladada copia del acto de interposición a las demás partes, éstas pueden presentar, en
plazo de diez días, escrito de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la

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resolución apelada en lo que les resulte desfavorable. La forma de estos actos es similar a la
del acto de interposición y también son la oportunidad de proponer prueba.

Si la parte recurrida ha decidido, por estar gravada, formular acto de apelación posterior se
dará traslado al apelante principal, para que formule oposición.

5.1.3. Remisión de los autos al tribunal «ad quem»

Interpuestos los recursos de apelación y presentados, en su caso, los escritos de oposición, el

LAJ ordenará la remisión de los autos al tribunal competente para resolver la apelación, pero
si se hubiere solicitado la ejecución provisional, quedará en el de primera instancia testimonio
de lo necesario para dicha ejecución.

Las partes serán emplazadas para personarse ante el tribunal ad quem dentro de treinta días
y la falta de personación del apelante es considerada deserción (desistimiento tácito) del
recurso (art. 463.1).

5.2. ACTOS ANTE Y DEL TRIBUNAL «AD QUEM»: RECURSO DE QUEJA.

RESOLUCIÓN SOBRE LA PRUEBA, VISTA Y RESOLUCIÓN SOBRE LA
APELACIÓN

5.2.1. Recurso de queja

El recurso de queja es un recurso instrumental relacionado con los otros recursos devolutivos.
La LECiv encomienda al tribunal a quo diversos poderes de dirección sobre la tramitación
de los recursos devolutivos (control del acto de interposición, de requisitos de admisión
especiales del art. 449). Un error en el ejercicio de estos poderes de dirección cortaría
definitivamente la vía de la apelación (o de otros recursos devolutivos), si no hubiera
posibilidad de que la resolución del tribunal a quo fuera ulteriormente revisada por el tribunal
ad quem. Esta posibilidad es, precisamente, la que se instrumenta mediante el recurso de
queja, que se interpone directamente ante el tribunal ad quem (art. 495).

5.2.2. Prueba, vista y resolución

Recibidos los autos por el tribunal ad quem, resolverá sobre la admisión de la prueba, si se
hubiera propuesto. Si la prueba es admitida, se señalará fecha para la vista, que será celebrada
con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal. Si la prueba no ha sido propuesta o admitida,
la vista solo se celebrará si lo ha solicitado alguna de las partes o el tribunal ad quem lo
considera necesario.

Si la prueba admitida es solo documental, estimo que la vista no es preceptiva, porque la

aportación de documentos y los actos complementarios referidos a su adveración pueden ser
realizados fuera de la vista (capítulo 15).

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La resolución del recurso se dictará en forma de auto o de sentencia, según la forma de la
resolución recurrida, y dentro del plazo legal (art. 465).

6. EFECTOS DE LA APELACIÓN
6.1. EL EFECTO DEVOLUTIVO

El efecto devolutivo supone la traslación al tribunal ad quem del conocimiento del proceso o
de la cuestión resuelta en la resolución apelada, si esa cuestión no alcanza al conjunto del
proceso.

Se habla de devolución por una concepción histórica de la jurisdicción, según la cual los
jueces inferiores recibían la jurisdicción de los jueces superiores (en virtud de un mecanismo
de delegación). Al apelarse a éstos, el inferior les devolvía la jurisdicción que de ellos había
recibido.

El alcance o contenido del efecto devolutivo en la apelación se caracteriza, por un lado,

porque la ley no limita, como en los recursos extraordinarios, las alegaciones y peticiones
que el apelante puede hacer y el tribunal ad quem debe enjuiciar, pero, por otro lado, el objeto
(en sentido amplio) sobre el que puede recaer la actividad de conocimiento del tribunal ad
quem es fijado por las partes apelantes que pueden determinar los extremos de la resolución
apelada a los que extienden su impugnación y el sentido y alcance con el que pretenden su
reforma. El tribunal ad quem no puede, en virtud del principio de congruencia, traspasar esos
límites (tantum devolutum quantum apellatum).

Como dispone el art. 465.5 «la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse
exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los
escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá
perjudicar al apelante salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la
resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado”».

En definitiva, ésta es, como dijimos en el capítulo anterior, la base de la prohibición de la

reformatio in peius, en virtud de la cual la resolución apelada no puede reformarse en
perjuicio del apelante, si la otra parte no ha apelado a su vez y no ha extendido su apelación
a aquellos extremos de la resolución cuya modificación sea perjudicial para la contraparte
(art. 465.5).

La limitación del conocimiento del tribunal ad quem impuesta por el principio de

congruencia, no tiene lugar respecto a aquellas cuestiones que los tribunales deben apreciar
de oficio.

Excepción: presupuesta una apelación, el tribunal ad quem debe resolver (aun en contra del
interés del apelante) sobre presupuestos procesales, nulidad en sentido estricto de actos

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procesales e incluso sobre ciertos aspectos del fondo del asunto a los que afecten normas de
ius cogens (p. ej., pactos contrarios a la ley o la moral, caducidad –no prescripción– de
derechos).

6.2. EL EFECTO SUSPENSIVO

6.2.1. ¿En qué consiste?

Su contenido es doble. Por un lado, impide la ejecución de la resolución apelada hasta que
recaiga el fallo del tribunal superior. Pero hay que entender también que si tal resolución, por
no ser de condena, no tiene propiamente eficacia ejecutiva, el efecto suspensivo se proyecta,
impidiéndola, sobre la eficacia que sea propia de dicha resolución.

Excepción: el efecto suspensivo no se produce con plenitud si la ley concede a la parte

vencedora, como es regla general, el derecho a la ejecución provisional de la sentencia
apelada (art. 527).

Por otra parte, el efecto suspensivo supone también la suspensión de la competencia

funcional, es decir, de las potestades que le corresponden al tribunal a quo respecto al proceso
como tribunal de la primera instancia (art. 462).

6.2.2. ¿En qué supuestos procede el efecto suspensivo?

La repercusión de la apelación sobre la inmediata producción de efectos de la resolución

impugnada se rige, principalmente, por lo dispuesto en el art. 456.2 y 3.

a. Sentencias desestimatorias y autos definitivos

La apelación contra sentencias desestimatorias de la demanda y contra autos que pongan fin
al proceso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido
contrario a lo que se hubiese resuelto (art. 456.2).

Esto significa, p. ej., que se debe proceder al inmediato cumplimiento de los

pronunciamientos sobre costas y sobre alzamiento de medidas cautelares o cauciones
sustitutorias (no obstante, véase art. 744). Pero también significa que la apelación contra el
auto de homologación de una transacción puede acceder a la ejecución ordinaria, en vez de
a la ejecución provisional, conclusión que, a pesar de su apoyo en la letra de la ley, puede
considerarse dudosa.

b. Sentencias estimatorias de la demanda

En vez de disponer directamente sobre si la apelación tiene o no carácter suspensivo, el

artículo 456.3 se remite a lo dispuesto sobre la ejecución provisional.

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Art. 456.3 Lec: “Las sentencias estimatorias de la demanda, contra las que se interponga
recurso de apelación, tendrán según la naturaleza del contenido de sus pronunciamientos la
eficacia que establece el Título II del Libro III de esta Ley” (Ejecución provisional).

De esta remisión deriva que: 1º) en los supuestos en que excepcionalmente no se autoriza la
ejecución provisional (art. 525), la apelación produce efecto suspensivo; 2º) En los supuestos,
que son la regla, en que la ejecución provisional se autoriza, la apelación no produce efecto
suspensivo, aunque tampoco pueden desarrollarse los efectos ejecutivos ordinarios, sino
otros sometidos a diversas limitaciones. En definitiva, los efectos de la sentencia apelada se
producen, aunque según un régimen especial.

c. Suspensión o no de los efectos de los autos no definitivos

No hay una previsión general, por lo que hay que remitirse al régimen de cada apelación
(arts. 41 y 43 –no produce efecto suspensivo, porque precisamente el auto apelado ha
ordenado la suspensión–; arts. 735.2, 741.3 –no hay efecto suspensivo–).

7. APELACIÓN INICIAL Y APELACIÓN POSTERIOR

Toda parte gravada por una resolución judicial (apelable) está legitimada para interponer
apelación en los plazos ordinarios. Es la llamada apelación principal. Con ella se crea la
expectativa de una reforma de la resolución apelada en beneficio propio y perjuicio del
contrario. Apelando todas las partes en forma principal (si, de algún modo, la resolución a
todas les causa gravamen), aquella expectativa existe para todas ellas.

Ahora bien, puede darse el caso de que una parte esté dispuesta a asumir el gravamen que le
causa una resolución, pero solo a condición de que no pueda ser incrementado con base a la
sola apelación de la parte contraria, la cual, además, no arriesga un perjuicio para ella por la
prohibición de la reformatio in peius . Para impedir esto se permite a la parte originariamente
no apelante que interponga su apelación, cuando ya está tramitándose la apelación de la otra
parte, concretamente en el mismo acto en el que se opone a la apelación principal (art. 461.1:
«escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo
que le resulte desfavorable»). Esta apelación, que tiene un nombre tradicional confuso
(apelación adhesiva, adhesión a la apelación), puede ser denominada apelación posterior.

La eficacia de la apelación posterior es la misma que la de la apelación principal. Además,

esta eficacia no está condicionada por el mantenimiento de la apelación principal. Extinguida
ésta por desistimiento, la tramitación del recurso continúa respecto a la apelación posterior
(art. 450.2). Ahora bien, para que esto ocurra es necesario que el desistimiento de la apelación
principal se haya producido después de darse el traslado al apelante para formular oposición;
en caso contrario ni siquiera ha existido posibilidad procesal de formular la apelación
posterior.

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El tribunal de la apelación realiza un nuevo enjuiciamiento de cuestiones ya resueltas por el
tribunal que actuó en la primera instancia, pero ese enjuiciamiento está limitado,
principalmente, por los actos del apelante en el sentido que veremos.

Por otra parte, el enjuiciamiento que realiza el tribunal de la apelación puede fundarse, en
algunos casos, además de en las alegaciones formuladas y en las pruebas practicadas en la
primera instancia, en pruebas cuya práctica es admisible en la etapa de recurso.

8. OBJETO DEL PROCESO, ALEGACIONES Y PRUEBA EN LA

APELACIÓN Y EN LA SEGUNDA INSTANCIA
8.1. OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Objeto del recurso de apelación es la petición impugnativa del apelante, que indica el
pronunciamiento o decisión impugnados y el sentido de la nueva resolución que se pretende.
Al contenido de la misma se refiere, principal y directamente, el art. 456.1, pero la
consideración de otras disposiciones permite distinguir tres modalidades de peticiones
impugnativas.

8.1.1. Peticiones impugnativas consistentes en instar la revocación de la sentencia sobre

el objeto del proceso y la emisión de una nueva sentencia favorable

Esta clase de peticiones son objeto de la apelación que abre una segunda instancia. Se
presentan contra la sentencia que ha resuelto sobre el fondo y se dirigen a obtener un nuevo
pronunciamiento sobre la pretensión procesal en un sentido más favorable al apelante.

Mediante estas peticiones no se puede ampliar el objeto del proceso tal como fue planteado
en la primera instancia. Tampoco se pueden ampliar las defensas de fondo hechas valer por
el demandado para obtener un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión objeto del
proceso. Solo existe la excepción que deriva de la posibilidad de hacer valer hechos nuevos
o precedentemente desconocidos, hechos que pueden modificar los hechos integrantes de la
causa de pedir o los constitutivos de la pretensión, o los hechos en que se fundan defensas de
fondo.

La carga de concretar la petición impugnativa la tiene el apelante principal en el acto de

interposición, en el que debe especificar los pronunciamientos impugnados y las alegaciones
en que funda la impugnación (art. 458.2), y, en su caso, alegar hechos nuevos o desconocidos
(art. 460.2.3o). El apelante posterior tiene esa carga en el acto de apelación posterior (art.
461.2).

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8.1.2. Peticiones impugnativas consistentes en instar la revocación de resoluciones
procesales no ajustadas a Derecho y la emisión de una nueva resolución sobre la
cuestión

Esta modalidad de peticiones es objeto de apelaciones que no inician una segunda instancia.
Con ellas no se recurre la resolución sobre el objeto del proceso, sino resoluciones procesales
que terminan el proceso (p. ej., por falta de jurisdicción o de competencia, de capacidad del
actor, por litispendencia o cosa juzgada, etc.) o, excepcionalmente, resoluciones procesales
que no terminan el proceso, pero son apelables (p. ej., los autos que acuerdan la suspensión
del proceso en los supuestos de los arts. 41 y 43).

El objeto es la cuestión procesal que fue resuelta y de la que se pide una resolución distinta
y conforme a Derecho. La concreción de esta petición impugnativa se realiza del mismo
modo indicado antes.

8.1.3. Peticiones impugnativas consistentes en instar la nulidad o anulación de la

resolución y, en su caso, del proceso antecedente, por infracción de normas y garantías
procesales en la primera instancia

Estas peticiones no van dirigidas a obtener un nuevo pronunciamiento, ni sobre el objeto del
proceso [ap. a)], ni sobre una cuestión procesal [ap. b)], sino la nulidad de la resolución
apelada, por nulidad originaria o derivativa (art. 459), y, en este segundo caso, también la del
proceso que la precedió, desde que concurrió la causa de nulidad. Su estimación da lugar a
una repetición de la actividad procesal afectada por la nulidad, salvo que proceda subsanar
el defecto (art. 465.3 y 4).

8.2. ALEGACIONES DESTINADAS A SERVIR DE FUNDAMENTO A LOS

PRONUNCIAMIENTOS SOBRE EL OBJETO DE LA APELACIÓN

Para resolver sobre las peticiones impugnativas el tribunal de la apelación tomará en

consideración los materiales de la primera instancia y las alegaciones específicamente
formuladas por las partes en la apelación.

Estas alegaciones se formulan en el acto de interposición de la apelación (arts. 458, 459 y

460) y en el de oposición a la apelación y, en su caso, apelación posterior (art. 461). Pueden
ser de las clases siguientes:

8.2.1. Alegación de infracción de normas y garantías procesales

Esta clase de alegación procede si se ha formulado una petición impugnativa de nulidad (art.
459).

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8.2.2. Alegaciones argumentativas dirigidas a fundar las peticiones impugnativas

Las denomino argumentativas porque no innovan el material (hechos y pruebas) ya aportado

al proceso, sino que consisten en razonar sobre ese material para convencer al tribunal de la
apelación de la procedencia de estimar la petición impugnativa.

Pueden referirse a la fijación de hechos efectuada en la sentencia de primera instancia,

argumentando que es más correcta una fijación de hechos distinta y conducente a la
revocación o modificación del pronunciamiento impugnado. También pueden consistir,
además de lo anterior o sin ello, en una crítica a la calificación jurídica de los hechos y a la
interpretación y aplicación de las normas realizadas en la sentencia de primera instancia.

8.2.3. Alegaciones argumentativas dirigidas a fundar la confirmación de la resolución

apelada

Son alegaciones igualmente no innovativas, que pueden ser formuladas por la parte apelada
y que persiguen la confirmación de la resolución impugnada.

8.2.4. Alegaciones innovativas

Los arts. 460.2.3o y 460.3 se refieren, en principio, a la admisión de prueba en la segunda

instancia, pero basta su lectura para comprobar que, previamente a la admisión de pruebas,
esos preceptos hacen admisible la alegación de hechos nuevos o descubiertos, para que
sirvan, una vez probados, de fundamento a la estimación de la petición impugnativa o a la
confirmación de la resolución apelada. Se trata de una fundamentación que va más allá de
los razonamientos argumentativos sobre materiales ya existentes en el proceso.

8.3. OTROS ELEMENTOS RELEVANTES PARA LA CONGRUENCIA DE LA

SENTENCIA DE APELACIÓN

La determinación de la congruencia de la sentencia de apelación, en cuanto límite a la

potestad de resolver, requiere atender a los elementos anteriores (art. 465.5), pero, además,
son relevantes otros dos factores:

1º) Los actos dispositivos realizados por las partes en la apelación (art. 19.3), específicamente
los desistimientos de peticiones impugnativas (art. 450.2), sobre los que hay referencias en
el capítulo 18.

2º) Las potestades de resolución de oficio del tribunal de la apelación, que ahora delimitan,
en cuanto a las cuestiones procesales determinantes de nulidad de actuaciones los arts. 227.2,
párrafo segundo LECiv y 240.2 LOPJ. No es contrario al deber de congruencia que el tribunal
de la apelación funde su pronunciamiento en estas cuestiones apreciables de oficio, o en otras
que tuvieran el mismo tratamiento.

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8.4. PRUEBA EN APELACIÓN

ART. 460 LEC:

“1. Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren
en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la
primera instancia.

2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia

de las pruebas siguientes:
1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia,
siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se
hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.
2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no
imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera
como diligencias finales.
3.ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos
después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes
de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido
conocimiento de ellos con posterioridad.

3. El demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable,
se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la
prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que
convenga a su derecho.

La regla general de que el tribunal de la apelación solo puede juzgar en atención al mismo
material de hecho (alegaciones y pruebas) introducido en la primera instancia, tiene
excepciones que se fundan en que no se considera justificado mantener ciertas preclusiones
producidas en la primera instancia (art. 460.1, 2.3a y 3), o en que se considera necesario
corregir defectos de la dirección procesal de la actividad probatoria del tribunal a quo (caso
del art. 460.2.1a y 2a).

Por la expresión prueba en segunda instancia y por las referencias procedimentales que
utilizan los números del apartado 2 del artículo 460 para determinar en qué supuestos es
admisible prueba, parece que ésta solo sería admisible en el caso de que la petición
impugnativa fuera la referida a la sentencia sobre la pretensión procesal.

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8.4.1. Pruebas propuestas en primera instancia e indebidamente inadmitidas (art.
460.2-1ª)

Se corrigen los errores en el juicio sobre la admisión de la prueba. El proponente debió

reaccionar, en su momento, mediante recurso de reposición contra la resolución de
inadmisión y formulando protesta contra la resolución desfavorable de ese recurso.

8.4.2. Pruebas admitidas en primera instancia, pero no practicadas por causa no

imputable a la parte proponente (art. 460.2-2ª)

Se corrigen errores, pero respecto de la actividad judicial necesaria para la práctica de pruebas
admitidas, pero no practicadas pese a que la parte proponente asumió diligentemente las
cargas que legalmente le correspondían respecto a la práctica de la prueba, e incluso intentó
sin éxito que fueran practicadas, in extremis, como diligencias finales.

8.4.3. Pruebas que tengan por objeto hechos nuevos (art. 460.2-3ª)

Son admisibles las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos
después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia, dado que en
este momento ya no son admisibles alegaciones ampliatorias de hechos en la primera
instancia (capítulo 13). Lo relevante es la novedad del hecho, no la novedad del medio de
prueba. No entra en el supuesto, p. ej., un documento nuevo pero relativo a un hecho
preexistente.

8.4.4. Pruebas que tengan por objeto hechos desconocidos por la parte (art. 460.2-3ª)

Son admisibles las pruebas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito
descubiertos por la parte después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera
instancia. La excepción a la preclusión no se funda aquí en la razón objetiva de la novedad
del hecho, sino en la subjetiva del desconocimiento por la parte. No basta afirmar la
circunstancia del descubrimiento en cierto momento, sino que hay que acreditarla (véase
también el art. 286.4).

8.4.5. Pruebas admisibles en caso de personación del demandado rebelde en primera

instancia (art. 460.3)

Se requiere declaración en rebeldía y no personación hasta cierto momento. Por tanto, no

concurre el presupuesto si el demandado se personó, aunque luego permaneciera inactivo, o
si se trata de la intervención de un tercero no demandado. Por otra parte, es necesario acreditar
que la falta de personación ha sido involuntaria, aunque los supuestos de involuntariedad no
están limitados a los establecidos en el art. 501. Puede proponerse cualquier prueba, incluso
relativa a hechos que fundan defensas de fondo del demandado rebelde que, en su momento,
no fueron alegados. Su alegación es admitida ahora, antes de proceder a su prueba.

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8.4.6. Prueba documental mediante documentos que no pudieron aportarse en la
primera instancia (art. 460.1)

Si, con posterioridad a la absoluta preclusión de estas aportaciones en la primera instancia

(véase capítulo 11), se producen, descubren o se consiguen nuevos documentos, es admisible
aportarlos en la apelación.

10. LA RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓN

Para resolver la apelación se dictará auto o sentencia, según cuál fuera la forma de la
resolución apelada (art. 465.1).

10.1. RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓN SI SE FORMULÓ PETICIÓN

IMPUGNATIVA DE NULIDAD POR INFRACCIÓN DE NORMAS Y GARANTÍAS
PROCESALES

Puede ser una sentencia o un auto, según la resolución impugnada o la actuación procesal en
que se hubiera producido la nulidad procesal.

1º) Si la infracción se ha producido en la sentencia de primera instancia, de modo que puede

ser completamente eliminada con solo corregir ese acto judicial, la sentencia será anulada y
se dictará nueva sentencia rectificando la infracción procesal y reproduciendo, en lo demás,
el contenido de la sentencia de primera instancia, salvo que también se hubieran formulado
y estimado otras peticiones impugnativas (art. 465.2).

2º) Si la infracción se ha producido en actos precedentes a la misma sentencia y no es

subsanable, el tribunal de apelación declarará nulas las actuaciones afectadas y repondrá el
proceso al estado anterior al momento en que se cometió la infracción (art. 465.3). Si la
infracción es subsanable en apelación, se realizará la subsanación y, después, el tribunal se
pronunciará sobre otras peticiones impugnativas (art. 465.3), en el caso de que hayan sido
interpuestas.

10.2. SENTENCIA DE APELACIÓN SI SE FORMULÓ PETICIÓN IMPUGNATIVA

CONTRA LA SENTENCIA DE FONDO DE PRIMERA INSTANCIA

Si se estima una apelación relativa al pronunciamiento de primera instancia sobre el objeto

del proceso, la sentencia de apelación se pronunciará nuevamente sobre el objeto del proceso
dentro de los límites del efecto devolutivo (art. 465.5).

Esta sentencia sustituye formalmente a la apelada, aunque, en cuanto a su contenido, puede

aceptar (y remitirse a ellos sin necesidad de reproducirlos) la totalidad o parte de los
fundamentos y el fallo de la sentencia recurrida.

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10.3. AUTO DE APELACIÓN SI SE FORMULÓ PETICIÓN IMPUGNATIVA
CONTRA RESOLUCIONES SOBRE CUESTIONES PROCESALES

Su contenido depende de la cuestión procesal que, en caso de estimarse la apelación, ha de

ser resuelta por el tribunal (continuación del procedimiento si ha sido recurrido, con éxito,
un auto que, en la primera instancia, puso fin al mismo o suspendió su tramitación, de
finalización o de suspensión del procedimiento, de concesión o denegación de medidas
cautelares).

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