Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9795228

OPINIÓN Nº 192-2016/DTN

Solicitante: Proyecto Especial Juegos Panamericanos 2019

Asunto: Procedimientos de selección por paquete, para la ejecución de

varias obras, a través de la modalidad de concurso oferta.

Referencia: Oficio Nº 369-2016-MINEDU/PEJP-2019-DE

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Proyecto Especial

Juegos Panamericanos 2019 realiza varias consultas sobre los procedimientos de
selección por paquete, para la ejecución de varias obras, a través de la modalidad de
concurso oferta.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

2.1 “Es posible convocar a un procedimiento de selección (Licitación Púbica)

por paquete, para la ejecución de varias obras de naturaleza similar, a través
de la modalidad de concurso oferta (elaboración de expediente técnico y
ejecución de obra)? (sic).

2.1.1 De acuerdo al artículo 1 de la Ley ésta “tiene por finalidad establecer normas
orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a
promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las
contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se
efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad,
permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión
positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos (…)”.

Por su parte, el artículo 3 del Reglamento señala que “Las organizaciones

creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional, así como los órganos
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desconcentrados de las Entidades pueden realizar contrataciones, siempre que

estos cuenten con capacidad para gestionar sus contrataciones, conforme a
sus normas autoritativas”.

En ese mismo sentido, el literal f) del artículo 2 de la Ley establece el Principio

de Eficacia y Eficiencia, según el cual “El proceso de contratación y las
decisiones que se adopten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los
fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de
formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción
del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los
recursos públicos”.

Asimismo, el artículo 9 de la Ley indica que “Todas aquellas personas que

intervengan en los procesos de contratación por o a nombre de la Entidad, con
independencia del régimen jurídico que los vincule con esta, son responsables,
en el ámbito de las actuaciones que realicen, de efectuar contrataciones de
manera eficiente, maximizando los recursos públicos invertidos y bajo el
enfoque de gestión por resultados, a través del cumplimiento de las
disposiciones de la presente Ley y su reglamento y los principios, sin perjuicio
de los márgenes de discrecionalidad que se otorgan”1.

Por lo tanto, las entidades públicas deben optar por la decisión administrativa
debidamente sustentada que se considere más conveniente, dentro del marco
que establece la Ley, asegurando promover la actuación bajo el enfoque de
gestión por resultados así como para garantizar la efectiva y oportuna
satisfacción de los fines públicos.

2.1.2 Bajo esas premisas, cabe indicar que el presente Reglamento ha considerado de
manera excepcional la posibilidad de utilizar la modalidad de concurso oferta
en la contratación de obras, conforme a las condiciones establecidas en la
Décimo Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento.

Dicha disposición establece que mediante la modalidad de ejecución

contractual de concurso oferta el postor debe ofertar la elaboración del
expediente técnico y la ejecución de la obra, siempre que se cumplan las
siguientes requisitos: i) corresponda a alguna Entidad del Poder Ejecutivo: ii)
sea aprobado exclusivamente mediante resolución del Titular de la Entidad; iii)
se trate de la ejecución de obras de edificaciones que por su naturaleza
corresponda utilizar el sistema a suma alzada 2; y, iv) el valor referencial de la
obra sea superior a los S/. 10 000 000,00 (Diez millones de Soles). Asimismo,
dicha disposición establece que “Para el inicio de la ejecución de la obra es
requisito previo la presentación y aprobación del expediente técnico por el
íntegro de la obra”, añadiendo que “Se encuentra prohibida la aprobación de
1
De acuerdo a la Sexta Disposición Complementaria Final de la ley “La facultad establecida para
actuar discrecionalmente se ejerce para optar por la decisión administrativa debidamente
sustentada que se considere más conveniente, dentro del marco que establece la Ley, teniendo en
consideración los criterios establecidos por la cuarta disposición final complementaria de la Ley
29622 (…)”.
2
El último párrafo del numeral 1 del artículo 14 del Reglamento dispone que “No puede emplearse
el sistema de contratación a suma alzada en obras de saneamiento y viales”.
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adicionales por errores o deficiencias en el expediente técnico”.

Así, las Entidades deben cumplir con aplicar esta disposición conforme a las
características descritas en las contrataciones que llevan a cabo, de
conformidad con lo dispuesto por el Principio de Legalidad 3, según el cual:
“Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.”

2.1.3 Ahora bien, de acuerdo al artículo 16 del Reglamento “La Entidad puede
efectuar contrataciones por paquete, agrupando en el objeto de la
contratación, varios bienes, servicios en general o consultorías distintos pero
vinculados entre sí, considerando que la contratación conjunta es más
eficiente que efectuar contrataciones separadas”. Asimismo, agrega que
“También puede contratar por paquete la ejecución de obras de similar
naturaleza cuya contratación en conjunto resulte más eficiente para el Estado
en términos de calidad, precio y tiempo frente a la contratación independiente.
En este caso, las Entidades suscriben un contrato por cada obra incluida en el
paquete (…)”.

Del mismo modo, el Anexo Único del Reglamento, denominado “Anexo de

Definiciones”, establece que como Paquete el “Conjunto de bienes, servicios
en general o consultorías distintos pero vinculados entre sí, o de obras de
naturaleza similar”.

Por otro lado, el artículo bajo análisis condiciona la contratación en paquete a

fin de que la misma ‘resulte eficiente en términos de calidad, precio y
tiempo frente a una contratación independiente’ o separada; condiciones y
requisitos que deben ser acreditados y sustentados por parte de la Entidad.

2.1.4. De acuerdo a lo expuesto, una Entidad puede convocar un procedimiento de

selección por paquete para la ejecución de obras de similar naturaleza cuando
la contratación en conjunto resulte más eficiente (en términos de calidad,
precio y tiempo) que la contratación independiente.

Asimismo, el referido párrafo señala que luego de otorgada la buena pro, las
Entidades suscriben un contrato por cada obra incluida en el paquete. Esta
disposición tiene por objeto que la ejecución de cada obra que forma parte del
referido paquete se realice de manera independiente de las otras, pero de
manera paralela o simultánea.

En razón de lo anterior, para efectos de aplicar la modalidad de contratación a

través del concurso oferta para la ejecución de obras por paquete se debe tener
en cuenta que la contratación en conjunto resulte más eficiente para el Estado
en términos de calidad, precio y tiempo frente a la contratación independiente y
que las obras sean de similar naturaleza, aspectos que deben ser determinados y
3
Consagrado en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
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justificados por el área técnica especializada y competente de la entidad

contratante, de acuerdo a sus normas de organización interna. Asimismo, para
utilizar la modalidad de concurso oferta en la ejecución de obras, deben
cumplirse las condiciones establecidas en la Décimo Cuarta Disposición
Complementaria Final del Reglamento.

2.1.5. Por último, corresponde analizar el aspecto relacionado a la contratación por

paquete agrupando objetos contractuales propios del concurso oferta.

Así, el artículo 16 del Reglamento se refiere al agrupamiento de: i) bienes,

servicios en general o consultorías, por un lado; y ii) obras, por el otro lado. De
ello se sigue que, como regla general, las obras sólo pueden agruparse a otras
obras para –juntas- ser parte de un paquete. Es decir, en la contratación por
paquete el objeto contractual es el resultado del agrupamiento de varias
unidades que pueden ser, por sí mismas, objetos contractuales independientes y
que se contratan conjuntamente por resultar ello más eficiente para la Entidad y
para la consecución de la finalidad pública.

Ahora bien, de manera excepcional y bajo las condiciones detalladas en los

numerales anteriores, la Décimo Cuarta Disposición Complementaria Final del
Reglamento permite la utilización de la modalidad de concurso oferta, cuya
naturaleza es que el objeto contractual esté constituido por una unidad
conformada por la ejecución de una obra y la elaboración de su expediente
técnico. Asimismo, la misma disposición establece, en su último párrafo, que
“[p]ara el inicio de la ejecución de la obra es requisito previo la presentación
y aprobación del expediente técnico por el íntegro de la obra” (el resaltado es
agregado), lo que redunda en el hecho de que ambos elementos (expediente
técnico y ejecución de obra) constituyen una unidad en el objeto contractual.

En razón de lo anterior, resulta razonable concluir que la contratación de obras

por paquete admitiría que las referidas “unidades” o ítems sean obras bajo la
modalidad de concurso oferta, es decir, que incluya la obligación de elaborar el
expediente técnico y de ejecutar la obra, Asimismo, cada una de estos ítems
debe poder ser contratado independientemente bajo la modalidad de concurso
oferta, lo que implica necesariamente que cada uno deberá cumplir todos los
requisitos y condiciones contenidos en la Décimo Cuarta Disposición
Complementaria Final del Reglamento.

2.2 De ser afirmativa su respuesta agradeceremos se sirvan precisar:

a. ¿Qué condiciones y/o criterios se debe reunir? ¿De qué manera se
configuran dichas condiciones y/o criterios? (sic).
b. ¿Qué criterios existen para considerar a las obras como similares o de
naturaleza similar? (sic).

Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, las condiciones y/o

criterios para contratar varias obras por paquete, de modo que la contratación
resulte eficiente en términos de calidad, precio y tiempo frente a una
contratación independiente, se indicaron en el numeral 2.1.3., aspectos que
deben ser determinados y justificados por el área técnica especializada y
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competente de la entidad contratante, de acuerdo a sus normas de organización

interna.

Por otro lado, los criterios para determinar en qué casos estamos ante obras de
naturaleza similar –tal como también se señaló en la absolución de la consulta
anterior- deben ser evaluados y determinados por el área técnica especializada
y competente de la entidad contratante, debiendo considerar que lo que define
la semejanza entre una obra y otra son las prestaciones involucradas en su
ejecución.

2.3 Bajo la denominación de ‘obras’ establecida en el ‘Anexo de Definiciones’

del Reglamento ¿Es posible considerar como obra a un proyecto de inversión
Pública, en la medida que todos sus componentes tengan dicha condición?
(sic).

Sobre el particular, debe señalarse, conforme a lo indicado en los antecedentes

de la presente Opinión, que las consultas que absuelve el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas
genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado; en esa medida, en vía de consulta, este organismo Supervisor no puede
pronunciarse opinando si es posible considerar como obra a un proyecto de
inversión pública, más aún si este último concepto está fuera del ámbito de su
competencia.

Sin perjuicio de ello, cabe indicar que el Anexo Único del Reglamento,
denominado “Anexo de Definiciones”, establece que como Obra toda
“Construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición,
renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como
edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes,
entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra,
materiales y/o equipos”.

Como se advierte, bajo los alcances de la definición prevista en el Reglamento,

la entidad debe determinar, en el caso concreto, si posible considerar como
obra a un proyecto de inversión Pública como obra.

2.4 Qué tratamiento tienen las metas o tramos que conforman un proyecto de
Inversión Pública? ¿Se consideran simplemente como obras, de manera
independiente o como obras menores conformantes de una obra mayor?
(sic).

Sobre el particular, debe señalarse, conforme a lo indicado en los antecedentes

de la presente Opinión, que las consultas que absuelve el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas
genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado; en esa medida, en vía de consulta, este organismo Supervisor no puede
pronunciarse opinando acerca del tratamiento que tienen las metas o tramos
que conforman un proyecto de Inversión Pública en el marco de la normativa
que regula dicha materia, ni si tales metas o tramos –en el marco de la referida
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normativa que regula la inversión pública- deben considerarse como obras

independientes o como obras menores conformantes de una obra mayor.

Sin perjuicio de ello, cabe indicar que el Anexo Único del Reglamento,
denominado “Anexo de Definiciones”, establece como Tramo la “Parte de una
obra que tiene utilidad por sí misma”. De otro lado, acuerdo al artículo 18 de
Reglamento las entidades pueden efectuar contrataciones por lotes o tramos.

3. CONCLUSIONES

3.1. Para efectos de aplicar la modalidad de contratación a través del concurso

oferta para la ejecución de obras por paquete se debe tener en cuenta que la
contratación en conjunto resulte más eficiente para el Estado en términos de
calidad, precio y tiempo frente a la contratación independiente y que las obras
sean de similar naturaleza, aspectos que deben ser determinados y justificados
por el área técnica especializada y competente de la entidad contratante, de
acuerdo a sus normas de organización interna.

3.2. A fin de usar la modalidad de concurso oferta en la ejecución de obras, deben

cumplirse las condiciones establecidas en la Décimo Cuarta Disposición
Complementaria Final del Reglamento, como son: i) corresponda a alguna
Entidad del Poder Ejecutivo: ii) sea aprobado exclusivamente mediante
resolución del Titular de la Entidad; iii) se trate de la ejecución de obras de
edificaciones que por su naturaleza corresponda utilizar el sistema a suma
alzada; y, iv) el valor referencial de la obra sea superior a los S/. 10 000 000,00
(Diez millones de Soles).

3.3. La contratación de obras por paquete admitiría que las referidas “unidades” o
ítems sean obras bajo la modalidad de concurso oferta, es decir, que incluya la
obligación de elaborar el expediente técnico y de ejecutar la obra, Asimismo,
cada una de estos ítems debe poder ser contratado independientemente bajo la
modalidad de concurso oferta, lo que implica necesariamente que cada uno
deberá cumplir todos los requisitos y condiciones contenidos en la Décimo
Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento.

Jesús María, 6 de diciembre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
CLO