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DELITOS CONTRA
LA PAZ PÚBLICA
[Fecha] 1
AÑO DEL DIÁLOGO Y LA RECONCILIACIÓN NACIONAL
MARZO, 2018
INTEGRANTES:
- RABANAL CARRILLO, Abel Martín Sebastián
- ALVARADO LEÓN, Edgar Alejandro
- GARCÍA SANCHEZ, Pedro Antonio Junior
CICLO ACADÉMICO:
- 2018 – I
CURSO:
- DERECHO PENAL III
DOCENTE:
- Dr. JARA MARTEL, José Napoleón
TEMA:
- DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA
SAN JUAN
IQUITOS – PERÚ
[Fecha] 2
“No hay mejor forma de
ejercitar la imaginación
que estudiando la ley”
- Autor Desconocido
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DEDICATORIA
[Fecha] 4
INTRODUCCIÓN
[Fecha] 5
INDICE
[Fecha] 6
PARTE I
GENERALIDADES
[Fecha] 7
1. CONCEPTOS GENERALES
1.2. CONCEPTO JURÍDICO DE PAZ
La paz es uno de los valores máximos de la existencia humana, que está conectado con todos los
niveles de aquella, y afecta todas las dimensiones de la vida: interpersonal, intergrupal, nacional e
internacional, y es un proceso dinámico, no estático. La Conferencia General de la UNESCO
(Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura), sostiene que la paz
no significa solamente ausencia de conflictos armados, y pone de manifiesto que, no hay paz cuando
existen flagrantes violaciones de los derechos humanos, puesto que la paz tiene un contenido que
es la exigencia de justicia entre las sociedades y el reconocimiento de la igualdad y la dignidad de
todos los pueblos y las culturas. En efecto, “La paz, el desarrollo y la protección de los derechos
humanos mantienen estrechos vínculos. El desarrollo y el respeto de los derechos humanos tienen
un impacto directo sobre la paz y son por ciento, sus elementos esenciales; participan en su
definición al igual que la ausencia de conflictos armados. La Paz podría definirse entonces como la
ausencia no solo de conflictos armados (conclusión necesaria pero insuficiente) sino de también
como la ausencia de toda violencia estructural causada por la negación de las libertades
fundamentales y por el subdesarrollo económico y social. La paz no puede ser perenne si no está
concebida de manera positiva y dinámica”. Por lo tanto, la paz se advierte que es sinónimo de respeto
de los derechos fundamentales del hombre y de la libre determinación de los pueblos.1
1VIRGINIA ARANGO, Durlin: “Paz Social y Cultural de Paz”. Editorial Panama Viejo, edición 2007, Tomo I, página 16.
2
PEÑA CABRERA, Alonso R.: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016, Tomo IV,
página 431.
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ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
[Fecha] 9
CONSIDERACIONES PREVIAS
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PARTE II
DELITOS CONTRA LA
PAZ PÚBLICA
[Fecha] 12
1.1. DISTURBIOS
1.1.1. Descripción Típica
Art. 315.- “El que, en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las
personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayo de ocho años.
Será sancionado con la misma pena cuando los actos descritos en el primer párrafo se
produzcan con ocasión de un espectáculo deportivo, o en el área de influencia deportiva.
Constituyen circunstancias agravantes, los siguientes supuestos:
Si en actos el agente utiliza indebidamente prendas o símbolos distintivos de las fuerzas
armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la libertad será no menor
de ocho ni mayor de diez años.
Si el atentado contra la integridad física de las personas causa lesiones graves, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho años a doce años.
Si el atentado contra la integridad física de las personas causa la muerte, será reprimido
con pena privativa de la liberta no menor de quince años.”
3
PEÑA CABRERA, Alonso: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016,
Tomo IV, página 436
4
PEÑA CABRERA, Alonso: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016,
Tomo IV, página 440
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1.1.3. Análisis del artículo
Primer punto debemos saber o entender que es una “REUNIÓN TUMULTUARIA”; no puede tratarse
de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar a partir de un número significativo
de personas, agrupadas a fines de diversa índole, no siempre con motivos delictivos.
Podeos interpretar el delito o el desarrollo de este como que cuando un grupo de individuos
aprovechando a la cantidad de gente comete el ilícito explícitamente causando daños a la integridad
física o al patrimonio ya sea privado o público.
Entonces, una reunión tumultuaria es aquella donde participa una pluralidad de personas, suficiente
cantidad para poder afectar con toda facilidad, la integridad física de varios ciudadanos, así como el
patrimonio público o privado. No obstante, si estamos hablando de una alteración a la
“TRANQUILIDAD PÚBLICA”, ha de manifestarse actos de violencia perpétrales y atribuibles a varios
agentes.
Dicho lo anterior, estaremos ante la presencia de varios autores del delito de disturbios, si es de que
de los hechos aparece que cada uno de ellos ha provocado una afectación a la integridad física de
algún ciudadano.
1) Una reunión tumultuaria (se entiende por tumulto: alboroto producido por una multitud. Obrar
precipitada e irreflexivamente).
2) Que se atente materialmente contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia
causa grave daño a la propiedad pública o privada.
TIPICIDAD SUBJETIVA Eminentemente doloso. El tipo exige plena conciencia de participación en una
reunión tumultuaria en medio de la cual se atenta materialmente contra la integridad física de las
personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada.
PENALIDAD La figura genérica se sanciona con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de ocho años. Las modalidades agravas se sancionan de la siguiente manera:
1. Si en estos actos el agente utiliza indebidamente prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la libertad será no menor de ocho
años ni mayor de diez años.
2. Si el atentado contra la integridad física de las personas causa lesiones graves, será reprimido con
la pena privativa de libertad no menor de ocho años a doce años.
3. Si el atentado contra la integridad física de las personas causa la muerte, será reprimido con la
pena privativa de libertad no menor de quince años.
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ANÁLISIS DECRETO LEGISLATIVO N° 1237
Es así, que se penaliza el tipo penal de “disturbios”, como un injusto penal que atenta la “seguridad
pública”, a que clima de paz que debe reinar entre los ciudadanos, cuya finalidad política criminal es
la de reforzar la protección jurídico-penal de los interese jurídicos personalísimos.
5 PEÑA CABRERA, Alonso: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016, Tomo IV,
página 452
6 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Los Procesos Penales Especiales y el Derecho Penal frente al terrorismo, IDEMSA, Lima,
cit., p, 548
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1.2.3. Análisis del Artículo
La conducta se sobre criminaliza cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización
criminal que, para lograr sus fines, cualesquiera que sean, utiliza como medio la amenaza de la
comisión del delito de terrorismo. Conforme al criterio doctrinal, ser integrante de una organización
criminal, presupone vinculación subjetiva, aceptación de órdenes y jerarquías; acuerdo y
organización; y vinculación funcional entre los actos del agente y la organización. 7
La modalidad básica se sanciona con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años. La forma agravada será sancionada con pena privativa de libertad no menor se seis ni mayor
de diez años. 8
1.3. APOLOGÍA
1.3.1. Descripción Típica
Artículo 316. “El que públicamente exalta, justifica o enaltece un delito o a la
persona condenada por sentencia firme como autor o partícipe, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años. Si
la exaltación, justificación o enaltecimiento se hace de delito previsto en los
artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al
333, 346 al 350 o de los delitos de lavado de activos, o de la persona que haya
sido condenada por sentencia firme como autor o partícipe, la pena será no
menor de cuatro años ni mayor de seis años, doscientos cincuenta días multa,
e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.”
A) CONCEPTO DE APOLOGÍA
Por «Apología» debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alaba y/o enarbola un
determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o un discurso apologético, que de ser
decepcionado por una cantidad indeterminada de individuos. La apología supone una «alabanza o
argumentos defensores del hecho que se elogia», en palabras de LAMARCA PÉREZ. Para el maestro
sanmarquino PEÑA CABRERA, la apología es la exaltación sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con
entusiasmo. Ahora bien, la Apología como figura delictiva, ha de consistir en algo más de una
exaltación, de una alabanza entusiasta, de no ser así, sería una penalización directa al derecho de
opinión que tiene todo ciudadano, en el marco de un Sistema democrático. El delito de apología
tiene como razón de ser el sancionar a quien promueva de forma pública e inequívoca la realización
7
ROY FREYRE,luis.: “DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PUBLICA CONCEPTUALIZACION: ORDEN O
TRANQUILIDAD PÚBLICA”., PRIMERA EDICIÓN, TITULO XIV, Pag 16(PDF)
8
GOMEZ MENDOZA, Gonzalo, “Código Penal Comentado”., Editorial Rodhas, pag 435
9
PEÑA CABRERA, Alonso: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016,
Tomo IV, página 458
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de conductas sancionadas penalmente, señala CRUZ BOLÍVAR. Apologizar es, en términos comunes
alabar, exaltar, mostrar ante todos lo positivo de algo o de alguien. En palabras de GONZÁLEZ
GUITIAN, por muy reprobable que, desde el punto de vista ético pueda parecer el elogio de un delito,
lo que no es más que una opinión no deben formar parte del catálogo de delitos que integran un
texto punitivo
10
PEÑA CABRERA, Alonso: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016,
Tomo IV, página 462-464
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formas: La primera, que es la instigación directa, consiste en instigar públicamente a cometer uno o
más delitos; la segunda, que es la instigación indirecta, consistente en hacer públicamente la
apología de uno o de varios delitos). No hay que confundir apología con la simple apreciación
favorable (formulada en términos sobrios) o defensa (advocaticia o por espíritu de piedad). No se
puede identificar apología con la crítica honesta y serena, aunque osada, dirigida, por ejemplo,
contra la supuesta ilegitimidad de un precepto incriminador o contra una sentencia condenatoria.
Desde la perspectiva típica, lo que se reprocha es la conducta de quien públicamente, hace la
apología de un delito (cualquiera del catálogo punitivo, salvo aquellos que la misma norma señala
como agravantes); o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe. Conforme a
ello, la conducta apologista realizada en privado resulta atípica. Así, la apología puede asumir dos
formas: la exaltación del hecho o la exaltación del condenado. En este segundo caso, es preciso
descartar el elogio general de la personalidad, dando a entender que el acto no lo representa (es un
buen hombre, un buen padre, un dirigente responsable, etc.). Nada de esto es delictivo. La exaltación
debe referirse al sujeto como autor o cómplice del delito y fundarse precisamente en eso. 11
TIPO AGRAVADO En un primer grupo, se sobre criminaliza la conducta si la apología se hace de delito
previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346
al 350 o en la Ley N° 27765, Ley Penal Contra el Lavado de activos o de la persona que haya sido
condenada como su autor o partícipe. Art. 152 (secuestro) Art. 153 (trata de personas) Art. 153-A
(Formas agravadas de la trata de personas) Art. 200 (extorsión) Art. 273 (producción de peligro
común con medios catastróficos) Art. 274 (conducción en estado de ebriedad o drogadicción) Art.
275 (circunstancias agravantes en la producción de peligro común con medios catastróficos) Art. 276
(estragos especiales) Art. 277 (daños de obras destinadas a la defensa común) Art. 278 (modalidades
culposas en la producción de peligro común con medios catastróficos, circunstancias agravantes en
la producción de peligro común con medios catastróficos y estragos especiales). Art. 279 (fabricación
y tenencia ilegal de armas, municiones y explosivos) Art. 279-A (producción, tráfico ilegal de armas,
municiones y explosivos) Art. 279-B (Arrebato de armamentos o municiones de uso oficial) Art. 279-
D (empleo, producción y transferencia de minas antipersonales) Art. 296 (promoción o
favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas) Art. 297 (formas agravadas en elTráfico Ilícito de Drogas)
Art. 298 (micro comercialización o micro producción) Art. 315 (disturbios) Art. 317 (asociación ilícita)
Art. 318-A (delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos) Art. 325 (atentados contra la
soberanía nacional) Art. 326 (participación en grupo armado) Art. 327 (destrucción o alteración de
hitos fronterizos) Art. 328 (circunstancias agravantes en los atentados contra la soberanía nacional)
Art. 329 (inteligencia desleal con el extranjero) Art. 330 (revelación de secretos nacionales) Art. 331
(espionaje) Art. 332 (favorecimiento bélico a Estado extranjero) Art. 333 (provocación pública a la
desobediencia militar Art. 346 (rebelión) Art. 347 (sedición) Art. 348 (motín) Art. 349 (conspiración)
Art. 350 (seducción, usurpación y retención ilegal de mando de tropas) En el segundo grupo, la
conducta se agrava si la apología se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya sido
condenada como su autor o partícipe, así como si se realiza a través de medios de comunicación
social o mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como Internet u otros
análogos.
Conciencia y voluntad de realizar la apología. No es necesaria una voluntad directa a instigar, basta
el dolo eventual, precisamente porque se trata de instigación indirecta. Además, el agente debe ser
consiente que la apología la hace públicamente. Los móviles que haya podido tener el agente son
irrelevantes. Estas características hacen que el juzgador debe tener mucho cuidado en apreciar en
su totalidad, el discurso o escrito u otro medio utilizado, para evitar error o precipitación en su juicio,
a fin de respetar los principios constitucionales de libre opinión, crítica y análisis de resoluciones y
sentencias judiciales. No es típica la forma culposa.
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PENALIDAD La modalidad genérica se sanciona con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años. Las formas agravadas se sancionan:
El primer grupo, con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años, doscientos
cincuenta días – multa, e inhabilitación conforme a los incisos 2°, 4° y 8° del artículo 36° del C.P. El
segundo grupo, con pena no menor de seis ni mayor de doce años si la apología se hace de delito de
terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe; y si se realiza a través
de medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías de la información y
comunicaciones, como Internet u otros análogos, la pena será privativa de libertad no menor de ocho
ni mayor de quince años; trescientos sesenta días – multa e inhabilitación conforme a los incisos 2°,
4° y 8° del artículo 36° del Código Penal. Artículo 36.- La inhabilitación producirá, según disponga la
sentencia: 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; 4.
Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o
industria, que deben especificarse en la sentencia; 8. Privación de grados militares o policiales, títulos
honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese
servido el agente para cometer el delito. 12
12
GOMEZ MENDOZA, Gonzalo, “Código Penal Comentado”., Editorial Rodhas, pag 38,39,44y76
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se precisa que el agente cumpla con la condición de autoridad, docente o personal
administrativo de una institución educativa.
Entendiendo como Autoridad al representante del poder público, el que en su nombre
gobierna o administra, con independencia de la legitimidad de su nombramiento o
procedencia13. Como Docente a aquel individuo que se dedica a enseñar o que realiza
acciones referentes a la enseñanza. Y como personal administrativo de una institución
educativa al que se encuentra empleado en dicha institución para fines administrativos.
b) Sujeto Pasivo: En cuanto al sujeto pasivo, podemos conocer como tal a la sociedad en
conjunto.
c) Bien Jurídico Protegido: En el presente artículo, se reconoce como bien jurídico protegido
a la Tranquilidad Pública.
d) Acción Típica: Consiste en la exaltación, justificación o enaltecimiento hacia el delito de
terrorismo o cualquiera de sus tipos. Entendiendo como exaltación, a la alabanza de una
persona en la que se resalta mucho sus cualidades o méritos, en este caso, hacia el
terrorismo y de igual manera el enaltecimiento.
El delito de apología al terrorismo tuvo como cuerpo normativo la Ley antiterrorista 25475 (05
de agosto de 1992), que en su artículo 7° rezaba de la siguiente manera:
“Será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de seis ni mayor de doce años, el que públicamente
a través de cualquier medio hiciere la apología del terrorismo o de la persona que lo hubiere cometido. El
ciudadano peruano que cometa este delito fuera del territorio de la República, además, será sancionado con
la pérdida de la nacionalidad.”
En este orden de ideas, nuestros legisladores, con fecha 22 de julio de 2007, dieron origen al D.
Leg. 982 (anteriormente también se había legislado sobre este delito, como por ejemplo a través
del D. Leg. 924), que modificó el artículo 316° del CP al regular una agravante en su inciso 2,
dando lugar a la figura que anteriormente conocíamos y que prescribe lo siguiente:
“Si la apología se hace del delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o
partícipe, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años. Si se realiza a través de medios de
comunicación social o por el uso de tecnologías de la información, la pena será no menor de ocho ni mayor
de quince años.”
13
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo: “Diccionario Jurídico Elemental”. Editorial Heliasta, edición 1993, Tomo I,
página 34.
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Sin embargo, desde la promulgación de la Ley N°30610 de fecha 19 de julio del 2017, se modificó
el artículo 316 y se incorporó el artículo 316-A, que separa el delito de apología a delitos de
terrorismo de los delitos de apología, en un artículo diferente y ya no como una conducta
agravante dentro de el artículo 316 del Código Penal.
Partiendo del análisis de este artículo, salta al entendimiento del primer párrafo la concurrencia
de tres verbos rectores, que de igual manera aparecen en el Artículo 316, Exaltar, Justificar o
Enaltecer. Sin embargo, este artículo, es preciso que los verbos rectores se hagan en referencia
a delitos de terrorismo, cualquiera de sus tipos o de la persona que haya sido condenada por
sentencia firme como autor o partícipe.
La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como un delito de
Terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condición jurídico-penal, que sólo
puede configurar por intermedio de una resolución jurisdiccional firme y/o consentida. No se
puede elogiar un acto que aún no ha sido definido como tal, máxime si puede presentarse un
mecanismo procesal que desvirtúe dicho carácter. No obstante, debe decirse que sentencia
absolutoria, que indique la no responsabilidad del acusado (inocencia), no necesariamente da
cuenta de la no comisión del hecho punible, pues una cuestión distinta, es que los medios de
prueba sean eficaces para demostrar la culpabilidad del imputado.14
En la redacción del delito de apología del terrorismo se excluyó cualquier mención a que la
exaltación, justificación o enaltecimiento de un acto terrorista se realice públicamente. Esta
forma de describir la conducta típica podría conducir a que, desde una interpretación
estrictamente literal, se sostenga la existencia de una “apología en privado”. Semejante
prohibición sería una arbitraria, manifiesta e intensa intromisión en el derecho a la opinión, que
de ninguna manera superaría el examen de legitimidad constitucional al que debe ser sometido
toda norma penal, a fin de garantizar las libertades de los ciudadanos. Sin embargo, al tratarse
de un delito derivado de la apología simple, la exigencia de que el acto apologético se realice
públicamente se deberá deducir del tipo base. Pese a esto, lo más acertado será que el legislador
corrija dicha omisión. Frente a estos supuestos, la pena que le corresponderá será la de cuatro a
ocho años de pena privativa de libertad, trecientos días multa e inhabilitación conforme a los
incisos 2, 4, 6 y 8 del artículo 36 de la presente legislación, los cuales son:
4) Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión,
comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.
En cuanto al segundo párrafo, se advierte el claro interés del legislador por incluir distintas
agravantes en función del sujeto activo que realiza la conducta proscrita (autoridad, docente o
14
PEÑA CABRERA, Alonso R.: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016, Tomo
IV, página 414.
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personal administrativo de una institución educativa), la utilización o facilitación de sujetos
vulnerables (presencia de menores de edad). Para lo cual, se establece una pena de seis a diez
años de pena privativa de libertad e inhabilitación absoluta.
Finalmente, en el tercer párrafo, se señala por el medio usado para su difusión (libros, escritos,
imágenes, audios, imprenta, radiodifusión, medios de comunicación social, el uso de tecnologías
de la información o de la comunicación, entre otros), para lo que se señala una pena de ocho a
quince años de pena privativa de libertad e inhabilitación absoluta. No obstante, la amplitud de
estas agravantes, usualmente presentes en cualquier acto de apología del terrorismo, vaciaría
de contenido el tipo básico, pues ninguna conducta se subsumiría ya en este, sino, casi siempre,
en el tipo agravado. Por lo demás, la inclusión de estas modalidades agravadas se realiza sin las
suficientes garantías frente al riesgo de una afectación intensa a la libertad de expresión.
1.5.ORGANIZACIÓN CRIMINAL
1.5.1. Descripción Típica
15
PEÑA CABRERA, Alonso R.: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016, Tomo
IV, página 434.
[Fecha] 22
1.5.3. Tipicidad Subjetiva
En el presente artículo, no se encuentra posible la presencia de modalidad culposa, entendiendo
que, es de carácter culposo cuando se realizó por negligencia, imprudencia o impericia. Por lo
tanto, el tipo penal solo admite el carácter doloso de la realización del hecho, al no poder existir
la posibilidad de realizar el hecho por culpa, como se mencionó anteriormente.
Este tipo penal, se incorporó el día 29 de octubre de 2016, mediante el Decreto Legislativo
N°1244, el cual modificó el artículo 317 antes denominado Delito de Asociación Ilícita, ahora
cambiándolo a Organización Criminal y agregando el sub artículo 317-B Banda Criminal.
El delito de Organización Criminal, se configura por los verbos rectores presentes, los cuales son
la promoción, organización, constitución o integración, de una “organización criminal de tres o
más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido”. Por lo cual, impone
la pena prevista, consistente en no menos de ocho ni más de quince años de prisión y ciento
ochenta a trecientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación, se deberá probar que dentro
de esta organización criminal se ejecutaron tareas o funciones de manera concertada o
coordinada con el fin de cometer delitos.
Una particularidad esencial en esta clase de fenomenologías criminales, constituye el cuerpo
delictivo, es decir, debemos adentrarnos a un plano que desborda la imputación tradicional de
los delitos, según el esquema personal e inclusive de los conciertos delictivos tradicionales. Acá
no estamos hablando de una pluralidad de personas, que se agrupan de forma ocasional, para
cometer un determinado delito; sino de una conjunción de individuos, que de forma organizada
se agrupan, para facilitar la perpetración de una serie de injustos.16
En cuanto al segundo párrafo, se señala la conducta agravada de organización criminal, el cual,
con una pena no menor de quince ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad, y con
ciento ochenta o trecientos sesenta y cinco días multa, e inhabilitación conforme al artículo 36,
incisos 1), 2), 4) y 8), en el caso de que concurra la condición de que el imputado tenga la
condición de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal, o cuando cualquiera
de sus miembros cause la muerte de una persona o lesiones graves a su integridad física o
mental.
En efecto, la Ley 30077 considera organización criminal a cualquier agrupación de 3 o más
personas que se dedican a diversas tareas o funciones y poseen un determinado ámbito de
acción, además tienen como característica que son estables o permanecen en la criminalidad
por tiempo indefinido y existen de manera concertada con la finalidad de cometer delitos
graves.
Existe más de una veintena de modalidades de crimen organizado en el Perú, que son muchas
veces convencionales, pero al mismo tiempo pueden ser muy letales y violentas. Allí tenemos
los delitos de secuestro, extorsión, sicariato, terrorismo, financiamiento al terrorismo, tráfico
ilícito de drogas, trata de personas, defraudación de renta de aduanas, lavado de activos, tráfico
de moneda extranjera, delitos de evasión de impuestos, contra la administración pública o
corrupción, delitos informáticos, minería ilegal, tala ilegal de árboles, delitos contra el medio
ambiente, entre otros.
Según estudios realizados por el propio magistrado supremo Prado Saldarriaga, la mayoría de
las organizaciones criminales tienen idénticas características, como pueden ser: a)poseen un
liderazgo, b) sus integrantes son personas que rondan desde los 18 hasta los 39 años de
edad, c) provienen de sectores pobres, en algunos casos provienen de personal licenciado,
16
PEÑA CABRERA, Alonso R.: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016, Tomo
IV, página 435.
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cesado o desertado de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, d) actúan provistas con
armas de fuego, aplican técnicas de inteligencia, reglaje y reconocimiento previo de la
rutina, e) se distribuyen roles y sus niveles internos del grupo son muy limitados para evitar la
infiltración de los “informantes”.
Se conoce en la Doctrina que existen cuatro grados de las organizaciones criminales:
[Fecha] 24
Poseen redes de agencias que les atribuyen poder y presencia en el ámbito
internacional.
Tienen mucha influencia en sus entornos, por ello es que cuentan con poder sobre
los riesgos que les aseguran permanencia y, sobre todo, cuantiosas ganancias.
Recurren a los sofisticados servicios que les permiten legitimar sus ingresos ilícitos.
Su gran recepción de lucro depende, en mayor consonancia, al lavado de dinero
(Derecho penal económico).
Estas son las principales organizaciones criminales que pertenecen a este grado:
La Nadranghetta (opera en Calabria-Italia).
La Camorra (opera en Nápoles-Italia).
La mafia Siciliana (opera en Sicilia-Italia).
La Sacra Corona Unita (opera en Abulia-Italia).
La Medvedkovskaya (opera en Moscú-Rusia).
La Orekhovskaya (opera en países europeos).
Las Triadas chinas (opera en Asía, Europa y América).
La Yakuza japonesa (opera de forma transnacional).
La Cosa Nostra (opera en los EE.UU).
[Fecha] 25
c) Bien Jurídico Protegido: Respecto al bien jurídico que se busca proteger frente a “el delito
de marcaje o reglaje”, se encuentra la tranquilidad pública, siendo ésta perteneciente a toda
la sociedad, se le denomina un bien jurídico supraindividual o institucional En el mismo
sentido, debemos tener en cuenta que al tratar sobre el delito de marcaje o reglaje, como
un acto preparatorio criminalizado, nos encontramos frente a la concepción del derecho
penal del enemigo creada por Gunther Jakobs, elaborada por concepciones típicas de
Estados totalitarios. Este derecho penal del enemigo consiste en la anticipación y el castigo
de las conductas ubicadas en los actos preparatorios dentro del iter criminis, antes impunes,
por el cual carecían de relevancia penal, sin embargo, ahora son criminalizadas, tomando
como punto de partida una anticipación de la barrera criminal.
Por otro lado, debemos señalar que la finalidad de la protección de los bienes jurídicos
supraindividuales como la tranquilidad o la seguridad pública, al regularse los delitos de
marcaje o reglaje, conducción de vehículo en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas,
asociación ilícita para delinquir; es la de buscar la protección, en forma adelantada, de la
vida humana, de la salud individual, del patrimonio, de la libertad personal, de la libertad
individual, de la indemnidad sexual, entre otros intereses relevantes para el Derecho Penal.17
17
CARO MAGNI, Raul Esteban: “El Delito de Marcaje o Reglaje: Análisis Dogmático y Jurisprudencial: Problemas
Actuales de Interpretación”. Tesis Para Optar Al Grado de Magister en Derecho con Mención en Ciencias Penales.
Pag. 7.
[Fecha] 26
instrumentos idóneos, o sea, distintos al arma, al vehículo o al teléfono, nuestro legislador con
esto hace uso de la técnica de la interpretación analógica, a fin de poder permitir su comisión
con la utilización de otros medios que para el caso en concreto podrán ser idóneos, como podría
ser con el uso de una larga vista o de una cámara fotografía por hacer mención de algunos
ejemplos.18
Por otro lado, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona que sea víctima de las actividades
realizadas por los integrantes de la banda criminal.
A manera de contraste, la banda criminal es aquella agrupación de dos o mas personas para la
comisión de delitos contra la colectividad, mientras que la Asociación Ilícita nos dice que, para que
se cumpla con esta característica, se necesita tres o más personas que conformen la asociación, con
la incorporación de la banda criminal, el artículo en mención no da dos verbos rectores, constituir o
integrar, pero al decir constituir o integrar desde un punto de vista técnico, refiere a lo mismo, a
aquel que sea parte de una banda criminal y participe de las actividades delictivas de esta banda.
Para ser integrante de una banda criminal no se requiere de una condición especial, quiere decir que
puede ser cualquier persona que forme parte de la banda criminal, entonces estamos hablando de
un tipo común, que no requiere de ninguna condición especial por parte de los agentes que formen
parte de una banda criminal.
18CARO MAGNI, Raul Esteban: “El Delito de Marcaje o Reglaje: Análisis Dogmático y Jurisprudencial: Problemas
Actuales de Interpretación”. Tesis Para Optar Al Grado de Magister en Derecho con Mención en Ciencias Penales.
Pag. 27.
[Fecha] 27
De otro lado, el delito de banda criminal está referido a aquellos grupos que no necesariamente
cumplen con las características de una organización criminal: a) tres o más personas, b) permanente,
c) concertada, d) estable, si no, se deberá tan solo probar que existió una constitución o integración
de dos o más personas con la finalidad de cometer delitos de forma concertada y colectivamente.
Artículo 318.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años:
De lo anotado, se infiere que la teoría del bien jurídico, no solo puede ser percibida, como una guía
material de construcción normativa, sino también como fuente indispensable de sistematización de
la conducta prohibida. Quiere decir, que las conductas típicas deben guardar estrictas
correspondencias con el interés jurídico- penalmente tutelado, de no ser así se pierde coherencia,
19
PEÑA CABRERA, Alonso: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016,
Tomo IV, página 532-
[Fecha] 28
así como legitimidad del instrumento punitivo, como mecanismo de intrusión en la esfera de
libertades fundamentales.
Se supone que el bien jurídico protegido en el titulo XIV del CP, ha de tutelar la tranquilidad pública,
en términos estrictos más concretos la “Paz pública” , tal como se desprende de su capítulo I,
entendida como aquel estado de plena pacificación de los comunitarios, desprovisto de cualquier
amenaza que haya de perturbarla , mediante acciones lesivas – de tal magnitud- que hayan de
colocar en una situación de pánico y/o zozobra a la población como interese jurídicos de naturaleza
supra individual , como hemos tenido oportunidad de destacar en los injustos de disturbios ,
apología de delinquir y organización a delinquir . Nos preguntamos, entonces. Si es que le tipo penal
de “ofensas a la memoria de los muertos, cumple a cabalidad con dicha concepción de delinquir del
injusto material.
Señalamos que el objeto material del delito hace referencia “a un cadáver”, quién ya no es un sujeto
de derechos, perdiendo la personalidad legal que la Ley Fundamental y el CC le reconocen. Una vez
la persona fallecida, ésta se convierte en un objeto de derechos, que desde un aspecto espiritual
evoca sentimientos y desde un aspecto material, la oportunidad de su comercialización en el
mercado de cadáveres. Máxime puede tomar lugar legalmente “la donación de órganos y tejidos”.
Así el art.4º de la Ley No 281897 - Ley General de trasplantes y tejidos humanos de órganos dispone
que “AI ocurrir la muerte, los restos mortaIes de Ia persona humana se convierten en objeto de
derecho, se conservan y respetan de acuerdo a Ley. Pueden usarse en defensa y cuidado de Ia salud
de otras personas, según Io establecido en Ia presente Ley.”20
Es en los primeros meses que el cadáver puede servir para fines científicos y/o pedagógicos en las
facultades de medicina y, para ciertos sujetos inescrupulosos, para objetivos mercantilistas.
La profanación del lugar que reposa un muerto, su ultraje público, la turbación de un cotejo público,
así como la sustracción de un cadáver, hacen alusión a conductas, que si bien revelar un reproche
ético social , no pueden de ninguna forma sostener una fórmula de incriminación penal, la ofensa a
la memoria a un muerto no es suficiente dato a saber para construir una figura delictiva, sí pueden
intervenir sin ningún problema otros medios de control social, que pueden prevenir y sancionar
éstos actos de disvalor, por lo que disentimos de su tipificación penal en el art. 318º, al margen de
su incoherencia. A la fecha no se conoce de sanciones efectivas contra esta infracción penal., de
modo que el rendimiento de este delito es nulo, pasando a engrosas las filas del “Derecho penal
simbólico. Si el objeto del delito (cadáver) es objeto de una sustracción- vía.21
un acto típico de apoderamiento-daría lugar a la configuración legal por el tipo penal de Hurto8, bajo
la idea de un objeto, susceptible de ser comercializado en el mercado. (Joyas y/o alhajas del difunto)
dependiendo de las características del caso, si aquellas no superan como valor una RMV, será
constitutivo de falta. Son actos materiales, que se realizan sobre el lugar donde reposan los restos el
fallecido o cuando se perturba un cotejo fúnebre.
En lo concerniente a los sujetos de la relación delictiva, es de verse que el sujeto activo puede ser
cualquier persona, no se requiere una cualidad especial para ser considerado autor, si el autor
inmediato es un sujeto inimputable (minusvalía mental o un niño), quién posee el dominio material
del hecho, estaremos ante una hipótesis de Autoría Mediata.
20
art.4º de la Ley No 281897 - Ley General de trasplantes y tejidos humanos de órganos
21
PEÑA CABRERA, Alonso: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016,
Tomo IV, página 534.
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Por su parte, sujeto pasivo al constituírsela penalización de un acto que atenta contra el bien jurídico
colectivo, sería la sociedad, lo cual no se corresponde con la materialidad de esta figura delictiva,
pues quienes podrían verse ofendidos serían los parientes del difunto.
¿En qué circunstancias estaremos ante un ultraje? El acto mismo de extraer el cadáver de su tumba
(nicho), para fines vergonzantes, es un acto de ultraje al cadáver, la necrofilia sería un acto típico de
ultraje al cuerpo del difunto, así como despojarlo públicamente de su vestimenta y/o consignar
mensajes escritos sobre su cuerpo. Vemos que nuestro CP, exige que el ultraje sea público, a la vista
de un número indeterminado de personas, lo que lo condicionada innecesariamente la adecuación
típica, en el sentido de que basta que se ejecute materialmente el acto y luego sea constatado por
las agencias de persecución, no estamos frente a una ofensa contra el pudor público.
Aquellas ofensas que recaigan sobre el difunto, que vengan contenidas en el decurso de una
expresión injuriante o en la atribución de autoría de un hecho delictuoso, no constituye el tipo penal
en análisis, sino la descrita en el artículo 138° del CP. Indispensable es la realización material de un
acto, que venga provisto de idoneidad lesiva.
La turbación consiste en todo acto de perturbación y/o alteración del cortejo fúnebre, es decir aquel
acto dirigido a evitar el normal desarrollo de la ceremonia fúnebre, ora obstaculizando el paso a los
vehículos ora evitando que se desarrollé el ritual religioso, mediando vías de hecho. No debe tratarse
de cualquier manifestación que tienda a interrumpir su desenvolvimiento, sino aquel que en realidad
perturbe la paz pública y la tranquilidad de los deudos y demás participantes, que atente contra el
22
PEÑA CABRERA, Alonso: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016,
Tomo IV, página 535
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sentimiento religioso y/o la conciencia espiritual de quienes se prestan a dar su último adiós al
difunto.
La sustracción se dice que puede ser total o parcial; en la primera de ellas, se trata del apoderamiento
total del cadáver y en la segunda, una parte del mismo, no interesa cual es la finalidad que motiva al
autor, en cuanto a la apropiación del cadáver, puede ser motivo económicos, crematísticos,
científicos, etc., siempre que los restos nos sean devueltos, si es que cuenta con una autorización
legal para llevarse las cenizas, no podemos hablar con propiedad de una sustracción23
Las cenizas aparecen cuando el cadáver ha sido incinerado, viene a configurar los restos de toda
estructura corporal y fisiológica del difunto; son casi polvo que han ser esparcidos en el lugar elegido
por el extinto; vayamos a ver si en realidad resulta posible la sustracción de cenizas en este caso
hemos de negar la facticidad de hurto, por incapacidad del objeto para ser valuado
económicamente.24
¿En qué consiste la exhumación?, supone la excavación del cuerpo del difunto del lugar donde se
encuentra sepultado, de su tumba y/o nicho, denota desenterrarlo.
Dicho lo anterior, para que pueda proceder la exhumación de un cadáver es indispensable contar
con la autorización del juez competente, no tenemos otro funcionario para ello, si lo dicta un
funcionario incompetente, estaremos ante una usurpación de funciones y ante el delito contenido
en el artículo 318°. Fuera de estos casos, estaríamos ante la figura en cuestión; cuando la extracción
del cuerpo del difunto, toma lugar para su apropiación se daría la modalidad de sustracción, por
ende, se supone decir que en algunos supuestos la exhumación se encuentra subsumida ya en la
modalidad de sustracción.
Finalmente es de verse, que la sustracción de un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo
exhumación sin la correspondiente autorización, ha merecido por parte del legislador, la
construcción de una agravante circunstanciada, es decir, son los motivos que hacen de la conducta
una de mayor reprobación JURIDICO-SOCIAL (ANIMUS LUCRANDI), Aquello que inspira la realización
típica. las razones pueden ser importantes, a efectos de delimitar la zona d intercesión normativa,
mas no para fundar una mayor pena, por lo general, dichos motivos estarán siempre ínsitos en la
23
PEÑA CABRERA, Alonso: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016,
Tomo IV, página 536,
24
PEÑA CABRERA, Alonso: op . cip, página. 536.
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psique del agente, es precisamente dicha motivación la que determina la configuración del injusto
de hurto.25
a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red
de computadoras;
b) Constituye o integra una organización criminal para alcanzar dichos fines.
El cuerpo humano se encuentra compuesto por una serie de órganos y tejidos, cada uno de ellos
desempeña una determinad función, desde una visión unitaria del organismo; el riñón, el hígado, el
vaso, el corazón, los pulmones, el estómago, importan órganos que permiten el normal
funcionamiento del organismo humano, si uno de ellos no funciona a cabalidad o es extraído, se
produce una merma significativa en ciertas facultades orgánicas y/o fisiológicas, que en algunos
25
. PEÑA CABRERA, Alonso: op cit página 538
26
PEÑA CABRERA, Alonso: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016,
Tomo IV, página 539.
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casos puede provocar incluso la muerte. y/o fisiológicas, que en algunos casos puede provocar
incluso la muerte.27
La donación legal de órganos ha servido para salvar la vida de muchas personas gracias a la
colaboración de muchos individuos, quienes donan sus órganos para permitir la salvaguarda de los
intereses jurídicos fundamentales; a tal punto, que en los países se crean listas de donantes y
donatarios, en mérito a un orden; por tales motivos, se ha expedido toda una normativa dirigida a
regular estas prácticas médicas, tomando en cuenta los intereses en juego, que en el caso peruano
observamos con la dación de la Ley N° 28189 - Ley General de Donación de trasplante de órganos y
tejidos, cuyo objeto es la regulación de las actividades y procedimientos relacionados con la
obtención y utilización de órganos y/o tejidos humanos para fines de donación y trasplante, y su
seguimiento. Mas es sabido que la cantidad de órganos que se logran donar resultan insuficientes
para cubrir la gran demanda de aquellos, señalándose que la mortalidad en lista de espera de algunos
órganos llega al 10% en algunas Naciones28.
¿Podría configurarse, entonces, un delito de Hurto? En el marco analítico del artículo 318° del CP,
anotamos que el cadáver es un objeto susceptible de ser cuantificado económicamente, por tanto,
pasible de un apoderamiento {sustracción) que, a la par, puede otorgar un provecho al agente, así
también los órganos humanos, precisamente el móvil que mueve a estos individuos es la obtención
del lucro, como es de verse de la redacción típica propuesta en el artículo 318°-A del texto punitivo
Los conceptos que son empleados en las composiciones típicas, si bien deben ser interpretadas a la
luz de las instituciones y previsiones de la normativa extra-penal, conforme a la unidad del
ordenamiento jurídico, no debe llevar a la equívoca concepción de que el Derecho penal debe ceñirse
estrictamente a dichas definiciones, pues ha de procurar la construcción de sus propios conceptos
que le permitan garantizar la finalidad axiológica que sostiene su vigencia normativa y fáctica; en tal
entendido, la acepción de bien mueble no puede elaborarse de acuerdo a la rigidez de la definición
propuesta en el Derecho privado.
Debiendo aclararse que lo que se tipifica en este caso, no es la extracción ilegal (no consensuada) del
órgano humano, sino su venta, comercialización, importación, etc. Quien extrae un órgano en contra
de la voluntad de su titular, está incurso en el tipo penal de Lesiones graves y no en el injusto in
examine; pueden ser dos agentes distintos, uno que obtiene el órgano y el otro que lo coloca en el
mercado de consumidores, no descartándose la posibilidad de un Concurso Real de delitos, si es que
es el mismo sujeto quien realiza ambas acciones típicas.
27
PEÑA CABRERA, Alonso: op cit página 541.
28
PEÑA CABRERA, Alonso: “Derecho Penal – Parte Especial”. Editorial Moreno S.A., tercera edición 2016,
Tomo IV, página 545.
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