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El concepto de discriminación indirecta como herramienta de protección de las


minorías religiosas

Conference Paper · October 2015

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Juan Martín Vives


Universidad Adventista del Plata
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El concepto de discriminación indirecta
como herramienta de protección de las minorías religiosas

Dr. Juan Martin Vives


Universidad Adventista del Plata

VI Jornadas de la División Historia - III Taller de Historia Regional


Universidad Nacional de Luján, 22 y 23 de octubre de 2015
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

Abstract

Por su propia naturaleza, las normas jurídicas producen efectos que afectan de diversas
maneras a los distintos individuos y grupos. En última instancia, el Derecho es un mecanismo
para repartir los disfrutes y las cargas de la vida en sociedad. Ese reparto debe ser lo más justo y
equitativo posible. Esto es especialmente cierto en materia de convicciones fundamentales tales
como las creencias religiosas. Dicho de otro modo, nadie debería verse beneficiado o
perjudicado por la normativa estatal como consecuencia de sostener una u otra convicción
religiosa o pertenecer a tal o cual grupo religioso. Esta indemnidad, aunque pudiera no ser
absoluta, debería preservarse en la máxima extensión posible. Una norma que violase esta
condición podría ser considerada discriminatoria.

El concepto de discriminación es bien conocido en nuestra sociedad. Se trata de la


práctica, hoy casi universalmente rechazada, consistente en agrupar a los seres humanos según
un criterio injustificado en base al cual se hacen diferenciaciones indebidas que poniendo a ese
grupo en una situación desventajosa atentan contra la igualdad. La mayoría de los ordenamientos
legales (incluidos los supranacionales) veda este tipo de conducta.

Pero, ¿qué ocurre con aquellas normas que sin estar dirigidas a un grupo diferenciado (es
decir, siendo de alcance general) producen un perjuicio específicamente a uno de esos grupos?
Este es el meollo del problema de la discriminación indirecta: una norma puede ser neutral o
imparcial en apariencia, pero conllevar en su aplicación efectos perjudiciales para los miembros
de un determinado grupo. Evidentemente, si tal norma fuese concebida con el objetivo de
perjudicar solapadamente a ese grupo sería repudiable. Pero puede suceder que, sin ser la
principal motivación de la norma el colocar a un grupo en situación desventajosa, con todo acabe
siendo ese su efecto.

Las cuestiones que se abordan en esta ponencia son: ¿puede una norma como la descripta
ser considerada discriminatoria? ¿Qué condiciones deberían darse para ello? En todo caso, ¿qué
herramientas existen para anular o mitigar los efectos indeseables de las normas aparentemente
neutrales sobre los grupos más vulnerables, como las minorías religiosas?
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

Introducción

Es ya casi un lugar común la idea de que Argentina es un “crisol de razas”, donde


conviven armoniosamente personas de todos los orígenes y de las más diversas tradiciones
religiosas. Sin dudas hay bases para pensar así: no sólo no se han vivido los flagelos de las
guerras de religión, sino que el Estado argentino (desde su existencia como tal) ha sido en
general aceptablemente tolerante con las minorías y casi no se registran casos de abierta
persecución por cuestiones de religión. Así, por ejemplo, el Director del Instituto Nacional contra
la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI)1 ha dicho que los casos de discriminación
religiosa son “escasos y aislados”, y que afectan “sobre todo a los grupos religiosos más
minoritarios y menos estructurados” como las comunidades de espiritualidad afroamerindia y
umbanda2.

No obstante, a poco de analizar con mayor detenimiento la realidad de las confesiones


minoritarias, y –sobre todo– al conocer cuál es su percepción de esa realidad, el tema adquiere
una complejidad distinta. Aún entre los grupos que difícilmente puedan contarse entre los “más
minoritarios” y “menos estructurados”, la posición de las minorías parece diferir –o al menos
matizar– esta idea mayoritaria y oficial. El tema es especialmente problemático respecto de la
normativa en apariencia neutral, pero que en la práctica se acomoda a las creencias de la
mayoría, generando una situación perjudicial para los miembros de las minorías.

Por su propia naturaleza, las normas jurídicas producen efectos que afectan de diversas
maneras a los distintos individuos y grupos. En última instancia, el Derecho es un mecanismo
para repartir los disfrutes y las cargas de la vida en sociedad. Ese reparto debe ser lo más justo y
equitativo posible. Esto es especialmente cierto en materia de convicciones fundamentales tales
como las creencias religiosas. Dicho de otro modo, en principio nadie debería verse beneficiado

1
El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) es un organismo
descentralizado que se encuentra bajo la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Su
accionar se desarrolla en articulación con la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, y se orienta a garantizar
para todas las personas los mismos derechos y garantías de los que goza el conjunto de la sociedad, es decir, un trato
igualitario.
2
CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE NACIONES UNIDAS, Los derechos civiles y políticos, en
particular las cuestiones relacionadas con la intolerancia religiosa: Informe del Relator Especial, Sr. Abdelfattah
Amor, presentado de conformidad con la resolución 2001/42 de la Comisión de Derechos Humanos (Ginebra:
2002), p. 13.
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

o perjudicado por la normativa estatal como consecuencia de sostener una u otra convicción
religiosa o pertenecer a tal o cual grupo religioso. Esta indemnidad, aunque pudiera no ser
absoluta, debería preservarse en la máxima extensión posible. Una norma que violase esta
condición debería ser considerada discriminatoria.

Proscripción de la discriminación por motivos religiosos

Está generalmente aceptado que el de libertad religiosa es un derecho complejo que


contiene múltiples contenidos, y debe interpretarse como comprensivo de los derechos cuyo
ejercicio admite una finalidad religiosa (asociación, reunión, enseñanza, expresión)3. Menos
sencillo resulta establecer cuáles han de ser esos contenidos. Se han intentado diferentes
enunciaciones4; todas ellas incluyen, de alguna forma, la mención a la prohibición de establecer
discriminaciones arbitrarias por razones religiosas.

El ordenamiento jurídico argentino se hace eco de esta proscripción de la discriminación


basada en motivos religiosos a través de los diferentes niveles normativos. A continuación un
rápido repaso de los mismos.

La Constitución Nacional luego de 1994

La mayoría de las modificaciones operadas sobre el texto constitucional en la reforma de


1994 significaron simplemente la alineación de la carta magna a la letra del Concordato de 1966
entre el Estado argentino y la Santa Sede5. Suponen un avance en la actualización de algunas
cláusulas verdaderamente anacrónicas. No obstante, se centraron exclusivamente en la relación
del Estado con la Iglesia Católica y su entidad territorial, el Vaticano. Ignoran por completo, en
cambio, a las demás confesiones religiosas presentes en el país. En la ley suprema argentina

3
Cfr. ZIULU, A. G., "La libertad religiosa en los 150 años de la Constitución Nacional" Jurisprudencia
Argentina, no. JA 2003 II 917 (2003) p.4.
4
Pueden consultarse al respecto, entre otros: BIDART CAMPOS, G. N. J., Manual de la constitución
reformada, vol. 1 (Buenos Aires: Ediar, 1996), p. 152.; BIDEGAIN, C. M. A., Curso de derecho constitucional, 5
vols., vol. V (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2001), p. 208; CARDOSO, J. C., "Perspectivas constitucionales sobre
libertad religiosa" La Ley, no. 2001-A (2001), p. 3; y ZIULU, A. G., "La libertad religiosa..." op. cit. p. 1.
5
Cfr. BERMÚDEZ, H. R., "La libertad religiosa en la Constitución Nacional" en Roberto Bosca, La
libertad religiosa en el Derecho argentino (Buenos Aires: Konrad Adenauer Stiftung, 2007) p. 90.
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siguen sin encontrarse referencias a las iglesias, comunidades o confesiones religiosas distintas
de la Iglesia Católica, tal como ocurría en el texto primigenio de 1853.

Aun así, es de resaltar el acierto de incluir expresamente en el texto constitucional la


figura de la acción de amparo. En efecto, el art. 43 prevé ahora que “toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual
o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”. La propia cláusula
aclara que “dicha acción se extiende expresamente a proteger contra cualquier forma de
discriminación”, lo que incluye a la religiosa6. De esta manera, se otorga fuerza constitucional a
este instrumento que había nacido fruto de la creación pretoriana de la Corte Suprema en los
célebres casos Siri7 y Kot8, y sin duda puede ser una útil herramienta para combatir la
discriminación religiosa.

Por último, la reforma que mayor impacto ha tenido en lo tocante al tema sin lugar a
dudas ha sido la incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos al bloque
de constitucionalidad argentino mediante la reforma del art. 72 inc. 22.

La discriminación por causa de la religión en los tratados internacionales

La mayoría de los tratados internacionales sobre derechos humanos mencionan de una u


otra forma la prohibición de la discriminación basada en la religión.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, proscribe en el art.


2.19 cualquier tipo de distinción entre los individuos basada en la religión en orden al respeto y

6
Cfr. LERENA RODRÍGUEZ, D., "Principios reguladores del derecho eclesiástico de la República
Argentina" (Tesis doctoral, Universitat de Barcelona, 2008), p. 52.
7
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Siri, Angel s/ interpone recurso de hábeas corpus (27/12/1959)
Fallos 239:459.
8
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Samuel, Kot S.R.L. s/ recurso de hábeas corpus (05/09/1958)
Fallos 241:291.
9
“Art. 2: 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a
todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en
el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

garantía de sus derechos. Repite luego similar disposición para subrayar los derechos de los
niños (art. 24)10. El art. 2611 admite el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación
por motivos de religión, mientras que el 2712 garantiza a las minorías religiosas el derecho a
profesar y practicar su propia religión. Todo este complejo normativo exige que en los países
donde una religión tenga un reconocimiento diferenciado del Estado, o donde sus seguidores
comprendan a la mayoría de la población –como acontece en Argentina– esto no debe resultar en
un perjuicio del disfrute de ninguno de los derechos del Pacto para habitantes que no pertenezcan
a esa mayoría. En especial, pueden considerarse como discriminatorias aquellas medidas que
restringen la elegibilidad para acceder al gobierno a los miembros de la religión predominante,
otorgan privilegios económicos a éstas o imponen restricciones especiales a las prácticas de otras
creencias13. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene
también una genérica interdicción de la discriminación en el ejercicio de los derechos basada en
motivos religiosos14. La Convención sobre los Derechos del Niño, por su parte, comienza
prohibiendo la discriminación en la titularidad y ejercicio de los derechos reconocidos basada en
motivos religiosos (Art. 2.115).

10
“Art. 24: Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.
11
“Art. 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas
protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”.
12
“Art. 27: En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las
personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de
su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.
13
Cfr. TAHZIB-LIE, B., "Interdiction of religious discrimination" en J.-F. Flauss, La protection
internationale de la liberte religieuse (Bruselas: Bruylant, 2002), p. 57 y ss.
14
“Art. 2.2: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
15
“Art. 2: 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la
posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de
sus representantes legales”.
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida comúnmente como Pacto


de San José de Costa Rica, es el instrumento de nivel regional más importante del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, y en particular el que regula con mayor precisión el
derecho de libertad religiosa y otros afines. Busca no sólo reconocer derechos fundamentales, sin
discriminación por motivos de religión16, sino que procura modelar los ordenamientos internos
de los Estados parte, los que asumen el compromiso de adaptar sus normativas para el respeto de
aquellos derechos tal como son aceptados por la Convención17. Aunque se permite la suspensión
de garantías fundadas en situaciones excepcionales, se advierte que la misma no se podrá realizar
de manera que implique una discriminación basada en la religión18. En el sistema interamericano
de protección de los derechos humanos, el derecho a la libertad de conciencia y de religión no
puede ser suspendido ni siquiera en situaciones de emergencia. También el Protocolo de San
Salvador, en su art. 319, prohíbe discriminar por razones religiosas en el ejercicio de los derechos
reconocidos a las personas.

16
“Art.1: Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”.
17
“Art. 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de
esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades”.
18
“Art. 27: Suspensión de Garantías. 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de
esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone
el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión u origen social
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes
artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la
Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de
Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre);
19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos”.
19
“Art. 3: Obligación de no Discriminación. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a
garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

Si bien la Organización de Naciones Unidas no ha logrado hasta el momento concluir una


convención específica sobre la libertad religiosa, sí tiene un gran valor la Declaración sobre la
eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las
convicciones de 1981, la que resulta una fuente de interpretación autorizada de los contenidos
mínimos implícitos en los derechos de la libertad religiosa reconocidos en los tratados emanados
de ese organismo20. Por otro lado, este documento reviste particular importancia para la
República Argentina, quien contribuyó activamente en su elaboración21. Esta Declaración
transcribe literalmente el art. 18.1 al 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya
citado, y a continuación amplía su contenido. Define la discriminación basada en la religión o las
convicciones como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o
en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el
goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales”
(art. 2.2). Compromete, en el art. 4.2, a los Estados a promulgar o derogar leyes, según el caso, a
fin de prohibir toda discriminación de ese tipo.

Otro documento internacional que merece ser destacado es la Declaración sobre los
Derechos de las personas pertenecientes a minorías. Esta se inspira en las disposiciones del art.
27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativas a los derechos de las
personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas. Conmina a los Estados a
proteger la existencia y la identidad de las minorías, fomentando condiciones que promuevan
dicha identidad. En orden a lograrlo, los Estados deberán adoptar todas las medidas apropiadas,
incluyendo las legislativas (art. 1). Estas medidas deberán garantizar además que las minorías
puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades fundamentales sin
discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley (art. 4.1). Reconoce además a los
miembros de minorías el derecho a profesar y practicar su propia religión, sin injerencia ni
discriminación de ningún tipo, a establecer sus propias asociaciones y a mantener libres y
pacíficos contactos transfronterizos con ciudadanos de otros Estados con los que estén

20
Cfr. LERENA RODRÍGUEZ, D., "Principios reguladores del..." op. cit. p. 86.
21
Cfr. PADILLA, N., "Derecho a practicar..." op. cit. p. 43. Paradójicamente, al momento de emitirse la
Declaración el Estado argentino cometía, a través del gobierno militar de facto, incesantes violaciones contra los
derechos humanos, incluido el de libertad religiosa.
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relacionados por vínculos religiosos (art. 2). La Declaración reafirma además el principio de no
discriminación y de igualdad ante la ley (arts. 3 y 4), prescribiendo que las personas
pertenecientes minorías a no deben sufrir desventajas por el hecho de serlo.

La discriminación por causa de la religión en las constituciones provinciales

También las constituciones de algunas provincias se han encargado de reafirmar el


principio de igualdad ante la ley, con expresa referencia a la no discriminación por motivos
religiosos. Reconocen formalmente este derecho las provincias de Jujuy22, Catamarca23, San
Luis24 y Entre Ríos25.

Otro conjunto de constituciones provinciales reconocen también el derecho de igualdad


ante la ley y de no discriminación por motivos religiosos, pero agregan además el deber del
Estado de tomar medidas de acción positiva al respecto. Siguen esta tesitura Buenos Aires, donde
la Provincia se compromete a “promover el desarrollo integral de las personas garantizando la
igualdad de oportunidades y la efectiva participación de todos en la organización política,
económica y social” (art. 11); La Rioja, que asume el compromiso de propender al pleno
desarrollo de la persona humana, “removiendo los obstáculos de orden jurídico, económico y
social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los mismos, impidan tal realización”
(art. 21); Salta, cuya constitución manda a los poderes públicos a asegurar “las condiciones para
que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas, procurando remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud” (art. 13); y Santiago del Estero, donde el Estado
provincial procurará “la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho

22
“Art. 25: Igualdad ante la ley. 1. Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y
gozan de igual protección de la ley en iguales condiciones y circunstancias. No se admite discriminación alguna por
motivos de raza, color, nacionalidad, sexo, idioma, religión, opiniones políticas, posición económica, condición
social o de cualquier otra índole…”.
23
“Art. 44: No se admitirán proscripciones ni discriminaciones por razón de raza, color, religión, etc., ni
otras inhabilitaciones e interdicciones que las que esta Constitución o las leyes establezcan y en este caso no se
aplicarán sin las garantías del debido procedimiento legal establecidas para la aplicación de sanciones por los
artículos que anteceden…”.
24
“Art. 16: Todos los habitantes tienen idéntica dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de
sexo, origen étnico, idioma, religión, opiniones políticas y condiciones sociales, no existiendo fueros personales ni
títulos de nobleza”.
25
“Art. 15. - El Estado garantiza el derecho a la diversidad, al pluralismo y la igualdad de oportunidades.
No podrán ser fundamento de privilegio: la naturaleza, la filiación, el sexo, la riqueza, las ideas políticas, la
condición cultural, ni las creencias religiosas o cualquier otra condición o circunstancia personal o social…”.
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

la igualdad, impidan el pleno desarrollo de la persona”, para lo cual deberá promover “medidas
de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y
ejercicio de los derechos” (art. 18).

Discriminación directa e indirecta

De todo el esquema normativo analizado se desprende con total claridad que el


ordenamiento jurídico argentino veda terminantemente la discriminación basada en motivos
religiosos. Ahora bien, en general se ha entendido que la discriminación que queda prohibida es
la llamada discriminación directa.

El concepto de discriminación directa es bien conocido en nuestra sociedad. Se trata de la


práctica, hoy casi universalmente rechazada, consistente en agrupar a los seres humanos según
un criterio injustificado en base al cual se hacen diferenciaciones indebidas que poniendo a ese
grupo en una situación desventajosa atentan contra la igualdad. La mayoría de los ordenamientos
legales (incluidos los supranacionales) veda este tipo de conducta.

Sin embargo, ¿qué ocurre con aquellas normas que sin estar dirigidas a un grupo
diferenciado (es decir, siendo de alcance general) producen un perjuicio específicamente a uno
de esos grupos? Este es el meollo del problema de la discriminación indirecta: una norma puede
ser neutral o imparcial en apariencia, pero conllevar en su aplicación efectos perjudiciales para
los miembros de un determinado grupo. Evidentemente, si tal norma fuese concebida con el
objetivo de perjudicar solapadamente a ese grupo sería, por esa sola circunstancia, repudiable.
Pero puede suceder que, sin ser la principal motivación de la norma el colocar a un grupo en
situación desventajosa, con todo acabe siendo ese su efecto.

El concepto de discriminación indirecta ha venido a complementar a la clásica


concepción de discriminación directa, ampliando considerablemente el espectro de protección
legal contra la misma. Ya no se hace foco exclusivamente en la intención de discriminar, sino
también en los efectos negativos26 que ciertas conductas aparentemente neutrales pueden tener

26
De hecho, en parte del mundo anglosajón la discriminación indirecta se conoce como “adverse effect
discrimination” [discriminación por efecto adverso]. También se utilizan los términos “dispar impact” [impacto
desigual] e “indirect discrimination” [discriminación indirecta].
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

sobre individuos o grupos específicos27. En la discriminación directa, la diferencia de trato está


basada en el estatus de la persona (su sexo, su edad, su religión). La discriminación indirecta es
consecuencia de la aplicación de una medida en principio neutra, pero que desfavorece
injustificadamente a un grupo determinado.

Así, por ejemplo, la Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (la Ley General de Igualdad


de Trato de Alemania) estipula que “hay una discriminación indirecta si disposiciones, criterios o
procedimientos aparentemente neutrales pueden poner a ciertas personas, por una de la razones
previstas en el §1 [entre las que se cuentan la religión o las creencias], en desventaja particular
respecto de otras personas, salvo que las disposiciones, criterios o procedimientos en cuestión
estén objetivamente justificadas por una finalidad legítima y los medios elegidos para la
realización de dicha finalidad sean adecuados y necesarios”28. La Directiva del Consejo de la
Unión Europea sobre Igualdad de Trato en el Trabajo diferencia a la discriminación directa de la
indirecta, definiendo a esta última como cualquier “disposición, criterio o práctica aparentemente
neutros” que puedan “ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o
convicción [...] determinada...” (art. 2.2.b)29.

En Estados Unidos, la Supreme Court ha establecido que la ley “no sólo proscribe la
discriminación evidente sino también las prácticas que son formalmente justas, pero
discriminatorias al aplicarlas”. Por lo tanto, “la buena intención o la ausencia de intención
discriminatoria no subsana los procedimientos laborales o los mecanismos de pruebas que operan
como "viento en contra permanente" para los grupos minoritarios”30.

27
Respecto a esta evolución en el concepto de discriminación, véase RÉAUME, D. G., “Harm and Fault in
Discrimination Law: The Transition from Intentional to Adverse Effect Discrimination.” Theoretical Inquiries in
Law 2, no. 1 (2001).
28
AGUILERA RULL, A., “Discriminación directa e indirecta. Comparación y crítica del concepto de
discriminación en el Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz y en el Proyecto español de Ley Orgánica para la
igualdad efectiva de hombres y mujeres” Indret: Revista para el Análisis del Derecho, no. 1 (2007) p. 9.
29
Official Journal L 303, 02/12/2000, p. 16-22.
30
United States Supreme Court, in re Griggs v. Duke Power Co. , US Reports, 401 U.S. 424 (1971).
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

En nuestro ámbito, la Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e


Intolerancia, si bien no ha entrado aun en vigencia31 contiene algunas estipulaciones interesantes.

Tiene en cuenta que en las Américas las minorías religiosas, entre otros, son víctimas de
discriminación e intolerancia, al tiempo que expresa la consternación por el aumento general, en
diversas partes del mundo, de los casos de violencia por motivos de religión. En virtud de ello,
expresa que “la coexistencia pacífica entre las religiones en sociedades pluralistas y Estados
democráticos se fundamenta en el respeto a la igualdad y a la no discriminación entre las
religiones, y en la clara separación entre las leyes del Estado y los preceptos religiosos”, así
como que “una sociedad pluralista y democrática debe respetar la identidad […] religiosa […] de
toda persona, que pertenezca o no a una minoría, y crear las condiciones que le permitan
expresar, preservar y desarrollar su identidad”.

Establece además algunas definiciones clave. Sostiene, como se ha visto en otros


documentos internacionales, que “discriminación” es “cualquier distinción, exclusión, restricción
o preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o
limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos
humanos o libertades fundamentales”; una de las categorías sospechosas de generar
discriminación es, claro está, la religión (art. 1.1).

Pero también define a la “discriminación indirecta” como aquella que “se produce, en la
esfera pública o privada, cuando una disposición, un criterio o una práctica, aparentemente
neutro es susceptible de implicar una desventaja particular para las personas que pertenecen a un
grupo específico, o los pone en desventaja, a menos que dicha disposición, criterio o práctica
tenga un objetivo o justificación razonable y legítimo a la luz del derecho internacional de los
derechos humanos” (art. 1.2).

Finalmente, aclara que no constituyen discriminación alguna las llamadas “acciones


afirmativas”, es decir, aquellas “adoptadas para garantizar en condiciones de igualdad, el goce o
ejercicio de uno o más derechos humanos y libertades fundamentales de grupos que así lo

31
Ha sido firmada hasta el momento por siete países (Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Haití, Panamá
y Uruguay). No cuenta por ahora con ninguna ratificación.
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

requieran, siempre que tales medidas no impliquen el mantenimiento de derechos separados para
grupos distintos y que no se perpetúen después de alcanzados sus objetivos” (art. 1.4).

La discriminación indirecta en acción: el caso de los Testigos de Jehová

La diferencia entre la discriminación directa y la discriminación indirecta, así como la


sutileza de la línea que las separa, puede observarse con claridad en los casos que han
involucrado a los Testigos de Jehová en Argentina.

Seguramente el incidente más grave del que fueron parte los Testigos de Jehová en la
Argentina fue la cancelación de la inscripción de ese culto en el Registro de Cultos de la Nación,
con la consecuente prohibición de muchas de las atribuciones fundamentales del ejercicio de la
religión (como abrir templos o predicar su fe). Este período es recordado por los propios testigos
como “la proscripción”32.

En 1976, el gobierno militar de facto dictó el dec. 1867/76 a través del cual prohibía el
ejercicio público de la religión Testigos de Jehová en Argentina. El gobierno alegó que esta
religión estaba basada en “principios contrarios a la nacionalidad argentina y las instituciones
básicas del Estado”. A partir de este decreto comenzaron las persecuciones contra los
practicantes de esta religión, incluyendo la expulsión de más de trescientos niños de distintas
escuelas por haberse negado a reverenciar los emblemas patrios y a entonar el himno nacional.
Invariablemente desoídos por los distintos tribunales argentinos, los representantes de la Iglesia
de los Testigos de Jehová llevaron la cuestión ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. El caso se denominó Testigos c/ Argentina33, y en el mismo la Comisión dictó la Res.
02/79 por la que condenó la acción del gobierno argentino considerándolo responsable de

32
Cfr. SHAMMAH, N., "Pluralismo y diversidad religiosa: los Testigos de Jehová en la Argentina."
(ponencia presentada en X Jornadas sobre alternativas religiosas en América Latina, Buenos Aires, 2000), p. 18-19.
33
Comisión Interamericana de Derechos Huamanos, Testigos de Jehová c/ Argentina (18/11/1978) CIDH
Caso 2137. Conforme a los denunciado, existieron allanamientos a locales de Testigos de Jehová (llevados a cabo
con gran despliegue de armas y efectivos), se dispuso la clausura de alrededor de seiscientos locales de reunión, así
como la concreción de arrestos, detenciones y encarcelamientos, la expulsión de niños de escuelas primarias y
secundarias y la destrucción de grandes cantidades de material de lectura. Por otro lado, más de 250 jóvenes testigos
se hallaban purgando condenas de entre dos años y medio y hasta cinco años en distintas prisiones militares por ser
objetores de conciencia frente al servicio militar obligatorio.
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

violaciones a los derechos humanos por su conducta frente a los testigos34. Se trató, claramente,
de un caso de discriminación directa en contra de los miembros de esta religión, porque el factor
diferencial para establecer la disparidad de trato era, precisamente, la religión.

Sin embargo son las discriminaciones indirectas las que afectan de manera constante y
sutil, aunque no por ello menos perjudicial, a los miembros de esta minoría religiosa. Son de
todos conocidos, por ejemplo, los casos referidos a las transfusiones de sangre, o a la negativa a
vestir el uniforme militar o a portar armas durante la conscripción forzosa. Un ámbito
particularmente fértil para este tipo de discriminaciones ha sido el educativo, en el que
frecuentemente alumnos y docentes Testigos de Jehová se han visto forzados a participar en
actos de homenaje a los símbolos patrios que van en contra de sus creencias religiosas.

Particularmente odiosos resultan los casos en los cuales alumnos Testigos de Jehová
resultaran sancionados (llegando incluso a una medida tan extrema como la exclusión total del
sistema educativo) por negarse a actuar como abanderados o escoltas de la bandera, distinción
ganada siempre por sus méritos académicos y de comportamiento. Así ocurrió, por ejemplo, en
el caso “D´Aversa”35, resuelto en 1983. En el mismo, un estudiante de secundaria había sido
separado “definitivamente de todos los establecimientos oficiales de enseñanza del país” por
negarse a actuar como escolta de la bandera nacional. El alumno rechazó la distinción por
contrariar su creencia como testigo de Jehová. Recurrida la expulsión ante la justicia, el
magistrado de primera instancia anuló la medida, expresando que a la moral prevaleciente “no le
perturba que alguien se abstenga respetuosamente, por motivos que incumban a su propia
intimidad, de expresar una adhesión semejante”. Por otro lado, razonó, sí “resultaría ofensivo de
la conciencia nacional mayoritaria, que tiene tan seguramente elaboradas las convicciones
patrióticas, que alguien se viera compelido a demostrar sin sinceridad iguales sentimientos
mediante la contradicción de sus íntimas creencias. Las adhesiones logradas coercitivamente son
de ningún valor, es muy poco lo que puede esperarse de unanimidades forzadas y, además, los

34
Cfr. GROSSMAN, C., "La libertad de expresión en el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos" Revista IIDH, no. 46 (2007), p. 170-171. La prohibición fue derogada mediante dec. 2683/1980.
35
Corte Suprema de Justicia de la Nación, D’Aversa, Aurelio Francisco c/ Nación Argentina (27/10/1983)
Fallos 305:1784.
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

hechos demuestran, felizmente, que tampoco se las logra por ese camino”36. La Corte Suprema
confirmó la sentencia.

Ahora bien, parece evidente que una norma como la que prescribe las muestras de respeto
y homenaje a los símbolos patrios en los ámbitos escolares no es inválida per se; pretende lograr
un fin necesario y conveniente –cuál es el generar un sentimiento de adhesión la Patria en los
menores–, utilizando para ello un medio lícito y apropiado. No obstante, resulta también claro
que la aplicación sin matices de ese precepto da lugar a la injusticia innegable de que uno de los
mejores alumnos del establecimiento sea expulsado del sistema escolar por mantenerse fiel a sus
convicciones religiosas. Esa norma, que no fue dada con el objetivo directo de afectar a los
Testigos de Jehová, en la práctica los perjudica señaladamente.

Una forma de mitigar la discriminación indirecta: la acomodación razonable

La acomodación razonable es una de las herramientas que permite eliminar o –mitigar– el


conflicto entre la necesidad de la persona de observar cierta conducta por motivos religiosos y
las obligaciones que la normativa vigente establece37. De hecho, la noción misma de
acomodación razonable se concibió inicialmente en los tribunales como medio para corregir la
discriminación indirecta38. Repárese en el detalle de que el objetivo no es otorgar un privilegio a
la persona en base a su religión, sino justamente evitar que sufra un perjuicio (que personas con
otras convicciones religiosas no sufren) por ese mismo motivo.

Esta idea fue aplicada originalmente a solucionar los conflictos derivados de la inclusión
de personas con discapacidad al ámbito laboral. La Convención de Naciones Unidas sobre los
derechos de las personas con discapacidad expresa que “por «ajustes razonables» se entenderán
las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las

36
Ibid. [del fallo del a quo, reseñado por el Procurador General en su dictamen].
37
VIVES, J. M., "La «acomodación razonable» de las prácticas religiosas en el ámbito laboral" Revista
Argentina de Derecho Constitucional 12D(2012).
38
MACLURE, J. y TAYLOR, C., Laicidad y libertad de conciencia (Madrid: Alianza, 2011), p. 98.
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales”39.

El concepto fue luego aplicado a otras esferas donde puede producirse discriminación
indirecta, como ocurre con las prácticas religiosas en el ámbito laboral. Así, la Civil Rights Act
de Estados Unidos establece en su capítulo VII que “el término «religión» incluye todos los
aspectos de la observancia y la práctica religiosa, así como de creencias, a menos que el
empleador demuestre que es imposible acomodar razonablemente la observancia o práctica
religiosa del empleado o postulante sin una dificultad indebida para el funcionamiento de la
actividad del empleador”40.

En resumidas cuentas, la acomodación razonable exige que se modifiquen las


obligaciones establecidas por una normativa general, haciendo excepciones que permitan a las
personas actuar conforme a sus diferentes convicciones religiosas. Desde luego esta obligación
de acomodación está limitada por diversas circunstancias, y de allí obtiene su calificativo de
“razonable”. En ese sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires ha señalado que “la
acomodación razonable es una obligación jurídica derivada del deber de no discriminar,
consistente en tomar medidas prudentes y ecuánimes para armonizar una acción o una inacción
exigida contrapuesta a una determinada demanda de ejercer un derecho, salvo que con ello se
cause una carga excesiva”41.

Conclusiones

El ideal de una sociedad religiosamente homogénea –durante mucho tiempo perseguido


por líderes políticos y religiosos– ha ido cediendo terreno frente a la imposibilidad de su
materialización, pero también como consecuencia de la revalorización de la diversidad religiosa.

Uno de los problemas asociados a esa creciente diversidad es la dificultad de establecer


normas de carácter general que sean neutrales respecto de las personas de todas religiones (o de

39
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, "Convención Internacional sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad" (www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf2008), Art. 2.
40
42 USC 2000e: Definitions.
41
Suprema Corte de Buenos Aires, Belotto, Rosa E. contra Asociación Bancaria (S.E.B.). (03/12/2014)
Inédito. (del voto del Dr. de Lázzari)
El concepto de discriminación indirecta… | Vives

ninguna), tanto en sus motivos como en sus efectos. Si la normativa no es neutral en sus motivos,
es decir, si establece diferenciaciones entre grupos de personas en base a sus convicciones
religiosas, existe una fuerte presunción de discriminación directa, y la norma debería ser
modificada por otra imparcial.

Si la normativa, a pesar de ser neutral en sus motivos, no lo es en sus efectos, afectando


de manera perjudicial a un grupo de personas como resultado de sus elecciones religiosas, existe
discriminación indirecta. En tal caso, puede reemplazarse la norma por una que no genere esas
consecuencias no deseadas42, o pueden mitigarse los efectos perjudiciales de la norma otorgando
determinadas excepciones en el modo de cumplimiento, es decir, ofreciendo una acomodación
razonable.

42
Esto no es siempre viable, ya que hay áreas en las cuales es imposible no beneficiar a unos grupos y
perjudicar a otros, como sucede por ejemplo con la determinación del calendario de feriados y días inhábiles
oficiales.

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