Cristian Salas Sepúlveda

Apuntes de Derecho Penal

La teoría del delito

Resulta claro que el objeto de la teoría del delito es el delito o el hecho punible, pero no
existe un concepto de delito natural (substancial), esto es, una concepción del delito
fuera del derecho vigente. Un ejemplo de esto puede ser: “hecho del hombre dañoso,
de intereses aptos para comprometer las condiciones de existencia, de conservación y de
desarrollo de la sociedad”.
Bajo la concepción del artículo 1 de nuestro código penal (desde ahora CP), delito es
toda acción u omisión voluntaria penada por ley, pero esta definición debe ser
acompañada por otros elementos que componen nuestra legislación, como por ejemplo
las eximentes de responsabilidad criminal presentes en el art. 10 del CP que supone la
existencia de otros elementos positivos en la composición del concepto de delito, la
solución a esto ha provenido de la doctrina alemana la cual define al delito como: una
conducta, típica, antijurídica y culpable.
a) Clasificación legal de los delitos según su gravedad:
En conformidad al art. 3 del CP se establece la división de los delitos según su gravedad
como: crimines, simples delitos y faltas, además el artículo precedente menciona que se
calificaran como tales según la pena que se le asigna a cada uno en la escala general del
art. 21 del mismo código. Esta clasificación no atiende a la pena que se aplique en
concreto, es decir la pena que se aplique en la sentencia, ya que esta puede estar sujeta
a variadas atenuantes que la pueden rebajar, por lo que, aunque a un crimen se le asigne
la pena de un simple delito, se sigue considerando como crimen y también a la inversa,
si se le aplica una mayor pena a una falta, esta se sigue considerando como tal.
La distinción entre crímenes y simples delitos radica es su prescripción, pero las
diferencias entre simples delitos y faltas existen importantes diferencias:
1) La falta solo se castiga cuando esta consumada (art. 9 del CP), por lo que no existe
la tentativa de falta ni la falta frustrada salvo en el caso del hurto-falta (art 494
bis del CP);
2) No es punible el encubrimiento de falta (art. 17 CP.)
3) El cómplice de falta no es castigado según la regla general, si no con arreglo al
art. 498 del CP.;
4) La ley penal chilena no aplica extraterritorialmente en el caso de las faltas
perpetradas fueras de Chile (art. 6 C.P.);
5) No es aplicable a las faltas el art. 31 del CP, el cual establece el comiso de los
efectos o instrumentos del simple delito o crimen como sanción anexa a la
prevista por cada tipo legal; y
6) La comisión de una falta no interrumpe la prescripción de la acción penal o de la
pena, respecto del responsable de algún delito en cuyo favor esa prescripción
está corriendo.
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b) Clasificación legal según la culpabilidad

Se clasifican, atendiendo a la culpabilidad, en delitos y cuasidelitos (art. 2 CP), los delitos
son todas aquellas acciones u omisiones penadas por ley que se realizan con intención
o malicia, en cambio, el cuasidelito es aquel que solo está presente la culpa, pero no la
intención de realizarlo. La doctrina prefiere hablar de delito culposo y delito doloso.
Nociones básicas de la teoría del delito
Como se mencionó anteriormente la doctrina se refiere al delito como la conducta,
típica, antijurídica y culpable, de ello se infiere cuáles son los presupuestos de
punibilidad:
- Acción u omisión (conducta)
- Conducta realizada calza con un tipo penal (tipicidad)
- Contrario al ordenamiento jurídico (antijurídica)
- Atribución de la responsabilidad personal del autor (culpa)
A continuación, se retratará de forma breve en que consiste cada elemento que
compone al concepto de delito, sin perjuicio de que más adelante, en el presente
apunte, se desglosara de manera extensa en que consiste cada uno de estos elementos.
a) Conducta
Se entiende y se considera como conducta solo las acciones u omisiones realizadas por
humanos, un elemento relevante de la conducta es, como se mencionó anteriormente,
que se obra o se omite de obrar. Otro elemento relevante es considerar hasta qué punto
se encuentra la voluntad en esa acción u omisión, es por esto que quedan fuera de la
conducta los meros pensamientos, sentimientos, movimientos reflejos, espasmos,
calambres, actos inconscientes y aquellos realizado bajo una fuerza irresistible.
b) La tipicidad
La acción u omisión es típica si corresponde a la descripción que hace el legislador del
hecho punible, esto se extrae del art. 19 nº3 inc. 8vo de la Constitución, en donde se
menciona que: “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella. La tipicidad está compuesta por un conjunto de
elementos que describen un delito determinado, por ejemplo: el que mate a otro.
c) Antijurídica
La conducta que se describe en el tipo penal tiene que ser realizada sin ningún permiso
otorgado por el derecho (estado de necesidad, legítima defensa, etc.) por lo que se
analiza en la teoría de la antijuricidad es si el hecho fue o no realizado bajo los supuestos
de alguna causal de justificación previstas en el art. 10 del CP.
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d) Culpabilidad
Una vez que se verifica si la acción típica fue realizada sin permiso del derecho, o sea
antijurídica, hay q verificar si al autor de la conducta se le puede atribuir subjetivamente,
porque él estaba en condiciones de obrar diversamente. Los principales elementos
positivos, los cuales se apoya la imputación subjetiva, que componen a la culpabilidad
son: el dolo y la culpa. Existe dolo si el autor sabía y quería lo que hacía; existe culpa
cuando el autor no prevé el resultado ni tampoco quiere que suceda, pero sí pudo y
debió haberlo previsto.
Teoría de la conducta.
i. Diferencia entre el derecho penal de hecho y el derecho penal de autor.
Nuestro derecho penal mantiene la tradición liberal de castigar los delitos de hecho, los
cuales se definen como aquellos que persiguen la punibilidad en la conducta de los
sujetos y se diferencia particularmente con el delito de autor en que estos son los que
persiguen la punibilidad en un elemento o una característica especial en el sujeto que
comete alguna conducta. Esto se infiere del art. 1 del CP el cual menciona que delito es
“toda acción u omisión voluntaria penada por ley.” Sin embargo, nuestro derecho penal
castiga la reincidencia, elemento que determina la peligrosidad del condenado.
ii. La acción como elemento constitutivo del hecho punible
Es lógico concluir que el derecho penal debe perseguir y castigar las conductas humanas
que son guiadas por la voluntad y están destinadas a ocasionar algún daño en un bien
jurídico ajeno, lo que necesariamente excluye o pone como limite a la acción punitiva
del estado las conductas que son realizadas por alguien que no sea del género humano,
como también las realizadas inconscientemente o guiados por una fuerza irresistible.
a) Delitos de acción y omisión
Los delitos pueden clasificarse, bajo la teoría de la conducta, como delitos de acción y
delitos de omisión; la regla general es que se persiga y castigue a lo que los sujetos por
lo que hacen y no por lo que no realizan, y efectivamente, nuestro Código Penal consagra
en mayoría delitos de acción.
Ahora bien, los delitos de acción son definidos como “los que se realizan generalmente
por un hacer contrario a una prohibición.” Y los delitos de omisión consiste en “no
obedecer una norma imperativa, absteniéndose de realizar la acción esperada.”
Los delitos de omisión se dividen a su vez en los propios y los impropios; los primeros
son aquellos en los que expresamente se integra una omisión en el tipo penal sin esperar
un resultado; los impropios consisten en no impedir un resultado típico pese al deber
de garante que recae sobre esa persona, por lo que no son típicos como tal. Esto se
define como la comisión por omisión (existe la consumación de un resultado típico, pero
este fue provocado o fue consecuencia de una omisión).
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iii. El resultado
El resultado, entendido como la consumación del delito, permite clasificar a estos como
delitos de resultado (o materiales), los cuales consisten en la modificación del mundo
exterior producto de la acción u omisión realizada, y delitos formales aquellos en que se
consuma por la simple realización de la conducta.
a) Teoría de la causalidad
Esta se ocupa de vincular la acción con el resultado típico (delitos de resultado), y
principalmente e históricamente la que a preponderado ha sido la teoría generalizadora
de la conditio sine qua non y su limite a través de la imputación objetiva.
Conditio sine qua non: supone una equivalencia en las condiciones o causas que generan
un resultado y la solución para determinar cuál de estas se considera como real causa
del resultado es aquella la cual si se elimina mentalmente el resultado también
desaparece (fórmula de la supresión mental hipotética).
Pero esta teoría ha estado sujeta a múltiples críticas de las cuales, entre otras, destaca:
- No es aplicable cuando existe múltiples causas del resultado, ya que al ser todas
equivalentes todas pudieron haberla causado y si se suprime mentalmente la
acción de cualquiera de los hechores el resultado no desaparece.
- Es absurda ya que la acción tiene como fin el resultado y esta no tiene límites
temporales y la corriente causal puede seguir su curso hasta provocar un
resultado típico. (ej. Cuando una persona causa una herida en otra y la victima
muere de hemofilia causada por esa herida, el autor de la herida podría ser
condenado por homicidio).
Teoría de la imputación objetiva del resultado: elaborada por Roxin, le añade a la
conditio sine qua non además del elemento causal, la objetiva previsibilidad y
evitabilidad del resultado además de si el resultado es causa del peligro creado por la
conducta ilícita. En conclusión, la imputación objetiva elabora más filtros para
determinar cuando la conducta es causa del resultado y estos elementos son:
- Conducta es causa del resultado;
- La conducta crea o aumente un riesgo de producir un resultado típico;
- La creación o aumento del riesgo es jurídicamente desaprobado; y
- El resultado es la concreción del riesgo.

b) Causalidad en la omisión impropia

Al derecho penal no le importa las relaciones causales mecánicas, sino que también si la
omisión de alguna acción que le era posible al omitente impidiera un resultado típico.
Primero se debe deducir, mediante la teoría de las causas equivalentes, si la omisión de
la acción que causo el resultado puede incluirse mentalmente evitándose así este
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resultado producido. La causalidad hipotética debe afirmarse para ser incluida, esto es
que la omisión de la acción debe estar vinculada con el resultado de tal modo de que si
se hubiera realizado no se produciría un resultado típico.
Debe también aplicarse la teoría de objetiva del resultado para brindarle a este la
imputabilidad correspondiente. Esta se aplica bajo los criterios de:
- La producción del resultado apareciera, de acuerdo con la experiencia, como
previsible conforme al riesgo creado; y
- Si este riego, en su no evitación, es o no jurídicamente desaprobado.
Tipicidad de la conducta
El tipo penal comprende el conjunto de elementos que integran la descripción legal de
un delito. La tipicidad es la adecuación de una conducta del mundo real a esa disposición
legal. Los elementos que pueden componer el tipo penal pueden ser de diverso origen
y no siempre son males objetivos, sino que a veces contienen elementos como
valoraciones culturales (“buenas costumbres”) y jurídicas (“instrumento público”). Estos
son los elementos normativos del tipo de los cuales se distingue:
- Aquellos en los cuales el legislador incluye elementos de los cuales surgen dudas
orientadas a la antijuricidad para su configuración (sin derecho, ilegítimamente,
abuso de oficio, etc.);
- Aquellos en los que no se contiene una descripción exacta, si no que están
sujetas a valoraciones especiales, ya sean jurídicas (cosa ajena, funcionario
público) o socioculturales (grave escándalo, deshonra), para su configuración.
Los elementos que componen la estructura del tipo penal principalmente es el sujeto
activo el verbo rector y el objeto al cual recae el resultado típico.
i. El sujeto pasivo
Es aquel quien realiza la conducta típica y provoca el resultado punible, por otro lado,
está el sujeto pasivo quien es él que padece los efectos del acto. Esto permite clasificar
los delitos en comunes, especiales y de propia mano.
Los delitos comunes son los que pueden realizar cualquier persona ya que el tipo no
contiene una descripción clara del sujeto activo y usa términos como “el que”, “quien”
u otra semejante; son delitos especiales aquellos que pueden ser cometidos por algunos
que tienen la calidad que se describe en el tipo (funcionarios públicos, militares, etc.)
por ejemplo el cohecho. Estos, a su vez, se dividen en propios e impropios; los propios
son aquellos en la cual de no existir el elemento especial en el acusado no se configura
el tipo penal por lo que la conducta pasa a ser atípica y no es punible la acción que realiza
(prevaricación judicial); los impropios son aquellos en los cuales, a falta del elemento
especial, existe otro tipo para configurar la conducta como típica y punible (parricidio).
Los de propia mano consiste en que debe existir un acto corporal o al menos personal
del sujeto activo especial, si no está pasa a ser atípica (incesto).
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ii. El verbo o nucleó rector

Es la descripción de la conducta punible, específicamente, la acción u omisión
sancionada. Ya hemos clasificado anteriormente a los delitos en delitos de resultado o
materiales y delitos formales, pero también existen otros criterios para clasificar la
conducta como por ejemplo según como la ley prevé su consumación se clasifica en
simples o instantáneos, habituales, continuados, permanentes e instantáneos de
efectos permanentes.
- Simples o instantáneos: hecho punible se perfecciona con una acción, y en su
caso, el resultado, cuya realización es inmediata (ej. Hurto);
- Habituales: repetición de una determinada conducta del autor (ej.
Encubrimiento habitual. Art. 17 nº4 del CP);
- Continuados: integrados por actos que constituirían varios tipos de delitos de no
existir un lazo jurídico que los considere con un solo hecho;
- Delitos permanentes: aquellos cuya consumación se prolonga en el tiempo, por
la creación de un estado delictivo (ej. secuestro, sustracción de menores); y
- Instantáneos de efecto permanente: los cuales se perfecciona en el acto y
produce efectos que se prolongan en el tiempo, como la bigamia.

iii. El objeto material y objeto jurídico

El objeto material es la cosa física o persona donde recae la acción (ej. Dinero, cosa
mueble, padre, madre, cónyuge, etc.); El objeto jurídico o bien jurídico protegido se
traduce en un valor reconocido por el derecho y con alta valoración social como la vida
humana, patrimonio, etc.
Elemento subjetivo del tipo penal.
Nos referimos por estos a las especiales motivaciones o finalidades del autor de la
conducta que deben confirmarse antes de aprobar la tipicidad del hecho. Esto nos sirve
para, nuevamente, clasificar los tipos penales en dos, uno son los tipos de intención
trascendente y los tipos de tendencia.
a) Delitos trascendentes
Aquí se precisa que el sujeto quiere algo externo, algo que va más allá de la conducta
objetivamente exigible, ya realizada por este, que se ubica en su ánimo y generalmente
es el fin del acto. Estos se dividen a su vez en delitos de resultado cortado y delitos
imperfectos en dos actos.
Imperfecto en dos actos: ejecución de la conducta uno (objetiva) y eventual realización
del propio sujeto activo de la segunda conducta (subjetiva) la cual es su intención final.
(ej. Art. 142 nº 1, 185 y 189 CP)
Resultado cortado: aquellos en los cuales con la simple realización del acto objetivo ya
se incluye el elemento subjetivo del autor. ( un solo acto por si solo) (ej. Art. 216 CP)
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b) Los delitos de tendencia: aquí es el ánimo del sujeto quien tiñe de sentido a la
conducta objetiva, a diferencia de los delitos de trascendencia. Consiste en que
el elemento subjetivo no sirve para completar del tipo penal, si no que este se
ubica tras o antes de la conducta objetiva. (ej. Abuso sexual)
Tipicidad en la omisión
a) Omisión propia
La conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar, todo esto debe
estar descrito en la ley (ej. Art. 494 nº14). La ley además exige la capacidad de acción
del sujeto.
b) Omisión impropia
Aquí existe un problema de legalidad, ya que se plantea la pregunta de si es posible
sancionar la omisión de una conducta, cuando el tipo penal requiere una acción. La
dogmática penal se ha encargado de darle solución a este problema y ha establecido
requisitos para sancionar la omisión impropia que causa un resultado típico, estos son:
- El omitente tenía el deber jurídico de actuar (posición de garante);
La fuente de la posición de garante puede ser la ley o el ordenamiento jurídico,
contrato civil, injerencia o actividad ilícita común.
- Posición efectiva de la posición de garante, esto es la posibilidad real de evitar el
resultado; y
- Omisión es equivalente a la acción en el sentido del tipo penal.
Teoría de la antijuricidad
El concepto de antijuricidad es entendido como la realización de una conducta típica
que provoca un resultado sin permiso del derecho. La antijuricidad, a su vez, puede ser
material, cuando se lesiona o pone en peligro un bien jurídico y formal, cuando se
ejecuta una conducta típica, pero esta se contradice con lo dispuesto en la ley cuando
se actúa bajo una causal de justificación.
Una conducta es antijurídica cuando:
- La conducta lesiona o pone en peligro un bien
Delitos de lesión: de acuerdo al tipo penal requiere una efectiva lesión al bien
jurídico
Delitos de peligro: se satisfacen por una sensibilización del bien jurídico o puesta
en peligro sin esperar que este se lesione, se dividen en peligro concreto (cuando
el peligro es inminente) y peligro abstracto (cuando el peligro es más alejado,
por ejemplo, conducir en estado de ebriedad supone un peligro a la vida).
- El autor realiza la conducta sin ningún tipo de causal de justificación.
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Causales de justificación
i. Legítima defensa
Causal de justificación por criterio del interés preponderante, Jiménez de Azua la define
como: “repulso de la agresión ilegitima por parte del atacado o tercera persona, contra
el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de
los medios empleados para impedirla o repelerla”.
Se encuentra regulada en nuestro Código Penal en los arts. 10 nº4 (defensa propia), 10
nº5 (defensa de parientes) y 10 nº6 (defensa de extraños).
a) Legítima defensa propia
Los requisitos para completar la legitima defensa propia son:
1) Agresión ilegitima: se entiende por agresión la conducta humana objetivamente
idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido
y se entiende por ilegitima la agresión ilícita contraria a derecho, no
necesariamente tiene que ser típica ni mucho menos culpable.
2) Actualidad o inminencia de la agresión: actualidad se refiere a que la agresión se
está ejecutando o mientras la lesión del bien jurídico no se haya agotado
totalmente, mientras que inminencia se refiere a que la agresión es lógicamente
previsible, en este caso se puede ejercer la defensa sin esperar el daño ya que,
si hay indicios evidentes de su proximidad, una mayor espera podría frustrar las
posibilidades de defensa.
3) Realidad de la agresión: la agresión debe existir en el plano de la realidad y no
ser producto de la imaginación del defensor; en este caso el supuesto agresor
pasa a ser el agredido y hay que distinguir si ese error era evitable o no.
4) El objeto de la agresión deben ser bienes defendibles: se deduce del art. 10 nº4:
“el que obra en defensa de su persona o derechos.” Esto permitiría que cualquier
derecho sería susceptible de ser agredido y por ende defendido, esto respecto a
los bienes personales o derecho de una persona parece ser claro, pero no de los
derechos colectivos.
5) Necesidad racional de los medios empleados en la defensa: se establecen:

Límites de la defensa: se extrae del 10 nº4 cuando se menciona la necesidad

racional del medio empleado para repelerla o impedirla (criterio de
proporcionalidad). Existen otros casos donde la defensa no es necesaria y se
prefiere eludir el ataque (criterio de subsidiaridad).

Exceso intensivo de la defensa: esto es el empelo irracional de medios que

producen daños innecesarios al agresor.
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Apuntes de Derecho Penal

El objeto de la defensa: es un requisito que la defensa este dirigida en contra del

agresor y no contra otra persona.

Falta de provocación suficiente: aquí no existe una agresión si no una defensa

del provocado: se lo ha llamado legitimidad en la causa. Lo que debe entenderse
por suficiente queda entregado al juez. No bastan viejas rencillas y la
provocación debe ser a lo menos próxima e inmediata y de una relativa
gravedad.

b) Legítima defensa de parientes

En conformidad al art. 10 nº5 del CP los parientes que alcanzan esta justificación son:
- Cónyuge
- Consanguíneos legítimos en toda línea recta
- Consanguíneos colaterales legítimos hasta el cuarto grado
- Afines legítimos en toda línea recta
- Afines colaterales hasta 2do grado
- Padres e hijos naturales reconocidos
Requisitos
- Agresión ilegitima
- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
- El defensor no pudo haber participado en la agresión

c) Legítima defensa de terceros

Todos los que quedan fuera de los parientes se consideran como 3eros y caben dentro
de esta justificación
En conformidad al art. 10 nº6 del CP sus requisitos son:
- Agresión ilegitima
- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
- El defensor no participare en la provocación
- El defensor no haya sido impulsado por motivos de venganza, resentimiento u
otro motivo ilegitimo

d) legítima defensa privilegiada

Consagrada en el art. 10 nº6 inc. Final, comprende las siguientes situaciones:
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Apuntes de Derecho Penal

1) Rechazo a escalamiento de día o de noche, en una casa, departamento u oficina

habitada o en sus dependencias, siempre que estos se encuentren habitados, no
basta que estén destinados a la habitación.
2) El rechazo de noche al escalamiento, de un local comercial o de industria, este o
no habitado
3) El rechazo de consumación (sea impidiendo o tratando de impedir) de los delitos
de secuestros, sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio, robo con
violencia o intimidación en las personas o robo por sorpresa
Esta institución establece una presunción simplemente legal, que admite prueba en
contrario, sobre los requisitos para configurar la legitima defensa excepto la agresión
ilegitima, que debe probarse en todos los casos.
Estado de necesidad justificante
Supone la existencia de un peligro o mal inminente destinado a dañar un bien jurídico
protegido y para la protección de este se sacrifica un bien jurídico de menor valor (se
considera como bien jurídico de menor valor la propiedad).
Requisitos
- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar
- Que el mal que se evita sea mayor al sacrificado (proporcionalidad)
El art. 10 nº7 restringe lo considerado como bien jurídico de menor valor a “un
daño a la propiedad ajena”. Se extrae la ponderación en dos casos: a)
comparación entre daños reales y potenciales y b) comparación con bienes
diferentes a la propiedad. En ambos casos esta ponderación no es aritmética;
pero debe haber una superioridad indudable del bien jurídico que se intenta
salvar.
- Que no haya otro medio practicable o menos perjudicial para impedirlo
(subsidiaridad), si existe otro medio para impedir el mal o varios más, la ley solo
permite que se realice el menos perjudicial y a la vez practicable en las
circunstancias dadas.

Estado de necesidad exculpante

Ocurre cuando el bien sacrificado es de igual o superior valor, en este caso no opera la
causal de justificación, cabiendo hablar de un estado de necesidad exculpante (art. 10
nº11 del CP).
Otras causales de justificación
1) Cumplimiento del deber y ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o
cargo (art. 10 nº10 del CP)
Obrar en cumplimiento de un deber: deber tiene un contenido estrictamente
jurídico, ya que se impone por ley al sujeto que comete el acto delictuoso, este
sujeto a la proporcionalidad.
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Apuntes de Derecho Penal

2) Omisión por causa legitima (art. 10 nº12)

Este art. Exime de responsabilidad criminal en el caso de que ocurra una colisión de
deberes justificantes y se debe escoger uno, omitiendo el otro.